-ocr page 1-

M* W M O D-D E R MA N,

HANDBOEK VOOR HET ROMEINSCH RECHT

VERVOLGD DOOR

MR ,H :L, DRUCKER EN MR P. A. TICHELAAR.

DEEL I.

-ocr page 2-

		\\v\\/yi lOtdó
		i

-ocr page 3-

		**"<<k^L
		•

-ocr page 4-

		RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT
		A06000002559205B
		0255" "9205"

-ocr page 5-

«j*.

u.b, vit/echt r\\C krL / / (oöio

MR. W. MODDERMAN,

RHETR

[M

11

81

^

1

1M11

EERSTE DEEL,

OMGEWERKT DOOR MK. H. L DRUCKER.

DERDE, HERZIENE DRUK,

door

IW\\ P. A. TICHELAAR

HOOOLEERAAR TE LEIDEN.

BIBLIOTHEEK DER RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT

TE GRONINGEN BIJ J. B. WOLTERS, 1900.

-ocr page 6-

		STOOMDRUKKERIJ VAN J. B. WOLTERS

-ocr page 7-

		VOORBERICHT VAN DEN EERSTEN DRUK.
		• Het handboek, waarvan thans het eerste Deel verschijnt, is dooi\' mij samengesteld uitsluitend met het oog op mijne voorlezingen over Instituten en Historia juris. Ik stel mij voor, door liet gebruik van dit handboek tijd te winnen voor de bespreking der belangrijkste kwesiiën, die hier enlcel worden aangeroerd en voor de uitlegging en behandeling der bronnen. Volgens sommigen heb ik zeker te weinig gegeven, volgens anderen wellicht ie veel. Wie gelijk heeft staat niet aan mij te beslissen. Ieder doet het op zijn manier. De toekomst moet leeren of ik mijn doel bereikt fieb .... (iRONrNfiEN, Juni 1877.                                                                                 W. M.
		VOORBERICHT VAN DEN TWEEDEN DRUK. Hetzelfde doel, dat de Schrijver zich voorstelde, die met bovenstaande woorden als inleiding zijn Handboek in liet licht zond, stond ook mij voor tien geest, toen ik overging tol het bewerken eener herziene uitgaaf. De beslemming van het boek is in de eerste plaats, leiddraad Ie zijn bij mijne colleges, al hoop ik, dat het ook in zijn nieuwen vorm, evenals tol dusver in den ouden, buiten den kring mijner toehoorders zal worden geraadpleegd. De aanleg van het oorspronkelijke werk is behouden; met name ook de toevoeging van een aantal fragmenten uit de bronnen, die niet slechts bewijsplaatsen zijn voor hel in den tekst gezegde, maar bovenal dienen om den tekst aan te, vullen. De ondervinding van een tiental jaren heeft mij het groote nut daarvan doen kennen. Op het college kunnen die citaten

-ocr page 8-

		worden gelezen, verklaard en besproken, veel gemakkelijker dan wanneer telkens het Corpus Juris moet worden opgeslagen. En bij eigen lectuur wordt de lezer voortdurend herinnerd aan de wenscltel\'ijkheid, de Romeiwn zelf te hooren spreken. Uittreksels uit de Instituten zijn zelden opgenomen en dan nog alleen uit titels, welke niet opzettelijk gewijd zijn aan het behandelde onderwerp. Bij den student, die zich met het liomeinsche recht bezighoudt, mag zelfs de gedachte niet opkomen dat hij, wat de Instituten betreft, met eene bloemlezing zou, kunnen volslaan. Wie daarentegen de Instituten grondig kent, in Gajus geen vreemdeling is, en door de hier afgedrukte plaatsen vertrouwd is geworden met de overige rechtsboeken, heeft voor den eersten aanloop voldoende kennis der bronnen verworven. Opgemerkt worde nog, dat voor de citaten uit de wetgeving van Justini- antjs de uitgave van Mommsen—Krijger, ten aanzien der vóór-Juslini- aansche bronnen de Collectio librorum juris antejustiniani is gevolgd. Ook de rangschikking der stof is behouden, al zoude ik op sommige punten wellicht eene andere hebben verkozen. Doch het was van belang, zoo min mogelijk storing te brengen in de verwijzingen, voorkomende in hel derde deel, dat vooreerst wel niet zal worden herdrukt. Om dezelfde reden is, ondanks het wegvallen van § 11, de nummering der overige paragrafen gehandhaafd. Alleen waar dit onvermijdelijk scheen, is de volgorde ielwat veranderd. Titans worde kortelijk rekenschap gegeven van de aangebrachte wijzigingen. Vooreerst is op meer dan eene plaats gebruik gemaakt van de resultaten der nieuwere wetenschap. Uitkomsten, die nog niet geacht kunnen worden rast Ie staan, zijn niet dadelijk opgenomen. Wel gaven zij soms aanleiding, als twijfelachtig aan te duiden, wat moeger als zeker kon worden voorgesteld. Geschrapt is hetgeen niet behoort lot liet zuivere liomeinsche Recht; zoo vervielen de opmerkingen over het heutige Römische Recht, welke de eerste druk, op hel voetspoor der Duilsche werken, hier en daar invlocht. Weggelaten is rerder, wal voor den eerstbeginnende niet onmisbaar is of wal beter mondeling wordt behandeld. Voor bespreking moei iels over- blijren. Doch in den regel zal of de tekst of hel daarbij uit de bronnen afgedrukte voldoende aan hel besprokene herinneren. Hel Handboek is mij niet hel minst daarom lief, omdat hel de „dictaten" lot eenminimum

-ocr page 9-

		beperkt. Over hetgeen noodig is te achten, kan men verschillend denken. In hel algemeen meende ik een weinig te mogen bekorten. Daarbij is echter, naar ik vertrouw, slechts enkele malen iels verloren gegaan, dal de meergevorderde, die het boek gebruikt, gaarne er in zoude vinden. Geheel vervallen zijn de noten, die in een iverlc als dit minder thuis behooren. De zakelijke inhoud is in den tekst overgegaan. Literatuur aan te halen acht ik overbodig; ruimschoots voorzien daarin de werken, in ,$\' 5 genoemd — ivat het dogmatische gedeelte aangaat, bovenal de in dit opzicht onovertroffen Windsciieiij. Sedert § 5 werd afgedrukt, ver- scheen van Salkowski\'s Lehrbuch een zesde druk, van Dernbuuu\'s Pan- clekten eene derde uitgave. De welwillende lezer gelieve dit op blz. 13 aan te leekenen. Eindelijk heb ik mij er op toegelegd, Latijnsche of\'zoogenaamd Lnl/jnsche uitdrukkingen, zooveel mogelijk, te verdielschen. Zullen wij ooit eene werkelijk Nedcrlandsclie rechtstaat verkrijgen, dan moeten de leerboeken voorgaan, opdat de rcchlsbeoefcnaar zich, van den aanvang af, er aan gewenne, Nederlandsch te spreken. Of de denkbeelden, waarvan ik beu uitgegaan, juist zijn, en of door toepassing daarvan liet Handboek in bruikbaarheid heeft gewonnen, mogen anderen beoordcclcn. Voor opmerkingen dienaangaande zal ik zeer dauk- baar zijn. Mijn voornemen is, de herziene uitgave van hel tweede Deel lFamilie- recht en Zakenrecht) te laten volgen, zoodra ik over den noodigeu vrijen lijd kan beschikken. Daarna hoop ik, door bewerking van liet Erfrecht. het hoek te voltooien. Leiden, 1 Juli 1802.                                                                        H. L. D.
		VOORBERICHT VAN DEN DERDEN DRUK. Deze derde druk van liet Eerste Deel van Moddkiuian\'s Handboek wijkt niet belangrijk af van den dooi\' Mr. H. L. Dkückek bezorgden tweeden druk. Hier en daar bracht ik eene wijziging aan, elders voegde ik iels bij, zooals viij dat in verband met de na 1S02 verschenen literatuur over het

-ocr page 10-

		Ilomcintichc recht wenscliclijk voorkwam. Een nieuwe § 11 werd door mij ingevoegd, wijl ik de vermelding der daarin behandelde onderscheiding zeer gewenscht achtte. De opgenomen plaatsen uit de bronnen vermeerderde ik met eenigc, vooral met het oog op de historische ontwikkeling der rechtsinstellingen. Tijdens het afdrukken verscheen een vierde druk van Tomus I der op hl. 10 vermelde Collectio librorum juris antejustiniani; van de in § ö vermelde Institutionen van Sohm verschenen nog een achtste en negende druk, terwijl prof. Kipp te Erlangen van Windsciieid\'s Lehrbuch des Pandektenrechts een achtste druk deed verschijnen „untcr vergleichender \'Darslellung des deulschen biirgerlichcn Hechts bcarbeitel\', Aan Mr. II. L. Duuckeu zij mijn dank gebracht voor de medewerking, die hij ook wel bij deze herziening heeft willen verlcencn. Leiden, Juui 1900.                                                                    1\'. A. T.

-ocr page 11-

		INHOUD.
		INLEIDING. Blz. § 1. Romeinech recht. Bestanddeelen..........      1 § 2. Redenen van beoefening van het Ronieinsehe recht...      1 § 3. Wijze van behandeling.............      3 § 4. Bronnen, waaruit de kennis van het Romeinsche recht kan worden geput...............      5 § 5. Literatuur..................    14 § 6. Orde van behandeling..............    15
		BOEK I Algemeen gedeelte. HOOFDSTUK I. OVER HET RECHT IN HET ALGEMEEN. § 7. Recht in objectieven en recht in subjectieve!) zin ...    18 § 8. Recht en moraal...............    19 § 9. Publiek en privaat recht............    20 § 10. Jus civile, jus gentium en jus naturale.......    20 § II. Jus civile en jus honorarium...........    22 § 12. Aanvullend en dwingend recht..........    23 § 13 (1" druk: § 14). Sanctie der wetten.........    24 § 14 (le druk: § 13). Algemeen en bijzonder recht, regelmatig en abnormaal recht..............    24 § 15. Ontstaan van het recht. Wet en gewoonterecht ....    25 § 16. Volkswetten. Leges en plebiscita..........    26 § 17. Senaatsbesluiten. Senatusconsulta.........    30

-ocr page 12-

		VIII
		i n ii o o r>.
		BIz. S 18. Keizerlijke verordeningen. Oonstitutiones principum . .    31 § 19. De edicten der magistraten, vooral van den praetor . .    34 § 20. De adviezen der rechtsgeleerden..........    36 g 21. De voornaamste Romeinsche juristen........    39 § 22. Gewoonterecht................    48 § 23. Werking der wet ten aanzien van de plaats en de personen    50 § 24 (1" druk: § 26). Werking der wet met betrekking tot den tijd    51 § 25 (1° druk: § 24). Vervolg. Niet-terugwerkende kracht der wet    52 § 26 (lo druk: § 25). Uitlegging der wet.........    53 § 27. De wetgeving van Justinianus..........    56 § 28. Het Romeinsche recht in het Oosten, na den dood van Justinianus.................    64 § 29. Het Romeinsche recht in het Westen tot aan de glossa- toren-school.................    65 § 30. De glossatoren-school en de commentatoren.....    66 S 31. De receptie van het Romeinsche recht.......    67 § 32. Wetenschappelijke beoefening van het Romeinsche recht van de 16e eeuw tot onzen tijd..........    70
		HOOFDSTUK II. OVER PERSONEN OF RECHTSSUBJECTEN. § 33. Begrip en soorten van personen..........    74 § 34.    Begin en einde der natuurlijke persoonlijkheid ....    75 § 35.    Rechtstoestand der natuurlijke personen. Capitis deminutio    78 S 36. Vrijheid en slavernij..............    79 § 37. Begrip der slavernij..............    SI § 38. Ontstaan der slavernij.............    85 § 39. Eindigen der slavernij.............    88 § 40. De vereischten der vrijlating...........    89 § 41. Vervolg. De bevoegdheid tot vrijlating.......    94 § 42. Het patronaatsrecht......... ....    99 § 43. Eenige aan slavernij verwante toestanden......  102 i; 44. Burgers en vreemdelingen............  105

-ocr page 13-

		u
		INHOUD.
		Blz. § 45. Zelfstandige en afhankelijke personen. De Romeinsche familie...................10(5 § 46. De middelen tot handhaving van den staat.....108 § 47. Burgerlijke eer. Eerloosheid...........110 § 48. Stand....................112 § 49. Godsdienst..................113 § 50. Geslacht...................113 § 51. Leeftijd...................115 § 52. Gezondheid.................117 § 53. Woonplaats.................119 § 54. Verwantschap tusschen verschillende personen. A. Wettige en onwettige geboorte..............121 § 55. Vervolg. B. Adgnatio en cognatio.........122 § 56. Vervolg. C. Zwagerschap.............125 § 57. Rechtspersonen................126
		HOOFDSTUK III.
		OVER ZAKEN OF RECIITSOB.JECTEN.
		§ 58.    Begrip van zaken. Lichamelijke en onlichamelijke zaken . 133 § 59.    Zaken in en buiten het vermogen. Zaken in en buiten het handelsverkeer...............134 § 60.    Res mancipii en res nee mancipii.........137 § 61.    Roerende en onroerende zaken..........138 § 62.    Vervangbare en niet-vervangbare zaken.......140 § 63.    Geld....................141 § 64.    Verbruikbare en niet-verbruikbare zaken.......142 § 65.    Deelbare en ondeelbare zaken...........142 § 66.    Eenvoudige en samengestelde zaken. Rechtszaken . . . 144 § 67.    Hoofdzaken en bijzaken. Hulpzaken ........147 § 68.    Vruchten. Renten...............150 § 69.    Waarde der zaken...............154

-ocr page 14-

		X
		INHOUD.
		HOOFDSTUK IV. OVER HET ONTSTAAN EN HET TE NIET GAAN VAN RECHTEN. Bic. § 70. Ontstaan, verandering en te niet gaan van rechten in het algemeen..................156 § 71. Soorten van verkrijging.............158 § 72. Begrip en soorten van rechtshandelingen......161 § 73. Vereischten der rechtshandeling in het algemeen. . . . 163 § 74. Bevoegdheid der handelende personen........163 § 75. De werkelijke wil...............165 § 76. De verklaring van den wil............169 § 77. De inhoud der wilsverklaring...........172 § 78. Medewerking van anderen bij het aangaan van rechts- handelingen.................174 § 79. Dwaling...................178 § 80. Bedrog...................183 § 81. Dwang...................185 § 82. De voorwaarde. Begrip.............188 § 83. Vervolg. Verschillende soorten voorwaarden.....192 § 84. Vervolg. De werking der hangende, vervulde of ontbrekende voorwaarde.................196 § 85. De tijdsbepaling................202 § 86. De last...................206 § 87. Ongeldigheid der rechtshandelingen.........208 § 88. Bekrachtiging, goedkeuring van aangegane rechtshande- lingen....................213 § 89. Uitlegging der rechtshandelingen..........215 § 90. De schenking.................218 § 91. Ongeoorloofde handelingen............224 § 92. Verandering en te niet gaan van rechten......231 § 93. Vervreemding en afstand van rechten........232 § 94. De tijd in betrekking tot het ontstaan en te niet gaan van rechten.................235
		i

-ocr page 15-

		INHOUD.                                                         XI HOOFDSTUK V. UITOEFENING, BESCHERMING EN HANDHAVING DER RECHTEN. Blz. § 95 (le druk: § 96). Uitoefening der rechten.......  239 § 96 (le druk: § 97). Samenloop en botsing van rechten . .  241 § 97 (le druk: § 95). Bescherming en handhaving van rechten in het algemeen...............  243 § 98. Zelfverdediging. Eigenrichting..........  245 § 99. De rechtsprekende personen...........  246 § 100. De partijen en hunne vertegenwoordigers......  249 § 101. De bevoegdheid des rechters...........  252 § 102. De procedure per legis actiones..........  254 § 103. De procedure per formulas...........  256 § 104. Eenige bijzonderheden aangaande de procedure voor den magistraat en voor den rechter..........  260 § 105. De procedure van den lateren keizertijd......  264 § 106. Acties. Begrip en grond............  265 § 107. Verdeelingen der acties.............  267 § 108. Verloren gaan der acties in het algemeen, en inzonder- heid door den dood van een der partijen......  279 § 109. Samenloop van acties.............  280 § 110. Verjaring der acties. Praescriptio.........  282 § 111. Middelen van verdediging. Excepties........  285 § 112. De litis contestatio en hare gevolgen........  291 § 113. Bewijs. Bewijslast...............  300 § 114. Bewijsmiddelen................  303 § 115. Het vonnis en zijne werking...........  305 § 116. Beslissing van den rechtsstrijd buiten proces.....  311 § 117. Tenuitvoerlegging van het vonnis.........  315 § 118. Rechtsmiddelen tegen het vonnis.........  316 § 119. Herstel in den vorigen toestand.........  317 • § 120. Middelen tot bewaring van rechten buiten proces . . .  321

-ocr page 16-

		INLEIDING.
		§ 1. ROMEINSCH RECHT. BESTANDDEEL-EN. De voorlezingen over de Instituten dienen om een kort historisch- dogmatisch overzicht te geven van het Romeinsche privaatrecht, als grondslag voor de studie van het Romeinsche recht in hot bijzonder en van de wetenschappelijke rechtsbeoefening in het algemeen. Onder Romeinsch recht verstaan wij hier niet alle wetten en rechten, welke sedert de stichting van Rome (753 v. C.) tot den ondergang van het Byzantijnsche Keizerrijk (1453 n. C.) in den Romeinschen Staat hebben gegolden, maar het Romeinsche recht, zooals het onder de regeering van Keizer Justinianus (527—565) is herzien en gecodificeerd. Dat Justiniaansche recht bestaat uit de volgende bestanddcelen: I.    De Institutiones, in 4 boeken (totius legitimae scientiac prima elementa), met verbindende kracht sedert 30 December 533, een wetboek, maar tevens een leerboek ter inleiding in de rechtswetenschap (§ 2 I. de just. et jure, I, 1). II.    De Pandectae of Digesta, in 50 boeken, met verbindende kracht sedert denzelfden dag als de Instituten. III.    Den Codex Constitutionum {Codex repetitae praeketwnis, eene herziening van dien van het jaar 529), in 12 boeken, verbindend sedert 29 December 534. IV.    De Novellae (Novellae Constitutiones) van 535—565. Over de samenstelling, inrichting enz. der Justiniaansche wetgeving, zie beneden §§ 27 e. v. § 2. REDENEN VAN BEOEFENING VAN HET ROMEINSCHE RECHT. Ofschoon het Romeinsche recht in Nederland geene kracht van wet meer heeft i) en in zoo verre zijn onmiddellijk practisch belang bijna
		1) ]5ij art. 3 van het besluit van Koning Lodewijk van 24 Februari 1809, is het Rooinsche recht afgeschaft met de invoering van het Wetboek Napoleon inge- richt voor hot Koninkrijk Holland op 1 Mei 1809. Art. 1 van de wet van 10 Mei 1829, Stbl. DO. 33 omtrent de afschaffing der nog in werking zijnde wetboeken, op liet tijdstip der invoering van de nationale wetboeken, bepaalt: „Het wettelijk gezag van het romeinsche regt is en blijft afgeschaft." modderman—drucker—tichelaar, Bom. recht. I. 3e druk.                    1

-ocr page 17-

		2
		geheel heeft verloren, is het toch voortdurend ook hier te lande het uitgangspunt en de basis der wetenschappelijke rechtsbeoefening gebleven. De reden hiervan ligt vooreerst in de voortreffelijkheid van zijn inhoud. Hoewel vele zijner instellingen uit onze maatschappij zijn verdwenen en tal van bijzonderheden niet meer passen voor onze toestanden, berusten toch zijne hoofdbeginselen voor een belang- rijk deel niet op eene bekrompene, specifiek-Romeinsche opvatting der levensbetrekkingen, maar beantwoorden zij aan eene rationoelè opvatting van meer algemeen menschelijke toestanden on betrekkingen. Afgescheiden van den inhoud — waarvan uit den aard der zaak bij voortgaande ontwikkeling van het recht steeds meer vervalt of gewijzigd wordt — ligt de onvergankelijke waarde van het Romeinsche recht in de methode zijner groote meesters. Boven alle vroegere en latere juristen munten zij uit door hun meesterschap over de taal, door hunne kernachtige en juiste uitdrukkingen, door hunne scherpe begrippen en de consequente toepassing hunner beginselen. Aan eene onovertroffen gave van ontleding van rechtsregelen paren zij eene bewonderenswaardige kunst van uitlegging, waar het geldt den wil van den wetgever te verklaren of de bedoeling der partijen uit testament of overeenkomst af te leiden; terwijl zij aan den anderen kant niet schromen, door eene verklaring van de wet, onafhankelijk van den wil van den wetgever, een recht te scheppen, voldoende aan de cischen van het verkeer. Maar vooral wekt het onze bewon- dering, wanneer wij zien, hoe zij met gemak en zekerheid van het abstracte tot het concrete, van den rechtsregel tot het bijzonder geval, en omgekeerd weten over te gaan. Bij eiken rechtsregel letten zij op de toepassing, en zij verstaan bij uitnemendheid de kunst, om, zonder zich ooit in onvruchtbare abstracties te verliezen, het hun voorgelegde geval onder den bestaanden rechtsregel te brengen. Bovendien doet de studie van het Romeinsche recht ons de geheele ontwikkeling van het recht van een der groote volken der oudheid aanschouwen en geeft ons een voorbeeld van de historische wording van het recht, zooals wij in het recht van geen ander volk aantreffen. Maar al ware dit alles anders dan het is, dan nog zou er eene gewichtige reden voor ons bestaan om het Romeinsche recht te beoefenen. Die reden is gelegen in den invloed en het gezag, die het zoo hier als elders eenwen lang heeft geoefend. Sedert de herleving der rechtsstudio aan de Boloneesche of Glossatoren-school (1100—1250) hebben de meeste en beste juristen zich bijna uitsluitend met het Romeinsche recht beziggehouden. Zij legden het aan hunne adviezen en vonnissen ten grondslag en ontwikkelden het in hunne weten- scliappelijke werken, ten koste meermalen van hun nationaal recht. De geheele juridische literatuur is zoodanig van het Romeinsche recht doortrokken, dat zij zonder de kennis van dat recht niet begrepen kan worden. Door een en ander heeft het Romeinsche recht een overwegenden

-ocr page 18-

		3
		invloed geoefend op de vorming en ontwikkeling der tegenwoordige rechtswetenschap, en is het onmisbaar geworden voor de verklaring van ons hedendaagsch positief recht. Al heeft het dus niet meer de vis legis, uit een technisch en historisch oogpunt heeft het en zal het nog lang behouden, om met Leibnitz te spreken, de vis magni doctorü. Evenwel wachte men zich voor overdrijving. De groote verdiensten van het Romeinsche recht, wat vorm en inhoud betreft, hebben ook een gevaarlijken, ja vcrderfelijken invloed gehad. Zij hebben geleid tot slaafsche bewondering en navolging, tot een „sermocinari tanquam e vinculis", tot verwaarloozing van de studie van het Germaansehe recht. Wij moeten niet alles uit het Romeinsche recht willen ver- klaren en niet schromen, zijne uitspraken te verwerpen, wanneer zij niet meer in harmonie zijn met de tegenwoordige rechtsovertuiging of met de eischen van het tegenwoordige maatschappelijke verkeer. Menig leerstuk echter van het privaat recht gaat nog gebukt onder de methode van het orthodoxe Romanisme. Wij hebben te veel do Romeinsche juristen leeren napraten, te weinig in hunnen geest het recht zelfstandig ontwikkeld. Men heeft bovendien te weinig gelet o]) de ontwikkeling, de wijzigingen, die het Romeinsche recht zelf vooral in de lateren Keizertijd heeft ondergaan. Vgl. hierover verder hieronder, § 32. § 3. WIJZE VAN BEHANDELING. Men kan een positief recht uit verschillende oogpunten beschou- wen, uit een historisch, dogmatisch of wijsgeerig oogpunt. De geschiedenis geeft antwoord op de vraag, hoe iets recht is geworden. Zij leert ons de bronnen kennen, waaruit het recht gesproten is, en schildert het ontstaan, de ontwikkeling en den ondergang der rechts- instellingen. De dogmatiek hoiidt zich bezig met het onderzoek naar de instellingen en bepalingen, waaruit het positieve recht op een gegeven oogenblik bestaat. De wijsbegeerte eindelijk onderzoekt niet wat recht is, noch hoe iets recht is geworden, maar zij vraagt naar het waarom, naar de redelijkheid der grondslagen, naar de doel- matigheid van het positieve recht. Zonder eene eigenlijke geschiedenis van het Romeinsche recht te geven, vereenigen wij, voor zoover noodig, met de dogmatische, de historische behandeling. Is in het algemeen bij de beoefening van een positief recht de bestudeering der wording daarvan een eerste ver- eischte, bij de verklaring der Justiniaansche wetgeving, welke grootendeels eene compilatie is van oudere rechtsbronnen, is het opklimmen tot vroegere toestanden geheel onmisbaar. Justinianus zelf sloot ook de historie niet buiten; quibus breviter expositum est, zegt hij in prooem. § 5 van de Instituten, et quod antea optinebat, et quod postea desuetudine inumbratum ab 1*

-ocr page 19-

		4
		imperiali remedio illuminatum est. Verg. b. v. § 1 I. de test. ord. (II, 10); § 1 en §§ 4—7 I. de fideic. hered. (II, 23); pr. I. de codicill. (II, 25); pr., §§ 1 en 2 I. de snee. libert. (III, 7). Men pleegt de rechtsgeschiedenis te onderscheiden naarmate het geldt de geschiedenis van de rechtsbronnen en van de staatkundige gebeurtenissen, die op de ontwikkeling des rechts een bijzonderen invloed hebben geoefend, of wel de leer van het ontstaan, de ver- anderingen en den ondergang der rechtsinstellingen zelve; tot aari- duiding dier onderscheiding bezigt men nog wel de eenigzins verouderde uitdrukkingen, uitwendige en inwendige rechtsgeschiedenis. Bij do behandeling der rechtsgeschiedenis kan men eene synchro- nistische (Jiistoriache) of eene chronologische (systematische) methode volgen. Volgens de eerste verdeelt men de rechtsgeschiedenis in zekere tijdvakken en behandelt de rechtsontwikkeling van elke periode afzonderlijk. Volgens de tweede wordt achtereenvolgens elke reehts- instelling in haar oorsprong en verdere ontwikkeling ontvouwd. Hier staat elke rechtsinstelling, ginds elke periode op zich zelve. De chronologische methode geeft geen algemeen overzicht van de rcchts- ontwikkeling in haar geheel; zij geeft niet éóne geschiedenis, maar zoovele geschiedenissen als er leerstukken zijn, zonder aanwijzing van hun onderling verband en gelijktijdige ontwikkeling. De syn- chronistische geeft een beter begrip van het standpunt, waarop bet goheele recht telkens in ieder tijdvak staat, een helderder inzicht in den gelijktijdigen voortgang en den samenhang zijner instellingen. Daarom is de synchronistische methode, algemeen in gebruik bij de uitwendige rechtsgeschiedenis, sedert het einde der vorige eeuw door sommigen ook toegepast op de inwendige, eerst door Reitemeier, Encychpadie und Geschichte der Hechte in, Deutschland, 1785, vervolgens door Hugo in zijn beroemd Leh.rbuch der Rechtsgeschichte (llde ed., 1832) en door onzen landgenoot Holtins, Historiae juris Romani üneamenta (2,le ed., 1840). Ook deze methode stuit echter op ver- schillende bezwaren. Vooreerst leidt zij, bij de behandeling dei- inwendige rechtsgeschiedenis, te veel tot herhalingen. Bovendien is zij moeilijk uitvoerbaar, omdat zich niet in elke periode eene gelijk- matige ontwikkeling van alle rechtsinstellingen laat aanwijzen en bovenal, omdat de bronnen te onvolledig zijn om met juistheid te kunnen bepalen, in welk tijdvak de oorsprong of verandering eener rechtsinstelling te zoeken is. Daarom geven latere schrijvers, zooals Puchta in zijn Cursus der Jmtitutionen de voorkeur aan eene chro- nologische behandeling, of passen, zooals Karlowa in zijne Römische Rechtsgeschichte, de synchronistische methode eenigzins gewijzigd toe, waardoor de daaraan verbonden bezwaren eenigermate worden opgeheven. De uitwendige rechtsgeschiedenis pleegt men te verdeelen in perioden, meestal ten getale van vier. Do grenzen dier perioden worden ver- schillend gesteld. Gebruikelijk is b.v. de volgende verdecling:

-ocr page 20-

		5
		jste periode. Van de stichting der stad tot aan de wet der 12 tafelen (753—452 v. C); kindschheid van het recht; theocratisch karakter; fas en jus, publiek en privaat recht nog niet gescheiden. 2de periode. Van de wet der 12 tafelen tot de alleenheerschappij van Augustus (452—29 v. C); jongelingsjaren van het recht; vrije republiek, strijd tusschen Patriciërs en Plebejers om politieke en rechtsgelijkheid; toenemende invloed van het juts gentium op het streng nationale jus civile. 3dc periode. Van het einde der republiek tot Konstantijn (29 v. C.—324 n. C); mannelijke leeftijd van het recht; strijd tusschen republikeinsche en monarchale vormen; classieke juristen. 4dü periode. Van Konstantijn tot den dood van Justinianus (324—565 n. C); verval van het recht en van de Romeinsche nationaliteit, ten gevolge van despotisme en vreemde indringers; het recht wordt niet moer ontwikkeld, maar gecompileerd. Wij behandelen de inwendige rechtsgeschiedenis bij de verschillende leerstukken voor zoover dit vereischt wordt tot recht verstand van het Justiniaansche recht. Wat de uitwendige rechtsgeschiedenis aangaat, zoo geven wij in §§ 15 e. v. een beknopt overzicht van de rechtsbronnen, naar aanleiding van §§ 4 e. v. 1. de jure nat. (I, 2). Over de volgorde van behandeling, zie hieronder § 6. § 4. BRONNEN, WAARUIT DE KENNIS VAN HET ROMEINSCHE RECHT KAN WOKDEN GEl\'UT. De bronnen, waaruit onze kennis van het Romeinsche recht wordt verkregen, zijn: I. Op- en inschriften op koper, marmer, steen, was, papyrus, enz., waardoor documenten van rechtskundig belang in hun oorspron- kelijken vorm tot ons zijn gekomen. Eene verzameling van Latijnsche inschriften bevat het Corpus Tnscriptionum Latinarwm, onder leiding van Th. Momnisen door de Berlijnsche Academie uitgegeven (sedert 1863). Hiertoe behooren: A. Oorkonden van rechtshandelingen van allerlei aard, bijv. formulieren voor mancipatie, akten van schenking, contracten van aanbesteding, schuldbekentenissen, quitantiën, testamenten, statuten van vereenigingen. Vooral de opgravingen in Oostenrijksch Zevenbergen en Pompeji hebben vele van deze documenten aan het licht gebracht. Hun belang ligt hierin, dat zij ons de toepassing van het recht op de handelingen van het maatschappelijk verkeer voor oogen stellen, dat zij ons een meer aanschouwelijk beeld geven van het rechtsleven, dan ons de geschriften kunnen verschaffen. Naast deze oorkonden komen nog in aanmerking stukken, die niet juist rechtshandelingen betreffen, maar toch, zij het dan ook meer zijdelings, beteekenis hebben voor de kennis van het recht, bijv. grafschriften, uitlovingen voor het terugbrengen van verloren goederen, enz. De belangrijkste

-ocr page 21-

		6
		van deze oorkonden en stukken zijn afgedrukt bij Bruns, Fontes Juris Romani antiqui, Ed. VIa. cura Th. Mommseni et O. Graden- witz, 1893, pars prior, bl. 270—380. In den laatsten tijd zijn bij de o^>gravingen in Egypte talrijke documenten aan den dag gekomen, die een nieuw licht werpen op de toepassing van het Romeinsehe\'recht in de oostelijke provinciën. Deze oorkonden worden in verschillende verzamelingen uitgegeven, terwijl Mitteis, o. a. in zijn Beichsrecht und Volksrecht, 185)1, de beteekenis er van voor do geschiedenis van verschillende rechts- instellingen heeft nagegaan. B. Overblijfselen van wetten, senaatsbesluiten, edicten, keizerlijke verordeningen. Eenige der belangrijkste zijn: 1°. Tabula Bantina, inhoudende aan de eene zijde een gedeelte van het in de eerste helft der 7de eeuw aan Bantia verleende stad- recht, in de Oscische taal, aan de andere zijde een fragment eener wet in de Latijnsche taal, eveneens op Bantia betrekking hebbende. 20. Lex agraria (111 v. C.) over landbezit en weiderecht (Let Tkoriaf). 3°. Lex Acilia (of Servilia?) repetundarum (omstreeks 122 v. (!.), op dezelfde tafel als de vorige. Over naam en inhoud bestaat veel strijd. 40. Lex Antonia de Terniensïbus majorihus Pisidis, een plebisciet, waardoor omstreeks het jaar 70 v. C. de inwoners van Termessus werden verklaard: „libori, socii et amici populi Romani." Van meer belang voor het privaatrecht zijn: 50. Lex Eubria de Gallia cisalpina, tusschen de jaren 49 en 42 v. C., inhoudende eene procesorde voor Gallia cisalpina. Overgebleven is de vierde tafel, bevattende: cap. XIX gedeeltelijk, over de operis novi nuntiatio, cap. XX, XXI en XXII geheel, over damnum infectum en executie wegens geleend geld, en cap. XXIII gedeeltelijk, over de vordering tot boedelscheiding. Wellicht behoort ook tot deze wet een fragment, in 1880 in de puinhoopen van Ateste gevonden. 60. Lex Julia municipalis of zoogen. tabula Heraeleensis van het jaar 45 v. C, een soort van gemeentewet van Caesar over ver- schillende onderwerpen (verdeeling van koren, aanleg, verbetering, reiniging en gebruik van openbare wegen, senatoren, magistraten, census, wijze van herziening); of het de wet zelve is dan wel een bij de wet behoorend formulier, is onzeker. 7°. Ljex de imperio Vespasiani, een wet of senaatsbesluit van het jaar 70 n. C, waarbij aan Vespasianus de souvereiniteitsrechten verleend werden oj> dezelfde wijze als zijne voorgangers die gehad hadden. 8°. Lex Flavia de Salpensanis et de Malacitanis, uit den tijd van Domitianus (tusschen 82 en 84 n. O), inhoudende verschillende verordeningen voor de in de Spaansche provincie Baetica gelegene gemeenten Salpensa en Malaca. Het aes Salpemanum (waarvan cap. XXI—XXIX over zijn) handelt o. a. over verschillende ambtenaren en hunne plichten, over vrijlating van slaven en benoeming van

-ocr page 22-

		7
		voogden; het aes Malacitanum (waarvan cap. LI—LXIX over zijn) bevat bepalingen o. a. over de comitia en het stemmen daarin, over het coöptecren van een patroon, het niet afbreken van huizen, de lex praediatoria, de invordering van boeten, de administratie van gemeente-eigendommen, enz. Het belangrijke dezer wetten bestaat niet daarin, dat zij ons het recht van een paar afgelegene provincie- steden leeren kennen, maar hierin, dat zij ons een denkbeeld geven van het stadrecht, zooals dit met geringe plaatselijke variaties in het algemeen in de Latijnsche municipia gold. 9°. Lex CoUmiae Genetivae Juliae, van het jaar 44 v. C, zijnde het stadrecht voor de gemeente Urso (Osuna) in Spanje, eene colonia civium Romanorum. De vier tafels, in 1870—1874 gevonden, hebben ongeveer een derde deel van den inhoud der wet voor ons bewaard. 1(X>. Eene in 1S94 gevonden tafel, waarschijnlijk bevattende een gedeelte van het stadrecht van Tarentum van vóór 62 v. O. 110. Jjox metalli Vipascensis, van het einde der eerste eeuw n. C, inhoudende eene regeling van den rechtstoestand van een berg\\verks- district in Portugal. Slechts een gedeelte der wet is in 1876 opge- dolven; het bevat belangrijke bepalingen o. a. omtrent de verpachting van verschillende bedrijven aan ondernemers, die daardoor het recht verkrijgen anderen uit te sluiten van de uitoefening van hetzelfde bedrijf in het district. Deze en vele andere wetten, besluiten en verordeningen — ook de zoodanige, waarvan de tekst alleen door de overlevering bij de schrijvers bekend is — zijn, met uitzondering van de onder 10° ver- melde, verzameld bij Bruns, t. a. p., bladz. 1—270, 381—384. II. De werken der schrijvers, zoowel rechtsgeleerde als niet- rechtsgeleerde. A. De niet-rechtsgeleerde. Ofschoon zij voor ons van minder belang zijn dan de rechtsgeleerde, vindt men toch ook bij velen hunner talrijke bijzonderheden omtrent wetten en rechtswezen, daargelaten dat zij onmisbaar zijn voor de kennis van het maat- schappelijk leven. Vooral voor de oudere perioden, waarvoor de eigenlijke juridische bronnen schaars vloeien, bewijzen zij groote diensten. Van de geschiedschrijvers noemen wij : Livius, Tacitus, Suetonius, de Scriptores historiae Augustae, Polybius, Dionysius van Halicarnassus, Cassius Coccejanus Dio. Voor de kennis van den tijd van J u s t i n i a n u s komt in aanmerking Procopius, die in zijne \'Avé.xöom of historia arcana eene zeer ongunstige schilderij ophangt van de regeering van dien Keizer, terwijl hij hem in een ander werk jieqï twv rov \'lovorivinvov xzio- fióxcov hemelhoog verheft. Voor de kennis van de inrichting van het bestuur is van belang de notitia dujnitatum et administrationum omnium tam civilium quam militarium in partibus orientis et occidentis, „een soort van staats-

-ocr page 23-

		s
		almanak" omstreeks 410 n. C., waarin alle civiele, militaire en hofbeambten en hunne functiën worden opgenoemd. Verder vermelden wij de dichters (o. a. Plautus); de schrijvers over landhuishoudkunde en landmeetkunde, zooals M. Porcius Cato, M. Terentius Varro — die formulieren mededeelen voor contracten, bij den landbouw voorkomende — Frontinus, enz.; grammatici, waaronder Varro, de lingua latina; Sext. Pompejus Festus, de signijicatione verborum, en zijn epitomator Paulus Diaconus; Isidorus van Sevilla, Originum s. etymologiarum libri XX; kerkvaders, enz. Onder de wijsgeeren en redenaars komt eene eerste plaats toe aan Marcus Tullius Cicero (106—43 v. C.) met zijne commentatoren Q. Asconius Pedianus, C. Marius Victorinus, C. Julius Victor en Anicius Manlius Scverinus Boëthius. Oiceiro toont, vooral in zijne rhetorische geschriften, de Oratore, Brutus en Orator, eene groote belezenheid in de oude rechtsliteratuur en deelt vele bijzonderheden uit zijne praktijk mede. Bijzonder belangrijk zijn zijne pleitreden in civiele en strafzaken, doch hier is hij niet altijd een veilige gids, daar hij het recht wel eens verdraaide ten voordeele zijner cliënten, terwijl de pleidooien zijner tegenpartij niet bekend zijn, zoodat men het „hoor en wederhoor" niet kan toepassen. Hij zegt zelf bijv. (de Finibus, IV, c. 27), dat hij het met zijne philippica tegen de juristen en de jurisprudentie (pro Murena, c. 11 vlg.) niet zoo kwaad meende: „non ego tecum jam ita loquar, ut iisdem his de rebus, cum L. Murenam, te accusante, defenderem. Apud imperitos tum illa dicta sunt. Aliquid etiam coronae datum." En in zijne Orat. pro Cluentio, c. 50: „Sed errat vehementer, si quis in orationibus nostris, «pias in judiciis habuimus, auctoritates nostras consignatas se habere arbitratur. Omnes enim illae orationes causarum et temporum sunt, non hominum ipsorum et patronorum." De uit een juridisch oogpunt belangrijkste, pro P. Quintio, pro Q. Roucio Comoedo en pro A. Caecina, zijn geanalyseerd door Bethmann— Hollweg, achter het 2de deel van zijn Civilprozess, Bonn 1865. — Keiler (Semestria, 1 deel in 3 stukken, 1842—1850) heeft uit een juridisch oogpunt behandeld: pro Quintio, pro Caecina en pro Tullio. Velerlei uit een rechtskundig oogpunt belangrijke bijzonderheden worden verder nog aangetroffen bij Valerius Maximus, factorwm dictorumqtte mcmorabilium libri IX, bij Quintilianus, de Imtitutione oratoria libri XII, bij Au lus Gellius in zijne Noctes Atticae, bij C. Plinius Sec. in zijne Historia Xaturalis, en bij C. Plinius Caecilius Sec. in zijne Fpistolae. Van eenige minder algemeen verspreide werken van niet-rechts- geleerde schrijvers zijn de voornaamste stukken opgenomen in het aangehaalde werk van Bruns, pars posterior. B. De rechtsgeleerde werken, die tot ons zijn gekomen, kan men nog onderscheiden in 10. geschriften van enkele schrijvers en 20.

-ocr page 24-

		9 verzamelingen van rechtsbronnen en geschriften, hetzij door parti- culieren of op openbaar gezag tot stand gebracht. 10. Geschriften: a.    Gaji institutionum commentarii IV, verreweg de belangrijkste bron voor de kennis van het vóór-Justiniaansche recht. Vroeger bezat men van dit werk slechts uittreksels, in de Justiniaansche verzameling opgenomen, en eene sterk verkorte bewerking in de straks te noemen West-Gothische Lex Romana. In 1816 ontdekte Niebuhr in de bibliotheek van het Domkapittel te Verona een palimpsest, waarin, onder de werken van den kerkvader Hieronymus, de echte Instituten van Gajus verscholen waren; slechts eenige bladzijden ontbreken aan het handschrift. Aan de lezing daarvan is sedert groote zorg gewijd; talrijke uitgaven zagen het licht. Bijzondere vermelding verdient de editie van Studemund, 1874, steunende op eene uiterst nauwkeurige vergelijking van het handschrift door dezen uitstekenden philoloog. Een nader onderzoek van enkele twijfelachtige plaatsen, in 1878 en 1.S83 gaf nog nieuwe uitkomsten, die in de laatste uitgaven zijn opgenomen. Over menig deel der Romeinsche rechtsgeschiedenis hebben de Instituten van Gajus een nieuw licht doen opgaan; vooral geldt dit van het 4e Boek, waarin het formulierenproces wordt behandeld. Sedert Niebuhr\'s ontdekking namen de studiën op dit gebied eene nieuwe vlucht. b.    Fragmentum de jure fisci, twee bladen perkament te gelijk met Gajus gevonden en laatstelijk uitgegeven door P. Krüger, Lips. 18(58. Titel en schrijver van het werk, waarvan dit fragment deel uitmaakt, zijn niet met zekerheid bekend. c.    Domitii Ulpiani fragmenta of tituli (XXIX) e.c corpore Ulpiani. Onder dezen naam is in één handschrift bewaard gebleven een deel van een Liber singularis Regularum van Ulpianus, eene ontwikkeling van onbetwiste rechtsbeginselen, grootendeels naar de volgorde der Instituten van Gajus samengesteld. Een stuk van het werk ont- breekt, terwijl ook het overige slechts eene verkorte bewerking geeft van de Regulae, waarschijnlijk kort na 320 vervaardigd met het doel om het practisch bruikbare te behouden. Deze fragmenten, naast Gajus de voornaamste bron van het vóór-Justiniaansche recht, zijn het eerst in 1549 door Jean Dutillet en sedert verscheidene malen uitgegeven. d.    Aan de Instituten van Ulpianus is bij Boëthius eene mededeeling over de vestiging der manna ontleend. Bovendien vond Endlicher in 1835 in de Weener Hofbiblotheek een klein, doch niet onbelangrijk fragment op eenige reepjes perkament, waarmede andere boeken gebonden waren. e.    Pauli Sententiarum ad fdium lihri quinque, eene korte samen- vatting van de meest gewichtige rechtsregels voor practisch gebruik, „een juridisch vademecum". Dit werk was algemeen verspreid en

-ocr page 25-

		10
		genoot een buitengewoon groot gezag, door Keizer Konstantijn en zijne opvolgers herhaaldelijk bevestigd. Hoofdzakelijk kennen wij de Sententiae uit de West-Gothische codificatie (zie hieronder, letter ü), waarin zij voor een deel — vermoedelijk ongeveer 1/4 of l/g — zijn opgenomen. Ter aanvulling dienen de plaatsen, die in andere rechts verzamelingen, o. a. in de Digesten van Justinianus, zijn overgegaan. ƒ. Fragmentum Dositheamim. In eene verzameling van stukken, als oefeningen bij het vertalen van het Latijn in het Grieksch en omge- keerd door zekeren leeraar Dositheus vervaardigd, komt eene juridische verhandeling voor over rechtsbronnen en vrijlatingen. Van welken rechtsgeleerde zij afkomstig is, staat niet vast. De overge- leverde tekst is zeer bedorven, waarschijnlijk ten gevolge van het gebruik, waartoe de bedoelde verzameling bestemd was. g. M. Valerius Pr o bus, de notis, eene verklaring van talrijke in de rechtsbronnen voorkomende verkortingen. /(. L. Volusius Maecianus, assis distributio, van belang bij het erfrecht en de renteberekening. i. Tractatusdegradibus, eene, wellicht van Ulpianus afkomstige, bondige verhandeling over de graden van bloed verwantschap. Verder zijn overgebleven eenige verwantschapstafels, die, op ver- schillende wijzen, van deze graden eene aanschouwelijke voorstelling geven. k. Van Papinianus was, behalve de uittreksels in de latere Romeinscho codificaties, tot kort geleden slechts één fragment bekend, dat het slot vormt van de Lex Romana Visigothorum. In den jongsten tijd zijn in Egypte eenige bladen gevonden, waarvan een deel (handelende over voogdij en bonorum possessio) naar Perlijn, een ander stuk (over vrijlatingen) naar Parijs is overgebracht. Te gelijk werden ontdekt een fragment de Fabiana formula en een ander de judiciis; men is het er niet over eens, van welke juristen deze fragmenten afkomstig zijn. I. Eenige kleine fragmenten, o. a. van Pomponius (over de ondeelbaarheid der erfdienstbaarheden), Paulus, Ulpianus, Modestinus (over het verschil tusschen relegatie en deportatie), enz. De verschillende overblijfselen van geschriften, onder a—l ver- meld, vindt men verzameld o. a. bij Huschke, jtirisprudentiae antejustinianae quae supersunt, VA. V"., Lips. 18S6, in \' Collectio lilmmim jm-is antejiistini<mi in imim scholarwm ediderunt Krüger, Mommsen, Studemund. Tomus I (Ed.ÜIIa), 1891; Tom. II, 1878; Tom. III, 1890, bij Mispoulet, Munuel de» textes de droit romain, Paris 1889 en bij Girard, Textes de droit romain annotés, 2e éd., Paris 1895. Voor nadere bijzonderheden zie de in § 5 aan te halen werken van Krüger pn Karlowa.

-ocr page 26-

		11
		2". Codificaties en Compilaties: aa. Codex Gregorianus, eene onder de regecring van Diocletianus en Maximianus door den jurist Gregorius vervaardigde ver- zameling van keizerlijke constituties, waarschijnlijk aanvangende met verordeningen van Keizer Hadrianus. Bij de samenstelling van den Justiniaanschen Codex moet deze verzameling gel «ruikt zijn; zij laat zich echter daaruit niet recpnstrueeren. Wat ons door de Lex Romana Visigothorum, door de werken hieronder lr. cc, ff, gg genoemd, enz. bekend is, vormt slechts een klein deel van den oorspronkelijken Codex. De oudste bekende constitutie dagtcekent van 196 n. C. (Septimius Sevcrus), de jongste van 295 n. C. (Diocletianus en Maximianus). Hetgeen van dezen Codex over is, is het laatst uitgegeven door Ha nel in Corpus Juris Romani Antejustiniani consilio professorum Bonnensium, II, Bonnae 1837, en door Krüger in de Colkctio, Tom. III, bl. 224 vlg. bb. Codex Hermogeninnus, eene dergelijke, eveneens private ver- zameling, door den jurist Hermogcnianus vervaardigd, volgens sommigen omstreeks 365 n. C., volgens anderen tusschen 314 en 324 n. C. Ook van dit werk is slechts een klein gedeelte bewaard geble- ven, dat eveneens is uitgegeven door Hiinel, t. a. p. en door Krüger, t. a. p., bl. 234 vlg. cc. Codex Thcodosianus, de eerste ofïiciëele verzameling van keizcr- lijke constituties (van Konstantijn tot Theodosius), vervaardigd tusschen 435 en 437 door eene commissie van 16 ambtenaren, op last van Keizer Theodosius II, die het plan had het geheele recht te codificeeren, doch het niet verder bracht dan tot deze verzameling. De Codex werd op 15 Februari 438 te Konstantinopel door Theo- dosius, en vervolgens te Rome door Valentinianus III gepu- bliceerd, om op 1 Januari 439 in werking te treden. Deze codex is verdeeld in 16 boeken, welke naar de onderwerpen in titels zijn onderverdeeld; in de titels zijn de constituties in chronologische orde gerangschikt. Voor het privaatrecht zijn vooral de eerste vijf boeken van belang, de overige handelen grootendeels over staats-, straf- en kerkrecht. De laatste elf boeken zijn ons bijna geheel, de eerste vijf slechts voor een deel onmiddellijk uit handschriften bekend; voor het ontbrekende dienen als bron de uittreksels, die in de Lex Romana Visigothorum voorkomen. De nieuwste uitgaaf is die van Hiinel, t. a. p., terwijl die van Jacobus Gothofredus (1665, Ed. Bitter 1736) om den uitmuntenden commentaar belangrijk blijft. dd. Novellae Constitutiones ; dit zijn de wetten, welke na den Codex Theodosianus werden uitgevaardigd, in het Oosten door Theodosius II en zijne opvolgers, Marcianus en Leo I, en in het Westen door Valentinianus III, Maximus, Majorianus, Severus en Anthemius, en die de regeeringen elkander over en weder toezonden (438—473). Zij zijn voor een deel uit de Lex Romana Visigothorum, voor een deel uit verschillende handschriften bekend,

-ocr page 27-

		12
		en, met de zoogenaamde 18 Sirmondsche Constituties, door H il nel uitgegeven achter den Codex Theodosianus. cc. Fragmenta Vaticana. Aldus wordt genoemd eenc compilatie, in 1820 door Angelo Mai in een palimpsest der Bibliotheek van het Vaticaan gevonden. Zij is, waarschijnlijk tusschen 372 en 438, door een onbekende met een practisch doel samengesteld, en bestaat eensdeels uit verschillende geschriften van Papinianus, Ulpianus en Paulus, anderdeels uit keizerlijke constituties, waarvan \'de jongste van het jaar 372 dagteekent. De stof is naar de onderwerpen gerangschikt en in titels verdeeld. Hoewel de verzameling zonder talent is bewerkt, heeft zij hooge waarde voor de rechtsgeschiedenis, omdat zij de uittreksels uit do bronnen onvervalscht weergeeft. //\'. Collatio legurn Mosaicarum et llomanarum, of Lex Dei, quam Deus praecepit <id Moysen, eene vergelijking van het Mozaïsche met liet Romeinsche recht, van een onbekenden auteur, tusschen 3\'.)0 en 438. Het Mozaïsche recht wordt vertegenwoordigd door eene Latijnsche vertaling van den Pentateuch, het Romeinsche recht door uittreksels uit geschriften van Gajus, Papinianus, Ulpianus, Paulus en Modestinus, door constituties uit den Codex Gregorianus en Hermogenianus en enkele latere, die echter nog niet aan den Codex Theodosianus zijn ontleend. Wat des schrijvers oogmerk was, is niet voldoende opgehelderd. De meeste van de 16 overgebleven titels handelen over onderwerpen van strafrecht. <jg. Conmltatio veteris cujusdam jurinconmltV, bevattende de adviezen van een jurist over vragen hem voorgelegd door een pleitbezorger, met bewijsplaatsen uit de Sententiae van Paulus en uit de drie verzamelingen van constituties (hierboven onder aa, bb, cc). Het werk is waarschijnlijk in Gallië in de vijfde of zesde eeuw vervaardigd. Fragmenta Vaticana, Collatio en (\'onsultatio zijn opgenomen in de hierboven bl. 10 vermelde verzamelingen (Tom. III van de CoUectio). hh. Het Syrisch-Romeingche rechtsboek, eene compilatie omstreeks 476 vervaardigd. Het werk is oorspronkelijk in het Grieksch geschrc- ven, doch in de Syrische en andere Oostersche talen overgebracht; in het Oosten heeft het eeuwen lang groot gezag genoten. Waar- schijnlijk is het samengesteld door een practicus of geestelijke om te strekken tot handboek ten gebruike in de bisschoppelijke gerechten. Het behandelt vooral privaatrecht. Met uitzondering van het wettelijk erfrecht, waarvoor een afwijkend nationaal-Syrisch stelsel is aange- nomen, bestaat het uit Eomeinsch Recht. De bronnen, waaruit de schrijver putte, zijn niet aangegeven; de vorm is uiterst gebrekkig. Niettemin is het boek belangrijk voor de rechtsgeschiedenis, omdat het ons een blik vergunt op de toepassing van het recht in de 5e eeuw in eene Oostersche provincie. Het werd in 1858 in het Britsch Museum gevonden door den Leidschen hooglceraar Land, die liet in 1862 uitgaf en bij den Syrischen tekst eene Latijnsche ver- taling voegde. De uitgave van Bruns enSachau (Leipzig 1880)

-ocr page 28-

		13
		bevat, behalve den tekst, eene Duitsche vertaling en een juridischen commentaar. Ook Mitteis in zijn Reichsrecht und Volksrecht heeft aan dit rechtsboek bijzondere aandacht gewijd en wijkt in zijne opvatting van den inhoud op belangrijke punten van Bruns af. ii. Lex Romana Visigothorum of Breviarium Alarkianum, een in het jaar 50G onder Alarik II, Koning der West-Gothen, vervaardigd wetboek, ten dienste van de in zijn Rijk wonende Romeinen. Bij de samenstelling zijn gebruikt de drie Codices en de latere constituties, de Instituten van Gajus en de Sententiae van Paulus; het slot vormt één fragment uit de Respoma van Papinianus. De plaatsen uit deze bronnen zijn verkort, maar overigens onveranderd opge- nomen en van eene doorloopende aanteekening (interpretatie) voorzien. Ten aanzien der Instituten van G aj u s staan evenwel tekst en interpretatie niet naast elkaar, maar is alleen eene verkorte bewer- king in twee boeken — die, naar het schijnt, reeds vroeger bij het onderwijs in gebruik was — opgenomen. Deze lex Romana, het belangrijkste van de bij de Germanen tot stand gekomen wetboeken van Romeinsch Recht, werd, na den ondergang van het West-Gothische Rijk, door de Franken behouden. Voor zoover in het Westen van Europa het Romeinsche Recht werd gebruikt en toegepast, bleef deze verzameling de voornaamste bron, totdat zij sedert de elfde of twaalfde eeuw door de Justiniaansche wetboeken werd verdrongen. De talrijke handschriften zijn verwerkt in de uitgave van Hiinel, Lips. 1849. kk. Lex, Romana Burgundionvm, een Bourgondisch wetboek voor do Romeinsche onderdanen van dat Rijk, in het begin der (>e eeuw samengesteld. Het putte .uit dezelfde bronnen als het West-Gotbiscbc wetboek, heeft echter veel minderen omvang. De oorspronkelijke woorden der bronnen zijn in dit werk niet behouden; ook is liet Romeinsche recht met het inheemschc vermengd. De naam Papianw, die vroeger aan dit wetboek werd gegeven, is ontstaan, doordien het in sommige handschriften onmiddellijk volgt op de Lex Jiomnna Visigothorwm en men het opschrift van de laatste rubriek van dit wetboek aanzag voor don titel van het volgende. Toen de Franken hot Bourgondische Rijk veroverden, maakte deze Lex Romana plaats voor de West-Gothische. Zij is uitgegeven door Bluhme, 1863 (Monnmenta Germ. hist., leg. t. III, bl. 579 vlg.). II. Edictum Theodorid, door T h e o d o r i k, Koning der Oost-Gothen, omstreeks het jaar 500 uitgevaardigd, niet alleen voor zijne Romeinsche onderdanen, maar ook voor de Oost-Gothen zelf bestemd. Het be- staat uit 155 onsamenhangende hoofdstukken, ontleend aan de drie Codices, de latere constituties en de Sententiae van Paulus. Deze bronnen zijn echter zoo misvormd, dat liet werk van weinig belang is voor de kennis van het Romeinsche Recht. Toen Justinianus Italië had veroverd, werd het door diens wetboeken verdrongen. Het is eveneens uitgegeven door Bluhme (t. a. p., V, bl. 145 vlg.).

-ocr page 29-

		14
		mm. Over de .Tustiniaansche rechtsverzameling, voor ons de belangrijkste van alle, en over het Grieksch-Romeinsche recht, zie hieronder §§ 27 en vlg. § 5. LITERATUUR. Het mag onnoodig geacht worden, hier eeno opsomming te geven van de talrijke leer- en handboeken over Romeinsch recht en zijne geschiedenis, van de menigvuldige monographieën en verhandelingen over bijzondere onderwerpen, tot die vakken behoorende, of van de tijdschriften, die geheel of gedeeltelijk aan de studie van het Romeinsche Recht zijn gewijd. Voldoende zij het, te verwijzen naar eenige nieuwere werken, waarin de literatuur in ruime mate wordt aangegeven. Voor de rechtsgeschiedenis komen in aanmerking: Danz, Lehrbuch der Geschichte des römischen Rechts, 2e druk, 2 deelen, 1871—1873. Esmarch, Komische Rechtsgeschichte, 3e druk, 1888. Padelletti, Lehrbuch der Römischen Rechtsgeschichte, Duitsche uitgave, bewerkt door v. lloltzendorff, 1879. Scliui in, Lehrbuch der Geschichte des Römischen Rcchtes, 1889. Karlowa, Komische Rechtsgeschichte, le deel, 1885; 2e deel, afl. 1 en 2, 1892, 1893. Voigt, Komische Rechtsgeschichte, le deel, 1892, 2e deel, 1899. Eene eigenaardige plaats nemen in: v. Jhering, Geist des römischen Rechts aufdenverschiedenenStufen seiner Entwichlung, 3 deelen (\'onvoltooid); 1" deel, öe druk, 1891; 2" deel, 5« druk, 1894 en 1899, 3« deel, 4" druk, 188S. Cuq, Les institutions juridhjues des Romains, Vancien droit, 1891. Van de uitwendige rechtsgeschiedenis geeft een beknopt overzicht: Bruns, Geschichte und (^nellen des Römischen Rechts, in Holtzen- dorff\'s Encyklopadie der Rechtswissenschaft (5e druk, 1890). Zij is uitvoerig behandeld door Krüger, Geschichte der Qtiellen und Litteratur des Römischen Rechts, 1888, als onderdeel van Binding\'s St/stematisches Handbuch der Dcutschen Rechtswissenschaft. Onder de „Instituten"-werken, waarin eene korte uiteenzetting van het Justiniaansche recht wordt verbonden met eene historische behandeling, verdienen vooral te worden genoemd: Puchta, Cursus der Institutionen, 10e druk (door Krüger), 2 deelen, 1893. Ralkowski, Lehrbuch der Institutionen und der Geschichte des Römischen Rrivatrechts, 7e druk, 1898. Sohm, Institutionen des Römischen Rechts, 7e druk, 189S. Kunt ze, Cursus des Römischen Rechts. Lehrbuch der Institutionen sowie der üusseren und inneren Rechtsgeschichte, 2,! druk, 1879; Excurse über Römisches Recht, 2fi druk, 1880.

-ocr page 30-

		15
		Baron, Geschichte des Römischen Rechts. I. Tnstitu Honen und Civil- prozess, 1884. Leonhard, Institutionen des Römischen Rechts, 1894. Serafini, Istituzioni di diritto romano comparato al diritto civile patrio, 7e druk, 2 deelen, 1899. Eenigzins uitvoeriger is: Cïirard, Manuel élémentaire de droit romain, 2° druk, 1898. Op broeder schaal zijn aangelegd de volgende „Pandekten"-werken, waarin dan ook eene meer volledige opgave der literatuur voorkomt: v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, 8 deelen, 1840—1849; als vervolg: das Obligationenrecht, 2 deelen, 1851—1858 (onvoltooid). Fuchta, Randekten, 12e druk (door Schirmer), 1877. v. Keiler, Randekten. Vorlesimgen, aus dem Nachlasse des Verfassers, 2e druk (door Lewis), 1866. v. Vangerow, Lehrbuch der Randekten, 7C druk, 3 deelen, 1863—1869. Arndts. Lehrbuch der Randekten, 13e druk (door Pfaff en Hofmann), 1886. Windscheid, Lehrbuch der Pandektenrechts, *\'\' druk, 3 deelen, 1891. Brinz, Lehrbuch der Randekten, 2e druk, 4 deelen, 1873—1892. Dernburg, Randekten, 5e druk, 3 deelen, 1896, 1897. Rekker, System des heutigen Pandektenrechts, tot dusver 2 deelen, 1886—1889. Baron, Randekten, 9° druk, 1896. Regelsberger, Randekten, I, 1893 (in Binding\'s Handboek). Goudsmit, Randekten-Systeem, 2 deelen, 1866—1880 (onvoltooid). Onder de tijdschriften zijn meer in het bijzonder aan het Romein- sche recht gewijd: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschich te. Rmnanistische Abtheilung (sedert 1880). Bulletlino dell\' Istituto di diritto romano (sedert 1888). § 6. ORDE VAN BKHANDKIJNG. Het stelsel van Oajus (Inst. 1 § 8), gevolgd in do Instituten van Justinianus (§ 12 Inst. de jure nat. I, 2), bestaat uit drie hoofddeelen: Omne jus, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. Het eerste gedeelte, het personenrecht, beschouwt den mensch als subject van rechten; het bepaalt zijne rechtsbevoegdheid en zijne bekwaamheid om te handelen. Verschillende onderscheidingen komen daarbij ter sprake: 10. de menschen zijn vrij of slaaf (pr. Rist. de jure pers. I, 3); 20. de vrijen zijn of zelfstandig 6f afhankelijk, aan eens anders gezag onderworpen (verg. pr. Inst. de his qui sui I, 8); 80. de zelfstandige vrijen zijn of ten volle bevoegd van hunne

-ocr page 31-

		16
		rechten gebruik te maken, öf zij staan onder voogdij of curateele (pr. Inst. de tut. I, 13). Dit gedeelte vormt den inhoud van het Eerste Boek der Instituten. Het tweede gedeelte handelt over zaken als rechtsobjecten, over de rechten die de personen kunnen hebben op zaken, en over de wijzen, waarop die rechten verkregen worden en verloren gaan. Het systeem steunt hier op de onderscheiding tusschen lichamelijke en onlichamelijke zaken (pr. Inst. de reb. incorp. II, 2; § G Inst. de usu et hab. II, 5) en op de verdeeling der wijzen van verkrijging onder bijzonderen en onder algemeenen titel (§ 6 Inst. per quas pers. nob. adq. II, 9; pr. Inst. de leg. TI, 20). Zoo worden achtereen- volgens besproken: de eigendom, de rechten op eens anders zaak, het erfrecht met inbegrip van de legaten, de verbintenissen (Boek 2; Boek 3; Boek 4, Tit. 1—5 der Instituten). Het derde gedeelte handelt over de middelen, die de personen hebben om hunne rechten te handhaven en te beschermen tegen stoornis (Boek 4, Titel 6 en volg.). Hoewel dit systeem zich door eenvoudigheid aanbeveelt en ook ten deele op juiste grondslagen berust, voldoet het toch niet aan de eischen der wetenschap. De wijze, waarop het in de Instituten is uitgewerkt, laat bovendien veel te wenschen. Zoo wordt in den regel slechts het ontstaan en te niet gaan der rechtsbetrekkingen, niet hun aard en inhoud behandeld. Zoo worden verschillende ge- wichtige rechtsinstellingen niet te behoorlijker plaatse, onvolledig of in liet geheel niet besproken. Vandaar, dat men tegenwoordig vrij algemeen een ander systeem van het privaatrecht volgt, dat in hoofdzaak op het volgende neerkomt. Het privaatrecht stelt zich ten doel, de betrekkingen te regelen tusschen de menschen onderling en hunne verhouding tot de begrensde declen der onvrije natuur buiten den mensch. Naar- mate van den verschillenden aard dier betrekkingen onderscheidt men nu: A.    Familierecht, regeling van de betrekkingen, waarin de men- schen tot elkander staan ten gevolge van huwelijk en afstamming of hunne kunstmatige nabootsing: familiebetrekkingen. B.     Vermogensreclit, regeling van de betrekkingen, waarin de mensch, ter bevrediging zijner behoeften, staat I.    tot de zaken, die hij, geheel of gedeeltelijk, rechtstreeks aan zijne heerschappij heeft onderworpen (Zakenrecht), of II.    tot andere menschen, die zich jegens hem tot vermogens- rechtelijke praestatiën hebben verbonden (Verbintenissenrecht). Eindelijk heeft het recht ook nog de vraag te beantwoorden, wat het lot zal zijn van het vermogen, als het subject is gestorven. Het samenstel van regels, daartoe betrekkelijk, vormt het Erfrecht. Aan de behandeling van do vier genoemde onderdeden: Familierecht, Zakenrecht, Verbintenissenrecht en Erfrecht pleegt men intusschen een

-ocr page 32-

		17
		Algemeen gedeelte te laten voorafgaan. Daarin worden eensdeels onder- scheidene begrippen en regels ontwikkeld, die in alle, of althans in de meeste deelen van het privaatrecht eene rol spelen. Anderdeels komen enkele onderwerpen van algemeenen aard ter sprake, die niet uitsluitend tot het privaatrecht behooren, maar toch bij de behandeling daarvan moeilijk kunnen worden gemist. Naar aanleiding van het voorafgaande rangschikken wij onze stof in deze volgorde: BOEK I. ALGEMEEN GEDEELTE. Hoofdst. 1.    Over het recht in het algemeen (Tnst. Boek I, Tit. 1 en 2). Hoofdst. 2.    Over de personen of rechtssubjecten (Inst. Boek I, Tit. 3—8). Hoofdst. 3.    Over de zaken of rechtsobjecten (Inst. Boek II, Tit. 1 en 2). Hoofdst. 4.    Over het ontstaan en te niet gaan van rechten in het algemeen. Hoofdst. 5.    Over de bescherming en handhaving der rechten (Inst. Boek IV, Tit. 6—16). BOEK II. BIJZONDER GEDEELTE. Hoofdst. 1. Familierecht (Inst. Boek I, Tit. 9—26). Hoofdst. 2. Zakenrecht (Inst. Boek II, Tit. 1—9). Hoofdst. 3. Verbintenissenrecht (Inst. Bock III, Tit. 13—29; Boek IV, Tit. 1—5). Hoofdst. 4. Erfrecht (Inst. Boek II, Tit. 10—25; Boek III, Tit. 1—12).
		MODDERMAN—DRUCKER—TICHELAAR, Rmu. rfclll. I. 3e druk.

-ocr page 33-

		BOEK I. ALGEMEEN GEDEELTE.
		HOOFDSTUK I. OVER TIET RECHT IN HET ALGEMEEN.
		§ 7. RECHT IN OBJECTIEVEN EN HECHT IN SURJECTTEVEN ZIN. Recht in objectieven zin (rechtsorde, rechtsnorm, rechtsvoorschrift) is de band, die ons allen bindt, het geheel der regelen, waarnaar wij verplicht zijn onze handelingen in te richten, en tot opvolging waarvan wij door dwangmiddelen kunnen worden genoodzaakt. Recht in snbjectieven zin is de op het recht in objectieven zin steunende en daardoor beschermde bevoegdheid. Door het woord Recht, evenals door het Latijnsche jus, worden beide begrippen aangeduid (bijv. jus nostrum non patitur eundem in paganis et testato et intestato decessisse; jus mihi est utendi fruendi). Tegenover elk recht in subjectieven zin, tegenover elke bevoegd- beid, staat eene verplichting: de inhoud van mijn recht bepaalt den omvang van uwe verplichting. Die verplichting is of eene algemeene, negatieve van alle andere menschen om den rechthebbende in de uitoefening van zijn recht niet te storen (absolute rechten), öf eene bijzondere, positieve van een bepaald persoon om iets te doen of te laten (relatieve rechten). Verg. hieronder II, § 143. Dikwijls bevat het recht ook voor den rechthebbende tegelijkertijd een plicht (vaderlijke macht, voogdij). Juri operam ilatiirum prins nosse oportet, unde nomen jnris doscendat. Est antem a justitia appellatum: nam, ut eleganter Celsns definit, jus est ars boni et aequi. Ulp. 1. 1 pr. D. de jast. et jure (I, 1). Injuria ex eo dieta est, quod non jure fiat: omne enim, quod non jure fit, injuria fieri dicitur. Hoe generaliter. Specialiter autem injuria dicitur contumelia. luienlinii injuriae appellatione damnum culpa datum significatur, ut in lege Aquilia

-ocr page 34-

		19
		dieere solemus: interdum iniquitatem injnriam dicimus, nam cuin quis iniquo vel injustc sontentiain dixit, injnriam exeodictam, quod jure et justitia caret, quasi non juriam , eontumeliam autem a eontemnendo. Ulp. I. 1 pr. D. de in ju r. (XXXXVII, 10). Jus pluribus modis dicitur.....Praetor quoque jus reddere dicitur etiani eum inique deeernit, relations scilicet facta non ad id quod ita praetor feeit, sed ad illud quod praetoreni facere eonvenit. Alia significatione jus dicitur loens in quo jus red- ditur, appellatione eollata ab eo quod fit in eo ubi fit. Quem locuin determinare hoe modo possumus: ubicumque praetor salva majestate imperii sui salvoqae more ma- jorum jus dicere constituit, is loens recte jus appellatur. Paul. 1. 11 D. de just. et jure (1, 1). Exsistunt etiani saepe injuriae ealumnia quadam et nimis eallida (, sed malitiosa) juris interpretatione; ex quo illud „summum jus summa injuria" faetum est jam trituin sermone proverbium. Cic., de off., 1, 10 § 33. § 8. RECHT EN MORAAL. Het recht is niet de eenige ordening, waaraan het menschelijk doen en laten is onderworpen. Andere ordenende machten zijn de gewoonte, de godsdienst, de moraal. Nadere bespreking verdient de verhouding tusschen recht en moraal. Deze moeten van elkaar onderscheiden, maar niet afgescheiden worden. Onderscheiden, want het recht omvat slechts de betrekkingen tusschen de menschen onderling en alleen die plichten, tot nakoming waarvan men door dwang kan worden genoodzaakt. Recht is datgene, wat menschen van menschen kunnen vorderen. Het recht let veelal alleen op de menschelijke handelingen, de moraal vraagt ook steeds naar de beweegredenen om daarnaar de waarde der handelingen te beoordeelen. Bij het recht staan de bevoegdheden op den voorgrond en zijn de plichten slechts secundair, bij de voorschriften der moraal treedt omgekeerd de plicht op den voorgrond. Eigenaardig is ook, dat voor de vaststelling en handhaving van het recht een bepaald orgaan, het Staatsgezag, aanwezig is. Het gebied van het recht is enger dan dat der zedelijkheid. Niet alle plichten, die de moraal ons voorschrijft, zijn tevens rechts- plichten. Quanto latius officiorum patet, quam juris regula, zegt Seneca, de ira, II, 27. Ook is het niet altijd zedelijk, van zijn recht gebruik te maken. Niet afgescheiden, want er bestaat tusschen recht en zedelijkheid een nauw verband. Het recht wraakt elke overeenkomst, die het verrichten eener onzedelijke daad beoogt; het verbiedt elke voorwaarde met eene onzedelijke strekking; het geeft rechtsmiddelen tegen gc- weld en bedrog; het maakt onderscheid tusschen goede en kwade trouw; het verbindt nadeelige rechtsgevolgen aan een onzedelijk gedrag. Legis virtus haec est imperare vetaro permittere punire. Modest. 1. 7 D. de legibus (r, 3). Justitia est eonstans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. — Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, siium cuique tribuere. — 2*

-ocr page 35-

		20
		Juris prudentia est divinarum atque liumanarum rerum notitia, jnsti atque injusti scientia. Ulp. 1. 10 D. de jiist. et jure (1, 1). Non onine quod lieet honestum est. Paul. 1. 144 pr. D. de K. J. (L, 17). Est aliquid, quod non oporteat, etianisi Heet. Cie., Or. pro Balbo, e. :?. ......nam quae faota laedunt pietaten] existimationera verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nee faeere nos posse credendum est. Papin. I. 15 D. de cond. inst. (XXV1I1, 7). Cujus inerito <juis nos saeerdotes appellet: justitiani namqun eolimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequura ab iniquo geparantes, lieituni ab illicito diseer- nentes, bonos non soluin nietu poenaruin, veruin etiam praemiorum quoque exhor- tatione efficere cupientes, verain nisi fallor philosophiam, non simulatain affeetautes. Ulp. 1. 1 § 1 D. de just. et jure (I, 1). § 9. PUBIJEK EN PRIVAAT RECHT. Het recht splitst zich in twee hoofddeelen: publiek en privaat recht. Het publiek recht houdt zich bezig met de inrichting van den Staat en met de betrekkingen tusschen den Staat en zijne burgers als zoodanig. Het privaat recht regelt do rechtsbetrekkingen tusschen burgers onderling, alsmede die, waarin de Staat, ten opzichte van zijn vermogen, als een privaat persoon optreedt; laatstbedoelde betrekkingen waren echter in Rome in vele opzichten aan bijzondere regelen, afwijkende van het gewone privaat recht, onderworpen. Gelijk de Instituten bijna uitsluitend het privaat recht behandelen , zoo zullen ook wij ons verder alleen tot dat deel van het recht bepalen. ITujua studii dnae simt positiones, publicum et privatum. Publieum jus est qnod ad statum rei Komanae speetat, privatum quod ad siugulorum utilitatem: sunt enim quaedam publiee utilia, quaedam privatim. Publieum jus in sacris, in saeerdotibus, in magistratibus eonsistit .... Ulp. I. 1 § 2 I). de just. et jure (1, 1). § 10. JUS CIVILE, JUS GENTIUM EN JUS NATURALÉ. Volgens de voorstelling der Instituten (§ 4 I. de just. et jure I, 1; pr., § 1 en § 2 I. de jure nat. I, 2) bestaat het Ttomeinsche privaat recht uit drieërlei elementen. Sommige bestanddeelen zijn eigenaardig Romeinsch (jus civile), andere worden bij alle volkeren van eenige beschaving aangetroffen (jus gentium), nog andere eindelijk, die gegrond zijn op de dierlijke natuur des menschen, komen ook bij de beesten voor (jus naturalé). Deze drieledige onderscheiding heeft veel raadselachtigs. Met name is de beteekenis van jus naturalé, als recht dat aan menschen en dieren gemeen zou zijn, vrij zonderling: dieren toch kunnen geen subject van rechten zijn. De meeste Romeinsche juristen vermelden dan ook slechts eene tweeledige onderscheiding: ju» civile eenerzijds, ju» gentium = jus naturalé anderzijds. Justinianus heeft op meer dan eene plaats, zelfs in de Instituten, dit voorbeeld gevolgd.

-ocr page 36-

		21
		Ttaquo majores aliud jus gentimn, aliud jus civile cssc voluerunt: quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gcntium, idem civile cssc debet. Cic., de off., III, 17 § 69. Jus natonde est, quod natura oninia animalia doemt: nam jus istud non huiuani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quac in inari nascuntur, aviuin quoque commune est. Hinc descendit niaris atque feminac conjunctio, quam nos matriiiionium appellamus, hinc liberorum procreatie, hinc educatio: videmus etcnim cetera quoque animalia, feras ctiam istius juris peritia censeri. —Jus gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile intellegere liect, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit. Ulp. I. 1 § 3, § 4 D. de just. et jure (I, 1). .....Pauperies est damnum sine injuria facientis datum: ncc cniin potest animal injuria fecissc, quod sensu caret. [Tip. 1. 1 § 3 D. si quadrup. (IX, 1). Omnes populi ipii legibus et inoribus reguntur, partim suo proprio, partim com- muni omnium hoininum jure utuntur; nam quod quisque populus ipse sibi jus consti- tuit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. Populus itaque Komanus partim suo proprio, partim communi omnium hoininum jure utitur. Quae singula qualia sint, suis locis proponemtis. Gajus, lust. F § 1. Quarundam rernm dominium nanciscimur jure gentium, quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur, quarundam jure civili, id est jure proprio civitatis nostrac. Kt quia antiquius jus gentium cum ipso genere humano proditum est, opus est, ut de hoc prius referendum sit. Gajus 1. 1 pr. D. de A. R. D. (XXXXI, 1). Singulorum autem hoininum multis modis res fiunt: quarundam enim rerum do- miuium nanciscimur jure naturali, quod, sicut diximus, appcllatur jus gentium, quarundam jure civili. Commodius est itaque a vetustiorc jure incipere. Palam est autem vetusttus esse naturale jus, quod cum ipso genere humano rerum natura pro- didit: civilia enim jura tune coeperunt, cum et civitates condi et magistratus creari et leges scribi coeperunt. § 11 I. de rer. div. (II, 1). De tegenstelling tusschen jus gentium en jus civile speelt in de geschiedenis van het Romeinsche Recht eene groote rol. Oorspronke- lijk wnren de vreemdelingen te Rome rechteloos; het Romeinsche recht gold uitsluitend voor de rechtsbetrekkingen tusschen Romeinsche burgers onderling. Toen het verkeer met de niet-Romeinen toenam en er velen te Rome kwamen wonen, begon men de rechtsbetrek- kingen, met hen aangegaan, te beoordeelen naar een stelsel van rechtsregels, vrijer en ruimer van opvatting dan die van het toen geldende stadsrecht of jus civile. Dit stelsel werd het jus gentium genoemd. Waarschijnlijk is het, dat het recht, bij andere volken in gebruik, niet zonder invloed is geweest op dit rechtssysteem. Omstreeks het jaar 247 v. C. werd er, voor de berechting van geschillen tusschen Romeinen en vreemdelingen, of tusschen vreem- delingen onderling, een afzonderlijke praetor ingesteld. Post aliquot deinde annos non sufficiënte eo praetore, quod malta turba etiani peregrinorutn in civitatem veniret, creatus est et alius praetor, qui peregrinus appel- latus est ab eo, quod plerumque inter peregrinos jus dicebat. Pomp. 1. 2 § 28 D. de O. J. (I, 2;.

-ocr page 37-

		22
		• In den loop van den tijd kwam men er toe, dit minder enge en minder formalistische rechtsstelsel ook toe te passen op betrekkingen tusschen Romeinsche burgers onderling. Aanvankelijk stonden beide systemen naast elkaar en heerschte er op menig gebied van het recht \'een eigenaardig dualisme: naast eigendom volgens Romeinsch civiel- recht had men eigendom naar jus gentium, enz. Vooral door den invloed van het Edict des Praetors en de werkzaamheid der rechts- geleerden won de heerschappij van het jus gentium, ook in het rechtsverkeer der Romeinen onderling, meer en meer veld, en verdrong liet jus civile. Justinianits heeft dit ontwikkelingsproces voltooid; jus gentium en jus civile werden bijna geheel samengesmol- ten; aan de rechtshandelingen, waarbij de vereischten van liet jus gentium waren in acht genomen, werden dezelfde rechtsgevolgen toegekend, alsof de in vroeger tijd verlangde civielrechtelijke vereischten aanwezig waren. Zoo verhief zich het Romeinsche recht van een bekrompen nationaal stadsrecht tot een recht van wereld- historische beteekenis. Eene andere, meer wijsgeerige dan practische, onderscheiding was die tusschen het recht, dat geacht mag worden voort te vloeien uit de natuurlijke orde van zaken en daarom overal wordt terugge- vonden, en het eigenaardige Romeinsche Recht, dat alleen te Rome wordt aangetroffen. Deze onderscheiding is met de vorige verwant, doch niet geheel daarmede gelijk te stellen. Het schijnt, dat uit eene samenvoeging van beide de drieledige verdeeling van Justinianus \' is ontstaan. Bed naturalia quidem jura, quae apud omnes gentes peraeque .servantur, divina quadaiu providentia constituta semper firma atque imimitnbilin permanent: ea vero, quae ipsa silii quaeque civitas constituit, saepe ïmitari solent vel tacito consensu populi vel aüa postea lege lata. § 11 I. de jure nat. (I, 2). Servitus autem est eonstitutio juris gentium, qua quis doininio alieno contra na- turain subieitur. § 2 J. de jure pers. (I, 3). Qood attinet ad jus civile, servi pro nullis habentnr: non tarnen et jure naturali, quia, quod ad jus naturale attinet, omnes hommes aequales sunt. Ulp. 1. 32 D. de K. J. (L, 17). § 11 *). JUS CIVILE EN JUS HONORARIUM. Tegenover het jus civile stellen de Romeinen ook het jus honorarium. Met dit laatste wordt bedoeld het recht afkomstig van de praetoren en de curulische aedilen, terwijl het overige privaat recht als jus civile daartegenover wordt geplaatst. Deze onderscheiding mag dus volstrekt niet op ééne lijn worden gesteld met de in de vorige para- graaf behandelde van jus civile en jus gentium. Jus civile heeft in beide onderscheidingen eene geheel verschillende beteekenis.
		*) Deze paragraaf is gekomen in de plaats van de reeds in den tweeden druk vervallen § 11 van den eersten druk.

-ocr page 38-

		\'23
		Jus autem eivile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatis consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit. — Jus praetorium est, quod praetores introduxcrunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem [)ublicam. Quod et honorarium dieitur ad honoreni praetorum sic norui- natuin. Papin. 1. 7 D. de just. et jure (I, 1). .... Proponebant et aediles curules edictum de quibusdam casibus, quod edictum juris honorarü portio est. § 7 I. de jure nat. (1, 2). Non omnes actiones quae in aliquem aut ipso jure conpetunt aut a praetore dantur, etiam in heredein aeque conpetunt aut dari solent .... Gajus, Inst. IV § 112. § 12. AANVULLEND EN DWINGEND RECHT. Een deel der voorschriften van het privaat recht ontneemt aan de belanghebbenden de vrijheid niet, om zelf hunne rechtsbetrekkingen op andere wijze, naar eigen goedvinden, te regelen. Eene afwijkende regeling, door hen tot stand gebracht, wordt door de rechtsorde erkend en gehandhaafd. Deze treedt met haar voorschrift slechts aanvullend op, voor het geval de partijen geene regeling hebben getroffen. Et in primis sciendum est in hoc judicio id deinum deduei, quod praestari con- venit: cum eniin sit bonae fidei judicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter contrahentes actum est. Quod si nihil convenit, tune ea praestabuntur, quae naturaliter insunt hujus judicii potestate. Ulp. 1. 11 § 1 D. de A. E. V. (XIX, 1). Andere voorschriften zijn van dwingenden aard. De rechtsorde treedt daar absoluut gebiedend of verbiedend op en sluit elke af- wijkende regeling door de partijen uit. Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. Papin. 1. 38 D. de pact. (II, 14). Ex pactis conventis, quae ante nuptias vel post nuptias interponi solent, alia ad voluntatem pertinent,......alia ad jus pertinent......Paul. 1. 12 § 1 I). do pact. dot. (XXIII, 4). ......Sod haec ita, nisi si quid nominatim convenit (vel plus vel minus) in singulis contractibus: nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit), excepto eo, (piod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei judicio contrarium est: et ita utimur .... Ulp. 1. 23 D. de E. J. (L, 17). Julianus libro vicesimo primo digestorum hujusmodi speciem proponit: quidam \' decedens filiis suis dederat tutores et adjecerat: „eos(pio aneclogistos esse volo." Et ait Julianus tutores, nisi bonam f idem in administratione pracstiterint, danmari de- bere, quamvis testamento comprehensum sit, ut aneclogisti essent: nee eo nomine ex causa fideicommissi quicquam consequi debebunt, ut ait Julianus, et est vera ista sententia: nemo enim jus publicum remittere potest hujusmodi cautionibus nee mutare formam antiquitns constitutam. Damnum voro, quodcumque ex tutela quig senserit, et legari et per fideicomniissum ei relinqui potest. Ulp. 1. 5 § 7 D. de adm. tut, (XXVI, 7). Libera matrimonia esse antiquitns placuit. Ideoquo pacta, ne lieeret divertere, non valere et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei qui divortium fecisset, ratas non haberi constat. Alex. 1. 2 C. de inut. stip. (VIII, 38).

-ocr page 39-

		24
		§ 13 (le druk: § 14). sanctie der wetten. Voor zoover een voorschrift der rechtsorde niet slechts aanvullend, maar dwingend recht bevat, rijst de vraag, welke zijne sanctie is, d. w. z. welk gevolg intreedt, wanneer het voorschrift niet is nage- leefd. Naarmate de wet datgene wat in strijd met hare bepalingen geschiedt, of nietig verklaart — al of niet met oplegging eener straf — öf met een ander nadeelig gevolg bedreigt, of eindelijk geheel straffeloos laat, onderscheidt men leges perfecUie, minus quam perfectae, imperfectae. Met overtreding van het rechtsvoorschrift wordt ont- duiking gelijkgesteld. Uegis virtus haec est imperare vctarc permittere punire. Modest. 1. 7 D. <le legibus (I, 3). .... legum eas partes, quibus poenas eonstituimus adversus eos <pji contra leges feeerint, sanetioncs voeanuis. g 10 I. de rer. div. (II, 1). .... prohibet, exceptis quibusdam cognatis, et si plus donatuni sit, non rcseindit. — Minus quam perfceta lex est quae vetat aliquid fieri, et si faetiun sit, non rcseindit, sed poenain injungit ei qui contra legein feeit: qualis est lex Furia testanientaria, quae plus quam mille assium legatuni mortisve causa prohibet capere, praeter exeeptas persooas, et adversus cuni qui plus ceperit quadrupli poenam tonstituit. Ulp. Fragm., Prooem. § 1, § \'2. Sed cum aliquis ex testibus testamenti quidem faeiendi tempore Iiber existima- batur, postea vero servus apparuit, tam divus Hadrianus Catonio Vero quam postea divi Severus et Antoninus rescripserunt subvenire se ex sua liberalitatc testamento, ut sic habeatur, atque si ut oportet factuin esset, cum eo tempore, quo testameatum signaretur, omnium consensu hic testis liberorum loco fuerit nee quisquam esset, qui ei status quaestionem moveat. §7 1. de test. ord. (II, 10). (Jontra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam ejus cireumvenit. Paul. 1. 29 I). de legibus (l, 3). Fraus enim legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit: et quod distat (trjxèv ajió Stavnias, hoc distat fraus ab eo, quod contra legem fit. Ulp. 1. 30 D. eod. Ait praetor: „Pacta conventa, quae neque dolo malo, Deque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edieta principuni, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo." Ulp. 1. 7 § 7 D. de pact. (II, 14). Eene verordening der Keizers Theodosius II en Valentinianus III (1. 5 C. de legibus I, 14) heeft dit onderscheid opgeheven, door alle verboden handelingen nietig te verklaren. § 14 (1° druk: § 13). algemeen en bijzonder recht, regelmatig EN ABNORMAAL RECHT. Algemeen recht is de rechtsregel, die moet worden toegepast in alle gevallen, waarin de door den wetgever vooronderstelde omstan- digheden aanwezig zijn. Bijzonder recht is de speciale bepaling voor een enkel persoon, eene enkele zaak of een enkel geval.

-ocr page 40-

		25
		Privilegia ne inroganto. Leges XII tab.; tab. VIIII (Bruns, t. a. p., bl. 34). Jura non in singulas personae, sed generaliter constituuntur. Ulp. 1. 8 I). de legi- bus (1, 3). Ex his, quae forte uno aliquo casu aeeidere possunt, jura non constituuntur: Cels. 1. 4 D. eod. nam ad ea potius <Iel)et aptarijus, quao et frequenter et faeile, quam quae perraro eveniunt. Cels. 1. 5 D. eod. .....Plane ex his (se. constitationibus) quaedatn sunt personales, quae nee ad excinphun trahuntur, quoniain non hoe prineeps vult: nam quotl alicui ob merita indulsit, vel si cui poenam irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. Aliae au tem, eiun generales sunt, omnes proeul dubio teuenl. § (i I. de jure nat. (I, 2). Verder onderscheidt men nog het regelmatige, gemeene recht (Jvs commune), dat voortvloeit uit of in overeenstemming is met de algemeene rechtsbeginselen, en het abnormale recht (jus singulare), dat om bijzondere redenen van het gemeene recht afwijkt. Deze onderscheiding mist echter eene scherpe beteekenis; haar nut is zeer twijfelachtig. Jus singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctori- tate constituentium introductuin est. Paul. 1. l(i D. de legibus (I, !!). Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producendum ad conse- quentias. Paid. 1. 14 D. eod. In his, quae contra rationem juris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris. Julian. 1. 15 D. eod. 1\'rivilegia quaedam causae sunt, quaedam j>ersonae. Kt ideo quaedam ad heredem transmittuntur, quae causae sunt: quae personae sunt, ad heredem non transeunt. Modest. 1. 1Ü0 D. de E. J. (L, 17). § 15. ONTSTAAN VAN HET HECHT. WET EN GEWOONTERECHT. Het ontwikkelde Romeinsche Recht kent twee factoren, die het recht vormen, twee wijzen waarop het recht zich openbaart, m. a. w. twee rechtsbronnen: het wettelijk recht (jus scriptum) en het ge- woonterecht (jus non scriptum). Het gewoonterecht is het oudste. In de handelingen der burgers en in de uitspraken der gerechten ver- toont zich de regel, die, omdat hij vaak is toegepast, ook voor het vervolg op eerbiediging aanspraak maakt. Allengs wijkt echter die onmiddellijke uiting van het rechtsbewustzijn des volks voor de bewuste rechtsvorming, de vaststelling van rechtsregels door de daartoe bevoegde Overheid: er ontstaat wettelijk recht. Terwijl nu het wettelijk recht steunt op den uitdrukkelijken wil des wetgevers, begint men de kracht van het gewoonterecht te gronden op des wetgevers stilzwijgende erkenning. De woorden jus scriptum en jus non scriptum, in letterlijken zin genomen, geven de tegenstelling niet juist weer: het wettelijke recht kan ongeschreven, het gewoonte- recht daarentegen kan op schrift gesteld zijn.

-ocr page 41-

		26
		Hoc igitur jus nostrum eonstat aut ex scripto aut sine scripto, ut apud Graecos: i&r ró/i(ov oï [lir fyyQCupot, oï Sr ayoarpoi. Ulp. I. 6 § 1 D. de just. et jure (I, 1). Lege jus est, quod in eo scripto, quod pojuilo expositum est, ut observet continetur. (\'ie., de invent., II, 54 § 162. Mores sunt tacitus consensus popnli longa eonsuetudine inveteratus. Ulp. Fragm. , Prooem. § 4. Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentiuiu comprobati legem iniitantur. § 9 I. de jure nat. (1, 2). De quibus causis seriptis legil>us non utimur, id custodiri oportet quod nioribus et eonsuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tune quod proximuiu et consequens ei est: si nee id quidem appareat, tune jus, quo urbs Boma utitur, ser- vari oportet — Inveterata consuetudo i>ro lege non inunerito custoditur, et hoc est jus quod dicitur moribus constitutum. Nam cuin ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod judicio popnli reeeptae sunt, meritoetea, quae sine ullo scripto po]iulus probavit, tcnebunt omnes: nam quid interest suffragio popultis voluntatem suam deelaret au rebus ipsis et faetis? Quare rectissime etiani illud receptuni est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiani taeito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. .Julian. 1. 32 D. de legibus (I, 3). Volgens de opvatting der historische school (zie hieronder § 32) schept de wetgever geen recht. Zij leert, dat do wet slechts uit- drukking en vorm geeft, of althans behoort te geven, aan eene bestaande volksovertuiging, gelijk de gewoonte dit werkelijk doet. Als reactie tegen de vroegere natuurrechtelijke beschouwing heeft deze theorie veel nut gesticht; zij heeft bijgedragen tot vorming van een juister inzicht in het ontstaan van het recht. Doch zij is in eenzijdigheid vervallen; zij heeft de beteekenis van het gewoonterecht overschat en den invloed der wetgeving te laag aangeslagen. Rechtswetenschap en rechtspractijk dienen om het positieve recht te ontwikkelen, doch zijn op zich zelf geene organen, waardoor het recht positief wordt, tenzij zij daartoe uitdrukkelijk zijn verheven („non exemplis, sed legibus judicandum est" zegt Justi- nianus in 1. 13 C. de sent. VII, 45); ook kunnen zij aanleiding geven tot het ontstaan van een gewoonterecht. Nam imperator noster Severus reseripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficis- cuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter judieatarum auctoritatem vim legis optinere debere. Callistr. 1. 38 D. de legibus (I, 3). Wij bespreken nu eerst, (§§ 16—21) de verschillende vormen, die het wettelijk recht bij de Romeinen in den loop der tijden heeft aangenomen, en daarna in § 22 het gewoonterecht. .....Scriptura jus est lex, plebi seita, senatus consulta, principum placita, niagistratuum edieta, responsa prudentium. § 3 I. de jure nat. (I, 2). § 16. VOLKSWETTEN. LEGES EN PLEBISCITA. Het is een beginsel van Romeinsch staatsrecht, dat de wetgeving berust in handen van het volk, dat evenwel slechts op voorstel van den Koning of van den magistraat in zijne vergaderingen (comitia)

-ocr page 42-

		27
		besluiten kan nemen. Lex in den ruimen zin is nu elk besluit van het volk; lex in engeren, materiëelen zin is elk besluit, dat een rechtsregel vaststelt. Ook later is de lex type gebleven van liet geschreven recht; daarom heet het van de andere vormen, als zij erkend worden: legis vicem of legis vigorem optinent. Het oudste en gewichtigste monument der Romoinsche volkswet- geving is de wet der 12 Tafelen. Wat daaraan voorafgaat, mist historische zekerheid. Wèl vermelden de latere schrijvers lecjes rcyinc, wetten die afkomstig heeten te zijn uit den tijd der Koningen; eene verzameling daarvan, onder den naam van jus Pajririanum, wordt door hen aangehaald — de overblijfsels zijn afgedrukt bij Bruns, t. a. p., bl. 1—15. Doch de oorsprong van deze bepalingen, die vooral over het sacrale recht handelen, ligt in het duister. Postea aucta ad aliquem modum civitato ipsum Komiiluni traditur populum in tri- ginta partes divisisse, quas partes curias appellavit propterea, qiiod tune rei publieae curam per sententias partium earum expediebat. Et ita leges quasdam et ipse curiatas ad populum tulit: tulerunt et sequentes reges. (Juac omnes eonseriptae exstant in libro Sexti Papirii, qui f uit illis temporibus, quibus Superbus Deraarati Corinthü filius , ex principalibus vii-is. Is liber, ut diximus, appellatur jus civile Papirianum, non quia Papiriua de suo quicquam ibi adjecit, sed quod leges sine ordine latas in unuin eomposuit. Pomp. 1. 2 § 2 D. de O. J. (1, 2). Op historischen bodem komen wij met de wet van de 12 Tafelen. Dit is eene wetgeving, tusschen de jaren 452 en 450 v. C., op aandringen der plebejers, ter verkrijging van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, door eene daartoe gekozen commissie van tien- mannen samengesteld. Vormt zij al geene volledige codificatie, zij werd toch door de Romeinen beschouwd als de grondslag van het private en publieke recht; Livius, III, 34, noemt ze: f ons om nis publici privatique ju ris. Terwijl wij den inhoud der 12 Tafelen zeker in hoofdzaak moeten beschouwen als Romeinsch gewoonterecht, wijzen uitspraken van Romeinsche schrijvers en eene vergelijking met het Grieksche recht er op, dat ook uit dit laatste door de samenstellers bepalingen zijn overgenomen. De wet is vóór Justinianus nooit uitdrukkelijk afgeschaft; hare bepalingen, en vooral hare beginselen, bleven eeuwen lang gelden, al bracht de latere rechtsontwikkeling menige verandering teweeg. Een der oudste Romeinsche commentatoren was Sextus Aelius Paetus (zie hieronder § 21), die in zijne Tripertita zich met de 12 Tafelen bezighield. Onder Augustus schreef Lab e o een commen- taar, later Gajus, uit wiens aanteekening plaatsen zijn opgenomen in de Justiniaansche verzameling. Een aantal fragmenten — omstreeks 100 — der wet zijn tot ons gekomen, deels door woordelijke aanhaling bij de schrijvers, deels door bloote vermelding van den inhoud. In den nieuweren tijd heeft men deze fragmenten verzameld en in zekere, voor een groot deel willekeurige, volgorde gerangschikt; zie Bruns, t. a. p., bl, 15—40.

-ocr page 43-

		28
		Postea nc diutius hoc fieret, placuit publica auctoritato decem eonstittii viros, per ((iios petcrentur logos a Graecis civitatibus ot oivitas fundaretur legibus: (pias in ta- bulas eboreas perseriptas pro rostris ooniposuorunf, iit possint leges aportius poroipi: datumque ost eis jus eo anno in oivitate summum, nti loges et corrigerent, si opus ossot, et interprotarontur neque jirovooatio ab eis sient a roliquis magistratibus fieret. (Ju! i]>si aniniadvertorunt aliquid doosse istis jiriinis legibus ideoque sequenti anno alias dnas ad oasdein tabulas adjeeerunt: et ita ex aecedenti appellatoe simt legos duodecira tabularum. Quarum forendarnin auctorem fuisse deeemviris Ilerinodoruni quendam Kphosinni exulantoin in Italia quidam rettulerunt. Pomp. 1. 2 § 4 D. de O. J. (I, 2). Percipietis etiam Ulam ex eognitionc juris laotitiam et voluptatem, quod, quantum praestiterint nostri niajorcs prudentia ceteris gentibus, turn faoillime intelligetis, si oiini illonini Lycurgo et Draoonc et Solone nostras loges conferre volueritis: inercdi- bile est enini, quam sit oinne jus civile, praeter hoe nostruin, inoondiluni ac paene ridiculum: de quo niulta soleo in sermonibus quotidianis dicere, quum hominuin noslroriini prudentiani oetoris omnibus, et maxime (iraecis, antepono. Hls ego de causis dixeram, Scaevola, iis, qui pcrfeeti oratores esse vellent, juris civilis eogni- tionem esse neeessariam. Ge., do orat., I, 44 § 107. . . . . A parvis enini, Quinto, didicimus „si in jus vocat" atque ejusmodi leges alias nominare.....Cio., do leg., II, 4 § 9. Jam cetera in XII minuendi sumptus simt lamcntationisquc funehris, translala de Solonis fero legibus Hoe plus, inquit, ne facito: rogum ascea ne polito. Nostis quae secuntur; dicebamus enini pueri XII, ut carmen necossarium, (pias jam nenio discit. Extenuato igitur sumptu tribus ricinus ot tunicula pnrpurae et decem tibicinibus tollit etiam lamentationem: mulieres genas ne radunto neve Iessum funeris ergo ha- bonto. Hoe veteros intorpretes Sex. Aelius, L. Acilius non satis se intellegere dixe- runt, sed suspicari vestimonti aliquod genus funehris, L. Aelius Iessum quasi luguhrem ejulationein, ut vox ipsa signifieat; quod eo magis judico verum esse, quia lex Solonis id ipsum votat. Haoc laudahilia et locupletihus fere cum plebe communia; quod qui- dem maxime e natura est, tolli fortunae discrimen in morte. Cic., de leg., II. 215 § 50. Na de wet der 12 Tafelen bleef de wetgevende macht in handen van het volk, populns. Doch daarnaast deed zich het plebs gelden. De plebiscita, in de comitia tributa tot stand gekomen, werden lang- zamerhand met leges gelijkgesteld. Voor goed geschiedde dit door de Lex Hortensia (omstreeks 286 v. C), welke bepaalde „ut eo jure quod plebs statuisset, omnes Quirites tenerentur." Sedert dien tijd verschilden lex en plebiscitum in wijze van totstandkoming, de rechts- kracht van beide was gelijk, terwijl de plebiscita meer dan de leges tot de ontwikkeling van het privaat recht hebben bijgedragen. Lex est quod populus jubet atque constituLt. Plebiscitum est quod plebs jubet atque constituit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appellations universi eives significantur, connumoratis etiam patrieiis; plehis autem appellatione sine patri- ciis ceteri eives significantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritato eorum faeta essent; sed postca lex Hortensia lata est, qua cau- tum ost ut plebiscita universum populum tenerent; ita(pie eo modo legibus exaequata sunt. Oajus, Inst. I § 3. Lex est, quod populus Romanus senatore magistratu interrogante, veluti consule, constituebat. Plebi seitum ost, quod plebs plebejo magistratu interrogante, veluti tribuno, constituebat. Plebs autem a populo eo differt, quo species a genere: nam appellatione populi universi eives significantur eoiinuuieratis etiam patrieiis et sena-

-ocr page 44-

		29
		toribus: plebis auteni appeUatione sine patriciis et senatoribus ceteri eives significan- tur. Sed et plebi seita lege Hortensia lata non minus valere quam leges coeperunt. §4 1. <le jure nat. (I, 2). Atejns Capito, publiei privatique juris peritissimns, quid ,,lox" esset, bisce verbis detinivit: Lex, inquit, est generale jussnm populi aut plebis, rogante niagistratn. Gellins, N. A., X, 20 § 2. Ait praetor: „Pacta eonventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis seita senatns eonsnlta decreta edieta principuni, neque quo frans eui eorura Gat, facta erunt, servabo." Ulp. 1. 7 § 7 D. de pact. (II, 14). Quae lex Aquilia plebiseitum est, cutn eani Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit. Ulp. 1. 1 § 1 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). De behandeling eener wet was aan bepaalde vormen gebonden. Beginnen wij met hare voorbereiding (legem ferre). Het voorstel moest openlijk worden bekend gemaakt (promulgatio). Tusschen deze bekendmaking en den dag, voor de stemming bepaald, moest eene tusschenruimtc van minstens drie nundina worden gelaten. Inmiddels kon het voorstel in voorloopige vergaderingen (condones) worden besproken, en zoowel door den voorsteller als door andere voor- standers tegen oppositie worden verdedigd (suadere, dissuaderë). Nu volgde de behandeling van het voorstel in de wetgevende vergadering (legem rogare). In de comitiën werd oudtijds mondeling gestemd, later sedert de Lex Papiria (131 v. C.) schriftelijk en geheim; de stemming geschiedde met Ja (uti rogas) of Neen (antiquo legem) op de vraag van den magistraat: velitis jubeatis, Quirites, rogo. Als waarborg tegen verrassing verbood de Lex Caecilia Didia (98 v. C.) onderscheidene wetsvoorstellen te vereenigen „ne quid per saturam ferretur." Had de meerderheid zich voor liet voorstel verklaard, dan werd deze uitslag verkondigd; dikwijls werd dan de wet op houten, later op koperen tafels openlijk ten toon gesteld (legem Jigere). In den inhoud der wetten kan men drie deelen onderscheiden: 1°. de inleiding, praescriptio, bijv. bij de Lex Quinctia de aquae- ductibus (Bruns, t. a. p., bl. 115): T. Quinctius Crispinus consul populum jure rogavit populusque jure scivit in foro pro rostris aedis divi Julii pridie K. Julias. Tribus Scrgia principium fuit, pro tribu Sex . . . . L. f. Virro primus scivit.\'Naar den voorstellenden magistraat wordt de wet gewoonlijk genoemd; 2°. de wet zelve, rogatio, zoo noodig in hoofd- stukken verdeeld; 30. de bepalingen tot bescherming der wet tegen \'overtreding, sanctio, zie hierboven § 13. Hoewel er een groot aantal leges, en vooral plebiscita bekend is (ze dagteekenen zelfs nog uit den tijd van Claudius, Nero en Nerva), zoo bewegen zich de meeste daarvan op ander dan privaat- rechtelijk gebied. De ontwikkeling van het Romeinsche privaat recht is niet in de eerste plaats aan deze rechtsbron te danken. Na de wet der 12 Tafelen vindt men geene wet, die, wat omvang of invloed betreft, in de verte met haar gelijkgesteld kan worden.

-ocr page 45-

		30
		§ 17. SENAATSBESLUITEN. SENATUSCONSULTA. Ofschoon Cicero (Tojtica, c. 5) de Senatusconsulta onmiddellijk na de Leges noemt onder de bronnen van het jus civile, was de Senaat toch aanvankelijk geene wetgevende vergadering\'. Hij adviseerde den magistraat bij de indiening van wetsvoorstellen. Zijne goedkeuring was een tijdlang noodig voor de geldigheid der plebisciten. Verder kwamen hem nog verschillende bevoegdheden toe ten aanzien van de wetten: hij kon eene tot stand gekomen wet wegens daaraan klevende gebreken voor ongeldig verklaren, hij kon de wetten uit- leggen, hij kon van eene bestaande wet dispensatie verleenen. Als eigenlijke wetgever heeft echter de Senaat, in den tijd der Republiek, zich nauwelijks ooit gedragen. Eerst onder de Keizers treedt het Senaatsbesluit, met gelijke kracht, naast en weldra in plaats van de volkswet. De verklaring, die de Instituten (§ 5 I. de jure nat. I, 2) en Pomponius van deze machtsuitbreiding geven, is even onjuist als het verhaal van Theophilus (op de zooeven aangehaalde Insti- tutenplaats). Veeleer is de wetgevende macht van den Senaat te beschouwen als de vrucht van den naijver tusschen de partij der aanzienlijken en de volkspartij, als een uitvloeisel van de nieuwe orde van zaken, door Augustus in het leven geroepen. Het streven van den Senaat werd gesteund door de Keizers, die dit college een geschikt werktuig achtten om de wetgevende macht tot zich te trekken. Quattuor omnino genera simt, judioes, in quibus per Senatum, more majorum, stntuatur aliquid de legibus. L\'nnin est ejusmodi, placere legein abrogari..... Alterum, quae lex lata esse dicatur, ea non videri populum teneri .... Tertium est de legum abrogationibus. Cic., Or. pro Cornelio (Fragmenten bij Asconius). Deinde quia diffieile plebs eonvenire eoepit, poj)iilus eerte ninlto diffieilius in tanta tnrba bominnm, necessitas ipsa euram rei publicae ad senatnm deduxit: ita coppit senatns se interponere et qtiidquid constitnisset observabatur, idque jus nppellabatar senatns eonsnltnm. Pomp. I. 2 § 9 D. de O. J. (I, 2). Senatusconsultum est quod senatns jubet atque eonstituit, idque legis vicem optinet, quamvis fuerit quaesitum. Oajus, Inst. I § 4. Non ambigitur senatnm jus faeere posse. Ulp. 1. 9 D. de legibus (I, 3). De wetgeving door den Senaat vormt den overgang van de wet- geving door het volk tot de wetgevende macht van den Keizer. De Keizer had de gewoonte of zelf, öf door een vertegenwoordiger, zijne wetsvoordrachten in te leiden met eene Boodschap {Oratio). Toen nu de Senaat meer en meer zijne zelfstandigheid verloor en zich zonder uitzondering bij die voorstellen neerlegde, begon men, in stede van het Senaatsbesluit, de Keizerlijke Boodschap als rechtsbron aan te halen. Eindelijk verdwijnt zelfs de formeele medewerking van den Senaat: sedert de derde eeuw komen er geene Senaatsbesluiten meer voor. Ex his (se. quaestoribus), sieut die\'unus, quidam sunt qui candidati prineipis dice- bantur quique epistulas ejus in sonatu legunt. Ulp. 1. 1 § 4 D. deoff. quaest. (I, 13).

-ocr page 46-

		81
		Imperatoris Scvcri oratione prohibiti sunt tutores ot curatores praedia rustica vol suburbana distraherc. — Quae oratio in senatu recitata est Tertullo et Clemente consulibus idibus Jnniis et sunt verba ejus hujusmodi: . . . Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. de reb. eor. (XXVII, 9). Van de talrijke Senatuscomulta, ook over privaat recht, tusschen Augustus en Caracalla tot stand gekomen, zijn er enkele in den oorspronkelijken tekst voor ons bewaard, hetzij door inscripties, of door aanhalingen bij schrijvers; men vindt ze verzameld bij Bruns, t. a. p., bl. 160—202. § 18. KEIZERLIJKE VERORDENINGEN. CONSTITUTIONES PRINCIPÜM. Met betrekking tot den invloed des Keizers op het privaat recht moet men een vroeger en een later tijdvak onderscheiden: de grens ligt ongeveer bij Diodetianus en Constantinus. Toen Augustus de alleenheerschappij had verkregen, liet hij in schijn de oude vormen bestaan. Intusschen wist hij de meeste republikeinsche waardigheden in zijn persoon te vereenigen. Door eene lex regia de imperio werden niet in eens alle souvereiniteits- rechten door het volk aan den Keizer gedelegeerd, zooals de Justi- niaansche bronnen het voorstellen, maar aan eiken Keizer werden verschillende bevoegdheden en waardigheden opgedragen, o. a. n t i quaecunque ex usu rei publicae majestateque divinarum humanarum publicarum privatarumque rerum esse censebit, ei agere facere jus potestasque sit (zie de Lex de imperio Vespasiani, bij Bruns, bl. 192). Aanvankelijk bleef het volk in de Comitiën vergaderen en zijne wetgevende macht uitoe- fenen; onder Augustus kwamen op die wijze de ingrijpende Leges Julia et Papia 1\'oppaea tot stand. Meer en meer maakte de Keizer zijne wetsvoorstellen aanhangig bij den Senaat (zie hierboven § 17). Doch, al trad hij nog niet als wetgever op, al spoedig werkte de Keizer zelfstandig in op de rechtsontwikkeling. Quod prineipi plaeuit, legis babet vigorem: utpotc oum lege regia, qnae de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestaten) conferat. — Qnodcumquc igitur imperator per epistulam et subscriptionem stntnit vel eognoscens decrevit vel de plano interloeutns est vel edieto praeeepit, legem esse constat. Haee sunt quas vulgo eonstitutiones appellamus. Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. de eonst. princ. (I, 4). Zijne eonstitutiones worden verdeeld in vier soorten: 10. Edieta, algemeene verordeningen, die de Keizer als magistraat, krachtens zijn jus edicendi, uitvaardigt omtrent de wijze waarop hij liet recht zal handhaven. Hij kan daardoor nieuw recht in het leven roepen, met verbindende kracht voor het geheele Rijk. Et primo quidein teniporibus divi Augusti, mox deinde Claudii edietis eoriini erat interdietum, ne feminae pro viris suis intereederent. Ulp. 1. 2 pr. D. ad SC. Veile]. (XVI, 1).

-ocr page 47-

		32
		2n. Derreta, vonnissen door den Keizer als rechter, hetzij in eersten aanleg, hetzij in hooger beroep, gewezen. Alleen voor zoover bij die uitspraken twijfelachtige rechtsvragen werden beslist, of nieuwe rechtsregels werden aangenomen, komen zij hier in aanmerking. Bekend is o. a. het decretum divi Marti, zie hieronder § 98. 3°. Rescripta, antwoorden gericht aan ambtenaren of particulieren, die zich met vragen omtrent rechtspunten tot den Keizer hebben gewend. Op de relationes of amsultationes van den ambtenaar ant- woordt de Keizer in den regel bij afzonderlijken brief (episkda); oj> de preces, libelli van den particulier wordt het bescheid aan den voet van het stuk zelf gesteld (subscriptio, adnotatio). Vooral sedert IIadrianus komt deze instelling in zwang. Meestal strekken de rescripten slechts om den aanvrager in te lichten over het geldende recht. Doch het komt ook voor, dat de Keizer op de aan hem voorgelegde feiten nieuw recht toepast. Impp. Severus et Antoninus AA. Modestino. — Xeque aequam neque usitatam reru desideras, vit acs alienum patris tui non pro portionibus hereditariis exsolvatis tu et frater coheres tuus, sed pro aestiinationo remin praelegatarura, euin uit explorati juris hereditaria onera ad scriptas lieredes pro portionibus hereditariis, non pro modo emolumenti pertinere. Quod nee ipse ignorare videris, cum ercditorilms secundum formani juris pro portione tua caveris. D. k. Jul. Cilone et Libone Conss. 1. 1 C. si eert. pet. (IV, 2). Item inpuberera apad populum adoptari aliquando probibitum est, aliquando per- niissuni est; nune ex epiatula optimi imperatoris Antonini quam seripsit pontificibus, si justa eausa adoptionis esse videbitur, euin quilmsdain eondicionibus perinissum est. Apud praetorein vero, et in provineiis apud proconsulein legatumve, eujuscumque aetatis personas adoptare possumus. Gajus, Inst. I § 102. 4°. Mandata, instructies door den Keizer gegeven aan zijne ambte- naren, vooral aan de stadhouders in de provinciën. Ze ontbreken in de opsomming bij Gajus, Inst. I § 5, en in de Instituten, wellicht omdat ze doorgaans slechts administratieve voorschriften bevatten. Toch behelzen ze soms ook verordeningen op het gebied van het privaat recht. .... Caput ex mandatis: „Cum in notitiani nieam prolatuin sit subinde testa- nienta a conimilitonibus relieta proferri, quae possint in controversiam dednei, si ad diligentiain leguni revocentur et observantiani: secutus animi mei integritudinem erga optimos üdelissimosque commilitoncs simplieitati eorum eonsulendum existimavi, ut quoquomodo testati fuissent, rata esset eorum voluntas. Faciant igitur testamenta qno modo volent, faeiant quo modo poterint sufficiatque ad bonorum suorum divisi- onein faeiendam nuda voluntas testatoris." Ulp. 1. 1 pr. D. de test. mil. (XXIX, 1). Vooral ten aanzien van de decreten en rescripten kan de vraag rijzen, of daaraan algemeene rechtskracht toekomt voor alle derge- lijke gevallen, dan wel of zij slechts gelden voor het bepaalde geval, waarvoor zij zijn gegeven. De aard en bedoeling der beslissing moeten op deze vraag het antwoord verstrekken. Men zie bijv. 1. 9 §§ 5 en 6 D. de jur. et fact. ign. (XXII, 6).

-ocr page 48-

		83
		Plane ex his quaedam sunt personales nee ad exomplum trahuntur: nam qnao prin- ceps alicui ob merita indnlsit vol si qiiam poenam irrogavit vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. Ulp. 1. I § 2 D. de const. princ. (1, 4). Aan de samenstelling der constituties werd door de Keizers groote zorg besteed. Zij lieten zich bijstaan door een Raad (consilium), die vooral sedert Hadrianus beteekenis kreeg en waarin de aanzien- lijkste juristen zitting hadden. In de eerste periode maakt de Keizer van zijne bevoegdheid tot ediceeren slechts een matig gebruik; de eigenlijke wetgeving wordt aan andere factoren overgelaten. Zeer talrijk worden langzamerhand de rescripten: in den Justiniaanschen Codex komen er alleen van Diocletianus omstreeks 1200 voor. Geheel anders wordt de toestand, nadat door Diocletianus en Constantinus de macht des Keizers op volkomen monarchischen grondslag is gevestigd. Het edict des Keizers, de lex edictalis, wordt de gewone, ja de eenige vorm van wetgeving. De rechtskracht der rescripten wordt door Justinianus voor goed geregeld. Ten aanzien van den vorm der Constituties valt sterke achteruitgang te bespeuren. Terwijl nog de verordeningen van Diocletianus uitmunten door bondigheid en kernachtigheid, kenmerken zich de latere Edicten door een gezwollen stijl, een noodeloozen omhaal van woorden, eene overdreven verheerlijking van de wijsheid des Keizers. In ter aequitatem jusque interpositaui interpretationem nobis solis et oportet et Meet inspieere. (\'onstant. I. 1 C. de legibus (1, 14). Leges saoratissimae, quae constringunt omnium vitas, intellegi ab omnibus debent, ut universi praescripto earum manifestius cognito vel inhibitu deelinent vel permissa sectentur. Si quid vero in isdem legibus latiini fortassis ol>scurius fuerit, oportet id imperatoria interpretatione patefieri duritiauique legum nostrae humanitati ineon- gruam emendari. Valent. et Mareian. I. 9 C. eod. Si iinperialis majestas eausani eognitionaliter examinaverit et partibus cominus eonstitutis sententiam dixerit, omnes omnino judiees, qui sub nostro imperio sunt, seiant hoc esse legeui non solum illi eausae, pro qua produeta est, sed omnibus similibus. — Quid enim majus, quid sanetius imperiali est majestate? Vel quis tan- tae superbiae fastidio tumidus est, ut regalem sensum contemnat, cum et veteris juris eonditores eonstitutiones, quae ex imperiali decreto proeesserunt, legis vieem obtinere aperte dilueideque definiunt? —\'Cum igitur et hoe iu veteribus legibus invenimus dubitatum, si imperialis sensus legem interpretatus est, an oporteat hujus- modi regiam interpretationem obtinere, eorum quidem vanam serupulositatem tam risimus quam corrlgendani esse eensuimus. — Definimus autem omnem imperatoris legem interpretationem sive in precibus sive in judicüs sive alio quoeumque modo factam ratam et indubitatam haberi. Si enim in praesenti leges eondero soli impera- tori concessum est, et leges interpretari solum dignum imperio esse oportet. Justinian. 1. 12 pr. — § 3 C. eod. Over de verzamelingen der constituties, zie hierboven § 4 II B cm, bb, cc, dd, en hieronder § 27. MUDDEUMAN—DRUCKER—TICHELAAR, Rom. recht. I, 3e druk.                   3

-ocr page 49-

		34
		§ 19. DE EDICTEN DER MAGISTRATEN, VOORAL VAN DEN PRAETOR. Alle hoogere Romeinsche overheidspersonen hadden de bevoegd- heid, binnen de grenzen van hun ambtskring, verordeningen , edicten, uit te vaardigen. Voor ons komen hier alleen in aanmerking de edicten van de magistraten, die met de zorg voor de burgerlijke rechtspraak waren belast: vooreerst de praetoren — de praetor urbanus (sedert 367 v. C.) en de praetor peregrinus (sedert omstreeks 247 v. C.) — verder de curulische aedilen (zie hierboven § 11). De edicten zijn of repentina, voor bijzondere voorbijgaande omstan- digheden (prout res in ei dit) gegeven, of perpetua. Bij de laatste maakt de magistraat, zijn ambt aanvaardend, de regels bekend, die hij voornemens is in zijn ressort en gedurende zijn ambtsjaar bij de rechtspraak te volgen. Daar de praetor zich niet altijd hield aan zijn edictum perpetuum — Cicero beschuldigt Ver res er van, dat hij aliter atque ut edixerat decrevisset (in Verr., II, 1, 46) — werd hem door de Lex Cornelia (67 v. C.) de verplichting daartoe opgelegd. Jus autem edicendi habent magistratus populi Koinani; sed amplissinmm jus est in edictis duorum praetorum, urbani et peregrini, quorum in provineiis jurisdictionem praesides earum habent; item in edietis aedilium curulium, quorum jurisdictionem in provineiis populi Koinani quaestores habent; nam in provineias Caesaria omnino quaestores non mittuntur, et ob id hoc edictum in his provineiis non proponitur. Qajus, Inst. I § 6. Eodem tempore et magistratus jura reddebant et ut scirent cives, quod jus de quaque re quisque dieturus esset, seque praemunirent, edicta proponebant. Quae edicta praetorum jus honorarium constituerunt: honorarium dicitur, quod ab honore praetoris venerat. Pomp. 1. 2 § 10 D. de O. J. (I, 2). Aliam deinde legem Cornelius, etsi nemo repugnare ausus est, muit is tarnen invitis tulit: ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dieerent; quae res cunctam gratiam ambitiosis praetoribus, qui varie jus dicere assueverant, sustulit. Asconius, in Cornel. (Bruns, Fontes juris, pars post., bl. 71). Het edictum perpetuum werd door den praetor met groote zorg, na raadpleging met deskundigen, samengesteld; met zwarte letters en roode titelopschriften (rubricae) werd het op witte houten tafels {album) geschreven en openlijk bekend gemaakt. Ofschoon de nieuw optredende praetor rechtens niet gehouden was aan het Edict van zijn ambtsvoorganger, zoo placht hij het tochten grondslag te leggen aan het zijne; daarom maakt Cicero (in Verr., II, 1, 40 vlg.) Verres een verwijt er van, dat hij „in re vetere edictum novum" had uitgevaardigd. Bepalingen, die de proef der practijk hadden doorstaan, werden regelmatig door den volgenden praetor overgenomen: zij werden tralaticia. De nieuwe praetor be- perkte zich in den regel tot toevoegingen. Zoo kreeg het Edict allengs voor een groot deel een vasten inhoud. Reeds ten tijde der

-ocr page 50-

		Hó
		Republiek schreven Servius Sulpicius en andere juristen corn- mentaren op het Edict, en werd het bij het onderwijs gebruikt. Het Edict van den Romeinschen praetor behoort tot de merk- waardigste verschijnselen in de rechtsgeschiedenis. Ofschoon het geen kracht van wet heeft, oefent het op de ontwikkeling van het recht een machtigen invloed: „non modicam juris optinet auctoritatem" heet het in § 7 Inst. de jure nat. (I, 2). Onwrik- baar vast staat het beginsel, dat de praetor niet bevoegd is, rechts- regels te scheppen of bestaande rechtsregels te wijzigen. Maar door de manier, waarop hij rechtsmiddelen toekent of weigert, acties geeft of ontzegt, excepties verleent of in het algemeen het proces leidt, brengt hij feitelijk ingrijpende veranderingen in den rechts- toestand." Aan rechten, die op de wet steunen, onthoudt hij zijne bescherming, indien hij oordeelt, dat de billijkheid dit verlangt, betrekkingen, waaraan de wet geen rechtsgevolg verbindt, behandelt hij feitelijk, alsof de wet ze erkende. Zijn invloed dagteekent vooral van de invoering der procedure per formulas (zie hieronder § 103), die hem eene uitgebreide macht over den loop van het proces, en daarmede middellijk over het recht zelf, verzekerde; vóór dien tijd waren het de aan zijn imperium verbonden bevoegdheden, die hem in de gelegenheid stelden, op de toepassing van het recht invloed te oefenen. Aldus ontwikkelde zich het Edict „tot eene blijvende, maar van jaar tot jaar voor herziening vatbare codificatie van het privaat recht." Op zeldzaam gelukkige wijze vereenigde het twee voordeden: het recht kon voortdurend gelijken tred houden met de ontwikkeling der maatschappij, en te gelijker tijd werd zekerheid, stabiliteit van het recht verkregen. Jus praetorium est, qnod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel eorrigendi juris civilis gratia propter utilitateni publieam. (juod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic noininatuni. I\'apin. 1. 7 § 1 IX de just. et jure (I, 1). Consuetudinc autem jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas eomprobarit. In ea autem quaedam sunt Jura ipsa jam eerta propter vetustatem, quo in genere et alia sunt multa et coriitn niulto maxima pars, quae praetores edieere eonsuerunt. Cic., de invent., II, 22 § 07. Non ergo a praetoris edicto, ut plerique nunc, neque a duodeeim tabulis, ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam juris diseiplinam putas. Cic., de leg., 5 § 17. Nam et ipsum jus honorarium viva vox est juris civilis. Marcian. 1. 8 D. de just. et jure (I, 1). Quos autem praetor solus vocat ad hereditatem, heredes quidem ipso jure non fiunt (nam praetor heredem facere non potest: per legem enim tantum vel similem juris eonstitutionem heredes fiunt, veluti per senatus consultum et eonstitutiones principales): sed cum eis praetor dat bonorum possessionem, loco heredum constitu- untur et vocantur bonorum possessores. Adhuc autem et alios eomplures gradus praetor fecit in bonorum possessionibus dandis, duin id agebat, ne quis siue succes- sore moriatur: nam angustissimis finibus constitutum per legem duodeeim tabularum jus percipiendarum hereditatum praetor ex bono et aequo dilatavit. § 2 I. de bon. poss. (III, 9). 3*

-ocr page 51-

		36
		Ait praetor: „Pacta eonventa, quae neque dolo iualo, neque adversus leges plebis scita senatus coDSulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo." Ulp. I. 7 § 7 D. de pact. (II, 14). Verba autem edieti talia gunt: „Quae dolo Tnialo faeta esse dicentnr, si de his rebus alia aetio non erit et justa causa esse videbitur, judicium dabo." Ulp. 1. 1 § 1 D. de dolo malo (IV, 3). Praetor edicit: „Quod cum minore quain vig\'mti quinque annis natu gestunt esse dicetur, uti quaeque res erit, aniinadvertam." Ulp. 1. 1 § 1 D. de minor. (IV, 4). Ait praetor: „Qui qnaeve, posteaquain quid cum bis actuin contraetuiiive sit, ca- pite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easve perinde, quasi id factum non sit, judicium dabo." Ulp. 1. 2 § 1 D. de cap. min. (IV, 5). Waarborgen tegen misbruik van macht door den praetor lagen in de bevoegdheid van zijn ambtgenoot tot intercessie, in den korten duur van den ambtstijd, in zijne verantwoordelijkheid na afloop daarvan, in het beginsel: quod quisque juris in alterum statuerit ut ipse eodem jure utatur (D. II, 2), doch vooral in de controle, door de openbare meening en door de rechtsgeleerden uitgeoefend. Nadat in den Keizertijd de loop der gebeurtenissen de ontwikkeling van liet Praetorische recht had gestremd, onderging het in den vorm eene groote verandering onder Hadrianus. Op last van dezen Keizer werd, omstreeks 131 n. C., door den jurist Salvius Julianus het edict herzien, geordend en tot een geheel samenge- steld. Na eene Oratie van Hadrianus werd het, door een Senaats- besluit, bevestigd. Wat later nog door de praetoren aan het Edict mocht zijn toegevoegd, is in elk geval van zeer geringe beteekenis (zie Const. Tanta § 18; Const. Dedit § 18). Vele juristen, met name Pomponius, Gajus, Ulpianus en Paulus, schreven commentaren op het edict van Hadrianus (Edictum perpetuum). Talrijke plaatsen uit die geschriften zijn in de Pandekten opgenomen. Het Edict zelf is niet meer over; doch in deze uittreksels uit de commentaren der rechtsgeleerden bezitten wij belangrijke bouwstoffen tot reconstructie van het Edict. Deze is meermalen beproefd, laatstelijk op voortreffelijke wijze doorLenel, das Edictum perpetuum. Ein Versuch \'m dessen Wiederherstellung (Leipzig, 1883). § 20. DE ADVIEZEN DER RECHTSGELEERDEN. In den oudsten tijd was de rechtskennis het uitsluitende eigendom van de patriciërs, en wel meer in het bijzonder van de priesters; zij alleen waren bekend met den kalender, de formaliteiten en de rechtsmiddelen. Deinde ex bis legibus eodem tempore fore actiones eompositae sunt, quibns inter se homiues disceptarent: quas actiones ne populus prout vellet institueret, certas sollemnesque esse voluerunt: et appellatur baec pars juris legis actiones, id est legi- tiiuae actiones. Kt ita eodem paene tempore tria liaec jura nata sunt: lege duodeeim

-ocr page 52-

		37
		tabularuiu ex his fluere eoepit jus civile, ex isdem legis aetiones compositae sunt. Omnium tarnen haruin et interpretandi scientia et aetiones apud collegium pontifieum erant, ex quibus constituebatur, (juis quoquo anno praeesset privatis. Et fere populus annis prope eentuni hae consuetudine usus est. Pomp. 1. 2 § 6 D. de O. J. (1, 2). De sluier der geheimzinnigheid werd het eerst opgeheven, toen (omstreeks 304 v. C.) Gnaeus Flavius, klerk van Appius Claudius Caecus, de door dezen samengestelde formulieren ver- zameling, benevens den kalender, openbaar maakte: jus Flavianum. Ongeveer eene eeuw later voegde Sextus Aelius Paetus eene nieuwe verzameling daaraan toe: jus Aelianum. Langzamerhand wordt het recht een zelfstandige tak van werk- zaamheid; de patriciërs stellen er eene eer in, zich daarop toe te leggen. Van zuiver wetenschappelijke rechtsbeoefening is nog geen sprake; wel werden de rechtsbegrippen reeds gevormd, maar hunne ontwikkeling en systematiseering vindt eerst later plaats. De eerste juristen — door de lateren veteres genoemd — werden geheel in en door de praktijk gevormd. Eenige van de voornaamsten hunner worden in § 21 vermeld. Hun arbeid brengen de Romeinen onder drie rubrieken: ravere, het opstellen van akten voor rechtshandelingen; agere, het verschaffen van leiding bij het voeren van een proces; respondere, het geven van adviezen omtrent rechtsvragen. In de wijze, waarop dit laatste geschiedde, kwam verandering sedert Tiberius Coruncanius, de eerste plebejische pontifex maximus (omstreeks 254 v. C), van wien Pomponius verhaalt (t. a. p., §§ 35 en 38): „primus publice profiteri eoepit." Zijn voorbeeld werd door de latere aanzienlijke juristen gevolgd. Deze adviezen genoten groot gezag, maar vóór Augustus vormen zij nog geene rechtsbron. Sin autem quaereretur, quisnam juriseonsultus vere noininaretnr, eum dicerein, qui legum et consuetudinis ejus, qua privati in eivitate uterontur, et ad responden- duin, et ad agendum, et ad cavendum peritns esset. Cic., de Orat., 1, 48 § 212. Ad quos olim et ita ambulante» et in solio sedentes domi sic adibatur, non solum ut de jure eivili ad eos, venun etiam de filia collocanda, de fundo emendo, de agro colendo, de onini denique aut officio, aut negotio referretur. Cie., de Orat., III, 33 § 133. Est enim sine dubio domus juriseonsulti totius oraeulum eivitatis. Testis est hujusce Q. Mueii janua et vestibulum, quod in ejus infirmissima valetudine, affectaque jam aetate, maxima quotidie frequentia eivium ae suminorum bominum gplendore celebratur. Cic., de Orat., 1, 45 § 200. Cur igitur jus civile docere sempcr pulcrum fuit hominumque clarissimorum discipulis üoruerunt domus. Cic, Orator, 41 § 142. Door Augustus wordt eene instelling gevestigd, die de beteekenis der adviezen belangrijk verhoogt, ze tot rechtsbron verheft. Aan sommige juristen zou van wege den Keizer het voorrecht worden toegekend, op zijn gezag adviezen te geven, zoodanig dat deze den rechter zouden binden (jus respondendi). De adviezen moesten ver- zegeld aan den rechter worden overgegeven, maar behoefden geene

-ocr page 53-

		38
		gronden te bevatten. Deze verbindende kracht, naar den aard der instelling alleen toekomende aan het advies, voor een bepaald geval gegeven, werd allengs uitgestrekt tot de verzamelde adviezen van den gediplomeerden jurist, in den lateren Keizertijd zelfs tot alle zijne geschriften. Et, ut obitcr sciaiims, ante tempora Augusti pnblice respondendi jus non a prin- cipibue dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respon* debant; neque responsa utique signata dabant, sed plerumquo judicibus ipsi scribe- bant, aut testabantur qui illos consulebant. Primus divus Augustus, ut major juris auetoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate ejus responderent: et ex Ulo tempore peti boe pro benefieio eoepit. Et ideo optiinus princeps Iladrianus, eum ab eo viri praetorii peterent, ut sibi liceret respondere, rescripsit eis hoe non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fidueiam sui haberet, deleetari se populo ad respondendum se praepararet. — Ergo Sabino concessuni est a Tiberio (\'aesare, ut populo responderet.....Pomp. I. 2 § 49, § 50 D. de O. J. (I, 2). Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eoruni, quilms perinissum est jura condere. Quorum omnium si in unum sententiae eoncurrunt, id quod ita sentiunt, legis vieem optinet; si vero dissentiunt, judiei lieet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi lladriani signifieatur. Oajus, Inst. I § 7. Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eoruni, quibus perinissum erat jura condere. Xam antiquitus iiistitutum erat, ut essent qui jura publice interpreta- rentur, quibus a Caesare jus respondendi datum est, qui juris eonsulti appellabantur. Quorum omnium sententiae et opiniones eam auetoritateni tenent, ut judiei recedere a responso eorum non lieeat, ut est constitutum. §8 1. de jure nat. (1, 2). Het is niet zeker, tot welken tijd het jus respondendi is verleend. Omstreeks 300 n. C. werd het nog gegeven aan een overigens onbekenden Innocentius. De periode der classieke juristen ligt tusschen Q. Mucius Scaevola en Modestinus (zie hieronder § 21); men kan daarin twee tijdperken onderscheiden: in het eerste is de werkzaamheid der rechtsgeleerden meer scheppend, voortbren- gend, in het tweede meer ordenend, verwerkend. Na het midden der derde eeuw geraakt de rechtswetenschap in verval. Een tijd lang openbaart zij zich nog in de uitnemend bewerkte rescripten der Keizers (zie hierboven § 18). Daarna vindt men geene blijken meer van zelfstandige rechtsstudie. .... Notum est, post fatalem hostium ruinani, qua Italia laboravit , in quibus- dam regionibus et eaussidieos et judiees defuisee, hodieque gnaros juris et legum aut raro aut minime reperire .... Nov. Valent. III, tit. 31 § 5. Naarmate de wetenschappelijke geest verdoofde, ging men meer en meer steunen op het gezag der voorgangers. Doch de geschriften der classieke juristen waren zoo uitgebreid van omvang, en zoo rijk van inhoud, zij bevatten bovendien zoovele controversen, dat men de stof niet meer vermocht te beheerschen. Langzamerhand bepaalde men zich tot de lezing van enkele weinige boeken. Zijnerzijds trachtte de Keizer, door verschillende wettelijke maatregelen, der rechts- praktijk te hulp te komen. De eerste, eene verordening van Kon-

-ocr page 54-

		39
		e t a n t ij n (321 n. C.), strekte om aan de aanteekeningen van Paulus en Ulpianus op de werken van Papinianus verbindende kracht te ontnemen. Justinianus heeft die Notae weder in eere hersteld. Eene andere constitutie, tegenwoordig als de Citeerwet bekend, werd in 426 n. C. door Theodosius II en Valentinianxts III uitgevaardigd: verbindende kracht zou alleen toekomen aan de werken van vijf daarbij aangeduide juristen, en onder zekere voorwaarde — waarvan de beteekenis zeer betwist is — ook aan de geschriften van de door dezen aangehaalde rechtsgeleerden. Perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes, Ulpiani ac Pauli (ac Mar- ciani, C. Deo auct. § (i) in Papinianum notas, qui, dum ingenii laudem sectantur, non tam corrigere eum, quam depravare malnerunt, aboleri praecipimus. 1. 1 C. Theod. de resp. prud. (I, 4). Universa, quae ecriptura Pauli continentur, recepta auctoritate finnanda sunt et omni veneratione celebranda. Ideoque sententiarum libroa, plenissima luce et per- feetissiina elocutione et jiistissima jurig ratione suceinctos, in judieiis prolatos valere, inininie dubitatur 1. 2 C. Theod, eod. Papiniani, Pauli, Gaji, Ulpiani atque Modestini seripta universa firmamus ita, ut (lajuni quae Paulum, Ulpianum et eunetos eoniitetur auetoritas, leetionesqun ex omni ejus opere reeitentur. Korum quoque scientiam, quorum traetatus atque seutcntias praedicti omnes suis operibus niiseuerunt, ratam esse censemus, ut Seaevolae, Sabini, Juliani atque Marcelli, omniumque, quos illi eelebrarunt, si tarnen eorum liliri, propter antiquitatis ineertuni, codieum eollatione firmentur. Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vineat auetorum, vel, si numerus aequalis sit, ejus partis praeeedat auetoritas, in qua excellentie ingenii vir Papinianus emineat, qui, ut singulos vmeit, ita eedit duobus. Notas etiam Pauli, atque Ulpiani in Papiniani corpus faetas (sicut duduiu statutum est) praecipimus infirinari. Ubi autem pares eorum sententiae recitantur, quorum par eensetur auetoritas, quod se<jui debeat, eligat moderatio judicantis. Pauli quoque sententias seinper valere praecipimus. 1. 3 C. Theod. eod. Zoo bleef de toestand, totdat Justinianus, in de Pandekten, eene verzameling van geschriften der juristen tot stand bracht; zie hierover nader in § 27. Jubemus igitur vobis antiquorum prudentium, quibus auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes praebuerunt, libros ad jus Romanum pertinente» et legere et elimare, ut ex his omnis materia colligatur, nulla (secunduin quod possibile est) neque similitudine neque discordia derelicta, sed ex bis hoc colligi quod unum pro omnibus sufficiat. Quia autem et alii libros ad jus portinentes seripserunt, quorum seripturae a nullis auctoribus receptae nee usitatae suut, neque nos eorum volumina nostram inquietare dignanmr sanctionem. § 4 Const. Deo aurtorc (1. 1 C. de vet. jur. enucl. I, 17). § 21. DE VOORNAAMSTE ROMEINSCHE JURISTEN.                 -» Van de juristen uit den tijd der Republiek — door Pomponius vermeld in 1. 2 §§ 35 vlg. D. de O. J. (1,2) — vinden de volgende hier eene plaats.

-ocr page 55-

		40
		Appius Claudius Caecus Centemmanus, censor in 312 v. C., achterneef van den Appius Claudius, die een voornaam aandeel had in het tot stand komen der 12 Tafelen. Hij was de eigenlijke samensteller van het Jus Flavianum (zie hierboven § 20). P. Sempronius, bijgenaamd Sophus, een der in 300 v. C. krachtens de lex Ogulnia gekozen plebejische pontifices. Tiberius Coruncanius, zie hierboven § 20. Sextus Aelius Paetus Catus, de auteur van het jus Aelicmum (zie hierboven § 20) en (of?) de Tripertita (zie hierboven § 16) „qui liber veluti cnnabula juris continet: tripertita autem dicitur, quoniam lege duodecim tabularum praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio." Hij was in 198 v. C. consul, in 194 censor. Zijne werkzaamheid valt in den tijd, toen naast het jus civile het jus gentium zich langzamerhand eene plaats veroverde in het Romeinsche recht. M. Porcius Cato Oensorius, f 149 v. C, door zijne kennis en ervaring op allerlei gebied een der meest beroemde mannen van zijn tijd. Van nederige afkomst klom hij op tot de hoogste ambten. Hij schreef o. a. De agri cidtura en Praecepta ad Marcum filium. M. Porcius Cato Licinianus, zoon van den vorigen, bekend door de Regnla Catoniana (waarover in het Erfrecht); reeds eenige jaren vóór zijn vader overleden, heeft hij zich als jurist een grooteren naam verworven dan deze. P. Cornelnis Scipio Nasica, „qui optimus a senatu appellatus est: cui etiam publice domus in sacra via data est, qno facilius consuli posset." M. Manilius, bekend door zijne formulieren voor koopcontracten: Manilii actiones of Manilianae venalium vmdendorum leges. M. Junius Brutus. P. Mucius Scaevola. De drie laatstgenoemden „fundaverunt jus civile." P. Rutilius Rufus, van wien waarschijnlijk de constitutio Rutiliana (Fragm. Vat. § 1), de actio Rutiliana, (Gajus, Inst. IV §35) en een edict over de rechten van den patroon (zie hieronder I, § 42) afkomstig zijn. Q. Mucius Scaevola Publii filius, f 83 v. C, zoon van den bovengenoemde, de beroemdste van de familie der Mucii, vol- gens Cicero (de orat., I, 39 § 180) Juris peritorum eloquentissimus, eloquentium juris peritissimus." Hij gaf de eerste systematische behandeling van het privaat recht, in tegenstelling van de vroegere exegetische en casuïstische werken: „jus civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo." Dit werk maakte grooten opgang en werd door latere juristen met aanteekeningen voorzien, zelfs nog door Gajus en Pomponius, wiens 39 boeken ad (J. Mucium in de Pandckten geëxcerpeerd zijn. Een ander werk, liber singularis 8ocov, is het oxidste, waaruit in de Pandekten frag-

-ocr page 56-

		41
		menten zijn opgenomen. Q. Mucius wordt zeer dikwijls door anderen geciteerd. Ook zijn naar hem genoemd de praesumtio Muciana en de cnutio Muciana (zie hieronder I, § 83). Vele jongere juristen werden onder zijne leiding gevormd, o. a. Sextus Papirius, C. Juventius, L. Lucilius Balbus, C. Aquilius Gallus; Cicero zegt (Brutus, c. 89 § 306): „quamquam nemini se ad docendum dabat, tarnen, consulentibus respondendo, studiosos audiendi docebat." C. Aquilius Gallus, vriend en ambtgenoot van Cicero. Van hem zijn afkomstig de formula de dnlo (zie hieronder lil, § 201), de stipulatio Aquiliana (zie hieronder EII, § \'212) en de formule voor de instelling van sommige nageboren kinderen tot erfgenamen (zie daarover in het Erfrecht). Servius Sulpicius Rufus, eveneens tijdgenoot en vriend van Cicero, leerling van Lucilius Balbus en Aquilius Gallus. Hij was aanvankelijk redenaar, maar toen hij een rechtsgeleerd advies van Q. Mucius niet begreep, ofschoon het hem tweemalen werd verklaard, en deze hem de woorden toevoegde: „turpe esse patricio et nobili et causas oranti jus, in quo versaretur, ignorare" — ging hij zich met ijver op de rechtsstudie toeleggen. Cicero (Brutus, c. 41, 42 §§ 151 vlg.) noemt hem „princeps in jure civili" en roemt hem vooral om zijne methode en veelzijdige kennis. Servius liet ongeveer 180 boeken na, die ten tijde van Pomponius nog werden gebruikt. Door de lateren wordt hij veelvuldig geciteerd. Tot zijne leerlingen behooren Alfenus Varus, Aufidius Namusa, Aulus Ofilius, e. a. Au lus Ofilius, een zeer vruchtbaar schrijver, vriend van Caesar, leverde het eerst eene bewerking van het Praetorische Edict: „de jurisdictione edictum praetoris primus diligenter composuit, nam ante eum Servius duos libros ad Brutum perquam brevissimos ad edictum subscriptos reliquit." Alfenus Varus, aan wiens Digesta, in 40 boeken, een aantal plaatsen in de Pandekten zijn ontleend. C. Trebatius Testa, aan wien Cicero eenige brieven richtte en zijne Topica opdroeg. „Complures. libri extant, sed minus frequentantur", zegt Pomponius. Trebatius wordt vernield in pr. I. de codicill. (II, 25). Aulus Cascellius, meer bekend als redenaar, waarschijnlijk de auteur van het judicium Cascellinnum (Gajus, Inst. IV § 166, § 16\'.)). Q. Aelius Tubero „doctissimus quidem habitus est juris publici et privati et complures utriusque operis libros reliquit, sermone etiam antiquo usus affectavit scribere et ideo parum libri ejus grati habentur." C. Aelius Gallus schreef een werk de signijicatione verborum quae ad jus civile pertinent, waaruit één fragment in de Pandekten voorkomt. In dezen tijd, omstreeks het einde der Republiek, begint de

-ocr page 57-

		42
		literatuur eon grooteren rijkdom van vormen te vertoonen. Vroeger bestond ze hoofdzakelijk uit verzamelingen van formulieren voor het proces en voor rechtshandelingen, uit verzamelingen van adviezen en uit interpretatio van de wetten, vooral van de wet der 12 Tafelen, onder welke echter niet uitsluitend is te verstaan verklaring van den tekst, maar ook ontwikkeling daarvan, aanpassing aan nieuwe behoeften, „bemiddeling tusschen de wet en het werkelijke leven." Thans kan men drieërlei soorten van werken onderscheiden: exege- tische, systematische en practische. Tot de eerste categorie behooren de commentaren op de oudere en nieuwere rechtsbronnen, volks- wetten, senaatsbesluiten, keizerlijke verordeningen, edicten, alsmede o]) de geschriften van vroegere uitstekende rechtsgeleerden. Tot de tweede rekent men die werken, waarin het geheele recht of enkele onderwerpen stelselmatig worden ontwikkeld, soms als inleiding tot de studie der rechtsgeleerdheid: Digesta, Tnstitutiones, Regulae, Definitiones, enz. De derde categorie omvat de talrijke casuïstische geschriften, verzamelingen van rechtsgevallen met de beslissing daarvan: Responm, Cams, Epktulae, enz. De stijl der classieke Romeinsche juristen is helder, kort en krachtig. Bovenal munten zij uit als casuïsten, als uitleggers van wetten en rechtshandelingen. Hun wetenschappelijke arbeid heeft altijd eene practische strekking. Eene scheiding tusschen theorie en practijk, met alle schadelijke gevolgen daarvan, is den Romeinen vreemd. Daarentegen zijn zij minder gelukkig in het systematiseeren en definiëeren. „Ein Romer weiss sehr gut aus dem Richtigen heraus etwas in alle Fiiden der Einzelheit auszuspinnen, und es verliisst ihn sein trefïlicher Tact dabei nicht, aber wenn er dies instinctartig und sicher leitende Gefühl in den Centralpunkt des Gedankens zusammen ziehen soll, so weicht die Kraft und falls er definiren will, so sagt er qualis exempli gratia est" (Gans). Wat het onderwijs aangaat, zoo blijft dit ook nog in den eersten Keizertijd grootendeels practisch: de jongeren vormen zich door de oudere rechtsgeleerden hunne zaken te zien behandelen en adviezen te hooren geven, waaraan dan vaak eene bespreking der rechtsvraag met de toehoorders wordt vastgeknoopt. Jntussehen laat men allengs eene meer theoretische inleiding in de rechtswetenschap, met studie van leerboeken, daaraan voorafgaan. Over de inrichting der stationes jus publice docentium aut respondentium, waarvan Gellius spreekt, heerscht groot verschil van meening. .....Servius.....plurinuim eos, de quibus loeuti «umus, audiit, institutus ii Balbo Lucilio, instruotus autem maxime a Gallo Aquilio.....Pomp. 1.2 §43 D. de O. .1. (I, 2). Cum ex angulia seeretisque librorum ar\' magistrorum in medium jam hominum et in lucem fori prodissem, quaesitum esse memini in plerisque Romao stationibus jus publice docentium aut respondentium, an quaestor populi Roniani a praetore in jus vocari posset. Gellius, X. A., XIII, 13 § 1.

-ocr page 58-

		43
		Een merkwaardig verschijnsel in de geschiedenis der rechtsweten- schap vertoont zich ten tijde van Augustus en duurt voort tot de Antonijnen. Gedurende dat tijdvak vindt men namelijk twee tegen- over elkaar staande scholen van rechtsgeleerden, waarvan de oorsprong opklimt tot twee beroemde juristen uit den tijd van Augustus: C. Atejus Capito en M. Antistius La beo. Capito en Lab e o vormden, wat karakter, politieke richting en ontwikkeling betreft, eene scherpe tegenstelling. De eerste behoorde tot eene eerst onlangs opgekomen familie en hechtte zich slaafs aan de monarchie: Capitonis obsequium dominantibus m agis probabatur (Tacitus, Ann., III, 75). Op wetenschappelijk gebied hield hij vast aan de traditie. Door zijne tijdgenooten als recbts- geleerde zeer geroemd, heeft hij op de lateren weinig invloed geoefend; in de Pandekten komen geene uittreksels uit zijne werken voor. Labeo stamde uit een oud Plebejisch geslacht; zijn vader had zich na den slag bij Philippi, uit verdriet over de nederlaag der republikeinen, den dood gegeven. Hij zelf was volbloed republikein: incorrupta libertate (Tacitus, t. a. p.) en verloochende zelfs onder Augustus de tradities van zijn voorgeslacht niet. Weten- schappelijk was Labeo een boven zijn tijd veelzijdig ontwikkeld man, uitmuntende door eene vrije en zelfstandige opvatting. Hij beschouwde de zaken niet uitsluitend als jurist, maar zijne algemeene kennis opende hem vele nieuwe gezichtspunten. Labeo wordt ontzaglijk veel door anderen aangehaald. Een bewijs van het groot gezag, dat hij genoot, vindt men in pr. I. de codicill. (Il, 25): „cum et Labeo codicillos fecisset, jam nemini dubium erat, (juin codicilli jure optimo admitterentur." In de Pandekten komen 63 plaatsen uit zijne werken voor. Post huno maximac auctoritatis fuerunt Atejus Capito, qui Ofilium secutus est, et Antistius Labeo, qui omnes hos audivit, institutus est autem a Trebatio. Ex lus Atejus consul fuit: Labeo noluit, cum offeretur ei ab Augusto consulatus, quo suf- fectus fieret, honorem suscipere, sed plurimum studiis operam dedit: et totum annum ita diviserat, ut Romae sex mensibus cum studiosis esset, sex mensibus secederet et conseribendis libris operam daret. Itaque reliquit quadringenta voluniina, ex quibus plurima inter manus versantur. Ui duo priiuuin veluti diversas seotas fecerunt: nam Atejus Capito in his, quae ei tradita fuerant, perseverabat; Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et ceteris opens sapientiae operam dederat, plurima innovare instituit. Pomp. 1. 2 § 47 D. de O. .1. (I, 2). In quadam epistula Atei Capitonis Bcriptum legimus, Labeonem Antistium legum at<pie inorum populi Komani jurisque civilis doctum adprime misse. — Sed agitabat, inquit, hominem libertas quaedam nimia atque veeors, tamquam eorum, divo Au- gusto jam principe et rempublicam obtinente, ratum tarnen pensumque niliil haberct, nisi quod justum sanctumque esse in Romanis antiquitatibus legisset. Gellius, N. A., XIII, 12 § 1, § 2. Labeo Antistius juris quidem <-iviIïs disciplinam principali studio ezercuit et eonsulentibus de jure publice responsitavit, set ceterarum quoque bonarum artiuni non expers fuit et in granunatieani sese atque dialecticam litterasque antiquiores

-ocr page 59-

		44
		ahioresque penetraverat Latinarumqne voeum origines rntionesquc percalluerat, enque praecipue scientia ad enodandos plerosque juris laqueos utebatur. Gellius, N. A., XIII, 10 § 1. Deze oorspronkelijk geheel individueele, op aanleg, karakter en maatschappelijke positie gegronde tegenstelling heeft geleid tot twee scholen (scholae, tsectae), de Sabinianen en de Proculianen. Of hierbij gedacht moet worden aan twee richtingen op wetenschappelijk ge- bied , of aan twee afgescheiden inrichtingen van onderwijs, waarin door de leeraren de beschouwingen der scholen werden voortgeplant, of wel aan aanhangers in anderen zin van in hun tijd beroemde mannen, is onzeker. In elk geval is het onjuist, de persoonlijke eigenschap]>en van Capito en Labeo over te brengen op hunne leerlingen en volgelingen, en dat wat van die beide mannen gezegd wordt te stempelen tot het kenmerkende onderscheid der beide scholen. Vooral bij Gajus (zie bijv. Tnst. I § 196; II §§ 15, 37, 79, 195, 200, 231, 244; III §§ 87, 98, 103, 141, 161, 167^, 168, 178; IV §§ 78, 79, 114), maar ook nog in de Justiniaansche rechts- bronnen komen eene menigte controversen voor, waarover de scholen verschillend oordeelden. Talrijke pogingen zijn aangewend om in die verschillende beslissingen een principieel verschil te ontdekken. Doch geene daarvan kan als geslaagd beschouwd worden. 1 Masculi autem cum puberes esse coeperint, tutela liberantur. Puberem autcni Sa- binus quideiu et Cassius ceterique nostri praeceptores eum esse putant, qui habitu corporis pubertatem ostendit, id est eum qui generare potest; sed in his qui pubescere non possunt, (iiiales simt spadones, eam aetatem (\'"se speetandam, cujus aetatis pu- beres fiunt; sed diversae seholae auctores annis putant pubertatem aestiniandam, id est eum puberem esse existimant qui XIIII annos explevit. Gajus, Inst. I § 100. Item si quis sub ea condicione Btipuletur quae existere non potest, veluti si digito caelum tetigerit, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub inpossibili condicione relictum nostri praeeeptores proinde deberi putant, ac si sine condicione relictum esset; diver- sae scholae auctores nihilo minus legatum inutile existimant quain stipulationem. Kt sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest. Gajus, Inst. III § i!8. Welke juristen tot de eene of tot de andere school behoorden, kan alleen gedurende den eersten Keizertijd worden aangewezen. Op Capito volgen in de rijen der Sabiniani of Cassiani: Massurius Sabinus, O Cassius Longinus, Caelius Sabinus, Priscus Javolenus, Aburnius Valens, Tuscianus, Salvius Julianus, Sextus Pomponius, Gajus, wellicht ook nog enkele lateren. Als Procu- linni worden na Labeo vernield: M. Coccejus Nerva, vader en zoon, Proculus, Pegasus, Juventius Celsus, P. Juventius Celsus en Priscus Neratius. Ten tijde der Antonijnen treedt de schoolstrijd op den achtergrond. Thans volge nog eene opsomming van de voornaamste juristen. Van Augustus tot Trajanus leefden: Massurius Sabinus, naar wien de Sabiniaansche school ge- noemd is. Hij was een man zonder vermogen; eerst op gevorderden

-ocr page 60-

		45
		leeftijd werd hij in den ridderstand opgenomen. Tiberius gaf hem het jus reapondendi. Zijn beroemdste werk heet libri tres jurix civilis; het strekt tot grondslag van de commentaren van Pomponius, Ulpianus en Paulus ad Sabinum, die in de Pandekten de kern uitmaken van de zoogenaamde Sabinusklasse. M. Coccejus Nerva, grootvader van Keizer Nerva, hoofd der Proculiaansche school. Pomponius zegt van hem en Sabinus: „qui adhuc eas dissensiones auxerunt." Uit verdriet over de toene- mende wreedheid van Keizer Tiberius, zijn vriend, onderging hij vrijwillig den hongerdood. Titels van zijne werken worden niet vernield. C. Cassius Longinus, achterneef van den beroemden Servius Sulpicius, hoofd der Sabinianen, naar hem ook wel Cassianen genoemd. Onder Nero werd hij verbannen, door Vespasianus teruggeroepen. Hij stierf onder diens regeering. Proculus, naar wien de school van Labeo haren naam draagt. Zijne Epiitulae zijn in de Pandekten geëxcerpeerd. M. Coccejus Nerva, ter onderscheiding van zijn vader, Nerva filius genoemd, stond onder Nero in hoog aanzien. Caelius Sabinus, schrijver van een werk over het edict der Aedilen. Pegasus, bekend door het Senatusconsultum Pegasianum (waarover in het Erfrecht). Juventius Celsus, de vader, na Proculus hoofd der Proculianen. Plautius, wiens geschriften door Neratius, Javolenus, Pomponius en Paulus bewerkt zijn. Uit deze bewerkingen zijn plaatsen in de Pandekten opgenomen. Onder Trajanus, Hadrianus en Antoninus Pius (100- 160 n. C.) zijn vooral van belang de volgende juristen: Priscus Javolenus, hoofd der Sabinianen. Volgens Plinius leed hij aan verstrooidheid. Hij schreef vele boeken, die in de Pandekten door 206 fragmenten zijn vertegenwoordigd. Publius Juventius Celsus, beroemder dan zijn vader. Twee- maal was hij Consul, het laatst in 129 n. (\'. (over het Senatu$am- sultum Juventianum zie hieronder in het Erfrecht). Hij behoort tot de uitnemendsten onder de juristen. Naar aanleiding van zijne beantwoording der quaestio Domitiana in 1. 27 D. qui test. (XXVIII, 1) heeft men hem, scherpte van uitdrukking toegeschreven. Uit zijne Digesta zijn 142 plaatsen in de verzameling van Justinianus overgegaan. Priscus Neratius, de laatste Proculiaan. Keizer Trajanus had hem tot zijn opvolger bestemd. De Pandekten bevatten 64 fragmenten uit verschillende zijner werken. Salvius Julianus, een man van het hoogste gezag bij tijdgenoot en nazaat. Hadrianus droeg hem op, het Edict te herzien (zie hierboven § 19). Justinianus noemt hem summum auctorem juris scientiae, sublimissimum testem, hominem summae

-ocr page 61-

		46
		auctoritatis. Zijne geschriften — waarvan de Digesta in 90 boeken het voornaamste is — worden door de lateren buitengewoon dikwijls geciteerd. Voor de Pandekten leverden zij 457 plaatsen. An apud se nianumittere possit is qui consilium praebeat, saepe quaesitum est. Ego, qui ïneininissem Javolenum praeceptorem ineiini et in Afriea et in Syria servo.s suos inanuinississe, cum consilium praeberel, exeinplum ejua secutus et in praetura et consulatu meo quosdam ex servis meis vindicta liberavi et quibusdam praetoribus eonsulentibus me idem suasi. Julian. 1. 5 D. de manum. vind. (XXXX, 2). Sextus Poraponius, tijdgenoot van Julianus. Omtrent zijne levensomstandigheden ontbreekt het aan gegevens. Hij is een der vruchtbaarste schrijvers, bij Justini anus door 585 fragmenten vertegenwoordigd. De verminkte bewerking van zijn liher singularis Enchiridii, in 1. 2 1). de O. .1. (I, 2) bewaard, is voor ons eene hoofdbron van de rechtsgeschiedenis tot Hadrianus. Gajus wordt gewoonlijk de laatste Sabiniaan genoemd. Zijne andere namen en zijne maatschappelijke positie zijn onbekend. Volgens sommigen was hij een Aziatisch provinciaal jurist, volgens anderen werkte hij als leeraar te Rome. Jus respondendi schijnt hij niet te hebben gehad. Eerst in de (\'iteerwet wordt hij door den Keizer als autoriteit erkend. Behalve zijne Instituten (zie hierboven § 6) schreef hij Hes cottidianae (Aurea) in 7 boeken, Commentaren op de 12 Tafelenwet, op het Praetorisch Edict, op de leges Julia et Papia, en vele andere werken, waaruit 535 plaatsen in de Pandekten zijn opgenomen. Als in meerdere of mindere mate aanhangers of leerlingen van Julianus worden nog genoemd: Sextus Caecilius Africanus, uit wiens Quaestiones 131 fragmenten in de Pandekten voorkomen, waaronder sommige wegens hunne moeilijkheid bekend zijn. Terentius Clemens, met 35 plaatsen. L. Volusius Maecianus, met 44 plaatsen. Venulejus Saturninus, niet ruim 70 plaatsen. In tijdsorde volgen nu (omstreeks 160 tot 235 n. C): Papirius Justus, van wien de eerste ons bekende verzameling van keizerlijke verordeningen afkomstig is: 20 boeken de constUu- tionihus, in de Pandekten geëxcerpeerd. Tarruntenus Paternus, met 2 fragmenten. L. Ulpius Marcellus, veldheer en lid van den Raad van Antoninus Pius en Mareus Aurelius. Behalve de 159excerpten uit zijne werken, wordt hij in de Pandekten ook door andere juristen vaak geciteerd. Q. Cervidius Scaevola behoort tot de „corypheeën der rechts- wetenschap." Tot leerlingen had hij o. a. Pap ini anus en Pau lus, en ook den lateren Keizer Severus. Uit zijne werken, vooral uit de Digesta, zijn talrijke fragmenten (307) in de Pandekten opgenomen.

-ocr page 62-

		47
		Aemilius Papinianus, door het nageslacht als de grootste der Romeins; he juristen beschouwd („homo excelsi ingenii, acutissimi ingenii et merito ante alios excellens", zegt Justinianus). Als ambtenaar —• hij was onder Marcus Aurelius advocatusJisci, onder Septimius Severus eerst magister libellorum, later praefectus praetorio —, als practisch jurist en als schrijver, verdiende hij volkomen de onbegrensde vereering van tijdgenoot en nazaat, niet alleen om zijne groote talenten en zijn krachtigen geest, maar ook vooral om zijne onkreukbare eerlijkheid, om de integriteit van zijn karakter. Met den dood heeft hij zijne woorden bezegeld (1. 15 D. de cond. inst., XXVIII, 7): „quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nee facere nos jjosse credendum est." Caracalla namelijk had zijn broeder Geta vermoord en verlangde, dat Papinianus deze handeling voor Senaat en volk zou verdedigen. Toen deze weigerde, zeggende: „non tam facile parricidium excusari posse quam fieri", liet Caracalla hem (212 n. C.) op smadelijke wijze ter dood brengen. Uit de geschriften van Papinianus, vooral Quaestiones en Nesponsa, zijn 595 plaatsen in de Pandekten overgenomen; zij munten uit door fijnheid van vorm en kernachtigen betoogtrant. Dat hij, niettegenstaande het groot aanzien, waarin hij bij zijne tijdgenooten stond, niet geloofde aan eigen onfeilbaarheid, wordt bewezen door 1. 6 § 1 D. de serv. exp. (XVIII, 7). Claudius Tryphoninus, met 79 plaatsen. ïertullianus, wellicht dezelfde persoon als de Kerkvader Q. Septimius Florens Tertullianus; 5 plaatsen uit zijne werken staan in de Pandekten. Arrius Menander, met 6 plaatsen. De productieve kracht der rechtswetenschap heeft met Papinianus haar toppunt bereikt. Het streven is er nu vooral op gericht, de allengs aangegroeide stof te verwerken en voor de practijk bruikbaar te maken. Daartoe hebben in de allereerste plaats bijgedragen U lpianus en Pau lus. Domitius Ulpianus was afkomstig uit Tyrus in Phenicië. Hij bekleedde verschillende openbare betrekkingen, werd verbannen en teruggeroepen, had als praefectus praetorio grooten invloed, doch werd in 228 n. C. bij een opstand der pretorianen vermoord. Uit zijne buitengewoon talrijke en omvangrijke, meest compileerende werken — o. a. 81 boeken ad Edictum en 51 boeken ad Sabinum — zijn 2462 fragmenten, waaronder zeer lange, in de Pandekten opge- nomen; te zamen vormen zij meer dan een derde gedeelte van den inhoud van dat rechtsboek. Ulpianus munt vooral uit door gemakkelijkheid en helderheid van voorstelling, waaronder echter de beknoptheid wel eens lijdt. Zie over andere werken van Ulpianus, die tot ons zijn gekomen, hierboven § 4.

-ocr page 63-

		48
		Julius Paulus, tijdgenoot van Ulpianus, onder Septimius Severus lid van den Keizerlijken Raad, later magister scrinii rnemoriae, eindelijk onder Alexander Severus praefectwpraetorio. Zijne werken, nog talrijker dan die van Ulpianus, zijn echter minder sterk in de Pandekten geëxcerpeerd: 2080 fragmenten, met die van Ulpianus ongeveer de helft van het geheel uitmakende. De stijl van Paulus is gedrongen, minder eenvoudig en daardoor minder duidelijk dan die van Ulpianus. Over zijne Sententiae zie hierboven § 4 en § 20. Ongeveer gelijktijdig leefden: Callistratus, in de Pandekten door 99 plaatsen vertegenwoordigd. Rutilius Maximus, met 1 plaats. Aelius Marcianus, met 275 plaatsen. Zijne Instituten in 16 boeken zijn ook gebruikt bij de samenstelling der Instituten van Justinianus. Licinius Rufinus, met 17 plaatsen. Aemilius Ma eer, met 62 plaatsen. Klorentinus, met 42 plaatsen. Julius A q u i 1 a, met 2 plaatsen. Furius Anthianus, met 3 plaatsen. De laatste juristen, die in de Pandekten voorkomen, zijn: Herennius Modestinus, die omstreeks den tijd van Alex- ander Severus leefde en werkte. Hij was een leerling van Ulpianus. De Citeerwet bracht hem, naast Papinianus, Ulpianus, Paulus en (iajus, tot de gezaghebbende juristen. De I\'andekten bevatten 345 fragmenten uit zijne werken. Hermogenianus, onder Konstantijn, niet 107 plaatsen. Aurelius Arcadius Charisius, met 6 plaatsen. Wat er van de juridische literatuur, behalve in de Pandekten, voor ons is bewaard gebleven, is hierboven in § 4 opgeteekend. Kene reconstructie van de geschriften der Romeinsche juristen werd laatstelijk ondernomen door Lenel, Palingenesia juris civilis, 2 deelen, Leipzig 1889; daarbij zijn echter buiten aanmerking gelaten de geschriften hierboven in § 4 vermeld, onder II B 1°. a, b, c, e en f. Hetgeen van de juristen vóór Hadrianus in de Pandekten en elders is bewaard gebleven, vindt men bijeengebracht door F. B. Bremer in zijn Jurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, waarvan tot nu toe verschenen pars prior en pars altera, sectio prior, Leipzig 1896, 1899. § 22. GEWOONTERECHT. Over het gewoonterecht in het algemeen werd reeds hierboven in § 15 gesproken. Zal men tot het bestaan van een gewoonterecht kunnen besluiten, dan is noodig:

-ocr page 64-

		49
		10. dat kan worden aangewezen eene reeks van handelingen, gedurende een langen tijd voortgezet (longa, inveterata, diuturna, j)er annos plurimos observata, antiquitus probata et tenaciter servata crm- suetudo, usus longaevus). Hoeveel handelingen moeten verricht en hoeveel tijd moet verloopen zijn, is aan het oordeel des rechters overgelaten; Sed ot ea, quae longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos ohservata, velut tacita civium conventio non minus qiin.ni ea (piae seripta sunt jura servantur. Hennogen. 1. 35 T). de legibus (I, 3). C(im de novo jure, quod inveterato usu non adhnc Btabilitum est, (lul)itatio cmergat, necessaria est tam suggestio judicantis quam sententiae principalis aueto- ritas. Leo et Zeno 1. 11 C. de legibus (I, 14). 20. dat die handelingen met elkander in overeenstemming, niet door tegenstrijdige onderbroken zijn; 30. dat ze niet toevallig, noch gedwongen verricht, maar gegrond zijn in de „overtuiging ecner rechtsnoodzakelijkheid." Hier ligt het kenmerk, waardoor het gewoonterecht zich onderscheidt van eene bloot feitelijke gewoonte. .... Pro eertis autcm babemus primum quae sensibus pereipiuntur, ut quae videmus, audimus, qualia sunt signa, deinde ea, quae enne coramuni opinione eonsensum est „deos esse, praestandam pietatem parentibiis", praeterea, quae legibus cauta sunt, quae persuasione ctiamsi non omnium bominum, ejus tarnen eivitatis nut gentis, in qua res agitur, in mores recepta sunt, ut pleraque in jure non legibus, sed moribus constant: . . . Quintilian., de instit. orat., V, 10 §§ 12 en 13. .... Et quidem mare commune omnium est et litora, sieuti aer, et est saepissime rescriptum non posse (piem piscari prohiberi: sed nee aueupari, nisi qnod ingredi (pus agrum alienum prohiberi potest. Usurpatum tarnen et hoe est, tametsi nullo jure, ut quia prohiberi possit ante aedes meas vel praetorium meuin piscari: quare si quia prohibeatur, adhue injuriarum agi potest .... Ulp. 1. 13 § 7 D. de injur. (XXXXVII, 10). De quibus causis scriptis legibus non utimur, id eustodiri oportet, quod moribus et consuetudine induetum est: et si qua in re hoc deficerct, tune quod proxiinnm et eonsequens ei est ... . Julian. 1. 32 pr. D. de legibus (1, 3). Quod non ratione introduetum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet. Cels. 1. 39 D. eod. Bij de Romeinen heeft het gewoonterecht dezelfde kracht als de wet: „diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur" (§ 9 I. de jure nat., I, 2). Het kan het geldende recht aanvullen, wijzigen of opheffen. Niet slechts enkele rechtsregels, maar geheele instellingen steunen op het gewoonterecht. Van de vaderlijke macht (zie hieronder II, § 131) wordt gezegd: „moribus receptum est" (1. S D. de his qui sui, 1, 6); het huwelijksverbod wegens te nauwe bloedverwantschap „moribus introduetum est" (1. 8, 1. 39 § 1 D. de R. N., XXIII, 2; zie hier- onder II, § 124); het verbod van schenking tusschen echtgenooten (zie hieronder II, § 125) „moribus apud nos reeeptum est" (1. 1 D. de don. MODDERMAN—DBTXCKER—TICHELAAR, Bom. recht. I, 3e druk.                      4

-ocr page 65-

		50
		i. v. et u., XXIV, 1). Verg. verder o. a. pr. I. de pup. subst. (II, 16); pr. I. de inoff. test. (II, 18). Eene bestaande wet kan ook door gewoonterecht hare kracht verliezen, in onbruik geraken. Voorbeelden daarvan vindt men in § 3 I. de libert. (1,5); § 12 I. de lege Aquil. (IV, 3); § 7 I. de injur. (IV, 4). Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jns quod dicitnr moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, qnam quod judieio populi reeeptae simt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus pro- bavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatera suam deeUret an rebus ipsis et factis? Quare rectissime etiani illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiani taeito eonsensu omnium per desuetudinem abrogentur. Julian. 1. 32 § 1 D. de legibns (I, 3). Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. Constant. 1. 2 C. quae sit longa eons. (VIII, 52). ITujus legis seeuudum quidem eapitulnm in desuetudinem abiit. Ulp. 1. 27 § 4 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Si de interpretatione legis quaeratur, in priniis inspieiendum est, quo jure eivitas retro in ejusinodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo. Paul. 1. 37 D. de legibns (I, 3). De rechter moet het gewoonterecht, evenals de wet, ambtshalve toepassen (curia n o vit jus), zie hieronder I, § 113. Het zal hem kunnen blijken uit eigen waarneming, uit schriftelijke opteekeningen, uit verklaringen van getuigen, soms ook uit algemeen gebruikelijke rechtsspreuken. Superest, ut de officio judicis dispiciamus. Et quidem in primis illud observare debet judex, ne aliter judicet, qnam legibns aut constitutionibus aut moribus pro- ditum est. pr. I. de off. jud. (IV, 17). Cum de consuetudine civitatis vel provinciae confidere quis videtnr, primum quidem illud explorandum arbitror, an etiam contradicto aliquando judieio consuetudo firmata sit. Ulp. 1. 34 D. de legibns (I, 3). § 23. WERKING DER WET TEN AANZIEN VAN DE PLAATS EN DE PERSONEN. Ten aanzien van elke rechtsorde doet zich de vraag voor, hoever zich hare verbindende kracht uitstrekt, en wel: 10. met betrekking tot de plaats harer werking, tot de personen aan haar gezag onderworpen; 2°. met betrekking tot den tijd, den duur harer werking. Over het tweede punt wordt in de volgende §§ gehandeld. Wat het eerste betreft, kan men twee hoofdstelsels onderscheiden: 10. het personaliteit»" of nationaliteitsbeginsel: het recht is toe- passelijk op alle personen, die behooren tot het volk, burgers zijn

-ocr page 66-

		51
		van den Staat, waar dat recht geldt, onverschillig waar zij zich bevinden. Beslissend is dus de afstamming, het burgerschap; 20. het territorialiteitsbeginsel: het recht is toepasselijk op allen, die zich bevinden op het grondgebied van den Staat, van welks recht sprake is, onverschillig tot welk volk zij behooren. Hier komt het dus aan op de woonplaats. In de oudheid is het eerste stelsel heerschende. Doch de toene- mende omvang van het Romeinsche Rijk, de ontwikkeling van het Uomeinsche jus gentium, later de gelijkstelling van burgers en vreemdelingen (zie hierboven § 10 en hieronder § 44) hebben in Rome het verschil der nationale rechten op den achtergrond gedron- gen. Het Romeinsche recht levert geene bouwstoffen voor de oplossing der vele conflicten, waartoe het gelijktijdig bestaan van verschillende wetgevingen in het internationaal verkeer aanleiding geeft (internationaal privaatrecht). Eene bijzondere vraag is het nog, of het hoofd van den Staat aan de wetten onderworpen is. In den Romeinschen Keizertijd werd de regel: „princeps legibus solutus est", door Ulpianus (1. 31 D. de legibus, I, 3) alleen met het oog op de leges Julia et Papia Poppaea gesteld, in steeds ruimeren omvang toegepast, ofschoon de Keizers meermalen het denkbeeld eener vrijwillige onderwerping aan het privaat recht uitspraken: „licetenim, inquiunt, legibus soluti sumus, attamen legibus vivimus" (§ 8 I. quib. mod. test. inf., II, 17). Ex imperfecta testamento legata vel fideicommissa imperatorem vindicare invere- (\'iinduni est: decet eniiu tantae majestati eas servarc leges, quibus ipse solutus esse videtur. Paul. 1. 23 D. de legat. III. (XXXII). § 24 (le druk: § 26). werking der wet met retrekkixo TOT DEN TIJD. Eene wet behoudt hare verbindende kracht, totdat eene gebeurtenis plaats grijpt, waardoor zij deze verliest. Dit is het geval: 1°. wanneer de betrekkingen of toestanden, die de wet bestemd was te regelen, hebben opgehouden te bestaan; 20. wanneer de tijd, waarvoor ze is ingevoerd, verloopen is; 3°. wanneer zich een gewoonterecht heeft gevormd in strijd met de wet, de wet in onbruik is geraakt (zie hierboven § 22); 4°. wanneer zij door eene latere wet geheel of gedeeltelijk, uit- drukkelijk of stilzwijgend, wordt afgeschaft of gewijzigd. Constitutiones tempore posteriores, potiores sunt his quae ipsas praecesserunt. Modest. 1. 4 D. de const. prine. (I, 4). Lex aut rogatur, id est fertur, aut abrogatur, id est prior lex tollitur, aut dero- gatur, id est pars primae legis tollitur, aut subrogatur, id est adieitur aliquid primae legi, aut obrogatur, id est mutatur aliquid ex prima lege .... UIp. Fragm., Prooem. § 3# 4*

-ocr page 67-

		52 Wordt eene nieuwe algemeene wet ingevoerd, dan vervallen (laar- door nog niet van zelfde bijzondere bepalingen, die als uitzonderingen naast de vroegere wet bestonden: lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. Dat de reden is verdwenen, die indertijd de wet deed vaststellen, heeft geenszins ten gevolge, dat zij hare verbindende kracht verliest. Evenmin mag men de toepassing der wet in een concreet geval weigeren, op grond dat in dat geval die reden zou ontbreken. De zoogenaamde rechtsregel: cessante ratione legis, cessat lex ipsa is in zijne algemeenheid in beide betcekenissen geheel valsch. Non omnium, quae a raajoribua constitnta snnl, ratio midi pot est, Jnliau. 1. 20 D. de legibus (I, \'!). et ideo rationes eomm, quae constitmintur, inquiri non oportet: alioquin ïnnlta ox liis quae certa simt subvertuutnr. Nerat. 1. 21 D. ood. § 25 (l1\' druk: § 24). vervolg, met-terugwerkende KRACHT DER WET. Het feit, dat eene wet op zeker tijdstip geldt, bewijst nog niet, dat zij op dat oogenblik uitsluitend richtsnoer is ter bcoordccling, dat alleen zij door den rechter wordt toegepast. Tntegondcel, bij verandering der wet moet nog afzonderlijk de vraag worden beant- woord, welke rechtsbetrekkingen onder het bereik der oude, welke onder het bereik der nieuwe wet vallen. Als algemeen beginsel geldt, dat elke rechtsbetrekking wordt beoordeeld naar de wetgeving van het tijdstip, waarop zij is tot stand gekomen. Men drukt dit ook aldus uit, dat verkregen rechten worden geëerbiedigd, dat de wet geene terugwerkende kracht heeft. Met verkregen rechten mogen echter niet worden gelijkgesteld bloote verwachtingen, die onder de vroegere wet zijn ontstaan, noch ook persoonlijke bevoegdheden, die de oude wet verleende, en die met haar verdwijnen. De toepassing van deze regels op de verschillende rechtshandelingen en rechtsinstellingen geeft aanleiding tot talrijke en moeilijke vragen (transitoir recht). Veelal worden de belangrijkste daarvan door bijzondere overgangsbepalingen opgelost. De wetgever kan, in afwijking van den regel, aan zijne wet terugwerkende kracht toekennen, waar hem dit wenschelijk voorkomt. Of zoogenaamde interpretatieve wetten, d. z. wetten die heeten te verklaren in welken zin eene vroegere wet moet worden opgevat, ook zonder uitdrukkelijk voorschrift des wetgevers, terugwerkende kracht hebben, is eene betwiste vraag. Loges et eonstitntiones futuris certum est dare formant negotiis, non ad faeta praeterita revocari, nisi nominatim etiam de praeterito tempore adlnie pendcntilms negotiis eautum sit. Theod. et Valent. 1. 7 C. de legibus ([, 14). .....his scilieet omnibus, quae in praesenti per hanc consultissimam legem

-ocr page 68-

		53
		statuimus, ad practeritos nihilo minus contractus pro negotiis et controversis nec- dum transactionibus vol definitivis sententiia seu alio legitimo modo sopitis locum habituris. Anastas. 1. 21 C. ad SC. Velloj. (IV, 29). De usuris, quarum modum jam statuimus, pravam quorundam interpretationeui peuitus removentes jubemus etiain cos, qui auto eandcm sanctionem ampliores quain statutae sunt usuras stipidati simt, ad modum eadem sanetione taxatum ex tempore lationis ejus gaas moderari actiones, illius seilicet temporis, quod ante candem fluxit legem, pro tenoro stipulationis usuras exacturos. Justinian. I. 27 pr. C. de usur. (IV, 32). Leges autem nostras .... optinere sancimus . . . . in omnibus eausis, sive quae postea emerserint, sive quae in judieiis adhuc pendent nee eas judieialis vel amicalis forma compescuit. Quae enim jam vel judiciali sententia finita sunt vel amieali paeto sopita, haee resuseitari nullo volumus modo .... § 23 Const. TaiUa (1. 2 (\'. de vet. jur. enuel., 1, 17). § 26 (le druk: § 25). uitlegging der wet. Uitlegging heeft ten doel de vaststelling van den zin, den omvang, de beteekenis van een wettelijk voorschrift. Zij wordt onderscheiden in authentieke, die van den wetgever afkomstig en daarom vcrbin- dend is, en wetenschappelijke, die op geen uitwendig gezag berust, maar alleen steunt op de kracht harer gronden. Wij spreken nu over de laatste in het algemeen, terwijl wij hieronder in § 27 eenige bijzondere regels van uitlegging behandelen, die ten aanzien der Justiniaansche rechtsbronnen te pas komen. Grondslag voor alle uitlegging is een uit te leggen tekst. Waar de uitlegger, gelijk bij de Romeinsche rechtsbronnen, geen authen- tieken tekst te zijner beschikking heeft, moet de uit te leggen tekst eerst door critiek worden vastgesteld. Men onderscheidt deze wel in lagere (diplomatieke) en hoogere (conjecturale); do eerste bestaat in het vergelijken, schiften en waardeeren van handschriften en uitgaven; de tweede in het vaststellen van den waren tekst, ook op gronden ontleend aan innerlijke noodzakelijkheid of waarschijnlijkheid. Bij de critiek moet gelet worden op de verschillende eigenaardig- heden en fouten van den overgeleverden tekst. Daarbij komen o. a. de volgende punten in aanmerking: 10. De handschriften hebben geene of slechts zeer weinige lees- teekens; vaak kan dus verbetering worden aangebracht door ver- andering van de soms willekeurig door de uitgevers geplaatste of verplaatste leesteekens. 20. Meermalen zijn gelijkluidende lettergroepen weggelaten en kan de fout door herhaling daarvan hersteld worden; zoo vindt men similis vidchitar in plaats van similw is vidébitur. 30. Somtijds zijn enkele letters, lettergroepen of woorden ver- plaatst; zoo veranderde het oorspronkelijke rhapsodiae in pars hodie. 4°. Niet zelden zijn plaatsen bedorven, doordien men ten onrechte woorden vereenigd of gescheiden heeft; uit quae triennio ontstond het foutieve quadriennio.

-ocr page 69-

		M
		5n. Talrijke fouten zijn ontstaan, doordien de afschrijver de in het handschrift voorkomende verkortingen over het hoofd zag of verkeerd oploste; van P. R. Jus maakte men prins in plaats van populi romani jus; R. V. zag men aan voor revera, in plaats van rei uxoriae. 6<>. Woorden of zinsneden, die door den afschrijver vergeten en door een corrector aan den kant bijgevoegd waren, zijn soms later op eene verkeerde plaats ingelascht, enz. Is de tekst vastgesteld, dan begint de taak des uitleggers. Voorop staat daarbij de gulden spreuk van Ulpianus: „quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est neglegenda interpretatio ejus" (1. 1 § 11 D. de insp. ventre, XXV, 4). Doel van alle wetsuitlegging is het opsporen en vaststellen van de beteekenis der wet. In de wet drukt de wetgever zijn wil, zijne bedoeling uit en bezigt daarvoor het geschreven woord. Het woord is de uitdrukking der gedachte. Doch vaak is het slechts eene gebrekkige uitdrukking. Zoo ontstaat de vraag, welk gewicht toekomt aan het geschreven woord, welk gewicht aan de van elders — uit den samenhang met andere voorschriften, uit de wordingsgeschie- denis — blijkende bedoeling der wet. Deze vraag wordt niet overal en altijd gelijk beantwoord. De oude Romeinen klampen zich vast aan de woorden, de latere houden ook rekening met de bedoeling. Eene verstandige wetsuitlegging mag de bedoeling der wet niet uit het oog verliezen, maar zij mag nimmer leiden tot een resultaat, dat met de woorden onvereenigbaar is. Ook wachte men zich ervoor, de bedoeling van enkelen, die aan den wetgevenden arbeid deel- namen, voor de bedoeling der wet aan te zien. Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. Ccls. I. 17 D. de legibus (1, 3). .....Respondit non oportere jus eivile caluinniari neque verba eaptari, sed qua incnte quid dieeretur, animadvertere eonvenire .... Paul. 1. 10 D. ad exliib. (X, 4). .....Etsi maxime verba legis liane signifieationem habent, tarnen sententia legis- latoris aliud flagitat____Modest. 1. 13 § 2 D. de excus. (XXVII, 1). ..... Etsi prior atque potentior est quani vox mens dicentis, tarnen nenio sine voce dixisse existimatur .... C\'els. 1. 7 § 2 D. de suppell. leg. (XXXIII, 10). De uitlegger onderzoekt de beteekenis der woorden naar het gewone, technische of wettelijke spraakgebruik; hij beschouwt het wettelijk voorschrift in zijn verband en samenhang met andere wetsbepalingen; hij vestigt zijne aandacht op de aanleiding en vooral op den grond, de strekking der wet; hij raadpleegt de geschiedenis van de rechts- instelling en let speciaal op den rechtstoestand, die vóór de invoering der wet bestond. Zoo kan men verschillende zijden der uitlegging onderscheiden, eene grammaticale, logische, systematische, histori- sche, enz; Onjuist ware de voorstelling, als gold het hier verschillende, tegenover elkander staande en elkander uitsluitende wijzen van

-ocr page 70-

		55
		uitlegging. Ook de plaats, waar eene wetsbepaling voorkomt, kan licht verspreiden over haren zin (Rubrica non est lex?). Worden al deze middelen van uitlegging aangewend, dan blijkt vaak, dat de beteekenis der wet eene ruimere of engere is, dan hare woorden op het eerste gezicht deden vermoeden (zoogenaamde extensieve of restrictieve interpretatie). Eene uitlegging, die met de woorden niet is overeen te brengen, is echter in geen geval geoorloofd. Ineivile est nisi tota lego perspecta una aliqua particula cjus proposita judicare vel rcspondere. Cels. 1. 24 D. de legibus (I, 3). Non est novum, ut priores leges ad posteriorea trahantur. Paul. 1. 26 D. eod. Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint, idque militie argumentis probatur. Paul. 1. 28 D. eod. In ambigua voce legis ea potius aceipienda est significatio, quae vitio caret, prae- sertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit. Cels. 1. 19 D. eod. Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gcrendae aptior est. Julian. 1. 07 D. de R. J. (L, 17). Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipgorum commodum producainus ad severitatem. Modest. 1. 25 D. de legibus (1, 3). ISenignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur. Cels. 1. 18 D. eod. Uiterst voorzichtig zij men bij de uitlegging met algemeene spreu- ken, waarop veeltijds een beroep wordt gedaan. Zoo wordt o. a. vaak gebruik of misbruik gemaakt van de regels: qui dicit de uno negat de altero, exceptio firmat regulam in casibus non exceptie (zoogenaamd argumentum a contrarie). Is deze redeneering reeds in het algemeen hoogst gevaarlijk, zij is het vooral ten aanzien van de casuïstische beslissingen, waaruit de Romeinsche rechtsbronnen voor een groot deel bestaan. Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula jus sumatur, sed .ex jure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae conjectio est, quae sim ui cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum. Paul. 1. 1 D. de R. J. (L, 17). Cum lex in praeteritum quid indulget, in futurum vetat. Ulp. 1. 22 D. de legibus (I, 3). Ex eo, quod proliibet lex Julia de adulteriis testimonium dicere condemnatam mulierem, colligitur etiam mulieres testimonii in judicio dicendi jus habere. Paul. 1. 18 D. de test. (XXII, 5). „Patroni" appellatione et patrona continetur. Ulp. 1. 52 D. de V. S. (L, 10). Ten slotte een woord over de analogie. Geene wetgeving is zonder leemten. Ook de beste wet kan niet alle gevallen voorzien; boven- dien doen er zich dagelijks in het verkeer nieuwe voor. Het is dan de taak der rechtswetenschap, met behulp van de bestaande regels, den regel voor het niet besliste geval te vinden. Zij doet dit door van de geldende regels op te klimmen tot meer algemeene regels en beginselen, waarvan deze als de uiting kunnen worden beschouwd, en daarna uit die beginselen consequentiën af te leiden, die de wet

-ocr page 71-

		56
		zelve niet heeft getrokken. Deze werkzaamheid noemt men analo- gische toepassing der wet; de Romeinen spreken hier van interpretatie (zie bijv. hieronder I, § 107, no. 6 en III, § 199). Non jiossunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis compre- hendi: sed euin in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qni jurisdictioni praeest ad similia prooedere atqae ita jus dicere debet. Julian. 1. 12 D. de legibus (I, ii) Nam, ut ait Pedius, quotiens logo aliquid nnuiu vel alteruin introduetum est, liona occasio est eetera, quae tendunt ad eandein utilitatem, vel interpretatione vel certe jurisdictione suppleri. Ulp. 1. 13 D. eod. Kx eadem lege duodecim tabularum libertarum et inpuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima voeatur, non quia noiuinatim ea lege <le hac tutela eavetur, sed quia proinde aceepta est per interpretationem, atque si verbis legis introducta esset. Eo enim ipso, quod bere- ditates libertorum libertaruinquo, si intestati deeessissent, jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse legem etiani tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos quos ad hereditatem voeavit, eosdem et tutores esse jusserat. Gajus, Inst. I § 105. § 27. DE WETGEVING VAN JUSTINIANUS. Flavius Justinianus, in 4<S2 n. C. te Tauresium in West- illyriü geboren, werd in 527 door zijn oom, Keizer Justinus, als medekeizer aangenomen. Toen deze nog in hetzelfde jaar stierf, werd hij alleenheerscher en bleef dit tot zijn dood in 565. Gedurende zijne regeering kwam, onder leiding van den verdienstelijken Tribo- n ianus, de herziening en eodificatie van het recht in betrekkelijk korten tijd tot stand. De Keizer werd tot het ondernemen van dezen arbeid genoopt door het besef, dat de rechtstoepassing ontzaglijk veel te wenschen overliet. Men onderscheidde de rechtsstof in twee groote deelen: jus en leges. Onder jus verstond men het oudere recht, gelijk het uit volkswetten, senaatsbesluiten, enz. was opgebouwd en in de geschrif- ten der juristen was verwerkt. Leges waren de latere keizerlijke verordeningen. Wat deze laatste betreft, zoo was de raadpleging vergemakkelijkt door de verzameling in den Codex Theodosianus (zie hierboven § 4 II B cc); daarnaast had men nog de constituties, na Theodosius uitgevaardigd. Ten aanzien van het jus was de toestand veel ongunstiger. Door enkele wetgevende maatregelen hadden de Keizers getracht, raad te schaffen (zie hierboven § 20). Particulieren hadden verzamelingen van jus tot stand gebracht (zie hierboven o. a. § 4 II B ee). Doch de verwarring bleef groot. De kwijnende toestand der rechtswetenschap, het gebrek aan boeken, de groote menigte twistvragen gaven Justinianus recht tot de uitspraak: „repperimus autem omnem legum tramitem, qui ab urbe Roma condita et Romuleis descendit tempoiïbus\', ita esse confusum, ut in infinitum extendatur et nullius humanae naturae capacitate concludatur" (§ 1 Const. Deo auctore).

-ocr page 72-

		57
		Den eersten stap deed Justinianus door bij eene constitutie de novo Codice componendo van 13 Febr. 528 — gewoonlijk Constitutie Haec quae necessario genoemd — de samenstelling van een nieuwen Codex op te dragen aan eene commissie, bestaande uit tien personen, namelijk zeven hooge staatsambtenaren, één hoogleeraar en twee advocaten: Tribonianus komt reeds onder ben voor. De commissie kreeg in last, de constituties der drie bestaande Codices en die, welke later verschenen waren, onder titels in chronologische orde te vereenigen, met volledige vrijheid om onnoodige inleidingen, herhalingen, gelijkluidende, verouderde of tegenstrijdige bepalingen weg te laten. Bij eene constitutie de Justiniano Codice confir- mando van 7 April 529 (const. Summa reipiMicaë) werd de Codex afgekondigd en verkreeg kracht van wet, met ingang van 16 April 529, in plaats van de vroegere verzamelingen. Alsnu ging Justinianus over tot de hervorming van het jus. Ter voorbereiding werden in 529 en volgende jaren een aantal constituties uitgevaardigd, waarbij sommige instellingen als verouderd afgeschaft, andere vereenvoudigd of met de toenmalige behoeften in overeenstemming gebracht werden. Afzonderlijk vindt men vermeld eene verzameling van vijftig constituties ter beslissing van twist- vragen: „decisiones per quas suggerente nobis Triboniano viro excelso quaestore antiqui juris altercationes placavimus" (§ 3 I. de libert., 1, 5). Bij eene constitutie de conceptione Digestorum van 15 Dec. 530 (Const. Deo auctore, als inleiding vóór de Digesten geplaatst en ook te vinden als 1. 1 C. de vet. jur. enucl., 1, 17) droeg de Keizer aan Tribonianus op, met eene door hem te vormen commissie van rechtsleeraars en advocaten, de samenstelling van de geschriften der juristen tot stand te brengen. Hoewel voor do voltooiing van het reuzen werk op 10 jaren was gerekend, kwam de commissie reeds in 3 jaren gereed. De Digesten werden op 1(S Dec. 533 afge- kondigd, om op 30 Dec. daaraanvolgende in werking te treden, bij de Constituties de confirmatione Digestorum ad Senatum et omnes populos: de Constitutie Tanta (1. 2 C. de vet. jur. enucl., I, 17) voor de Romeinen, de Constitutie éédcoxsv voor de Grieken; beide zijn eveneens als Inleiding bij de Digesten gevoegd. De aangehaalde Constituties geven ons een inzicht in het plan en de wijze van uitvoering. De commissie bestond uit 16 leden, tegen- woordig naar den aard van hun arbeid vaak „de compilateurs" genoemd. Zij had te verzamelen en te excerpeeren de geschriften van alle juristen, die het jus respondendi (zie hierboven § 20) hadden verkregen, de vroeger veroordeelde aanteekeningen op Papinianus daaronder begrepen. Daaruit zou één geheel worden gemaakt, onder den naam van Pandektae of Digesta; herhalingen en tegenstrijdigheden moesten worden vermeden, het verouderde moest worden weggelaten. Waar verschillende meeningen werden aangetroffen, zou der com- missie de vrije keuze toekomen. Zoo noodig mocht zij veranderingen

-ocr page 73-

		58
		aanbrengen in den tekst der geschriften. Alle opgenomen fragmenten zouden, zonder onder=cheid van den auteur, als Keizerlijke wet gelden (Jex). Intusschen zou de naam van den schrijver er bij worden vermeld, eene vermelding die voor ons van groote beteekenis is gebleken. In het geheel zijn 9123 fragmenten ontleend aan 2000 boeken van 39 juristen, van welke de oudste is Quintus Mucius Scaevola (f 83 v. C), terwijl de jongsten zijn Hermogenianus en Arcadius Charisius (onder K onstan tij n). Het sterkst geëxcer- peerd zijn Ulpianus (2462), Paulus (2080), Papinianus (595), Pomponius (585), Gajus (535), .Julianus (457), Modestinus (345), Scaevola (307), Marcianus (275), Javolenus (206), Marcellus (159), Celsus (142), Africamis (131), Hermoge- nianus (107). Op last van Justinianus werd eene lijst gemaakt van alle geëxcerpeerde werken en hunne schrijvers, „ut manife- stissimum sit, ex quibus legislatoribus, quibusque libris eorum et <|iiot milibus hoc justitiae Romanae templum aedificatum est" ((\'. Tanta, § 20). Die lijst, die echter niet geheel met den inhoud overeenkomt, is bewaard gebleven in het Florentijnsche handschrift {Index Florentinus). De stof werd in systematische orde gerangschikt in 50 boeken, welke — met uitzondering van de boeken 30, 31 en 32, die te zamen slechts één titel vormen — zijn verdeeld in titels, te zamen 432 in getal. De volgorde der titels is die van den Codex of het Edictum perpetuum. De plaatsing der fragmenten in eiken titel wordt eenigermate verklaard door de ontdekking van BI u hm e (1818). Volgens dezen geleerde splitste de commissie zich in drie afdeelingen, die ieder eene zekere categorie van werken ter hand namen: de Sabinus-, Edicts- en Papinianusklasse (in sommige uit- gaven der Digesten wordt elk fragment, naar gelang van de klasse waartoe het behoort, met S. E. of P. aangeduid). In den titel staan meestal de fragmenten uit die klasse voorop, welke in den titel het sterkst is vertegenwoordigd. De verdeeling der fragmenten in een principium en paragraphen is van lateren tijd. Eene andere indeeling der Digesten, die vooral in verband staat met de inrichting van het onderwijs, is die in zeven groote deelen (partes), waarover nader te vergelijken Const. Tanta, §§ 1—8. De compilateurs hebben een ruim gebruik gemaakt van de mach- tiging, hun verstrekt, om de fragmenten der oude juristen te ver- anderen, ten einde ze in overeenstemming te brengen met den gewijzigden rechtstoestand. Zoodanige veranderingen noemt men interpolaties of emblemata Triboniani. Sommige plaatsen hebben, hoewel ze ongewijzigd zijn opgenomen, toch eene veranderde betee- kenis gekregen (zoogenaamde duplex interpretatie!). Wij citeeren plaatsen uit de Pandekten of Digesten aldus: l. 1 § 11 D. de insp. ventre (XXV, 4). Wat in een fragment vóór

-ocr page 74-

		59
		§ 1 staat, heet principium; bijv. 1. 1 pr. D. de insp. ventre (XXV, 4). Haalt men opnieuw eene plaats uit denzelfden titel aan, dan schrijft men: 1. 2 D. eod. (= eodem titulo); is de titel reeds bij den aanvang van het betoog genoemd, dan zegt men: 1. 2 D. h. t. (= hoc titulo). Andere wijzen van citeeren zijn de volgende: fr. 1 § 11 de insp. ventre (XXV, 4); 1. 1 § 11 D. de insp. ventre; 1. 1 § 11 D. 25, 4; D. 25, 4, 1, 11 enz. De titelopschriften worden in den regel zeer verkort, somtijds zelfs alleen door de eerste letters aangegeven!). Van de Pandekten is één voortreffelijk handschrift, uit het einde der zesde of het begin der zevende eeuw, tot ons gekomen: de Florentijnsche Codex. Vroeger aan de Pisanen behoorende (vandaar de naam: litera Pisana). kwam het in 1406 te Florence, waar het in de Laurentiaansche bibliotheek met bij zonderen eerbied wordt bewaard. De Florentina munt uit door uitwendige volledigheid — er zijn slechts enkele leemten — zoowel als door inwendige zuiverheid. De inscripties der fragmenten zijn nauwkeurig opgenomen, de (Jrieksche woorden en plaatsen onvertaald gelaten. Verder wordt er in aangetroffen eene overigens onbekende lijst der geëxcerpeerde boeken. Daarnaast kent men eenige honderden vulgaat-handschriften, sedert het einde der elfde eeuw geschreven. Zij zijn verdeeld in drie dee- len: Digestwn vetus (Bk. I tot XXIV, 2); Infortiatum (XXIV, 3 tot XXXVIII), daaronder het stuk tres partes, dat midden in 1. 82 D. ad leg. Falc. XXXV, 2 begint en tot het einde van het 38e Boek loopt; Digestum novum (XXXIX—L). De oude vraag naar dé ver- houding tusschen deze litera Bononiensis en de Florentina wordt door Mommsen thans in dien zin beantwoord, dat de vulgaat-hand- schriften alle afstammen van één moeder-handschrift uit de 10e of
		1) De gebruikelijkste afkortingen bij citaten uit de Pandekten zijn de volgende: de A. E. V. zz actionibus empti venditi (XIX, 1); de A. v. A. P. (of de A. P.) zz adquirenda vel aniittenda possessione (XXXXI, 2); de A. v. O. H. — adquirenda vel omittenda hereditate (XXIX, 2); de A. R. D. zz adquirendo rerum dominio (XXXXI, 1); de B. P. = bonorum possessionibus (XXXVII, 1); de C. E. z= eontrahenda emptione (XVTI1, 1); de C. et D. zr condicionibus et demonstrationibus (XXXV, 1); de D. R. (of de R. D.) zz divisione rerum (I, 8); de H. P. zz hereditatis petitione (V, 3); de J. D. zz jure dotiuiu (XXIII, 3); de J. et J. zz justitia et jure (I, 1); de J. F. z= jure fisci (XXXXIX, 14); de I. I. R. zz in iutegrum restitutionibus (IV, 1); de N. G. zz: negotiis gestis (III, 5); de O. J. — origine juris (I, 2); de O. et A. zz: obligationibus et actionibus (XXXXIV, 7); de R. C. zz rebus creditis (XII, 1); de R. J. zz regulis juris (L, 17); de R. N. zz ritu nuptiarum (XXIII, 2); de R. V. zz rei vindicatione (VI, 1); de S. P. R. zz servitutibus praedioruni rusticoruni (VIII, 3); de S. P. U. zz servitutibus praedionuu urbanorum (VIII, 2); de V. O. zz verborum obligationibus (XXXXV, 1); de V. 8. zz verborum significationc (L, lö).

-ocr page 75-

		60
		lle eeuw, hetwelk op de Florentina steunt, doch met behulp van een ander, van de Florentina onafhankelijk, handschrift is verbeterd. Voor de critiek van den tekst zijn verder van groot belang de Grieksch-Romeinsche bronnen, met name de Basilika (zie hieronder § 28). Tot de voornaamste uitgaven der Pandekten behooren die van Gregorius Haloander, Neurenberg 1529 met vele conjecturen (lectio Xorica); de prachtuitgaaf van Lelio en Franco se o Torelli, Florence 1553, en de nieuwste editie van Th. Mommsen, Berlijn 1866, 1870. Terwijl aan de Digesten gewerkt werd, droeg Justinianus aan Triboni anus en de beide professoren Theophilus van Konstan- tinopel en D o r o t h e u s van Beryte de taak op, een nieuw leerboek voor het eerste rechtsgeleerde onderwijs te vervaardigen, in plaats van de tot dusver gebruikte Instituten van Gajus, die door de nieuwe codificatie waren verouderd. Dit leerboek zou tevens gelden als wet. Spoedig gereed gekomen, werden de nieuwe Instituten bij de constitutie Imperatoriam, 21 November 533, afgekondigd, om op 30 December, te gelijk met de Pandekten, in werking te treden. De Instituten vormen een doorloopenden tekst, verdeeld in vier boeken en 98 titels, die later weder in principium en paragraphen zijn gesplitst. Zij bevatten „totius legitimae scientiae prima elementa." De inhoud is ontleend in de eerste plaats aan de Instituten en lies cottidianae van G aj u s, verder aan de Instituten van Ulpianus, Marcianus, Florentinus en andere dergelijke geschriften, eindelijk aan de jongere keizerlijke constituties. Voor de bijzonderheden wordt meermalen naar Pandekten en Codex verwezen. Wij citeeren plaatsen uit de Instituten aldus: § 12 I. de lege Aquil. (IV, 3), of pr. I. de lege Aquil. (IV, 3). Ook hier komen afwijkende manieren van citeeren voor. De Instituten-handschriften zijn zeer talrijk. Doch slechts een klein fragment, te Verona aanwezig, is ouder dan de negende eeuw. Bij het (onvolledige) handschrift te Turijn vindt men de Turijnsehe Glosse (zie hieronder § 29;. Onder de vele, ongeveer 900, editiën verdienen bijzondere vermelding die van Haloander 1529; Cujacius 1585; Biener 1812; Schrader 1832 met vele aantee- keningen; Krüger 1867. De tekst der Instituten met de Latijnsche vertaling der paraphrase van Theophilus (zie hieronder § 28) is in handigen vorm uitgegeven te Amsterdam, 1860. In verband met zijne nieuwe wetgeving stelde Justinianus — bij de Constitutie Omnem van 16 December 533 — eene veranderde regeling van het onderwijs vast, zooals dit in een vijfjarigen cursus aan de rechtsscholen te Rome, Beryte en Konstantinopel zou worden gegeven.

-ocr page 76-

		(51
		Thans bleef nog over, den Codex van 529 aan te vullen met de sedert uitgevaardigde Constituties en in overeenstemming te brengen met de Pandekten. Deze taak werd door Jus tin i anus opgedragen aan Tribonianus, Dorotheus en drie advocaten. Zij zouden deze gelegenheid gebruiken om de fouten van den eersten Codex te her- stellen, tegenstrijdigheden op te heffen, onduidelijkheden weg te nemen, enz. Bij de Constitutie de emendatione Codicis Justiniani et secunda ojus editione (Constitutie C\'ord/i) van 1(5 November 584 werd de aldus herziene Codex, Codex repetitae praelectionis, afgekondigd om op 29 December 534 in werking te treden. Daarmede verviel de vroegere Codex, die ons ook niet meer bekend is. De nieuwe Codex is verdeeld in 12 boeken en 765 titels, bevattende 4(552 constituties, waarvan de grootste helft tot de rescripten behoort. Ze zijn in eiken titel in chronologische orde gerangschikt en ieder van eene inscriptie en subseriptio voorzien. De oudste constitutie is van Hadrianus, 1. 1 C. de testam. (VI, 23), de jongste is van November 534, 1. uit. C. de episc. aud. (I, 4). Het grootste aantal constituties is afkomstig van Diocletianus en Maximianus, namelijk ruim 1200; van Justinianus behelst de Codex ongeveer 400 constituties. Wij citeeren plaatsen uit den Codex aldus: 1. 1 (of 1. unica) § 4 C. de caduc. toll. (VI, 51). Andere manieren van citeeren zijn de volgende: c. 1 § 4 de caduc. toll. (VI, 51). 1. 1 § 4 C. de caduc. toll. 1. 1 § 4 C. 6, 51. C. 0, 51, 1 § 4 enz. Wat de handschriften betreft, zoo bestaan er te Verona fragmenten van een manuscript uit de 6e of 7e eeuw; verder drie onvolledige uit de 10e en lle eeuw. De beste uitgaven zijn die van Haloander, Neurenberg 1530; Herrmann 1843; Krüger 1877. Nadat aldus de codificatie was voltooid, vaardigde Justinianus van 1 Januari 535 tot 565 nog eene menigte constituties uit, Novellen (novellae constitutiones, veagal diara^eig) genaamd; de meeste in het Grieksch, sommige in het Latijn of in beide talen te gelijk. Eene officiëele verzameling is daarvan niet bekend, wel verschillende particuliere. Zoo bestaat er vooreerst eene nog onder Justinianus door Julianus, professor te Konstantinopel, vervaardigde, voor Italië bestemde en algemeen verbreide Latijnsche verkorting van 124, oorspronkelijk meestal Grieksche constituties (liber Novellarum, Epitome Juliani, laatstelijk uitgegeven door Hiinel, Leipzig 1873). — Eene andere verzameling van 134 in het Latijn vertaalde Novellen ( Versio vidgata), werd, nadat I r n e r i U s zich van hare eerst bet\\vij- felde echtheid had overtuigd, Authcntvnim of liber Authenticorum geheeten en gold bij de Glossatoren als de ware tekst. Slechts 97 werden als nog bruikbaar aangemerkt (ordinariae) en in 9 collationes

-ocr page 77-

		62
		verdeeld; de overige (extraordinariae, extravagantes, inutiles) in 3 collationes. Het Authenticum is uitgegeven door Heimbach, Leipzig 1846—1851. Uit het Authenticum zijn, hoofdzakelijk reeds door Irnerius, uittreksels gemaakt en in den Codex bij de betrekkelijke constituties geplaatst. Het meest volledig is eene derde verzameling, waarschijnlijk ver- vaardigd onder Tiberius II (578—582). Zij bestaat uit 168 Novellen; daaronder bevinden zich echter slechts 153 constituties van Justi- nianus; de overige zijn afkomstig van zijne opvolgers, of het zijn verordeningen van den Praefectus praetorio, terwijl eenige constituties tweemaal zijn opgenomen. De nieuwste uitgaven zijn die van Osenbrüggen 1840; Zacharië von Lingenthal 1881; Schuil en Kroll, welke laatste het werk van den eerste, die tijdens de uitgave overleed, voltooide, 1895. Men citeert bijv. Nov. 118 pr. (praefatio) of c. (caput) 3 § 1. De verschillende bestanddeelen der Justiniaansche wetgeving, welke het eerst door Dionysius Gothofredus, 1583, werden uitgegeven onder den gemeenschappelijken titel Coi~pus juris civilis — een naam die intusschen reeds bij de Glossatoren voorkomt — zijn in de handschriften en uitgaven tot in de 16e eeuw verdeeld in de vijf volgende volumina: I. Digestum vetus; II. Infortiatum; III. Di- gestum novum; IV. Codex, boek 1—9; V. Volumen parvum, bevat- tende de Instituten, Codex, boek 10—12, 9 collationes Authenticae, libri feudorum l) (decima collatio). De uitgaven van het Corpus Juris zijn deels geglosseerd — met de glosse van A c c u r s i u s voorzien (zie hieronder § 30) —, deels niet geglosseerd. De eerste bekende uitgaaf zonder glosse is van 1518; een tijdlang vindt men uitgaven met en uitgaven zonder glosse; na 1627 verschijnen alleen niet-geglosseerde. Onder de oudere uit- gaven verdienen vooral vermelding die van Haloander (1529— 1531, 1541, 1570); Contius (1565, 1566, 1569, 1576) en bovenal de zeer talrijke en rileest verspreide van Dionysius en Jacobus Gothofredus, 16° en 17e eeuw, met en zonder glossen, eigene critische en exegetische aanteekeningen en vermelding van overeen- komende plaatsen. Daartoe behooren ook die van Simon van Leeuwen (Amsterdam, 1663) en van Elzevir (Amsterdam, 1664): zoogenaamde pars secundus. De nieuwste edities zijn: de Göttinger van Gebauer en Spangen- berg, 1776—1797; Beek, 1825—1836; gebroeders Kriegel, 1833— 1843 (de Instituten en Pandekten bewerkt door Kriegel, de Codex door Herrmann, de Novellen door Osenbrüggen). Tegenwoordig is verreweg de meest bruikbare de stereotyp-uitgave van Mommsen, Krüger, Schöll en Kroll (1872—1895).
		1) Deze werden, met nog andere bijvoegsels, door de Glossatoren in het Corpus juris opgenomen en komen ook nog in de meeste nieuwere uitgaven voor.

-ocr page 78-

		68 Justinianus verbood op zijne wetten commentaren te schrijven, „cum per contrarias interpretantium sententias totum jus pene conturbatum est." De overtreders van dit verbod zouden ter zake van valschheid gestraft, hunne werken vernietigd worden. Toegestaan werd alleen de bewerking van letterlijke vertalingen (y.ara Tróêu), korte paraphrasen en nagaurka, verwijzingen naar overeenkomstige plaatsen. De nieuwe rechtsboeken met de vroegere bronnen te ver- gelijken, zou niet geoorloofd zijn. Aanvulling en verklaring bleef uitsluitend voorbehouden aan den Keizer, „cui soli concessum est leges et condere et interpretari." Aan de afschrijvers werd verboden, afkortingen (sigla) of cijfers te gebruiken; alles zou, op straffe van valschheid, voluit in letters worden geschreven. Ons rest nog de vraag, hoe de uitlegger moet handelen, indien er strijd bestaat tusschen verschillende plaatsen in het Corpus Juris. De Novellen, die bestemd waren om het recht te veranderen, gaan boven de Instituten, Pandekten en Codex; om dezelfde reden gaat de latere Novelle boven de vroegere. Niet hetzelfde kan worden aangenomen bij antinomieën tusschen Instituten, Pandekten of Codex. Ofschoon deze rechtsboeken niet geheel gelijktijdig zijn ingevoerd, wenscht Justinianus ze toch beschouwd te zien als één samenhangend geheel. Tegenstrijdigheden tusschen plaatsen in verschillende dezer verzamelingen behooren dus evenzoo behandeld te worden als tegenstrijdigheden tusschen ver- schillende plaatsen in dezelfde verzameling. Bij zoodanige antinomieën, die, niettegenstaande Justinianus\' verzekering, veelvuldig voorkomen, behoort men nauwkeurig na te gaan, of wellicht de eene plaats de stof opzettelijk behandelt en eene bepaalde, gemotiveerde beslissing geeft en de andere het tegendeel slechts in het voorbijgaan uitspreekt; of de eene ook is een onnauw- keurig uittreksel uit de andere; of de eene beslissing op verscheidene plaatsen voorkomt, terwijl de andere misschien alleen staat; of de eene ook inhoudt een regel en de andere eene uitzondering; of zij elkander wellicht wederkeerig aanvullen of beperken; of eindelijk ook aan de tegenstrijdige uitspraken eene verschillende schakeering van feiten ten grondslag ligt (systematische vereeniging): „contrarium autem aliquid in hoc codice positum nvdlum sibi locum vindicabit nee invenitur, si quis suptili animo diversitatis rationes excutiet" (Const. Tanta, § 15). Indien langs dezen weg de strijd niet kan worden opgelost, moet men onderzoeken, of niet de eene plaats den waren wil des wetgevers uitdrukt, terwijl de andere slechts historische beteekenis heeft, opgenomen uit vergissing of om het tegenwoordige door het ver- ledene op te helderen of om toegepast te worden op vroeger ontstane rechtsbetrekkingen (historische vereeniging). Indien ook dit niet baat, blijft er niets anders over dan die beslis- sing aan te nemen, welke, indien geene der tegenstrijdige bepalingen bestond, consequent zou voortvloeien uit erkende rechtsbeginselen.

-ocr page 79-

		64
		§ 28. HET ROMEINSCHB HECHT IN HET OOSTEN , NA DEN DOOD VAN JUSTINIANUS. Met den dood van Justinianus eindigt de geschiedenis der ontwikkeling van liet Romeinsche Recht. Toch zijn de overblijfsels van hot Grieksch-Romcinsche Recht van groot belang voor de kennis van het Corpus Juris, meer in het bijzonder voor de tokstcritiek. In het Byzantijnsche Rijk behielden de Justiniaansche rechtsboeken kracht van wet; ook bleven ze in de rechtsscholen in gebruik. Ecne eerste noodzakelijkheid, zoowel voor de practijk als voor het onder- wijs, was het bewerken van vertalingen in het Grieksch. Daaraan en aan het vervaardigen van paraphrasen en uittreksels — het ecnige wetenschappelijke werk, dat volgens de verordeningen van Justi- nianus geoorloofd was — wijdden de juristen der 6e eeuw hunne krachten. In haar geheel bestaat nog eene Griekschc paraphrase van de Instituten, die aan Theophilus, een der samenstellers van de Instituten, wordt toegeschreven (de meest bekende uitgave is die van Reitz, Hagae Comitis 1751, de nieuwste is die van Ferrini, 1884 enz.; zie ook hierboven bl. (>0). Van de bewerkingen van Pandekten en Codex door Theophiilus, Dorotheus, Stephanus, Thalelaeus en anderen zijn ons fragmenten bewaard in de straks te noemen Basilika en de daarbij behoorende Scholiën. Do oorspronkelijke rechts- boeken werden door deze omwerkingen meer en meer verdrongen. In de 8e en 9e eeuw ontwikkelden de Byzantijnsche Keizers nieuwen ijver op wetgevend gebied. Leo de Isauriër publiceerde omstreeks 740 eene \'ExXoyij t(ov vófian\' êv ovvrófico yevo/iivt]: een uittreksel uit het Justiniaansche recht met gewichtige veranderingen (uitgegeven door Zachariae in zijne Collectie librorum juris Graecn- Romani ineditorum, 1852). Basilius Macedo vaardigde omstreeks 878 nieuwe Instituten uit, onder den naam van 7ioó%eiqo<; vó/iog, waarvan eenige jaren later nog eene herziening verscheen, \'Enavayu>yi] tov vó/iov, die echter niet tot wet is verheven. Van het meeste belang is een derde werk, door Basilius Macedo begonnen, en door zijn zoon en opvolger Leo Philoso- phus (886—910) voltooid. In 60 boeken werden Pandekten, Codex on Novellen tot één geheel versmolten, met eenige wijzigingen volgens het nieuwere recht. Dit wetboek is bekend onder den naam van Basilika (x<\\ ftaodixu vó/uifia). Reeds spoedig werden Scholiën er aan toegevoegd. De Basilika zijn grootendeels, de Scholiën gedeel- telijk bewaard gebleven. De nieuwste uitgave is die van Heimbach (7 deelen, Leipzig 1833—1879) met een supplement van Zachariae (Leipzig, 1846), en een supplement van Ferrini en Mercati (Leipzig, 1897). Van denzelfden Keizer Leo zijn afkomstig 113 Novellen, die in de meeste uitgaven van het Corpus Juris als aanhangsel zijn opgenomen.

-ocr page 80-

		r,r>
		Na de Basilika kwamen nog verschillende uittreksels en hand- boeken tot stand. Het laatste is het werk van Constantinus Harmenopulus, rechter te Thessalonica, omstreeks 1345 ver- vaardigd, onder den titel van jiQÓyEiQov vó/juov tó leyófievov // ê£d(Sifilos (uitgegeven door Heimbach, Leipzig 1851). § 29. HET ROMEINSCHE RECHT IN HET WESTEN TOT AAN DE GLOSSATOREN-SCHOOL. De rechtsboeken van Justinianus waren dadelijk na hunne publicatie ook in Italië afgekondigd. In 554, na de verdrijving der Oost-Gothen uit Italië, bevestigde Justinianus hun wettelijk gezag. Jura insuper vel legos codicibue nostris insertas, <|iias jam sub edictali program- mate in Italiam dudum misimus, obtinere saiieimus. Sed et oas, quas postea promulgavimus constitutiones, jubemus sub edictali propositione vulgari, et ex eo tempore, quo sub edictali programmate evulgatae fuorint, otiam per partes Italiae obtinere, ut una Deo volente facta republica, legnni etiam nostrarum ubique prolatetur auctoritas. Sanetio IVagm. a. Ö54, c. 11. Vóór het beroemde werk van Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (2e druk, 7 deelen, 1834—1851), werd wel aan- genomen, dat de Justiniaansche rechtsboeken in de 6e eeuw spoorloos verdwenen, om zes eeuwen later, tengevolge van toevallige omstandig- heden en een bevel van Keizer Lotharius II, als een feniks uit de asch te verrijzen. Savigny heeft aangetoond, dat het Romeinsche Recht voortdurend, onder den naam van Lex Romana, niet alleen in Italië, maar ook in de Bourgondische, Oost- en West-Gothische, Frankische en Longobardische Rijken, zelfs in Engeland, alsmede in de Kerk (ecclesia vivit lege Romana) bekend bleef en toegepast werd. Er zijn uit dien tijd vele geschriften, die getuigen van beoefening van het Romeinsche Recht, ja tot op zekere hoogte van wetenschappelijke behandeling daarvan. Tot die geschriften behooren o. a. 10. de ïurijnsche Institutenglosse, waarschijnlijk nog ten tijde van Justinianus te Rome ontstaan, en in de tiende en volgende eeuwen met nieuwe aanteekeningen vermeerderd; 20. Brachylogus juris civilis, een leerboek van het Romeinsche Recht, omstreeks 1100, wellicht te Orleans vervaardigd; 30. Petri exceptiones legum Romanorum, eveneens een leerboek, uit de elfde eeuw. Naast de rechtsschool te Rome, die door Justinianus was bevestigd, verrees er eene te Ravenna, terwijl men in de tiende en elfde eeuw eene derde aantreft te Pa via, waar Longobardisch, maar ook Romeinsch Recht wordt geleerd. Volgens de voorstelling van Savigny moet intusschen de beoe- fening van het Romeinsche Recht in dit tijdvak zeer laag worden aangeslagen. De nieuwere onderzoekingen van Merkel, Stintzing, mOddkkman— dkuckek—TiciLKi.AAK, Hom. recht, ï. 3e druk.                    0

-ocr page 81-

		66
		Ficker, Fitting, Chiapelli en anderen hebben daarop een gunstiger licht doen vallen. Het optreden der Glossatorenschool is gebleken eene niet zoo plotselinge verheffing der studie van bet Romeinsche Recht te zijn, als men ook na Savigny had gemeend. Doch met levendigheid wordt gestreden — o. a. tusschen Conra.t en Fitting — over de vraag, hoe hoog de rechtskennis der vroegere Middeleeuwen moet worden gesteld. § 30. DE GLOSSATOREN-SCHOOL EN DE COMMENTATOREN. Omstreeks het jaar 1100 neemt de beoefening van het Romeinsche Hecht eene nieuwe vlucht. Te Bologna treedt eene school van rechts- geleerden op, die weldra eene groote vermaardheid krijgt. Volgens de overlevering werd de leeraar Irnerius tot de studie van het Romeinsche Recht gebracht, doordien de Justiniaansche rechtsboeken , aan Ravenna ontleend, hem toevallig bekend werden. Zeker is het, dat deze Irnerius in het begin der twaalfde eeuw te Bologna werkte, en dat van zijn optreden de bloei der rechtsschool aldaar dagteekent. De roem, die van Irnerius en zijne opvolgers uitging, breidde zich uit over geheel Middel- en Zuid-Europa. Jongelieden van alle natiën togen naar Italië, om de lessen aan de school van Bologna bij te wonen. De Bologneesche school, naar hare methode glossatoren-school genoemd, nam tot punt van uitgang het zuivere Romeinsche Recht. Irnerius en zijne opvolgers maakten op den tekst der rechtsboeken korte aanteekeningen van grammaticalen en juridieken aard. De glossatoren waren doorkneed in de kennis van het Corpus Juris. Voor de zuivering van den tekst (lectio vulgata) hebben zij ontzaglijk veel gedaan; met grooten ijver hebben zij de overeenkomstige en met elkander in verband staande plaatsen in de rechtsboeken opge- spoord en bijeengebracht. Maar zij hadden geen zin voor historische studie en koesterden een afgodiscben eerbied voor de uitspraken van het Corpus Juris. „De inhoud van het Romeinsche Recht was voor hen niet het resultaat eener eeuwenlange ontwikkeling, maar een- voudig de wetgeving van Justinianus." De Glossatoren-school heeft het eerst de kennis van het Romeinsche Recht over Europa verspreid. Haar invloed en gezag kunnen niet te hoog worden aangeslagen. In de veertiende eeuw hadden op vele plaatsen de glossen kracht van wet; in lateren tijd werden die deelen van het Justiniaansche recht, die niet geglosseerd waren, niet gerecipieerd: plaatsen die niet van eene glosse voorzien waren, hetzij omdat de Glossatoren ze niet kenden of omdat zij ze niet voor toepassing vatbaar achtten -— dat zijn enkele fragmenten uit de Pandekten, een aantal constitutiën uit den Codex en 71 Novellen — werden ook in de gerechten niet als wet erkend. „Quidquid non agnoscit glos sa, non agnoscit curia" — zoo werd dit later uitgedrukt.

-ocr page 82-

		87
		Op Irnerius volgden de zoogenaamde quatuor doctores, Bulgarus (os aureum f 1166), Martinus Gosia (copia legum f na 3157), Jaeobus (f1178), Hugo (f1168). Op hen volgden o. a. Rogerius (omstreeks 1162), Albericus de porta Ravennate (1165 —1194), Placentinus (f1192), Johannes Bassianus tijdgenoot van den vorigen, Pillius (1169—1207), Vacarius (1149 in Oxford), Azo (f na 1220), Hugolinus (f na 1233) en Franciscus Accursius (f tusschen 1259 en 1263). Deze heeft uit de glossen van zijne voorgangers eene compilatie gemaakt (glosea ordinaria), die de oorspronkelijke glossen verdrong en gewoonlijk kortweg „de glosse" wordt genoemd. Sedert de 13e eeuw werden op het voorbeeld van Bologna nog vele andere rechtsscholen opgericht, o. a. in Italië te Padua, 1\'isa, Vicenza, Vercelli, Arezzo, Ferrara, Rome, Napels, Perugia, Piacenza, Modena, Turijn; in Zuid-Frankrijk (pays dn droit écrit) te Montpellier, Orleans, Toulouse, Vienne, Lyon, Avignon, Grenoble. Op de glossatoren volgden de z.g. commentatoren (poxt-glossatores, scribentes), die niet de bronnen zelve tot het voorwerp hunner studie maakten, maar zich uitsluitend bezig hielden met de glossen. Hunne scholastieke, smakelooze methode miste alle oorspronkelijkheid en frischheid. Bij de behandeling van allerlei onvruchtbare controversen, verloren zij zich in eene eindelooze massa distinctiones, limitationes, ampliationes, waarbij zij zich schuldig maakten aan een geestdoodend formalisme en eene ondragelijke wijdloopigheid. De voornaamste juristen uit deze periode (1250 tot het einde der 15e eeuw) zijn: de drie zoons van Accursius, Franciscus (f 1293), Cervottus (f 1287) en Wilhelmus (f vóór 1314), Odofredus (f 1265), Durantis (f 1296), Cinus (f 1336), Jo. Andreae (t 1346), Albericus de Rosciate (f 1354), Bartolus de Saxoferrato (f1357), Baldus de Ubaldis (f1400), Jo. Bapt. Caccialupus (f na 1472), Jason (f 1519), terwijl reeds van eene betere methode getuigen: Ulricus Zasius (1461—1535), Ouilielm. Budaeus (14«7_1540), Andreas Alciatus (1492—1550). § 31. DE KECEPTIE VAN HET EOMEINSCHE RECHT. In den loop der 15e en 16e eeuw is het Romeinsche recht, zooals het onder Jnstinianus was gecodificeerd, door de meeste Christen- volken van Europa gerecipieerd, d. i. erkend öf als ratio scripta, of als subsidiair recht, öf als algemeene wet. Bekendheid en gebruik in de practijk dateeren van veel vroegeren tijd (12e en 13e eeuw). Over de oorzaken, waaraan die receptie moet worden toegeschreven, bestaat onder de rechtshistorici groot verschil. De een beschouwt ze als eene spontane daad des volks, een ander schrijft ze; vooral toe aan pressie van hoogerhand; velen hechten groot gewicht aan j*

-ocr page 83-

		68
		de innerlijke voortreffelijkheid van het Romeinsche recht in verband met den slechten toestand van het inheemsche, terwijl anderen meer aan politieke berekening en aan het drijven der geleerde juristen willen gedacht hebben, enz. De receptie echter is een verschijnsel, dat niet uit ééne oorzaak, maar slechts uit de samenwerking van verschillende gebeurtenissen, invloeden en denkbeelden verklaard kan worden. Onder de voornaamste omstandigheden, die hierbij in aanmerking komen, valt vooreerst te wijzen op de in de latere Middeleeuwen algemeen heerschende beschouwing van het Duitsche Rijk als eene voortzetting van het Romeinsche, van den Duitschen Keizer als dominus mundi, tengevolge waarvan men van een algemeen wereld- rijk kwam tot een algemeen wereldrecht. Voorts werden door de talrijke, in de 13e en 14e eeuw in Italië, Frankrijk en elders (sedert de 14e en 15e eeuw ook in Duitschland) opgerichte universiteiten, die van hooger hand zeer bevoorrecht werden, vele romaniseerende juristen gevormd, die aan hun onderwijs, hunne wetenschappelijke werken en de door hen besliste rechtsquaestiën, in steeds toenemende mate het Romeinsche recht ten grondslag legden. Het (\'anonieke recht, welks voor de gebeele Christenheid geldende rechtskracht niet werd betwijfeld en in de geestelijke gerechten werd gehandhaafd, sloot zich aan den eenen kant aan moderne Oermaansehe toestanden aan, maar had tevens zooveel aan het liomeinsche recht ontleend, dat het zonder behulp van dat recht niet kon worden verstaan, waardoor het de brug werd, waarover het Romeinsche recht Duitschland gemakkelijk kon binnentreden. Ten gevolge van het toenemende aanzien der universiteiten en het steeds klimmende gezag van het Romeinsche recht, vormde zich langzamerhand een stand van geleerde doctores juris, die aan de geestelijkheid het uitsluitende bezit van kennis en wetenschap be- twistten en, gesteund door de keizerlijke begunstiging, tot de aan- zienlijkste betrekkingen geroepen werden, waardoor zij een niet geringen invloed op regeering, rechtspraak en wetgeving verkregen, dien zij bij elke gelegenheid gebruikten tot verspreiding van het Romeinsche recht, dat zij eindelijk ook dienstbaar maakten aan de verklaring van het inheemsche recht. Het streven der romaniseerende doctores juris werd krachtig gesteund door zoogenaamde halfgeleerden, die de bij de doctores opgedane, dikwijls maar half begrepene wijsheid op het werkelijke leven en in de praktijk der lagere gerechten toepasten. Zij werden de kanalen, waardoor de geleerdheid der wetenschappelijke juristen naar de lagere klassen der maatschappij vloeide, waardoor aldaar eene ontwikkeling plaats vond, die den van boven komenden invloed tegemoet kwam. De gewichtigste stap echter tot de practische invoering van het Romeinsche recht werd eerst in de 15° eeuw gedaan, toen de geleerde

-ocr page 84-

		69
		juristen invloed kregen op de rechtspraak, en voltooid in de 16\'\', toen zij de ongeleerde schepenen geheel uit de gerechten verdrongen. Eerst toen werd den Romanisten de gelegenheid gegeven, tot de toepassing van het vreemde recht te dwingen. Bij dit alles moet ook niet uit het oog worden verloren, dat tegen het einde der Middeleeuwen verschillende belangrijke gebeurtenissen, uitvindingen en ontdekkingen een nieuw leven schiepen, eene frissche ontwikkeling wekten, nieuwe toestanden in het leven riepen, die wel in staat waren eene algeheele revolutie op maatschappelijk gebied en dus ook in het rechtsverkeer te voorschijn te roepen. Dezelfde geest, die in de periode der renaissance de humanisten beheerschte, wanneer zij meenden uit Grieksche en Romeinsche classieken de absolute beschaving te moeten putten, dreef ook de juristen om het antieke recht als het recht xur\'ê$ox>jv te beschouwen en zoo ook in dit opzicht terug te keeren tot de vruchten der clas- sieke beschaving. Hierbij moet ook niet uit het oog worden verloren, dat men in de Middeleeuwen niet onze beperkte opvatting van nationaliteit huldigde en zich niet tegen eene instelling aankantte, omdat zij van vreemden oorsprong was, terwijl men bovendien het Romeinsche recht niet zoozeer als het vreemde, maar veeleer als het algemeene, het hoogere, het wetenschappelijke recht beschouwde. Al het voorgaande zou evenwel niet voldoende geweest zijn om aan het Romeinsche recht de zegepraal over het inheemsche te verschaffen, indien dit laatste werkelijk aan de behoeften van het maatschappelijk leven had voldaan. Maar het nationaal recht bestond uit eene onafzienbare massa particuliere, onderling strijdende, onvol- ledige rechtsbronnen, die slechts eene reeks concrete bepalingen, maar geene algemeene, leidende beginselen inhielden. Het ontbrak aan eene centrale, wetgevende macht en eene, de stof genoegzaam beheerschende, nationale rechtswetenschap, om het vaderlandsche recht verder uit zich zelf te ontwikkelen en het gebrek aan algemeene rechtsbronnen en rechtsbeginselen aan te vullen. Daardoor kwam het, dat men in plaats van den langen en moeielijken weg der wetgeving in te slaan. liever op oncritische wijze het vreemde, gereed liggende, alles omvattende Romeinsche recht overnam. Het zij evenwel herinnerd, dat het vaderlandsche recht nooit geheel is onderdrukt en dat het Romeinsche recht in menig opzicht door de theorie werd aanbevolen, waar het nimmer in het werkelijke leven doordrong. Ook heeft die receptie niet altijd zonder tegenkanting plaats gehad. Hier en daar verzette men zich tegen het opdringen van het Ixo- meinsche recht, maar die oppositie en klachten waren veelal meer gericht tegen de doctores dan tegen het vreemde recht, meer gemotiveerd door hunne aanmatiging en hun onverstandig gedrag en de schennis van nationale privilegiën dan door een gekrenkt nationaliteitsgevoel.

-ocr page 85-

		70
		§ 32. WETENSCHAPPELIJKE BEOEFENING VAN HET ROMEINSCHE RECHT VAN DE 16e EEUW TOT ONZEN TIJD. Met de 16° eeuw brak voor de rechtswetenschap een nieuwe dageraad aan. De Pransche of humanisten-school onderscheidde zich door eene meer elegante en frissche methode, door eene historisch- critische behandeling der bronnen zelve, waarvan vele nieuwe werden opgespoord en tot toelichting der oude anngewend. De opnieuw ontwaakte kennis van en liefde voor de oudheid werkte ten bate der rechtswetenschap. De critische geest der reformatie brak met de autoriteit der glosse en vele traditioneele dogma\'s. Op eene zuiverder exegese werd eene zuiverder dogmatiek gegrond. De voornaamsten uit deze school zijn: Jacobus Cujacius (Cujas) 1522—1590, Hugo Donellus (Doneau) 1527—1591, Franciscus Connanus 1508—1551, Franciscus Hotomannus 1525—1590, Franciscus Du aren us 1509—1559, Anton Contius 1517—1577, Barnabas Brissonius 1531—1591, Dionysius Gothofredus (Godefroy) 1549—1622 en zijn zoon Jacobus Gothofredus 1587—1652, de beroemde commentator van den Codex ïheodosianus. In Duitschland nam de rechtswetenschap in de 16e , 17u en 18" eeuw eene hoofdzakelijk practische richting. Men legde zich vooral er op toe het Romeinsche recht bruikbaar te maken voor prac- tische toepassing (usm modemus pandectarum), maar voor een dieper inzicht in het wezen en in de wording en ontwikkeling van het Romeinsche recht werd weinig gedaan. Eenige der voornaamste Juristen uit dien tijd zijn: Carpzovius f 1666, Brunnemann f 1672, Mevius t 1670, Lauterbach f 1678, Struve f 1692, Schilter f 1705, Stryk f 1710, J. H. Böhmer f1749, Cocceji t 1755, Heineccius f 1741, Leyser f 1752, Strube f1776, Pufendorf f 1785, G. L. Böhmer f 1797, Hellfeld f 1782, Bach f 1758, Höpfner f 1797, Hofacker f 1793, Weis f1808 (de leermeester van Savigny), Glück f 1831. De Hollandsche school sloot zich nauwer bij de Fransche aan, zij deed meer dan de Duitschers voor de kennis der bronnen en der rechtsgeschiedenis, ofschoon zij bij hare rechtshistorische onder- zoekingen dikwijls meer als oudheidsvorscher dan als jurist te werk ging. De voornaamste representanten dezer school zijn: Viglius Zuichem ab Ayta f 1577, Hugo de Groot 1583—1645, Arnold Vinnius 1588—1657, Ulricus Huber 1636—1694, Johannes Voet 1647—1714, Gerardus Noodt 1647—1725, Antonius Schulting 1659-1734, Joh. Ortw. Westenberg 1667—1737, Cornelius van Bijnkershoek 1673—1743, Ever. Otto 1685—1756, Johannes van de Water f 1.759. \\n liet laatste gedeelte der vorige eeuw trachtte de zoogen. wijs- geerige school zich boven de verwarring van het bestaande recht te

-ocr page 86-

		71
		verheffen en zich los te maken van de knellende banden van het Romeinsche, door uit de rede een geheel nieuw, voor alle tijden en volken geldend, onveranderlijk recht af te leiden, waarbij alle vreemde en historische elementen, zooals het heette, over boord moesten worden geworpen. Dit radicale streven was in het leven geroepen door de diep gevoelde overtuiging, dat de verwarring en onzekerheid in het positief recht te wijten waren aan het vasthouden aan vele vreemde en verouderde rechtsbegrippen en rechtsinstellingen. De periode van het natuurrecht heeft niets gedaan voor de diepere kennis van het Romeinsche recht, wel voor de juistere waardeering van de plaats, die daaraan in den tegenwoordigen tijd toekomt. Zij heeft opgewekt tot eene zelfstandige rechtsontwikkeling, zij heeft het bewustzijn van nationale kracht verlevendigd en het rechtswezen van vele afgestorven dogmata gezuiverd, doch hare fout bestond in de eenzijdige misken- ning van de historische wording van het recht, in haar geloof aan de mogelijkheid en noodzakelijkheid van een fonkelnieuw, met het verleden in geenerlei verband staand recht. Reageerende tegen de onhistorische eenzijdigheid der wijsgeerige school, heeft in het begin dezer eeuw de historische school de geschiedkundige beoefening van het recht in hare eer hersteld, en daardoor eene geheele hervorming van de wetenschap van het Romeinsche recht en van de rechtswetenschap in het algemeen in het leven geroepen. Zij ging, evenals de Fransche school in de 16e eeuw, uit van de kennis der bronnen, maar zij werkte met gelukkiger gevolg, omdat zij juistere denkbeelden had omtrent de wording van het recht in het algemeen, meer haar aandacht vestigde op de scherpe formuleering van begrippen en den systematischen samenhang tusschen de onderscheidene deelen van het Romeinsche recht. Eene fout, die niet ten onrechte aan de historische school, althans aan sommige harer volgelingen, verweten is, bestaat hierin, dat zij de geschiedenis te veel als doel, te weinig als middel be- schouwde, ten gevolge waarvan men zich verdiepte in microscopische beschouwingen en antiquarische bijzonderheden, waardoor de aandacht van het hoofddoel werd afgetrokken. Om het verleden vergat men het heden en de toekomst, en in hare overdrijving was de historische school even ver verwijderd van de werkelijkheid als de wijsgeerige. Doch die fout, een natuurlijk gevolg van de eenzijdige overdrijving der wijsgeerige school, wordt ruimschoots opgewogen door bare ontzaglijke verdiensten in betrekking tot de nauwgezette beoefening van de geschiedenis van het Romeinsche recht, waardoor zij eene oordeelkundige splitsing tusschen hetgeen al en niet specifiek Romeinsch is mogelijk heeft gemaakt. Sedert de historische school is de geschiedkundige beoefening van Romeinsch en Germaansch recht algemeen in hare eer hersteld en wordt het door ieder deskundige erkend, dat men zoowel het

-ocr page 87-

		72
		Romeinsche als eenig ander positief recht slechts door geschiedkundige beoefening kan leeren kennen. Het verzet, dat de historische school van de zoogen. anti-historische of philosophische ondervond, gold dan ook niet zoozeer de vraag naar de methode van onderzoek van een gegeven positief recht, als de vraag, hoe het positief recht moest worden ontwikkeld. Ten gevolge toch van de afschudding van het Fransche juk ontbrandde vooral in Duitschland de vraag, of nu ook niet de tijd gekomen was om zich, door de uitvaardiging van een algemeen nationaal wetboek, te ontdoen van alle niet-nationale rechts- bronnen. Die vraag werd bevestigend beantwoord door A. F. J. Thibaut (1772—1841) in zijn geschrift: Ueber die Nothwendigkeit eines (dlgemeinen bïirgerlichen GesetzJmches fiïr Deutschland, 1814. Krachtig werd deze meening bestreden door v o n S a v i g n y , vom Beruf unsrer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, die den tijd voor zoodanige wetgeving nog niet gekomen achtte, maar de verbetering van de rechtswetenschap verwachtte. De grond der historische school werd gelegd door Gustav Hugo (1764—1844); haar hoofd en leider was Friedrich Carl von Savigny (1779—18(51), in alle opzichten de uitstekendste jurist van den nieuwen tijd, in wien de methode der Romeinsche juristen als het ware is herleefd. Zijne werken zijn: Das Recht de» Besitzes, 1808, 7e druk 1865; vom Beruf unsrer Zeit fwr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, 3e druk 1840, waarin het programma der historische school: „das Recht wird nicht gemacht, es ist und wird mit dem Volke\'\' is vervat; Geschichte des römischen Rechts vin Mittelalter, 7 deelen, 2e druk 1834—51; System des heutigen römischen Rechts, 8 deelen, 1840—49; Das Obligationenrecht als Theil des heutigen r\'&m. Rechts, 2 deelen, 1852 en 53; Vermischte Schriften, 5 deelen, 1850. Naast de hier genoemden behooren o. a. de hierboven in § 5 vermelde schrijvers tot de voornaamste beoefenaren van het Romein- sche recht in de 19« eeuw. In de plaats van de historische en anti-historische richting is in latere jaren de tegenstelling van Romanisten en Germanisten meer op den voorgrond getreden. Terwijl sommige Romanisten het Ro- meinsche recht als het recht beschouwen en het Germaansche met voorname onverschilligheid bejegenen, wordt door de Germanisten die uitsluitende heerschappij van het Romeinsche recht bestreden, en voor het Germaansche eene waardige plaats naast het Romeinsche gevindiceerd. Beide zijn uit een historisch oogpunt onmisbaar voor de kennis van het hedendaagsche recht, doch aan het Romeinsche komt om den rijkdom van zijn inhoud, maar vooral om de juistheid van zijne methode, om de fijnheid van zijne techniek en de voor- treffelijkheid van zijne vormen de eerste plaats toe. Het zou bekrompen eenzijdigheid zijn, daarom het recht van bestaan van het Germaansche recht te willen bestrijden. De strijd van Romanisten en Germanisten is reeds veel verminderd, en men mag aannemen, dat de beoefening

-ocr page 88-

		7.\'5
		van Romeinsch en Germaansch recht heide, onmisbaar is voor de kennis van de historische wording van het hedendaagsche recht, dat het onze taak is alles wat werkelijk vreemd is aan onze tegenwoordige toestanden ter zijde te stellen en ons recht op den historischen hodem verder te ontwikkelen, zooals dat geëischt wordt door de behoeften van het tegenwoordige maatschappelijke leven. De latere beoefenaren van het Romeinsche recht staan op een meer vrij en onafhankelijk standpunt, maar, zooals Windscheid zegt, vertoont zich bij hen: „ein verschiedener Grad der Energie des Strebens." Wat betreft de methode van behandeling, deze bleef tot in de 17e eeuw hoofdzakelijk exegetisch. Later kwam het meer in gebruik, de orde van de titels der Pandekten te volgen, maar den inhoud van eiken titel van een vrijer, dogmatisch standpunt te beschouwen. Het omvangrijkste werk van dien aard is: G1 ü c k, ausführliche Erlauterung der Pandekten (later voortgezet door Mühlenbruch, F ein, Arndts, Leist, Burckhard en anderen), waarmee de aan de historische school voorafgaande periode wordt besloten. Sedert het begin dezer eeuw is de orde der Pandekten verdrongen door eene meer systematische volgorde, waarvan de grondslag is gelegd door H u go en die nader is uitgewerkt door H e i s e (zie hierboven § <i).

-ocr page 89-

		HOOFDSTUK II. OVEB PERSONEN OF RECHTSSUBJECTEN. Cuiu ijjitur honiinuiii causa OUine jus constitu- tuin sit, primo de personarum statu .... dicemus. Hei-mogen. I. 2 J). de statu hom. (I, 5).
		§ 33. BEGRIP EN SOORTEN VAN PERSONEN. In technischen zin verstaat men onder persoon elk rechtsbevoegd wezen. Rechtsbevoegdheid — wèl te onderscheiden van handelings- hevoegdheid — is de bevoegdheid om rechten te hebben en te verkrijgen. Persoon (subject van rechten) staat tegenover zaak (object van rechten). Eene zaak kan alleen het voorwerp zijn van rechten, maar is niet vatbaar om rechten te hebben (zie hieronder II, § 160). De begrippen mensch en persoon vallen naar Romeinsch Recht niet geheel samen. In tweeërlei opzicht. Vooreerst zijn er menschen, die niet als personen, maar als zaken worden beschouwd en behandeld: de slaven. Van andere zaken onderscheiden zij zich door de vat- baarheid om personen te worden. Wordt alzoo aan sommige menschen persoonlijkheid ontzegd, omgekeerd wordt door het recht ook aan niet-menschen persoonlijkheid toegekend. Dergelijke personen noemt men rechtspersonen; in tegenstelling daarvan heeten de menschen, voor zoover zij persoonlijkheid bezitten, natuurlijke personen. Wij spreken in §§ 34—56 over de natuurlijke, in § 57 over de rechtspersonen. Sequitur de jure personaruua alia divisio. Nam quaedam personae sui juris sunt, quaedain alieno juri subjectae sunt. Gajus, Inst. T § 48. In personam servilem nulla eadit obligatio. Ulp. I. "22 pr. D. de ]{. J. (L, 17). Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur: non tarnen et jure naturali, quia, quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales sunt. Ulp. I. 32 D. eod. Servituten! mortalitati tere comparamus. Ulp. 1. 20!) D. eod. .....liereilitas personae vice fungitur, sieuti munieipiuin et deeuria et soeietas. Florentin. I. 22 I). de fidej. (XXXXVf, 1).

-ocr page 90-

		75
		MagiBtratus municipalcs cuni unum magistratum adminifitrent, etiam unius homi- nis vicem sustincnt.....Ulp. 1. 25 D. ad uiun. (L, 1). ..... ajiQÓoamos Ttaga roTg vófiotg ó /inving. Theoph. Par. ad § 3 I. quib. mod. obl. toll. (III, 29). § 34. BEGIN EN EINDE DER NATUURLIJKE PERSOONLIJKHEID. De persoonlijkheid vun den vrije vangt aan met de geboorte, die van den slaaf met het oogenblik, waarop hij van rechtswege of door vrijlating vrij wordt. Een kind wordt geacht geboren te zijn, wanneer er een zelfstandig, levend, menschelijk wezen is ter wereld gekomen. Hierin ligt opgesloten: 1°. het kind moet, door natuurlijke of kunstmiddelen, van de moeder zijn gescheiden. Circa ventrem ancillae nulla temporis admissa distinctie est nee immcrito, <|iii:t partus nonduni editus homo non recto fuisse dieitur. Papin. I. \'.) § 1 D. ad leg. Kale. (XXXV, 2). .....partus enini antequam edatur, mulieris portio est vel viseeruin.....Ulp. I. I g 1 D. de insp. ventre (XXV, 4). Qaod dieitur filium iiatum rumpere testamentum, natuni aeoipu et si eXHeeto ventre editus sit: nam et hi<- rumpit teslamentimi, scilicet si nascatur in potestatc. l\'lp. 1. 12 pr. D. de lib. et post. (XXVIII, 2). Falsum est eam peperisse, eui mortnae filius exseetus est. Paul. 1. 132 S 1 1). de V. S. (L, 16). 2°. Het kind moet na de geboorte hebben geleefd, hoe kort dan ook; onverschillig is het, hoe het leven is gebleken. Betwist is de vraag, of en in hoever levensvatbaarheid een vereischte is. Qui mortui nascuntur, neque nati neque proereati videntur, quia numquam liberi appellari potuerunt. Paul. 1. 129 D. de V. 8. (L, 16). Quod eertatum est apud veteres, nos deeidiinus. (\'urn igitur is qui in ventre porta- batur praeteritus fuerat, qui, si ad lucem fuisset redaetus, suus heres patri existorct. si nou alius eum anteeederet et naseendo ruptum testamentum faeiebat, si postumus in huiie quidem orbem devolutus est, voce autem non emissa ab hae luoe subtraetus est, dubitabatur, si is postumus ruptum faeere testamentum potest. — Veteres animi turbati sant, quid de paterno elogio statuenduin sit. Cumque Sabiniani existimabant, si vivus natus est, etsi voeem non emisit, ruptum testamentum, apparet, quod, etsi mutus fuerat, hoc ipsum faeiebat, eorum etiam nos laudamus sententiam et saneiimis, si vivus perfecte natus est, licet ilico postquani in terram eeeidit vel in manibua obstetricis decessit, nihilo minus testamentum corrumpi, hoc tantummodo requirendo, si vivus ad orbem totus processit ad nullum deelinans monstrum vel prodigium. Justinian. 1. 3 C. de post. her. (VI, 29). Quid tarnen, si non integrum animal edituin sit, euro spiritu tarnen, an adhuc testamentum rumpat? Et tarnen rumpit. Ulp. 1. 12 Sj 1 D. de lib. et post. (XXVIII, 2). 30. Het moet een wezen van menschelijke gedaante, geene misge- boorte zijn. Non simt liberi, qui contra torinam huiuani generis eonverso more procreantur: veluti si niulier inonstrosiiiu aliijuid aut prodigiosum enixa sit. Partus autem, qui

-ocr page 91-

		76
		mcmbrorum humanornm officia ampliavit, aliquatenus videtur effectua et ideo inter liberos connitmerabitur. Paul. I. M 1). de statu hom. (I, 5). Quaeret aliquis, si portentosum vel nionstrosuiu vel debilem mulier ediderit vel [jualeui visu vel vagitu novum, non humanae figurae, sed alterius, magis animalis quant liominis, partum, an, (juia enixa est, prodesse ei debeat? Kt magis est, ut haec qttoque parentibus prosint: nee euiiu est quod eis imputetur, quae qualitor potaerunt, statutis obtemperaverunt, neque id quod fataliter aceessit, matri danituim injungere debet. ülp. 1. 135 D. de V. S. (L, 16). Vóór de geboorte bestaat er geen subject van rechten. Komt het kind levend ter wereld, dan wordt er, waar het zijne rechten geldt, in meer dan één opzicht gehandeld, als had het reeds bestaan op het oogenblik der conceptie. Gedurende de zwangerschap der moeder worden, met het oog op de toekomst, rechten voor het kind be- waard; door verschillende maatregelen wordt voor zijne belangen gewaakt. Do nieuweren drukken dit, niet volkomen juist, aldus uit: nasciturua pro jam nato habetur, quotiens de commodis ejus agitur. dun tarnen in conpluribus aliis eausis postumi pro jam natis habeantur, et in liac causa placuit non minus postnmis quaia jam natis testamento tutores dari posse, si modo in ea causa sint, ut si vivis nobis nascantur, in potestate nostra fiant .... Gajus, Jnst. J § 147. Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset eustoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit. Paul. 1. 7 D. de statu hom. (I, 5). Quod dicimus eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tune verum est, cum de ipsius jure quaeritur: aliis auteui non prodest nisi natus. Paul. 1. 231 D. de V. S. (L, 16). Qui in utero sunt, in toto paene jure eivili intelleguntur in reruni natura essc. Nam et legithnae hereditates his restituuntur: et si praegnas mulier ab hostibus capta sit, id quod iiatum erit postliminium habet, item pat ris vel inatris condicionem sequitur: praeterea si ancilla praegnas subrepta fuerit, quamvis apud bonae fidei emptorem pepererit, id quod natum erit tamquam furtivum usu non capitur: his consequeus est, ut libertus qttoque, quamdiu patruni filius nasci possit, co jure sit, quo sunt qui patronos habcut. Julian. 1. 20\' D. de statu hom. (I, 5). Qui in utero est etsi in multis partibus juris cum jam natis eompouitur, tarnen neque in hac inquisitionc neque in reliquis muneribus civilibus patri prodest, idque dictum est in constitutione divi Severi. Modest. 1. 2 § <i I). de exeus. (XXVII, 1). Antiqui lii)cro ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent: sicut apparet in jure hereditatiuni, in quibua qui post cum gradutn sunt adgnationis, cjuo est id quod in utero est, non admittuntur, dum incertum est, an nasci possit. Ubi autem eodem gradu sunt ceteri quo et venter, tune quae portio in suspenso esse debeat, quaesierunt ideo, quia non poterant scirc qiiot nasci possunt: ideo nam multa de hujusmodi re tam varia et incredibilia creduntur, ut fabulis ad- nnmerentur. Nam traditum est et quattuor pariter puellas a inatre familias natas esse: alioquin tradidere non leves auetores quinquies quaternos enixam Peloponensi, multas Aegypti nno utero septenos. Sed et tregeminos senatores einctos vidimus TToratios. Sed et Laelius seribit se vidisse in Palatio nmliereni liberam, quae ab Alexandria perducta est, ut Hadriano ostenderetnr, cum quinque lil)eris, ex quibus

-ocr page 92-

		77
		quattuor eodem tempore enixa, inquit, dicebatur, qiiiiituin post diem quadragcnsi- imini. Quid est ergo? Prudentisshue juris auetorcs inedietateiu quandaui secuti suut, ut quod fifri non ranini adiiioduni potest, intiierentur, id est quia fieri poterat, ut tregemini nascerentur, quartam partem superstiti filio adsignaverint: tö yag a.iuS i} <5iV, ut ait Theophrastus, mga/ialvovoir ol vofto&ézai. Ideoque et si uuuni pari- tura sit, non ex parte dimidia, sed ex quarta interim heres erit. Paul. I. ;i I). si pars her. (V, 4).\' Xegat lex regia muiiereui, quae praegnas mortua sit, humari, antequam partas ei exeidatur: qui contra fecerit, spem animantis cum gravida peremisse videtur. Marcell. 1. 2 I). de mortuo inf. (XI, 8). Inter haec liberale* causas ita iiiimivit, ut primus juberet apud praefectos aerarii Satumi unumquemque civium natos liberog profiteri intra tricesimuni diem, nomine iinposito. Capitolinus, M. Ant. Pliil., <;. 1). Behoudens den overgang der vermogensrechten op de erfgenamen, waarover nader in het Erfrecht, eindigt de persoonlijkheid door den natuurlijken en den burgerlijken dood (over de capitis deminutio, zie hieronder § 35). Wie op iemands dood aanspraken grondt, moet het bewijs van den dood leveren. Een aan zekere omstandigheden verbonden rechts- vermoeden van overlijden kent het Romeinsche recht niet. Over de fictie der Lex Cornelia, zie hieronder § 38. Ook het tijdstip van het overlijden moet bewezen worden door dengene, die rechten daarop wil steunen, dat de een vroeger dan de ander is gestorven. Kan niet aangetoond worden, wie van ver- scheidene personen het eerst is overleden, dan wordt gehandeld, als waren zij gelijktijdig gestorven; alle aanspraken, die van voorover- lijden afhankelijk zijn, vervallen. Alleen wanneer ouders en kinderen bij hetzelfde ongeval zijn om het leven gekomen, geldt, behoudens enkele uitzonderingen, als vermoeden, dat het onmondige kind vóór, het mondige na zijne ouders is overleden. Sed et in illo quaeritur, si panter pupillus et qui ri substitutus erat frater neces- sarius deccsscrit, au frater fratri exsistat heres au contra: vel si duo invieeni necessarii substituti simt et una perierint, an heredes exstitisse videantur: vel alter alteri (hoc est si invicem) hereditatem rogati fuerint restituere. In quibus casibus si pariter deeesserint nee appareat, quis ante spiritual eiuisit, non videtur alter alteri supervixisse. Mareian. 1. 18 pr. D. de reb. dub. (XXXIV, .">). Si ejus, qui novissimus ex filiis mortuus est, partem hereditatis propinquo voluit pater restitui et simul fratres diem suum obissent: propinqnum, si non ostenderit (|iiis novissimus obisset, ad partem hereditatis non admitti, sed matrein ex TortuIli- ano senatus eonsulto ad utriusque hereditatem admitti constat. Mareian. 1. 35 I). ad SC. Treb. (XXXVT, 1). Si Lucius Titius cum filio pubere, queiu solum testamento scriptum heredem habobat, perierit, intellegitur supervixisse filius patri et ex testamento heres fuissc, et filii hereditas successoribus ejus defertur, nisi contrarinm approbetur. Quod si impubes cum patre filius perierit, creditur pater supervixisse, nisi et hie contrarium approbetur. Tryph. 1. 9 § 4 D. de reb. dub. (XXXIV, 5). Cum pubere filio mater naufragio periit: cum explorari non possit, uter prior exstinctus sit, huiuanius est credere filiuin diutius vixisse. Javol. 1. 22 D. eod.

-ocr page 93-

		78
		Si muiier cum filio impubere uaufragio periit, priorem filiuni Decatum esse intellegitur. Gajus 1. \'23 D. eod. Si cum filio suo libertus simul perierit intestati, patrono legitima defertur here- ditas, si non probatur supervixisse patri filius: hoc enim reverentia patronatus üuggerente dicimus. Trvph. 1. !l § 2 I). eod, §85. RECHTSTOESTAND DER NATUURLIJKE PERSONEN. CAPITIS DEMINUTIO. (Inst. Lib. 1, Tit. 16: de capitis minutione). Onder status verstaan de Romeinsche juristen het standpunt, dat de mensch, met betrekking tot zijne rechtsbevoegdheid, in de maat- schappij inneemt. Met liet oog daarop onderscheidt men de menschen in: 1. vrijen en slaven; II. burgers en vreemdelingen; III. zelfstandige en afhankelijke. Hiermede hangt samen de mogelijkheid van drieërlei verandering van rechtstoestand {capitis deminutio). Maxima capitis deminutio ondergaat hij, die zijne vrijheid verliest en slaaf wordt; medio capitis deminutio treft dengene, die ophoudt Romeinsch burger te zijn; minima capitis deminutio komt voor bij hem, die losgemaakt wordt uit zijn familieverband, die van afhankelijk zelfstandig wordt of omgekeerd, of van de eene macht overgaat in de andere. Capitis minntio est status permutatie (iajus I. I I). de eap. min. (IV, 5). Capitis deminutionis tria genera sunt, maxima media minima: tria enim gunt quae liabemus, liliertatem eivitatein familiam. Tgitnr cum omnia haee amittimits, hoe est libertatem et eivitatein et familiam, maximam esse capitis deminutiouem: cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse eapitis deminutionem: euin et libertas et eivitas retinetur, faniilia tantum mutatur, minimam esse capitis demi- nutionem constat. Paul. 1. 11 1). eod. Emancipato filio et ceteris personis eapitis minntio manifesto accidit, cum emanci- pari nemo possit nisi in imaginariam servilem causam deductus: aliter atque cum servus inanuinittitiir, quia servile eaput nullum jus liabet ideoque nee minui potest: Paul. I. :! § 1 I). eod. hodie enim ineipit statum habere. Modest. 1. 4 D. eod. Het verschil tusschen burgers en vreemdelingen heeft in het latere Romeinsche recht zijne practische beteekenis voor een groot deel verloren (zie hieronder § 44). De gewichtige gevolgen, die oudtijds aan de capitis deminutio minima waren verbonden, zijn in liet, Justiniaansche recht bijna geheel weggevallen. Capitis minutione amittitur (se. ususfruetus), si in insulam fructuarius deportetur, vel si ex causa metalli servus poenae effieiatur, et si statum ex adrogatione vel adoptione mutaverit. Paul. Sent., III, (i § 2i). Sed nee per omnem capitis deminutionem hujusmodi detrimentum imminere nostris patinmr subjeetis. Quare enim, si filius familias fuerit is qui usum fruetum babet, forte ex castrensi peculio, ubi nee usus fructus adquiritur ei, possessum, per emanei- pationem eum amittat? Sed secundum quod definitum est tune eum tantuminodo ilesinere, eum nsiifructuarius vel res pereat, et tantnmniodo eum eum anima vel rei substantia expirare, uisi praedictae exceptionis vigor reelamaverit. — Exeepta vide-

-ocr page 94-

		79
		Heet tiili capitis deminutione, qnae vel libertatem vel civitiitein Romanam possit adimere: et tune enim usus fructus omnimodo ereptus ad snain revertatur propric- tatem. Justinian. 1. 16 § 2 , § 3 C. de usu fr. (III, 33). Praeterea aliquando fingimus adversarium nostrum capite deiiiinutuin non esse. Nam si ex contractu nobis obligatus obligatave sit et capite deminutus demintttave fuerit, velut mulier per eoemptionem, magentas per adrogationem, desinit jure civili (lebere nobis, nee directe intendi potest sibi dare ennj eamve oportere; sed ne in potestate ejus sit jus nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamve actio utilis rescissa eapitis deminutione, id est in qua fingitur capite deminutus deminutave non esse. Grajus, Inst. IV § 38. § 36. VRIJHEID EN SLAVERNIJ. (Inst. Lih. 1, Tit. 3: de jure personarum; Tit. 4: de ingenuis). De eerste verdeeling der menschen naar Romeinsch Hecht is die in vrijen en slaven. De vrije wordt in zijn doen en laten door de wetten beperkt, maar de slaaf is geheel onderworpen aan de heer- schappij van een ander. Hij mist rechtsbevoegdheid, hij is „homo sin e capite." In zooverre staan alle slaven gelijk — inservorum condicione nulla differentia est — al blijft het verschil in hun feitelijken toestand ook op het rechtsgebied niet zonder invloed. Summa itacpie de jure personarum divisio haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi. Gajus 1. 3 D. de statu hom. (1, 5). Libertae est naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi si i[iiid vi aut jure prohibetur. — Servitus est constitutie juris gentium , qua quis domioio alieno contra naturam subicitur. — Servi ex eo appellati sunt, (juod imperatores captlvos vendere ac per hoc servare nee occidere solent: niancipia vero dicta, quodabhosti- bus manu capiantur. Florentin. 1. 4 D. eod. Mancipiorum qiioqup usus fructus legato non debet abuti, sed seciindum condici- oneni eorum uti: nam si librarium rus mittat et qualum et calcem portare cogat, histrionem balniatorem faciat, vel de symphonia atriensem, vel de palaestra sterco- randis latruns praeponat, abuti videbitur proprietate. — Suflicienter autem alere et vestire debet secundurn ordinem et dignitatom mancipiorum. ülp. 1. 15 § 1, § 2 D. de usu fr. (VII, 1). Itaque praetor non ex omni causa injuriaruni judicium servi nomine promittit: nam si leviter percussus sit vel maledictum ei leviter, non dabit actionem: at si infamatus sit vel facto aliquo vel carmine scripto. Puto causae cognitionem praetoris porrigendam et ad servi qualitatem: etenim multuin interest, qualis servus sit, bonae frugi, ordinarius, dispensator, an vero vulgaris vel mediastinus an qualisqualig, Kt quid si conipeditus vel male notus vel notae extremae? Habebit igitur praeter rati- onem tam injuriae, quac admissa dicitur, quam personae servi, in quem adniissa dieitur, et sic aut permittet aut denegabit actionem. Ulp. 1. 15 § 44 D. de injur. (XXX XVII, 10). In den regel wordt den mensch zijn staat aangewezen door zijne afstamming: bij wettige (zie hieronder § 54) volgt hij den staat van zijn vader, bij onwettige dien van zijne moeder. In het eerste geval beslist het tijdstip der conceptie, in het tweede dat der geboorte of,

-ocr page 95-

		80
		volgens de latere vrijzinnige practijk, dat der conceptie of een tussehen- liggend tijdstip, zoo het eene of andere voor het kind gunstiger is. (\'uiu legitiiuae nuptine faotae sint, patrem liberi sequuntur: vulgo quaesitus niatrem sequitur. Cels. I. 111 D. do statu hom. (1, 5). Lez naturae haoc ost, ut ijui nascitur sine legitimo matrimonio niatrem sequatur, nisi lox spooialis aliud inducit. lip. 1. 24 I). eod. Quod autein plocult, si ancilla ex cive Komano conceperit, deinde inanuiuissa pepererit, qui nascitur liberuin nasci, naturali ratione fit; nam hi qui illegitime con- oipiuntur, statum suniunt ex oo tempore qno naseuntur; itaque si ex libera naseun- tur, liberi fiunt, nee interest ex quo mater eos conceperit, euin ancilla fuerit; at hi qui legitime concipiuntur, ex conceptionis tempore statum sumunt. (iajus, lust. 1 §89. lngenui sunt, qui ex matre libera nati 8Unt: suffieit enim liberam fuisse eo tempore quo nascitur, lieet ancilla concepit. Kt e contrario si libera conceperit, deiude au- cilla pariat, placuit eum <|iii nascitur liberum nasci. (Nee interest justis nuptiis con- cepit au vulgo), quia uon debet calaraitas matris nocere ei qui in ventre est. — Ex hoc quaesitum est, si ancilla pracgnas manumissa sit, deinde ancilla postea facta aut expulsa civitatc pepererit, liberum an servum pariat. Kt tarnen reetius probatum est liberum nasci et suffieere ei qui in ventre est liberam matrem vel medio tempore babuisse. Mareian. I. 5 § 2, § 3 D. de statu hom. (I, .">). De vrijen worden onderscheiden in vrijgehorenen en vrijgelatenen. De vrijgeborene behoudt dien staat, al is hij eenigen tijd feitelijk als slaaf aangemerkt en daarna vrijgelaten. Rursus liberoruin homimun alii ingenui sunt, alii libertini. — lngenui sunt qui liberi nati sunt; libertini, qui ex justa servitute mannmissi sunt. (iajus, Inst. I S 10, § H- Ingenuam natam neque nutrimentornni sumptus neque servitutis obsequiam faciunt ancillam neque manumissio libertinam. Gordian, 1. \'2 (\'. de ingen. man. (VII, 14). Afgezien van het patronaatsrecht (zie hieronder § 42) staat de vrijgelatene privaatrechtelijk slechts in enkele opzichten achter bij den vrijgeborene. Hij kan doo"r den Keizer met een vrijgeborene worden gelijkgesteld, hetzij 11 door toekenning van het jus aureorum anulorwm, waarbij evenwel het patronaatsrecht ongedeerd blijft, of 20. door natalium restitutio, waardoor het patronaatsrecht vervalt. Justinianus bepaalde in Nov. 78, dat de vrijlating zelve reeds tot dit gevolg zoude leiden, echter behoudens het recht van den patroon, zoo deze geen afstand daarvan had gedaan. Lege Julia probibentur uxores ducere senatores quidein liberique eoruni libertinas et quae ipsae quarumve pater materve artem ludiciam fecerit, item corpore quaestum facientem. Ulp. Kragiu., XIII § 1. Libertinus si jus anulorum impetraverit, quamvis jura ingenuitatis salvo jure pa- troni nactus sit, tarnen ingenuus intellegitur: et hoc divus Hadrianus rescripsit. Ulp. 1. 6 IX de jure aur. anul. (XXXX , 10). lnterdum et servi nati ex post facto juris interventu ingenui fiunt, ut ecce si libertinus a principe natalibus suis restitutus fuerit. Illis enim utique natalibus resti- tuitur, in quibus inttio omnes hoinines fuerunt, non in quibus ipse nascitur, cunt servus natus esset. Ilic enim, quantum ad totum jus pertinet, perinde habetur,

-ocr page 96-

		81
		atque si ingeinuis natns esset, nee patronus ejus potest ad suceessionem venire. fdeo- que imperatores non facile solen t quemquam natalibus restituere nisi consentiente patrono. Marcian. 1. 2 D. de nat. rest. (XXXX, 11). Sed si jus anulorwn aecepit, puto euni reverentiam patrono exhibere debere, quamvis onmia ingenuitatis munia habct. Aliud si natalibus sit restitutus: nam princeps ingenuum facit. Ulp. 1. 10 § 3 D. de in jus voe. (II , 4). § 37. BEGRIP DER SLAVERNIJ. De slaaf geldt in rechte als eene zaak. Van andere zaken verschilt hij in zoover, dat hij persoonlijkheid kan verkrijgen, dat hij rechts- handelingen voor zijn heer kan verrichten, dat hij verbintenissen kan aangaan, die tot zekere hoogte worden erkend, enz. Mancipii res sant .... servi et quadrupedes .... Ulp. Fragm., XIX § 1. Servus quoque merito ad sollemnia adhiberi non potest, cum juris civilis commn- nionem non habeat in totum, ne praetoris quidem cdicti. Ulp. 1. 20 § 7 I). qui test. (XXVIII, 1). Cujus autem servus occisus est, is liberuni arhitrium habet vel capitali crimine reum facere eum qui occiderit, vel hac lege (se. Aquilia) damnum persequi. (ïajus, Inst. III § 213. Locuni in quo servus sepultus est religiosum esse Aristo ait. Ulp. 1. 2 pr. I). de relig. (XI, 7). Si servus reus postulabitur, eadem observanda sunt, quae si liber esset, ex senatus consulto Cotta et Messala eonsulibus. Venulejus 1. 12 § 3 D. de aecusat. (XXXXVIII, 2). De slaaf heeft rechtens geene familie en kan geen huwelijk sluiten. De geslachtsverbintenis tusschen slaven onderling of tusschen vrijen en slaven {contuberniwm) is zonder rechtsgevolg, zie hieronder 11, § 122. Na de vrijlating echter vormt hunne bloedverwantschap, evenals bij vrijen, een huwelijksbeletsel, zie hieronder II, § 124. Vg. ook § 10 I. de grad. cogn. (III, 6). Non parcimtis his noiuinibus, id est eognatorum, etiam in servis, itaque parentes et filios fratresque etiam servorum dicimus: sed ad leges serviles eognationes non pertinent. Paul. 1. 10 § 5 1). de grad. (XXXVIII, 10). Serviles quoque eognationes in boe jure observandae sunt. Igitur suam matreni manumissus non dueet uxorem: tantundem juris est et in sorore et sororis Blia. Idem e contrarie dicendum est, ut pater filiam non possit ducere, si ex servitute manumissi sint, etsi dubitetur pat ren) eum esse. Unde nee vulgo quaesitam filiam pater naturalis potest uxorem ducere, quouiam in contrabendis matrimoniis naturale jus et pudor inspiciendus est: contra pudorem est autem filiam uxorem suam ducere. Paul. 1. 14 § 2 D. de R. N. (XXIII, 2). Parentes etiam eos accipi Labeo existimat, qui in servitute suseeperunt: nee tatuen, ut Severus dicebat, ad solos justos liberos: sed et si vulgo quaesitus sit filius, matrem in jus non voeabit. Ulp. L 4 § 3 D. de in jus voe. (II, 4). Het recht van den meester over den persoon van den slaaf was oudtijds onbeperkt. Terwijl deze uitgebreide macht tijdens de Repu- bliek geene bezwaren opleverde, gaf zij in den Keizertijd aanleiding modderman—drucker—tichelaar, Bom. recht. I, 3e druk.                   0

-ocr page 97-

		82
		tot misbruiken. Wettelijke maatregelen tot bescherming Her slaven tegen te strenge straffen en te groote wreedheden van hunne meesters werden het eerst genomen onder de regeering van Augustus, later vooral door Hadrianus en Antoninus Pius. In potestate itaque sunt servi (lominoriiin. Quae quidom potestas juris gentium pst; nam apnd onines peraeque gentes animadvertere possumus dominis in servos vitae necisque potestaten) esse; et quodcumque per servum adquiritur, id domino adquiritnr. Oajns, Inst. I § 52. Post legem Petroniam el senatus consulta ad eam legem pertinentia dominis potestas ablata est ad bestias depngnandas sno arbitrio servos tradere: oblato tarnen judici servo, si justa sit domini qnerella, sie poenae tradetur. Modest. 1. 11 § 2 I). ad leg. Corn. (XXXXVIII, 8). Sed hoe tempore neep»! eivilms Romanis nee ullis aliis hominibue qui sub imperio popoli Romani simt, Heet supra modum et sine causa in servos snos saevire; nam ex eonstitntione imperatoris Antonini qui sine eausa \'servum suum oeciderit, non minus teneri jubotur, quani qui alienum servum oeciderit. Sed et major quoque asperitas dominorum per ejnsdem principis eonstitutionem eoercetur; nam consultus a qnibusdain praesidibus provineiarum de bis servis qui ad fana deorum vel ad statuas principuni confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum sae- vitia, cogantur servos suos vendere. Et utriimqiie reete fit; male enim uostro jure uti non delienius; qua ratione et prodigis interdieitur liouoriim suoruin administratie. (rajus, Inst. I »; 53. Si dominus in servos saevierit vel ad impudieitiam turpemque violationem eoin- pellat, quae sint partes praesidis, ex reseripto divi Pii ad Aelium Marcianuin pro- ponsulem Baeticae manifestabitur. Cujus reseripti verba baee sunt: „Dominorum quideto potestaten! in suos servos illibatam esse oportet nee euiijuam hominum jus suum detrahi: sed dominorum interest, ne auxilium contra saevitiam vel famem vel intolerabilem injuriam denegetur bis qui juste deprecantur. Ideoque cognosee de quercllis oorum, qui ex familia Julii Sabini ad statutun confugerunt, et si vel durius habitos quani aequuni est vel infaini injuria affectos cognoveris, veniri jube ita, ut in potestate domini non revertantur. Qui si meae constitutioni fraudem fecerit, seiet me admissum severius exseeuturum." Divus etiaru Hadrianus Umbrieiam quandani inatronam in quinquennium relegavit, quod ex levissimis eausis ancillas atrocissime tractasset. Ulp. 1. 2 D. de bis qui sui (I, (i). Quod aiitom dictum est, ut servos de dominis querentes praefectus audiat, sic accipiemus non aecusantes dominos (hoc enim nequaquam servo permitteudum est nisi ex eausis receptis), sed si verecunde expostulent, si saevitiam, si duritiam, si famem, qua cos premant, si obscenitatem, in qua eos compulerint vel compellant, apud prae- fectuni urbi exponant. Hoe quoque officium praefecto urbi a divo Severo datum est, ut mancipia tneatur ne prostituantur. Ulp. 1. 1 § 8 D. de off. praef. urb. (1, 12). De slaaf kan geen vermogen hebben. Al wat hij verkrijgt, ver- krijgt hij voor zijn meester, onverschillig of hij heeft gehandeld op zijn eigen naam, op naam van zijn meester, op naam van een van diens andere slaven, of zonder aanduiding van een persoon. Eene erfenis kan hij niet anders aanvaarden, dan op last van zijn heer, die dan de erfenis verkrijgt. Zie Inst. II, 9: per quas personas nobia adquiritur. — Inst. III, 17: de stipulatione servorum. — Inst. III, 28: per quas personas nobis obligatio adquiritur.

-ocr page 98-

		83
		Igitur quod servi nostri ex traditione nauciscuntiir sive quid stipulentur vel ex qualibet alia causa adqnirUDt, id iiobis adquiritur: ipse eniiu, qui in potestate al- torius est, nihil suum habere potest. Ideoque si heres institutus sit, nisi nostro jussu hereditatem adire non potest, et si jubentibus nobis adierit, hereditos nobis adqui- ritur, perinde atque si nos ipsi heredes instituti essernus. Kt his oonvenienter seilieet legatuui nobis per eundem adquiritur. — Non soluni autem proprietas per eos, quos in potestate habemus, adquiritur nobis, sed etiaui pos.se.ssio: eujuscumque eniin rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere videniur. Unde etiain per eorum longara possessionera dorainium nobis adquiritur. Gajus 1. 10§ 1, § 2 D. de A. R. D. (XXXXI, 1). Etiain invitis nobis per servos adquiritur paene ex omnibus causis. (iajus I. 32 I). eod. Placet, quotiens adquiritur per aliquem hereditas vel quid aliud ei eujus quis in potestate est, confestim adquiri ei eiijus est in potestate, neque moraento aliqno snbsistere in persona ejus j>er quera adquiritur et sic adquiri ei cui adquiritur. Ulp 1. 79 D. de A. v. O. H. (XXIX, 2). Behoort de slaaf aan eenigen gemeenschappelijk, dan verkrijgt hij voor iederen meester naar gelang van diens aandeel, tenzij hij be- paaldelijk ten name van één hunner of wel op last van één hunner heeft gehandeld. Coiniuunem servum pro dominica parte dorainis adquirere eertum est; excepto eo quod uui noiuinatini stipulando aut maneipio aceipiendo illi soli adquirit, velut cura ita stipuletur Titio domino ineo dari spondes? aut cura ita maneipio accipiat Hanc rem ex jure Quiritium I.. T iti i dom in i mei esse ajo eaque ei empta esto hoc aere aeneaque libra. — Illud quaeritur an quod domini nomen adjeetum efficit, idem faeiat unius ex dominis jussuin intercedens. Nostri prae- ceptores perinde ei qui jusserit soli adquiri existimant, atque si nominatim ei soli stipulatus esset servus mancipiove accepisset. Diversae scholae auetores proinde utrisque adquiri putant, ae si nullius jussum intervenisset. Gajus, Inst. III § lti7, § lr!7«. Servus communis sic omnium est non quasi singulorum lotus, sed pro partibus utique indivisis, ut intellectu magis partes habeant quam corpore: et ideo si quid stipulatur vel quaqua alia ratione adquirit, omnibus adquirit pro parte, qua dominium in eo habent. Lacet autem ei et nominatim alicui ex dominis stipulari vel traditam rem accipere, ut ei soli adquirat. Sed si non nominatim domino stipuletur, sed jussu unius doininnruiu, hoe jure utiinur, ut soli ei adquirat, eujus jussu stipulatus est. Ulp. 1. 5 D. de stip. serv. (XXXXV, 3). Niet alleen de eigenaar verwerft door middel van zijne slaven, maar ook de vruchtgebruiker door de slaven die hij in vruchtgebruik heeft, namelijk voor zoover de verkrijging geschiedt met middelen door hem verschaft of voortspruit uit den arbeid van den slaaf zelf. Hetzelfde geldt van dengene, die te goeder trouw iemand als slaaf bezit. De his autem servis, de quibus tantum usura fructum habemus, ita placuit, ut quidquid ex re nostra vel ex operis suis adquirant, id nobis adquiratur, si quid vero extra eas causas perseeuti sint, id ad dominum proprietatis pertinet. Itaque si is servus heres institutus sit legaturave quid aut ei donatum fuerit, non mihi, sed domino proprietatis adquiritur. — Idem placet de eo, qui nobis bona fide possidetur, sive liber sit sive alienus servus: quod enim placuit de usufructuario, idem probatur etiain de bonae fidei possessore. Itaque quod extra duas causas adquiritur, id vel ad ipsum pertinet, si liber est, vel ad dominum ejus, si servus est. Gajus 1. 10 §3, § 4 D. de A. R. D. (XXXXI, 1). ü*

-ocr page 99-

		84
		Dikwijls staat de heer aan den slaaf een deel van zijn vermogen af ter zelfstandige administratie (peculiitm); rechtens blijft dit eigendom van den heer: hij kan het den slaaf elk oogenblik weder afnemen, hem behoort wat deze ermede verdient. Wordt de slaaf door den meester bij diens leven vrijgelaten, zonder dat het peculium hem wordt ontnomen, dan behoudt hij dit als geschenk. Sub hac condicione liber esse jussus, si decent) milia heredi dederit, etsi ab herede abalienatus sit, emptori dando pecuniarn ad libertatem perveniet: idque lex duodecira tabularnin jubet. Ulp. Fragm., II § 4. .... qnam illi servo noquam des, armigero nihili atque improbo; Quoi homini hodie peculi inimiiuis non est plumbeus. Plautus, Casina IT, 3, 237. Pater familias liber „pecnliura" non potest habere, quemadmodum nee servns „bona". Ulp. 1. 182 D. de V. S. (L, 16). Pecnlium dictnm est quasi puailla pecunia sivi\' patrimonium pusillum. — Peculium autem Tubero quidem sic definit, ut Celsus libro sexto digestorum refert, quod ser- vus domini perraissu separatum a rationibus doniinieis habet, deducto inde si (iiiiil domino debetur. Ulp. 1. 5 § 3, § 4 D. de pee. (XV, 1). Peculium vindicta maniunisso vel inter amicos si non adimatur, donari videtur. Quae ratio facit, ut ex justa causa possidens usucapere rein possit. Aliud in his placuit, qui testamento libertatem aeeeperunt vel testamento parentis potestate sol- vuntur; quos amitterc peculium, si non sit legatum, constitit, neque enim tacita libcralitas defuncti permittentis retinere peculium potuit intellegi. Fragm. Vat. § 201. Door de contractuëele handelingen van den slaaf wordt in het algemeen de heer niet verbonden. Slechts in eenige bepaalde gevallen verleent de praetor, op grond van eene rechtshandeling van den slaaf, eene actie tegen den meester, zoo bijv. wanneer de slaaf op diens last heeft gehandeld; heeft de slaaf een peculium, dan is de meester, met de praetorische actio de peculio, aansprakelijk tot het bedrag van dat peculium. Zie over deze zoogenaamde actiones adjectüme qualitatis nader hieronder III, § 207. Ten aanzien van den slaaf zelf gelden de door hem aangegane verplichtingen na de vrijlating als natuurlijke verbintenissen (zie hieronder III, § 179). Melior condieio nostra per servos fieri potest, deterior fieri non potest. Gajus 1. 133 D. de R. J. (L, 17). In personam servilem nulla cadit obligatio. Ulp. 1. 22 pr. I). eod. (\'um servo nulla actio est. Gajus 1. 107 D. eod. Si quia servo peeuniam crediderit, deinde is liber foetus eam expromiserit, non erit donatio, sed debiti solutio. Idem in pupillo, qni sine tutoris auctoritate debu- erit, dieenduin est, si postea tutore auctore promittat. Ulp. 1. 19 § 4 D. de donat. (XXXIX, 5). Si quod dominus servo debuit, manuniisso solvit, quamvis existimans ei aliqua tcneri actione, tarnen repetere non poterit, quia oaturale adgnovit debitum: ut enim libertas naturali jure continetur et dominatio ex gentinm jure introducta est, ita debiti vel non debiti ratio in condictione naturaliter intellegenda est. Tryph. 1. 04 I). de eond. ind. (XII, 0). Praetor ait: „Post mortein ejus qui in alterius potestate fuerit, posteave qoam is emancipalus niauuniissus alienatusve fuerit, duintaxat de peculio et si quid dok)

-ocr page 100-

		86
		malo ejiis in cujus potestate est factuin erit, quo minus peculii esset, in anno, quo primum de ea re experiundi potestas erit, judicium dabo." Ulp. 1. 1 pr. D. quando de pee. (XV, 2). Begaat de slaaf eene ongeoorloofde handeling, dan kan de heer worden aangesproken tot schadevergoeding met eene actio noxalis (zie hieronder III, § 205), welke gericht wordt tegen hem, die eigenaar is van den slaaf op het oogenblik, dat zij wordt ingesteld. De aan- gesprokene kan zich echter bevrijden door den slaaf aan den benadeelde over te geven. Na de vrijlating kan men tegen den slaaf zelf eene vordering ter zake van zijne delicten instellen. Ex maleficiis filiorura familias servorumque, veluti si furtnm feeerint aut injuriam counuiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret patri dominove aut litis aestimationem sufferre aut noxae dedere. Erat enim iniquuiu nequitiam eoriini ultra ipsorum corpora parentjbus dominisve damnosam esse. — Omnes autem noxales actiones eaput secuntur. Nam si filius tuus servusve noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, teeum est actio; si in alteriua potestatem pervenerit, cuiu illo in- cipit actio esse; si sui juris cooperit esse, directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur. Ex diverso quoque directa actio noxalis esse incipit. Nam si pater familias noxam commiserit, et is se in adrogationem til>i dederit aut servus tuus esse coepe- rit, quod quibusdam casibus accidere primo commentario tradidimus, incipit tecuni noxalis actio esse quae ante directa fait. — 8ed si filius patri aut servus domino noxam commiserit, nulla actio nascitur; nulla enim omnino inter me et cum qui in potestate mea est, obligatio nasci potest. Ideoque etsi in alienam potestatem per- venerit aut sui juris esse coeperit, neque cum ipso neque cum eo cujus nunc in potestate est, agi potest. Unde quaeritur, si alienus servus filiusve noxam commiserit ïnihi, et is postea in mea esse coeperit potestate, utrum intercidat actio an quiescat. Nostri praeceptores intercidere putant, quia in casum eum deducta sit, in quo consistore non potuerit, ideoque, licet exierit de mea potestate, agere me non posse; diversac scholae auctores, quamdiu in mea potestate sit, quiescere actioncm putant, quia ipse mecum agere non possum, cum vero exierit de mea potestate, tune eam resuscitari. «iajus, Inst. IV § 75, § 77, § 78 (vg. § 6 I. de nox. act., IV, 8). Servi ex delictis quidem obligantur et, si manumittantur, obligati remanent: ex contractibus autem civiliter quidem non obligantur, sed naturaliter et obligantur et obligant. Deuique si servo, qui mihi mutuam pecuniam dederat, manumisso solvam, libcror. Ulp. 1. 14 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). § 38. ONTSTAAN DER SLAVERNIJ. De slavernij ontstaat öf I. door geboorte uit eene slavin, waarbij echter in acht te nemen is hetgeen, hierboven § 36, werd gezegd omtrent het geval, dat de moeder gedurende de zwangerschap vrij is geweest; öf IL door eene latere gebeurtenis; hiertoe behoort het volgende: a. wie in handen van den vijand valt, wordt, naar jus gentium, slaaf. Sterft hij in de krijgsgevangenschap, dan sterft hij als slaaf. Hij wordt echter gerekend gestorven te zijn op het oogenblik der gevangenneming. Deze fictie, door eene Lex Cornelia ingevoerd

-ocr page 101-

		86
		hoofdzakelijk ten einde de geldigheid van een vóór de krijgsgevan- genschap gemaakt testament te handhaven, wordt later algemeen toegepast; zie hieronder II, § 134. Wie uit de gevangenschap terugkeert, herneemt al zijne vroegere rechten en bevoegdheden; hij wordt geacht niet te zijn weg geweest (Jus postliminii); verg. echter over den invloed van de krijgsgevangenschap op het huwelijk, hieronder II, § 129. Ejus, qui apud hostes decessit, dici hereditas non potest, quia servus decessit. Ulp. I. 3 § 1 D. de V. S. (L, 16). Hostes sunt, quibus bclluin publiee populus Rotuanus decrevit vel ipsi populo Koniano: ceteri ltitrunculi vel praedones appellantur. Et ideo qui a latronibus captus est, servus latroDUin non est, nee postliruinium illi nceessarium est: ab hostibus autein eaptus, ut puta a Germanis et Parthis, et servus est hostium et postlirainio statum pristinuin recuperat. Ulp. 1. 24 D. de capt. (XXXXIX, 15). In paee ()Uoque postliininium datum est: nam si cum gente aliqua neque amicitiam neque hospitium neque foedus amieitiae causa faetuni habemus, hi hostes quideni non sunt, quod autem ex nostro ad eos pervenit, illorum fit, et liber homo natter ab eis eaptus servus fit et eorum: idemque est, si ab illis ad nos aliquid perveniat. Hoe quoque igitur easu postliininium datum est. Pomp. 1. 5 § 2 D. eod. Lege Cornelia testamenta eorum, qui in hostium potestate decesserint, perinde confirmantur, ac si hi qui ea feeissent in hostium potestaten) non pervenissent, et hereditas ex his eodem modo ad unumquemque pertinet. t^uare servus heres scriptus ab eo, qui in hostium potestate deeesserit, liber et heres erit seu velit seu nolit, Heet minus proprie necessarius heres dicatur: nam et filius ejus, <iui in hostium potestate decessit, invitus hereditati obligatur, quamvis smis heres dici non possit, qui in potestate morientis non fuit. Julian. 1. 12 D. qui test. (XXVIII, 1). In omnibus partibus juris is, qui reversus non est ab hostibus, quasi tune deces- sisse videtur, cum captus est. Ulp. 1. 18 D. de capt. (XXXXIX, 15). Ketro creditur in civitate fuisse, qui ab hostibus adveuit. Ulp. 1. Hi D. eod. Quodgi ab hostibus captus fuerit parens, quamvis servus hostium fiat, tarnen pendet jus liberorum propter jus postliminii, quo hi qui ab hostibus capti sunt, si reversi fuerint, oninia pristina jura recipiunt; itaque reversus habebit liberos in potestate. Si vero illic mortuus sit, erunt quideni liberi sui juris; sed utrnm ex hoe tempore quo mortuus est apud hostes parens, an ex illo quo ab hostibus captus est, dubitari potest. Ipse quoque filius neposve si ab hostibus captus fuerit, similiter dicemus propter jus postliminii potestatem quoque parentis in suspenso esse. (iajus, Inst. I § 129. l\'ater ab hostibus captus desinit habere filios in potestate: postliminio reversus tam filios quani omnia sui juris in potestatem recipit, ae si numquam ab hostibus captus sit. Paul. Sent., II, 25 § J. Postliminio redisse videtur, cum in fines nostros intraverit, sicuti amittitur, ubi fines nostros excessit. Sed et si in civitatem sociam amicamve aut ad regem sociuin vel unicum venerit, statim postliminio redisse videtur, quia ibi primum nomine publico tutus esse incipiat. Paul. 1. 1\') § :i D. de capt. (XXXXIX, 15). Nihil interest, quomodo captivus reversus est, utrum dimissus an vi vel fallacia potestatem hostium evaserit, ita tarnen, si ea mente venerit, ut non illo reverteretur: nee enim satis est corpore domum quem redisse, si mente alienus est. Sed et qui vietis hostibus recuperantur, postliminio redisse existimantur. Florentin. 1. 26 D. eod. h. Een vrije, die, ouder zijnde dan twintig jaren en bekend met zijn staat, zich als slaaf laat verkoopen aan iemand, die zijn staat

-ocr page 102-

		87
		niot kent, ten einde zich later op zijne vrijheid te beroepen en den \'koopprijs met zijn handlanger te deelen, wordt tot straf slaaf. Conventio privata neque servum quemquam neque libertum alicujus faeere potest. Catlistr. 1. 37 D. de lib. causa (XXXX, 12). Majores viginti annis ita denmm ad libertatem proclamare non possunt, si pretium ad ipsum qui veniit pervenerit: ex ceteris auteni causis, quamvis major viginti annis se venum dari passus sit, ad libertatem ei proclamare licet. Ulp. 1. 1 pr. D. quib. ad lib. procl. (XXXX, 13). In summa sciendum est, quae de venditis servis, quibus denegatur ad libertatem proclamatio, dicta sunt, etiam ad donatos et in dotem datos referri posse, item ad eos, qui pignori se dari passi sunt. Paul. 1. 23 g 1 D. de lib. causa (XXXX, 12). Homo liber, qui se vendidit, manumissus non ad suum statum revertitur, quo se abdieavit, sed efficitur libertinae conrlicionis. Modest. I. 21 I). de statu hom. (I, 5). e. De vrijgelatene kan wegens ondankbaarheid jegens zijn patroon (zie hieronder § 42) in slavernij teruggebracht worden, mits die ondankbaarheid behoorlijk voor den magistraat wordt geconstateerd. Si manumissus ingratus circa patronum suum extiterit et quadam jaetantia vel contumacia cervices adversus eum erexerit aut levis offensae contraxerit culpam, a j>atronis rursus sub imperia dicionemque mittatur, si in judicio vel apud pedaneos judices patroni querella exserta ingratum eum ostenilat: filiis etiam qui postea nati fuerint servituris, quoniam illis delicta parentium non nocent, (juos tune ortos esse constiterit, dam libertate illi potirentur. Constant. 1. 2 pr. (". de libert. (VI, 7). Behalve deze, ook in het Justiniaansche recht voorkomende, oorzaken, kende het oudere recht nog verschillende andere gevallen, waarin men de vrijheid verloor. Zoo werden o. a. slaaf degenen die veroordeeld waren om in de mijnen te. werken of aan de wilde dieren te worden toegeworpen; in de Instituten (§ 3 I. quib. mod. jus pot., I, 12) wordt deze bepaling nog vermeld, doch zij is later door Justinianus afgeschaft in Nov. XXII, cap. 8. Zoo werd, volgens het Sctum Claudianum (52 n. C), de vrije vrouw, die, niettegen- staande het drie malen herhaalde verbod van den heer, in gemeenschap had geleefd met een vreemden slaaf, door rechterlijk vonnis tot slavin van dien heer verklaard. Justinianus hief ook deze regeling op. Maxima capitis demiuutio est, per quam et eivitas et libertas ainittitur: veluti eum incensus aliquis venierit, aut quod muiier alieno servo se junxerit denuntiante do- mino et ancilla facta fuerit ex senatus consnlto Claudiano. Ulp. Fragin., XI § 11. Si muiier iugenua eivisque Komana vel Latina alieno se servo conjunxerit, si quidem iuvito et denuntiante domino in eodem contubernio perseveraverit, efficitur ancilla. Paul. Sent., II, 21a § 1. Erat et ex senatus eonsulto Claudiano miserabilis per universitatem adquisitio, eum libero muiier servlli amore bacehata ipsam libertatem per senatus consultum amittebat et eum libertate substantiain: quod indiguum nostris temporibus esse existi- mantes et a nostra eivitate deleri et non inseri nostris digestis concessimus. §11. de succ. subl. (III, 12). Solam temporis longinquitatem, etiamsi sexaginta annorum curricula excesserunt, libertatis jura minime mutilare oportere congniit aequitati. Constant, et Licin. 1. 3 C. de long. temp. praescr. (VII, 22).

-ocr page 103-

		88
		§ 39. EINDIGEN DER SLAVERNIJ. De slavernij, die ontstaan is door krijgsgevangenschap, eindigt zoodra de gevangene terugkeert (zie hierboven § 38). Verder kan elke slavernij eindigen door vrijlating, manumisaio (zie hieronder §§ 40 en 41). Manumissiones quoque juris gentium sunt. Est auteni manumisaio ile manu missio, ui est (iatio libertatis: nam quamdiu quis in servitute est, manui et potestati sup- positus est, manumissus liberatur potestate. Quae res a jure gentium originem sumpsit, utpote ciun jure naturali oinnes liberi nascerentur nee esset nota manumissio, eum servitus esset ineognita: sed posteaquam jure gentium servitus invasit, secutum est beneficium nianmnissionis. Et eum uno naturali nomine honiines appellaremur, jure gentium tria genera esse eoeperunt: liberi et his contrariuni servi et tertium genus liberti, id est hi qui desierant esse servi. Ulp. 1. 4 D. de just. et jure (I, 1). In verscheidene door de wet aangewezen gevallen verkrijgt de slaai van rechtswege de vrijheid, hetzij om hem voor eene goede daad te beloonen, of om den heer te straffen. Hiertoe behooren o. a. de volgende: 1°. de slaaf, die den moordenaar van zijn heer aanwijst, wordt volgens het Senatusconsultum Silanianum (11 n. C.) door den praetor vrij verklaard. Mi quoque, qui non potuerunt alias ad libertatem pervenire, ut puta si hac lege distractus erat quis, ne manuinitteretur, poterunt propter hoe, quod in commune utile est, ad libertatem pervenire. Ulp. 1. 3 § 15 D. de SC. Silan. (XXIX, 5). IJui ob necem detectam domini praemium libertatis consequitur, fit orcinus libellus. Marcian. 1. 5 D. qui sine manum. (XXXX, 8). Si necem domini detexerit servus, praetor statuere solet, ut liber sit: et constat eum quasi ex senatus eonsulto libertatem eonseeutum nullius esse libertuni. Paul. 1. 4 pr. D. de bon. lib. (XXXVIII, 2). 20. De slaaf, die een valschen munter, een maagdenroover of een deserteur aanbrengt, wordt met de vrijheid beloond. Servi, qui monetarios adulterinam monetam clandestinis sceleribus exereentes detulerint, eivitate Komana donantur, ut eorum domini pretium a fisco percipiant. Constant. 1. 2 C. pro quib. eaus. (VII, 13). Si quis servus raptus virginis facinus dissiniulatione praetei-itum aut paetione transmissum detulerit in publicum, libertate donetur. Constant. 1. 3 C. eod. Si desertorem servus prodiderit, libertate donetur. Valentin. et ïheod. 1. 4 C. eod. 30. De slaaf, die, ziek zijnde, door zijn meester wordt verstooten, verkrijgt de vrijheid. Servo quera pro derelieto dominus ob gravem infirmitateni habuit, ex edicto divi Claudii competit libertas. Modest. 1. 2 D. qui sine manum. (XXXX, 8). 4°. De slavin, die verkocht is onder voorwaarde, dat zij niet zou worden geprostitueerd, wordt vrij, zoo die voorwaarde wordt overtreden.

-ocr page 104-

		89 Si quis obligatiun servuin hac lego euierit, ut inaniimittat, oompeüt libertas ex constitutione divi Marci, Heet bona omnia quis obligaverit, quae habet habiturusve osset. Tantundem dicendura est et si hac lege eraerit, ne prostituatur, et prostituerit. Mareian. 1. 6 D. eod. Eaui, quae ita venit, ne corpore quaostum faeeret, nee in eaupona sub specie uiinistrandi prostitui, ne fraus legi dietae fiat, oportet. Alex. I. 3 C. si mane. ita Ven. (IV, 56). Ook door verjaring kan de slaaf de vrijheid verwerven, wanneer liij gedurende langen tijd te goeder trouw en op grond van een behoorlijken titel ongestoord als een vrije heeft geleefd. Praestat firmam defensionem libertatis ex justo initio longo tempore obtenta pos- sessio. Favor enim libertatibus «lebitus et salubris jam pridem ratio suasit, ut lus, qui bona fide in possessione libertatis per viginti anuoruni spatium sine interpellatione morati essent, praescriptio adversus inquJetudinem status eoriiin prodesse deberet, \\it et liberi et eives fiant Romani. Diocl. et Maxim. I. 2 C. de long. temp. praescr. (VIr, 22). Si servus seiente et non eontradicente domino in elero ordinatus fuerit, ex hoe ipso (|iiod eonstitutus est liber et ingenuus erit. Si vero ignorante domino ordinatio fiat, lieet domino intra spatium unius anni et servilem fortunam probare et suum servuin aeeipere .... Nov. CXXIII, e. 17. §40. DE VEEEISCHTEN DER VRIJLATING. (Inst. Lib. 1, Tit. 5: de libertinis). Zal de vrijlating het meest volkomen gevolg teweegbrengen, zal zij den slaaf de vrijheid en het burgerrecht verschaffen, dan moet aan de volgende vereischten voldaan zijn: I. de vrijlater moet het uitsluitend en onbeperkt civielrechtelijk eigendomsrecht op den slaaf hebben (zie hieronder II, § 144). Voor het geval, dat slechts één van verscheidene medeëigenaren den slaaf vrijlaat, geeft Justinianus eene nieuwe regeling in 1. 1 C. de serv. comm. (VII, 7). Sed et illud observandum, ut is qui manumittitur in bonis nuinumittentis sit: et ideo si tantum ex jure Quiritium sit manumiltentis, non erit Latinus: neeesse est ergo servum uon tantum ex jure Quiritium, sed etiam in lx>nis esse manumittentis. Fragm. Dosith. § J). Servus, in quo alterius est ususfruetus, alterius proprietas, a proprietatis domino manumissus liber non fit, sed servus sine domino est. TJIp. Fragm., I i; 19 (zie 1. 1 C. comm. de manum., VII, 15). Servus pignori datus, etiamsi debitor locuples est, manumitti non potest. Paul. I. 3 D. de manum. (XXXX, 1). (\'ommuneni servum unns ex dominis mauuniittendo partem suam amittit, eaque adcrescit soeio, maxime si eo modo manumiserit, quo, si proprium haberet, civem Ronianum faeturus esset. Nam si inter amicos eum inanuiniserit, pleriaque placet euni nihil egisse. Ulp. Fragm., l § 18.

-ocr page 105-

		90
		TI. De vrijlating moet in den behoorlijken vorm zijn geschied. Volgens het oude recht zijn er drie wijzen van vrijlating, waaraan volledig rechtsgevolg is verbonden: vindicta, censu, testamento. Cives Komani sunt liberti, qui legitime manumissi sunt, id est vindicta aut censu aut testamento, nullo jure impediente. Ulp. Fragm., I § 6. a.    De vrijlating voor den magistraat (vindicta) vond eertijds plaats in een vorm, in vele opzichten gelijkende op een proces over de vrijheid (zie hieronder § 46). Een adsertor libertatis, gewoonlijk een der lictoren, die den praetor begeleiden, raakt den slaaf met zijn staf (Jestuca, vindicta) aan, onder het uitspreken van de woorden: ajo hunc hominem liberum esse ex jure Quiritium; de meester spreekt dien eisch niet tegen, geeft veeleer te kennen, dat hij den slaaf wenscht vrij te laten, waarop dan de magistraat den man vrij verklaart. In lateren tijd vielen de vormelijke woorden, de tusschenkomst van den bijzonderen eischer, kortom het geheele schijnproces weg, zoodat de handeling eenvoudig bestond in eene verklaring, door den meester voor den praetor afgelegd. Vindicta manumittuntur apnd magistratum populi Komani, velut consulem prae- lorcmvc vel proconsnlcni. Ulp. Fragm., 1 Ji 7. Ego cum in villa cum praetore fuissem, passus sum apud eum manumitti, etsi lictoris praesentia non esset. Ulp. I. 8 D. de manum. vind. (XXXX, 2). Manumissio per lietores hodie domino tacente expediri solet, et verba sollemnia licet non dicantur, ut dicta accipiuntur. Hermogen. 1. 23 D. eod. Non est omnino necesse pro tribunali manumittere: itaque plerumcjue in transitu servi manumitti solent, cum aut lavaudi aut gestand! aut ludorum gratia prodierit praetor aut proconsul legatusve Caesaris. Gajus 1. 7 D. eod. Au apud se manumittere possit is qui consilium praebeat, saepe quaesitum est. Kgo, qui meminissem Javolenmn praeceptorem incum et in Africa et in Syria servos suos manumississe, cum consilium praeberet, exemplum ejus secutus et in praetura et consulatn meo quosdam ex servis meis vindicta liberavi et quibusdam praetoribus consulentibus me idem suasi. Julian. 1. ~> D. eod. Omnes proconsules statim quam urbem egressi fuerint habent jurisdietionem, sed non contentiosam, sed voluntariam: ut ecce manumitti apud cos possunt tam liberi quam servi et adoptiones fieri. Marcian. 1. 2 pr. D. de off. procons. (I, IC). b.    De vrijlating bij gelegenheid van den census bestaat hierin, dat de heer den slaaf als Romeinsch burger laat opnemen in de lijsten van den censor. Met het verdwijnen van den census verviel deze wijze van vrijlating; in de Instituten komt zij niet meer voor. .... Censu autem procedebat in hunc modum. Census crat tabula vel charta, in qua Komani suas conscribebant facultates, ut tempore belli pro modo proprii patrimonii quisque conferret. In hoc igitur censu, si quando servus jussu domini sese liberum scripsisset, liberabatur a servitute .... Theoph. Kar. ad § 4 I. de libert. (1, 5). Censu manumittebantur olim qui lustrali censu Eomae jussu dominorum inter cives Romanos censum profitebantur. Ulp. Fragm., I § 8. Et qui censu manumittitur, si triginta annos habeat, civitatem Romanam nanci- scitur. (\'ensus autem Romae agi solet et peracto c<!iisu lustrum conditur: est autem

-ocr page 106-

		91
		lustrum quinquennale tempus, quo Roina lustratur. Sed debet hie servus ex jure Quiritium manumissoris esse, ut civis Romanus fiat. Magna autem dissensio est inter peritos, utruin eo tempore vires aceipiant omnia, (jno in censu aguntur, an co tom- pore quo lustrum conditur. >Snnt enim qui existimant non alias vires aceipere qua»! in censu aguntur, nisi haec dies sequatur, qua lustrum conditur: existimant onim censum descendere ad diem lustri, non lustrum recurrerc ad diem census. Quod ideo quaesitum est, quoniam omnia quae in censu aguntur lustro confirmantur. Sed in urbe Koran tantum censum agi notuni est: in provinciis autem magis professionibus utuntur. Fragm. Dosith. § 17. c. De vrijlating bij testament kan op tweeërlei wijze geschieden: of de erflater laat onmiddellijk zijn slaaf vrij, óf hij draagt, als fideicommis, de vrijlating op aan zijn erfgenaam of legataris. Tijdens de Republiek kon deze niet worden gedwongen, aan die opdracht van den erflater gevolg te geven. Eerst sedert Augustus werd. door verschillende Senaatsbesluiten, de uitvoering van het fideicommis verzekerd, en wel achtereenvolgens voor verschillende bijzondere gevallen. Eindelijk bepaalde Justinianus algemeen, dat, bij iedere vertraging in de nakoming der opdracht, de overheid aan den slaaf de vrijheid zou toekennen. Ut testamento manumissi liberi sint, lex duodceim taliularum facit, quae confir- mat.....Ulp. Fragm., I § !). Testamento manumissus ita demum fit liber, si testamentuin valeat et ex co adita sit hereditas, vel si quis omissa causa testamenti ab intestato possidcat hereditatem. — Testamento data libertas competit pure quidem data statim, quam adita fuerit here- ditas vel ab uno ex heredibus: si in diem autem libertas data est vel sub condicione, tune competit libertas, cura dies vencrit vel condicio extiterit. Marcian. 1. 23 D. de mannin, test. (XXXX, 4). Libertas et directo potest dari hoc modo: Liber esto, liber sit, liberum esse ju beo, et per fideicommissuin, ut puta: rogo, fidei committo heredis mei, ut Stichum servuin manumittnt. — Is, qui directo liber esse jussus est, orcinus fit libertus: is autem, cm per fideicommissum data est libertas, non testatoris, sed manumissoris fit libertus. — Per fideicommissum libertas dari potest tam proprio servo testatoris quam heredis aut legatarii vel cujuslibet extranei servo. Ulp. Fragm., II § 7, § 8, § 10. .Subventum libertatibus est senatus consulto, quod factum est temporibus divi Trajani Rubrio Gallo et Caelio Hispoue consulibus in haec verba: „si hi, a quibus libertatem praestari oportet, evocati a praetore adesse noluissent, si causa cognita praetor pronuntiasset libertatem his deberi, eodem jure statum servari, ae si directo manumissi essent." Ulp. 1. 26 § 7 D. de fideicomm. lib. (XXXX, 5). Ancillam seu servum, cmu fideicommissaria libertas eis relicta sit, sancimus, si mora a debitore libertatis facta fuerit, sententia praesidis eripi ad libertatem et nullo facto aut vohmtate ab herede expectanda, sed talent habere eos libertatem, quasi ab ipso testatorc directis verbis fuerint libertatem consecuti, cum satis impium atque absurdum est lieredes testatoris differre voluntates, maxime cum ad libertatem respi- ciant. .Tustinian. 1. ló C. de fideicomm. lib. (VII, 4). De testamentaire vrijlating kan met een aanvangstermijn of onder eene opschortende voorwaarde plaats hebben. De aldus vrijgelatene (statuliber) blijft, tot dat de termijn aangebroken of de voorwaarde

-ocr page 107-

		92
		vervnld is, slaaf, met alle gevolgen aan dien toestand verbonden. Bij het verschijnen van den termijn of de vervulling der voorwaarde wordt hij onmiddellijk vrij. Sciendum pst necessario herede existente, quant vis se abstinent, tarnen libertates oompetere, si modo non in fraudeni legis Aeliae Sentiae datae fuerint. Ulp. I. 32 D. de manuiu. test. (XXXX, 4). Statuliber est, qni statntam et destinatam in tempus vel eondieionem libertateiu habet. Paul. 1. 1 pr. D. de statulib. (XXXX, 7). Statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differuut. Et ideo quod ad actiones vel ex delieto venientes vel ex negotio gesto cootractu pertinet, ejusdem eondieionis simt statuliberi eujus oeteri. Kt ideo in publicis quoijue judiciis easdeni poenas pati- untur, quas ceteri servi. Pomp. I. 29 pr. D. eod. IJui sub eondieione testainento liber esse jussus est, statu liber appellatur. — Statu liber, quamdia pendet eondicio, servus heredis est. — Statu liber seu alienetur ab herede sive usucapiatur ab aliquo, libertatis eondieionem seeum trahit. — Sub hae eondieione liber esse jussus, si deeem milia heredi dederit, etsi ab herede alienatua sit, emptori dando peeuniam ad libertatem perveniet: idque lex duodeeim talmlarum jubet. — Si per heredem faetum sit, quo minus statu liber eondicioni pareat, proinde fit liber, atque si eondicio expleta fuisset. Ulp. Fragm., II §§ 1—5. Statuliberum medio tempore servuni heredis esse nenin est qui ignorare debeat: eapropter noxae dedi poterit. Se<l deditus sperare adhue libertatem poterit: nee enim deditio spem illi adiinit libertatis. — Si statuliberum non eadem eondieione heres vendat, causa ejus inimutabilis est et luere se ab eo potest simili modo ut ab herede. Si tarnen suppresserit eondieionem statuliberi? Et ex empto (juidem tenetur: gravi- ores autem etiam stellionatus erimen inportant ei, qui seiens dissimulata eondieione statutae libertatis simplieiter eum vendiderit. Ulp. 1. 0 pr., § 1 I). de statulib. (XXXX, 7). De beschikking, waarbij de meester den slaaf tot erfgenaam instelde of tot voogd benoemde, zonder hem uitdrukkelijk vrij te laten, werd door de juristen verschillend uitgelegd. Justinianus bepaalde, dat in beide gevallen eene stilzwijgende, directe vrijlating zou worden aangenomen (zie hieronder II, § 138). Sed noster servus simul et liber et heres esse juberi debet, id est hoe modo Stichus servus mens liber heresque esto, vel heres liberque est o. — Nam si sine libertate heres institutus sit, etiamsi postea manumissus fuerit a domino, heres esse non potest, quia institutio in persona ejus non eonstitit; ideoque Heet alienatua sit, non potest jussu domini novi cemere hereditatem. Gajus, Inst. II §§ 186, 187. rum vos servi constituti sub appellatione libertorum heredes scripti essetis, ea scriptura benigna interpretaüone perinde habenda est, ac si liberi et heredes institiiti fuissetis. Quod in legato loeurn non habet. Antonin. 1. 2 C\'. de necess. et serv. her. (VI, 27). Servus alienus ita dari tutor potest „si liber erit, tutor esto". Quin immo et si pure datus sit, videtur inesse luier eondicio „eum liber erit". Potest autem quis et extraneo servo defendere ex hae causa fideicoinmissariam libertatem: quid enim in- terest, suuin servuni an alieniun tutorem seripserit, eum pupilli favore et publieae utilitatis adsumpta libertas sit in persona ejus, qui tutor seriptus est? Potest igitur

-ocr page 108-

		93
		et huic fideicommissaria libertas defendi, si voluntas apertissirae non refragctur. ülp. 1. 10 § 4 D. de test. tut. (XXVI, 2). Etsi non adscripta libertate testator servum suum tutorem filiis suis dederit, re- eeptum est et libortatis et pupillorum favore, nt per fideicomniissum inanumisisse euin videatur. — Et si non suum proprium, sed alienum servum eondicionem ejus seiens tutorem adscripserit, aeque fideieomniissariam libertatem datam, nisi aliud evidenter defunetum sensisse appareat, prudentibus placuit. Valer, et Gallien. 1. 10 C. de fideieomm. lib. (VII, 4). Cnm igitur invenimus a nostro jure hoc esse inductum, ut, si quis servum suum tutorem filiis suis reliquerit sine libertate, ex ipsa tutelae datione praesumatur etiatn libertatem ei favore pupillorum imposuisse, quare non hoe et in hereditate et hu- nianius, et favore libertatis inducimus, ut, si quis servum suum seripserit heredem sine libertate, omnimodo eivis Komanus efficiatur? — Quo inducto neque adquisitio neque tam effusus veterum atque inextrieabilis traetatus locum habeat. Neque enini ferendum est supponere quosdam ita esse supinos, ut eundem servum et heredem instituant sine libertate et item alii per legatum eundem servum adsignent. Justinian. 1. ö §§ 16, Ie C. de neeess. et serv. her. (VI, 27). Om te voorkomen dat de vrijheid, bij testament geschonken, zou worden verijdeld, doordien de erfenis niet werd aanvaard, heeft Keizer Marcus aan de belanghebbende vrijgelatenen voor dat geval het recht toegekend, zich den boedel te doen toewijzen (addictio bonorwm libertatum conservandarum gratia). Verba rescripti ita se habent: „Si Virginio Valenti, qui lestamento suo libertatem quibusdaui adseripsit, nemine successore ab intestato existente in ea causa bona esse coeperunt, ut veniri debeant: is cujus de ea re notio est aditus rationem desiderü tui habebit, ut libertatium tam earum , quae directo, quam earum, quae per speciem fideicommissi relictae sunt, tuendarum gratia ad<licantur tibi, si idonee creditoribus caveris de solido quod cuique debetur solvendo. Et hi quidem, quibus directa libertas data est, perinde liberi erunt, ae si hereditas adita esset: hi autem, quos heres rogatus est manumittere, a te libertatem consequantur: ita ut si non alia condicione velis bona tibi addici, quam ut etiam qui directo libertatem aceeperunt tui liberti fiaut, nam huic etiam voluntati tuae, si ii de quorum statu agitur consentiant, aucto- ritatem nostram accoinmodamus. FA ne hujus rescriptionis nostrae emolumentum alia ratione irritum fiat, si fiscus bona agnoscere voluerit: et hi qui rebus nostris atten- dunt scient commodo pecuuiario praeferendam libertatis causam et ita bona cogenda, ut libertas his salva sit, qui eam adipisci potuerunt, si hereditas ex testamento adita esset." § 1 I. de eo cui lib. causa (III, 11). d. Onder Konstantijn werd nog ingevoerd de vrijlating in de kerk; zij geschiedde ten overstaan van den bisschop en de gemeente. _ Jam dudum placuit, ut in ecclesia catholica libertatem domini suis fainulis praestare possint, si sub adspectu plebis adsistentibus Christianorum antistitibus id faciant, ut propter facti memoriam vice actorum interponatur qualiscumiiue scriptura, in ([iia ipsi vice testium signent. Unde a vobis quoque ipsis non immerito dandae et relin- quendae sunt libertates, quo quis vestrum pacto voluerit, duramodo vestrae voluntatis evidens appareat testimonium. Constant. 1. 1 C. de his qui in eccles. (I, 13). Naast deze vormelijke wijzen van vrijlating, waardoor het volledige rechtsgevolg werd bereikt, waren er ook niet-vormelijke in gebruik.

-ocr page 109-

		94
		Theophilus, ad § 4 I. de libert. (I, 5), vermeldt er eenige: de meester beveelt den slaaf met hem aan te zitten, of hij schenkt den slaaf de vrijheid in bijzijn van eenige vrienden. Rechtens werd de slaaf daardoor niet vrij (zie nader hieronder § 41). Justinianus vermeerderde het aantal manieren van vrijlating en verleende aan alle gelijke kracht, bepaalde echter tevens, op welke wijze de wil tot vrijlating duidelijk zoude moeten blijken. Zie Justinian. 1. mi. (\'. de Lat lil), toll. (VII, <>). III. Aan de vrijlating moet geen wettelijk beletsel in den weg staan. Zie danrover nader in de volgende §. Nam in eujus persona tria haee concurrunt, ut major sit annorum triginta, et ex jure Quiritium domini, et justa ae legitima manimiiRsione liberetur, id est vin- dieta aut eensu aut testamento, is eivis Ronianus fit; sin vero aliquid eorum deerit, I.atinus erit. Gajus, Inst. I § 17. § 41. VERVOLG. DE BEVOEGDHEID TOT VRIJLATING. (Inst. Lib. 1, Tit. 6: qui ex quibus causis manumittere non possunt. Tit. 7: de lege Fufia Caninia sublata). Oudtijds was de bevoegdheid tot vrijlating onbeperkt. Toen daarvan evenwel, ten gevolge van het toenemende zedenbederf en van andere omstandigheden, misbruik werd gemaakt, en er te veel vrijgelatenen kwamen, die het burgerrecht niet verdienden en voor den Staat een gevaar opleverden, heeft men onder Augustus verschillende be- perkingen ingevoerd. Door eene lex Fufia Caninia (8 n. C.) werd het aantal slaven hepaald, dat men bij testament zou mogen vrijlaten. Lex Fufia Caninia jubet testamento ex tribus servis non plures quam duos manu- mitti, et usque ad deeein dimidiam patrem manumittere eoneedit: a deeem usque ad triginta tertiam partem, ut tarnen adhue quinque manumittere liceat aeque ut ex priori numero: a triginta usque ad eentum quartam partem, aeque ut deeem ex superiori numero liberari possint: a eentum usque ad quingentos partem quintam, similiter ut ex antecedenti numero viginti quinque possint fieri liberi. Et denique praecipit, ne plures omnino quam eentum ex cujusquam testamento liberi fiant. — Eadem lex eavet, ut libertates servis testamento nominatim dentur. Ulp. Fragm., I §Sj 24, 25. Ae ne ad eos quidem omnino haee lex pertinet, qui sine testamento manumittunt. Itaque licet iis qui vindieta aut eensu aut inter amieos manumittunt, totam familiani liberare, seilieet si alia causa non inpediat libertatem. — Xam et si testamento seriptis in orbem servis libertas data sit, quia nullus ordo manumissionis invenitur, niilli liberi erunt, quia lex Fufia Caninia quae in Craudem ejus faeta sint reseindit. Sunt etiam speeialia senatuseonsulta, quibus reseissa sunt ea quae in fraudein ejus legis excogitata sunt. Gajus, Inst. I §§ 44, 40. Van meer uitgebreide strekking is de lex Aelia Sentia (4 n. C). Zij bevat o. a. de volgende voorschriften:

-ocr page 110-

		9B
		1°. De heer, die den leeftijd van twintig jaren nog niet beert bereikt, mag niet anders vrijlaten dan voor den magistraat. Vooraf moet voor eene daartoe aangewezen commissie het bestaan eener voldoende reden van vrijlating zijn gebleken. 20. De vrijlating van een slaaf beneden dertig jaren is aan dezelfde beperkende bepalingen onderworpen. Quod autem de aetate servi requiritur, lege Aelia Sentia introductum est. Nam ea lex minores triginta annorum servos non aliter voluit manumissos cives Romanos fieri, quain si vindicta, apud consilium justa causa manumissionis adprobata, liberati fnerint. — Justa autem causa manumissionis est velnti si quis filium filiamve aut fratrem sororemve natnralem, autalumnum, aut paedagogum, aut\'servum procuratoris habendi gratia, aut ancillam matrimonii causa apud consilium manumittat. — Con- silium autem adhibetur in urbc Boma qnidem quinque senatorum et quinque equitum Bomanorum puberum; in provinciis autem viginti ï\'ccuperatorum civium Komanorum , idque fit ultimo die conventus; sed Komac certis diebus apud consilium manumittiintur. Majores vero triginta annorum servi semper manumitti solent, adeo ut vel in trans- itu manumittantur, veluti cum praetor aut pro console in balneum vel in theatrum eat. Gajus, Inst. 1 § 18—§ 20. Item eadem lege minori viginti annorum domino non aliter manumittere permitti- tur, quam si vindicta apud consilium justa causa manumissionis adprobata fuerit.— Justae autem causae manumissionis gunt veluti si quis patrem aut matrern aut pae- dagoguni aut eonlactaneum manumittat. Sed et illae causae quas superius in servo minore triginta annorum expo.suimus, ad hunc quoque casum de quo loquimur, ad- fcrri possunt. Item ex diverso bae causae quas in minore viginti annorum domino rettulimus, porrigi possunt et ad servum minorem triginta annorum. — Et quamvis Latinuni faeere velit minor viginti annorum dominus, tarnen nihilo minus debet apud consilium causam probare, et ita postea inter amicos manumittere. (iajus, Inst. I §§ 38, 39, 41. Sciendum est, qualiscumque causa probata sit et recepta, libertatem tribuere oportere: nam divus 1\'ius rescripsit causas probatas revocari non opoi\'tere, duin ne alienum servum possit quis manumittere: nam causae probationi contradicendum, non etiam causa jam probata retractanda est. Marcian. 1. 9 § 1 I). de manuni. vind. (XXXX; 2). Illud in causis probandis ineminisse judices oportet, ut non ex luxuria, sed ex affectu descendentes causas probent: neque enim deliciis, sed justis affectionibus dedisse justam libertatem legem Aeliam Sentiam cralendum. 1\'lp. 1. l(i pr. D. eod. 30. Zwaar bestrafte slaven kunnen door vrijlating geene burgers worden, maar komen in gelijken toestand als de overwonnen volken, die zich op genade of ongenade aan de Romeinen hebben overge- geven (peregrini dediticii). Lege itaque Aelia Sentia cavetur, ut qui servi a dominis poenae nomine vincti sint, quibusve stigmata inscripta sint, deve quibus ob noxam quaestio tormentis habita sit et in ea noxa fuisse eonvicti sint, quive ut ferro aut cum bestiis dopugna- rent traditi sint, iuve ludum custodiamve eonjecti fuerint, et postea vel ab eodem domino vel ab alio manumissi, ejusdem condicionis liberi fiant, cujus condieionis sunt peregrini dcditicii. — Vocantur autem peregrini dediticii hi qui quondam ad- versus populum Romanum armis susceptis pugnaverunt, deinde victi se dediderunt. —• Hujus ergo turpitudinis servos quocumque modo et cujuscumque aetatis manumissos,

-ocr page 111-

		96
		ctsi pleno jure dominorum fuerint, numquam aut eives Romanos aut Latinos fieri dicemus, Bed omni modo dediticioruni numero constitui intellegemus. Gajus, lnst. 1 S 13—§ 15. Hl vero qai dediticiorum numero sunt, nullo modo ex testamento capere possunt, non magis quam quilibet peregrinus, nee ipsi testamentum facere possunt secundum id ijiiod magis placuit. — Pessima itaque libertas eorum est qni dediticiorum uu- mero sunt: nee ulla lege nut senatuseonsulto aut eonstitutione principali aditus ilJis ad civitatem Romanam datur. — (Juin etiam in urbe Roma vel intra centesimum urbis Romae miliarium morari prohibentur; et si qni contra ea feoerint, ipsi bonaq\\ie eorum publice venire jnbentur ea condicione, ut ne in urbe Roma vel intra eentesi- mum urbis Romae miliarium serviant neve umquam manumittantur, et si manumissi fuerint, servi populi Romani esse jnbentur. Et haec ita lege Aelia Sentia eonprehensa sunt. Uajus, lnst. I § 25—§ 27. 4°. De vrijlating is nietig, wanneer zij geschiedt ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers (verg. hieronder III, § 201, n°. 5), d. w. z. indien de vrijlater de bedoeling heeft zijne schuldeischers te benadeeleri, en deze zelfde schuldeischers inderdaad benadeeld zijn. Non tarnen euicumque volenti manumittere Heet. — Nam is qui in fraudem credi- torum vel in fraudem patroni manumittit, niliil agit, quia lex Aelia Sentia inpedit libertatem. Gajus, lnst. I § 36, § 37. In summa scienduin est, (cum) lege Aelia Sentia eautum sit, ut creditorum l\'raudandorum causa manumissi liberi non Bant, hoc etiam ad peregrinos pertinerc (senatus ita censuit ex auctoritate Hadriani), cetera vero jnra ejus legis ad peregrinos non pertinere. (iajus, lnst. I § 47. In fraudem creditorum manumittere videtur, qui vel jam eo tempore, quo mann- mittit, solvendo non est vel datis libertatibus desiturus est solvendo esse. Saepe enim de faeultatibus suisamplius, quam iuhiscst, sperant hommes. Quod frequenter accidit his, qui transmarinas negotiationes et aliis regionibus, quam in quibus ipsi morantur, per servos atque libertos exercent: quod saepe, adtritis istis negotiationibus longo tempore, id ignorant et manumittendo sine fraudis consilio indulfjent servis suis libertatem. (iajus 1. 10 D. qui et a quib. manum. (XXXX, 9). Si quis, cum haberet Titium creditorem et sciret se solvendo non esse, libertates dederit testamento, deinde dimisso Titio postea Sempronium creditorem haltere coe- perit et eodem testamento maneiitc decesserit: libertates datae ratae esse debent, etsi bereditas solvendo non sit, quia, libertates ut rescindantur, utrumquc in eorumdem persona exigimus et consilium et eventum et, si quideni creditor, cujus fraudandi consilium initum erat, non fraudatur, adversus eum qui fraudatur consilium inituni non est. Libertates itaque ratae sunt, Julian. 1. 15 D. quae in fraud. ered. (XXXXI1, 8). nisi priores pecunia posteriorum dimissi probentur. Paul. 1. 16 D. eod. Op alle deze beperkingen kent de lex Aelia Sentia ééne uitzonde- ring, namelijk voor het geval, dat een met schulden bezwaarde erflater zijn slaaf tot erfgenaam instelt, opdat het goed niet op zijn naam zou behoeven verkocht te worden. Necessarius heres est servus cum libertate heres institutus, ideo sic appellatns, (piia sive velit sive nolit, omni modo post mortem testatoris protinus liber et heres est. — Unde qui facultates suas suspectas habet, solet servum suurn primo aut

-ocr page 112-

		97 seeundo vel etiam ulteriore gradu liberum et heredem instituere, ut si creditorilms satis non fiat, potius hujus heredis quain ipsius testatoris bona veneant, id est ut ignominia quae accidit ex venditione bonorum, hune potius heredem .quam ipsum testatorem eontingat; quaraquam apud Fufidiuin Sabino plaeeat eximenduui euni esse ignorainia, quia non suo vitio sed uecessitate juris bonorum venditionem pateretur; sed alio jure utiiuur. — I\'ro hoe tarnen ineomtnodo illud ei oommodum praestatur, ut ea quae post inorteni patroni sibi adquisieril, sive ante bonorum venditionem sive postea, ipsi reserventur; et quanivis pro portione bona venierint, iterum ex heredi- taria eausa bona ejus non venient, nisi si quid ei ex hereditaria eausa fuerit adqui- situin, velut si I.minus adquisierit, locupletior faetus sit; cum eeterorum hoininuni, quorum bona venierint pro portione, si quid postea adquirant, etiam saepius eoruni bona venire solent. Gajus, Inst. II § 153—§ 155. Ab eo domino qui solvendo non est servus testainento liber esse jussus et heres institutus, et si minor sit triginta annis vel in ea eausa sit, ut deditieius fieri debeat, eivis Romanus et heres fit: si tanien alius ex eo testament» neinu heres sit. Quod si duo pluresve liberi heredesque esse jussi sint , primo loeo scriptue liber et heres fit, quod et ipsum lex Aelia Sentia faeit. Ulp. Fragm., I § 14. Si is qui solvendo non est servuin cum libertate heredem instituerit et liberum substituerit, ante ineipiendum erit a substituto: lex enim Aelia Sentia ita demuiii ei, qui in fraudem ereditorum heres institutus est eonservat libertatem, si nemo alius ex eo testamento heres esse potest. Paul. 1. 58 D. de hered. inst. (XXVIII, 5). Wanneer — de zooeven onder 1° en 40 genoemde gevallen daar- gelaten — iets aan de vrijlating ontbrak, hetzij dat de heer niet civielrechtelijk eigenaar was, of dat niet een der vormelijke wijzen van vrijlating was aangewend, of dat de slaaf nog niet den ver- eisohten leeftijd had bereikt, dan werd de vrijgelatene geen Romeinsch burger. Rechtens bleef hij slaaf, maar feitelijk werd hij, onder be- scherming van den praetor, als vrij beschouwd. De toestand dezer personen werd nader geregeld bij de lex Junia Norbana (door sommigen op 19 n. C., door anderen op omstreeks 25 v. C. gesteld). Volgens die wet zouden de onvolkomen vrijgelatenen gelijkstaan met de Latini coloniarii, d. i. met de vrije burgers, die de Latijnsche koloniën van jongeren datum hadden gevestigd. Als Latini Jtmiani zouden zij in een toestand verkeeren tusschen dien der burgers en der vreemdelingen. Hunne rechtsbevoegdheid was beperkt; zij konden b. v. geen testament maken en bij hun dood verviel hun vermogen aan den patroon of diens erfgenamen, even alsof zij slaven waren gebleven; „licet ut liberi vitam suam peragebant, attamen ipso ultimo spiritu simul animam atque libertatem amittebant" (§ 4 I. de succ. libert., III, 7). Den Latinm stonden verschillende wegen open om het Romeinsche burgerrecht te verwerven. Quae pars juris ut manifestior fiat, admonendi sumus, id quod alio loeo diximus, eos qui nune Latini Juniani dicuntur, olim ex jure Quiritium servos fuisse, sed auxiüo praetoris in libertatis forma servari solitos; unde etiam res eoruin peculii jure ad patronos pertinere solita est; postea vero per legeni Juniam eos onmes qnos praetor in libertate tuebatur, liberos esse coepisse et appellatos esse Latinos Junianos: Latinos ideo, quia lex eos liberos perinde esse voluit atque si essent eives Roman! MODDERMAN—DRUCKKR—TICHELAAR, Hom. recht. I, 3e druk.                    7

-ocr page 113-

		98 ngenui qui ex urbe Roma in Latinas oolonias deducti Latini coloniarii esse eoepe- runt: Junianos ideo, <juiii per legem Juniam liberti facti simt, etiiunsi non essent eives Romani. Legis itaque Juniae lator cum intellegeret futurum ut en fictione ros Latinorum defunctorum ad patronos pertinere desinerent, quia seilicet neque ut servi decederent, ut possont jure peeulii res eorum ad patronos pertinere, neque liberti Latini liominis bona possent inanumissionis jure ad patronos pertinere, neeessariuin existiinavit, ne beneficium istis datum in injuriam patronorum eonverteretur, eavere voluit, ut bona eorum proinde ad manumissores pertinerent, ac si lex lata non esset; itaque jure quodammodo peculii bona Latinorum ad manumissores ea lege pertinent, (iajus, Inst. III S 56. Antea enim una libertas erat et manumissio fiebat viudieta vol testaiuento vel censu et eivitas Ttomana eompetebat mamimissis: quae appellatur justa manumissio. Hi autoin, qui domini voluntato in libertate orant, manebant servi: sed si manumissores ausi erant in servituten) donuo eos per vim ducere, interveniebat praetor et non patiebatur inaniimissuiu sorvire. Oinnia tarnen quasi sorvns adquirebat manumissori, velut si quid stipulabatur vel maneipio accipiebat vel ex quacumque causa alia ad- quisierat, domini boe faeiebat, id est manumissi omnia bona ad patronum pertine- bant. — Sod nunc babent propriam libertatem qui inter amicoa manuinittnntur, et fiunt Latini Juniani, quoniam lex Junia, quae libertatem eis dodit, exaequavit eos Latinis colonariis, qui oum essent oives Romani liberti, nomen suum in eoloniam dodissent. Fragm. Dositli. ij ó, § (i. Latinus Junianus, item is qui deditioiorum numero est testamentum faeere non potest: Latinus quidem, quoniam nominatim loge Junia probibitus est, is autem qui deditioiorum numero est, quoniam nee quasi oivis Romanos tostari potest, cum sit peregrinns, nee quasi perogrinus, quoniam niillius certae oivitntis civis est, ut socun- dum loges oivitatis suao testotur. Ulp. Fragm., XX § 14. Latinus Junianus si quidem mortis testatoris tempore vel intra diem eretionis oivis Komanus sit, horos esse potest: quod si Latinus manserit, lege Junia eapero bereditatem prohibetur. Idem juris est in persona oaelibis propter legem Juliam. Ulp. Fragm., XXII § .\'S. Latini jus Quiritiuni consequuntor bis modis: beneficio principali, liberis, itera- tione, militia, nave, aeilifieio, pistrino : praeterea ex senattts eonsulto vulgo quae sit ter enixa. — Liberis jus Quiritium consequitur Latinus, qui minortrigintaannorum manumissionis tempore fait. Xam lege Junia oautmii est, ut si eivem Romanam vol Latinam iixorem duxerit, testationo interposita, (jood liberorum qnaerendorum causa uxorera duxerit, postea filio filiave nato natave et anniculo faeto possit apud prae- torem vel praosidem provinciae causam probare et fieri oivis Romanus tam ipse quam films filiave ejus et uxor, scilioot si et ipsa Latina sit: nam si uxor oivis Romana sit, partus quoque oivis Romanus est ex senatus oonsulto, quod auetore divo IIadri- ano factum est. — Militia jus Quiritium aooipit Latinus, si inter vigiles Romae sex annis militavorit, ex lege Visellia. Praeterea ex senatus oonsulto coneessum est ei ut, si triennio inter vigiles militavorit, jus Quiritium eonsequatur. — Nave Latinus civitatem Romanam aoeipit, si non minorem quam deeoin militim modiorum navem fabricaverit et Romani sex annis frumentum portaverit, ex edioto divi Claudii. Ulp. Fragm., in § 1, § 3, § 5, § 6. Justinianus heeft deze geheele regeling hervormd en belangrijk vereenvoudigd. De lex Fufia Caninia werd opgeheven. Wijders werd bepaald, dat de jeugdige leeftijd van den slaaf geen beletsel meer zou /.ijn voor de verkrijging van het burgerrecht; de heer zou slechts

-ocr page 114-

		«o
		zeventien jaren — volgens Nov. CXIX, cap. 2 slechts veertien jaren — oud behoeven te zijn om bij testament geldig te kunnen vrijlaten. De tusschentoestanden der dediticü en Latini Juniani werden afge- schaft. Alle vrijgelatenen zouden het volle burgerrecht verkrijgen (zie hierboven § 36, aan het slot). Zie 1. un. C. de lege Fuf. Canin. toll. (VII, 3). 1. ao. C. de dedit. lib. toll. (VII, 5). 1. un. C. de Lat. lib. toll. (VII, 6). Si quis servo suo libertatem imponat sive in ecclesia sive ad <|iialecuni(iue trilnmal vel apud eum, <iui libertatem iiuponere legibus habet licentiam, sive in testameoto vel alio ultimo elogio directani vel fideieoinmissariam, millo ooartetur modo eorum qoi ad libertatem veniunt aetateni re<iuirere. Xeque enim eum tantummodo eivitatem Komanain adipisci volumus, qui major triginta annis extitit, sed quemadmodum in ecelesiasticis libertatibus non est hujusmodi aetatis differentia, ita in omnibus liber- tatibus, quae a dominis imponuntur sive in extremis dispositionibus sive per judiees vel alio legitimo modo, hoc observari sancimus, ut sint omnes eives Komani consti- tnti: atnpliandain enim magis eivitatem nostram quant minuendam esse eensemus. Justinian. 1. 2 C. eomm. de mannin. (VII, 15). § 42. HET PATKOXAATSRECHT. Na de vrijlating blijft de vrijgelatene onder het patronaat van zijn gewezen heer, aan wien hij zijne persoonlijkheid verschuldigd is. De grondtoon van deze betrekking, die vergeleken wordt met die tusschen vader en kind, is eerbied, dankbaarheid en piëteit van den vrijgelatene, hulp en bescherming van den kant van den patroon. Liberto et filio semper honesta et saneta persona patris ae patroni videri debet. ülp. 1. 9 D. de obseq. (XXXVII, 15). Cuni autem libertorum eognati esse videantur ü qui eos manumittunt, ideo et ex legitima sueeessione, quemadmodum in ingenuis gradu propiores vocantur, ita etiam in libertis vocantur. Jtistinian. I. 4 § 14a C. de bon. lib. (VI, 4). De verplichtingen van den vrijgelatene en de rechten van den patroon zijn hoofdzakelijk de volgende: 1°. de vrijgelatene mag zijn patroon niet in rechte dagvaarden zonder verlof van den praetor. Onteerende acties (zie hieronder I, § 107, nn. 19) mag hij slechts in buitengewoon ernstige gevallen tegen zijn patroon instellen; Praetor ait: „parentem, piitronuin patronam, liberos parentes patroni patronae in jus sine permissu meo ne quis voeet." Ulp. I. 4 § 1 D. de in jus voc (II, 4). Praetor ait: „in jus nisi permissu meo ne quis voeet." Pennissurus enim est, si famosa actio non sit vel pudorein non suggilat, qua patronus convenitur vel parentes. Et totum hoc causa cognita debet facere: nam interdnm etiam ex causa famosa, ut Pedius putat, permittere debet patronum in jus voeari a liberto: si eum gravissima injuria adfecit, flagellis forte eeeidit. Ulp. 1. 10 § 12 T). eod. Sed nee famosae a<\'tiones adversus eos dantur, nee hae qoidem, quae doli vel fraudis habent inentionem, Ulp. 1. 5 S, 1 D. de obseq. (XXXVII, 15). 7*

-ocr page 115-

		loo
		lieet famosae non sint. — Nee exceptiones doli patiuntur vel vis inetnsve causa, vel interdietum unde vi vel quod vi patiuntur. Ulp. 1. 7 pr., § 2 1). eod. 20. de vrijgelatene mag zich niet onttrekken aan de waarneming der voogdij over de kinderen van den patroon. Maakt hij zich hij die voogdij aan ontrouw schuldig, dan wordt hij strenger behandeld dan een andere voogd (zie hieronder II, § 140); De libertis quoque, quanivis inulta privilegia exeusationiun praetendant, tainen a patroni sui liberornm tutela non exeusantur Fragm. Vat. g 152. lugratus libertus est, qui patrono obesequium non praestat vel res ejug filiornmve tntelam adininistrare detraetat. Paul. 1. 19 D. de jure patron. (XXXVII , 14). Libertus quoque si fraadulenter gessisse tutelam filiorum patroni probetur, sul praefeetuin urbis remittetur puniendus. lTlp. 1. 2 1). de susp. (XXVI , 10). 3". de patroon geniet tegenover den vrijgelatene het voorrecht, dat hij niet verder tot vervulling zijner verbintenis wordt veroordeeld dan, met behoud van het voor hem zelf noodige, zijn vermogen reikt (zoog. beneficium competentiae, zie hieronder III, § 210); Simt qui in id quod faeere possunt eonveniuntur, id est non dedueto aere alieno. Kt quidera sunt hi fere. C^ui pro socio eonveniuntur (socium autein omnium bonorum aeeipiendum est): item parens: I\'lp. 1. l(i I). de re jud. (XXXXII, 1). patronus patrona liberique eoruni et parentes: item maritus de dote in id quod faeere potest eonvenitur. Ulp. 1. 17 D. eod. 4°. als de patroon onvermogend wordt, heeft hij aanspraak op onderhoud door zijn vrijgelatene; Solent judiees eognoseere et inter patronos et libertos, si alendis bis agatur: itaque si negent se esse libertos, eognoseere eos oportebit: quod si libertos eonstiterit, tune denuun decernere, ut alaut: nee tarnen alimentorum decretnm toilet liberto faeul- tatem, quo minus praejudieio eertare possit, si libertum se neget. — Alimenta autem pro modo faeultatium erunt praebenda, egentibus seilieet patronis: eeterum si sit unde se exhibeant, eessabunt partes judicis. L\'lp. 1. 5 § 18, § 19 D, de agnoac. et alend. lib. (XXV, 3). Egentem patronum libertus obligatione doni muneris et operarimi solutus alere cogendus est pro modo facultatum suarum. Paul. Sent., Il, 32. 50. de patroon en   zijne kinderen hebben een wettelijk erfrecht op den boedel van   den vrijgelatene (zie daarover nader in het Krfrecht) en oefenen   over hem de wettelijke voogdij uit (zie hier- onder II, § 137). lust. Lib. 3, Tit. 7: de succ. libert. Lib. 1 , Tit. 17: de leg. patron. tut. Komt de vrijgelatene zijne verplichtingen niet na, dan wordt hij door den magistraat gestraft. Bij grove ondankbaarheid kan hij zelfs in de slavernij worden teruggebracht (zie hierboven § 38). Praeterea illo speetat diei certum de injuria, quam passus qiiis sit, ot ex qualitate injuriae seiainus, an in patronum liberto reddenduin sit injuriarum judieimn. Ktenim nieniinisse oportebit liberto adversus patronum non qnidem semper, verum interduni

-ocr page 116-

		101
		injuriaruni dan judicium, si atrox rit injuria (mam passus rit, puta, si servilis. Ceterum levem cohercitionem atiqoe patrono adversus libertum dabimus nee patietur eum praetor querentem, quasi injuriam passus sit, nisi atrocitas eum moverit: nee enim ferre praetor debet heri servuni, hodie liberum conquerentem, quod dominus ei convicium dixerit vel quod leviter pulsaverit vel emewlaverit. Sed si flagris, si verberibus, si vulneravit doo mediocriter, aequissinmm erit praetorem ei subvenire. Ulp. 1. 7 § 2 D. de injur. (XXXXVIJ , 10). Cuiu patronus eontemni se a liberto dixerit vel contumeliosiim sibi libertum que- ratur vel convicium se ab eo passum liberogque suos vel uxorem vel quid linie simde obicit: praefectus urbi adiri solet et pro modo querellae corrigere eum. .Vut eoumii- nari aut fustibus castigarc aut ulterius proeedere in poena ejus solet: nam et puniendi plerumque sunt liberti. Certe si se delatum a liberto vel eonspirasse eum contra se eum inimicis doceat, etiam metalli poena in eum statui debet. Ulp. 1. 1 § 10 D. de off. praef. urb. (I, 12).                       ♦ Terwijl in het algemeen de vrijgelatene tot dienstbetoon verplicht is, natura operas patrono libertus debet, kan de patroon nog bijzondere, door eene actie te handhaven rechten verkrijgen, als de vrijgelatene zich bij of na de vrijlating, door eene beëedigde belofte (zie hieronder III, § 188) of bij stipulatie, tot zekere praestatiën, geschenken of diensten, verbindt. Tegen daarbij voorkomende mis- bruiken waakt de praetor. Quae liberti imposita libertatis causa praestant, ea non donantur: res enim pro his intercessit. Paul. 1. 8 I). de donat. (XXXIX, 5). Hoe edictum a praetore propositum est honoris, quein liberti patronis habere debent, moderandi gratia. Namque ut Servilis seribit, autea soliti fuerunt a libertis durissimas res exigere, seilicet ad remunerandum tam grande beneficium, quod in libertos con- fertur, eum ex servitute ad civitatem Romauam perducuntur. — Et quidcin primus praetor Rutilius edixit se amplius non daturum patrono quam operarum et societatis actionem, videlicet si hoc pepigisset, ut, nisi ei obsequium praeetaret libertus, in societatem admitteretur patronus. — Posteriores praetores certae partis bonorum possessionem pollicebantur: videlicet enim imago societatis induxit ejusdeni partis praestationem, ut, quod vivus solebat societatis nomine praestare, id post mortem praestaret. Ulp. 1. 1 D. bon. lib. (XXXVIII, 2). Operae in rerum natura non sunt. Sed officiales qnidem futurae nee cuiquam alii deberi possunt quam patrono, eum proprietas earum et in edentis persona et in ejus cui eduntur constitit: fabriles autem aliaeve ejus generis sunt, ut a quo- cumque cuicumque solvi possint. Sane enim, si in artificio sint, jubente patrono et alii edi possunt. Ulp. 1. f) D. de oper. lib. (XXXVIII, 1). Quae onerandae libertatis causa stipulatus sum, a liberto exigere non possum. Onerandae autem libertatis causa facta bellissime ita definiuntur, quae ita imponuntur, ut, si patronuin libertus offenderit, petantur ab eo sempen|iie sit metu exactionis ei subjectus, propter quem metum quodvis sustineat patrono praeeipiente. Ulp. I. 1 § 5 D. quar. rer. act. (XXXXIV, 5). „Qoi libertinus duos pluresve a se genitos natasve in sua potestate habebit practer eum, qui artem ludicram fecerit quive operas suas ut cuiu bestiis pugnaret locaverit: ne quis eorum operas doni muneris aliudve quicquani libertatis causa patrono patronae liberisve eorum, de quibus jnraverit vel promiserit obligatusve erit, darc faeere prae- stare debeto." Paul. 1. 37 pr. D. de oper. lib. (XXXVIII, 1).

-ocr page 117-

		102 Het patronaatsreoht gaat, bij den dood van den patroon, over op zijne kinderen. Hij kan het echter aan een of meer hnnner toewijzen. Het strekt zich niet uit over de kinderen van den vrijgelatene. Fust. Lib. 3, ïit. 8: de adsign. libert. Si filius defuncti rogatus fuerit servuni sui patris manumittere, dioendum est posse ciiiii etiam contra tabulas habere et operae \'unpoaere: hoc enim potuisset, etiamsi directam libertatem accepisset, quasi patroni filius. Paul. 1. 33 pr. D. de fideic. lil). (XXXX, 5). Het patronaatsrecht gaat verloren, wanneer de patroon het burger- recht verliest, wanneer hij de op hem rustende verplichtingen jegens den vrijgelatene schendt, of — vóór Justinianus— wanneer deze van den Keizer de nntalivm restitutio verkrijgt (zie hierboven § 36, aan het slot). <ini contra legem Aeliain Sentiam ad jurandum übertnm adegit, nihil juris habet nee ipse nee liberi ejus. Paul. 1. 1") D. de jure patron. (XXXVII , 14). Si quis libertam sic jurejurando adegit „ne illicitc nubat", non debere ineidere in legem Aeliain Sentiam. Sed si „intra oertam tempus ne ducat" „tieve aliain, quam de <[iia patronus consenserit" vel „non nisi eonlibertani" uut „putroni cognatani", dieen- iliim est ineidere euiii in legem Aeliam Sentiam nee ad legitimam hereditatem admitti. l\'lp. 1. 3 § 5 I). de suis (XXXVIII , l(i). Qui, cum major natu esset quam viginti quinque annis, libertam capitis aecusavcril aut in servitutem petierit, removetur a contra tabulas bonoruui possessionc. lip. I. 11 pr. D. de bon. lib. (XXXVIII, 2). Imperatoris nostri rescripto cavetur, ut, si patronus libertuui suum non aluerit, jus patroni perdat. Marcian. 1. 5 § 1 1). de jure patron. (XXXVII, 14). I.egitimae hereditatis jus, quod ex lege duodocini tabularuin descendit, capitis ininutione amittitur. Tip. Fragm., XXVII !j 5. § 43. EENIGE AAN SLAVERNIJ VERWANTE TOESTANDEN. Over sommige toestanden, die bijzondere soorten van slavernij vormen of met de slavernij overeenkomst vertoonen, is reeds in de vorige §§ gesproken, zoo over de statuliberi, de dediticii, de Latini Juniani. Hier worden nog enkele andere vermeld. 10. Nexus is naar het oude recht de schuldenaar, die zich in plechtigen vorm heeft verbonden en zijne schuld niet voldoet. In het algemeen noemt men nexum elke handeling, waarbij toeweging van kopergeld te pas komt; in het bijzonder heet zoo de verbintenis uit geldleening, op die wijze aangegaan. Bij deze rechtshandeling spreekt degene die het geld ter leen geeft en uitbetaalt ongeveer aldus: „quod ego tibi mille asses hoc aere aeneaque libra nexos dedi, eos tu mihi post annum cum faenore unciario dare damnas esto" (zie hieronder III, § 183 en § 212). De alzoo gevestigde verbintenis is eene bijzonder krachtige. De debiteur geldt als veroordeeld; de schuldeischer behoeft niet eerst een vonnis tegen hem te verkrijgen. De schuld wordt op den persoon des

-ocr page 118-

		103
		schuldenaars ten uitvoer gelegd (legis actAo per manu* injectümem, zie hieronder l, § 102 en § 117). Betaalt hij niet, of springt niet een derde voor hem in de bres, dan loopt de executie feitelijk op slavernij voor hem uit. Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodcunque per aes et librani geritur, id quod necti dicitur, quo in genere sunt haec: testament! factio, nexi datio, nexi liberatio. Festus, in v«. Nexum. Nexum aes apud antiquos dicebatur pecunia, quae per nexum obligatur. Festus, in ve. Nexum aes. Nexum Manilius scribit omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mau- ci|)ia; Mucius, quae per aes et librani fiant, ut obligentur, praeter quae mancipio dentur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo quaerit; nam id est, quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum dictum. Liber, <iui suas operas in servitutem pro pecunia quam debet dat, dom solveret, nexus vocatur, ut ab acre obaeratus. Hoe C. Poetelio Libonc Visolo dictatore sublatum ne fieret; et onmes, qui bonam copiam juraruut, ne essent nexi, dissoluti. Varro, de F. F., VII, 105 (Bruns, Fontes juris, pars post., bl. 62). C\'onfessi igitur aeris ac debiti judicatis triginta dies sunt dati conqnirendae pecu- niac causa, quam dissolverent, eosque dies decemviri „justos" appellaverunt, velut quoddam justitium, id est juris inter eos quasi interstitionem quandam et cessationcm, quibus diebns nihil cuni his agi jure posset. — Post deinde, nisi dissolverant, ad praetorem vocabantur et ab eo quibus erarit judicati addiccbantur, nervo quoquc aul compedibus vinciebantur. — Sic enim sunt, opinor, verba legis: Aeris confessi rebusque jure judicatis triginta dies justi sunto. Post deinde manna injectio esto, in jus ducito. Ni judicatum facit aut quis endo eo in jure vindicit, secum ducito, vin- cito aut nervo aut compedibus. Quindecim pondo ne minore aut si volet majore viucito. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui cuin vinctum habebit, libras farris endo dies dato. 8i volet plus dato. — Frat auteni jus interea paciscen<li ac, nisi pacti torent, habebantur in vinculis dies sexaginta. — Inter eos dies trinis nunilinis continuis ad praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae judicati essent, praedicabatur. Tertiis autcm nundinis capite poeuas dabant aut trans Tiberim peregre venum ibant. — Sed eam capitis poenam sanciendae, sicuti dixi, fidci gratia horrificam atrocitatifl ostentu novisque terroribus metuendam reddiderunt. Xatn si plures torent, quibus reus esset judicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus addieti sibi hominis permiserunt. — Ft <|uidem verba ipsa legis dieam, ne existimcs invidiam me istam forte formidare: Tertiis, inquit, nundinis partis secanto. Si plus minusve secnerunt, se fraude esto. Gellius, N. A., XX, 1 §§ 42—49. Per manus injectionem atque de bis rebus agebatur de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautiim est, veluti judicati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat: „quod tu mihi judicatus (sivc damnatus) es scstertiiun X milia, (juandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium X miliuin judicati inanum inieio", et simul aliqiiain partem corporis ejus prehendebat. Nee licebat judieato inainun sibi depellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat qui pro se causam agere solebat; qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur. Uajus, lust. IV § 21. Sedert de vierde eeuw vóór Chr. is door eene reeks wetten de harde toestand der schuldenaren verzacht. Met name heeft de Lex Poetelia (omstreeks 313 v. C.) de strengheid der ten uitvoerlegging

-ocr page 119-

		104
		verminderd en de executoriale kracht van het nexum opgeheven. Livius (VIII, 28) noemt ze: aliud initium libertatis. Allengs verdween het nexum, nu het zijne eigenaardige beteekenis had ver- loren; in het Justiniaansche recht komt het in het geheel niet meer voor. 20. Mancipium is eene eigenaardige betrekking van ondergeschikt- beid en dienstbaarheid, waarin oudtijds een Romeinsch burger in eene hem vreemde familia kon verkeeren. Deze toestand houdt het midden tusschen vrijheid en slavernij. Degene, die zich in mancipio bevindt, blijft vrij; een geldig huwelijk kan hij aangaan; doch ten aanzien van bet vermogensrechtelijk verkeer staat hij gelijk met een slaaf en verkrijgt alles voor den machthebber. Het mawipium ontstaat: a.    doordien de vader het kind dat aan zijne poteatas of de vrouw die aan zijne manus is onderworpen aan een ander verkoopt (zie hieronder II, § 131); b.    doordien hij zijn kind of vrouw, die aan een ander schade hebben toegebracht, aan den benadeelde als vergoeding overgeeft (noxae datio, zie hieronder II, § 131); <: bloot voor den vorm als doorgangsperiode bij de adoptie en emancipatie (zie hieronder II, § 133). Uit het Justiniaansche recht zijn alle deze gevallen en daarmede de geheele instelling verdwenen. Ouines igitur liberorum personae, sive masculini sive feminini sexus, quae in potestate parentis simt, mancipari ab hoe eodem modo possunt, quo etiam servi inancipari possunt. — Idem juris est in earnm personis quae in manu sunt.... — l\'leruinque vero turn solum et a parentibus et a coeniptiouatoribus maneipantur, eum velint parentes coemptionatoresque ex suo jure eas personas dimittere, sieut inferius evidentius apparebit. — Ii qui in eausa mancipii sunt, quia servorum loco habentur, vindieta, eensii, testamento manumissi sui juris fiunt. — Xec tarnen in hoe casu lex Aelia Sentia loeum habet. Itaque nihil requirimus, cujue aetatis sit is qui manu- mittit el qui iiiatiiimittitiir; ae ne iUiicl quidem, an patronum ereditoremve manumissor babeat. Ae ne numerus quidem lege Fufia Caninia finitus in his personis locum habet. — In summa adinonendi suinus adversus eos quos in mancipio habemus, nihil nobis eontumeliose faeere lieere; alioquin injuriarum tenebimur. Ac ne diu quidem in co jure detinentur homines, sed plerumque hoe fit dicis gratia uno momento, nisi scilieet ex noxali eausa mancipentur. Gajus, Inst. I § 117, § 118, § 118n, g 138, !? 139, § 141. l\'er hominem liberum noxae deditum si tantum adquisitum sit, quantum damni dedit, inanumittere oogendus est a praetore qui noxae deditum accepit: sed fidueiae judicio non tenetur. f\'oll., II, 3. 30. In den Keizertijd ontstaan verschillende soorten lijfeigenschap of hoorigheid, die sedert Konstantijn worden geregeld. De hoo- rigen (coloni, inquilini, adscriptidi, glebae adscripti) zijn in hunne vrijheid beperkt, doordien zij aan een bepaald stuk grond verbonden zijn, daarmede versterven en vervreemd worden, en verplicht zijn dat erf te behouwen en eene jaarlijksche, onveranderlijke pacht te

-ocr page 120-

		105
		betalen, in geld of meestal in vruchten. Zij hebben een eigen ver- mogen, doch mogen daarover niet beschikken zonder toestemming van den eigenaar. § 44. BURGERS EN VREEMDELINGEN. Vooral oudtijds is ook voor het privaat recht van belang de onderscheiding van burgers en vreemdelingen. Alleen de eersten hebben de volle rechtsbevoegdheid; zij alleen kunnen deelnemen aan de eigenaardig Romeinsche rechtsbetrekkingen (jus civüe, zie hierboven § 10). Daarentegen staat, ten aanzien van de rechtshan- delingen, die tot het ju» gentium gerekend worden, de vreemdeling met den burger gelijk. Conubium est uxoris jure ducendae facultas. — Conubium haltent cives Komani cuui civibus Romanis: curn Latinis autem et peregrinis ita, si eoncessum sit. — Cum servis nulluiu est conubium. Ulp. Fragm., V §§ 3—5. Mancipatio loeum habet inter cives Romanos et Latinos eolonarios Latinosquc Jmiianos eosque peregrinos, quibus commercium datuui est. — Commercium est einendi vendendique invicem jus. Ulp. Fragm., XIX §§ 4, 5. Het burgerrecht wordt verkregen: 1°. door geboorte uit eene Romeinsche vrouw (zie hierboven § 35); 20. door eene aan de gestelde vereischten voldoende vrijlating (zie hierboven § 40, § 41); 30. door toekenning krachtens eene algemeene of bijzondere wet, of door den Keizer; 40. voor de Latini, op de wijzen hierboven § 41 bl. 98 aangestipt. Connbio interveniente liberi semper patrem sequuntur: non interveniente conubio inatris condicioni accedunt, excepto eo qui ex peregrino et cïve Romana peregrinus nascitur, quoniam lex Minicia ex alterutro peregrino natum deterioris parentis con- dicionem sequi jubet. Ulp. Fragm., V § 8. Het burgerrecht gaat verloren (media capitis deminutio, zie hier- boven § 35): 10. door aanneming van het burgerschap in een anderen Staat; 20. door verbanning (aquae et ignis interdictio, deportatie). Nam, cum ex nostro jure duarum civitatum nemo esse possit, tuin amittitur baec civitas denique, cum is, qui profugit, receptns est in exilium, hoc est in aliam civitatetn. Cic., Or. pro Caecina, c. 34 § 100. Minor sive media est capitis deminutio, cum civitas amittitur, libertas retinetur; quod accidit ei cui aqua et igni interdictum fuerit. Gajus, Inst. I § Kil. Oonstat, postquiini de(>ortatio in locum aquae et ignis interdictionis successit, non prius amittere quem civitatem, (|uam princeps deportatum in insulam statuerit: praesidein enim dcportare non posse nulla dubitatio est. Sed praefectus urbi jus habet deportandi statimque post sententiam praofecti amisisse civitatem videtur. l\'lp. 1. 2 § 1 1). de poen. (XXXXVII1, 19).

-ocr page 121-

		106
		Publicornm judiciorum quae<laiii capitalia sunt, quaedain non capitalia. Capitalia simt, ex quibus poena mors ant cxiliura est, hoe est aquae et iguis ioterdictio: per lias eiiini poenas eximitur caput de civitate. Nam eetera non exilia, sed relegationes proprie dicuntur: tune enim eivitas retinetur, Xon capitalia sunt, ex quibus pecuniaria aut in corpus aliqua coercitio poena est. Paul. 1. 2 D. de publ. jud. (XXXXVIII, 1). Inter euni qui in insulain relegatur et eum qui deportatur magna est differentia, ut ait Herennius: primo quia relegatum bona sequuntur, nisi fuerint sententia adempta, deportatum non sequuntur, nisi palam ei fuerint concessa: ita tit, ut rele- gato mcntioneni bonoruni in sententia non haberi prosit, deportato noeeat. Item distant etiam in loei qualitate, quod cüm relegato qaidem humanitis transigitur, deportatie vero hae solent insulae adsignari, quae sunt asperrimae quaeque sunt paulo minus summo supplicio eomparandae. Fragm. Modestini. In liet latere Romeinsche Recht heeft vooral door eene wet van Keizer Caracalla de\' behandelde onderscheiding veel van hare beteekenis verloren. In orbe Komano qui sunt ex eonstitutione imperatoris Antoiiini civea Roinani elfecti sunt. l\'lp. 1. 17 I). de statu hom. (I, ö). § 45. ZKLH\'STANDrGE RN AFHANKELIJKE PERSONEN. PE ,                                     ROMEINSCHE FAMILIE. Bij de Romeinen omvat famüia alle personen — in ruimeren zin ook alle zaken —, die aan de heerschappij van een zelfstandig burger zijn onderworpen. Ieder Romein heeft zijne familie, öf als zelfstandig hoofd (pater familias, sul ju ris persona), of als onderge- schikt aan de heerschappij van het hoofd der familie {filius familias, u.mr in manu, alieno juri subjecta personae). Op ouderdom of kunne komt het daarbij niet aan: ook het volwassen en gehuwde kind, al heeft het zelf weder kinderen, kan onder de vaderlijke macht staan, terwijl omgekeerd onmondige kinderen zelfstandig kunnen zijn, bijv. wanneer zij buiten huwelijk of na den dood des vaders zijn geboren. De plaats, welke iemand, hetzij als zelfstandig persoon, hetzij als afhankelijk lid, in de familie inneemt, heet zijn status familiae. Die plaats bepaalt zijne privaatrechtelijke bevoegdheid. Wie aan de macht van een ander is onderworpen, kan niets voor zich zelf ver- krijgen ; hij kan geen huwelijk sluiten zonder toestemming van den machthebber; zijne in wettig huwelijk geboren kinderen staan onder de macht van hun grootvader, zoolang deze leeft. Aldus het beginsel, dat echter in den lateren tijd niet onveranderd is gehandhaafd. Filius familias ex omnibus causis tauiquam pater familias obligatur et ob id agi cum eo tamquam euni pafte familias potest. (iajus 1. 39 I). de O. et A. (XXXXIV , 7). Si filius familias ex aliqua noxa, ex qua patri actio competit, velit experiri, ita denium permittimus ei agere, si non git qui patris nomine agat. Nam et Juliano placet, si filius familias legationis vel studiorum gratia aberit et vel furtiim vel damnuni injuria passus sit: posse eum titili judicio agere, ne duin pater exspe-

-ocr page 122-

		107
		ctatur impiinita sint maleficia, qnia pater venturus non est, vel duin venit, se subtrahit is qui noxani eommisit. Unde ego semper probavi, ut, si res non ex maleficio veniat, sed ex contractu, debeat filius agere utili judieio, forte deposito») repetens vel mandati agens vel pecuniair! quaui ere<lidit petens, si forte pater in provincia sit, ipse autein forte Bomae vel studioruin eausa vel alia justa ex causa agat: ne, si ei non dederimus actionem, futurum sit, ut impune fraudem patiatur et egestate Romae laboret viatieulo suo non reeepto, quod ad sumptum pater ei destinaverat. Kt finge senatorein esse filium familias qui patrem habet in provincia, nonne augetur utilitas per dignitatein? Ulp. 1. 18 § 1 D. de judic. (V, 1). Niet de bloedverwantschap, maar de vaderlijke macht (jpatria potestas) is de band, die de leden der familie vereenigt (zie hier- onder § 55). Wie uit de familie treedt, verliest de familierechten, die hij tot dusver had (capitis deminatio minima). De familie kan, behalve op natuurlijke wijze, ook langs kunst- matigen, juridieken weg worden uitgebreid of verkleind. De familie wordt uitgebreid door de volgende rechtshandelingen, waardoor per- sonen, die niet ten gevolge van huwelijk en afstamming tot de familie behooren, daarin worden opgenomen: 10. arrogatio, ten aan- zien van zelfstandige personen, die zich met hunne kinderen aan de vaderlijke macht van een Romeinsch burger onderwerpen (zie bier- onder II, § 133); 2°. adoptü), ten aanzien van afhankelijke personen, die in eene andere vaderlijke macht worden overgebracht (zie t. z. p.); 30. in mannin conventio, ten aanzien van de vrouw, die in het huwelijk treedt en in de macht overgaat van haren man (zie hier- onder II, § 122); 40. weUlging, met betrekking tot onwettige kinderen (zie hieronder II, § 133). Door emancipatio en in aduptionem. datio wordt voor bepaalde personen de vaderlijke macht en daarmede de familieband verbroken; zij treden uit de familie, in het eerste geval om zelf eene familie te vestigen, in het tweede om in eene andere familie over te gaan. Een en ander wordt in het familierecht (Bijz. Ged., Hoofdst. I) nader behandeld. Sequitur de jure personarum alia divisio. Nam quaedam personae sui juris simt, qiiaedain alieno juri subjeetae sunt. — ttursus earum personarum qiiac alieno juri subjectae sunt, aliae in potestate, aliae in manu, aliae in mancipio sunt. Gajus, lust. I § 48, § 49. Nam eiviuin Romanonun quidam sunt patres familiarum, alii filii faniiliarum, quaedam matres familiarum, quaedam filiae familiarum. Patres familiarum sunt, qui sunt suae potestatis sive puberes sive impuberes: simili modo matres familiarum; filii familiarum et filiae, quae sunt in aliena potestate. Nam qui ex me et uxore mea nascitur, in mea potestate est: item qui ex filio meo et uxore ejus nascitur, id est nepos meus et neptis, aeque in mea sunt potestate, et prouepos et proneptis et deinceps ceteri. Ulp. 1. 4 D. de his qui sui (I, (i). „Familiae" appellatio qualiter accipiatur, videamus. Et quidem varie accepta est: nam et in res et in persouas deducitur. In res, ut puta in lege duodeeim tabularum his verbis „adguatus proximus familiam habeto". Ad personas autem refertur familiae significatio ita, cuin de patrouo et liberto loquitur lex: „ex ea familia", inquit, „in

-ocr page 123-

		108
		eain faniiliam": et hic de singulavilms personis legem loqui constat. — Familiae appellatio refertur et ad eorporis eujusdam significationem, quod aut jure proprio ipsorum aut communi universae cognationis continetur. Jure proprio familiam dicimus plures personae, quae gunt sub unius potestate aut natura aut jure subjectae, ut puta patrero familias, matrem familias, filium familias, filiaiu familias quique deineeps vieem eoruin sequuntur, ut puta nepotes et neptee «\'t deineeps. Pater autein familias appellatur, qui in domo dominiuin habet, recteque hoc uomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam ejus, sed et jus deiuonstrainus: denique et pupillum patrein familias appellamus. Et euiii pater familias moritur, «piotquot capita ei Bubjecta fuerint, singulas familias ineipiunt habere: singuli enim patrum familiarum nomen subount. Idemquc eveniet et in eo qui emaneipatus est: nam et hic sui juris effeetus propriaiu familiam habet. Communi jure familiam dicimus omnium adgoatorum: nam etsi patre familias iiiortuo singuli singulas familias habent, tarnen onmes, qui sub unius potestate fuerunt, reete ejusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gonte proditi sunt. — Muiier autem familiae suae et eaput et fiuis est. Dip. 1. 195 § 1, § 2, § f) IX de V. S. (L, lü). § 46. DE MIDDELEN\' TOT HANDHAVING VAN DEN STAAT. Een onderzoek omtrent den staat, die aan een persoon toekomt, kan plaats hebben in het publiek belang, langs administratieven weg, wanneer namelijk, met Betrekking tot publiekrechtelijke bevoegdheden, aangaande den staat twijfel rijst. Ook privaatrechtelijk kan de staat van den mensch het onderwerp uitmaken van een rechtsstrijd. Vooreerst als incidenteele vraag, wanneer bij eene inge- stelde vordering de staat van den eischer of van den gedaagde van invloed blijkt te zijn op de beslissing. Maar ook als hoofdvraag, waar eene procedure opzettelijk wordt aangevangen met het doel om eene rechterlijke uitspraak omtrent den staat te verkrijgen. Alleen het laatste geval komt hier nader ter sprake. De rechtsstrijd over vrijheid of slavernij (liberaiii causa) werd oudtijds gevoerd door middel van de legis actio sacramento (zie hier- onder I, § 102). Degene, die beweert dat de man zijn slaaf is, eischt hem als den zijnen op (vindicatio in servitutem); als vertegenwoordiger van hem, wiens vrijheid bestreden wordt, treedt een adsertor libertatis o]) (zie hierboven § 40, II, a) en houdt diens vrijheid staande (amtravinrlicatio in libertatem). In het Justiniaansche recht is de noodzakelijkheid van dezen adsertor weggevallen. Op wien in het proces de bewijslast rust, hangt daarvan af, of degene wiens staat in geschil is, zich feitelijk in het bezit der vrijheid of wel in den toestand van slavernij bevindt. Si qiiis ex servitute in libertatem proclamat, petitoris partes sustinet: si vero ex libertate in servitutem petatur, is partes actoria sustiuet qui servuni suum dieit. Igitur eum de hoe ineertum est, ut possit judicium ordinem accipere, hoe ante apud eiim, qui de libertate eoguitnrus est, diseeptatur, utrum ex libertate in servitutem aut contra agatur. Kt si forte apparuerit eum, qui de libertate sua litigat, in libertate sine dolo nialo fuisse, is qui se domiuum dicit actoris partes sustinebit et necesse

-ocr page 124-

		100
		habebit servum siium probare: quod si pronuntiatum tueril eo tempore, quo lis prae- parabatur, in libertate eum non fuisse aut dolo inalo fuisse, ipse qui de sua libertate litigat debet se liberum probare. ülp. 1. 7 § 5 D. de lib. causa (XXXX, 12). Quod autem dixinius „in libertate fuisse" sic est accipiendum non ut se liberum doceat is, <jui liberale judicium patitur, sed in possessione libertatig sine dolo Dialo fuisse.....Ulp. 1. 10 D. eod. Ordinata liberali causa liberi loco habetur is, qui de statu suo litigat, ita ut adversus eum quoque, qui se dominum esse dicit, actiones ei non denegeutur, quascumque intendere velit: quid enim si qtiae tales sint, ut tempore aut morte intereant ? Quare non coneedatur ei litem contestando in tutum eas redigere? Paul. I.   24 pr. D. eod. Lite ordinata in possessione lil>ertatis is, de cujus libertate quaeritur, constituitur et interim pro libero babetur. Diocl. et Maxim. 1. 14 C. de lib. causa (VII, 10). Ne quornndam dominorum crga servos nimia indulgentia inquinaret amplissimum ordinem eo, quod paterentur servos suos in ingenuitatem prodaniare liberosque judi- cari, senatus consultum factuni est Domitiani temporibus, quo cautum est, ut, si quis probasset per collusionem quioquam factum, si iste liomo servus sit, fieret ejus servus qui detexisset collusionem. Gajus 1. 1 D. de collus. (XXXX, lü). Ook over de vraag, of iemand vrijgeboren of vrijgelaten is, kan een proces gevoerd worden tusschen dengene, die op het patronaats- recht aanspraak maakt, en hem die beweert vrijgeborene te zijn. Omtrent de verdeeling der partij rollen en de regeling van den bewijslast geldt dezelfde onderscheiding, als zooeven werd aangewezen. Quotiens de hoc contenditur, an quis libertus sit, sive operae petantur sive obse- quium desideretur sive etiam famosa actio intendatur sive in jus vocetur qui se patronum dicit sive nulla causa interveniat, redditur praejudicium. Sed et quotiens quis libertinum quidem se confitetur, libertum autem Gaji Seji se negat, idem prae- judicium datur. Redditur autem alterutro desiderante: sed actoris partibus semper qui se patronum dicit fungitur probareque libertum suum nccesse habet aut, si non probet, vincitur. Ulp. 1. (j D. si ingen. (XXXX, 14). Circa eum, qui se ex libertinitate ingenuum dicat, referendum est, quis actoris partibus fungatur. Et si quidem in possessionem libertinitatis fuit, sine dubio ipsum oportebit ingenuitatis causam agere docereque se ingenuum esse: sin vero in posscs- sione ingenuitatis sit et libertinus esse dicatur, scilicet ejus qui ei controversiam movet, hoe probare debet qui eum dicit libertum suum: quid enim interest, servum suum quis an libertum contendat? Si quis autem fiducia ingenuitatis suae ultro in se suscipiat probationes ad hoc, ut sententiam ferat pro ingenuitate faclentem, hoc est, ingenuum se esse ut pronuntietur, au obtemperare ei debeat, tractari potost. Kt non ab re esse opinor morem ei geri probandi se ingenuum et sententiam secuuduni se dandam, eum nulla captio intercedat juris. Ulp. 1. 14 D. de probat. (XXII, .\'{). Eveneens is een geding mogelijk over de vraag, of iemand is zelfstandig of aan eens anders macht onderworpen (zie hieronder II,  § 13ö), of hij is wettig of wel onwettig geboren. Si filius in potestate patris esse neget, praetor cognoscit, ut prior doceat filius, quia et pro pietate quam patri debet praestare hoe statnendum est et quia se liberum esse quodammodo contendit: ideo enim et qui ad libertatem proelamal, j)rior docere jubetur. Paul. 1. 8 D. eod.

-ocr page 125-

		110 De rechtsvorderingen omtrent den staat der personen zijn praejiv dioiëel en onpersoonlijk; praejudiciëel — dewijl zij niet strekken om eene veroordeeling van den gedaagde, maar alleen om eene reehter- lijke uitspraak te verkrijgen, die een toestand vaststelt en die later kan worden ingeroepen om daarop aanspraken te gronden (zie hier- onder I, § 107, nO. 12 en § 103, onder n". 3), onpersoonlijk — omdat men met deze acties zijn staat kan verdedigen en handhaven tegen een iegelijk, die dezen betwist of ontkent. .....Certe intentio aliquando soia invenitur, sicnt in praejudicialibus fornuilis, qualis pst qua quaeritur, aliquis libertus git, vel quanta dos sit, et aliae con- plnres.....< iajus, Inst. IV J; 44, Praejudiciales actiones in rein esse videntur, quales sunt, per quas quaeritur, an aliquis liber vel an libertus sit, vel de partu agnoseendo. Ex quibus fere una i]In legitimam catisam habet, per quain quaeritur, an aliquis liber sit: ceterae ex ipsius praetoris jurisdietione snbstantiain capiunt. !; 13 I. de act. (IV, (i). § 47. BURGERLIJKE EER. EERLOOSHEID. De eer is de openbare achting en waardeering, die de mensch in de maatschappij ondervindt. Voor zoover het genot der burgerlijke rechten van haar afhankelijk is, noemt men ze niet oneigenaardig: burgerlijke eer. Zij gaat geheel verloren door het verlies van vrijheid en burgerrecht; zij vermindert, wanneer sommige van iemands rechten worden beperkt of ontnomen. Existiinatio est dignitatis inlaesae status, legibus ac inoribus eomprobatus, qui ex delicto nostro auctoritate legum aut minuitur aut consumitur. — Minuitur existi- matio, quotiens manenle libertate cirea statum dignitaüs poena plectimur, sicuti cuni relegatur quis vel euni ordine niovetur vel euin prohibetur honoribus pul)licis fungi vel cuni plebejus fustibus eaeditur vel in opus publieuin datur vel euni in eara causani quis ineidit, <|uae edieto perpetuo infamiae causa enumeratur. — Consumitur vero, qnotiens magna eapitis minutio intervenit, id est euni libertas adimitur: veluti euni ac[ua et igni interdieitur, quae in persona deportatorum evenit, vel CUin plebejus in opus metalli vel in ïnetalluni datur: nihil enini refert, nee diversa poena est operis et metalli, nisi quod refugae operis non inorte, sed poena metalli subieiuntur. C\'allistr. 1. 5 § 1—§ 3 D. de extr. cogn. (L, 13). Reeds in de 12 Tafelen werd een begrip van eerloosheid opgesteld in deze woorden (Gellius, N. A., XV, 13 § 11): „qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, inprobus intestabilisque esto." Wie daaronder viel, kon geen getuige zijn, noch eene handeling verrichten, waarbij de aan- wezigheid van getuigen werd vereischt. In meer of minder ernstigen graad werd de eer aangetast door eene berisping van den censor. (\'urn lege quis intestabihs jubetur esse, eo pertinet, ne ejus testimonium recipiatur et eo amplius, ut quidam putant, neve ipsi dieatur testimonium. Gajus 1. 20 D. qui test. (XXVIII, 1).

-ocr page 126-

		111
		Si quis ob carmen fainosum damnetur, seiiatus consulto expressutn est, ut intesta- bilis sit: ergo nee testainentimi faeere poterit nee ad testamentnm adhiberi. Ulp. 1. 18 § 1 D. eod. Uitvoeriger regeling geeft de Praetor. In zijn Edict noemt hij eene reeks van personen, aan wie hij de bevoegdheid ontzegt om voor anderen in rechte op te treden (postulare pro aliis). Men kan daarbij twee groepen onderscheiden, naarmate de bedoelde achternitzetting wordt vastgeknoopt, of 10. aan eene daad die de persoon heeft verricht of een toestand waarin hij verkeert, bijv. zijn beroep of levenswijze {onmiddellijke eerloosheid), of 20. aan een rechterlijk vonnis, waarbij hij is veroordeeld wegens een misdrijf, of wegens schending van sommige overeenkomsten, waarbij vertrouwen op den voorgrond staat (middellijke eerloosheid)\', zie ook hieronder 1, § 107, n0. 19. Uit deze bepaling ontwikkelt zich het begrip der eerloosheid (infamiu). Daaraan worden verschillende gevolgen verbonden; zoo in het pu- blieke recht verlies van de bevoegdheid om eereambten te bekleedcn, in het privaat recht beperking van de bekwaamheid om een huwelijk aan te gaan (zie hieronder II, § 124 aan het slot). In het Justi- niaansche recht zijn deze gevolgen grootendeels verdwenen. Praetoris verba dicunt: „infamia notatur!) qui ab exercitu ignominiae eansa ab imperatore eove, eui de ea re statnendi poteatas fnerit, dimissus erit: qui artis ludicrae pronnntiandive eausa in scaenam prodierit; qui lenociniuin feeerit: qui in judieio publieo calumniae praevaricationisve causa quid feeisse judieatus erit: qui fnrti, vi bonorum raptorum, injuriariini, de dolo nialo et fraude suo nomine dainnatus paetusve erit: qui pro soeio, tutelae, mandati, depositi suo nomine non eontrario judieio damnatus erit: qui eam, quae in potestate ejus esset, genero mortuo, euru euni inortuum esse seiret, intra id tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, in inatroininiuin eollocaverit: eamve sciens quis uxorem duxerit non jussu ejus, in cujus potestate est: et qui euni, quem in potestate haberet, eam, de qua supra compreliensuin est, uxorem ducere passus fuerit: quive suo nomine non jussu ejus in cujus potestate esset, ejusve nomine quem qiiamve in potestate haberet bina sponsalia binasve nuptias in eodem tempore constitntas habuerit." Julian. 1. 1 D. de his qui not. (III, 2). Kapropter tres fccit ordines: nam quosdain in totum prohibuit postulare, quibusdam vel pro se pemiisit, quibusdam et pro certis dumtaxat personis et pro se permisit. — Postulare auteni est desiderium suuin vel amici sui in jure apud eum, qui juris- dictioni praeest, exponere: vel alterius dcsiderio contradieere. — Ait praetor: „Qui lege, plebis scito, senatus eonsidto, edieto, deereto principurn nisi pro eertis personis postulare prohibentur: bi pro alio, quam pro quo licebit, in jure apud me ne po- stulent." Hoc edieto continentur etiam alii onines, qui edieto praetoris ut infame» notantur, qui omnes nisi pro se et eertis personis ne postulent. Ulp. 1. 1 § 1, § 2, § 8 D. de postul. (UI, 1). Quibusdam judieiis damnati ignominiosi fiunt, veluti furti, vi bonorum raptorum, injuriarum; item pro soeio, fidnciae, tutelae, mandati, depositi. Sed furti aut vi bonorum raptorum aut injuriarum non solum damnati notantur ignominia, sed etiam
		1) De woorden: infauiia notatur zijn hoogst waarschijnlijk geïnterpoleerd.

-ocr page 127-

		112
		pacti, ut in edicto praetoris scriptum est; et recte: plnrinmin onim interest, utriini ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. Nee tarnen ulla parte edicti id ipsurn nominatira exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit; sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem dare procuratorerave habere, item procuratorio aut eognitorio nomine judicio intervenire, ignominiosus esse dicitur. Clajus, Inst. IV § 182. Oinnes infames, qui postulare prohibentur, eognitores fieri non posse etiam volen- tibus adversariis. Paul. Sent., r, 2 § 1. Popularis actio integrae personae permittitur, boe est cui per edietum postulare licet. Paul. 1. 4 I). de pop. act. (XXXXVII, 23). Ook buiten de gevallen van door het recht geregelde eerloosheid komt het voor, dat iemand, die wegens zijn gedrag of levenswandel door de openbare meening wordt veroordeeld, in rechte bij anderen wordt achter gesteld. Zonder dat daaromtrent vaste regels bestaan, wordt bijv. zoodanig persoon minder geschikt geacht om tot voogd te worden benoemd; als getuige verdient hij minder geloof dan anderen (zie hieronder I, § 114); is hij tot erfgenaam ingesteld, dan kunnen zelfs broeders en zusters, die in het testament voorbijgegaan zijn, tegen dat testament opkomen. llonori parentium ae patronorum tribuendum est, ut, quamvis per procuratoreni judicium aeeipiant, nee actio de dolo aut injuriarum in eos detur: lieet enini verbis edicti non babeantur infames ita condeninati, re tarnen ipsa et opinione hominum non effugiunt infamiae notani. Julian. 1. 2 pr. D. de obseq. (XXXVII, 15). Testium fides diligenter examinanda est. Ideoque in persona eorinii exploranda erunt in primis condieio cujusque, utrum «juis decurio an plebejus sit: et an honestae et iuculpatae vitae an vero notatus quis et reprehensibilis: an Ioeuples velegenssit, ut lucri eausa quid faeile admittat: vel an inimicus ei sit, adversus quem testimonium fert, vel amieus ei sit, pro quo testimonium dat. Nam si careat suspicione testimo- niuni vel propter personarn a qua fertur (quod honesta sit) vel propter eausam (quod neque lucri neque gratiae neque inimicitiae eausa fit) admittendus est. Callistr. 1. il pr. D. de test. (XXII, 5). Kratres vel sorores uterini ab inofficiosi actione contra testamentum fratris vel sororis penitus arceantur: eonsanguinei autem durante vel non agnatione contra testamentum fratris sui vel sororis de inoffieioso quaestionem movere possunt, si scripti heredes infamiae vel turpitudinis vel levis notae maeula adsparguntur vel liberti, qui perperam et non bene merentes maximisque beneficiis siiiini patronum adsecuti institnti simt, excepto servo neeessario herede instituto. Constant. 1. 27 C. de inoff. test. (III, 28). § 48. STAND. In het algemeen zijn zoowel de stand, waartoe iemand behoort, als het beroep, dat hij uitoefent (zie echter hierboven § 47), zonder invloed op zijne rechtsbevoegdheid. Alleen voor geestelijken, soldaten , kooplieden, min-ontwikkelden (;rn,stici), aanzienlijken (pensonae illvstres) gelden enkele bijzondere bepalingen (zie bijv. hieronder I, §§ 6(8, 79; II, §138).

-ocr page 128-

		113
		§ 49. GODSDIENST. Oudtijds was te Rome de rechtsbevoegdheid onafhankelijk van den godsdienst; de vreemdeling werd niet om zijn godsdienst, maar om zijne nationaliteit van de rechtsgemeenschap uitgesloten. Eerst sedert de invoering van het Christendom als staatsgodsdienst door Konstantijn ontwikkelt zich het denkbeeld, dat verschil van godsdienstige gezindheid verschil in rechtsbevoegdheid moet teweeg- brengen. Om volledige rechtsbevoegdheid te genieten moet men den Christelijken godsdienst belijden volgens de leer van den Keizer en de vier conciliën. Tegen ketters (haeretici) en afvalligen (apostatae) worden harde bepalingen verordend. Vooral wordt hun recht om te erven en om uiterste wilsbeschikkingen te maken beperkt of opge- heven. De rechtsbevoegdheid der Joden blijft in het algemeen onverlet, doch zij mogen geen Christen slaven hebben en niet met Christenen huwen (zie hieronder II, § 124, III). Kis, qui Judaicam superstitioneni sojtiuntur, divi Severua el Antonimis honores fulipisci permieerunt, sed et necessitates eis imposnerunt, «i n ï gaperstitionera eoroni non Iaederent. Ulp. 1. 8 § 3 D. de decur. (L, 2). (\'nnctos popnlos, (|iios clementiae nostrae regit teinperaiuentum, in tuli volutnus religione versari, qiiain divinimi lVtrum apostolum tradidisse Konianis religio usque ad mine al> ipso iiisinuata declarat quainque pontifieeni Daiiiasiim sequi claret et Petmm Alexandriae episcopum vinun apostolicae sanetitatis, hoe est ut secundum apostolieain diseiplinam evangelicamqne doctrinam patria et filii et spiritus saneti unaiii deitatem sul) pari niajestate et sid) pia trinitate credanuis. — Hanc legeui sequentes (\'hristiai\'oriuii catholieoruin nomen jubenms anipleeti, reliquos vero demeutes vesanosque judicantes haeretici dogmatis infamiam sustinere, divina priraum vindicta, post etiain niotiis nostri, (iiieni ex e.ielesti arbitrio suinpserimus, ultione plectendos. (iratian., Valentin. et Theodos. 1. 1 (\'. de sunun. tril). (1, 1). Ne quis Christianani inulierem in matrimoniuni .ludaeus aecipiat neque Judaeae Christianue conjugium sortiatur. Nam si quis aliquid hujusmodi adnuserit, adulterii vieem eoinmissi lui jus erimen obtinebit, libertate in aceusanduiii publicis jquoque voeibus relaxata. Valent., Theod. et Arcad. 1. (! C. de Judaeis (1, !)). JCie Cod. Lib. 1, Tit. 5: de haeretieis et maniehaeis et samaritis. § 50. GESLACHT. liet recht erkent slechts twee geslachten; de hermaphrodiet wordt, naar zijne individueele gesteldheid, tot een van beide gerekend. Quaeritur: hermaphrodituin eui comparamus? Et magis puto ejus sexus aestiman- dum, qni in eo praevalet. l\'lp. 1. 10 D. de statu hom. (I, 5). Horniaphroditus an ad teetamentum adhiberi possit, qualitaa sexus inealeseentsi oatendit. Paul. 1. 15 § 1 D. de test. (XXII, 5). De privaatrechtelijke bevoegdheid van man en vrouw is in het Justiniaansche recht over het algemeen gelijk, zoowel de bevoegd- jModiiehman—urulkkh—TICHELAAR, Hom. recht. 1. \'de druk.                   8

-ocr page 129-

		114
		heid om rechten te hebben (rechtsbevoegdheid}, als de bekwaamheid om rechten uit te oefenen, om met rechtsgevolg handelend op te treden (handelingsbevoegdheid). Toch komen afwijkende bepalingen voor ten aanzien van vrouwen. Waar het bevoegdheden of betrekkingen geldt, die nauw met het publieke recht verwant zijn, is de vrouw uitgesloten; zoo kan zij geen voogdes zijn — behalve in lateren tijd over bare kinderen en kleinkinderen (zie hieronder II, § 137); zij kan niet het beroep van kassier uitoefenen; zij mag niet voor anderen in rechte optreden; zij mag geen getuige zijn bij een testament of eene andere handeling, waarbij de vorm de medewerking van getuigen eischt. Verbum hoc „si quis" tam masculos quam feminas complectitur. IJlp. 1. 1 D. de V. S. (L, 16). ProDuntiatio sertnonis in sexn maseulino ad ntramque sexum plerumque porrigitur. Ulp. 1. 195 pr. I). eod. In iniiltis juris nostri artietilis deterior est condicio feminarum ([iiam inaseulorum. Papin. 1. !\' D. de statu hom. (1, 5). Feminae ab omnibus officiis eivilibus vel puhlicis remotae simt et ideo nee judices esse possunt nee magistratum gerere nee postulare nee pro alio intervenire nee pro. enratores existere. ülp. 1. 2 pr. D. de K. J. (L, 17). Tntela plerumque virile officium est. flajus 1. ]fi pr. D. de tut. (XXVI, 1). Feminae remotae videntur ab officio argentarii, cum ea opera virilis sit. Callistr. 1. 12 D. de ed. (II, 13). Secundo loco edictum proponitur in cos, qui pro aliis ne postulent: in qao edicto excepit praetor sexum et easuin, item notavit personas in turpitudine notabiles. Sexum: dum feminas prohibet pro aliis postulare. Kt ratio quidem prohibeiidi, ne contra pudicitiam sexui congruentem alienis causis se imniisceant, ne virilibus officiis fiingantur mulieres: origo vero introducta est a Carfania improbissima femina, quae invcreeunde postulans et magistratum inquietane eausam dedit edicto.....Ulp. 1. 1 § 5 D. de postul. (III, 1). Muiier testimonium dieere in testamento quidem non poterit, alias autem posse testem esse mulierem arguniento est lex Julia de adulteriis, «piae adidterii dainnatam testem produci vel dieere testimonium vetat. Ulp. 1. 20 § (i D. qui test. (XXVIII, 1). Oudtijds stond de vrouw, als zij niet was in de macht van haren vader of echtgenoot, levenslang onder voogdij (zie hieronder II, § 136), waardoor hare handelingsbevoegdheid zeer werd ingekort; deze instel- ling verdween in den Keizertijd. Het testamentaire erfrecht der vrouw werd beperkt door de Lex Voconia, doch, feitelijk althans, weder hersteld door de invoering der fideicommissen en de bepalingen der Leges Julia en Papia Poppaea. Ook haar wettelijk erfrecht werd besnoeid. Door Justinianus worden echter beide geslachten in het erfrecht gelijkgesteld. Item muiier quae ab eo qui centuin milia aeris census est, per legen) Voconiam heres institui non potest, tarnen fideicommisso relietam sibi hereditatem eapere potest. Gajus, Inst. II § 274. Feminae ad hereditates legitiinas ultra consanguineas successiones non adiuittnntur: idque jure civili Voconiana ratione videtur effectuni. Ceternin lex duodeeini tabularnm milia discretione sexus cognatos admittit. Paul. Sent., IV, 8 § 20.

-ocr page 130-

		115
		De vrouw heeft geene vaderlijke macht, en kan niet adopteeren; zie evenwel hieronder II, § 133. Een Senaatsbesluit (Senatusconsultum Vellejanum, zie hieronder III, § 206) verbiedt haar, zich te verbinden voor de schuld van een ander. Om dezelfde reden, de zwakheid en onervarenheid der vrouw, wordt haar toegestaan zich op dwaling in het recht te beroepen (zie hieronder I, § 79), terwijl haar ver- schillende waarborgen worden gegeven tegenover den man ter zake van haar dos (zie hieronder II, § 126). Vrouwen worden twee jaren eerder mondig dan mannen, en kunnen dus twee jaren eerder huwen en een testament maken. Videntur ergo melioris eondieionis esse feminae <|iiain masculi; nam maseuliis minor annorum XIV tegtamentnm facere non potest, otiainsi tntore anctore testamentniu facere velit, fcmina vero post XII anniim testament! faciendi jus uaiiciseitiir. Gajus, Inst. II % 113. § 51. LEEFTIJD. De leeftijd heeft niet zoozeer invloed op de reehts-, als op de handelingsbevoegdheid (zie hieronder I, § 74). De hoofdverdeeling is die in mondigen en onmondigen. Nadat omtrent de aanwijzing der grens verschil had bestaan tusschen de Sabinianen en de Proculianen, bepaalde Justinianus, dat jongens op 14 jarigen, meisjes op 12 jarigen leeftijd mondig zouden worden. Voor zoover ze niet aan de vaderlijke macht zijn onderworpen, staan de onmondigen onder voogdij. Met de mondigheid houdt de voogdij op en wordt men bevoegd te trouwen en een testament te maken. Liberantnr tntela masculi quidein pubertate. Puberem autem Cassiani quideru eum e9se dicunt, qni habitu eorporis pubes appai-et, id est cjtii generare possit: Proculejani autem eum, qui quattuordecim annos explevit: vernm Priscus eum puberem esse, in quem utrumque concurrit et habitus eorporis et numerus annorum. Feminae autem tutela liberantnr.....Ulp. Fragm., XI § 28. Indecoram observationem in examinanda marum pubertate resccantes jubemus: quemadinodum feminae post impletos duodecim annos omnimodo pubescere judieantur, ita et mares post excessum quattuordecim annorum puberes existimentur, indagatione eorporis inhonesta cessante. Justinian. 1. 3 C. quando cur. (V, (iO). Bij de onmondigen wordt nog onderscheiden, of ze beneden zeven jaren zijn (infante-t) of dien leeftijd hebben overschreden. Het kind beneden zeven jaren is geheel onbevoegd tot handelen; de voogd treedt als vertegenwoordiger voor hem op. Het kind boven zeven jaren kan zelf rechtshandelingen verrichten; doch het behoeft den bijstand van zijn voogd, tenzij het eene handeling geldt, die hem slechts voordeel kan aanbrengen (zie hieronder II, § 139). De grens tusschen infantiae proximi en pnbertati proximi is onbepaald; deze onderscheiding heeft alleen betrekking op de toerekeningsvatbaarheid bij ongeoorloofde handelingen. 8*

-ocr page 131-

		ilfi
		Pupillus omno nogothun rocte gerit, ut tarnen, siculii tutoris anctoritas nooossaria sit, adhibeatur tutor, veluti si ipso obligetur; nam aliuiii sibi obligare etiam sine tutoris auctoritate potest. — Sed quod dixinius de pupillo, utique de eo vertim est qui jam aliquera intclleetum habet. Nam infans et qui infanti proximus est, non multum a furioso differt, quia hujus aetatis pupilli nulluni iutelleetum habent; sed in his pupillis propter utilitatein benignior juris interpretatio faeta est. Gajus, Inst. III S 107, § 109. At ex contrario omnes res tam maneipii (luam nee niancipii mulieribus et pupillis sine tutoris auctoritate solvi possunt, quoniam melioreiu eondieionem suam faeere eis etiam sine tutoris auctoritate concessum est. Gajus, Inst. II § 83. Suffïeit tutoribus ad plenani defensionem, sive ipsi judicium suscipiant sive pupillus ipsis auctoribus, nee cogendi sunt tutores eavere, ut defensores solent. Licentia igitur erit, utruiu malint ipsi suscipere judicium an pupillum exhibere, ut ipsis auctoribus judicium suscipiatur: ita tarnen, ut pro his, qui fari non possunt vel absint, ipsi tutores judicium suscipiant, pro his autetn, qui supra septhnnm aniiuui aetatis sunt et praesto fuerint, auctoritatem praestent. Ulp. 1. 1 § 2 D. de adin. tut. (XXVI, 7). Contra juris civilis regulas pacta conventa rata non habentur: veluti si papillus sine tutoris auctoritate pactus sit ne a debitore suo peteret, aut ne intra certuni tempus veluti quinquennium peteret: nam nee solvi ei sine tutoris auctoritate potest. Kx iliverso autein si pupillus paeiscatur, ne quod debeat a se peteretur, ratuin ha- betur paetuni conventuin: quia nielioreni eondieionem suam faeere ei etiam sine tutoris auctoritate concessum est. Gajus I. \'JS pr. D. de pact. (II, 14). Pupillum, qui proximus pubertati sit, capacem esse et furandi et injuriao facieudae. (iajus 1. 111 pr. D. de R. J. (L, 17). Personen tusschen 14 resp. 12 en 25 jaren heeten minores (eigenlijk: minores XXV finnis). Sedert Ma reus Aurelius hebben zij in den regel een curator. Over hunne handelingsbevoegdheid, zie hieronder I, § 74 en II, § 142. De bedoelde toestand eindigt door het bereiken van den 25 jarigen leeftijd (legitima aetos genoemd, omdat de lex Plaetoria het eerst dezen leeftijd in aanmerking nam) of reeds vroe- ger, wanneer de minderjarige door den Keizer meerderjarig wordt verklaard, welk voorrecht (vcnia aetatis) op 20 resp. 18 jarigen leeftijd kan worden aangevraagd. Hoc edietum praetor naturalem aequitatem secutus proposuit, quo tutelam minorum suscepit. Nam cum inter omnes constet fragile esse et infirmum hujusmodi aetatiiim consilium et multis captionilms suppositum, multoruin insidüs expositum: auxilium eis praetor hoc edicto pollicitus est et adversus captiones opitulationem. L\'lp. I. 1 pr. I). de minor. (IV, 4). Naast deze levenstijdperken, die van belang zijn met het oog op den algemeenen rechtstoestand van den persoon, komen hier en daar nog andere voor, waaraan enkele bijzondere rechtsgevolgen zijn verbonden. Zoo kan men eerst op zijn zeventiende jaar in rechte optreden, op zijn achttiende jndex worden, op zijn twintigste Jaar slaven vrijlaten (zie nader hierboven § 41). Om te kunnen arrogeeren moet men doorgaans zestig jaren oud zijn. De zeventig"

-ocr page 132-

		117 jarige leeftijd geeft de bevoegdheid zich van het waarnemen van ambten en bedieningen te verontschuldigen (zie hieronder II, §138). Soms wordt van eene plemi, piéertns gesproken, waaronder achttien jaren wordt verstaan. In adrogationibus cognitio vertitur, num forte minor sexaginta annis sit <]<iï adro- gat, quia magis libororuni croationi studere debeat: nisi forte morbus atlt valetudo in causa sit aut alia justa causa adrogandi, veluti si conjunctani sibi personam velit adoptare. Ulp. 1. 15 § 2 D. de adopt. (I, 7). Non tantum cum quis adoptat, sed et cura adrogat, major esse debet eo, quem sibi per adrogationem vel per adoptionem filium facit, et utique plenae pubertatis: id est decciu et octo annis eum praecederc debet. Modest. 1. 40 § 1 D. eod. § 52. GEZONDHEID. De toestand van het lichaam heeft in het algemeen geen invloed op de rechts- of handelingsbevoegdheid; wèl kan door ziekte tijdelijk liet verrichten van rechtshandelingen worden verhinderd. Lichamelijke gebreken hebben, uit den aard der zaak, onbekwaam- heid ten gevolge voor de rechtshandelingen, welke juist het gebruik van het gebrekkig orgaan vereischen; blinden, dooven en stommen kunnen geene rechtshandelingen verrichten, waarbij zien, hooren of spreken noodig is; gecastreerden kunnen niet trouwen noch adop- teeren. Zulke gebrekkige personen krijgen naar omstandigheden een vertegenwoordiger of verzorger (zie hieronder I, § 74 en II, § 142). „Morbus sonticus" est, qui cuique rei nocet. Javol. 1. UU D. de V. S. (L, 10\'). Quaesitum est, cura alter ex litigatoribus febricitans discessisset et judex absente eo pronuntiasset, an jure videretur pronuntiasse. Respondit: morbus sonticus etiam invitis litigatoribus ac judice diein differt. Sonticus au tem existimandtts est, qui cujusque rei agendae impedimento est. Litiganti porro quid magis impedimento est, quam motus corporis contra naturam , quem febrem appellant? Igitur si rei judicaudae tempore alter ex litigatoribus febrem habuit, res non videtur judicata. Potest tarnen dici esse aliquam et febrium differentiam: nam si quia sanus alias ac robustus tempore judicandi levissima febre eorreptus fuerit, aut si quis tam veterem quartanam habeat, ut in ea omnibus negotiis superesse soleat, poterit dici morbura sonticum non habere. Julian. 1. 00 D. de re jud. (XXXXII, 1). Verum est „morbum" esse temporalem corporis inbecillitatem, „vitinm" vero perpe- tuuni corporis impedimentum, veluti si talum excussit: nam et luscus utique vitiosus est. Modest. 1. 101 § 2 D. de V. S. (L, l(j). Mutum neque stipulari ne(iue promittere posse palam est. Idem etiam in surdo receptum est; quia et is qui stipulatur, verba promittentis, et qui promittit, verba stipulantis exaudire debet. Gajus, lnst. III § 105. Proinde si mutus surdusve quis sit, sine dubio a tutela excusabitur. Ili vero quos valetudo vel furor vel morbus perpetuus exctisat, etiam eas tutelas quas ante suscepe- rant deponunt. Alia causa aetatis est. Lmuinibus etiam eaptum (habere excusationem) Porcatio Faustino rescripsit imperator noster cum patre. — Item Furio Epaphrae, cum allegasset se nnum oculum amisisse et in alio periclitari, rescripsit, an propte?

-ocr page 133-

		118
		adversam valetudinem oculorum excusari deheret, praetorem acstiniaturnm. Hi etiam a susceptis exciisabuntur. Fragm. Vat. § 238, ij 23!l. His (|iii in ca causa simt, ut superesse rebus suis non possint, dare curatoreiu proconsuleni oportebit. Ulp. 1. 12 pr. D. de tut. et cur. (XXVI, 5). Van grooter beteekenis in rechte is de toestand van den geest. De krankzinnige, d. w. z. degene wiens geestvermogens geheel of gedeeltelijk gekrenkt zijn (Jurioms, mente captua, dementi), mist de handelingsbevoegdheid, behalve gedurende zijne heldere tusschen- poozen. Een curator treedt als vertegenwoordiger voor hem op. Qui furore cocpit, et statum et dignitatem in qua fait et magistratum et potestatem videtur retinere, sicut rei suae dominiuin retinct. Ulp. 1. 20 D. de statu hom. (I, 5). Adeo autcni retinet jus potestatis pater furiosus, ut et adquiratur illi comniodum ejus, iiuod filius adquisivit. Ulp. 1. 8 § 1 D. de his qui sui (I, (j). Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intellegit quid agat. Oajus, Inst. III § 100. Furiosum, sive stipulatitr sive promittat, nihil agere natura manifestum est. Ciajus I. 1 § 12 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Fmptionem et venditioncm eonsensum dcsiderare nee furiosi iillum essc eonsensum manifestum est. Intermissionis autcm tempore furiosos majores viginti quinque annis venditiones et alios quoslibet contractus posse facere non ambigitur. Diocl. et Maxim. 1. 2 C. de contr. empt. (IV, 38). Furiosum in suis indutiis ultimum condere elogium posse, licet ab antiquis dubi- tabatur, tarnen et retro principibus et nobis placuit: nunc autem hoc decidendum est, quod simili modo antiquos animos movit, si coepto testamento furor eum invasit.- Justinian. 1. 0 pr. C. qui fac. test. (VI, 22). Verkwisting wordt als eene soort zielsziekte beschouwd. Den ver- kwister kan door den praetor het beheer zijner goederen ontzegd worden. Zijn rechtstoestand is dan gelijk aan dien van een onmondige boven zeven jaren (zie verder hieronder I, § 74 en II, § 142). Lege duodecim tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio, quod moribus quidem ab initio introductum est. Sed solent hodie praetores vel praesides, si talem hominem invenerint, qui neque tempus neque finem expensarum habet, sed bona sua dilacerando et dissipando profudit, curatoren) ei dare exemplo furiosi: et tamdiu erunt ambo in curatione, quamdiu vel furiosus sanitatetn vel ille sanos mores receperit: quod si evenerit, ipso jure desinunt esse in potestate cura- torum. Ulp. 1. 1 pr. D. de cur. fur. (XXVII, 10). Moribus per praetorem bonis interdicitur hoc modo: Quando tibi bona pa- terna avitaque nequitia tu disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi ea re commercioque interdico. Paul. Sent., III, 4rt § 7. Divus Pius matris querellam de filiis prodigis admisit, ut curatorem accipiant, in haec verba: „Non est novum quosdam, etsi mentis suae videbuntur ex sermonibus compotes esse, tarnen sic tractare bona ad se pertinentia, ut, nisi subveniatur is, deducantur in egestatem. Eligendus itaque erit, qui eos consilio regat: nam aequum est prospieere nos etiam eis, qui quod ad bona ipsorum pertinet, furiosum faciunt exitum." Ulp. 1. 12 $ 2 D. de tut. et cur. (XXVI, 5).

-ocr page 134-

		119
		Is, cui honis interdictum est, stipulamlo sibi afli|iiirit, (radere vero non potest vel promittendo obtigari: et ideo nee fidejussor pro eo intervenire poterit, neut nee pro furioso. ülp. I. I» D. de V. O. (XXXXV, 1). Mutii8 surdus fnriosiis itemque prodigus, cni lege bonis interdictum est, tcstamen- tum facere non possunt: inutus, quoniam verba nunenpationis loqui non potest: surdus, quoniam verba familiae emptoris exaudire non potest: ftiriosus, quoniani meiitem non habet, ut testari de sua re possit: prodigus, quoniam oommerciu ïIIX interdictum est et ob id familiam mancipare non potest. Dip. Fragm., XX ij 13. Furioei vel ejus, cui bonis interdictum git, nulla voluntaa est. Pomp. 1. 40 D. de K. J. (L, 17). § 53. WOONPLAATS. Het is in verschillende opzichten van helang te weten, waar iemand rechtens geacht moet worden te zijn. Jn het puhlieke recht doet zich de vraag naar het domicilie voor, o. a. ten aanzien van de waarneming van ambten en bedieningen; privaatrechtelijk is daarvan o. a. de aanwijzing van den bevoegden rechter afhankelijk (zie hieronder 1, § 101). Juris ordlnem converli postulas, ut non actor rei forum, sed reus actoris sequatur: nam ubi domicilium habet reus vel tempore contractus habuit, Itcet hoc putsten trans- tulerit, ibi tantum eum conveniri oportet. Dioel. et Maxim. 1. 2 C. de jurisd. (III, 13). Iemand wordt geacht zijn domicilie te hebben op de plaats, waar het middelpunt is van zijne huiselijke werkzaamheden en burgerlijke levensbetrekkingen, al houdt hij zich ook niet voortdurend daar op. .....Sed de ea re constitutum esse eam domum unieuique nostrum debere cxisti- mari, ubi quigque sedes et tabulas haberet suarumque rerum eonstitutionem feeisset... Alfen. 1. 203 D. de V. S. (L, 16). Et in codem loco singulos habcre domicilium non ambigitur, ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constituit, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est, peregrinari videtur, quo si rediit, peregri- nari jam destitit. Dioel. et Maxim. 1. 7 § 1 C. de incol. (X, 40). Si quis negotia sua non in colonia, sed in municipio semper agit, in illo vendit etnit contrahit, in eo foro balineo spectaculis utitur, ibi festos dies celebrat, omnibus denique municipii commodis, nullis coloniarum fruitur, ibi magis habere domicilium, quam ubi colendi causa deversatur. Ulp. 1. 27 § 1 D. ad inun. (L, lï. Sola domus possessio, quae in aliena civitate comparatur, domicilium non facit. Papin. 1. 17 § 13 D. eod. De woonplaats berust óf op vrije keuze of op aanwijzing door de wet. De vrijwillige woonplaats wordt bepaald door de daad der vestiging met het voornemen op die plaats te verblijven. De Romeinsche juristen houden het, ofschoon zij aarzelen, voor mogelijk, dat iemand meer dan één of in het geheel geen domicilie heeft. Nee ipsi, qui studiorum causa aliquo loei morantur, domicilium ibi habere cre- dnntur. nisi deeom annis transaetis eo loei sedes sibi eonstituernnt, seeiindum epistu-

-ocr page 135-

		120
		lam divi Hadriani, nee pater, qni propter filiuin studenteni freqnentius ad eum eommeat. — Sed si aliis rationibus doiniciliura in splendidissima civitate Eaodice- nornni habere probatus fueris, mendaciuni, quo minus muneribus fungaris, non pro- derit. Alex. 1. 2 C. de incol. (X, 40). Doniicilium re et facto transfertur, non nuda eontestatione: sicut in his exigitur, qui negant se posse ad niunera ut incolas vocari. Paul. 1. 20 D. ad mun. (L, 1). Labeo indicat eum, qui pluribus locis ex aequo negotietur, nusquam doniicilium habere: quosdam autem dicere refert pluribus locis eum incolam esse aut doniicilium habere: qnod verbis est. Paul. 1. 5 D. eod. Viris prudentibus placuit duobus locis posse aliquem habere doniicilium, si utru- bique ita se instruxit, ut non ideo minus apud alteros se collocasse videatur. Ulp. 1. 6 § 2 D. eod. Celsus libro primo digestorum tractat, si quis instructus git duobus locis aequaliter neque bic quam illic minus frequenter commoretur: ubi doniicilium habcat, ex desti- natione animi esse aceipiendum. Kgo dubito, si utrubique destinato sit animo, an jiossit quis duolius locis doniicilium habere. Et veruni est habere, lieet difficile est: quemadmodum difficile est sine domicilio esse quemquam. Puto autem et hoc proce- dere posse, si quis domicilio relicto naviget vel her faciat, quaerens quo se eonferat atque ubi eonstituat: nam hunc puto sine doiuicilio esse. Ulp. I. 27 § 2 D. eod. Eene wettelijke woonplaats hebben getrouwde vrouwen, nam. bij haren man (zie hieronder II, § 125); wettige kinderen bij den vader, onwettige bij de moeder, zoolang zij zelf geene andere hebben gekozen; ambtenaren en soldaten daar waar zij dienst doen; vrijge- latenen bij hun vroegeren meester. Vidua muiier amissi mariti doniicilium retinet exemplo clarissimae personae per inarituiu factae: sed utrumque aliis intervenientibus nuptiis permutatur. Paul. 1. 22 S 1 D. eod. Ea, quae desponsa est, ante contractas nuptias suum non mutat doniicilium. Modest. 1. 32 D. eod. Senatores in sacratissima urbe domieilium dignitatis habere videntur. Valent. Theod. et Arcad. 1. 8 C. de iueol. (X, 40). Munieipes simt liberti et in eo loco, ubi ipsi doniicilium sua voluntato tulerunt, nee aliquod ex hoc origini patroni faciunt praejudicium et utrubique muneribus adstringuntur. Paul. 1. 22 § 2 D. ad mun. (L, 1). Naast het doniicilium komt nog in aanmerking de origo, patria, het burgerrecht in eene bepaalde gemeente. Cives quidcin origo iiianumissio adlectio adoptio, incolas vero, sicut et divus Hadrianus edicto suo manifestissime declaravit, doniicilium facit. Diocl. et Maxim. 1. 7 pr. (\'. de incol. (X, 40). Municipem aut nativitas facit aut nianumissio aut adoptio. Ulp. 1. I pr. D. ad mun. (L, 1). Roma coiiiniunis nostra patria est. Modest. 1. 33 D. eod. Incola et his inagistralilms parere debet, apud quos incola est, etillis, apud quos civis est: nee tantum niunieipali jurisdictioni in utroque munieipio subjectus est, verum etiani omnibus publicis muneribus fungi debet. Ciajus 1. 29 D. eod.

-ocr page 136-

		121
		§ 54. VERWANTSCHAP Tl\'SSCHEN VERSCHILLENDE PERSONEN. A. WETTIGE EN ONWETTIGE GEBOORTE. Een kind is wettig, wanneer het is geboren uit een wettig huwelijk. Het wordt gerekend uit een wettig huwelijk te zijn geboren, als het ter wereld is gekomen niet vroeger dan 182 dagen na de vol- trekking van het huwelijk en niet later dan 300 dagen na de ontbinding daarvan. Voor allen, die binnen deze tijdgrenzen geboren zijn, geldt het vermoeden, dat zij den man tot vader hebben; tegenbewijs wordt echter toegelaten. Septiin» mense nasci perfectum partum jam reecptuni est propter auctoritatem doctissimi viri Hippocratis: et i<leo credendum est eum, qui ex justis1 nuptiis septimo mense natus est, justum filium esse. Paul. 1. 12 D. de statu hom. (I, 5). Post deeem menses mortis natus non admittetur ad legitimam hereditatem. — De eo autem, qui centensimo octogensimo secundo die natus est, Hippoerates scripsit et divus I\'ius pontitieibus rescripsit justo tempore videri natum , nee videri in servi- tntein eonceptum, eum mater ipsius ante centensimum oetogensimuni seeundum diem esset nianumissa. Ulp. 1. 3 § 11, § 12 D. de suis (XXXVIII, 16). Filium eum definimus, qui ex viro et uxore ejus nascitur. Sed si fingamus afuisse maritiim verbi gralia per decennium, reversum anniculum invenisse in domo sua, placet nobis Juliani sententia hunc non esse mariti filium. Non tarnen ferondum Julianus ait eum, qui eum uxore sua adsidue moratus nolit filium adgnoscero quasi non suum. Sed mihi videtur, quod et Scaevola probat, ai eonstct niaritum aliquamdiu eum uxore non concubuisse infirmitate interveniente vel alia causa, vel si ea vale- tudine pater familias fuit ut generare non possit, hunc, qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse. Ulp. I. ü D. de his qui sui (I, G). Defuncto marito adulterii rea muiier postulatur, quae propter impuberem filium vult dilationem ab accugatore impetrare: an debeat audiri ? Kespondi: non videtur mihi confugere ea muiier ad justam defensionem, quae aetatem filii praetendit ad eludcndam legitimam aceusationem: nam non utique erimen adulterii, <|iiod mulieri obicitur, infanti praejudicat, eum possit et illa adultera esse et impubes defunctuin patrem habuisse. Papin. 1. 12 § 8, § 9 D. ad leg. Jul. de adult. (XXXXVIII, 5). Allen, die niet uit een wettig huwelijk geboren zijn, zijn onwettig. Zij hebben rechtens geen vader of vaderlijke verwanten; ten aanzien der moeder en der moederlijke verwanten staan zij met wettige gelijk. Bijzondere regels gelden: 10. voor de kinderen eener concubina (zie hieronder II, § 122); 2°. voor kinderen, in overspel of bloedschande verwekt. De overigen heeten: spurii, volgo cnnc.epti, volgo quaesiti. Cum legitimae nuptiae factae sint, patrem liberi sequuntur: vulgo quaesitus matrem sequitur. Cels. 1. lil D. de statu hom. (I, 5). Parentes etiam eos accipi Labeo existimat, qui in servitute susceperunt: nee tarnen , ut Severus dieebat, ad solos justos liberos: sed et si vulgo quaesitus sit filius, matrem in jus non vocabit, Ulp. 1. 4 § 3 D. de in jus voc. (II, 4). quia semper certa est, etiam si vulgo conceperit: pater vero is est, qtiein nuptiae demonstrant. Paul. 1. 5 D. eod. Qui matre quidem corta, patre autem incerto nati sunt, spurii appollantur. Ulp. Fragni., IV § 2.

-ocr page 137-

		122
		Vulgo ooncepti dicuntur qni patrem demonstrare non possunt, vel qui possunt quidem, sed eum habent, (iiiein habere non Heet. Qui et spurii appellantur naga il/v axogar. Modest. I. 23 D. de statu hom. (I, 5). r>go si quis nefarias atque incestas nuptias contraxerit, ncque uxoruin hal>ere videtur neque liberos; itaque bi qui ex eo coitu nascuntur, inalrcin quidem habere videntur, patrem vero non utique; nee oh id in potestate ejus sunt, sed tales sunt quales sunt hi quos mater vulgo eoncepit; nam et hi patrem hal>ere non intellegunlur, eum is etiam incertus sit; unde solent spurii filii appellari, vel a Graeca voce quasi cmoQa&t)v concepti, vel «juasi sine patre filii. Gajus, Jnst. 1 § (34. Modestinus respondit non ideo minus ad aviae maternae hona ah intestato nei>otes admitti, quod vulgo quaesiti proponuntur. Modest. 1. 8 D. unde cogn. (XXXVIJI, 8). § 55. VERVOLG. B. AVM4NATIO EN COGNATIO. (Inst. Lib. 1, Tit. 15: de legitima adgnatorum tutela. Lib. 3, Tit. 2: de legitima adgnatorum successione. Lib. 3, Tit. 6: de gradibus cognationis). De verwantschap wordt bij de Romeinen onderscheiden in natuur- lijke (eognatio) en burgerlijke (adgnatio). Bloedverwantschap (eognatio) is de betrekking tusschen personen, die óf van elkaar afstammen of een gemeenschap pelij ken stam- vader hebben. Adgnatio is een civielrechtelijk begrip. Zij berust op de vaderlijke of echtelijke macht van den Romeinschen huisvader, den grondslag der Romeinsche familie (zie hierboven § 45). Het is de betrekking tusschen hen, die aan dezelfde vaderlijke of echtelijke macht zijn onderworpen, of die dit zouden zijn, indien de gemeenschappelijke machthebber nog leefde. .... Coniinuni jure familiam dicimus omnium adgnatorum.... Item appellatur familia plurium personarum, quae ah ejusdem ultimi genitoris sanguine profici- scuntur .... TJlp. 1. 195 § 2, § 4 D. de V. S. (L, 16). C\'ognati autem appellat! sunt quasi ex uno nati, aut, ut I^aheo ait, quasi commune nascendi initium habuerint. Ulp. 1. 1 § 1 D. unde cogn. (XXXVJH, 8). Sunt autem agnati per virilis sexus pei-sonas cognatione juncti, (juasi a [latre cognati, veluti frater eodem patre natas, fratris filius neposve ex eo, item patruus et patrui filius et nepos ex eo. At hi qui per ferninini sexus personas cognatione conjuugunlur, non sunt agnati, sed alias naturali jure cognati. Itaque inter avun- culum et sororis filiura non agnatio est, sed eognatio. Item amitac, materterae filius non est mihi agnatus, sed cognatus, et invicem scilicet ego illi eodem jure con- jungor, quia qui nascuntur, patris, non matris familiam secuntur. (iajus, Inst. I § 156. Vocantur autem agnati qui legitima cognatione juncti sunt. Legitima autem co- gnatio est ea quae per virilis sexus personas conjungitur. Itaque eodem patre nati fratres agnati sihi sunt, qui etiam consanguinei vocantur, nee requiritur an etiam matrem eandem habuerint. Item patruus fratris filio et invicem is illi agnatus est. Eodem numero sunt fratres patrueles inter se, id est qui ex duobus fratribus pro- generati sunt, quos plerique etiam consobrinos vocant. Qua ratione scilicet etiam ad plures gradus agnationis pervenire poterimus. (iajus, Inst. III § 10.

-ocr page 138-

		123
		Agnali sunt a patre cognati virilis sexus per virilem sexum descendentes ejusdem familiac, veluti patrui, fratres, filii fratris, patrueles. ülp. Fragm., XI § 4. De adgnatio, als rechtsbegrip, kan ook kunstmatig in het leven worden geroepen, bijv. wanneer door adoptie de vaderlijke macht wordt gevestigd, of wanneer de vrouw zich begeeft in de echtelijke macht van den man; zij kan evenzoo weder worden opgeheven, bijv. wanneer door emancipatie de band der vaderlijke macht wordt verbroken. Sed agnationis quidem jus oapitis deminutione perimitur, cognationis vero jus eo modo non coimuutatur, <juia civilis ratio eivilia quidem jura corrumpere potcst, naturalia vero non potest. GajttB, Inst. I § 158. Agnatos autern oapitc deminutos non seeundo gradu post suos heredes voeat, id est non eó gradu voeat quo per legein vocarentur, si capite deniinuti non essent, sed tertio proximitatis noinine; Heet enim eapitis deminutione jus legitiinuin perdi- derint, certe cognationis jura retinent. Itaque si quis alius sit qui integruni jus agnationis habebit, is potior erit, etianisi longiore gradu fuerit. Gajus, Inst. III § 27. Inter adgnatos igitur et cognatos hoc interest quod inter genus et speeiem: nam qui est adgnatus, et cognatus est, non utique autem qui eognatus est, et adgnatus est: alterum enim civile, alteruni naturale nomen est. Paul. 1. 10 § 4 D. de grad. (XXXVIII, 10). Cognationis substantia bifariain apud Romanos intellegitur: nam quaedam cogna- tiones jure civili, <iuaedam naturali eonectuntur, nonnumquam utroque jure concur- rente et naturali et civili copulatur cognatio. Et quidem naturalis eognatio per se sine civili cognatione intellegitur quae per feniinas descendit, (piae volgo liberos peperit. Civilis autem per se, quae etiam legitima dieitur, sine jure naturali cognatio eonsistit per adoptionem. Utroque jure consistit eognatio, cum justis nuptiis con- tractis copulatur. Sed naturalis quidem cognatio hoc ipso nomine appellatur: civilis autem cognatio licet ipsa quoque per se plenissime hoe nomine vocetur, proprie tarnen adgnatio vocatur, videlicet quae per mares contingit. Modest. 1. 4 § 2 D. eod. De verwantschap openbaart hare gevolgen vooral met betrekking tot de voogdij (zie hieronder II, § 137) en het erfrecht; verder komt zij in aanmerking als huwelijksbeletsel (zie hieronder II, § 124), in het procesrecht, enz. Oudtijds worden de meeste dezer werkingen verbonden aan de adgnatio. Later verkrijgt allengs ook de cognatio beteekenis, totdat Justinianus in Nov. CXVIII beide genoegzaam gelijkstelt, waarbij de natuurlijke verwantschap op den voorgrond treedt. Similiter non admittuntur cognati qui per feminini sexus personas neeessitudine junguntur; adeo quidem, ut nee inter matrem et filium filiamve ultro citroque here- ditatis capiendae jus conpetat, praeterquam si per in manum conventionem consan- guinitatis jura inter eos constiterint. Gajus, Inst. III § 24. Lex Cornelia de injuriis competit ei, qui injuriarum agere volet ob eam rem, quod se pul8atum verberatumve domumve suam vi introitam esse dicat. Qua lege cavetur, ut non judieet, qui ei qui agit gener socer, vitricus privignus, sobrinusve est propiusve eoruin quemquem ea cognatione adfinitateve attinget, quive eornm ejus parentisve enjus eorum patronus erit. Lex itaque Cornelia ex tribus causis dedit aetionem: quod quis pulsatus vorberatusve domusve ejus vi introita sit. Apparet

-ocr page 139-

		124
		igitur omncm injuriam, quae manu fiat, lege Cornclia contincri. Ulp. 1. 5 pr. D. de injur. (XXXXVII, 10). Personae igitur cognatorum exoipiuntur his verbis: „sive quis cognatus cognata inter se, duni sobrinus sobrinave propiusve eo sit, sive quis in alterius potestato manu mancipiove erit, qui eos hae eognatione attinget quorumve is in potestate manu mancipiove erit, eis omnibus inter se donare eapere liceto." Fragni. Vat. § 298. De verwantschap is of verwantschap in de rechte lijn, de betrek- king tusschen personen die van elkaar afstammen (opgaande, neder- dalende rechte lijn; adscendenten, descendenten); öf verwantschap in de zijlijn, de betrekking tusschen hen, die denzelfden stamvader hebben. De broeders en zusters worden nog onderscheiden in volle en halve broeders en zusters (consntu/uinei: die denzelfden vader hebben; uterini: die dezelfde moeder hebben). De verwantschap wordt gemeten naar graden. Om den afstand te leeren kennen tusschen twee personen, telt men het aantal geboorten, zonder den gemeenschappelijken stamvader mede te rekenen. Juris consultus cognatorum gradus et adfinium nosse debet, quia legibus hereditates et tutelae ad proximum queinque adgnatum redire consuerunt: sed et edicto praetor proximo cuique cognato dat bonorum possessionem: praeterea lege judiciorum publi- corum contra adfines et cognatos testimonium inviti dicere non cogimur. Paul. 1. 10 pr. D. de grad. (XXXVIII, 10). (iradus cognationis alii superioris ordinis sunt, alii inferioris, alii ex transverso sive a latere. Superioris ordinis sunt parentes. Inferioris liberi. Ex transverso sive a latere fratres et sorores liberique eorum. Gajus 1. 1 pr. D. eod. —téfifiaza cognationum directo limite in duas lineas separantur, quariim altera superior, altera inferior: ex superiore autem et secundo gradu transversae lineae 2>endent, quas omnes latiore traetatu habito in librum singularem conteximus. Paul. 1. (I D. eod. Nam quotiens quaeritur, quanto gradu quaeque persona sit, ab eo incipiendum est cujus de eognatione quaerimus: et si ex inferioribus aut superioribus gradibus est, recta linea susum versum vel deorsum tendentium faeile inveniemus gradus, si per singulos gradus proximum queuique DUineramus: nam qui ei, qui mihi proximo gradu est, proximus est, secundo gradu est mihi: similiter enim aeeedentibus singulis crescit numerus. Idem faciendum in transversis gradibus: sic frater secundo gradu est, quon- ia.iti pal ris vel matris persona, per quos conjungitur, prior numeratur. — Gradus autem dicti sunt a similitudine scalarum locorumve proclivium, quos ita ingredimur, ut a proximo in proximum, id est in eum, qui quasi ex eo nascitur, transeamus. Paul. 1. 10 § 9, § 10 ü. eod. Appellations „parentis" non tantum pater, sed etiam avus et proavus et deinceps omnes superiores continentur: sed et mater et avia et proavia. Gajus 1. 51 D. de V. S. (L, lfi). „Liberorum" appellatione nepotes et pronepotes ceterique qui ex his descendunt continentur: hos enim omnes suorum appellatione lex duodeeim tabularuin compre- hendit. Totiens enim leges necessariam ducunt cognationem singulorum nominibus uti (veluti filii, nepotis, pronepotis ceterorumve qui ex his descendunt), quotiens non omnibus, qui post eos sunt, praestituni voluerint, sed solis his Buccurrent, quos nominatim enumerent. At ubi non personis certis, non quibusdam gradibus praesta- tur, sed omnibus, qui ex eodem genere orti sunt, liberorum appellatione compre* hendunlur. Callistr. 1. 220 pr. D. eod.

-ocr page 140-

125

Mogelijk is ook eene meervoudige verwantschap tusschen dezelfde personen.

Miroavia

proavus\\

I \\avia

f/alr-aus (m

Q) [p] »ia ter Ir ra t/vunru/ux

OP Ir] @ [v]\'"/"\'\'•

uroii£ulis

§ f>6. VERVOLG. 0. ZWAGERSCHAP. Zwagerschap (aanverwantschap, adfinitm) is de betrekking, die door een huwelijk ontstaat tusschen den eenen echtgenoot en do bloedverwanten van den anderen. Verder strekt zij zich in rechte niet uit. Graden bestaan er bij de zwagerschap eigenlijk niet, doch men neemt aan, dat in denzelfden graad, waarin iemand bloedver- want is van den eenen echtgenoot, hij aanverwant is van den anderen. A is gener van E en F; B is nurus van C en D; E is socer van A, C van B; F is socrus van A, D van B; I is glos van B; K levir van A; A is vitricus van H; B noverca van G; H is privigna van A, G privignus van B; G en H zijn noch bloed- noch aanverwanten. Sed quoniam qnaedam jura inter adfines quoque versantur, non alicmim est hoc loco de adfinilms quoque breviter disserere. Adfines sunt viri et uxoris cognati, dicti ab eo, quod duae cognationeB, quae diversae inter se sunt, per nnjitias copu- lantur et altera ad allerius OOgnatioois finem aeeedit: namque eonjungendae adfinitatis

-ocr page 141-

		126
		causa fit ex nuptiis. — Nomina vero eorum haec sunt: socer socrus, getier iiunis, noverca vitricus, privignus privigna. — Gradus auteni adfinitati niilli simt. — In adoptionem datus aut emaneipatus quascumque cognationes adfinitatesqiio habnit, retinet, adgnationis jura perdit. Sed in rara familiaal, ad quant per adoptionem venit, neuio est 511 i cognatus praeter patrem eosve, quibus adgnaseitur, adfinis autem ei omnino in ea familia uemo est. Modest. 1. 4 § 3—§ 5, § 10 D. de grad. (xxxvni, io). Excipiuntur et adfinium personae ut privignus privigna, noverca vitricus, socer socrus, gener nurus, vir et uxor, sponsus sponsa. Fragni. Vat. § 302. Xon ideo minus uxor jure heres videtur instituta, quod non uxor, sed adfinis testamento nominata est. Gordian. 1. 5 C. de her. inst. (VI, 24). Zwagerschap geeft geen erfrecht en verplicht niet tot voogdij; zij werkt wel in het proces en inzonderheid als huwelijksheletsel (zie hieronder II, § 124). Zij houdt op door de ontbinding van het huwelijk, waardoor zij ontstaan is, terwijl zij dan echter juist als huwelijksheletsel blijft nawerken. Lege Julia judiciorum publicorum eavetur, ne invito denuntietur, ut testimonium litis dicat adversns weerom generum, vitrieuni privignum, sobrinum sobrinoni, so- brino sobrina natum, eosve qui priore gradu sint .... Paul. 1. 4 D. de test. (XXII, 5). Sed in hac adfines qui sunt tempore donationis excipiuntur, idemqne eliam divue Pius rescripsit; leges enim, quae voluissent etiam eos excipere qui fuissent, nomi- natim i<l cavisse. Fragm. Vat. § 303. Adfinilates non eas aecipere debemus, (juae quondam fuerunt, sed praesentes. UIp. 1. 3 § 1 D. de postul. (III, 1). Item (se. uxorem ducere non licet) eam quae mihi quondam socrus aut nurus aut privigna aut noverca fnit. Ideo autem diximus „quondam", quia si adhuc constant eae nuptiae, per quas talis adfinitas quaesita est, alia ratione mihi nupta esse non potest, quia neque eadem duobus nupta esse potest, neque idem duas uxoi\'es habere. Gajus, Inst. I § 63. Inter privignos eontrahi nuptiae possunt, etsi fratrem communem ex novo parentium matrimonio susceptum habeant. Papin. 1. 34 § 2 D. de R. N. (XXIII, 2). § 57. RECHTSPERSONEN. Tegenover de natuurlijke staan de rechtspersonen (zie hierboven § 33). Wanneer eenige menschen een geoorloofd doel willen bereiken, dat echter hunne individueele krachten en levensduur te boven gaat, en dat onafhankelijk moet blijven van hunne tijdelijke be- langen en middelen, van hun veranderlijken wil, inzonderheid wanneer zij eigen aansprakelijkheid willen afsnijden, kunnen zij te zamen eene vereeniging oprichten, met dit gevolg, dat die vereeni- ging, niet hare leden afzonderlijk of gezamenlijk, als subject van rechten en verplichtingen wordt aangemerkt. Ook een enkel mensch kan zich een doel voorstellen, dat hij niet bereiken kan dan door zijn vermogen geheel of gedeeltelijk te ont- trekken aan zijne erfgenamen en te verheffen tot een zelfstandig rechtssubject, dat onafhankelijk blijft van de lotswisselingen,

-ocr page 142-

		127
		waaraan het vermogen van bijzondere personen blootstaat (stichtingen, piae causae). Ten einde de verwezenlijking mogelijk te maken van deze ver- schillende doeleinden, die hetzij eene vereeniging van menschen, hetzij een enkel mensch zich voorstelt, zijn de rechtspersonen ontstaan en erkend. Ook hier dient het recht om de belangen van den mensch te bevredigen; doch dit geschiedt hier op die wijze, dat rechtsbevoegdheid wordt verbonden, persoonlijkheid wordt toe- gekend aan iets, dat niet is een levende mensch. De onderlaag, waarop de persoonlijkheid wordt gebouwd — het in werkelijkheid aanwezige iets, waaraan de rechtsorde de hoedanigheid van rechtssub- ject toeschrijft, is tweeërlei: het is of eene vereeniging van menschen (corporatie) öf een afgescheiden kapitaal of vermogen (stichting). Van de corporaties, met rechtspersoonlijkheid toegerust, komen in het Romeinsche recht vooral de volgende soorten voor: 10. de Staat — als vermogenssubject gewoonlijk fiscus genoemd. Eerst in den Keizertijd wordt deze, waar hij als drager van rechten en verplichtingen met bijzondere personen in aanraking komt, aan de gewone regels van het privaatrecht onderworpen geacht. Hij geniet daarbij verschillende voorrechten (zie bijv. hieronder II, § 170). De jkcus vormt overigens slechts één rechtspersoon, al wordt somtijds uit een administratief oogpunt, in het belang van een ordelijk beheer, tusschen de verschillende afdeelingen eene scheiding gemaakt, welke op privaatrechtelijk gebied invloed oefent. Quodcumque privilegii fisco oompetit, hoe idem et Caesaris ratio et Augustae habere solet. Ulp. 1. (5 § 1 D. de J. F. (XXXXIX, 14). Liberari fidejussores, quotiens fiscus tam creditori quam debitori, licet diversis stationibus, succedit, jus certum est. Qiiod et in tua persona proeuratores mei custo- dient. Alex. 1. 2 C. de solut. (VIII, 42). Et senatus censuit et saepe rescriptum est eompensationi iu causa fiscali ita denmm locum esse, si eadem statio quid debeat quae petit. Hoc juris propter confusionem diversorum officiorum tenaciter servandum est. Si quid autem tibi ex ca statione cujus mentionem fecisti deberi constiterit, quam primum recipies. Antonin. 1. 1 O. de eompens. (IV, 31). 2°. Stedelijke gemeenten (civitates, municipia, municipes, respnblicae, coloniae, enz.). 30. Godsdienstige vereenigingen van priesters en priesteressen (collegia templorum). 40. Vereenigingen van beambten (decuriae scribarum, librariorum, fiscalium, censualiwm, ordo decurionum). 5°. Vereenigingen van handwerkslieden, gilden (collegia pistorum, naviculariorum, fabrorum). 6°. Vereenigingen tot gezellig verkeer en tot staatkundige doel- einden (sodalitia, sodalitates, collegia sodalitia). 7°. Vereenigingen tot wederkeerige ondersteuning (collegia tenuio- rum), bijv. begrafenisfondsen (collegia funeraticia).

-ocr page 143-

		128
		Mandatis principalibus praecipitur praesidibus provinciarum, ne patiantur esse collegia sodalicia nove milites collegia in castria habcant. Sed permittitur tenuioribus stipem uieustruaiu conferre, dum tarnen seniel in mense coeant, ne sub praetextu bujusmodi illieitum collegium eoeat. Quod non tantum in urbe, sed et in Italia et in provinciis locum habere divus quoque Severus rescripsit. Marciau. I. 1 pr. D. de eolleg. (XXXXV11, 22). Adeo morte soeii solvitur soeietas, ut nee ab initio paeisci possimus, ut heres etiam succedat societati. Ilaec ita in privatis sociotatibus ait: in societate vectigalium nihilo minus inanet soeietas et post ïnortem alieujus, sed ita demmn, si pars defuncti ad personam beredis ejus adscripta sit, ut heredi quoque eonferri oporteat..... Pomp. 1. 59 pr. I). pro socio (XVII, 2). 8°. Vereenigingen tot winstbejag (societatm vectigalium publicorwm, aurifodinarum, argentifodinarum, salinarum). Deze laatste hebben vele punten van aanraking met de maatschap. Voorbeelden van statuten van verschillende dergelijke vereenigingen vindt men bij Bruns, Fontes juris, pars prior, bl. 345 vlg. Eene vereeniging of corporatie ontstaat, wanneer zich eenige per- sonen met een gemeenschappelijk en geoorloofd doel vereenigen tot het in het leven roepen van een zelfstandig rechtssubject. Of eene vereeniging, om als rechtspersoon te kunnen optreden, bijzondere erkenning van staatswege behoeft, of dat zij, mits niet behoorende tot de verboden vereenigingen, krachtens algemeenen rechtsregel die hoedanigheid kan aannemen, is naar Romeinsch recht betwist. Neratius Priscus tres facere existimat „collegium", et hoc magie seqnendnm est. Marcell. 1. 85 D. de V. S. (L, 10). Noque soeietas neque collegium neque hujusmodi corpus passim omnibus habere conceditur: nam et legilms et senatus consultis et principalibus constitutionibus ea res coercetur. Paucis admodum in cansis concessa snnt hujusmodi corpora: ut ecce vectigalium publicoruni sociis permissum est corpus habere vel aurifodinarum vel argentifodinarum et salinarum. Item collegia Romaecerta sunt, quorum corpus senatus consultis atque constitutionibus principalibus confirniatum est, veluti pistorum et quorundum aliorum, et naviculariorum, qui et in provinciis sunt. Oajus 1. 1 pr. 1). quod cujusc. univ. (III, 4). Collegia si qua fuerint illicita, inaudatis et constitutionibus et senatus consultis dissolvuntur: sed permittitur eis, cum dissolvuntur, pecunia» communes si (pias babent dividere pecuniamque inter se partiri. Marcian. 1. 3 pr. D. de eolleg. (XXXXVII, 22). .... collegia, praeter antiqua et legitima, dissolvit .... Sueton., Octavius, 32. SC. de postulatione Kyzicenorum ex Asia, qui dicunt, ut corpus, quod appellatur Neon et habont in civitate sua, auctoritate amplissimi ordinis eonfirmetur . . . . SC. de Cyzieenis a. 138—160. Bruns, t. a. p., bl. 197. De rechtspersoon is, naar haren aard, niet vatbaar voor die rechts- betrekkingen, die het feitelijk bestaan van een mensch tot voorwaarde hebben: huwelijk, vaderlijke macht, bloedverwantschap. Haar gebied is beperkt tot het vermogensrecht. Zij kan bezit, eigendom, erfdienst- baarheden en vruchtgebruik verwerven, dit laatste recht echter voor niet langer dan honderd jaren. Zij kan zich aan derden en derden aan zich verbinden, en in rechtsgedingen zoowel eischendo als

-ocr page 144-

		129
		verwerende optreden. Op wettelijk erfrecht, voorzoover het op bloedverwantschap berust, kan de rechtspersoon geen aanspraak maken. Erven krachtens testament kunnen de Staat en later ook de steden, verder echter alleen die corporaties, welke daartoe bijzondere vergunning hebben verkregen. Legaten kunnen aan de rechtspersonen worden nagelaten. Item uiunicipes ad exhibenduiu conveniri possunt, quia facultas est restituendi: nam et possidere et usucapere eos posse eonstat. Idem et in eollegiis ceterisque cor- poribus dicendnm erit. Ulp. 1. 7 § 3 D. ad exhib. (X, 4). Quibus anteni permissimi est corpus habere collegii societatis sive eujusque alterius eorum nomine, proprinm est ad exemplum rei publicae habere res communes, arcani communem et actorem sive syndicum, per quem tamquam in re publiea, quod coui- muniter agi fierique oporteat, agatur fiat. Gajus 1. 1 § 1 D. quod cujusc. univ. (Hl, 4). Non dubito, quin fundo municipuni per servum recte servitus adquiratur. Javol. 1. 12 D. de serv. (VIII, 1). An usus fructus nomine actio municipibus dari debeat, quaesitum est: periculuni enim esse videbatur, ne perpetuus fieret, quia neque morte nee facile eapitis derai- nutione periturus est, qua ratione proprietas inutilis esset futura semper abseedente usu fructu. Sed tarnen placuit dandam esse actionem. Unde sequens dubitatio est, quousque tuendi essent in eo usu fructu municipes: et placuit centum annos tuendos esse municipes, quia is finis vitae longaevi hominis est. Gajus 1. 56 D. de usu fr. (VII, 1). Sicut municipum nomine actionem praetor dedit, ita et adversus eos justissime edieendum putavit. Sed et legato, qui in negotium publicum sumptum fecit, puto dandam actionem in municipes. Ulp. 1. 7 pr. D. quod cujuse. univ. (III, 4). Si tibi cum municipibus hereditas communis erit, familiae erciscundae judicium inter vos redditur. Idemque dicendnm est et in finium regundorum et aquae pluviae arcendae judieio. Pomp. 1. 9 D. eod. Collegium, si nullo speciali privilegio subnixum sit, hereditatem capere non posse dubium non est. Diocl. et Maxim. 1. 8 C. de hered. inst. (VI, 24). Si quid relictum sit civitatibus, omne valet, sive in distributionem relinquatur sive in opus sive in alimenta vel in eruditionem puerorum sive quid aliud. Marcian. 1. 117 D. de legat. I. (XXX). Cum senatus temporibus divi Marci permiserit eollegiis legare, nulia dubitatio est, quod, si corpori cui Heet coire legatum sit, debeatur: cui autem non Heet si legetur, non valebit, nisi singulis legetur: hi enim non quasi collegium, sed quasi certi homines admittentur ad legatum. Paul. 1. 20 D. de reb. dub. (XXXIV, 5). Alle rechten, die de vereeniging verkrijgt, alle verplichtingen die door haar worden aangegaan, vonnissen die te haren behoeve of tegen haar worden uitgesproken, raken niet de individueele leden, maar alleen de eenheid, de rechtspersoon. Zij wordt eigenaar, schuldeischer of schuldenaar. Daar zij eene zelfstandige, van die harer leden afgescheidene persoonlijkheid heeft, kunnen er tusschen haar en de leden overeenkomsten gesloten en processen gevoerd worden; de leden kunnen zakelijke rechten hebben op de goederen der vereeniging, en omgekeerd. MODDERMAN— DRUCKER—TICHELAAR, Rom. reckt. I, 3e druk.                          9

-ocr page 145-

		130
		tJniversitatis simt, non singulorutn veluü quae in civitutibus simt theatt\'a et stadia et similia et si qua alia gunt communia eivitatium. Ideoque nee servus communis eivitatis singulorum pro parte intellegitur, sed universitatis et ideo tam contra eivein quant pro eo posse servum eivitatis torqueri divi fratres reseripsernnt. Ideo et libertus eivitatis non habet necease veniam edieti petere, si voeet in jus aliquem ex civibus. Marcian. I. 6 S 1 D. de div. rer. (I, 8). Si quid universitati debetur, singulis non debetur: nee quod debet universitas singuli debent. Ulp. 1. 7 § 1 D. quod eujuse. univ. (III, 4). Qui manumittitur a corpore aliquo vel eollegio vel civitate, singulos in jus vocabit: nam non est illorum libertus. Sed rei publicae honorem habere debet et si adversus rem publicam vel universitatem velit experiri, veniam edieti petere debet, quanivis actorem eorum constitutum in jus sit vocaturus. Ulp. I. 10 § 4 D. de in jus voc. (II, 4). Servum municipuin [>osse in caput civiuni torqueri saepissime rescriptum est, quia non sit illorum servus, sed rei publicae idemque in ceteris servis corporum dicendum est: nee enim pluriuni servus videtur, sed corporis. Ulp. 1. ] § 7 I). de quaest. (XXXXVIII, 18). Si auteni collegium vel corpus sit, quod rogatum est restituere deereto eorum eui, qui sunt in eollegio vel eorpore, in singulis inspceta eorum persona restitutionem valere: nee enim ipse sibi videtur quis horum restituere. Ulp. I. 1 § 15 D. ad SC. Treb. (XXXVI, 1). In het voorafgaande ligt reeds opgesloten het groote onderscheid tusschen de corporatie als rechtspersoon en de maatschap (zie hier- onder III, § 192) — eveneens eene vereeniging van menschen tot bereiking van een geoorloofd doel —, die rechtspersoonlijkheid mist. Ziehier eenige punten van verschil: 10. de maatschap is nooit blijvend; haar bestaan reikt in den regel niet verder dan het leven van de vennooten; 20. de maatschap duldt geene verandering in de leden; bij de vereeniging is deze onverschillig; Adeo morte soeii solvitur societas, ut nee ab initio pacisci possimus, ut heres etiam suceedat societati. Haee ita in privatis soeietatibus ait: in societate veetigaliuin nihilo minus mimet societas et post morton alicujus, sed itademum, si pars defuneti ad personam heredis ejus adscripta sit, ut heredi quoque conferri oporteat: quod ipsiiin ex causa aestimandum est. Quid enim, si is mortuus sit, propter eujus operani maxime societas coita sit aut sine quo societas administrari non possit? Pomp. I. 59 pr. D. pro socio (XVII, 2). In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, ntrum onmes idem maneant an pars maneat vel omnes immutati sint .... Ulp. 1. 7 § 2 D. quod eujuse. univ. (III, 4). 30. bij de maatschap hebben de vennooten een evenredig aandeel in do eigendommen der maatschap, waarop zij bij ontbinding daarvan aanspraak kunnen maken; de voordeelen die de maatschap oplevert komen den vennooten toe; zij worden schuldeischers en schuldenaren door de rechtshandelingen, die namens de maatschap worden verricht. Bij de vereeniging moge het al voorkomen, dat de leden, volgens de statuten of naar den aard der inrichting, aan- spraken hebben op het vermogen, een wezenlijk gemeenschappelijk eigendom bestaat hier niet;

-ocr page 146-

		181
		4o. bij de maatschap staat op den voorgrond het individu met zijn belang, zijn vermogen en zijn wil; bij de vereeniging komt het aan op het doel, het vermogen en den wil der eenheid. Daar de rechtspersoon zelf niet kan handelen heeft zij behoefte aan een vertegenwoordiger, wiens handelingen, in deze hoedanigheid verricht, gelden als handelingen van de vereeniging. Municipes per se nihil possidere possunt, quia universi consentire non possunt. Forum autem et basilieam hisqne similia non possident, sed promiscue his utuntur. Sed Nerva filius ait, per servum quae peculiariter adquisierint et possidere et usu- capere posse: sed quidam contra putant, quoniam ipsos servos non possideant. Paul. I. 1 § 22 D. de A. v. A. P. (XXXXI, 2). Sed hoc jure utimur, ut et possidere et usucapere municipes possint idque eis et per servum et per liberam pcrsonam adquiratur. Ulp. 1. 2 D. eod. Municipibus plenum jus in bonis libertorum libertartim defertur, hoc est id jus quod etiam patrono. — Sed an omnino petere bonorum possessionem possint, dubi- tatur: movet enim, quod consentire non possunt, sed per alium possunt petita bonorum possessione ipsi adquirere. Sed qua ratione senatus censuit, ut restitui eis ex Tre- belliano hereditas possit: qua ratione alio senatus consulto heredibus eis institutis a liberto adquirere hereditatem permissum est: ita bonorum quoque possessionem petere dicendum est. Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. de libert. univ. (XXXVIII, 3). Item tutori pupilli constitui potest et actori municipum et curatori furiosi: sed et ipsi constituentes tenebuntur. — Si actori municipum vel tutori pupilli vel curatori furiosi vel adulescentis ita constituatur municipibus solvi vel pupillo vel furioso vel adulescenti, utilitatis gratia puto dandam municipibus vel pupillo vel furioso vel adulescenti utilem actionem. Ulp. 1. 5 § 7—§ 9 D. de pee. const. (XIII, 5). Si municipes vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit dicendum quasi a pluribus datum sic haberi: hic enim pro re publica vel universitate intervenit, non pro singulis. Ulp. I. 2 D. quod cujusc. univ. (III, 4). Municipibus, si jurassent, legatum est. Haec condicio non est impossibilis. Pau lus: quemadmodum ergo pareri potest per eos? Itaque jurabunt, per quos municipii re» geruutur. Paul. 1. 97 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). Municipes intelleguntur scire, quod sciant hi, qnibus summa rei publicae commissa est. Papin. 1. 14 D. ad mun. (L, 1). Sed an in municipes de dolo detur aetio, dubitatnr. Et puto ex sno quidem dolo non posse dari: quid enim municipes dolo facere possunt? Sed si quid ad eos per- venit ex dolo eorum, qui res eorum administrant, puto dandam. De dolo autem decurionum in ipsos decuriones dabitur de dolo actio. Ulp. 1. 15 § 1 D. de dolo malo (IV, 3). Si vi me dejecerit quis nomine municipum, in municipes mihi intenlictura redden- duin Pomponius scribit, si quid ad eos pervenit. Ulp. 1. 4 D. de vi (XXXXIII, 1U). De rechten en verplichtingen van de bestuurders en de leden, en in het algemeen de inrichting en samenstelling der vereeniging, hangen bij de publiekrechtelijke corporaties af van de openbare wetten en verordeningen, bij de private vereenigingen van hare eigen statuten. Sodales suilt, qui ejusdein collegii sunt: qiiam Graeei haigetav vocant. His autem potestaten! facit lex pactiouem quain velint sibi ferre, duin ue quid ex publica lege eorrumpant .... Uajus 1. 4 D. de colleg. (XXXXV1I, 22). 9*

-ocr page 147-

		132
		Xulli permittitur nomlne civitatis vel cnriae experiri nisi ei, cui lex porniittit, aut lege cessante ordo dedit, ciun duae partee adessont nut amplius quam duae. ülp. 1. 3 D. qnod cujusc. univ. (III, 4). Refertur ad universos, qnod publice fit per majorem partem. Ulp. 1. 100 § 1 D. de R. J. (L, 17). De vereeniging gaat, afgezien van bijzondere statutaire regelingen, te niet: 1°. wanneer de rechtspersoonlijkheid van staatswege wordt ontnomen of wanneer de tijd, waarvoor zij verleend werd, is ver- streken; 20. wanneer alle leden zijn gestorven of de vereeniging hebben verlaten; 3°. wanneer de leden tot opheffing besluiten. In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utruin oiunes idem tnaneant an pars maneat vel oinnes iinmutati sint. Sed si universitas ad nnuiii redit, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cura jus omnium in uniini recciderit et stet nomen universitatis. Ulp. 1. 7 § 2 D. qnod enjusc. univ. (III, 4). Eene stichting bestaat, waar iemand, hetzij bij testament of onder de levenden, zijn geheele vermogen of een gedeelte daarvan bestemt voor een weldadig of vroom doel (.cenodochia, ptochotrophia, brephotrophia, nrphanotrophia, nmocomin, gerontocomia), zoodat tegelijk een zelf- standig subject als rechtspersoon geschapen wordt. Eerst in den lateren Keizertijd wordt de stichting als afzonderlijk subject van rechten beschouwd. Bijzondere erkenning door het Staatsgezag schijnt het Romeinsche Recht niet te verlangen. Wat zooeven van de vereenigingen werd gezegd, geldt ook van de stichtingen, voorzoover niet de omstandigheid dat hier geene leden zijn, tot eene afwijkende beslissing aanleiding geeft. Voor de stichting wordt gehandeld door vertegenwoordigers of bestuurders, volgens de bepalingen door den stichter daaromtrent vastgesteld.

-ocr page 148-

		HOOFDSTUK III. OVER ZAKEN OF REGHTÖOBJECTEN.
		§ 58. BEGRIP VAN ZAKKN. LICHAMELIJKE EN ONLICHAMELIJKE ZAKEN. (Inst. Lib. 2, Tit. 2: de rebus incorporalibus). In de ruimste rechtskundige beteekenis is zaak (res) alles, dat bestanddeel van ons vermogen zijn kan. Buiten dit begrip vallen: 1°. personen; 20. die voorwerpen, welke nooit tot iemands vermogen kunnen behooren (zon, maan, sterren). „Kei" appcllatione et causae et jura continentur. Ulp. 1. 23 D. de V. S. (L, 10). De zaken worden onderscheiden in lichamelijke en onlichamelijke, naarmate zij al of niet voor waarneming door de zintuigen vatbaar zijn. De lichamelijke zaken worden veelal kortweg als zaken aange- duid en de onlichamelijke als rechten daar tegenover gesteld. Wanneer men van lichamelijke zaken als deelen van het vermogen spreekt, bedoelt men, strikt genomen, het eigendomsrecht op die zaken; doch het spraakgebruik brengt mede, dat het eigendomsrecht met zijn object wordt vereenzelvigd. Esse ea dico, quae cerni tangive possunt, ut fundum aedes parieteiu stillieidium mancipium pecudein supellectileni penus, cetera; — non esse rursus ea dico, quae tangi demonstrarive non possunt, cerni tarnen animo atque intelligi possunt — quaruin rerum nu Hum subest quasi corpus. Cic., Topica, c. 5 § 27. Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales hae sunt, quae tangi possunt, veluti fundus homo vestis aurum argentum et denique aliae res innumerabiles: incorporales sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in jure consistunt, sieut hereditas, usus fructus, obligationes quoquo modo contractae. Nee ad rem pertinet, quod in hereditate res corporales continentur: nam et fructus, qui ex fundo percipiuntur, corporales sunt, et id quod ex aliqua obligatione nobis debetur plerumque corporale est, veluti fundus homo pecunia: nam ipsum jus succes- sionis et ipsum jus utendi fruendi et ipsum jus obligationis incorporale est. Eodem numero simt et jura praediorum ui\'banorum et rusticorum, quae etiam servitutcs vo- cantur. (Jajus I. 1 § 1 D. de div, rer. (1, 8),

-ocr page 149-

		134
		Nunc videamus, quae veniant in hereditatis petitione. Et placuit universas res hereditarias in hoc judicium venire, sive jura sive corpora sint. UIp. I. !S § 2 D. ,1e H. P. (V, 3). „Pecuniae" nomine non solum numorata pecunia, sed omnes res tam soli i|uam mobiles et tam corpora «jiiam jura continentur. Hermogen. 1. 222 D. de V. S. (L, l(>). „Bononim" appellatio, sicnt hereditatis, imiversitatoni quandam ac jus successiunis et non singulas res demonstrat. African. I. 20"^ D. eod. „Bona" intelleguntur cujuBque, quae deducto aere alieno supersunt. Paul. 1. 3\'J § 1 D. eod. De onderscheiding tusschen lichamelijke en onlichamelijke zaken is van belang bij de leer van liet bezit (zie hieronder II, § 156), van de levering (II, § 148), van de verjaring (II, § 149). F\'ossidcri autem jiossunt, quae sunt corporalia. Paul. 1. !j pr. 1). de A. v. A. P. (XXXXI, 2). Incorporales res Iraditioneni cl usucapionem non recipere manifeslum est. Oajus 1. 43 g 1 D. de A. K. L>. (XXXXI, Ij. § 59. ZAKEN IN EN BUITEN HET VERMOGEN. ZAKEN IN EN BUITEN HET HANDELSVERKEER. Hetgeen in het algemeen bestanddeel van een vermogen kan zijn, behoeft daarom nog niet altijd in werkelijkheid tot het een ol\' ander vermogen te behooren. Wilde dieren, weggeworpen zaken, enz. maken o]> het oogenblik geen deel tut van eenig vermogen. Vandaar deze verdeeling: ras in patrimonio, res extra patrimonium. „Bonorum" appellatio aut naturalis aut civilis est. Naturaliter bona ex eo dicunliir, quod beant, hoc est beatos taciunt: beare est prodesse. In lx>nis autem nostris com- putari sciendum est non solum, quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide a nobis possideantur vel superficiaria sint. Aeque bonis adnumerabilur etiam, si quid est in actionibus petitionibus persecutionibus: natu haee omnia in bonis esso videntur. ITlp. I. 49 D. de V. S. (L, 16). Rem in bonis nostris habere intelleginmr, quotiens possidentes exceptionem aut amittentes ad reciperandam eam actionem habenius. Modest. 1. 52 D. de A. R. D. (XXXXI, 1). „Rei" appellatio latior est quam „pecuniae", quia etiam ea, quae extra computa- tionem patrimonii nostri sunt, continet, cum pecuniae significatio ad ea releralur, quae in patrimonio sunt, Paul. 1. 5 pr. I). de V. 8. (L, lü). Superiore commentario de jure personarum exposuimus; modo videanius de rebus; quae vel in nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium habentur. (ia jus, Inst. Il § 1. Sommige zaken zijn, of om hun natuurlijken aard, of om andere door de wet gestelde redenen, aan het handelsverkeer onttrokken. Omnium rerum, (pias quis habere vel possidere vel persequi potest, venditio recte fit: quas vero natura vel gentium jus vel mores civitatis commercio exuerunt, earum nulla venditio est. Paul. 1. 34 § 1 D. de contr. empt. (XV11I, 1).

-ocr page 150-

		186
		I.    Met het oog op den natuurlijken aard zijn buiten liet handels- verkeer die zaken, welke in haren gansehen omvang niet vatbaar zijn voor menschelijke beheersching en daarom geacht worden aan allen gemeen te zijn: de dampkringslucht, de zee en hare stranden, het vloeiende water. Kt qiiidcm naturali jure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, el J>cr hoe litora maris. Marcian. 1. 2 § 1 D. de tliv. rer. (1, 8). Nenio igitur ad litus maris accedere prohibetur piscandi causa, duin tarnen villis et aedificiis et monunientis abstineatur, quia non sunt juris gentiuin sicut et mare: idque et divus Pius piscatoribus Formianis et Capenatis rescripsit. Marcian. I. 4 pr. D. eod. Litus est, quousque maximus fluetus a mari pervenerit: idque Marcuin Tulliuui ajunt, ruin arbiter esset, priraum constituisse. Cels. 1. \'J(j pr. ]). de V. S. (L, l(i). In mare piscantibus liberum est easam in litore ponere, in qua se recipiant, Gajus I. 5 § 1 D. de div. rer. (I, 8). in tantum , ut et soli dninini constituantur qui ibi aedificant, sed quamdiu aedifi- citltu inanet: alioquin aedificio dilapso quasi jure postliminii revertitur locus in pris- tinam causam, et si alius in codem loco aedificaverit, ejus fiet. Marcian. I. ti pr. I). eod. tjliamvis quod in litore publieo vel in mari exstruxerinius , nostrum Bat, lamen decretuni praeloris adhilHsndum est, ut id facere liceat: inimu etiam manu prohiben- dus est, si cum incommodo ceterorum id faeiat: nam civilem cuin actionem de faciendo nullam habere non dubito. Pomp. 1. 50 D. de A. R. D. (XXXXI, J). I.itora, in quae populus Romanus imperium habet, populi Kouiani esse arbitror: — Maris coniuiuiiein usuin omnibus hoininibus, ut aeris, jactasijue in id pilas ejus esse qui jeccrit: sed id concedendum non esse, si deterior litoris marisve usus eo modo futurus sit. Cels. 1. ;> D. ne quid in loco publ. (XXXXIII, 8). Kespondit in litore jure gentiuin aedificare licore, nisi usus ptiblicus impediretur. Scaev. I. 4 D. eod. II.    Buiten den handel zijn verder verschillende zaken, die aan den godsdienst gewijd zijn of, wegens de bijzondere religieuse bescherming die zij genieten, daarmede zijn gelijkgesteld. Summa itaque rerum divisio in duos artieulos diducitur: nam aliae sunt divini juris, aliae huinani. — Divini juris sunt veluti res sacrae et religiosae. — Sacrae sunt quae diis superis consecratae sunt; religiosae quae diis Manibus relietae sunt. — Sed saerum quidetu hoe solum existimatur quod ex auctoritate populi Komani conse- cratutu est, veluti lege de ea re lata aut senatusconsulto facto. — Religiosum vero nostra voluntate faeimus niortuum inferentes in locuni nostrum, si modo ejus niortui funus ad nos pertineat. — Sanctae quoque res, velut inuri et portae, quodammodo divini juris sunt. — Quod autem divini juris est, id nullius in bonis est; id vero quod huniani juris est, pleruiuque alicujus in bonis est; potest autem et nullius in bonis esse; nam res hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt. Gajus, Inst. II §§ 2—6, 8, 9. Sacrae res et religiosae et sanctae in nullius bonis sunt. — Sacrae autem res sunt hae, quae publiee consecratae sunt, non private: si quis ergo privatim sibi saerum constituerit, saerum non est, sed profanuin. Semel autem aede saera facta etiam diruto aedificio locus sacer manet. — Religiosum autem locuni unusquisque sua vo- luntate facit, duin mortuutn infert in locuni suum. In commune autem sepulchrum etiam invitis ceteris licet inferre. Sed et in alienum locnm eoncedente domino licet

-ocr page 151-

		186
		inferre: et licet postea ratuin habuerit q		9	uam illatus pst mortuus, religiosus loens fit.
		Marcian. 1. (i *i§ 2—4 D. de div. rer. (I, 8). Sanctuiu est, quod ah injuria honiinuiii defensum atijue nuiuituni est. Marcian. 11 S pr. D. eod. Cum in diversis loeris sepultmu est, uterque quidein locus religiosus non fit, (juia una sepultura plura sepulchra efficore non potest: niihi anten) videtur illinn religiosutn esse, ul>i quod est principale conditum est, id est caput, cujus imago fit, inde co- gnoscimur. Cum autein impetratur, ut reüquiae transferantur, desinit locus religiosus esse. Paul. 1. 44 D. de relig. (XI, 7). I.ocum in quo servus sepultus est religiosum esse Aristo ait. Ulp. 1. 2 pr. D. eod. Si adhuc monunientuin puruin est, poterit quis hoc et vondere et donare. Si cenotaphium fit, posse hoc venire dicenduni est: nee enim esse hoc religiosum divi Iratres rescripserunt. Ulp. I. 6 § 1 D. eod. Monumenta quidein legari non posse nianifestum est, jus autein niortuum inforendi legare nemo prohibetur. Diocl. et Maxim. 1. 14 C. de legat. (VI, 37). III. Wegens hare bestemming zijn buiten den handel de zaken, die tot algemeen nut strekken of voor den openbaren dienst zijn ingericht, bijv. havens, wegen, straten, pleinen. De eigendom dezer zaken kan bij den Staat of bij de gemeente, maar ook bij bijzon- dere personen zijn. Zorgvuldig moeten hiervan worden onderscheiden de staats- of gemeentebezittingen, welke niet voor den publieken dienst bestemd zijn, maar eenvoudig in eigendom toebehooren aan Staat of gemeente, die de opbrengsten ervan, evenals een particulier eigenaar, geniet. Sed flumina paeno omnia et portus publica sunt. Marcian. 1. 4 § 1 D. de div. rer. (I, 8). Flumen a rivo ruagnitudine discernendum est aut existiiuatione circumcolentium. — Item fluminum quaedam sunt perennia, quaedam torrentia. Perenneest, quod semper fluat, airaog, torrens 6 ^si/iaggovs: si tarnen aliqua aestate exaruerit, quod alioquin perenne fluebat, non ideo minus perenne est. — Fluminum quaedam publica sunt, quaedaia non. Publicum flumen esse Cassius definit, quod perenne sit: haec sententia Cassii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis. Ulp. 1. 1 §§ 1—3 D. de flum. (XXXXIII, 12). Sed Celsus filius ait hominem liberum seientem te emere non posse nee cujuscuinque rei si scias alienationem esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius. Pomp. 1. 0 pr. D. de contr. empt. (XVIII, 1). Papinianus: Lege venditionis illa facta „si quid sacri aut religiosi aut publici est, ejus nihil venit", si res non in usu publico, sed in patrimonio fisci erit, venditio ejus valebit, nee venditori proderit exceptio, quae non habuit locum. Papin. 1. 72 § 1 D. eod. Inter „publica" habemus non sacra nee religiosa nee quae publicis usibus destinata sunt: sed si qua sunt civitatium velut bona. Sed peculia servorum civitatium procnl dubio publica habentur. Ulp. 1. 17 pr. D. de V. S. (L, 16). Viae vicinales, quae ex agris privatorum collatis factae sunt, quarum meinoria non exstat, publie.arum viarum numero sunt. Ulp. 1. 3 pr. D. de loc. et itin. (XXXXIII, 7). Viam publicam populus non utendo amittere non potest. Javol. 1. 2 D. de via publ. (XXXXIII, 11).

-ocr page 152-

		137
		Voorzoover de zaken buiten liet handelsverkeer zijn gesteld, kun- nen zij niet het voorwerp uitmaken van eenige rechtshandeling van bijzondere personen (zie hieronder I, § 77). Possessionem amittiinus nmltis niodis, veluti si mortuum in eum lorum intulimus, quem possidebainns: namque locuin religiosum aut sacruin non possumus possidcre, etsi contemnamus religionem et pro privato eum teneamus, sicut hominem libemni. Paul. 1. 30 § 1 D. de A. v. A. P. (XXXX1, 2). Usucapionenj reeipiunt maxime res eorporales, exceptis rebus sacris, sanctie, publicis populi Komani et civitatium, item liberis hominibus. (xajus I. 9 D. de usurp. et tistic. (XXXX1, .\'})• Cum quis sub hac eondicione stipulatus sit, si rem sacram aut religiosam Titius vendidcrit vel forum aut basilicam et hujusmodi res, quae publicis usibus in perpe- tuum relictae sint: ubi omnino condicio jure impleri non potest vel id facere ei non liceat, nullius momenti fore stipulationem, proinde ae si ea condicio, quae natura impossibilis est, inserta esset. Nee ad rem pertinet, quod jus mutari potest et id, quod nunc impossibile est, postea possibile fieri: non enim secundum futuri temporis jus, sed secundum praesentis aestimari debet stipulatio. Venulejus 1. 137 § (i D. de V. O. (XXXXV, 1). Publico loco intervcniente vel via publica haustus servitus imponi potest, aquae ductus non potest: a principe autem peti solet, ut per viam publicam aquatn ducere sine ineommodo publico liceat. Sacri et rcligiosi loei interventus etiani itineris servitutem impedit, cum servitus per ea loca nulli deberi potest. Paul. I. 14 § 2 D. de serv. (VIII, 1). § 60. RES MANCIPII EN RES NEC MANCIPII. Het oudere Romeinsche recht verdeelt de zaken in res mancipü (voor mancipatie vatbare zaken) en res nee mancipü. Deze voor het rechtsverkeer zeer belangrijke onderscheiding komt reeds voor in de wet der 12 Tafelen. Hare practische beteekenis bestaat hierin, dat bij res mancipü het volledige Romeinsche eigendomsrecht alleen kan worden overgedragen op civielrechtelijk erkende wijze, met name door twee vormelijke rechtshandelingen: mancipatio, in jure cessio (zie hieronder II, § 146). Levering, die, ten minste in lateren tijd, bij res nee mancipü voldoende is om eigendom te doen overgaan, mist dat gevolg ten aanzien van res mancipü. Omnes res aut mancipü sunt aut nee mancipü. Mancipü res sunt praedia in Italico solo, tam rustica, qualis est fundus, quam urbana, qualis domus: item jura praedi- orum rusticorum, velut via iter actus aquaeductus: item servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves muli equi asini. Ceterae res nee mancipü sunt. Elefanti et cameli, quamvis collo dorsove domentur, nee mancipü sunt, quoniam bestiarum numero sunt. Ulp. Fragru., XIX § 1. Magna autem diffcrentia est inter mancipü res et nee mancipü. — Nam res nee mancipü ipsa traditione pleno jure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id reeipiunt traditionem. —• Mancipü vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur; unde etiam mancipü res sunt dictae. Quod autem valet mancipatio, idem valet et in jure cessio. — Plermuque tarnen ot fore semper mancipationibus

-ocr page 153-

		188
		utiniur. <Jiiod cnim ij>si por nos prnosontibus aniieis agerc possumus, hoc non est neoesse cum umjore difficultate apud praetorem aut apud praesidem provineiae agere. — Xain si tibi rum mancipii nequu mancipavero neque in juru cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea rus efficitur, ux juru Quiritium vuro inea pcrmanebit, donec tu eam possidendo usucapias; semel unim impleta usucapione proindu plcno juru inuipit, id est ut in l>onis ut ex juru Quiritium tua res usse, ae si ca maiu\'ipata vul in jure uussa esset. Uajus, Inst. II g 18, § 19, §22, §25, §41. Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipii, caque fit curtis verbis libripende et quioqne testibus praesentibns. — Maneipatio lo<\'iun hal>ot intcr cives Romanos et Latinos colonarios Latinosque .Itmiauos eosquo peregrinos, (juibus com- niercium datum est. — Commercium est uiuendi vundendiquo invicem jus. Ulp. Fragm., XIX §§ 3-5. Welke zaken tot de res mancipii worden gerekend, staat vast. Over den grond der onderscheiding wordt echter verschillend ge- dacht. Waarschijnlijk is het, dat als res mancipii die zaken werden beschouwd, welke de gewichtigste zijn uit het oogpunt van een landhouwend volk, de zaken die het hoofdbestanddeel uitmaken van het vermogen van den Romeinschen hurger. Allengs verloor de onderscheiding haar belang (zie hieronder II, $ 144). .1 ustinianus heeft ze nog ten overvloede uitdrukkelijk opgeheven. Cum cliam res dividi mancipi et nee mancipi sanu antiquuin est el merito antiquari oportet, sil et rebus et locis omnibus similis ordo, inutilibus atubiguitatibus et difle- rentiis sublalis. Justinian. 1. un. § 5 C. du usuc. transform. (VU , 31). § 61. ROERENDE EN ONKOEKENDE ZAKEN. Zaken zijn in liet algemeen roerend of onroerend, naarmate zij al of niet vatbaar zijn voor verplaatsing met behoud van haar wezen. Onroerend (res soli, res immobilis) is de grond, en al hetgeen hetzij organisch (hoornen, planten, vruchten, veldgewassen, delfstoffen) hetzij mechanisch (gebouwen, getimmerten) niet den grond verbonden isr zoolang die verbinding duurt. Al wat niet onroerend is, is roerend (res mobilis). „Fundi" appellations orune acdificium et onmis ager continetur. Sed in usu urbana aedificia „aedes", rustica „villac" dicuntur. Lotus vero sinu aedifieio in urbe „area", ruru aiitem „ager" appellatur. Idemque agur cum audifieio „fundus" dicitur. Florentin. I. 211 I). de V. S. (L, lfi). Fructus pendentes pars fundi videntur. Gajus 1. 44 D. de K. V. (VI, 1). Qui domum alienam invito domino demolit et eo loco balneas exstruxit, praeter naturale jus, quod superfieies ad dominum soli pertinet, etiain damni dati nomine actioni subieitur. Ulp. 1. 50 T>. ad leg. Aquil. (IX, 2). «iranaiia, quae ex tabulis fieri solent, ita aediuru simt, si stipites eorum in terra dufossi sunt: quod si supra terram sunt, rutis et eaesis cedunt. Javol. I. 18 pr. D. de act. umpt. vond. (XIX, 1),

-ocr page 154-

		139
		Titius horrcimi fruiiientnriiiiii novuiu ex tabulis ligneis factuni mobile iti Seji prae- diu poBuit: quaeritur, utor horrei dominus rit. Rcspondit secundum quae proponc- rentur non esse factum Seji. Scaev. I. 60 D. de A. R. D. (XXXXI, 1). „Moventiuni", item „mobilinm" appellatione idem significamus: si tarnen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipea moverent, nioventia vocasse. Quod veruui est. Cels. I. 1)3 D. de V. S. (L, 16). Quod in nave fit vel in alia qualibet re vel amplissima, mobili tarnen, non conti- netur hoe interdicto. Paul. 1. 20 § 4 D. quod vi aut elam (XXXXU1, 24). De gronderven werden oudtijds onderscheiden in Itali.aansche en provinciale (zie hieronder II, § 144). Justinianus schafte dit verscliil af in 1. un. C. de usuc. transform. (VII, 31). Sed in provinciali solo placet plcrisque solum religiosum non fieri, quia in eo solo domininin popnli Romani est vel Caesaris, nos autem posscssionem tantum vel nsimi- (ructum haltere videmur; utique tarnen etiamsi non sit religiosum, pro religioso habetur. — Item quod in provineiis non ex auetoritate popnli Romani consecratum est, proprie sacrum non est, tarnen pro sacro habetur. — In eadem causa sunt provin- eialia praedia, quorum alia stipendiaria alia tributaria vocamus. Stipendiaria sunt en quae in his provineiis sunt, quac propriae popnli Romani esse intelleguntur; tribu- taria sunt ca qnae in his provineiis sunt, quae propriae (\'aesaris esse ereduntur. Gajus, Inst. Il § 7, § 7a, § 21. Naar hunne economische bestemming worden zij verdeeld in vruchtr dragende erven (praedia rvstica) en gebouwen (praedia urbana), zie hieronder II, § 161. „Urbana praedia" omnia aedifieia aeeipimus, non solum ea quae sunt in oppidis, sed et si forte stabula sunt vel alia meritoria in villis et in vieis, vel si praetoria voluptati tantum deservientia: quia urbanum praedium non loens facit, sed materia. 1\'roindc hortos quoque, si qui sunt in aedificiis constituti, dicendum est urbanorum appellatione contineri. I\'lane si plurinium horti in reditu sunt, vinearii fortc vel etiam holitorii, magis haee non sunt urbana. Ulp. 1. 198 D. de V. S. (f,, lli). Aedifieia urbana quidem praedia appellamus: eeteruiu etsi in villa aedifieia sint, aeque servitutes urbanorum praediorum eonstitui possunt. Ulp. 1. 1 pr. Ü. coinin. praed. (VIII, 4). Het verschil in aard, dat tusschen onroerende en roerende zaken bestaat, geeft aanleiding tot verschil in rechtsgevolg. Zoo is de bevoegdheid tot vervreemding vaak meer beperkt ten aanzien van onroerend dan bij roerend goed (zie hieronder II, § 126 en § 130); zoo zijn de termijnen van verjaring langer bij onroerend, dan bij roerend goed (zie hieronder II, § 149); voor diefstal zijn alleen roerende zaken vatbaar (zie hieronder III, § 197), enz. Usucapio autem mobilium quidem rerum anno eompletur, fundi vero et aedium biennio; et ita lege XII tabularum cautum est. Gajus, Inst. II § 42. Op onlichamelijke zaken is de besproken onderscheiding naar haren aard niet toepasselijk; daarom stellen de Romeinsche juristen de rechten en schuldvorderingen naast de roerende en onroerende zaken.

-ocr page 155-

		140
		In pecnlio autem res csse possunt onines et mobiles et soli: vicarios quoque in peculium potest habere ot vicariorum peculium: hoc aiuplius et nomina debitorum. tllp. 1. 7 § 4 D. de pee. (XV, 1). In venditione itaque pignornm captorura facienda primo qnidem res mobiles et animales pignori capi jubent, mox distrahi: quarum pretium si suffecerit, bene est. Si non suffecerit, etiam soli pignora capi jubent et distrahi. Quod si nulla moventia sint, a pignoribus soli initium faciunt: sic denique intcrluqni solent, si moventia non sint, ut soli quoque capiantur: nam a pignoribus soli initium faciendnni non est. Quod si nee quae soli simt suffieiant vel nulla sint soli pignora, tune pervenietur etiam ad jura. Kxsequuntur itaque rem judicatam praesides isto modo. ölp. 1. 15 § 2 D. de re jud. (XXXXII, 1). Rxactio autcm dotis celebretur non annua bima trima die, sed otuniiuodo intra annum in rebus mobilibus vel se moventibus vel incorporalibus: ceteris videlicet rebus «juae solo eontinentur ilico restituendis, quod commune utriusque fuerat actionis. Justinian. 1. un. § la C. de rei uxor. act. (V, 13). § 62. VERVANGBARE EN XIET-VERVANGBARE ZAKEN. Nu eens worden de zaken, die het voorwerp zijn van eene rechts- handeling, beschouwd als individueel bepaald, dan weder wordt enkel hunne soort in aanmerking genomen, zoodat de eene zaak geacht wordt door eene andere van dezelfde soort te kunnen worden vervangen. Waar het laatste het geval is, waar alleen wordt gelet op hoedanigheid en hoeveelheid der zaken, daar zegt men, dat deze voor vervangbaar worden gehouden (res quae pondere, numero, mensura constant, zoogenaamde res fungibiles). In het eerste geval daarentegen gelden ze als niet-vervangbaar. Of eene zaak vervangbaar is of niet, hangt dus niet af van hare natuurlijke eigenschappen, maar veeleer van de bedoeling, waar- mede de partijen daarover eene rechtshandeling aangaan. Wèl is het waar, dat sommige zaken (bijv. geld) doorgaans als vervangbaar, andere daarentegen (bijv. huizen) in den regel als niet-vervangbaar worden behandeld. Deze onderscheiding komt te pas, o. a. waar eene zaak ter leen wordt gegeven (zie hieronder III, §§ 184, 185); verg. ook II, § 126. Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensura eonsistunt, quoniam eorum datione possumus in credituin ire, quia in genere suo functionem recipiunt per solutionem quaiu specie: nam in ceteris rebus ideo in creditum ire non possumus, quia aliud pro alio invito creditori solvi non potest. Paul. 1. 2 § 1 D. de reb. cred. (XII, 1). Sed si non corpus sit legatum, sed quantitas eadem in eodem testaiuento saepius, divus Pius rescripsit tune saepius praestandam sununam, si evidentissimis probationi- bus ostendatur testatorem multiplicasse legatum voluisse: idemque et in fideicoramisso constituit. Ejusque rei ratio evidens est, quod eadem res saepius praestari non potest, eadem summa volente testatore innltiplieari potest. — Sed hoc ita erit acci- piendun), si non certum corpus nummorum saepius sit relictum, ut puta centuni, quae in arca habet, saepius legavit: tune enim fnndo legato esse comparandum credo. Ulp. I. 34 § 3, § 4 D. de legat. I. (XXX).

-ocr page 156-

		141
		Sed si portos numnios (vehiti quos in arca habet) uut oertam lanoem legavit, non nuraerata pecunia, sed ipsa corpora iiimiinonini vel rei legatae continentur neque permiitationem recipiunt et exeinplo cujuslibet eorporis aestiinanda simt. Papin. 1. 51 D. eod. Si certos nummos, puta qui in arca sint, stipulatus sim et hi sine culpa promissoris perierint, nihil nobis ilebetur. Paul. 1. 37 D. de V. O. (XXXXV, 1). Dos si pondere numero mensura contineatur, annua bima trima die redditur, nisi si ut praesens reddatur convenerit. Reliquae dotes statim redduntur. Ulp. Fragm., VI § 8. Talis scriptura: „quas pecunias legavi, quibus dies adpositus non est, eas lieres meus annua bima trima die dato", ad corpora legata non pertinet, sed ad ea qnae pondere numero mensura continentur. — Item si legetur pecunia quae in arca est vel vinum quod in apothecis est, dicendum est cessare claiisulam, quoniam quotiens species legetur cessare diximus. TTlp. 1. 30 pr., § ti B. de legat. I. (XXX). § 63. GELD. Onder de zaken, die gewoonlijk als vervangbaar worden beschouwd, is vooral van belang het geld, dat als waardemeter, als ruilmiddel en als betaalmiddel in het verkeer eene groote rol speelt (zie hier- onder III, § 175, V). Oudtijds gebruikten de Romeinen vee, runderen en schapen, als ruilmiddel; later kwamen daarvoor in de plaats baren koper. Omstreeks den tijd der 12 Tafelen kregen zij gemunt geld (pecunia signata forma publica populi Romani): eerst koperen, daarna zilveren en eindelijk gouden munten. Ovibus duabus multabantur apud antiquos in minoribus delictis, ut in majoribus XXX bobus, nee hunc ultra numerum excedebat multatio; sed posteaquam aere signato uti civitas coepit pecoraque multaticia incuria corrumpebantur, unde etiam peculatus crimen usurpari coeptum est, facta aestimatio pecoralis multae, et boves centenis assibus, oves denis aestimatae. Inde suprema multa, id est maxima, appel- latur tria milia aeris; item vicessis minoribus delictis. Festus, in ve. Ovibus. Ideo autem aes et libra adhibetur, quia olim aerois tantum nummis utebantur, et erant asses, dupundii, semisses, quadrantes, nee ullus aureus vel argenteus nummiis in usii erat, sicut ex lege XII tabularum intellegere possumus; eorumque niimmorum YÏs et potestas non in numero erat sed in pondere — asses librales erant, et du- pundii —; unde etiam dupundius dictus est quasi duo pondo, quod nomen adhue in usu retinetur. Semisses quoque et quadrantes pro rata scilicet portione ad pondus examinati erant. — qui dabat olim pecuniam, non numerabat eam, sed appendebat; unde servi quibus permittitur administratio pecuniae, dispensatores appellati sunt et.....Gajus, Inst. I § 122. Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. Olim enim non ita erat nummiis neque aliud inerx, aliud pretium vocabatur, sed unusquisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabat, quando plerumque eveuit, ut quod alteri superest alteri desit. Sed quia non seinper nee facile eoncurre- bat, ut, ciini tu haberes quod ego desiderarem, invicem haberem quod tu aceipere velles, electa materia est, cujus publica ac perpetua aestimatio difficultatibus permu- tationum aequalitate quantitatis subveniret. Eaque materia forma publica percussa

-ocr page 157-

		142
		usum dominiumque non tam ex substantia praebet quatn ex quantttate, nee ultra merx utrumque, sed alterum protiutn vocatur. Paul. 1. 1 pr. D. do contr. erapt. (XVIII, 1). Ten aanzien van het geld onderscheidt men: 10. de nominale waarde, welke door den Staat aan de munt wordt gegeven; 2". de metaalwaarde, d. i. de waarde van het metaal, waaruit het munt- stuk bestaat; 30. de koerswaarde, d. i. de waarde, die in het verkeer aan de munt wordt toegekend. Wanneer deze verschillende waarden uiteenloopen — en dit geschiedt vooral in tijden van storing van het muntwezen — rijst de vraag, wat bij geldschulden eigenlijk het voorwerp is van de verbintenis: de nominale, de metaal*, of de koerswaarde der in de verbintenis uitgedrukte geldsom. § 64. VERBRUIKBARE EN NIET-VERBRUIKBARE ZAKEN. Verbruikbare zaken zijn de zoodanige, die, zoodra zij volgens hare gewone bestemming gebruikt worden, door dat gebruik te niet gaan of aanmerkelijk in waarde verminderen (eetwaren, wijn, zeep). De overige zaken noemt men niet-verbruikbaar, al gaan ook deze door een herhaald en voortdurend gebruik te niet. Geld wordt als eene verbruikbare zaak beschouwd, omdat de bezitter het niet volgens zijne bestemming kan gebruiken, zonder dat het voor hem verloren is. Deze onderscheiding heeft practische beteekenis vooral in de leer van het vruchtgebruik (zie hieronder II, § 162). Met die in vervang- bare en niet-vervangbare zaken (zie hierboven § 62) is zij verwant, maar niet identiek. Constituitur autem usus fruetus non tantum in fundo et aedibus, v.erum etiam in servis et jumentis ceterisque rebus exceptis his «juae ipso usu consumuntur: nam eae neqne naturali ratione neque civili recipiunt usum fructom. Qno numero sunt viniim oleuin frumentum vestimenta. Quibus proxima est pecunia numerata: namque in ipso usu adsidua permutatione quodammodo extinguitnr .... § 2 I. de usu fr. (II, 4). Senatus consulto cautum est, Ut, etiamsi earum reruni, (]uae in abusu continentur, ut puta vini olei tritiei, ususfruetus legatus sit, legatario ros tradantur, cautionibus interpositis de restituendis eis, cum ususfruetus ad legatarinm pertinere deeierit. Ulp. Fragm., XXIV § 27. Nomisinatuin aureorum vel argenteornin veterum, quibus pro gemiuis uti solent, usus fruetus legari potest Pomp. 1. 28 D. de usu fr. (VII, 1). § 65. DEELBARE EN ONDEELBARE ZAKEN. In natuurlijken zin zijn alle lichamelijke zaken vatbaar voor verdeeling. In rechte gelden echter alleen die zaken als deelbaar, welke gesplitst kunnen worden in deelen, die, in omvang kleiner dan het geheel f in aard daaraan gelijk zijn: „quae sine in te ritu

-ocr page 158-

		145* dividi possUnt." Eene zaak is rechtens ondeelbaar, wanneer door de verdeeling haar wezen zou worden aangerand, hare waarde aan- merkelijk zou verminderen, „si vel naturaliter indivisae sint vel sine damno divisio e ar u in fieri non pot est." Deelbaar is een stuk land, een klomp ruw metaal, eene som gelds. Ondeel- baar is een slaaf, een paard, een klok, een diamant. Illud oertam est eum, qui funduni stipulatus usuin fructura vel viam accepto facit, in ea esse causa, ut aceeptilatio nou valcat: qui cnini accepto facit, vel totum vel partem ejus, quod stipulatus est, debet accepto facere, hae autem partes non sunt, non magis quara si quia domuui stipulatus accepto ferat cementa vel fenestras vel parietem vel diaetam. Ulp. 1. 13 § 2 D. de accept. (XXXXVI, 4). „Locus" est non fundus, sed portio aliqua fundi: „fundus" autem integrum aliquid est. Et plerumque sine villa „locuiu\'\' accipimus: ceterum adeo opinio nostra et con- stitutio locum a fundo separat, ut et modieus locus possit fundus dici, si fundi animo eum habuimus. Non etiam inagnitudo locum a fundo separat, sed nostra affectio: et quaelibet portio fundi poterit fundus dici, si jam hoc constituerimus. Nee non et fundus locus eonstitui potest: nam si eum alii adjunxerimns fundo, locus fundi effi- eietur. Ulp. 1. 60 pr. D. de V. S. (L, 10). De deelbare zaak is vatbaar voor verdeeling. Heeft deze werkelijk plaats gehad, dan kan men eigenlijk niet meer van deelen spreken: ieder deel is eene zaak op zich zelve geworden. De rommunio pro diviso kan alleen in oneigenlijken zin eene gemeenschap heeten; inderdaad bestaat er slechts nabuurschap. Si quis partem aedium tradet vel partem fundi, non potest servitutem imponere, quia per partes servitus imponi non potest, sed nee adquiri. Plano si divisit fimduiu regionibus et sic partem tradidit pro diviso, potest alterutri servitutem imponere, quia non est pars fundi, sed fundus. Quod et in aedibus potest dici, si dominus pariete medio aedificato unam domum in duas diviserit, ut plerique faciunt: nam et hic pro duabus domibns accipi debet. Ulp. L 6 § 1 D. comm. praed. (VIII , 4). Quintus Mucius ait partis appellatione rem pro indiviso significari: nam quod pro diviso nostrum sit, id non partem, sed totum esse. Servins non ineleganter partis appellatione utrumque significari. Paul. 1. 25 § 1 D. de V. &. (L, MS). Inter eos, qui secundum unam ripam praedia habent, insula in flumine nata non pro indiviso communis fit, sed regionibus quoque divisis: quantum eniin ante cnjusqiie eoruni ripam est, tantum, veluti linea in directum per insulam trausducta, qniaque eorum in ea hab»>blt certis regionibus. Paul. 1. 20 D. de A. R. D. (XXXXI, ]). Nog in een anderen zin wordt van verdeeling en van deelen gesproken. Bij alle zaken, ook bij de ondeelbare, is namelijk intelleetueele verdeeling mogelijk {partes pro indiviso, camimvnlo pro indiviso). Niet de zaak zelve is dan lichamelijk verdeeld, maar veeleer is verdeeld het eigendomsrecht op de zaak, het recht op hare opbrengsten. Teder deelgenoot mag over zijn onverdeeld aandeel vrij beschikken, maar bij alle handelingen, die het geineenschap- pelijke voorwerp betreffen, wordt hij door den wil van zijne deel- genoolen beperkt (zie hieronder II, § 145),

-ocr page 159-

		144
		Servus communis sic omnium est non quasi singulorum totus, sed pro partibus utique indivisis, ut intellect)] magis partes habeaut quara corpore: et ideo si quid stipulatur vol qnaqua alia ratione adquirit, omnibus adquirit pro parte, qua dominiuin in eo habent.....Ulp. 1. 5 D. de stip. serv. (XXXXV, 3). Sed si pars fundi simpliciter, non quae Maevii fuit, legetur, soiutio prior non peremit alteram actionem, atque etiam hanc eandem partem aliquo modo suam faetain poterit alter heres solvere: neque plures in uno fundo dominiuin juris intellectu , non divisione corporis optinent. Papin. I. (»(> § 2 I). de legat. II. (XXXI). Pomponius libro trigensimo sexto probat, si ex aequis partibus fundum mihi tecum eominunem tu et Lucius Titius possideatis, non ab utrisque quadrantes petere me debere, sed a Titio, cjui non sit doininus, totuin semissem. Aliter atque si certis regionibus possideatis eum fundum: nam tune sine dubio et a te et a Titio partes fundi petere me debere: quotiens enim certa loca possidebuntur, necessario in lus aliquam part(>tn lueam esse: et ideo te quoque a Titio quadrantem petere debere. Quae distinctio neque in re inobili neque in hereditatis petitione locuni haln-t: nun- <piam enini pro diviso possideri potest. Paul. 1. 8 D. de R. V. (VI, 1). Portioncm propriam rebus necduin divisis nemo prohibetur tittilo donationis in alium transferre. Diocl. et Maxim. 1. 12 C. de donat. (VIII, 53). Sabinus ait in re communi neminem dominorum jure facere quicquam invito altero posse. Unde manifestum est prohibendi jus esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat.....Papin. 1. 28 D. coimn. div. (X, 3). Van de overige rechten zijn sommige deelbaar, andere ondeelbaar. Deelbaar is bijv. het vruchtgebruik (zie hieronder II, § 162), ondeel- baar zijn de erfdienstbaarheden (zie II, § 161). Over de deelbaarheid der verbintenissen, zie III, § 175, III. De gevolgen der deelbaarheid en ondeelbaarheid worden in de verschillende zooeven aangehaalde §§ besproken; vergelijk ook hier- onder II, § 150. Viae itineris actus aquae ductus pars in obligationem deduci non potest, quia usus eorum indivisus est: et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli solidam viam petunt: et si promissor decesserit pluribus heredibus relictis, a singulis heredibus solida petitio est. Pomp. 1. 17 I). de serv. (VIII, 1). Quaedam legata divisionem non recipiunt, ut ecce legatum viae itineris actusve: ad nulliiin enim ea res pro parte potest pertinere. Sed et si opus munieipibus heres facere jussus est, individuum videtur legatum: neqne enim ulluui balineum aut ullum theatrum aut stadium fecisse intellegitur, qui ei propriam formani, quae ex consum- matione contingit, non dederit: quorum omnium legatorum nomine, etsi plures heredes sint, singuli in solidum tenentur. Haec itaque legata, quae dividuitatem non recipiunt, tota ad legatarium pertinent. Sed potest heredi hoc remedio suecurri, ut aestimatione faeta legati denuntiet legatario, ut partem aestimationis inferat, si non inferat, utatur adversus eum exceptione doli mali. (jajus 1. 80 § 1 D. ad leg. Falc. (XXXV, 2). § 66. EENVOUDIGE EN SAMENGESTELDE ZAKEN. RECHTSZAKEN. De lichamelijke zaken zijn öf 1°. eenvoudige, d. w. z. zaken, door de natuur geschapen of door de menschelijke nijverheid voortgebracht, die uit één stuk bestaan,.

-ocr page 160-

		146
		één organisch geheel uitmaken (bijv. een slaaf, een balk, een stand- beeld); öf 2°. samengestelde, d. w. z. zaken, die uit verschillende, door menschenhanden mechanisch vereenigde deelen bestaan (bijv. een huis, een schip, een wagen). Daarnaast wordt nog gesproken van rechtszaken, welke bestaan uit eene vereeniging van zelfstandige, meestal gelijksoortige voor- werpen, die noch organisch nocli mechanisch met elkaar verbonden zijn, maar, om hare gemeenschappelijke bestemming, als eene eenheid gedacht en met één naam genoemd worden (bijv. eene kudde, eene bibliotheek, een kabinet van schilderijen). Rerum niixtura facta nn usucapionem cujusque praeeedentem interrumpit, quaeritur. Tria autem genera sunt corporum, unum, quod continetur uno spiritu et Graece {jvtofiiror vocatur, ut homo tignuni lapis et similia : alturum , quod ex contingentibus, hoe est pluribiis inter se cohaerentibus eonstat, (juoil ovrtj/ifiëvov vocatur, ut aedifirium navis armarinm: tertium, quod ex distantibus eonstat, ut corpora plura non soluta, sed miï nomini suhjeeta, veluti populus legio grex. Prinnini genus usucapione quaesti- oneni non habet, secundiun et tertium liabet. Pomp. 1. 30 pr. D. de usurp. et usue. (XXXXI, 3). Bij de eenvoudige zaken kunnen in den regel geene deelen als zelfstandige zaken worden onderscheiden; alle deelen zijn altijd aan dezelfde rechtsbetrekkingen onderworpen. Worden er werkelijk deelen afgescheiden, dan blijven die onderworpen aan dezelfde rechtsbe- trekkingen, waaraan vroeger het geheel onderworpen was. Pompouius libro trigensimo sexto probat, si ex aeqnis partibue fundum milii teeuni comnumem tu et Lucius ïitius possideatis, non ab utrisque quadrantes petere me debere, sed a Titio, (jui non git dominus, totiim setnisseni. Aliter atque si certis regionibus possideatis euni fuuduin: nam tune sine dubio et a te et a Titio partes fundi petere me debere: quotiens enim eerta loea possidebuntur, neecssario in bis aliquam parten) meam esse: et ideo te quoque a Titio quadrantem petere debere. Quae distinctio neque in re mobili neque in hereditatis petitione loeum habet: nunquam enim pro diviso possideri potest. Paul. 1. H D. de R. V. (VI, 1). Illud quaerendum est, arbor quae in confinio nata est, item lapis qui per utrutuque fundum extenditur an, euni succisa arbor vel lapis exemptus ejus sit ctijus fundus, pro ea quoque parte singulorum esse debeat, pro qua parte in fundo fuerat? an qua ratione duabus massis duorum dominorum flatis tota massa communis est, ita arbor hoe ipso, quo separatur a solo propriauique substantiam in unum corpus redactani aecepit, i uu Ito magis pro indiviso communis fit, quam massa? Sed naturali eon\'venit rationi et postea tantam partem utrumque habere tam in lapide quam in arbore, quantam et in terra habebat. Paul. 1. 83 D. pro soeio (XVII, 2). Bij de samengestelde zaken daarentegen kan het voorkomen, dat de verschillende deelen vóór de vereeniging aan verschillende rechts- betrekkingen onderworpen waren. Over den invloed, dien de samen- voeging tot ééne zaak oefent op den rechtstoestand der deelen, zie hieronder II, § 151. MODDERMAN—DBUCKBB—TICHELAAR, Roil). rccllt. I. 3e druk.                   .10

-ocr page 161-

		I4fl
		r>ij de rechtszaak behoudt ieder voorwerp zijn eigen rechtstoestand. Doch waar over zoodanige rechtszaak eene rechtshandeling wordt aangegaan, brengt de bedoeling der partijen in den regel mede, dat /.ij als eenheid gedacht en, onafhankelijk van de verwisseling of den ondergang der afzonderlijke voorwerpen, voortdurend als dezelfde zaak beschouwd worde. Zoo bij het legaat van eene kudde of bibliotheek; zoo ook bij het vruchtgebruik, bij het pandrecht (zie hieronder II, § 169); verg. over het beroemde vraagstuk van de vindicatie eener kudde: II, § 155. [tem quaeenmque aliis juncta sive adjecta aecessionis loco cedunt, ea qaamdin cohaerent douiinus vindicare non potent, sed nd exhihendum agere potest, ut scpa- i\'ontui\' et tune vindicentnr.....At in his corporibus, quae ex distantihus corporibus cssent, coDstat singulas partes retinere snam propriam speciem, ut singuli homincs, singulao oves: ideoqne posse me gregem vindicare, quamvis aries tuus sit iinmixtus, sed et te arietem vindicare posse. Quod non idem in eohaerentibus corporibus eve- niret: nam si statuae meae braochiura alienae Btatuae addideris, non ]m>ssc dici braccliitun ttuini esse, quia tota statua uno spiritu continetur. Paul. 1. 23 § ^ \'*• \'le K. V. (VI, 1). De tertio genere corporum videnduni est. Xon autem grex tiniversus sic capitur iisu quomodo singulae res, nee sic quomodo cohaerentes. Quid ergo est? Etsi ea natura ejus est, ut adjoctionibus corporum maneat, non item tarnen universi gregis ulla est usucapio, sed singtdorum aniinalium sicuti possossio, ita et usneapio. Nee si quid oraptum immixtum fuerit gregi augendi ejus gratia, idcirco possessionis causa inntabitiir, ut, si reliquus grex dominii mei sit, haec qnoque ovis, sed singulae suam causain habebunt, ita ut, si quae furtivae erunt, sint quidem ex grege, non tarnen usucapiantur. Pomp. 1. 30 § 2 1). de usnrp. et usuc. (XXXXI, 3). Grege legato et quae posten accedunt ad legatarium pertinent, ülp. 1. 21 D. do legat. I. (XXX). Si grege legato aliqua pécora vivo testatore mortua cssent in eorumque looum aliqiia cssent substituta, eundem gregem vidcri: et si deminutum ex co grege pecus esset et vel unus bos superesset, eum vindicari posse, quamvis grex desisset esse quemadniodum insula legata, si combusta esset, area possit vindicari. Pomp. I. 22 I). eod. Si grex legatus fuerit posteaque ad unam ovem pervenerit, quod superfnerit vindi- cari potest. Grege autem legato etiam eas oves, quae post testaincntum factum gregi adiciiintur, legato cedere Julianus ait: esse enim gregis unuin corpus ex distantilius capitibus, sicuti aedium unmn corpus est ex eohaerentibus lapidibus. § 18 I. de legat. (II, 20). Sed si gregis usum fruetum quis habeat, in locuni deinortuorum capitum ex fetu fructuarius sinnmittere debet, ut et Juliano visum est, et in vinearum domortuaruin vel arhoi-um lorum alias debet substituere. Reete enim colere debet et quasi bonus pater familias uti debet. § 88 I. de rer. div. (II, 1). Sed quod dicitur debere eum summittere, totiens verum est, quotiens gregis vel armenti vel equitii, id est universitatis lisus fructus legatus est: ceterum si singuloruni capitum, nihil supplehit. Ulp. 1. 70 § 3 D. de usu fr. (VII, 1). Grege pignori obligato quae postea naseuntur tenentur: sed et si prioribus capiti- bus «leccdcntiliiis totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur. Mareian. 1. 13 pr. I). de pign. (XX, 1).

-ocr page 162-

		147
		§ 67. HOOFDZAKEN EN BIJZAKEN. ÏUMV-AKEX. Tusschen verschillende zaken kun eene zoodanige verhouding be- staan, dat de eene als hoofdzaak, de andere als bijzaak wordt aangemerkt (res principalis, accessio). De eigenschap van hoofdzaak is niet onveranderlijk, maar slechts relatief; zij is afhankelijk van de betrekking, waarin de mensch bij zijne rechtshandelingen de zaken tot elkander brengt of beschouwt. De boom bijv. is bijzaak ten aanzien van den bodem, hoofdzaak ten aanzien van de vruchten. De bijzaken zijn van tweeërlei aard: I.     Eigenlijk gezegde bijzaken. Deze hebben geen zelfstandig be- staan, zijn niet de hoofdzaak vereenigd, lossen zich daarin op; zij zijn bestanddeelen van de hoofdzaak, van gewone bestanddeelen in geringe mate onderscheiden en volgen in rechte in alles het lot van de hoofdzaak (accessio cedit principali). Bijzaak van den grond is alles wat organisch daarmede samenhangt (hoornen, vruchten) of wat zoodanig niet den bodem is verbonden, dat bet daarmede slechts één geheel uitmaakt (superficies; quod solo inacdifi- catur, solo cedit). Qnintus Mucius scribit: dominns fundi do praedio arborea stantes vendidcrot et pro bis rebus pecuniam accepit et tradere nolebat: emptor ijuaerebat, quid se facore oporteret, «\'t verebatur, ne bae arbores ejus nou viderentur fnotae. Pomponius: arborum, quae in fundo continentur, non est separatura corpus a fiindo et ideo ut dominns suas speoialiter arbores vindicare emptor non poterit: sed ex empto habet actionem. Pomp. 1. 40 D. de aet. empt. vend. (XIX, 1). ..... Sic et in tradendo si quis dixerit se soluin sine suporficie tradere, nihil profil it, qno minus et superficies transeat, quae natura solo cohaeret. Paul. I. 44 § 1 I). de O. et A. (XXXXIV, 7). Numquam superficies sine solo capi longo tempore potest. Ulp. 1. 2(i D. do iisurp. et usuo. (XXXXI, 3). Si funilus hypothecae datus sit, deinde allnviono major factus est, lotus obliga- bitur. Maroian. 1. lli pr. D. de pign. (XX, 1). Domus pignori data extista est eamque aream omit Lucius \'1\'itius et exstruxit: qnaesitum est de jure pignoris. 1\'aulus respondit pignoris perseentionem perseverare (\'t ideo jus soli superfioiom socutam videri, id est cum jure pignoris: sed bona fide possessores non aliter cogendos creditoribus aedificium restituere, (juani suuiptus in oxstructione erogatos, quatenua pretiosior res facta est, reciperent. Paul. 1. 2(1 § ~ I). ood. II.    Hulpzaken. Deze hebben en behouden haar zelfstandig be- staan; zij lossen zich niet op in de hoofdzaak. Wegens hunne voortdurende bestemming ten nutte en ten dienste van de hoofdzaak- worden zij echter, naar de opvatting van het verkeer, gerekend tot deze te behooren. Wordt over de hoofdzaak eene rechtshandeling aangegaan (verkoop, verpanding, legaat), dan wordt, zonder nadere bepaling, de hulpzaak daaronder begrepen geacht. Intusschen kan, door de afspraak of volgens de bedoeling der partijen bij het aan- gaan der rechtshandeling, daarin wijziging gebracht worden. 10*

-ocr page 163-

		148
		• Als hulpzaken worden bijv. beschouwd: een stuk land dat is aangekocht ter wille van de hoofdplaats van bebouwing; de sleutel met betrekking tot het huis; evenzoo de sleutel ten aanzien van de klok of kist; de lijst bij de schilderij; de etui bij den kijker, enz. Verbinding met de hoofdzaak is noch vereischte noch kenmerk. Ook de grootte of kostbaarheid is niet beslissend. Si fnn<lnm Coruelianum pro emptore longa possessione capiam et partein ex vieini fiuido ei adiciam, utrum eam quoque partem reliquo tempore pro emptore capiam an iutegro statuto tempore? Respondi: partes, quae emptioni fundi adiciuntiir, propriam ac separataui oondieionem habent, et ideo possessionem quoque earum separatim nancisci oportere et longam possessionem earimi iutegro statuto tempore impleri. Jiilian. 1. 7 § 1 D. pro empt. (XXXXI, 4). Utra autem utrius materiae ait accessio, visu atque usu rei, consuetudinis patris families aestimaiidum est. Florentin. 1. 29 § 1 D. de auro (XXXIV, 2). Ante domuni mari junctam molibus jactis ripam constituit et uti ab eo possessa domus tuit, Gajo Sejo vendidit: quaero, an ripa, quae ab auctore doinui eonjiincta erat, ad emptorem quoque jure emptionis pertineat. Respondit eodem jure fore vendi- tain domum, quo fuisset priusquam veniret. Scaev. 1. 52 § 3 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). Qui domum possidebat, hortum vicinum aedibus comparavit ae postea domum legavit. Si hortum domus causa comparavit, ut ainoeniorein domum ae salubriorem possideret, aditumque in eum per domum habuit et acdium hortus additamentiim fnit, domus legato eontinebitur. Papin. 1. 91 § 5 D. de legat. III. (XXXII). Si quis post testamentum factuni fundo Titiano legato partein aliquam adjecerit, quant fundi Titiani destinaret, id quod adjectuin est exigi a legatario potest (et similis est causa allnvionis) et maxime si ex alio agro, qui tuit ejus cum testamentum faeeret, eam partein adjecit. Pomp. 1. 24 § 2 D. de legat. I. (XXX). Aedibus distractie vel legatis ea esse aediiun solemus dicere, quae quasi pars aedium vel propter aedes habentur, ut puta putealia. Ulp. 1. 13 § 31 D. de act. empt. vend. (XIX , 1). Fundi nihil est, nisi quod terra se tenet: acdium autem mnlta esse, quae aedibus adfixa non simt, ignorari non oportet, ut puta seras claves claustra: multa etiain defossa esse ueque tarnen fundi aut villae haberi, ut puta vasa vinaria torcularia, quoniain haee instriinicnti inagis sunt, ctiamsi aedificio coliacrcnt. Ulp. 1. 17 pi\'. 1). eod. Sunt tarnen quaedam, quae oniniiiiodo legatum sequuntur: ut lectinn legatum eon- tineat et fulctra et arniariis et loculis claustra et claves cedunt. Ulp. 1. 52 § 9 D. de legat. III. (XXXII). Mahnu navis esse partem, arteinonem autem non esse Labeo ait, quia pleraeque naves sine malo inutiles essent, ideo(pie pars navis habetur: arteino autem inagis adjcetamento qiiam pars navis est. Javol. 1. 242 pr. D. de V. S. (L, 16). Nam quod liquidae materiae sit quia per se esse non potest, rapit secum in acees- sionis loeiim id sine quo esse non potest: vasa autem accessio legatae penus, non legata sunt : denique penu coiisumpta vasa non debentlir. Scd et si peiuini cum vasis specialiter sit legatum, vasa non debebuntiir vel eonsunipta penu vel adeinpta. Paul. I. 4 pr. D. de penu leg. (XXXIII, 9). Ter nadere bepaling van het begrip hulpzaak worde nog het volgende opgemerkt:

-ocr page 164-

		149
		lft. de hulpzaak moet bestemd zijn om de hoofdzaak te dienen. Wat alleen dienstbaar is aan het nut of het genoegen van den tijdelijken eigenaar der hoofdzaak of wat met zijn beroep in verband staat, is geen hulpzaak. Zoo zijn bijv. het vee en de bouwgereedschappen (instrumentum fundi) geene hulpzaken; evenmin het huisraad; Fundo legato instrumentuni ejus non aliter legato cedit, nisi specialiter id expres- sniu sit: nam et domo legata necjne instrumentuni ejus neque supellex aliter legato eedit, quaiu si id ipsum nominatim expressum a testatore fuerit. Callistr. 1. 14 D. de suppell. leg. (XXXIII, 10). Fistulae autem et canales et erateres et si qua simt alia ad aquas salientes neces- saria, item serae et claves magis domus portio quaiu domus instrumentuni sunt. Ulj). 1. 12 § 24 D. de instructo (XXXIII, 7). .....Fistulae quoque, quae salientibus junguntur, quamvis longe excurrant extra aedificium, aedium sunt: item canales: pisces autem qui simt in piscina non sunt aedium nee fundi, Ulp. 1. 15 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). non magis quam pulli aut cetera animalia, quae in fundo sunt. Pomp. 1. 1 (5 D. eod. Fundo vendito vel legato sterculinum et stramenta emptoris et legatarii sunt, ligna autem venditoris vel heredis, quia non simt fundi, tametsi ad eani rem comparata sunt. In sterculino autem distinetio Trebatii probanda est, ut, si quidem stercorandi agri causa comparatum sit, emptorem sequatur, si vendeudi, venditorem, nisi si aliud actum est: nee interest, in stabulo jaceat an acervus sit. Ulp. 1. 17 g 2 D. eod. Quintus Mucius scribit, qui scripsit „ruta caesa quaeque aedium fundive non sunt", bis idem scriptum: nam ruta caesa ea sunt quae neque aedium neque fundi sunt. Pomp. 1. 06 § 2 D. de contr. empt. (XVIII, 1). 2°. die bestemming moet eene blijvende zijn; Labeo generaliter scribit ea, quae perpetui usus causa in aedificiis sunt, aedificii esse, quae vero ad praesens, non esse aedificii: ut pnta fistulae temporis quidem causa positae non sunt aedium, verum tarnen si perpetuo fucrint positae, aedium sunt. Ulp. 1. 17 § 7 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). Dolia fictilia, item plumbea, quibus terra adgesta est, et in his viridiaria posita aedium esse Labeo Trebatius putant. Ita id verum puto, si ita illigata sint aedibus, ut ibi perpetuo posita sint. Ja vol. 1. 26 pr. D. de instructo (XXXIII, 7). Straturam loei alicujus ex tabulis factis, quae aestate tollerentur et hieme pone- rentur, aedium esse ait Labeo, quoniam perpetui usus paratae essent: neque ad rem pertinere, quod interim tollerentur. Javol. 1. 242 § 4 D. de V. S. (L, 16). 30. die bestemming moet verwezenlijkt zijn; wat nog niet is in dienst gesteld, geldt niet als hulpzaak. Ea, quae ex aedificio detracta sunt ut reponantur, aedificii sunt: at quae parata sunt ut imponantur, non sunt aedificii. — Pali, qui vineae causa paratisunt, ante- quam collocentur, fundi non sunt, sed qui exerapti sunt hac mente ut colloccntur, fundi sunt. Ulp. 1. 17 § 10, § 11 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). ïegulae, quae nondum aedificiis impositae sunt, quamvis tegendi gratia allatae sunt, in rntis et caesis habentur: aliud juris est in his, quae detractae sunt ut reponerentur; aedibus enim aeeedunt. Javol. 1. 18 § 1 P. eod.

-ocr page 165-

		150
		§ fi8. VRUCHTEN. RENTEN. Tot de bijzaken behooren de vruchten. Het begrip daarvan eischt afzonderlijke bespreking, omdat het bij verschillende rechtsbetrek- kingen toepassing vindt (zie hieronder I, § 112, n°. ó, II, § 12(i, § 162). Onder vruchten verstaat men, in rechtskundigen zin, de natuur- lij ke voortbrengselen van eene zaak, welke deze, volgens hare bestemming in het verkeer, op gezette tijden afwerpt, zonder dat zij zelve daardoor wordt vernietigd. Fructtis rei est \\<>1 pignori dare lieore. Javol. I. til I). de usur. (XXII, 1). Si t\'iinclnni vim uxor in dotein dederit isqtio inde arbores deciderit, si hae fructus intelleguntur, pro portioné anni debent restitui (puto autein, si arbores caeduae fuerunt vel gremiales, dici oportet in fructu eedere), si minus, quasi deteriorem fundum fecerit, maritus tenebitur. Sed et si vi tempestatis cecidernnt, dici oportet pretium onmin restituendum mulieri nee in fructnm eedere, non masjis, quam si thensaurus fuerit inventus: in friietuin enim non computabitur, sed pars ejus dimidia restituetur quasi in alieno inventi. Ulp. I. 7 ij 12 D. sol. niatr. (XXIV, 3). Vetus f uit quaestio, an partus ad tructuarinni pertineret: sed Bruti sententia opti- nuit fruetuariuin in co locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. Hac rationc nee usuin fructtnn in eo fructuarius habebit. Quid tarnen si fuerit etiam partus usus fructus relietus, an habeat in co usuin fructnm ? Kt ctim possit partus legari, poterit et usus fructus ejus. — Fetus tarnen pecorum Sabinus et Cassius opinati sunt ad fruetuariuin pertinere. (Jlp. I. <>8 pi., !; 1 I). de usu fr. (VII, 1). In pccuduni fructu etiam fetus est sicut lac et pilos et lana: itaque agni et haedi et vitnli statim pleno jure simt bonae fidei possessoris et fruetuarii. — Partus vcro ancillae in fructu non est itaque ad dominion proprietatis pertinet: alisurdum enim videbatur hominem in fructu esse, cuiu omncs fructus rerum natura liominuin gratia coinparavorit. (iajus 1. 28 D. de usur. (XXII, 1). Ancillaruin etiam partus et partuuni partus quamquani fructus esse non existinian- tur, quia non temere ancillae ejus rei causa eomparantur ut pariant, augent tatnen hcreditatem: quijipe ctim ca omnia fiunt hercditaria, dubiuin non est, quin ca pos- sessor, si aut possideat snit post petitam licreditatein dolo inalo fecit quo minus possideret, debeat restituere. Ulp. 1. 27 pr. D. de II. P. (V, 3). In sommige opzichten ondergaat dit begrip eenige uitbreiding. Zoo worden, ofschoon zij de eigenschap missen periodiek terug te koeren, delfstoffen als vruchten beschouwd, voor zoover zij regeb matige opbrengst der zaak mogen heeten. Zoo wordt ook de jacht tot de vruchten gerekend, waar zij als geregelde bron van inkomsten van den bodem is aan te merken. „Frugem" pro reditu appellari, non solum frumentis aut leguminibus, veruin et ex vino, silvis caeduis, cretifodinis, lapidicinis capitur, Julianus scribit.....Paul. 1. 77 D. de V. S. (L, 10). Si vir in fundo mulieris dotali lapidicinas marniorcas invencrit et fundiun fruotiio- siorem fecerit, marmor, quod cacsiun neque cxportatuin est, mariti et impensa non est ei prnestandn, quia nee in fructu est niarinor: nisitalcsit, ut lapis ibi renascatur,

-ocr page 166-

		151
		quales simt in Gallia, sunt et in Asia. — Sed si cretifodinae, argenti fodinae vol auri vel enjiis altcrius materiae sint vel liarenae, utique in fnictn habebuntur. Pip. I. 7 § 13, § 14 D. sol. matr. (XXIV, 3). Sed si lapidiciuas habeat et lapidem caedere velit, vel cretifodinaa habeat vel harenas, omnibus bis usurum Sabinus ait quasi boniiin patrem familias: quam sen- tentiain puto verani. Ulp. 1. !) § 2 D. de usu fr. (VII, 1). Venalioneni fructus fundi negavit esse, nisi fructus fundi ex venatione eonstet. Julian. 1. 2(i I). de usur. (XXII, 1). Zoolang de vruchten nog met de moederzaak zijn verbonden (Jiructvs pendentea), volgen zij, als deelen daarvan, noodzakelijk den rechtstoestand der hoofdzaak (zie hierboven § 67, I). Eerst na de afscheiding kunnen zij het voorwerp worden van zelfstandige rechts- betrekkingen. In sommige gevallen wordt reeds door elke afscheiding een recht op de vruchten verworven (zoo bij den erfpachter), in andere gevallen eerst door inbezitneming (gelijk bij den vruchtge- bruiker); zie nader hieronder II, § 153. Met het oog op de verplichtingen van den bezitter, tegen wien eene actie tot opvordering van eigendom is ingesteld, wordt verder onderscheiden, of de door hem genoten vruchten nog voorhanden of reeds verteerd zijn, terwijl soms ook rekening wordt gehouden met vruchten die niet getrokken zijn, maar getrokken hadden kunnen worden (verzuimde vruchten), zie hieronder 1, § 112. Fruetus pendentes pars fundi videntur. (iajus 1. 14 I). de R. V. (VI, 1). SI quis a non domino, ijuem dominum esse crederet, bona Ede fandom emerit vel ex donatione aliave qua justa causa aeque bona 6de acceperit: naturali ratione placuit fructus quos percepit ejus esse pro cultura et cura. Et ideo si posten dominns super- venerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo consumptie agere non potest. Ei vero, qui seiens alienum fundum possederit, non idem eoneessum est. Itaque eum fundo etiam fructus, Heet eonsumpti sint, cogitur restituere. — Is, ad quem nsus fructus fundi pertinet, non aliter fructuum dominns cfficitur, quam si eos ipse perceperit Et ideo lieet maturis fructibus, nondiim tarnen perceptie decesserit, ad heredein ejus non pertinent, sed domino proprietatis adquirontur. Eadem tere et de eolono dicuntur. § 35, § 36 I. de rer. div. (II, 1). Fructus intcllcgnntur deductis impensis, quae quaerondorum cogendorum conser- vandorumque eorum gratia fiunt. Quod non soluin in bonae fidei possessoribus natu- ralis ratio expostulat, verum etiam in pi-aedonibus, sicut Sabino quoque placuit. Paul. 1. 36 s 5 D. de H. P. (V, 3). Tot de vruchten brengt men ook die opbrengsten, welke niet uit de zaak zelve voortkomen, maar tengevolge van daarover aangegane rechtshandelingen op gezette tijden worden verkregen: huren, pach- ten, renten, enz. (non natura pervenit, sed jure percipitur, zegt Papinianus in 1. 62 pr. D. de R. V., VI, 1). In tegenstelling * van de natuurlijke vruchten noemt men ze burgerlijke vruchten. Usura pecuniae, quam percipimus, in fnictu non est, quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est nova obligatione. Pomp. 1. 121 D. de V. S. (E, l(i). Usurae vicem fructuum optinent el merito non debent a fructibus separari: et ita

-ocr page 167-

		152
		in legatis et fideicommissis et in tutelao actione ot in ceteris judiciis bonac fidei servatur. Hoc klem igitur in ceteris obventionibus dicemus. Ulp. 1. 34 D. de usur. (xxir, i). Praediorum urbanorura pensiones pro fructibus accipiuntur. Ulp. 1. 30\' D. eod. Mercedes plane a colonis acceptae loco sunt frnctuum. Operae quoque servornm in eadem ernnt causa, qua sunt pensiones: item vecturae navium et jumentorum. Ulp. I. 29 D. de H. 1\'. (V, 3). Rente (foenus, usurae) is de vergoeding, welke eenerzij ds genoten wordt voor het gemis en anderzijds gegeven wordt voor het gebruik van eene som gelds of eene hoeveelheid andere vervangbare zaken. Zij bestaat uit zaken van dezelfde soort als de hoofdsom (sors) en wordt gewoonlijk in percenten daarvan uitgedrukt. De verplichting om rente te betalen is eene accessoire, afhankelijk van het verschuldigd zijn van eene hoofdsom. Deze verplichting moet steeds eene bijzondere oorzaak hebben; zij kan steunen op eene rechtshandeling — eene overeenkomst (hetzij in den vorm eener stipulatie, of als bijgevoegd beding bij eene bonae-fidei-overeenkomst, zie hieronder III, §§ 183 en 184) of een testament — of onmiddellijk op een wettelijk voorschrift (zie bijv. hieronder II, § 139, III, § 177, § 190). Eos, qui principali actione per exceptionem triginta vel quadraginta annorum, sive personali sive hypothecaria, ceciderunt, non posse super usuris vel fructibus praeteriti temporis aliquam movere quaestionem dicendo ex his temporibus eas veile sibi persolvi, quae non ad triginta vel quadraginta praeteritos annos referuntur, et adserendo singulis annis earum actiones nasci: principali enim actione non sub- sistente satis supervacuum est super usuris vel fructibus adhuc judicem eognoscere. Justinian. 1. 20 pr. C. de usur. (IV, 32). Si pactum nudum de praestandis usuris iuterpositum sit, nullius est momenti: ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur. Paul. Sent., II, 14 § 1. Pecuniae, quam in usus suos converterunt tutores, legitimas usuras praestant, sed hoc ita demum, si evidenter doceantur pecuniam in usus suos convertisse: ceterum non utique qui non faeneravit vel non deposuit, in suos usus vertit, et ita divus Severus decrevit. Doceri igitur debet in usus suos pecuniam vertisse. Ulp. 1. 7 § 4 D. de adm. tut. (XXVI, 7). In bonae fidei contraotibus ex mora usurae debentur. Marcian. 1. 32 § 2 D. de usur. (XXII, 1). Veniunt autem in hoc judicium infra scripta. In primis pretium, quanti res venit. Item usurae pretii post diem traditionis: nam cum re emptor fruatur, aequissimum est eum usuras pretii pendere. Ulp. 1. 13 § 20 D. de act. einpt. vend. (XIX, 1). Pretii, sorte Heet post moram soluta, usurae peti non possunt, cum hae non sint in obligatione, sed officio judicis praestentur. Hermogen. 1. 49 § 1 D. eod. Si deposita pecunia is qui eam suscepit usus est, non dubium est etiam usuras debere praestare. Sed si, cum depositi actione expertus es, tantummodo sortis faeta condemnatio est, ultra non potes propter usuras experiri: non enim duae sunt aetio- nes alia sortis alia nsurarum, sed una, ex qua condemnatione facta iterata actio rei iudicatae exceptione repellitur. (iordian. 1. 4 C, depos. (IV, 34).

-ocr page 168-

		153
		Het Romeinsche Recht heeft het bedingen van rente aan ver- schillende beperkingen onderworpen. Vooreerst, wat het bedrag der geoorloofde rente betreft. Volgens de wet der 12 Tafelen was het maximum 8i/a 0/0 voor het oude jaar van tien maanden (foenus unciarium). Gedurende de Republiek gaven tal van woekerwetten (leges fenebres) eene nadere regeling. Bij sommige daarvan werd zelfs de rente geheel verboden — zie o. a. Gajus, Inst. IV § 23. In de laatste tijden der Republiek en in den Keizertijd was het maximum 12o/0 (usurae centesirrme1). Justinianus bepaalde de geoorloofde rente als regel op 6°/„; aanzienlijke personen zouden echter slechts 4°/0, kooplieden daarentegen tot 8°/o mogen vorderen. Over het foenus nauticum, zie hieronder III, § 184. Super usurarum vero qnantitate etiara generalem aanetionem facere necessarium esse (luxirmis, veterera dnrara et gravissimaiu earum molem ad mediocritatem dedu- centes. — Ideoque jubemus illustribus quidem personis sive eas praecedentibus minime licere ultra tertiam partem centesimae usurarum in quocuraqne contractu vili vel maxiino stipulari: illos vero, qui ergasteriis praesunt vel aliquam licitam negotia- tionera gerunt, usque ad bcssem centesimae suain stipulationem nioderari: in trajeeticiis autein contractibus vel specierum fenori dationibus usque a<l eentesimam tantummodo licere stipulari nee eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat coneessum: ceteros anten) oranes horaines dimidiam tanturaniodo centesimae usurarum posse stipulari et eam quantitatem usurarum etiam in aliis omnibus casibus nullo modo ampliari, in quibus citra stipulationem usurae exigi solent. Justinian. I. 26 § 1, § 2 C. de usur. (IV, 32). Andere beperkingen zijn de volgende: 10. men mag geene rente van rente nemen (anatocismus); 20. de rente houdt op te loopen, zoodra de vervallen en onbetaalde renten (volgens de Novellen ook: de geregeld betaalde renten) tot een bedrag zijn geklommen, met het kapitaal gelijkstaande. 1\'lacuit, sive supra statutum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum usuras, quod illicite adjectum est pro non adjecto haberi et lieitas peti posse. Marcian. I. 29 D. de usur. (XXII, 1). Ut nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur, et veteribus quidem legi- bus eonstitutum fuerat, sed non perfeetissime cautum. Si enim usuras in sortem redigere fuerat coneessum et totius summae usuras stipulari, quae differentia erat debitoribus, qui re vera usurarum usuras exigebantur? Hoe certe erat non rebus sed verbis tantummodo leges ponere. — Quapropter hac apertissima lege definimus nullo modo licere cuidam usuras praeteriti vel futuri temporis in sortem redigere et earum iterum usuras stipulari, sed, si hoc fuerit subsecutum, usuras quidem semper usuras
		1) De Romeinen rekenen de rente bij de maand: usurae centesimae beteekent een honderdste deel van het kapitaal, 1 %, in de maand. Om lagere percenten aan te duiden neemt men de usurae centesimae als eenheid (o,s) en noemt men de lagere renten naar de deelen van den as: mbcm1/^, sextant 2/^2> ouadrans 3/i2, triensifa, quincunx ^/jo, semix G/i2, sephmxl/wi \'"\'x8/l2\' AxfröJM \'/l2< \'^xlanx^jyt, ih\'iin.i^/^ Umrac Irienies is dus 4 °/q rente per jaar.

-ocr page 169-

		154
		manere et nullum aliarum usurarum incrementum gentire, sorti autem antiquae tan- tuinmodo incrementum usurarum accedere. Justiuian. 1. 28 (\'. de usur. (IV, 32). Supra duplum autem usurae ot usurarum usurae nee in stipulatum deduci nee exigi possunt et solutae repetuntur, quemadmodum futurarum usurarum usurae. ülp. 1. 26 § 1 I). de cond. ind. (XII, (1). Cursuin insuper usurarum ultra duplum miiiime proeedere eoueedimus, nee si pignora quaedam pro debito ereditori data sint, quorum occasione quaedam veteres leges et ultra duplum usuras exigi permittebant. — Quod et in bonae fidei judiciis ceterisque omnibus in quibus usurae exiguntur servari eensemus. Justiuian. 1. 27 S 1 , S 2 (\'. de usur. (IV, 32). Si usuras exactas tutor vel curator usibus suis retinuerint, earum usuras agnoscere eos oportet: sane enim parvi refert, utrum sortem pupillarem au usuras in usus suos eonverterint. Ulp. I. 7 § 12 I). de adm. tut. (XXVI, 7). De rente vooruit te ontvangen is niet verboden. Qui in futurum usuras a debitore acceperat, tacite pactus videtur, ne intra id tempus sortem petat. Florentin. 1. 57 pr. D. de pact. (II, 14). Non male dictura est, si creditor usuras in futurum acceperit, deinde pecuniam nihilo minus petat, antequam id tempus praetereat, cujus temporis usuras accepit, an doli exeeptione repellatur. Kt potest diei dolo eum facere: accipiendo enim usuras distulisse videtur petitiouem in id tempus, quod est post dien) usurarum praestitarum, et tacite convenisse interim se non petiturum. ülp. 1. 2 ij (i D. de doli exc. (XXXXIV, 4). § 69. WAAKDE DER ZAKEN. Met het oog op hare bruikbaarheid hebben de zaken eene waarde. Deze is niet standvastig, maar afhankelijk van tijd en plaats. Waar in rechte de waarde eener zaak bepaald moet worden, let men dus o]) de waarde van een bepaalde tijd en plaats. Met individueele neigingen (zoogenaamd pretiwm affectionis) wordt geen rekening gehouden (zie hieronder III, § 170). Pretia rerum non ex affectu nee utilitate singulorum, sed communiter funguntur. Xee enim qui filium naturalem possidet tanto locupletior est, quod eum, si alius possideret, plurimo redempturus fuisset. Sed nee ille, qui filium alienmn possidet, tantum habet, quanti eum patri vendere potest, nee exspectandum est, dum vendat, sed in praesentia, non qua filius alicujus, sed qua homo aestimatur.....Paul. 1. 63 pr. D. ad leg. Falc. (XXXV, 2). Waar door den rechter de waarde eener zaak moet worden geschat, zal hij in den regel deskundigen raadplegen. In sommige gevallen heeft de eischer het recht, door zijn eed, de waarde der zaak aan te geven (jusjurandvm in litem); zoo bij bonae-fidei-acties, waar de gedaagde, tot teruggave eener zaak verplicht, weigerachtig blijft aan die verplichting te voldoen, of daartoe door opzet of grove schuld niet in staat is (zie bijv. hieronder II, § 155); zoo ook, waar de waarde der zaak op geene andere wijze is vast te stellen. De rechter
		i

-ocr page 170-

		155
		kan echter een maximum bepalen, waarboven de eischer niet zal mogen gaan; hij kan ook eene overdreven waardeering inkorten. Sive nostruni quid petamus sive ad exhibendum agatur, interdum ijnocl intersit agentia solum aostiinatur, veluti cum cnlpa non restituentis vel non cxliibentis punitur: cuna vero dolus aut eontiunaeia non restituentis vel non exhibentis, quanti in liteoi juraverit actor. Paul. 1. 2 D. de in lit. jur. (XII, ;i). Plane interdura et in actione Btricti judieii in litem jurandum est, veluti si pro- missor Stichi inorain feeerit et Stiehus deeesserit, quia judex aestimare sine relatione jurisjurandi non potest rem quae non extat. Marcian. I. 5 § 4 I). eod. In actionibus in rein et in ad exhibendum et in bonae fidei judiciis in litem juratur. — Sed judex potest praefinire eertain siiinniani, usque ad quam juretur: Iicuit eniin ei a primo nee deferre. — Item et si juratuiu tueiit, licet judiei vel absolvere vel minoris eondenmare. Marcian. 1. "> pr., § 1, § 2 D. eod.

-ocr page 171-

		HOOFDSTUK		IV.
		OVER HET ONTSTAAN EN HET TE NIET GAAN VAN RECHTEN. Totum autem jus consistit aut in adquircndo aut in conservando aut in minuendo: aut enhn hoc agitur quemadmodum quid cujusque fiat, aut quouiadmodum quis rem vel jus suuin conservet, aut quomodo alienet aut auiittat. Ulp. 1. 41 D. de legibus (I, 3).
		§ 70. ONTSTAAN, VERANDERING EN TE NIET GAAN VAN RECHTEN IN HET ALGEMEEN. Men zegt, dat een recht (in subjectieven zin) wordt verkregen, wanneer de voorwaarden zijn verwezenlijkt, waaronder de rechtsorde eene zekere bevoegdheid of een zeker samenstel van bevoegdheden aan een bepaalden persoon toekent. Het recht verandert of gaat te niet, wanneer de voorwaarden aanwezig zijn, waaraan de rechtsorde verandering of opheffing dier bevoegdheden verbindt (zie nader hieronder I, §§ 92 en 93). De verkrijging van een recht door een bepaalden persoon gaat niet noodwendig samen met het ontstaan van dat recht: het kan immers reeds aan een ander hebben toebehoord; eveneens sluit verlies van het recht door den rechthebbende geen absoluten onder- gang van dat recht in zich. De voorwaarden voor het verkrijgen van een recht zijn de volgende: 10. dat het subject bevoegd is tot die verkrijging; 20. dat het voorwerp van het recht daartoe geschikt is; 3°. dat er iets heeft plaats gehad, waaraan de rechtsorde vestiging van het recht des verkrijgers vastknoopt; 4°. dat deze een redelijk, zij het ook niet juist een geldelijk belang heeft bij dat recht. Nadere toelichting is noodig met betrekking tot het derde punt.

-ocr page 172-

		157
		Het geheel der feiten, waaraan het ohjectieve recht zeker gevolg verbindt, noemen de Duitschers den Thatbestand. Deze bestaat uit één of meer feiten, rechtsfeiten (juristische, rechtsbegründende, rechU- erzeugende Thatxacheri) geheeten. Deze rechtsfeiten zijn van verschillenden aard; men onderscheidt: 10. handelingen, wilsuitingen van privaatpersonen, en wel: a.    geoorloofde, in overeenstemming met de rechtsorde verrichte: rechtshandelingen; b.    ongeoorloofde, in strijd met de rechtsorde verrichte; 2°. toevallige gebeurtenissen, zooals bijv. geboorte, dood, tijdsver- loop, ontstaan van een eiland, aanspoëling (zie hieronder II, § 151). Waar voor de verkrijging van een recht geene vrijwillige handeling van den verkrijger vereischt wordt, daar zegt men, hoewel minder nauwkeurig, dat het recht op grond der wet (ipso jure, lege, tacite) wordt verkregen. Qui seniel aliqua ex parte heres exstitit, defidcntium partes etiam invitus excipit, id est tacite ei doficientiuin partes etiam invite adcrescunt. (iajus 1. 5.\'5 ^ 1 I). de A. v. O. H. (XXIX, 2). Wij bespreken nu in §§ 72—90 de rechtshandelingen, in § 91 de ongeoorloofde handelingen. Wat de toevallige gebeurtenissen aangaat, zoo behandelen wij in § 94 alleen den invloed van den tijd. Het is ondoenlijk, alle rechtsfeiten op te sommen; voor een deel komen zij in verschillende hoofdstukken ter sprake. Vooraf gaan nog eenige algemeene opmerkingen. Voor het intreden van een rechtsgevolg is nu eens een enkel rechtsfeit voldoende, dan weder moeten twee of meer rechtsfeiten samengaan, hetzij gelijktijdig of achtereenvolgens; voor de verkrijging eener erfenis bijv. is noodig het bestaan van een testament, de dood van den erHater, de aanvaarding door den erfgenaam; zoo eischt de verjaring (zie hieronder II, § 149) de aanwezigheid van verschillende rechtsfeiten. Niet altijd brengen rechtsfeiten onmiddellijk een stellig rechtsgevolg teweeg. Vaak blijft het van latere gebeurtenissen afhankelijk, of en welk rechtsgevolg zal te voorschijn treden. In den tusschentijd bestaat er dan een onzekere, zwevende toestand. Si al) hostilms captoa fuerit parens, quaiuvis servus hostium fiat, tarnen pendet jus liberorum propter jus postliininil: quia hi, qui ab hostibus capti simt, si revend fuerint, omnia pristina jura recipiunt. Ideirco reversus et liberos habebit in potestate, (juia postliminiuin fingit eum qui captus est semper in eivitate fuisse: si vero ibi decesserit, exinde, ex quo captus est pater, filius sui juris fuisse videtur. Ipse quoque filius neposve si ab hostibus captus fuerit, similiter dicinms propter jus postliminii jus quoque potestatis parentis in suspeuso esse.... § 5 I. quib. mod. jus pot. (I, 12). Cum servus legatur, et ipsius servi status et omnium, quae personam cjus attin- gunt, in suspeuso est. Nam si legatarius reppulerit a se legatum, nnraquam ejus

-ocr page 173-

		158
		fnisse videbitnr: s! non reppulorit, ex dip aditae hereditatia ejus intellpgptnr. So- cnnduni hanc regiilam el de jure eornni, quae per traditioneni servus acceperit aut ptipulatus fuerit, deque his, quae legata ei vel donata fnenint, Btatuetur, ut vel heredis vel legatarii servus singula gessisse existinietur. Julian. 1. 80 §2 D. delegat. I. (XXX). Gewoonlijk werken rechtsfeiten alleen voor de toekomst, doch somtijds geldt de regel, dat de rechtsgevolgen moeten worden he- schouwd als reeds vroeger te zijn ontstaan; men spreekt dun van terugwerkende kracht. Heres iiiiandoque adeundo heroditatem jam tune a inorto sncoessisst\' defuncto intellegitnr. Klorentin. I. 54 I). de A. v. O. II. (XXIX, 2). Het Romeinsche Recht maakt dikwijls gebruik van fictiën, ten deelc een gevolg van de eigenaardige plaats, die de Praetor inneemt (zie hierboven § 19). De rechtsorde verbindt dan aan een zeker feit een rechtsgevolg, door het zoo voor te stellen, alsof niet dat feit, maar een ander heeft plaats gevonden, of ook wel door te fingeeren, dal, naast het werkelijk bestaande, nog andere feiten aanwezig zijn; zie (lajus, Inst. IV §§ .\'J4-—;ï8, en hierboven § 38 over de fictie der Lex Cornelia. § 71. SOORTEN VAN VERKRIJGING. Ken ri-cht wordt verkregen öf op oorspronkelijke (originaire) wijze, wanneer de verkrijger zijn recht niet ontleent aan een ander (zoo bij toeëigening, verjaring), of op afgeleide (derivatieve) wijze, wanneer de verkrijger zijn recht wèl alleidt van een ander (bijv. bij levering ten gevolge van verkoop , bij erfopvolging). In het eerste geval is het recht van den verkrijger geheel zelfstandig; in het tweede is zijn recht afhankelijk van het recht van hem, van wien hij het zijne verkreeg. Men spreekt in het laatste geval in het algemeen van eene opvolging (mecetsio), van een opvolger (saaxssor) en een voorganger of anteur (auctor). Opvolging is niet bij alle rechten mogelijk. Zij is uitgesloten hij familierechten, bij de rechten van vruchtgebruik en gebruik, enz. De oorspronkelijke verkrijging gaat niet altijd gepaard met ont- staan van het recht; als men bijv. door verjaring een recht verwerft, kan het zijn, dat het recht vroeger reeds bestaan heeft; toch is er eene oorspronkelijke wijze van verkrijging, omdat er geen band bestaat tusschen het vroegere recht en het latere; er heeft wel plaats eene op elkaar volging, maar geene opvolging. Omgekeerd kan de verkrijging eene afgeleide zijn, al heeft het nu verworven recht vroeger nooit als zelfstandig recht bestaan; bijv. indien de eigenaar een servituut of pandrecht vestigt op zijn eigen- dom : zoogenaamde constitutieve verkrijging (in tegenstelling van de translatieve).

-ocr page 174-

		159
		Quod nostrum non est, transferemus ad alios: veluti is qui fnndnin habet, quam- qnan) iisnni fnictiini non habeat, tarnen usum fructutn eedere potest. Paul. 1. (ili 1). de usu tr. (VU , 1). Overal waar sprake is van eene afgeleide wijze van verkrijging, treedt de opvolger in de rechten van den voorganger. Hij heeft in den regel — hestaan er uitzonderingen (zie § 14 I. de usuc. II, 0) ? — geen heter, geen meer omvattend recht dan zijn auteur; het recht blijft hij hem onderworpen aan alle lasten en heperkingen, waaraan het bij den auteur onderworpen was. Anders is het met die beper- kingen, welke alleen den persoon van den voorganger betroffen. Hij eigendomsoverdracht bijv. wordt de verkrijger niet verbonden door de persoonlijke verplichtingen, die de vorige eigenaar ten aanzien van de ovcrgedragene zaak had op zich genomen: deze verbinden alleen den persoon, die de verbintenis aanging, maar beperken niet het eigendomsrecht zelf. Nemo plus juris ad aliuin transfer-re potest, quant ipse haberet. Ulp. 1. ">l I). de E. J. (L, 17). Non dcbeo melioris eondicionis esse, quain auctor ineus, a quo jus in me transit. Paul. I. 175 § 1 D. eod. Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui aeeipit, quaui est apud eum qui tradit. Si igitur quis doiuiniuin in fundo babuit, id tradendo trans- fert, si non habuit, ad eum qui aeeipit nihil transfert. — Qnotiens autein doiuiniuin transfertur, ad euin qui aeeipit tale transfertur, <piale luit apud eum ipii tradit: «i servus tuit fundus, eum servitutilms transit, si lilier, mi tuit: et si fnrte servitules debebantnr fundo qui traditus est, eum jure servitntinm debitarum transfertur. Si (plis igitur funduni dixerit lilierum, eum traderet, eum qni servus sit, nihil jiiri scrvitutis fundi detrahit, verumtamen obligat se debebitque praestare quod dixit. lip. I. 20 pr., § 1 I). de A. K. T>. (XXXXI, 1). Qui funduni fruendum vel haliitationem alieui loeavit, si aliqua ex causa fundiim vel aedes vendat, curare debet, ut apud emptorem quoque eadem paetione et colono frni et inquilino habitare liceat: alioquin prohibitus is aget eum co ex conductn. (iajus 1. 25 § 1 I). loc. (XIX, 2). Lucius Titius promisit de fundo suo centum milia modiorum frumenti anima praestare praediis Gaji Seji: postea Lucius Titius vendidit funduni addilis verbis bis: „quo jure quaquo condicione ea praedia Lucii Titii hodie simt, ita vencunt itaqne liabcbuntur": quaero, au emptor Gajo Scjo ad praestationeni frumenti sit obnoxius. Hespondit emptorem Gajo Scjo secunduin ea quae proponerentur obligatum non essc. Seaev. 1. 81 § I D. de eontr. enipt. (XVIII, ]). Qui tibi hereditatein vendidit, antcquam res hereditarias traderet, dominus caruni perseveravit et ideo vendendo eas aliis dominiuin transferre potuit. Scd quoniani contractus fidem fregit, ex einpto actione conventus quod tua interest praestare cogitur. Alez. 1. <> C\'. de lier. vel act. vend. (IV, 3!t). De o_pyolging wordt onderscheiden in: 1°. bijzondere, opvolging onder bijzonderen titel, aucceatrio in rem, in aingularwm rera/n dominium, en 2°. algemeene, opvolging onder algemeonen titel, mreesxio yer univenitatem, mccewio in univermim jus.

-ocr page 175-

		160
		Bij de eerste volgt de verkrijger op in een of meer bepaalde rechten. Bij de laatste volgt hij op in het geheel (of een evenredig gedeelte) van eens anders rechten en verplichtingen: in het geheel der rechten, en daardoor middellijk in de bijzondere rechten, waaruit die eenheid bestaat, daaronder somtijds zelfs in rechten, die op zich zelve niet vatbaar zijn voor overdracht of waarvan de overdracht een anderen, strengeren vorm zon eischen; in het geheel der verplichtingen, ook in die. welke niet met bepaalde voorwerpen zijn verbonden. .....In locum successisse accipimus, sive per universitatera sive in rem sit successuui. Ulp. 1. 1 § 13 D. quod legat. (XXXXIH, 3). Heres in uinne jus mortui, non tantum gingularum rerum dominiuin succedit, cum et ea, quae in nominihus sint, ad heredein trauseant. Pomp. 1. 37 D. de A. v. O. H. (XXIX, 2). Quaedam, quae non possunt gola alienari, per nniversitatem transeunt, ut fnndns dotalis, ad heredem, et res, cujus aliquis coramercium non habet: nam etsi legari ei nou possit, tameu heres institutus dominus ejus efficitur. Paul. 1. (52 I). de A. K. D. (XXXXI, 1). Eene opvolging onder algemeenen titel kan niet willekeurig door de partijen worden in bet leven geroepen; zij is alleen mogelijk in de gevallen, bij de wet aangeduid. Slechts dan komt zij te pas, als bet subject van een vermogen, door natuurlijken of burgerlijken dood, is verdwenen. Het oude Romeinsche Recht kende dergelijke opvolging in een aantal gevallen, waarvan er ten tijde van Justi- nianus slechts enkele zijn overgebleven; zoo o. a. bij de adrogatio, in bet latere Romeinsche recht zeer beperkt (zie hieronder II, § 133); bij de in manum conventio, in het Justiniaansche recht vervallen (zie hieronder II, § 125); bij de bonorum emptio, een ouden, later verdwenen vorm van executie (zie hieronder I, § 117); bij de ver- krijging volgens het Senatusconmdtum Claudiunum, door Justinianus afgeschaft (zie hierboven § 38). Zoo bleven bij Justinianus alleen nog over de verschillende wijzen van erfopvolging, waarover zie Rijzonder Gedeelte, Hoofdst. IV; verg. ook over de addictio bonorum lübertatwm comervandarum gratia, hierboven § 40. Sunt autem etiam alterius generis successiones quae neque lege XII tabularum neque praetoris edicto, sed eo jure quod eonsensn receptum est, introduetae sunt. — Klcnim cum pater familias se in adoptionem dedit, mulierve in manum eonvenit, omnes ejus res ineorporales et corporales quaeque ei debitae sunt, patri adoptivo coemptionatorive adquirnntur, exeeptis his quae per capitis deminutionein pereunt, quales sunt ususfriiclus, operarum obligatio libertinorum quae per jusjurandum con- tracta est, et lites contestatae legitimo judicio. Gajus, Inst. III § 82, § 83. Muiier bona sua omnia in «lotem dedit: quaero, an maritus quasi heres oneribus respondere eogatur. Paulus respondit eum quidem, qui tota ex repromissione dotis bona mulieris retinuit, a creditoribus conveniri ejus non posse, sed non j)lus esste in promissione bonorum quam quod superest deducto aere alieno. Paul. 1. 72 pp. D. de J. D. (XXIII, 3).

-ocr page 176-

		161
		Eene andere onderscheiding is, dat de verkrijging van rechten geschiedt of om niet (ex causa lucrativa) of onder bezwarenden titel. Het laatste heeft plaats, waar de verkrijger voor hetgeen hij verwerft een equivalent geeft (bijv. bij koop of huur); het eerste, waar hij verwerft zonder eenige daar tegenover staande opoffering (zoo bij erfenis, legaat of schenking). § 72. BEGRIP EN SOORTEN VAN RECHTSHANDELINGEN. I Onder handeling verstaat men elke wilsuiting, die zich naar buiten openbaart. Handelingen zijn positief of negatief, naarmate zij bestaan in doen of niet-doen; zij zijn verder geoorloofd of ongeoorloofd. Onder de geoorloofde handelingen zijn voor ons vooral van belang de rechtshandelingen. In het begrip rechtshandeling vatten wij samen alle wilsverklaringen van een privaat persoon, welke ten doel hebben, economische gevolgen teweeg te brengen, die door de rechtsorde in het algemeen gebillijkt en tot rechtsgevolgen verheven worden (huwelijk, testament, koop). Dat de handelende persoon die rechts- gevolgen, geheel of gedeeltelijk, heeft voorzien of gekend, is niet noodig. Delicten (zie hieronder I, § 91) zijn ook wilsverklaringen, maar geene rechtshandelingen. Wel is ook hier het doel van den bande- lende, economische gevolgen teweeg te brengen; doch dit doel en deze gevolgen worden juist door de rechtsorde bestreden. De rechtsgevolgen, die hier ontstaan, zijn geheel onafhankelijk van des daders wil. De rechtshandelingen worden op de volgende wijzen onderscheiden: I. Eenzijdige en meerzijdige rechtshandelingen. De eerste komen tot stand door de wilsverklaring van één persoon; hiertoe behooren toeëigening, eenzijdige belofte, uiterste wilsbeschikking, aanvaarding eene\'r erfenis, enz. De tweede vereischen de overeenstemmende wilsverklaringen van twee of meer personen, al behoeft de wil van beide partijen niet juist gelijktijdig verklaard te zijn. Overal waar dergelijke overeenstemmende wilsverklaringen een rechtsgevolg te- weeg brengen, kan men in ruimen zin van eene overeenkomst spreken; daaronder valt dan bijv. het huwelijk (zie hieronder II, § 122), daaronder vallen ook verschillende verschijnselen op het gebied van het staats-, straf- en volkenrecht. In een meer beperkten zin komt het begrip overeenkomst voor in het verbintenissenrecht, zie hieronder III, § 181. Over de wijze, waarop overeenkomsten, die altijd meerzijdige rechtshandelingen zijn, op hunne beurt weder worden verdeeld in een- en meerzijdige, zie hieronder III, § 1S2. Pactum autcin u pactione dicltur (inde etiam pacis nomen appellatnm est) et est paetio iliMimiii pluriinnve in idem placitum et consensus. — Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii eontrahendi transigendique causa MODDERMAN—DRUOKER—TICHELAAR , lionl. recht. I , > druk.                       11

-ocr page 177-

		162
		eonsentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dimntiir qni ex divereis locis in untim locam colliguntur et vcniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in nniiin eonsentiunt, id est in imam sententiam decurrunt. Adeo autem eonvontionis nomen generale est, ut eleganter dieat Pedius nullnm esse eontraetuni, nullain obligationem, quae non habeat in ge conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat cnnsensum, iiulln est. Ulp. 1. 1 §§ 1—•> D. de pact. (II, 14). Pactum est duorinn consensus atque conventie, pollieitntin vero offerentis solins promisBum.....ülp. 1. ;i pr. D. de poll. (L, 12). Unde dicitur uno casu hoe verbo peregrinum quoque obligari posse, veluti si imperator noster principem alicujus peregrini populi de pace ita interroget pacem futurum sjiondes? Vel ipse eodem modo interrogetnr. Quod nimium subtiliter dictuni est, <iuia si quid adversus pactionem fiat, non ex stipulatu agitur, geil jure belli res vindieatur. Oajus, lust. lil § !)4. II.    Handelingen onder de levenden, die bestemd zijn nog bij het leven der partijen hunne betrekkingen te veranderen, en handelingen ter zake des doods, die eerst met het overlijden van een der partijen in werking treden, en dus door den dood bekrachtigd moeten worden. Si non mortis causa ftierit donatum , sed inter vivos, hac tarnen contemplatione, ut in quartam habeatur: potest dici inofiiciosi quercllain eessare, si quartam in doua- tione habet aut, si minus habeat, quod deest viri boni arbitratu repleatur: outeerte conferri oportere id quod donatum est. Ulp. 1. 25 pr. D. de inoff. test. (V, 2). III.    Handelingen om niet en handelingen onder bezwarenden titel. Si quis autem ex eausa legati vindieet aut is, cni ex causa donationis res praestita est, vindieet, an de dolo exceptioiiem patiatur ex causa ejus, in cujus locum snc- eesserit? Et magis putat l\'omponius summovendum: et ego puto exceptione eos esse repellendos, cum luerativam causam sint nancti: aliud est enim emere, aliud ex his eausis suceedere. Ulp. 1. 4 § 29 D. de doli exc. (XXXXIV, 4). IV.    Handelingen, bij de beoordeeling waarvan de rechter streng gebonden is aan de door partijen gebezigde woorden (negotia stricti juris), en handelingen, waarbij de rechter vrijheid heeft, naar de omstandigheden, volgens billijkheid en goede trouw, te beslissen (negotia bonae fideï). V.    Rechtshandelingen, waarvoor een bepaalde vorm is voorge- schreven, en handelingen, die geen bepaalden vorm vereischen (zie hieronder § 76). VI.    Rechtshandelingen, die steunen op het jus civile, en zoodanige die steunen op het ju» gentium. Deze onderscheiding, in het oudere recht van veel gewicht, heeft ten tijde van Justinianus hare practische beteekenis verloren. VII.    Zelfstandige en bijkomende (accessoire) rechtshandelingen. De laatste zijn in hun bestaan afhankelijk van eene andere rechts- handeling; daartoe behooren bijv. de pandovereenkomst, de borg- tocht, enz.

-ocr page 178-

		163
		§ 73. VEREISCHTEN DER RECHTSHANDELING IN HET ALGEMEEN. Zal eene rechtshandeling de regelmatige gevolgen teweeg brengen, dan moet zij aan zekere vereischten voldoen. Ontbreekt iets van hetgeen noodig is, dan is de rechtshandeling ongeldig (zie hieronder I, § 87), en wel zoo, dat zij geheel nietig is, dus in het geheel geene werkingen heeft, of wel zoo, dat zij aanvankelijk de gewone gevol- gen heeft, maar vernietigd kan worden. Een eerste vereischte voor de geldigheid der rechtshandeling is de bevoegdheid der handelende personen: niet van alle menschen wordt do wilsverklaring in rechte erkend (zie hieronder § 74). Verder moet er inderdaad een wil verklaard zijn (zie § 75); welke de invloed is van verschillende motieven, die het regelmatig ontstaan van den wil kunnen storen, wordt in §§ 79, 80 en 81 onderzocht. Die be- staande wil moet voorts op behoorlijke wijze zijn verklaard (zie § 76). Eindelijk moet de inhoud der wilsverklaring geoorloofd zijn (zie § 77). Zoo hebben wij achtereenvolgens vier vereischten te bespreken: 1°. bevoegdheid der handelende personen; 2". werkelijke wil; 8°. voldoende wilsverklaring; 4°. geoorloofde inhoud. In § 78 komt dan nog de vraag ter sprake, in hoever bij het tot stand komen van rechtshandelingen de medewerking van derden mogelijk is. § 74. BEVOEGDHEID DER HANDELENDE PERSONEN. De bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten — niet te verwarren met de rechtsbevoegdheid (zie hierboven § 33) — wordt ontzegd aan de volgende personen: 10. krankzinnigen (zie hierboven § 52), tenzij gedurende heldere tusschenpoozen. Een curator handelt voor hen; In negotiis eontrahendis alia causa habita est furiosorum, alia eorum qui fari possunt, quamvis actum rei non intellegerent: nam furiosus ntillum negotium contra- here potest, pupillus omnia tutore auctore agere potest. Paul. 1. 5 D. de R. J. (L, 17). Furiosi vel ejus, cm bonis interdictum sit, nulla voluntas est. Pomp. 1. 40 D. cod. Furiosus, et pupillus sine tutoris auctoritate, non potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime corporc suo rem eontingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat. Sed pupillus tutore auetore ineipiet possi- dere.... Paul. 1. 1 § 3 D. de A. v. A. P. (XXXXI, 2). Praeterea testamentum facere non possunt impuberes, quia nulluni eorum animi judicium est: item furiosi, quia mente carent. Nee ad rem pertinet, si impubes postea pubes factus aut furiosus postea compos mentis factus fuerit et decesserit. Furiosi autem si per id tempus fecerint testamentum, quo furor eorum intermissus est, jure testati esse videntur, certe eo quod ante furorem fecerint testamento valente: nam neque testamenta recte faeta neque aliud ullum negotium recte gestum postea furor interveniens peremit. § 1 I. quib. non est perm. (11, 12). 11*

-ocr page 179-

		164
		20. kinderen beneden zeven jaren (infantes), die door hun voogd worden vertegenwoordigd (zie hierboven § 51). Degenen die tijdelijk, door welke oorzaken ook, hun wilsvermogen missen, zijn onbevoegd tot handelen, zoolang die toestand duurt. In adversa corporis valetudine mente eaptus eo tempore testainentum facere non potest. Eanl. 1. 17 D. qui test. (XXVIH, 1). Divortiura non est nisi veruni, quod animo perpetuani constitnendi dissensionpni fit. Itaque quidquid in calore iracundiae vel fit vel dieitur, non prins ratum est, quam si perseverantia apparuit judicium animi fuisse: ideoque per calorem misso repudio si brevi reversa uxor est, nee divortisse videtur. Paul. 1. 3 D. de divort, (XXIV, 2). Quidquid in ealore iracundiae vel fit vel dieitur, non prins ratum est, quam si perseverantia apparuit judicium animi fuisse. Ideoque brevi reversa uxor nee divor- tisse videtur. Paul. 1. 48 D. de K. .1. (L, 17). Rechtspersonen handelen door middel van hunne vertegenwoor- digers (zie hierboven § 57). Gedeeltelijke onbevoegdheid komt voor in de volgende gevallen: 1°. personen van zeven tot veertien of twaalf jaren behoeven den bijstand van hun voogd voor alle handelingen, waardoor zij hun toestand niet enkel verbeteren. Zij mogen geen testament maken (zie hierboven § 51); Obligari ex omni contractu pupillus sine tutoris auctoritate non potest: adquirere autein sibi stipulando et per traditionem accipiendo etiam sine tutoris auctoritate potest: sed credendo obligare sibi non potest, quia sine tutoris auctoritate nihil al!e- nare potest. Gajus 1. !) pr. D. de auct. (XXVI, 8). Pupillus quantum ad adquirendum non indiget tutoris auctoritate: alienarc vero nullam rein potest nisi praesente tutore auctore, et ne quidem possessionem, qnae est naturalis, ut Sabinianis visum est: quae sententia vera est. Marcian. 1. 11 I). de A. K. I). (XXXXI, 1). 2°. verkwisters, aan wie het beheer hunner goederen is ontzegd, verkeeren in denzelfden toestand als de zooeven genoemde onmon- digen (zie hierboven § 52); Julianus seribit eos, quibus per praetorem lx mis interdictum est, nihil transferre possc ad aliquem, quia in bonis non habeant, euin eis deminutio sit interdieta. Ulp. 1. 10 pr. IX de cur. fur. (XXVII, 10). Is cui lege bonis interdictum est testainentum facere non potest et, si fecerit, ipso jure non valet: quod tarnen interdictione vetustius habuerit testanientutn, hoc valebit Merito ergo nee testis ad testainentum adhiberi poterit, cuin neque testament! factionera habeat. Ulp. 1. 18 pr. D. qui test. (XXVIII, 1). 30. mondigen, die den leeftijd van vijf en twintig jaren nog niet hebben bereikt (minores), zijn bevoegd tot handelen, indien zij geen curator hebben (zie hierboven § 51 en hieronder II, § 142, alsmede 1, § 119). Deze kan hun slechts in enkele gevallen worden opge- drongen. Overigens kunnen zij zelf de benoeming van een curator uitlokken. Is deze opgetreden, dan heeft de minderjarige zijne

-ocr page 180-

		165
		toestemming noodig voor liet vervreemden van goederen (ook voor liet aangaan van verbintenissen?); Item inviti adulescentes curatores non accipiunt praeterquam in litem: curator onini et ad eertani causam dari potest. § 2 I. de curat. (1, 2!i). Si curatorem habens minor quinque et viginti annis post pupillarein aetatem res veniim dedisti, hunc oontractum servari non oportet, rum non absimilis ei habeatur minor curatorem habens, cui a praetore curatore dato bonis interdictum est. Sivero sine curatore constitutus contractuiu fecisti, implorare in integrum restitiitionem, si necdimi tempora praefinita excesserint, causa cognita non prohiberis. Diocl. et Maxim. 1. 3 C. de in int. rest. min. (II, 21). Puberes sine curatoribus suis possunt ex stipulatu obligari. Modest. I. 101 D. de V. O. (XXXXV, 1). 4". vrouwen missen in het Justiniaansche recht slechts in enkele opzichten de bevoegdheid tot handelen; bepaaldelijk mogen zij zich niet verbinden voor de schuld van een ander (zie hierboven § 50); Vellejano senatus consulto plenissimc comprehensum est, ne pro ullo feminac inter- eederent. — Nam sicut moribus civilia officia adempta simt feminis et pleraquc ipso jure non valcnt, ila multo magis adimendum cis l\'uii id officium, in quo non sola opera nudumque ministerium cariun versaretur, sed etiain periculum rei lamiliaris. Paul. I. ! pr., S 1 D. ad SC. Vellej. (XVI, 1). 50. zij, die van het gebruik van een zintuig verstoken zijn of die niet kunnen schrijven, zijn onbevoegd tot het verrichten van die rechtshandelingen, waarvoor juist het gebruik van dat zintuig of kennis der schrijfkunst noodig is (zie hierboven § 52). § 75. DE WERKELIJKE WIL. De wilsverklaring, als vereischte voor de rechtshandeling, omvat tweeërlei: de wil en de verklaring. Het is niet genoeg, dat de wil bestaat; hij moet ook zijn geuit, kenbaar geworden. Zoolang de wil opgesloten blijft in het binnenste van partijen, heeft hij geen rechtsgevolg: „etsi prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tarnen nemo sine voce dixisse existimatur", zegt C el sus in 1. 7 § 2 D. de suppell. leg. (XXXIII, 10). Over de wijze, waarop de wil kan worden kenbaar gemaakt, zie hieronder § 76. In den regel drukt de verklaring een wil uit, die bestaat; door- gaans stemmen wil en verklaring met elkander overeen. Doch hoe, indien ze van elkaar afwijken? Moet, naast de verklaring van den wil, nog als vereischte worden gesteld, dat degene die de verklaring afgaf werkelijk wilde, wat hij verklaarde te willen? Mag deze be- wijzen, dat inderdaad de wil niet bij hem bestond, ook wanneer dit bewijs alleen geleverd kan worden door een beroep op omstandig- heden, die niet naar buiten waarneembaar waren op het oogenblik der verklaring? Over de beantwoording dier vragen naar het Ro- meinsche Recht heerscht in onzen tijd veel verschil van meening.

-ocr page 181-

		166
		De bronnen geven niet het recht, voor alle gevallen een zelfden regel aan te nemen, ofschoon verreweg de meeste uitspraken tot een bevestigend antwoord op gemelde vragen aanleiding geven. Quotiens volens alium heredom scribere aliura scripserit in corpore hominis errans, veluti „frater meus" „patronus nious", placet neque eura heredem esse qui scriptus est, quoniam voliintate deficitur, neque eum quem voluit, quoniam scriptus uon est. Ulp. 1. 9 pr. D. de hered, inst. (XXVIII, 5). In anibiguo sermone non utrumque dicinms, sed id dumtaxat quod volumus: itaque qui aliud dieit quam vult, neque id dieit quod vox significat, quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur. Paul. 1. 3 D. de reb. dub. (XXXIV, 5). Proscribere palam sie accipiraus claris litteris, unde de plano recte legi possit, ante tabernam scüicet vel ante eum locum in quo negotiatio exercetur, non in loco rcmoto, sed in evidenti. Litteris utrum Graecis an Latinis? Puto secundum loei condicionem, ne quia causari possit ignorantiam litterarum. Certe si quis dicat ignorasse se litteras vel non observasse quod propofdtum erat, eum multi legerent cumque palam esset propositura, non audietur. Ulp. 1. 11 § 3 D. de inst. act. (XIV, 3). Dat de werkelijke wil afwijkt van de verklaring, is op tweeërlei wijze mogelijk: óf de handelende persoon is zich er van bewust, dat hij iets anders verklaart dan hij werkelijk wil, öf hij is zich daarvan niet bewust. I. Het eerste heeft o. a. plaats, wanneer de verklaring bij wijze van scherts, als voorbeeld bij het onderwijs, of op het tooneel wordt uitgesproken. Verborum quoque obligatio constat, si inter contrahentes id agatur: nee enim si pei\' jocum puta vel deraonstrandi intellectua causa ego tibi dixcro „spondes" ? et tu re- sponden» „spondeo", nascetur obligatio. Paul. 1. 3 § 2 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). .....„Ceterum si, ut plerumque sermonibus fieri solet, dixit alicui: „ego te heredem facio", aut „tibi bona mea relinquo", non oportet hoc pro testamento observari. Nee ullorum magis interest, quam ipsorum, quibus id privilegium datum est, ejusmodi exemplum non admitti: alioquin non diffieulter post mortem alicujus militis testes existerent, qui adfirmaront se audisse dicentem aliquoin relinquere se bona cui visum sit, et per hoc judicia vera subvertuntur." Florentin. 1. 24 D. de test. mil. (XXIX, 1). Een ander, practisch belangrijker geval, waarin met bewustheid de werkelijke wil afwijkt van de verklaring, is dat der simulatie. Daar wordt door partijen iets anders verklaard dan door hen gewild is, om naar buiten den schijn te geven, alsof het verklaarde werkelijk was bedoeld. De simulatie geschiedt met verschillende doeleinden: öf 10. om het te doen voorkomen, alsof men eene rechtshandeling wilde, terwijl men inderdaad niets bedoelt (bijv. een gesimuleerde verkoop om schuldeischers te benadeelen); rechtens komt hier niets tot stand; Contractus imaginarii etiam in emptionibus juris vincubun nonoptinent, eum fides facti simulatur non intercedente veritate. Modest. 1. 54 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Xuda et imaginaria venditio pro non facta est et ideo nee alienatio ejus rei intellcgitur. Paul. I. 55 I). de contr. empt. (XVIII, 1).

-ocr page 182-

		1G7
		Simulatae nuptiae nullius momenti sunt. Gajus 1. 30 1). <le R. N. (XXIII, 2). [maginarios enim ntmtios (id est repudia) nullius esse momenti, sive nuptiis fingant se renuntiasse sive sponsalibus, ctiam veteribus jurin auotoribus placuit. Diocl. et Maxim. I. 3 § 3 C. de repud. (V, 17). öf 2". om andere dan de bij de rechtshandeling genoemde personen te bevoordeelen; öf 3°. om onder de in schijn aangegane rechtshandeling eene andere te verbergen. In de beide laatste gevallen geldt niet de geveinsde, maar de bedoelde, door partijen verborgen rechtshandeling (plus valet quod agitur, quam quod simulate concipitur), mits deze geoorloofd is en de vereischten er voor aanwezig zijn. Is de wer- kelijk gewilde handeling verboden, dan komt er niets tot stand: het verklaarde geldt niet, omdat het niet gewild is, het gewilde geldt niet, omdat het niet geoorloofd is. Cuni in vcnditione quis pretium rei ponit donationis causa non exacturus, non videtur vendere. Ulp. 1. 30 D. de eontr. enipt. (XVIII, 1). Si (juis donationis causa minoris vendat, venditio valet: totiens enim diciinus in totuin venditionem non valere, quotiens nniversa venditio donationis causa facta est: quotiens vero viliore pretio res donationis causa distrahitur, diibium non est vendi- tioneni valere. Hoe inter ceteros: inter virum vero et uxoreni donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est. Ulp. 1. 38 D. eod. Si quis conduxerit nummo uno, conductio ntdla est, quia et hoc donationis instar inducit. Dip. 1. 46 D. loc. (XIX, 2). Circa venditionem quoque Julianus quidein minoris factam venditionem nullius esse momenti ait: Neratius autem (cujus opinionem Pontponius non improbat) venditionem donationis causa inter virum et uxorem factam nullius esse momenti, si modo, cuni animum maritus vendcndi non haberet, idcirco venditionem commentus sit, ut donaret: enimvero si, cuni animum vendendi haberet, ex pretio ei remisit, venditionem quidein valere, rennssioneni autein haetenus non valere, quatenus facta est locupletior: itaque si res quindecim venit quinque, nunc autem sit decent, quinque tantum praestanda sunt, quia in hoc locupletior videtur facta. Ulp. 1. 5 § 5 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). In contractibus rei veritas potius quam scriptura prospici debet. Valer, et (lallien. 1. 1 C. plus valere quod agitur (IV, 22). Enitione pignoris causa facta non quod scriptum, sed quod gestunt est inspicitur. Diocl. et Maxim. 1. 3 C. eod. Si quis gestunt a se fecerit aliuni cgisse scribi, plus actum quam scriptum valet. lid. 1. 4 C. eod. Met deze gesimuleerde handelingen mogen niet worden verward de schijnhandelingen, die in het oudere Romeinsche Recht veelvuldig voorkomen. Ook deze zijn in werkelijkheid niet, wat ze uiterlijk schijnen. Doch ze worden verricht, niet met de bedoeling iemand te misleiden omtrent den waren aard der rechtshandeling, maar alleen om een algemeen bekend technisch doel te bereiken, om voor zekere rechtshandelingen den vorm aan te wenden, die door de

-ocr page 183-

		168
		voorschriften van het objectieve recht wordt vereischt; zoo bij de co&mptio jiduciae causa (zie hieronder II, § 122), bij de eigendoms- overdracht door in jure cessio (zie hieronder II, § 146), enz. Sed illa quidem duo genera tostamentorum in desuetudinem abierunt; hoc vero solum quod per aes et librani fit, in nsu rctentiim est. Sane nunc aliter ordinatur quam olim solebat. Namque olim familiae emptor, id est qui a testatore faiuiliam aecipiebat mancipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat testator, quid cuique post mortem suain dari vellet; nunc vero alius heres testamento instituitur, a (juo etiain legata relinquuntur, alius dicis gratia propter veteris juris imitationcin familiae emptor adhibetur. Gajus, Inst. Hg 103. 1\'er sponsionem vero hoc modo agim\'us: provocamus adversarium tali sponsione „si homo quo de agitur ex jure Quiritium nieus est, sestertios XXV nummos dare spondes?"; deinde formulam cdiinus qua intendimus sponsionis summam nobis dari oportere; qua formula ita demum vincimus, si probaverimus rein nostram esse. — Non tarnen haec summa sponsionis exigitnr. Non enim poenalis est, sed praejudi- cialis, et propter hoc solum fit ut per eam de re judicetur. Unde etiain is cuin quo agitur, non restipulatur. Ideo autem appellata est „pro praede litis vindiciarum" stipulatio, quia in locum praediuin suecessit, qui olim, cum lege agebatur, pro lite et viudiciis, id est pro re et fructibus, a possessore petitori dabantur. Gajus, Jnst. IV § 93, § 94. Waar de handelende persoon tegenover een ander eene van zijn werkelijken wil afwijkende verklaring uitspreekt om dezen te mis- leiden (zoogenaamde reservatio mentalis), daar wordt hij aan zijne verklaring gebonden geacht; in zoodanig geval een beroep op den afwijkenden wil toe te staan, ware in strijd met de goede zeden. II. In de tweede plaats is het mogelijk, dat de handelende persoon onbekend er mede is, dat zijne verklaring niet met zijn werkelijken wil overeenstemt (bijv. hij verspreekt zich, teekent eene akte zonder ze te lezen). Evenzoo kan het bij eene tweezijdige rechtshandeling voorkomen, dat de partijen het schijnbaar eens zijn, dat hunne verklaringen overeenstemmen, doch de overeenstemming van den werkelijken wil der beide partijen ontbreekt (misverstand). In die gevallen komt er niets tot stand, indien althans de niet- overeenstemming van wil en verklaring oi* de niet-overeenstemming van den wil der beide partijen een essentieel bestanddeel der rechts- handeling betreft (zie hierboven bl. 165 en 166). Men spreekt hier wel eens van dwaling, of — op het voetspoor van Savigny — van onechte dwaling. Ten onrechte. Immers dat de handeling geen rechtsgevolg heeft, is niet toe te schrijven aan dwaling, maar aan de omstandigheid, dat de wil, of de overeenstemming van wil, ontbreekt. Si falsum iustruiuentum emptionis conscriptum tibi, velut locationis quam fieri maudaveras, subseribere, te non relecto, sed fidem habente, suasit, neutrum con- tractum in utroque alterutrius consensu deficiënte constitisse proeul dubio est. Dioel. et Maxim. 1. 5 C. plus valere quod agitur (IV, 22). Nee ignorans nee invitus quisque donat. Unde si do hoc fundo non cogitasti, cujiis velut donationi consensisse eontinetur instrumento, majores veritate rei quam

-ocr page 184-

		169
		scriptors vires obtinente intellegis, de quo non cogitasti nee specialiter subscripsisti, nihil te jierdidiase. Diocl. et Maxim. 1. 10 C. de donat. (VIII, 53). Quotiens volens aliutn heredem scriberc alintu scripserit in corpore hominis errans, veluti „frater mens" „patronus meus", placet neque eum heredem esse qui Bcriptus est, (pioniam voluntate defieitur, neqne eum quem voluit, (juoniam scriptus non est. — Et si in re quis erraverit, ut puta dum vult laneem rclinquere, vestem leget, neutrum debebit hoc, sive ipse scripsit sive scribendum dictaverit. (Jlp. 1. \'J pr., § 1 D. de hered. inst. (XXVIII, 5). Si ego pecuniam tibi quasi donatuniB dedero, tu (piasi mutuain accipias, Julianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videnduni. Et pnto nee mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri, eum alia opinione acceperit. Quare si eos eonsnmpserit lieet condictione teneatur, tarnen doli exceptione uti poterit, quia secun- dum voluntatem dantis nuinmi sunt consumpti. — Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nee depositum nee inutuuin est: idem est et si tu quasi mutuam pecuniam dederis, ego quasi eoinmodatam ostendendi gratia accepi: sed in utroque casu consumj>tis nummis condictioni sinc doli exceptione loens erit. Ulp. 1. 18 pr., § 1 D. de reb. cred. (XII, 1). Si de alia re stipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur ohli- gatio, ac si ad interrogatum responsum non esset, veluti si hominem Stichum a tu stipulatus <juis fuerit, tu de 1\'amphilo senseris, quem Stichum vocari credidcris. § 23 I. de inut. stip. (III, lit). In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est: ceterum sive in ipsa emptionc dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. Si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendcre Seni- pronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. Idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absenten] vendere putasti: nam eum in corpore dissen- liatur, apparet nullam esse emptioneni. Ulp. 1. 9 pr. 1). de contr. einpt. (XVIII, I). Waar de wil wèl bestaat, maar in het leven is geroepen door dwaling, bedrog of dwang, valt te onderzoeken, welken invloed de aanwezigheid van die motieven oefent op de werking der aldus tot stand gekomen rechtshandeling, zie hieronder §§ 79—81. § 76. DE VKRK\'LAKINti VAN DKN WIL. De vorm, waarin partijen hun wil kenhaar maken, is nu eens aan hun eigen goedvinden overgelaten, dan weder wordt door het recht een bepaalde vorm voorgeschreven, waarin de wilsverklaring moet plaats hebben, bijv. het uitspreken van zekere woorden, het opmaken eener schriftelijke akte, de medewerking der Overheid, tegenwoordigheid van getuigen (zie ook hieronder 111, § 181). Het doel, dat de wetgever met deze vormen beoogt, kan wezen öf ver- rassing te voorkomen en bedaard overleg bij de partijen te bevor- deren; of het tot stand komen der rechtshandeling, in tegenstelling van vooraf gevoerde onderhandelingen, duidelijk te constateeren; öf voor de toekomst een bewijsmiddel te verzekeren; öf de openbaarheid der handeling te waarborgen, enz. Tegenover deze voordeelen, aan het gebruik der vormen verbonden, staan ook bezwaren: het verplicht

-ocr page 185-

		170
		stellen van den vorm brengt altijd eene belemmering van het ver- keer, eene beperking der vrijheid mede; de inachtneming van den vorm kan tijdroovend en kostbaar zijn; bovendien sleept verzuim der voorgeschreven vormen meestal nietigheid na zich. Het oudere Romeinsche Recht eischte voor een aantal rechtshandelingen een bepaalden vorm, zoo o. a. voor de adoptie, de emancipatie, de vrijlating van slaven, de eigendomsoverdracht, de erfstelling, de ont- erving, zoo ook voor de procesvoering. In het latere Romeinsche Recht zijn vele van die vormen vervallen. Waar door de wet geen bepaalde vorm wordt verlangd, is het onverschillig, op welke wijze partijen hun wil verklaren. Alle mid- delen, die in het verkeer beschouwd worden als voldoende kenteeken voor het bestaan van den wil, kunnen in aanmerking komen. Gewoonlijk onderscheidt men uitdrukkelijke en stilzwijgende wils- verklaring. De eerste heeft plaats, waar de wil kenbaar gemaakt wordt door middelen, die voor het verklaren van zoodanigen wil bestemd zijn. Non figura Utterarum, sed oratione, quam exprimunt litterae, obligamur, quatenus placuit non minus valere, quod seriptura, quam quod vocibus lingua figuratis signi- ficaretur. Paul. I. 38 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Si pater naturalis loqui quidem non possit, alio tarnen modo quam sermone mani- festum faeere possit veile se filium suum in adoptionem dare: perinde confirniatur adoptio, ac si jure faeta esset. Callistr. 1. 2!) D. de adopt. (I, 7). Sed et nutu solo pleraqne eonsistunt. Modest. 1. 52 § 10 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Nenio dubitat recte ita heredem nuncupari posse „hie mihi heres esto", cum sit eoram, qui ostenditur. Paul. I. 5!) pi-. D. de hered. inst. (XXVIII, 5). Delegaro seriptura vel nutu, nbi fari non potest, debitorem suum quis potest. Ulp. I. 17 D. de novat. (XXXXVI, 2>. Van stilzwijgende wilsverklaring spreekt men daar, waar uit eene handeling, met een ander doel verricht, het bestaan van den wil kan en mag worden afgeleid. Zoo wordt hij die, tot eene erfenis geroepen, zich als erfgenaam gedraagt, geacht die erfenis te aan- vaarden. De schuldeischer, die zijn schuldenaar het bewijs der schuld teruggeeft, wordt gerekend die schuld kwijt te schelden. Wie zich een jaar rente laat vooruit betalen, verklaart stilzwijgend, dat hij gedurende dien tijd het kapitaal niet zal opvorderen. Zie nog hier- onder II, § 164, IV en § 173, A, 30. Pro hei-ede gerere videtur is, qui aliquid faeit quasi heres. Et generaliter Julianus seribit euni demum pro herede gerere, qui aliquid quasi heres gerit: pro herede auteni gerere non esse faeti quam animi: nam hoc animo esse debet, ut velit esse heres. Ceterum si quid pietatis eausa fecit, si quid custodiae eausa feeit, si quid quasi non heres egit, sed quasi alio jure dominus, apparet non videri pro herede gessisse. Ulp. 1. 20 pr. D. de A. v. O. II. (XXIX, 2). Labeo ait convenire posse vel re: vel per epistulam vel per nuntium inter absentes qiioque posse. Sed etiam taeite eonsensu convenire intellegitur: et ideo si debitori meo reddiderim cautionem, videtur inter nos convenisse ne peterem, profutiiramque ei convi\'ntionis exeeptionem placuit. Paul. I. 2 D. de pact. (II, 14).

-ocr page 186-

		171
		Qtii in futurum usuras a debitore aoceperat, tacite pactus videtur, ne intra i<l tempus sortem petat. Florentin. 1. 57 pr. D. eod. Respondit non tantum verbis ratum habere posse, sed etiam actu: denique si eam Iitem, quam procurator inchoasset, dominus comprobans persequeretur, non esse commissam stipulationcm. Seaev. 1. 5 D. ratam rem (XXXXVI, 8). Tegen zoodanige gevolgtrekking of tegen eene gevreesde verkeerde uitlegging zijner handeling kan de handelende persoon zich vrijwaren door eene uitdrukkelijke verklaring in tegenovergestelden zin (protest), mits zijne handeling ook die uitlegging gedoogt. Dergelijk protest wordt meer in het bijzonder voorbehoud genoemd, wanneer het strekt om te voorkomen, dat uit de handeling een afstand van recht zou worden afgeleid. Et ideo solent testari liberi, qui neeessarii existunt, non animo heredis se gerere quae gerant, sed aut pietatis nut custodiae causa aut pro suo. ITt puta patrem sepe- livit vel justa ei fecit: si animo heredis, pro herede gessit: enimvero si pietatis causa hoc fecit, non videtur pro herede gessisse. Servos hereditarios pavit jumenta aut pavit aut distraxit: si hoc ut heres, gessit pro herede: aut si non utheres, sed ut custodiat, aut putavit sua, aut duin deliberat quid fecit, consulens ut salvae sint res hereditariae, si forte ei non placuerit pro herede gerere, apparet non videri pro herede gessisse. Proinde et si fundos aut aedes locavit vel fulsit vel si qnid aliud fecit non hoc animo, quasi pro herede gereret, sed dum ei, qui substitutus est vel ab intestato heres exstaturus, prospicit, aut res tempore perituras distraxit: in ea causa est, ut pro herede non gesserit, qnia non hoc animo fuerit. Ulp. 1. 20 § 1 D. de A. v. O. H. (XXIX, 2). Sed interduin is, qui sumptum in funus fecit, sumptura non recipit, si pietatis gratia fecit, non hoc animo quasi recepturus sumptum quem fecit: et ita imperator noster rescripsit. Igitur aestimandum erit arbitro et perpendendum, quo animo sum- ptus faetus sit, utrum negotium quia vel defuncti vel heredis gerit vel ipsius humani- tatis, an vero misericordiae vel pietati tribuens vel affectioni. Potest tarnen distingui et misericordiae modus, ut in hoc fuerit misericors vel pius qui funeravit, ut eum sepeliret, ne insepultus jaceret, non etiam ut suo sumptu fecerit: quod si judici liqneat, non debet eum qui convenitur absolvere: quis enim sine pietatis intentione alienum cadaver funerat? Oportebit igitur testari, quem quo animo funerat, ne postea patiatur (piaestionem. — Plerique filii eum parentes suos funerant, vel alii qui heredes fieri possunt, licet ex hoc ipso neque pro herede gestio neque aditio praesu- initur, tarnen ne vel miscuisse se neeessarii vel eeteri pro herede gessisse videantur, solent testari pietatis gratia facere se sepulturam. Quod si supervacuo fuerit factum, ad illud se munire videntur, ne miscuisse se credantur, ad illud non, ut sumptum conse(iuantur: quippe protestantur pietatis gratia id se facere. Plenins igitur eos testari oportet, ut et sumptum possint servare. Ulp. 1. 14 § 7 , § 8 D. de relig. (XI, 7). Quemadmodum per contrarium si maritus uxore denuntiante custodes miserit, nul- luin praejudicium sibi facit. Licebit igitur ei partum editum ex se negare nee ei nocebit, quod ventrem custodierit: et ita Marcellus libro septimo digestorum scripsit: ait enim, sive quis neget uxorem sive ex se praegnatem, sine praejudicio recte inittet custodes, maxime si missurus id ipsum protestetur. Ulp. 1. 1 § 11 D. de agnosc. et alend. lib. (XXV, 3). Si in venditione pignoris consenserit creditor vel ut debitor hanc rem permutet vel donet vel in (lotem det, dicendutn ent pignus liberari, nisi salva causa pignoris

-ocr page 187-

		172
		siii consensit vel venditioni vel ceteris: nam solent nnilti salva causa pignoris sui consentire.... Ulp. I. 4 § 1 D. quib. mud. pign. (XX, ö). Do <pio palam prosoriptum fuerit, ne ram eo contrahatur, is praepositi loco non habetur: non enim permittenduin crit cum institore contrahere, sed si quis nolil contrahi, prohibeat: ceterum qui praeposuit tenebitur ipsa praupositione. Ulp. 1. 11 § 2 D. de inst. act. (XIV, 31. Stilzwijgen kan alleen dan als toestemming gelden, wanneer de wet dit bepaalt of de omstandigheden van dien aard zijn, dat door de goede trouw in het verkeer spreken zou worden gevorderd, indien men niet wilde toestemmen; zie over stilzwijgende vernieuwing der huurovereenkomst, hieronder III, § 191. (jui tacet, non utique fatetur: sed tarnen verum est eum non negare. Paid. 1. 141\' I). do K. J. (L, 17). Si filius familias absente patre, quasi ex mandato ejus pecuniatu accepcrit, cavisset ei ad patrem litteras einisit, ut eam pecuniam in provincia solveret, debet pater, si actum filii sui iniprobat, continuo testationem interponcre eontrariae voluntatis. Paul. 1. 16 1). de SC. Mae. (XIV, (i). Item qui precario ad tempus rogavit, finito tempore, etiamsi ad hoc temporis non rogavit, tarnen precario possidcre videtur: intellegitlir enim dominus, cum patitur eum i|iii precario rogaverit possidcre, rursus precario eoneedere. (lp. I. 1 !j 4 D. de pree. (XXXXII1, 26). Si, ut proponis, pater quondam mariti tui, in cujus luit potestate, cognitis nuptiis veslris non contradixit, vcreri non del>es, nepotem suum ne non agnoscat. Alex. I. \'t (\'. de nopt. (V, 4). Sponsalia sicut nuptiae consensu contrahentium fiunt: et ideo sicut nuptiis, ita
		sponsalilms fi		9	liaiu familias oonsentire o port et: Julian. I. 11 1). de spons. (XX111 , I).
		sed quac patris voluutati non repugnat, oonsentire intellegitlir. Ulp. 1. \\2 pr. I). eod. § 77. DE INHOUD DEK WILSVERKLARING. De inhoud eerier rechtshandeling is in het algemeen overgelaten aan de willekeur der partijen. Hij kan betrekking hebben op het familie-, zaken*, verbintenissen", of erfrecht. Toch zijn er somtijds zekere grenzen aangewezen, die de partijen niet mogen overschrijden (verg. hierboven § 12, over de tegenstelling van aanvullend en dwingend recht). Welke die grenzen zijn, komt bij de bijzondere onderwerpen ter sprake, zie bijv. hierboven § 68 over de beperkingen bij het bedingen van interessen. In het algemeen kan men zeggen, dat de inhoud niet mag bestaan in iets, dat natuurlijk of juridiek onmogelijk is, noch in iets dat strijdt met de wetten of goede zeden (zie hieronder III, § 181). Ait praetor: „Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta deereta edieta principum, neque quo fraus cui eoruni fiat, facta erunt, servabo". Ulp. 1. 7 § 7 D. de pact. (II, 14). Inpossibilium nulla obligatie est. Gels. 1. 185 D. de K. J. (L, 17). Si stipulor, ut id fiat, quod natura ficri non concedit, non magis obligatio consi-

-ocr page 188-

		173
		stit, qilam cum stipulor ut detttr quod dari non potest: nisi per <]Ucnt stctit , «|tioniiniis faoere id possit. Paul. 1. 35 pr. D. de V. O. (XXXXV, 1). Si ita stipulatus fuero: „te sisti? nisi steteris, hippocentauruin dari?" proinde erit, atque „te sisti" solumuiodo stipulatus esseni. Cel». 1. 97 pr. T>. eod. Generaliter noviraus turpes stipulatioues nullius esse momenti: Ulp. 1. 2li D. eod. veluti si quis homicidium vel sacrilegium se factururn promittat. Sed et officio quoque praetoris eontinetur ex hujusmodi obligationibus aetionem denegari. Pomp. 1. 27 pr. D. eod. Si quis scripserit testamento fieri, quod contra jus est vel bonos mores, non valet, veluti si quis scripserit contra legem aliquid vel contra edictum praetoris vel etiam turpe aliquid. Marcian. 1. 112 § 3 D. de legat. L (XXX). In den regel maakt het onbestaanbare van eene enkele bepaling de handeling voor het overige niet krachteloos, ten ware het overige zoo zeer met het onbestaanbare samenhangt of daarvan afhankelijk is, dat het op zich zelf niet kan blijven bestaan. Niettegenstaande de groote verscheidenheid in den mogelijken inhoud der rechtshandelingen, onderscheidt men de volgende be- standdeelen: 10. noodzakelijke (zoogenaamde exsentialia negotii), welke onmis- baar zijn, zal de rechtshandeling haar eigenaardig karakter behouden; zoo bijv. bij de koopovereenkomst de bepaling van den koopprijs: emptionis substantia constitit ex pretio; zoo bij het testa- ment de instelling van een erfgenaam: testamenta vim ex institutione heredis accipiunt, et ob id velut caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institutio (Gajus, Inst. II § 229); 20. regelmatige (zoogenaamde natwalia negotii), die op grond van de voorschriften der wet geacht worden in de handeling begrepen te zijn, wanneer zij niet opzettelijk door partijen zijn uitgesloten; bijv. de verplichting van den verkooper tot vrijwaring (zie hieronder III, § 190), de aansprakelijkheid van den schuldenaar voor nalatig- heid (zie hieronder I, § 91); Kt in primis sciendum est in hoc judicio id demuni deduci, quod praestari con- venit: cum enim sit bonae fidei judicium, nihil magis bonae fidei congruit qtiam id praestari, quod inter contrahentes aetuni est. Quod si nihil convenit, tune ea praesta- biintur, quae naturaliter insunt luijus judicii potestate. Ulp. 1. 11 § 1 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). 30. toevallige (zoogenaamde accidentalia negotii), welke alleen dan voorkomen, wanneer zij door de partijen opzettelijk in de wilsver- klaring zijn opgenomen. Hiertoe behooren alle regelingen, die strekken tot afwijking van de onder 2°. bedoelde rechtsvoorsebriften; hiertoe behooren vooral ook de voorwaarde, de termijn en de last, waarover straks in §§ 82—86 zal worden gehandeld. Verg. ook hieronder III, § 190 over verschillende bijzondere bedingen, die veelal bij den koop worden aangetroffen.

-ocr page 189-

		174
		§ 78. MEDEWERKING VAN ANDEREN BI.T HET AANGAAN VAN RECHTSHANDELINGEN. Bij het aangaan van rechtshandelingen kan op verschillende wijzen de medewerking van derden, die overigens geen partij zijn, te pas komen. I.    Men kan zich van de hulp van een derde hedienen, alleen om de wilsverklaring over te hrengen. Die derde is dan slechts het werktuig, waardoor men zijn wil verklaart: wij kunnen hem helper ol\' hode noemen; de Romeinen spreken van nuntius. Het is onver- schillig, of deze zich al ol\' niet bewust is van de rechtshandeling, die hij mede helpt tot stand hrengen, evenmin als het er op aankomt of hij in staat is ze te hegrijpen. De rechtshandeling wordt niet door den hode gesloten, maar door den persoon zelf, dien het aangaat. Constituere auleni et praesentos et absente» possumus, sicut pacisci, et per mintium et per nosmet ipsos, <\'t quibuscumque verbis. Ulp. I. 14 § ;$ I). de pee. const. (XIII, 5). Kt licet libera persona sit, por quain tibi constitui, non erit iiupedimentnui, quod per liberani peraonaiu adquirimns, quia niinisterium tantummodo hoc casn praeatare videtnr. Paul. 1. 15 D. eod. Obligatio mandati consensu eontrahentium consistit. — Ideo per nuntinni quoque vel per epistulam mandatum suscipi potest. Paul. 1. 1 pr., § 1 D. mand. (XVII, 1). II.    De werkzaamheid van een derde kan verder hierin bestaan, dat hij handelend optreedt nevens de hoofdpersonen. De rechtshan- deling zelve blijft hem vreemd; maar zijne medewerking — die eene juridische en niet, zooals in het vorige geval, eene bloot werktuigelijke is — vormt eene noodzakelijke aanvulling van eens anders rechts- handeling. Zoo wordt soms voor den vorm (zie hierboven § 76) de tusschenkomst der Overheid of de medewerking van vormgetuigen geëischt. Zoo moet de voogd of de curator bijstand of toestemming verleenen, zal de handeling van den onmondige of minderjarige geldig zijn. Zoo kan de vaststelling van een of ander bestanddeel der rechtshandeling, bijv. de bepaling van den koopprijs (zie hier- onder III, § 190), aan het oordeel van een derde worden overgelaten. Generaliter probandum est, ubicumque in bonae fidei judiciis eonfertur in arbitrium domini vel proeuratoris ejus eondicio, pro boni viri arbitrio hoc habendum esse. Ulp. 1. 22 § 1 D. de R. J. (L, 17). lila institutio „quos Titius voluerit" ideo vitiosa est, quod alieno arbitrio per- missa est: nam satis constanter veteres decreverunt testamentorum jura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere. Gajus 1. 32 pr. D. de hered. inst. (XXVIII, 5). III.    De werkzaamheid van een derde kan eindelijk hierin gelegen zijn, dat hij de rechtshandeling voor een ander verricht, zoodanig dat ze, ten aanzien van hare gevolgen, geacht wordt verricht te zijn door dengene, te wiens behoeve gehandeld is. Dit is de eigenlijke, onmiddellijke vertegenwoordiging, waarbij ook veelal gehandeld wordt in naam van den vertegenwoordigde, hetgeen echter niet

-ocr page 190-

		175
		steeds als vereischte geldt. Het karakteristieke van de vertegenwoor- diging is, dat de vertegenwoordiger zelfstandig, naar eigen inzicht, handelt — daarin verschilt hij van den bode, die als instrument den wil van zijn zender verklaart — terwijl alle uit zijne handeling voortvloeiende rechten en verplichtingen onmiddellijk werken ten behoeve of ten laste van den vertegenwoordigde, in diens persoon gevestigd worden. Plet effect der handeling is dus hetzelfde, alsof de vertegenwoordigde zelf had gehandeld. Vandaar ook dat de bevoegd- heid om de bedoelde rechten te verkrijgen en de vorm, waarin de rechtshandeling moet worden verricht, naar hem en niet naar den vertegenwoordiger moeten worden beoordeeld. De vertegenwoordiging is of eene noodzakelijke of eene vrijwillige. De noodzakelijke vertegenwoordiging voorziet in de behoeften van hen, die onbevoegd zijn zelf rechtshandelingen te verrichten. Zoo handelt de voogd voor zijn pupil, die den leeftijd van zeven jaren nog niet heeft bereikt, de curator voor den krankzinnige. Zoo wordt ook de rechtspersoon vertegenwoordigd door hare bestuurders. De vrijwillige vertegenwoordiging komt te pas bij hen, ilie wel rechtens bevoegd zijn zelf te handelen, maar daarin feitelijk verhinderd zijn, of om de eene of andere reden de voorkeur eraan geven, dat een ander voor hen handelt. De noodzakelijke vertegenwoordiging steunt op het voorschrift der wet, de vrijwillige berust op den vrijen wil der belanghebbenden. Bij de eerste ontleent de vertegenwoordiger zijne macht aan den aard zijner betrekking, bij de laatste berust zijne bevoegdheid op de hem verstrekte volmacht, welke tevens de grenzen dier bevoegdheid bepaalt. De wil om vertegenwoordigd te worden, gewoonlijk blijkende uit gemelde volmacht, wordt in den regel door den vertegenwoordiger aan den derde, met wien gehandeld wordt, kenbaar gemaakt; die wil kan aan dezen laatste echter ook onmiddellijk door den vertegenwoordigde worden verklaard; hetzelfde geldt, voor het geval door laatstgemelden de vertegenwoordiging niet meer wordt gewenscht. Over de gelijkstelling van eene latere goed- keuring met eene voorafgaande volmacht, zie hieronder I, § 88. De noodzakelijke vertegenwoordiging werd reeds vroeg in het Romeinsche Recht toegelaten. De vrijwillige onmiddellijke vertegen- woordiging daarentegen wordt in beginsel niet erkend — over de vertegenwoordiging in het proces, zie hieronder I, § 100. Als regel geldt nog in het latere Romeinsche recht, dat niemand door zijne handeling onmiddellijk voor een ander rechten kan verkrijgen. De geheele handeling wordt als krachteloos beschouwd: empti actionem nee illi nee tibi adquisisti, dum tibi non vis nee illi pot es, zegt 1. 6 C. si quis alteri (IV, 50). Si actori municipum vel tutori pupilli vel euratori furiosi vel adulescentis ita eonstituatur ïnunicipibus solvi vel pupillo vel furioso vel adolescent], utilitatis gratia pnto daudain ïnunicipibus vel pupillo vel furioso vel adolescent! utileni actionem. Ulp. 1. 5 § il I). de pee. const. (XIII, 5).

-ocr page 191-

		176
		tTsus au tem procuratoris perquam neccssarius est, Ut qui rebus suis ipsi stiperesse vel nulunt vel non possunt, per alios possint vel agere vel conveniri. CJlp. I. 1 § 2 D. de procur. (III, 3). Nee paciscendo nee legeni dicendo nee stipulando quisquaru alteri cavere potest. Seaev. 1. 73 § 4 D. de K. J. (L, 17). Quaecumque gerimus, eum ex nostro contractu originera trahunt, niai ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum effieinnt: et ideo neque stipulari neque emere vendere contrahere, ut alter sno nomine recte agat, possumus. Paul. 1. 11 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Exeepta possessionis causa per liberam personam, quae alterius juri non est subdita, nihil adquiri posse indubii juris est. Si igitur procurator non sibi, sed ei, cujus negotia administraliat, redintegratae rei vindicationem pactus est idque pactuin etiain stipulatio insecuta est, nulla domino ohligatio adquisita est. Servis autem res traditae dommis adquiruntur. Diocl. et Maxim. 1. 1 C. per (pias pers. (IV, 27). Ex his apparet per liberos homines quos neque juri nostro subjectos habemus neque bona fidc possidemus, item per alienos servos in qulbus neque usiimfructum habemus neque justain j)Ossessionem, nulla ex causa nobis adquiri posse. Et hoe est quod vulgo dicitur per extraneam personam nobis adquiri non posse. Tantum de possessione quaeritur, an per liberam personam nobis adquiratur. (Jajus, Inst. II § 95. Cujus autem condicionis ait magister iste, nihil interest, utrum liber an servus, ot utrum exercitoris an alienus: sed nee cujus aetatis sit, intererit, sibi imputaturo qui praeposuit. Ulp. 1. 1 § 4 D. de exere. act. (XIV, 1). Pupillus autem institor obligat eum, qui eiini praeposuit institoria actione, quoniam sibi imputare debet, qui eum praeposuit. Ulp. 1. 7 § 2 D. de inst. act. (XIV, 3). Dat de Romeinen de onmiddellijke vertegenwoordiging hebben kunnen ontberen, moet vooral daaraan worden toegeschreven, dat zij in hunne kinderen en slaven geschikte werktuigen bezaten voor verwerving. Al wat de slaaf, of de zoon die in de vaderlijke macht is, verkrijgt, verkrijgt hij voor den meester of voor den vader (zie hierboven § 37, en hieronder II, §§ 131, 132, alwaar tevens de wijzigingen zijn vermeld, door het latere recht ten aanzien der kinderen aangebracht), niet als vertegenwoordiger, maar krachtens den regel des rechts. Op den wil van den slaaf of van het kind komt het in het geheel niet aan. In het algemeen worden hier alleen rechten, geene verplichtingen voor den vader of meester gevestigd; maar ook voor zoover bij uitzondering het laatste het geval is (zie hieronder III, § 207), is er geene vertegenwoordiging: de handelende zelf is in de eerste plaats verbonden, de vader of meester slechts secundair. Adquiritur autem nobis etiam per eas personas, (pias in potestate manu manci- piove habemus. Itaque si quid mancipio puta acceperint aut traditum eis sit vel stipulati fuerint, ad nos pertinet. — Item si heredes instituti sint legatumve eis sit, et hereditatem jussu nostro adeuntes nobis adquimnt et legatum ad nos pertinet. ülp. Fragm., XIX § 18, § 19. Overigens kan men het doel, dat niet de vertegenwoordiging beoogd wordt, ook nog langs een omweg bereiken. De derde, wiens medewerking men bij de handeling wil gebruiken, handelt dan op

-ocr page 192-

		177
		eigen naam, hij wordt subject der rechtshandeling, alleen voor hem heeft zij gevolgen; doch hij draagt later door eene nieuwe rechts- handeling alle gevolgen en werkingen op den eigenlijken belangheb- bende over. In strengen zin is hier geene vertegenwoordiging, wanneer men namelijk voor het begrip van vertegenwoordiging verlangt, dat de werking der handeling vreemd blijft aan ,dengene die handelt. Toch spreekt men hier wel van middellijke, onvolkomene vertegen- woordiging, en noemt dengene die aldus handelt een stillen vertegenwoordiger. Ook waar de onmiddellijke vertegenwoordiging toegelaten is, kunnen er bijzondere redenen bestaan om niettemin den meer omslachtigon vorm der middellijke vertegenwoordiging te kiezen. Zij bewijst groote diensten waar, zooals bij de Romeinen, de onmiddellijke vertegen- woordiging in het algemeen is uitgesloten. Hare werkingen naderen in vele opzichten die van de onmiddellijke vertegenwoordiging, doordien de tusschenpersoon genoodzaakt kan worden, de door hem verkregen rechten op den lastgever over te dragen, terwijl deze kan worden gedwongen, de in zijn belang aangegane verbintenissen over te nemen. Soms wordt zelfs die overdracht en overgang aan- genomen, zonder dat eene opzettelijke daartoe strekkende handeling heeft plaats gehad. Bij enkele rechtshandelingen is ook de middellijke vertegenwoordiging niet mogelijk, zoo bij het maken van een testament. Ofschoon uitgaande van eene principiëele uitsluiting der onmid- dellijke vertegenwoordiging, heeft het Romeinsche Recht toch, gedrongen door een steeds toenemend verkeer, dat beginsel niet in alle strengheid gehandhaafd. Het is ervan afgeweken: 10. bij de verkrijging van bezit (zie hieronder II, § 157); Ter liberam personam ignorant) quoque adquiri possessionem et, postquam scientia intervenerit, usucapionis condicionem inchoari posse tam ratione titilitatis qunni juris pridem receptum est. Sever. et Antonin. 1. 1 C. de adq. et ret. poss. (VJI, 32). Per liberas personas, quae in potestate DOStra non sunt, adquiri nobis nihil potest. Sed per procuratoren! adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est. Absente autem domino comparata non aliter ei, quam si rata sit, quaeritnr. Paul. Sent., V, 2 § 2. Ka (juae civiliter adquiruntur per eos, qni in potestate nostra snnt, adquirimus, veluti stipulationem: quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus. Modest. 1. 53 D. de A. R. D. (XXXXI, 1). 2°. bij eigendomsverkrijging, waar deze op bezitsverkrijging steunt: bij toeëigening, levering, verjaring; Si ego et Titius rem emerimus easque Titio et quasi meo procuratori tradita sit, puto mihi quoque quaesitum dominium, quia placet per liberam personam omnium rerum possessionem quaeri posse et per hanc dominium. Ulp. I. 20 § 2 D. de A. K. I). (XXXXI, 1). Nihil autem interest, utrum ipse dominus per se tradat alieui rein an voluntate ejus aliquis. Qua ratione, si eui libero negotiorum administratio ab eo qui peregre profieiscitur permissa fuerit et is ex negotiis rem vendiderit et tradiderit, facit eani accipientis. Gajus 1. 9 § 4 D. eod. MODDERMAN—DRUOKER—TICHELAAR, Rom. recht. I, \'ik\' (Irllk.                        12

-ocr page 193-

		178
		30. bij het pandrecht; Cuni per liberam personam, si pecunia alterius nomine fnerit numerata, adquiritur ei eujus nomine pecunia credita est per hujusmodi iiunieration\'ein condietio, non autem hypothees vel pignus, quae procuratori data vel supposita suot, dominis con- traetus adquiritur, talem differentiaal expellentes saucimus et eondictionem et hypothecariam actionem vel pignus ipso jure et sine aliqua cessione ad doininiini contractus pervenire. — Si eniin procuratori neecssitas legibus impoeita est domino contractus cedere actionem, quare non ab initio quemadmodum in personali actione cessio supervacua videbatur, non etiam in hypothecis et pignoribus simili modo dominus contractus habcat hypothecariam actionem seu pignoris vinciilum vel reten- tionem sibi adquisitam? Justinian. 1. !! C. per (inas pers. (IV, 27). Si inter colonuin et procuratoren) meum convenerit de pignore vel ratam habonte me conventioncm vel mandante, quasi inter me et colonum meum convenisse videatur. Ulp. 1. 21 pr. D. de pign. (XX, 1). 40. bij de bonorum possesgio ; Adquirere quis bonorum possessionem potest vel per semetij)sum vel per alium. Quod si me non mandante bonorum possessio milii petita sit, tune eompetet, cuni ratuni habuero id quod aetuin est. Deniquo si ante decessero quam ratum habeani, nulla dubitatio est quin non eompetet mibi bonorum possessio, quia neque ego ratuni habui neque heres mens ratuni habere potest, cum ad eum non transeat jus bonorum possessionis. Ulp. 1. 3 § 7 D. de bon. poss. (XXXVII, 1). 5°. bij verbintenissen, in zoover dat hij, in wiens naam iets ter leen gegeven is, eene actie tot terugvordering verkrijgt tegen den ontvanger (zie hieronder III, § 184). In tnutui datione oportet doininum esse dantem, nee obest, quod films faniilias et servus dantes peculiares nummos obligant: id enim tale est, quale si voluntate mea tu des pecuniam: nam niihi actio adquiritur, Heet mei nummi non fuerint. Paul. 1. 2 § 4 D. de reb. cred. (XII, 1). Behoudens deze uitzonderingen, geldt nog bij Justinianus, als het ware spreekwoordelijk, de regel: per liberam personam nihil adquiri potest. Ex his itaque apparet per liberos homines, quos neque juri vestro subjeetos halietis neque boua fide possidetis, item per alienos servos, in quibus neque usuin fructum habetis neque justam possessionem, nulla ex causa vobis adquiri posse. Et hoe est, quod dicitur per extraneam personam nihil adquiri posse: excepto eo, quod per liberam personam veluti per procuratoren) placet non solum seientibus, sed etiam ignorantibus vobis adquiri possessionem seciindum divi Severi constitutionem et per hanc possessionem etiam dominium, si dominus fuit qui tradidit, vel usucapionem aut longi temporis praeseriptionein, si dominus non sit. § 5 I. per (pias pers. nob. adq. (II, 0). § 79. DWALING. Waar de werkelijke wil bestaat, of, bij meerzijdige rechtehande- lingen, de wil der handelende personen met elkander overeenstemt, daar komt, gelijk wij hierboven in § 75 zagen, eene rechtshandeling

-ocr page 194-

		179
		tot stand. Die wil kan echter, hetzij bij een der partijen of bij beide, ontstaan zijn onder den invloed van onjuiste voorstellingen, hetzij de persoon zich van de omstandigheden, waarop het aankomt, eene verkeerde of in het geheel geene voorstelling heeft gevormd. Men duidt alle omstandigheden, die op de vorming van den wil invloed hebben geoefend, met de uitdrukking motieven aan en spreekt in het onderstelde geval van dwaling. De vraag rijst, welke invloed aan dergelijke dwaling toekomt met betrekking tot het effect der wilsverklaring. Bij uiterste wilsbeschikkingen heeft dwaling in de motieven ongeh digheid ten gevolge, indien vaststaat, dat de erflater niet zou hebben gewild, indien hij den waren stand van zaken had gekend. Fafaam causam legato non obesse verin* est, quia ratio legandi legato non cohaeret: sed plerumque doli exceptio locuui habebit, si probetur alias legaturus non fuisse. Papin. 1. 72 § 0 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). Si pater tuns euin quasi filiuin heredein instituit, quem falsa opinione ductus siiiim esse eredebat, non instituturus, si alienum nosset, isque postea subditicius esse ostensus est, auferendani ei sueeessionem divi Severi et Antonini plaeitis eontinetur. Ciordinn. I. 4 (\'. de hered. inst. (VI, 24). Bij handelingen onder de levenden daarentegen is dwaling in de motieven der handeling slechts in bepaalde gevallen van invloed. Vooreerst, waar de onjuiste voorstelling is opgewekt door arglistige handelingen, door kunstgrepen van een ander, speciaal van de wederpartij (bedrog, zie hieronder § 80). Verder kan de juistheid der motieven, uitdrukkelijk of stilzwijgend, als voorwaarde van de handeling zijn gesteld. Demonstratio falsa est, veluti si ita seriptum sit: „servnm Stichum, quein de Titio emi" „fundum Tuscalanum, qui inihi a Sejo donatus est". Xani si constat, de quo hoinine, de quo fundo senserit testator, ad rem non pertinet, si is, quein emfase significavit, donatus esset, aut quem donatum sibi esse significa verat, emerit. — Igitur et si ita servus legatus sit: „Stichum eocum", „Stichum sutorem Titio lego", lieet neque eocus neque sutor sit, ad legatarium pertinebit, si de eo sensisse testa- torem eonveniat: nam et si in persona Iegatarii dcsignanda aliquid erratum fuerit, constat autem, eui legare voluerit, perinde valet legatum ac si nullus error inter- venerit. — Quod autem juris est in falsa demonstratione, hoc vel magis est in falsa causa, veluti ita „Titio fundum do, quia negotia mea curavit", item „fundum Titius filius meus praecipito, quia frater ejus ipse ex arca tot aureos sumpsit": Heet enim frater hujus peenniam ex arca non sumpsit, utile legatum est. — At si condicioualiter concepta sit causa, veluti hoc modo: „Titio, si negotia mea curavit, fundum do"; „Titius filius meus, si frater ejus centuni ex arca sumpsit, fundum praecipito", ita utile erit legatum, si et ille negotia curavit et hujus frater centum ex arca sumpsit. (Jajus 1. 17 pr., §§ 1—3 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). Damus aut ob causam aut ob rem: ob causam praeteritam, veluti eum ideo do, (piod aliquid a te consecutus sum vel quia aliquid a te factum est, ut, etiamsi falsa causa sit, repetitio ejus pecuniae non sit: ob rem vero datur, ut aliquid sequatur, quo nou sequente repetitio competit. Pomp. 1. 52 D. de cond. ind. (XII, (3). 12*

-ocr page 195-

		180
		ld quoque, quod ob causain datUT, puta quod negotia moa adjnta ab eo putavi, licet non sit factum, quia donari volui, quamvis falso mihi persuaserim, repeti non possc. Paul. 1. 05 § 2 D. eod. Somtijds brengt echter dwaling in het motief teweeg, dat de rechtshandeling ongeldig is, ook zonder dat de juistheid der voor- stelling uitdrukkelijk of stilzwijgend tot voorwaarde is gemaakt. Dit geschiedt, waar de dwaling zeer gewichtige bestanddeelen der wils- verklaring betreft, waar zij bijv. loopt over de identiteit van den persoon, met of voor wien de rechtshandeling wordt aangegaan — indien het namelijk juist op dien bepaalden persoon aankomt — of over kenmerkende eigenschappen van de zaak, die het voorwerp der rechtshandeling is. De Romeinsche juristen houden deze gevallen en die van misverstand (zie hierboven § 7">) niet altijd scherp uiteen; zij spreken in beide gevallen van error. Quotiens volons alium heredem scribere aliuni Bcripserit in corpore hominis errans, velnti „frater mous" „patronus nious", placet neque eilin heredem esse qui scriptus est, quoniara voluntate deficitur, neque eum quetu voluit, quoniain scriptus non est. ülp. I. !l pr. D. de hered. bast. (XXVIII, 5). Si et me et Titium iiiutuain pccuniain rogaveris et ego meum debitorem tilii pro- raittere jusserim, tu stipulatus sis, euro putares eum Titii debitorem esse, au milii obligaris? Subsisto, si quidem nullum negotium meeuiii contraxisti: Bed propius est ut obligari te existiinem, non quia peeuniam tibi eredidi (hoe enim nisi inter eon- sentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, earo mihi a te reddi bonum et aequum est. Cels. 1. 32 D. de reb. cred. (XII, 1). Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si aeetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbuin pro argento vel quid aliud argento simile, an eraptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. Ego in vino quidem consentio, qiüa eadem prope ovata est, si modo vinum aeuit: ceteruin si vinum non acuit, sed ab initio aeetum fuit, ut einbamina, aliud pro alio venisse videtur. In ceteria autem nullam esse venditionem ptito, quotiens in materia erratur. ülp. 1. 9 § 2 D. de contr. empt. (XVIII, 1). Mensani argento coopertam mihi ignoranti pro solida vendidisti imprudens: nulla est emptio pecuniaque eo nomine data condicetur. Julian. 1. 41 § 1 D. eod. Betreft de dwaling andere minder gewichtige punten, bijv. eigen- schappen der zaak, die van ondergeschikt belang zijn, of den naam der zaak, dan heeft zij geen invloed op de geldigheid der handeling. Falsa demonstratio neque legatario neque fideicommissario nocet neque heredi instituto, veluti si fratrem dixerit vel sororem vel nepotem vel quodlibet aliud: et hoe ita juris civilis ratione et constitutionibus divorum Severi et Antonini cautum est. Marcian. 1. 33 pr. D. de cond. et dein. (XXXV, 1). Plane si in nomine dissentiamus, veruit) de corpore constet, nulla dubitatio est, (juin valeat emptio et venditio: nihil enim facit error nominis, eum de corpore con- stat. Ulp. 1. 9 § 3 D. de contr. empt. (XVIII, 1). Aliter atque si aurum quidem fuerit, deterius autem quani emptor existiinaret: tune enim emptio valet. Paul. 1. 10 D. eod.

-ocr page 196-

		181
		Qikh] si ego me virginem emere putarem, eum esset jam Diulier, eniptio valebit: in scxu cnini non est erratum. Ceterum si ego mulierem venderem, Ui puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nnlla eniptio, nulla venditio est. UIp. 1. 11 § 1 D. eod. Niet altijd dus levert dwaling grond op tot bestrijding van rechtshandelingen, die onder haren invloed zijn aangegaan. Veel te algemeen zijn de spreuken: „non videntur qui errant consentire" (1. 116 § 2 D. de R. J., L, 17) of „errantis voluntas nulla est" (1. 8 C. de jur. et fact. ign., 1} 18). Toch heeft de dwaling in vele opzichten een belangrijken invloed op de rechtsbetrekkingen. Door dwaling worden de nadeelige gevolgen uitgesloten, die aan arglist en kwade trouw verbonden zijn: „non puto hunc esse praedonem qui dolo caret, q nam vis in jure erret", zegt Ulpianus in 1. 25 § 6 D. de H. P. (V, 3). Zij belet soms de toepassing van een voor den dwalende nadeelig rechts- middel: exceptio Senatusconmdti Macedoniani (zie hieronder III, § 184), exceptio Senatmconsulti Vellejani (zie hieronder III, § 206). Dwaling is eene noodzakelijke voorwaarde om te kunnen gebruik maken van de voordeelen van het bezit te goeder trouw: vruchttrekking, ver- jaring, actio Puhliciana. Zij kan een onmisbaar element vormen voor eene actie, met name bij de actie tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd werd betaald (zie hieronder III, § 203). Eene derge- lijke rol speelt zij bij de actie van den kooper wegens verborgen gebreken der verkochte zaak (zie hieronder III, § 190). Item si qnis aliqua existimatione deceptus crediderit ad se hereditatem pertinere, quae ad enra non pertineat, et rem hereditariam alienaveiït, ant si is, ad quem usus fruetus aneillae pertinet, partum ejus existimans snum esse, quia et fetus pecu- duin ad fructuarium pertinet, alienaverit, Gajus 1. 30 § 1 D. de usurp. et usiic. (XXXXI, 3). furtum non eommittit: furtum enim sine affertn fnrandi non committitur. Gajns 1. 37 pr. D. eod. Si is, ad quem legitima hereditas pertinet, putaverit defunctum servnin siuim esse et quasi peculium ejus nactus sit, placet non obligari eum liereditati. Idem ergo dicemus, ut ait Pomponius, si quasi libertini sui, cura ingenuus esset, bona ejus oeeupavit. Xam ut quis pro herede gerendo obstringat se hereditati, seire debet, qua ex causa hereditas ad eum pertineat: veluti adgnatUS proximus justo testamento scriptus hcres, antequam tabulae proferantur, eum existimaret intestato patrem fami- lias mortuum, quamvis onmia pro domino fecerit, heres tarnen non erit. Et idem juris erit, si non justo testamento scriptus heres prolatis tabulis, eum putaret jiistum esse, quamvis onmia pro domino administraverit, hereditatem tanien non adquiret. Paul. 1. 22 D. de A. v. O. H. (XXIX, 2). Si quis patrem familias esse credidit non vana simplicitate deceptus nee juris ignorantia, sed quia publiee pater familias plerisqne videbatur, sic agebat, sic con- trahebat, sic muneribus fungebatur, cessabit senatus consultum. Ulp. 1. 3 pr. D. de SC. Mac. (XIV, ü). Si muiier tamquam in usus suos pecuniam aceeperit alii creditura, non est loens senatus eonsulto: alioquin nemo eum feminis contrahet, quia ignorari potest, quid actnrae sint. Paul. 1. 11 D. ad SC. Vellej. (XVI, 1).

-ocr page 197-

		182
		Iniiuo tune loens est senutiis eonsulto, eum seit creditor eam intercedere. Paul. I. 12 I). eod. (\'onsensisse autem videntur, qui Maant se non esse subjectos jurisdietioni ejus et in eum consentiant. Ceterum si putent ejus jurisdictionem esse, non erit ejus juris- dictio: error enini litigatorum, ut Julianus quoque libro primo digestoruin scribit, non habet eonsensuin .... Ulp. 1. 2 pr. D. de jud. (V, 1). Wtiar iemand in de gelegenheid is zich op zijne dwaling te be- roepen, hetzij om een voordeel te verkrijgen hetzij om een nadeel af te wenden, kan hij zich meestal niet op elke dwaling beroepen, maar alleen op eene verschoonbare. Als verschoonbaar wordt gewoon- lijk beschouwd eene dwaling in de feiten; als toerekenbaar daaren- tegen eene dwaling in het recht; „regula est juris quidem ignorantiam c ui que nocere, facti vero ignorantiam non nocere", zegt Paulus in 1. 9 pr. D. de jur. et fact. ign. (XXIL, (5). Deze regel gaat echter niet altijd door. Zoo wordt eene dwaling in de feiten niet verschoonbaar geacht, als zij de kenmerken draagt van grove nalatigheid: „nee stultis solet succurri, sed errantibus." Zoo kan anderzijds onder bijzondere omstandigheden ook dwaling in het recht verschoonbaar zijn. Rij jeugdige personen, vrouwen, soldaten en niet-ontwikkelden (rustici) wordt zij in meerdere of mindere mate verontschuldigd. [gnorantia vel facti vel juris est. — Nam si <[uis neseiat deeessisse eum, eujus liononim possessio defertur, non eedit ei tempus: sed si seiat quidem defunetmn esse cognatum, neseiat autem proximitatis nomine bonorum possessionem sibi rfeferri, aut se seiat scriptum heredem, neseiat autem quod seriptis heredibus bonorum posses- sionem praetor promittit, eedit ei tempus, quia in jure errat. Idem est, si frater consanguineus defuneti eredat matrem potiorem esse. — Si (juis neseiat se cognatum esse, interdum in jure, interdum in facto errat. Nam si et liberum se esse et ex quibus natus sit seiat, jura autem cognationis habere se neseiat, in jure errat: at si ipiis (forte expositus) quorum parentium esset ignoret, fortasse et serviat alieui putans se servuni esse, in facto magis quam in jure errat. Paul. 1. 1 pr., § 1, § 2 D. de jur. et fact. ign. (XXII, 6). In omni parte error in jure non eodem loco quo facti ignorantia haberi debebit, eum jus finituni et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam pruden- tissimos fallat. Nerat. 1. 2 D. eod. Scientiam eam observandam Pomponius ait, non quae cadit in juris prudentes, sed quam «juis aut per se aut per alios adsequi potuit, seilicet consulendo prudentiores, ut diligentioreiu patrem familias consulere dignum sit. Ulp. 1. 2 § 5 D. quis ordo (XXXVIII, 15). Cum quis jus ignorans indebitam peeuniam persolverit, cessat repetitio. Per igno- rantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere tibi notum est. Diocl. et Maxim. 1. 10 C. de jur. et fact. ign. (I, 18). Nee supina ignorantia ferenda est factum ignorantis, ut nee scrupulosa inquisitio exigenda: scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque neglegentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit neque delatoria curiositas exigatur. Ulp. 1. 6 D. de jur. et fact. ign. (XXII, (j). Sed facti ignorantia ita demum euique non nocet, si non ei summa neglegentia obiciatur: quid enim si omnes in eivitate sciant, quod ille solus ignorat? Et recte

-ocr page 198-

		183
		Lalico definit seientiam neque curiosissimi nequc neglegcntissimi honiinis accipiendam, vonmi ejus, qui eum eain rem ut (curet), diligeoter inquirendo notum habere possit. - Bed juris ignorantiain non prodessc Labeo ita accipienduin existiniat, si juris con- sulti copiam haberct vel sna prudentia instructus sit, ut, cui fac-ilo cit scire, ei dc- trimonlo sit juris ignorantia: quod raro accipiendunj est. Paul. 1. !) § 2, § ü D. eod. § 80. BEDROG. Bedrog heeft plaats, wanneer iemand een ander tot liet aangaan eener rechtshandeling beweegt, door hem opzettelijk in dwaling te brengen, of door arglistig van eene bestaande dwaling gebruik te maken, zij het ook door te zwijgen. Doliini nialtiiu Servius quidem ita definiit macbinationem quandani alterius deci- piendi causa, cuni aliud simulator et aliud agitur. Labeo auteiii posse et sine sinm- latione id agi, ut quis circuruveniatur: posse et sine dolo inalo aliud agi, aliud siniulari, sicuti faeiunt, qui per ejusmodi dissimulationcm deserviant et tuentur vel sua vel aliena: ttaque ipse sie definiit dolum nialuin essc oinnein calliditatetu falla- ciam machinationem ad circiiinveniendum fallenduin decipienduni alterum adhibitam. Labeonis definitie vera est. Ulp. 1. 1 $ \'_\' D. de dolo inalo (IV, ;!). Si quis in vendendo praedio eonfinem celaverit, quem emptor si audisset, einptiirus non csset, tenen venditorem. Gajus 1. 35 § 8 D. de contr. cuipt. (XVIII, 1). Doluiu nialuni a se abesse praestare venditor debet, qui non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed etiain qui insidiose obscure dissiniulat. Florentip. 1. 43 § 2 D. eod. (\'onsilii non fraudulenti nulla obligatie est: ceterum si dolus et calliditas inter- eessit, de dolo aetio competit. Ulp. 1. 47 pr. I). de R. J. (L, 17). Queuiadmoduiu in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod pluris sit niinoris euiere, (piod niinoris sit pluris vendere et ita invieetn se circumscribere, ita in loeationibus quoque et eonduetionibus juris est ... . Paul. 1. 22 § ii D. loc. (XIX, 2). Ea quae eommendandi causa in venditionibus dicuntur, si palam appareant, venditorem non obligant, Veluti si dicat servum speciosum, dom urn bene aedificataui: at si dixerit hominem iitteratum vel artificem, praestare debet: nam hoc ipso pluris vendit. Florentin. 1. 43 pr. D. de contr. empt. (XVrIII, 1). Bedrog is niet denkbaar zonder dwaling; dat de bedrogene door rechtsmiddelen wordt geholpen, geschiedt intusschen niet omdat hij dwaalde, maar omdat hij bedrogen werd. Al is dus ook de dwaling, die door bedriegelijke middelen is in het leven geroepen, eene zoodanige, die op zich zelve geen invloed zou oefenen op de aange- gane rechtshandeling (zie hierboven § 79), zoo worden niettemin in geval van bedrog den bedrogene rechtsmiddelen gegeven, om de voor hem nadeelige gevolgen der handeling af te wenden. Ofschoon bij den bedrogene de wil om de handeling aan te gaan bestaat, kan toch het recht niet gedoogen, dat het in het verkeer nood- zakelijke vertrouwen geschonden en de bedrieger ten koste van den bedrogene verrijkt wordt.

-ocr page 199-

		184
		Si dolo adverearii deceptum venditionem praedii te fceisso praeaes provinciae aditus aniinadvorterit, sciens contrariom esse doliim bonae fidei, quae in hujusmodi maxime contractibus exigitur, rescindi venditionem jubebit. Diocl. et Maxim. 1. 5 pr. C. de resc. vend. (IV , 44). Si quis, eum aliter eum convenisset obligari, aliter per niachinationem obligatus est, erit quidem snptilitate juris obstrictiis, sed doli exceptione uti potest: quia enim per doltim obligatus est, competit ei exceptio .... Ulp. 1. 30 D. de V. O. (XXXXV, 1). Wat betreft de rechtsmiddelen, die het Romeinsche Recht ter zake van bedrog toekent, zoo moet onderscheiden worden tusschen negotia bonac fidei en negotia stricti juris (zie hierboven § 72, IV). Bij de eerste is geen afzonderlijk rechtsmiddel noodig. De bedro- gene kan, wanneer hij uit hoofde der rechtshandeling wordt aan- gesproken, zich op het bedrog beroepen (zie hieronder I, § 107, 9°); dit kan zelfs nog tijdens de behandeling der zaak bij den judex geschieden: exceptio doli judiciis bonae fidei inest. Heeft hij uitvoering gegeven aan de overeenkomst, waartoe hij door bedriegelijke middelen is gebracht, dan komt de gewone contracts- actie hem te hulp. Hij kan vernietiging der geheele rechtshandeling vorderen, indien deze zonder het gepleegde bedrog niet zoude zijn aangegaan, of schadevergoeding, indien het bedrog alleen invloed heeft gehad op de voorwaarden, waaronder de handeling is tot stand gekomen. Si quis virgiiM\'iu se emere putasset, eum muiier venisset, et sciens errare eum venditor passus sit, redhibitionem quidem ex hac causa non esse, veruin tarnen ex empto competere aetionem ad resolvendam emptionem, et pretio restituto mulier red- datur. Ulp. L 11 | 5 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). Si venditor dolo fecerit, ut rem pluris venderet, puta de artificio mentitus est aut de peculio, empti eum judicio tenen, ut praestaret emptori, quanto pluris servum emisset, si ita peculiatus esset vel eo artificio instruetus. — Per eontrarium quoque idem Julianus scribit, eum Terentius Vietor deeessisset relicto herede fratre suo et res quasdam ex hereditate et instrumenta et mancipia Bellicue quidam subtraxisset, quibus subtraetis facile, quasi minimo valeret hereditas, ut sibi ea venderetur per- suasit; au venditi judicio teneri possit? Et ait Julianus competere aetionem ex ven- dito in tantum, quanto pluris hereditas valeret, si hae res subtractae non fuissent. Ulp. 1. 13 § 4, § ó D. eod. Bij de negotia stricti juris kon men zich oudtijds op bedrog alleen dan beroepen, wanneer de afwezigheid van bedrog opzettelijk was bedongen (clausuia doli, zie hieronder III, § 188). Nog ten tijde der Republiek werden de exceptio doli en de actio doli ingevoerd (zie hieronder III, § 201, n0. 2). Daarnevens ontwikkelt zich de in integrum restitutio wegens bedrog (zie hieronder I, § 119), waaraan zooveel mogelijk de voorkeur wordt gegeven boven de actio doli, omdat deze onteert. Verba autem edicti talia gunt: „Quae dolo malo faeta esse dieentur, si de bis rebus aha actio non erit et justa causa esse videbitur, judicium dabo." Ulp. I, 1 § 1 D. de dolo malo (IV, 3).

-ocr page 200-

		185
		Is, qui decepit aliquem, ut hereditatem nou idoneam adiret, de dolo tenebitur, nisi fortasso ipse creditor erat et Bolus erat: tune enim sufficit contra ciini doli niali exceptio. Fur. Anthian. 1. 40 D. eod. Nee intra has solum species consistct hujus generis auxiliuni: etenim deceptis sine culpa sua, maxime si fraus al» adversario intervenerit, succurri oportebit, cum ctiani de dolo malo actio competere soleat, et boni praetoris est potius restituere litem, ut et ratio et aequitas postulabit, quam actionem famosam constituere, ad quam tune demum descendendum est, cum remedio locus esse non potest. Marcell. 1. 7 § 1 D. de I. I. R. (IV, 1). § 81. DWANG. Van dwang spreekt men in tweeërlei zin. Vooreerst, waar iemand met lichamelijk geweld een ander als werktuig gebruikt om den schijn teweeg te brengen, alsof deze eene rechtshandeling wilde aangaan, bijv. iemand stuurt eens anders hand en laat hem aldus eene schuldbekentenis onderteekenen. Hier komt inderdaad geene rechtshandeling tot stand; degene, die schijnbaar handelt, wil in in werkelijkheid niet, hij is slechts instrument. Tutor si invitus retentus sit per vim, non valet quod agitur: neque enim praesen- tia corporis suffieit ad auctoritateni, ut si somno aut roorbo comitiali occupatus ta- cuisset. Ulp. 1. 1 S 1 D. de auct, (XXVI, 8). In de tweede plaats spreekt men van dwang (zoogenaamde compul- sieve dwang), waar iemand werkt op eens anders wilsvrijheid, door hem wederrechtelijk met eenig kwaad te bedreigen, indien hij de verlangde handeling niet verricht. Naar de opvatting van het Romeinsche Recht bestaat hier de wil: de door dwang opgewekte vrees heft den wil niet op, maar noopt tot willen. Kr komt eene rechtshandeling tot stand. Maar dit neemt niet weg, dat op den wil een ongeoorloofde invloed is geoefend, en dat het in strijd zou zijn met het doel van het recht, de handhaving der persoonlijke vrij- heid en veiligheid, indien den gedwongene geene middelen werden gegeven om tegen de handeling op te komen. Daarvoor nu zorgt de Praetor. De gedwongen handeling is dus in het algemeen ver- nietigbaar; in enkele gevallen slechts neemt het Romeinsche Recht absolute nietigheid aan. Si iuetu eoactus adii hereditatem, puto me heredem effioi, quia quamvis si liberum esset noluissein, tarnen eoactus volui: sed per praetorem restituendus sum, ut absti- nendi mihi potestas tribuatur. Paul. 1. 21 S, 5 D. quod niet. c. (IV, 2). Si patre cogente ducit uxorem, quani non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tarnen niatriinonium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur. Cels. 1. 22 D. de K. N. (XXIIE, 2). Nihil consensui tam contrarinm est, qui ac bonae fidei judicia sustinet, quam vis atcpje inetus: quem eoniprobare contra bonos mores est. Ulp. 1. llti pr. D. de R. J. (L, 17). Si inetus causa adeat aliquis hereditatem, fiet ut, quia invitus heren existat, delur abstinendi facultas. Papin. 1, 85 D, de A. v. O, H. (XXIX, 2).

-ocr page 201-

		186
		Verbi gratia si metu coactus aiit dolo inductus aut errore lapsus atipnlanti Titio promisisti, quod non debueras promittere, palam est jure civili lo obligatum esse et aotiu, qua intciiditur dare te oportere, efficax est: sed iniquum est te condemnari ideoque datur tibi exceptio inetus causa «ut doli rnali aut in factum composita ad impugnandam actionem. §11. de except. (IV, 13). Ille servns liber non erit, <]iii vi coegerit, ut eiim dominus manumittat, et ille pcrtcrritus seripsit liberum euni esse. Mareian. 1. 9 pr. D. qnj et a quib. iiianuiii. (X\\XX,(t). Evenals bij bedrog wordt, naar gelang der omstandigheden, de handeling geheel ongedaan gemaakt of haar gevolg geheel of gedeeh telijk opgeheven. Bij negotia bonae fidei is ook hier geen bijzonder rechtsmiddel noodig. Ten aanzien van negotia stricti juris verschafte de 1\'raetor Octavius hulp door de invoering der actio en exceptio qiutd metu» causa (zie hieronder lil, § 201, n°. 1). Daarnaast bestaat nog eene in integrum restitutio wegens dwang (zie hieronder I, § 119). De actio quod, metus causa sleept veroordeeling tot het viervoudige bedrag na zich, wanneer de gedaagde geen gevolg geeft aan \'s rechters voorloopige uitspraak (actio arlritraria, zie hieronder I, §107, nn. 10). Ait praetor: „Quod inetus causa gestunt erit, ratuiu non habel>o." Olim ita edice- batur „quod vi metusve causa": vis enim fiebat raentio propter necessitatem imposi- tam contrariani voluntati: metus instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio. Scd postea detracta est vis mentio ideo, quia qtiodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur. Ulp. 1. 1 D. quod met. c. (IV, 2). Ex hoc edicto restitutio talis facienda est, id est in integrum, officio judicis, ut, si per vim res tradita est, retradatur et de dolo sicut dictum est repromittatur, ne forte deterior res sit facta. Et si acceptilatione liberatio intervenit, restituenda erit in pristinum statum obligatio, usque adeo, ut Julianus scribat libro quarto digeslo- nim, si pecunia debita fnit, quae accepta per vim facta est, nisi vel solvatur vel restituta obligatione judicium accipiatur, quadruplo eum eondemnandum. Sed et si per vim stipulanti promisero, stipulatio aceepta facienda erit. Sed et si usus fructus vel servitutes amissae simt, restituendae erunt. Ulp. 1. 9 § 7 D. eod. Si quis non restituat, in quadrupliini in eum judicium pollicetur: quadruplabitur autein oinne quodcumque restitui oportuit. Satis clementer eum reo praetor egit, ut daret ei restituendi facultatem, si vult poenam evitare. Post annum vero in simplum actionem pollicetur, sed non semper, sed causa cognita. — Haec autein actio eum arbitraria sit, habet reus licentiam usque ad sententiam ab arbitro datam restitu- tionem, secundmn quod supra diximus, rei facere: quod si non fecerit, jure meri- toque quadrupli condemnationem patietur. Ulp. 1. 14 § 1 , § 4 D. eod. De rechtsmiddelen ter zake van dwang hebben eene ruimere strek- king dan die ter zake van bedrog: zij zijn onpersoonlijk ingericht (zie hieronder I, § 107, nn. 1), d. w. z. zij kunnen niet alleen, gelijk in geval van bedrog, gebezigd worden tegen hem die het onrecht heeft gepleegd, maar ook tegen iederen derde, die daaruit eenig voordeel heeft genoten of de door de afgedwongen rechtshan- deling verkregen zaak in zijn bezit heeft. In hac actione non quaeritur, iitruin is qnj convenitur an alius metum fecit: sulïi- cit enim hoc docere metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum qui convenitur,

-ocr page 202-

		187
		etsi crimine caret, lncrnm tarnen scnsisso. Nam cum metus habeat in se ignorantiaru, merito <|iiis non adstringitur ut dcsignet, quifi ei metum vel vim aclhibuit: et ideo a<l hoc tantum actor adstringitur, ut doceat metum in causa fuisse, ut alicui accep- tam pecuniam faceret vel rem traderet vel quid aliud faceret. Nee cuiquaiu iniquum videtur ex alieno facto alium in qaadrupluiu condemnari, quia non gtatiru quadrupli est actio, sed si res non restituatur. Ulp. 1. 14 § 3 IX quod met. c. (IV, 2). lllud venmi est, si ex facto debitoris metum adhibentis fidejussores acceptilatione liberati sunt, etiain adversus fidejussores agi posse, ut se reponant in obligationeui. (iajus 1. 10 pr. D. eod. Mctus causa exeeptionem C\'assius non proposuerat contentus doli exceptionc, quac est generalis: sed utilius visum est etiaiu de metu opponere exeeptionem. Etenim distat aliqnid doli exceptionc, quod exeeptio doli personani complectitur ejus, qni dolo loeit: enimvero metiis causa exeeptio in rein scripta est „si in ea re nihil metus causa factum est", ut non inspiciamus, an is qui agit metus causa fecit aliqilld, sed an omnino metus causa factum est in hac re a quocumque, non tantum ab eo qui agit. Kt quatnvia de dolo auctoris exeeptio non obiciatur, veruiutamen hoc jure uti- mur, ut de metu non tantum ab auctore, verum a quocumque adhibilo exeeptio obici possit. Ulp. I. 4 § 33 I). de doli exc. (XXXXIV, 4). Intusschen geeft niet elke vreesaanjaging aanleiding tot toepassing der genoemde rechtsmiddelen, maar alleen die, welke aan de vol- gende vereischten voldoet: 1°. de vrees moet zijn opgewekt door eene bedreiging met eenig belangrijk kwaad, bijv. eene bedreiging tegen leven, lijf of vrijheid, hetzij van den bedreigde zelf of van zijne naaste betrekkingen; Metum aceipiendum Labeo dicit non quemlibet timorem, sed majoris malitatis. Ulp. 1. 5 D. quod met. c. (IV, 2). K12.K puin etiam servitutis timorem aiiuiliuuique admittenduiu. Paul. 1. I I». eod. Metus autem causa abesse videtur, qui justo timore mortis vel crueiatus corporis conterritus abest: et hoe ex affeetu ejus intellegitur. Sed non sufficit quolibet terrore abductum timuisse, sed hujus rei disquisitio judicis est. l\'lp. 1. 3 D. ex quib. caus. maj. (IV, (i). Nee timorem infamiae hoc edicto contineri Pedius dicit libro septimo, neque ali- eujus vexationis timorem per hoe edictum restitui. Proinde si quis meticulosus rem nullam frustra timuerit, per hoc edictum non restituitur, quoniam neque vi neque metus causa factum est. Ulp. 1. 7 pr. D. quod met. e. (IV, 2). Aceusationis institutae vel futnrae metu alienationem seu jiroinissionem factani rescindi postulantis improbum desiderium est. Diocl. et Maxim. 1. 1U C. de his quae vi (II, 19). Haec, quae diximus ad edictum pertinere, nihil interest in se quis veritus sit an in liberis suis, cum pro affeetu parentes magis in liberis terreantur. Paul. 1. S § 3 D. quod met. c. (IV, 2). 20. het kwaad, waarmede gedreigd wordt, moet een dadelijk aanwezig, niet slechts een mogelijk of toekomstig zijn; Metum autem praesentem aecipere debemus, non suspicionem inferendi ejus: et ita Poinponius libro vicensimo octavo scribit. Ait enim metum illatum aceipiendum, id est si illatus est timor ab aliquo\'. . . . Ulp. 1. it pr. D. quod met. c. (IV, 2).

-ocr page 203-

		188
		3°. de vrees moet, met het oog op den toestand van den bedreigde, gegrond zijn geweest; Metum autem non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissiino cadat, ad hoc edictum pertinere dicemus. Gajus 1. 0 D. quod met. c. (IV, 2). Vani timoria justa excusatio non est. Cols. 1. 184 D. de R. J. (L, 17). 40. de bedreiging — niet juist het kwaad, waarmede bedreigd wordt — moet onrechtmatig zijn; de vrees, die men zich zei ven te wijten heeft, komt niet in aanmerking; Sed vim accipimus atroeem et eatn, qtiae adversus bonos mores fiat, non eam quant magistratus rechte intulit, soilieet jure lieito et jure honoris qnein sustinet. Ceterum si per injnriam quid fecit populi Romani magistratus vel provinciae praeses, Pomponius scribit hoe edictum locuni habere: si forte, inquit, mortis aut verberum terrore peeuniam alieni extorserit. ülp. 1. 3 § 1 D. quod met. e. (IV, 2). Si muiier contra patronum suum ingrata facta sciens se ingratam, cutn de suo statu periclitabatur, aliquid patrono dederit vel promiserit, ne in servitutem redi- gatur: cessat edictum, quia hunc sibi metum ipsa infert. Paul. 1. 21 pr. D. eod. 50. de vrees moet zijn opgewekt jnist om de aangegane nadeelige rechtshandeling in het leven te roepen. Animadvcrtcndiim autem, quod praetor hoc edicto generaliter et in rem loquitur nee adicit a qno gestuni: et ideo sive singularis sit persona, quae metum intulit, vel populus vel curia vel collegium vel corpus, huic edicto locus erit. Sed licet vim factam a quocumque praetor complectatur, eleganter tarnen Pomponius ait, si quo magis te de vi hostium vel latronura vel populi tuerer vel liberarem , aliquid a te accepero vel te obligavero, non debere me hoc edicto teneri, nisi ipse hanc tibi vim summisi: ceterum si alienus sum a vi, teneri me non debere, ego enim operae potius meae mercedem aeeepisse videor. Ulp. I. 9 § 1 P). quod met. e. (IV, 2). Julianus ait euni, qui vim adhibuit debitori suo ut ei solveret, hoc edicto non teneri propter naturam metus causa actionis quae damnum exigit: quamvis negari non possit in Juliam eum de vi incidisse et jus crediti amisisse. Ulp. 1. 12 § 2 D. eod. Waar deze vereischten niet aanwezig zijn, kunnen toch andere, gewoonlijk minder ver reikende, rechtsmiddelen van toepassing zijn. § 82. DE VOORWAARDE. BEGRIP. Voorwaarde (condicio) in de technische beteekenis — in ruimeren zin noemt men voorwaarde elk bij eene rechtshandeling voorkomend beding — is dat bestanddeel eener wilsverklaring, waardoor de werking van den wil afhankelijk wordt gemaakt van eene toekom- stige, onzekere gebeurtenis. De voorwaarde is een integreerend bestanddeel der wilsverklaring, niet, zooals wel beweerd wordt, eene bijbepaling of toevoeging, welke zou kunnen worden afgescheiden van eene daartegenover en op zich zelf staande hoofdbepaling. Als ik aan iemand een huis verkoop onder eene voorwaarde, dan is er niet een verkoop als hoofdbepaling en eene voorwaarde als bijbepaling; neen, de voor-

-ocr page 204-

		189
		waardelijke verkoop vormt één onscheidbaar geheel. Practisch belang heeft deze opvatting ten aanzien van den bewijslast in het proces (zie hieronder § 113). Wanneer de eischer eene onvoorwaardelijke verbintenis stelt en de gedaagde het bestaan eener voorwaardelijke erkent, dan zal op den eischer het bewijs rusten. Het gaat niet aan te zeggen, dat partijen het eens zijn over de hoofdbepaling en alleen verschil hebben over de bijbepaling, welke door den gedaagde wordt ingeroepen en dus door hem zoude moeten worden bewezen. Neen, partijen zijn het hier in het geheel niet eens; de eischer stelt eene andere wilsverklaring dan de gedaagde; die, welke hij stelt, de onvoorwaardelijke namelijk, is niet door den gedaagde erkend en moet dus door den eischer worden bewezen. Praeterea inutilis est stipulatio, si quis ad ca quae interrogatus erit non respon- derit, winti si decem aureos a te dari stipuletur, tu quinque promittas, vel contra: ant si ille pure stipuletur, tu sub eondicione promittas, vel contra, si modo scüicet iil exprimas, id est si cui sub eondicione vel in diem stipulanti tu respondeas: ,,prae- senti die spondee." Nam si hoc solum respondeas „promitto", breviter videris in ean- dem diem aut condieionem spopondisse: nee enini necesse est in respondendo eadem omnin repeti, quae stipulator expreaaerit. § 5 I. de inut. stip. (III, 19). De voorwaarde maakt de werking van den wil en de wilsverklaring onzeker, niet hun bestaan. Als een erflater schrijft: Titius heres esto, si navis ex Asia venerit, dan is zijn wil geen oogenblik onzeker of zwevende. Hij weet zeer bepaald, wat hij wil: als de voorwaarde vervuld wordt, zal Titius erfgenaam zijn; als zij niet vervuld wordt, zal Titius het niet zijn. Onzeker is alleen, welke werking de wilsverklaring zal hebben. De voorwaarde is eene eigenaardige bepaling, door partijen omtrent de werking hunner wilsverklaring gemaakt. Waar het effect eener wilsverklaring reeds krachtens rechtsvoorschrift afhankelijk is van eene onzekere gebeurtenis, daar wordt deze niet voorwaardelijk genoemd, al is door partijen die afhankelijkheid nog ten overvloede uitgesproken. Bijv. ik stel Titius in tot erfgenaam „indien hij mij overleeft"; de onzekerheid, die hier bestaat, zou er even goed zijn, op grond der bepalingen van het recht, al ware die zoogenaamde voorwaarde niet in de verklaring opgenomen (condiciones tacitae, condiciones juris). Condiciones extrinaecus, non ex testamento venientes, id est quae taeite inesse videantur, non faciunt legata condicionalia. Papin. 1. {){) D. de cond. et dem. (XXXV, 1). „Cornelius et Maevius, uter eorum volet, herea esto": uterquevult: Trebatitia neu- trum fore heredem, Cartilius utrumque: tu cui adsentiaris? Proculus: Cartilio adsen- tio et Ulam adjeetionem „uter eorum volet" supervacuam puto: id enim etiam ea non adjecta futurum fait, ut, uter vellet, heres eaaet, uter nolletj herea non esset. Qnod si hi ex numero necessariorum heredum esaent, turn id non frustra adjectum esse et non solum figuram, sed vim quoque condicionis continere: dicerem tarnen, ai uterque herea esse vellet, utrumque heredem esse. Procul. 1. 70 D. de hered. iust. (XXVIII, 5).

-ocr page 205-

		190
		Inest autem condicio legati, veluti cum ita legamtis: „quod ex Arescttsa natum fuerit, heres dato" aut „fructiis, qui ex eo (nndo percepti fuerint, heres dato" aut „servum, quera alii non legavero, Sejo dato". Pomp. I. 1 § 3 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). Quaedam autem condicionea etiaiu supervacuae sunt, veluti si ita seribat: „Titius heres esto. Si Titius hereditatem meam adierit, Maevio decein dato": nam pro non scripto ea condicio erit, ut oinnimodo ad beredem Maevii legatum transeat, etiamsi Maevius ante aditam hereditatem decesserit. Kt idem, si ita fuerit scriptum: „si Titius hereditatem inram adierit, intra dies eentum Maevio deeem dato": nam hoe legatum in diem erit, non sul) eondieione, quia deflnitio Labeonis prohanda est dieentis id demum legatum ad heredem legatarii transire, quod certum sit debitum iri, si adea- tur hereditas. Pomp. 1. 22 § 1 D. qnando dies leg. (XXXVI, 2). Dotis promissio non ideo minus valebit, quod ignorante initio patre nuptiae non fuerint, si postea eonsenserit, cum omnis dotis promissio futuri matrimonii taeitam eondieionem aeeipiat .... Papin. 1. (IS D. de .1. D. (XXIII, 3). Eene ware voorwaarde is er alleen dan, wanneer de gebeurtenis, waarvan de werking van den wil afhankelijk is gesteld, toekomstig en onzeker is. Ontbreekt een dezer vereischten, dan is er slechts in schijn eene voorwaarde; de eigenaardige gevolgen eener voorwaarde komen dan niet voor. Zoo, wanneer de bedoelde gebeurtenis niet toekomstig is, maar reeds heeft plaats gehad of op hetzelfde oogen- blik plaats grijpt, al is ook de uitslag aan partijen nog onbekend. Evenzoo, wanneer de gebeurtenis niet onzeker is, wanneer namelijk de werking van den wil afhankelijk is gesteld van het plaats hebben van een feit, dat noodwendig geschieden moet („indien X sterft"), of van bet achterwege blijven van een feit, dat onmogelijk geschie- den kan („indien gij met den vinger den hemel niet aanraakt"). Van eene ware voorwaarde kan men ook niet spreken, wanneer de werking van den wil afhankelijk is gesteld van het plaats vinden van een feit, dat onmogelijk geschieden kan; daar echter door het recht aan zoodanige bepaling eigenaardige gevolgen zijn verbonden, maakt men met het oog hierop, ofschoon ten onrechte, de onder- scheiding van mogelijke en onmogelijke voorwaarden (zie verder hieronder § 83, IV). Coudieiones, quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referuntur, aut statini infirmant obligationem aut omnino non differunt: veluti „si Titius consul fuit" vel „si Maevius vivit, dare spondes?" Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio: sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum naturam eerta sunt, non morantur obligationem, lieet apud nos ineerta sint. § (5 I. de V. O. (III, 15). Cum ad praesens tempus condicio confertur, stipulatio non suspenditur et, si con- dieio vera sit, stipulatio tenet, quaiuvis tenere eontrahentes eondieionem ignorent, veluti „si rex Parthoruin vivit, eentum inihi dari spondes?" Eadem sunt et cum in praeteritum condicio confertur. Papin. 1. 37 D. de reb. cred. (XII, 1). Kespiciendum enim esse, an, quantum in natura hominum sit, possit scire oam debitu iri. Seaev. 1. 38 D. eod. Itaque tune potestaten) condieionis optinet, cum in futurum confertur. Papin. 1. 39 D. eod.

-ocr page 206-

		191
		Si quem ita institutnin ponamtis: „ille, si cum codicillis heredum scripsi, heres esto", valet institutio etiam in filio «gui in potestate est, cum nnlla sit condicio, quao in praeterituin confertur vol qnae in praesens, veluti „si rex Parthorura vivit", „si navis in portn stat". Ulp. 1. 10 § 1 D. de conil. inst. (XXVIII, 7). Qui sub condicione stipulatur, quae ouiniraodo exstatura est, pure videtur stipulari. Ulp. 1. 9 § 1 D. de novat. (XXXXV1, 2). Qnod si ea condicio debetur, quae omnimodo exstatura est, solutum repeti nou potest, licet sub alia condicione, quae an impleatur incertum est, si ante solvatur, repeti possit. Ulp. I. 18 D. de cond. ind. (XII, (i). „Heres meus, cuni morietur Titius, centum ei dato". Purura lcgatum est, quia non condicione, sed tnora suspenditur: non potest enim condicio non cxistere. Papin. 1. 70 pr. D. de cond. et dein. (XXXV, ]). Si in non faciendo impossibilis condicio institutione heredis git expressa, secunduni omnium sententiam heres erit, perinde ac si pure institutus esset. Ulp. 1. 51 § 1 D. de hered. inst. (XXVIII, 5). Impossibilis condicio cum in faciendum concipitur, Btipulationibus obstat: aliter atque si talis condicio inseratur stipulationi „si in caebuii non ascenderit": nam utilis et praesens est et pecuniair) ereditam continet. Ulp. 1. 7 1). de V. O. (XXXXV, 1). Terwijl de voorwaarde in het algemeen zoowel bij rechtshandelin- gen ter zake des doods als bij die onder de levenden toegelaten is, zijn er sommige handelingen, die geene voorwaarde, zelfs geene oneigenlijke, dulden, zoodat ze door bijvoeging eener voorwaarde nietig worden, zoo bijv. de bijstand van den voogd (zie hieronder II, § 139), de mancipatio (zie hieronder II, § 140), de accejitilatio (zie hieronder III, § 212). Bij andere rechtshandelingen zijn slechts enkele bepaalde voorwaarden uitgesloten; zoo verdraagt de instelling van den suus heres geene niet-potestatieve voorwaarde; bij erfstellingen wordt eene ontbindende voorwaarde voor niet geschreven gehouden (zie daarover nader in het Erfrecht). Sed et si quis ita dixerit: „si solvendo hereditas est, adeo hereditatem", nulla aditio est. African. 1. 51 § 2 D. de A. v. O. II. (XXIX, 2). Actus legitimi, qui non recipiunt diem vel condicionem, veluti emancipatio, aceep- tilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totiim vitiantur per temporis vel eondicionis adjectionem. Xonnuniquam tarnen actus supra seripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vitium adferunt. Nam si acceptum feratur ei, qui sub con- dicione promisit, ita demum egisse aliquid acceptilatio intellegitur, si obligationis condicio exstiterit: quae si verbis nominatim aceeptilationis coinprehendatur, nullius inomenti faciet aetum. Papin. 1. 77 I). de R. J. (L, 17). Sub condicione cognitor non recte datur, non magis quam mancipatur aut acceptum vel expensum fertur; nee ad rem pertinet, an ea condicio sit inserta, quae non expressa tacite inessc videatur. Fragm. Vat. § 329. Filius, qui tuit in potestate, sub condicione seriptus heres, quam senatus aut princeps improbant, testamentum infirmet patris, ac si condicio non esset in ejus potestate: nam quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiain nostram et, ut generaliter dixerimj, contra bonos mores fiunt, nee faeere nos posse credendum est. Papin. 1. 15 D. de cond. inst. (XXVIII, 7). Ei qui solvendo non est aliquo casu ovenit, ut et servus cum libertate heres exsistat et praeterea alius heres adieiatur: veluti si servo eum libertate herede instituto ita

-ocr page 207-

		192
		adjectum sit: „si raihi Stierius heres orit, tune Titius quoque heres osto": nam Titius, antequam Stichua ex testaiuento heres exstiterit, heres esse non potest, cmu auteui semel heres exstiterit servns, non potest adjectus effieere, nt qui seniel heres exstitit desinat heres esse. Uajus 1. Sit ü. <le hered. inst. (XXVIII, ó). § S3. VERVOLG. VERSCHILLENDE SOORTEN VOORWAARDEN. De voorwaarden worden onderscheiden in I. stellige en ontkennende, naarmate de werking der wilsverklaring afhankelijk is gesteld van het al of niet plaats liehben eener gebeur- tenis. In hot eerste geval wordt de voorwaarde vervuld, zoodra de gebeurtenis plaats heeft; in het tweede geval is zij niet vervuld, voordat het zeker is, dat de gebeurtenis niet meer kan plaats grijpen. Die zekerheid bestaat dikwijls eerst bij den dood van den gerechtigde; evenzoo blijft soms bij de stellige voorwaarden de vervulling onzeker gedurende het geheele leven van den bevoordeelde, li.v. wanneer de beschikking afhankelijk is gemaakt van eene reeks van handelingen gedurende dat leven. Voor deze gevallen, waarmede eenige andere zijn gelijk gesteld, heeft het Romeinsche recht wat uiterste wilsbeschikkingen betreft eene bijzondere bepaling gemaakt; de bevoordeelde kan dadelijk in het genot treden van hetgeen hem is toegezegd, mits zekerheid stellende, dat hij het ontvangene zal teruggeven, indien later iets geschiedt in strijd met de voorwaarde (cautio Muciana). Voor erfstellingen met opschortende voorwaarde heeft de Praetor eene meer algemeene regeling vastgesteld (zie hier- over nader in het Erfrecht). Sub eondieione stipulatio fit, cuni in aliquem casuni differtur obligatio, ut, si aliquid faetum fuerit aut non fuerit, stipulatio eoniniittattir, veluti „si Titius consul faetus fuerit, quinque aureos dare spondee?" Si quis ita stipuletur „si in Capitoliuni nou ascendero, dare spondee?" perinde erit, ae si stipulatus esset cuni inorietiir dari sibi____§ 4 I. de V. O. (III, 15). Sed et si ita stipulatus fuero: „si in Capitoliuni non ascenderis" vel „Alexandriam non ieris, centuni dari spondes ?" non statim coinmittetiir stipulatio, quamvis Capito- lium ascendere vel Alexandriam pervenire potueris, sed cuni certum esse coeperit te Capitoliuni ascendere vel Alexandriam ire non posse. Papin. 1. 115 § 1 D. de V. O. (XXXXV, 1). Titio fundus, si in Asiam non venerit, idem, si pervenerit, Sempronio legatus est. Cum in omnibus condicionibus, quae morte legatariorum finiuntur, receptum est, ut Muciana cautio interponatur, heres cautionem a Titio accepit et fundum ei dedit.... Papin. 1. 73 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). Hoc genus legati „si Titio non nupserit" perinde habendum est, ac si post mortem Titii legatum fuisset, et ideo nee Muciana satisdatione interposita capere legatum potest. Sed et alii nubendo nihilo minus legatum consequitur. Julian. 1. 10<j D. eod. Mueianae cautionis utilitas oonsistit in condicionibus, quae in non faciendo sunt conceptae, ut puta „si in Capitoliuni non ascenderit", „si Stichum non manuuiiserit" et in siuiilibus: et ita Aristoni et Neratio et Juliano visum est: quae sententia et

-ocr page 208-

		193
		constitutione <tivi I\'ii comprobata est. Xec solinii in legatis placuit, veruin in heredi- tatibus (]iio(iuo idem remedium admissuni est. Ulp. 1. 7 pr. D. eod. Is, ciii Bub condlcione nou faeiendi aliquid relictum est, ei scilicct cavere debet Muciana cautione, ad quem jure civili, deficiënte condieione, hoc legatum eave hereditas pertinere potest. (iajus 1. 18 I). eod. Cum sub hac condieione fundus alicui Icgatus esset „si servum non manumiserit" et, si manumiserit, legatum fundi ad Maevium translatmn esset, legatarius de non liberando satisdedit et legatum accepit et jwistea liberavit: quaero, an aliquid Maevio detur. Kespondit, si eui ita legatum erit „si servum non manumiserit", satisdatione interposita accipere ab herede legatum poterit et, si postea servum manumiserit, coinmissa stipulatione heredi vel fundum vel quanti ea res est restituet eoque easu heres ei, eui ex sequenti condieione legatum debuerit, restituet. Ja vol. 1. (17 I). eod. II. willekeurige, toevallige en gemengde voorwaarden (condicinnes potestativue, easionles, mixtne), naarmate, van het standpunt vanden voorwaardelijk gerechtigde, de vervulling afhangt van zijn wil, van uiterlijke omstandigheden — waartoe ook behoort de wil van een derde — of van beide te gelijk. De schuldenaar kan verbonden zijn onder eene voorwaarde, waar- van hij zelf de uitvoering in de hand heeft, bijv. het verrichten of niet-verrichten eener daad, die in zijne macht staat; ook deze voor- waarden brengt men wel tot bovengenoemde willekeurige. Maar de verbintenis onder de voorwaarde: „indien ik wil", is ongeldig, omdat deze hoegenaamd geene gebondenheid medebrengt. Over den koop op de proef, zie hieronder III, § 190; •Sin autem aliquid sub condieione relinquatur vel easuali vel potestativa vel mixta, qnarum eventus ex fortuna vel ex honoratae personae voluntate vel ex utroque pendeat, vel sub ineerta die, expectare oportet condicionis eventum, sub qua fuerit derelictum, vel diem, ut tune cedat, cum vel condieio impleatur vel dies incertus extiterit.. .. Justinian. 1. un. § 7 C. de caduc. toll. (VI, 51). Sub hac condieione „si volam" nulla fit obligatio: pro non dicto enim est, quod dare nisi velis cogi non possis: nam nee heres promissoris ejus, qui numquam dare voluerit, tenetur, quia haec condieio in ipsum promissorem numquam exstitit. Pomp. 1. 8 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Si ita legetur: „heres dare damnas esto, si in Capitolium non ascenderit", utile legatum est, quamvis in potestate ejus sit ascendere vel non ascendere. Paul. 1. 3 I). de legat. II. (XXXI). Si stipulatus hoc modo fuero: „si intra biennium Capitolium non ascenderis, dari ?", non nisi praeterito biennio recte petain. Pomp. 1. 27 § 1 D. de V. O. (XXXXV, 1). Si sic legatum vel fidei commissum sit relictum „si aestiniaverit heres" „si eom- probaverit" „si justum putaverit", et legatum et fideicommissum debebitur, quoniam quasi viro potius bono ei commissum est, non in meram voluntatem heredis collatum. Ulp. 1. 75 pr. I). de legat. I. (XXX). Ilaec venditio servi „si rationes domini computasset arbitrio" condicionalis est: condicionales autem venditiones tune perficiuntur, cnm impleta fuerit condieio. Sed i!truni haec est venditionis condieio, si ipse dominus putasset suo arbitrio, an vero si arbitrio viri boni? Nam si arbitrium domini aecipiamus, venditio nulla est, quemadmodum si quis ita vendiderit, si voluerit, vel stipulanti sic spuudeat „si voluero, decem dabo": neque enim debet in arbitrium rei conierri, an sit obstrictua. \' MODDERMAN—DRUCKEK—TICHELAAR , Eom. recht. I. 3e, dl\'llk.                       13

-ocr page 209-

		194
		Placuit itaque vcteribus niagis in viri boni arbitriuin i<l collatum videri quam in ilomini. Si igitur rationes potuit accipere nee accepit, vel accepit, fingit autein se non accepisse, impleta condicio emptionis est et ex empto venditor eonveniri potest. l\'lp. 1. 7 pr. D. de contr. enipt. (XVIIT, 1). III. opschortende en ontbindende voorwaarden. Bij de eerste wordt het aanvangen van de beoogde werking der wilsverklaring afhan- kelijk gesteld van eene toekomstige onzekere gebeurtenis. Bij de laatstgenoemde heeft de rechtshandeling dadelijk hare gewone ge- volgen, maar is de opheffing daarvan afhankelijk van de bedoelde gebeurtenis: de werking bestaat, maar het is onzeker, of zij zal blijven bestaan. In het eerste geval zeggen de Romeinen: sub condicione contrahitur, negotium condicione suspenditur; in het tweede geval heet het: pura emptio est, quae sub condicione resolvitur. In verband hiermede wordt de toevoeging eener ontbindende voorwaarde minder juist ook wel beschouwd als eene bijkomende handeling, waardoor, onder zekere opschortende voorwaarde, de werking der handeling zelve wordt opgeheven. Si fundus commissoria lege venierit, niagis est, ut sub condicione resolvi emptio quam sub condicione contrahi videatur. I\'lp. I. I D. de leg. eoinni. (XVIII, 3). Si res ita distracta sit, ut si displicuisset inempta esset, constat non esse sub con- dicione distractara, sed resolvi eniptionera sub condicione. Ulp. 1. !! D. de contr. empt. (XVIII, 1). l^uotiens fundus in diem addicitur, iitruni pura emptio est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis sit magis emptio, quaestionis est. Kt inihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem boe actuin est, ut meliore allata condicione discedatur, erit pura emptio, quae sub condicione. resolvitur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio con- dicionalis. Ulp. 1. 2 pr. D. de in diem add. (XVIII, 2). Sabinus, si sic einpta sit, ut, nisi pecunia intra diem certum soluta esset, inempta res fieret, non usucapturum nisi pcrsoluta pecunia. Sed videamus, utrum condicio sit hoc an conventio: si conventio est, magis resolvetur quam hnplebitur. — Si in diem addictio facla sit, id est nisi si quis meliorem condicionem attulerit, perfectam esse emptionem et fructus emptoris effici et usucapionem proccdere Julianus putabat: alii et hanc sub condicione esse contractara, ille non contrahi, sed resolvi dicebat, quae sententia vera est. Paal. 1. 2 S. ;?, § 4 1). pro empt. (XXXXI, 4). Eigenaardige soorten voorwaarden zijn nog: IV. de onmogelijke. Eene voorwaarde is onmogelijk, wanneer het ten tijde dat zij gesteld wordt zeker is, dat zij nooit kan vervuld worden, hetzij ten gevolge van natuurwetten of van voorschriften der rechtsorde, hetzij op grond van algemeene regels \'of wegens de bijzondere omstandigheden van het geval (zie hierboven bl. 190). (Jondicionum duo gunt genera: aut enim possibilis est, aut impossibilis: possibilis, quae per rerum naturam admitti potest, impossibilis, quae non potest: quarura ex eventu altera expectatur, altera (impossibilis) submovetur. Paul. Sent., III, 46 § 1. (\'um quis sub hae condicione stipulatus sit, si rem sacram aut rcligiosam Titius vendiderit vel forum aut basilieam et hujusraodi res, quae publicis usibus in perpe- tuiun relictae sint: nbi oinnino condicio jure impleri non potest vel id facere ei non

-ocr page 210-

		195 V lieeat, nullius raomeoti forc stipalationera, proinde ac si ea condicio, quae natura impossibilis est, inserta esset. Nee ad rem pertinet, quod jus inutari potest et iil, quod DUnc impossibile est, postea possibile fieri: non enini seeunduni futuri temporis jus, sed seeunduni praesentis aestimari debet stipulatio. Venulejua 1. 137 § b\' I). ije V. O. (XXXXV, 1). Kalsam condieionem Cassius et Caelius Sabinus impossibilem esse dixerunt, veluti: „Pamphilus, si quod Titio debeo solverit, liber esto", si modo nihil Titio fuit de- bitum: quo<l si post testamentum faetum testator peeuniam exsolvit, defecisse condi- cioneni intellegi. 1\'apin. 1. "t\'1 § 7 D. de eond. et dein. (XXXV, 1). Si ancillae alienae, euui ea nubsisset, legatum sit, Proculns ait utile legatum esse, quia possit inanumissa nubere. Pomp. 1. 58 D. eod. Si quis ita institiitus sit, si monumentum post mortem testatoris in triduo proxinio mortis ejus feeisset: eum monumentum in triduo perfici non possit, dicendum erit condieionem evaneseere quasi impossibilem. t\'lp. 1. (i I). de eond. inst. (XXVIII, 7). De onmogelijke voorwaarde brengt bij rechtshandelingen onder de levenden nietigheid der handelingen teweeg. Bij de uiterste wilsbeschikkingen echter heeft het Romeinsche Recht het gevoelen der Sabinianen aangenomen, volgens hetwelk de voorwaarde voor niet geschreven wordt gehouden en , de beschikking overigens van kracht blijft; Non solum stipulationes impossibili eondieioni adplioatae nullius inomenti sunt, sed etiam eeteri quoque contraetus, veluti eraptiones locationes, impossibili condicione interposita ae(jue nullius inomenti sunt, quia in ea re, quae ex duorum pluriuinve eonsensu agitur, omnium voluntas spectetur, quorum procul dubio in hujusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment adposita ea condicione, qnam seiant esse impossibilem. Maeeian. 1. 31 D. de O. et .V. (XXXXIV, 7). Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest, veluti si digito eaehiin tetigent, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub inpossibjli condicione relie- tnm nostri praeceptores proinde ileberi pntant, ac si sine condicione relictum esset; diversae scholae auctores nihilo minus legatum inutile existimant quam stipulatini">m. Et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest. Gajus, Inst. III ^ 98. Iinpossibilis condicio in institutionibus et legatis nee non in fideieoinmissis et libertatibus pro non scripto habetur. § 10 I. de hered, inst. (II, 14). V. de onzedelijke. Of eene voorwaarde onzedelijk is of niet, hangt af van hare strekking. Niet elke voorwaarde, die voor hare vervul- ling het bedrijven eener onzedelijke rlaad onderstelt, is onzedelijk. Wanneer bijv. iemand zijn erfgenaam bezwaart met de uitkeering van eeh legaat, indien hij overspel pleegt, dan is die voorwaarde niet onzedelijk. Wanneer daarentegen iemand zijn erfgenaam belast met een legaat, indien hij geen overspel pleegt, dan is die voor- waarde wèl onzedelijk. Wat als ongeoorloofd of onzedelijk is te beschouwen, hangt geheel af van de opvattingen en begrippen, die op een bepaalden tijd bij een zeker volk heersenen. Ten opzichte van hare werking worden de onzedelijke voorwaarden evenzoo behandeld als de onmogelijke; Si ob maleficinm ne fiat promissum sit, nulla est obligatio ex hac convontione. Ulp. I. 7 § 3 D. de pact. (II, 14). 13*

-ocr page 211-

		196
		Stipiilationis utiliter intcrponcndac gratia mulicr nbeo, in cujus matrimonium con- veniebat, stipulata fuerat ducenta, si concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetisset. Xihil causae esse respondi, cur ex stipulatu, quae ex bonis moribus eon- ceptii fuerat, muiier impleta condicione peeuniam adsequi non possit. 1\'apin. 1. 121 § 1 D. de V. O. (XXXXV, 1). .Stipulatie boe modo coneepta: „si heredein me non feceris, tantum dare spondee?" inutilis est, quia contra bonos mores est haee stipulatie. Julian. I. (il T). eod. (\'ondieiones contra edicta iiupcratorum aut contra leges aut quae legis vicein opti- nent scriptae vel quae contra bonos mores vel derisoriae simt aut bujusmodi qnaB praetores improbavernnt pro non seriptis babentur et perinde, ae si eondicio heredi- tati sive legato adjeeta non esset, capitur bererlitas Icgatumvc. Marcian. 1. 14 D. de (jond. inst. (XXVIII, 7). Quidam in suo testamento heredem scripsit sul) tali condicione „si reliquias ejus in mare abiciat": quaerebatnr, cuni beres institutus condicioni non paruisset, an expellendus est ab hereditate. Modestinus respondit: Iaudandus est magis quaui accusandus heres, qui reliquias testatoris non in mare secunduin ipsius voluntatem abjecit, sed meinoria buinanac condicionis sepulturae tradidit. Sed hoe prins inspi- eiendum est, ne homo, qui talem condicionein posuit, neque eompos nientis esset. Igitur si perspicuis rationibus haee suspicio anioveri potest, nullo modo legitinms heres de hereditate controversiam facit scripto heredi. Modest. 1. 27 pr. P. eod. VI. de onverstaanbare, dat zijn die, waarvan de bedoeling niet kan worden opgespoord. Zij worden voor niet geschreven gehouden. Is het gevolg, dat de geheele rechtshandeling onbegrijpelijk is, dan maken zij deze nietig. Quae in testamento seripta essent neque intellegerentur quid significarent, ea perinde sunt ae si seripta non essent: rcliqna autem per se ipsa valent. Alfenus I. 2 D. de bis quae pro non script. (XXXIV, 8). „Si Titius heres erit, Sejus heres esto: si Sejus heres «rit, ïitius heres esto." Julianus imitilcm esse institutioncm scribit, cum eondicio existere non possit. Marcian. I. 10 D. de cond. inst. (XXVIII, 7). Qui quadringenta habebat, trecenta legavit: deinde funduiu tibi dignuin centum aureis sub bae condicione legavit, si legi Falcidiae in testamento suo loens non esset: quaeritur, quid juris est. Dixi rwr axÓQü>r hane quaestionem esse, qui tractatus apud dialecticos roe yierSo/térnv dicitur. Ktenhu quidquid constituerimus verum esse, lalsuin repperietur. Namque si legatum tibi datum valere dicamus, legi Falcidiae locus erit ideoque deficiënte condicione non debebitur. Rursus si, quia eondicio defieiat, legatum valiturum non sit, legi Falcidiae locus non erit: porro si legi locus non sit, exsistente condicione legatum tibi debebitur. Cum autem voluntatem testatoris eam fuisse appareat, ut propter tuuni legatum eeterorum legata minui nollet, magis est, ut Btatuere debeamus tui legati condicionein defeeisse. African. 1. 88 pr. D. ad leg. Fale. (XXXV, 2). § 84. VERVOLG. DE WERKING DER HANGENDE, VERVULDE OF ONTBREKENDE VOORWAARDE. Klke rechtshandeling onder eene voorwaarde, hetzij opschortende of ontbindende, kan in tweeërlei toestand gedacht worden. Eerst bestaat er een toestand van onzekerheid, zoolang namelijk de voor-

-ocr page 212-

		107
		waarde nog niet vervuld is, maar wel vervuld kan worden (pendente condicione). Die onzekerheid kan op tweeërlei wijze in zekerheid veranderen, óf door het ontbreken der voorwaarde (eondicio deficit, exstincta est), of door de vervulling der voorwaarde (eondicio exsistit, iinpleta est). In condicionibu8 primum locum voluntas defuncti optinet eaque regit condieiones. Denique et in ea condicione „si filia mea cuin Titio nupta erit" placuit non Kcinper mortis tempus observari, sed volimtate patrocinante tardius produci. Ulp. 1. 19 pr. D. de cond. et dem. (XXXV, 1). •Si quis ita stipulatus fuerit: „decent aureos das, si navis venit et Titiua consul factus est?\'" non alias dabitur, quam si utruniquc factuin sit. Idem in contrarium : „dare spondee, si nee navis venit nee Titins consul factus sit?" exigenduni erit, ut neutrum factuni sit. Huif similis scriptura est: „si ne<|ue navis venit neque Titins consul factus est?" At si sic: „dabis, si navis venit aut Titins consul factus sit?" sufficit iniiim factum. Kt contra: „dabis, si navis non venit aut Titins consul factus non est?" sufficit iinum non factum. Scaev. I. 129 D. de V. <>. (XXXXV, 1). Hierbij worde opgemerkt, dat soms de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden, schoon zij in werkelijkheid niet vervuld is, m. a. w. dat soms van hare vervulling wordt afgezien. Dit geschiedt: 1°. wanneer degene, die bij de niet-vervulling der voorwaarde belang heeft, de vervulling opzettelijk verhindert; In jure c.ivili receptuin est, quotiens per oum, cujus interest condicionem non impleri, fiat quo minus impleatur, perinde baberi, ac si implcta eondicio fuisset. Quod ad libertatem et legata et ad heredum institutiones perducitur. Quibus exemplis stipidationes qnoqne committuntur, cuin per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicioni pareret. Ulp. 1. 161 D. de R. J. (L, 17). Jure civili reoeptum est, quotiens per euui, cujus interest condicionem impleri, fit, quo minus impleatur, ut perinde babeatur, ac si impleta eondicio fuisset: quod pleriquc et ad legata et ad heredum institutiones perduxerunt. Quibus exemplis sti- pulationes quoque committi quidam recte putaverunl, rum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicioni pareret. Julian. 1. 21 I). de cond. et dein. (XXXV, 1). Quicumque sub condicione obligatus curaverit, ne eondicio exsisteiet, nihilo minus obügatur. Paul. 1. 85 S 7 D. de V. O. (XXXXV, 1). 2°. bij uiterste wilsbeschikkingen, wanneer voor de vervulling de medewerking van een derde noodig is, maar deze zijne mede- werking weigert. Si ita heres institutus sim, si decem dedero, et accipere nolit cui dare jussus sum, pro impleta condicione habetur. Paul. 1. 3 D. de cond. inst. (XXVIII, 7). Si quis testamento hoc modo scripserit: „filius mens si Titium adoptaverit. heres esto: si non adoptaverit, exheres esto" et filio parato adoptare Titius nolit se adro- gandum dare, erit filius heres quasi expleta condicione. Julian. 1. 111). eod. „Titius si statuas in municipio posuerit, heres esto." Si paratus est ponere, sed loeus a ïniinieipibus ei non datur, Sabinus Proculus heredein eum fore et in legato idem juris esse dicunt. Pomp. 1. 14 D. de cond. et dem. (XXXV, 1),

-ocr page 213-

		198
		^Vestigen wij thans vooreerst rle aandacht op de ontbindende voor- waarde. Zoolang deze hangende is, beslaat er alleen onzekerheid, of datgene wat tot stand gekomen is, zal stand houden; maar de mogelijkheid, dat dit misschien niet het geval zal zijn, oefent voor- alsnog geen invloed. Zoolang de onzekerheid duurt, heeft de rechts- handeling hare volledige werking. Ontbreekt de ontbindende voorwaarde, dan blijkt, dat alles, wat tot stand gekomen is, in stand zal blijven. De eenige verandering, die plaats heeft, is deze, dat datgene wat tot nu toe aan eene mogelijke ontbinding onderworpen was, dit voor het vervolg niet meer is. Wordt de ontbindende voorwaarde vervuld, dan vervalt de wer- king der rechtshandeling; elke uitvoering, die daaraan gegeven was, wordt opgeheven; wat ontvangen is, moet worden gerestitueerd; wat verricht is, wordt zooveel mogelijk ongedaan gemaakt. Ubi igitur secundum ijnod distinximus pura venditio est (scilieet: quae sul> condi- rione resolvitur), Julianus scribit hunc, cui res in diem addicta est, et usucapero posse et fructus et accessiones luerari et perieulum ad euni pertinere, si res interierit, t"lp. I. 2 § 1 D. de in diem add. (XVIII, 2). quoniaw post interituin rei jam nee adferri possit melior eondicio. Paul. 1. 3 D. eod. (\'um venditor fundi in lege ita caverit: „si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemptus sit", ita aceipitur inemptue esse tundus, si venditor ineinptuni euni esse velit, quia id venditoris causa caverelur: nam si aliter aeeiperetur, exusta villa in potestate einptoris futurum, ut non dando pecuniam inemptum faeeret fundutu, qui ejus periculo fuisset. Pomp. 1. 2 I). de leg. ooium. (XVIII, 3). Sed et Marcellus libro quinto digestorum scribit pure vendito et in diem addieto fundo si melior eondicio allata sit, rem pignori esse desinere, si emptor eum fundum pignori dedisset: ex quo colligitur, quod emptor medio tempore dominus est: alioquin nee pignus teneret. Ulp. 1. 4 § 3 D. de in diem add. (XVIII, 2). Si mortis causa res donata est et convaluit <jui ilonavit, videndum, ap habeat in rem actionem. Kt si quidein <]iiis sic donavit, ut, si mors eontigisset, tune haberet cui donatuni est, sinc dubio donator poterit rem vindicarc: mortuo eo tune is cui donatum est. Si vero sic, ut jam nuiic haberet, redderet, si convaluisset vel de proe- lio vel peregre redisset, potcst defendi in rem competere donatori, si quid horum eontigisset, interim autem ei cui donatum est. Sed et si morte praeventus sit is cui donatum est, adhuc quis dabit in rem donatori. Ulp. 1. 2!) I). de mort. e. donat. (XXXIX, 0) Si res distracta fuerit sic, nisi intra certum diem meliorem eondicionein invenisset, fueritque tradita et forte emptor, antequam melior eondicio offerretur, hanc rem pignori dedisset, Marcellus libro quinto digestorum ait finiri pignus, si melior con- dicio fuerit allata, quaraquam, ubi sic res distracta est, \'nisi emptori displieuisset, pignus finiri non putet. Ulp. 1. 3 Ü. quib. mod. pign. (XX, (i). Si hominem otnisti, ut, si aliqua eondicio extitisset, inemptus fieret, et is tibi tra- ditus est et postea eondicio emptionem resolvit: tempus, quo apud emptorem fuit, accedere venditori debere exislimo, qiioniam eo genere retro acta venditio esset red- hibitioni siinilis, in qua nou dubito tempus ejns qui redhibuerit venditori accessu- rum, quoniam ca venditio proprie diei non potest. .lavol. I. l!l D. de usurp. et iisuc. (XXXXI. 3).

-ocr page 214-

		199
		Imperator Scvcrns reflcripoit: „Sicut fructus in diem addictae domos, cum melior coDdicio fiierit allata, venditori restitui necesse est, ita rureus quae prior emptor raedio tempore necessario probaverit erogata, de reditu retineri vel, si non suffieial, solvi aequuui est." Kt credo sensisse principeni de einpti venditi actione. Ulp. 1. l(i D. de in diein add. (XVIII, 2). Bij de opschortende voorwaarde kan de voorwaardelijk gerechtigde, terwijl de voorwaarde hangende is, zijn recht in den regel nog niet doen gelden, omdat het onzeker is, of er wel ooit iets verschuldigd zal worden, dies neque cedit neque venit (1. 213 pr. D. de V. S., L, 16); wat de schuldenaar gedurende dien tijd bij vergissing betaalt, kan hij als onverschuldigd terugvorderen (zie hieronder III, § 203, rfi. 1). Is krachtens eene rechtshandeling onder eene opschor- tende voorwaarde eene zaak overgegeven, dan is de ontvanger nog geen eigenaar. In het algemeen heeft de onzekerheid omtrent de uitkomst ten gevolge, dat de aangegane rechtshandeling vooralsnog de beoogde werkingen niet uitoefent. Si sub condicioue debiti uoniine obligata sit hypotheea, diccndum est ante condi- cioneui non recte agi, cum nihil interim debeatur: sed si sub eondicione debiti con- ilieio venerit, rursus agere poterit.... Marcian. 1. 13 § ö D. de pign. (XX, 1). Sub eondicione debitum per errorem solutinn pendente quidem eondicione repeti- tur, eondicione auteni exsistente repeti non potcst. Pomp. 1. lti pr. D. de cond. iniL (XII, ti). Si quis possessionem fundi ita tradiderit, ut ita detuuni cedere ea dicat. si ipsius fundus esset, non videtur possessio Lradita, si fundus alienus sit. Hoc auiplius existi- inandurn est possessiones sub eondicione tradi posse, sicut res sub eondicione tradun- tur neque aliter accipientis fiunt, quara condicio exstiterit. Julian. 1. 38 § 1 D. de A. v. A. I\'. (XXXXI, 2). Si sul> eondicione emptio faeta sit, pendente eondicione emptor usu non capit .... Paul. 1. 2 § 2 D. pro enipt. (XXXXI, 4). Hi demuni sub eondicione heredes instituti bonoruiu possessionem secundum tabulas etiam pendente eondicione uecdum impleta petere possunt, qui utiliter sunt instituti: quod si inutiliter quis sit institutns, nee ad lionoriini possessionem inutilis institntio profieit. Ulp. 1. (> D. de bon. poss. sec. tab. (XXXVII, 11). Ontbreekt de opschortende voorwaarde, dan wordt daardoor beslist, dat de beoogde rechtsgevolgen nimmer zullen ontstaan. Wordt zij vervuld, dan oefent de rechtshandeling hare volledige werking uit. Maar van welk tijdstip ? Sedert het oogenblik van de vervulling der voorwaarde, of van het oogenblik van het aangaan der rechtshandeling? Velen kennen aan de vervulling der voorwaarde terugwerkende kracht toe, en stellen het voor, alsof bij de vervulling alles zoo moet worden beschouwd, als ware de handeling van den aanvang af zuiver aangegaan. Deze opvatting is echter niet in overeenstemming met verschillende concrete rechtsregels. Zoo moeten de objectieve vereischten der rechtshandeling ten tijde van de ver- vulling der voorwaarde aanwezig zijn. Zoo behoeven de vruchten, door den voorwaardelijken schuldenaar hangende \'de voorwaarde

-ocr page 215-

		200
		genoten, door hem niet te worden uitgekeerd aan dengene, die bij de vervulling der voorwaarde definitief recht krijgt op de zaak. Zoo begint de verjaring der uit eene voorwaardelijke verbintenis voort- spruitende vordering eerst te loopen na de vervulling (zie hieronder I, § 110). Dit alles zoude anders moeten zijn, indien de fictie gold, dat de rechtshandeling van den aanvang af zuiver is geweest. Aan den anderen kant zijn er echter belangrijke werkingen, die niet eerst beginnen met de vervulling der voorwaarde, maar dag- teekenen van het tijdstip, waarop de rechtshandeling is aangegaan. Van dat oogenblik af bijv. moet de voorwaardelijke schuldenaar instaan voor opzet en schuld; de eigendom wordt bij voorwaardelijke levering geacht verkregen te zijn op het tijdstip der overgave; alle beschikkingen, na zoodanige levering door den schuldenaar hangende de voorwaarde gedaan, vervallen. Si scrvuni sub condicione legatum heres alienaverit, deinde condicio exstiterit, potest nihiio minus a legatario vindicari nee extinguitur legatum. (ïajus I. Oil § J I). de legat. I. (XXX). Heres, cnm legatus esset fundus sub condicione, imposuit ei servitutes: extinguenlur, si legati condicio oxistat. Videamus, an adquisitae sequantur legatariuin: et magis dieendum i\'st, u( sequantur. Marct\'U. 1. 11 § 1 D. qiieniadm. serv. amitt. (Vlil, ti). Si fundum a testatore sub condicione legatum heres alii pendente condicione legavil, post existentem condieioneni , quae priori testamento praeposita fuerat, neque proprietas a priore legatario recedit nee locura religiosum in eo fundo heres facere nee servitutem iniponere poterit: sed et imposita servitus finietui\' exsisteiite condi- cione. Pomp. 1. 105 D. de cond. et deni. (XXXV, 1). Servum, qui sub eondieione legatus est, interim heres maniimittendo libernni non facit. Paul. I. 11 I). de mannin. (XXXX, 1). Videamus, an idem dieendum sit, si sub condicione stipulationc facta hypotheca data sit, qua pendente alius eredidit pure et acoepit eandem hypotheeani, tune deinde prioris stipulationis exsistat condicio, ut potior sit qui postca eredidissel. Sed veroor, mini bic alind sit dieendum: euni enim seniel condicio exstitit, perinde habetur, ae si il In tempore, quo stipnlatio interposita est, sine condicione facta esset. Quod et niclius est. Gajus 1. 11 § l D. qui pot. in pign. (XX, 4). Ja zelfs, afgezien van de mogelijke vervulling der voorwaarde, heeft de voorwaardelijke rechtshandeling gewichtige gevolgen. Gum in secundo testamento heredem eum qui vivit instituimus sive pure sive sub condicione (si tarnen condicio existere potuit, Heet non exstiterit), superius testa- ucntuni erit ruptum. Multum autem interest, qualis condicio posita fuerit: nam aut in praeteritum eoncepta ponitur aut in praesens aut in futurum. In praeteritum con- cepta ponitur veluti „si Titius consul tuit": quae condicio si vera est, id est si Titius .onsul fait, ita est institutus heres, ut superius testainentum runipatur: tutu enim ex hoe heres esset. Si vero Titius consul non fuit, superius testainentum non est ruptum. Quod si ad praesens tempus condicio adseripta est herede instituto, veluti „si Titius consul est\'\', etindem exitum habet, ut, si sit, possit heres esse et superius testamen- tuni runipatur, si non sit, nee possit heres esse nee superius testainentum runipatur. In futurum autem eollatae condiciones si possibiles sunt existere potuerunt, Heet non exstiterint, efficiunt, ut superius testainentum runipatur, etiamsi non exstiterint: si

-ocr page 216-

		201
		vero impossibiles simt, veluti „Titius si digito eaelum tetigerit, horos osto", placet perinde esse, quasi condicio adseripta non sit, quae est impossibilis. Pomp. 1. 16IX de injusto (XXVU1, 3). Si (juis sub condicione vel ex die tutorem dederit, medio tempore alius tutor dan- dus est, quamvis legitiiiiiini tutorem pupillus habeat: seiendum est enim, quamdiu testamentaria tutela speratur, Iegitimaiu cessare. Ulp. 1. 11 pr. D. de test. tut. (XXVI, 2). Uit het gezegde volgt, dat niet alle werkingen der voorwaardelijke rechtshandeling eerst na de vervulling der voorwaarde beginnen, maar dat zij evenmin alle een aanvang nemen bij het aangaan der rechtshandeling. Men moet zicb de zaak aldus voorstellen. Door de voorwaardelijke handeling is reeds dadelijk een kiem van recht geboren. Deze mag door den schuldenaar niet worden verstikt; al is hij nog niet verbonden, hij is toch wel gelmnden. Zoolang de voor- waarde hangende is, bestaat er nog geen stellig, verkregen recht, maar er is toch eene verwachting, die wordt gehandhaafd en be- sehermd. Het voorwaardelijke recht kan als grondslag strekken voor pand (zie hieronder 11, § 169), voor borgtocht (zie hieronder lil, § 20H) en voor schuldvernieuwing (zie hieronder III, § 211); het gaat, behalve bij verkrijging ter oorzaak des doods, over op de erfgenamen van den voorwaardelijk gerechtigde. „Condicionales ereditores" dicuntur et hi, quibus nondum competit actio, est autem competitiira, vel qui spem habent, ut competat. T\'lp. I. 54 D. de V. S. (I,, 16). Is, eui sub condicione legatum est, pendente condicione non est creditor, sed tune, rum exstiterit condicio, quamvis cuin, qui stipulatus est sub condicione, placet etiam pendente condicione creditorem csse. Ulp. 1. 42 pr. D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Creditoribus, qui ex die vel sub condicione debentur et propter hoc nondum pecuniam petere posstint, aeque separatio dabitur, quoniam et ipsis cautione communi consnletur. Papin. 1. 4 pr. I). de separat. (XXXXH, 6). In lege Aquilia, si deletum chirographum mihi esse dicam, in quo sub condicione mihi pecunia debita fuerit, et interim testibus quoque id probare possim, qui testes possunt non esse eo tempore, quo condicio extitit, et si summatim re exposita ad suspicionem judicem adducam, debeam vincere: sed tune condemnationis cxactio competit, cum debiti condicio extiterit: quod si defecerit, eondemnatio nullas vires habebit. Paul. 1. 40 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). .....Ex eondicionali stipulatione tantum spes est debitmn iri, eamque ipsain spem transmittimus, si, priusquam condicio existat, mors nobis contigerit. S 4 I. de V. O. (III, 15). Si quis „si Titius consul Cactus erit, decent dari" spoponderit, quamvis pendente condicione promissor moriatur, relinquet heredem obligatum. Julian. 1. 57 I). de V. O. (XXXXV, 1). Legato sub condicione relieto si heres, a quo sub condicione legatum est, pendente condicione moriatur, heredem suuni obligatum relinquit. Paul. 1. 65 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). Si post diem legati eedentem legatarius decesserit, ad heredem suum transfer) legatum. — Sed si sub condicione sit legatum relictuin, non prius dies legati cedit quam condicio fuerit impleta, ne quidem si ea sit condicio, quae in potestate sit legatarii. Ulp. 1. 5 pr., § 2 D. quando dies leg. (XXXVI, 2).

-ocr page 217-

		202
		Xeeessario seiendum est, quando perfecta sit eniptio: tune cnim seiemus, rujns periculum sit: nam perfecta emptioiie periculuin ad eiiiptorem respieict. Kt si id quod venieril appareat quid quale quantum sit, sit et pretiuni, etpurevenit, perfecta est eniptio: quod si sub eondieione res venierit, si quidem defecerit eondicio, iiulla esl eniptio, sieuti nee stipulatio: quod si exstiterit, Procnlus et Oetavenus emptoris esse periciiluin ajnnt: idem Pomponius libro nono probat. Quod si pendente condi- cione emptor vel venditor deeesserit, eonstat, si exstiterit eondicio, heredes quoque obligatos esse quasi jam contracta emptione in praeteritum. Quod si pendente condU eione res tradita sit, emptor non poterit eum usucapere pro emptore. Et quod pretii solutiim est repetetur et fructus medii temporis venditoris sunt (sieuti stipulationes el legata condicionalia peremuntur), si pendente eondieione res exstincta fuerit: sane si exstet res, licet deterior effecta, potest (Mei esse danmuni emptoris. Paul. 1. S pr. I>. de peric. et comm. (XVIII, 0). Op deze wijze worden de verschillende werkingen der voorwaarde- lijke rechtshandeling verklaard, ook zonder dat men zijne toevlucht neemt tot de fictie der terugwerkende kracht. Door de vervulling wordt niet het tusschentijdvak uitgewischt en alles zoo beschouwd, alsof de rechtshandeling nooit voorwaardelijk geweest ware, maar de vervulling neemt alleen de bestaande onzekerheid weg. De onzekere werkingen, die er reeds waren, worden nu zeker. Slechts in zoover kan men spreken van terugwerking, als de beoogde rechtsgevolgen, die door de nu vervulde voorwaarde zeker worden, niet door die vervulling worden te weeg gebracht, maar uit de toen verrichte rechtshandeling voortvloeien. Het heeft daardoor den schijn, als had de voorwaardelijke handeling volkomen haar beslag gekregen op het oogenblik, waarop zij werd aangegaan. Videainus, an idem dicenduni sit, si sub eondieione stipulatione faeta bypotheea data sit, qua pendente alius credidit pure et aocepit eandem hypothecain, tune deinde priorin stipulationis exsistat eondicio, ut potior sit qui postea eredidisset. tëed vereor, iiimi hic aliud sit dicenduni: eum enim seniel eondicio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine eondieione faeta esset. Quod et melius est. Gajus 1. 11 § 1 D. qui pot. in pign. (XX, 4). Si filius familias sub eondieione stipulatus emancipatus fuerit, deinde exstiterit eondicio, patri actio eompetit, quia in stipulationibus id tempus speetatur quo eon- trahimus. Paul. 1. TS pr. 1). de V. O. (XXXXV, 1). Omne aes alienum , quod manente societate contractum est, de cominuni solvenduin est, licet posteaquam soeietas distracta est solutiim sit. Igitur et si sub eondieione promiserat et distracta societate eondicio exstitit, ex conmmni solvendum est: ideoque si interim soeietas diriiuatur, caiitioncs interponendae sunt. Paul. I. 27 I). pro soeio (XVII, 2). § 85. DE TIJDSBEPALING. Tijdsbepaling {dien) is dat bestanddeel der wilsverklaring, waardoor eene tijdelijke grens wordt gesteld aan hare werking. Zij strekt öf om het oogenblik te bepalen, waarop die werking zal beginnen iflanvangstermijn, zoogen. dies a quai) óf om het tijdstip aan te wijzen, waarop zij zal eindigen (eindtermijn, zoogen. dies «d quem). De tijds-

-ocr page 218-

		203
		bepaling brengt, anders dan de voorwaarde, geene onzekerheid in de werking der rechtshandeling te weeg. Circa diem duplex inspectie est: nam vel ex die ineipit obligatie aut coofertur in diem. Kx die veluti „kalendis Martiis dare spondes?" eujus natura haee est, ui ante diem non exigatur. Ad diem autem „usque ad kalendas dare spondes?"..... PauL 1. 44 § D. de O. et. A. (XXXXIV, 7). Het effect van den aan vangstermijn bestaat hierin, dat het recht niet kan worden uitgeoefend vóór den vastgestelden dag. Kerst wanneer de termijn is verschenen, kan de schuldeischer betaling verlangen (zie hieronder III, § 210); de verjaring der vordering be- gint eerst op dat oogenblik te loopen (zie hieronder I, § 110); eerst dan is de schuld vatbaar voor compensatie (zie hieronder III, § 213). Daar er evenwel geene onzekerheid bestaat, is er niet slechts eene verwachting, maar kan men reeds dadelijk van een recht spreken (dies cedit, sed nondum venit), dat op de erfgenamen overgaat. ook bij verkrijging ter oorzaak des doods. Betaalt de schuldenaar bij vergissing vóór den termijn, dan kan hij niet als onverschuldigd betaald terugvorderen (zie hieronder III. § 203. n". 1). Over de vraag, of men zich moet voorstellen dat de tijdsbepaling het recht zelf, of wel dat zij alleen de uitoefening daarvan opschort, bestond reeds onder de Romeinsche juristen verschil van opvatting. Heet het eenerzijds: „dies adjectus efficit, ne praesenti die pecun.ia debeatur", of „ex die ineipit obligatio" — anderzijds leest men: „praesens obligatio est", of „statim quidem debetur, sed peti prins quam dies veniat non po test" (§ 2 I. de V. O., III, 15). „Cedere diem" significat incipere debei-i pccuniaiu: „venire diem" significa! eum diem venisse, quo pecunia peti possit. l\'bi pure quis stipulatus fuerit, et eessit et venit dies: nbi in diem, eessit dies, sed nondum venit: ubi sub eondieione, neque eessit neque venit dies pendente adbue eondieione. IIlp. I. 213 pr. D. de V. 8. (L, 1). Si dies adpositn legato non est, praesens debotur aut confestim ad euni pertiuet cui datum est: adjecta qiiamvis longa sit, si eerta est, veluti kalendis .lanuariis eentesiinis, dies quidem legati statim eedit, sed anti\' diem peti non potest .... Paul. 1. \'_M pr. D. quando dies leg. (XXXYI , 2). Si post diem legati eedentem legatarius deeesserit, ad beredeiu suum transfert legatuin. Ulp. 1. pr. 5 pr. D. eod. In diem debitor adeo debitor est, ut ante diem solutuin repetere non possit. Paul. 1. 10 D. de eond. ind. (XII , 6). Si primus, qui sine hypotheca credidit, post seeundum, qui utnnnque feeit, ipse hypothecam aeeepit sine dubio posterior in hypotheca est: nnde si in diem de hypotheca convenit, dubium non est, quin potior sit, lieet ante diem enm alio cre- ditore pure de eadein re convenit. Marcian I. 12 § 2 D. qui pot. in pign. (XX, 4). (^uaesitum est, si nondum dies pensionis venit, au et medio tempore persequi pignora permittenduu sit. Kt puin dandaiu pigaorie persecationem, quia interest inea: et ita t\'elsus scribit. l\'lp. 1. 14 pr. |). de pign. (XX, 1). Plane s! ex die proprietas alicui legata sit, usus fructus pure, dicendum esse l\'oin- ponius ait remittendam esse liane eautioneni fructuario, quia eertiiui sit ad euni

-ocr page 219-

		204
		proprietatein vel ad heredem ejus perventuranj, Ulp. 1. !i § 2 D. iisufr. quemadm. (VII, il). „Centensimis kalendis dari" utiliter stipulaimir, quia praesens obligatio est, in dicni autcm dilata solutio. Paul. 1. 40 pr. D. de V. O. (XXXXV, 1). Quotiens autein in obligationibus dies non ponitur, praesenti die pecunia debetnr, nisi si loens adjectus spatium temporis indneat, quo illo possit perveniri. Venini dies adjectus efficit, ne praesenti die pecunia debeatnr: ex (juo apparet diei adje- ctionem pro reo esse, non pro stipulatore. Ulp. 1. 41 § 1 D. eod. De strekking van den eindtermijn is de werking der rechtshan- deling te doen ophouden, wanneer de bepaalde dag is aangebroken. Rij erfdienstbaarheden en stipulaties heeft evenwel het Romeinsehc Recht aan den eindtermijn die kracht niet toegekend: naar civiel- recht duurt de rechtsbetrekking voort, doch de I\'raetor geeft eenc exceptie, indien de rechthebbende nog na den termijn het recht wil doen gelden. Ook voor het eigendomsrecht is eerst in lateren tijd de geldigheid van den eindtermijn erkend. l\'sas frnctus et ex certo tempore et nsqne ad certnni tempus et alternis annis adjudicari potest. Ulp. 1. 16 § 2 IX fam. ere. (X, 2). Servituten ipso quidem jure neque ex tempore neque ad tempus neque sub condi- cione neque ad eertam condicionem (verbi gratia „quamdiu volam") constitui possunt: sed tarnen si haec adiciantur, pacti vel per doli exceptioneru occurretur contra placita Bervitutem viodicaoti: idque et Sabinum respondisse Cassius rettulit et sibi placere. Papin. 1. I pr. D. de serv. (VIII, 1). .....Placet aiitem ad tempus obligationem constitui non posse non magis quam legatum: nam quod alieui deberi coepit, certis modis desinit deberi. I\'lane post tempus slipulator vel pacti conventi vel doli mali exceptione summoveri potent .... Paul. I. II S I 1). de O. et A. (XXXXIV, 7). <^ui ita Btipulatur: „deceui, quoad vivam, dari spondes?", confestiru decem reclc dari petit: sed heres ejus exceptione pacti conventi summovendus est: nam stipula- toretn id egisse, ne heres ejus peteret, palam est, quemadmodum is, qui usque in kalendas dari stipulatur, potest quidem etiam post kalendas petere, sed exceptione pacti summovetur. Nam et heres ejus , cni servitus pracdii ita concessa est, ut, quoad vivercl, jus eundi haberet, pacti conventi exceptione submovebitur. Julian. 1. 56 § 4 I). de V. O. (XXXXV, 1). Si praediorum proprietatein dono dedisti ita, ut post mortem ejus qui acoapit ad Ie rediret, donatio valet, cum etiam ad tempus eertum vel ineertum ea fieri potest, lege scilicet quae ei imposita est eonservanda. Diocl. et Maxim. 1. 2 (\'. de donat. quac sub modo (VIII, 54); vgl. Fragm. Vat. § 283. Naast den volkomen bepaalden termijn, onderscheidt men de termijnen die zijn aangewezen (t. door eene gebeurtenis, waarvan het wèl zeker is dat, maar niet wanneer zij zal plaats hebben. Deze tijdsbepaling werkt als een termijn, behalve bij uiterste wilsbeschikkingen, waar zij als eene opschortende voorwaarde wordt behandeld; Nam si cum moriar dare promisero et antea solvam, repetere me non posse Celsus ait: quae sententia vera est. Ulp. 1. 17 D. de cond. ind. (XII, 6).

-ocr page 220-

		205
		„Heres mens, cum niorictur Titius, centom ei dato." Puriini legatum est, quia non condicione, sed niora suspenditur: non potest enim condicio non existere. — „Heres meus, eiini ipso morietur, centiiin Titio dato." Legatum sub condieione relictuin est: quamvis enim hereden] moriturum eertum sit, tarnen ineertiim est, an legatario vivo. Dies legati non cedit et non est eertum ad eum legatum perventurum. Papin. 1. 7\'J pr., § 1 D. de eond. el dein. (XXXV, 1). Dies ineertus eondieionem in testamento facit, l\'apin. I. 75 D. eod. 6. door eene gebeurtenis, waarvan het onzeker is of, maar zeker op welk noc/enblik zij eventueel zal voorvallen. Deze tijdsbepaling is in den regel als voorwaarde bedoeld en werkt dan als zoodanig. Uitlegging der wilsverklaring kan echter ook leiden tot dit resultaat, dat enkel eene opschorting is beoogd; Si Titio, „cum is annorum quattuordecim esset factus", legatum fuerit et is ante quartum deciinum annum deccsserit, veriim est ad lieredem ejus legatum non trans- ire, quoniam non solum diem, sed et eondieionem hoc legatum in se eontinet ,,si effectus esset annorum quattuordecim", qui autem in rerinn natura non esset, annorum quattuordecim esse non intellegeretur. Nee interest, utrum scribatur „si annorum quattuordecim factus erit" an ita, eum priore scriptura per eondieionem tempus demonstratur, sequenti per tempus condicio, utrubiqne tarnen eadem condicio est. Pomp. 1. 22 pr. D. quando dies leg. (XXXVI, 2). Sejus Saturninus archigubernus ex classc Brittannica testamento fiduciariuin reiiquit hei-edem Valerium Maximum trierarchum, a quo petit, ut filio suo Sejo Oceano, cum ad annos sedecim pervenisset, hereditatem restitueret. Sejus Oceanus antequam impleret annos, defunctus est: nunc Mallius Seneea, qui se avunculum Seji Oceani dicit, proxiinitatis noniine haec liona petit, Maximus autem trierarchus sibi ea vin- dicat ideo, quia defunctus est is cui restituerc jussus erat. Quaero ergo, utrum haec bona ad Valerium Maximum trierarchum lieredem fiduciariuin pertineant au ad Mallium Senecam, qui se pueri defuncti avunculum esse dicit. Respondi: si Sejus Oceanus, cui fideiconunissa hereditas ex testamento Seji Saturnini, cum annos sedecim haberet, a Valerio Maximo fiduciario herede restitui debeat, priusquam praefiiiitum tempus aetatis impleret, decessit, fiduciaria hereditas ad eum pertinet, ad qiiem eetera bona Oceani pertinuerint, quoniam dies fideicommissi vivo Oceano cessit, scilieet si prorogando tempus solutionis tutelam magis heredi fiduciario permisisse, quam ineertum diem fideicommissi constituissc videatur. Javol. I. 48 D. ad SC. Treb. (XXXVI, 1). Zie 1. 12 C. de usu fr. (III, 33) c. door eene   gebeurtenis, waarvan het onzeker is of, en ook onzeker wanneer  zij eventueel zal plaats hebben. Hoewel gekleed in den vorm van   een termijn, werkt deze beschikking als eene voorwaarde. .....At si incerta, quasi „eum pubes erit", „cum in familiam nupserit", „cum magistratum inierit" cum aliquid demmn, quod scribenti coinprehendere sit commo- dum, feeerit: nisi tempus eondiciove optigit, neque res pertinere neque dies legati cedere potest. Paul. 1. 21 pr. D. quando dies leg. (XXXVI, 2). Cum testator libertatem tempore nuptiaruni filü sui vel filiae servo dar! jussit, nou tempus praestandae Ubertati praestituit, sed potins eondieioni loeinii fecit, ut nou iusecutis uuptiis libertas jure posei uon possit. Philipp. 1. 8 C. de test. mauuiu. (VII, 2).

-ocr page 221-

		206
		Ten slotte zij opgemerkt, dat dezelfde rechtshandelingen, die geene voorwaarde dulden, ook geene tijdsbepaling toelaten. Bij de adoptie echter maakt de tijdsbepaling de handeling niet nietig, maar wordt zij voor niet geschreven gehouden. Quaesitnin est, si tibi filius in adoptionem hac leije sit datus, at post triennium |uii.\'i eundei» inihi in adoptionem des, an actio ui la sit. Kt Naheo patat nullam enne aotionem: nee enini moribus nostris convenit filinin temporalem habere, Paul. 1. 34 I>. de adopt. (I, 7). Hereóütas ex die vel ad diem non recte datur, sed vitio temporis suhlato manet institutio. Papin. 1. :S4 I). de hered. inst. (XXVIII, ">). § 86. DE LAST. De last (modus) in technischen zin is eene bepaling, die alleen voorkomt bij erfstellingen, legaten en schenkingen en dus van beperkter toepassing is dan de voorwaarde en de tijdsbepaling. De last bestaat hierin, dat den ontvanger de verplichting wordt opge- legd hetgeen hij aldus om niet verkrijgt geheel of gedeeltelijk te besteden voor een aangewezen doel (bijv. tot het bouwen van een weeshuis) of eene bepaalde handeling te verrichten (bijv. een slaaf vrij te laten). Quod si cui in hoc Icgatuiii sit, ut ex eo aliquid faceret, veluti uionumentum tes- tatori vel opus aut epulum mnnieipilius faceret, vel ex eo ut parteni alii restitueret: sub modo legatum videtur. Gajiis 1. 1T ij 4 D. de cond. et dem. (XXXV, 1). De werking van den last verschilt van die der opschortende voor- waarde. De last schort niet op, zoodat er altijd overgang plaats heeft op de erfgenamen van den bevoordeelde. Anderzijds neemt degene die het hem toegedachte aanvaardt de verplichting op zich, den last uit te voeren. „Die Bedingang suspendirt, zwingt aber nicht; der Modus zwingt, suspendirt aber nicht" (Savigny). De opschortende voorwaarde eischt, dat er iets gebeurt om te kunnen verkrijgen; de last brengt mede, dat men iets doet met hetgeen men verkregen heeft. Bij de beschikking onder een last kan de bevoordeelde volstaan met zekerheid te stellen; de buiten zijne schuld veroorzaakte onmogelijkheid der vervulling is, anders dan bij de voorwaarde, voor hem onschadelijk. Een en ander heeft ten gevolge, dat de last in sommige gevallen voor den gever een geschikter middel is dan de voorwaarde om het doel te bereiken, zoo bijv. waar de last bestaat in eene voortdurende verplichting of waar groote onkosten noodzakelijk zijn: de bevoordeelde kan dan dadelijk in het bezit treden van hetgeen hem is toegedacht, en daaruit de kosten bestrijden. Van de ontbindende voorwaarde onderscheidt zich de last, doordat aan de niet nakoming niet het gevolg is verbonden, dat elke werking der rechtshandeling vervalt.

-ocr page 222-

		207 i Hac scriptura testamenti „PamphülM liln^r esto, ita ut filiis meis ralionem reddat" an sub condieione libertas data videretur, quaesitnin est Respondi pure quidem datam libertatem et Ulam adjectionem „ita ut rationes reddat" rondieionem libertati non injicere: tarnen quia manifesta voluntas testantis exprimeretur, cogendum eiim ad rationes reddendas. Julian. I. 17 § l D. de tuanuni. test. (XXXX, 4). Maevia deeedens servis suis noinine Sa<vo et Eutyehiae et Irenae sub condieione libertatem reliquit his verbis: „Saceus servus meus et Eutychia et Irene aucillae ineae oinues sub hae condieione liberi sunto, ut inonumento meo aiternis mensibus lueernani aecendant et sollemnia mortis peragant": quaero, euin adsiduo monmnento Maeviae Saceus et Eutychia et Irene non adsint, an liberi esse possunt. Modestinus respondit neque contextum verboruin totius scripturae neque menteni testatricis eani esse, ut libertas sub condieione suspensa sit, euni liberos eos inonumento adesse voluit: officie tarnen judicis eos esse compellendos testatricis jussioni parere. Modest. 1. 44 D. eod. Mortuo autetu vel inanuniisso Sticho vivo testatore qui ita beres institutus est, si jurasset se Stichum mamimissurum , non videbitur defect uk condieione heres, quamvis verum sit compellenduin euni manumitteie, si viverct. Iilem est et si ita heres insti- tutus eBKet quis: „Titius heres esto ita, ut Stichum manuraittat" aut „Titio centum ita lego, ut Stichum inanumittat". Nam mortuo Sticho nemo dieet suminovendum eum: non videtur cnim defectus condieione, si parere condieioni non possit: implenda est enim voluntas, si potest. ülp. L 8 § 7 D. de eond. inst. (XXVIII, 7). In legatis quidem et fideiconnuissis etiam modus adscriptus pro condieione obser- vatur. Sed si per te non stat, quominus voluntati testatoris pareas. sedpereum, cui nubere jussa es, quominus id quod tibi relictum est retineas, non oberit. Antonin. 1. 1 C. de his quae sub modo (VI, 45). Indien de vervulling van de opdracht enkel het belang van den bevoordeelde betreft, zoo geldt deze meer als een wensch of raad, dan als last. Titio centum ita, ut fundum einat, legata simt: non esse cogendum Titiuni cavere Sextus Caecilius existimat, quoniam ad ipsum dunitaxat einolumentum legati rediret. Sed si filio fratri alumno minus industrio prospectum esse voluit, interesse heredis credenduin est atque ideo cautionem interponendani, ut et tundus comparetur ac postea non alicnaretur. Papin. 1. 71 pr. D. de eond. et dein. (XXXV. 1). Door verschillende dwangmiddelen wordt gezorgd, dat de bevoor- deelde inderdaad den last volbrengt, voor zoover deze althans niet strijdt met de wet of de goede zeden. Vooreerst wordt bij legaten van hem zekerheidstelling geëischt, alvorens hij de making verkrijgt. Verder kan de schenker, of de erfgenaam van den overledene, of de derde die uit den last voordeel zou trekken, of onder omstandig- heden de Overheid tot nakoming van den last ageeren. Eindelijk kan somtijds het geschonkene worden teruggevorderd. Si quis eum, quem ipse nianuniittere non poterat, legaverit ita, ut eum legatarius nianumitteret, etsi a legato non repellatur, non est compellendus, ut inanumittat, quoniam totiens secundum voluntatem testatoris tacere conipellitur, quotiens contra legem nihil sit futurum. Idque Neratius scripsit, et tarnen a legato non esse euni repellendmn, quoniam magis legatariuni aliquid commodum testator in hoc servo qitam heredeni habere voluisset. Paul. 1. 37 D. de eond. et detn. (XXXV, 1).

-ocr page 223-

		20S
		Legatum civitati rclictum est, ut ex reditibus quotannis in ea civitate metnoriac conservandae defuncti gratia spectaculiini celebretur, <juod illic celebrari non Heet: quaero, qnid de legato existimes. Bespondit, cum testator spectaculum edi voluerit in civitate, sed tak\', quod ibi celebrari non Heet, iniquiiiu esse liane cpiantitatem, quaru in spectaculum defunetus destinavcrit, lucro bcrediini eed ere: igitur adhibitis heredibus et primoribus civitatis dispicicndiuii est, in quaiu rem eonverti debeat fidei- commissuiu, ut inemoria testatorig alio et lieito genere celebretur. Modest. 1. 16 T>. de usu et usu fr. (XXXIII, 2). Thermus minor quorum arbitratu monuiueutum sibi fieri vellet testamento seribse- rat, deinde ita legaverat: „Liieiis l\'ubliis (\'orneliis ad monumentum mcum aedifican- dmn mille heres mens dato."\' Trebatius respondit pro co habenduin ae si ita legatum esset, si satisdedissent se ita id monumentum ex ea pecunia facturos. Labeo Trebatü sententiam probat, quia haec mens testantis fnissit, ut ea pecunia in monumentum consumeretur: idem et ego et Proculua probaiuus. Javol. I. 40 § 5 I). de eond. et dem. (XXXV, 1). (\'urn in testament» scriptum est: „Stichuiii Titio lego" vel „heres ineus dato ita, ut euni Titius manumittat", dixi petenti legatario Stichum exceptionem doli mali obstaturam, nisi caverit se libertatem secundum voluntatem defuncti praestaturum. Julian. 1. 48 D. de fideieomm. lib. (XXXX, 5). I.egem, quam rebus tuis donando dixisti, sive stipulatione tibi prospexisti, ex stipulatu, sive non, ineerto judicio (id est praeseriptis verbis) apud praesidem provinciae debes agere, ut banc irapleri provideat. Dioel. et Maxim. I. 9 C. de donat. (VIII, 53). Dietam legein donationi, *i non impossibilem eontineat causam, ab co qui banc suseepit non impletam condietioni facere locuni juris dictat diseiplina. Quapropter si titulo liberalitatis res tuas in sponsatn eonferendo eertam dixisti legem, neehuicilla, cum posset, paruit, suceessores ipsius de repetendis quae dederas, si hoe tibi placu- erit, convenire non prohilieris. Dioel. et Maxim. 1. 8 C. de eond. ob eaus. dat. (IV, (i). Idem quaerit, si quis testaniento caverit, ut servus exportandus veneat, offieio familiae creiseundac judicis eontineri, ut vobuitas defuncti non intereidat. Sed et cum monumentum jussit testator fieri, familiae erciscundae agent, ut fiat. Idem tarnen temptat, quia heredom interest, quos jus monumenti sequitur, praeseriptis verbis posse eos experiri, ut monumentum fiat. Ulp. 1. 18 § 2 D. fam. ere. (X, 2). Si defuncto monumentum condieionis implendae gratia bonae fidei possessor fecerit, potcst ilici, quia voluntas defuncti vel in boe servanda est, utique si probabilem modiiiii faeiendi monumenti sumptus, vel quantum testator jusserit, non excedat, cum , cui aufertur hereditas, impensas ratione doli exeeptione aut retenturum aut aetione negotiorum gestonuu repetiturum, veluti hereditario negotie gesto: quanivis enim strieto jure nulla teneantur aetione heredes ad monumentum faeiendum, faunen prineipali vel pontificali auetoritate compelluntnr ad obsequium supremae voluntatis. Papin. 1. 50 § 1 D. de II. P. (V, 3). Zie verder 1. 7 D. de ann. leg. (XXXIII, 1). § 87. ONGELDIGHEID DER HEC\'HTSHANDEUNGKN. liet begrip ongeldigheid omvat alle gevallen , waarin eene rechts- handeling de beoogde rechtsgevolgen mist, omdat in eenig opzicht is gehandeld in strijd met de eischen van het recht, of\' omdat er later iets is gebeurd, waardoor het geldig bestaande krachteloos wordt gemaakt. De ongeldige handeling bevat dus altijd iets gebrek-

-ocr page 224-

		,
		209 kigs: zij mag niet werken, in tegenstelling van die handeling, waarbij volstrekt niets is verricht in strijd met het recht, maar die ten gevolge van toevallige omstandigheden volgens haar inhoud niet kan werken, bijv. eene overeenkomst onder eene voorwaarde, die niet wordt vervuld. De oorzaken der ongeldigheid zijn velerlei. Zij staan in verband met de vereischten van de rechtshandeling in het algemeen en van elke rechtshandeling in het bijzonder. Zoo kan eene rechtshandeling ongeldig zijn, omdat de handelende persoon onbevoegd is (zie hier- boven § 74), omdat de vereischte wil of wilsovereenstemming niet bestaat (zie hierboven § 75), omdat den wil een gebrek aankleeft (bijv. bij dwang of bedrog, zie hierboven §§ 79—SI), omdat de voorgeschreven vorm niet is in acht genomen (zie hierboven § 76), omdat een der noodzakelijke bestanddeelen ontbreekt, omdat de handeling strijdt met de goede zeden of met een wettelijk verbod (zie hierboven § 77). Wanneer eene rechtshandeling ongeldig is, vloeit dit altijd hieruit voort, dat zij in een of ander opzicht strijdt met het recht; het omgekeerde: alles wat strijdt met het recht, is ongeldig — gaat niet algemeen door (zie hierboven § 13). De ongeldigheid wordt onderscheiden in I. Nietigheid en vernietigbaarheid. Eene nietige rechtshandeling (negotium nullum) bestaat slechts in schijn, maar rechtens niet; zij brengt geene van de rechtsgevolgen teweeg, die de handeling als geldig zou gehad hebben. Eenig rechtsmiddel tot hare vernietiging is niet noodig: wat nietig is, behoeft niet meer vernietigd te worden. Hoogstens kan eene rechterlijke uitspraak noodig zijn, om de nietig- heid te constateeren. De vernietigbare rechtshandeling (negotium quod rescindi pot est) daarentegen bestaat, en oefent hare gewone rechtsgevolgen uit, totdat zij op vordering van eene der partijen door middel van eene actie of exceptie wordt vernietigd (bijv. in geval van bedrog of dwang, zie hierboven §§80, 81). Maakt de partij van deze be- voegdheid geen gebruik, dan blijft de handeling bestaan; van den aanvang af gebrekkig, hangt hare geldigheid van de houding dier partij af. Dit onderscheid tusschen nietigheid en vernietigbaarheid der rechts- handelingen openbaart zich in verschillende opzichten. De vernietig- bare verbintenis kan door pand of borgtocht verzekerd worden, de nietige niet. De vernietigbare handeling kan alleen worden aange- vallen door hem, in wiens belang de vernietigingsgrond door het recht is aangenomen; de nietige is ten aanzien van alle belangheb- benden krachteloos. De vernietigbaarheid kan worden opgeheven, doordien afstand wordt gedaan van het middel waardoor men de handeling zou kunnen aantasten; de nietigheid werkt van rechtswege en kan niet worden opgeheven. De vernietiging werkt eerst in de MODDERMAN----DRUCKER—TICHELAAR, Rom. recht. I, 3e druk.                        14

-ocr page 225-

		210
		toekomst; de partijen worden echter zooveel mogelijk in haren vroegeren toestand hersteld, behoudens in sommige gevallen de inmiddels door derden wettig verkregen rechten. De nietige handeling heeft in het geheel geene gevolgen; herstel komt dus ook niet te pas. Si a furioso stipulatus fueris, non posse te fidejnssorein accipere certuin est, quia non solum ipsa stipulatio nulla intercessisset, sed ne negotium quidem ullum gestum intellegitur. Quod si pro furioso jure obligato fidejussorem aecepero, tenetur fide- jussor. Gajus I. 70 § 4 D. de fidej. (XXXXVI, 1). Si per vim vel metum mortis aut eruciatus corporis venditio vobis extorta est et non postea para consensu roboi-astis, juxta perpetui forinam edicti intra annum quidem agentes, quo experiundi potestas est, si res non restituatur, quadrupli referetis cou- demuationem, seilicet reddito a vobis pretio: post annum vero causa cognita eadeni actio in siniplum permittitur: quae eausae cognitio eo pertinet, ut ita demum decer- natur, si alia actio non sit. Gordian. I. 4 (\'. de his quae vi (II, 19). Facta redhibitione omnia in integraal restituuntur, perinde ac si neque emptio neque venditio intercessit. Paul. 1. (i(J I). de aed. ed. (XXI, 1). II.    De ongeldigheid is geheel of gedeeltelijk. Soms strekt zij zich uit over de geheele rechtshandeling, bijv. wanneer deze verboden is, of er een gebrek schuilt in den vorm, of wanneer het ongeldige gedeelte een noodzakelijk bestanddeel uitmaakt, of wanneer het geldige zoo nauw met het ongeldige in verband staat, dat het daarvan niet kan worden afgescheiden. Is daarentegen de inhoud vatbaar voor splitsing, of betreft de ongeldigheid alleen ondergeschikte pun- ten, dan kan de rechtshandeling gedeeltelijk gelden. De ongeldigheid kan ook in dien zin eene gedeeltelijke zijn, dat zij alleen bestaat ten opzichte van een der partijen (zoogenaamde hinkende contracten, zie bijv. hieronder II, § 139). Cum prineipalis causa non consistit, ne ea quidem quae sequuntur locum habent. Paul. 1. 129 § 1 D. de R. .1. (L, 17). Placnit, sive supra statutum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum osurag, quod illicite adjectum est pro non adjecto haberi et licitas peti posse. Marcian. 1. 29 D. de usur. (XXII, 1). Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu Pamphilutu et Stichum spoponderis, Stichi adjectionem pro supervacuo habendam puto: nam si tot sunt stipulationes, quot cor- pora, dnae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem. Ulp. 1. 1 § 5 D. de V. O. (XXXXV, 1). Si vir uxori vel contra quid vendiderit vero pretio et donationis causa paciscantur, ne quid venditor ob eam rem praestet, videndum est, quid de ea venditione agatur, utrum res venierit et totum negotium valeat, an vero ut ea sola pactio irrita sit, quemadmodum irrita esset, si post contractant emptionem novo consilio inito ld pacti fuisset actuui. Et verius est pactuni dumtaxat irritum esse. Pomp. 1. 31 § 4 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). Si quis a pupillo sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus: nam qui emit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat. Ulp. 1. 13 § 29 D. de act. empt. vend. (XIX, 1). III.    De ongeldigheid is oorspronkelijk of later ontstaan. Zij is oor- spronkelijk. wanneer zij der rechtshandeling van den aanvang af

-ocr page 226-

		211
		aankleeft; later ontstaan, wanneer zij het gevolg is van omstandig- heden, die zijn voorgevallen, nadat de rechtshandeling is tot stand gekomen. In het laatste geval wordt de oorspronkelijk geldige rechtshandeling zoodanig van hare kracht beroofd, dat het is alsof zij nooit een wettig bestaan had gehad (rumpitur, irriturn fit). Welke omstandigheden oefenen zulk eenen vernietigenden invloed op geldig tot stand gekomen rechtshandelingen\'/ Wordt de handeling ongeldig, telkens wanneer er eene omstandigheid plaats heeft, die, indien ze tijdens het tot stand komen der handeling had bestaan, haar van den aanvang af ongeldig zou hebben gemaakt? De Romei- nen laten zich bij de beantwoording dier vragen in elk bijzonder geval leiden door practische overwegingen. Aan den eenen kant blijft bijv. een testament gelden, al wordt de erflater daarna krankzinnig; eene overeenkomst houdt stand, al verliezen de partijen na hare totstandkoming de handelingsbe- kwaamheid. Non est novum, ut quae semel utiliterconstituta sunt, dnrent, licetiDe casus exsti- terit, a quo initium capere non potuerunt. Paul. I. 85 § 1 1). de K. J. (L, 17). Ex oontrario si debitnr creditori suo quod debet legaverit, inutilc est legaturn, si nihil plus est in legato quain in debito, quia nihil amplius haliet per legaturn. Quodsi in diem vel sub condicione debitinn ei pure legaverit, utile est legaturn propter repraesentationem. t^uodsi vivo testatore dies venerit aut eondieio extiterit, Papini- anus scripsit utile esse nihilo minus legaturn, quia seniel constitit. Quod et verum est: non enim plaeuit sententia existiinantiuin extinctuin esse legaturn, quia in eam cau- sam pervenit, a qua ineipere non potest. ij 14 I. de legat. (II, 20). Si quis autem testaiiientuin feeerit, deinde aniiserit testamenti factionem vel furore vel quod ei !>onis interdietum est, potest ejus peli bonoruni possessio, quia jure testanientum ejus valet: et hoe generaliter de omnibus hujusmodi dieitur, qui ainit- tant mortis tempore testamenti factionem, sed ante faetum eorum testamentum valet. Ulp. 1. 1 § i) D. de bon. poss. sec. tab. (XXXVII, 11). Etsi placeat extingui obligationem, si in eum easiim incident, a quo ineipere non potest, non tarnen hoc in omnibus vcruni est. Ecce stipulari viani iter actum ad fundum conimunem socius non potest, et tarnen si is, qui stipulatus fuerat, duos heredes reliquerit, non extinguitur stipulatio. Et j)er parten) doininonun servitus adquiri non potest, adquisita tarnen eonservatur et per partem domini: hoc evenit, si pars praedii servientis vel cui servitur alterius domini esse coeperit. Paul. 1. 140 § 2 D. de V. O. (XXXXV, 1). Aan den anderen kant verliest een testament zijne kracht, wanneer de erflater het burgerrecht verliest; het testament wordt ongeldig, wanneer de erflater een zoon adopteert of hem een zoon geboren wordt. Zoo vervalt ook de verbintenis, wanneer de bepaalde zaak, die daarvan het voorwerp is, te niet gaat (zie hieronder III, § 214, II). Alio quoque modo testamenta jure facta infirmantur, veluti eum is qui feeerit testamentum, capite deminutus sit; quod quibus modis accidat, primo commentario relatum est. Gajus, Inst. II § 145. Irritum fit testamentum, quotiens ipsi testatori aliquid contigu. puta si civitateiu amittat per subitam servitutem, ab hostibus verbi gratia captus, vel si major annis 14*

-ocr page 227-

		212
		vigiuti venum se tlar! passus sit ad actuni gerendum pretiuuive participandum. Ulp. 1. 6 § 5 D. de injusto (XXVIII, 3). Si quis post faetum testainentum adoptaverit sibi filiuin aut per populum euui qui sui jarig est, aut per praetorem eum qui iu potestate parentis fuerit, oiuni modo testainentum ejus runipitur quasi agnatioue sui heredis. Gajus, Inst. II § 138. Existimo posse id quod meum est sub condieione stipulari, item viam stipulari ad funduiu posse, quamquam interim fandus non sit mens: aut, si hoc verum non est et alienum funduin sub condieione stipulatus fuero isque ex lucrativa causa raeus esse coeperit, confestim peremeretur stipulatio, et si fundi dominus sub condieione viam stipulatus fuerit, statim fundo alienato evanescit stipulatio, et maxime secun- dum illorum opinionem, (jui etiam ea, quae rectc constiterunt, resolvi putant, cum in eum casum recciderunt, a quo non potuissent consistere. Marcell. 1. !)8 pr. D. de V. O. (XXXXV, 1). Item si servo alieno quid legatum fuerit et postea a testatore redeinptus sit, legatum exstinguitur: nam quae in eam causam perveueruut, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur. Marcian. 1. 3 § 2 D. de his quae pro non scr. (XXXIV, 8). IV. De ongeldigheid is tijdelijk of blijvend, naarmate de ongeldige rechtshandeling van het haar aanklevend gebrek al of niet kan worden gezuiverd. In het algemeen blijft de rechtshandeling ongeldig, ook al is later de grond der ongeldigheid weggevallen. Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. Paul. 1. 2\'J D. de K. J. (L, 17). Omnia, quae ex testamento proficiscuntur, ita statum eventus capiunt, si initium quoque sine vitio ceperint. Javol. 1. 201 D. eod. Quae ab initio inutilis fait institutio, ex postfacto convalescere non potest. Licinn. Ruf. 1. 210 D. eod. Indien degene, die zich op de ongeldigheid kon beroepen, de rechtshandeling uitdrukkelijk of stilzwijgend erkent of bekrachtigt (zie hieronder § 88), nadat de reden der ongeldigheid heeft opge- houden te bestaan, of indien hij door afstand van zijne middelen tot bestrijding of door verjaring daarvan de bevoegdheid verliest om nietigverklaring te vorderen, dan wordt de rechtshandeling te zijnen aanzien onaantastbaar. Maar men kan eigenlijk niet spreken van een geldig worden; immers, de rechtshandeling werkte reeds als eene geldige, zij blijft nu als zoodanig werken, omdat de mogelijkheid om haar te bestrijden wegvalt. Ten slotte nog de vraag, of eene rechtshandeling die, om de eene of andere reden ongeldig, niet de door partijen bedoelde rechtsge- volgen heeft, maar wel alle vereischten voor eene andere in zich vereenigt, nu als die andere werkt, m. a. w. of de oorspronkelijk bedoelde maar ongeldige rechtshandeling nu wordt omgezet in eene geldige maar niet bedoelde (zoog. conversio actus juridicï). In het algemeen heeft deze omzetting niet plaats, omdat de secundair mogelijke handeling door partijen niet is bedoeld. Zoo geldt bijv. eene nietige stipulatie niet als constitutum, het huwelijk van een 7 tot 14 jarige niet als verloving, het voorgenomen maar ongeldige testament niet als codicil.

-ocr page 228-

		213
		Het tegendeel wordt aangenomen, wanneer de partijen opzettelijk hebben verklaard, dat, indien de handeling niet kan hebben de oorspronkelijk bedoelde werking, zij althans de secundair mogelijke zal teweeg brengen (zie over de zoogenaamde clausuia codieillarw hieronder in het Erfrecht); evenzoo, wanneer de beide reehtshan- delingen, al is het in verschillenden vorm, toch in hoofdzaak dezelfde werkingen hebben. Euui, (jui inutiliter stipulatus est, cum stipulari voluerit, non constitui aibi, dicen- dum est de constituta experiri non posse, quoniam non animo constituentis, sed proniittentis factniii sit. Ulp. 1. 1 § 4 D. de pee. const. (XIII, 5). Quaesitum est apud Julianutu, an sponsalia sint, ante duodeciinum aniiuiii si fuerint nuptiae collatae. Et sewper Labeonis sententiain probavi existitnantis, si quidcin 2"\'aec,esserint sponsalia, durare ea, quainvis in domo loco nuptae esse coeperit, si vero non praeeesserint, hoc ipso qtiod in domum deducta est non videri sjionsalia faeta. Quaru sententiain I\'apiuianiis quoqne probat. Ulp. 1. \'J D. de spons. (XXIII, 1). Saepissimc rescriptmn et constitutuin est cum, qui testainentiim facere opinatus est nee voluit quasi codicillos id valere, videri nee codicillos fecisse: ideoquo quod in illo testamento scriptum est, Heet quasi in codicillis poterit valere, tarnen non debetur. Ulp. I. 1 D. de jure cod. (XXIX, 7). .Si miles, qui destinaverat communi jure testari, ante defecerit quam testaretur? Pomponius dubitat. Sed cur non in inilite cHversum probet? Neque enim qui voluit jure communi testari, statim beneficio militari renuntiavit, nee eredendus est quis- quam genus testandi eligere ad impugnanda sua judicia, sed niagis utroque genere voluisse propter fortuitos casus: quemadmoduin plerique pagani soleut, cum testament! faciunt perscripturam, adicere veile hoc etiam vice codicillorum valere. Quiequam dixerit, si imperfectum sit testainentiim, codicillos non esse, nam secundum nostram sententiain etiam divus Marcus rescripsit. Ulp. 1. 3 D. de test. mil. (XXIX, 1). An inutilis acceptilatio utile habeat pactum, quaeritur: et nisi in hoc quoque contra sensum est, habet pactum. Dieet aliquis: potest ergo non esse consensus? cur nou possit? Fingamus cum, qui accepto ferebat, scientem prudentemque nullins esse momenti acceptilationem sic accepto tulisse: quis dubitat non esse pactum, cum con- sensum paciscendi non habuerit? Ulp. 1. S pr, D. de accept. (XXXXVI, 4). Cum emptor venditori vel emptori venditor acceptum faciat, voluntas utriusque ostenditur id agentia, ut a negotio discedatur et perinde habeatur, ac si eonvenisset inter eos, ut neuter ab altero quiequam peteret, sed ut evidentius appareat, accepti- latio in hae causa non sua natura, sed potestate conventionis valet. Julian. 1. 5 pr. D. de resc. vend. (XVIII, 5). § 88. BEKRACHTIGING, GOEDKEURING VAN AANGEGANE RECHTSHANDELINGEN. In verschillenden zin kan er sprake zijn van uitdrukkelijke of stilzwijgende erkenning, bevestiging of bekrachtiging eener door ons zelf of door een ander verrichte, maar ongeldige of nog niet voltooide rechtshandeling (ratihabitió). Men onderscheidt de volgende gevallen;

-ocr page 229-

		214
		I.    Eene nietige rechtshandeling kan niet bevestigd worden, al is ook de reden der nietigheid weggevallen: wat niet bestaat, kan niet bekrachtigd worden. Het eenige wat partijen kunnen doen is dat zij de handeling opnieuw verrichten, waarbij alle vereischten aanwezig moeten zijn en alle vormen in acht genomen moeten worden: dan wordt niet eene bestaande handeling bekrachtigd, maar eene nieuwe aangegaan. Om verschillende redenen bepaalt het recht echter in sommige gevallen, dat eene bevestiging aan de oorspronkelijk nietige handeling de kracht geeft van eene geldige. Respondit mihi placere, etsi contra mandata contractum sit matrimonium in pro- vincia, tamen post depositutn officium, si in eadem voluntate perseverat, justas nuptias effici: et ideo postea liberos natos ex justo matrimonio iegitimos esse. Paul. I. 65 § 1 D. de E. N. (XXIII, 2). Si sine decreto praesidis praedia tua a tutore tuo alienata sunt nee speciali coutir- mationc vel, si bona fide possessor fuisset, statuti temporis excursu id, quod per- peram est aeturn, fuerat stabilitum, praeses provinciae possessionem in jus tu\\im retrahet. Diocl. et Maxim. 1. 2 C. si major fact. sine deer. (V, 74). Men zie ook de verordening van Justint anus in I. 25 C. de don. i. v. et u., V, 16. Geldt het de nietige handeling van een derde (bijv. een testament), dan kan er van opnieuw verrichten geen quaestie zijn. Mogelijk is echter dat degene, die schijnbaar de nietige handeling erkent, door die daad zelfstandig wordt verbonden; zoo wanneer de erfgenaam aan den legataris belooft hem uit te keeren, wat bij een nietig testament aan hem is vermaakt. Illud adjiciendum est, ut, qui ex testamento vel ab intestato heres extiterit, etsi voluntas defuncti circa legata scu fideicommissa seu libertates legibus non sit subnixa, tarnen, si sua sponte agnoverit, implendi eam necessitatem habeat. Grat., Valent. et Theod. 1. 16 § 1 C. de testaiu. (VI, 23). Si veritas vel solemnitas juris deest nee aniplexus parende voluntatem relicta dedisti vel trancactionis causa stipulantibus promisisti negotiumque integrum est, ad solutionem urgueri non potes. Diocl. et Maxim. I. 23 C. de fideicomm. (VI, 42). II.    Is de rechtshandeling vernietigbaar, en wordt zij door hem, die haar kon doen vernietigen, op geldige wijze erkend en goedge- keurd, dan valt voor hem de mogelijkheid harer vernietiging weg; de rechtshandeling wordt te zijnen aanzien beschouwd, alsof zij van den aanvang af onvernietigbaar ware geweest. De erkenning is hier de vorm, waarin men afstand doet van zijn recht om nietigverklaring te vorderen. Si pater familias factus solverit partem debiti, cessabit senatus consultum nee solutum repetere potest. Ulp. 1. 7 § 16 D. de SC. Mac. (XIV, 6). Qui post vicesimum quintum annum aetatis ea quae in minore aetate gesta sunt rata habuerunt, f rustra rescissionem eorum postulant. Diocl. et Maxim. 1. 2 C. si major fact. rat. bab. (II, 45). III.    Wanneer aan eene rechtshandeling niets anders ontbreekt dan de toestemming van een derde, en deze wordt later verkregen,

-ocr page 230-

		215
		dan geldt de rechtshandeling, alsof zij van den aanvang af met toestemming van dien derde ware verricht, behoudens in vele ge- vallen de wettig verkregen rechten van derden. Si filins familias ei tra patris jussionem vol mandatum vel voluntatem pecunias cre- «litas acceperit, postea autem pater ratum habuerit contracturn , veterum ambiguitatem decidentes sancimus, quemadmoduru, si ab initio voluntate patris vel mandato filius familias pecuniam creditam accepisset, obnoxius firmiter eonstituebatur, ita et si postea ratum pater habuerit contractum, validum esse hujusmodi contractum, cum testimu- iiium paternum respuere satis iniquum est. Necesse est enim patris ratihabitionem principali patris mandato vel conseusui non esse absimilem, cum nostra novella lege et generaliter omnis ratihabitio prorsus trahitur et confirmat ea ab initio quae sub- secuta simt.... Justinian. 1. 7 pr. C. ad SC. Mac. (IV, 28). Si nesciente domino res ejus hypothecae data sit, deinde postea dominus ratum habuerit, dicendum est hoc ipsum, quod ratum habet, voluisse eum retro recurrerc ratihabitionem ad illud tempus, quo convenit. Volnntas autem fere eoruin demuni servabitur, qni et pignori dare possunt. Marcian. 1. 16 § 1 D. de pign. (XX, 11. Idem juris erit, si ex tribus fratribus unus uxorem haberet et rem commuuem uxori donasset: nam ex tertia parte mulieris res facta non est, ex duabus autem partibus reliquis, si id scissent fratres aut posteaquam donata esset ratum habuissent, non debere mulierem reddere. Alfen. 1. 38 § ] D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). IV. Wanneer iemand in onzen naam, doch zonder onze volmacht, eene rechtshandeling heeft aangegaan (negotiorum yestio), zoo krijgt deze door onze latere goedkeuring dezelfde werkingen, alsof ze dadelijk krachtens onze opdracht ware verricht (zie hierboven § 78, en hieronder III, § 202). Rem haberi ratam hoc est comprobare adguoscereque quod actum est a falso proeu- ratore. ülp. 1. 12 § 1 D. ratam rem (XXXXVI, 8). Sed et si non vero procnratori solvam, ratum autem habeat dominus quod solutum est, liberatio contingit: rati enim habitio mandato comparatur. Ulp. 1. 12 $ 4D.de solut. (XXXXVI, 3). Licet verum procuratorem in judicio rem deducere verissimum est, tarnen et si quis, cum procurator non esset, biem sit contestatus, deinde ratum dominus habuerit, videtur retro res in judicium recte deducta. Ulp. 1. 56 D. de jud. (V, 1). Item si ignorans creditor procuratori suo solutum servo debitoris filiove acceptum fecerit, postea autem rescierit et ratum habuerit, confirmatur solutio et quod acceptum latum sit, nullius momenti est: et contra, si ratum non habuerit, quod acceptum fecerit, confirmatur. Oels. 71 § 2 D. de solut. (XXXXVI, 3). § 89. UITLEGGING DER RECHTSHANDELINGEN. Gelijk de uitlegging van wetten strekt om den zin der wet te leeren kennen (zie hierboven § 26), zoo is hier het doel, de betee- kenis eener rechtshandeling vast te stellen. Geldt het daar, den uit- gedrukten wil des wetgevers te vinden, hier is het er om te doen, den uitgedrukten wil der partijen op te sporen. Veel van hetgeen over de uitlegging der wetten is gezegd, kan hier worden toegepast.

-ocr page 231-

		216
		Allereerst komen ook hier in aanmerking de door partijen gebezigde woorden. Daarbij moet worden rekening gehouden met hunne betee- kenis volgens het spraakgebruik van de plaats waar, en de personen door wie de wil is verklaard. .....non cnim ex opitüonibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debere.... Ceb. L 7 § 2 D. de suppcll. leg. (XXXIII, 10). Ovibus legatis agni non contincntur: quamdiu autem agnorum loco sunt, ex usn eujus(|iie loei suiiiendiini est: nam in quibusdam locis ovinm numero es.se videntur, cnm ad tonsuren) venerint. Marcian. 1. 65 § 7 D. de legat. III. (XXXII). Si numerus numnioriim legatus sit neque apparet quales sunt legati, ante onmia ipsius patris familias consuetudo, deinde regionis, in qua versatus est, exquirenda est: sed et mens patris fainiliae et legatarii dignitas vel caritas et necessitudo, item earum quae praecedunt vel quae sequuntur summarum scripta sunt speetanda. Ulp. 1. 50 § 3 D. de legat. I. (XXX). .....Optimum ergo esse Pedius ait non propriam verborum significationem scru- tari, sed in primis quid testator demonstrare voluerit, deinde in qua praesumptione sunt qui in quaque regione commorantur. Paul. 1. 18 § 3 D. de instrueto (XXXIII, 7). Daarnaast kunnen andere gegevens dienen om de beteekenis der rechtshandeling vast te stellen. Zij kunnen leiden tot eene uitlegging die men, lettende op de woorden alleen, niet in de eerste plaats zoude kiezen. Het is evenwel niet geoorloofd, eene beteekenis aan te nemen, die men in het geheel niet in de gebruikte woorden kan uitgedrukt achten. Als algemeene regel kan nog worden gesteld, dat des uitleggers vrijheid om, wegens eene van elders blijkende bedoe- ling, van de woorden af te wijken, ruimer is bij eenzijdige rechts- handelingen (bijv. bij uiterste wilsbeschikkingen), minder ruim bij overeenkomsten: bij deze toch komt het er op aan te bepalen, waarover partijen het eens zijn geworden. Bij eenzijdige wilsverkla- ringen kan degene, die zijn wil verklaarde, later zelf zijne bedoeling verduidelijken. Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. Paul. 1. 25 § 1 D. de legat. III. (XXXII). Non aliter a signifieatione verborum reeedi oportet, quam cum manifestum est aliud sensisse testatorem. — Titius codicillis suis ita cavit: . „Publio Maovio omnes juvenes, quos in ministerio habeo, dari volo": quaero, a qua aetate juvenes et in quam intellegi debeant. Marcellus respondit, quos verbis quae proponerentur demon- stare voluerit testator, ad notionem ejus, qui de ea re eogniturus esset, pertinere: non enim in causa tostamentorum ad definitionein utique descendenduni est, cum plerumque abusive loquantur nee propriis nominibus ac voeabulis semper utantur. Ceterum existimari posset juvenis is, qui adulescentis excessit aetatein, quoad incipiat inter seniores numerari. Marcell. 1. 69 D. eod. Si quis filiuni proprium ita exheredaverit: „ille filius meus alicnus meae substantiae fiat", talis filius ab hujusmodi verborum conceptione non praeteritus, sed exheredatus intollegatur. f\'um (>nim manifestissimus est sensus testatoris, verborum interpretatio nus- quam tantum valeat, ut melior sensu existat. Justinian. 1. 3 C. de lib. praet. (VI, 28). In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit. Cum tgitur ca lege fundnm vectigalem jnunicipes locaverint, ut ad beredem ejus

-ocr page 232-

		217
		qui suscepit pertineret, jus heredum ad legatariitm quoque transferri potnit. Papin. 1. 219 D. de V. S. (L, 16). Si quid post facturn testamentum mutari placuit, omuia ex integro facienda sunt. Quod vero quis obscurius in testamento vel nuncupat vel scribit, an post sollemnia explanare possit, quaeritur: ut puta Stichum legaverat, cum plurus haberet, nee declaravit de quo sentiret: Titio lcgavit, cum inultus Titios amieos haberet: erraverat in nomine vel praenomine vel cognumine, cum in corpore non errasset: poteritne postea declarare, de quo senserit? Kt puto posse: nihil enim nunc dat, sed datum significat. Sed et si notam postea adjecerit legato vel sua voce vel litteris vel siminiaiii vel nomen legatarii quod non scripserat vel numiuorum qualitatem, an recte fecerit? Et puto ctiam qualitatem nuiumorum posse postea addi: nam ctsi adjecta non fuisset, utiquo placeret conjectionem Seri ejus quod reliquit vel ex vieinis scripturis vel ex eonsuetudine patris familias vel regionis. Ulp. I. 21 § 1 D. qui test. (XXVIII, 1). Non est ferendus qui generaliter in his, quae testamento ei relicta simt, transege- rit, si postea causetur de eo solo se cogitasse, quod prima parte testainenli ac non etiam quod posteriore legatum sit. Si tarnen postea codicilli proferuntur, non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tune noverat, scriptura contineretur. (\'els. 1. 12 D. de transact. (Il, 15). Bij twijfel verdient die uitlegging de voorkeur, welke het meest overeenstemt met den aard der rechtshandeling, en volgens welke zij in stand gehouden wordt. Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ca potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est. Julian. 1. U7 D. de R. J. (L, 17). Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in ttito sit. Ulp. 1. 80 D. de V. O. (XXXXV, 1). Quotiens in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res de qua agitur magis valeat quam pcreat. Julian. 1. 12 D. de reb. dub. (XXXIV, 5). In lege locationis scriptum erat: „redemptor silvam ne caedito neve cingito neve deurito neve quem cingere caedere urere sinito." Quaerebatur, utrum redemptor, si quern quid carum rerum facere vidisset, prohibere deberet an etiam ita silvam custo- dire, ne quis id facere possit. Rcspondi verbum sinere utramque habere significa- tionem, sed loeatorem potius id videri voluisse, ut redemptor non solum, si quem easu vidisset silvam caedere, prolüberet, sed uti curaret et daret operam, ne quis caederet. Alfen. 1. 29 D. loc. (XIX, 2). Het Romeinsche Recht geeft nog eenige hulpmiddelen aan de hand om, waar de gewone regels van uitlegging tot geen resultaat leiden, tot eene beslissing te komen. Waar onzekerheid bestaat over den omvang der verplichting, waartoe een der partijen zich verbond, daar wordt het minimum van verplichtingen aangenomen. Verder wordt uitspraak gedaan ten nadeele van dengene, van wien het stellen der voorwaarden is uitgegaan. Arrianus ait multum interesse, quaeras, utrum aliquis obligetur an aliquis libere- tur: ubi de obligando quaeritur, propensiores esse debere nos, si habeainus occasionem, ad negandum: ubi de libei-ando, ex diverso, ut facilior sis ad liberationem. Paul. 1. 47 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Semper in obscuris quod minimum est sequimur. Ulp. 1. 9 D. de R. J. (L, 17).

-ocr page 233-

		218
		Seniper in stipnlntionibus et in ceteris contractibus id sequimur, quod actum est: aiit, si non paraat quid actum est, erit consequens, ut id sequamur, quod in regione in qua actuni est frequentatur. Quid ergo, si neque regionis mos appareat, quia varius fuit? Ad id, quod minimum est, redigeuda summa est. ülp. 1. 34 I). eod. Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissuin intellegendum est: ae fere seeunduin promissoreiu interpretamur, quia stipulatori libe- rum fuit verba late concipere. Nee rursum promissor ferendus est, si ejus intererit de eertis potius vasis forte aut hominibus actum. Cels. 1. 99 pr. D. de V. O. (XXXXV, 1). In stipulationibus eum quaeritur, quid actum sit, verba contra stipulatorem inter- pretanda sunt. Ulp. 1. 38 § 18 D. eod. Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate legein apertius eonscribere. Papin. 1. 39 D. de pact. (Il, 14). Cum in lege venditionis ita sit scriptum: „flumina stillicidia uti nune sunt, ut ita sint", nee additur, quae flumina vel stillicidia, primum spectari oportet, qui<l acti sit: si non id appareat, tune id accipitur quod venditori noeet: ambigua enim oratio est. Pomp. 1. 33 D. de contr. empt. (XVIII, 1). Kindelijk zijn er enkele rechtsbetrekkingen waarbij, in geval van twijfel, steeds in een bepaalden zin wordt beslist: bij vragen omtrent de dus, steeds ten voordeele der vrouw (zie hieronder II, § 126); bij vragen over de vrijheid, altijd ten gunste daarvan; bij vragen omtrent testamenten, in den zin van eene ruime uitlegging der beschikking (zie bijv. hieronder II, § 162, B). In ambiguis pro dotibus respondere melius est. Paul. 1. 85 pr. D. de R. .1. (L, 17). Rei publieae interest inulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt. Paul. 1. 2 D. de .1. D. (XXIII, 3). In obscura voluntate manumittentis favendum est liliertati. Paul. 1. 179 D. de R. J. (L, 17). In testanientis pleniue voluntates testantium interpretamur. Paul. 1. 12 D. eod. Is de beteekenis der rechtshandeling in het geheel niet te vinden, dan is ze nietig. Quae in testamento seripta essent neque intellegereutur quid signifiearent, ea perinde sunt ac si seripta non essent: reliqna antem per se ipsa valent. Allen. 1. 2 D. de his quae pro non scr. (XXXIV, 8). Quotiens non apparet, quis heres institntus sit, institutio non valet (quippe evenire potest, si testator eomplures amieos eodem nomine babeat et ad designationem singu- lari nomine utatur): nisi ex aliis apertissimis probationlbus fuerit revelatuui, pro qua persona testator senserit. Modest. 1. 03 § 1 I). de hered. inst. (XXVIII, 5). § 90. DB schenking. (Inst. Lib. 2, Tit. 7: de donationibus). De schenking wordt door ons in het Algemeen Gedeelte behan- deld, omdat zij niet is eene eigenaardige rechtshandeling, maar veeleer oen begrip, waaronder de meest verschillende rechtshan- delingen kunnen vallen ten gevolge van het daarmede beoogde economische doel.

-ocr page 234-

		219
		In ruimen zin verstaat men onrler schenking elke vrijgevigheid, elke handeling, waardoor iemand aan een ander vrijwillig en om niet eene in geld waardeerbare gunst bewijst; daaronder valt bijv. het toestaan om kosteloos een huis te bewonen, het verleenen van uitstel van betaling, het verlagen of kwijtschelden van in te vor- deren renten. Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur. Papiu. 1. 29 pr. I). de donut. (XXXIX, 5). In aedibus alienis habitare gratis donatio videtur: id eniui ipsum capere videtur ipii habitat, quod mercedem pro habitatione non solvit. Potest enim et citra corporis donationem valere donatio, veluti si donationis causa cum debitore tueo pacisear, ne ante certum tempus ab eo petaui. Pomp. I. 9 pr. D. eod. Modestinus respondit creditorem futuri temporis usuras et remittere et minnere pacto posse nee in ea donatione ex summa quantitatis aliquid vitii incurrere. Modest. I. 23 pr. D. eod. Voor de toepassing der bijzondere rechtsregels omtrent de schen- king — het verbod van schenking tusschen echtgenooten (zie hier- onder II, § 125), de noodzakelijkheid der inachtneming van vormen, de herroepelijkheid — wordt echter het begrip scherper begrensd. Si vir uxoris aut uxor viri servis aut vestimentis usus vel usa fuerit vel in aedibus ejus gratis habitaverit, valet donatio. Pomp. 1. 18 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). In engeren zin is schenking eene rechtshandeling, waarbij iemand (schenker, donator) uit vrijgevigheid, om niet, een ander (den begiftigde) rijker en zich zelf armer maakt, door iets van zijn reeds verworven vermogen op te offeren, dat in den regel door den be- giftigde wordt aangenomen. In deze omschrijving liggen de volgende vereischten opgesloten: 1°. er moet geene wettelijke verplichting, zelfs geene natuurlijke verbintenis (zie hieronder III, § 179) bestaan. Dat de gever zich door liefde of medelijden gedrongen gevoelt, sluit het begrip eener schenking niet uit; !Si quis servo peeuniam crediderit, deinde is liber factus eam expromiserit, non erit donatio, sed debiti solutio. Idem in pupillo, qui sine tutoris auctoritate de- buerit, dicendum est, si postea tutore anctore promittat. ülp. 1. lil § 4 D. de donat. (XXXIX, 5). 2<>. de gever moet den wil hebben om te schenken (uriumm donandï); wie uit geldgebrek een voorwerp beneden de waarde ver- koopt, wie wegens dringende behoefte eene zaak boven de waarde koopt, wie zich eene opoffering getroost om aan de moeilijkheden van een proces te ontsnappen, wordt niet geacht te schenken; 30. tegenover de opoffering moet geen in de rechtshandeling begrepen werkelijk of beoogd voordeel staan; de handeling moet geschieden „propter nullam aliam causam, quam ut libe- ralitatem et munificentiam exerceat";

-ocr page 235-

		220
		Si films aut servus pactus sit, ne ipso peteret, inutile est pactum. Si vero in rem pacti sunt, id est ne ea pecunia peteretur, ita pactio eorurn rata habenda erit ad- versus patrem doiiiinumve, si liberam peculii administrationcm habeant et ea res, de qua pacti sint, pcculiaris sit. Quod et ipsnrn non est expeditum: nam cum verum est, quod Juliano placet, etiainsi maxime quis administrationem peculii habeat con- cessain, donandi jus euui non habere: sequitur ut, si donandi causa de non petenda pecunia pactus sit, non debeat ratuiu haberi pactum conventum. Quod si pro eo ut ita pacjsceretur aliquid, in 4110 non minus vel étiain amplius esset, consecutus fuerit, rata habenda est pactio. Gajus 1. 28 § 2 D. de pact. (II, 14). Sed et hae stipulationes, quae ob causam fiunt, non habent donationeni. — Denique Pegasus putabat, si tibi ccntum spopondero hac contlicione, si jurasses te nomen meum laturum, non esse donationeni, quia ob rem faeta est, res secuta est. Ulp. I. 1!) § 5, § li D. de donat. (XXXIX, 5). 4". „jus constitutum ad eas donationes pertinet, ex quibus et locupletior mu 1 ier et pauperior maritU8 in suis rebus fit"; geene schenking is gelegen in het ten gunste van een ander nalaten om te verkrijgen of in het belangeloos verrichten van diensten ten bate van een ander, zooals bijv. bij bewaargeving, bruikleen, lastgeving; Concessa donatio est sepulturae causa: nam sepulturae causa locum marito al) uxore vel contra posse donari constat et si quidetn intulerit, faciet locum religiosum. Hoc autem ex eo venit, quod definiri solct eam demum donationeni impediri solere, quae et donantem pauperiorem et accipientem faciet locupletiorem: porro hic non videtur tieri locupletior in ea re quam religioni dicavit. Nee movit quemquam, quodemeret, nisi a marito accepisset: nam ctsi pauperior ea fieret, nisi maritus dedisset, non tarnen idcirco fit locupletior, quod non expendit. — Si maritus heres institutus repudiet hereditatem donationis causa, Julianus scripsit libro septimo decimo digestorum donationem valere: neque enim pauperior fit, qui non adquirat, sed qui de patri- moiiio suo deposuit. Repudiatio autem mariti mulieri prodest, si vel substituta sit muiier vel etiam ab intestato heres futura. — Simili modo et si legatum repudiet, placet nobis valere donationem, si muiier substituta sit in legato vel etiam si pro- ponas eam heredem institutam. — Cum igitur nihil de bonis erogatur, recte dicitur valere donationem. Ubicumque igitur non deminuit de faeultatibus suis qui donavil, valet, vel, etiamsi deminuat, locupletior tarnen non fit qui accepit, donatio valet. Ulp. 1. 5 § 8, § 13, § 14, § 10 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). Quod vir uxori in diem delict, sine metu donationis praesens solvere potest, quamvis commodum temporis retenta pecunia sentire potuerit. — Quod legaturus mihi aut hereditatis nomine relicturus es, potes rogatus a me uxori iueae relinquere et non videtur ea esse donatio, quia nihil ex bonis nieis deminuitur: in quo maxime majores donanti sueeurrisse Proculus ait, ne amore alterius alter despoliaretur, non quasi malivolos, ne alter locupletior fieret. Pomp. 1. 131 § 6, § 7 D. eod. 50. de schenking moet in den regel door den begiftigde, uitdruk- kelijk of stilzwijgend, zijn aangenomen. Xon potest liberalitas nolenti adquiri. Ulp. I. 19 § 2 D. de donat. (XXXIX, 5). Invito beneficium non dntur. Paul. 1. 60 D. de R. J. (L, 17). Si ego peenniain tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam aecipias, Julianus scribit donationem non esse.... Ulp. 1. 18 pr. D. de reb. cred. (XII, 1). Si donationis causa vir vel uxor servitute non utatur, puto amitti servitutem,

-ocr page 236-

		I
		221 verum post divortium condici posse. — Si uxor vel markus cxcoptiono quadaiu donationis causa suminoveri volucrint, facta a judice absolutione valebit quidem sententia, sed condicetur ei, cui <lonatnm est. Ulp. 1. 5 § <> , § 7 I). de don. i. v. et u. (XXIV, 1). De schenking wordt onderscheiden in schenking onder de levenden en schenking ter zake des doods. De eerste is in het algemeen onvoorwaardelijk en onherroepelijk, al is ze ook gedaan ter gelegen- heid van het overlijden. De laatste is afhankelijk van het overlijden van den gever, doordien ze öf wordt opgeschort tot zijn dood (ut, si mors contigisset, tune haberet cui donatum est) öf vervalt, indien hij den begiftigde overleeft (ut jam nunc haberet, redderet, si convaluisset vel de proelio vel peregre redisset). De schenking ter zake des doods behandelen wij in het Erfrecht. Est etiaiu aliud genus adquisitionis donatio. Donatiunuui auteni duo genera sunt: mortis causa et non mortis causa. — Mortis causa donatio est, quae propter mortis fit suspicionem, cum quis ita donat, ut, si quid humanitus ei contigisset, haberet is qui accepit: sin autem supervixisset qui donavit, reeiperet, vel si eum donationis poenituisset aut prior decesserit is cui donatum sit. Ilau mortis causa donationes ad exeinplum legatorum redactae sunt per omnia. Nam cum prudentibus ambiguum fuerat, utruiu donationis an legati instar eam optinerc oporteret, et utriusque causae quaedam habebat insignia et alii ad aliud genus eam retrahebant: a nobis constitu- tum est, ut per omnia fere legatis connumeretur et sic procedat, quemadmodum eam nostra formavit constitutio. Et in summa mortis causa donatio est, cum ma- gis se quis velit habere, quam eum cui donatur, magisque eum cui donat, quam heredem suum. Sic et apud Homerum Telemachus donat Piraeo. pr., § 1 I. de donat. (II, 7). Non videtur perfecta donatio mortis causa facta, antequam mors insequatur. Ulp. 1. 32 D. de mort. c. donat. (XXXIX, ü). Sed mortis causa donatio longe differt ab illa vera et absoluta donatione, quae ita proficiscitur, ut nullo casu revocetur. Et ibi qui donat illum potius quam se habere mavult: at is, qui mortis causa donat, se cogitat atque amore vitae recepisse potius quam dedisse mavult: et hoc est, quare vulgo dicatur: „se potius habere vult, quam eum cui donat, illum deinde potius quam heredem suum." Paul. 1. 35 § 2 D. eod. Voor de geldigheid eener schenking onder de levenden is noodig: 10. dat de schenker de bevoegdheid heeft over zijn goed om niet te beschikken, welke bevoegdheid niet begrepen is in het recht van beheer, noch in het recht van vervreemding; Filius familias donare non potest, neque si liberam peculii administrationem ha- beat: non enim ad hoc ei conceditur libera peculii administratio, ut perdat. Ulp. 1. 7 pr. D. de donat. (XXXIX, 5). Tutor ad utilitatem pupilli et novare et rem in judicium deducere potest: donationes autem ab eo factae pupillo non nocent. Paul. 1. 22 D. de adm. tut. (XXVI, 7). 2». dat de begiftigde bevoegd is om het geschonkene te verkrijgen; Donari non potest, nisi quod ejus fit, cui donatur. Pomp. 1. 9 § 3 D. de donat. (XXXIX, 5).

-ocr page 237-

		222
		30. dat de voorgeschreven vorm is in acht genomen. Volgens het Justiniaansche recht is geen bijzondere vorm noodig, indien de schenking 500 solidi niet te boven gaat (zie hieronder III, § 195 aan het slot). Bedraagt zij meer, dan moet zij, behoudens enkele uitzonderingen, in openbare registers worden ingeschreven (insinuatio). Is die vorm verzuimd, dan is de schenking geldig tot een bedrag van 500 solidi, voor het overige nietig. Oudtijds had de Lex Cincia de donix et mwneribw (omstreeks 204 v. C.) een bedrag bepaald, waarboven geene schenking mocht gedaan worden. Bovendien schreef deze wet formaliteiten voor, waarvan het verzuim evenwel geen nietigheid der schenking ten gevolge had (lex imperfecta, zie hierboven § 13), maar alleen aanleiding gaf tot eene exceptie, zoolang de schenker de heerschappij over het geschon- kene niet rechtens en feitelijk had verloren. Eerst door des schenkers dood werd de schenking voor goed bekrachtigd. Van deze beperkende bepalingen waren sommige schenkingen uitgezonderd, o. a. die ten behoeve van de naaste bloedverwanten. In het latere Romeinsche recht zijn de voorschriften der Lex Cincia in onbruik geraakt. De schenking kan plaats hebben op verschillende wijzen en met verschillend rechtsgevolg; zoo o. a. doordat de gever eigendom of een ander zakelijk recht overdraagt of vestigt, of een hem toekomend vorderingsrecht cedeert, of doordat hij afstand doet van een zakelijk recht of eene schuldvordering kwijtscheldt, of doordat hij ten behoeve van den begiftigde eene vordering tegen zich zelf in het leven roept. Omvat de schenking een geheel vermogen of een evenredig deel daarvan, zoo heeft daardoor toch geene opvolging onder algemeenen titel plaats (zie hierboven § 71); alle in de gift begrepen goederen en rechten moeten afzonderlijk worden overgedragen en de schenker blijft aansprakelijk voor de schulden. Ilereditatem pater sibi relietaui filiae sni juris effectae donavit: creditoribus here- ditariis filia satisfacere debet, vel, si hoe niiniine faeiat et creditores contra patrem veniant, eogendam eam per aetioneiu praeseriptis verbis patrem adversus eos defen- dere. Papin. I. 28 D. de donat. (XXXIX, 5). Ten aanzien der schenking gelden nog de volgende bijzondere voorschriften: 10. van den schenker kunnen geene interessen wegens verzuim gevorderd worden (zie hieronder III, § 177), en de vruchten eerst sedert den dag der litis cnntestatin; 20. de schenker is niet gehouden tot vrijwaring wegens uitwinning en behoeft niet in te staan voor gebreken der zaak; 30. hij geniet het voorrecht, dat hij niet verder wordt veroordeeld dan zijn vermogen reikt (zoogenaamd beneficium competentiae, zie hieronder III, § 210, 30); zelfs mag hij zijne andere schulden eerst aftrekken;

-ocr page 238-

		223
		Euiu, qui donationis causa pecuniam vel quid aliud promisit, de mora solutionis pecuniae usuras non debere, summae aequitatis est, maxime cum in bonae fidei eontractibus donationis species non deputetur. Modest. 1. 22 D. de donat. (XXXIX, 5). Labeo ait, si quis mihi rem alienam donaverit inque eam sumptus magnos fecero et sic mihi evincatur, nullam mihi actionem contra donatorem competere: plane de dolo posse me adversus eum habere actionem, si dolo feeit. Ulp. 1. 18 ij 3 D. eod. Qui ex donatione se obligavit, ex rescripto divi Pii in quantum facere potest con- venitur. Sed enim id, quod creditoribus debetur, erit detrahendum: haec vero, de quibus ex eadem causa quis obstrietus est, non debebit detrahere. Ulp. 1. 12 D. eod. 40. de schenking, ofschoon in het algemeen onherroepelijk, kan herroepen worden: a. door den schenker wegens ondankbaarheid van den begiftigde (zie hieronder I, § 107, n". 15); Cieneraliter sanciinus omnes donationes lege confeetas firma* illihatasquc manere, si non donationis acceptor ingratus circa donatorem inveniatur, ita ut injurias atro- ces in eum effundat vel manus impias inferat vel jacturae molem ex insidiis suis ingerat, quae non leveni sensum substantiae donatoris imponit vel vitae periculum aliquid ei intulerit vel quasdam conventiones sive in scriptis donationi impositas sive sine scriptis habitas, quas donationis acceptor spopondit, minime implerc volnerit. Justinian. 1. 1<> pr. (\'. de revoc. donat. (VIII, 55). /). door den patroon, die eene schenking deed aan zijn vrijgela- tene, wanneer hem later kinderen geboren worden; Si umquam libertis patronus filios non habens bona omnia vel parteiu aliquam fa- cultatum fucrit donatione largitus et postea susceperit liberos, totum quidquid largi- tus fuerit revertatur in ejusdem donatoris arbitrio ac dieione mansurum. Constantius et Constans 1. 8 C. de revoc. donat. (VIII, 55). c.    door de erfgenamen, wier wettelijk erfdeel door de schenking is aangetast, met de querella inofficiosae donationis; hierover nader in het Erfrecht. Si totas facultates tuas per donationes vacuefecisti, quas in emancipatos filios contulisti, id, quod ad submovendas inofficiosi testamenti quercllas non ingratis liberis relinqui necesse est, ex factis donationibus detractum, ut filii velnepotes, qui postea ex quocumque legitinio matrimonio nati sunt, debitum bonorum subsidium consequantur, ad patrimonium tuum revertetur. Diocl. et Maxim. 1. 5 C. de inoff. donat. (III, 29). d.    Over de vernietiging eener schenking, waardoor de rechten der schuldeischers zijn verkort, zie hieronder III, § 201, n°. 5. Lucius Titius cum haberet creditores, libertis suis isdemque filiis naturalibus uni- versas res suas tradidit. Respondit: quamvis non proponatur consilium fraudandi habuisse, tarnen qui creditores habere se scit et universa bona sua alienavit, intelle- gendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse: ideoque et si filii ejus igno- raverunt hanc mentem patris sui fuisse, hac actione tenentur. Julian. 1. 17 § 1 D. quae in fraud. cred. (XXXXII, 8). Bijzondere soorten schenkingen zijn: 1°. de remuneratoire schenking, welke geschiedt uit erkentelijkheid

-ocr page 239-

		224
		voor genoten weldaden of bewezen diensten, tot belooning waarvan men rechtens niet verbonden is. Zij blijft bestaan, al blijkt de beweegreden ongegrond te zijn geweest, en wordt overigens als eene gewone schenking behandeld, tenzij de omstandigheden aanwijzen, dat geene schenking, maar betaling is bedoeld; ld quoque, quod ob causaiu ilatur, puta quod uogotia mea adjuta ab eo putavi, licet non sit factum, quia donari vului, quainvis falso mihi pcrsuaserini, repeti non posse. Paul. 1. 65 § 2 D. de cond. ind. (XII, 6). Aquilius Regulus juvenis ad Nicostratuni rhetorem ita scripsit: „quoniam et cum patre nieo semper fuisti et me eloquentia et diligentia tna raelioreui reddidisti, dono et permitto tibi habitare in illo cenaeulo eoque uti." Defuncto Regnlo eontroversiam habitationis patiebatur Nicostratus et cum de ea re mccuin contulisset, dixi posse defendi non merani donationem esse, verum officium magistri quadam mercede remu- neratum Regulum ideoque non videri donationem sequentls temporis irritam esse. Quod si expulsus Nicostratus veniat ad judicem, ad exeniplum interdicti, quod fructuario proponitur, defendendus erft quasi loco possessoris constitutus, qui usum cenaculi accepit. Papin. I. 27 D. de donat. (XXXIX, 5). 2°. de schenking met een last, zie hierboven § 86 en hieronder III, § 203, nu. 2; 30. de gemengde schenking, die verbonden is met eene rechts- handeling onder bezwarenden titel, bijv. wanneer iemand, om een ander te bevoordeelen, eene zaak boven de waarde van hem koopt of beneden de waarde aan hem verkoopt. De handeling wordt dan, voor zoover althans splitsing mogelijk is, gedeeltelijk als schenking beschouwd. Aristo ait, cum mixtum sit negotium cum donatione, obligationem non contrahi eo casu, quo donatio est, et ita et Pomponius eum existimare-refert. Ulp. 1. 18 pr. D. de donat. (XXXIX, 5). Generaliter tenendum est, quod inter ipsos ant qui ad eos pertinent aut per inter- positas personas donationis causa agatur, non valere: quod si aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta sit, si separari non potest, nee donationem impediri, si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere. Ulp. 1. 5 § 2 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). Ulp. 1. 5 § 5 D. eod., zie hierboven bl. 167. § 91. ONGEOORLOOFDE HANDELINGEN. Op het gebied van het privaatrecht komt de ongeoorloofde han- deling alleen ter sprake als bron eener verbintenis, voornamelijk tot schadevergoeding (zie hieronder I, § 107, 20 en III, § 176). Of zij tevens een strafbaar feit oplevert, is voor ons begrip onverschillig. Ken misdrijf is altijd eene ongeoorloofde handeling en verplicht den bedrijver o. a. tot schadevergoeding, indien er schade is geleden, maar eene ongeoorloofde handeling is volstrekt niet altijd een misdrijf. Privaatrechtelijk verstaat men onder ongeoorloofde handeling elke daad of verzuim, waardoor op onrechtmatige en toerekenbare wijze

-ocr page 240-

		225
		inbreuk gemankt wordt op de rechten van een ander. Deze omschrijf ving omvat de volgende vereischten: I.    Er moet zijn eene werkelijke rechtskrenking ten gevolge van een daad of verzuim, causaal verband dus tusschen de gepleegde daad en de geleden schade. II.    De daad of het verzuim moet objectief onrechtmatig zijn; de dader moet buiten zijn rechtskring zijn getreden; hij moet de grenzen zijner bevoegdheid hebben overschreden, toen hij het recht van een ander aantastte. Is dit niet het geval, dan heeft hij geene ongeoor- loofde handeling verricht, al heeft hij aan een ander schade berok- kend. Wat in het algemeen onrechtmatig is, kan onder bijzondere omstandigheden (bijv. in geval van noodweer, zie hieronder I, § 98) het karakter van onrechtmatigheid verliezen. Injuria ex eo dicta est, ijiukI non jure fiat: oinne enim, quod non jure fit, injuria fieri dicitur. Hoe generaliter. Specialiter autem injuria dieitur contumelia. Interdum injuriae appellatione damnuni culpa datum significatur, ut in lege Aquilia dicere solenius. Interdum iniquitateui injuriam dicimus, nam eum quis inique vel injuste sententiam dixit, injuriam ex eo dietani, quod jure et justitia earet, quasi non ju- riam, eontiimeliam autem a eontemnendo. Ulp. 1. 1 j>r. D. de injur. (XXXXVII, 10). Injuriam autem hie accipere nos oportet non quemadmodum eirea injuriarum acti- onem contumeliam quandam , sed quod non jure faetum est, hoe est contra jus, id est si culpa quis oeeiderit: et ideo interdum utraque actio concurrit et legis Aquiliae et injuriarum, sed duae erunt aestimationes, alia damni, alia contnmeliae. Igitur injuriam hie damnuni aecipieinus culpa datum etiam al) eo, qui noeere noluit. Ulp. 1. f) § 1 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur. Cïajus 1. 55 D. de R. J. (L, 17). Nenio damnuni facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet. Paul. 1. 151 I). eod. Qui, cuin aliter tueri se non possent, damni culpam dederint, innoxii sunt: vim enim vi defendere onmes leges omniaque jura permittunt. Sed si defendendi mei causa lapidem in adversarium misero, sed non eum, sed praetereuntem percussem, tenebor lege Aquilia: illum enim soliim qui vim infert ferire conceditur, et hoe, si tuendi dumtaxat, non etiam uleiscendi causa faetum sit. Paul. 1. 45 § 4 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Is, qui jure publico utitur, non videtur injuriae faciendae causa hoc facere: juris enim execntio non habet injuriam. Ulp. 1. 13 § 1 D. de injur. (XXXXVII, 10). De objectief onrechtmatige handelingen kan men onderscheiden in twee categorieën. Zij zijn namelijk of op zich zelf onrechtmatig, d. i. onafhankelijk van eenige rechtsbetrekking tusschen den dader en den benadeelde, öf betrekkelijk onrechtmatig, omdat zij in strijd zijn met een bijzonderen, reeds vóór het plegen van de daad of het verzuim bestaanden rechtsband. III.    De daad of het verzuim moet subjectief onrechtmatig zijn, den dader kunnen worden verweten, toegerekend; er moet zijn: schuld, dit woord in de ruimste beteekenis genomen. Waar de dader de bekwaamheid om te willen mist, of waar de schade bet gevolg is van overmacht of toeval, daar ontbreekt de subjectieve onrecht- matigheid. MODDERMAN—DRUCKEE—TICHELAAR, Bom. recht. I. 3e druk.                     15

-ocr page 241-

		226
		Et ideo quaerimits, si furiosiis ilamnum dederit, an legis Aquiliae actio sit? Et Pegasus negavit: qnae eiiitn in eo culpa sit, cutn suae mentis non sit? et hoc est verissimnm. (\'essabit igitur Aquiliae actio, quemadmodum, si quadrupes dainnmu dedent, Aquilia ccssat, aut si tegula ceciderit. Sed et si infans damnum dederit, idem erit dicendinii. Quodsi inpubes id fecerit, Labeo ait, quia fnrti tenetur, teneri et Aquilia euin: et hoe puto veriini, si sit jam injuriae capax. Ulp. 1. 5 § 2 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Si putator ex arbore raiiium cuni deiceret vel niachinarius hominem praetereunteiu occidit, ita tenetur, si is in publicum decidat nee ille proclamavit, ut casus ejus evitari possit. Sed Mucius etiam dixit, si in privato idem accidisset, posse de culpa agi: culpam autetu esse, quod eum a diligente provideri poterit, non esset provisum aut turn denuntiatum esset, eum perieulum evitari non possit. Secundum quam ratio- nem non inultuni rcfert, per publieum an per privatum iter fieret, eum plerumque per privata loca vulgo iter fiat. Quod si nullum iter erit, dolum dumtaxat praestare debet, ne immittat in eum, quem viderit transeuntem: nam culpa ab eo exigenda non est, eum divinare non potuerit, an i>er eum locum aliquis transiturus sit. Paul. 1. 31 D. eod. Injuria autem oecidere intellegitur, eujus dolo aut culpa id aceiderit; nee ulla alia lege damnum quod sine injuria datur, reprehenditur; itaque inpunitus est qui sine eulpa et dolo malo casu quodam damnum committit. Gajus, Inst. III § 211. Itaque si quis, duin jaeulis ludit vel exercitatur, transeuntem servum tuuni tra- jeeerit, distinguitur. Nam si id a milite quidem in campo eoque, ubi solitnm est exercitari, admissum est, nulla culpa ejus intellegitur: si alius tale quid admisit, culpae reus est. Idem juris est de milite, si is in alio loco, quam qui exercitandis militibus destinatus est, id admisit. § 4 I. de lege Aquil. (IV, 3). De schuld in dezen ruimen zin wordt onderscheiden in: a.    opzet (dolus), en b.    schuld (culpa) in engeren zin, verzuim, nalatigheid. De laatste is a. grove schuld (culpa lata), of ji. lichte schuld (culpa levis).                                       * Opzet hestaat daar, waar de dader zich bewust is van het onrecht dat hij pleegt, en niettemin, willens en wetens, de handeling ver- richt. Wanneer intusschen aan de opzettelijk gepleegde onrechtmatige daad een goed motief ten grondslag ligt, spreken de Romeinen niet van dolus, maar van culpa. Idem Labeo quaerit, si coinpeditum servum nieum ut fugerel solveris, an de dolo actio danda sit? Et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris: si misericordia, in factum aetionem dari debere. Ulp. 1. 7 § 7 I). de dolo malo (IV, 3). Si hominem apud se depositum, ut quaestio de eo haberetur, ae propterea vinetum vel ad malam mansionein extensimi sequester solverit misericordia ductus, dolo proxi- iiiuiii cssc quod factum est arbitror, quia eum seiret, cui rei pararetur, intempestive misericordiain exercuit, eum posset non suscipere talem causam quam decipere. Ulp. 1. 7 pr. I). depos. (XVI, 3). Schuld in engeren zin hestaat daar, waar iemand in gebreke is gebleven die voorzorgen te nemen, waardoor het nadeelige gevolg had kunnen worden vermeden.

-ocr page 242-

		227 » Van grove schuld wordt gesproken, waar iemand niet heeft aan- gewend die zorg, heeft verzuimd die maatregelen van voorzichtigheid, welke ieder mensch in dergelijke omstandigheden zou hehben in acht genomen. Hier is het onrechtmatige niet opzettelijk gewild, maar ook niet ernstig niet gewild. „Lata culpa" est nimia neglegentia, i(i est non intellegere quod otnnes intellegunt. Dip. 1. 213 § 2 D. de V. S. (L, 1U). Latae eulpae finis est non intellegere ld quod otnnes intellegunt. l\'aul. I. 223 pr. D. eod. Si fortuito ineendiuin faetimi sit, venia indiget, nisi tam lata culpa f uit, ut luxtiria aut dolo sit proxima. Marcian. I. 11 D. de ineend. (XXXXVTI , 1)). Lichte schuld is aanwezig, waar iemand niet die zorgvuldigheid heeft ten toon gespreid, welke een „goed huisvader" (Paulus spreekt in 1. 25 pr. D. de probat., XXII, 3, van een homo diligens et studiosus pater familias, cujus personam incredibile est in aliquo facile errasse) bij de behartiging zijner zaken pleegt aan te wenden. In rebus coinmodatis talis diligentia praestanda est, qualein quisque diligentissimus pater familias suis rebus adbibet, ita ut tantum eos casus non praostet, quibus resisti non possit, veluti mortes servorum quae sine dolo et culpa ejus aecidunt, latronuni hostiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, ineendiuin, fugas servorum qui eustodiri non solent. Quod autem de latronibus et piratis et naufragio dixiinus, ita scilicet aceipiemus, si in hoe commodata sit alieui res, ut eam rem peregre secum ferat: alioquin si cui ideo argentum coinmodaverim, quod is amieos ad cenatu invi- taturum se diceret, et id peregre secum portaverit, sine ulla dubitatione etiam pira- tarmu et latronuni et naufragii casuin praestare debet .... Gajus 1. 18 pr. D. comniod. (XIII, ü). Qui coluinnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut repo- nitur, fraeta sit, ita id periculuni praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si oninia faeta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset. Idem scilicet intellegemus et si dolia vel ügiiuni trans- portandum aliquis eonduxerit: idemque etiam ad eeteras res transferri potest. Gajus 1. 25 § 7 D. loc. (XIX, 2). Ka igitur, quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet, a ereditore exiguntnr. l\'aul. 1. 14 D. de pign. act. (XIII, 7). Si veudita insula eombusta esset, eiim ineendiuin sine culpa fieri non possit, ipiid juris sit? Respondit, quia sine patris familias culpa fieri potest neque, si servorum neglegentia factum esset, continuo dominus in culpa erit, qiiam ob rem si venditor eam diligentiam adhibuisset in insula eustodienda, quain debent homines frugi et diligentcs praestare, si quid accidisset, nihil ad eiim pertinebit. Alfen. 1. 12 I). de peric. et conini. (XVIII, 0). De grenzen tusschen opzet en grove schuld, tusschen grove on lichte schuld, tusschen lichte schuld en toeval kunnen niet door een algemeenen regel worden aangewezen, maar moeten in elk bijzonder geval naar omstandigheden door den rechter worden beoordeeld. t\'uin ita stipnlatus sum „Kphesi dan?" inest tempus: quod autem accipi debeat, quaeritur. Et magie est, ut totam eam rem ad judicein, id est ad viruni bonuin remittamus, qui aestimet, quanto tempore diligens pater familias conficere possit, 15*

-ocr page 243-

		228 qiio<l facturuni se prominent, ut qui Ephesi daturuui se spoponderit, nc<iue duplumate diebus ac noctibus et oinni tempestate contenipta iter continuare cogatur neque tam delicate progredi debeat, ut reprehensione dignus apparcat, sed habita ratione tem- poris aetatis sexus valetudiuis, euiu id agat, ut mature perveniat, id est eodem tem- pore, quo plerique ejusdem condicionis homiues solent pervenire ... — Item qui insulam fieri spopoiidit, non utique eonquisitis undique fabris et plurimis operis adbibitis festinare debet nee rursus utroqne aut altero eontentus esse, sed modus adhibendus est seeunduin rationem diligentis aedifieatoris et temporum loeorumque. Jtem si non inchoetur opus, id tantum aestimetur, qnod in illo intervaljo effici potuit. Transactoque tempore, quo insulam consummare oportuerit, si postea aedifi- eetur, liberetur reus, sicut liberatur, qui se daturuin spopoiidit, ei quandoque tradit. Venulejus 1. 137 £ 2, $ ^ !>• de V. O. (XXXXV, 1). Hoever strekt zich nu de verantwoordelijkheid voor opzet en schuld uit? Voor opzet wordt altijd ingestaan; ja zelfs is het niet geoor- loofd, van dezen regel hij uitdrukkelijk beding af te wijken (zie hierboven § 12). Grove schuld wordt, wat de aansprakelijkheid betreft, met opzet gelijkgesteld; waar de Romeinen alleen dohi» noemen, begrijpen zij daaronder ook culpa lata (culpa doloproxima); waar van dolus et culjta wordt gesproken, wordt onder culpa de lichte schuld verstaan. Illud non probabis, dolum non esse praestandum si eonvenerit: nam haec con- ventio eontra bonam fidem eontraque bonos mores est et ideo nee sequenda est. Ulp. I. 1 § I D. depos. (XVI, 3). Magna ueglegentia culpa est: magna culpa dolus est. Paul. 1. 226 D. de V. S. (L, Ui). .... lata culpa plane dolo comparabitur.....Ulp. 1. 1 § 1, D. si mens. (XI, 0). .... dissoluta neglegentia prope dolum est.... Ulp. I. 29 pr. D. mand. (XVII, 1). In lege Cornelia dolus pro facto accipitur. Neque in hac lege culpa lata pro dolo aeeipitnr. Quare si quis alto se praecipitavcrit et super alium venerit eumquo occi- derit, aut putator, ex arbore cum ramuni deieeret, non praeclamaverit et praeter- euntem oeciderit, ad hujus legis eoercitionem non pertinet. Paul. 1. 7 D. ad leg. Corn. (XXXXVII1, 8). Waar de handeling op zich zelf onrechtmatig is, onafhankelijk van eenige bijzondere rechtsbetrekking, daar wordt soms voor de aansprakelijkheid opzet of grove schuld verlangd, terwijl in andere gevallen ook de lichtste schuld daarvoor voldoende is. In lege Aquilia et levissima culpa venit. Ulp. 1. 44 pr. D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Waar de daad betrekkelijk onrechtmatig is, omdat zij strijdt met eene bijzondere reeds te voren bestaande rechtsbetrekking, daar wordt ook soms wèl, soms niet ingestaan voor lichte schuld. Als regel kan men stellen, dat hij in wiens belang de rechtshandeling is aangegaan, waaruit de rechtsband tusschen partijen ontstond, voor elke schuld, ook voor lichte, aansprakelijk is, dat daarentegen hij die geen voordeel geniet slechts behoeft in te staan voor opzet en grove schuld. Deze regel gaat echter niet overal door. Zoo staat de last- hebber, hoewel hij geen belang heeft bij de overeenkomst van lastgeving, toch in ook voor lichte schuld (zie hieronder III, § 193):

-ocr page 244-

		229
		het vertrouwen, dat in hem gesteld is, mag hij niet beschamen. Daarentegen wordt bij liet precarium door den belanghebbende alleen voor opzet en grove schuld ingestaan (zie hieronder lil, § 194, n". 3); over den landmeter vgl. III, § 204, nn. 1. Overigens kunnen deze regels door partijen bij onderlinge afspraak worden gewijzigd: zoo^ kan ook worden bedongen, dat iemand zal instaan voor toeval. Soms bestaat laatstbedoelde aansprakelijkheid tot zekere hoogte reeds op grond eener wettelijke bepaling (zie hieronder lil, § 195, %>, d). Contractus quidam dolum tnalum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. Dolum tantum: dej>ositurn et precariuiu. Dolum ut culpam mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatuiu, item dotis datio, tutelao, oegotia gesta: in his quidem et diligentiam. Societas et rcruin coimuunio et doliini et culpam recipit. Sed haee ita, nisi si quid numinatiin eonvenit (vel plus vel minus) in singulis con- tractibue: nam hoe servabitur, quod initio eonvenit (legen) enim contractus dedit), excepto eo, quod Celsus putat non valere, si eonvenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei judicio oootrarium est: et ita iitimur. Animalium vero easus mor- tesque, quae sine culpa accidunt, fugao servorum <jni custodiri non solent, rapinae, tumultus, ineendia, aquarum magnitudines, impetus praedonum a nullo praestantur. Ulp. I. 23 J). de K. J. (L, 17). Nunc videndum est, quid veniat in eoininodati aetione, utruin dolus an et culpa an vero et ornne perieulum. Kt quidem in contractibus interdum dolum solum, inter- (luni et culpam praestamus: dolum in deposito: nam quia niilla utilitas ejus versatur apud quem depouitur, merito dolus praestatur solus: nisi forte et merces accessit (tune enim, ut est et constitutum, etiam culpa exhibetur) aut si hoe ah initio con- venit, ut et culpam et perieulum praestet is penes quem deponitur. Sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ui in dote, ut in pignore, ut in socie- tate, et dolus et culpa praestatur. — (\'ommodatum autem plerumque solam utilitatem eontinet ejus cui commodatur, et ideo verior est Quinti Mucii sententia e.xistiniantis et culpam praestandam et diligentiam et, si forte res aestimata data sit, omne peri- culum praestanduni ab eo, <pii aestimationem se praestaturum recepit. l!lj>. 1.5 §2, § 3 D. cominod. (XIJI, (j). Cum <|iiid lilii legatum fidcivc tuac eommissum sit, ut mihi restituas, si <|tiidem nihil praeterea ex testamento eapias, dolum nialuiu dumtaxal in exigendo eo legato, alioquin etiam culpam te mihi praestare debere existimavit: sieut in contractibus fidei bonae servatur, ut, si quidem utriusque contrahentis eommodiim versetur, etiam culpa, sin unius solius, dolus malus tantummodo praestetur. African. 1. 108 § 12 I). de legat. I. (XXX). Julianus lihro quinto deeimo digestorum dicit, si quis fundum locaverit, ut etiam si quid vi majori accidisset, hoe ei praestaretur, paeto standum esse. Ulp. 1. \'J § 2 D. loc. (XIX, 2). Wanneer iemand, jegens een ander verbonden zijnde, aan diens aangelegenheden minder zorg heeft besteed dan aan zijne eigene zaken, wordt deze handelwijze, al ware zij op zich zelve niet als eene grove nalatigheid te beschouwen, toch met grove schuld gelijkgesteld (zoogenaamde culpa lata in concreto). Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proeulo displicebat, mihi verissi- muin videtur. Nam et si quis non ad euni modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tarnen ad suum modum euram in deposito praestat, fraude non

-ocr page 245-

		230
		caret: nee enini salva fide minorem is qnnm suis rebus diligentiam praestabit. Cels. I.   32 D. depos. (XVI, 3). Terwijl in den regel het abstracte begrip van den zorgvuldigen huisvader als maatstaf dient bij de beoordeeling der vraag, of iemand voldoende zorg heeft aangewend, kan bij sommige rechts- betrekkingen de verbonden persoon volstaan met die zorg te wijden aan eens anders aangelegenheden, die hij pleegt te besteden aan zijne eigene zaken, al blijft hij daarbij beneden de eischen van een goed huisvader (zoogenaamde culpa levis in concreto). Dit is het ge- val , waar iemand genoodzaakt is zich met eens anders zaken in te laten, zooals bij de voogdij, of waar de tegenpartij geacht mag worden nauwkeurig bekend te zijn geweest met de hoedanigheden van den persoon, met wien zij eene betrekking aanknoopte, zooals bij het helieer van den man over het goed der vrouw (zie hieronder II,   § 125, § 126) en bij de vennootschap (zie III, § 192), vgl. ook III, § 202, IV. In omnibus quae feeit tutor, eum facere non deberet, item in his qiiae non feeit, rationcm reddet hoe judicio, praeslando dolum, culpam et quantam in suis rebus diligenüam. ülp. 1. 1 pr. D. de tutelae (XXVII, 3). Si maritus saevus in servos dotales fuit, videndum, au de hoc possit oonveniri. Et si quidem tantum in servos uxoris saevus fuit, eonstat eum teneri hoe nomine: si vero et in suos est natura talis, adhue dicendum est immoderatam ejus saevitiam hoe judieio eoereendam: quamvis eniin diligentiam uxor eam demum al) eo exigat, quam rebus suis exiget, nee plus possit, attamen saevitia, quae in propriis eulpanda est, in alienis eoereenda est, hoc est in dotalibus. Ulp. 1. 24 § 5 D. sol. malr. (XXIV, 3). Het bestaan van opzet, schuld of toeval moet worden bewezen door hem, die daarop de aansprakelijkheid van een ander of zijne eigen bevrijding grondt; de bewijslast verschilt derhalve naar gelang men te doen heeft met eene op zich zelf reeds onrechtmatige of met eene betrekkelijke onrechtmatige handeling. Si creditor sine vitio suo argentum pignori datum perdidit restituere id non co- gitur: sed si culpae reus deprehenditur vel non probat manifestis rationibus se per« diilisse, quanti debitoris interest eondemnari debet. Alex. 1. 5 C, de act. pign. (IV, 24). De Romeinsche juristen spreken vaak van „custodiam praestare". Daardoor wordt echter niet een bijzondere graad van verantwoor- delijkheid aangeduid, maar alleen eene bijzondere richting der zorg. Wie custodia moet praesteeren, is verplicht de zaak te beveiligen tegen diefstal, brand en andere dergelijke van buiten komende onheilen, maar of hij daarin is te kort geschoten of niet, wordt naar de gewone regels over opzet en schuld beoordeeld; de aard van de overeenkomst, de bedoeling van partijen kunnen aan deze ver- plichting meer of minder omvang geven. Venit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in eommodato, venit et custodia: vis major non venit. Ulp. 1. 13 § 1 D. de pign. act. (XIII, 7).

-ocr page 246-

		231
		In judicio tam locati quam oonducti doluin et oustodiam, non etiain casum, cui resisti non potest, vcnirc constat. Diocl. et Maxim. 1. 28 C. de loc. et cond. (IV, 05). Quod si fugerit homo qui veniit ant subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animadverten<lum erit, an oustodiam ejus usque ad traditionem venditor susceperit. Sane enim, si suseeperit, ad ipsius periculum is casus pertinet: si non susceperit, securus erit.... g 3a I. de empt. et vend. (III, 23). In den regel rust de verplichting tot schadevergoeding enz. alleen op dengene, die de onrechtmatige handeling verrichtte, maar het kan zijn, dat ook een ander, hetzij alleen of met hem, aansprakelijk is. Zie eenige dergelijke gevallen hieronder III, § 204, nos. 2 en 4, en § 205, nn. 1. « § 92. VERANDERING EN TE NIET GAAN VAN RECHTEN. Een recht kan, zonder te niet te gaan, gedurende zijn bestaan verschillende veranderingen ondervinden, zoowel wat betreft zijn inhoud — door vermeerdering of vermindering van zijn omvang of door wijziging tengevolge van krenking — als wat aangaat zijn subject (zie hieronder III, § 208). Het wezen van het recht blijft dan hetzelfde: voor zoover de verandering niet reikt, blijft alles bij het oude in tegenstelling van die gevallen, waar een nieuw recht in de plaats gesteld wordt van een oud. Ken recht kan ook tijdelijk rusten of slapen, bijv. het eigendoms- recht van eene zaak, die door verbinding bestanddeel is geworden van eene andere, zie hierboven § 66 en hieronder II, § 145, II; het is zoolang werkeloos, evenals een recht, dat te niet gegaan is, maar het erlangt weder volle kracht, zonder dat bet opnieuw ge- vestigd behoeft te worden, zoodra de omstandigheid vervalt, waardoor zijne werking werd verlamd. Cutn in suo loco aliquis aliena materia aedificaverit, ipse dominus intellegitur aedificii, quia onme quod inaedificatur solo ccdit. Nee tarnen ideo is qui materiae dominus fuit desiit ejus dominus esse: sed tantisper neque vindicare eam potest neque ad exhil>endum de ea agere proptcr legem duodecim tabularum, qua cavetur, ne quis tignum alienum acdibus suis junctum eximere cogatur, sed duplum pro eo praestet. Appellatione autem tigni oraties materiae signifieantur, ex quibus aedificia fiunt. Krgo si aliqua ex causa dirutum sit aedifieium, poterit materiae dominus nunc eam vindicare et ad exhibendum agere. Gajus 1. 7 § 10 D. de A. K. D. (XXXXI, 1). Ondergang van het recht heeft plaats, wanneer de voorwaarden (rechtsfeiten) aanwezig zijn, waaraan de rechtsorde het eindigen van een recht verbindt. Gelijk verkrijging niet noodwendig samengaat met het ontstaan van een recht, zoo moet men verlies van een recht wèl onderscheiden van den ondergang daarvan (zie hierboven §§70, 71). Wanneer een recht overgaat van A op B, dan gaat het voor A verloren, maar het gaat niet te niet; het gaat niet onder, maar over, gelijk het door B verkregen wordt, zonder dat het nu eerst ontstaat.

-ocr page 247-

		232 De bijzondere oorzaken, waardoor rechten te niet gaan, worden bij de afzonderlijke rechten in het Bijzonder Gedeelte besproken (zie bijv. hieronder II, §§ 154, 158, 164, 173; III, §§ 209 vlg.)- In het algemeen zij het volgende opgemerkt: 1°. Rechten, welke men ontleent aan iemand, die slechts een tijdelijk of ontbindbaar recht heeft, vervallen, wanneer het recht van dien auteur ophoudt te bestaan: resoluto jure dantis, resolviturjus accipientis (zie hieronder II, § 143). 2°. Rechten, waaraan eene ontbindende voorwaarde of een eind- termijn is verbonden, gaan te niet, als de voorwaarde wordt vervuld of de termijn aanbreekt. 3". Rechten, die op een bepaald voorwerp gevestigd zijn, eindigen, als dat voorwerp physiek of juridiek te niet gaat. 4°. Rechten op eens anders zaak houden op te bestaan, wanneer zij met het eigendomsrecht in ééne hand samenkomen; verbintenissen gaan te niet, wanneer de hoedanigheden van schuldeisoher en schul- denaar zich in één persoon vereenigen (vermenging). 5". De Romeinsche regel: „nihil tam natura Ie est quarn eo genere quidque dissolvere quo colligatum est" is niet algemeen juist; rechten gaan te niet op vele wijzen die niet bestaan in het tegendeel van de wijze, waarop ze zijn gevestigd, en zij gaan evenmin altijd te niet door eene tegen de vestiging overstaande handeling. 6"\\ Men onderscheidt, bij het te niet gaan van recliten, de ophef- fing van het recht zelf en de belemmering zijner werking door middel van eene exceptie (ipso jure tegenover upe exceptümvi). In het eerste geval is het recht geheel en voor altijd vernietigd; het beeft geenerlei werking meer; het kan niet herleven, maar slechts opnieuw gevestigd worden. In het laatste geval wordt tegenover het recht een ander recht geplaatst of beroep gedaan op eene omstandigheid, waarmede men het kan vernietigen; het eerste recht kan dan nog wel enkele werkingen behouden; het treedt in zijne oorspronkelijke kracht weder te voorschijn, wanneer de exceptie wegvalt voordat er gebruik van gemaakt is (zie bijv. hierboven § 85, bl. 204, en hier- onder III, § 209). § 93. VERVREEMDING EN AFSTAND VAN RECHTEN. Vervreemding en afstand zijn rechtshandelingen, waardoor in het algemeen alle rechten kunnen verloren gaan. De uitdrukking vervreemden komt voor in verschillenden zin. Voor- eerst beteekent vervreemding eene handeling, waardoor iemand aan een ander eene hem toebehoorende zaak overdraagt of een recht op die zaak vestigt, waardoor het eigendomsrecht wordt beperkt. In ruimeren zin wordt er mede onder verstaan het prijsgeven van een recht, zij het ook zonder overdracht. In den ruimsten zin omvat het

-ocr page 248-

		233
		ook nog het verloren gaan van een recht ten gevolge van de lijdelijk- heid van den rechthebbende. Het niet gebruik maken van eene gelegenheid tot vermeerdering van het vermogen valt echter niet onder vervreemding. Waar ten aanzien van sommige personen of zaken de vervreemding is verboden (zie bijv. hieronder II, § 126, § 139; III, § \'201 n0. 5), komt de vraag te pas, in welke beteekenis het woord vervreemding is te verstaan. Die vraag moet telkens worden beantwoord in verband met aard en strekking van het bedoelde verbod. Si aeslimata praedia data essent in (Intern et convenisset, ut electio mulieri ser- vetur, nihilo minus lex Julia locuru habët. Est autein alienatio omnis actus, per quem doiiiiniiuu transfertur. 8ever. et Anton. I. 1 C\'. de fundo dot. (V, 23). Sancimus, sive lex alienationeui inbibuerit sive testator hoe feeerit sive pactio contrahentiuni hoc admiserit, non solurn doniinii alienationeiu vel niancipioruiu manu- misRionetu esse prohibendam, sed etiain usils fruetus dationem vel hypothecam vel pignoris nexurn penitus prohiberi: similique modo et servitutes minime imponi nee emphyteuseos contractum, nisi in his tantummodo easihus, in i|uil>us constitutionuni auctoritas vel testatoris voluntas vel pactionum tenor (|iii alienationem interdixit aliquid tale Beri permiserit. Justinian. 1. 7 C. de reb. alien. (IV, öl). Fundum autem legatum repudiare pupillus sine praetoris auctoritate non potestr esse enim et hanc alienationem, cuiu res sit pupilli, nemo dubitat. Ulp. 1. 5 § 8 D. de reb. eor. (XXVJI, !))• Sed et illud probandum, si legatum repudiavit, eessare edictum, quod Julianus quoque scribit. [I||>. I. 6 § 4 D. quae in baud. cred. (XXXXII, 8). „Alienationis" verbum etiam usueapionem eontinet: vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usucapi. Eum quoque alienare dicitur, qui non utendo amisit servitutes. Qui occasione adquirendi non utitur, non intellegitur alienare: veluti qui hereditatem omittit aut optionem intra certum tempus datam non amplectitur. Paul. 1. 28 pr. D. de V. S. (L, 16). De vervreemding is of eene vrijwillige of eene rechtens noodza- kelijke. Ten aanzien der laatste gelden in den regel de beperkingen der bevoegdheid om te vervreemden niet. Iiilerdum lex Julia de fundo dotali eessat: si oh id, quod maritus danuii infecti non cavebat, inissus sit vieinus in possessionem dotalis praedii, deinde jussus sit possidere: hie enim dominus vieinus fit, quia haee alienatio non est volunlaria. Paul. 1. 1 pr. D. de fundo dot. (XXIII, 5). Venditio quidem praedii, quod jure pignoris vel in causa judicati captum et dis- tractum est, ad senatus consultum, quod de alienandis praediis pupillorum vel ado- lescentium auctore praetore vel praeside provinciae factuin est, non pertinet. Autonin. 1. 1 pr. C. de praed. vel al. reb. (V, 71). Inter omnes minores nee commune pracdiuni sine decreto praesidis sententia sena- tus consulti distrahi patitur. Nam ad divisionis causam provocante tantum majore socio ejus alienationem et sine decreto Beri jam pridem obtinuit. Diocl. et Maxim. 1. 17 C. eod. Niet alle rechten zijn vervreemdbaar. In de onvervreemdbaarheid van het recht ligt echter niet opgesloten, dat ook de uitoefening van het recht niet kan worden overgedragen.

-ocr page 249-

		234
		Afstand is de handeling, waardoor men een verkregen recht prijs geert zonder overdracht op een ander. Men kan niet van alle rechten afstand doen, bijv. niet van die, welke tot den staat van den per- soon behooren. Ook kan men zich door afstand niet willekeurig ontslaan van de aan het recht verbonden verplichtingen. Jus adgnsitionis non posse pacto repudiari non niagis quam ut quis dicat nolle suiini esse, Juliani sententia est. Modest. 1. 34 D. de pact. (II, 14). Op welke wijze de afstand moet geschieden, hangt af van den aard van het recht, dat wordt prijs gegeven. Betwist is de vraag, of voor een verbindenden afstand vereischt wordt de medewerking van dengené, die door dien afstand wordt gebaat. Hier valt te onderscheiden. Eigendomsrecht bijv. gaat verloren, wanneer de eige- naar de zaak verlaat; deze kan echter op den afstand terugkomen door de zaak weder in bezit te nemen, zoolang een ander ze zich nog niet heeft toegeëigend. Verbintenissen daarentegen kunnen slechts worden vernietigd door wilsovereenstemming van de daarbij betrok- ken partijen. Cum (ructuarius paratas est usuui fructum dereünquere, non est cogondus domum reficere, in quibus casibus et usiifructuario hoe onus incumbit. Sed et post aceeptum contra euin judicium parato fructuario dereünquere usuin fructum dicendum est ab- solvi euni debere a judiee. Ulp. 1. (J4 D. de usu fr. (VII, 1). Sed cum [ructuarius debeat quod suo suorumque facto deterius factum sit reficere, non est abgolvendus, licet usuin fructum dereünquere paratus sit: debet enim omne, quod diligens pater familias in sua domo facit, et ipse facere. Pomp. 1. 65 pr. D. eod. Si debitor tuus non vult a te lil>erari et praesens est, non potest invitus a te solvi.....Labeo 1. 91 IX de solut. (XXXXVI, 3). Si probaveris te fundum mercatum possessionemque ejus tibi traditam sciente et consentiente ea, quae sibi euni a venditore obligatum dicit, eam exceptione reino- vebis. Nam obligatio jiignoris consensu et contrahitur et dissolvitur. Antonin. 1. 2 C. de rem. pign. (VIII, 25). Van de rechtsmiddelen, die iemand ten dienste staan, kan hij afstand doen, hetzij uitdrukkelijk (zie bijv. hierboven § S<S, II), of stilzwijgend door ze niet binnen den voorgeschreven termijn te gebruiken. Si judex circumvento in venditione adulescenti jussit fundum restitui euinque pretium emptori reddere, et hic nolit uti hac in integrum restitutione paenitentia acta, exceptionem utilem advcrsus petenteni pretium quasi ex causa judicati adu- lescens habere poterit, quia unicuique licet contemnere haec, quae pro se introducta sunt. Nee queri poterit venditor, si restitutus fuerit in eam causam, in qua se ipse eonstituit et quam mutare non potuisset, si minor auxilium practoris non implorasset. Julian. 1. 41 D. de minor. (IV, 4). Doet iemand afstand van een nog niet verworven recht, bijv. van eene nog niet aanvaarde erfenis, dan ontstaat de mogelijkheid om dit recht te verwerven onmiddellijk voor dengene, die door hem werd uitgesloten.

-ocr page 250-

		235
		Qui semel noluit bonorutu possessionem petere, perdidit jus ejus, etsi tempora lar- giantur: ubi enim noluit, jatu coepit ad alios pertinere bunorutn possessio aut fiscum invitare. ÜIp. 1. 1 § (5 D. de succ. ed. (XXXVIII , 0). Si coheredi tuo substitutus fuisses et bonorum possessionem acceperis, quaodoque coheres tuus eonstituerit nolle petere bonorum possessionem , tibi data tota intelle- gitur, coheres tuus amplius petendae bonorum possessionis facultatem non habebit. Julian. \\. 4 pr. D. quis ordo (XXXVIII, 15). § 94. DE TIJD IN BETREKKING TOT HET ONTSTAAN EN TE NIET GAAN VAN RECHTEN. De tijd is een rechtsfeit, waardoor of krachtens wettelijk voor- schrift öf ingevolge rechterlijk hevel of door overeenkomst van partijen invloed wordt geoefend op het ontstaan, de verandering of het te niet gaan van rechten en rechtsbetrekkingen. Deze invloed openbaart zich op verschillende wijzen. Zoo zijn vele rechten, wat hun bestaan betreft, gebonden aan een termijn. Zoo kan dikwijls een recht slechts worden uitgeoefend of kunnen handelingen slechts worden verricht binnen of na aHoop van een bepaalden termijn. Zoo kunnen, doordien een toestand gedurende zekeren tijd heeft voortgeduurd, rechten worden verkregen of verloren gaan. Met het oog op dezen invloed is er behoefte aan regels omtrent de verdeeling van den tijd en de berekening van termijnen. De deelen, waarin de tijd voor de berekening van termijnen gesplitst wordt, zijn dagen, maanden en jaren. Deze verschillende tijdsafdeelingen vormen, in eene vaste orde, met een vast begin en einde, den kalender. De kalenderdag, ook den nacht omvattende, begint en eindigt met middernacht; alles wat binnen die tijdsruimte is geschied, is op één dag voorgevallen. De kalendermaand begint met den eersten dag der maand en eindigt niet den laatsten. Het kalenderjaar begon vroeger met 1 Maart; later vangt het aan met 1 Januari, en eindigt met 31 December. More Komano dies a media nocte incipit et sequentis noctis media parte finitur- Itaque quidquid in his viginti quattuor horis, id est duabus dimidiatis nortibus et luce media, aclum est, perinde est, quasi quavis hora lucis actum esset. Paul. 1. 8 D. de feriis (II, 12). In het rechtsverkeer hebben de termijnen echter meestal een ander punt van aanvang, dan waarop, volgens den kalender, dag, maand of jaar begint. Daarom behoort het vast te staan, welke tijdsruimte de bewegelijke dagen, maanden en jaren omvatten. De bewegelijke dag bestaat uit eene tijdsruimte van 24 uren, de bewegelijke maand uit 30 dagen, het bewegelijke jaar uit 365 dagen.

-ocr page 251-

		236
		„Stichus si heredi raeo anno servierit, liberesto": quaerendura est, annus quomodo accipi debeat, an qui ex eontimiis diebus trecentis sexaginta quinque constet an quilms libet. Sed superius magis intellegendum Pomponius scribit. Sed et si quibus- dani diebus uut valetudo aut alia jtista causa impedimento fuerit, quo minus serviat, et hi anno imputandi simt: servirc ouim nobis intelleguntur etiaiu hi, quos curamus aegros, qui cupientes servirc propter adversam valetudinem impediuntur. Paul. 1. 4 § 5 D. de statulib. (XXXX, 7). Hij de berekening van termijnen wordt gewoonlijk niet bij uren, minuten en seconden (natuurlijke berekening), maar bij dagen gerekend (Juridische berekening). Als eerste dag van den termijn geldt die, waarop de gebeurtenis plaats had, die tot het loopen van den termijn aanleiding geeft. De laatste dag van den termijn wordt gevonden door telling. (Jeldt het verkrijging van een recht of van eene be- voegdheid, dan is het voldoende, dat de laatste dag is aangebroken — men drukt dit tegenwoordig aldus uit: dies ultimus coeptus pro eornpleto habetur; geldt het daarentegen verlies van een recht of van eene bevoegdheid, dan moet de laatste dag zijn afgeloopen. Minorem autem viginti quinque annis natu videndum, an etiaiu die natalis sui adhuc dicimus ante horam qua natus est, ut si eaptus sit restituatur? Et eum non- dutn compleverit, ita erit dieenduin, ut a momento in moment urn tempus spectetur. Proinde et si bissexto natus est, sive priore sivc posteriore die Ceisus scripsit nihil referre: nam id biduum pro uno die habetur et posterior dies kalendarum intercala- tur. l\'lp. I. :t § ,\'J D. de minor. (IV, 4). „Anniculus" non stathn ut natus est, sed trecentesirao sexagenshno quinto die dicitur, incipiente plane, non exaeto die, quia annum eiviliter non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus. Paul. 1. 134 D. de V. S. (L, 1(1). A qua aelate testamentum vel maseuli vel feminac facere possunt, videamus. Verius est in masculis quidem <itiartum decimum annum speetandum, in feminis vero duode- cimum completum. Utrum autem exeessisse debeat quis quartum decimum annum, ut testamentum facere possit, an suffieit complesse? Propone aliquem kalendis Januariie natum testamentum ipso natali silo feeisse quarto decimo anno: an valeat testamentum? Dieo valere. Plus arbitror, etiamsi pridie kalendarum feeerit post sextum horam noctis, valere testamentum: jam eniiu complesse videtur annum quartum decimum, ut Mar- ciano videtur. TTlt>. 1. 5 D. qui test. (XXVIII, 1). In usucapionibus non a momento ad momentum, sed totum postremum diem com- putamus. ülp. 1. 0 D. de usurp. et usuc. (XXXXI, 3). Ideoque qui hora sexta diei kalendarum Jannariarum possidere eoepit, hora sexta noctis pridie kalendas Jahuarias implct usucapionem. Ulp. 1. 7 D. eod. In usueapione ita servatur, ut, etiamsi minimo momento novissimi diei possessa sit res, nihilo minus repleatur usucapio, nee totus dies exigitur ad explendum con- stitutum tempus. Venulejus 1. 15 pr. D. de div. temp. praescr. (XXXXIV, 3). In omnibus temporalibus aetionibus nisi novissimus totus dies compleatur, non finit obligationem. Paul. 1. 0 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Quod dicimus „intra dies eentuni bonorum possessionein peti posse", ita intellegen- dum est, ut et ipso die centensimo bonorum possessio peti possit, (luemadtnodum intra kalendas etiain ipsae kalendae sunt. Idem est et si „in diebus eentum" dicatur. Ulp. 1. 1 § 9 D. de succ. ed. (XXXVIII, 9).

-ocr page 252-

		237
		In den regel worden bij de berekening van den termijn alle dagen medegeteld (tempus continuüm). In sommige gevallen echter, waar door niet-handelen verlies van een recht zou plaats hebben, worden bij termijnen van een jaar of van korteren duur alleen de bruikbare dagen in aanmerking genomen (tempus ntile, annus utilis), en blijven dus buiten berekening die dagen, waarop bijv. wegens ziekte, gevan- genschap, afwezigheid, ontoegankelijkheid van den magistraat, niet kon worden gehandeld of het bedoelde recht niet kon worden uitgeoefend. In usucapionibus mobiliuui continuüm tempus numeratur. Paul. I. .\'il § 1 }). de usurp. et usuc. (XXXXI, \'.)). Quia tractatus de utilibus dieboa frequens est, videamus, quid sit experiundi pote- stateni habere. Et quidem in priinis exigendum est, ut sit facultas agendi. Neque suffieit reo experiundi serum faeere potestatem, vel habere eum qui se idonee defen- dat, nisi aetor quoque nulla idonea causa impediatur expiriri. Proinde sive apud hostes sit sive rei publicae causa absit sive in vincnlis sit aut si tempestate in loco aliquo vel in regione detineatur, ut neque experiri neque mandare possit, experiundi potestatem non habet. Plane is, qui valetudine impeditur, ut mandare possit, in ea causa est, ut experiundi habeat potestatem. Illud utique neminem fugit experiundi potestatem non habere eum, qui praetoris copiam non habuit: proinde hi dies ccdunt, quibus jus practor reddit. tTlp. |. ] J). de div. temp. praesc. (XXXXIV, 3). Ook zijn er gevallen, waarin een termijn niet aanvangt, voordat de belanghebbende kennis heeft gekregen van de omstandigheden, die hem tot handelen binnen een bepaalden termijn dwingen, maar waarin die termijn, eens aangevangen, onafgebroken doorloopt, zoo o. a. de termijn binnen welken iemand zich kan verschoonen van eene hem opgedragen voogdij, zie hieronder II, § 138. Eene zeer belangrijke werking van den tijd is de verjaring: rechten worden verkregen of verloren, doordien zij een geruimen tijd feitelijk zijn uitgeoefend of niet zijn uitgeoefend. De Romeinen kennen voor- eerst de usucapio, eene instelling van het oude civiele recht, waardoor sommige rechten — in het bijzonder eigendom en servituten (zie hieronder II, § 149 en § 163, II) — worden verkregen ten gevolge van eene, gedurende een bepaalden tijd voortgezette, uitoefening dier rechten te goeder trouw. In de tweede plaats de praescriptin temporis, eene instelling van het latere praetorische recht, verder ontwikkeld door Theodosius II (zie hieronder I, §110), waar- door vorderingsrechten te niet gaan, wanneer de tot ageeren bevoegde persoon een bepaalden tijd heeft stil gezeten (verg. ook hieronder II, § 164, VII). Vroeger heeft men getracht, deze twee in oorsprong en strekking verschillende rechtsinstellingen onder één gezichtspunt samen te vatten. Althans voor het Romeinsche Recht is dit niet juist. In enkele toepassingen wordt verder deze regel gehuldigd: wanneer een toestand zoolang heeft bestaan, dat zijn oorsprong buiten het

-ocr page 253-

		238
		bereik ligt van \'s menschen herinnering, wordt behoudens tegen- bewijs aangenomen, dat die toestand op wettige wijze is ontstaan (vetU8ta8, zoogenaamde praesaiptio immemorialis). Scaevola respondit solereoos, qui juri dicundo praesunt, tueri ductus aquae, quibus auctoritateni vetustas daret, tametsi jus non probaretur. Scaev. I. 26 D. de aqua et aquae (XXXIX, 3). Viae vieinales, quae ex agris privatorum collatis faetae sunt, quaruoj menioria non exstat, publicarum viarum numero Bunt. Ulp. 1. 3 pr. T>. de loe. et itin. publ. (XXXXIII, 7). Duct\\is aquae, cujus origo memoriam exeessit, jure eonstituti loco habetur. Pomp. I. 3 § 4 D. de aqua cott. (XXXXIH, 20).

-ocr page 254-

		HOOFDSTUK V.
		UITOEFENING, BESCHERMING EN HAND- IIAVING DER RECHTEN.
		§ 95 (le druk: § 96). uitoefening der rechten. Uitoefening van een recht is de feitelijke en bewuste verwezen- lijking van de in een recht opgesloten bevoegdheden. De uitoefening is iets feitelijks: zij kan ook geschieden door een niet-rechthebbendc. Waar echter bij den handelenden persoon de bewustheid, dat hij een recht uitoefent, ontbreekt, daar kan van uitoefening geen sprake zijn. Si per fundum tuin» nee vi nee clani nee preeario eommeavit aliquis, non tarnen taroquum i«l suo jure faeeret, sed, si prohiberetur, non facturus, inutile est ei inter- dictum de itinere actuque: nam ut hoe interdietuni eompetat, jus fundi posscdisse oportet. Cels. 1. 7 D. de itin. act. priv. (XXXX1I1, 19). Servitute usus non videtur nisi is, qui suo jure uti se credidit: ideoque si quis pro via publiea vel pro alterius servitute usus sit, nee interdietuin nee aetio utiliter eoinpetit. Paul. 1. 25 D. quemadm. serv. ainitt. (VIII, (i). Sommige rechten (met name absolute rechten) laten eene voort- durende uitoefening toe, zonder dat daardoor hun inhoud wordt uitgeput (zie hieronder II, § 143); andere (met name vorderings- rechten) worden door elke uitoefening geheel of gedeeltelijk vernietigd. Het staat, althans bij vermogensrechten, den gerechtigde vrij, zijn recht geheel of gedeeltelijk of ook in het geheel niet uit te oefenen. Een indirecte dwang is alleen hierin gelegen, dat in vele gevallen het recht ten gevolge van langdurige niet-uitoefening ver- loren gaat (zie hieronder I, § 110; II, § 164 VII). Si judex eireuinvento in venditione aduleseenti jussit fundum restitui eumque prethun emptori reddere, et bic nolit uti hoc in integrum restitutione paenitentia acta, exeeptioueni utilein adversus petentem pretium quasi ex causa judicati adu- lesceus habere poterit, quia onicuique Heet contemnere haec, quae pro se introdueta siint. Nee queri poterit venditor, si restitutus fuerit in pain causam, in qua se ipse constituit et quam mutare nou potuisset, si minor auxilium praetoris non implorasset. Julian. 1. 41 D. de minor. (IV, 4).

-ocr page 255-

		240
		Invitus agere vel aecitsare nemo eogitur. Diocl. et Maxim. 1. un. C. ut Demo inv. (III, 7). Si locus, por ([uein via aut iter uut actus debebatur, impetu t\'liiinïiiis oeoupatus esset et intra tempus, quod ad amittondam servitutem suffieit, alluvioue facta rostitutus est, servitus quoque in pristinum statum restituitur: quod si id tempus praeterierit, ut servitus amittatur, renovare eam eogendus est. Javol. 1. 14 pr. D. quemadm. serv. ainitt. (VJII, (i). De gerechtigde is bevoegd, zijn recht naar welgevallen uit te oefenen, voor zoover de uitoefening niet door de rechtsorde in het algemeen belang is geregeld of beperkt: male nostro jure uti non debemus, zegt Gajus, Inst. I § 53 (zie bijv. hieronder II, § 145). Hij mag de grenzen van zijn recht niet overschrijden, want daardoor zou hij onrecht plegen (zie hierboven § 91). Staat het echter vast, dat hij zich binnen deze grenzen beweegt, dan is hij bevoegd ook tot die handelingen, welke voor een ander nadeelig of lastig zijn (qui suo jure utitur, nemini facit injuriam — zoo drukt men dit tegenwoordig uit). Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur. liajus 1. 55 D. de R. J. (L, 17). Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet. Paul. 1. 151 D. eod. Non videtur vim facere, qui jure suo utitur et ordinaria aetione experitur. Paul. 1. 155 § 1 D. eod. Cum eo, qui tollendo obscurat vieini aedes, quibus non serviat, nulla eompetit actio. Ulp. 1. !> D. de S. P. U. (VIII, 2). Proeulus ait, cum qnis jure quid in suo faceret, quamvis promississet dumni infecti vicino, non tarnen eum teneri ea stipulatione: veluti si juxta meu aedificia habeas aedificia eaque jure tuo altius tollas, aut si in vicino tuo agro cunieulo vel fossa aquam meam avoces: quamvis enim et bic aquain mibi abducas et illic liiminibus officias, tarnen ex ea stipulatione actionem mihi non competere, seilicet quia non debeat videri is damnum facere, qui eo veluti lucro, quo adhue utebatur, prohibetur, multumque interesse, utrum damnum quis faeiat, an lucro, quod adhuc faciebat, uti prohibeatur. Mihi videtur vera esse Proculi sententia. Ulp. 1. 20 D. de damn. inf. (XXXIX, 2). Si in meo aqua erumpat, quae ex tuo fundo venas habeat, si eas venas ineideris et ob id desierit ad me aqua pervenire, tu non videris vi fecisse, si nulla servitus mihi eo nomine debita fuerit, nee interdicto quod yi aut clam teneris. Pomp. 1. 21 D. de aqua et aquae (XXXIX, 3). Op de beweegredenen van dengene, die zijn recht uitoefent, wordt in het algemeen niet gelet. Doch de chicaneuze uitoefening, die alleen geschiedt om een ander te plagen, wordt in het Romeinsche recht niet geduld: malitiis non est indulgendum, zegt Cel sus in 1. 38 D. de R. V. (VI, 1). Denique Marcellus scribit eum eo, qui in suo fodiens vieini fontein avertit, nihil posso agi, nee de dolo actionem: et sane non debet haberc, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faeiendi id fecit. Ulp. 1. 1 § 12 D. de aqua et aquae (XXXIX, 3). Idem Labeo ait, si vieinus flumen torrenteiu averterit, ne aqua ad eum perveniat, et hoc modo sit effecturn, ut vicino noeeatur, agi cum eo aquae pluviae arcendae

-ocr page 256-

		241
		non posse: aquam enini arcere hoe esse curare, ne influat. Quae sententia verior est, si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat, Bed ne sibi noceat. Paul. 1. 2 § 9 D. eod. Wie een recht heeft, is bevoegd gebruik te maken van alle hulp- middelen, zonder welke hij het niet zou kunnen uitoefenen. Si iter legatum sit, qua nisi opere facto iri non jiossit, Koere fodiendo substrnendo iter facere Proculus ait. Cels. I. 10 D. de serv. (VIII, 1). Si domo mea altior area tua esset tuque mihi per aream tuam in domum raeani iri\' agere cessisti nee ex plano aditus ad domum meain per aream tuam esset, vel gradus vel clivos propius januam meam jure facere possum, dum ne quid ultra quam quod neeesse esset itineris causa demoliar. Paul. 1. 20 § 1 D. de S. P. U. (VIII, 2). In den regel is uitoefening door een vertegenwoordiger mogelijk; maar er zijn rechten (bijv. de familierechten, het recht van gebruik, zie hieronder II, § 162), die zoozeer aan den persoon verbonden zijn, dat zelfs de uitoefening niet aan een ander kan worden overgedragen, terwijl in andere gevallen (bijv. bij het vruchtgebruik, zie II, S 102) niet het recht, maar wèl de uitoefening vatbaar is voor overdracht. § 96 (le druk: § 97). samenloop en botsing van rechten. Indien verschillende rechten, hetzij dadelijk bij hun ontstaan, hetzij later, bij één persoon samentreffen, zoo heeft deze samenloop geen bijzonderen invloed op die rechten: elk recht behoudt zijn eigen karakter en natuur, en kan in vollen omvang worden uitgeoefend. .... Si reus promittendi reo promittendi heres extiterit, duas obligationes snstinet: item si reus stipulandi exstiterit heres rei stipulandi, duas species obligationis sus- tinebit.... ülp. 1. 5 D. de fidej. (XXXXVI, ]). Si duo rei sint stipulandi et alter alterum heredem scripsit, videndum, on confun- datnr obligatio. Placet nou confundi. Quo honuni est hoc dicere? Quod, si intendat dari sibi oportere, vel ideo dari oportet ipsi, quod heres exslitit, vel ideo, quod proprio nomine ei deberetur. Atquin magna est hujus rei diffcrentia: nam si alter ex reis pacti conventi temporali exceptione suinnioveri poterit, intererit, is qui heres exstitit utrumne suo nomine an hereditario experiatur, ut ita possis animadvertere, exceptioni locus sit nee ne. Scaev. 1. 93 pr. D. de solut. (XXXXVI, ;5). Wanneer echter in één subject rechten samentreffen, die voor hun gelijktijdig bestaan meer subjecten vereischen, dan heeft dat samentreffen ondergang van een dier rechten ten gevolge. Zoo gaat het servituut- of pandrecht te niet, wanneer het samentreft met het eigendomsrecht, dat door het eerstgenoemde recht werd beperkt. Wanneer het hoofdrecht samenkomt met het accessoire recht, dat dient om het hoofdrecht te verzekeren, dan gaat dat accessoire recht te niet: bijv. de schuldenaar wordt erfgenaam van den borg (zie nog hieronder III, § 214, I). Treffen de rechten van verschillende personen samen tegen den- zelfden persoon of op dezelfde zaak, dan ondergaan die concurree- MODDKRMAN—DRUCKKK—TICHELAAR, Rom. Vecht. I, 3e druk.                       l(i

-ocr page 257-

		\'M
		rende rechten evenmin eenige verandering, voor zoover ze namelijk alle nevens elkander volledig kunnen worden uitgeoefend: bijv. twee personen hebben een servituut of pandrecht op dezelfde zaak, of eene vordering tegen denzelfden persoon. Vaak zullen echter niet alle die rechten volkomen bevrediging kunnen vinden, bijv. als het pand niet voor allen voldoende is of de schuldenaar niet alle zijne schuldeischers kan betalen; dan ontstaat er tusschen de verschillende concurreerende rechten eene botsing. Aan zoodanige botsing wordt een einde gemaakt öf doordien de eene rechthebbende den anderen voorkomt in de uitoefening van zijn recht (occupantis melior est condieio; in pari causa melior est causa possidentis); Si debitor res suas duobus siinul pignori obligaverit ita, ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in solidum adversus extraneos Serviana utentur: inter ipsos autem si qnaestio inoveatur, possidentis melioreiu esse condiciooem: dabitur enim possidenti haec exceptio: „si non eonvenit, ut eadem res mild quoque pignori esset"____Ulp. 1. 10 D. de pign. (XX, 1). Si duobus (juis separatim vendiderit bona fide ementibus, videamus, quis magis Publieiana uti possit, utrum is cui priori res tradita est an is qui tantum emit. Et Julianus libro septimo digestorum seripsit, ut, si quidem ab eodem non domino emerint, potior sit cui priori res tradita est, quod si a diversis non domiuis, melior causa sit possidentis quam petentis. Quae sententia vera est. Ulp. I. 9 § 4 f), de Publ. act. (VI, 2). Si quis a inultis conveniatur ex noxa ejusdem servi, vel si ab uno, ex pluribus tamen delictis, non necesse habet, quia omnibus dedere non potest, litis aestima- tionein offerre his, quibus dedere non potest. Quid ergo est, si a pluribus conve- niatur? Si quidein unus oeeupavit, an melior sit condieio, ut ipsi soli dedatur? An vero vel omnibus dedi debeat vel cavere debeat defensu iri adversus ceteros? Kt verius est occupantis meliorem esse condicionen). Ei itaque dedetur non qui prior egit, sed qui prior ad sententiam pervenit: et ideo ei, qui postea vicerit, actionem denegari judicati. Ulp. 1. 14 pr. D. de nox. act. (IX, 4). Si vero adhuc in suspenso est prius judicium de peculio et ex posteriore judicio res judicaretur, nullo modo debet prioris judicii ratio baberi in posteriore condem- natione, quia in actione de peculio occupantis melior est condieio, occupare autem videtnr non qui prior litem contestatus est, sed qui ]»rior ad sententiam judieis per- venit. Gajus 1. 10 D. de pee. (XV, 1). of doordien de uitoefening gemeenschappelijk wordt, en allen in de uitoefening van min recht beperkt worden door dat van de overigen; Kciendum Julianum scribere eoque jure nos uti, ut, qui debitatu pecuniain reeepit ante, quam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse reeipiat, non timere hoc edictuin: sibi enim vigilavit. Qui vero post bona pos- sessa debitum suum reeepit, Imnc in portionem voeandum exaequandumque ceteris creditoribus: neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, cum jam par condieio omnium credilorum faeta esset. Ulp. 1. (i § 7 D. quae in fraud. cred. (XXXXII, 8). Privilegia non ex tempore acstimantur, sed ex causa, et si ejusdem tituli fuerunt, coucurnint, Heet diversitates temporis in his fueriut. Paul. 1. 32 D. de reb. auct. jud. (XXXXII, 5).

-ocr page 258-

		243
		öf doordien het lot beslist. Iu tribus istis judieiis familiae ereiscundae, coiiuuuiii dividundo et finium regun- dorum qiiaeritur quis actor intellegatur, ([iiia par causa omnium videtur. Sed magis placuit eiuu vidcri aotorem qui ad judicium provocasset. Gajus 1. 13 D. de jud. (V, 1). Sed cum ambo ad judicium provocant, sorte res disccrni solet. Ulp. 1. 14 D. eod. Si quae sunt cautiones hereditariae, eas judex curare debet ut apud eum maneant, qui majore ex parte heres sit, ceteri descriptum et recognitum faciant, cautione interposita, ut, cum res excgerit, ipsae exhibeantur. Si omnes isdeni ex partibus heredes sint nee inter eos conveniat, apud quem potius esse debeant, sortiri eos oportet: aut ex consensu vel suffragio eligendus est amicus, apud quem deponantur: vel in aede saera deponi debent. Gajus 1. 5 D. fain. ere. (X, 2). Quid ergo, si plures servos rogatus sit manumitterc et ad quorundam pretium sufficiat id quod relictum est, ad omnium non sufficiat, au cogendus sit quosdam manumittere? Et putein debere eum cogi vel eos, quorum pretium patitur, manu- mittere. Quis ergo statuet, qui potius manumittitur ? Utrumne ipse legatarius eligat, quos manumittat, an heres a quo legatum est? Et fortassis quis reetc dixerit ordinem scripturae sequendum : quod si or<lo nonpareat, aut sortiri eos oportebit, ne aliquani ambitionis vel gratiae suspicionem praetor subeat, aut meritis cujusque allegatis arbitrari eos oportet. Ulp. I. 24 § 17 D. de fideicomm. lib. (XXXX, 5). Van dergelijke botsing is geen sprake, wanneer beide rechten niet gelijkstaan in kracht; immers dan wijkt het zwakkere voor het sterkere; evenmin, wanneer twee personen aanspraak maken op hetzelfde recht, dat slechts aan één hunner kan toekomen: die strijd moet in rechte worden beslist. § 97 (le druk: § 95). bescherming en handhaving van RECHTEN IN HET ALGEMEEN\'. Elk recht staat bloot aan schennis. Iemand kan het recht ont- kennen, betwisten, aanranden, den rechthebbende in de uitoefening van zijn recht belemmeren. Tegen dergelijke inbreuken van derden moet het recht worden beschermd en gehandhaafd. Geschiedde dit niet, de rechthebbende ware- ten speelbal aan de willekeur van derden; hij zou slechts recht hebben, zoolang derden het goed- vonden. De rechthebbende moet kunnen optreden tegen ieder, die zijn recht in den weg treedt; hij moet opheffing van het onrecht, herstel van het geschonden recht kunnen eischen. In de geordende maatschappij wordt bescherming en handhaving door eigen vuist en eigen gezag slechts in zeer beperkte mate toe- gelaten. Zal niet het geweld zegepralen over het recht, en het recht ontaarden in de macht van den sterkste, dan moet er een onpar- tijdig, onafhankelijk en sterk gezag zijn, dat de gerezen geschillen onderzoekt en beslist, een gezag verheven boven de bijzondere veeten der twistende partijen, en krachtig genoeg om, desnoods met den sterken arm, zijne beslissingen ten uitvoer te doen leggen. Dergelijk gezag is de Staat. De regelmatige weg om het betwiste of geschonden 16*

-ocr page 259-

		244
		recht te doen erkennen en herstellen is de inroeping van de tusschen- komst van den Staat, van de rechterlijke macht, de rechtsweg (zie hieronder § 98). Die tusschenkomst moet worden ingeroepen: ambts- halve laat de Staat zich met onze privaatrechtelijke geschillen niet in. Sed si inter duos fructuarios sit eontroversia, Julianus libro trigensimo octavo digestoruni scribit aequissiinum esse quasi coramuni dividundo jiidiciiim dari vel stipulatione inter se eos eavere, qnaliter fruantur: cur eniiu, inquit Julianus, ad arina et rixain proeedere patiatur praetor, quos potest jurisdictione sua eomponere? Qnam sententiam Celsus quoque libro vicensimo digestorum probat, et ego puto veram. ülp. 1. 13 § 3 D. de usu fr. (VII, 1). Die inroeping geschiedt door het instellen eener vordering of actie (zie hieronder I, § § 106 vlg.). Wanneer de gedaagde den eisch tegen- spreekt, zich dus in den rechtsstrijd inlaat (judicium acceptum, litis contestatio, zie I, § 112), wordt hij in zijne verdediging gehoord, en kan tegenover de vordering des eischers zijne middelen van verwering doen gelden (zie I, § 111). Immers, men kan zijn recht handhaven en beschermen, zoowel door eene vordering in te stellen, als door zich tegen een onrechtmatigen aanval te verzetten. De rechter hoort beide partijen en onderzoekt hunne beweringen; daartoe moeten dikwijls door een hunner of door beiden bewijzen worden aangebracht (zie I, §§ 113, 114). Na het onderzoek door den rechter volgt het vonnis (zie I, § 115), dat des vereischt tegen den weerspannigen gedaagde met geweld wordt ten uitvoer gelegd (zie I, § 117). De voorschriften, die betrekking hebben op den aard der middelen van aanval, ver- dediging en bewijs, op den omvang en de werkingen van het rechterlijk vonnis, op de voorwaarden waaraan in het algemeen de uitoefening van het vorderingsrecht is onderworpen, en op den invloed, dien het proces op de materiëele rechten der gedingvoerende partijen oefent, vormen te zamen het actihvrecht of de leer van het theoretische proces. Daarnaast staat de leer van de vormen, waarin het proces zich beweegt: formeel procesrecht, de leer der burgerlijke rechtspleging. Daarvan geven wij slechts een zeer beknopte schets, nam. voor zoover tot recht verstand van het materiëele recht noodig is. Zoo behandelen wij kortelijk: de rechtsprekende personen (§ 99), de gedingvoerende partijen en hunne vertegenwoordigers (§ 100) en den gang der procedure in hare verschillende stadiën met de daarbij in acht te nemen formaliteiten (§§ 101—105). Een overzicht van het procesrecht vindt men in verschillende der hierboven in § 5 genoemde leerboeken over Instituten en rechts- geschiedenis. Onder de werken, die meer bijzonder het procesrecht behandelen, behooren hier nog te worden vermeld: v. Keiler, der römische Civilprocess und die Actionen in summn- rischer Darstellung, 6e druk (door Wach), 1883. v. Bethmann—Hol 1 weg, der römische Civilprozess, 3 deelen, 1864—1866.

-ocr page 260-

		245
		§ OS. ZELFVERDEDIGING. EIGENRICHTING. Tegen een onrechtmatigen aanval mag men zijn persoon of ver- mogen, desnoods met geweld, verdedigen (noodweer), indien namelijk het gevaar op geene andere wijze kan worden afgewend. Men treedt hier, door den nood gedrongen, defensief op, ten einde zich in een bestaanden toestand te handhaven. Daarbij mag men echter de grenzen eener geoorloofde verdediging niet overschrijden (zie hier- boven § 91, en hieronder III, § 199). Itaque si servuin tuuni latronem insidiantem mihi occidero, securus ero: nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere. Gajns I. 4 pr. I). ad leg. Aquü. (IX, 2). Sed et si quemcumque alium ferro se petentem quis occiderit, non videbitur injuria oocidisse: et si metii quis mortis fureni occiderit, non dubitabitur, quin lege Aquilia non teneatur. Sin autern turn posset adprehendere, maluit oeeidere, magis est ut injuria fecisse videatur: ergo et Cornelia tenebitur. Ulp. 1. 5 pr. D. eod. Vim v-i repellere licere Cassius scribit idque jus natura comparatur: apparet autein , inquit, ex eo arma armis repellere licere. Ulp. 1. 1 § 27 D. de vi (XXXXIII, 16). Kum igitur, qui eum armis venit, possumus armis repellere, sed hoc confestim, non ex intervallo, duramodo scianms non solum resistere permissum, ne deiciatur, sed et si dejectus quis fuerit, eundem deicere non ex intervallo, sed ex continenti. Ulp. 1. 3 § 9 D. eod. Recte possidenti ad defendendam possessionem, quani sine vitio tenebat, inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet. Diocl. et Maxim. I. 1 C. unde vi (VIII, 4). t^uod ait praetor de damno dato, ita demum locum habet, si dolo damnum datum sit: nam si dolus malus absit, eessat edictum. Queruadmodum ergo procedit, quod Labeo seribit, si defendendi mei causa vicini aedificinm orto incendio dissipaverim, et nieo nomine et familiae judicium in me dandum? Cum enim defendendarum mearum aedium causa fecerim, uüque dolo careo. I\'iito igitur non esse verum, quod l.abeo scribit. An tarnen lege Aquilia agi cum hoc possit? Kt non puto agendum: nee enim injuria hoc feeit, qui se tueri voluit, ciini alias non posset. p\'t ita Celsus seribit. Ulp. 1. 3 § 7 D. de incend. (XXXXVII, 9). Onder eigenrichting wordt verstaan de eigenmachtige handhaving van werkelijke of vermeende rechten. Hier handelt men offensief en tracht zich zonder rechterlijke tusschenkomst recht te verschaften, door een aanval op eens anders persoon of vermogen. Si protectum ineum, quod supra domum tuam nullo jure habebani, receidisses, posse me tecuni damni injuria agerc 1\'roculus scribit: debuisti enim mecum jus mihi non esse protectum habere agere: nee esse aequum damnuin me pati reecisis a te meis tignis. Aliud est dicendum ex rescripto imperatoris Severi, qui ei, per cujus domum trajectus erat aquae ductus citra servitutem, rescripsit jure suo posse eum intercidere, et merito: interest enim, quod bic in suo protexit, ille in alieno feeit. Ulp. 1. 29 § 1 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Zoolang het Staatsgezag zwak is en de organen, die dienen tot bescherming en handhaving van het recht, niet in voldoende mate

-ocr page 261-

		246
		ontwikkeld zijn, speelt de eigenrichting eene groote rol. In het latere Romeinsche Recht wordt zij voor verschillende bepaald aangewezen gevallen verboden. Afgezien van de strafwet (lex Julia de vi privata, 46 v. C.) komen vooral twee voorschriften in aanmerking. Het eerste is vervat in een decreet van Keizer Marcus: de schuldeischer die, om bevrediging voor zijne schuldvordering te verkrijgen, zaken van zijn schuldenaar tegen diens wil wegneemt of hem tot overgave dwingt, verliest zijn vorderingsrecht. Een tweede geval is voorzien bij eene constitutie van Valentinianus, Theodosius en Arcadius (38!) n. C); zij betreft dengene, die met geweld eene zaak wegneemt, welke door een ander wordt bezeten. Is hij eigenaar van die zaak, dan verliest hij zijn eigendomsrecht aan den bezitter; is hij geen eigenaar, dan moet hij de zaak zelve teruggeven, en hare waarde betalen bij wijze van straf. Non est singulis conoedendnm, quod per magistratuui publice possit fieri, ne occasio sit niajoris tumultus faciendi. Paul. 1. 170 pr. D. de R. J. (L, 17). Creditores si adversus debitorea suos agant, per judiceiu id, quod deberi sibi putant, reposcere debent: alioquin si in rem debitoris sui intraverint id nullo con- cedente, divus Marcus decrevit jus crediti eos non habere. Verba decreti haec simt. „Optimum est, ut, si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris: inleriin ille in possessione debet morari, tu petitor es." Et cum Mareianus diceret: „vim nullam feci": Caesar dixit: „tu vim putas esse solum, si hoiuines vulnerentur? Vis est et tune, quotiens quifl id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposeit. Xon puto auteni nee vereeundiae nee <lignitati nee pietati tuae eonvenire quicquam non jure facere. Quisquis igitur prol>atus inihi fuerit rem ullam debitoris non ab ipso sibi traditam sine ullo judiee temere possidere, eiinique sibi jus in eam rem dixisse, jus erediti non habebit.\'\' Callistr. 1. 7 D. ad leg. Jul. de vi priv. (XXXXVIII, 7). Si quis in tantam furoris pervenit audaciam, ut possessionem reruni apud fiscum vel apud bomines quoslibet eonstitutarum ante eventum judieialis arbitrii violenter invaserit, dominus quideni constitutus possessionem quam abstulit restituat possessori et dominium ejusdem rei amitlat: sin vero alienarum rerum possessionem invasit, non solum eam possidentibus reddat, verum ctiam acstimationem earundem reruni restituere compellatur. Valent., Theod. et Aread. 1. 7 C. nndc vi (VIII, 4). Overigens zijn er nog verschillende rechtsmiddelen, waarmede de door eigenrichting ontstane toestand weder kan worden opgeheven: \'mterdictum linde vi, interdictum, uti poasidetis, interdictum quod vi aut clam, actio quod metus causa. § 99. PK RECHTSPREKENDE PERSONEN. In de oudste tijden spraken de koningen zelf recht, later de consuls. Maar aangezien deze, ten gevolge van de vele oorlogen, dikwijls afwezig moesten zijn, werd in 367 v. C. voor de rechts- pleging in de stad een praetor benoemd, die omstreeks 247 v. C. een ambtgenoot naast zich kreeg voor de berechting der geschillen met en tusschen vreemdelingen.

-ocr page 262-

		247
		Nee vero quisquani privatus erat disceptator, aut arbiter litis; sed oninia eonfi- ciebantur judiciis regis. Cie., de re publ., V, 2. Cumque consules avocarentur bellis finitimis neque esset qui in civitate jus reddere posset, factum est, ut praetor quoque crearetur, qui urbanus appellatus est, quod in urbe jus redderet. — Post aliquot deinde annos non sufficiënte eo praetore, quod multa turba etiani peregrinoruni in eivitatein veniret, creatus est et alius praetor, qui peregrinus appellatus est ab eo, quod plerumque inter peregrinos jus dieebat. Pomp. 1. 2 § 27, § 28 D. de O. J. (1, 2). De curulische aedilen hadden eene lagere rechtsmacht, voornamelijk voor zaken, met de markt- en straatpolitie in verband staande (zie hieronder III, § 190). In de provinciën berustte de rechtspraak, behalve bij de plaatselijke magistraten, bij de prnesides provinciae of proconsules en bij de quaestores; in Italië sedert Hadrianus bij de consulares, sedert Marcus Aurelius bij de juridici, terwijl ook daar de rechtspraak in minder belangrijke zaken aan de plaatselijke rechters was opgedragen. Het aantal praetoren met bijzondere op- drachten werd langzamerhand aanmerkelijk vermeerderd (praetor fideicommissarius, tutelaris, liberalium causarum). Eindelijk werden, sedert Augustus, de praefectus urbi — deze oorspronkelijk vooral voor de strafrechtspleging — en de praefectm praetorio met de rechtspraak belast. Dat de Keizer voor het geheele Rijk als rechter fungeert, zoowel in eersten aanleg als in hooger beroep, en dat hij zich daarbij laat bijstaan door een Raad, werd reeds hierboven in § 18 opgemerkt. De Romeinsche magistraten behandelen, althans tot Diocletianus, de zaken slechts bij uitzondering tot aan het eindvonnis (extraordi- naria cognitie). Gewoonlijk wordt door hen het proces alleen ingeleid (behandeling in jure) en tot verder onderzoek en beslissing verwezen, hetzij naar een vast college of naar private rechters, die voor ieder bijzonder geval worden benoemd (behandeling in judicio). De vaste colleges zijn: de tienmannen (decemviri stlitibw judicandü) en de honderdmannen (centumvirï). De tienmannen zijn volgens sommigen reeds door Servius Tullius, volgens anderen veel later, ingesteld als rechters in privaatrechtelijke geschillen. Cicero (Or. pro Caecina, c. 33; Or. pro domo, c. 29 i. f.) noemt ze als rechters in gedingen over vrijheid en burgerrecht. A u g u s t u s maakte ze tot voorzitters van het gerecht der honderd- mannen, waarmede zij wellicht reeds vroeger verbonden waren. Het judicium centumvirale (judicium hastae, centumviralis hasta), welks tijd van ontstaan hoogst onzeker is (Servius Tullius, of na 240 v. C.), sprak recht in quaesties over eigendoms- en erfrecht, Dit college telde 105, later 180 leden, in 4 Kamers verdeeld. Het genoot van oudsher en vooral sedert Augustus een groot aanzien, maar werd langzamerhand door de judices verdrongen; het langst, tot in de derde eeuw, handhaafde het zich in zaken van erfrecht, bepaaldelijk voor de berechting der querella inofficiosi testamenti.

-ocr page 263-

		248
		Nam volitare in foro, haerere in jure ac praetomm tribunalibus, judicia privata magnarum rcrmn obire, in quibus saepe non de facto, sed de aequitate ac jure certetur, jactare se in causis centumviralibus, in quibus nsucapionum, tutelarnni, gentilitatum, agnationum, alluvionum, circumluvionum, nexoruni, mancipioruni, parietum, lnminum, stillicidiorum, testanicntorum (ruptorum ant ratorum), cetera- rurnqne rerum innumerabilium jura versentur, quum omnino, quid suum, quid alienutn, qua re denique civis au peregrinus, servus an iiber quispiam sit, ignoret, insignis est impudentiae. Cic, de Orat., I, 38 § 173. Cuin hereditatis petitioni loens fuerat, exceptio adsumebatur, quae tuebatnr here- ditatis petitionem, ne fieret ei praejudicium. Magnitndo etenini et auctoritas centum- viralis judicii non patiebatur per alios tramites viam hereditatis petitionis infringi. .Instinian. 1. 12 pr. C. de pet. her. (III, 31). De private rechters zijn: judices, arbitri of recuperatores. De judices en arbitri waren personen, die voor elk bijzonder geval door den praetor werden aangewezen, oudtijds uit de senatoren, sedert Augustus uit het album judicum selectorum, dat jaarlijks uit verschillende standen werd opgemaakt. De partijen konden zich vooraf over den te benoemen persoon verstaan (neminem voluerunt majores nostri .... esse judicem, nisi qui inter adver- sarios convenisset, zegt Cicero, Or. pro Cluentio, c. 43), en waren dan waarschijnlijk niet gebonden aan gemeld albam,; de benoeming ging echter altijd uit van den magistraat. Oudtijds onderscheidde men tusschen judices en arbitri. Volgens Cicero deden de judices uitspraak naar den scherpen regel des rechts, terwijl de arbitri meer als goede en vroede mannen, vol- gens billijkheid en goede trouw, hadden te oordeelen. De laatsten worden inzonderheid vermeld bij quaesties over grensscheiding, ver- deeling van gemeenscha}) en afloop van regenwater; tot beslissing van deze was het dikwijls noodzakelijk zich naar de plaats des geschils te begeven, waarop de naam arbiter ook wijst. Pecunia tibi debebatur certa, quae nimc petitur per judicem, in qua legitimae partis sponsio facta est. Hic tu si amplins HS numino petisti, quam tibi debitum est, eausam perdidisti, propterea quod aliud est judicium, aliud est arbitriuui. Judicium est pecuniae eertae, arbitriuni pecuniae incertae; ad judicium hoc modo venirnus, ut totam litem aut obtineamus ant amittamus; ad arbitrium hoc animo adimus, ut neque nihil neque tantum, quantum postulavimus consequamur. — Ei rei ipsa verba formulae testimonio simt. Quid est in judicio ? Directum asperum simplex: Si parct HS JOOD ilari. — Hic nisi planuni facit, HS [000 ad libellam sibi deberi, eausam perdit. Quid est in arbitrio? Mit<;, moderatum: quantum aequius et melius sit dari. Cic, Or. pro Rosc. (Jom., c. 4 §S} 10, 11. Ibidem subjungit judicem per arbitrium sibi ex hac actione commissum etiam exceptiones aestimare, quas possessor obicit, et si qua tam evidens sit, ut facile repellat agentem, debere possessorem absolvi, si obscurior vel quae habeat altiorem quaestionem, differendam in directum judicium re exhibcri jussa: de quibusdam tarnen exceptionibus omnimodo ipsum debere disceptare, qui ad exhibendum actione judicat, veluti pacti conventi, doli mali, jurisjurandi reique judicatae. Ulp. 1. 3 ij 13 D. ad exhih. (X, 1).

-ocr page 264-

		240
		Recuperatores waren oorspronkelijk internationale rechters, krach- tens tractaat geroepen te beslissen over processen tusschen vreem- delingen of tusschen burgers en vreemdelingen, in het bijzonder wegens teruggave van of vergoeding voor weggenomen zaken. Latei- komen recuperatores voor, als een rechtscollege, uit 3 of 5 personen bestaande, voor de berechting van geschillen ook tusschen burgers onderling, en wel voor de behandeling van spoedeischende zaken (bijv. interdicten); zij werden niet genomen uit het album judicum. Ook in de.provinciën vindt men recuperatoren, o. a. als een vast college voor enkele gevallen van vrijwillige rechtspraak (zie Gajus, Inst. I § 20). Reciperatio est, ut ait Gallus Aelius, cum hater populum et reges nationesqne et civitates peregrinas lex convenit, quomodo per reeiperatores reddantur res reciperen- turque, resqtie privatas inter se perse(juantur. Kestus, in ve. Reeiperatio. In den Keizertijd won de extraordinaria cognitio meer en meer veld, totdat Diocletianus en Maximianus haar tot regel maakten (294 n. C). De private rechters werden afgeschaft; slechts bij wijze van uitzondering werd de benoeming veroorloofd van judices pedanei, rechters die niet te gelijk magistraten zijn. Weldra verdween ook voor dat geval de bijzondere instructie (formida). Placet nobis praesides de his causis, in qnibus, quod ipsi non possent eognoseere, autehac pedaneos judices dabant, notionis suae examen adhibere, ita tanien ut, si vel per occupationes publicas vel propter eausarum inultitudinem omnia hujusinodi negotia non potuerint cognoscere, judices dandi babeant potestatein. Dioci. et Maxim. I. 2 pr. C. do ped. jud. (III, !!). § 100. DE PAKTI.ÏEN EN HUNNE VEKTEGENWOOKDIGEKS. Bij de eigenlijke rechtspraak zijn er altijd twee partijen (adversarii, litigatores, rei), namelijk een eischer (artor, petitor) en een gedaagde (reus, possessor). Sommige personen missen geheel of gedeeltelijk de bevoegdheid als partij in rechte op te treden (legitima persona standi in judicio). Zoo zijn slaven geheel onbevoegd. Vreemdelingen waren uitgesloten ten aanzien van de judicia legitima. Huiskinderen kunnen wel als gedaagden, maar in den regel niet als eischers optreden. Onmondigen worden door den voogd vertegenwoordigd of behoeven diens bij- stand; minoren behoeven de toestemming van hun curator; over de vrouwenvoogdij, zie hieronder II, § 136. Vertegenwoordiging der partijen, ten minste van den eischer, was tijdens de procedure per legis actiones slechts in enkele gevallen toegelaten. Onder het formulierenproces werd zij echter steeds alge- meener erkend. Over de inrichting der formvla, ingeval een vertegen- woordiger optreedt, zie hieronder I, § 103.

-ocr page 265-

		250
		Ncmo alieno noraine loge agere potest. Ulp. 1. 123 pr. D. de R. J. (L, 17). Nuno admonendi suinus agere nos aut nostro noraine aut alieno, veluti cognitorio, procuratorio, tntorio, curatorio, oum olim, quo tempore legis actiones in usu fnissent, alieno noniine agere non liceret, praeterquam ex certis causis. Gajus, Inst. IV § 82. Nunc admonendi siinius agere posse quemlibet aut suo nomine aut alieno. Alieno veluti procuratorio tntorio curatorio, cum olim in usu fuisset aiterius nomine agere non posse nisi pro populo, pro libertate, pro tutela. Praeterea lege Hostilia permis- snm est furti agere eorum nomine, qui apud hostes essent ant rei publicae causa abessent quive in eorum cujus tutela essent. Et quia hoc non minimam inconnnodi- tatem habebat, quod alieno nomine neque agere neque excipere actionem licebat, coeperunt homines per procuratores litigare: nam et morbus et aetas et neeessaria pcregrinatio itemque aliae multae causae saepe impediniento sunt, quo minus rem suani ipsi exsequi possint. pr. I. de bis per quos agere (IV, 10). Si procurator, qui judicio intertuit, victus sit, an ipse quoque per procuratorem appellare possit, videamus, quia constat procuratorem alium procuratorem facerc non posse. Sed uieminisse oportet, quod procurator lite contestata dominus litis efficitur: et ideo et per procuratorem appellare potest. Macer 1. 4 § 5 D. de appell. (XXXXIX, 1). De vertegenwoordigers worden oudtijds onderscheiden in cognitorea en procuratoren. De cognitor wordt met bepaalde woorden, voor dezen bijzonderen rechtsstrijd, in bijzijn der wederpartij aangesteld; wat hij doet geldt, althans in lateren tijd, van rechtswege, als had de principaal zelf het verricht; cautie wordt van hem niet ver- langd; treedt hij voor den gedaagde op, dan stelt deze zelf zekerheid. De procurator daarentegen wordt niet met bepaalde woorden, maar bij eenvoudige lastgeving, ook buiten weten zelfs van de tegenpartij benoemd; hij moet zekerheid stellen, dat de lastgever zijne hande- lingen zal gestand doen. Cognitor autem certis verbis in litem coram adversario substituitur. Nam actor ita cognitorem dat quod ego o te verbi gratia finidum peto, in eam rem Lucium Titiitm tibi cognitorem do; adversarius ita quia tu a mefundumpetie, in eam rem tibi P. Macvium cognitorem do. Potest ut actor ita dicat quod ego teenm agere volo, in eam rem cogni- torem do, adversarius ita quia tu mecum agere vis, in eam rem eognilorein do. Nee interest, praesens an absens cognitor detur; sed si absens datus fuerit, cognitor ita crit, si cognoverit et susceperit officium cognitorio. — Procurator vero nullis certis verbis in litem substituitur, sed ex solo mandato et absente et ignorante adversario coastituitur. Quin etiam sunt qui putant eum quoque procuratorem videri cui non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad negotium et caveat ratam rem dominum babiturum; qnamquam et ille cui mandatum est plerumque satisdare debet, quia saepe mandatum initio litis in obscuro est et postea apud judicem ostenditur. — Ipse autem qui in rem agit, si suo nomine agat, satis non dat. — Ac nee si per cognitorem quidem agatur, ulla satisdatio vel ab ipso vel a domino desideratur. (,\'um enim certis et quasi sollemnibus verbis in locum domini substituatur cognitor, merito domini loco habetnr. — Procurator vero si agat, satisdare jubetur ratam rem dominum babiturum: periculum enim est, no iteruin dominus de eadem re experi- atur. Quod periculum non intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quia de qua re quisque per cognitorem egerit, de ea non magis amplius actionem habet quam si ipse egerit. Gajus, Inst. IV §§ 83, 84, 96—98. .....Cognitore enim interveniente judicati actio domino vel in dominum datur;

-ocr page 266-

		251
		non alias enim cognitor experietur vel ei actioni subicietur, qiiam si in rem suam cognitor factus sit. Interveniente vero procuratore judieati actio ex edicto perpetuo ipsi et in ipsuiu, non domino vel in dominiim competit. Fragm. Vat. § 1517. Later let men minder op den vorm, waarin de vertegenwoordiger is aangewezen, dan op het bestaan en de zekerheid der volmacht. Den procurator, die door de partij persoonlijk aan den rechter is opgegeven, stelt men, wat de gevolgen betreft, gelijk met den cognitor; wanneer door middel van een procurator geprocedeerd is, neemt men aan, dat het vonnis onmiddellijk voor of tegen den vertegenwoordigde zal werken. Hetzelfde wordt toegepast, als een voogd, curator of bestuurder eener vereeniging als zoodanig is opge- treden. Dientengevolge houdt het gebruik der cognitores in lateren tijd op: de vrije vormen van de procuratore» vereenigt men met de onmiddellijke werking voor den lastgever, bij de cognitores voorkomende. Quoniam praesentis procuratorem pro cognitore placuit haberi, domino causa cog- nita dabitur et in eum judieati actio. Fragm. Vat. § 331. Hoc jure utimur, ut ex parte actoris in exceptione rei judicatae hae personae continerentur, quae rem in judicium dedueunt: inter hos erunt procurator, cui man- datum est, tutor, curator furiosi vel pupilli, actor municipum: ex persons autciii rei etiam defensor numerabitur, quia adversus defensorem qui agit, litcm in judicium deducit. Ulp. 1. 11 § 7 D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). Si procuratorem absentem dominus satisdatione relevare velit, litteras suas ad adversarium dcrigere debebit, quibus significet, (piem adversus eum procuratorem et in qua causa fecerit, ratumque se habiturum quod eum eo actum sit: hoc enim casu littcris ejus adprobatis velut praesentis procuratorem intervcnire intellegendum est. Itaque etsi postea mutata voluntate procuratorem esse noluerit, tarnen judicium, quo quasi procurator expertus est, ratum esse debet. Modest. 1. 05 D. de procur. (III, 3). Non est juris incerti eum, qui apud acta factus est agentis procurator, non cora- pelli ratam rem dominum habiturum satisdare: hoe enim casu veluti praesentis procuratorem intervcnire intellegendum est. Diocl. et Maxim. 1. 1 pr. C. de satisd. (II, 5U). Cautio ratihabitionis tune exigitur a procuratore, quotiens incertum est, an ei negotiuin mandatum est. Pius 1. 1 C. de procur. (II, 12). Defensor heet de vertegenwoordiger van den gedaagde, ook als hij zonder machtiging optreedt: „pub lic e utile est absentes a quibus eum que defendi", zegt Ulpianus in 1. 33 § 2 I). de procur. (III, 3). Terwijl volgens het Justiniaansche recht de vertegenwoordiger van den eischer alleen zekerheid behoeft te stellen {ratam rem dominum habiturum), wanneer hij niet persoonlijk aan den rechter is opge- geven, moet de vertegenwoordiger van den gedaagde dit steeds (judicatum iolvt), tenzij de gedaagde het zelf wenscht te doen. Ab ejus vero parte eum quo agitur, siquidem alieno nomine aliquis interveniat, omni modo satisdari debet, quia nemo alienae rei sino satisdatione defensor idoneus

-ocr page 267-

		252 intellegitur. Sed giquidem cum cognitore agatur, dominus satisdare jubetur; si vcro cmn procuratore, ipse procurator. Idem et de tutore et de curatore juris est. (iajiis, lust. IV § 101. In his autem personis, in quibus mandatum non exigimus, dicendum est, si forte evidens Hit contra voluntatera eos experiri eorum pro quibus interveniunt, debere eos repelli. Ergo non exigimus ut habeant voluntatem vel mandatum, sed ne eon- traria voluntas probetur: quamvis de rato offerant cautionem. Ulp. 1. 40 £ 4 I). de procur. (Hl, 3). Papinianus respondit, si procurator absentis aliquain aetionein absentie noinine inierre velit, cogendum eutn adversus omnes absentem defendere. Fragm. Vat. § 330. Iets anders dan de vertegenwoordiger is degene, die de partij bijstaat. Ten tijde van Cicero onderscheidt men als zoodanig den advocutus en den patronus of orator. De eerste is een jurist, die zijn vriend rechtsgeleerden raad verschaft of hem voor het gerecht bege- leidt om hem door zijne tegenwoordigheid zedelijken steun te geven. De patronus verdedigt de belangen van zijn cliënt, vooral bij den judex. In den Keizertijd vloeien beide functiën ineen. De advocaten (caumdici, togatï), die bij een rechtscollege zijn ingeschreven (statuti), vormen min of meer gesloten corporatiën. Ait praetor: „Si non habebiint advocatuni, ego dabo". Nee solum his personis hanc hunianitateiu praetor solet exhibere, verum et si quis alius sit, qiii eertis ex causis vel ambitione adversarii vel inetu patronum non invenit. Ulp. I. 1 § 4 D. de postnl. (III, 1). § 101. DE BEVOEGDHEID DES RECHTERS. De beantwoording der vraag, aan het rechtsgebied van welken rechter de rechtzoekenden onderworpen zijn (judex competens) hing vroeger af van het burgerschap. De Romeinsche burger vond zijn bevoegden rechter te Rome, de burger eener gemeente in de gemeente of kolonie, waartoe hij behoorde. Toen aan de gemeenten allengs het Romeinsche burgerrecht werd verleend, werd dit zoogenaamde forum originis een tweeledig: èn in de gemeente waartoe men als burger behoorde, èn te Rome als communk nostra patria (zie hier- boven § 53 a. h. e. en de daar aangehaalde plaatsen). Daarnaast vestigt zich later, voor de eigenlijke rechtspraak, de bevoegdheid van den rechter der woonplaats (zoogenaamd forum domicilii). Bij beide geldt als regel, dat de eischer zich moet richten naar den gedaagde: hij moet den gedaagde dagvaarden voor diens rechter (aetor sequitur forum rei). Juris ordinem converti postulas, ut non aetor rei forum, sed reus actoris sequatur: nam ubi domicilium habet reus vel tempore contracten habuit, Heet hoc postea trans- tulerit, ibi tantum eum eonveniri oporlit. Diocl. et Maxim. 1. 2 C. dejurisd. (III, 13). Naast deze algemeene aanwijzing van den bevoegden rechter kent men nog bijzondere regelingen van competentie. Zoo is bevoegd de

-ocr page 268-

		253
		rechter van de plaats, waar de verbintenis behoort vervuld te worden of waar de rechtsbetrekking is ontstaan (zoogenaamd forum 8olutionis, forum contractus, forum delicti commissi, forum geatae adiinnistrationis). Kene verordening van 385 n. C. wijst voor onpersoonlijke acties den rechter aan van de plaats, waar het goed is gelegen (zoogenaamd forum rei sitae). Justinianus verklaart voor alle tegenvorderingen, die de gedaagde tegen den eischer in hetzelfde proces instelt, den rechter bevoegd, bij wien de eisch is aangebracht (zoogenaamd forum reconventionis). Illod scienduin est eum, qui ita (uit obligatns ut in ltalia solveret, si in provtncia habuit (lomitïliuni, utrubique posse conveniri et hic et il)i: et ita et Juliano et multis aliis videtur. Ulp. 1. 1!) § 4 I). de jud. (V, 1). (\'ontraxisse unusquis(iue in eo loco intellegitur, in quo ut solveret se ohligavit. Jnlian. I. 21 D. de O. et A. (XXXX1V, 7). Si quis tutelaiu vel euram vel negotia vel argentariam et quid aliud, unde obligatio oritur, certo loei administravit: etsi ibi donneiliuiu non habuit, ibi se debebit defen- dere et, si non defendat neque ibi domieiliuin habeat, bona possideri patietur. Ulp. 1. 19 § 1 D. de jud. (V, 1). Actor rei forum, sive in rem sive in personatn sit actio, sequitur. Sed et in loeis, in quilms res propter quas eontenditur constitutae sunt, jubemus in rein actionem adversus possidentem moveri. Gratian. Valent. et Theod. 1. 3 C. ubi in rem (III, lil). (\'nul Papinianus summi ingenii vir in qiiaestionibus suis rite disposuit non soliini judieetn de absolutione rei judieare, sed ipsum aetorem, si e contrario obnoxius fuerit inventus, condeinnare, liujusmodi sententiam nou solum roborandam, sed etiam augendam esse sancimus, ut liceat judiei vel contra aetorem ferre sententiam et aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare, nulla ei opponenda exceptione, quod non competens judex agentis esse cognoscitur. Cujus enim in agendo observavit arbitrium , eum habere et contra se judicem in eodem negotio non dedignetur. Justinian. I. 14 C.  de sent. (VII, 45). Afgezien van de wettelijke aanwijzing van den bevoegden rechter kunnen partijen opzettelijk overeenkomen omtrent den rechter, aan wien zij hunne zaak willen onderwerpen, mits die zaak in het alge- meen tot zijne bevoegdheid behoort. Onderwerpen zij zich wetens aan een betrekkelijk onbevoegden rechter, dan wordt deze door die stilzwijgende overeenkomst bevoegd (zoogenaamd forum prorogatum). Si se subiciant aliqui jurisdictioni et consentiant, inter cousentientes cujusvis judieis, qui tribunali praeest vel aliam jurisdictionem habet, est jurisdietio. Ulp. I. 1 I). de jud. (V, 1). Oonsensisse autem videntur, qui Maant se non esse subjectos jurisdictioni ejus et in eum consentiant. Oetcrum si putent ejus jurisdictionem esse, non erit ejus juris- dictio: error enim litigatorum, ut Julianus quoque libro primo digestoruni scribit, non habet consensum .... Ulp. 1. 2 pr. D. eod. Privatorum consensus judicem non facit eum, qui nulli praeest judicio, nee quod is statuit rei judicatae continet auetoritatem. Diocl. et Maxim. 1. 3 C. de jurisd. (III, 13). Inter convenientes et de re majori apud magistratus municipales agetur. Paul. 1. 28 D.   ad mun. (L, 1).

-ocr page 269-

		2.r,4
		§ 102. DE PROCEDURE PER I.EGIS ACTIONES. Men kan in het Romeinsche procesrecht drie perioden onderschei- den: de procedure per legia actiones, de procedure per formulas en de extraordinaria cognitio. Gedurende de eerste twee perioden splitste elk rechtsgeding zich in tweeën: 1°. het proces in jure voor den magistraat, hetwelk dient tot inleiding van de zaak en eindigt niet de vaststelling van het geschilpunt (litis rontestatio), en 2°. het proces in judicio voor een college of een enkelen gezworene, hetwelk strekt tot onderzoek en beslissing der zaak en eindigt met het vonnis. Op de scheiding dezer twee deelen rustte de zoogenaamde ordo judiciorum privatorum, de gewone manier van procedeeren in burgerlijke zaken. In den loop der tijden kwamen hierop uitzonderingen voor, gevallen namelijk, waarin de magistraat zelf het proces van het begin tot het einde behandelde en het eindvonnis uitsprak (extraordinaria cognitio, procedure extra ordinem). Onder de Keizers namen die gevallen steeds in aantal toe, totdat door Diocletianus de schei- ding van jus en judicium werd opgeheven en de gewone manier van procedeeren in hoofdzaak gelijk werd gemaakt aan de vroegere extra- ordinaria cognitio (zie ook hierboven § 99). Het verschil tusschen de procedure per legis actiones en die per formulas ligt in de wijze van behandeling in jure; die in judicio is bij beide gelijk. Bij de procedure per legis actiones geven partijen, in tegenwoordigheid van den magistraat, hunne rechtsbeweringen te kennen door het uitspreken van zekere solemneele woorden en formulieren en door het verrichten van zekere zinnebeeldige hande- lingen. Een en ander is door de priesters vastgesteld. De woorden, waarin partijen hunne beweringen uitdrukken, sluiten zich ten nauwste aan bij de voorschriften der wet, waarop zij gegrond zijn; oj> straffe van verlies van het proces moeten ze letterlijk worden in acht genomen. Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legis actiones appellabantnr vel ideo quod legibus proditae erant (quippe tune edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nonduni in usu habebantur), vel ideo, quia ipsarimi leguin verbis aocommodatae erant et ideo inmutabiles proinde atque leges observabantnr. Unde eum, qiii de vitibns snecisis ita egisset, ut in actione vites noininaret, responsmn est rem perdidisse, cum debuisset arbores noniiiiare eo, quod lex XI1 tabularum, ex qua de vitibns succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus snecisis loque- retnr. (iajus, lnst. IV § 11. Het lege agere geschiedde volgens (Iajus op vijf verschillende manieren: 1°. de legis actio sacra/nento ((Iajus, lnst. IV §§ 13—17) was de algemeene vorm, voor persoonlijke zoowel als voor onpersoonlijke rechtsvorderingen. De gang van zaken is daarbij de volgende. Voor den praetor spreken beide partijen hunne rechtsbeweringen uit, bijv. de eischer bij eenu zakelijke actie: hunc ego hominem ex jure

-ocr page 270-

		255
		Quiritium meum esse ajo secundum suam causam, bij eenepersoonlijke actie: ajo te mihi decem milia dare oportere; de gedaagde antwoordt bij eene zakelijke actie met eene gelijkluidende bewering, bij eene persoonlijke waarschijnlijk met eene ontkenning van het recht van den eischer. Vervolgens dagen zij elkaar uit tot eene weddenschap over de juistheid hunner beweringen, d. w. z. als onderpand voor de waarheid zijner bewering stort ieder hunner eene som gelds (sacramentwri), 500 of 50 asses, op eene geheiligde plaats — later wordt eenvoudig voor het bedrag borg gesteld —; wie het onder- spit delft, verliest die wedsom aan den Staat. Bij eene zakelijke actie wordt de zaak, waarover het geschil loopt, door den magistraat voorloopig toegewezen aan een van beide partijen, die borgen stelt voor de teruggave van de zaak en de vruchten voor het geval zij in het ongelijk wordt gesteld Qtraeden litis et vindiciarwn). De strijd, die daarna in judicio wordt beslist, loopt verder formeel over de vraag: utrius sacramentum justum, utrius injustum sit. Maar natuurlijk ligt in de beslissing dier vraag opgesloten eene uitspraak over het recht, waarover partijen als het ware hebben gewed. Het eigenaardige dezer procedure bestaat hierin, dat zij geen middelweg toelaat: de weddenschap wordt gewonnen of verloren; van meer of minder is geen sprake. Ontbreekt er slechts iets aan den eisch, dan blijkt des eischers bewering onjuist te zijn en verliest hij zijn proces. 20. Omtrent de legis actio per judicis seu arbitri postulationem is zeer weinig met zekerheid bekend, daar de bladzijde van Gajus, die er over handelt, is verloren gegaan; bij Valerius Probus vindt men de formule: te praetor judicem arbitrumvc p os tul o uti des. Waarschijnlijk gebruikte men dezen procesvorm bij die zaken, waarbij de strengheid van een rechter, die moest veroordeelen of vrijspreken, ongewenscht scheen, maar veeleer voor hem eene vrijheid van beweging noodig was, die het mogelijk maakte acht te slaan op alle omstandigheden en de oischen der billijkheid te bevredigen. 30. De legis actio per condictionem (G aj u s, Inst. IV §§ 18—20) werd ingevoerd door de lex Silia tot opeisching van eene bepaalde geldsom, door de lex Calpurnia tot opeisching van bepaalde zaken. Ofschoon ook hier veel duister is, schijnt men te mogen aannemen, dat dit eene vereenvoudigde procedure was in vergelijking met de legis actio sacramento. De eischer roept zijne tegenpartij op — twijfeb achtig is het, of dit bij den praetor of buitengerechtelijk geschiedt — om na dertig dagen voor den magistraat te verschijnen ten einde een rechter te hooren benoemen; door die oproeping (condictio, denuntiatio) komt de zaak dadelijk zoover, als anders eerst door de weddenschap enz. 4°. De legis actio per muniis injectionem (Gajus, Inst. IV §§ 21—25) diende niet om eene rechterlijke beslissing te verkrijgen over eene

-ocr page 271-

		256 twijfelachtige aanspraak, maar was een middel van executie op den persoon des schuldenaars ter zake van eene door vonnis of door bekentenis voor den magistraat vastgestelde aanspraak. Door ver- schillende wetten werd deze procedure op enkele andere vorderingen toegepast. Men onderscheidt: 1°. een strengeren vorm (manus injectio pro judicató), waarbij de schuldenaar zich zelf niet mag verdedigen, maar den schuldeischer moet volgen (zie hierboven § 43, 10. en de daar aangehaalde plaatsen), tenzij hij een vindex stelt, en 2<>. een minder strengen vorm (manus injectio pura), waarbij de noodzake- lijkheid van den vindex wegvalt en de schuldenaar zelf zijne verde- diging kan voeren. 5°. De legis actio per pignoris capionem (Gajus, Inst. IV §§ 26—29) was een buitengerechtelijk middel van executie, niet op den persoon, maar op het goed van den schuldenaar ter zake van bepaalde, met het publieke en sacrale recht in verband staande vorderingen. § 103. DE PROCEDURE PER FORMULAS. De legw acti.ones geraakten langzamerhand in onbruik, volgens (i aj u s vooral door hare groote strengheid, maar zeker niet minder door hare ongeschiktheid om gelijken tred te houden met de ont- wikkeling der rechtsbehoeften; eenigermate, maar zeker niet voldoende, konden partijen zelf door een agere per sponslonem hierin voorzien. Behalve in enkele gevallen — bij het gerecht der honderdmannen, bij de procedure wegens damnum infectum (zie hieronder II, § 145) en bij de vrijwillige rechtspraak — kwam het formulierproces er voor in de plaats. Hoe die verandering geschiedde, is niet met volkomen zekerheid te bepalen; vast staat, dat eene lex Aebutia (uit de 2e eeuw v. C.) en twee leges Juliae (waarschijnlijk van Augustus, omstreeks 20 v. C.) daartoe krachtig hebben medegewerkt. Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. Namque ex nimia sub- tilitato veterun] qui tune jura condiderunt eo ros perducta est, ut vel qui minimum errasset, litem perderet. Itaque por legem Aebutiam et duas Julias sublatae suilt istae legis actiones effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus.— Tantum ex duabus causis pormissum est lege agere: damni infeeti et si eentumvirale judicium futurum est.....Gajus, Inst. IV § 30, § 31. Sed enim cum „proletarii" et „adsidui" et „sanates" et „vades" et ,.subvades" et „viginti quinque asses" et „taliones" furtorumque ((iiaestio „eum lance et licio" evanuerint omnisque illa duodecim tabularum antiquitas, nisi in legis actionibus eentumviraliura causarum, lege Aebutia lata, eonsopita sit studium seientiamque ego praestare debeo juris et leguin voeumque earum, quibus utimur. Oellius, 3f. A., XVI, 10 § 8. Onder dezen prócesvorm strekt de behandeling in jure om van den praetor te verkrijgen eene bepaalde, nauwkeurig omschrevene, schriftelijke vaststelling van het geschilpunt. Deze formula dient ter

-ocr page 272-

		2fi?
		instructie van den judex (resp. den arbiter of de recuperatores), die daaruit verneemt, wat hij heeft te onderzoeken en te beslissen. Het schema der farmuia luidt: si par et.....(indien des eischers bewering juist blijkt) condemna, si non paret absolve; öf het blijkt of niet, zal de judex hebben uit te maken; doch voor beide gevallen schrijft de jjraetor hem, hypothetisch, zijne gedragslijn voor. Bij den praetor brengen partijen hunne beweringen in het midden, zonder aan bepaalde woorden of vormen gebonden te zijn. De praetor gaat na, of er inderdaad een geschil aanwezig is, vatbaar om tus- schen deze partijen in een burgerlijk geding te worden behandeld; hij vraagt zich verder af, of hij te dezer zake eene formula zal geven. Zoo ja, dan stelt hij deze vast en benoemt een judex. Bij de procedure per legis actiones handelden en spraken de partijen zelf, op eigen gevaar, genoegzaam zonder leiding of invloed van den praetor: diens rol was meer lijdelijk. De judex moest zijn vonnis gronden op hetgeen partijen voor den praetor hadden verricht, zon- der dat hij van dezen eene nadere mededeeling hieromtrent ontving. In het formulierenproces is dit anders geworden. Het zwaartepunt ligt thans in de formula en hare redactie. De rol van den praetor is nu actief; immers, de formuleering van het geschilpunt is van de partijen op hem overgebracht. Door de formula oefent de praetor dien machtigen invloed op de ontwikkeling van liet privaatrecht, waarover hierboven in § 19 is gesproken. De bestanddeelen der formula worden onderscheiden in gewone en buitengewone. De gewone zijn, volgens Gajus (Inst. IV § 39), vier in getal: demonstratie, intentio, condemnatio, adjudicatio. Daarbij is nog te vermelden de aanwijzing van den rechter, terwijl daarentegen de adjudicatio niet dan bij de drie deelingsprocessen voorkomt. Kssentiëele bestanddeelen kan men alleen noemen: intentio en condemnatio; in een enkel geval ontbreekt ook de laatste. 1°. De demonstratie behelst de vermelding van den feitelijken grondslag van des eischers recht. Zoo mogelijk stelt zij met één woord den judex op de hoogte van hetgeen er is gebeurd (quod As. As. deposuit, emit, vendidit, locavit, conduxit). Is de handeling echter van dien aard, dat ze, bij gemis aan eene technische benaming, niet met één woord kan worden aangeduid, dan is eene breedere omschrijving noodig. Niet elke formula bevat dit bestand- deel; immers, bij de actiones in factum conceptae, alsmede bij de actiones certae in jus conceptae, valt de demonstratie samen met de intentio (zie hieronder I, § 107, nrs. 7, 8 en 16). Demonstratio est ea pars fornuilae qaae........., ut deroonstretor ros de qua agitur: velut haec pars formulae Quod Aulnx Agerius Nnmerio Segidio hominem ren- didit; item haec Quod Anlux Agerius apud Numerhim Nryidium hominem depomit. Uajus, lust. JV § 40. MOUDEK.MAN—DBUCKBB—TICHELAAR, Hom. rtehl. I, 3e dl\'uk.                        17

-ocr page 273-

		258
		2°. De intentio behelst den juridieken grondslag van den ingestel- den eisch, de door den judex te onderzoeken rechtsbewering, op grond waarvan veroordeeling wordt verlangd. Zij wordt in geene enkele formule gemist. Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit: velut haec pars formulae Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio xextcrtinm Xmiliadare oportcre; item haec Qmdquid parel Numerium Negidium Aulo Agerio dare faeere oportere; item haec Si parel hominem ex jure Quiritium Auli Agerii esse. Gajus, Inst. IV § 41. 30. De condemnatio is dat deel van de formule, waarbij den judex wordt opgedragen te veroordeelen of vrij te spreken. Zij komt niet voor bij de praejudiciëele vorderingen, waar de formule enkel uit eene intentio bestaat (zie hieronder I, § 107, n\'\\ 12). Bij de actiones nrbitrariae (zie § 107, nr. 10) wordt de veroordeeling afhankelijk gesteld van de al of niet voldoening aan \'s rechters voorloopige uitspraak. De veroordeeling strekt altijd tot betaling eener geldsom, wat ook het onderwerp van den eisch mocht wezen. Condemnatio est ca pars formulae, qua judici condemnandi absolvendive potestas permittitur: velut haec pars formulae Judex Numerium Neaidium Aulo Agerio sesler- timti X milia eondemna. Si non parel, abxolvc; item haec .Judex Numerium Negidium Aulo Agerio dumtaxat X milia eondemna. Si non paret, absohito; item haec Judex Numerium Negidium Aulo Agerio eondemnato et reliqua, ut non adiciatur dumtaxat X milia. — Omnium autem formularuin, quae condemnationem habent, ad pecu- niariam aestiinationem condemnatio concepta est. Itaque et si corpus aliquod petamus, velut! fundum hominem vestem aurum argentum, judex non ipsam rem condemnat eum eum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat. — Condemnatio autem vel certae pecuniae in formula proponitnr vel incertae. — Certae pecuniae velut in ea formula, qua certam pecuniam petimus; nam illic ima parte formulae ita est Judex N. Negidium A. Agerio sestertinm X milia eondemna. Si. non parel, absohe. — Incertae vero condemnatio pecuniae dupliceni significationem habet. Est enim una eum aliqua praefinitione, quae vulgo dicitur eum taxatione, velut si incertum aliquid petamus; nam illic ima parte for- mulae ita est Judex N. Negidium A. Agerio dumtaxat sestertium X milia eondemna. Si non paret, absohe. Vel incerta est et infinita, velut si rem aliquain a possidente nostram esse petamus, id est si in rem agamus vel ad exhibendum; nam illic ita est QuanU ea res crit, tantam pecuniam, judex, N. Negidium A. Agerio eondemna. Si non jiaret, absohito. Quid ergo est? Judex si condemnet, certam pecuniam condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit. Gajus, Inst. IV § 43, §§ 48—51. Van eene formule met de tot dusver genoemde bestanddeelen geeft (iajus (Inst. IV § 47) het volgende voorbeeld: . . . . judex est o. (Juod Aulus Agerius apud Numerium Negidium — dit zijn de typische namen, die de Romeinen in hunne formulieren voor den eischer en den gedaagde stellen — mensam argenteam deposuit, qua de re agitur (demonstratüi), quidquid ob eam rem Nm. Nm. A°. A°. dare facere oportet ex fide bona

-ocr page 274-

		259
		(intentio), ejus judex Nm. Nm. A". A°. condemnato, nisi restituat. Si non paret, absolvito (condemnatio). Wordt namens een ander geprocedeerd (zie hierboven § 100), dan wordt de intentio gesteld op naam van den vertegenwoordigde, de condemnatio op naam van den vertegenwoordiger. Qui autem alïeno nomine agit, intcntionem quidem ex persona domini surait, con- demnationem autem in suam personam convertit. Nam si verbi gratia Liicius Titius pro Publio Mevio agat, ita formula concipitur Si paret Numcrium Negidium Publin Memo sestertium X inilia dare oportere, judex Numerium Negidium Lueio Titio sestertium X milia condemna. Si non paret, absolve; in rem quoque si agat, intendit Publii Mcvii rem esse ex jure Quiritium, et condemnationem in suam personam convertit. — Ab adversarii quoque parte si interveniat aliquis cum quo actio consti- tuitnr, intenditur dominum dare oportere, condemnatio autem in ejus personam convertitur qui judicium aceipit; sed cum in rem agitur, nihil in intentione facit ejus persona cum quo agitur, sive suo nomine sive alieno aliquis judicio interveniat; tantum enira intenditur rem aetoris esse. Gajus, Inst. IV §§ 80\', 87. 40. De adjudicatio is eene, alleen bij de deelingsprocessen voor- komende, uitbreiding van de condemnatio, welke hierin bestaat, dat de rechter bevoegd wordt verklaard, ten einde tot opheffing der gemeenschap te komen, aan iedere partij een uitsluitend aandeel in de te verdeelen zaken toe te wijzen; hij kan daarbij zelfs in de rechten der partijen verandering brengen of nieuwe rechten vestigen (zie hieronder II, § 150). Adjudicatio est ea pars formulae, qua permittitur judici rem alicui ex litigatoribus adjudieare: velut si inter coheredes familiae erciscundae agatur, aut inter socios coiu- muni dividundo, aut inter vicinos finium regundorum. Nam illic ita est Quantum adjudicari oportct, judex Titio adjudieato. Gajus, Inst. IV § 42. Buitengewone bestanddeelen der formula zijn o. a. 10. de Jictio (zie ook hierboven § 70 a. h. e.): in de formule wordt den rechter opgedragen te handelen, alsof zeker niet bestaand feit wèl bestond of zeker wèl aanwezig feit niet aanwezig was. De praetor bedient zich soms van dit middel om eene civielrechtelijke actie toe te passen in gevallen, die buiten hare grenzen liggen, doch waarin hij het wenschelijk acht, eene actie te geven; Habemus adhuc alterius generis fictiones in quibusdam formulis, veluti cum is, qui ex edicto bonorum possessioncm petiit, ficto se herede agit. Cum enim praetorio jure, non legitimo succedat in locuin defuncti, non habet directas actiones, et neque id quod defuncti fuit potest intendere mum esse, neque id quod ei debebatur potest intendere dari sibi oportere; itaque ficto se herede intendit velut hoc modo Judex esto. Si A. Agerius (id est si ipse actor) L. Titio heren csset, turn ui eum fandum de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporterct;. . .. praeposita simili fictione heredis ita subicitur turn si parerei N. Negidium A. Agerio sestertium X milia dare oportere. — Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur. Datur autem haec actio, ei qui ex justa causa traditam sibi rem nondum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex jure Quiritium. suam esse intendere, fingitur rem nsueepisse et ita quasi ex jure Quiritium doininus factus esset intendit, veluti hoe 17*

-ocr page 275-

		260
		modo Judex esto. Si quem hominem A. Agerius emit et is ei tradilns ent, anno possedixset, turn si cum hominem de quo agihir ei jure Quiritium ejus essc oporterct et reliqua. Gajus, Inst. IV § 34, § 36. 20. de praescriptio, eene bijvoeging in het begin der formule, welke van tweeërlei aard kan zijn: öf praescriptio pro reo, waarin zekere verdedigingsmiddelen van den gedaagde worden opgenomen (zie hieronder I, § 111), öf praescriptio pro actore, welke strekt om, o. a. in verband met de regels omtrent de opheffende werking der litis nmtestatio (zie hieronder I, § 112), den eisch tot zijn juisten omvang te beperken; Saepe enini ex una eadenique obligatione aliquid jam praestari oportet, aliquid in futura praestatione est: vcluti cum in singulos annos vel menses certam pecniiinin Btipulati fnerimus; nam finitis quibusdam annis aut mensibus hujus quidem temporis peeuniam praestari oportet, futuroruin autem annormn sane quidem obligatio con- traeta intellegitur, praestatio vero adbuc nulla est. Si ergo velimus id quidem quod praestari oportet petere et in judicium deducere, futuram vero obligationis praesta- tionem in integro relinqnere, neeesse est ut cum hac praescriptione agamus ea re« agatur cujus rei dies /uil; alioquin si sine hae praescriptione cgerimus, ea scilieet formula qua incertum petinius, cujus intentio his verbis concepta est Quidquid parel .V. Ncgidiiini A. Agerio darc faceir nporlerc, totam obligationem, id est eliain futuram in hoc judicium deducimus, et quae ante tempus obligatio .... (iajus, [nst. IV § 131. 3°. de clausule exfidebona, waarover zie hieronder I, §107, n\'. 9; 4n. de taxatio: door inlassching van het woord dumtaxat in de c.ondemnatio wordt den rechter een maximum gesteld, dat hij bij de veroordeeling niet mag overschrijden (zoo bijv. bij de artio injuriarwn, zie hieronder III, § 200; bij de artio de peculio en de artio de in- rem verso, zie III, § 207; zoo bij het zoogenaamde beneficium compe- tentiae, zie hieronder III, § 210). § 104. EENIGE BIJZONDERHEDEN AANGAANDE DE PROCEDURE VOOR DEN MAGISTRAAT EN VOOR DEN RECHTER. De eerste handeling van het proces is de dagvaarding (tn jus vocatio). In het oude recht is zij eene daad van den eischer, zonder medewerking van den magistraat. De wet der 12 Tafelen geeft daar- omtrent de volgende voorschriften: „Si in jus vocat, ito. Ni it, antestamino: igitur em capito. Si calvitur pedemve struit, manum endo jacito. Si morbus aevitasve vitium escit, jumentum dato. Si nolet, arceram ne sternito. Assiduo vindex assiduus esto; proletario jam civi quis vol et vindex esto" (bij Bruns, Tab. I, n1\'8. 1—4). De eischer kan den gedaagde, waar hij dezen ook vindt, aanzeggen hem onmid- dellijk naar den praetor te vergezellen. De gedaagde moet volgen of een vindex stellen; bij gebreke hiervan, roept de eischer getuigen op en gaat over tot matvus injectio.

-ocr page 276-

		201
		Pleriquo putaverunt nulltim de domo sua in jus vocari licere, quia domus tutissi- imiiii cuicjue refiigiutn atque rcceptaculum sit, cumque qui inde in jus vocaret, vim inferro videri. Gajus 1. 18 D. de in jus voc. (II, 4). In lateren tijd wordt den gedaagde, die niet voldoet aan de in ju# vocatio noch een vindex stelt, eene geldboete opgelegd. .... Ceterae quoque formulae, quae sub titulo de in jus vocando propositac sunt, in factum conceptao sunt, velut ad versus eum, qui in jus vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contra eum, qui vi exemerit eum qui in jus voeatur; .... Gajus, Inst. IV § 46. Komen de partijen voor den magistraat, dan kan de zaak niet altijd op dien eersten dag ten einde worden gebracht. Zij bepalen, indien eene tweede verschijning noodig is, een naderen dag en verbinden zich, dan weder tegenwoordig te zijn. Die overeenkomst heet vadimonium. Verschijnt de eischer op den vastgestelden dag niet, dan verliest hij zijn proces. Verschijnt de gedaagde niet op de dagvaarding (secuma gendi pote- statem non facere), onttrekt hij zich heimelijk daaraan (fraudationis causa latitaré), voldoet hij niet aan het vadimonium of werkt hij niet mede tot de litis contestatio, dan volgt er naar het civiele recht geene veroordeeling. Maar naar omstandigheden verleent de praetor ver- schillende dwangmiddelen (miasio in bonn absentis, venditio bonorum latitantis, enz.). In den Keizertijd ontwikkelt zich de procedure tegen den wederspannigen gedaagde {contumax\'). Den aanwezigen eischer wordt dan gelegenheid gegeven, zijne vordering door bewijzen te staven. Wordt de gedaagde bij vonnis veroordeeld, zoo kan dit op de gewone wijze worden ten uitvoer gelegd en is niet onderhevig aan de rechtsmiddelen van appel en in duplum revocatio (zie hier- onder I, § 118). Cuiu autem in jus vocatus fuerit adversarius neque eo die finiri potuerit negotium, vadimonium ei faciendum est, id est ut promittat se certo die sisti. — Fiunt autem vadimonia quibusdam ex causis pura, id est sine satisdatione, quibusdam eum satis- datione, quibusdam jurejurando, quibusdam recuperatoribus suppositis, id est ut qui non steterit, is protinus a recuperatoribus in summam vadimonii eondemnetur; eaque singula diligenter praetoris edicto significantur. — Et siquidem judicati depensive agetur, tanti fit vadimonium, quanti ea res erit; si vero ex ceteris causis, quanti aetor juraverit non calumniae causa postulare sibi vadimonium promitti. Nee tarnen pluris quam partis dimidiae, nee pluribus quani sestertium (\'M fit vadimonium. Itaque si centum milium res erit, nee judicati depensive agetur, non plus quam sestertium quinquaginta milium fit vadimonium. Gajus, Inst. IV §§ 184—J86. Ab ea sententia, quae adversus contumaces lata est, neque appellari neque in duplum revocari potest. Paul. Sent., V, 5a § 6a. Contumax est, qui tribus edictis propositis vel uno pro tribus, quod vulgo peremp- torium appellatur, litteris evocatns praesentiam sni facere contemnet. — Poenam contumacis non patitur, quem adversa valetudo vel majoris causae occupatio defen- dit. — Contumaces non videntur, uisi qui, eum oboedire deberent, non obsequuntur,

-ocr page 277-

		262
		id pst qui ad jurisdirtionem ojus, cui negaot obsequi, pertinent. Hermogen. 1. 53 §§ ]—3 D. de re jnd. (XXXX1I, 1). Kt post edictum pcremptoriiiin iinpctratimi, cutn dies ejus supervenerit, tune absens citari delict: et sive responderit sive non respondent, agetur causa et pronuntiabitur, non utique secunduui praesentem, scd interdum vel absens, si bonam causam habuit, vincet. — Qiiod si is qui cdictuin peremptorium impetravit absit die cognitionis, is vero adversus quetn inipctratuin est adsit, tuin circumducenduni erit cdietuin per- eniptorium neque eansa eognosectnr nee seeundnm praesentem pronuntiabitur. — Circumducto edieto videamus an amplius reus eonveniri possit, an vero salva quidem lis est, veruin instantia tantum edieti periit: et magis est ut instantia tantum perierit, ex integro autem litigari possit. Ulp. 1. 73 pr., § 1, § 2 D. de jud. (V, 1). Bij den magistraat bestaat de eerste handeling hierin, dat de eischer aan zijne tegenpartij mededeelt, welke vordering hij tegen haar wil instellen. Volgens het praetorisch edict wordt echter deze editio actionü buiten rechte verricht, waardoor dikwijls eene verschijning voor den praetor wordt bespaard. Qua quisqne actione agere volet, eam edere debet: nam aeqnJHsitnnm videtur eum qui acttirus est edere aetionem, ut proinde seiat reus, ut rum cedere an contendere ultra debeat, et, si eontendendum putat, veniat instruetus ad agendiim cognita actione qua eonveniatur. — Kdere est etiam eopiam deseribendi facere: vel in libcllo compleet] et dare: vel dictare. Kum quoque edere Kabeo ait, qui producat adver- sariuin suum ad album et demonstret quod dictaturus est vel id dicendo, quo uti velit. Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. de ed. (II, 13). In den tijd van Marcus Aurelius vinden wij als inleiding voor het proces vermeld de litis denvMiatio, eene buitengerechtelijke, schrif- telijke of mondelinge, in tegenwoordigheid van getuigen verrichte • \')> \'• , aankondiging van den strijd met mededeeling van het onderwerp *s van den eisch; het is echter de vraag, of deze wijze van procedeeren ook voor \'t formulierenproces gold; wij kennen haar voornamelijk uit den Codex Theodosianus. In jure dragen partijen hunne wederzijdsche beweringen voor. Voor al hetgeen zij in den loop der instructie verlangen, nemen zij zelf het initiatief en doen aan den magistraat de nóodige voorstellen (jwstularé). De praetor kan reeds dadelijk, om verschillende redenen, den eisch als ongegrond afwijzen (aetionem denegare). Anderzijds is het mogelijk, dat de vordering onmiddellijk wordt toegewezen, nam. indien de gedaagde de beweringen des eischers erkent (confessus pro judicato est, zie hieronder I, § 113). Over de opdracht van den beslissenden eed, zie hieronder I, § 114, nr. 3. De eischer kan den gedaagde ondervragen (interrogatio in jure) over zekere punten, die dezen persoonlijk betreffen en behooren tot de zoogenaamde passieve legitimatie, bijv. of de gedaagde erfgenaam is en voor welk aandeel; bij de actio noxalis (zie hieronder III, § 205), of hij den slaaf in zijne macht heeft; bij de actio de pauperie

-ocr page 278-

		263 (zie hieronder III, § 205), of hij eigenaar is van het dier, enz. Weigert de gedaagde te antwoorden, of spreekt hij klaarhlijkeiijk onwaarheid, dan wordt die toestand aanwezig geacht, welke voor hem het nadeeligst zou zijn. Neemt de eischer het antwoord van den gedaagde aan, dan wordt dit, op zijn verzoek, als vaststaande in de formule opgenomen. Totiens hcres in jure interrogandus est, qua ex parte heres sit, quotiens adversus eum actio instituitur et dubitat actor, qua ex parte is, cuin quo agere velit, heres sit. Est autem interrogatio tune necessaria, cum in personam sit actio et ita, si cerliim petetur, ne, duin ignoret actor, qua ex parte adversarius defuncto heres exstiterit, interduni plus petendo aliquid daiuni sentiat. — Interrogatoriis autem actionibus hodie non utimur, quia nemo cogitur ante judicium de suo jure aliquid responderc, ideoque minus frequentantur et in desuetudinem abierunt .... Callistr. I. 1 I). de interrog. (XI, 1). Behalve de inrichting der formule kunnen bij den magistraat nog allerlei bijvragen aanleiding geven tot debat, bijv. vragen betreffende de bevoegdheid van den magistraat, het bedrag van het vadimonium, de toelating van vertegenwoordigers der partijen, den samenhang der zaak met andere, het stellen van zekerheid, enz. Worden de partijen het niet eens, dan verzoeken zij den magistraat, een rechter te benoemen; de procedure in jure wordt besloten door de Utis contestatio (zie hieronder I, § 112). In judicio vangt de behandeling oudtijds aan met een kort over- zicht (causae conjectio), later met eene uitvoerige uiteenzetting van de beweringen der partijen door hen zelf of hunne vertegenwoordigers (peroratio, continuo, oratio), zoowel wat betreft de feiten als het rechtspunt. Daarop volgt de bewijsvoering (probalio) en ten slotte de altercatio, een resumé met korte vragen en antwoorden over de hoofdpunten. Het vonnis (zie hieronder I, § 115) wordt dadelijk uitgesproken of de behandeling tot later verdaagd (ampliatio). Den gedaagde, die zonder grond den eisch bestrijdt, treffen ver- schillende nadeelen (Inst. Lib. 4, Tit. 16: de poena temere litigantium). In sommige gevallen, bijv. bij de actio legis Aquillae (zie hieronder III, § 199), bij de actio judicati (zie 1, § 115), wordt hij tot het dubbele veroordeeld: lis infitiando crescit in duplum. In andere gevallen, bijv. bij de interdicten, kan de eischer vorderen, dat de gedaagde eene straf belooft, voor het geval dat hij op de hoofdzaak wordt veroordeeld (sponxio poenalis). Sommige veroordee- lingen slepen eerloosheid na zich (zie hieronder I, § 107, nr. 19). Waar noch het een noch het ander geschiedt, kan de eischer van den gedaagde den eed vragen, dat hij niet, van zijn onrecht bewust, den eisch bestrijdt (jusjurandum calumniae). Omgekeerd kan de gedaagde van den eischer, waar deze eene sponsio poenalis mag verlangen, eene restipulatio vorderen, waaruit hij kan ageeren, indien hij wordt vrijgesproken. In andere gevallen kan de gedaagde van den eischer het jusjurandum calumniae vragen.

-ocr page 279-

		264
		.....adversus infitiantcs ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si judicati aut depensi aut dauini injuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, veluti de pecunia eerta credita et pecunia constituta; sed certae quideni creditae pecuniae tertiae par- tis, con8titutae vero pecuniae partis dimidiae. — Quodsi neque sponsionis neque dupli actionis periculum ei cum quo agitur injungatur, ac ne statim quidetn ab initio pluris quam simpli sit actio, perraittit praetor jusjurandmu exigere non calumniac causa infitias irc ... . —Actoris quoque calumnia coercetur modo calumniac judicio, modo contrario, modo jurejurando, modo restipulatione. — Et quidem calumniac judicium adversus omnes actiones locum habet, et est decimae partis, praeterquam quod adversus ads°rtorem tertiae partis est. — Liberum est autem ei cum quo agitur, aut calumniae judicium opponere aut jusjurandum exigere, non calumniae causa agere. Gajus, Inst. IV §§ 171, 172, 174 — 176. Qui familiac erciscundae et conimuni dividundo et finium regundorum agunt, et actores sunt et rei et ideo jurare debent non calumniae causa litem intendere et non calumniae causa ad infitias ire. Paul. 1. 44 § 4 D. fam. ere. (X, 2). Vordert de eischer te veel — plus autem quattuor modis petitur: re, tempore, loco, causa — dan verliest hij oudtijds zijn proces (causa cadit), terwijl de herhaling van dezelfde vordering kan worden belet door de exceptio rei in judicium deductac (zie hier- onder I, § 112). Door Keizer Zeno worden aan de pluris petitio minder strenge gevolgen verbonden, zie § 33 I. de act. (IV, 6). § 105. DE PROCEDURE VAN DEN LATEREN KEIZERTIJD. Gelijk reeds (hierboven § 99 a. h. e. en § 102) is opgemerkt, ver- viel ten tijde van Diocletianus de scheiding der procedure in tweeën (jus en judicium), ook voor die gevallen, waarin bij wijze van uitzondering de behandeling der zaak aan een judex pedaneus werd overgedragen. Gemelde scheiding had reeds veel van hare beteekenis verloren door de vaststelling van het edict onder Hadrianus (zie hierboven § 19 a. h. e.). Placet nobis praesides de his causis, in quibus, quod ipsi non possent cognoscere, antehac pedaneos judices dabant, notionis suae examen adhibere, ita tarnen ut, si vel per occupationes publicas vel propter causanuu multitudineuj oinnia hujusmodi negotia non potuerint cognoscere, judices dandi habeant potestatem. — Quod non ita accipi convenit, ut etiaru in his causis, in quibus solebant ex officio suo cogno- scere, dandi judices licentia permissa credatur. Quod usque adco in praesidum cognitione retinendum est, ut eorum judicia non deminuta videantur, duni tarnen de ingenuitate, super qua poterant et ante cognoscere, et de libertinitate praesides ipsi dijudicent. Diocl. et Maxim. 1. 2 C. de ped. jud. (III, 3). Juris formulae aueupatione syllabarum insidiantes cunctorura actibus radicitus amputentur. Constant, et Constans 1. 1 C. de form. (II, 57). Nulli prorsus non impetratae actionis in majore vel minore judicio agenti opponatur exceptio, si aptam rei et proposito negotio competentem eam esse constiterit. Theod. et Valent. 1. 2 C. eod.

-ocr page 280-

		265
		In het Justiniaansche recht wordt het proces ingeleid door indie- ning bij den rechter van een door den eischer onderteekend geschrift (libellus conventionis), inhoudende eene korte aanwijzing van de gronden en de strekking der actie. Wanneer de rechter de actie toelaat, beveelt hij bij interlocutio de beteekening aan en de oproeping van den gedaagde (commonitio, citatio) door een deurwaarder (viator, executor litis). De gedaagde heeft tusschen de oproeping en de eerste verschijning twintig dagen tijd, maar moet zekerheid stellen, dat hij alsdan in rechte zal opkomen. De regels, die vroeger golden ten aanzien van de in jus vocatio en de editio actionis, worden nu over- gebracht op het libellus conventionis en de citatio. Bij de eerste verschijning (cognitio) moet de eischer zijn eisch volledig voordragen (narratio) en de gedaagde zich daarover uitlaten (responslo, contradictio). Dit wordt nu beschouwd als de litis contestatio (zie hieronder I, § 112). Daarna wordt de zaak van weerskanten besproken en verder behandeld, zonder bepaalde vorm of volgorde, alles naar gelang van omstandigheden en onder leiding van den rechter. Het bewijs wordt in de door den aard der zaak aangewezen orde gevoerd. Vóór alles komen de processuëele excepties, bijv. die-van onbevoegdheid des rechters, ter sprake. De peremptoire en de dilatoire, die met des eischers recht in verband staan (bijv. de excqdio ne intra certum tempus petatur), worden eerst dan behandeld, als de eischer zijne vordering heeft bewezen, maar zij worden in iederen stand van het geding tot aan het eindvonnis toegelaten, terwijl de rechter de partijen telkens moet aanmanen alles wat ter zake dienende is bij te brengen, waarvoor zij het noodige uitstel kunnen krijgen (delatio instrumentorum causa). De veroordeeling behoeft niet meer altijd in geld te worden uitgesproken, maar moet zooveel mogelijk betrekking hebben tot eene bepaalde som of zaak. Exceptionem dilatoriam opponi quidem initio, probari voro, postquam actor inon- straverit quod adseverat, oportet. Diocl. et Maxim. 1. 19 C. de probat. (IV, 19). Cuin nondum finitam sententia causam, sed dilatam adlegetis, non est dubium omnes integras defensiones vobis esse. Alex. 1. 4 (\'. de exeept. (VIII, 35). Peremptorias exceptiones omissas initio, antequam sententia feratnr, opponi posse perpetuum edictui» manifeste declarat. Diocl. et Maxim. 1. 2 pr. C. sent. resc. (VII, 50). Judices oportet imprimis rei qualitatem plena inquisitione discutere et tune utramque partem saepius interrogare, ne quid novi addere desiderent, cum hoe ipsum ad alterutram partem proficiat, sive definienda causa per judicem sive ad majorem potestaten) referenda sit. Constant. 1. 9 C. de jud. (III, 1). Curare autem debet judex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae vel rei sententiam ferat, etiam si de incerta quantitate apud eum acturu est. i; 32 I. de act. (IV, 6). § 106. ACTIES. BEGRIP EN GROND. Het woord actie komt in tweeërlei hoofdbeteekenis voor: eene formeele en eene materiëele.

-ocr page 281-

		266
		In fornieelen zin wordt het meer of minder ruim opgevat. Bij voorkeur heet notie het rechtsmiddel, waardoor men tegen een be- paald persoon de rechterlijke tusschenkomst inroept, ter handhaving van zijn gekrenkte recht en opheffing van het gepleegde onrecht: rechtsvordering. Agero otiam is videtur, qui excoptione utitur: nam reus in exeeptionc actor est. Ulp. 1. 1 D. de except. (XXXXIV, 1). „Actionis" verl)0 non continetui\' exeeptio. Paul. 1. 8 § 1 D. de V. S. (L, 10). Actionis verbo continetui\' in rem, in personam: directa, utilis: praejudicium, sicut ait Pomponius: stipulationes etiani, quae praetoriae simt, quia actionum instar obti- nent, ut damni infeeti, legatorum et si quae similes sunl. Interdicta quoque actionis verbo continentur. Ulp. 1. 37 pr. D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Aclio in personam infertur: petitio in rem: persecutio in rem vel in personam rei persequendae gratia! Papin. 1. 28 1). eod. „Actionis" verbum et speciale est et generale. Nam oninis actio dicitur, sive in personam sive in rem sit petitio: sed plerumque „actiones" personales solemus dicere. ,,1\'ctitionis" autem verbo in rem actiones significari videntur. „Persccutionis" verbo extraordinarias persecutiones puto contineri, ut puta fideicommissorum et si quae aliae sunt, quae non habent juris ordinarii exsecutionem. Ulp. 1. 178 § 2 D. de V. S. (L, 10). In materiëelen zin verstaat men onder actie het recht van vorderen, vorderingsrecht, de bevoegdheid een ander door eene rechterlijke uitspraak tot feitelijke erkenning van het recht te dwingen. Nihil aliud est actio quam jus quod sibi debeatur, judicio persequendi. Cels. 1.51 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Superest, ut de aetionibus loquamur. Actio autem nihil aliud est, quam jus per- sequendi judicio quod sibi debetur. pr. I. de act. (IV, 0). De vervolgbaarheid is eene natuurlijke, regelmatige eigenschap van elk recht; het is niet een afzonderlijk, op zich zelf staand recht, ook geen aanhangsel, maar veeleer een bestanddeel van het aange- vallen recht, „het recht op voet van oorlog." Waar het recht de eigenschap der vervolgbaarheid mist, zooals bij de natuurlijke verbintenis (zie hieronder III, § 179) het geval is, daar is het grootendeels weerloos en verlamd. Het recht, waarop de actie steunt, waarvan zij een bestanddeel is, tot welks handhaving zij dient, noemt men den grond der actie. Zoo is het eigendomsrecht de grond der rei vindicatio en der actio negatoria; het recht van servituut is de grond der actio confessoria; het pandrecht is de grond der actio hypothecaria; het recht van erf- genaamschap is de grond der hereditatis petitio; de verbintenis uit de koopovereenkomst is de grond der actiones empti et venditi, enz. Zoodra het recht bestaat, is ook de actie, de bevoegdheid om de rechtsvordering in te stellen, potentieel aanwezig; maar daaruit volgt nog niet, dat het recht reeds rijp is voor eene gerechtelijke vervol- ging, dat eene concrete actie kan worden ingesteld. In vele gevallen is te gelijk met het ontstaan van het in het algemeen vervolgbare

-ocr page 282-

		267 recht ook de concrete actie geboren (actio nntn est, actio competit); in andere gevallen moeten er nog omstandigheden bijkomen, vóórdat het abstracte eventueele vorderingsrecht overgaat in eene werkelijk bestaande concrete rechtsvordering. De persoonlijke actie, gegrond op eene verbintenis om te geven of te doen, is geboren, zoodra de verbintenis recht geeft tot vorderen, zonder dat eene aanmaning door den schuldeischer, eene weigering van den schuldenaar, verzuim of eenige andere rechtskrenking ver- eischt wordt. Wèl zal in den regel de rechtskrenking de aanleiding zijn om de actie in te stellen, doch zij is niet de onmisbare voor- waarde voor het ontstaan daarvan. Zoolang het recht tot vorderen uit de verbintenis, ten gevolge van een nog niet verschenen termijn, eene nog niet vervulde opschortende voorwaarde of wegens andere omstandigheden, nog niet bestaat, is de actie nog niet geboren. Zoo is bij verbintenissen uit overeenkomst dikwijls de actie geboren, zoodra de overeenkomst is gesloten, bij verbintenissen uit ongeoor- loofde handeling steeds, zoodra die handeling is gepleegd; de actie ter zake van voogdij, als de voogdij is geëindigd; de actie tot terugvordering van het pand, als de schuld is voldaan. Qui (lel)itorem suum delegat, pecuniain dare intellegitur, qnanta ei debetur: et ideo si fidejussor debitoreni suum delegaverit, quamvis eum, qui sol vendu nonerat, confesliin mandati agere potest. Julian. 1. 18 D. de fidej. (XXXXVI, 1). Oiunis peeunia exsoluta esse debet aut eo nomine satisfactura esse, ut nascatur pigneraticia actio.... TJlp. 1. 9 § 3 D. de pign. act. (XIII, 7). Is de verbintenis op een niet-doen gericht, dan is de actie geboren, zoodra de verbodene handeling is gepleegd. De onpersoonlijke actie wordt niet geboren te gelijk met het ont- staan van het recht, waarvan zij een bestanddeel is, maar eerst op het oogenblik waarop, door de krenking van het absolute recht, eene ten aanzien van een bepaald persoon vervolgbare aanspraak is ontstaan. Zoo is de revindicatie eerst voor mij geboren, wanneer iemand de mij toebehoorende zaak bezit zonder daartoe het recht te hebben; de actio confessoria eerst, wanneer iemand mij in de uitoefening van mijn servituut belemmert; de hereditatispetitio eerst, wanneer iemand goederen der nalatenschap als erfgenaam of zonder titel bezit. Niemand wordt tot het instellen eener actie gedwongen. Men kan ze instellen, zoodra ze geboren is; men behoudt die bevoegdheid, zoolang zij niet door verjaring of om eene andere reden verloren gaat (zie hieronder I, §§ 108—110). § 107. VERDEELINGEN DER ACTIES. (Inst. Lib. 4, Tit. 6: de actionibus). 1°. Met het oog op haren grond worden de acties onderscheiden in onpersoonlijke en persoonlijke.

-ocr page 283-

		268
		Onpersoonlijke rechtsvorderingen (actiones in rem, petitiones, vindi- cationes) zijn die, welke voortspruiten uit en strekken tot handhaving van een absoluut recht, d. i. van een recht, dat een zelfstandig bestaan heeft, zonder betrekking tot een bepaald persoon (zie hier- boven § 7). Persoonlijke rechtsvorderingen (actiones in personam, actiones, con- dictiones) spruiten voort uit relatieve rechten; tegenover het recht staat daar de positieve verplichting van dengene, die aan den recht- hebbende verbonden is. Bij de persoonlijke rechtsvordering is de persoon, tegen wien zij zal kunnen worden ingesteld, bepaald aangewezen, zoodra het recht is ontstaan; bij de onpersoonlijke rechtsvordering wordt de tegen- partij eerst aangewezen met en door de schennis van het recht: iedereen kan in de termen vallen om te worden aangesproken. De uitdrukking actio in rem beteekent geenszins, dat door de onpersoon- lijke actie steeds eene zaak zou worden opgeëischt; dit is niet het geval; die woorden duiden alleen de algemeene, onpersoonlijke strekking aan. Het onderscheid tusschen persoonlijke en onpersoonlijke rechts- vorderingen openbaart zich duidelijk in de Romeinsche formule. Omnium actionum, quibus inter aliquos apud judiees arbitrosve de quaque re quae- ritur, summa divisio in duo genera deducitur: aut enim in rem sunt aut in personam. Namque agit unusquisque aut eum eo, qui ei obligatus est vel ex eontraetu vel ex maleficio, quo casu proditae actiones in personam sunt, per quas intendit adversarium ei dare aut dare faeere oportere et aliis quibusdam modis: aut cilm eo agit, qui nullo jure ei obligatus est, movet tarnen alicui de aliqua re controversiam. Quo casu proditae actiones in rem sunt. Veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet, et possessor dominum se esse dicat: nam si Titius suaiu esse intendat, in rem actio est. — Appellamus autem in rem quidem actiones vindica- tiones: in personam vero actiones, quibus dare faeere oportere intenditur, condio tiones. (\'ondicere enim est denuntiare prisca lingua: nunc vero abusive dicimus condictionem actionem in personam esse, qua actor intendit dari sibi oportere: nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. § 1, § 15 I. de act. (IV, (i). In personam actio est, qua agimus cum aliquo qui nobis vel ex eontraetu vel ex delieto obligatus est, id est eum intendimus dare faeere praestare oportere. — In rem actio est, cum aut corporalem rein intendimus nostram esse, aut jus aliquod nobis conpetere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve dueendi vel altius tollendi prospiciendive; aut cum actio ex diverso adversario est negativa. — Appellantur autem in rem quidem actiones vindicationes, in personam vero actiones, quibus dari fierive oportere intendimus, condictiones. Gajus, Inst. IV § 2, §3, §5. Actionum genera sunt duo, in rem, quae dicitur vindicatio, et in personam, quae condictio appellatur. In rem actio est, per quam rem nostram, quae ab alio possidetur, petimus: et semper adversus eum est qui rem possidet. In personam actio est, qua eum eo agimus, qui obligatus est nobis ad faeiendum aliquid vel dandum: et semper adversus eundem locum habet. Ulp. 1. 25 pr. D. de O. et A. (XXX XIV, 7). Ab adversarii quoque parte si interveniat aliquis eum quo actio constituitur, inten- ditur dominum dare oportere, condemnatio autem in ejus personam convertitur qui

-ocr page 284-

		269
		judicium aceipit; sed eiini in roru agitur, nihil in intentione facit ejus persona cum quo agitur, sive suo nomine sive alieno aliquis judieio interveniat; tantum enini intenditur rem actoris enne. Gajus, Inst. IV § 87. Onpersoonlijke acties zijn: rei vindicatio, actio negatoria, actio Publiciana, actio confessoria, actio hypothecaria, hereditatü petitio, vindicatio f Mi, de vorderingen tot handhaving van den staat der personen (zie ook hieronder, nr. 12). Het aantal persoonlijke rechts- vorderingen is onbepaald; daar zijn er evenveel, als er verbinte- nissen zijn. Het onderscheid tusschen onpersoonlijke en persoonlijke acties komt verder uit o. a. in de volgende punten: a.    de persoonlijke rechtsvordering is geboren, zoodra het relatieve recht volkomen is gevestigd, niet afhankelijk van een termijn enz.; de onpersoonlijke rechtsvordering is eerst geboren, wanneer iemand het absolute recht schendt (zie hierboven § 106). b.    De onpersoonlijke rechtsvordering wordt — tenzij de eischer geageerd heeft met bijzondere aanduiding van den grondslag van zijn recht — bij afwijzing voor altijd afgesneden met de exceptie van gewijsde zaak, al wil de eischer later ook zijn recht steunen op een anderen grond van ontstaan; de persoonlijke actie daarentegen kan niet worden losgemaakt van haren grondslag, zoodat men eene nieuwe vordering kan instellen, als men zich maar op een ander verbindend feit beroept. De absolute rechten toch zijn onafhankelijk van de wijze, waarop ze zijn ontstaan, zoodat een verschil daarin het recht en de actie niet van natuur doet veranderen, terwijl de relatieve rechten hunne individualiteit ontleenen aan de wijze van hun ontstaan. Actiones in personam ab aetionibus in rem hoc differnnt, quod, cum «idem res ab eodem mihi debeatur, singulas obligationes singulao causae sequuntur nee ulla earum alterius petitione vitiatur: at cum in rem ago non expressa causa, ex qua rem meun esse dico, omnes causae una petitione adprehendnntur. Neque enini amplins quam seniel res mea esse potest, saepius autem deberi potest. Paul. 1. 14 § 2 I). de exe. rei jud. (XXXXIV, 2). Denique et Celsus scribit, si hominem petiero, quem ob eam rem meum esse existimavi, quod mihi traditus ab alio est, cum is ex hereditaria causa mens esset, rursus petenti mihi obstaturam exeeptionem. — Si quis autem petat fundum suiun esse eo, quod Titius euni sibi tradiderit, si postea alia ex causa petat causa adjecta, non debet summoveri exceptione. — Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit. Mutata autem opinio petitoris non facit. Ut puta opinabatur ex causa hereditaria se dominium habere: mutavit opinionem et eoepit putare ex causa doiiationis: haec res non parit petitionem novam: nam qualecum([ue et undecumqiie dominium adquisitum habuit, vindicatione prima in judicium deduxit. Ulp. 1. 11 § 1, § 2, § 5 D. eod. e. Volgens sommigen bestaat er dit verschil, dat als de persoon- lijke rechtsvordering bij rechterlijk vonnis is afgewezen of als ze is verjaard, het recht geheel zou zijn verloren, zoodanig dat er geene

-ocr page 285-

		270
		natuurlijke verbintenis zou overblijven; de afwijzing of verjaring der onpersoonlijke vordering daarentegen heeft enkel het verlies der actie ten gevolge, terwijl overigens het recht blijft bestaan (zie hieronder I, § 110 en § 115). Er zijn persoonlijke rechtsvorderingen, die met de onpersoonlijke ééne eigenschap gemeen hebben, namelijk dat zij niet worden inge- steld tegen een van den aanvang af aangewezen persoon. maar tegen dengene die in bepaalde omstandigheden verkeert, die, hetzij door het bezit van eene zaak of door genoten voordeel, in staat en ver- plicht is des eischers aanspraak te bevredigen. Tot deze zoogenaamde actiones in rem scriptae behooren bijv. de actio quod metus causa (zie hierboven § 81), de actiones noxales (zie hieronder III, § 205, n\'\\ 1). Op een relatief recht steunende, moeten zij niettemin als persoonlijke vorderingen beschouwd worden. Cuiu autem haec actio in rem sit soripta nee personam vim facientis eoerceat, sed adversus onines restitui velit quod metus causa factum est: non inmerito Julianus a Marcello notatas est scribens, si fidcjussor vim intulit, ut accepto liberetur, in retina non esse restituendara actionem, sed fidcjussorem, nisi adversus reum quoque aetionem restituat, debere in quadruplum condemnari. Sed est verius, quod Marcellus notat: etiam adversus reum competere hanc actionem, cutn in rem sit scripta. Ulp. 1. 9 § 8 D. quod met. c. (IV, 2). In de Instituten worden eenige acties als gemengde aangeduid — „quaedam actiones mixtam causam optinere videntur tam in rem quam in personam" (§ 20 I. de act., IV, 6) — namelijk: actio communi dividundo, actio familiae erciscundae, actio finium regundorum. En de hereditatis petitio wordt in 1. 7 C. de pet. her. (III, 31) eene mixta personalis actio genoemd. Intusschen is het niet mogelijk, dat een recht te gelijk absoluut en relatief, derhalve evenmin dat eene actie te gelijk persoonlijk en onpersoonlijk zou zijn- Het „gemengde" kan dus nooit slaan op den grond der actie; het kan alleen betrekking hebben op een enkel rechtsgevolg. De drie deelingsacties zijn, wat hun grondslag aangaat, persoonlijk (zie hieronder III, § 202 en de daar aangehaalde plaatsen); zij steunen op eene door gemeenschap of nabuurschap ontstane verhouding tusschen bepaalde personen (deelgenooten of buren). Wij kunnen ze alleen richten tegen hen, die door overeenkomst of op andere wijze in dergelijke gemeenschap met ons zijn gekomen. Doch ze hebben in zooverre iets eigenaardigs, dat de rechter hier niet alleen veroor- deelt tot persoonlijke praestaties, ter zake van gemaakte kosten, toegebracht nadeel, genoten voordeel, overbedeeling, enz., maar dat hij tevens door de toewijzing (adjudicatio, zie hieronder II, § 150) absolute rechten kan toekennen en wel aan personen, wien op de zaak in geschil ook reeds con absoluut recht toekwam. Finium regundorum actio in personam est, licet pro vindieatione rei est. Paul. 1. I D. fin. regnnd. (X, 1).

-ocr page 286-

		271
		De heredicatü petitio daarentegen is eene onpersoonlijke rechtsvor- dering; zij steunt op het absolute recht van erfgenaamschap; de tegenstander is hier niet van den aanvang af aangewezen, maar is ieder die, als erfgenaam of zonder titel, eenig voorwerp van de nalatenschap bezit. Wellicht wordt zij daarom „gemengd" genoemd, omdat zij ook kan worden ingesteld tegen den schuldenaar van den boedel, die zich als erfgenaam voordoet (juris possessor), om van hem de voldoening eener persoonlijke verbintenis te verkrijgen. Petitio hereditatis, etsi in rem actio sit, habet tarnen praestationes quasdam per- sonales, ut puta eorura quae a debitoribus sunt exaeta, item pretiorum. Ulp. 1. 25 § 18 D. de H. P. (V, 3). Item a debitore hereditario quasi a juris possessore: nam et a juris possessoribus posse hereditatein peti eonstat. Ulp. I. 13 § 15 D. eod. Si debitor hercditarius non ideo nolit solvere, quod se dioat heredem, sed ideo quod neget aut dubitet, an hereditas pertineat ad eum qui petit hereditatem, non tenetur hereditatis petitione. Ulp. 1. 42 D. eod. 20. Met het oog op haar voorwerp worden de rechtsvorderingen onderscheiden in actiones rei persequendne gratia comparatae, poenae persequendae gratia comparatae en mixtae. De eerste, zoogenaamde actiones rei persecutoriae, dienen om het vermogen van den eischer te brengen in den toestand, waarin het zonder de gepleegde rechts- schennis zou geweest zijn. Van dien aard zijn alle onpersoonlijke vorderingen en bijna alle persoonlijke, die uit overeenkomst of daarop gelijkende bronnen voortspruiten. De strafvorderingen heb- ben ten doel den gedaagde te doen veroordeelen tot eene straf, waardoor hij armer en de eischer in dezelfde mate rijker wordt. De gemengde acties strekken te gelijker tijd ter opheffing van een geleden nadeel en ter veroordeeling tot eene straf (bijv. actio vi bonorutn raptorum, zie hieronder III, § 198, en actio legis Aquiliae, zie § 199). Verg. nog hieronder III, § 196. Wanneer do actie den gedaagde armer maakt, zonder den eischer te verrijken, dan noemt men ze wel eenzijdige strafactie: zoo bijv. de actio doli, zie hieronder III, § 201, n1\'. 2. Hare strekking is, den eischer schadeloos te stellen; van het standpunt van den gedaagde, die wellicht niet is verrijkt, kan men ze als eene strafactie beschouwen: „pertinet quidem ad rei persecutionem, videtur autem ex delicto dari" (1. 7 D. de al. jud. mut. c., IV, 7). De hier besprokene onderscheiding komt vooral te pas bij de vraag van den overgang der acties tegen de erfgenamen (zie hier- onder I, § 108). Agimua autem interdum, ut rem tantum consequamur, interdum ut poenam tan- tuni, alias ut rem et poenam. — Rem tantum persequimur velut actionibns, quibus ex eonlraetn agimus. — Poenam tantum persequimur velut actione furti et injuriarum et secunduili quorundam opinionem aetione vi bonornm raptorum; nam ipsius rei et vindieatio et eondictio nobis eonpetit. — Rem vero et poenam persequimur velut ex

-ocr page 287-

		272
		his causis, ex quibus advcrsus infitiantem in duplum agiinus; quod accidit per actionetu judicati, depensi, damni injuriae legis Aquiliae, aut legatorum nomine quae per damnationem certa relicta sunt. Gajus, lust. IV §§ 6—9. De acties tot schadeloosstelling loopen alle over het enkele bedrag der schade (actio in simplum concepta); de straf- en de gemengde vorderingen kunnen een meervoudig bedrag (bijv. het viervoud van het toegebrachte nadeel) tot voorwerp hebben. Dat grootere bedrag is öf van den aanvang af verschuldigd, zooals bij de acties wegens diefstal of roof, èf het wordt eerst verschuldigd ten gevolge van latere omstandigheden, bijv. doordat de gedaagde het tot eene ver- oordeeling laat komen (zoo bij de actio quod metus causa, zie hier- boven § 81), of doordat hij in het proces ontkent (zoo bij de actie volgens de Lex Aquilia, zie hieronder III, § 199). 30. Actiones civiles zijn de zoodanige, die steunen op het civiele recht; honorariae die, welke door den praetor, aedilitiae die, welke door de aedilen (zie hieronder III, § 190), zijn ingevoerd. Deze onderscheiding is van belang voor den duur der actie, zie hier- onder n1\'. 17. Omnes autem actiones aut civilos dicuntur aut honorariae. Ulp. 1. 25 § 2 D. do O. et A. (XXXXIV, 7). Hoc verbum „debuit" omnem omnino actionem comprehendere intcllcgitur, sivo civilis sive honoraria sivc fideicommissi fuit persecutio. Ulp. 1. 178 § 3 D. de V. S. (L, 16). 4°. Actio directa, in tegenstelling van actio noxalis, is de actie, die onmiddellijk gericht is tegen den schuldenaar zelf, terwijl de actio noxalis steunt op de secundaire aansprakelijkheid van den vader of den meester voor de schade, door zoon of slaaf toegebracht (zie hieronder III, § 205, n\'. 1). 5°. Actio directa, in tegenstelling van actio contraria, is de hoofd- vordering, welke voortspruit uit eene tusschen partijen bestaande rechtsbetrekking, overeenkomst of daaraan verwant rechtsfeit; zij strekt tot nakoming van eene naar den aard dier verhouding aan- wezige verplichting. De actio contraria is de zoodanige, die niet noodzakelijk uit de bestaande rechtsbetrekking voortvloeit, maar haar ontstaan te danken heeft aan eene latere toevallige, met haar in verband staande gebeurtenis. Zij heeft altijd ten doel, iemand schadeloos te houden; zij komt voor bij bruikleen, bewaargeving, pandovereenkomst, lastgeving, waarneming van zaken, voogdijbeheer. Verg. ook hieronder III, § 182. Contraria commodati actio etiam sine prineipali moveri potest, sieut et ceterae quae dicuntur contrariae. Paul. 1. 17 § 1 D. eonnnod. (XIII, (i). Quod auteni eontrario judicio consequi quisque potest, id otiain recto jndicio, qno cnni eo agitur, potest salvum habere juro pensationis. Sed fieri potest, ut amplius esset, quod invieem aliquem consequi oporteat, aut judex pensationis rationem non habeat, aut ideo de restituenda re cum eo non agatur, quia ea res oasu intercidit aut sine judice restituta est: diceraus necessariam csse contrajriain actionem. (iajus 1. 18 § 4 D. eod.

-ocr page 288-

		273
		Contrario judicio damnatus non erit infamis: nee immerito. Kam in contrariis non de perfidia agitur, sed de calculo, qui fere judicio solet dirimi. Ulp. 1. G § 7 D. de his qui not. (III, 2). 60. Actio directa, in tegenstelling van actio utilis, is de actie, gelijk zij oorspronkelijk door het civiele recht of door den praetor is toegekend. Actio utilis is de actie, die, bij analogie, naar het voorbeeld der moederactie, is ingevoerd om eene leemte in het recht aan te vullen (zie hierboven § 26 a. h. e., en als voorbeelden hier- onder III, § 199 en III, § 207, 3°). Dikwijls, niet altijd, geschiedt die uitbreiding door middel eener fictie (zie hierboven § 103): alle actiones fictitiae zijn utiles, maar niet omgekeerd. Quotiens deficit actio vel exceptio, utilis actio vel exceptio est. Ulp. 1. 21 T>. de pracscr. verb. (XIX, 5). Nee rcfert directa quis an utili actione agat vel conveniatur, quia in extraordina- riis judiciis, ubi conceptio formularum non observatur, haec suptilitas supervacua est, maxime cum utraque actio ejusdem potestatis est eundemqne habet effectuin. Paul. 1. 4C § 1 D. de negot. gest. (III, 5). 7U. Actio vulgaris, in tegenstelling van actio in factum, is de actie, die onder een algemeen bekenden naam eens voor al door het civiele recht of door den praetor wordt gegeven; actio in factum is de zoodanige actie, welke in ieder bijzonder geval, naar gelang van de omstandigheden, door den magistraat wordt verleend. De actio in factum is of civilis, wanneer zij is gegrond op het civiele recht, öf honoraria, wanneer zij steunt op de rechtsmacht des praetors. Het eerste komt voor, waar het geldt eene betrekking, die in het civiele recht nog niet van een technischen naam is voorzien; de praetor kan dan niet in de demonstratio het gebeurde door één woord of naam aanduiden, maar moet het voorgevallene telkens in het breede omschrijven, zie hieronder III, § 194 en de daar aangehaalde plaatsen. De meeste actione» in factum zijn honorariae. Nonnumquain evenit, ut eessantibus judiciis proditis et vulgaribns actionibus, cum proprhiin nomen invenire non possumus, facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur. Sed ne res exemplia egeat, paucis agam. 1\'apin. 1. 1 pr. D. de pracscr. verb. (XIX, 5). (^uia aclionuni non plenus numerus esset, ideo plerumque actiones in factum desidcrantur. Sed et eas actiones, quae legibus proditae simt, si lex justa ac necos- saria sit, supplet praetor in eo quod legi deest: quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accominodatas legi Aquiliac, idque utilitas cjus legis exigit. Pomp. 1. 11 D. eod. 8°. De onderscheiding tusschen actiones in jus conceptae en actiones in factum conceptae hangt samen met het formulierproces (zie hier- boven § 103). De actio is in jus concepta, wanneer des eischers aanspraak (intentio) wordt gegrond op het civiele recht; zij is in factum concepta, wanneer de veroordeeling wordt vastgeknoopt niet aan een door de civiele wet erkend recht, maar aan bepaald aange- MODDEKMAN — JJHUCKKR—TICHELAAR, BtHIl. recht. I. 3e druk.                        18

-ocr page 289-

		274
		geven feiten, waaraan de praetor, op zijne verantwoordelijkheid, dat gevolg verbindt. Als voorbeeld der nctio in factum conceptn diene de actio Serviana (zie hieronder II, § 171). Bij de rechtsvorderingen, die op het civiele recht steunen, is altijd eene formula in jus concepta mogelijk; evenwel komt soms daarnevens eene formula in factum concepta voor. De praetorische actie is — voorzoover niet de praetor, met behulp eener fictie, de civiele rechtsvordering met hare formula in jus concepta voor zijne doeleinden benuttigt of haar tegen een ander laat werken dan het jus civile bepaalt — in factum concepta : immers de praetor geeft eene actie, juist omdat in zulk een geval het civiele recht in den steek laat. Deze onderscheiding is verwant aan, doch niet identiek met die onder n1\'. 7. Zoo is de actio praescriptis verbis (zie hieronder III, § 194) eene actio in factum in den zin van nr. 7: de rechtsbetrekking, waarop zij steunt, mist een technischen naam. Doch zij is te gelijker tijd gegrond in het civiele recht. Sed oas quidem formulas, in quibus tle jure quaeritur, in jus conceptas vocamus, quales simt, quibus intcndimus nogtrum csxe aliquid ex jure Quirilium aut nobix dart oportcre aut pro furc damnum decidi oporlere; in quibus juris civilis intentie est. — Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio con- eepta est, sed initio formulac nominato eo quod factum est adiciuutur ea verba, per quae judici damnandi absolvendive potestas datur: qualis est formula, qua utitur patronns contra libertum qui eum contra edictum praetoris in jus vocavit; nam in ea ita est lïecupcratorcs snnto. Si parel Mum palronum ab Mo liberto contra edictum Miii.i praetoris in jus voeatum cxxc, rccupcralores Mum libertum illipatrono sestertium X milia condemnatc. Si non parel, absolvile. Ceterae quoque formulac, quae sub titulo de in jus vocando propositae gunt, in factum eoneeptae simt, velut adversus eum, qui in jus vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contra eum, qui vi exemerit eum qui in jus vocatur; denique innumerabiles ejus modi aliae formulae in albo proponuntur. — Sed ex quibusdam causis praetor et in jus et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati. lila enim formula, quae ita concepta est Judex csto. Quod A. Aycrius aptul N. Negidium menmm argenteam deposuit, qua de re agiitur, quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio darefacere oporlct ex Jide bona, ejnx judex N. Negidium A. Agerio condemnato, nisi rextitnat. Si non parel, abxohito, in jus concepta est. At illa formula, quae ita concepta est Judex eslo. Si parel A. Agerinm apud N. Negidium mensam araenteam depoxuixxe eamqne doln malo N. Negidii A. Agerio redditam non essc, quanli ea re.» erit, tanlam pecuniam judex N. Negidium A. Agerio condemnato. Si non parct, absolvito, in factum concepta est. Similes etiam commodati formulae sunt. Gajus, Inst. IV §§ 45—47. 9°. Naar aanleiding van de grootere of kleinere vrijheid van be- oordeeling, die den rechter wordt overgelaten, onderscheidt men de acties in actioncs stricti juris en actiones bonae jidei, eene onderschei- ding, welke samenhangt met de oude indeeling in judiciaen arbitria (zie hierboven § 99). Nam quanti verba illa: „uti ne propter (e fidemve tuatn captus fraudatusve siem!" Quain illa aurea: „ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione!" Sed, qui sint boni et quid sit bene agi, inagiia quaestio est. t^. quidem Scaevola, Pontifex

-ocr page 290-

		275
		Maximus, summam vim dicebat esse in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur „ex fide bona": fideique bonae nomen, existimabat, manare latissime, idque versari in tutelis, soeietatibus, üduciis, mandatis, rebus einptis venditis, conductis locatis, quibus vitae societas contineretur: in his magni esse judicis, statuere (praescrtim, eum in plerisque essent judicia contraria), quid quemque cuique praestare oporteret. Cic., de off., III, 17 § 70. Sunt autem bonae fidei judicia haec: ex empto vendito, locato conducto, uego- tiorum gestorum, mandati, depositi, fidueiae, pro soeio . tutelae, rei uxoriae, com- moilati, pigneratieium , familiae erciscundae, communi dividundo. Oajus, Inst. IV § 62. Bij de actiones stricti juris (condictiones) is de rechter gebonden aan bepaalde grenzen; hij heeft geen speelruimte, maar moet volgens de formula alleen onderzoeken, of eenige bepaalde met rechtsgevolg voorziene feiten al of niet aanwezig zijn. Bij de nctiones bonae fidei daarentegen heeft de rechter, krachtens de in de formule voorko- mende woorden „ex fide bona", acht te geven op alle omstandig- heden, al zijn deze niet speciaal in de formule opgenomen. Hij moet rekening houden met al hetgeen kan strekken om de wederkeerige rechtsbetrekkingen der partijen in haren geheelen omvang naar bil- lijkheid en goede trouw te beoordeelen (zie bijv. hierboven § 80 en § 81 en hieronder III, § 183). Qnia tantundem in bonae fidei judiciis officium judicis valet, quantum in stipulati- one noniinatim ejus rei facta interrogatio. Paul. I. (i D. de negot. gost. (III , 5). Qnia adsidua est duplae stipulatio, idcirco placuit etiam ex empto agi posse, si duplani venditor mancipii non caveat: ea enim, quae sunt moris et eonsuetudinia, in bonae fidei judiciis dcbent venire. Ulp. I. 31 § \'20 I). de aed. ed. (XXI, 1). IJui gervura testamento sibi legatum, ignorans eum sibi legatum, ab herede emit, si COgnito legato ex testamento egerit et servum acceperit, actione ex vendito absolvi debet, quia boe judicium fidei bonae est et eontinet in se doli mali exceptionem .... Julian. 1. 84 § 5 D. de legat. I. (XXX). Emptio et venditio sicut consensu contrahitur, ita contrario consensu resolvitur, antequam fuerit res secuta: ideoque quaesitura est, si emptor fidejussorem acceperit vel venditor stipulatus fuerit, an nuda vobintate resolvatur obligatio. Julianus wripsit ex empto quidem agi non posse, quia bonae fidei judicio exceptiones pocti insunt: an autem fidejussori utilis sit exeeptio, videndum: et puto liberato reo et fidejus- sorem liberari. Item venditorem ex «tipulatu agenten exceptione summoveri oportet, idemque juris esse, si emptor quoque rem in stipulationem deduxerit. Paul. 1. 3 D. de resc. vend. (XVIII, ó). 10°. Actiones arbitrariae. In het formulierenproces wordt elke ver- oordeeling in geld uitgesproken (zie hierboven § 103), ook al betreft de eisch de levering, uitkeering of vertooning van eene bepaalde zaak. Ten einde nu langs een omweg het eigenlijke oogmerk der vordering te verwezenlijken, geeft de rechter bij alle onpersoonlijke en bij sommige persoonlijke acties, in geval hij des eischers aan- spraak gegrond acht, alvorens een definitief vonnis te vellen, eene voorloopige uitspraak (pronuntintio), een raad aan den gedaagde om het verlangen des eischers te bevredigen door de zaak zelve te restitueeren, te vertoonen, enz. Deze bevoegdheid des rechters wordt 18*

-ocr page 291-

		276
		in de formule uitgedrukt door de woorden: condemna, nisiea res arbitratu tuo restituetur, of dergelijke; de acties, waarbij zij voorkomt, heeten actiones arbitrariae (zie bijv. hierboven § 81 en hieronder II, § 155). Wordt aan de voorloopige uitspraak voldaan, dan komt er geene eindveroordeeling te pas: er moet integendeel vrijspraak plaats hebben; wordt daaraan door den gedaagde niet voldaan, dan volgt de veroordeeling, maar dan ook tot eene hoogere som, naar \'s rech- ters oordeel te bepalen (zie hierboven § 69). Haec autem actio cum arbitraria sit, habet reus Iiccntiam usque ad sententiam ab arbitro datain restitutionein, secundmn quod supra diximus, rei faeere: quod si non fecerit, jure meritoque quadrupli condeninationeni patietur. Ulp. 1. 14 § 4 D. quod met. c. (IV, 2). 110. De actiones zijn ordinariae of extraordinariae, met het oog op het verschil in de wijze van rechtspleging (zie hierboven § 102 aan het begin). Tot de extraordinariae behoorden de interdicten (Inst. Lib. 4, Tit. 15: de interdictis). Oudtijds waren dit bevelen, welke de praetor op verzoek van een der partijen uitvaardigde. Daarbij gebood of ver- bood hij iets, en wel voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat des eischers bewering juist was. Zulk een bevel was nog geene actie, maar diende tot inleiding en grondslag van een later te voeren proces. Men ging eerst over tot een geding, wanneer aan des praetors bevel niet werd voldaan. Den weerspannige, die weigerde aan dit bevel te gehoorzamen en het op een rechtsstrijd liet aankomen, dreigden processuëele nadeelen voor het geval hij het geding verloor. Daarom lag in de interdicten een prikkel het gepleegde onrecht liever dadelijk te herstellen, en waren zij bij uitstek geschikt in die gevallen, waarin een recht feitelijk werd geschonden, zonder dat de aanrander juist overtuigd was van zijn beter recht, met name bij stoornis in het bezit (zie bieronder II, § 159). In het Justiniaansche recht zijn de interdicten gewone acties geworden, waaraan geen magistraatsverbod voorafgaat en waarop geene straf volgt. Superest ut de interdictis dispiciamus. — Certis igitur ex causis praetor aut pro- consul prineipaliter auctoritatem suain finiendis eontroversüs interponit. Quod turn maxime facit, cum de possessione aut quasi possossione inter aliquos contonditur. Et in summa aut jubet aliquid fieri aut fieri prohibet. Formulae autem et verborum conceptioncs quibus in ea re utitur, interdicta .... decretaque. — Vocantur autem decreta, cum fieri aliquid jubet, veluti cum praecipit, ut aliquid exhibeatur aut restituatur; interdicta vero, cum prohibet fieri, veluti cum praecipit, ne sine vitio possidenti vis fiat, neve in loco sacro aliquid fiat. Unde omnia interdicta aut resti- tutoria aut exhibitoria aut prohibitoria vocantur. — Nee tarnen cum quid jusserit fieri aut fieri prohibuerit, statim peractum est negotium, sed ad judicem recupera- toresve itur et ibi editis fornmlis quaeritur, an aliquid adversus praetoris edictum lactuni sit, vel an factum non sit, quod is fieri jusserit. Kt modo cum poena agitur,

-ocr page 292-

		277
		modo sine poena: cum poena, veluti cum per sponsionem agitur, sine poena, veluti cum arl)itcr petitur. Et quidem ex prohibitoriis iutcrdictis scmpcr per sponsionem agi solet; ex restitutorüs vero vel exhibitoriis modo per sponsionem, modo per forniulam agitur quae arbitraria vocatur. — Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria. Gajus, Inst. IV § 138 -§ 142. De ordine et veteri exitu interdietorum supervacuum est hodie dicere: nam quo- tiens extra ordinem jus dicitur, qualia sunt hodie omnia judicia, non est nex\'sse reddi interdictum, sed perinde judicatur sine interdietis, atque si utilis actio ex causa intordicti reddita fuisset. § 8 I. de interd. (IV, 15). 120. Actiones praejudiciales zijn rechtsvorderingen die, in afwijking van den gewonen regel, niet leiden tot eene veroordeeling van• den gedaagde om iets te doen of niet te doen, maar enkel tot eene niet voor executie vatbare uitspraak, waarbij wordt beslist over het al of niet bestaan van een feit of van een recht, over het al of niet rechtmatige van een toestand of van eene betrekking. Zij strekken meestal om later, op grond van zoodanig voor-oordeel {praejudicium), aanspraken te kunnen doen gelden (zie bijv. hierboven § 46). 130. Actiones privatae en populares. De eerste dienen tot handha- ving van bijzondere belangen; de laatstgenoemde kunnen door iederen burger, als vertegenwoordiger van het algemeen, worden ingesteld: zij strekken tot verzekering van voorschriften, ten openbaren nutte gegeven (zie bijv. hieronder III, § 201, n>\'. 4, § 204, n\'s. 2 en 3). Si (juis id, quod jurisdictionis perpetuae causa, non quod pront res incidit, in albo vel in charta vel in alia materia propositum erit, dolo malo corruperit: datur in eum quingentorum aureorum judicium, quod populare est. Ulp. I. 7 pr. D. de jurisd. (II, 1). 14°. Actiones simplices en duplices. In den regel vervult in een geding een der partijen van den aanvang af de rol van eischer, de andere die van gedaagde {judicium simplex). De eischer vraagt ver- oordeeling van den gedaagde; hij zelf kan niet tot eenige praestatie worden veroordeeld; hem kan alleen treffen afwijzing zijner vordering met veroordeeling in de proceskosten. In enkele gevallen echter — bij het oude eigendomsproces (zie hierboven § 102, n1\'. 1), bij de deelingsactiën (III, § 202, IV) en bij sommige bezitsinterdicten (II, § 159) — vervullen beide partijen de rol van eischer en verweerder (judicium duplex): de aanspraken en verplichtingen zijn van weers- kanten van gelijken inhoud. Formeel geldt diegene als eischer, die het eerst \'s rechters tusschenkomst inroept (zie hierboven § 96). Judicium comumni dividundo, fainiliae erciscundae, finium regundorum tale est, ut in eo singulae personae duplex jus habeant agentis et ejus quocum agitur. Julian. 1. 10 D. fin. regund. (X, 1). In familiae erciscundae judicio unusquisque heredum et rei et actoris partes sustinet. Ulp. 1. 2 § 3 D. fam. ere. (X, 2). In tribus duplicibus judiciis familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum quaeritur, quis actor intellegatur, quia par causa omnium videtur: sed

-ocr page 293-

		278
		magis placuit cuni videri actorem, qui ad judicium provocasset. Gajus 1. 2 § 1 D. eoram. div. (X, 3). Mixtao sunt actiones, in quibus uterque actor est, ut puta fiuiuiu rcgundorum, familiae ereiscundae, eommuni dividundo, interdictum uti possidetis, utrubi. Ulp. 1. 37 § 1 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Tertia divisio interdictoruiu in hoc est, quod aut simplicia sunt aut duplicia. — Siniplicia sunt veluti in quibus alter actor, alter reus est, qualia sunt omnia resti- tutoria aut exhibitoria; namque actor est, qui desiderat aut exhiberi aut restitui, reus is est, a quo desideratur, ut exhibeat aut restituat. — Prohibitoriormn auteni interdictorum alia \'duplicia, alia simplicia sunt. — Simplicia sunt veluti quibus pro- hibet praetor in loco sacro aut in flumine publico ripave ejus aliquid facere rcum; nam actor est qui desiderat ne quid fiat, reus is qui aliquid facere conatur. — Duplicia sunt veluti uti possidetis interdictum et utrubi. Ideo autem duplicia vocan- tur, quod par utriusque litigatoris in bis condicio est, nee quisquam praccipuc reus vel actor intellegitur, sed unusquisque tam rei quam actoris partes sustinet; quippe praetor pari sermone cum utroque loquitur. Nam summa conceptio eorum interdic- torum haec est uti nunc possidetis, quominus ita possidcatis, vim fieri veto; item alterius utrubi hic homo de quo agitur apud quem majore parte hujus anui /uit, quominus is cum ducat, vim fieri veto. Gajus, Inst. IV § lóü —§ 160. 15°. Actiones quae vindictam spirant noemt men tegenwoordig eenige .acties, die niet in de eerste plaats beoogen bevrediging van een geldelijk belang, maar veeleer persoonlijke genoegdoening wegens krenking van bet gevoel (magis ad ultionem pertinent). Zij kunnen alleen worden ingesteld door den beleedigde zelf, niet door zijne erfgenamen. Van dien aard zijn o. a. de querella inofficiosi testamenti (waarover nader in het Erfrecht), de rechtsvordering tot herroeping eener schenking wegens ondankbaarheid (zie hierboven § 90), de actio injuriarum (zie hieronder III, § 200), de actio sepulchri violati (zie hieronder III, § 201, n1\'. 4). Emancipatus filius si injuriarum habet actionem, nihil conferre debet: magis enim vindictae quam pecuniae habet persecutionem: sed si furti habcat actionem, conferre debebit. Paul. 1. 2 § 4 D. de eoll. bon. (XXXVII, 6). 160. Actiones zijn certae of incertae, naarmate het voorwerp der vordering in alle opzichten bepaald is, of nog door schatting moet worden vastgesteld (zie hieronder III, § 175, IV). De actiones bonae fidei zijn alle onbepaald, de actiones stricti jari.s kunnen bepaald of onbepaald zijn (zie hieronder 111, § 188). Alleen bij de bepaalde acties dreigt den eischer het gevaar der pluspetitio (zie hierboven § 104 a. h. e.); verg. ook § 102, 3<l 17°. Actiones zijn temporales of perpetuae, naarmate zij al of niet door tijdsverloop vervallen. Sedert Theodosius II heetenperpetuae de acties die in 30 jaren, temporales die welke in korteren tijd verjaren; zie nader hieronder § 110. 180. Actiones adjectitiae qualitatis noemt men tegenwoordig de acties, die, onder zekere omstandigheden, tegen den vader, meester of lastgever kunnen worden ingesteld ter zake van rechtshandelingen

-ocr page 294-

		279 door den zoon, slaaf of lasthebber aangegaan (zie nader hieronder III, § 207). 19°. Actiones famome zijn acties, waarbij de veroordeeling eerloos- heid ten gevolge heeft (zie hierboven § 47). Voorbeelden: actio pro socio (zie hieronder III, § 192), actio furti (§ 197), actio vi bonorum raptor am (§ 198), actio injuriarum (§ 200), actio doli (§ 201, n1\'. 2). 200. Actiones subsldiariae heeten die acties, welke alleen dan kunnen worden aangewend, wanneer den eischer geen ander rechtsmiddel, welk ook, ten dienste staat. Hiertoe behooren o. a. de actio doli (zie hieronder III, § 201, n1\'. 2), de querella inofficiod testamenti. Sciendum autem est non solum tutores vel euratores pupillis et adultis ceterisque personis ex administratione teneri, sed etiani in eos qui satisdationes accipiunt sub- sidiarinm aetionem esse, quae ultiiniini eis praesidium possit afferre. Subsidiaria autem actio datur in eos, qui vel omnino a tutoribus vel curatoribus satisdari non Cliraverint aut non idonee passi essent caveri. Quae quidem tam ex prudentium responsis quain ex constitutionibus imperialibus et in heredes eorum extenditur. § "_\' J. de salisd. tut. (I, 24). 21". De Instituten spreken nog van actiones, qui bus non soli- duni (ïuod debetur nobis persequ imur. Het kan namelijk gebeuren, dat de eischer niet ten volle krijgt wtit hem toekomt (zie bijv. hieronder III, § 207, n\'. 4, en § 210, nr. 3). Dit is dan echter niet eene eigenaardigheid van deze of gene actie, maar het gevolg van bijzondere, buiten de actie liggende omstandigheden, meestal van eene beperkte aansprakelijkheid des schuldenaars. § 108. VERLOREN GAAN DEK ACTIKS IN HET ALGEMEEN, EN INZON- DERHEID DOGU DEN DOOD VAN EEN DEK PARTIJEN. Acties gaan verloren: 10. door het te niet gaan van het recht, tot handhaving waarvan zij dienen: de actie is geen op zich zelf staand recht, maar het uitvloeisel van een recht, waarvan zij het bestaan onderstelt. Omge- Ueerd is het wèl mogelijk, dat de actie te niet gaat, terwijl toch het recht, al is het dan ook zeer verzwakt, voortbestaat (zoo bij de natuurlijke verbintenis, zie hieronder III, § 179); 2°. door een rechterlijk vonnis. Als eene ingestelde actie bij rechterlijk gewijsde terecht is ontzegd, dan blijkt dat de eischer geen vorderingsrecht had en is er dus geen sprake van vernietiging door vonnis. Maar ook wanneer de ingestelde vordering ten onrechte werd afgewezen, kan daarop niet worden teruggekomen, zelfs al werd later des rechters ongelijk bewezen (zie hieronder I, § 115); 30. door samenloop, onder de voorwaarden in § 109 vermeld; 4°. door verjaring, zie hieronder § 110. 50. Terwijl als regel acties niet door den dood tenietgaan, maar veeleer overgaan op en tegen de erfgenamen van hen, door en tegen

-ocr page 295-

		280
		wie ze konden worden ingesteld, komen er op dien regel uitzonde- ringen voor (over de eigenaardigheid, die zich bij maatschap en lastgeving voordoet, zie hieronder III, § 192 en § 193). De actiorm popidares (zie hierboven § 107, n1\'. 13) en die, welke vooral strekken om voldoening te verkrijgen voor geleden krenking van eer (zie § 107, nr. 15), gaan niet over op de erfgenamen van hen die ze hadden kunnen instellen. De strafvorderingen (zie hier- boven § 107, n1. 2) gaan niet passief over, d. w. z. zij kunnen niet worden gericht tegen de erfgenamen van den dader: in poenam heres non succedit; de gemengde gaan niet over, voor zoover zij een straf-bestanddeel bevatten. De zoogenaamde eenzijdige straf- acties worden tegen de erfgenamen alleen toegekend voor zoover dezen verrijkt zijn. De onpersoonlijke vorderingen kunnen tegen de erfgenamen slechts dan worden ingesteld, wanneer in hun persoon de voorwaarden aanwezig zijn, vereischt om te kunnen worden aangesproken: bezit der zaak of andere stoornis van het absolute recht. Alle deze uitzonderingen vallen weg, wanneer een der partijen na de litis contestatie sterft: van dat tijdstip afgaan alle rechtsvorde- ringen van weerskanten op de erfgenamen over (zie hieronder I, § 112, nr. 2). Xon onmes actionos, quae in aliquem aut ipso jure conpetunt aut a praetore dan- tur, etiam in heredem aeque conpetunt aut dari solen t. Est enim certissima juris regula, ex tualificiis poenales aetiones in heredem nee conpetere nee dari solere, veluti forti, vi bonorum raptorum, injuriarum, damni injuriae. Sed heredibue hujus modi aetiones conpetunt nee denegantur, excepta injuriarum aetione\' et si qua alia similis inveniatur aetio. Gajus, Inst. IV $ 112. In contractibua successores ex doio eorum, quibus sueeesserunt, non tantum in id quod pervenit, verum etiam in Bolidum tenentur, hoc est unusquisque pro ea parte qua heres est. Ulp. I. 157 § 2 D. de R. J. (L, 17). Datur actio depositi in heredem ex dolo defuncti in solidum: quamquam enim alias ex dolo defuncti non solenms teneri nisi pro ea parte quae ad nos pervenit, tarnen hic dolus ex contractu reique persecutionc descendit idcoque in solidum unus heres tenetur, plures vero pro ea parte qua quisque heres est. Ulp. 1. 7 § 1 D. depos. (XVI, 3). Omnes poenales aetiones post liteni inclioatam et ad heredes transeunt. Ulp. 1. 20 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Injuriarum actio in bonis nostris non computatur, autequam litem contestemur, Ulp. 1. 28 D. de injur. (XXXXVII, 10). § 109. SAMENLOOP VAN ACTIES. Er bestaat samenloop, wanneer denzelfden persoon gelijktijdig twee of meer acties ten dienste staan, welke alle strekken om hetzelfde resultaat te bereiken, om denzelfde aanspraak te bevredigen, bijv. wanneer al die acties ten doel hebben teruggave van dezelfde zaak (rei vindicatio en actio depositi), of vergoeding van dezelfde schade

-ocr page 296-

		281
		(actio pigneraticia en actio legis Aquiliaé), of betaling van dezelfde straf (actio furti en actio vi borwrum raptorum). Beslissend is de identiteit der aanspraak; gelijkheid van feitelijken oorsprong, ge- lij ksoortigheid of gelijknamigheid, eenzelvigheid van de personen of van het recht dat gehandhaafd wordt, vormen in technischen zin nog geen samenloop. Daarentegen is het voor het begrip van samen- loop onverschillig, of de acties tegen denzelfden persoon gericht zijn — wat meestal het geval zal wezen — of wel tegen verschillende personen, bijv. hoofdelijke schuldenaren, hoofdschuldenaar en borg. Het aldus samentrert\'en van acties, welke dienen ter bevrediging van dezelfde aanspraak, heeft op zich zelf nog geen gevolg. Maar wanneer de gerechtigde door ééne actie, met of zonder vonnis, zijn doel bereikt heeft, zijn daardoor de andere acties vervallen: de aanspraak, die zij moesten doen gelden, bestaat niet meer, zoodra langs éénen weg bevrediging is verkregen. In sommige gevallen van samenloop doet reeds het instellen van eene actie de andere vervallen. Tost diem commissoriae logi praestitutum si venditor pretimu petat, legi cominis- soriae renuntiatum videtur, nee variare et ad hanc redire potest, Hcriuogen. 1. 7 D. do leg. comm. (XVIII, 3). ïales itaque ambiguitates veternm, immo hiagia, quod melius dicendum est, ambages nobis decidentibus in tanta rerum difficultate siniplicior sententia placuit, ut in domini sit voluntate, sive commodati actionem adversus res accipientem movere desiderat sive furti adversus eum qui rem subripuit, et alterutra earum electa dominum non posse ex paenitentia ad alteram venire. Justinian. 1. 22 § ld C. de furt. (VI, 2). Wanneer met eene der concurreerende acties een minder omvattend gevolg wordt bereikt dan met de andere, dan kan men, als men met de minder omvattende is begonnen, met de andere het ontbre- kende vorderen. liona fidos non patitur, ut bis idem exigatur. Gajus 1. 57 D. de K. J. (L, 17). Quotiens concurrunt plures actiones ejusdem rei nomine, una quis experiri debet, ülp. 1. 43 S 1 D. eod. Sed et si is qui pignori servum accepit occidit eum vel vulneravit, lege Aquilia et pigneraticia eonveniri potest, sed alterutra eontentus esse debebit aetor. Paul. 1. 18 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Qui servum alicnum injuriose verberat, ex uno faeto incidit et in Aquiliam et in actionem injuriarum: injuria enim ex affeetu fit, damnum ex culpa et ideo possunt utraeque competere. Sed quidam altera electa alteram eonsumi. Alii per legis Aquiliaé actionem injuriarum eonsumi, quoniam desiit bonum et aequum esse eondemnari eum, qui aestimationein praestitit: sed si ante injuriarum aetum esset, teneri eum ex lege Aquilia. Sed et haec sententia per praetorem inhibenda est, nisiinid, quodamplius ex lege Aquilia competit, agatur. Kationabilius itaque est eam admitti sententiam, ut liceat ei quam voluerit actionem prins exercero, quod autem amplius in altera est, etiam hoc exsequi. Paul. 1. 34 pr. D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Si ex eodem faeto duae competant actiones, postea judieis potius partes esse, ut quo plus sit in reliqua actione, id aetor ferat, si tantundein aut minus, id consequa- tur. Paul. 1. 41 § 1 D. eod.

-ocr page 297-

		282
		De toepassing dezer beginselen bij samenloop van strafvorderingen geeft, ten gevolge van schijnbaar tegenstrijdige uitspraken der Romeinsehe rechtsgeleerden, aanleiding tot moeilijkheden. Plura delicta in una re plures adinittunl aetiones, sed non posse omnibus uti pro- batum ost: nam si ex una obligatione plures aetiones naseantur, una tantummodo, non omnibus utenduui est.....Modest. 1. 53 D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Cum ex uno delieto plures naseuntur aetiones, sieut evenit, eum arbores furtim eaesae dicuntur, omnibus experiri permitti post magnas varietates optinuit. Herinogen. 1. 32 D. eod. Sed et si servum quis alienum spoliaverit isque frigore mortuus sit, de vestimentis quidem furti agi poterit, de servo in factum ageudum eriminali poena adversus eum servata. Ulp. I. 14 § 1 D. de praescr. verb. (XIX „5). § 110. VERJARING DER ACTIES. I\'RAESCRIPTIO. In het oude Romeinsehe recht was de verjaring der rcchtsvorde- ringen niet bekend, alle aetiones waren perpetuae (zie hierboven § 107, ik. 17). De eerste oorsprong der instelling ligt in de regeling van den praetor, die de meeste der door hem ingevoerde acties, vooral de strafacties, tot een nnnus utilis of een nog kortoren tijd beperkte. Nadat ook sommige civielrechtelijke vorderingen aan verjaring waren onderworpen (verg. hieronder II, § 149), bepaalde Theodosius II in 424 n. C., dat, behoudens enkele uitzonderingen, alle acties, die niet reeds vroeger tot een korteren tijd beperkt waren, door verloop van dertig jaren zouden verjaren. Sieut in rem speeiales, ita de universitate ae personales aetiones ultra triginta annorum spatium minime protendantur. Sed si qua res vel jus aliquod postuletur vel persona qualicumque actione vel persecutione pulsetur, uihilo minus erit agenti triginta annorum praescriptio metuenda: eodeni etiam in ejus valente persona, qui pignus vel hypothecam non a suo debitore, sed ab alio per longum tempus possidenle nilitur vindicare. — Hac autem aetiones annis triginta continuis extinguantur, quae perpetuae videbantur, non illae, quae antiquitus temporibus limitantur.— Post liane vero temporis definitionem millï movendi ulterius faeultatem patere eensemus, etiamsi se legis ignorantia exeusare temptaverit. Honor. et Theod. 1. 3 pr., § 2, § 3 C. de praescr. triginta (VII, 39). Verjaring is de opheffing van een vorderingsrecht ten gevolge van het langdurige stilzitten (diuturnum silenthtm, juyc silentium) van dengene, die het kon doen gelden. De verjaring dient om aan onze- kere toestanden een einde te maken en moeilijke gedingen over lang vervlogen gebeurtenissen te voorkomen. Zij is een onmisbaar middel voor hen, die aangesproken worden, om zich te beveiligen tegen verouderde en wellicht niet meer bestaande aanspraken. Keizer Valentinianus spreekt van de „Iex ïheodosii, quae humano generi profunda quiete prospexit, constituens, post XXX annos nulla penitus jurgia, quae medio tempore mota non fuerant, excitari". Anderzijds vindt de verjaring

-ocr page 298-

		283
		hare rechtvaardiging in het gedrag van den rechthebbende zelf, die zoo lang verzuimde zijn recht te doen gelden: „sit aliqua in ter desides et vigilantes differentia", zegt Justinianus, in 1. 2 C. de ann. exc. (VII, 40). Van de verjaring moeten wel onderscheiden worden die gevallen, waarin eene bevoegdheid van den aanvang af slechts voor een bepaalden tijd gegeven is en na afloop van dien tijd vervalt; van dien aard zijn bijv. de termijnen, vermeld in § 16 I. de excus. (I, 25) en in 1. 22 § 2 C. de jure delib. (VI, 30). Met de verjaring moet eveneens niet verward worden de in het klassieke recht voorkomende bepaling, dat eenmaal aangevangen processen binnen zekeren tijd ten einde moeten gebracht zijn. Met hetzelfde doel, om namelijk den langen duur der rechtsgedingen te verhinderen, werd later door Justinianus voorgeschreven, dat een proces niet langer dan drie jaren zou mogen loopen. Oinnia autera judicia aut legitimo jure consistunt aut imperio continentur. — Legitima simt judicia, quae in urbe Koma vel intra primum urbis Roniae miliarium inter oinnes cives Romanos sub uno judice accipiuntur; eaque e lege Julia judiciaria, nisi in anno et sex mensibus judicata fuerint, expirant. Et hoc est quod vulgo dicitur e lege Julia litcm anno et sex mensibus mori. — Imperio vero continentur recuperatoria et quae sub uno judice accipiuutur interveniente peregrini persona judicia aut iitigatoris. In eadem causa sunt, quaecumque extra primum urbis Komae miliarium tam inter cives Romanos qiiam inter peregrinos aecipiuntur. Ideo auteiu imperio contineri judicia dicuntur, quia tamdiu valent, quamdiu is qui ea praecepit imperium habebit. (lajus, Inst. IV §§ 103—105. De vereischten voor de verjaring zijn de volgende: I.    de actie moet geboren zijn (zie hierboven § 10fi); de verjarings- termijn begint eerst te loopen, als de gerechtigde de vordering met vrucht kan instellen, ex quo actiones conipetere jure coe- perunt, ex quo ab initio competit et seniel niita est (actio). Men drukt dit wel aldus uit: actioni nondum natae non praescribitur. lllud auteui plus quam manifestum est, quod in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua condicione vel sub die ccrta vel incerta stipulationos et promissiones vel pacta poniintur, post condicionis exitum vel post institutae diei certae vel incertae lapsuni praescripliones triginta aut quadraginta annorum, quae personalibus vel hypo- thecariis actionibus opponuntur, initium accipiunt. Justinus I. 7 § 4 C. de pracscr. triginta (VII, 39). Kxceptionein etiam triginta vel quadraginta annorum in illis contractibus, in quibus usurac promissae sunt, ex Ulo tempore initium capere sancimus, ex quo debitor usuras minime persolvit. Justinian. 1. 8 § 4 C. eod. II.    De gerechtigde moet gedurende zekeren tijd — door Theo- dosius als regel op dertig jaren gesteld — van zijn vorderingsrecht geen gebruik hebben gemaakt. Die termijn (tempus continuüm) be- gint, zoodra de actie geboren is, en eindigt, als de laatste dag is verstreken, zie hierboven § 94. Het is geen vereischte, dat de termijn

-ocr page 299-

		284
		afloopt tusschen dezelfde personen, ten behoeve van of tegen wie hij is aangevangen: de opvolgers van den verbonden persoon kunnen zich er op beroepen tegen de ojn\'olgers van den gerechtigde (accessio temporis). Evenmin wordt aan de zijde van hem, die zich op de verjaring beroept, goede trouw vereischt, d. i. de overtuiging dat het vorderingsrecht werkelijk niet bestaat. De lijdelijkheid van den gerechtigde is, in verband met het tijdsverloop, de eenige grond der verjaring. III. De loop der verjaring moet niet gestuit of geschorst zijn. Door stuiting (interruptio, interruptio temporis) wordt de loop der verjaring afgebroken; deze kan, nadat de stuiting heeftopgehouden, opnieuw beginnen te loopen, doch het vroegere telt dan niet mede. De verjaring wordt van den kant des gerechtigden gestuit door elke daad van rechtsvervolging voor den bevoegden rechter, bepaaldelijk door het instellen der actie. Eene eenvoudige aanmaning is niet voldoende. Leidt de ingestelde vordering tot een vonnis, dan zal dit over de rechtsverhouding der partijen beslissen. Wordt daarentegen het aangevangen geding niet voortgezet, dan begint met de laatste proceshandeling eene nieuwe verjaring van veertig jaren (zoogenaamde verjaring der litispendentie). Van den kant des schuldenaars of bezitters wordt de verjaring gestuit door eene uitdrukkelijke of stil- zwijgende erkenning van het recht der wederpartij. De stuiting werkt alleen ten aanzien van hen, van wie de rechtsvervolging of erkenning is uitgegaan, alsmede ten aanzien van hunne opvolgers. Ut perfectius omnibus consulamus et neinini absentia vel potentia vel infantia pe- nitus adversarii sui noceat, sed sit aliqua inter desides et vigilantes differentia, san- ciimis: si quando afuerit is, qui res alienas vel creditori obnoxias detinet, et desiderat dominus rei vel ereditor suara intentionem proponere et non ei licentia sit, absente suo adversario qui rem detinet, vel infantia vel furore laborante et neminem tutorem vel curatorem babente, vel in magna potestate constituto, licentia ei detur adire praesidem vel libellum ei porrigere et hoc in queiïmoniam deducere intra constituta tempora et interruptionem temporis facere: et sufficere hoc ad plenissimam interrup- tionem. Justinian. 1. 2 pr. C. de ann. exc. (VII, 40). Saepe quidam suos obnoxios in judicium vacantes et judiciariis certaminibus venti- latis non ad certum finem lites producebant, sed taciturnitate in medio tempore adhibita, propter potentiam forte fugentium vel suam imbecilhtatem vel alios quos- cuinque casus (einii sortis humanae multa sunt, quae nee dici neeenumerari possint), deinde jure suo lapsi esse videbantur eo, quod post cognitionem novissiniam triginta annoruin spaüum effluxerit, et hujusmodi exceptione opposita suas fortunas ad alios translatas videntes merito quidein, sine remedio aulem lugebant. — Quod nos corri- gentes eandem exceptionem, quae ex triginta annis oritur, in hujusmodi casu opponi minime patimur, sed licet personalia actio ab initio fuerit instituta, tarnen eam in quadragesinmm annum extendiinus, cum non sit similis, qui penitus ab initio tacuit, ei, qui et postulationem deposuit et in judicium venit et subiit certamina, litem autem implere per quosdam casus praepeditus est. — Quod tempus, id est quadra- ginta annorum spatium, ex eo numorari decernimus, ex quo novissima processit cognitio, post (juam utraque pars cessavit. Justinian. 1. 9 pr., § 1, § 3 C. de praescr. triginta (VII, 30).

-ocr page 300-

		\'286
		Van schorsing der verjaring spreekt men, wanneer eene aangevan- gene verjaring gedurende eene zekere tijdsruimte niet doorloopt, doch na het ophouden der reden van schorsing weder wordt voortgezet. De verjaring rust dan een poos lang, maar de tijd na de schorsing sluit zich aan bij den tijd, vóór de schorsing verloopen. Schorsing heeft o. a. plaats, zoolang hij die het vorderingsrecht zou moeten uitoefenen onmondig is, al heeft hij ook een voogd; eveneens in sommige gevallen waar hij rechtens, niet bloot feitelijk, verhinderd wordt eene vordering in te stellen (contra agere non valentem non currit praescriptio, zegt men tegenwoordig); zoo bijv. de schuldeischer in het geval van 1. 22 § 11 C. de jure delib. (VI, 30); zie ook § 29 I. de rer. div. (II, 1). Onbekendheid met het recht dat men heeft, is geene reden van schorsing. Wordt eene vordering ingesteld, die verjaard is, dan kan de aan- gesprokene de verjaring tegenwerpen (exceptio temporis, praescriptio temporis); ambtshalve past de rechter ze niet toe. Van oudsher is betwist, welke werking de verjaring der vordering heeft. Volgens sommigen treft zij alleen de actie („zwakkere werking"), volgens anderen vernietigt zij ook het recht, waarop de vordering steunt („sterkere werking"). De vraag heeft alleen betrekking op de per- soonlijke rechtsvorderingen, aangezien het onbetwist is, dat het zakelijk recht niet met de verjaring der onpersoonlijke rechtsvordering ophoudt te bestaan. Zij lost zich daarom op in deze andere vraag, of er na de verjaring der persoonlijke rechtsvordering nog eene natuur- lijke verbintenis overblijft (zie hieronder III, § 179). De Romeinsche rechtsbronnen geven in dezen geene afdoende beslissing. § 111. MIDDELEN VAN VERDEDIGING. EXCEPTIES. (Inst. Lib. 4, Tit. 13: de exceptionibus. Tit. 14: de replicationibus). Gelijk de acties zijn middelen van aanval, den eischer "toeko- mende, zoo zijn de excepties middelen van verdediging, die den gedaagde ten dienste staan. Alle excepties zijn middelen van ver- dediging, maar niet ieder middel van verdediging is eene exceptie. Sequitur ut de exceptionibus dispiciamuH. — Conparatae sunt nutem exceptiones defendendorum eorum gratia cum quibns agitur. Saej>e enira accidit, ut quis jure i\'ivilit eneatur, scd iniquum sit oum judicio oondemnari. Gajus, Inst. IV § 115, § 116. Buiten bespreking laten wij hier de verweringsmiddelen, ontleend aan het niet-opvolgon, door den eischer, van de voorschriften der procesorde, bijv. de exceptie van onbevoegdheid des rechters, van aanhangig geding, van nietigheid der dagvaarding, enz. Waar des gedaagden verdediging gegrond is in het materiilcle recht, kan zij van drieërlei aard zijn:

-ocr page 301-

		286
		10. Volstrekte ontkenning. De gedaagde betwist de feiten, waarop de eischer zijne vordering steunt, of spreekt de rechtsgevolgen tegen, welke deze uit die feiten afleidt. De eischer zal nu de waarheid der gestelde feiten moeten bewijzen; de rechter zal beslissen, of uit de vaststaande feiten de beweerde rechtsgevolgen voortvloeien (zie hier- onder § 113). 20. Betrekkelijke ontkenning. De gedaagde geeft toe, dat de door den eischer aangevoerde feiten juist zijn, maar hij voert te gelijk andere aan, waaruit blijkt, dat het door den eischer ingeroepen recht niet is ontstaan (bijv. de gesloten overeenkomst is nietig wegens krankzinnigheid van eene der partijen), of sedert is te niet gegaan (de verbintenis bijv. door betaling), zoodat het althans op dit oogen- blik niet meer bestaat. Het gevolg van deze verdediging is, dat de gedaagde nu moet bewijzen de waarheid der feiten, waarop hij zich beroept. Quingenta testamento tibi legata sunt: idem scriptum est in codicillis postea scriptis: refert, duplicare Iegatum voluerit an repetere et oblitus se in testaniento legasse id fecerit: ab utro ergo probatio ejus rei exigenda est? Prima fronte aequius videtur, ut petitor probet quod intendit: sed nimirum probatioues quaedam a reo exiguntur: nam si creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc probare cogendus est. Et hic igitur cnm petitor duas scripturas ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adprobare judici debet. Cels. 1. 12 D. de probat. (XXII, 3). Bij deze beide wijzen van verdediging is opneming eener bijzon- dere bij voeging in de formule onnoodig. Het „si non par et, absolve" geeft den rechter gelegenheid, daarop te letten. 3°. Receptieve verdediging. De gedaagde beweert, dat des eischers aanspraak, hoezeer op zich zelve gegrond, in hare werking wordt verlamd, doordat hem gedaagde een zelfstandig recht toekomt (bijv. esn vruchtgebruik tegenover de ingestelde eigendoms-actie) of door- dien andere omstandigheden aanwezig zijn, die teweegbrengen — vaak geldt het daarbij de werking der billijkheid in tegenstelling van den strengen rechtsregel — dat eene vrijspraak moet volgen, waar op grond der door eischer aangevoerde feiten alleen eene veroordeeling zou moeten worden uitgesproken. De feiten, waarop hij zijne exceptie doet rusten, moet de gedaagde bewijzen (zie hier- onder § 113). Veluti si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nee numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse certum est, dare enim teoportet, cnm ex stipulatu teneris; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere. — Item si pactus fuero tecum, ne id quod mihi debeas a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi oportere, qnia obligatio pacto convento non tollitur; sed placet debere me petentem per exceptionem pacti convent! repelli. — In Iiis qnoque actionibus quae non in personam suut exceptiones locum habent. Veluti si metu me eoegeris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio darem; nam si eam rem amepetas, datur

-ocr page 302-

		287
		mihi exceptio, per qttam, si raetus causa te fecisse vel dolo malo ai\'guefo, repelleris. Gajns, Inst. IV § 116a, § 1166, § 117. Exceptio dicta est quasi quacdam exelusio, quae opponi actioni cujusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem condenmationemve deductum est. Ulp. 1. 2 pr. D. de except. (XXXXIV, 1). Agere etiam is videtur, qui exeeptione utitur: nam reus in exceptione actor est. Ulp. 1. 1 D. eod. Qui aequitate defensionis infringere actionein potest, doli exceptione tutus est. Papiu. 1. 12 D. de doli exc. (XXXXIV, 4). In de Romeinsche formule wordt de exceptie meestal opgenomen als eene uitzondering of beperking van de veroordeeling — oudtijds komt ze ook wel voor als praeacriptio in het begin der formule. Omnes autein exeeptiones in contrarium concipiuntur, quain adfirmat is cuin quo agitur. Nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actoreni facere dicat, qui forte pecuniam petit quam non numeravit, sic exceptio concipitur ui in ca re nihil dolo malo A. Agerii faetum sit ncijuefial; item si dicat contra pactioncm pecuniam peti, ita concipitur exceptio xi intcr A. Agerium et N. Negidium non eonvenit, ne ea pecunia peterctur; et denique in ceteris cansis similiter concipi solet; ideo scilicet quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem, id est ne aliter judex eum ram quo agitur condenmet, quam si nihil in ca re qua de agitur dolo actoris faetum sit; item ne aliter judex eum condemnet, quam si nullum pactum eonventum de non petenda pecunia faetum fuerit. Crajus, Inst. IV § 119. Exceptio est condicio, quae modo eximit reum dainnatione, modo minuit damna- tionem. Paul. 1. 22 pr. D. de except. (XXXXIV, 1). Sed hls quidem temporibus, sicut supra quoque notavimus, omnes praescriptiones ab actore proficisenntur. Olim autem quaedam et pro reo opponebantur, qnalis illa erat praeacriptio en ren agatur, «t in ca re praejuilieinm hereditati non fiat, quae nunc in speeiem exceptionis deducta est et lorum habet, eum peti tor hereditatis al io genere judicii praejudicium hereditati faciat, veluti eum singulas res petat; est cnini iniqunni per unius rei.....Gajus, Inst. IV § 133. Tusschen de beide eerste wijzen van verdediging bestaat in zooverre overeenstemming, dat zij beide in onmiddellijk verband staan met den grondslag der rechtsvordering, en dat in beide gevallen des eischers recht wordt aangetast, öf door de bewering dat het nooit bestaan heeft, of door de bewering dat het nu niet meer bestaat. Verschil openbaart zich o. a. in den bewijslast. De tweede en derde wijze van verdediging komen hierin overeen, dat de door den eischer aangevoerde feiten niet worden ontkend, terwijl door den gedaagde nieuwe feiten worden aangevoerd, die op gelijke wijze in het geding gebracht en door hem bewezen moeten worden. Ook de betrekkelijke ontkenning wordt wel eens als exceptie aangeduid; zoo spreekt men van exceptie van krankzinnigheid, van betaling, enz. Doch men gebruikt het woord dan in een oneigenlijken, niet-Romeinschen zin. Het verschil ligt hierin, dat bij de betrekke- lijke ontkenning wordt gesteld, dat des eischers recht zelf dood, van rechtswege nietig is, terwijl bij de oxeeptieve verwering alleen

-ocr page 303-

		288
		eene, dikwijls slechts tijdelijke, verlamming wordt beweerd (zie hierboven § 92, nr. 6). Of in zeker geval moet worden aangenomen, dat het recht zelf is te niet gegaan, of dat het alleen krachteloos wordt gemaakt door eene exceptie, hangt af van de bepalingen, die het stellige recht daaromtrent bevat (zie bijv. hierboven §81, en hieronder III, § 212). Bij de Romeinen is in dezen van grooten invloed geweest de eigen- aardige verhouding tusschen het civiele en het praetorische recht, terwijl in de formula de onderscheiding zichtbaar aan den dag kwam. Doch men gaat te ver door te beweren, dat het begrip der exceptie uitsluitend daaraan zijn bestaan heeft te danken. Nenio ex his, qui ncgant se debere, prohibetur etiam alia defensione uti, nisi lex impedit. Ulp. 1. 43 pr. D. de R. J. (L, 17). Non utique existimatur confiteri de intentione adversarii is quoeum agitur, quia exceptione utitur. Marcell. 1. 9 D. de except. (XXXXIV, 1). Nenio prohibetur pluribus exeeptionibus uti, quamvis diversae sunt. Paul. 1. 8 D. eod. De excepties worden onderscheiden: 10. op soortgelijke wijze als de acties (zie hierboven § 107, nrs. 3, 6, 7 en 8) in civiles (bijv. exccptio legis Cinciae, senatus consulti Mace- doninni, Scti Vellejanï) en praetoriae (bijv. exceptio doli, metus, pacti), in directae en utiles, in vulgares en in factum, in exceptiones in factum mnc.qttae en in jus conceptae; Exceptiones autem alias in edieto praetor habet propositas, alias causa eognita aocommodat. Quae omnes vel ex lcgibus vel ex his quae legis vicem optinent, sub- stantiam capiunt, vel ex jurisdictione praetoris proditae sunt. Gajus, Inst. IV § 118. Quotiens deficit actio vel exceptio, utilis actio vei exceptio est. Ulp. 1. 21 D. de praescr. verb. (XIX, 5). 20. met het oog op hare werking, in vernietigende of voortdurende (peremptoriae, perpetuaë) en opschortende of tijdelijke (dilatoriae, temporales), naarmate zij aan het vorderingsrecht des eischers voor altijd in den weg staan of daartegen slechts tijdelijk of \'in dezen vorm een beletsel zijn. Is, ondanks het bestaan eener dilatoire exceptie, de vordering ingesteld, dan heeft in hot klassieke recht deze exceptie dezelfde werking als de peremptoire. Keizer Zeno heeft evenwel daaromtrent zachtere bepalingen gegeven; Dicuntur autem exceptiones nut peremptoriae aut dilatoriae. — Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nee ovitari possunt, veluti quod metus causa aut dolo malo, aut quod contra legera senatusve consultum factum est, aut quod res judicata est vel in judicium deducta est, item pacti convent! quod factum est, ne omnino pecunia peteretur. — Dilatoriae sunt exceptiones quae ad tempus valent, veluti illius pacti conventi quod factum est verbi gratia, ne intra quinquennium peteretur; finito cnim eo tempore non habet loeuin exceptio.....— Observandum est autem ei cui dila- toria obicitnr exceptio, ut differat actioncm; alioquin si objecta exceptione egerit, rem perdit: non cnim post illud tempus, qno integra re eam evitare ]>oterat, adhuc ei potestas agendi Buperest re in judicium deducta et per exceptionem perempta. üajus, lust. IV § 120, § 121, § 122, § J23.

-ocr page 304-

		280
		30. in exceptiones personae cohaerentes en rei cohaerentes, naarmate zij slechts toekomen aan een bepaald persoon (bijv. bij het zooge- naamde beneficium competentiae, hieronder III, § 210, n1\'. 3, en bij het pactum de non petendo in personam, § 212 a. h. e.), of wel aan allen, tegen wie de vordering kan worden ingesteld, aan den oor- spronkelijken schuldenaar zoowel als aan zijne opvolgers en borgen (bijv. de exceptie van gewijsde zaak, van bedrog, enz.). Het laatste is regel, omdat de meeste excepties niet steunen op een persoonlijk voorrecht, maar in nauw verband staan met het vorderingsrecht zelf; Exceptiones, quae personae cujusque cohaereut, non transeunt ad alios, veluti ea qnaia socitis habet exceptioneui „quod faeere possit", vel parens patronusve, non com- petit fidejussori: sic mariti fidejussor post solntum matrimonium datus in solidum dotis noiuine condemnatur. — Kei autcni coliaerentes exceptiones etiam fidejussoribus competunt, ut rei judicatae, doli mali, jurisjurandi, quod metus causa factuni est. Igitur et si reus pactus sit in rem, omnimodo competit exceptio fidejussori. Interces- sionis quoque exceptio, item quod libertatis onerandao causa petitur, etiam fidejus- sori competit. Idem dicitur et si pro filio familias contra senatus consultum quis fidejusserit, aut pro minore viginti quiDque annis circumscripto: quod si deceptus sit in re, tune nee ipso ante habet auxilium, quam restitutus fuerit, nee fidejussori danda est exceptio. Paul. 1. 7 D. de except. (XXXXIV, 1). Omnes exceptiones, quae reo competunt, fidejussori quoque etiam invito reo com- petunt. Marcian. 1. 19 D. eod. Plane ex persona ejus, qui exceptionem obicit, in rem opponitur exceptio: neque enim quaeritnr, adversus quein commissus sit dolus, sed an in ea re dolo malo factiim sit a parte actoris. Ulp. 1. 2 § 2 D. de doli exc. (XXXXIV, 4). Non solum filio familias et patri ejus succuritur, verum fidejussori quoque et mandatori ejus, qui et ipsi mandati habent regressmn, nisi forte donandi animo intercesserunt: tune enim, ciim nulluni regressum habeant, senatus consultum locum non habebit. Sed et si non donandi animo, patris tarnen voluntate intercesserunt, totus contractus a patre videbitur comprobatus. Ulp. 1. 9 § 3 D. de SC\'. Mac. (XIV, Ij). 40. in exceptiones in rem en exceptiones in personam, naarmate zij kunnen worden tegengeworpen aan ieder, die het recht, waaraan de exceptie in den weg staat, wil doen gelden (bijv. de exceptie wegens dwang), of wel alleen aan een bepaald persoon (bijv. de exceptie wegens bedrog). Si ex altera parte in rem, ex altera in personam pactum coneeptum fuerit, veluti ne ego petam vel ne a te petatur: heres mens ab omnibus vobis petitionem habebit et ab herede tuo omnes petere poterimus. Florentin. 1. 57 § 1 D. de pact. (II, 14). Metus causa exceptionem Cassius non uroposuerat contentus doli exceptione, quae est generalis: sed utilius visum est etiam de metu opponere exceptionem. Etenim distat aliquid doli exceptione, quod exceptio doli personam complectitur ejus, qui dolo fecit: enimvero metus causa exceptio in rem scripta est „si in ea re nihil metus causa factum est", ut non inspiciamus, an is qui agit metus causa fecit aliquid, sed an oiunino metus causa factum est in hac re a quocumque, non tantum ab eo qui agit. Et quamvis de dolo auctoris exceptio non obiciatur, verumtamen hoc \'jure utininr, ut de metu non tantum ab auctore, verum a quocumque adhibito exceptio obici possit. Ulp. I. 4 § 33 D. de doli exc. (XXXXIV, 4).                        , . MODDERMAN—DRUCKER—TICHELAAR, Mom. rechl. I. 3e druk.                        19

-ocr page 305-

		Ö90
		De belangrijkste van alle Romeinsche excepties is de exceptio doli: „si in ea re nihil dolo malo A\'. A\'. factum sit neque fiat." Gelijk reeds uit de redactie blijkt, is hare strekking tweeledig. Vooreerst komt zij den gedaagde te pas, wanneer hij beweert, dat de eischer zich, ten aanzien van het recht dat hij doet gelden, reeds vóór het instellen der vordering, heeft schuldig gemaakt aan bedrog (zie hierboven § 80): „condemna nisi in ea re dolo malo factum sit." Aldus opgevat, noemt men de exceptie tegenwoordig: exceptio doli specialis of praeteriti. In de tweede plaats kan de exceptio doli door den gedaagde worden ingeroepen overal en altijd, waar hij beweert, dat de eischer iets vordert, dat hem naar den regel des rechts misschien wel, doch naar redelijkheid en goede trouw —- op welken grond ook — niet toekomt. Van gepleegd bedrog behoeft hier geen sprake te zijn. Het onredelijke in des eischers handelwijze („condemna nisi in ea re dolo malo fiat") ligt hierin, dat hij iets verlangt, waarop hij onder de bestaande omstandigheden naar billijkheid geen aanspraak heeft. De exceptio doli in de laatstgenoemde beteekenis — tegenwoordig als exceptio doli generalis of praesentis aangeduid — is hierom van een zooveel omvattend practisch belang, omdat zij het kleed is, waarin een aantal excepties (bijv. exceptio pacti conventi, exceptio rei venditae et traditae, exceptio legis Falcidiae, enz.) zich kunnen hullen. Is de exceptio doli door den gedaagde opgeworpen en vervolgens in de formule opgenomen — hetgeen bij de bonae fidei judicia onnoodig is: judiciis bonae fidei exceptio doli mali inest — dan mag de judex op alle verdedigingsmiddelen acht slaan, al staan ze niet met zoovele woorden afzonderlijk in de formule vermeld. Sequitur, ut videamus, in quibus causis locum habeat exceptio et qnibua personis obiciatur. Et quidem illud adnotandum est, quod specialiter exprimendum est, do cujus dolo quis queratur, non in rein „si in ea re nihil dolo malo factum est", sed sic „si in ea re nihil dolo malo actoris factum est." Docere igitur debet is, qui obicit exceptionem, dolo malo actoris factum, nee sufficiet ei ostendere in re esse dolum: aut si alterius dicat dolo factum, eorum personas specialiter debebit enumerare, dum- modo hae sint, quarum dolus nocoat. —- Circa priraam speciem, quibus ex causis exceptio haec locum habeat, haec simt, quae tractari possunt. Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit: licet enim eo tempore, quo stipulabatur, nihil dolo malo admiserit, tarnen dicendum est eum, cum litem contestatur, dolo facere, qui perseveret ex ea stipulatione petere.....— Et generaliter sciendum est ex omnibus in factum excep- tionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicumque id, quod quaqua excep- tione elidi potest, petit; nam et si inter initia nihil dolo malo facit, attamen nnnc petendo facit doloso, nisi si talis sit ignorantia in eo, ut dolo careat. Ulp. 1. 2 § 1. § 3, § "> D. de doli exc. (XXXXIV, 4). De exceptie kan op hare beurt op dezelfde wijze worden bestreden als de actie: door volstrekte ontkenning, door betrekkelijke ont- kenning, of door exceptieve verwering, die hier replicatio heet. Deze kan weder worden gevolgd door eene duplicatio (van den gedaagde), enz.

-ocr page 306-

		291
		Replicationes nihil aliud sunt quam exeeptiones, et a parte actoris veniunt: quae quidem ideo nccessariae sunt, ut exeeptiones exeludant: serupcr enim replieatio idcirco obieitur, ut exceptionem oppugnet. — Illud tenendum est oiunem exeeptionera vel replieationem exclusoriani esse: exceptio aetorem excludit, replieatio reuiu. Ulp. 1. 2 §§ 1, 2 D. de except. (XXXXIV, 1). Replieatio est contraria exceptio, quasi exceptionis exceptio. Paul. 1. 22 § 1 D. eod. Iiiterdiini evenit, ut exceptio, quae prima facie justa videatur, inique noceat aeton. Quod cum aceidat, alia adjectione opus est adjuvandi actoris gratia; quae adjeetio replieatio vocatur, quia per eam replicatur atque resolvitur vis exceptionis. Nam si verbi gratia paetus sum tecum, ne pocuniam quam mihi debes a te peterom, deinde postea in eontrarium pacti sumus, id est ut petere mihi liceat, et, si agam tecum, excipias tu, ut ita demum mihi condemneris, «i non conrencrit, nc eam pecuniam petcrem, noeet mihi exceptio pacti conventi; namque nihilo minus hoc verum inanet, etiamsi postea in eontrarium pacti sumus; sed quia iniquum est me excludi excep- tione, replieatio mihi datur ex posteriore pacto hoc modo si non postea conreuit, ut mihi eam pecuniam petere liecret. — Item si argentarius pretium rei quae in auetionem venerit persequatur, obieitur ei exceptio, ut ita demum emptor dainnetur, .si ei res quam emcrit, tradita est; et est justa exceptio; sed si in auotione praedictum est nc ante emptori res tradcretur quam si pretium solvcrit, replicatione tali argentarius adjuvatur aut si praedictum est, nc alilcr emptori res tradcretur, quam si pretium emptor solvcrit. — Interdum autem evenit, ut rursus replieatio, quae prima facie justa sit, inique reo noceat. Quod cum aceidat, adjectione opus est adjuvandi rei gratia, quae duplicatio vocatur. — Kt si rursus ea prima facie justa videatur, sed propter aliquam causam inique actori noceat, rursus adjectione opus est qua actor adjuvetur, quae dicitur triplicatio. — Quarum omnium adjectionuni usum interdum etiam ulterius qoam diximus varietas negotiorum introduxit. Gajus, lust. IV § 126, § 120n, § 127, § 128, § 129. Curator dementi datus decreto interposito, uti satisdaret, non cavit et tarnen quas- dam res de bonis ejus legitimo modo alienavit. Si heredes dementis easdem res vindicent, quas curator alienavit, et exceptio opponetur „si non curator vendiderit", replieatio dari debet „aut si satisdatione interposita seeundum decretum vendiderit". Quod si pretio accepto curator creditores furiosi dimisit, triplicatio doli tutos posses- sores praestabit. Julian. 1. 7 § 1 D. de cur. fur. (XXVII, 10). § 112. DE LITIS CONTESTATIO EN HARE GEVOLGEN. Door litis contestatio verstaat men in het algemeen die handeling der gedingvoerende partijen, waardoor het boven allen twijfel wordt verheven, dat zij een geschil hebben, hetwelk door den rechter moet worden beslist, en waarover dat geschil loopt. De litis contestatio vormt het begin van den rechtsstrijd (lis inchoata, judicium acceptum, lis in judicium deducta). Wèl is de dagvaarding de eerste handeling van het proces, maar zij is eene eenzijdige daad van den eischer en bewijst dus nog niet, dat er werkelijk een door den rechter te beslissen geschil is, veelmin waarover het geschil loopt: dit een en ander kan eerst blijken uit het antwoord van den gedaagde. Ten tijde van de procedure per legis actiones (zie hierboven § 102) bestaat de litis contestatio in eene solemneele verklaring van partijen, 19*

-ocr page 307-

		292 in bijzijn van getuigen: het laatste bedrijf der handeling in jure. De getuigen strekken om bij den judex verklaring te kunnen afleggen omtrent hetgeen bij den praetor is voorgevallen. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato judicio utraque pars dioere solet: „Testes estote." Festus, in ve. Contestari. In het formulierenproces (zie hierboven § 103) heeft de litis con- testatio plaats op het oogenblik, waarop de gedaagde de door den praetor naar aanleiding der gevoerde debatten opgestelde (of goed- gekeurde?) en door den eischer aangeboden formula aanvaardt. Daar de judex door de formula op de hoogte wordt gesteld van hetgeen bij den praetor is geschied, verliest de oproeping der getuigen hare beteekenis en valt allengs weg. De vorm is eenigszins veranderd, maar het wezen der zaak is hetzelfde gebleven. Etiam postquam dominus de peculio conventus est, fidejussor pro servo accipi potest et ideo, qua ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam exsolverit, non inagis repetere potest quani si judieium dictatum non fuisset, eadem ratione fidejussor quoque utiliter aeceptus videbitur, quia naturalis obligatio, quam etiam servus suscipere videtur, in litem translata non est. Papin. 1. 50 8 2 D. de pee. (XV, 1). In het Justiniaansche proces komt geene handeling voor, waaraan men den naam litis contestatio kan geven. Toch is de uitdrukking behouden; de litis contestatio wordt geacht voltrokken te zijn, wanneer beide partijen zich voor den rechter over het bestaan en den inhoud van hun rechtsstrijd hebben verklaard, „post narrationem propositam et contradictionem objectam." Res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex celebrata sit vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam et editam actionem permultuin interest. Lis enim tune videtur eontestata, ciim judex per narra- tionem negotii causam audire coeperit. Sever. et Antonin. 1. un. C. de lit. cont. (III, 9). De litis contestatio, het begin en de grondslag van den rechtsstrijd, oefent een belangrijken invloed op de rechtsbetrekking der partijen. Men onderscheidt eene negatieve en eene positieve werking. I. Negatieve of opheffende werking (zoogenaamde litis consumtio). Ten einde den gedaagde te beveiligen tegen eene herhaling der tegen hem ingestelde vordering (bis de eadem re ne sit actio) nemen de Romeinen aan, dat de actie, die eenmaal gebruikt en in geding gebracht is, daardoor voor goed is verbruikt, versleten: actio consumitur. Naar omstandigheden wordt zij geacht van rechtswege te niet te gaan, of zij kan, zoo zij later wordt herhaald, worden bestreden met de exceptio rei judicatae vel in judicium deductae. De Romeinsche rechtsgeleerden vergelijken deze opheffende werking der litis contestatio, voor zoover ze althans van rechtswege plaats heeft, met de vrijwillige schuldvernieuwing, zonder dat zij echter uit die vergelijking verkeerde gevolgtrekkingen afleiden (zie hier* onder III, § 211 a. h. e.).

-ocr page 308-

		293
		Et 8iquidem imperio continenti judicio actiiin fuerit, sive in rem aive in personam, sive ca formula quoc in factum concepta est, sive ea quae in jus habet intcntionern, postea nihilo minus ipso jure de eadem re agi potest; et ideo necessaria est exceptio rei judieatae vel in judicium deductae. — Si vero legitiiuo judicio in personam actum sit ea formula quae juris civilis habet intentiouem, postea ipso jure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua est; si vero vel in rem vel in factum actum fuerit, ipso jure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei judieatae vel in judicium deductae. — Alia causa fuit olim legis actionum: nam qua de re actum seinel erat, de ea postea ipso jure agi non poterat; nee omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum. Gajus, Inst. IV §§ 106—108. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitiiuo judicio fuerit actum. Nam tune obligatio quidera principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis con- testatione; sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa judicati teneri. Kt hoc est, quod apud veteres scriptum est ante litem eontestatam dare debi- torem oportere, post litem eontestatam conderunari oportere, post eondemnationem judicatuin facere oportere. — Unde fit, ut si legitimo judicio debitum petiero, postea de eo ipso jure agcre non possim, quia inutiliter intendo dari mihi oportere, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti judicio egerim; tune enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso jure postea agcre pos- sum, sed debeo per exceptionem rei judieatae vel in judicium deductae summoveri. Quae autem legitima judicia et quae imperio continentia sint, sequenti commentario rcferemus. Gajus, Inst. III §§ 180, 181. Non solet deterior condicio fieri corum, qui litem contestati sunt, quain si non essent, sed plerumque melior: Paul. 1. 8ü D. de K. J. (L, 17). nemo enim in persequendo deteriorem causam, sed meliorcm facit. Denique post litem eontestatam heredi quoque prospiceretur et heres tenetur ex omnibus causis. Paul. 1. 87 D. eod. De negatieve of opheffende werking der litis contestatio, en daar- mede de exceptio rel judieatae vel in judbium deductae, zijn uit het Justiniaansche recht verdwenen, schoon nog sporen in de compilatie zijn overgebleven. Het te niet gaan der actie tegen hoofdelijke mede- schuldenaren en borgen werd door Justinianus opgeheven. Justinian. 1. 28 C. de fidej. (VIII, 40), zie hieronder, III, § 178. Kan men dan na de afschaffing der zoogenaamde consumtio meer dan eenmaal dezelfde vordering instellen? Indien op de eerste actie geen vonnis is gevolgd, wèl; indien daarop een vonnis is gevallen, kan de tweede actie worden afgeweerd door de exceptio rei judieatae, die in de plaats is gekomen van bovenvermelde exceptie, waarover nader te vergelijken hieronder I, § 115. II. Positieve werking. Het ideaal der rechtspleging zoude zijn, dat des rechters uitspraak onmiddellijk volgde op de litis contestatio, dat de eischer niet behoefde te wachten op de erkenning en ver- wezenlijking van zijn recht. Dat ideaal is echter onbereikbaar. Waar de gedaagde den eisch bestrijdt, hebben partijen tijd noodig om hunne beweringen voor den rechter te ontwikkelen en te bewijzen; de rechter heeft tijd noodig om ze te onderzoeken. Zoo ligt er steeds

-ocr page 309-

		294
		eene grootere of kleinere tijdsruimte tusschen het begin en het einde van het rechtsgeding. Gedurende dat tijdsverloop kunnen er belang- rijke; veranderingen plaats hebben in de onderlinge verhouding van partijen, zoowel ten aanzien van hunne personen (bijv. door over- lijilen), als ten aanzien van het voorwerp van het geschil (bijv. door ondergang, vermindering, vermeerdering, waardeverandering der zaak). Wordt de vordering afgewezen, dan geeft dit geen bezwaar; de gedaagde ondervindt geen nadeel van den duur van het proces, daar hij hangende den strijd in zijne positie gehandhaafd blijft. Wint echter de eischer zijn proces, dan zou de duur daarvan hem groote schade berokkenen, indien geen acht geslagen werd op wijzigingen, die in den loop van een geding kunnen voorvallen; de gedaagde zou er belang bij hebben, het proces zoo lang mogelijk te rekken. Om dit te voorkomen, wordt het beginsel gesteld, dat de eischer, wiens vordering wordt toegewezen, zooveel mogelijk moet gebracht worden in den toestand waarin hij zou geweest zijn, indien zijne aanspraak onmiddellijk bij den aanvang van het geding ware bevre- digd. Dit beginsel wordt echter dikwijls eenigermate getemperd met het oog op den gedaagde, die te goeder trouw meende zich tegen een gerechtelij ken aanval te moeten verdedigen. Practerea restitucre debet possessor et quae post acceptuni judicium per euni non ex re sua adquisivit: in quo hereditates quoque legataque, quae per euni servum ohvenenint, continentur. Nee enirn sufficit corpus ipsum restitui, sed opus est, ut et causa rei restituatur, id est ut onine habcat petitor, quod habiturus foret, si eo tem- pore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset. Itaque partus ancillae restitui debet, quamvis postea editus sit, quam matrem ejus, post acceptuni scilicet judicium, j>ossessor usucepcrit: quo casu etiam de partu, sicut de matre, et traditio et cautio de dolo necessaria est. Gajus 1. 20 D. de R. V. (VI, 1). Cum fundus vel homo per condictionem petitus esset, puto lioc nos jure Uti, ut post judicium acceptuni causa onmis restituenda sit, id est omne, quod liabiturus esset aetor, si litis contestandae tempore solutus fuisset. Paul. 1. 31 pr. D. de reb. cred. (XII, 1). Vulgo receptum est, ut, quamvis in personam actuin sit, post litem tarnen con- testatam causa praestetur: cujus opinionis ratio redditur, (juoniam quale est, cum petitur, tale dari debet ac propterea postea captos fructus partumque editum restitui oportet. Papin. 1. 2 D. de usur. (XXII, 1). Cum homo ex testamento petitus est, causa ejus temporis, quo lis contestabatur, repraesentari debet aetori et, sicut partus ancillarum, sicut fructus fundorum interim percepti in hoc judicium deducuntur, ita quod servo legatorum vel hereditatis noniine interim obvenerit praestandum est petitori. Julian. 1. 91 § 7 D. de legat. I. (XXX). Het genoemde beginsel openbaart zich in de volgende regels, die öf strekken om de veroordeeling te verzekeren (nls. 1—4), óf om den omvang der veroordeeling vast te stellen (nls. 5—8). 10. De gegrondheid van des eischers vordering wordt beoordeeld naar het tijdstip der litvt contestatio. De rechter neemt bij zijn vonnis dat tijdstip tot grondslag voor de beoordeeling der onderlinge ver- houding van partijen. Heeft de eischer het recht, waarop zijne

-ocr page 310-

		295
		vordering steunt, eerst na de liti» contestatio verkregen, zoo baat hem dat niet in dit geding, en zal hij een nieuw proces moeten aanvangen. Anders is het met die vereisen ten, welke geen betrekking hebben op des eischers recht, niet in de intentio der formule voor- komen, maar welke bovendien gevorderd worden om eene veroor- deeling van den gedaagde mogelijk te maken (bijv. bezit der zaak bij de revindicatie); daarbij komt het aan op het tijdstip van het vonnis. Non potest videri in judicium venisse id quod post judicium acceptum accidisset: ideoque alia inturpellationc opus ost. Paul. 1. 23 D. de jud. (V, 1). Non queiuadmodum fidejussoris obligatio in pendenti potest esse et vel in futurum concipi, ita judicium in pendenti potest esse vel de his rebus quae postea in obliga- tionem adventurae simt. Nam neininein puto dubitaturum, quin fidejussor ante obli- gationem rei aeeipi possit: judicium vero, antequam aliquid debeatur, non posse. Javol. 1. 35 D. eod. Quaesitum est, an teneat actio de peeulio, etiamsi nihil sit in peculio eum age- retur, si modo sit rei judicatae tempore. Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: intenditur enim recte, etiamsi nihil sit in peculio. idem et circa ad exhi- bendum et in rem aetionem plaeuit, quae sententia et a nobis probanda est. Ulp. 1. 30 pr. D. de pee. (XV, 1). (^ui ante solutionein egit pigneratieia, licet non recte egit, tainen, si offerat in judicio pecuniani, debet rem pigneratam et quod sua interest consequi. Ulp. 1. 9 § 5 D. de pign. act. (XIII, 7). Si mandavero tibi, ut a Titio decent exigeres, et ante exacta ea mandati tecum egero, si ante i-em judieatam exegeris, condemnanduin te esse constat. Paul. 1. 17 D. mand. (XVII, 1). Verliest de eischer, in den loop van het geding, het recht, dat hij bij den aanvang had, dan zou volgens het zooeven gezegde dit verlies hem niet schaden. Streng toegepast zou deze regel daartoe leiden, dat de gedaagde zelfs dan werd veroordeeld, als hij gedurende het proces aan des eischers vordering voldeed. In overeenstemming met de leer der Sabinianen: omnia judicia esse absolutoria, heeft men evenwel aangenomen, dat de gedaagde wordt vrijgesproken, wanneer de aanspraak des eischers geheel is bevredigd en de gedaagde aan alle zijne sedert de litis contestatio ontstane verplichtingen jegens den eischer heeft voldaan. Superest ut dispiciamus, si ante rem judieatam is eum quo agitur, post acceptum judicium sattsfaeiat actori, quid officio judicis conveniat, utrum absolvere, an ideo potius damnare, quia judicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. Nostri praeceptores absolvere eum debere existimant, nee interesse cujiis generis sit judicium; et hoc est quod vulgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia judicia absolutoria esse.....De bonae fidei judiciis autem idem sentiunt, quia in ejusinodi judiciis liberuin est officium judicis. Tantuindetn et de in rem actionibus putant, quia formulae verbis id ipsum exprimatur.....Ga jus, Inst. IV § 114. Superest ut admoneamus, quod si ante rem judieatam is eum quo actuiu est satis- faciat actori, officio judicis convenit eum absolvere, licet judicii accipiendi tempore in ea causa fuisset, ut damnari debeat: el hoe est, quod ante vulgo dicebatur omnia judicia absolutoria esse. § 2 I. de perp. et temp. act. (IV, 12).

-ocr page 311-

		29G
		2n. De ingestelde vordering, die overigens niet erfelijk is (zie hierboven § 10S, n1\'. 5), kan gedurende het proces niet meer door overlijden van een der partijen te niet gaan. Evenmin gaat de actie hangende het geding te niet door verjaring (zie hierboven § 110). In het Justiniaansche recht wordt de verjaring reeds door de dag- vaarding gestuit. De litis contestatio had oudtijds geen invloed op den loop der usucapio. Doch dit belette niet de veroordeeling van den gedaagde, die de zaak moest uitkeeren, evenals of de verjaring niet te zijnen behoeve voltooid ware: usucapio f rustra complebitur anti- cipata lite (Fragm. Vat. § 12). Het door verjaring verkregen eigendomsrecht werd tot de omnis causa gerekend; zie nader hier- onder II, § 149. Sciendum est ex omnibus cansis litis eontestatas et in heredeiu sitnilesque per- sonas transire. Callistr. 1. 59 D. de O. et A. (XXXX1V, 7). Onines actiones, quae niorte aut tempore pereunt, seniel inelusae judicio salvae permanent. Gajus 1. 139 pr. D. de R. J. (L, 17). Si rem alienam emero et, euui nsueaperem, eandem rem dominns a me petierit, non interpellari usucapionem meani litis contestatione.....Paul. 1. 2 § 21 D. pro empt. (XXXX1, 4). „Rcstiiuere" autem is intellegitur, qui simul et causam aetori reddit, quam is habiturus esset, si statim judicii accepti tempore res ei reddita fuisset, id est et usucapionis causam et fructuum. Paul. 1. 35 D. de V. S. (L, 1Ü). Si post acceptum judicium possessor usu hominem cepit, debet eum tradere eoqiie nomine de dolo oavere: periculum est enim ne eum vel pigneravit vel manumiserit. Gajus 1. 18 D. de R. V. (VI, 1). 3°. De niet-bezitter die zich, tegen beter weten, inlaat op een tegen hem als bezitter aangevangen geding (qui dolo liti se offert), wordt als bezitter behandeld en eventueel tot betaling van de waarde der zaak veroordeeld. Hetzelfde geldt van dengene, die zich te kwader trouw van het bezit ontdoet (qui dolo desiit possidere); zie ook hieronder II, § 155. Non solum autem ab eo peti hereditas potest, qui corpus hereditarium possidet, sed et si nihil. Kt videndum, si non possidens optulerit tarnen se petitioni, an teneatur. Kt Celsus libro quarto digestorum scribit ex dolo eum tcneri: dolo enim facere eum qui se offert petitioni. Quam sententiam generaliter Marcellus apud Juli- anum probat: omnem, qui se offert petitioni, quasi possidentem teneri. Dip. 1. 13 S 13 1). de H. P. (V, 3). Is qui se optulit rei defensioni sine causa, eum non possideret nee dolo fecisset, quo minus possideret: si actor ignoret, non est absolvcndus, ut Marcellus ait: quae sententia vera est. Sed hoc post litem contestatam: ceterum ante judicium acceptum non decipit actorem qui se negat possidere, eum vere non possideret: nee videtur se liti optulisse qui discessit. Ulp. 1. 25 D. de R. V. (VI, 1). Sed cl is, qui ante litem contestatam dolo desiit rem possidere, tenetur in rem actione: idque ex senatus consulto colligi potest, quo cautum est, ut diximus, ut dolus praeteritus in hereditatis petitionem veuiat: eum enim in hereditatis petitione, quae et ipsa in rein est, dolus praeteritus fertur, non est absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum praeteritum deduci. Paul. I. 27 § 3 D. eod.

-ocr page 312-

		297
		40. De zaak, waarover geprocedeerd wordt, alsmede de aanhangige actie, kunnen, behoudens enkele uitzonderingen, na de litia contestittio niet meer geldig worden vervreemd of overgedragen. Lite pendente actiones, quae in judicium deductao suilt, vel res, pro quibos actor a reo detentis intendit, in conjunetam personam vel extraneani donationibus vel emp- tionibus vel quibuslibet aliis contractibus niinime transferri ab eodem actore liceat, tamquam si nihil factum sit, lite nihilo minos peragenda. Constant. 1. 2 C. de litig. (VIII, 30). Censemus, ut, si quis lite pendente vel actiones vel res quas possidet ad aliura quendam transtulerit sive scientem sive ignorautem, vitio litigiosi contractus sub- jacere.....Justinian. 1. 5 pr. C. eod. 50. De bezitter eener zaak, die als zoodanig wordt aangesproken en veroordeeld, moet niet alleen de opgevorderde zaak zelve afgeven, maar ook alles wat sedert de luis contestatlo daaruit is voortgekomen of daaraan is toegevoegd, met name alle natuurlijke en burgerlijke vruchten en accessies (zie hierboven § 67 en § 68), die den eischer, ware de zaak hem dadelijk gerestitueerd, zouden ten deel gevallen zijn: omnis causa. De bezitter te kwader trouw wordt hierbij strenger behandeld dan die te goeder trouw. De eerstgenoemde moet, met de nog aanwezige vruchten, ook de verteerde verantwoorden — de bezitter te goeder trouw behoeft dit alleen te doen, wanneer zij niet meer voorhanden zijn door zijn opzet of schuld; verder de verzuimde vruchten, indien de eischer die had kunnen trekken — de bezitter te goeder trouw is daartoe alleen gehouden, voor zoover hij zelf met aanwending van behoorlijke zorg ze had kunnen genieten (zie hieronder II, § 155). De schuldenaar eener geldsom moet van den dag der luis contcstalin af interesten betalen, indien hij niet reeds vroeger in verzuim was. „Restituere" is videtur, qui id restituit, quod habiturus esset actor, si coutro- versia ei facta non esset. Paul. 1. 75 D. de V. S. (L , 10). Idem Julianus eodem libro scribit, si moram fecerit in homine reddende possessor et homo mortuus sit, et fructuum rationem usque ad rei judicatae tempus speetan- dam esse. Idem Julianus ait non solum fruetus, sed etiani oninem causam praestan- dam: et ideo et partum venire in restitutionem et partuuin fruetus. Usque adco autein et eausae veniunt, ut Julianus libro septimo scribit, si per eum servum pos- sessor adquisierit actionem legis Aquiliae, restituere eogendum. Quod si dolo malo ipse possessor desierit possidero et aliquis hominem injuria occiderit, aut pretium hominis aut actiones suas praestare cogetur, utrum eoruin voluerit actor. Sed et fruetus, quos ab alio possessore percepit, restituere eum oportet: luerum enim ex co homine, qui in lite esse eoeperit, facere non delict. Sed fruetus ejus temporis, quo tempore possessus est ab co qui evicerit, restituere non debet: sed quod dieit de actiono legis Aquiliae, procedit, si post litem contestatam usucepit possessor, quia plenum jus incipit habere. Ulp. I. 17 § 1 D. do K. V. (VI, 1). Generaliter autem eum de fructibus aestimandis quaeritur, constat animadverti debere, non an malae fidei possessor fruitus sit, sed an petitor f rui potuerit, si ei possidere licuisset. Quam sententiam Julianus quoque probat. Papin. 1. 02 § 1 D. eod. Fruetus autem hi deducuntur in petitionem, non quos heres percepit, sed quos

-ocr page 313-

		29S
		legatariue percipere potnit: et id in oporis servorum vel vecturis jumentoruni vel naulis navium dicenduin. Quod in fruetibus dicitur, hoc et in pensionibus urbanorum aedificiorum intellegcndum erit. In usurarum autera quantitate mos regionis erit sequendus: jndex igitnr usurarum modum aestiniabit etstatuet. Ipsius quoque rei interitum post inoram debet, sicut in stipulatione, si post moram res interierit, aestimatio ejus praestatur. Item partus ancillarum et, si servus fuerit legatus, et hereditas vel legatutn vel qnid per eum adquisitum sit heres praestare debet. Ulp. 1. 3!) S 1 D. de legat. I. (XXX). Sed et partus ancillarum et fetus pecorum et fruetus restitui et oninom causam oportet: nee solum eos qui percepti gunt, verum si plus ego percipere potui et per metum impeditus sum, hoc quoque praestabit. Ulp. 1. 12 pr. D. quod met. c. (IV, 2). <in. Bij vorderingen tegen den bezitter als zoodanig, inzonderheid bij onpersoonlijke vorderingen, is de bezitter te kwader trouw aan- sprakelijk zelfs voor toevallig verlies of vermindering der zaak, tenzij hij bewijst, dat den eischer, in geval van tijdige afgifte der zaak, hetzelfde toeval zoude hebben getroffen. De bezitter te goeder trouw wordt door de tegen hem gerichte vordering niet aanstonds gelijk aan een bezitter te kwader trouw, en kan daarom niet als deze voor elk toeval aansprakelijk worden gesteld. Maar hij moet toch van het oogenblik dat zijn recht wordt betwist bedenken, dat hij het proces kan verliezen, dat de zaak wellicht de zijne niet is. Daarom is hij voor elke beschikking over of verwaarloozing van de misschien aan een ander toebehoorende zaak verantwoordelijk. Dat is de werkelijke beteekenis van den vaak misbruikten regel: post litem contestatam omnis possessor praedo est (zie hieronder II, § 155). Si post judicium acceptum homo mortuus sit, quamvis sine dolo malo et cidpa possessoris, tarnen interdum tanti damnandus est, quanti actoris interfuerit per eum non effectum, quo minus tune cum judicium acciperetur homo exhiberetur: tanto magis si apparebit eo casu mort uu m esse, qui non incidisset, si tuin exhibitus fuisset. Paul. 1. 12 § 4 D. ad exhib. (X, 4). Sive autem eum ipso apud quem deposita est aetum fuerit sive eum herede ejus et sua natura res ante rem judicatam interciderit, veluti si homo mortuus fuerit, Sabinus et Cassius absolvi debere eum cum quo actum est dixerunt, quia aequum essot naturalem interitum ad actorem pertinere, utique cum interitura esset ca res et si restituta esset actori. Gajus 1. 14 § 1 D. depos. (XVI, 3). „Si ante litem contestatam", inquit, „focerit": hoc ideo adjectum, quoniam post litem contestatam omnes incipiunt malae fidei possessores esse, (juin iiumo post con- troversiam motain. Quamquam enim litis eontestatae meutio fiat in senatus consulto, tarnen et post inotani controversiam omnes possessores pares fiunt et quasi pracdones tenentur. Et hoc jure hodie utimur: coepit enim scire rem ad se non pertinentem possidere se is qui interpellatur. Qui vero praedo est, et ante litem contestatam doli nomine tenebitur: hic est enim dolus praeteritus. Ulp. 1. 25 § 7 D. de H. P. (V, 3). lllud quoque quod in oratione divi Hadriani est, ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit restituta esset heredi- tas, interdum durum est. Qnid enim, si post litem contestatam mancipia aut jumenta aut pecora deperierint? Damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor restituta hereditate distraxisse ea. Et hoe justuni esse in specialibus petitionibus

-ocr page 314-

		299
		Proculo placet: Cassius rontra sensit. In praedonis persooa Proculus recte existiinat, in bonae fidci possessoribug Cassius. Nee enim delict posscssor aut mortalitateru prae- stare, aut propter iiictum hujus periculi temere indeiensum jus suum relinquere. Paul. 1. 40 pr. D. eod. Qui in rem eonvenitur, etiani culpae nomine condemnatur. Culpae auteiu reus est posscssor, qui per insidiosa loca servuni misit, si is periit, et qui servum a se petitum in harena esse concessit, et is niortuus sit: sed et qui fugitivum a se petitum non eustodit, si is fugit, et qui naveni a se petitam adverso tempore navigatuni misit, si ca naufragio perempta est. (lajus 1. 30 § 1 D. de B. V. (VI, 1). 7°. Bij persoonlijke vorderingen heeft de litia contestatio ten gevolge, dat de schuldenaar voor elke schuld aansprakelijk wordt. Maar die verzwaarde verantwoordelijkheid gaat niet zoover, dat hij in alle opzichten wordt gelijkgesteld met den schuldenaar, die in verzuim is, weshalve hij niet aansprakelijk is voor toeval, tenzij hij lichtzinnig, in het bewustzijn van zijn onrecht, heeft geprocedeerd. Vulgo receptum est, ut, quamvis in personam actuin sit, post litem tarnen contc- statam causa praestctur: cujus opinionis ratio redditur, quoniam qtiale est, cum petitur, tale dari debet ae propterca postea captos fructus partumque editum restitui oportet. Papin. 1. 2 D. de usur. (XXII, 1). Si actionem habeam ad id consequenduni quod ineuin non fuit, veluti ex stipulatu, fructus non consequar, etiamsi mora facta sit: quod si acceptum est judicium, tune Sabinus et Cassius ex aeqnitate fructus quoque post acceptum judicium praestandos putant, ut causa restituatur, quod puto recte dici. Paul. 1. 38 § 7 D. eod. Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere. Julian. 1. 03 D. de R. J. (L, 17). Si quis solutioni quidem moram fecit, judicium autem accipere paratus fuit, non videtur fecisse moram: utique si juste ad judicium provoeavit. Paul. 1. \'24 pr. D. de usur. (XXII, 1). Si post moram promissoris homo decesserit, tenetur nihilo minus, proinde ae si homo viveret. — Et hic moram videtur fecisse, qui litigare inaluit quain restituere. Ulp. 1. 82 § 1, § 2 D. de V. O. (XXXXV, 1). 80. Eindelijk komt het tijdstip der litia contestatio nog te pas bij sommige berekeningen en schattingen, bijv. bij de vraag hoeveel de gedaagde verrijkt is; bij alternatieve verbintenissen ter keuze van den schuldeischer verliest deze, met de litia contestatio, de bevoegdheid op de gedane keuze terug te komen; bij hoofdelijke verbintenissen kan de schuldenaar, na litis contestatio met een der hoofdelijke schuldeischers, alleen aan dezen geldig betalen. Quod autem spectetur tempus, arj locupletiores sint facti, utrum tempus litis con- testatae an rei judicatae? Et verum est litis contestatae tempus spectari oportere idque imperator nostcr cum patre rescripsit. Ulp. 1. 7 pr. D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). Si merx aliqua, quae certo die dari debeat, petita sit, veluti vinum oleum fru- mentum, tanti litem aestimandain Cassius ait, quanti fuisset co die, quo dari debuit: si de die nihil convenit, quanti tune, cum judicium acciperetur. Idemque juris in loco esse, ut prinuim aestimatio sumatur ejus loei, quo dari debuit, si de loco nihil convenit, is locus spectetur, quo peteretur. Quod et de cetcris rebus juris est. Gajus I. 4 D. de cond. trit. (XIII, 3).

-ocr page 315-

		300
		Si quis stipulatus sit Stichum out Pamphiluin, utruin ipse vcllet: qnem elegcrit, petet et is crit solus in obligationc. An autem mutare voluntatem possit et ad alterius petiüonem transire, quaerentibus respiciendus crit serino stipulationis, utrumnc talis sit, „quem voluero" an „queui volam": nam si talis fuerit „qnem voluero", cuin semel elegerit, mutare voluntatem non poterit: si vero tractum habeat sermo illiug et sit talis „quem volam", donec judicium dictet, mutandi potestatem habebit. Pomp. 1. 112 pr. D. de V. O. (XXXXV, 1). Ex duobus reis stipulandi si seniel unus egerit, alteri promissor offerendo pecumam nihil agit. Gajus 1. 10 D. d°. duob. reis (XXXXV, 2). § 113. BEWIJS. BEWIJSLAST. Bewijzen noemt men in rechte de handeling der gedingvoerende partijen, waardoor zij den rechter, volgens de wettelijke regels, de waarheid hunner beweringen doen blijken. Wij bepalen ons hier tot het materiëel-rechtelijk deel der bewijsleer. Het bewijs loopt uitsluitend over feiten: het bestaan van een betwist recht (in subjectieven zin) kan slechts worden bewezen door het bewijs van de feiten, waaruit dat recht wordt afgeleid. De toe- passing van het recht (in objectieven zin) op de feiten behoort tot de taak des rechters; partijen behoeven het bestaan van den rechts- regel niet te bewijzen (zie hierboven § 22 a. h. e.). De feiten. die het voorwerp uitmaken van bewijs, moeten zijn: 1". betwistbaar: algemeen bekende en vaststaande feiten, die redelijker wijze niet kunnen worden ontkend, behoeven niet te worden bewezen (notorium non eget probatione); 2". betwist: wat door de partijen erkend wordt, vereischt geen nader bewijs; het wordt door den rechter aan het vonnis ten grond- slag gelegd, ook al is hij niet overtuigd van de waarheid van het erkende. Tijdens het formulierenproces geldt de bekentenis, bij den praetor afgelegd, wanneer zij over eene bepaalde geldsom loopt, als een vonnis, zoodat dan de executie onmiddellijk kan plaats vinden; in het tegenovergestelde geval volgde men vóór en na Marcus Aurelius een verschillenden weg om den eischer voldoening te verschaffen. In de Justiniaansche procedure treedt de bekentenis niet meer in de plaats van het vonnis, maar de rechter is bij zijne beslissing aan den inhoud der bekentenis gebonden; (\'onfessus pro judirato est, qui quodanmiodo sua sententia damnatur. Paul. 1. 1 I). de «rot (XXXXI1, 2). Post rem judicatam vel jurejurando decisam vel confessionein in jure fattam nihil quaeritur post orationem divi Maroi, quia in jure confessi pro judicatis habentur. Ulp. 1. 56 D. de re jud. (XXXXI1, 1). Certum eonfessus pro judicato erit, incertum non erit. — Si quis ineertum confi- teatur vel corpus sit eonfessus Stichum vel fundum dare se oportere, urgueri debet, ut certum confiteatur: item eum, qui rem eonfessus est, ut certam quantitatem fateatur. Ulp. 1. 6 pr., § 1 D. de conf. (XXXXII, 2).

-ocr page 316-

		301
		Notandum, qtiod in hac actione, quae adversiw confitentem datur, judex non rei judicandae, sed aestimandao datur: nam nullae partes sunt judicandi in confitentes. Ulp. I. 25 § 2 D. ad leg. Aquil. (IX, 2). Si paciscar, ne pro judicati vel incensarum acdium agatur, hoc pactum valet. Ulp. 1. 7 § 13 D. de pact. (II, 14). 30. van dien aard, dat de beslissing van het geschil afhankelijk is van de waarheid of onwaarheid er van: frustra probantur, quae probata non relevant. Neque natales tui, licet ingcnuum te probare possis, neque honores, quibtis te functum esse commeraoras, idoneam probationem pro filiae tuae ingenuitate continent, cum nihil prohibeat et te ingenuuin et eam ancillam esse. Diocl. et Maxim. 1. 10 C. de probat. (IV, 19). Ad probationem servitutis Glyconis matrem ejus ac fratrem servilia fecisse ministeria non sufficit, cum neque ingenuorum coniventia conjunctis necessitudine praejudicet neque de servis ex eadem matre natis unus libertatem adipisci prohibeatur. Diocl. et Maxim. 1. 22 C. eod. Zeer belangrijk is de vraag: wie moet bewijzen, op wien drukt de bewijslast? Van hare beantwoording hangt menigmaal de uitslag van het geding af; dikwijls is het „non jus deficit sed probatio" (1. 30 D. de test. tut., XXVI, 2) de reden, waarom men in het ongelijk wordt gesteld. De bewijslast rust niet uitsluitend op een der gedingvoerenden; elk hunner moet de feiten bewijzen, die hij als grondslag van zijn aanval of van zijne verdediging aanvoert, of liever verplicht is aan te voeren, om zijn beweren te rechtvaardigen. De eischer moet beginnen met de feiten, waarop zijn aanval steunt, te bewijzen, indien ze namelijk door den gedaagde worden betwist (volstrekte ontkenning, zie hierboven § 111, nr. 1); de gedaagde kan des eischers bewijsvoering afwachten en is dus in zoover in eene gunstiger positie (commodv/m posscusorvi, in tegenstelling van onvs petitorié). Indien de gedaagde de gestelde feiten niet ontkent, maar van zijn kant nieuwe feiten in het proces brengt (betrekkelijke ontkenning, exceptieve verdediging, zie hierboven § 111, n™. 2 en 3), moet hij het bewijs daarvan leveren: reus excipiendo fit actor. Het is hierbij onverschillig, of de aangevoerde feiten positief of negatief zijn; de partij, die op een negatief feit aanval of verdedi- ging grondt, moet wel degelijk dit negatieve feit bewijzen (zie bijv. hieronder III, § 203, 10). Verius esse existimo ipsum qui agit, id est legatarium, probare oportere seisse alienam rem vel obligatam legare defunctum, non heredem probare oportere ignorasse alienam vel obligatam , quia semper necessitas probandi incumbit illi qui agit. Marcian. 1. 21 D. de probat. (XXII, 3). Bi incumbit probatio qui dieit, non qui negat. Paul. 1. 2 D. eod. Actor quod adseverat probare se non posse profitendo reum necessitate monstrandi contrarium non adstringit, cum per rcriuu naturam factum negantis probatio nulla sit. Dioel. et Maxim. 1. 23 C. de probat. (IV, 19).

-ocr page 317-

		302
		Si quidem intentionem actoris probatione deficere confidis, nulla tibi defensio nccessaria est. Si vero de hac eonfitendo exceptione te mnnitum adseveres, de hac tantum agi convenit. Nam si etiam de intentione dubitas, habita de exceptione contestatione tune demum, eum intentionem seeundum adseverationem suam petitor probaverit, linie esse locuin inonstrari convenit. Diocl. et Maxim. 1. 9 C. de except. (Vin, 35). Qui aecusare volant, probationes habere debent, eum neque jiiris neque aequilatis ratio permittat, ut alienorum instrumentorum inspieiendorum potestas fieri debeat. Actore enim non probante qui convenitur, etsi nihil ipse praestarit, obtineat. Antonin. 1. 4 (\'. de ed. (II, 1). Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est. Ulp. 1. 1 D. de except. (XXXXIV, 1). In exeeptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere: ut puta si pacti conventi exceptione utatiir, doeere debet pactum conventum factum esse. Ulp. I. 19 pr. D. de probat. (XXII, 3). Ten einde den bewijslast billijk te verdeden, neemt men aan, dat wie zich bij zijn eisch of bij zijne verdediging op een recht beroept, kan volstaan met te bewijzen dat dat recht wettig is ontstaan, maar dat hij niet tevens het voortbestaan behoeft aan te toonen door het bewijs van het niet aanwezig zijn van vernietigende feiten. De eige- naar bijv. bewijst, dat hij het eigendomsrecht wettig heeft verkregen, niet, dat het sedert niet is verloren gegaan; de schuldeischer bewijst, dat de verbintenis wettig is ontstaan, niet, dat zij sedert niet op eenigerlei wijze is opgeheven. Dat verlies of die opheffing moet eventueel door de tegenpartij worden bewezen. Zelfs wordt niet verlangd, dat men om het wettig ontstaan van zijn recht aan te toonen, bewijst het aanwezig zijn van de eischen, die in het algemeen voor de geldigheid eener rechtshandeling zijn gesteld (bijv. de bevoegdheid der partijen) of het niet aanwezig zijn van bijzondere omstandigheden, die bij uitzondering de regelmatige werking der rechtscheppende feiten zouden verhinderen en alzoo het ontstaan van een recht zouden kunnen beletten. Het ontbreken van zoodanig algemeen vereischte of het aanwezig zijn van dergelijke uitzondering te bewijzen, wordt veeleer geacht te liggen op den weg der tegenpartij. Ut creditor, qui pecuniam petit, numcratam implere cogitur, ita rursum debitor, qui solutam adfirmat, ejus rei probationem praestare debet. Sever. et Antonin. 1. 1 C, de probat. (IV, 19). Ab ea parte, quae dicit adversarium suum ab aliquo jure prohibituni esse specialiter lege vel constitutione, ld probari oportere. Paul. 1. ö pr. D. de probat. (XXII, 3). Nee codicillos quidem furentem posse facere certissimi juris est. Si igitur scriptura velut codieillorum patris tui fait prolata, ut aliquid ex hac peti possit, adseverationi tuae mentis eum compotem fuisse negantis fidem adesse probari convenit. Diocl. et Maxim. 1. 5 C. de codieill. (VI, 36). De eischer moet eindelijk ook die feiten aanvoeren en bewijzen, ^yaaruit blijkt dat zijn recht rijp is voor vervolging (actio nata, zie hierboven § 106), hetgeen inzonderheid te pas komt, als het afhan-

-ocr page 318-

		303
		keiijk is van de vervulling eener voorwaarde of het verschijnen eener tijdsbepaling. Hetzelfde geldt van de feiten, waaruit moet blijken, dat de in het proces gebrachte aanspraak juist dezen eischer tegen dezen gedaagde toekomt. Gewoonlijk zal dit reeds duidelijk worden uit de feiten, die zijn aangevoerd om het ontstaan van het recht aan te toonen, maar in sommige gevallen (bijv. bij overdracht van schuldvordering, bij overgang op erfgenamen, enz.) zullen voor de zoogenaamde subjectieve legitimatio ad caumm afzonderlijke feiten moeten worden aangevoerd en bewezen. § 114. BEWIJSMIDDELEN. De voornaamste bewijsmiddelen zijn: 10. Getuigen, personen die verklaren wat zij met hunne zintuigen omtrent zekere feiten hebben waargenomen. Aan \'s rechters oordeel is overgelaten, hoeveel getuigen voor een voldoend bewijs noodig zijn en in hoeverre de gehoorde getuigen geloof verdienen. Eene wettelijke (positieve of negatieve) bewijstheorie kent het Romeinsche recht niet, zie G e 11 i u s, N. A., XIV, 2. Ideoque divus Hadrianus Vibio Varo legato provinoiae Ciliciae rescripsit ouni qui judicat magis posse scire, quanta fides habenda sit tostibus. Verba epistiilac haec sunt: „Tu magis seire potes, quanta fides habenda sit tostibus, qui et eujus digni- tatis et eujus existiniationis sint, et qui sinipliciter visi sint dicere, utruni uniini eundemque meditatum sennonem attulerint an ad ea quae interrogaveras ex tempore verisimilia responderint." — Kjusdem quoque principis extat reseriptuni ad Valerium Veruiii de oxcutienda fide testium in haec verba: „Quae argutnenta ad quem modum probandae cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest. Sieut non seniper, ita saope sine publicis nionunientis eujusque rei voritas deprehenditur. Alias numerus testium, alias dignitas et auctoritas, alias veluti consentiens fama confirmat rei de qua quaeritur fidem. Hoc ergo solum tibi reseribere possum summatim non utique ad unani probationis speciem cognitionem statim alligari debere, sed ex sen- tentia aninii tui te aestimare oportere, quid aut credas aut parmn probatuul tibi opinaris." Callistr. 1. 3 § 1, § 2 D. de test. (XXII, 5). Turisjurandi religione testes, priusquam perhibeant testimonium, jam duduui artari praeeepimus et ut honestioribus potius fides testibus habeatur, simili more sanxiiiius, et ut unius testimonium nemo judicum in quacumque causa faeile patiatur admitti. Et nunc manifeste sancimus, ut unius oninino testis rcsponsio non audiatur, etiamsi praeclarae curiae honore praefulgeat. Constant. 1. 0 (\'. de test. (IV, 20). 20. Schriftelijke oorkonden, hetzij openbare (instrumenta publice confecta) of onderhandsche. De openbare hebben grootere bewijskracht, terwijl de onderhandsche nooit bewijzen ten voordeele van dengene die ze heeft opgemaakt. De schriftelijke bescheiden, waarvan men zich in rechte wil bedienen, moeten bij de editio actionis worden medegedeeld. Exeinplo perniciosum est, ut ei scripturae credatur, qua unusquisque sibi adno- tatione propria debitorem constituit. Unde neque fiscum neque aliuin quemlibet ex

-ocr page 319-

		I 304 suis subnotationibus debiti probationem praebere posse oportet. Gallien. 1. 7 C. de probat. (IV, 1!)). Kdenda sunt omnia, quac quis apud judicera editurus est: non tarnen ut et instru- menta, quibus quis usurus nou est, coinpellatur edere. Ulp. 1. 1 § 3 D. de ed. (II, 13). 30. De eed, d. i. eene plechtige verklaring, vaak onder aanroeping der godheid — jusjurandum est affirmatio religiosa, zegt Cicero, de off., III, 29 — door eene der partijen afgelegd, tot staving van haar beweren omtrent feiten of rechtsbetrekkingen. De eed wordt onderscheiden (verg. ook nog hieronder I, § 116, nr. 4) als: a. beslissende eed; deze wordt door eene der partijen, voor den magistraat of voor den rechter, aan hare tegenpartij opgedragen, met dit gevolg, dat, als hij is afgelegd, het gezworene voor recht (formeele waarheid) wordt gehouden. Degene, aan wien de beslis- sende eed is opgedragen, moet, als hij niet wil zweren, dezen terug- wijzen; doet hij noch het een noch het ander, dan wordt hij in het ongelijk gesteld. Oorspronkelijk waarschijnlijk tot bijzondere gevallen beperkt, is deze eed later algemeen toegelaten; Maximum remedium expediendarum litium in usum venit jurisjurandi religio, qua vel ex paetione ipsorum litigatorum vel ex auctoritate judicis deciduntur contro- versiae. Gajus 1. 1 D. de jurej. (XII, 2). Quod si defereute me juraveris et absolutus sis, postea perjurium fuerit adproba- tum, Labeo ait de dolo actionem in eum dandam: Pomponius aulem per jusjurandum transaetum videri, quam sentcntiam et Marcellus libro octavo digestorum probat: stari enim religioni debet. Ulp. I. 21 D. de dolo malo (IV, 3). Nam sufficit perjurii poena. Paul. 1. 22 D. eod. Dato jurejurando non aliud quaeritur, quam an juratum sit, remissa quaestione an debeatur, quasi satis probatum sit jurejurando. Ulp. I. 5 § 2 D. de jurej. (XII, 2). Jusjurandum vieem rei judicatae optinet non immerito, eum ipse quis judieem ad- versarium suum de causa sua fecerit deferendo ei jusjurandum. Ulp. 1. 1 pp. I). quar. rer. act. (XXXXIV, ó). Ait praetor „eum, a quo jusjurandum petetur, solvere aut jurare cogam": alterum itaque eligat reus, aut solvat autjuret: sinonjurat, solvere cogendus erit a praetore. Ulp. 1. 34 § ü D. de jurej. (XII, 2). Manifestae turpitudinis et confessionis est nolle nee jurare nee jusjurandum referre. Paul. 1. 38 D. eod. h. aanvullende eed; deze kan door den rechter aan eene der par- tijen worden opgelegd, wanneer het punt in geschil niet voldoende is bewezen. Terugwijzing kan hier niet plaats hebben; In bonae fiilei contractibus nee non etiam in aliis eausis inopia probationum per judieem jurejurando causa cognila res decidi potest. Dioel. et Maxim. 1. 3 C. de reb. ered. (IV, 1). Adroonendi smnus interdum etiam post jusjurandum exactum permitti constitu- tionibus principum ex integro causam agere, si quis nova instrumenta se invenisse dieat, quibus mine solis usurus sit. Sed luie eonstitutiones tune videntur locum habere, cuno a judice aliquis absolutus fuerit (solenl enim saepe judices in dubiis eausis exacto jurejurando scciinduin eum judicare qui juraverit): quod si alias inter ipsos jurejurando transaetum sit negotiuin, non coueeditur eandein causam retractare. Uajus 1. 31 I). de jurej. (XII, 2).

-ocr page 320-

		I
		805 e. de eed die strekt om een door den rechter toe te wijzen bedrag te bepalen, jusjurandum in litem, zie hierboven § 69. In den regel moet de partij, die den rechter overtuigen wil van de waarheid harer beweringen, die feiten bewijzen, welke zij als grondslag daarvan aanvoert. Somtijds evenwel loopt het bewijs over andere feiten, waaruit dan wordt geconcludeerd tot de waarheid van hetgeen eigenlijk bewezen moest worden. Dit heeft plaats, wanneer een rechtsvermoeden der partij te hulp komt. Zoodanige rechtsver- moedens zijn öf onwederlegbare (zoogenaamde praesumptiones juris et de jure), waarbij verder bewijs overbodig en tegenbewijs niet toege- laten is, öf wederlegbare (zoogen. praemmptiones juris tantum), waarbij de tegenpartij mag bewijzen niet alleen, dat de praemissen onwaar zijn, maar ook dat in het concrete geval de gevolgtrekking van het bewezene tot het te bewijzen feit niet gewettigd is. Het eigenaardige van zoodanig rechtsvermoeden ligt niet hierin, dat het dengene, voor wien het pleit, van den bewijslast ontslaat, maar veeleer hierin, dat het voorwerp van het bewijs een ander wordt. Wie bijv. de wettigheid zijner geboorte moet bewijzen, kan dat doen (zie hierboven § 54) door te bewijzen, dat hij geboren is in de zevende maand van het huwelijk zijner moeder. Quicnmque de provincialibus et collatoribus decurso posthac quantolibet annorura numero, eum probatio aliqua ab eo tributariae solutionis exposcitur, trium cohae- rentiurn sibi annorum apochas securitatesque protulerit, supcriorum temporum apoehas non cogatur ostendere, neque de praeterito ad illationem fnnctionis tributariae eoar- tetur, nisi forte aut curialis aut quicnmque apparitor vel optio vel actuariua vel quilibet publici debiti exactor sive compulsor possessorum vel collatorum habuerit cautionem, aut id quod deposcit deberi sibi manifesta gestorum adaertione patefecerit. Marcian. 1. 3 C. de apoch. publ. (X, 22). Vermoedens, welke niet op de wet steunen (zoogen. praemmptiones hominis, facti), geven slechts eene grootere of kleinere mate van waarschijnlijkheid en sluiten het tegenbewijs nooit uit. § 115. HET VONNIS EN ZIJNE WERKING. Evenals het begin van het proces (litis contestatio, zie hierboven § 112) invloed oefent op de rechtsverhouding der procedeerende partijen, zoo is het ook met het einde, de rechterlijke beslissing. In het algemeen bestaat des rechters taak niet in het scheppen of vernietigen, in het geven of ontnemen, maar in het erkennen van bestaande of het ontkennen van niet-bestaande rechten. Slechts bij uitzondering grijpt de rechter in bestaande toestanden in en verandert of vernietigt hij, wat tot nu toe bestond, bijv. waar het geldt de vernietiging van een testament of eene onder curateele stelling; zie ook hieronder II, § 150. modderman—druckeb—tichelaar , Bom. recht. I, 3e druk.                 20

-ocr page 321-

		806
		Ët si quideni optinuerit, qui servitutem sibi defendit, non debet ei servitus cedi, sive recte pronuntiatum est, quia habet, sive perperani, quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declarari. , . .. Ulp. 1. 8 § 4 D. si serv. vind. (VIII, 5). Bij het rechterlijk vonnis worden dus öf bestaande maar betwiste en onzekere rechten voor de toekomst vastgesteld, öf wel niet- bestaande voor altijd ontzegd. In elk geval vormt het vonnis — namelijk indien het voldoet aan de eischen die het procesrecht stelt en niet meer door de gewone rechtsmiddelen (zie hieronder!, § 118) kan worden bestreden: sententia indubitata, quae nullo remedio adtemptari potest, zegt Ulpianus in 1. 23 § 1 D. de cond. ind. (XII, 6) — eene beslissing, die in het vervolg noch rechtstreeks noch zijdelings mag worden aangetast, zelfs al ware het vonnis materieel onjuist gewezen. Deze kracht van het rechterlijk gewijsde (rerwm judicatarum auctorilas), waarvan de exceptio rei judicatae het orgaan is, kan somtijds in de toepassing tot onbillijkheden leiden, maar is desniettemin in het belang der rechtszekerheid onont- beerlijk, zal niet telkens een proces over een proces gevoerd kunnen worden en derhalve nooit een einde komen aan de onzekerheid. Intusschen werkt het vonnis, met eenige weinige uitzonderingen, alleen tusschen de partijen en hunne rechtverkrijgenden. Res judicata pro veritate accipitur. Ulp. 1. 207 T). de K. J. (L, 17). Post rem judicatam vel jurejurando decisam vel confessioneni in jure factam nihil quaeritur post orationem divi Marei, quia in jure confessi pro judicatis habentur. Ulp. 1. 50 D. de re jud. (XXXXII, 1). Ingenuum accipere debenius etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit libertinus: quia res judicata pro veritate accipitur. Ulp. 1. 25 D. de statu hom. (I, 5). Si deferente creditore juravit debitor se dare non oportere, pignus liberatur, quia perinde habetur, atque si judieio absolutus esset: nam et si a jndice quamvis per injuriam absolutus sit debitor, tarnen pignus lil>eratur. Tryph. 1. 13 D. quib. mod. pign. (XX, 0). Pari modo si judicatum fuerit non esse eum in potestate, etsi per injuriam judicatum sit, agenti hoc interdicto obicienda erit exceptio rei judicatae, ne de hoc quaeratur, an sit in potestate, sed an sit judicatum. Ulp. 1. 1 § 4 D. de lib. exhib. (XXXXII1, 30). Singulis controversiis singulas actiones uniimque judicati fineni sufficere probabili ratione placuit, ne aliter modus litium nmltiplicatus summam atque inexplicabilem faciat difficultatera, maxime si diversa pronuntiarentur. Parere ergo exceptionem rei judicatae frequens est. Paul. 1. 6 D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). Kes iuter alios judicatae neque emolumentum adferre his, qui judieio non inter- fuerunt, neque praejudicium solent inrogare. Ideoque nepti tuae praejudicare non potest, quod adversus coheredem ejus judicatum est, si nihil adversus ipsuiu statutum est. Gordian. 1. 2 C. quib. res jud. (VII, 56). Het vonnis kan eene veroordeeling of eene vrijspraak inhouden. In het laatste geval wordt des eischers vordering afgewezen en de gedaagde vrijgesproken; alles blijft in den toestand, waarin het vóór het proces was; de eischer kan niet tot iets worden veroordeeld (zie echter hierboven § 107, nr. 14). Betwist is de vraag, of er ten

-ocr page 322-

		307
		laste van den vrijgesproken schuldenaar eene natuurlijke verbintenis blijft bestaan (zie hieronder III, § 179). In het eerste geval wordt des eischers aanspraak toegewezen en de gedaagde veroordeeld iets te doen of te laten. Ten einde voldoening aan den inhoud van het vonnis te erlangen heeft de zegevierende eischer- een nieuw rechtsmiddel (actio judicati), dat niet leidt tot een nieuw geding, maar tot executie van het vonnis (zie hieronder I, § 117). Hij behoeft zich niet meer te beroepen op zijn oorspronkelijk recht, maar hij heeft in het vonnis een nieuwen en krachtigen titel, waar- aan de veroordeelde gehoorzamen moet (judicati obligatio, ubligatio quae ex causa judicati descendit). Zijn oorspronkelijk recht wordt evenwel door het vonnis niet, als door schuldvernieuwing, vernie- tigd, maar het wordt er door bevestigd en versterkt. Be actio judicati gaat in elk geval over op en tegen de erfgenamen; tegen dengene die ontkent is zij gericht op het dubbele bedrag. Borgtocht, pand en hypotheek, aan de oorspronkelijke verbintenis verknocht, blijven bestaan. Res judicata dicitnr, quae finem controversiarmii pronuntiatione judicis accipit: quod vel eondemnatione vel absolutione contingit. Modest. 1. 1 D. de re jud. (XXXXII, 1). Solvisse accipere debemus non tantum eum, qui solvit, veruni oinnem omnino, qui ea obligatione Hberatus est, quae ex eausa judicati descendit Ulp. 1. 4 § 7 D. eod. Judicati actio perpetua est et rei persecutioneni continet: item heredi et in heredem competit. Ulp. 1. ü § 3 D. eod. Niet alleen moet door den veroordeelde aan het vonnis worden gehoorzaamd, maar het gezag der rechterlijke uitspraak wordt ook, gelijk zooeven reeds is gezegd, in het vervolg gehandhaafd tegen eiken rechtstreekschen of zijdelingschen aanval, gewaarborgd tegen elke bestrijding, in welken vorm ook. De rechtskracht van het vonnis gedoogt niet, dat later op eenige wijze door dezelfde partijen, tus- schen welke het vonnis gewezen is, wordt teruggekomen op hetgeen eenmaal is beslist en als recht is vastgesteld. Indien derhalve na het vonnis, hetzij door den vroegeren eischer, hetzij door den vroegeren gedaagde, met hetzelfde of met een ander rechtsmiddel iets wordt gevorderd in strijd met de vroegere beslis- sing, kan die vordering worden afgeweerd met de exceptio (of replicatio) rei judicatae (in den tijd van het formulierenproces: exceptio rei judicatae vel in judicium deductaé). Hij die in het vorige geding eischer was heeft deze exceptie, indien de destijds veroordeelde ge- daagde later opkomt tegen hetgeen toen is uitgemaakt, terwijl de vrijgesproken gedaagde met dezelfde exceptie den vroegeren eischer kan afweren, wanneer deze terugkomt op de vroeger afgewezen aanspraak. Om de exceptie van gewijsde zaak in een later geding te kunnen tegenwerpen, moeten twee vereischten samenkomen.:, IA bij de nieuwe vordering moet het dezelfde rechtsvraag gelden, die bij het 20*

-ocr page 323-

		308
		vroegere Vonnis is beslist {eadem quaestio, objectieve identiteit); 20. het nieuwe proces moet tusschen dezelfde personen gevoerd worden als het eerste (subjectieve identiteit). Et generaliter, ut Julianus definit, exceptio rei jndicatae obstat, quotiens inter easdem personas eadem quaestio revocatur vel alio genere judicii. Et ideo si here- ditate petita singulas res petat vel singulis rebus petitis hereditateiu petat, exceptione sumniovebitur. Ulp. I. 7 § 4 D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). De eadem re agere videtur et qui non eadem actione agat, qua ab initio agebat, sed etiam si alia experiatur, de eadem tarnen re.....Ulp. 1. 5 D. eod. Cum de hoc, an eadem res est, quaeritur, haee spectanda sunt: personae, id ipsuin de quo agitur, causa proxinia actionis. Nee jam interest, qua ratione qnis eau oausani actionis competere sibi existimasset, perinde ac si quis, posteaquam contra euni judicatuni esset, nova instrumenta cansae suae repperisset. Norat. 1. 27 D. cod. Si quis rem a non domino emerit, mox petente domino absolutus sit, deinde possessionem amiserit et a domino petierit, adversus exceptionem „si non ejus sit res" replicatione hac adjuvabitur „at si res judicata non sit". Julian. 1. 24 D. eod. Wat het eerste vereischte aangaat zij opgemerkt, dat het alleen aankomt op identiteit van rechtsvraag, niet op identiteit van actie of identiteit van stoffelijk voorwerp, alhoewel waar de rechtsvraag dezelfde is, veelal ook het stoffelijk voorwerp hetzelfde zal zijn. Indien bijv. eerst de actio furti (zie hieronder III, § 197) is afgewe- zen, op grond dat er geen diefstal is gepleegd, kan dezelfde eischer niet ter zelfder zake later de condictio furtiva instellen. Hij, wien de actio redhibitoria (zie hieronder III, § 190 a. h. e.) is ontzegd, mag niet later ter zelfder zake met de actio quanti minoris optreden. Vg. ook hierboven § 107, n1\'. 16. Si ancillam praegnatem petiero et post litem eontestatam conceperit et pepererit, mox partum ejus petam: utrum idem petere videor an aliud, magnae quaestionis est. Et quidem ita definiri potest totiens eandem rem agi, quotiens apud judicem posteri- orem id quaeritur, quod apud priorem quaesitum est. Ulp. 1. 7 § 1 D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). Si quis iter petierit, deinde actum petat, puto fortius defendendum aliud videri tune petitum, aliud nunc, atque ideo exceptionem rei judicatae cessare. Ulp. 1. 11 § 6 D. eod. Si quis interdicto egerit de possessione, postea in rem agens non repellitur per exceptionem, quoniam in interdicto possessio, in actione proprietas vertitur. Paul. 1. 14 § 3 D. eod. Paulus respondit ei, qui in rem egisset nee tenuisset, postea condicenti non obstarc exceptionem rei judicatae. Paul. 1. 31 D. eod. Si quis ad exhibendum egerit, deinde absolutus fuerit adversarius, quia non possi- debat, et dominus iterum agat nancto eo possessionem: rei judicatae exceptio loeum non habebit, quia alia res est. Ulp. 1. 18 D. eod. Eandem causam facit etiam origo petitionis. Ceterum si forte petiero fundum vel hominem, mox alia causa nova post petitionem mihi accesserit, quae.mihi dominium tribuat, non me repellet ista exceptio, nisi forte intermissum dominium in medio tempore redüt quodam postliminio. Quid enim, si homo, quem petieram, ab hostibus fuerit captus, mox postliminio reeeptus? Hic exceptione summovebor, quia eadem res

-ocr page 324-

		309
		esse inlellcgitur. At si ex alia causa dominium fuerim n.ictus, non nocebit exceptio: et ideo si forte sub condicione res legata mihi fuerit, deinde medio tempore adquisito doniinio petaiu, mox existente condicione legati rursus petam, puteni exceptioncni non obstare: alia eniiu causa fuit prioris dominii, haec nova nunc accessit. UIp. 1. 11 § 4 D. eod. Er is identiteit van rechtsvraag, en de exceptie van gewijsde zaak is gegrond, wanneer in het nieuwe geding eene zaak gevraagd wordt als deel van een geheel, dat vroeger is ontzegd. Hetzelfde is het geval, wanneer bij een vroeger vonnis eene aanspraak is afgewezen (bijv. op een kapitaal), welke de noodzakelijke voorwaarde is van hetgeen nu wordt gevorderd (bijv. de rente). Aan den anderen kant vindt de exceptie eveneens toepassing, wanneer de vraag, die nu gedaan wordt, in strijd is met hetgeen in een vroeger geding inci- denteel is beslist (ten onrechte aldus genoemde rechtskracht der beslissingsgronden). Zoo zal bijv. de eisch tot betaling eener hoofdsom worden ontzegd, indien vroeger een eisch tot betaling van rente is afgewezen op grond dat het kapitaal niet verschuldigd was. Si quis, eum totum petisset, parten) petat, exceptio rei judieatae nocet, nam pars in toto est: eadem enim res accipitur et si pars petatur ejus, quod totum petitum est. Nee interest, utrum in corpore hoc quaeratur au in quantitate vel in jure. Proinde si quis fundum petierit, deinde partem petat vel pro diviso vel pro indiviso, diceudum erit exceptionem obstare. Proinde et si proponas mihi certum locum me petere ex eo fundo, quem peti, obstabit exceptio. Idem erit probandum et si duo corpora fuerint petita, mox alterutrum corpus petatur: nam nocebit exceptio. Item si quis fundum petierit, mox arbores excisas ex eo fundo petat, aut insulam petierit, deinde aream petat, vel tigna vel lapides petat: item si navem petiero, postea sin- gulas tabulas vindicem. Ulp. 1. 7 pr. D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). Si petiero gregem et vel aucto vel minuto numero gregis itcrum eundem gregem petam, obstabit mihi exceptio. Sed et si speciale corpus ex grege petam, si adfuit in eo grege, puto obstaturam exceptionem. Pomp. 1. 21 § 1 D. eod. Item si fundo petito postea insula, quae e regione ejus in fluiuine nata erit, petatur, exceptio obstatura est. African. 1. 20 § 1 D. eod. Idem scribit, eum ego et tn heredes Titio extitissemus, si tu partem fundi, quem totum hereditarium dicebas, a Sempronio petieris et victus fueris, mox eandem partem a Sempronio emero et traditus mihi fuerit, agente te familiae ereisenndae judicio non veniet non solum hoc quod pro herede possidetur, sed nee id quod pro emptore: eum enim per judicem priorem apparuit totam non esse hereditatis, quemadmodum in familiae erciscundae judicium veniat? Paul. 1. 25 § 8 D. fam. ere. (X, 2). Si rationem compensationis judex non habuerit, salva manet petitio: nee enim rei judieatae exceptio obiei potest. Aliud dicam, si reprobavit pensationem quasi non existente debito: tune enim rei judieatae mihi nocebit exceptio. Ulp. 1. 7 § 1 D. de conip. (XVI, 2). Indien in deze gevallen het beweren des eischers in het tweede geding overeenstemt met de beslissing van den vroegeren rechter (bijv. dat de diefstal wèl gepleegd is, dat het kapitaal wèl verschul- digd is, enz.), dan zal de rechtskracht dier beslissing zich natuurlijk niet aldus openbaren, dat de gedaagde de exceptie van gewijsde

-ocr page 325-

		310
		zaak kan tegenwerpen, maar hierin, dat de eischer ontheven is van het bewijs van hetgeen bij het vroegere vonnis is erkend en aan- genomen. Betreft het vroegere vonnis een recht, dat slechts aan een van beide partijen kan toekomen, dan is dit, door de toewijzing aan den eischer, te gelijker tijd ontzegd aan den gedaagde en kan deze dus later geen aanspraak er op maken — tenzij hij zijn recht steunt op eene verkrijging, volgende op het eerste vonnis. Is het recht aan den eischer ontzegd, dan is het daarmede nog geenszins aan den gedaagde toegewezen. Intusschen zal middellijk ook het recht des gedaagden beslist zijn, wanneer den eischer zijne vordering is ontzegd juist op grond van een den gedaagde toekomend recht; ofschoon dit recht eigenlijk niet in geding was gebracht, zal de gedaagde het in het vervolg niet meer behoeven te bewijzen en de eischer het moeten erkennen. Si inter me et te controversia de hereditate sit et quasdam res ex eadein tu pos- sides, quasdam ego: nihil vetat et ine a te et invicem te a me hereditatem petere. Quod si post rem judicatam a me petere eoeperis, interest, utrum meam esse here- ditatem pronuntiatum sit an contra: si meam esse, noeebit tibi rei judicatae exeeptio, ijuia oo ipso, quod meam esse pronuutiatum est, ex diverso pronuntiatum videtur tuam non esse: si vero meam non esse, nihil de tuo jure judicatam inlellegitur, quia potest nee mea hereditas esse nee tua. Gajus 1. 15 D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). Het andere vereischte, de subjectieve identiteit, is aanwezig, wan- neer het tweede proces wordt gevoerd tusschen dezelfde personen, die in het eerste geding, hetzij in persoon, hetzij op wettige wijze vertegenwoordigd, tegenover elkander stonden of tusschen hunne algemeene of bijzondere rechtverkrijgenden, mits de opvolging in het recht hebbe plaats gehad, nadat het vonnis is gewezen. Si cum uuo herede depositi actum sit, tarnen et cum ceteris heredibus recte agetur nee exeeptio rei judicatae eis proderit: nam etsi eadein quaestio in omnibus judiciis vertitur, tarnen personarum mutatio, cum quibus singulis suo nomine agitur, aliaiu atque aliam rem facit. Et si actum sit cum herede de dolo defuncti, deinde de dolo heredis ageretur, exeeptio rei judicatae non noeebit, quia de alia re agitur. Paul. 1. 22 D. de exc. rei jud. (XXXXIV, 2). Si egero cum vicino aquae pluviae arcendae, deinde alteruter nostrum praedium vendiderit et emptor agat vel cum eo agatur, haec exeeptio nocet, sed de eo opere, quod jam erat f actum, cum judicium acciperetur. Ulp. 1. 11 § 9 D. eod. Exeeptio rei judicatae noeebit ei, qui in dominium successit ejus qui judicio ex- pertus est. Papin. 1. 28 D. eod. De beschrevene werking van het rechterlijk vonnis heeft zich in het Romeinsche recht eerst langzamerhand ontwikkeld. Vroeger had het vonnis in dit opzicht — volgens de uitdrukking van Keiler, über Litis Contestation und Urtheil (1827) •— alleen eene negatieve, geene positieve kracht. Er werd niet gelet op den inhoud van het vonnis, maar enkel gevraagd, of over de nu ingestelde actie vroeger, hoe dan ook, was beslist. Het vonnis had dus in dit opzicht geen

-ocr page 326-

		311
		grootere kracht dan de litis contcstatio en eene exceptie rei in judicium dcductae was voldoende om in het proces tot het beoogde gevolg te leiden, indien niet reeds van rechtswege bedoelde werking plaats vond (zie hierboven § 112). De exceptio rei judicatae vel in judicium deductac van lateren tijd, wat het eerste gedeelte betreft steunende op den regel: bis de eadem re ne sit quaestio, beantwoordde beter aan het doel: bescherming tegen herhaling van dezelfde aanspraak. Waar men enkel lette op de identiteit der actie, ging de werking van het vonnis somtijds niet ver genoeg, somtijds te ver. Niet ver genoeg. Immers in alle gevallen, waarin de eist-her belang er bij heeft, het eerste vonnis te handhaven tegen een aanval van den vroegeren gedaagde — stel bijv. A heeft eene zaak van B gevindiceerd en dit proces gewonnen, nu vindiceert B dezelfde zaak van A —-, kon het vonnis niet baten, al gold het ook dezelfde rechtsvraag, omdat de vroegere gedaagde geene actie in geding had gebracht en hem dus de consumtie niet kon worden tegengeworpen. Te ver. Immers herhaling der actie was verboden, ook wanneer bijv. de eerste eisch was afgewezen op grond van eene dilatoire exceptie (zie hierboven § 111) of van eene pluris petitio (zie § 104 a. h. e.). Evenzoo, wanneer dezelfde actie kon worden ingesteld tegen verschillende personen, bijv. hoofdelijke schuldenaren, hoofd- schuldenaar en borg; had de schuldeischer zijne actie tegen een hunner, al was het zonder gevolg, gebruikt en dus verbruikt, dan was hij tegenover de anderen machteloos. In deze en andere soort- gelijke gevallen kon de tegenpartij zich op het vonnis beroepen, omdat enkel werd gelet op de identiteit der actie, niet op den inhoud van het vonnis. Later was dit niet het geval, maar kreeg de exceptio rei judicatae vel in judicium deductae evenals de in J u s t i n i a n u s\' tijd gebruikelijke exceptio rei judicatae de boven omschreven werking. § 116. BESLISSING VAN DEN RECHTSSTRIJD BUITEN PROCES. Ook zonder een proces te voeren kunnen partijen een einde maken aan een tusschen hen bestaand geschil, en wel op verschillende wijzen: 1°. Zij kunnen overeenkomen het geschil te laten beslissen door een of meer privaatpersonen als scheidsrechters (arbitri). Over den vorm en de werking dezer overeenkomst (compromisaum), zie hier- onder III, § 195. Onder de daar nader aangeduide voorwaarden zijn partijen verplicht, tot de behandeling bij den scheidsrechter mede te werken en zich aan zijne uitspraak te onderwerpen. Degene, te wiens aanzien de overeenkomst niet wordt nageleefd of de uitspraak niet wordt opgevolgd, heeft naar omstandigheden eene actie of eene exceptie. Voor de geldigheid van het compromis is het noodig, dat de aangewezen scheidsman bevoegd is — onbevoegd zijn vrouwen, on-

-ocr page 327-

		312
		mondigen, krankzinnigen, dooven, stommen. De gekozen scheidsman is niet verplicht, de opdracht aan te nemen. Heeft hij ze echter aanvaard, dan moet hij ze behoorlijk volvoeren door de zaak te onderzoeken en alle aan zijn oordeel onderworpen punten te beslissen; door den praetor kan hij daartoe worden gedwongen, indien hij geene wettige verontschuldiging heeft. Zijne uitspraak is onveranderlijk. De officio arbitri tractantibus sciendum est omriem tractatum ex ipso compromisso Bumendum: nee enim aliud illi licebit, quam quod ibi ut efficero possit eautum est: non ergo quod libet statuere arbiter poterit nee in qua re libet nisi de qua re eompromissum est et quatenus compromissum est. Paul. 1. 32 § 15 D. de recept. (IV, 8). Dicere autem sententiam existimamus eum, qui ea mente quid pronuntiat, ut secundum id diseedere eos a tota controversia velit. Sed si de pluribus rebus sit arbitrium receptum, nisi omnes controversias finierit, non videtur dicta sententia, sed adhuc erit a praetore cogendus. Paul. 1. 19 § 1 D. eod. Licet autem praetor destricte edicat sententiam se arbitrum dicere coacturum, attanien interdum rationem ejus habere debet et excusationem reeipere causa cognita: ut puta si fuerit infamatus a litigatoribus, aut si inimicitiae capitales inter eum et litigatores aut alterun) ex litigatoribus intercesserint, aut si aetas aut valetudo quae postea eontigit id ei munus remittat, aut occupatio negotiorum propriorum vel profectio urguens aut munus aliquod reipublicae: et ita Labeo: Ulp. 1. 15 D. cod. et si qua alia incommoditas ei post arbitrium susceptum incedat. Sed in causa valetudinis similibusve causa cognita differre cogitur. Paul. 1. 1(5 pr. D. eod. Unde videndum erit, an mutare sententiam possit. Et alias quidem est agitatuni, si arbiter jussit dari, mox vetuit, utruin eo quod jussit an eo quod vetuit stari debeat. Et Sabinus quidem putavit posse. Cassius sententiam magistri sui bene excusat et ait Sabinuui nou de ca sensisse sententia, quae arbitrium finiat, sed de praeparatione causae: ut puta si jussit litigatores Calendis adesse, mox Idibus jubeat: nam mutare eum diem posse. Ceterum si condemnavit vel absolvit, dam arbiter esse desierit, mutare sententiam non posse, Paul. 1. 1Ü § 2 D. eod. quia arbiter, etsi erraverit in sententia dieenda, corrigere eam non potest. Gajus 1. 20 D. eod. Stari autem debet sententiae arbitri, quam de ea re dixerit, sive aequa sive iniqua sit: et sibi imputet qui compromisit. Nam et divi Pii rescripto adicitur: „vel minus probabilem sententiam aequo animo ferre debet." Ulp. 1. 27 § 2 D. eod. 2°. Partijen kunnen ook haren rechtsstrijd beslechten door het aangaan van eene dading (transactie), d. i. eene overeenkomst, waarbij zij, door eene wederkeerige opoffering, een einde maken aan een onzekeren of betwisten rechtstoestand. Het eigenaardige der dading, in tegenstelling van andere verwante rechtshandelingen (afstand, erkenning, enz.), ligt in de vereischten der onzekerheid en der wederzijdsche opoffering van werkelijke of vermeende rechten. Eene dading is niet bestaanbaar zonder onzekerheid aangaande den rechtstoestand van beide partijen of van één hunner, welke onzekerheid het gevolg kan zijn öf van eene werkelijke of gevreesde betwisting, öf hiervan dat eene aanspraak, wat haar bestaan of haren omvang betreft, van onzekere omstandigheden afhankelijk is. Daarom is eene dading nietig, wanneer zij is aangegaan over een bij rechterlijk vonnis beslisten rechtsstrijd.

-ocr page 328-

		313 De opoffering, die partijen brengen, kan zeer verschillend zijn, en daarnaar neemt de dading zelve een verschillend karakter «*ian. Partijen kunnen bijv. van weerszijden een onzeker zakelijk recht, erfrecht of familierecht, ofwel eene verbintenis, geheel of gedeeltelijk, erkennen of prijsgeven; tegenover de erkenning of den afstand aan de eene zijde kan aan de andere zijde iets gegeven of beloofd, een zakelijk recht of eene verbintenis gevestigd worden. Door deze over- eenkomst kunnen dus, evenals door de schenking (zie hierboven § 90), allerlei vermogensveranderingen worden tot stand gebracht, zoodat zij niet uitsluitend thuis behoort in het verbintenissenrecht (zie hieronder III, § 194 a. h. e.), maar veeleer op hare plaats is in het Algemeen Gedeelte en wel, om hare strekking, naast het vonnis. Voor zoover de dading verbintenissen doet ontstaan of althans erkent, geeft zij eene actie tot nakoming; voor zoover afstand wordt gedaan van werkelijke of vermeende rechten, is die afstand onher- roepelijk: de schuldenaar wordt evenzoo bevrijd, alsof hij door den rechter ware vrijgesproken (exceptio transactionis). C^ui transigit, quasi de re dubia et lite incerta neqiie finita transigit. Qui vero paciscitur, donationis causa rem eertaiu et indubitatam liberalitate remittit. Ulp. 1. 1 D. de transact. (II, 15). Cum te proponas cuiu sorore tua de hereditate transegisse et idpropter certam pecuniam te ei debere eavisse, etsi nullrt fuisset quacstio hereditatis, tarnen propter timorem litis transactione interposita pecunia recte cauta intcllegitur. Ex (jua causa si fisco solvisses, repeterc non posses: si nou solvisses, jure convenireris. Antonin. 1. 2 C. de transact. (II, 4). Si post rem judicatam quis transegerit et solverit, repeterc potcrit idcirco, fpjia placuit transactioncm nullius esse moinenti: hoc enim imperator Antoninus cum divo patre suo rescripsit. Retincri tarnen atrpie cornpensari in causam judicati, quod ob talem transactioncm solutum est, potest. Quid ergo si appellatum sit vel hoc ipsmu inccrtum sit, an judicatum sit vel an sententia valeat? Magis est, ut transaetio vires habeat: tune enim rescriptis locuin esse credendum est, cum de sententia intlu- bitata, quae nullo remedio adtemptari potest, transigitur. Ulp. 1. 23 § 1 D. de conti. ind. (XII, 6). Et post rem judicatam transaetio valet, si vel appellatio intercesscrit vel appellare potueris. Ulp. 1. 7 pr. D. de transact. (II, 15). Si causa cognita prolata sententia, sicut jure tratlituin est, appellationis vel in integrum restitutionis sollemnitate suspensa non est, super judicato f rust ra transigi non est opinionis iucertae. Proinde si non Aquiliana stipulatione et acceptilatione subsecuta conipetentem tibi actionem peremisti, praeses provinciac usitato more legiuii rebus pridem judicatis effectum adhibere curabit. Diocl. et Maxim. 1. 32 C. de transact. (II, 4). Transaetio nullo dato vel retento seu promisso minime procedit. Diocl. et Maxim. 1. 38 C. eod. Qui fidem licitae transactionis rupit, non exceptione tantum summovcbitur, sed et pocnam, quant, si contra placitum fecerit rato manente pacto, stipulanti recte pro- miserat, praestare cogetur. Hermogen. 1. 16 D. de transact. (II, 15). Cansas vel lites transactiouibus legititnis Hnitas imperiali rescripto resuscitari non oportet. Diocl. et Maxim. I, 16 C. de transact. (II, 4).

-ocr page 329-

		3M
		Non minorera auctoritatem transactionum qnam reriini judicatarum esse recta ratione jilaciiit, si quidera nihil ita fidei congruit hiiinanae, quam ea quae placuerant custo- diri. Nee enini ad reseindenduni pacttim sufficit, quod hoc secunda hora nodig intercessisse proponas, cum nulluin tempus sanae mentis majores quinque et viginti annis consensutn repudiet. Dioel. et Maxim. 1. 20 C. eod. Cum mota inofficiosi querella inatrem vestram cirm diversa parte transegisse ita, ut partem bonoruni susciperet et a lite discederet, proponatis, instaurari quideiu seniel oinissain querellam per vos, qui niatri hcredes extitistis, juris ratio non sinit.— Veriiin si fides placitis praestita non est, in id quod interest diversam partem recte convcnietis: aut enini, si stipulatio eonventioni subdita est, ex stipulatu actio com- petit, aut, si omissa verboruni obligatio est, utilis actio, quae praescriptis verbis rem gcstam demonstrat, danda est. Alex. 1. 0 C. eod. De dading kan worden bestreden wegens bedrog en dwang (zie hierboven §§ 80 en 81), niet daarentegen wegens benadeeling, noch wegens later gevonden bescheiden, tenzij een der partijen met bedriegelijk oogmerk deze had achtergehouden of mocht blijken, dat de dading was aangegaan op grond van valsche stukken. Interpositas metiis causa transactiones ratas non haberi edicto perpetuo continetur. Nee tarnen quilibet mctus ad rescindenda ea, (piae consensu terminata snnt, gufficit, sed talem metuin probari oportet, qui salutis periculura vel corporis cruciatuin con- tineat. Dioel. et Maxim. 1. 13 pr. C. de transact. (II, 4). Kt quidera quod transactionis noinine datur, licet res nulla media fucrit, non repetitur: nam si lis fuit, hoc ipsum, quod a lite discedilur, causa videtur esse. «Sin autem evidens calumnia detegitur et transactio imperfecta est, repetitio dabitur. Paul. I. 05 § 1 D. de cond. ind. (XII, 0). Sub praetextu instrumenti post reperti transactionem bona fide finitam rescindi jura nou patiuntur. Sane si eatn per se vel per alium subtractis, quibus veritas arj;ui potuit, decisionem litis extorsisse probetur, si quidem actio superest, replica* tionis auxilio doli mali pacti exceptio removotur, si vero jam perempta est, infra constitutum tempus tantum actionem de dolo potes exercere. Dioel. et Maxim. I. 1!) (\'. de transact. (II, 4). Si ex falsis instrumentis transactiones vel pactiones initae fuerint, quamvis jus- jurandum his interpogitum sit, etiam civiliter falso rcvelato eas retractari praecipimus: ita demum ut, si de plurimis causis vel capitulis cacdem pactiones initae fuerint, illa tantuinmodo causa vel pars retractctur, quae ex falso instrumento composita convicta fucrit, aliis capitulis firniis manentibus; nisi forte etiam de eo, quod falsum dicitur, controversia orta decisa gopiatur. Leo et Anthein. I. 42 U. eod. 30. Indien partijen geene dading sluiten, kan aan een geschil of aan eene onzekerheid een einde gemaakt worden doordien hij, die een recht of eene aanspraak beweert te hebben, daarvan afstand doet (zie hierboven § 93), of degene, tegen wien dat recht of die aanspraak worden ingeroepen, ze erkent. 4°. Als eene soort dading kan ook beschouwd worden de overeen- komst, krachtens welke een rechtsstrijd zal beslist worden door den eed van eene der partijen, zie hieronder III, § 195. Jusjuranduni speciem transactionis continet raajorenique habet auctoritatem quara res judicata. Paul. 1. 2 D. de jurej. (XII, 2).

-ocr page 330-

		315
		Jurcjurando dato vel remisso reus quideui adquirit exceptioneel sibi aliisque, aclor vcro actionem adquirit, in qua hoc solura quaeritur, an jaraverit dari sibi oporterc vol, cuiu jurare paratus esset, jusjurandum ei remissum sit. UIp. I. 9 § 1 D. eod. Exceptio jurisjurandi non tantum si ea actione quis utatur, cujus oomine exegit jiiKJiirandiini, opponi debet, sed etiain si alia, si modo eadem quaestio in hoc judicium dcducatur, forte si ob actionem mandati iiegotiorum gestorum societatis ceterasque siniiles jusjurandum exactum rit, deinde ex isdem causis oertaal condicatur, quia per altcram actionem altera quoquu consuinitur. Paul. 1. 28 § 4 D. eod. § 117. TENÜITVOKULEGGING VAN HET VONNIS. Wanneer een veroordeelend vonnis den overwonnen gedaagde eenige praestatie oplegt, is deze veri)lieht aan die veroordeeling te voldoen. De vraag is, welke middelen den eischer ten dienste staan om zijne tegenpartij daartoe te noodzaken. Dezelfde vraag doet zich voor ten aanzien van hen, die, ten gevolge van bekentenis oi\' eed, voor veroordeeld worden gehouden. Oudtijds werd, volgens de wet der 12 Tafelen, de executie gericht tegen den persoon van den veroordeelde (manus injeclio, zie hierboven § 102, n1\'. 4). Door de Lcx Poetelia (omstreeks 313 v. C.) en het praetorische edict werd zij belangrijk verzacht. Tevens werd, naast deze persoonlijke executie, door den praetor Rutilius ingevoerd en later allengs verbeterd en uitgebreid eene algemeene vermogens- executie (m\'mio in possemonem en bonorum venditio). Daarbij wordt het vermogen van den schuldenaar in massa verkocht en aan den meestbiedende toegewezen, die als opvolger onder algemeenen titel (bonorum emptor, zie hierboven § 71) verplicht is de schulden, ten beloope der door hem geboden percenten, te betalen, waardoor de schuldenaar in zoover wordt bevrijd. In den Keizertijd wordt bij de vorderingen tot teruggave of ver- tooning eener bepaalde zaak onmiddellijke dwang tot afgifte (manu militan) toegelaten, zie bijv. hieronder II, § 155. In alle andere gevallen, waarin veroordeeling tot eene geldsom wordt uitgesproken, heeft inbeslagneming van bijzondere goederen plaats (pignue in mum judicati captum, zie hieronder II, §§ 170 en 171). Algemeene executie komt in het Justiniaansche recht alleen nog voor, wanneer verschil- lende schuldeischers van een insolventen schuldenaar deze verlangen. Het goed wordt dan echter niet meer bij massa aan den meest- biedende verkocht, maar door een te benoemen curator stuksgewijze te gelde gemaakt (distractio bonorum). Volgens de Lex Julia de cessione bonorum kan de insolvente schuldenaar, door ten behoeve van zijne crediteuren afstand te doen van zijnen boedel, zich bevrijden van de eerloosheid en den lijfsdwang, waardoor hij anders zou worden getroffen (zie hieronder III, § 210).

-ocr page 331-

		316
		§ 118. KECHT8MIDDKU5N TKGKN HET VONNIS. Het oude recht kent geene gewone rechtsmiddelen, waarmede de in het ongelijk gestelde partij een gewezen vonnis kan bestrijden, ten einde eene betere beslissing te erlangen. De eenige wijzen, waarop de werking van een vonnis kan worden opgeheven, zijn de volgende: a.    de intercessio tegen beschikkingen van den magistraat door een magistraat van gelijken of van hoogeren rang of door een volkstri- buun. Door dit middel kan echter alleen de uitvoering der verkeerde uitspraak worden tegengehouden; ze kan niet worden verbeterd; b.    in integrum rentitutio, zie hieronder § 119; <:. verzet tegen de actio judicati of revocatio in duplum, wanneer de veroordeelde beweert, dat het vonnis feitelijk of rechtens niet bestaat, omdat de proces vormen zijn geschonden, omdat een onbe- voegde magistraat of rechter heeft geoordeeld, omdat een verkeerde persoon veroordeeld is, of omdat het vonnis strijdt met de geldende rechtsregels of iets onmogelijks inhoudt. Beide middelen leiden tot eene nieuwe uitspraak over de vrang, of er rechtens een vonnis bestaat; de veroordeelde, die in het ongelijk wordt gesteld, moet, bij wijze van straf, het dubbel betalen. IIImiI meiuineriinus: si quaeritur, judicatum sit nee ne, et hujus quaestionis judex non esse judicatum pronuntiaverit: Heet fnerit judicatum, rescinditur, si provocatuni non fuerit. Macer 1. 1 pr. D. quae sent. sinc appell. (XXXX1X, 8). Ah ea sententia, qnae adversus eontnmaees lata est neque appellari neque in diipliini revocari potest. — Confessionem siiain reus in duplum revocare non potest. Ex corpore Pauli sent. Append. leg. Kom. Wisig. II, § 9 en § 10. Eerst onder de Keizers wordt ingevoerd en langzamerhand uitge- breid het hooger beroep (appellatio) op eene hoogere instantie, den praefectus urbi, den consularis. De Keizer is de hoogste instantie voor het geheele Rijk. Het hooger beroep, waardoor vonnissen niet alleen vernietigd, maar ook verbeterd kunnen worden, is een gewoon rechtsmiddel, dat in alle zaken kan worden aangewend — echter niet bij bekentenis of eed, noch in geval van veroordeeling bij niet- verschijning des gedaagden (zie hierboven § 104) — wanneer de partij zich door de uitspraak van den eersten rechter verongelijkt acht. Beroep op den Keizer is alleen geoorloofd, wanneer het geding over een bepaald bedrag loopt. Ondersteld wordt, dat de aange- vallen uitspraak werkelijk een geldig vonnis is; van een nietig vonnis is appel onnoodig. Het hooger beroep moet binnen een korten termijn mondeling of schriftelijk (libelli appellatorii) worden ingediend en heeft schorsing der executie ten gevolge. In appel mag men zich beroepen ook op nieuwe feiten en bewijsmiddelen (zoogenaamd beneficium novorum). Wordt het hooger beroep gegrond geoordeeld,

-ocr page 332-

		317
		dan vervalt het vroegere vonnis; blijkt het ten onrechte te zijn ingesteld, dan wordt de eerste uitspraak bevestigd, zonder dat deze bevestiging terugwerkt, en de appellant door eene straf getroffen. Appellandi usus quam sit frequens quamque nccessarius, nemo est qui nesciat, quippe cum iniquitatem judicantium vel imperitiam reeorrigat: licet nonnumquam bene latas sententias in pejus refonnet, neque enim utique melius pronuntiat qui novissirnus sententiam Iaturus est. Ulp. 1. 1 pr. D. de appell. (XXXXIX, 1). Appellatione intorposita, sive ea recepta sit sive non, medio tempore nihil novari oportet: si quidem fuerit recepta appellatio, quia recepta est: si vero non est recepta, ne praejudicium fiat, quoad deliberetur, utrum recipienda sit appellatio an non sit.— Recepta autcrn appellatione tamdiu nihil erit innovandum, quamdiu de appellatione fuerit pronuntiatuni. Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. nihil innovari (XXXXIX, 7). Cum ex causa judicati soluta esset pecunia ex necessitate judicis ab eo, qui appel- latione interposita meruerit meliorem sententiam, recipere eum pecuniam quam solvit oportet. Ulp. 1. 11 D. de appell. (XXXXIX, 1). Sed si furti vel aliis famosis actipnibus quis condemnatus provocavit, pendente judicio nondum inter famosos habetur: si autem omnia tempora provocationis lapsa sunt, retro infamis est: quamvis si injusta appellatio ejus visa sit, hodie notari puto, non retro notatur. Ulp. 1. 6 § 1 D. de his qui not. (III, 2). Si quid autem in agendo negotio minus se adlegasse litigator crediderit, quod in judicio acto fuerit omissum, apud eum qui de appellatione cognoscit persequatur, cum votum gerentibus nobis aliud nihil in judiciis quam justitiam locum haberc debere necessaria res forte transmissa non excludenda videatur. Diocl. et Maxim. 1. 6 § 1 C. de appell. (VII, 02). Door de invoering van het appel is het begrip der rechtskracht (zie hierboven § 115) eenigermate gewijzigd en te onderscheiden van de geldigheid van het vonnis. Terwijl toch vroeger elk geldig vonnis rechtskracht had, is het nu mogelijk, dat een vonnis geldig is en toch met heeft de werkingen der gewijsde zaak, omdat het nog vatbaar is voor hooger beroep. § 119. HERSTEL IN DEN VORIGEN TOESTAND. Herstel in den vorigen toestand (in integrum restitutio) is een buitengewoon , diep ingrijpend rechtsmiddel (extra or dinar ium auxilium), waarmede de praetor dengene, die met toepassing van den rechts- regel aanmerkelijk is benadeeld, te hulp komt, wanneer er, blijkens een bijzonder daaromtrent ingesteld onderzoek, uit een oogpunt van billijkheid, gegronde reden bestaat die benadeeling op te heffen. In tegenstelling van andere rechtsmiddelen, waardoor eveneens bestaande rechtsbetrekkingen worden opgeheven en vroegere hersteld (bijv. actio doli, actio metus, actio redhibitoria), kenmerkt zich de in integrum restitutio hierdoor, dat bij haar alles afhangt van het oordeel der Overheid, die beslist, of, alle omstandigheden in aan- merking genomen, herstel in dit concrete geval billijk en doelmatig is te achten.

-ocr page 333-

		318
		In de eerste plaats wordt vereischt, dat er zij schade, die niet eene geldelijke behoeft te zijn, hetzij ten gevolge van eene handeling of van een verzuim, hetzij bestaande in een werkelijk verlies of in eene winstderving. Voorts moet er eene bijzondere reden aanwezig zijn, die de Overheid noopt, aldus in te grijpen in bestaande toestanden. Volgens het edict van den praetor kan in integrum restitutio ver- leend worden wegens minderjarigheid — het meest voorkomende en daardoor meest ontwikkelde geval — en verder wegens dwang, bedrog, dwaling, verzuimen vooral ten gevolge van afwezigheid, capitis deminutio minima van den schuldenaar. Non omnia, quae minores annis viginti quinque gerunt, irritasunt, sed ea tantum, quae causa cognita ejusmodi deprehensa sunt, vel ab aliis circumvenü vel sua facili- tate deeepti aut quotl habuerunt amiserunt, aut quod adquirere emolumentuui po- tuerunt omiserint, aut se oneri quod non suscipere licuit obligaverunt. L\'lp. 1. 44 D. de minor. (IV, 4). Res publiea minorum jure uti Bolet ideoque auxilium restitutionis implorare potest. Dioel. et Maxim. 1. 4 (\'. quib. ex eaus. maj. (II, 53). P\'t sive quid amiserit vel lucratus non sit, restitutio faeienda est, etiamsi non ex bonis quid amissum sit. Paul. 1. 27 D. ex quib. caus. maj. (IV, 6). 1\'tilitas hujus tituli non eget eonnnendatione, ipso enitn se ostendit. Nam sub hoc titulo plurifariam praetor hominibus vel lapsis vel circumscriptis subvenit, sive luetu sive calliditate sive aetate sive absentia inciderunt in captionem, Ulp. 1. 1 D. de I. I. K. (IV, 1). sive per status mutationem aut justum errorem. Paul. 1. 2 D. eod. Onines in integrum restitutiones causa cognita a praetore promittuntur, scilicet ut justitiam carum causarum examinet, an veraesint, quarum nomine singulis subvenit. Modest. 1. 3 D. eod. Al zijn echter deze vereischten aanwezig, zoo wordt tocTi geen herstel verleend, wanneer het gemeene recht een middel aan de hand geeft om de schade af te weren; of wanneer de geleden schade naar verhouding geringer is dan die, welke door de restitutie aan derden zou worden berokkend; of wanneer de schade een gevolg is van eigen schuld of van een toeval, dat ieder ander eveneens had kunnen treffen en dus niet van den bijzonderen toestand, waarin de benadeelde verkeerde; of wanneer het herstel het crediet van den daarbij betrokken persoon zou benadeelen en hem dus eene schade toebrengen, grooter dan die waartegen herstel wordt gezocht; of wanneer het betreft de gevolgen van een begaan misdrijf of een gepleegd bedrog. In causae cognitione etiam hoc versabitur, num forte alia actio possit competere citra in integrum restitutionem. Nam si communi auxilio et mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium: ut puta cum pupillo contractum est sine tutoris auctoritate nee locuplctior factus est. Ulp. 1. 10 pr. D. de minor. (IV, 4). Scio illud a quibusdam observatum, ne propter satis minimam rem vel summam, si majori rei vel summae praejudicetur, audiatur is qui in integrum restitui postulat. Callistr. I. 4 D. de I. I. K. (IV, 1).

-ocr page 334-

		319 Non enim noglegentibus subvenitur, sed necessitate rerum impeditis. Totumque istud arbitrio praetoris temporabitur, id est ut ita deinuni restituat, si non negle- gentia, sed temporis angustia non potuerunt litem contestari. Paul. 1. l(i D. ex quib. caus. maj. (IV, 6). Is, qui rei publicae causa abest, in aliqua re laesus non restituitur, in qua, etiaiusi rei publicae causa non afuisset, danmura erat passurus. Paul. 1. 44 D. eod. Item non restituetur, qui sobrie rem suam administrans occasione damni non inconsulte accidentis, sed fato velit restitui: nee enim eventus damni restitutiouem indulget, sed inconsulta facilitas. Et ita et Pomponius ljbro vicensimo octavo scripsit. Unde Marcellus apud Julianum notat, si minor sibi servum necessarium comparaverit, mox decesserit, non debere eum restitui: neque enim captns est emendo sibi rem pernecessariam, licet mortalem. Ulp. 1. 11 § 4 D. de minor. (IV, 4). Non somper autem ea, quae cum minoribus geruntur, rescindenda sunt, sed ad bonum et aequum redigenda sunt, ne magno incommodo hujus aetatis homines adficiantur nemine cum his contrahente et quodammodo commercio eis interdicetur. Itaque nisi aut manifesta circumscriptio sit aut tam neglegenter in ea causa versati sunt, praetor interponere se non debet. Paul. 1. 24 § 1 D. eod. Nunc videndum minoribus ntrum in eontractibus captis dumtaxat subveniatur, an etiam delinquentibus: ut puta dolo aliquid minor fecit in re deposita vel commodata vel alias in contractu, an ei subveniatur, si nihil ad eum pervenit? Et placet in delictis minoribus non subveniri. Nee itaque subvenietur. Nam et si furluiii fecit vel damnum injuria dedit, non ei subvenietur. Sed si, cum ex damno dato confiteri possit ne dupli teneatur, nialuit negare: in hoc solum restituendus sit, ut pro con- fesso habeatur. Ergo et si potuit pro f ure damnum decidere magis quam actionem dupli vel quadrupli pati, ei subvenietur. Ulp. 1. 9 § 2 D. eod. Wijders is de in integrum restitutio uitgesloten in enkele bijzondere gevallen. Zoo wordt bijv. geen herstel verleend tegen eene dertig- of veertigjarige verjaring, tegen verkoop door den fiscus van het goed zijner schuldenaren of tegen eene verleende vrijheid. In het algemeen wordt zeer veel overgelaten aan de discretionnaire macht van den praetor. Praetor edieit: „Quod cum minore quam vigiuti quinque annis natu gestum esse dicetur, uti quaeque res erit, animadvertam." Ulp. 1. 1 § 1 D. de minor. (IV, 4). Het herstel moet, door den benadeelde of door zijne opvolgers, worden gevraagd bij den praetor resp. den pracses provinciae of proconsul, en wel binnen een bepaalden termijn, oudtijds een annm utili», volgens Justinianus een quadriennium continuüm, te rekenen van het oogenblik, waarop de bijzondere toestand, die aanleiding geeft herstel te vragen, heeft opgehouden te bestaan. De restitutio werkt onpersoonlijk of persoonlijk, naarmate het recht, waarvan herstel wordt gevraagd, een absoluut of een relatief karakter heeft. Bij verbintenissen uit overeenkomst kan echter de benadeelde, wanneer hij geen verhaal heeft op de wederpartij of haren opvolger, ook derden aanspreken, die in het bezit zijn van hetgeen hij heeft verloren. De restitutie wegens dwang werkt altijd onpersoonlijk.

-ocr page 335-

		320
		[nterdum autem restitutio et in rem datur minori, id est advcrsus rei ejus posses- sorem, Heet cimi co non sit contractum. Ut puta rem a minore emisti et alii vendi- disti: potest desiderare interdum advcrsus possessorem restitui, ne rem suam perdat vel re sua careat, et hoc vel cognitione praetoria vel rescissa alienatione dato in rem judicio. Pomponius quoque libro vicensimo octavo scribit Labeonem existimasse, si minor viginti quinque annis fundum vendidit et tradidit, si emptor rursus enm alie- navit, si quidem emptor sequens scit rem ita gestam, restitutionem advcrsus eum faciendum: si ignoravit et prior emptor solvendo esset, non esse faciendam: sin vcro non esset solvendo, aequius esse minori succurri etiam adversus ignorantem, quamvis bona fidc emptor est. Ulp. 1. 13 § 1 D. de minor. (IV, 4). Het gevolg eener verleende in integrum restitutio is, dat partijen zooveel mogelijk worden teruggebracht in den toestand, waarin zij waren vóórdat het feit plaats greep, waardoor de benadeeling is veroorzaakt. Terwijl dus de benadeelde van aangegane verbintenissen wordt bevrijd en vervreemde zaken met hun toebehooren alsmede verloren rechten en bevoegdheden terugkrijgt, moet hij van zijn kant ook aan de tegenpartij alles teruggeven wat hij heeft verkregen, voor zoover hij dat nog in zijne macht heeft. Pupillis, quos placuit oneribus hereditariis esse liberandos, confusas actiones restitui oportet. Papin. 1. 87 § 1 D. de A. v. O. H. (XXIX, 2). Si minor annis viginti quinque sine causa debitori acceptum tulerit, non soltim in ipsum, sed et in fidejussores et in pignora actio restitui debet. Et si ex duobus reis alteri acceptum tulerit, in utrumque restituenda est actio. — Ex hoc intellegimus, si damnosam sibi novationem fecerit, forte si ab idonco debitore ad inopeni novandi causa transtulerit obligationem, oportere eum in priorem debitorem restitui. Gajus 1. 27 § 2, § IS D. de minor. (IV, 4). Item ei, qui per captivitatem fundi possessionem vel usus fructus quasi possessionem amisit, succurrendum esse Papiuianus ait, et fructus quoque medio tempore ab alio ex usu fructu perceptos debere captivo restitui aequum putat. Ulp. 1. 23 § 2 D. ex quib. caus. maj. (IV, 6). Restitutio autem ita facienda est, ut unusquisque integrum jus suura recipiat. Itaque si in vendendo fundo circumscriptus restituetur, jubeat praetor emptorem fundum eum fructibus reddere et pretium recipere, nisi si tune dederit, eum eum perditurum non ignoraret: sicuti facit in ea pecunia, quae ei consumpturo creditur, sed parcius in venditione, quia aes alienum ei solvitur, quod facere necesse est, credere autem non est necesse. Nam et si origo contractns ita constitit, ut infirmanda sit, si tarnen necesse fuit pretium solvi, non onmimodo emptor damno adficiendus est. Paul. 1. 24 § 4 D. de minor. (IV, 4). .....Plane qui post aditam hereditatem restituilur, debet praestare, si quid ex hcrc<litate in rem ejus pervcnit nee periit per aetatis inbecillitatem. Ulp. 1. 7 § 5 D. eod. De in integrum restitutio is een middel, dat sneller en krachtiger werkt en verder reikt dan de gewone rechtsmiddelen. Juist daarom geeft men het niet wegens elke benadeeling en zorgt, dat de belan- gen van derden niet te veel worden getroffen, opdat de schade die men door de in integrum restitutio wil opheffen, niet worde opgewogen door de schade, die er door zou worden veroorzaakt.

-ocr page 336-

		321
		Scaevola noster ajebat: si quis juvenili levitate ductus omiserit vel repudiaverit hereditatem vel bonorum possessionem, si quidem omnia in integro sint, onmiinodo andiendus est: si vero jam distracta hereditate et negotüs finitis ad paratam pecuniam laboribus substitnti veniat, repellendus est: nmltoque parcius ex hac causa heredem minoris rcstitnendum esse. Paul. 1. 24 § 2 D. de minor. (IV, 4). Si minor annis, posteaqiiam ex parte heres exstitit, in integraal restitutns est, divns Severus constituit, ut ejus partis onus coheres suscipere non cogatur, sed bonorum possessio creditoribus detur. Macer 1. 61 D. de A. v. O. H. (XXIX, 2). § 120. MIDDELEN TOT BEWARING VAN RECHTEN BUITEN PROCES. Het Romeinsche recht kent vele middelen om ook buiten proces rechten te verzekeren en te beveiligen. Met liet oog op de vele vormen en het strenge actiën-stelsel zijn ze juist daar bijzonder noodig. De bedoelde middelen strekken óf 10. om eene mogelijke betwisting te verijdelen door het bewijs te waarborgen, of het bestaan en den omvang eencr zwakke of twijfeb achtige verplichting boven allen twijfel te verheffen; daartoe dienen vooral stipulaties (verg. ook hieronder III, § 188 a. h. e.); of 20. om eene bestaande verplichting krachtiger te maken door den wil van den verbonden persoon sterker te binden: eaó, straf- beding; of 30. om den rechthebbende te beveiligen tegen feitelijke belemme- ringen, waarop de uitoefening van zijn recht zou kunnen afstuiten, met name tegen onvermogen van den schuldenaar door borgstelling of pand, of tegen verduistering van goed door sequestratie (zie hieronder III, § 186) of missio in possessionem. Praetoriarum stipulationum tres videntur esse species, judiciales cautionales com- munes. — Judiciales eas dicimus, quae propter judicium interponuntur ut ratum fiat, ut judicatum solvi et ex operis novi nuntiatione. — Cautionales sunt autem, quae instar actionis habent et, ut sit nova actio, intereedunt, ut de legatis stipulationes et de tutela et ratam rem haberi et damni infecti. — Communes sunt stipulationes, quae fiunt judicio sistendi causa. —Et sciendum est omnes stipulationes natura sui cautionales esse: hoc enim agitur in stipulationibus, ut quis cautior sit et secürior interposita stipulatione. — Stipulationum istarum praetoriarum quaedam sunt, quae satisdationem exigunt, quaedam nudam repromissionem; sed perpaucae sunt, quae nudam promissionem habent, (pabus enumeratis apparebit eeteras non esse repromissiones, sed satisdationes. Ulp I. 1 pr. — § 5 D. de stip. praet. (XXXXVI, ö). „Cautuni" intellegitur, sive personis sivo rebus eautum sit. Paul. 1. 188 § 1 D. de V. S. (L, 16). Plus cautionis in re est quam in persona. Pomp. 1. 25 D. de R. J. (L, 17). Tres fere causae sunt, ex quibus in possessionem mitti solet: rei servandae causa, item legatorum servandorum gratia et ventris nomine. Damni enim infecti nomine si non caveatur, non in universorum nomine fit missio, sed rei tantum, de qua damnum timetur. Ulp. 1. 1 D. quib. ex caus. in poss. (XXXXII, 4).

-ocr page 337-

		322 Cum legatortim vel fideicommissi servandi causa, vel quia damni infecti nobis non caveatur, bona possidere praetor permittit, vel ventris nomine in possessionem nos niittit, nou possidemus, sed magis custodiam rerum et observationein nobis coneedit. Pomp. 1. 12 D. eod. Tot beteren waarborg voor de nakoming eener verplichting is aan sommige personen de bevoegdheid toegekend, eene zaak van hun schuldenaar, die zij onder zich hebben, zoolang te houden, totdat eene hun toekomende aanspraak is bevredigd (recht van terughouding of retentie, zie hieronder III, § 213 a. h. e.). Eindelijk is, in vele gevallen, ter voorkoming van toekomstige betwisting, aan bepaalde personen de verplichting opgelegd, een inventaris op te maken van de goederen die zij onder zich hebben en verplicht zijn later terug te geven of te verantwoorden.

-ocr page 338-