DE TERUGWERKENDE KRACHT

VERVULDE VOORWAARDE BIJ VERBINTENISSEN.

ACADEMISCH PEOEFSCHllIÏT,

NA MACHTIGING VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS

D^ W. KOSTER,

GEWOOH HOOGLEEKAAS IN DE GENEESKUNDIGE ÏACULTEII,

MET TOESTEMiroG VAN DEN ACADEMI8CHEN SENAAT

VOIGENS BESLUIT VAN DE aECHTSGBlBEKDE FACULTEIT,
TEB VESKEIJGING VAN DEN GRAAD

VAR

Doctor in het romeinsche en hedendiiasche recht,

AAN DE HOOGESCHOOL TE UTRECHT,

WIIiIiïSM JOHAST KARSTEM,

geboren te TJtreclit,

TB VERDEDIGEN
op Zaturdag, 22 Juni 1867, des namiddags ten 2 ure.

Stoom-Snelpeksdeuk van L. E. BOSCH en ZOOK, te Uteecht.

AAN

DE NAGEDACHTENIS MIJNER OUDERS.

Het is mij\' eene heloefte , bij deze gelegenheid, mijn
oprecUen danlc uit te spreien aan alle Hoogleeraren
dezer Academie, die tot mijne vorming hehhen Ujge-
dro.gen. Hun onderwijs en niet minder de persoon-
lijlee omgang met sommigen Hunner zvMen hij mij
steeds in aangename herinnering Uijven.

In het hijzonder gevoel ih mij aan U verplicht.
Hooggeachte Promotor, Prof. puuin I en aan U, Hoog-
geleerde de geer/ die mij hij de bewerking dezer
Proeve met Uw raad en Uwe voorlichting wel hebt
willen bijstaan. Moge zij eene niet al te onrijpe vrucht
van Uw onderwijs zijn!

m

»Ï.J

INLEIDING.

De vervulde opschortende voorwaarde bij
verbintenissen oefent eene terugwerkende kracht
uit: ziedaar eene stelling, die niet alleen in vele
wetboeken wordt aangetroffen, maar ook, tot
voor korten tijd, de algemeene goedkeuring weg-
droeg. Gelijk in alle wetboeken, welke zich aan
den Code Napoléon aansluiten, zoo is zij ook in
het onze uit dezen overgenomen; tot hare opname
in den Code leidde het gezag van pothibb; en
POTHiER grondde haar op het Romeinsche recht.

Wanneer wij derhalve die stelling aan onze
beschouwing onderwerpen , en een onderzoek aan-
vangen over de beteekenis, welke zij volgens ons
recht heeft, over haren grond en over de deugde-
lijkheid van dien grond, dan kan het Romeinsche
recht aan dat onderzoek onmogelijk vreemd blij-
ven. Is toch de in onze wet vervatte beschouwing
der voorwaarde ontleend aan het Romeinsche
recht, dan kan de vraag, of de, eveneens in onze

wet uitgesproken, terugwerking met die bescliou-
wing te rijmen is, eerst dan toestemmend worden
beantwoord, wanneer het blijkt, dat ook Jure
Romano de vervulde voorwaarde terugwerkte.
Is dit niet het geval, dan zal men de gestelde
vraag ontkennend moeten beantwoorden; tenzij
het duidelijk worde, dat niet ons recht, maar het
Romeinsche, aan de voorwaarde eene verkeerde
werking heeft toegeschreven. Het behoeft geene
vermelding, dat voor eene juiste beslissing op
deze punten het onderzoek van het Romeinsche
recht noodzakelijk is. Hiermede is dan ook de
inhoud van het eerste gedeelte van dit proefschrift
gerechtvaardigd.

Wat nu de werking der vervulde opschortende
voorvi^aarde, volgens het Romeinsche recht, betreft,
vroeger heerschte daar volkomene eenstemmigheid
over; algemeen schreef men haar eene terugwer-
king toe. Bij voorwaardelijke legaten alleen werd
zij door velen niet aangenomen Welke voor-
stelling men zich echter van die terugwerking
vormen moest; of, zooals de woorden van het
adagium luidden de voorwaarde, eens vervuld,

1) Zie eene uitvoerige lijst der voor- en tegenstanders bij
PITTING, Begriif der Rückzieliung, bl. 31 n. é9.

2) «Retrotrahitur impleta conditio ad conventionis diem."
savigny, System III bl. 150. «Conditio exsistens retro-
traliitur ad tempus celebrati contractus." glück , Commentar
IV, bl. 497. Zie over de letterlijke opvatting dezer uitspraak,
o. a. door baktolus verdedigd, de scherpe kritiek van donel-
Lus, Comm. ad Tit. Dig. de V, Obl., ad L 78: «Quam rati-
oneni a quibusdam tantopere probari et nova ratione conves-

geacht moest worden vervuld te zijn op het tijd-
stip der afgelegde wilsverklaring; dan wel, of
men den rechtstoestand, die na de vervulling der
voorwaarde ontstond, ten gevolge eener andere
rechtsfictie van datzelfde oogenblik voorhanden
moest aanmerken; voorts, of zij ook op inwen-
dige gronden steunde, of zij met het wezen der
voorwaarde overeenkwam: over dit alles, zeg ik,
liet men zich weinig, of in het geheel niet uit.
Dat de rechtsbronnen haar duidelijk aanwezen,
was, meende ^,men, een voldoende grond voor
haar bestaan.

Doch was inderdaad die aanwijzing zoo duidelijk ?
In den laatsten tijd heeft men die bewering al-
thans in twijfel getrokken Niet alleen is van
vele uitspraken, die tot nog toe voor onloochen-
bare bewijzen der terugwerking golden, de dubbel-
zinnigheid in het licht gesteld, maar men heeft
ook op verschijnselen gewezen, wier bestaan met
die terugwerking niet was overeen te brengen.

Een nieuw onderzoek is hiervan het gevolg
geweest: een onderzoek, dat zich nu niet meer
tot de rechtsbronnen bepaalde, maar ook tot de
inwendige gronden werd uitgestrekt.

tiri, miror. Qua tiiia nesoio, ati quicqUam sit — ineptiuS
aut uugatorium magis. — Cum conditio exstitit multo post
Stipulationen! coutraetamj existimari eam jam ab initio exsti-
tisse, aut etiam omnino adjectam non esse, cum natura
quodammodo ipsa puguare videtur: certe natura fieri non potest."

1) Dit is het eerst geschied door keitz (Pandectenrecht
ler gur ^ 336 vig.), SCHLEPPE (R,öm. Privatr. li
§ 119 , n". 3), en vooral door blxjhme (Eiicyclopädie,
Abth., § 69).

Lieten de uitspraken der Romeinsche rechtsge-
leerden nog twijtel over, deze zou opgeheven
worden, indien het bekend was, welken wil de
partijen bij het a,fleggen eener voorwaardelijke wils-
verklaring hadden; dit onderzoek zou ons leeren,
in welken zin wij onduidelijke en dubbelzinnige
uitspraken hadden op te vatten.

In de jongste bewerkingen van ons onderwerp
treden dan ook eene theoretische en eene positief-
rechtelijke behandeling op den voorgrond \'). Die
indeeling zal ik ook in deze proeve volgen. Wij
zuilen eerst de vraag trachten te beantwoorden,
of de terugwerking met het wezen der voorwaar-
delijke wilsverklaring overeenkomt; en daarna,
of zij in de rechtsbronnen steun vindt.

Doch tot eene juiste beantwoording dier vraag is
het noodig, te weten, wat men volgens het Ro-
meinsche recht onder ierugvjerking heeft te ver-
staan. Aan dit onderzoek zullen wij dus een
eerste hoofdstuk wijden.

1) Zie sell, über bed. Trad. bl. 100 vlgg.; götting ,
das Wesen der Susp, bed., Zeitschrift für Civür. u Pr.,
N. P. I,^blz. 268 vlgg.; eeackenhöpt, der Zustand der bed.
Oblig. in het aangeh. tijdschrift, N. P. IX, bl. 108 vlgg. ;
riTTiNG, Begriff der Bedingung, Archiv f. d, civ. Pr.
XXXIX, bl. 330, 336; vooral puchxa, Ours, der Inst. II,
bl, 367 vlgg. (5\'\'Aufl.); ungeb , Oesterr. Privatr. II, bl. 70
vlgg.; IHEKING, Geist des Rom. Rechts III, l\'e Abth. bl.
157, 160 vlgg.

EERSTE GEDEELTE.
ROMEINSCH RECHT.

HOOFDSTUK I,

WEZEN DER TEKUGWEBKING.

Aan piTïiNG komt de verdienste toe, het eerst
een nauwkeurig onderzoek over de terugwerking
te hebben ingesteld, en, naar veler gevoelen al-
thans, daarin te zijn geslaagd

Volgens hem zijn de Romeinen in het toeken-
nen der terugwerking door een vast beginsel ge-
leid, berustende op het in het dagelijksche leven
dikwijls voorkomende verschijnsel, dat wij van een
bestaanden toestand eerst door eene latere gebeur-
tenis kennis krijgen.

Deze gebeurtenis roept dan niet een nieuwen
toestand, én rugwaarts voor het verledene, én
voor de toekomst, in het leven; zij maakt slechts

1) Ueber den Begriff der Eiickziehung, von Dr. h. pitting.
Erlangen 1856. Beoordeeld door windscheid , Heidelb. krit.
Zeitsch. ÏV. bl. 35 vlgg., en door v. schetjel, Krit. üeber-
schau Y, bl. 2é vlgg.

een ouden, ons onbekenden toestand bekend, zij
stelt zijne gevolgen, dus ook de rechten, die aan
hem verbonden waren, in het licht; tevens blijkt
nu eerst van de onwaarde van die handelingen,
waaraan, bij bekendheid met dien toestand, reeds
terstond alle geldigheid zou zijn ontzegd.

De terugwerkende gebeurtenis is derhalve, ge-
lijk PITTING het juist uitdrukt, ^/nicht ein erzeugendes
Ereigniss, sondern nur ein bezeugendes" >). Een voor-
beeld moge zijne meening verduidelijken.

Wanneer iemand gedurende een geruirnen tijd
afwezig is, zoodat over zijn bestaan volkomene
onzekerheid heerscht, dan kunnen zij, die op dat
oogenblik zijne vermoedelijke erfgenamen zijn, de
goederen van den afwezige als nalatenschap voor-
loopig in bezit nemen; en de rechten, welke hem
gedurende zijne afwezigheid opkomen, kunnen
door diegenen uitgeoefend worden, die er aan-
spraak op zouden hebben, indien hij niet meer
in leven ware. Keert hij nu terug, dan blijkt
uit die gebeurtenis, dat hij al dien tijd nog in
leven is geweest, dat dus zijne goederen nog niet
als nalatenschap konden beschouwd worden, en
dat de hem tusschentijds opgekomen rechten op
geen ander konden overgaan, omdat hij nog niet

1] T. a. p. bl. 119. MTTiKG bepaalt de teragwerking- al-
dus: //Durch einen spätem Umstand wird die eigentliche ,
wahre Natur eines vorhergehenden Zustandes offenbar und be-
stimmt. Es herrschte bisher über die eigentliche, rechtliche
Beschaffenheit eines Verhältnisses eine Ungewissheit, welche
durch den Ausfall, die Gestaltung eines spätem Ereignisses ,
verschwindet." bl. 6.

dood was. Hem wordt dus alles, zijne goederen
en rechten, met de vruchten uitgekeerd i).

Het is de vraag, of deze beschouwing, die over-
eenkomt met hetgeen werkelijk plaats heeft, ook
eigen is aan het Romeinsche recht.

Wanneer wij de gevallen nagaan, waarin Jure
Romano eene terugwerking plaats greep, dan
meen ik, dat het antwoord op die vraag niet
anders dan bevestigend kan luiden. Immers ook
daar wordt ons telkens op die openbarende,
declarative natuur der terugwerkende gebeurtenis
gewezen; ook daar wordt haar geene andere
kracht toegekend, dan dat zij ons met een reeds
vroeger bestaanden toestand en zijne gevolgen

bekend maakt.

Tot de voornaamste dier gevallen , waarvan
wij er enkele hier vermelden willen, behooren
die, welke ontleend zijn aan het pis postUmimi
en de fietio legis Corneliae. De terugkeer van den
Romein uit zijne gevangenschap, of de zekerheid,
dat hij nooit meer terugkeeren zou, hadden in
zoover eene terugwerkende kracht, dat hij in het
eerste geval in denzelfden toestand gebracht werd,
als had hij nooit onder de vijanden verkeerd;
zoodat zijne kinderen geacht werden, ook gedu-
rende zijne afwezigheid, onder zijne vaderlijke
macht te zijn gebleven, en voor hem te hebben
verworven. In het andere geval daarentegen nam
men aan, dat hij op het tijdstip zijner gevangen-

1) Zie Burg. Wetboek I, 19e Titel.

2) Uitvoerig worden deze gevallen door wtting behandeld,
t. a. p. bl. 7—22.

neming, dus nog als Romeinsch burger, gestorven
was In welken zin nu die werking werd op-
gevat, geven ons verschillende plaatsen uH de
Digesten te kennen. Zoo zegt tuyphoninus: ,/Si
quis capiatnr ab hostibus, bi, quos in potestate
habuit, in incerto sunt, utrum sui juris an adhuc
pro filiis familiarum computeniur\'", 1. 12 § 1 de capt.
49:15. Evenzoo julianus: „Status hominis, cu-
jus pater in hostium potestate est, in pendenti
est, et reverso quidem patre, existimatur num-
quam suae potestatis fuisse, mortuo, tune pater-
familias fuisse, quum pater ejus in hostium po-
testate perveniret", 1. 22 § 2 eod.

Deze plaatsen wettigen in. i. geene andere
opvatting dan deze, dat men ten gevolge der
gevangenschap van den Romein, gelijk door
iedere langdurige afwezigheid, ten opzichte van
zijn lot, dus ook van zijn rechtstoestand, in onze-
kerheid verkeerde; en dat het slechts die onze-
kerheid was, welke door zijn dood of zijne we-
derkomst werd opgeheven.

Meent men, dat de woorden der aangehaalde
fragmenten ook eene andere opvatting toelaten,
eene zoodanige namelijk, volgens welke aan den
dood of de wederkomst van den Romein door
het recht een nieuwe toestand werd vastgeknoopt,
en in de plaats gesteld van den vorigen, die dan
van zijn aanvang d. i. hier van de gevangen-
neming af opgeheven werd : zoo valt hiertegen op

1) Zie 1. 5 § 1, 2; 1. 13 § 1, 6; 1. 16, 18, 23 §3,

1. 24 de capt. et de postl. 49. 15. paüxus Ree. Sent. II,
§ 1 ; § 5 Inst. quibus modis jus pot. 1. 12.

te merken . dat in dit geval die woorden niet van
onnauwkeuriglieid zouden zijn vrij te pleiten. Zou
het wel juist zijn, van een onzekeren toestand te
spreken, waar, gelijk een verdediger dier opvat-
ting zelf zegt, de toestand van den aanvang af
volkomen bepaald is. en waar siechts de moge-
lijkheid bestaat, dat hij door eene latere, tot zijn
aanvang terugwerkende gebeurtenis opgeheven
wordt? .

1) Om deze reden, meent windscheid, past eitting\'s defi-
nitie der terugwerking op verscheidene der door hem aange-
haalde gevallen niet in haren eigenlijken zin. Zij kan daar
slechts deze gewone beteekenis hebben, dat de rechtsordening
een rechtelijk karakter (eine juristische Bestimmtheit) toekent,
voor een tijdvak, dat vóór het oogenhlik dier toekenning ligt,
m. a. w. tot een vroeger tijdvak rugwaarts toekent.

Wanneer nu fitting deze eenvoudiger (?) deünitie daarom
niet behoudt, ten einde in het licht te stellen, dat de rechts-
ordening tot zoodanig eene overdracht van eene rechtelijke
werking op een vroeger tijdvak, niet geleid wordt door de
gebeurtenis zelve, waaraan zij die rugwaartsche werking toe-
kent, maar alleen door den aard der betrekkingen, die in dat
verloopen tijdvak voorkwamen, dan dwaalt hij volgens wind-
scheid. Die vroegere toestand kan wel een grond van terug-
werking zijn, maar is niet noodzakelijk haar grond. Wanneer
de rechtsordening het noodig acht, op het verledene eene
werking over te dragen, op gronden, die niet in dat verledene
zijn gelegen, dan heeft de theorie geen recht, daar geene
terugwerking aan te nemen. — Dit laatste zal hem niemand
betwisten. Doch waar zijn de gevallen, waarvan windscheid
spreekt? Immers, berust niet daarop fittings definitie, dat
het recht zulk eene werking aan eene gebeurtenis juist op geene
andere gronden toekent, dan op zoodanige, welke in het ver-
ledene gelegen zijn? Men moet dus de gevallen aanwijzen,

Doch geeft men al de mogelijkheid dezer opvat-
ting toe, dat zij niet die der Romeinsche rechts-
geleerden was, blijkt uit 1. 9 de cast. pee. 49.17;
in welke wet ons geval wordt gelijk gesteld met
een geval, waar die opvatting der terugwerking
volstrekt niet is aan te nemen. Het is ontleend
aan de rechtsinstelling van het peculium castrense.

Indien namelijk de zoon zonder achterlating
van een testament stierf, of indien zijn testament
geen gevolg had , bekwam de vader het peculium ,
niet echter als erfgenaam ab intestato, maar als
eigenaar, die zijn eigendom slechts ter besturing
aan zijn zoon had overgegeven. Hier had dus
eene terugwerking plaats, en wel in den door ons
aangenomen zin. Zoo duidelijk mogelijk wordt
dit door PAiTLus uitgesproken in 1. 98 § 3 de solut. 46.
3: „Rem autem castrensis peculii solventem patrem
perinde accipere debemus, ac si alienam dedisset,
quamvis possit residere apud eum, cui soluta
est, prius mortno intestato filio; sed tune acquisita
creditur, quum filius decesserit; et utique cujus
fuerit, eventm dedaret, sitque et hoe ex his, quae
postfacüs in praeteritum quid fuerit declarenf."\'

Met minder duidelijk zegt ulpianus in 1. 9 cit.:
//Sed quum nihil de peculio decernit filius, non
nunc ohvenisse patri, sed non esse al eo f^^ofectum.
vldetur." Daarna laat hij volgen waarop hier bo-
ven gedoeld werd : //Nee est novum , ut ex post-
faeto aliquis successorem Jiahuisse videatur; nam et si
filius ejus, qui ab hostibus captus est e. q. s." Een bewijs,

waar dit wel geschiedt, wil men de juistheid dier definitie
ontkennen. Zie windscheid, Heidelb. krit. Zeits. t. a. p.

zoowel dat de Romeinen in de verschillende ge-
vallen der terugwerking, slechts de toepassing
van éénzelfde beginsel zagen, als dat de hier aan-
gewezen opvatting van dat verschijnsel ook die
van het vorige geval was.

Dit zelfde karakter vertoont ons de terugwerking
bij het legatnm purum per vindicationen. Ondub-
belzinnig luidt de uitspraak van makcianus (1. 16
D. de reb. dub. 34.5): „Quaedam sunt in quibus
res dubia est, sed ex postfacto retroduciüir, et appa-
ret, quid acium sit; ut ecce si res legata fuerit, et
deliberante legatario eam rem heres alii tradiderit;
nam si quidem voluerit legatarius habere legatum,
traditio nulla est, si vero repudiaverit, valet. Tan-
tum est, et si pecuniam liereditariam legatam cre-
diderit heres; nam si quidem non repudiaverit
legatarius, alienam pecuniam credidit, si vero re-
pudiaverit, suam pecuniam credidisse videtur."

Een paar andere voorbeelden levert ons de leer
van het vruchtgebruik. Het is bekend, dat hij ,
die het vruchtgebruik van een slaaf had, datgene
bekwam, wat deze ex opera sua of ex re usufru-
ctuarii verwierf. Nu vinden wij door de Jcti deze
vraag gesteld : Indien de slaaf eene door hem ge-
kochte zaak ontvangt, zonder de prijs er voor be-
taald te hebben, wien behoort die zaak dan toe,

1) Cf. 1. 1, 2, 4 §2,1. 14, 17, 18 § 1, 1. 19 § 3 en
§ 5, I. 20 D. de cast. pee. 49, 17; 1. 44 pr. de leg. 30, 1; 1.
18 pr. ad leg. Falc. 35. 2; 1. 1 § 22 de eollat. bon. 37. 6;
1. 33 pr. § 1 de acq. rer. dom. 41. 1.

2) Cf. 1. 86 § 2 D. de leg. 30. 1; 1. 44 pr, § l eod. ga-
tos II § 195.

den heer of den vruchtgebruiker? Het antwoord
luidt: flin pendenti est, cui proprietatem acqui-
sierit, et quum ex peculio, quod ad fructuarium
pertinet, solverit, intelligitur fructuarii resfuisse;
quum vero ex eo peculio, quod proprietarium se-
quitur, Q\\:\\i,proprietarii ex postfaeto ßüsse videtur".
Gajus 1. 43 § 2 D. de a. r. d. 41. 1; derhalve
,/numeratio pretii declaratura est, cujus sit." ulpi-
anus 1. 25 § 1 D. de Usufr. 7. 1.

Even zoo bij het vruchtgebruik eener kudde;
de jongen der kudde behooren namelijk als vrucht
den vruchtgebruiker toe, voor zoo ver zij niet tot
aanvulling der gestorven beesten dienen. 2) Zoo-
lang nu die aanvulling niet heeft plaats gehad,
is het onzeker, welke jongen den eigenaar der
kudde toebehooren, welke den vruchtgebruiker.
Eerst door de aanvulling wordt die onzekerheid
weggenomen. ,/Interim tarnen — zegt ulpianus,
1. 70 § 1 D. de Usufr. 7. 1 — quamdiu summit-
tantur et suppleantur capita, quae demortua sunt,
cujus sit foetus, quaeritur. Et Julianus scribit,
pendere eorum dominium, ut, si summittantur,
sint proprietarii, si non summittantur, fructuarii;
quae sententia vera est." Cf. 1. e. § 2, 1. 12 § 5
fin. D. eod.

Ten slotte nemen wij uit de Digesten nog het
volgende geval eener terugwerking over. Iemand
heeft zijn landgoed vermaakt aan hem, die erbet
vruchtgebruik van had; ten gevolge echter van

1) Cf. 1. 12 § 5 D. de Usufr. 7. 1; 1. 43 § 10 D. de aed.
ed. 21. 1; 1. 18 § 3 D. de stip. serv. 45. 3.

2) 1. 68 § 1, 2, 1. 69 D. de usufr. 7. 1.

de door den zoon des erflaters ingestelde querela
inofficiosi, moet de legataris het landgoed aan
dezen overgeven. De vraag is, of nu ook door
confusio het vruchtgebruik van den legataris ver-
vallen is. Papinianüs antwoordt: neen, er is geene
confusio, want het blijkt nu, dat van den dood
des erflaters af niet de vruchtgebruiker, maar de
zoon eigenaar van het landgoed geweest is, der-
halve „mansisse fructus jus integrum ex postfacto
apparuir. 1. 57 D. d. usufr. 7. 1.

Wij weten thans, wat, naar de Romeinsch-
rechtelijke, tevens alleen ware, opvatting, het
karakter ter terugwerking is: de zekerheid name-
lijk, die ons eene gebeurtenis over een vroeger
verborgen rechtstoestand verschaft.

Deze uitkomst reeds zal van invloed zijn op
het later in te stellen onderzoek, of eene terug-
werking der voorwaarde in de rechtslKonnen steun
vindt, Immers, wij zullen daartoe eerst dan mogen
besluiten, wanneer in de aangevoerde bewijsplaat-
sen dat karakter duidelijk wordt aangewezen —
Wat echter de vraag betreft, die wij het eerst
wenschten te behandelen, of ook het wezen der
voorwaarde eene terugwerking eischt, voor het
antwoord op deze vraag is het verkregen resultaat
niet voldoende. Hiertoe is het noodig, de ver-

1) Het nut van een speciëel onderzoek der terngwerking
wordt door windscheid t, a. p. in twijfel getrokken. M. i.
ten onrechte. "Waar het twijfelachtig is, of in een bepaald
geval het recht eene terugwerking voorschrijft, daar kunnen
wij slechts tot zekerheid komen, door dat geval met andere
te vergelijken, waar dit niet twijfelachtig is.

houding te leeren kennen, die tusschen de bekend
makende gebeurtenis eu den bekend gemaakten
toestand bestaat. Het zal echter niet moeijelijk
zijn, die verhouding op te sporen; reeds bij den
eersten oogopslag doet zij zich aan ons voor.
Het is namelijk die van oorzaak en gevolg. Gelijk
voor de toekomst eene gebeurtenis ons slechts
ten opzichte van hare gevolgen zekerheid kan
geven, zoo kan zij dat voor het verledene slechts
ten opzichte van hare oorzaken doen.

Omdat de gebeurtenis, die wij zien plaats grijpen,
geene andere oorzaak kan hebben, dan dien eenen
bepaalden toestand, zoo besluiten wij, dat die
toestand, zij het ook buiten ons medeweten, voor-
handen geweest zijn moet.

Hebben wij van een afwezige in langen tijd
geen bericht ontvangen, zoodat wij van zijn lot
volkomen onkundig zijn, dan zal ons zijn dood
of zijn terugkeer zekerheid daaromtrent verschaf-
fen, omdat het plaats hebben dier beide omstan-
digheden het bestaan harer oorzaken, hier het
geleefd hebben van den afwezigen persoon, in
zich sluit.

Op geen anderen grond berust de geloofwaar-
digheid van historische berichten. Wij scheuken
ze eerst dan ons vertrouwen, wanneer wij schakel
voor schakel den ganschen keten kunnen volgen,
die van het bestaan der mededéeling tot de wer-
kelijkheid leidt van hetgeen medegedeeld wordt;
eerst wanneer het blijkt, dat het voorhanden zijn
van het bericht het gevolg wezen moet daarvan ,
dat hetgeen bericht wordt inderdaad heeft plaats
gevonden, eerst dan oordeelen wij. dat dat be-

richt ons over die in het verleden liggende ge-
beurtenis zekerheid heeft verschaft.

Van de hierboven besproken gevallen der terug-
werking is het dat der 1. 43 § 2 D. de a. v. d. 41.1,
waarin die verhouding duidelijk te voorschijn komt.

Gelijk wij gezien hebben , wordt aldaar de
onzekerheid, waarin men ten opzichte van den
eigendom der door den slaaf gekochte en ont-
vangen zaak verkeert, door de betaling opgehe-
ven : naar gelang deze met het geld van den
eigenaar of van den vruchtgebruiker geschiedt,
blijkt het, dat de een of de ander eigenaar der
zaak geweest is. — Wij hebben hier niet met
eene fictie te doen. Inderdaad wijst hier de betaling
uit, wien de zaak heeft toebehoord. Betalen toch
is voldoen aan eene verbintenis , vordert dus het
bestaan eener verbintenis, is er het gevolg van.

Betaalt nu de slaaf met het geld bijv. van den
vruchtgebruiker, m, a. w. voldoet deze door den
slaaf, dien hij in vruchtgebruik heeft, aan eene
verbintenis, dan kan dit slechts het gevolg daar-
van zijn, dat die verbintenis door den slaaf voor
hem is aangegaan ; en hieruit vloeit weêr voort,
dat hetgeen de andere partij tot voldoening zijner
verplichting heeft verricht, ook ten zijnen bate
is gekomen.

Hier is dus eene ware terugwerking voorhanden,
die niet op fictie, maar op de werkelijkheid be-
rust, en die, ook zonder dat het recht zulks
bepaalde, toch zou plaats grijpen.

Daarin verschilt dan ook ons geval van de meeste

1) El. 11.

overige, die wij hebben aangevoerd: de terugwerking
berust daar wel op eene fictie; hetgeen ons haar
grond toeschijnt, de verhouding van oorzaak en
gevolg, is daar werkelijk niet voorhanden, maar
wordt door het recht als voorhanden aangenomen.

Vatten wij hetgeen in dit hoofdstuk gezegd is,
korteiijk te zamen, dan blijken de uitkomsten, waar-
toe het gedane onderzoek geleid heeft, deze te zijn :

l». De rechtsbronnen geven als kenmerk der
terugwerking de zekerheid op, die ons eene latere ge-
beurtenis over een vorigen rechtstoestand verschaft.

2". Overal, waar het blijkt, dat het recht dat
kenmerk als voorhanden aanneemt, moet eene
terugwerking worden aangenomen.

3". Waar dat niet blijkt, mogen wij dan slechts
eene terugwerking aannemen, wanneer de terug-
werkende gebeurtenis een gevolg is van den toe-
stand, waarmeê zij ons bekend maakt, omdat
voor het verledene eene gebeurtenis ons slechts ten
opzichte harer oorzaken kan inlichten.

Bij de vraag, die ons thans gaat bezig houden,
komt aiieen het laatste punt in aanmerking. Of met
den aard der voorwaarde eene terugwerking overeen-
komt , zal daarvan afhangen , of de vervulling der
voorwaarde tot oorzaak heeft den toestand, waar-
omtrent zij gezegd wordt ons zekerheid te geven.

Doch hierover wenschen wij in een nieuw hoofd-
stuk te handelen.

HOOFDSTUK IL

oefent , tolgens haren aard , de voorwaarde
eene terugwerking uit ?

Onder degenen, die op de boven dit hoofdstuk
gestelde vraag een bevestigend antwoord geven,
is het vooral unger, die zijne meening uitvoerig
heeft uiteengezet en verdedigd. Over de opvatting
der terugwerking met eitting instemmende, tracht
hij aan te wijzen, dat het plaats hebben der als
voorwaarde gestelde gebeurtenis de onzekerheid op-
heft, die over het bestaan van onzen wil, dus
ook van de wilsverklaring, van de door ons
gepleegde rechtshandeling, heerschte. Wanneer
iemand — zoo vangt hij zijn betoog aan —
zijn wil onder eene opschortende voorwaarde
verklaart, derhalve eene rechtshandeling onder
eene opschortende voorwaarde verricht, dan stelt
hij zijn wil vast, maar maakt het vastgesteld
zijn van dien wil nog afhankelijk van de
eene of andere onbekende omstandigheid — //er
setzt seinen Willen, aber macht das Gesetztsein
desselben u. s. w." —; de rechtshandeling is vol-
trokken, maar de vraag naar haar aanzijn — //die
Existenzfrage" — is daarvan afhankelijk gemaakt,

3

dat de eene of andere omstandigheid werkelijk
voorhanden zij. Is dit laatste het geval, dan is de
onzekerheid verdwenen; het is aan geen twijfel
meer onderhevig, dat de toenmaals vastgestelde
wil, de toenmaals voltrokken rechtshandeling
bestond. Zoo heft de vervulde voorwaarde de
onzekerheid op, waarin men ten opzichte van het
bestaan der rechtshandeling verkeerde- Zij geeft;
deze niet eerst het aanzijn, maar zij maakt haar
slechts tot eene zuivere, onvoorwaardelijke rechts-
handeling — //Sie purificirt das Rechtsgeschäft" —,
doordat zij den twijfel, of de rechtshandeling al
dan niet een bestaan heeft gehad, wegneemt. \')

Tot zoover ungeu. Gaan wij thans na, of
zijn betoog juist is. De vervulling der voor-
waarde , zegt hij, wijst het bestaan hebben vaii
den wil, van de rechtshandeling aan. Vóór dien
tijd is het mij dus onbekend, dat ik een wil
heb , dat er eene rechtshandeling door mij ver-
richt is. Vindt echter de als voorwaarde gestelde
gebeurtenis plaats, dan wordt het mij duidelijk,
dat ik vroeger, zonder het te weten, een wil
heb gehad, dat ik vroeger, zonder er mij van

1) UHGBB, System der österr. allg. Privatr. II. bl. 71.
Bl. 72 n. 61, zegfc hij: »Sehr treffend sagt pitting- (Rüekz.
. hl. 118): (/Wir dürfen nicht, wie gewöhnlich geschieht, sagen:
erst die Erfüllung der Bedingung brenge das Bechtsverhältniss
zur Entstehung, sie sei das eigentlich Wirkende und es werde
dann nur die Wirkung als bereits rückwärts vorhanden ange-
uoHunen. Vielmehr können wir im Eintritt der Bedingung
juristisch nur den Erkennunysgrund sehen, der uns zeigt, dass
eine andere in der Vergangenheit liegende Thatsache wirkend
oder vorhanden gewesen ist.""

bewust te ziju, eene rechtshandeling heb ver-
richt. Maar is zulk een toestand wel mogelijk?
Kan men wel een wil hebben, en te gelijkertijd
niet weten, dat men wil P Kan men wel eene
rechtshandeling, dus eene daad, voltrekken, zon-
der er de bewustheid van te hebben? Ik geloof,
dat dit tot het gebied van het onmogelijke
behoort. Voorts, hoe zal de voorwaarde het be-
staan van den wit aantoonen ? Stel, dat ik uw
huis koop, indien het mijne afbrandt; zal dan het
afbranden van mijn huis mij tot de ontdekking
leiden van een reeds vroeger bij mij bestaanden
wil, om uw huis te koopen? Ungbe antwoordt:
neen, niet uit zich zelve kan eene gebeurtenis mij
het bestaan van mijn wil aanwijzen; mijn wil
moet haar eerst die werking hebben toegekend.
Die eene voorwaardelijke wilsverklaring aflegt,
„macht das Gesetztsein seines Willens von einem
bestimmten Umstand abhängig," \') ,/Der Wille
setzt sich, aber indem er sich bedingt setzt, be-
schränkt er sein Sichsetzen, indem er sein G\'esetzisein
ahhängig macht von der WirIclichJceit eines Umstands.\'" 2)
Ik vrees, dat deze beschouwing ons niet veel
verder brengt. Vooreerst treft haar met nog
grooter kracht het reeds hierboven geopperde be-
zwaar. Kan men niet over het bestaan van zijn
wil in onzekerheid zijn,, hae is het dan denkbaar „
dat men aan een ander verklaart, niet te weten ,
of de zoo even geuite wil al dan niet bestaat ?
Zou men het wel eene ernstig gemeende wils-

Ij T. a. p. bl. 71.
2) ï. a. p. bl. 57, n. 3.

verklaring achten, wanneer iemand zeide: ik wil
met u wandelen; maar of ik dat wil, weet ik
nog niet, dit zal eerst later blijken? Te recht
zou de ander hem antwoorden: dan is het zeker,
dat op dit oogenblik die wil nog niet bij u
voorhanden is. — Een tweede bezwaar tegen
ungee\'s redenering ligt daarin, dat zij eene cir-
kelredenerinsr is. Die eene voorwaardelijlze wils-
verklaring aflegt, wil, dat deze of gene gebeur-
tenis over het bestaan van zijn wil beslisse. Maar
hoe zal dan ooit dat bestaan tot zekerheid gera-
ken ? De gebeurtenis, die het zal uitwijzen, kan
dit siechts doen ten gevolge van den wil; en
omgekeerd kan het bestaan van den wil, die
haar die werking toekent, eerst blijken uit het
plaats hebben dier gebeurtenis. Nog eens, hoe
wordt hier over het bestaan van den wil zeker-
heid verkregen P

Mag men ungeu\'s verdediging der terugwerking
als niet gelukt beschouwen, met de door anderen \')
tot datzelfde einde ingestelde pogingen is dit m. i.
evenmin het geval.

Immers, hoewel zij daarin van tjngee verschil-

1) Zie SELL, bedingte Traditionen bl. 103; wäCHTEE,
Würtemb. Privatr. II. bl. 701; puchta, Cursus der Inst. II,
bl, 367 (5® Aufl.); VANGEEOW, Lehrb. der Pand. I, bl. Ié2
(7® Aufl.); cf. arndts, Lehrb. der Pand. bl. 80. Zie ook
gotting, über das Wesen der Susp. bed. (Zeitsch. f. Civilr.
u. Pr. N. P. I bl. 268 T]gg); goudsmit , Pand.-Syst. I, bl.
140, n. 1.; eitting, über den Begriff der Bed., Archiv, f. c.
Pr. XXXIX, bl. 308 en 336, met wiens beschouwing die
vau UNGEK, in den grond der zaak, overeenkomt.

len, dat zij als grond der terugwerking den ver-
moedelijken wil der partijen aanvoeren, en dus
meenen, dat de wil haar uitdrukkelijk kan uit-
sluiten, zoo komt toch in den grond der zaak
hunne verdediging met die van uisgeu overeen.
Waarin toch openbaart zich die vermoedelijke wil,
zoo niet in de afgelegde wilsverklaring? Vragen
wij nu, welke dan de wil is desgenen, die eene
voorwaardelijke wilsverklaring aflegt, dan antwoor-
den zij ongeveer hetzelfde als dngek : zijn wil
vaststellende, maakt hij het bestaan van dien wil
van de eene of andere gebeurtenis afhankelijk.
Wat derhalve tegen den laatste is aangevoerd, is
ook op hen toepasselijk. — selt. 2) geeft, behalve
den vermoedelijken wil der partijen, als grond der
terugwerking nog de noodzakelijkheid op, die er
bestond, om de conditio scherp van den dies af te
scheiden. Het oordeel echter, dat hij zelf over
dat gevoelen uitspreekt, luidt: „doch bleibt das
Gesagte immer blosse Hypothese." Inderdaad, de
noodzakelijkheid dier onderscheiding is niet licht
in te zien, of beter, dat onderscheid is ook zonder
het aannemen eener terugwerking duidelijk te er-
kennen. Het bestaat toch slechts zoo lang, als er
van dien en conditio sprake is, dus tot dat de
bepaalde dag aangebroken en de voorwaarde ver-
vuld is. Gedurende dien tijd openbaart het zich
op deze wijze, dat de dies een zeker, de conditio
daarentegen een onzeker uitzicht op een recht

1) Zie de definities, die de in de vorige noot aangehaalde
schrijvers van de voorwaarde geven.
3) T. a. p. bl. 103.

geeft. Wanneer echter eenmaal de dag aangebro-
ken is en de voorwaarde vervuld, dan bestaat er
tot onderscheiding geene behoefte meer. Er is van
beiden geen sprake meer; zoodra de verbintenis
in \'t leven treedt, verdwijnen zij uit den kring
onzer beschouwing; aan de ontstane verbintenis
is het niet meer te erkennen , of zij uit eene voor-
waardelijke of onvoorwaardelijke, of uit eene van
een dies voorziene wilsverklaring is voortgesproten.
Waartoe zou het dan noodzakelijk zijn, juist op
dat tijdstip tusschen beiden een scherp ondérschei--
dend kenmerk daar te stellen, waarop zij van
alle belang voor onze beschouwing verstoken
worden .P

Ten slotte willen wij nog van iheeing\'s verde-
diging der terugwerking melding maken. Door
dezen wordt een geheel bijzonder standpunt inge-
nomen.

In de voorwaardelijke rechtshandeling ziet hij
namelijk het in het oud-Romeinsche recht eenige
verschijnsel van het successive ontstaan eener rechts-
handeling; tot aan de vervulling der voorwaarde
bevindt zij zich in een toestand van wording, van
ontwikkeling, gelijk met den nasciturus het geval
is. Haar ontwikkelingsproces neemt niet een en-
kel tijdstip in, maar een geheel tijdvak, van
de eerste handeling af, Waarbij zij werd voor-
genomen, tot aan de vervulling der voorwaarde. Van
deze opvatting nu is, volgens ihbring, de terug-

1) Geist des, röm. Hechts, III, Ie Abth. bl. 160- Vgl.
zijne recensie van sell\'s //bedingte Traditionen", N. Krit.
Jahrb. f. D. Reehfcsw. dl. XI, bl. 878.

WetMüg der voorwaarde een noodzakelijk gëvolgj
de beteekenis toch der terugwerking is geene an-
dere dan deze: dat de rechtshandeling gedateerd
wordt van den dag harer conceptie^

Pleit echter niet tegen deze plastische voorstel-
ling de omstandigheidj dat de wilsverandering van
eene der partijen op het ontstaan der verbintenis
geen invloed uitoefent? Het begrip eener successive,
eener wordende v^t^A^landelmg schijnt toch eene
voortdurende médewerking der partijen te eischen;
kan er nu riog van medevverking sprake zijn, zoo
de wil van een hunner tegen de verdere ontwik-
keling, tegen de volmaking der rechtshandeling
gekant is? En wanneer ihertkg zegt: „Die Willens-
änderung des Handelnden ist unschädlich, denn der
Wille hat sich mit und in dem Moment des Rechts-
geschäfts erschöpft" \'), dan vergeet hij, dat hij kort
te voren verklaard heeft > dat de successive rechts-
handeling niet een enkel tijdstip, maar een ge-
heele tijdruimte inneemt.

Maar bovendien, al ware zijne beschouwing juist,
dan nog zou de gevolgtrekking, die hij er ten
aanzien der terugwerking uit maakt, niet te bil-
lijken zijn. De rechtsuitspraak „conceptus pro jam
nato habetur" is slechts eene exceptie. De regel
is, dat, gelijk van den mensch, zoo ook van de
rechtshandeling het bestaan van het tijdstip harer
geboorte dagteekent, d. L hier, volgens iherIng,
van de vervulling der voorwaatde.

In het bovenstaande hebben wij getracht, de

1) T. a. p. bl. 160, n. 213,

ïnislukking aan te toonen der pogingen, die door
verschillende rechtsgeleerden, tot verklaring der
terugwerking uit het wezen der voorwaarde, zijn
aangewend. Deze mislukking is vooral daaraan
te wijten, dat door de meesten zoowel het karakter
der terugwerking als dat der voorwaardelijke wils-
verklaring is uit het oog verloren. Velen namen
te recht aan, dat terugwerking niets anders be-
teekent dan het bekend worden van een vroegeren
toestand: maar zij merkten daarbij niet op, dat
eene gebeurtenis ons slechts met een toestand kan
bekend maken, waarvan zij zelve het gevolg is.
Ten andere stelden zij datgene voorwaardelijk,
wat nooit voorwaardelijk zijn kan, namelijk de
wilsverklaring, het willen.

Wanneer wij ons derhalve dezelfde vraag ter
beantwoording voorleggen, dan gaan wij daarvan
uit, dat er eene wilsverklaring, dus ook een wil
voorhanden is, dat beide een bestaan hebben, en
dat over dat bestaan geene onzekerheid heerscht

Het voorwaardelijke moet dan gezocht worden
in den inhoud der wilsverklaring. Niet mijn wil
len, maar hetgeen ik wil is voorwaardelijk \')

1) Hierop is reeds gewezen door schönümann, Zeitsch
f. Civ. u. Pr. N. P. XIX, en windscheid, Pand. I, bl. 193
n. 3. Te recht zegt de laatste: «Nicht die Existenz des
Willens wird von der Bedingung abhängig gemacht, sondern
die Existenz des Gewollten. Wenn vor dem Eintritte der
Bedingung kein "Wille existirte, woher sollte denn mitt Ein-
tritt der Bedingung ein Wille genommen werden? Die Existenz
des Willens, die Tiiatsaehe des "VTollens, kann gar nicht von
einer Bedingung abhängig gemacht werden, so wenig wie die
Existenz einer Tiiatsaehe überhaupt; erst da, wo es von

Het kan mijn wil zijn , dat er terstond eene ver-
bintenis ontstaat; maar het kan ook mijn wil zijn,
dat dit slechts onder bepaalde omstandigheden ge-
schiede. In het laatste geval heb ik niet minder
een wil, bestaat er niet minder eene wilsverkla-
ring dan in het eerste. Mogen al die omstandig-
heden, en met deze de verbintenis niet plaats
vinden, het blijft niet te min waar, dat de wil bij
mij bestaan heeft, dat, wanneer die omstandig-
heden mochten voorkomen, ook de verbintenis in
het leven zou treden;

Stemt dus met mijne wilsverklaring die van
een ander overeen, dan is er eene overeenkomst,
waaraan ik mij niet meer onttrekken kan, die
derhalve terstond tusschen ons beide een rechtsband
voortbrengt; ten behoeve mijner partij heb ik mij
in raijn wil beperkt, zoodat de vraag, of tusschen
ons eene werkzame verbintenis in het leven zal treden,
of ik van den ander schuldenaar zal worden, niet
meer van mij afhangt, maar daarvan, dat het eene
of andere feit plaats heeft. Geschiedt dit, dan
treedt de verbintenis in het leven, onverschillig of
ik het al dan niet wil. Het is dus niet onzeker,
dat de partijen eene overeenkomst hebben aan-
gegaan; evenmin, dat deze tusschen hen een
rechtsband heeft voortgebracht. Alleen daarover

menschllclier Willkülir abhängt, ob Thatsachen gewisse recht-
lichen Wirkungen haben sollen oder nicht, beginnt der Raum
für die Bedingungen." In dit opzicht wordt de voorwaarde
juist door savisny gedefinieerd, als »der Zusatz einer Willens-
erklärung, welcher das Dasein eines Rechtsverhältnisses von

einem künftigen, ungewissen Ereigniss auf wülkührlicher Weise

abhängig macht." (System III, bl. 120).

heerscht onzekerheid, of de verbintenis, met het
oog waarop de overeenkomst gesloten is, een
werkzaam bestaan zal hebl>en. Het is derhalve
dit laatste alleen , hetgeen voorwaardelijk is.

Het voorwaardelijke ligt dan hierin, dat het
ontstaan der verbintenis in verband is gebracht
met de eene of andere, hetzij sub- of objectief
onzekere, omstandigheid. Het is van belang, te
weten, welk dat verhand Is. Immers, zal men
aan de vervulde voorwaarde eene terugwerking
mogen toekennen, dan moet die omstandigheid het
vroegere bestaan der verbintenis aantoonen, daar-
van derhalve het gevolg zijn; is zij dat niefe^ dan
mag ook geene terugwerking worden aange—
noméUv

Volgens mijne meening zijn hier tWee opvat-
tingen mogelijk. De door ons gestelde voor-
waarde kan namelijk eene gebeurtenis zijn, die
ons zal openbaren, of de toestand, waaraan wij
als gevolg de verbintenis willen knoopen, al dan
niet bestaan heeft; In dit geval werkt de vervulde
voorwaarde terug tot het tijdstip, waarop het blijkt,
dat die toestand voorhanden is geweest. Immers,
zij heeft hier die openbarende, deolarative natuur,
welke V-oor eene terugwerking vereischt wordt.

Volgens de andere opvatting wordt van de als
voorwaarde gestelde gebeurtenis zelve het bestaan
der verbintenis afhankelijk gemaakt; men wil
deze als gevolg zien ontstaan van die gebeurtenis
zelve, en niet van een door haar bekend gemaak-
ten vroegeren toestand. Hier kan dus de ver-
bintenis niet ontstaanj vóórdat de voorwaarde
vervuld is, omdat vóór dien tijd hare oorzaak

niet aanwezig is. Hier is dus geeüe pla&ts vooi\'
de terugwerking.

Een voorbeeld moge hetgeen ik méén duidelijk
maken. A vefbitidt zich aan B een som gêlds te
geven, indien D van zijne zeereis terugkeert. Nü
kan A deze bedoeling hebben, zijne schenking
daartan te laten afhangen, dat D op dit oogen-
blik leeft, zoodat hij reeds terstond het geld zou
geven, indien hij daarvan slechts zekerheid had.
Den terugkeer van D stelt hij dan niet als voor-
waarde, om daarvan in den eigenlijken zin des
woords izijne schenking te laten afhangen, maar
alleen Omdat zij hem zal uitwijzen, of de toestand,
waaraan hij als gevolg zijne schenking wil binden,
voorhanden is geweest. In dit geval is het niét
twijfelachtig, dat, wanneer D térugkeért, dé schen-
king reeds van hét oogenblik der wilsverklaring

blijkt beétaan te hebben.

Maar de bedoeling va.n A kan ook eene andere
geweest zijn. Stellen wij, dat D de zooü van B
is, en dat A alleen daarom aan B geld wil ge^én,
ten einde hem in de gelegenheid te stellen, voor
zijn zoon zorg te dragen, wanneer dei^e in het
ouderlijk huis teruggekeerd weêr tén laste ^ijns
vaders komt. Hier is het duidelijk, dat de Schen-
king bepaaldelijk als een gevolg der gestelde
voorwaarde gewild is. Zoolang D Op het schip
de kost verdient, behoeft zijn vader niét voor hem
te zorgen; eerst wanneer die kostwinning ophoudt,
wordt dit noodzakelijk. De schenking derhalve
bestaat hier niet vóórdat de voorwaarde vervuld
is; eene terugwerking vindt hier niet plaats*
Zijn beide deze opvattingen van het verband

tusschen de voorwaarde en de verbintenis mogelijk,
welke verdient dan de voorkeur, wanneer van de
bedoeling der partijen niet blijkt? Zonder twijfel
zal het antwoord voor de laatste gunstig zijn.
Neemt men de eerste als de vermoedelijke opvat-
ting der partijen aan, dan vervalt men in dit
bezwaar, dat de vervulde voorwaarde meestal niet op
één toestand, opéén verschijnsel, als hare oorzaak,
wijzen zal, maar op eene geheele reeks van ver-
schijnselen , die elkander evenzeer in eene verhou-
ding van oorzaak en gevolg opvolgen. Hoe zal
men te weten komen, aan welk dier verschijn-
selen de partijen het ontstaan der verbintenis
hebben verbonden? En zonder deze kennis is het
toch niet mogelijk, te bepalen, in welke mate
de terugwerking moet plaats grijpen, of zij zich
tot het oogenblik der wilsverklaring, of tot een
later tijdstip moet uitstrekken. Hier komt bij, dat
deze opvatting, tegen hetgeen de rechtsbronnen
ons leeren, de conditiones iu praesens et praeter-
itum coilatae van het begrip der voorwaarde uit-
sluit. In deze conditiones toch is het niet mogelijk
die openbarende, deciarative natuur te ontdekken,
welke, volgens de bestreden opvatting, der voor-
waarde eigen is Ais zoodanig eene conditie
kan men immers slechts den toestand zeiven
stellen, waarvan men de verbintenis laat afhangen,
niet de gebeurtenis, die ons het bestaan van dien

1) Ziè over deze voorwaarden en, in het algemeen, over
het onderscheid tnsschen eigenlijke en oneigenlijke voorwaarden,
MTTiNG, über den Begriff der Bedingung, Archiv, f. civ. Pr.
XXXIX, bl. 305 vlgg., en ukgeh t. a. p. bl. 58, n. 5, die
beide dat onderscheid loochenen.

toestand zal openbaren. Welke reden is er nu, die
opvatting, welke het recht voor sommige voor-
waarden huldigt, niet over alle uit te strekken?
vooral wanneer het, gelijk boven is aangetoond,
zeer te betwijfelen is, of met eene andere opvat-
ting wel in de meeste gevallen aan den wil der
partijen zal voldaan worden?

Onze conclusie derhalve is deze: dat men, zoo
de wilsverklaring zelve ons niet tot eene andere
opvatting dwingt, onder voorwaarde te verstaan
heeft een onbekend feit, of eene onbekende daad,
waaraan ah gevolg het ontstaan eener verbintenis is
verbonden \'). Daar wij alzoo tusschen de voorwaarde
en de verbintenis eene verhouding aanwezig vin-
den, juist tegenovergesteld aan die, welke voor
eene terugwerking der eerste noodzakelijk zou
zijn, zoo moeten wij de vraag, of, volgens haren
aard, de voorwaarde eene terugwerking uitoefent,
in ontkennenden zin beantwoorden.

Vóórdat wij dit hoofdstuk sluiten, willen wij
een paar bedenkingen trachten te weêrleggen,
waarvan de eene geopperd is, en de andere mis-
schien geopperd zou kunnen worden. De eerste
treft de verwerping der terugwerking. Wanneer
het — zoo vraagt men 2) — de wil der partijen

1) Wij spreken hier alleen over de voorwaarde bij ver-
bintenissen. Wordt een zakelijk recht voorwaardelijk verleend,
^an is het natuurlijk het ontstaan van een zakelijk recht,
dat als gevolg aan een onbekend feit verbonden wordt.

2) götting, Zeitsch. f. Civ. u. Pr. t. a. p. bl. 270. Verg.
üNGEK t. a. p., bl. 72 n.\'64.

niet is, dat bij de vervulling der voorwaarde de ver-
bintenis van het oogenblik der wilsverklaring als
aanwezig beschouwd wordt, welk nut heeft dan
de voorwaardelijke wilsverklaring? waarom wacht
men niet totdat de als voorwaarde gestelde om-
standigheid werkelijk voorhanden is, om dan
eene onvoorwaardelijke wilsverklaring af te leg-
gen? Het antwoord is niet ver te zoeken.
Immers, is het zeker, dat men dan nog in de
gelegenheid zal zijn, die wilsverklaring af te
leggen? Kan de wilsovereenstemming, die nu
aanwezig is, dan niet ontbreken? Zal mijne partij,
die zich nu op voor mij voordeelige voorwaarden
voor een bepaald geval verbinden wil, ook dan
nog daartoe bereid zijn? In het antwoord op

1) Vgl. IHEBING, Geist des röm. ß. III, le
15.6 : „Keiö Verkehr, und wäre es noet so niedrig entwic-
kelt, vermag sich ausschliesslich auf die Verhältnisse in der
Gegenwart zu beschränken; schon die einfachsten Bedürfnisse
treiben den Menschen in die Zukunft, und das Recht muss
ihm die Formen gewähren, um sich die mmit zu sichern. —
Die Dispositionen für die Zukunft hängen in ihrer Zweckmäs.
sigkeit und Nothwendigkeit oft noch von zukünftigen Verhält-
nissen ab; dürfte man sie nur sehlechthin treffen, so musste
man in manchen Fällen sich ihrer zunächst gänzlich enthalten.
Darauf bemht das Verkehrsbedürfniss der Bedingung. Erst
sie verleiht der Idee der rechtlichen Beherrschung der Zukunft
ihre volle Verwirklichung, indem sie das Mittel gewährt, Com-
binationen, Berechnungen, Erwartungen, kurz das bloss Mögliche
mit derselben Sicherkeit, als wäre es bereits ivirklich, in,
den Kreis unserer Operationen za ziehen -- 8ie cmancipirt
von der Schranke der Gegenwart und ermöglicht es, die

Zukunft von sich, ohne sich von ihr almngig m imchon."

deze wedervragen ligt, dunkt mij, tevens het ant-
woord op onze bedenking.

Eene andere bedenking stel ik mij-voor gericht
te zijn tegen onze stelling, dat de verbintenis
gewild wordt als gevolg van een feit, hetzij dit
de gestelde voorwaarde zelve is, of door haar
moet geopenbaard worden.

Den grond dezer stelling vind ik hierin, dat de
omgekeerde verhouding, volgens welke de verbin-
tenis de oorzaak en de voorwaarde het gevolg zijn
zou, niet mogelijk is. En evenmin is het
denkbaar, dat er in het geheel geen verband tus-
schen beiden zou bestaan. Welk ander blijft er
dan over, dan het door ons aangenomene? Aan
den invloed, dien de uitwendige verschijnselen op
\'s menschen wil uitoefenen, aan de motiveering van
zijn wil door hetgeen buiten hem omgaat, wordt
niet getwijfeld. Maar erkent men daarmede niet

Deze overigens juiste beseliouwing is m. i. al t? zeer beperkt
tot de opscliortende voorwaarde. Geeft liet recht ons de
middelen aan de hand, om volkomen de toekomst te be-
heerschen , dan moet zij ons des te meer eene volstrekte macht
over het tegenwoordige verleenen. En deze macht verschaft
ons eerst de conditio in praesens vel praet. collata. Eerst
door haar worden wij in staat gesteld, onze beschikkingea
afhankelijk te maken van hetzij tegenwoordige of verledene,
om onbekende, verschijnselen, met dezelfde zekerheid, dat
aa^ onzen wil volkomen zal voldaan worden, als wanneer
wij onvoorwaardelijk eene beschikking maken. Bewijst ook
niet het bestaan der conditio in praesens etc. de behoefte,
die er aan gevoeld wordt? In den laatsten zin zou ik dus
wenschen te lezen in de plaats van Gegenwart: hel zekere,
en in de plaats van Zukunfthet onzekere.

het dadelijk verband, dat tusschen het gewrocht
van den wil en de uitwendige verschijnselen zelve
bestaat? Immers, de voorstelling, die de mensch
zich van dezen vormt, brengt den wil bij hem te
weeg, eene rechtsbetrekking in het leven te roe-
pen, wanneer zijne voorstelling aan de werkelijk-
heid beantwoordt, m. a. w. als gevölg daarvan,
dat de uitwendige toestand zoo voorhanden zij,
gelijk hij dien zich heeft voorgesteld. Van daar
dat, wanneer dit niet het geval is, wanneer er
eene zoogenaamde dwaling in motiven aanwezig
is, deze de rechtsbetrekking opheft. \') Dat de
dwaling, de verkeerde voorstelling, aangewezen
worden en te verontschuldigen moet zijn, is een
waarborg voor de zekerheid van het recht, die
onze beschouwing niet onwaar maakt.

Is nu de verhouding, die volgens ons gevoelen
tusschen de voorwaarde en de verbintenis bestaat,
een gewoon verschijnsel, berustende op den niet te
miskennen invloed, dien de uitwendige omstandig-
heden op den mensch uitoefenen; vertoont zich die
invloed, ofschoon minder zichtbaar, zelfs dan, wan-
neer wij onvoorwaardelijk eene verbintenis in het
leven roepen; dan kan hij ook daar niet ontbreken,
waar wij dat voorwaardelijk doen. Is dit het geval,
dan komen wij tot de twee opvattingen, die boven
uiteengezet zijn, dat namelijk de verbintenis ge-
wild moet zijn óf als gevolg der gestelde voorwaarde
zelve, óf als gevolg van den toestand, dien ons
de vervulÜDg der voorwaarde zal openbaren. En,

1) Vgl. wikdscheid, Pand. bl. 169; goudsmit , Pand.
bl. 116.

dat van deze beide opvattingen de eerste de ware
is, hebben wij eveneens hierboven aangetoond.

De taak, die ons in dit hoofdstuk was opgelegd,
kunnen wij als volbracht beschouwen, zoodat wij
ons thans tot het positive recht moeten wenden,
en vragen, in welken zin daarin onze quaestie
beslist is.

HOOFDSTUiK IIL

BEWIJZEN , WELKE VOOB DE TEBUGWEBKING DEB
YOOKWAABDE WOBDEN AANGETOEBD.

1. Onder de plaatsen \'), welke als bewijzen voor
de terugwerking worden aangehaald, vinden wij
vooreerst L 8 pr. D. de peric. et com. rei vend. 18.
6. vermeid, waar paulus o. a. zegt: „quodsi pen-
dente conditione emtor vel venditor decesserit, con-
stat, si exstiterit conditio, heredes quoque obliga-
tos esse, quasi jam contracta emtione in praeteritum."

Dat de werking, waarvan hier sprake is, een
uitvloeisel van de terugwerkende kracht der voor-
waarde zijn kan, zal niemand betwisten; het is
slechts de vraag, of zij het zijn moet: en dit
meenen wij te mogen betwijfelen. De woorden
die het motief der beslissing bevatten: „quasi jam
contracta enz." pleiten er voor noch tegen. Kun-
nen zij beteekenen, dat, wanneer de voorwaarde
vervuld is, de koop geacht wordt van het tijdstip

1) De meeste der hier besproken plaatsen zijn behandeld
door windscheid, „die Wirkung der erfüllten Bedingung"
Basel 1851; in welke verhandeling de terugwerking der
voorwaarde bestreden wordt.

der wilsverklaring onvoorwaardelijk te hebben be-
staan; met niet minder recht kan men ze in dezen
zin opvatten, dat de partijen op dat tijdstip de
overeenkomst gesloten hebben, die alleen de grond
der latere verbintenis zijn kan, dat derhalve
reeds van dat oogenblik af hun wil is gebonden
geworden. Immers het woord quasi kan geen aan-
stoot geven; dikwijls wordt het in de bronnen in
een redegevenden zin gebezigd. Men zie 1. 83
§ 13 D. de don. i. v. e. u. , 1, 1. 1 § 3 C. de
cad. toll. 6. 51. Of is het waar, wat iheimng
zegt, dat, zonder eene terugwerking, het ontstaan
der verbintenis na den dood van eene der partijen
onmogelijk wordt? \') Ik geloof, dat men dit mag
ontkennen. Ontleent toch de vervulde voorwaarde
hare werking alleen aan den verklaarden wil der
partijen, dan kan siechts een van beiden plaats heb-
ben : óf, dat na hun dood die wil krachteloos wordt;
maar hoe zal dan nog de voorwaarde hare werking
kunnen uitoefenen? óf, dat de wil zijne kracht blijft
behouden; maar dan worden de erfgenamen reeds
terstond na het openvallen der erfenis verbonden,
de vervulde voorwaarde die werking te laten
uitoefenen, die haar door den erflater is toege-
kend. En wanneer hij zich, tot staving zijner
naeening, op deze woorden der 1. un. Cod. ut
actiones, 4. 11. beroept: ,/ab heredibus enim inci-
pere actiones vel contra heredes, veteres non con-
cedebant" verliest hij dan niet uit het oog,

1) Geist des röm. B,., t. a. p. bl. 161 n. 216.

2) Cf. 1. 11 C. de coiit. et committ. Stip. 8. 3 7, gajus III
§ 100, § 13 lust. de inut. Stip. 3. 19.

dat deze door justinianus afgeschafte regel niet
gold van voorwaardelijke verbintenissen, maar
van stipulationes post mortem en pridie quam
mors secuta fuerit conceptae? En dat tusschen
beiden een onderscheid bestaat, valt toch niet
té miskennen. Die voorwaardelijk stipuleert,
stipuleert niet post mortem; want indien de voor-
waarde bij zijn leven in vervulling komt, dan is
hij zelf verbonden, terwijl ten gevolge eener stipu-
latio post mortem slechts zijn erfgenaam kan
verbonden worden. Daarenboven mogen wij vra-
gen: hoe verklaart iheeing den passiven overgang
van het voorwaardelijk legaat op de erven van
den belasten erfgenaam? Immers „post mortem
quoque heredis inutiliter legabatur" (Inst. § 35 de
leg. 3. 30), I) en, ook volgens hem, heeft de aan
legaten toegevoegde voorwaarde geene terugwer-
kende kracht. Zijne beschouwing moet hem dus
tot dit ongegronde besluit voeren, dat, wanneer
de voorwaarde vervuld wordt na den dood des
erfgenaams, die met de uitkeering van het legaat
belast is, de legataris het legaat niet meer vorde-
ren kan, omdat er een legatum post mortem here-
dis, dus een niet geldig legaat, blijkt aanwezig te
zijn. Ik twijfel, of iheeing zelf dat noodzakelijke
gevolg zijner redeneering zal willen toegeven.

Wij keeren dus terug tot hetgeen wij boven
hebben gezegd, dat de overgang der voorwaarde-
lijke verbintenis op de erfgenamen der oorspron-
kelijke partijen, ook zonder dat eene terugwerking
plaats grijpt, mogelijk is. De vraag blijft derhalve.

1) Cf. gajus II § 233 , topian. Eeg. 24 § 16,

of hij in het Romeinsche recht al dan niet als een
gevolg van de terugv^erking der voorwaarde er-
kend is. Geeft ons, gelijk wij gezien hebhen, 1.
8 cit. geen antwoord op die vraag, beslissend is,
volgens onze meening, § 4 Inst. de V. O. 3. 15,
waar wij lezen: ,/Ex conditionali stipnlatione tan-
tum spes est, debitum iri, eamque ijmm spem in
Jieredem trammittinms, si prins, quam conditio ex-
sistat, mors nobis contigerit Voegen wij hierbij
wat JULIANUS zegt: //Si quis, si Titius Consul factus
erit, decem dari spoponderit, quamvis pendente
conditione promissor moriatur, relinquet heredem
ohUgatumr (1. 57 D. de V. O. 45. 1) dan is bet
aan geen twijfel meer onderhevig, dat de opvat-
ting der Romeinsche rechtsgeleerden geene andere
dan deze was, dat de erfgenaam ook dan door
de wilsverklaring van den erflater gebonden werd,
wanneer zij het voorwaardelijk ontstaan eener
verbintenis tot voorwerp had.

Dit verbonden zijn nu van den erfgenaam on-
derstelt een verbonden zijn van den erflater zelven;
m. a. w. dat, waar eene voorwaardelijke rechts-
handeling verricht wordt, reeds van dat eigen
oogenblik af, nog vóórdat de beoogde verbintenis
werkzaam in het leven treedt, een rechtsband tus-
schen de partijen aanwezig is, waaraan zij zich
niet meer kunnen onttrekken, en die zich terstond
in verschillende opzichten openbaart 2).

1) Cf. 1. 54. D. de V. S. 50.16 (ulpianüs) : »Conditionales
creditores dicuntur et hi, qnibns nondnm competit actio, est
autem competitura: vel qui spem hahent, ut eompetat."

2) Zelfs worden door vele voorstanders der terugwerking
aan de enkele wilsverklaring, dus nog voordat de vervulde

2. Zoo is het slechts mei deze opvatting te
rijmen, dat, wanneer de voorwaarde vervuld is,
de schnldeischer tegen de vrijlating van den slaaf
zijns schuldenaars kan opkomen, wanneer zij pen-
dente conditione, met het opzet om hem te bena-
deelen, geschied is; en dat hij in het algemeen
tegen zijne partij de actio Pauliana kan instellen ,
wanneer deze p. c. in frandem creditorum gehan-
deld heeft. L. 27 pr. D. qui et a quibus 40. 9.
PITTING ziet hierin eene toepassing der terugwer-
king 1). Doch, naar mijn gevoelen, ten onrechte.
Jien kan toch moeilijk den toeleg hebben, zijn
schuldeischer te benadeelen, wanneer men niet
weet, dat men er een heeft. Want volgens fitting\'s
beschouwing der terugwerking, zal men dat eerst
later, met de vervulling der voorwaarde, te weten
komen. En wanneer hij, zich beroepende op 1.
10 § 7 D. quae in fraud, cred. 42. 8, beweert,
dat het consilium fraudandi niet juist op één be-
paalden schuldeischer betrekking behoeft te hebben,
maar slechts in het algemeen het opzet beteekent\'
schuldeischers te benadeelen; dan kan hierop ge^
antwoord worden, dat de zin der 1. 10 cit. geene

voorwaarde hare Existenz heeft aangetoond, verschülende
werkingen toegekend, o. a. ook die, waarvan in I. 8 cit.
sprake is. Wanneer zij desniettegenstaande ditzelfde fragment
als een bewijs voor de terugwerking blijven gebruiken, dan
behoeft het geene opmerking, dat zij geen recht daartoe
hebben. Zie vooral wacHTEE, Wiirtemb. Pr. R. ii, bl. 696
vlgg.; voorts VANGESOW Pand. I, bl. 141 (7"= Aufl.); unger,
Oesterr. Pr. R. II, bl. 70, n. 5.5; gotjdsmit. Pand. bl. 138, n. 1.

1) Begriff der Rückz. bl. 52 vlgg. Hij geeft echter toe,
dat de door ons verdedigde opvatting\'mogelijk is , bl. 101, n. 142.

andere dan deze is: dat, wanneer meerdere schuld-
eischers door handelingen van hun gemeenschappe-
lijken schuldenaar benadeeld zijn, zij slechts den
animus fraudandi ten opzichte van een hunner te be-
wijzen hebben Nu stemmen wij, met het oog op
deze bepaling, toe, dat in dit ééne geval, wanneer er
een of meer onvoorwaardelijke schuldeischers zijn,
en van het kwade opzet jegens één hunner geble-
ken is, de voorwaardelijke schuideischer ook dan
de actio Pauliana kan instellen, wanneer m.en aan
de terugwerking blijft vasthouden. Is dit echter
niet het geval, is de schuldenaar slechts voor-
waardelijk verbonden, dan komt het ons onmoge-
lijk voor, dat de vervulling der voorwaarde, behalve
de vroegere aanwezigheid van een schuideischer,
tevens het bestaan hebben van den animus
fraudandi bij den schuldenaar zou openbaren.
Hierbij komt de afdoende opmerking van wind-
scHEin: dat, indien de grond, die de vrijheid van
den p. cond., in fraudem creditorum, gemanumit-
teerden slaaf verhinderde, daarin lag, datexistente
conditione de verbintenis reeds op dat oogenblik
bestond, dit dan ten gevolge zou moeten heb-
ben, dat er deficiente conditione in het geheel
geen gestum fraudationis causa voorhanden was;
dat derhalve, in dat geval, de slaaf de vrijheid
zou moeten verkregen hebben van het tijdstip
der manumissie. \') Ku lezen wij echter in 1. 16
§ 4 D. qui et a quibus 40.9 : ,/si sub conditione

1) «Illud certe sufficit, et si umim scif creditorem fraudari,
-ceteros ignoravit, fore locum actioni."

2) Heidelb. Krit. Zeitsch. lY.

alicui pecunia debeatur, quasi stahililer erit a debi-
tore manumissus, ut pendeat libertas ex condi-
tioned\' Derhalve, de slaaf erlangt de vrijheid
niet vóórdat \') van de verijdeling der voorwaarde
blijlit. Hieruit volgt, dat de grond, die zijne
manumissie ongeldig maakt, niet de terugwerking
zijn kan , maar elders moet gezocht worden. En
waarin anders zullen wij hem dan vinden, zoo
niet in dien rechtsband, waardoor wij boven
zagen, dat de partijen terstond na het plegen der
voorwaardelijke rechtshandeling aan elkander ver-
bonden worden ?

3. Op denzeifden grond berust het, dat, het-
geen de filiusfamilias of de slaaf voorwaardelijk
stipuleeren , voor lien verworven wordt, in wier
macht zij op dat oogenblik staan, ook indien zij,
tijdens de vervulling der voorwaarde, vrij of aan
een ander onderworpen zijn. Dit wordt ons duide-
lijk te kennen gegeven door pomponiüs in 1. uit. D.
de stip. serv. 45. 3: ,;Quidquid contraxit servus ,
dum nobis servit, etiam si stipulationem contulit
in alienationem vel manumissionem suam, tarnen
nobis id acquisitum erit, quia potestas ejus ifunc
qutm id contraleretur, nostra fuit. Idque est, si
filiusfamilias contrahat, namque etiam quod in
emancipationis suae tempus contulerit, nobis debe-
bitur, si tarnen dolo malo id fecerit.\'\' Ook hierin
hebben velen 2) een bewijs voor de terugwerking
meenen te zien, zich vooral op deze woorden van
PAULUS beroepende: ,;Si fihusfamihas sub condi-

1) Cf. pitting t. a. p. bl. 31 vlgg.

2) O. a. sell, bed. Trad. bl. 105; fitting, t. a. p. bl. 53
Cf. windscheid , die Wirkung der erf. Bed. bl. 13 vlgg.

tione emancipatus fuerit, deinde exstiterit conditio,
patri actio competit, quia in stipulaüonibm id tem-
pus spectatur, qm contraJiimus" L. 78 pr. D. de V. O.
45. 1. Maar DONELLüs heeft reeds aangewezen , dat
men onrecht doet, deze laatste woorden als een
algemeenen grondregel te beschouwen, en dat paulus
slechts dit heeft willen zeggen : dat, met betrek-
king tot de verwerving der vordering door den
machthebber, bij voorwaardelijke stipulaties, in te-
genstelling van hetgeen bij voorwaardelijke legaten
geschiedt, op den tijd der wilsverklaring gelet wordt.

De reden hiervan vindt ook hij daarin, dat reeds
van dat oogenblik af een rechtsband tusschen de
beide partijen aanwezig is : ,/Certum est — zegt hij

_ subesse jam a principio stipulationem, quamvis

interpositam a ßlio sub conditione; cui stipulationi
et spes adjuncta, fore ut aliquando debeatur, quum
scilicet conditio exstiterit. Hanc ipsam stipulationem
atque banc spem statim patri acquiri dicimus; —
non utique tamquam quaesitarn a füio, a quo deinde
transeat ad patrem; sed tamquam interpositam et
quaesitam a patre ipso, qui in ea interponenda
usus sit ministerio et voce filii. — Placet enim,
quum de acquirendo agitur, vocem filii intelligi
vocem patris, vocem servi videri vocem domini."
Dat nu bij legaten het oogenblik der vervulde
voorwaarde beslissend is \'), ligt daaraan, dat vóór
dien tijd geene enkele handeling van den zoon,
dus van den vader, voorhandenis, waardoor deze
eenig recht zou erlangen. Eerst na de vervulling

1) 1. 14 § 3 D. quando dies legat. 36. 2 , 1. 18 D. dc
E. J. 50. 17.

der voorwaarde verklaart de zoon, hetzij uitdruk-
kelijk of stilzwijgend, het legaat te willen aanne-
men. Maar opdat ook dan nog zijne stem die zijns
vaders, zijne handeling die zijns vaders zij, is het
noodig, dat hij nog aan diens macht zij onder-
worpen. Is dit niet meer het geval, dan verwerft
hij of voor zich zeiven, of voor hem, die hem nu
in zijne macht heeft \'). *

4. Wij komen thans tot eene plaats, die steeds
voor een der sterkste bewijzen der terugwerking
gegolden heeft, zoodat zelfs keitz, een barer eerste
bestrijders, zich tot de bewering gedrongen zag,
dat in het daar behandelde geval de partijen aan
de vervulde voorwaarde, bij uitzondering, wel een
terugwerkende kracht hadden toegekend. Wij be-
doelen 1. 16 D. de solut. 46. 3, die deze uitspraak
van POMPONIUS bevat: ,/Sub conditione debitori si ac-
ceptum feratur, postea conditione exsistente intelligi-
tur jam ohm liberatus." schönemann heeft getracht,

1} donülltjs: Comment. ad Tit. Dig. de Yerb. Oblig. 45.1,
ad I. 78. Ook TiNDscHEiD merkt op, dat de Willensgebun-
denheit, welke p. cond. bij den eventueelen verliezer aange-
troffen wordt, wel bij beschikkingen onder levenden, maar
niet bij die ter doode , een recht van den eventneelen ver-
krijger tegenover zich heeft. Vandaar, dat bij voorwaardelijke
legaten p. c. geen active overgang op den erfgenaam van den
legataris plaats greep. Heidelb. Krit. Zeitsch. t. a. p. Evenzoo
meent eittisg , dat de Gebundenheit der Sache, welke men
volgens hem in gevallen van voorwerking aantreft, kan op-
gevat worden 1° als eene objective eigenschap der zaak,
maar 2» ook, als beantwoordende aan het recht van een
persoon. Begr. der Rückz. bl. 102.

2] Das Wesen der Susp. Bed., Zeitsch. f. Civilr. u Pr. N. P.
XIX bl. 10 vW.

de kracht van dit bewijs te ontzenuwen, door te
stellen, dat de acceptilatlo niet de verbintenis, maar
eenvoudig de wilsverklaring opheft. „Verbis facta
obligatie aliis verbis dissolvi potest" i): d. i. gelijk
de verborum obligatie door het uitspreken van
woorden gegrond wordt, zoo wordt zij ook door
het uitspreken van woorden weêr opgeheven, on-
verschillig *of die eerste woordenwisseling reeds al
dan niet eene verbintenis heeft voortgebracht; de
formule der acceptilatio luidt niet: „quod ego tibi
débeoT niaar „quod ego tibi promisi, habesne
acceptum." Wanneer wij nu in de Digesten der-
gelijke uitspraken vinden : ,/ita demum egisse ali-
quid acceptilatio dicitur, si obligationis conditio
exstiterit" (1. 77 D. de reg. J. 50, 17), „postea
exsistente conditione intelligitur jam olim liberatus"
(1. 16 D. de solut. cit.), dan moéten wij daaraan
niet dien zin geven, dat de acceptilatio eerst na
de vervulling der voorwaarde hare werking
uit, maar dat alleen in dat geval de schuldenaar
voordeel van haar heeft, omdat er deficiente con-
ditione in het geheel geene verbintenis ontstaat,
en er derhalve geene acceptilatio meer noodig
was, om hem er van te ontheffen. — Ik geloof
niet, dat deze beschouwing juist is. Reeds ter-
stond moeten wij tegen de laatste stelling opko-
men: is toch schönemanu\'s voorstelling van het
wezen der acceptilatio waar, dan oefent deze reeds
terstond, ook indien later de voorwaarde verijdeld
wordt, eene voor den schuldenaar voordeelige
werking uit, daar hij van dat eigen oogenblik af

1) § 1 Inst. Quib. mod. obl. tolL 3. 29,

van al de verplichtingen, hem pendente conditione
opgelegd, bevrijd wordt. Nu twijfel ik, of zich
hiermee vereenigen laat wat papinianüs in 1. 77
cit. zegt: „Ita demum egisse aliquid acceptilatio dicitur,
si obhgationis conditio exstiterüen wat wij in
1, 12 D. de acceptil. lezen: „Sed ita id factum (sc.
acceptilatio) apparebit, si conditio stipulationis
exstiterit.\'\' Bovendien zou het, indien scJNönemann\'s
theorie de ware was, zonderling mogen heeten,
dat na de acceptilatio nog van eene conditio ge-
sproken werd. Be gebeurtenis, die daardoor
alleen waarde voor onze beschouwing verkregen
heeft, dat de wilsverklaring een bijzonder gevolg
aan haar heeft verbonden, verliest die waarde,
wordt eene voor ons volkomen onverschillige ge-
beurtenis, zoodra de wilsverklaring door de accep-
tilatio als te niet gedaan is. In de aangehaalde
fragmenten daarentegen wordt op het al of niet
plaats hebben dier gebeurtenis ook dan nog acht
geslagen, zoo zelfs, dat in het laatste geval de
acceptilatio gezegd wordt niets te hebben uitge-
werkt. Een bewijs, dunkt mij, dat die gebeur-
tenis hare beteekenis als voorwaarde nog niet ver-
loren heeft, en dat de wilsverklaring, die haar
alleen die beteekenis geven kan. nog niet van
kracht beroofd is.

Schönemann\'s poging, om 1. 16 de solut. cit. als
bewijs van de terugwerking krachteloos te maken,
mogen wij derhalve als mislukt aanmerken.

Onderwerpen wij het fragment aan eene nadere
beschouwing, dan zien wij, dat het niet uitdruk-
kelijk op eene terugwerking wijst; want niets ver-
hindert, de woorden ,/Conditione exsistente intel-

ligitur jam olim liberatus" in den door windscheid »)
aangeduiden zin op te vatten, dat de na de ver-
vulling der voorwaarde geboren verbintenis op
het oogenblik harer geboorte opgeheven wordt
,/kraft der bereits früher eingetretenen liberiren-
den Thatsache," zoodat het niet schaadt, dat
die handeling reeds vroeger verricht is, en dus
eene herharling dierzelfde handeling niet meer ge-
vorderd wordt. Dit moet derhalve onderzocht
worden, of volgens het Romeinsche recht de
acceptilatio altijd terstond hare eigenaardige wer-
king uitoefent: in welk geval geene geldige accep-
tilatio zonder het gelijktijdig voorhanden zijn eener
verbintenis kan gedacht worden; dan wel, of ook
hare werking (opheffing eener verbintenis) eerst
later kan plaats grijpen, namelijk dan, wanneer
er eene verbintenis aanwezig is. Dat alleen het
eerste het geval is, wordt door pitting beweerd ;
hij beroept zich echter op plaatsen, die volstrekt
niet beslissend zijn: nl. op 1. 16 cit., wier verkla-
ring juist het betwiste punt uitmaakt, op 1.12 D. de
acceptil. 46, 4 en op 1. 77 D. de R. J. 50, 17.
Van 1. 13 nu zullen wij straks aantoonen, dat zij
eer tegen dan voor hem pleit, en van 1. 77
meenen wij, dat noch het een noch bet ander
kan gezegd worden. Actus legitimi -- zoo heet
het daar —, qui non recipiunt diem vel conditio-
nem, veluti... acceptilatio .. in totum vitiantur
per temporis vel conditionis adjectionem. Nonnum-
quam tamen actus suprascripti tacite recipiunt,

Ij Wirk, der erf. Bed. U. 15; Cf. Heidelb. krit. Zeits. t. a. p.

2) Begriff der Riickz. bl. 55. Vergel. zijne verhandeling «über
den Begriff der Bedingung", Archiv, f. civ. Pr. XXXIX bl. 34.2.

quae aperte comprehensa vitium aflerunt. Nam si
acceptum feratur ei, qui sub conditione promisit,
ita demum egisse aliquid acceptitalio intelligitur,
si obligationis conditio exstiterit; quod si verbis
nominatim acceptilationis comprehendatnr, nullius
momenfci faciet actum." Hier wordt dus gezegd,
dat de actus legitimi somtijds dezelfde werking
hebben, alsof de voorwaarde, wier uitdrukkelijke
vermelding verboden is, er inderdaad bijgevoegd
ware. Daar het nu juist de vraag is, welke wer-
king de voorwaarde uitoefent, kunnen noch de
voorstanders noch de bestrijders der terugwerking,
zonder aan eene petitio principii schuldig te wor-
den , zich van deze plaats bedienen.

Voor de andere opvatting, waartoe volgens ons
gevoelen 1. 16 de solut. recht geeft, beroepen wij
ons ten eerste op het tweede gedeelte van dat
fragment zelf. Na gezegd te hebben: „sub con-
ditione debitori si acceptum feratur, postea exsi-
stente conditione intelligitur jam olim liberatus,"
gaat POMPONIUS aldus voort: „Et hoe etiam
si solutio re fiat, accidere Aristo dicebat; scrip-
sit enim: si quis sub conditione pecuniam pro-
misit, deditque ea conditione, ut, si conditio
exstitisset, in solutum cederet, exsistente conditione
liberari eum, nee oistare quod ante ejus pecunia
facta esf\'. Auisto derhalve zeide, dat, gelijk de
schuldenaar na de vervulling der voorwaarde
„jam olim liberatus" geacht werd door de ac-
ceptilatio, die vóór dien tijd geschied was , dit-
zelfde plaats vond, indien hij pendente conditione
werkelijk betaald had, en dat het niet schaadde,
dat de betahng reeds vroeger (ante conditionem

exsistentem) geschied was. De zin dezer laatste
woorden (nee obstare enz.) is niet te vatten, ten-
zij men aan de woorden „intelligitur jam olim
libèratus" de door windscheid aangeduide beteekenis
geve. Ahisto\'s uitspraak bevat dan het volgende:
dat ook, indien pendente conditione werkelijk geld
gegeven is, met dit doel, dat het tot betaling
strekken zal, indien de voorwaarde der verbinte-
nis vervuld wordt, dat ook dan de schuldenaar
eerst na de vervulling der voorwaarde bevrijd
wordt, niettegenstaande (nee obstare), ja, krachtens
de reeds vroeger plaats gegrepen eigendomsover-
dracht van het geld. Grelijk dus de solutio re
eene toekomstige verbintenis tot voorwerp kan
hebben, zoo is dit ook met de acceptilatio, de
imaginaria solutio, het geval.

Tot ditzelfde besluit leidt 1. 12 D. de acceptilat.
46.4, van POMPONius. „Quod in diem vel sub con-
ditione debetur, acceptilatione tolli potest. Sed ita
id factum apparebit, si conditio stipulationis ex-
stiterit vel dies venerit." Deze plaats is een
krachtig bewijs voor hetgeen de nieuwere beoefe-
naren van het Romeinsche regt leeren, dat de
ti.idsbepaling niet slechts de uitoefening, maar
het ontstaan van het recht opschort. Bestond

1) Dit gevoelen wordt uitvoerig verdedigd door tjngek t. a. p,
bl. 89 n. 6, bl. 91 n. 7, en door winbscheid, Lebrb. des
Pand. R., I bl. f233 n. 5. Ook goudsmit deelt bet, Pand.
Syst. I bl. 150 n. 1. Zie o. a. I. 44 § 1 D. de O. et A,
44. 7, 1. 9 pr. D. de reb. ered. 12. 1, 1. 41 § 1 D, de Y.
Obl. 45. 1. De oude beschouwing, welke zij toegeven dat,
nevens de nieuwe, in de rechtsbronnen gevonden wordt, is
daaruit ontstaan, dat het door tijdsbepaling opgeschorte recht,

toch het recht reeds van het oogenblik der wils-
verklaring af, hoe kon dan de Jurist zeggen :
,/ita id factuin apparebit, si dies venerit"? wat
verhinderde, dat de acceptilatio de aanwezige ver-
bintenis terstond ophief?

Wordt daarentegen door de tijdsbepahng het
ontstaan van het recht zelf opgeschort, dan levert
inderdaad ons fragment het voorbeeld eener ac-
ceptilatio, wier voorwerp eene toekomstige verbin-
tenis uitmaakt; want aan den termijn kan men
geene terugwerkende kracht toeschrijven.

Een derde bewijs voor onze verklaring van de
1. 16 cit. putten wij uit 1. 13 § 9 D. h. t. (de
acceptil.), waar wij van ulpiasus het volgende
lezen: ,/Qui ita stipulatur a tidejussore: ,/Quod
Titio credidero fide tua esse jubes?" deinde, an-
tequam crederet, acceptum fecit fidejussor!, reus
non liberabitur, sed quandoque ei creditum fuerit,
tenetur. Nam etsi fidejussorem non ante iiberatum
esse credimus, quam quum fuerit creditum reo,
non tarnen reus antiquioie acceptilatione, quam
obligatio ejus est, liberari potuit."

De verklaring, die pitting van deze wet gege-
ven heeft, mag hoogst zonderling heeten. Hij gaat
van het denkbeeld uit, dat voor de verplichting
van hem, die zich voor eene toekomstige schuld
borg heeft gesteld, het ontstaan dier schuld geen
conditio juris, geen objectief vereischte, maar niets

in tegenstelling met het voorwaardelijke, een zefcer jus futurum
is: in dien zin kon dus gezegd worden, dat reeds terstond
een recht voorhanden was, met welks uitoefening men echter
moest wachten.

meer dan eene gewone voorwaarde is, bij welke
terugwerking plaats grijpt. Het ontstaan der
hoofdschuld toont dus aan, dat de borg van het
oogenblik der borgstelling af verbonden is geweest,
dat hij dien ten gevolge door de acceptilatio in-
derdaad bevrijd is geworden. Daar nu echter bevrij-
ding van den borg bevrijding van den hoofdschul-
denaar uitwerkt, zoo zou ook in ons geval hij moeten
bevrijd zijn, wien het geld geleend is; en dit is
toch bezwaarlijk aan te nemen, daar op het oogen-
blik, dat de acceptilatio met den borg werd aan-
gegaan, zijne verbintenis nog in geen enkel op-
zicht bestond, en het dus niet mogelijk was, dat
hij toen van eene verbintenis ontheven werd.
Hieruit zou derhalve moeten volgen, dat ook de
acceptilatio, met den borg aangegaan, niets had
uitgewerkt, daar in dat geval de hoofdschuldenaar
wel zou bevrijd zijn. Van den anderen kant is er
echter niets wat hare werking, ten opzichte van
den borg, zou verhinderen, daar de acceptilatio,
met dezen aangegaan, op zich zelve volkomen gel-
dig is. Het is duidelijk, dat wij hier niet, zonder
ons aan inconsequentie schuldig te maken, tot eene
uitkomst kunnen geraken. De Romeinen zijn dan
ook niet daarvoor teruggedeinsd, en hebben een-
voudig beslist, dat de acceptilatio alleen den borg,
en niet den toekomstigen hoofdschuldenaar be-
vrijdt

Juist dat, volgens pitting, de inhoud onzer wet

1) Begr. der Rückz. bl. 57 vlg. Zijn recensent v. scHEUBt
keurt deze verklaring ten sterkste af. Zie krit. Ueberschau,
V bl. 34.

slechts kan verklaard worden, wanneer men eene
inconsequentie aanneemt, doet ons aan zijne ver-
klaring wantrouwen. Wanneer wij die dan ook
nader beschouwen, blijkt het, dat zij geen vasten
grond onder zich heeft. Zij gaat lo uit van eene
petitio principii, daar de terugwerking der voor-
waarde als bewezen wordt aangemerkt; berust
zij op eene hypothese, waaraan ik geloof, dat
alle steun ontbreekt.

PITTING stelt namelijk, dat voor de verbinte-
nis van den borg het bestaan eener hoofdschuld
geen objectief vereischte, maar slechts eene, zij
het ook stilzwijgend aan te nemen, voorwaarde
is. Daar nu de voorwaarde tot de accidentalia negotii
behoort, zoo moet men, volgens die theorie, ook
zonder dat zij aanwezig is, borg kunnen zijn. Het
geval moet zich dus kunnen voordoen, dat ik verklaar
borg te willen zijn, zonder het te willen zijn ten be-
hoeve van een bepaalden schuldenaar, dat ik der-
halve borg ben voor niemand. Maar waar blijft dan
het begrip van verbintenis onder borgtocht, hetwelk
juist daarin ligt, dat aan een schuldeischer een
tweede schuldenaar verbonden wordt, wien hij kan
aanspreken, indien zijn eigenlijke debiteur, de hoofd-
schuldenaar, hem niet voldoet? Bovendien wordt
het in de bronnen duidelijk gezegd, dat er zonder
eene hoofdschuld geen borg mogelijk is: „non
poteris habere fidejussorem obligatum, quia nee
reus est, pro quo debeat, sed nee res ulla, quae
possit deberi"; 1. 38 D. de fidej. 46.1. Cf. 1. 29, 1.
37 , 1. 47 D. eod.

Wordt derhalve voor eene toekomstige schuld
een borg gesteld, dan ontstaat eerst zijne verbin-

tenis te gelijk met de hoofdschuld, 1. 6 § 3 D. de
fidej. Gaat nu de schuideischer vóór dien tijd
eene acceptilatio met hem aan, dan brengt zij wel
zijne bevrijding te weeg, maar eerst op dat tijd-
stip , waarop dit mogelijk is, dus niet vóórdat
de hoofdschuld aanwezig is, omdat vóór dien tijd
zijne verbintenis nog niet bestaat; treedt zij ech-
ter te voorschijn, dan wordt zij, krachtens de
reeds vroeger plaats gegrepen acceptilatio, op dat
eigen oogenblik weer opgeheven. Eene andere
verklaring der 1. 13 de acceptil. is niet mogelijk,
tenzij men die van fitting goedkeure. Beves-
tigt alzoo deze wet hetgeen vroeger gezegd is,
dat de acceptilatio ook eene toekomstige verbin-
tenis tot voorwerp hebben kan, zij geeft tevens
te kennen, hoe dit moet opgevat worden. Waarom
wordt namelijk in ons geval met den borg ook
niet hij bevrijd, wien het geld geleend is? De
reden kan slechts daarin liggen, dat tijdens de
acceptilatio de aanstaande schuldenaar nog in
geen enkel opzicht gebonden was, dat het nog
geheel aan hem lag eene verbintenis al dan niet
aan te gaan; van acceptilatio kon er dus moeilijk
sprake zijn, want er bestond volstrekt geen recht,
waarvan afstand zou kannen gedaan worden.
Waar dit echter wel het geval is, waar het niet
meer aan de willekeur van den een overgelaten
is, in de toekomst al of niet verbonden te wor-
den, en de ander een daarmeê overeenstem-
mend recht heeft, daar is de acceptilatio eener
toekomstige verbintenis mogelijk. Dit verklaart
ook hetgeen wij in § 8 1. 13 cit. lezen: „Si
legatorum sub conditione relictorum fidejusson

dato acceptolatum sit, legata debebuntur, postea
conditione eorum exsistente." Want ofschoon de
belaste erfgenaam reeds pendente conditione in
zijn wil gebonden is, heeft toch de legataris vóór
de vervulling der voorwaarde geen daaraan beant-
woordend recht. Zie boven bl. 42 , noot 1. i)

Een vierde bewijs voor de door ons voorgestane
opvatting der woorden: „olim liberatus intelligitur",
van de 1.16 de solutt., zien wij in 1. 72 D. de fidejuss.
46.1, waar gajus zegt: „Si fidejussor! sub conditione
obligato, si navis ex Asia venerit, quem sub hoe
modo accepi, ut usque ad tempus vitae suae dum-
taxat obligaretur, pendente conditione acceptum
latum fuerit, et is fidejussor adhuc pendente con-
ditione mortuus fuerit, confestim a reo petere pos-
sum, quia exsistens conditio neque obiigationem in
personam jam mortui efifcere, neque acceptilatio-
nem confirmare possit." Werd, indien p. c. eene
acceptilatio was aangegaan , de schuldenaar, bij
vervulling der voorwaarde, inderdaad geacht reeds
bevrijd te zijn geweest op het oogenblik der accep-
tilatio , dan zouden ook in ons geval de borg en
de hoofdschuldenaar beide van hunne verbintenis-
sen ontheven moeten zijn. Immers uit den terug-
keer van het schip uit Azië zou dan blijken, dat
de borg verbonden was geweest tot aan zijn dood;
door de acceptilatio echter, die daarvóór plaats
had, zou zijne verbintenis, en dus ook die des
hoofdschuldenaars, opgeheven moeten zijn. iVIaar
nu is juist gajus\' beslissing geheel anders. — Deze

1) Het boven gezegde is ontleend aan windscheid, Heidelb.
Krit. Zeitsch., t. a. p.

plaats bewijst niet tegen de door ons bestreden
opvatting, indien, gelijk windscheid meent, \') de
voorwaarde, waaronder de borg zich verbonden
heeft, deze is: ,/Si navis fidejussore vivo ex Asia
venerit." Ik geloof echter niet, dat de woorden:
„quem sub hoe modo accepi enz" daartoe recht
geven. Bovendien zou deze voorwaarde, zoo-
dra de borg gestorven was , verijdeld zijn; maar
hoe zou dan nog de Jurist van den terugkeer van
het schip na den dood des borgs, als van eene
exsistens conditio, kunnen spreken? windscheid\'s gis-
sing komt mij daarom onaannemelijk voor.

In het bovenstaande hopen wij aangetoond te
hebben, dat 1. 16 de solut. geen bewijs voor de
terugwerkende kracht der vervulde voorwaarde
bevat, maar dat zij slechts, in verband met
andere Digestenplaatsen, op een gebonden zijn van
den wil des schuldenaars, nog vóórdat de voor-
waarde vervuld is, en op een daaraan beantwoor-
dend recht van den schuldeischer wijst.

5. In ditzelfde verschijnsel meenen wij de oorzaak
te vinden van den voorrang, dien de voorwaarde-
lijke schuldeischer op het hem pendente conditione
toegestane pand heeft, boven dengene, wien daarna,
doch noch vóór de vervulling der voorwaarde,
datzelfde pand voor eene onvoorwaardelijke schuld
gegeven is. Het fragment, om welks verkla-
ring het hier te doen is, is de vermaarde 1. 11
§ 1 D. qui potiores 20. 4. In de inleiding dier
wet lezen wij: ,/Potior est in pignore, qui prius

1) Die "Wirk. der erf. Bed., bl. 16. fitting keurt deze
verklaring af. Begr. der Mekz., bl. 56 n. 87.

credidit pecuniam et accepit hypothecam, quamvis
cum alio ante convenerat, ut, si ab eo pecuniam
acceperit, esset res obligata, licet ab hoc postea ac-
cepit; poterat enim, licet ante convenit, non accipere
ab eo pecuniam." Daarop vervolgt G.i.jus aldus :

Videamus, an idem dicendum sit, si, sub conditi-
one stipulatione facta, hypotheca data sit, qua pen-
dente alius credidit pure, et accepit eandem hypo-
tbecam, tune deinde prions stipulationis exsistat
conditio, ut potior sit, qui postea credidisset? Sed
vereor, num bic aliud sit dicendum; cum enim semel
conditio exstüit, pemide Imletur, ac si Ulo tempore, quo
stipulatio interposita est, sine conditione facta esset-,
quod et melius est." Het behoeft nauwelijks gezegd
te worden, dat men in de onderstreepte woorden
een onwederlegbaar bewijs der terugwerking gezien
heeft; én op zich zelve beschouwd, én als motief
der voorafgaande beslissing, konden zij, meende
men, niets anders dan haar aanduiden. Immers,
de rang, dien iemand op een pand heeft, hangt
van den ouderdom van zijn pandrecht af. In ons
geval heeft dus, bij vervulling der voorwaarde,
de schuldeischer daarom boven anderen den voor-
rang op het liem pendente conditione gegeven pand,
omdat toen zijn pandrecht reeds bestond; doch dit
is niet mogelijk, tenzij hij op dat oogenblik tevens
schuldeischer was, m. a. w. zoo niet de voorwaarde
de verbintenis rugwaarts doet ontstaan; want een
pandrecht onderstelt de aanwezigheid eener hoofd-
verbintenis.

Juist omdat wij aan de waarheid der laatste
stelling gelooven, twijfelen wij aan die der eerste.
De meening toch, dat de rang op het pand door

den ouderdom van het pandrecht bepaald wordt ,
moet noodzakelijk tot het besluit leiden, dat er
ook een pandrecht bestaan kan vóór de hoofd-
verbintenis.

Wij vestigen eerstelijk de aandacht op hetgeen in
1. 9 § 3 D, qui potiores 30. 4. ateicanus zegt: „Sed
et si heres ob ea legata, quae sub conditione data
erant, de pignore rei suae convenisset, et postea
eadem ipsa pignora ob pecuniam creditam pignori
dedit, ac post conditio legatorum exstitit, hic quo-
que tuendum eum, cui prius pignus datum esset,
existimavit." De verbintenis van den belasten
erfgenaam ontstaat eerst na de vervulling der
voorwaarde, daar het, na i\'itting\'\'s onderzoek,
aan geen twijfel meer onderhevig kan zijn, dat bij
legaten de voorwaarde niet terugwerkt. Moet
nu de voorrang, dien de voorwaardelijke lega-
taris, op het hem penden te conditione gegeven
pand, boven den ander heeft, uit den hoogeren
ouderdom van zijn pandrecht verklaard worden ,
dan moet men aannemen, dat hij, nog vóórdat hij
schuideischer was, reeds een pandrecht had.

Of zal men juist in deze wet een bewijs der
terugwerking, ook bij voorwaardelijke legaten,
vinden ? Ik geloof niet, dat men daartoe recht
heeft. Wanneer alle verschijnselen, waartoe het
voorwaardelijke legaat aanleiding geeft, tegen de
terugwerking pleiten , gelijk inderdaad het geval is,
zal dan het besluit niet gerechtvaardigd wezen,
dat ook dit eene verschijnsel daarin zijn grond
niet hebben kan, en dat men dus een anderen grond

1) Begriff der Uückz. , bl. 31

zoeken moet, te meer, daar in onze wet volstrekt
niet op eene terugwerking gewezen wordt? Met
volle recht mag dus, volgens ons gevoelen, de
aangehaalde plaats als een bewijs daarvan gelden,
dat de boven vermelde regel omtrent den rang
van het pand niet te rijmen is met de stelling,
dat vóór het aanwezig zijn eener hoofdverbin-
tenis geen pandrecht denkbaar is. — Ten tweede
wordt de juistheid dezer bewering gestaafd door
hetgeen wij in het principium der 1. 9 cit. lezen:
,/Q,ui balneum ex Kalendis proximis conduxerat,
pactus erat, ut homo Eros pignori locatori esset,
donec mercedes solverentur. Idem ante Kalendas
Julias eundem Erotem alii ob pecuniam creditam
pignori dedit. Consultus: an adversus hunccredi-
torem petentem Erotem, locatorem Praetor tueri
deberet? respondit: debere; licet enim eo tempore
pignori datus esset, quo nondum quicquam pro con-
ductione dehereiur, quoniam tarnen jam tune in ea
causa Eros esse coeperit, ut invito locatore jus
pignoris in eo solvi non posset, potiorem ejus
causam habendam." Ook in dit geval is tijdens
de vestiging van het pand nog geene schuld voor-
handen, welke het verzekeren moet; zoodat ook
hier de verklaring van den voorrang des verhuur-
ders uit den ouderdom van zijn pandrecht tot het
besluit moet leiden, dat hij een pandrecht heeft
gehad zonder schuldeis eher te zijn. Aan eene terug-
werking van den aangebroken termijn valt toch
niet te denken — Tot dezelfde uitkomst brengt

1) Deze plaats is een krachtig bewijs voor hetgeen boven,
bl. 47 , gezegd is, dat de tijdsbepaling het ontstaan zelf van

ons ten slotte 1. 1 pr. D. qui potiores. papiotands
zegt er het volgende: ^Qui dotem pro muliere
promisit, pignus sive hypothecam de restituenda
sibi dote accepit; subsecuta deinde pro parte nume-
ratione maritus eandem rem pignori alii dedit
mox residuae quantitatis numeratio impleta est
quaerebatnr de pignore. Quum ex causa promis
sionis ad universae quantitatis exsolutionem qui
dotem promisit compellitur, non utique solutionum
observanda sunt tempora, sed dies contractae obli-
gationis, nec probe dici in potestate ejus esse,
ne pecuniam residuam redderet, ut minus dotata
muiier esse videatur." Indertijd heeft windscheid \')
als zijn gevoelen te kennen gegeven, dat hier inder-
daad reeds tijdens de vestiging van het pand den-
gene , die de dos beloofd had, eene vordering tot
hare teruggave ten laste van den echtgenoot toe-
kwam, omdat de dos promissa voor constituta geldt.
DER^iBUEG heeft echter te recht hiertegen opgemerkt,

de verbintenis opschort , niet slechts hare uitoefening. Of
moet men met debnbuhg (Pfandr. I bl. 523) hier niet aan
eene verbintenis met tijdsbepaling denken, maar aan eene
toekomstige, nog onzekere, «abhängig von der contractmäs-
sigen, fortdauernden, Prästation des Miethlocals"? Deze be-
schouwing is m. i. onjuist, omdat zij tot de slotsom voert,
dat alle wederkeerige verbintenissen , ook indien zij volkomen
zuiver, zonder voorwaarde of tijdsbepaling, zijn aangegaan,
toekomstige en onzekere verbintenissen zijn. Ygl. windscheid
Pand. II, 1® Abth. bl. 199 n. 2.

1) Archiv, f. civ. Pr. XXXV bl. 73. Later is hij van ge-
voelen veranderd. Zie zijn Lehrb. der Pand. I,bl. 640n. 8.

2) Pfandr. I bl. 532 n. 9. Cf. 1. 33, 49 D. de j. dot.
23. 3, L 33, 41, 44 § 1 D. Sol. mat. 24- 3.

dat deze regel geen\'fe betrekking kan hebben
op de tegenvordering van den belover der dos
zeiven; daar het niet aan te nemen is, dat deze
na de ontbinding van het huwelijk eene actie zou
kunnen instellen tot teruggave van hetgeen hij
zelf wel beloofd, maar niet gegeven had.

Die regel heeft alleen daarin zijn grond, dat
zij, die na de ontbinding van het huwelijk de
dos ontvangen, geen nadeel van de exceptio non
numeratae dotis mogen lijden, wanneer het aan
den echtgenoot zeiven te wijten is, dat hem de
dos niet is uitgekeerd. Is nu hij, die de vorde-
ring tot hare teruggave heeft, dezelfde, door
wien zij beloofd is, dan is dat nadeel niet voor-
handen , dus ook niet de grond, vi^aarom de regel
toepassing zou vinden. — Dat de woorden „nee
probe dici e. q. s." niet op den echtgenoot, maar op
den belover der dos , betrekking hebben, wordt
tegenwoordig, met recht, algemeen aangeno-
men. \') — Zoo handelt ook deze plaats over de
pandvestiging voor eene schuld, die nog niet aan-
wezig is , en bevestigt, nevens de andere, onze
vorige uitspraak, dat de meening, volgens welke
de rang op het pand door den ouderdom van het
pandrecht bepaald wordt, tot het besluit voert,
dat er een pandrecht bestaan kan, vóórdat er
eene hoofdverbintenis voorhanden is,

1) Vroeger dacht men, dat de beteekenis dier woorden
deze was, dat de echtgenoot, ter wille van zijne vrouw, ge-
dwongen was, de betaling der beloofde dos te eischen. Ook wacH-
TEB is nog van deze meening, Würtemb. Privatr., II bl. 705
n. 22. Zie zijne wederlegging door -windscheid, Archiv, t,
a. p, bl. 70 n. 43, en dbkjsbübg t. a. p.

Nu hebben fitting i) en *dernbutig beweerd, dat
dit laatste inderdaad mogelijk is. Volgens beiden
is het bestaan eener hoofdverbintenis niet eene
conditio juris , een objectief vereischte, van het
pandrecht, maar slechts eene, haar toegevoegde,
gewone voorwaarde, die als alle andere eene te-
rugwerkende kracht heeft, fitting beroept zich
daLop, dat, wanneer iemand de teruggave eener
eerst later te betalen geldsom stipuleert, die latere
betaling geen objectief vereischte der stipulatio,
maar slechts eene gewone voorwaarde , of eene
Voraussetzung", is. Doch waarom? Omdat het
niet tot het wezen der stipulatio behoort, tot
voorwerp eene nog te betalen geldsom te hebben.
Hoe kan nu echter hieruit volgen , dat ook voor
het pandrecht het bestaan der hoofdverbintenis
slechts eene voorwaarde is, en niet tot zijn wezen
behoort ? Welk verband tusschen de stipulatio en
het pandrecht wettigt dien overgang van het eene
geval op het andere? Ik geloof niet, dat bet
aan te wijzen is. — fitting beroept zich ook nog
op 1. 4D. quae res pign. 20.3, 1. 1, 11 pr. D. qui
pot. 20. 4. Maar de verklaring dezer plaatsen
hangt juist van de beslissing onzer vraag af.

deun-bukg groudt zljue meening op 1. 18 D. qui
potiores 20.4, waar wij vau scaevola lezen: „Lucius
Titius pecuniam mutuam dedït sub usuris, acceptis
pignoribus, eidemque debitori Maevius sub iisdem
pignoribus pecuniam dedit. Quaero: an Titius non
tantum sortis et earum usurarum nomine, quae acces-

1) Begriff der Bückz. bl. 43, en debnbtjbg Pfandr. t. a. p.
bl. 523. Vgl. windscheid, Archiv f. c. Pr., xxxv bl. 58,
Lehrb. der Pand. I bl. 203 n. 15, bl. 583 n 7, bl. 639 n. 6.

serunt antequaoi Maevtus crederet, sed etiam ea-
rum, quae postea accesserunt, potior esset? Re-
spondit: Lucium Titium in omne, quod ei deberetur,
potiorem esse." Hij ziet in de rentestipulatie „die
Begründung einer von zukünftigen Fordemngen,
deren Zustandekommen vom Stehenbleiben des
Capitals (einer conditio tacita) abhängig ist." Het
komt mij daarentegen voor, dat de verbintenis
van den geldleener, om interessen te betalen,
volkomen aan die van den huurder gelijk is. Wat
toch is het uitleenen van geld tegen interest in den
aard der zaak anders, dan eene huur en verhuur
van geld? Gelijk men nu bij deze overeenkomst
niet van zoovele verschillende en toekomstige ver-
bintenissen spreken kan, als er termijnen zijn,
waarop de huurpenningen moeten voldaan worden,
zoo is dit evenmin het geval met de verplichting,
die de geldleener op zich genomen heeft, om op
vaste tijden interessen te betalen, d. i. den prijs,
waartegen de kapitalist hem het gebruik van zijn
geld heeft afgestaan. Deze verbintenis behoort
dus tot diegene, waarvan Gajus zegt: ,/Saepe
enim ex una eademque obligatione aliquid jam
praestari oportet, aliquid in futura praestatione
est, velut cum in singulos annos vel menses cer-
tam pecuniam stipulati fuerimus" (Inst. IV. § 131),
Hetzelfde blijkt uit 1. 75 § 9 de V. O. 45. 1, die
DBENBUBG ten Onrechte voor zich aanvoert: „Qui
sortem stipulatur et usuras quascumque, certum
et incertum stipulatus vldetur, et tot stipulationes
sunt, quot res sunt:\' De zin der laatste woorden
kan slechts deze zijn, dat er twee stipulaties zijn,
de eene van het kapitaal en de andere van de

rente. Beteekenden zij, dat\'er zoovele waren, als
er termijnen zijn, waarop de interessen moeten be-
taald worden, hoe zou dan de jurist van eene incerta
stipulatio hebben kunnen spreken, daar het toch niet
onzeker is, hoeveel als interest telkens moet wor-
den betaald? Wat haar tot eene incerta stipulatio
maakt, is, dat de onbekendheid, hoe lang het
kapitaal onafgelost en de verplichting tot het ge-
ven van interessen derhalve blijven zal, haar in-
houd onbepaald laat, dat derhalve niet blijkt,
//quantum in stipnlatione sit — Del. 18 cit, kan
dus volstrekt niet bewijzen, dat er reeds een
pandrecht mogelijk is, vóórdat er nog eene schuld
bestaat. — Evenmin is dit het geval met eene
andere plaats, die door dernbukg wordt aangevoerd,
1. 13 § 11 D. locati 19, ,/Q,ui impleto tempore
conductionis remansit in conductione, non solum
recondtixisse videbitur, sed etiam pignora videntur
durare obligata.\' Sed hoe ita verum est, si non
alius pro eo in priore conductione res obligaverat:
hujus enim novus consensus erit necessarius.\'\' Het
woord reconduxisse, zegt hij, wijst op eene nieuwe,
zij het ook stilzwijgende, overeenkomst, het woord
dwrare daarentegen op het voortduren van het oude
pandrecht. Doch deze opvatting van dvrare is te let-
terlijk. Wat lezen wij toch aan het einde der-
zelfde wet? ,/Sed et si secundo quoque anno post

1) Zie huschkb, Zeitseh. f. Civilr. u. Pr. XX bl. 161, die
ook van meening is, dat «die Zinsenobligation eine einzige,
incerta, obligatio sei, deren Prästationen allmählich fällig wer-
den". Vgl. 1. 1 Cod. de jud. 3. 1, 1. 35 § 7 D. de m. c.
den. 39. 6, 1. 16 § 1 D. de V. 0. 45. 1, § 3 Inst, de Y.
0. 3. 15.

finitum lustrum nihil fuerit contrarium actum,
eandem videri locationem in eo anno permansisse;
hoe enim ipso quod tacuerunt, conseusisse viden-
tur," Valt er nu tusschen durare en permanere
wel eenig onderscheid te erkennen? Bovendien
pleit ten sterkste tegen zijne verklaring 1. 16
Cod. de loc. 4. 65: ,/Sin autem tempus, in
quo locatus fundus fuerat, sit exactum, et in
eadem locatione conductor permanserit, tacito con-
sensu eandem locationem una cum vinculo pignoris
renovate videtur." — De 1. 39 § 5 D. de adni. tut.
26. 7, en de 1. 6 D. de naut. foen. 22. 2, die hij
nog aanhaalt, bewijzen te veel. Volgens zijne
verklaring zou er toch in die beide gevallen een
pandrecht bestaan hebben, zonder dat er ooit eene
verbintenis aanwezig was. Dit evenwel acht hij
zelf niet denkbaar, blijkens hetgeen hij vroeger
zegt: //ein solches Pfandrecht existirt natürlich nur
für dem Falle künftigen Entstehens der Pfand-
schuld. .Das Verhältniss ist in peudenti."

Vindt dejbnbübg\'s meening geen steun in het
positive reclit, theoretisch is zij nog minderte
verdedigen. Immers, is het bestaan eener hoofd-
verbintenis voor het pandrecht slechts eene, zij
het ook stilzwijgend aan te nevnen, gewone voor-
waarde, dus niet eene conditio juris, dan moet
men ook een pandrecht kunnen vestigen, zonder
dat men er die voorwaarde wil bij gedacht heb-
ben, m. a. w. een pandrecht zonder eene vorde-
ring, tot wier verzekering het dienen zal. Wordt
echter dan niet het wezen van het pandrecht
geheel miskend? Mist het dan niet de kenmer-
ken , die het volgens dernbüeg zeiven eigen zijn:

,/Es muss der Verpfänder einem Gläubiger Rechts-
befagnisse an Bestandtheilen seines Vermogens an-
weisen. — Jene Uebertragung aber muss — hier-
auf liegt das Hauptgewicht — zur Sicherstellung einer
danehenbestehenden Forderung in der Art geschehen,
dass dem Gläubiger das Recht bleibt Zahlung der
Forderung zu verlangen, und dem Schuldner das
Recht der Auslösung des Pfandobjects olfensteht" ? i)
Is er daarentegen geen pandrecht mogelijk zonder
die voorwaarde, dan is zij ook eene conditio juris,
een objectief vereischte, dat tot zijn bestaan nood-
zakelijk is.

Wij keeren terug tot 1. i pr., en 1. 9 pr. en
§ a D. qui potiores. 2) In de aldaar behandelde
gevallen kan, gelijk wij meenen te hebben aan-
getoond, de rang van hem, wien het eerst het
pand gegeven is, niet bepaald zijn geworden door
den ouderdom van diens pandrecht, omdat hij
tijdens de vestiging nog geen pandrecht had. Het
tijdstip der pandvestiging moet derhalve zijn rang
bepaald hebben, niettegenstaande zij niet terstond
een pandrecht deed ontstaan. Kan nu hierin niet
de verklaring liggen der 1. 11 § 1 D- qui potiores?
Is het onmogelijk, dat ook in dit geval, waar
den voorwaardelijken schuldeischer pendente con-
ditione een pand gegeven wordt, het oogenblik
dezer rechtshandeling, ofschoon zij nog niet ter-

Ij T. a. p. bl. 96. Vgl. bl. 514: «Nur dem Forderuagsgläubiger
können daher die Yortheile, die es bietet, zu Gute kommen
und nussbar werden; einem Andern besteltt, ist es werth-
und wirkungslos und nichtig.\'\'
2) Zie bl. 55.

stond een pandrecht doet ontstaan, voor zijn rang
beslissend is? Mij komt dit zelfs waarschijnlijk voor.

Immers de reden, waarom in die andere geval-
len de rang van den tijd der pandvestiging af
dagteekent, ligt hierin, dat de verpander door
zijne wilsverklaring reeds in zoover gebonden is,
dat Mj het eventneele ontstaan van het pandrecht
niet meer verhinderen kan. Zoo lezen wij in 1.
9 pr. cit.: „quoniam tamen jam tune in ea causa
Eros esse coepisset, ut invito locatore jus pignoris
in eo sol vi non posset;" tegen deij wil van den
conductor, den verpander, kan dus het pandrecht
wel in het leven treden, omdat deze reeds door
zijne vroeger afgegevene wilsverklaring gebonden
is. Diezelfde reden nu is voorhanden, waar de

1) -vriNDSCHEiD Pand. I bl. 637: //DasdenEang der Pfand-
rechte bestimmende Zeitverhältniss ist nicht nothwendig das
ihrer Entstehung. Ein Pfandrecht hat Bang ganz gewiss von
der Zeit, wo es existent geworden istj aber es kann auch sehr
wohl Rang von einer Zeit haben, wo es noch nicht existent
war. Dieses Letztere ist dann der Eall, wenn vor der
Entstehung des Pfandrechts bereits der Grund zu demselben
in einer den Schuldner (den Eigenthümer der Pfandsache)
bindenden Weise gelegt war.\'\' De beslissing der 1. 1 pr.
qui pot. berust, gelijk windscheid m. i. te recht aanneemt
(t. a. p. bl. 640 n. 8 i. f.), hierop, dat, wanneer het geheel aan
de willekeur van den verpander is overgelaten, de andere partij
tot zijn schuideischer te maken, het als de wil van beiden
moet aangemerkt worden, dat het pandrecht van het tijdstip
der vestiging dagteekent. Op deze wijze is de, door de
jurisprudentie haast algemeen aangenomen, voorrang te ver-
klaren van de hypotheek tot verzekering van een geopend
crediet. Zie echter hierover eene verhandeling van Mr. philips,
Themis, 1855.

voorwaardelijke schuldenaar aan zijn schuldeischer
p. c. een pand geeft. Ook diens wil is door de
verpanding in dezelfde mate gebonden, als door
de wilsverklaring, waardoor voorwaardelijk eene
verbintenis in het leven zal treden. Kan hij het
ontstaan der verbintenis niet meer verhinderen,
evenmin kan hij het ontstaan van het pandrecht
verhinderen. Dat nu werkelijk op dezen grond
aan den voorwaardelijken schuldeischer de voor-
rang op het pand wordt toegekend, blijkt m. i.
daaruit, dat ons geval eerst vermeld wordt tus-
schen twee gevallen in, wier beslissing alleen op
dien grond berust, nl. 1. 9 § 1 cit., en later nog
eens als tegenstelling van een geval, waar die
grond niet voorhanden is, nl. 1. 11 § 1 cit. Of
pleiten de woorden dezer laatste wet: ,/Cum enim
semel conditio exstitit enz." tegen onze verklaring?
Ik geloof niet, dat zij, zoowel op zich zelve, als
in verband met de plaatsing der 1. 9 § 1 cit., eene
andere beteekenis kunnen hebben, dan deze: dat,
ten opzichte van den rang op het pand, de ver-
vulling der voorwaarde dezelfde uitkomst heeft,
als of de stipulatio onvoorwaardelijk was. De
reden daarvan geeft dan 1. 9 pr. cit. aan: quoniam
jam tune in ea causa Eros esse coepisset, ut etc.
Duidelijkheidshalve zegt dus de jurist slechts dit,

1) Zie ook WINDSCHEID, Wirkung der erf. Bed., bl. 21,
Van de letterlijke opvatting onzer woorden zegt donellus niet
ten onrechte: «Cum conditio exstitit multo post stipulationem
contractam, existimari earn jam ab initio exstitisse, aut etiam
omnino adjectam non esse, cum natura quodammodo ipsa
pugnare videtur: certe natura fieri non potest." Comm. ad
Tit. Dig. de V, O. 45. 1, 1, 78.

dat er feitelijk geen verschil bestaat, of aan een
onvoorwaardelijk schuldeischer, dan wei pendente
conditione, aan een voorwaardelijk schuldeischer
een pand gegeven is, indien in het laatste geval
de voorwaarde vervuld is.

Dat deze verklaring mogelijk is, bewijst 1. 26 D.
de cond.instit., waar pomfonius van de, niet terug-
werkende, vervulde voorwaarde bij legaten even-
eens zegt: „conditione expleta pro eoest, quasi pure
legatum relictum sit." Is zij nu, wat volgens
mijn oordeel het geval is, in verband met het
voorgaande, alleen mogelijk, dan verliest ook 1. 11
§ 1 cit. voor de terugwerking der vervulde voor-
waarde alle bewijskracht.

-----cr^t^ieO«.^

HOOFDSTUK IV.

Bewijzen tegen de ïeuugwekking deb. voorwaabde.

1. In het vorige hoofdstuk liebbeu wij de voor-
naamste plaatsen aangevoerd, welke voor de
terugwerking der voorwaarde schenen te pleiten;
thans willen wij op een verschijnsel wijzen, dat,
naar ons gevoelen, met haar onvereenigbaar is.
Voor de vraag namelijk, of de, voor de werking
der rechtshandeling noodzakelijke, objectieve ver-
eischten aanwezig zijn, is beslissend niet het tijd-
stip , waarop zij verricht is, maar dat, waarop
de voorwaarde in vervulling is gekomen. Bestaat
dus de zaak, die het voorwerp der voorwaarde-
lijke verbintenis uitmaakt, wel tijdens de wils-
verklaring, maar niet meer tijdens de vervulling
der voorwaarde, dan treedt de verbintenis nooit
in het leven. L. 8 pr. D. de peric. et com. 18.6,
i- 10 § 4, 5 t>. de J. dot. 23.S, 1. 14 pr., 31 pr.

de nov. 46. 2. — Heb ik daarentegen mijne
eigene zaak voorwaardelijk gestipuleerd, dan
belet dit niet, dat, wanneer tijdens de vervuiling
der Voorwaarde de zaak mij niet meer toebe-
hoort, de verbintenis werlielijk tot stand komt.

m

L. 98 pr., 1. 31 D. de V. O. 45.1, 1. 61 D. de
contr. emt. 18.1.

Nu zie ik niet in, hoe men met dit verschijnsel
het bestaan eener terugwerking rijmen zal. Dan
zou immers uit de vervulling der voorwaarde
moeten blijken, dat er, in het eerste geval, eene
handeling verricht was, die aan alle eischen
voldeed, en derhalve de beoogde verbintenis ter-
stond in het leven had geroepen. De pendente
conditione plaats gehad hebbende ondergang der
verkochte zaak zou dus alleen den kooper tot
nadeel hebben kunnen strekken, en de schuld,
waarvan in 1. 14 de nov. cit. sprake is, zou door
de novatio werkelijk gedelgd zijn geweest. In
het tweede geval daarentegen zou uit de ver-
vulling der voorwaarde blijken, dat er wel eene
wilsverklaring was afgelegd, maar eene zoodanige,
die terstond en voor goed van alle werking ver-
stoken was, omdat zij tot inhoud het scheppen
eener onmogelijke verbintenis had. Stipuleerde
ik dus onder eene voorwaarde mijne eigene zaak,
of het recht op een pad tot een landgoed, dat
mij niet toebehoorde, dan zoude, hoe de voor-
waarde ook uitviel, mijne handeling reeds van
den beginne af zonder eenige waarde moeten zijn.

Tegen deze beschouwing heeft pitting zich
daarop beroepen, dat ook bij het peculium cas-
trense, waar eene terugwerking niet kan ontkend
worden, de vraag, of en in welken omvang zij
plaats greep, wat haar voorwerp betrof („in ob-

1) Begriff der Riickz. bl 20. Ygl. ib. ü. 22. Vgl. tWM\'
scheid. Heidelb. krit. Zscb., t. a. p.

jectiver Hinsicht"), alleen naar het tijdstip der
latere, beslissende, gebeurtenis werd beantwoord.
Indien namelijk de zoon zonder achterlating
van een testament stierf, en dien ten gevolge
de vader geacht werd steeds eigenaar te zijn ge-
weest van het door hem nagelaten peculium cas-
trense, zoo had dit geen invloed op de door
den zoon, bij zijn leven, getroffen beschikkingen;
deze bleven van waarde. Maar htting geeft zelf
eene andere en betere verklaring van dit ver-
schijnsel. Immers, in geval dit plaats greep, werd
wel aangenomen, dat de vader steeds eigenaar
van het peculium geweest was, maar tevens, dat hij
het als gewoon peculium aan zijn zoon had gege-
ven, met de bevoegdheid er naar welgevallen over
te beschikken, zoo zelfs, dat de slaaf, dien de zoon
vrij maakte, onder diens patronaat, en niet onder dat
van den vader, kwam. Inderdaad werd dan ook in
het oud-Romeinsche recht het peculium castrense
in dien zin opgevat. Eerst na hadkianüs, bij papinianüs
en ULPIANUS, vinden wij de andere opvatting,
volgens welke de zoon, zoo lang hij leefde, ten
opzichte van het peculium castrense, werkelijk
als paterfamilias beschouwd werd, en de vader,
alleen in geval de zoon zonder testament stierf,
rugwaarts als eigenaar werd aangezien; de zoon
werd dan geacht een gewoon peculium te hebben
gehad, met de onbeperkte bevoegdheid echter,
er over te beschikken. Van daar derhalve, dat

1) piTTme t. a. p. bl. 11 n. 14. De sporen der oude op-
vatting ziet men in 1. 13 D. de jure patr. 37. 14, 1. 30 § 1
D. qni et a qnibus 40. 9, 1. 22 D. de bon. lib. 38. 2, 1.18

zijne beschikkingen door de terugwerking niet
vernietigd werden.

Mag men het beroep van fitting van bewijs-
kracht ontbloot achten, dit is evenzeer het ge-
val met dat van ungbe \'), die naar 1. 8 pr. D.
de C. E. 18.1 verwijst. Pomponitjs zegt aldaar:
//Nec emtio nec venditio sine re, quae veneat,
potest intelligi, et tamen fructus et partus futuri
recte emuntur, ut, quum editus essat partus, jam
tune, quum coutractum esset negotium, venditio
facta intelligatur; sed si id egerit venditor, ne
nascatur aut fiant, ex emto agi posse." Ook hier,
zegt UNGER, dagteekent de koop en verkoop van
het tijdstip der gesloten overeenkomst, niettegen-
staande haar objectief vereiscbte alsdan nog niet
aanwezig is. Doch is bet niet waarschijnlijker,
dat de woorden: ,/ut jam tune, quum contractum
esset negotium, venditio facta intelligatur" dezelfde
beteekenis hebben als die, welke in 1. 8 pr. de
per. et comm. 18.6 voorkomen: ,,quasi jam con-
tracta emtione in praeteritum" ? dat derhalve pom-
PONius dit wil zeggen: dat ook toekomstige vruchten
kunnen gekocht worden, in dien zin, dat, wanneer
de vruchten voorhanden zijn, ook de verbintenis
ontstaat, krachtens de reeds vroeger gesloten
overeenkomst? Deze uitlegging is m. i. boven
die van ünger te verkiezen , omdat de laatste tot
eene, ook volgens pomponius, ongerijmde uitkomst

D. de cast. pee. 49. 17, L 4 § 2 eod.; die der nieuwe daar-
entegen in 1. 15, 17 de cast. pee. en 1. 2 D. de Scto Maced.
14. 6 : „filiifamilias in castrensi peculio vice patrumfämüiarum
funguntur," , . .

1) Oesterr. Privatr. 11 bl 74 n. 68.

voert, namelijk tot het aannemen eener verbintenis
zonder voorwerp. In het geval, waarover 1. 98
pr. de V. O. cit. handelt, dat men zijne eigene
zaak voorwaardelijk stipuleert , zou men tot
het niet minder vreemde besluit moeten gera-
ken , dat men van zijne eigene zaak schuld-
eischer kan zijn. Bovendien geeft dit beroep
van vmim op 1. 8 de c. emt. cit. geene ver-
klaring van het andere verschijnsel, dat, al zijn
de objectieve vereischten op het oogenblik der wils-
verklaring aanwezig, deze toch zonder uitwerking
blijft, indien zij ook niet tijdens de vervulling
der voorwaarde voorhanden zijn. Er is geen grond
voor deze bepaling van het Romeinsche recht te
vinden , wanneer men aan de terugwerking der
voorwaarde vasthoudt, d, i. wanneer men, gelijk
UNGER zelf doet, aanneemt, dat de vervulling
der voorwaarde hetzij over het bestaan eener
rechtshandeling, hetzij over dat eener rechts-
betrekking zekerheid verschaft. Want zij blijft
daartoe ook dan nog in staat, wanneer de rechts-
betrekking opgeheven is.

Andere schrijvers, met name götttng en
wacHTER-^), pogen den strijd, welke tusschen de
terugwerking der vervulde voorwaarde en de af-
wezigheid der objectieve vereischten tijdens de wils-
verklaring heerscht, op te heffen, door eene ge-
deeltelijke terugwerking aan te nemen. Zij stellen
namelijk, dat de voorwaarde tot op dat tijdstip
terugwerkt, waarop alle noodzakelijke vereischten

1) Zeitsch. f. Civilr. u Pr. N. F. , I bl. 275 vlgg.

2) Würtemb. Privatr., 11 bl. 703 vlgg.

der rechtshandeling voorhanden zijn. Götting
grondt zijne meening op den vermoedelijken wil
der partijen. Daarlatende nu, of dit wel eene
verklaring mag heeten, daar zich op deze wijze
alles laat verklaren, wil ik slechts opmerken, dat
zij met zijne theorie over het wezen der voor-
waardelijke wilsverklaring niet in overeenstem-
ming is. Die theorie komt namelijk hierop neer:
dat men in iedere voorwaardelijke overeenkomst
twee overeenkomsten zien moet, waarvan de eene
onvoorwaardelijk is en tot inhoud het scheppen
eener verbintenis heeft, de andere daarentegen
dezen inhoud heeft , dat de eerste overeen-
komst slechts dan zal gesloten zijn, wanneer de
eene of andere gebeurtenis plaats grijpt. De
waarde dezer theorie in het midden latende ,
meen ik te mogen stellen , dat zij eene vol-
komene terugwerking der voorwaarde tot ge-
volg moet hebben ; immers uit de vervulling
der voorwaarde kan slechts blijken, dat de

1) T. a. p. bl. 250. Uit deze theorie volgt m. i., dat de
voorwaardelijke overeenkomst reeds terstond de verbintenis
voortbrengt, en dat de schuldenaar tegen den p. cond. gedanen
eisch tot hare vervulling slechts de exceptio kan stellen, welke
uit de tweede overeenkomst voortspruit. Het mag echter be-
twijfeld worden, of dit in overeenstemming is met het Romein-
sche recht. Bovendien brengt götting ons niet verder; want
wat is de tweede overeenkomst anders dan eene voorwaarde-
lijke, die ook weêr in tweeën moet gesplitst worden, in eene
onvoorwaardelijke en eene voorwaardelijke overeenkomst P \'Maar
dan komt er aan het splitsen geen einde. Zie ook de disser-
tatie van Mr. be koning, over de verbindtenis onder eene
opschortende voor\'w aarde, Leiden 1856, bl. 99 vlgg.

eerste overeenkomst inderdaad gesloten en, daar
zij onvoorwaardelijk was, terstond in werking is
gekomen.

Volgens wäcHTEU kleeft der voorwaardelijke
rechtshandeling „der Mangel des Unbedingten" aan,
haar ontbreekt het onvoorwaardelijke, en dit ge-
brek alleen, en geen ander, is het, waarvan zij
door de vervulling der voorwaarde bevrijd wordt.
Lijdt zij derhalve, tijdens zij verricht wordt, nog
aan een ander gebrek, is er een ander noodzake-
lijk vereischte nog niet aanwezig, dan kan daarin
door de vervulling der voorwaarde niet rugwaarts
voorzien worden; de verwijdering van het gebrek,
het voorhanden zijn van hetgeen vereischt wordt
moet afgewacht worden; maar dan kan ook de
daarvan afhankelijke werking der rechtshandeling
eerst van dien tijd af dagteekenen. Met dit alles
is mij wacHTEE\'s bedoeling nog niet recht duidelijk.
Bedoelt hij er dit meê, dat, wanneer ik bijv.
mijne eigene zaak onder eene voorwaarde stipu-
leer, de vervulling der voorwaarde uitwerkt, dat
de stipulatie mijner zaak onvoorwaardelijk ge-
schied is, maar desniettegenstaande nog zoo lang
van werking verstoken blijft, totdat de zaak mij
niet meer toebehoort, dan weet ik niet,, met welk
recht hij dit laatste beweert. Is toch de voor-
waardelijke stipulatie mijner eigene zaak tot
eene onvoorwaardelijke geworden, dan is zij
van datzelfde oogenblik onmogelijk geworden, en
dus voor goed van alle werking beroofd. L. 1 §
10 D. de O. et A. 44. 7. Is echter, ofschoon
zijne woorden het niet doen vermoeden, zijne be-
doeling deze, dat de voorwaardelijke rechtshande-

ling door de vervulling der voorwaarde het voor-
waardelijke, dat haar aankleeft, eerst verliest van
het oogenblik, waarop zij aan alle vereischten
voldoet, dat derhalve in het bovengestelde geval
de stipulatio voorwaardelijk blijft, totdat de zaak
mij niet meer toebehoort, en eerst van dat tijdstip
af onvoorwaardelijk wordt, dan geloof ik, dat hij
zich juist daaraan schuldig maakt, waartegen hij
zelf waarschuwt; dan laat hij inderdaad de ver-
vulling der voorwaarde ook andere gebreken op-
heffen, dan dat der voorwaardelijkheid. Want
om welke reden zal men willekeurig de vervulde
voorwaarde slechts gedeeltelijk laten terugwerken,
zoo niet met het doel, om het gemis van vereisch-
ten tijdens de wilsverklaring onschadelijk te maken?
Zij oefent dan derhalve juist eene zoodanige werking
uit, als haar, ook volgens wäcHTHK, niet toekomt.

De bepaling, dat de verbintenis niet tot stand
komt, wanneer vóór de vervulling der voorwaarde
haar voorwerp vernietigd is , verklaart wäcHTER
aldus: voor de geldigheid der rechtshandeling is
het bestaan van dat voorwerp een vereischte;
heeft het derhalve, tijdens zij door de vervulling
der voorwaarde in werking zou komen, opgehou-
den te bestaan, dan wordt ook de rechtshandeling
nietig, vSO fällt das Geschaft zusammes." Maar
heeft juist niet, ook volgens wäcHTEii, de terug-
werking deze beteekenis, dat de rechtshandeling als
van den aanvang onvoorwaardelijk gesloten wordt
beschouwd, en als zoodanig reeds terstond wer-
king uitoefent? immers op deze fictie bouwt rnen
de geldigheid der p. c. aangegane acceptilatio,

1) Bl. 710.

dea voorrang jvan den voorwaardelijken schuld-
eischer op het hem p. c. toegestane pand, enz. Maakt
dus de vervulling der voorwaarde de gepleegde
rechtshandeling onvoorwaardelijk, dan is er, wan-
neer haar, tijdens zij werd aangegaan, geen ander
vereischte ontbreekt, niets, wat hare geldigheid
in den v/eg zou staan.

Over de poging van götting , om den strijd tus-
schen onze bepaling en de terugwerking op te
heffen, behoeven wij niet uit te weiden. Volgens
zijn gevoelen past bij de woorden der 1. 8 pr. D.
de peric. et com. rei vend. 18. 6: ,/quod pretii
solutum est repetetur etc." niet de algemeen aan-
genomen aanvulling: //Si res pendente conditione
exstincta fuerit," maar deze : ,/Si conditio defe-
cerit." Het geheele verband der plaats, de zin
„slcwti stipulationes" enz., de terstond daarop
volgende tegenstelling //sane si exstet res" enz.
pleiten er sterk tegen. Niet minder is dit het
geval met 1. 10 § 5 D. de jure dot. 23. 3, 1. 14
pr. D. de nov. 46. 2, 1. 10 pr. D. de peric. et
comm. 18. 6, const. 5 Cod. eod. 48, wier kracht
hij te vergeefs poogt te ontzenuwen.

Ik geloof derhalve niet, dat het verschijnsel,
dat dé objectieve vereischten alleen tijdens de ver-
vulling der voorwaarde aanwezig behoeven te zijn,
met eene terugwerking te rijmen is. Ten over-
vloede verwijzen wij naar de reeds aangehaalde
1. 14 de nov., waar ulpianus zegt: //Quoties
quod\' pure debetur, novandi causa, sub con-

1) Zeitsch. f. Civilr. u. Pr., t. a. p. bl. 298—330.

2) Zie liierover windscheid , die erf. Bed. bl. 7. vlgg.

ditione promittitur, non statim ßt novatio, sed
tune demum, quum conditio exstiterit. Et ideo,
si forte Stichus fuerit in obligatione et pendente
conditione decesserit, nee novatio continget, quia
non subest res eo tempore, quo conditio imple-
tur. — § 1. Sed si, quod sub conditione debetur,
pure quis novandi causa stipnletur, ne nunc quidem
statim novat, iicet pura stipulatie aliquid egisse
videatur, sed tune novaUt, quum exstiterit conditio;
etenim exsistens conditio primam stipulationem commiUït,
commissamque in secundam transfert. Et ideo si
forte persona promissoris pendente conditione fuerit
deportata, Marcellus scribit, ne quidem exsistente
conditione ullam contingere novationem, quoniam
nunc, quum exstitit conditio, non est persona,
quae oUigeturr Hier zegt dus [JLPIA^^üs niet, dat,
niettegenstaande de vervulde voorwaarde terug-
werkt, de novatio hare kracht verliest, omdat zij
op dat oogenblik niet meer werken kan, maar,
dat, krachtens de p. cond. aangegane novatie,
benevens de opheffing der oude verbintenis, eene
nieuwe verbintenis eerst ontstaat, wanneer de
voorwaarde vervuld is, en dat derhalve [et ideo),
wanneer haar voorwerp vóór dien tijd is te niet
gegaan, ook zij niet meer ontstaan kan. Onze
wet betoogt dus niet, dat, in het behandelde geval,
de niet-terugwerking der voorwaarde het gevolg
daarvan is, dat het objectief vereischte ontbreekt,
maar integendeel, dat dat gebrek daarom het ont-
staan der verbintenis verhindert, omdat de voor-
waarde niet terugwerkt

1) Deze plaats bewijst tevens voor de boven verdedigde op-

Aan dit bewijs tegen de terugwerking paart
zich een ander, dat m. i. niet minder gewichtig
is. Bij de behandeling van de terugwerking in
het bijzonder, is het namelijk gebleken, dat overal,
waar zij vermeld werd, ook haar kenmerk,
het declarative karakter der terugwerkende ge-
beurtenis, werd aangegeven. En dat wij inder-
daad gevallen van terugwerking voor ons had-
den, waarborgde de uitdrukking der rechtsbronnen.
Zoo werd van het jus postliminii meermalen
gezegd: „retro creditur in civitate fuisse, qui ab
hostibus advenit," 1. 16 D. de capt. 49. 15; van
het peculium castrense: peculium patris bonis

accessisse apparet," 1. 9 D. h. t. 49. 17; van het
legatum per vindicationem: „reifrö accrevisse domi-
nium ei videtur," 1. 17 § 1 D. ad 1. Aquil. 9. 2;
van hetgeen de servus fructuarius verwerft: „retro
fructuarii fuisse apparet," 1. 25 § 1 D. de usufr. 7.1;
enz. Zie 1. 12. § 5 fin. de usufr. 7. 1,1. 57 D.
eod. In de geheele leer der voorwaarde komt
echter noch het een noch het ander voor. Eenre
uitdrukking, als: „retrotrahitur exsistens conditio,"
of iets, hetwelk daarnaar zweemt, treffen wij ner-
gens aan; evenmin wordt van de voorwaarde ge-
zegd, dat uit hare vervulling blijkt, dat er reeds
eene verbintenis bestond. Waar dit het geval is,
heeft men, volgens mijn gevoelen, geen recht,
toch eene terugwerking aan te nemen, vooral,

vatting van de werking der acceptilatio eener voorwaardelijke
schuld. Werkt namelijk de zuiver aangegane novatio eener
voorwaardelijke schuld eerst later opheffing der verbintenis
uit, dan is het niet in te zien, waarom dit ook niet van de
acceptilatio zou kunnen gelden.

wanneer zij zich, gelijk wij boven hebben aange-
toond, theoretisch niet laat rechtvaardigen, en die
werkingen, welke aan haar werden toegeschreven,
óf dat ten onrechte werden, óf op eene andere
wijze minstens even goed kunnen worden verklaard.

Nu is er echter ééne plaats, welke inderdaad eene
terugwerking schijnt aan te duiden, en waarop dan
ook door hare voorstanders met nadruk gewezen
wordt. Wij bedoelen 1. 8 D. de reb.cred. 13. 1,
waar pompohius ons het volgende meêdeelt: ^./Proinde
mutui datio interdurn pendet, ut e.» postfacto con-
firmetnr, veluti si dem tibi mutuos uummos, ut^
si conditio aliqua exstiterit, tui fiant, sisque mihi
obligatus. Item si legatam pecuniam heres credi-
derit, deinde legatarius eam noluerit ad se perti-
nere, quia heredis ex die aditae hereditatis videntur
uumrai fuisse, ut credita pecunia peti possit. Nam
et Julianus ait: et traditiones ab herede factas ad
id tempus redigi, quo bereditas adita fuerit, cum
repudiatuni sit legatum aut appositum."

Deze wet heeft in zooverre op ons onderwerp
geene betrekking, dat zij niet over verbintenis-
sen , maar over eigendomsoverdracht onder eene
voorwaarde handelt. Daar het echter, voor de
kennis van de werking der voorwaarde bij gene,
van belang kan zijn te weten, hoedanig zij bij
deze werkt, zoo\' willen wij de door 1. 8 cit. opge-
worpen vraag zoo kort mogelijk trachten te beant-
woorden. Heeft dus bij de eigendomsoverdracht
de vervulde voorwaarde al dan niet eene terug-
werkende kracht\') ?

1) WINDSCHEÏD, Wirkung det erf. Bed., passim. Deze vraag

3. Wij vestigen de aandacht op l. 1 D. de
don. 39. 5. Jüiianus zegt aldaar, dat op verschil-
lende wijzen eene donatio kan gedaan worden:
„Donationes complures sunt. Dat aliquis ea mente,
ut statim velit accipientis fieri, nee ullo casu ad
se reverti, et propter nullam aliam causam facit,
quam ut liberalitatem et munificentiam exerceat;
haec proprie donatio appellatur. Dat aliquis, ut tune
demum accijnenüs fiat, quum aliquid secutum fuerit;
haec non proprie donatio appellabitur, sed totum
donatio sub conditione est. Item, quum quis ea
mente dat, ut statim quidem faciat accipientis, si
tamen aliquid factum fuerit aut non fuerit, velit ad
se reverti, non proprie donatio dicitur, sed totum
donatio est, quae sub conditione solvatur, qualis est
mortis causa donatio." Vgl. 1. 2. § 5 eod. Van deze
laatste, de mortis causa donatio, zegt hij eveneens
(1. 2 de m. c. don. 39. 6) : ,/tres esse species mortis
causa donationum; un am, quum quis nullo prae-
sentis periculi metu con territus, sed sola cogitatione
mortalitatis donat; aliam esse speciem mortis
causa donationum, quum quis imminente periculo
commotus ita donat, ut statim fiat accipientis;
tertium genus esse donationis, si quis periculo
motus non sic det, ut statim faciat accipientis, sed
tune demum, quum mors fuerit insecuta" Vgl. 1. 29
eod. In de eerste wet wordt dus gezegd, dat eene
donatio onvoorwaardelijk of voorwaardelijk kan

■wordt tegenwoordig ontkennend beantwoord door fitting ,
ZscL für das ges. Handelsr., II bl. 255 n. 79, waar hij tevens
verklaart, ook aangaande de terugwerking bij voorwaardelijke
verbintenissen in twijfel te zijn geraakt; en door vanherow,
Lehrb. der Pand. Aufl. I bl. 146 vlgg.

geschieden, en wel dit laatste óf zoo ^ dat het ge-
schonkene terstond in den eigendom van den begif-
tigde valt, in welk geval men, van eene ontbin-
dende voorwaarde spreekt, óf zoo, dat de begiftigde
eerst dan eigenaar wordt, wanneer het eene of
andere feit heeft plaats gegrepen; in dit geval is
onder eene opschortende voorwaarde geschonken.
Dit geldt evenzeer van de mortis causa donatio.
Is het nu niet opmerkelijk, dat, waar de verschil-
lende wijzen van schenking worden opgenoemd, die
onder eene opschortende voorwaarde uitdrukkelijk
aldus omschreven wordt, dat de eigendom eerst na
de vervuiling der voorwaarde overgaat? In over-
eenstemming hiermede zegt ulpianus, dat de bruid,
die haren bruidegom een geschenk geeft, „ea con-
ditione, ut secutis nuptiis mc\'ipimit (res donatae
viri) esse," zelfs vóór de vervulling dier voor-
waarde de rei vindicatio tegen hem kan instellen ,
welke hij dan trouwens door de exceptio doli of in
factum ontzenuwen kan, 1. 7 § 3 D. de J. dot.
33. 8. Greep hier werkelijk eene terugwerking
plaats, dan zou het hangende de voorwaarde on-
zeker moeten, zijn, wien de eigendom en de rei
vindicatio toekwam. Zie 1. 12 § 5 fin., 1. 25 § 1
D. de usufr. 7. 1, 1. 43 § 10 D. de aed. ed. 21.
1, 1. 43 § 2 D. de A. R. D. 41. 1, 1. 70 § 1 D.
de usufr. 7. 1. Eveneens zou het dan onbegrij-
pelijk zijn, hoe TiLHANDS eene uitspraak kondoen,
als hij in h 9 § 1 D. de J. dot. doet.») In-
dien namelijk iemand aan een ander iets geeft,

1) Zie over deze wet, in verband met 1. 2 § 5 D. de don. 39.
5 , behalve vangebow en windscheid t. a. p., nog ezïhlaez ,
Zsch. f, Civilr. u. Pr. N. F. XX bl. 387 vlgg.

onder de opschortende voorwaarde, dat deze in
het huwelijk treedt, met het doel derhalve, dat
het geschonkene dan als dos gelde, doch nog vóór-
dat het huwelijk heeft plaats gehad, sterft; wordt
dan toch, vraagt ulpianus, bij vervulling der
voorwaarde, de begiftigde eigenaar van het ge-
schonkene? Hij antwoordt: „et vereor, ne non
possint in dominio ejus effici, cui datae sunt, et
quia post mortem incipiat dominium discedere ab
eo, qui dedit, et quia pendet donatio in diem
nuptiarum; et quum sequitur conditio nuptiarum,
jam heredis dominium est, a quo discedere rerum
non posse dominium invito eo fatendum est."
Slechts //favore dotium — zoo laat hij er op
volgen — benignius est, necessitatem imponi heredi,
consentire ei, quod defunctus fecit." Indien bij
de voorwaardelijke eigendomsoverdracht werkelijk
eene terugwerking plaats vond, dan zou ulpianus
den favor dotis niet hebben behoeven in te roe-
pen; immers uit de vervulling der voorwaarde zou
het dan gebleken zijn, dat van het tijdstip der
traditio niet de gever, en dus ook na zijn dood
niet zijn erfgenaam, maar de begiftigde, eigenaar
van het geschonkene geweest was.

Voorts pleit tegen haar, dat, indien- pendente
conditione de begiftigde over de geschonken zaak
beschikt heeft, deze beschikking alle waarde mist,
terwijl er in geval van terugwerking, tot aan dé ver-
vulling der voorwaarde, over hare geldigheid slechts
twijfel zou bestaan. Nergens wordt dit verschil dui-
delijker aangewezen dan door ulpianus in 1. 11 §
9 D. de don. i. v. e. u. 2é. 1: „Si uxor rem,
quam a marito suo mortis causa acceperat, vivo

eo alii tradiderit, tiiMl agitur ea traditione, quia
non ante ultimum vitae tempus mulieris fuit. Plane
in quibus casibus placet retro agi donationem,
etiam sequens traditio a muliere facta in pendenti
hahelitur." Vgl. 1. 44 pr. § 1 D. de leg. 30. 1.

Misschien zal men in dezen laatsten zin een
bewijs voor de terugwerking bij de voorwaarde-
lijke eigendomsoverdracht zien. Doch ten onrechte,
want men heeft hier eene uitzondering voor zich.
Uit de boven aangehaalde fragmenten is het toch
gebleken, dat de mortis causa donatio óf onder
eene opschortende voorwaarde kon geschieden,
in dien zin, dat de begiftigde eerst na hare
vervulling eigenaar der geschonken zaak werd,
óf onder eene ontbindende voorwaarde, in" welk
geval de begiftigde terstond eigenaar werd, maar
bij vervulling der voorwaarde de zaak moest
teruggeven. Nu is het echter duidelijk, dat op
de laatste wijze eene schenking ter zake des doods
tusschen echtgenooten niet mogelijk was; door
hare toelating zou het verbod van schenkingen
tusschen gehuwden inderdaad zijn opgeheven. Wilde
men derhalve den wil van den schenker, die op
eene dadelijke eigendomsoverdracht onder eene ont-
bindende voorwaarde gericht was, niet geheel bui-
ten aanmerking laten, dan bleef er geen ander
hulpmiddel over, dan in dat geval wel eene donatio
onder eene opschortende voorwaarde aan te nemen,
maar tevens aan de vervulde voorwaarde eene
terugwerking toe te kennen, i) Dat dit inderdaad
de reden der terugwerking is, blijkt uit 1. 10 D.

1) Zie rixiiNG, Rückz, bl. 110 n, 157.

h. t.: schenkingen ter zake des doods zijn tusschen
echtgenooten geoorloofd, „quia in hoe tempus
excurrit donationis eventus, qno vir et uxor esse
desmuntr Onder de ontbindende voorwaarde kun-
nen zij dus niet gedaan worden. Evenwel mag
de wil van den schenker niet onopgemerkt blij-
ven : „non solum ea donatio valet, quae hoc animo
fit, ut tunc res fiant uxoris vel mariti, quum
mors insequatur, sed omnis mortis donatio. § 3
Qwando itaque non retro agitur donatio etc." (1. 11
§ 1 en 2 eod.) Deze laatste woorden duiden,
dunkt mij, aan, dat de donatio onder de ontbin-
dende voorwaarde bij echtgenooten vervangen wordt
door die onder eene opschortende, doch van eene
terugwerkende kracht voorziene, voorwaarde. Ook
uit de wijze van uitdrukking in onze para-
graaf: „plane in quibus casibus flacet retro agi
donationem" blijkt, dat hier aan de opschortende
voorwaarde slechts bij uitzondering eene terug-
werking is toegeschreven. Hetgeen er aan vooraf
gaat blijft dus een bewijs tegen de terugwerking,

Nog een ander bewijs tegen haar ligt in deze
zelfde wet opgesloten. Vond zij werkelijk plaats,
dan zou, indien de begiftigde tijdens de voor-
waardelijke overgave der zaak in eens anders
macht stond, deze laatste den eigendom moeten
erlangen, ook dan, wanneer hij op het oogenblik
van de vervulling der voorwaarde den begiftigde
niet meer aan zich onderworpen had. Nu wordt
evenwel in 1. 11. § 2 sqq. juist het tegendeel
bepaald, i)

1) Zie over deze wet HTiiNe, Biickz. bl. 109—116, en
V. scHEUBL, krit. Ueberscban, V, bl. 43 vlgg.

Verder beroepen wij ons nog daarop, dat de
usucapio van de voorwaardelijk geleverde zaak
niet begint te loopen van het tijdstip der tra-
ditio, maar van dat der vervulde voorwaarde.
Door iHEuiNG wordt dit op dezen grond ontkend,
dat pendente conditione reeds bezit en bona fides
voorhanden zijn, en door de vervulling der voor-
waarde ook de justus titulus als reeds tijdens de
traditio aanwezig kan beschouwd worden. >)

Maar ten eerste is het de vraag, of ten gevolge
der voorwaardelijke traditio het bezit reeds terstond
overgaat. Daar de traditio, de bezitsovergave, met
het doel om eigendom te doen overgaan, voor-
waardelijk geschiedt, zoo kan ook het bezit slechts
voorwaardelijk, dus niet reeds terstond, overgaan.
Doch waarom, vraagt ihering, wordt dan aan den
eigenaar, deficiente conditione, slechts de vindicatio,
en niet het possessoire interdict gegeven, daar
hij toch met dit laatste hulpmiddel veel gemakke-
lijker de voorwaardelijk geleverde zaak zou kun-
nen terug verkrijgen? Het antwoord is niet ver
te zoeken. Want in die fragmenten, waarin daar-
van sprake is, nl. 1. 7 § 3 en 1. 9 pr. D.
de J. dot. 23. 3, wordt alleen daarom de rei
vindicatio vermeld, om te doen uitkomen,
dat de tradens steeds eigenaar is gebleven. Vóór
het huwelijk, zegt ulpianus, kan op tweeërlei
wijze aan den man eene dos gegeven worden,

1) Zie zijne recensie van sell, Jahrb. f. EecMsws., t. a. p.
bl. 8 97, vgl. bl. 883 vlgg- "Volgens sell begint de usucapio
eerst na de vervulling der voorwaarde te loopen, Bed. Trad.
bl. 139 vlgg.

óf zoo, dat hij terstond van het geschonkene
eigenaar wordt, maar het moet terug geven,
indien het huwelijk niet volgt; óf zoo, dat de
eigendom eerst na het huwelijk op hem overgaat.
Een gevolg daarvan is {„proinde\'\'\'), dat deficiente
conditione de gever der dos in het eerste geval
slechts eene condictio, in het tweede geval daaren-
tegen eene vindicatio heeft. Zoo zegt hij ook in
1. 9 cit.: ,/nuntio remisso potero vindicare, quia
meae res sunt" Er bestond dus hier geene reden,
om van possessoire interdicten te spreken. — Dat
ook de exceptio, waardoor, volgens de eerstge-
noemde wet, de ,/ante nuntium remissum" inge-
stelde vindicatio van het in dotem gegevene krach-
teloos wordt, niet buiten het dotaal-recht mag
uitgestrekt worden, blijkt voldoende uit het motief,
waarop hare toelating berust: ,/doti enim destinata
non debebunt vindicari." Ook neratius geeft in 1.
8 D. de condict. c. d. c. n. s. 13. 4. denzelfden
grond op: „Quod enim ex ea causa (sc. dotis) non-
dum coïto matrimonio datur, quum sic detur, tam-
quam in dotemperventurum, quamdiu pervenire potest,
repetitio ejus non est." \')

Maar al kon den voorwaardelijk gerechtigde
reeds pendente conditione bezit toegekend worden,
dan nog zou het geen bezit ad usucapiendum

1) Vat. fragm. § 111 in f. : «quum vero aestimatae dantur
sqq", waarop ihering zich beroept (bi. 884), pleit eer tegen
dan Toor hem; werd toch, gelijk hij meent, met het «incipi-
unt possideri" een bezit ad usucapiendum bedoeld, dan zou
de usucapio pro emto reeds vóór het huwelijk moeten begin-
nen. En dit wordt, zoowel hier als in 1. 2 D. pro dote 41.9,
uitdrukkelijk ontkend.

wm

kunnen zijn, omdat hem tijdens de traditio niet
alleen de justus titulus, maar ook de bona fides
ontbreekt, en ten opzichte van deze aan eene
terugwerking der vervulde voorwaarde niet te
denken valt. Immers kan zonder een titel, zij
het ook een putative, bona fides wel aanwezig
zijn? is gene niet de drager van deze? kan hij,
wien de zaak onder eene voorwaarde geleverd
wordt, wel in de overtuiging verkeeren, geen
onrecht te doen met zich de zaak toe te eigenen,
wanneer de ander verklaart, hem er niet onvoor-
waardelijk, maar slechts in een bepaald, nog
niet aanwezig geval, eigenaar van te willen
maken? De beide vereischten derhalve, welke
voor het bezit ad usucapiendum noodig zijn, ont-
breken m. i. vóórdat de voorwaarde vervuld is,
loodat de usucapio eerst, nadat dit heeft plaats
gehad, kan beginnen te loopen. In de bronnen
wordt dit dan ook uitdrukkelijk gezegd. Zoo
lezen wij van paulus in 1. 2 § 2 D. pro emtore
41. 4: ,/Sl sub conditione emtio facta sit, pendente
conditione emtor usu non capit." Zie 1. 4 pr. D.
de in diem add. 18. 3, 1. 8 pr. D. de peric. 18.
6, 1. 1 § 2 D, pro dote 41. 9, in welke laatste
wet deze woorden van julianus voorkomen: ,/si
sponsa sponso ea mente tradiderit res, ut non
ante ejus fieri vellet, quam nuptiae secutae sint,
usu quoque capio cessabit."

Oefende nu bij eigendomsoverdracht de voor-
waarde inderdaad eene terugwerkende kracht
uit, dan zou voor de usucapio geen ander

1) WnïDSCHEiB, Pand. I bl. 450, 455, 456 n. 7.

aanvangspunt mogelijk zijn, dan dat der voor-
waardelijke levering. Zoolang derhalve de ver-
vulling der voorwaarde nog niet de zekerheid
had gegeven, of er werkelijk eene levering ge-
schied was, zoolang zou het ook onzeker moeten
zijn\', of de voorwaardelijk gerechtigde de zaak al
dan niet usucapieerde, m. a. w. pendente conditione
zou ook de usucapio gezegd moeten worden in
pendenti te zijn. Dien toestand vinden wij dan
ook aldus uitgedrukt in een geval, waar zonder
twijfel eene terugwerking plaats greep, nl. bij het
jus postliminii: ,/Quodsi servus ejus, qui in hos-
tium potestate est, emerit, in pendenti esse usucapionem.
Julianus ait; nam si dominus reversus fuerit,
intelligi usucaptum, si ibi decesserit, dubitari, an
per legem Corneliam ad sucussores ejus pertineat.^\'
(PAXJLUS in 1. 15 D. de usurp. 41. 3.) Nu daaren-
tegen de bronnen te kennen geven, dat de usuca-
pio der voorwaardelijk geleverde zaak, eerst haren
aanvang neemt van het oogenblik der vervulde
voorwaarde, is dit een bewijs voor de door ons ver-
dedigde meening, dat deze niet terugwerkt.

Ten slotte pleit nog voor die meening, dat de
nieuwe eigenaar geen recht heeft op de pendente con-
ditione getrokken vruchten der geleverde zaak. Be-
halve op de analogie van hetgeen bij voorwaardelijke
legaten plaats vindt, \') kunnen wij op de ondubbel-
zinnige woorden der 1. 4 pr. D. de in diem add. 18. 2
wijzen, waar ulpianus zegt: „Ubi autem conditiona-

1) 1. 15 § 6, 1. 24 § 1, 1. 88 § 3 D. adleg. Palc. 35. 2,
f 18 pr., 1. 33 D. ad Set. Trebell. 36. 1, 1. 16 D. de statui.
40. 7, 1. 3 C. de fideicomm. lib. 7. 4.

mmÊ

lis venditio est, negat Pomponius, usucapere eum
(emtorem) posse, nec fructus ad eum pertinere" De
zin toch, waarin ihering (t. a. p. bl. 887) deze
wet opvat, is stellig verkeerd. Naar zijn gevoe-
len wil de jurist slechts zeggen, dat de kooper
niet terstond, nog pendente conditione, eigenaar
der vruchten wordt, maar dat zij eerst na de
vervulling der voorwaarde, tengevolge der terug-
werking, zijn eigendom worden.

Maar dan moet men óf tot het besluit komen,
dat in werkelijkheid de vruchten te gelijker-
tijd aan beide de eigenaars, den ouden en den
nieuwen, hebben toebehoord: wat onmogelijk is;
óf daartoe, dat pomponius zich onjuist heeft uitge-
drukt, door inderdaad te bedoelen, „in pendenti
esse, ad quem fructus pertineant;" dit laatste nu
mag men m. i. niet aannemen, daar in de gevallen,
waar werkelijk eene terugwerking bestaat, die
onzekere toestand nooit uit het oog wordt verloren,
en ook van de usucapio, waarvan volgens onze
wet hetzelfde geldt als van de vruchten, gezegd
wordt, dat zij, in dat geval, in pendenti is. (1. 15
D. de usurp. cii.)

Met de hier verdedigde meening is het zeer wel
overeen te brengen, dat de beschikkingen, hetzij
vervreemdingen of bezwaringen, die de eigenaar

1) Dit schijnt ihsking aan te nemen, sell (bed. Trad.
bl. 144) verdedigt de door ons bestreden meening, met beroep
op 1. 64 D. de V. O. 45. 1, l 136 pr. eod., ]. 40 in f. D. de
reb. cred. 13. 1, cn vooral op 1. 12 § 2 D. famil. ereisc. 10. 2.
Dat deze plaatsen echter alle bewijskracht missen, is reeds door
WINDSCHEID (Wirk, der erf. Bed., bl. 12) en anderen aange-
toond.

pendente conditione ten opziclite der voorwaarde-
lijlc geleverde zaak getroffen heeft, van zelf ver-
vallen , zoodat de nieuwe eigenaar haar in dien
toestand verkrijgt, waarin zij tijdens de levering
was. Door de voorwaardelijke eigendomsoverdracht
wordt namelijk de zaak zelve, de eigendom, aan-
gedaan. Het wordt, als het ware, hare eigenschap,
wanneer deze of gene gebeurtenis plaats grijpt,
in den eigendom van een ander over te gaan,
en wel in dien toestand, waarin zij nu, tijdens
de traditio, zich bevindt. De eigenaar blijft dus
eigenaar, en behoudt de bevoegdheid, er ten volle
over te beschikken; alleen het karakter, hetwelk
de zaak door de verrichte rechtshandeling ver-
kregen heeft, van namelijk onder bepaalde om-
standigheden in eens anders eigendom over te
gaan, dat karakter blijft haar aankleven, zonder
dat hij het haar kan ontnemen. In dit opzicht
is dus zijn recht beperkt geworden. Hij kan het
vervreemden, maar niet zonder die beperking;
want „nemo plus juris e. q. s." Degene derhalve,
wien hij het vervreemd heeft, erlangt hetzelfde
eigendomsrecht als zijn voorganger, dus ook in
zooverre beperkt, dat het onder die bepaalde om-
standigheden op een ander moet overgaan. Het
gevolg hiervan is, dat, wanneer de voorwaarde
vervuld is, degene, wien de zaak voorwaardelijk
is geleverd, er van zelf eigenaar van wordt, zoo-
dat de beschikkingen, die de ander p. cond. mocht
getroffen hebben, alsdan ipso jure vervallen. Deze
„Gebundenheit der Sache", gelijk fitting O dit

1) Rückz. bl. 6é vlgg. Zie tegen hem Mr. goudsmxt, Pand.,

door hem aangewezen verschijnsel noemt, vinden
wij overal, waar eeiie rechtsbetrekking wel krach-
tens eene vroeger verrichte rechtshandeling, maar
toch meer onmiddelijk ten gevolge eener gebeur-
tenis ontstaat, die op zich zelve tot het scheppen
van een rechtstoestand niet in staat is, waar, om
mij van fitting\'s woorden te bedienen, eene „Vor-
wirkung" heerscht. Dit is o. a. het geval met de
voorwaardelijke testamentaire vrijlating, en met
het voorwaardelijke legaat per vindicationem. De
plaatsen, die over beiden handelen, toonen dan
ook duidelijk de sporen dier «Gebundenheit der
Sache." L. 2 pr. D, de statui. 40. 7: „Qui statu-
liberi causam apprehendit, in ea conditione est,
ut, sive tradatur, salva spe libertatis alienetur,
sive usucapiatur, mm ma causa usucapiatur etc."
(umANus.) Vgl. 1. 6. D. si ex nox. caus. 2. 9
Ulp. Reg. II. 3, L. 12 § 2 D. fam. ercisc. lo!
2: „Res quae sub conditione legata est, interim
heredum est; et ideo venit in famihae erciscun-
dae judicium, et adjudicari potest, cum sua scilicet
causa, nt exsistente conditione eximatur ab eo, cui
adjudicata est, aut deficiente conditione ad\' eos
revertatur, a quibus relicta est. Idem et in sta-
tuliiero dicitur, qui interim est heredum, exsis-
tente autem conditione ad libertatem perveniat."
(ulpianus.) Vgl. 1. 82 pr. D. de leg. 30, 1. Nu is er

I bl. 141 n. 1, die zich met zijne opvatting van het „nemo
plus juris enz." niet kan vereenigen. Wordt zij echter door
de in de text aangehaalde plaatsen niet alleen niet gebillijkt,
maar zelfs geëischt? Eene zoodanige -/Gebundenheit der Sache"
neemt ook ezyhlabz aan, Zeitscb. f. Civilr. u. Pr., t. a. p.

geen bezwaar tegen, aan te nemen, dat voor het
vervallen van de beschikkingen ten opzichte der
voorwaardelijk geleverde zaak dezelfde reden be-
staat als voor het vervallen van de beschik-
kingen ten opzichte der voorwaardelijk vermaakte
zaak; te meer, daar het gevoelen, dat de eerste
bij vervulling der voorwaarde vervallen, niet steunt
op eene stellige uitspraak der bronnen, maar alleen
op de analogie van hetgeen bij voorwaardelijke lega-
ten plaats grijpt. Vgl. 1. 69 § 1 D. de leg. 30. 1,
1. 11 § I quemadm. serv. 8. 6, 1. 105 D. de cond.
35. 1, 1. 13 § 1 de pign. 20. 1, 1. 3 § 3 C. com.
de leg. 6. 43.

Wij gelooven in het bovenstaande te hebben
aangetoond, dat inderdaad bij de voorwaardelijke
eigendomsoverdracht de vervulde voorwaarde niet
terugwerkt. Zal men nu, alleen om de woorden
der 1. 8 D. de R. Cr. 12. 1, haar toch eene terug-
werking, zij het dan ook in naam, moeten toe-
schrijven? In een dergelijk geval meen ik, dat
wij naar eene andere verklaring zoeken moeten.
Yooral, wanneer zij, gelijk in ons geval, voor de
hand ligt. Want het woord pendere behoeft juist
niet altijd eene terugwerking aan te duiden; men
bedient er zich niet alleen van, om te kennen te
geven, dat over het tegenwoordige onzekerheid
bestaat, maar ook wanneer over de toekomst on-
zekerheid heerscht: ,/Si decern jussus dare et
liber esse, quinque det, non pervenit ad liberta-
tem, nisi totum det; interim igitur vindicare quin-
que nummos dominus eorum potest. Sed si resi-
duum fuerit solutum, tune etiam id alienatum est,
cujus ante dominium non erat translatum; ita

pendeUt^xQ&CQäimiis summae alienatio, sic tamen,
ut non retro nummi fiant accipientis, sed tune, quum
residua summa fuerit exsoluta." ülpiakus in 1. 3
§ 5 D. de statui. 40. 7.

Op zich zelve beschouwd, dwingen dus de woor-
den der 1. 8 cit.: ,/proinde mutui datio interdum
pendet, ut ex postfacto confirmetur, veluti si
dem tibi mutuos nummos, ut, si conditio aliqua
exstiterit, tui fiant sisque mihi obligatus", — op
zich zelve beschouwd, dwingen deze woorden ons
niet, uitsluitend aan eene terugwerking te denken.
Zal nu het volgende daartoe noodzaken: „item si
legatam pecuniam heres crediderit"? Maar de be-
teekenis van het woord item- wordt niet miskend,
al neemt men aan, dat in het eerste geval geene,
in het andere daarentegen wel eene terugwerking
plaats vindt. Want ook dan nog hebben beiden
dit gemeen, dat er eene mutui datio voorhanden
is, die door eene latere gebeurtenis moet bekrach-
tigd worden. En er is geen grond voor, de slot-
woorden ,/et traditiones e. q. s." ook op het eerste
geval toe te passen. Ik geloof derhalve, dat wij
deze verklaring, die mogelijk is, aannemen moe-
ten, omdat zij alleen overeenstemt met hetgeen
overal elders in de bronnen van de voorwaarde-
lijke eigendomsoverdracht gezegd wordt.

4. Wij komen dus terug tot hetgeen wij boven

1) Mr. goudsmit ziet ia de 1. 8 cit. een onwederlegbaar
bewijs voor de terugwerking bij voorwaardelijke traditio, Pand.,
t. a. p. Wat echter aan de hier aangenomen verklaring,
die ook reeds door Wikdscheid en Vangeeow gegeven is,
in den weg staat, zegt hij niet.

zeiden (bl. 77), dat in de rechtsbronnen de terug-
werking der vervulde voorwaarde nergens uit-
drukkelijk vermeld wordt, en dat men derhalve
zoowel om deze reden geen recht heeft haar aan
te nemen, als ook, omdat met haar verschillende
verschijnselen niet te verklaren, zonder haar daar-
entegen alle wel te verklaren zijn, en zij boven-
dien theoretisch allen steun mist.

BESLUIT.

Oefent de vervulde voorwaarde geene terugwer-
kende kracht uit, dan dagteekent het bestaan der
verbintenis eerst van het oogenblik dier vervul-
ling. 1) Vóór dat tijdstip is derhalve de verbinte-
nis, wier ontstaan met de wilsverklaring beoogd
werd, nog niet aanwezig.

De vraag doet zich dan voor, op welken grond
al die verschijnselen berusten, welke wij reeds
vóór de vervulling der voorwaarde waarnemen,
en die zonder het bestaan eener zekere betrek-
king tusschen de partijen, welke de voorwaarde-
lijke overeenkomst gesloten hebben, niet schijnen
verklaard te kunnen worden.

Deze vraag is het, welke wij thans in hef kort
wenschen te beantwoorden. De hoofdwerking
toch der voorwaardelijke wilsverklaring, het ont-
staan der verbintenis, boezemt ons weinig belang

1) Vgl. § 4 I. de V. O., 3. 15: «Sub conditione stipu-
latio fit, quum in aliquem casum cliffertur obligatio, ut,

SI aliquid factum fuerit aut non fuerit, stipulatio committatur."

in, omdat, wanneer zij eens te voorschijn is ge-
komen, het verder onverschillig is, of haar bron
eene zuivere, dan wel eene voorwaardelijke rechts-
handeling was. Van belang is het daarentegen,
te weten, of zij reeds vóór dien tijd kracht en in-
vloed heeft, of zij reeds terstond werkt, en hoe-
danig zij dan werkt.

Daar reeds vroeger, bij de wederlegging van
sommige bewijzen der terugwerking, die werking
aangeduid is, kunnen wij thans met de beant-
woording onzer vraag kort zijn.

Wanneer twee personen eene voorwaardelijke
overeenkomst aaugaan, dan verklaren zij, dat
het op dat oogenblik hun wil is, dat, wanneer
het eene of andere feit plaats grijpt, eene verbin-
tenis tusschen hen in het leven trede.

Daar nu de rechtsordening aan deze verkla-
ring in zooverre waarde heeft toegekend, dat ten
gevolge van haar in dat geval de verbintenis
werkelijk ontstaat, zoo heeft zij daardoor tevens
bepaald, welke werking reeds terstond van de
wilsverklaring uitgaat.

Indien namelijk, bij vervulling der voorwaarde,
de verbintenis ontstaat, zelfs tegen den wil van
eene der partijen of van die partij, welke alsdan
schuldenaar wordt (al naar gelang men met we-
derkeerige of eenzijdige verbintenissen te doen
heeft), dan volgt hieruit, dat, om mij tot het
laatste geval te bepalen, de eene partij reeds ter-
stond door de afgelegde verklaring in zijn\' wil
gebonden is; hij kan niet meer niet willen, dat hij
onder bepaalde omstandigheden schuldenaar wordt;

voor het recht althans is die wil, tegenovergesteld
aan dien, welke in de vroeger afgelegde verkla-
ring staat uitgedrukt, van alle kracht verstoken.
Degene dus, die verklaart, in een bepaald geval
schuldenaar te willen zijn, beperkt zich in zijn
willen. Tegenover dit gebonden zijn van den wil
des eenen staat een recht van den ander, voort-
vloeijende uit de aangegane overeenkomst, en van
dezen inhoud, dat, wanneer bepaalde omstandig-
heden voorhanden zijn, de ander zijn schulde-
naar wordt; het is dus zijn recht, dat de ander
niet meer van wil veranderen kan. Zoo beant-
woordt het gebonden zijn van den wil des laatsten
aan het recht van den eerste. \')

Van welken aard overigens deze rechtsband is,
valt, bij jhet volkomen stilzwijgen der bronnen,
moeilijk te bepalen. Dit mag naar ohs oordeel vast-
gesteld worden, dat inderdaad reeds pendente condi-
tione tusschen de beide partijen een rechtsband van

1) Windscheid spreekt van eené /; Willen sgebundenheit\'\' des
voorwaardelijken setuldenaars, en een daaraan beantwoordend
recht van den voorwaardelijken schaldeischer. Wirk, der erf.
Bed., t. a. p., Heidelb. krit. Zsch., t. a. p. — Ook goudsmiï
en wäcHTEß nemen p. cond. eene zekere rechtsbetrekking
tusschen de partijen aan. Pand.-Syst., I bl. 138 n. L
Würtemb. Privatr., II bi. 696-—701. -— Of men zegt, dat
er reeds dadelijk na het sluiten der overeenkomst eene ver-
bintenis is, die bij de vervuUing der voorwaarde werkzaam
wordt, dan wel of men zegt, dat er aanvankelijk slechts een
rechtsband tusschen partijen bestaat, die, exsistente condi-
tione, in eene verbintenis overgaat, schijnt mij niet veel
meer dan een verschil van woorden. Toch houd ik de laatste
formule voor de meest juiste.

den boven aangegeven inhoud bestaat. Hieromtrent
laten de bronnen ons niet in onzekerheid: ,/euni,
qui stipulatus est sub conditione, placet etiam
pendente conditione creditorem esse;" ülpianus in 1.
43 D. de obl. et act. 44. 7. Vgl. 1. 10, 54 D. de
V. S. 50. 16, L. 57 D. de V. O. 45. 1: „Si quis,
si Titius consul factus erit, decem dari spoponderit,
quamvis pendente conditione promissor moriatur,
relinquet heredem oUigatum\'\\ (julianus.) Vandaar der-
halve, dat de voorwaardelijke verplichting en het
voorwaardelijke recht overgaan op de erfgenamen;
dat hij, in wiens macht de contractant tijdens de
overeenkomst stond, ook dan schuldeischer wordt,
wanneer bij de vervulling der voorwaarde die
machtsbetrekking niet meer aanwezig is; dat, wan-
neer eene maatschappij voorwaardelijk eene schuld
heeft aangegaan, en de voorwaarde na hare ont-
binding in vervulling komt, de schuld toch de com-
muni moet voldaan worden, 1. 27 D, pro socio 17. 3.

Op het bestaan van dezen rechtsband berust
het alleen, dat de novatio en de acceptilatio,
vóór de vervulling der voorwaarde aangegaan,
van kracht zijn; en dat de voorwaardelijke schuld-
eischer zijn recht vervreemden, bijv. verkoopen,
kan, 1. 17 en 19 D. de her. vend. 18. 4. Voorts
is het slechts hieruit te verklaren, dat de voor-
waardelijke schuldenaar tot het stellen van zeker-
heid kan gedwongen worden, indien hij het
eventueele recht van zijne partij in gevaar brengt; \')
dat de laatste op de hem toegestane hypotheek

1) L. 41 D. de jud. 5. 1,1, 6 pr. D, quibus ex caus. in
poss. 42, 4, 1. 4 pr. D. de sep. 42, 6,

den voorrang heeft hoven de onvoorwaardelijke
schuldeischers, die na hem dezelfde hypotheek heb-
ben verkregen; dat hij kan opkomen tegen hetgeen
door den ander, pendente conditione, in fraudem
creditorum verricht is; en dat hij de scheiding
kan vragen van den boedel zijns overleden schul-
denaars van de goederen van diens erfgenaam,
1. 4 D. de sep. 42. 6. Een gevolg van dien
rechtsband is het, dat de voorwaardelijke schul-
denaar de vervulling der voorwaarde, tenzij zij
geheel of gedeeltelijk aan zijne willekeur is ge-
laten, niet mag verhinderen, en, indien hij het
doet, toch verbonden wordt, alsof die vervulling
werkelijk had plaats gegrepen, i) Eindelijk is
het met deze beschouwing in geen strijd, dat de
objective vereischten alleen op het oogenblik van
de vervulling der voorwaarde aanwezig behoeven
te zijn. Daar toch de eigenlijke verbintenis eerst
dan in het leven treedt, behoeft hetgeen tot haar
bestaan gevorderd wordt, niet reeds vóór dien
tijd voorhanden te zijn.

Met dit overzicht van de werkingen, welke uit
de voorwaardelijke wilsverklaring voortvloeijen,
kunnen wij dit hoofdstuk besluiten, daar wij
over de meeste, althans over de belangrijkste,
reeds vroeger hebben gehandeld. Tevens zeggen
wij het Romeinsche recht hiermede vaarwel, om
op het onze den blik te richten.

1) L. 161 D. de R. J. 50. 17, 1. 85 § 7 D. de V. O.
45. 1, 1. 50 D. de C. E. 18. 1, 1. .3 § 3 , 16 en 17 D. de
statui. 40. 7.

T W E E D E G E D E ELT E.

XEDEllLANDSCH RECHT.

HOOFDSTUK I.

MOET BE TETIIIOWEMING 5 WAARVAN ART. 1297 B. W.
SPREEKT, IN DEN ZIN OPGEVAT WORDEN,
DIEN HET ROMElNSCnE RECHT ER AAN TOEKENT ?

Wij hebben in het eerste gedeelte van dit proef-
schrift getracht aan te toonen, dat het Romeinsche
recht onder terugwerking verstond: de zekerheid,
die ons eene gebeurtenis over een vroeger ver-
borgen rechtstoestand verschaft. Wij zagen, dat
het slechts dan mogelijk was, aan de vervulde
voorwaarde eene terugwerking in dien zin toe te
kennen, wanneer de voorwaarde beschouwd werd,
niet als een feit, waaraan men als gevolg het in
het leven treden eener verbintenis wilde knoopen,
maar als een feit, dat ons slechts den toestand zou
openbaren, waaraan onze wil zoodanig een gevolg
verbonden had. Het bleek ons, dat het Romeinsche
recht die laatste opvatting niet huldigde, maar
integendeel de eerste, en dat het derhalve con-
sequent handelde, met aan de vervulde voor-
waarde geene terugwerking toe te kennen. — In

7*

dit gedeelte is ons nu de taali opgelegd, te onder-
zoeken, welke de beteekenis en de kracht is van
het voorschrift, hetwelk ons het Burgerlijke Wet-
boek in a. 1297 al. 1 geeft. Wij moeten deriialve
trachten den zin op te sporen, welken onze wet
aldaar aan de terugwerking hecht.

Nu weet ik daartoe geen beteren weg in te
slaan, dan van de onderstelling uit te gaan, dat
aan onze wet de Romeinsch-rechtelijke opvatting
der terugwerking eigen is, omdat men deze alleen
de ware mag noemen; dat men deriialve ook
volgens ons recht onder terugwerking de zeker-
heid te verstaan heeft, die ons eene gebeurtenis
over een vroeger verborgen rechtstoestand ver-
schaft. De juistheid of onjuistheid dier onderstel-
ling zal dan afhangen van de wijze, waarop
onze wet de voorwaarde beschouwt. Blijkt het,
dat volgens haar de voorwaarde een feit is, het-
welk ons den toestand openbaart, waaraan wij
ais gevolg eene verbintenis knoopen, dan mogen
wij hare juistheid niet in twijfel trekken. Daar-
entegen zal men haar ongegrond moeten heeten,
indien het als voorwaarde gestelde feit, volgens
onze wet, de toestand zelf is, waarvan als gevolg
de verbintenis wordt gewild. Welke besciiouwing
derhalve van de twee hier aangeduide door onze
wet is aangenomen, zal de vraag zijn, die het
eerst moet gesteld worden.

Het antwoord daarop kan, naar ons oordeel,
niet anders dan voor de laatste besciiouwing
gunstig luiden; en wel op de hier volgende
gronden.

1, Vooreerst wijzen wij op a. 1299 al. 1 B. W.,

hetwelk deze bepaling bevat: „Eene verbindtenis
onder eene opschortende voorwaarde is de zoo-
danige, welke afhangt, óf van eene toekomstige
en onzekere gebeurtenis, óf van eene reeds gehemde,
doch aan partijen nog onbekende zaah." In de laatste
woorden spreekt dus onze wet uit, dat zij ook
de verbintenis, die onder eene conditio in prae-
sens vel praeteritum collata is aangegaan, tot de
voorwaardelijke verbintenissen rekent. Tevens
geeft zij daarmede hare opvatting te kennen van
de verhouding, die er bestaat tusschen de gebeur-
tenis, welke als voorwaarde is gesteld, en de
verbintenis, welke men er afhankelijk van heeft
gemaakt. Gelijk wij toch reeds vroeger opmerk-
ten, «) kan men in de conditio in praesens vel
praet. collata onmogelijk die openbarende, decla-
rative, natuur ontdekken, welke, volgens de be-
streden opvatting, aan de voorwaarde eigen is.
Waar men van zoodanig eene voorwaarde de ver-
bintenis laat afhangen, daar kan deze slechts
gewild zijn als gevolg van het als voorwaarde
gestelde feit zelf, en niet als gevolg van den toe-
stand, dien ons dat feit zal openbaren. Erkent
derhalve onze wet de conditio in praesens vel praet,
collata als eene ware voorwaarde, dan duidt zij
daarmede tevens aan, dat zij de voorwaarde be-
schouwt als het feit zelf, waarvan de verbintenis
als gevolg gewild wordt. Hare beschouwing der
voorwaarde is dus, gelijk wij zeiden, dezelfde als
die, welke aan het Romeinsche recht eigen was.

Of zal men tegen dit betoog in het midden

1) Zie bi, 28.

brengen, dat de conditio in praesens vel praet.
collata volgens onze wet geene voorwaarde is?
Door vele rechtsgeleerden wordt inderdaad deze
meening omhelsd, o. a. ook door Prof. opzoomer,
die haar uitvoerig tegen Prof. diephüis heeft
verdedigd. \')

Deze meening grondt zich hierop, //dat het niet
genoeg is, dat er onzekerheid bestaat voor de
handelende partijen, maar dat die onzekerheid in
de verbindtenis" zelve gevorderd wordt. De wet
spreekt niet van eene voor de partijen voorwaar-
delijke, maar van eene in haar zelve voorwaarde-
lijke verbindtenis." Maar is het niet juist de vraag,
waarvan de wet spreekt? Loopt juist niet het ge-
schil hierover, of onze wet, hetgeen zij onder
voorwaarde verstaat, heeft uitgedrukt in a. 1389 3
dat eene objective onzekerheid schijnt te vorde-
ren, dan wel in a. 1399, dat slechts eene subjec-
tive onzekerheid eischt ? Indien men derhalve
zegt, dat a. 1389 de beschouwing uitdrukt,
die onze wet over de voorwaarde heeft, omdat
die wet eene objective onzekerheid vordert,
dan ligt, dunkt mij, in die redeneering eene
petitio principii. —• De vraag blijft dus: welk
artikel leert ons de opvatting der voorwaarde,
die aan onze wet eigen is: a. 1389 of a. 1399?

1) Zie van den eerste «het Burg. Wetboek," 11. bl. 24
vlgg., ad a. 1289 (3® Druk); en van den laatste „het Ned.
Burg. Regt," VI. n». i29 (2^ druk). Het door Mr. opzoomek
verdedigde gevoelen is ook dat der Pransche rechtsgeleerden.
Men zie behalve de door Mr. diephüis , t. a. p., aangehaalde
schrijvers, nog labombière, Théorie et Pratique des Obliga-
tions, II. ad a. 1168 C. C. n». 2, en ad a. 1181 u». 2.

Volgens mijn gevoelen liet laatste; omdat a. 1299
niets bevat, wat met het andere in strijd is;
het zegt alleen iets meer dan dit. Omhelst men
daarentegen de andere meening, dan heerscht
er tusschen de beide artikelen een strijd, die
niet is op te lossen.

Art. 1399, zegt men wel, moet aldus uitge-
legd worden, dat eene verbintenis ook dan voor-
waardelijk is, wanneer de partijen het reeds
gebeurde feit, waarvan zij haar laten afhangen,
als toekomstig zich hebben gedacht en het als
zoodanig hebben uitgedrukt. Maar, in het midden
latende, of de woorden van ons artikel tot deze
uitlegging recht geven, meen ik hare verzoe-
nende kracht in twijfel te mogen trekken. Op
welken grond toch geeft men aan a. 1289 boven
het andere de voorkeur, indien niet op dezen,,
dat men het alleen in overeenstemming acht met
de zuivere rechtsbeginselen, m. a. w. omdat men
meent, dat het wezen der voorwaardelijke ver-
bintenis eischt, dat zij niet slechts voor de par-
tijen, maar in zich zelve, voorwaardelijk is, Nu
is het echter duidelijk, dat ook, wanneer men de
verbintenis laat afhangen van een- reeds gebeurd,
doch als toekomstig gedacht en gesteld, feit, dat
ook in dit geval de verbintenis niet in zich zelve
voorwaardelijk, maar dit slechts voor de partijen
is. Weigert men dus op dien grond de condi-
tio in praesens vel praet. collata als\' voorwaarde
te erkennen, dan moet men haar ook dan dien
naam onthouden, wanneer de partijen ze aU toe-
Jcomstig hebben gedacht en uitgedrukt.

Dat nu dit laatste met a. 1299 in strijd is, be-

hoeft niet te worden opgemerkt. — Zijn hier dus
twee wetsverklaringen voorlianden, waarvan de
ééne met eene bepaling der wet strijdt, de an-
dere daarentegen eene bepaling siechts overbodig
maakt, zal men dan nog aarzelen, aan welke de
voorkeur te geven? Zonder twijfel zal men aan
de laatste zijne goedkeuring moeten hechten. Men
zal moeten erkennen, dat onze wet slechts van
de voorwaarde eischt, dat zij een aan partijen
onbekend feit is, onverschillig, of het reeds plaats
gehad heeft, of nog plaats hebben kan. Daarbij
komt, dat deze beslissing een vasten, inwendigen
grond onder zich heeft. Wat toch is het doel der
voorwaardelijke rechtshandeling? Reeds vroeger
wezen wij er op, dat zij tot doel heeft, ons in
staat te stellen, onze beschikkingen afhankelijk te
maken van, hetzij toekomstige, hetzij tegenwoor-
dige of verledene, om oniekende, verschijnselen,
met dezelfde zekerheid, dat aan onzen avü vol-
komen zal voldaan worden, als wanneer wij onvoor-
waardelijk eene beschikking maken. Er kan

1) Ditzelfde is het, wat iu duidelijke bewoordingen het
ontwerp van 1830 vordert: «Art. 2217. Wanneer, hetzij
door de wet, hetzij door dc overeenkomst van partijen, eene
verpligting van het al of niet bestaan eener onzekere gebeur-
tenis afhankelijk wordt gemaakt, wordt eene zoodanige ver-
pligting eene voorwaardelijke of conditionele verpligting, en
die gebeurtenis zelve eene voorwaarde genoemd. — Art. 2218.
Door eene onzekere gebeurtenis wordt in het vorige artikel

, niet alleen verstaan, eene zoodanige, welke nog plaats moet
hebben, maar ook eene zoodanige, welke reeds dadelijk
plaats heeft gehad, doch waarvan het aanwezen aan de par-
tijen onbekend is."

2) Zie bl. 30, n. 1.

een toestand komen, die eene verbintenis tusschen
mij en een ander wenschelijk maakt. Zal ik nu
met dezen terstond eene zuivere overeenkomst
aangaan, of daarmeê wachten, totdat die toestand
werkelijk aanwezig is? Geen van beiden is geraden.
In het laatste geval kan de gelegenheid mij ont-
breken, dan nog eene overeenkomst te sluiten; in
het eerste geval kan misschien de toestand, die
mij alleen het ontstaan der verbintenis deed wen-
schen, nooit aanbreken. Ik heb dus behoefte aan
een middel, dat mij in staat stelt, zóó te handelen,
dat volkomen aan mijn wil voldaan wordt. En
dit middel verleent mij het recht, door eene voor-
waardelijke rechtshandeling toe te staan. Maar
nu ziet men tevens, dat het, wat den aard der
voorwaarde betreft, geen verschil maakt, of zij
een reeds gebeurd of een toekomstig feit is. Het
kan immers voor mij van belang zijn, iemand tot
schuldenaar te hebben, indien op dit eigen oogen-
blik een zekere toestand voorhanden is. Daar
ik echter dit laatste niet weet, verkeer ik in de-
zelfde behoefte, als waarvan in het vorige geval
sprake was. Waarom zal nu niet hetzelfde middel
ook hier van dienst zijn? — De Romeinen schijnen
dan ook de conditio in praesens vel praet. collata
als eene ware voorwaarde te hebben beschouwd,
zoodat zij, gevoegd bij een der actus legitimi van
de l. 77 "d. de R. J. 50. 17, dezen nietig maakte.
AFRicANüs toch zegt ons: „Sed et si quis ita dixerit:
„Si solvendo hereditas esL, adeo hereditatem,"
nnlU aditio est. L. 51 § 2 D. de acq. v. om.
hered. 29. 2. Vergl. 1. 77 de R. J. cit.

Ik meen het derhalve als bewezen te mogen

aannemen, dat onze wet de conditio in praesens
vel praet. collata werkelijk als voorwaarde erkent.
Wij herhalen, dat zij daarmede tevens hare op-
vatting te kennen geeft van de verhouding, die
er tusschen de voorwaarde en de daarvan afhan-
gende verbintenis bestaat. Die opvatting is na-
melijk de Romeinsch-rechtelijke, volgens welke de
voorwaarde het feit zelf is, waaraan het ontstaan
der verbintenis als gevolg wordt verbonden.

2. Eene tweede bewijs voor deze stelling vin-
den wij daarin, dat ook volgens ons recht, even
als volgens het Romeinsche, vóór de vervulling
der voorwaarde, een rechtsband bestaat tusschen
de partijen, die de overeenkomst gesloten hebben.
Zoodanig een rechtsband is namelijk niet moge-
lijk, wanneer de voorwaarde beschouwd wordt
als een feit, dat ons den toestand, waaraan als
gevolg eene verbintenis is verbonden, slechts ojöe?!^-
haart.

Wordt toch de laatste beschouwing werkelijk
door onze wet gehuldigd, dan kan dit slechts in
dien zin het geval zijn, dat de toestand, waarvan
men eigenlijk de verbintenis Iaat afhangen, altijd
hetzij tijdens of vóór de overeenkomst moet voor-
handen zijn geweest. Art. 1297 al. 1, hetwelk
niet eene gedeeltelijke, maar eene, tot den dag
der overeenkomst zich uitstrekkende, terugwer-
king voorschrijft, vordert dit. Van dien dag af
weten derhalve do partijen, dat er óf eene vol-
komen werkzame verbintenis tusschen hen bestaat,

3) Bl. 101.
i) Vgl. bl. 28.

óf in het geheel geene. Maar nu kan er niet
te gelijkertijd nog een rechtsband tusschen beiden
aanwezig zijn. Men kan toch moeilijk gehouden
zijn, in een bepaald geval verbonden te wor-
den, terwijl men weet, dat men dit reeds óf
volkomen, óf in het geheel niet is. Blijkt het
dus, dat onze wet, vóór de vervulling der voor-
waarde, wel een rechtsband tusschen de partijen
aanneemt, dan moet men tot het besluit komen,
dat zij ook de opvatting, waarvan hier sprake
is, niet huldigt. Haar kan dan slechts die op-
vatting eigen zijn, welke wij haar-leenden.

Dat echter inderdaad die rechtsband in onze
wet erkend is, zal eenig bewijs behoeven.

S. Wij beroepen ons ten eerste op a. 1298,
waar wij het volgende lezen: ,/De schuideischer
kan, vóór de vervuiling der voorwaarde, alle
middelen in het werk stellen, welke tot bewaring
van zijn regt noodzakelijk zijn." Welken zin
heeft dit artikel ? Geeft het deti voorwaardelijken
schuideischer de bevoegdheid, in het algemeen
middelen tot bewaring van zijn eventueel recht
aan te wenden , of verwijst het slechts naar die
artikelen, waar hem bepaalde middelen van dien
aard uitdrukkelijk worden toegekend? Aanleiding
tot deze vraag geeft mij holtius, in zijne aantee-
kening op a. 779 W. v. K.

Met dit artikel en met de daaropvolgenden is
die geleerde niet zeer ingenomen, én omdat zij on-
praktisch zijn, én omdat de voorwaardelijke schuid-
eischer, volgens\'hem, geen rechtheeft, zekerheid

1) Het Nederl. ïaillitenregt, bl. 184 vlgg.

te vorderen. Zijne, voor dezen niet zeer troostrijke
woorden iidden aidus: „Men moet in tussciien niet
geiooven, dat zoodanige toelating (in den boedel
van den failliten voorwaardelijken schuldenaar)
van zelf spreekt. Een conditionalis creditor heeft
eigentlijk geen regt, maar alleen een mogelijk uit-
zigt, ofschoon het Regt somtijds voor deze moge-
lijkheid eenige zorg draagt; in den regel heeft Mj
geene aanspraak op zelcerheid of op voorzieningen. Ja,
al ziet hij het voor zijne oogen gebeuren, dat zijn
schuldenaar van anderen in zijn geheele vermogen
uitgewonnen en uitgekleed wordt, is hij onbe-
voegd om daartegen verzet te doen, of te verlan-
gen, dat ten zijnen behoeve eene som weggelegd,
en in bewaring gesteld worde, totdat de vervulling
van het indien zal gekomen zijn. De anderen,
die een geboren en werkzaam regt hebben, zou-
den dan maar moeten stil zitten jaren lang, in
afwachting, om existente conditione met den
voorwaardelijken inschuldenaar te concurreren.
Daarin is weinig billijkheid te zien; jegens den
schuldenaar ware het stellig onregt. Praktisch
zal het wei niemand heeten. Maar indien dat
bij eene gewone uitwinning zoo is, waarom moet
het ook niet gelden bij een faiilissementspro-
ces, waarin het regt der werkelijke schuld-
eischers tegenover den voorwaardelijken volko-
men hetzelfde is?" holïius zou hem derhalve
de bevoegdlieid, om in den failliten boedei zijner
partij op te komen, niet toekennen, indien zij
hem niet door a. 779 K. uitdrukkelijk was toe-
gestaan. Daarom weigert hij hem ook het recht
van verzet tegen de afgifte der kooppennin-

gen van de bij axeentie te verkoopen goederen
zijns schuldenaars, — ofschoon dit werkelijk een
middel tot bewaring van rechten is, — alleen
omdat de wet hem dit recht niet uitdrukkelijk
toekent. Voor den beroemden uitlegger van
ons handelsrecht heeft dus a. 1298 geene an-
dere beteekenis dan deze, dat het naar die arti-
kelen verwijst, waar den voorwaardelijken schuld-
eischer met name bepaalde middelen van zekerheid
worden toegestaan. Daar nu dit laatste slechts
in één artikel geschiedt, en wel in het bespro-
ken a. 779 K., zoo volgt hieruit, dat den voor-
waardelijken schuldeischer de aanspraak op alle
andere waarborgen — o. a. op het vorderen van
pand, hypotheek, borgtocht enz. — ontzegd is.
Is dit wel waarschijnlijk? Mag men wel aanne-
men , dat\' de wet hem deze laatste waarborgen
weigert, terwijl het hem een recht verleent,
waartegen, zoowel wat de uitvoering als wat het
belang van derden aangaat, bezwaren zijn in te
brengen, die tegen deze niet gelden? Maar er
is meer. ïs namelijk het gevoelen van holtius
juist, dan is a. 1298 volkomen overbodig. Nu
komt ons het recht, een wetsartikel aldus uit te
leggen, dat men het voor overbodig verklaart,
eerst dan toe, wanneer, met het oog op de ge-
heele wet, eene andere uitlegging niet mogelijk
is. En dat zich hier dit geval voordoet, zal men
moeilijk kunnen beweren. Want welke bepaling
onzer wet zal men aanvoeren, waaruit blijkt,
dat volgens haar de voorwaardelijke schuldeischer
inderdaad geen recht op zekerheid of op voor-
zieningen heeft, en waaruit derhalve volgen zou,

dat ons a, 1298 slechts naar de uitzondering van a.
779 K. verwijst? Eene bepaling van dien inhoud
bestaat er uiet. Integendeel, alles wat in onze wet
voorkomt over den toestand der partijen, vóórdat de
voorwaarde vervuld is, strijdt niet met a. 1298, maar
is er mede in overeenstemming. Wij moeten
het dus letterlijk opvatten, en in dien zin, dat
het den voorwaardelijken schuldeischer het recht
geeft, in het algemeen alle mogelijke middelen
in het werk te stellen , die tot bewaring van zijn
eventueel recht noodzakelijk zijn; d. i. alle mid-
delen , welke aan zuivere schuldeischers ten dienste
staan, uitgezonderd natuurlijk de zoodanige, welke
uit hun aard aan de laatste alleen kunnen toe-
komen. Hij zal dus pand, hijpotheek en borg-
tocht kunnen vorderen. Hij zal, in gevolge art.
1377 , kunnen opkomen tegen de handelingen ,
die zijne partij, hangende de voorwaarde, ter
bedriegelijke verkorting van zijn recht heeft ver-
richt; het spreekt van zelf, dat hij die actie eerst
na de vervulhng der voorwaarde kan instellen,
omdat vóór dien tijd van de benadeeling niet zal
kunnen blijken. Hij behoort ook onder de schuld-
eischers, waarvan a. 1024 al. 2 spreekt, zoodat
ook hij geen nadeel zal kunnen lijden van den
vrij willigen afstand, dien de voorwaardelijke schul-
denaar, ten behoeve der bij erfstelling over de
hand geroepen erfgenamen, van zijn genot gedaan
heeft. Hij kan vorderen, dat de boedel zijns over-
leden schuldenaars afgescheiden worde van de goe-
deren van diens erfgenaam; art 1153. Eindelijk is
het hem geoorloofd , verzet te doen tegen de
afgifte der kooppenningen van de bij executie te

verkoopen goederen zijns voorwaardelijken schul-
denaars; art. 457 en 536 W. v. Rv. ^ Wat het
hezwaar betreft, hetwelk tegen dit laatste middel
door holtixis is ingebracht, dat de zuivere schuld-
eischers dan maar zullen moeten stil zitten en
afwachten, totdat de vervulling van het indien
zal gekomen zijn: dit bezwaar komt mij voor een

deef ongegrond voor. Immers, wat verhindert,

dat men de regelen, die a. 780 vlgg. K. voor het
fallissementsproces geeft, ook toepast bij de ge-
wone uitwinning? Al geeft men nu toe, dat
men met die regelen „niet in alle gevallen er
doorkomen zal," holtius waarschuwt zelf, dat
men er het bruikbare niet van miskennen mag.
Bovendien het is hier minder de vraag, wat
den zuiveren schuldeischers meer of min aange-
naam zijn zal, dan wel wat den voorwaarde-
lijken schuideischer rechtens toekomt. Daar
nu de bedoelde bevoegdheid tot verzet, gelijk
al de andere hierboven aangeduide middelen,
slechts strekt tot bewaring van een recht,
en uit haren aard niet uitsluitend aan zuivere
schuldeischers toekomt, zoo kan men hem die
bevoegdheid, gelijk wi.] hebben aangetoond, on-
mogelijk betwisten.

Het zijn overigens slechts middelen tot bewaring

1) Zie ook larombièke, t. a. p., ad a. 1180 C. C.; en
Mr. de koning, Akad. Proefschrift over de verbintenis
onder eene opschortende voorwaarde, Leiden 1856, bl.

101 vlgg. . ..

2) Hierop is reeds gewezen door Mr. be koning, m zijne

aangeh. Dissertatie, bl. 103 vlgg.

van zijn recht, die de wet hem toestaat, zoodat
men hem alle zoodanige, die tevens daden van
vervolging zouden zijn, ontzeggen moet. i) Te
recht beweert dan ook Mr. de koning, 2) dat hij
op de goederen zijner partij geen executoriaal heslag
zal kunnen leggen, omdat hij, vóór de vervulling
der voorwaarde geen recht tot vorderen heb-
bende , ook niet het vonnis zal kunnen verkrijgen,
hetwelk voor het leggen van het beslag vereischt
wordt. Zie a. 439 ßv. Met denzelfden schrijver
moet men hem ook het conservatoir beslag
weigeren, „daar dit beslag alleen dient, om de
rechten te bewaren van den schuldeischer, die
onmiddelijk tot de executie kan overgaan, gedu-
rende den tijd, tot het verkrijgen van een execu-
torialen titel noodig." Zie a. 727 vlgg. Rv,
Ten slotte merken wij nog op, dat, wanneer
Prof. diephüis den voorwaardelijken schuldeischer

1) LAKOMBIÈBE, t. a. p., ad. a. 1180 Ü« 2: „Le créancier
doit se bomer aux actes conservatoires, saus en faire aucun
qui, tout eu paraissant n\'avoir pour objet que la conservation
de la créance, constituerait néanmoins en même temps un
acte de poursuite et d\'exécution."

2) T. a. p., bl. 104. Zie Mr. vos de wael, Acad. Proeve
over coiiservatoir arrest ouder derden, Leiden 1856, bl.
119-133.

3) Het Ned. Burg. Begt VI. n" 163 (2\'^ Druk). Ook vele
Fransche schrijvers kennen hem dat recht toe. Zie 0. a,
toüllier, Droit civ. fr., VL n" 528, eu laeombière , t. a. p.,
ad a. 1181 n® 15. Dezen hebben eenige reden, om bij ver-
bintenissen die bevoegdheid ter sprake te brengen, omdat,
volgens het Pransche recht, bij eene der belangrijkste ver-
bintenissen, bij koop en verkoop namelijk, de eigendom reeds

het vecht toekent tegen derden eene verjaring
te stuiten, hij waarschijnlijk de eigendomsover-
dracht en niet de verbintenis op het oog heeft;
want bij de laatste kan van eene stuiting van de
verjaring ten derden nooit sprake zijn , zelfs dan
niet, wanneer zij zuiver is aangegaan.

4. Het is gebleken, dat a. 1298 den voorwaar-
delijken schuideischer werkelijk het recht\' geeft,
al zulke middelen aan te wenden, ais tot bewaring
van zijne vordering noodig zijn. Tegenover dit
recht staat eene verplichting van den voorwaarde-
lijiten schuldenaar, om hem, desgevorderd, die
zekerheid te verschaffen.

Waar nu aan de eene kant een recht is, en aan
de andere kant eene verplichting, daar bestaat eene
rechtsbetrekking, een rechtsband. Art. 1298 leidt dus
tot het besluit, dat onze wet tusschen den voorwaar-
delijken schuideischer en zijne partij een rechts-
band aanneemt. En op welken anderen grond
kan zij dit doen , dan op dezen, dat zij door de
overeenstemmende wilsverklaringen, ten gevolge
waarvan het ontstaan eener verbintenis van eene
voorwaarde is afhankelijk gesteld, de partijen reeds
terstond in hun wil gebonden acht? — Dit wordt
bevestigd door a. 1296, hetwelk deze bepaling
bevat: ,/De voorwaarde wordt gehouden voor ver-
vuld, indien de schuldenaar, die zich onder de-
zelve verbonden heeft, de vervulling der voor-

terstond na de overeenkomst, zonder levering, overgaat. Zie
a,. 1583 C. C. Dat overigens hem, wien voorwaardelijk gele-
verd is, pend. cond. het recht tot stuiting niet toekomt,
zelfs al neemt men eene terugwerking aau, zal later blijken.

8

waarde heeft verijdeld." Volgens toüllier i) is
deze bepaling, „une juste application du principe
d\'équité naturelle, que tout fait quelconque de
Fhomme, qui cause du dommage à autrui, oblige
celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer
(a. 1382 C. G.)." Maar het is duidelijk, dat,
waar iemand nog volstrekt geen recht heeft, een
ander hem niet benadeelt, door hem geen recht te
verschaffen. Onze bepaling moet dus daarop be-
rusten, dat ten gevolge der overeenkomst de een
zich verbindt, schuldenaar van den ander te wor-
den , indien een bepaald, toevallig, feit plaats
grijpt. Verhindert hij derhalve het plaats hebben
van dat feit, dan handelt hij tegen de overeen-
komst, tegen hetgeen waartoe hij zich verbonden
had: de wet straft hem dus, met de voorwaarde
voor wel vervuld, en diensvolgens de verbintenis
voor geboren, te houden.

Ook wijst nog, naar ons gevoelen, de tweede
alinea van a. 1297 op het bestaan van zoodanig
een rechtsband. Wij lezen daar wel, dat mitsdien,
dus ten gevolge van de terugwerking der vervulde
voorwaarde, de rechten der schuldeischers vóór
die vervulling op hunne erfgenamen overgaan ;
maar men moet óf met Mr. van assen aan een
onnauwkeurige schrijfwijze denken, en het woord
doorhalen, óf, wat mij met het oog op

1) T. a. p,, üo 609. Te recht zegt laeombièee, dat aau
onze bepaling dit beginsel ten gronde ligt, «que l\'empêche-
ment apporté à l\'accomplissement de la condition constitue
une infraction à la loi da contrat." T. a. p., ad a. 1178 n" 6,

2] Zie Themis, XII. bl. 142.

de gevoerde beraadslagingen aannemelijker toe-
schijnt, en waarop ik later nog terugkom, hieraan,
dat de wetgever voor terugwerking gehouden en
aldus genoemd heeft iets wat inderdaad geene
terugwerking is. Want hoe kan zelfs eene wet
bepalen , dat een recht overgaat Jcrachtens een toe-
komstig feit, dat misschien nooit zal plaats hebben?

Men moet dus aannemen, dat de overgang van
het voorwaardelijke recht en van de voorwaar-
delijke verplichting op de erfgenamen der partijen
geschiedt krachtens de reeds aangegane overeen-
komst, omdat de oorspronkelijke partijen door
deze reeds toestond in hun wil zijn gebonden
geworden; dat derhalve dit gebonden zijn op hunne
erfgenamen overgaat. \')

1) Te recht zeide derhalve bigot-pkéameneu : «II résulte
aussi de la règle suivant laquelle on contracte pour soi
et pour ses héritiers, que les conditions des actes entre-vifs
peuvent s\'accomplir après la mort de celui au profit duquel
est l\'obligation." C. N. suivi de l\'exposé des motifs, V.
y, 29, — Overigens wordt door de meeste schrijvers, in
meer of min duidelijke woorden, eene zekere, reeds pend,
cond. bestaande, rechtsbetrekking tusschen de partijen aange.
nomen, diephuis spreekt van «rechten, wel nog slechts in
de verwachting bestaande, maar als zoodanig toch reeds
rechten zijnde, die voor overgang vatbaar zijn;" t. a, p. n®
162; TOULLiEE van «un droit éventuel, qui ne peut lui
être enlevé sans son consentement, un droit irrévocable
t. a. p. nO 528 ; laeombière van iiun droit véritablement
acquis;" t. a. p., ad a, 1180 n" 8. Verg. makcadé, Expli-
cation du Code N., IV. n» 560; aubry et rau, Droit civil
Er., III bl. 51 (3™\'\' éd.); ZACHARia, Handb. des franz. Civilr.,
II bl. 231 (4e Aufl.).

Geeft aizoo, gelijk wij meenen te hebben aan-
getoond, onze wet duidelijk te kennen , dat zij,
hangende de voorwaarde, een rechtsband aanneemt
tusschen den schuideischer en zijne partij, dan
kan zij ook de voorwaarde niet beschouwen als
een feit, dat ons den toestand openhaart, waaraan
wij de verbintenis als gevolg vastknoopen. Zij
moet dan de andere beschouwing huldigen , die
namelijk, volgens welke men als voorwaarde den
toestand zeiven stelt, waaraan men dat gevolg wil
verbonden hebben.

Is dit het geval, —- en eene andere uitkomst
is niet mogelijk, — dan volgt hieruit, dat onze
wet aa,n de in a. 1297 uitgesproken terugwerking
niet de beteekenis geeft, die alleen haar eigen is,
en weilce ook de Romeinen haar toekenden;
dat zij derhalve, aan de vervulde voorwaarde
eene terugwerking toesclirijvende , daarmee niet be-
doelt, dat de vervulde voorwaarde ons het vroegere
bestaan eener verbintenis aanwijst. — Wat be-
doelt zij er dan wel mee? Ziedaar de vraag, tot
wier beantwoording wij thans eene poging willen
wagen.

1) Zie bl. 106.
3) Bl. 100.

----cct«!^:»^---

HOOFDSTUK 11.

welke beteekenis heeft aut. 1297 al. 1?

1. Wanneer men zegt, dat een feit terugwerkt,
dan verstaat men daaronder dit, dat uit het plaats
hebben van dat feit* blijkt, dat de rechtstoestand,
die alsdan in het leven treedt, reeds vroeger
voorhanden is geweest. Het recht kan ook aan
een bepaald feit zoodanig eene Qpenbarende natuur
ofschoon het die inderdaad niet bezit j in dit
geval zegt men, dat het geacht wordt het vroegere
bestaan van een rechtstoestand te openbaren.

In het eerste gedeelte nu van dit proefschrift is
aangetoond, dat, tenzij uit de wilsverklaring dui-
delijk van het tegendeel blijkt, de vervulde voor-
waarde het vroegere bestaan eener verbintenis niet
aanwijst. Het vorige hoofdstuk zal, hoop ik, de
overtuiging hebben gevestigd, dat onze wet haar
die openbarende natuur ook niet leent, dat dus
volgens ons recht de vervulde voorwaarde ook
niet geacht wordt de vroegere aanwezigheid der
verbintenis aan te toonen. Wij trekken hieruit
dit besluit, dat, wanneer art. 1397 aan de ver-
vulde voorwaarde eene terugwerking toeschrijft

dit niet geschiedt, omdat zij het bestaan hebben
eener verbintenis hetzij aantoont of geacht wordt
aan te toonen.

Men kan dan vragen, of misschien voor ons
recht de terugwerking de beteekenis heeft, die
alleen eene letterlijke opvatting van het woord
aangeeft, eene opvatting, waarbij geen acht
wordt geslagen op hetgeen aan het begrip,
dat ons woord uitdrukt, ten grondslag ligt; of
dus onze wet bedoelt, dat de vervulde voorwaarde
niet alleen voor de toekomst eene verbintenis doet
in het leven treden, maar ook voor het verledene,
niet omdat, maar niettegenstaande deze haar vroe-
ger bestaan niet aanwijst. Of zij werkelijk die
bedoeling heeft, kan slechts daaruit blijken, of
zij aanneemt, dat exsistente conditione de ver-
bintenis inderdaad reeds bestaan heeft van den
dag der gesloten overeenkomst. Dit laatste moet
men derhalve onderzoeken. — Nu maakt het over
het algemeen praktisch geen groot verschil, of
men al dan niet aan eene terugwerking gelooft.
Bij de behandehng toch van het Romeinsche recht
zagen wij reeds, dat vele der pendente conditione
voorkomende verschijnselen, op zich zelve be-
schouwd, niet beter uit haar konden verklaard
worden, dan, gelijk wij aannamen, uit een tus-
schen partijen bestaanden rechtsband; het was meer
de vraag, aan welke oorzaak het Romeinsche
recht ze toeschreef. Alleen de actio Pauliana,
tot vernietiging van hetgeen pendente conditione
in fraudem creditorum verricht was, meenden wij,
in geval jure Romano eene terugwerking plaats
greep , den voorwaardelijken schuldeischer te moe-

ten weigeren, i) Docii daar onze wet een reclits-
Ijand tussciien de partijen erlsent, zal men hem
die actie volgens ons recht moeten toestaan , hoe
ooli de tlians behandelde vraag beslist worde.

Slechts één verschijnsel was er, dat ons voor-
kwam met de terugwerking onmogelijk te kunnen
worden overeengebracht; wij bedoelen de bepa-
ling, dat de objective vereischten alleen tijdens
de vervulling der voorwaarde behoefden voorhan-
den te zijn; zoodat, wanneer men zijne eigene
zaak sub conditione stipuleerde, deze stipulatie
van kracht was, indien exsistente conditione de
zaak aan een ander toebelioorde; ging daarentegen
het voorwerp der voorwaardelijke overeenkomst
pendente conditione te niet, dan kwam er tus-
schen de partijen nooit eene verbintenis tot stand.
Welke beslissing bevat nu onze wet hieromtrent?
Zij spreekt alleen over het laatste punt, en wel
in a. 1300 al. 1 en a, waar wij het volgende le-
zen : ,/Indien de verbindtenis van eene opschor-
tende voorwaarde afhangt, blijft de zaak, die het
onderwerp der verbindtenis uitmaakt, voor reke-
ning van den schuldenaar, die slechts verbonden
is om dezelve te leveren, wanneer de voorwaarde
vervuld is. — Indien de zaak geheel en al verloren
is gegaan buiten toedoen van den schuldenaar,
blijft er noch van de eene noch van de andere
zijde eenige verbindtenis bestaan." Hare beslis-
sing stemt dus overeen met die van het Romein-
sche recht, terwijl zij, indien onze wet inderdaad

1) Bl. 3y.
2J Bl. 67 vlgg\'.

eene terugwerking aannaui, daarvan versehilien
moest. De zaak, die het voorwerp der verbin-
tenis uitmaakt, zou dan, bij verbintenissen om te
geven althans, dus bij koop en verkoop, exsis-
tente conditione, van den dag der overeenkomst
voor rekening van den schuideischer moeten ge-
weest zijn, zoodat, indien zij hangende de voor-
waarde te niet was gegaan, wel de verkooper,
maar niet de kooper, van zijne verplichting zou
bevrijd zijn geworden.

Marcadé zegt wel: „puisque, tant que la con-
dition est en suspens, le créancier n\'a pas encore
la propriété de Fobjet, mais seulement Téspéran-
ce de l\'avoir, il s\'ensuit donc que si cet objet
périt, il périt pour le debiteur, qui en est encore
le propriétaire." Maar hij ziet over het hoofd,
dat — hij heeft namelijk op het koopcontract het
oog, waardoor volgens den Code de eigendom
terstond overging, — hij ziet, zeg ik, over het
hoofd, dat juist ten gevolge der terugwerking,
exsistente conditione, niet de schuldenaar, maai-
de schuideischer van het oogenblik der overeen-
komst eigenaar van het voorwerp is geweest.
En wanneer hij aldus voortgaat: „Et la condi-
tion s\'accomplirait en vain après la déstruction de
la chose; puisque alors l\'obligation du débiteur
de cette chose, du vendeur, par exemple, ne
peut plus naître faute d\'objet, et que, par suite,

1) Wanneer derhalve diephuis zegt, dat het na den vol-
komen ondergang der zaak niets meer zou baten, al werd
de voorwaarde vervuld, dan verliest hij het koopcontract,
zeker niet een der minst gewichtigen, uit het oog. Zie het
N. E. Regt, t. a. p. n» 170.

celle de Tacheteur ne peut plus riaitre faute de
causef\' O dan vergeet hij in. i., dat a. 1179 C. C.
niet bepaalt, dat, als na de vervulling der voor-
waarde de verbintenis (jeboren is, zij tevens reeds
vroeger bestaan heeft, maar dat, indien de voor-
waarde vervuld wordt, de verbintenis op het
tijdstip der overeenkomst in het leven is getre-
den ; het artikel schrijft niet aan het ontstaan der
verbintenis, maar aan de vermdiU voorwaarde eene
terugwerking toe. Daar derhalve op het oogen-
blik, dat de verbintenis ontstaat, ook haar voor-
werp aanwezig is, zoo moet ook, bij verbintenis-
sen om te geven , in geval van terugwerking,
de schuldeischer en niet de schuldenaar het gevaar
van den ondergang der zaak dragen. — Overigens
hebben wij reeds vroeger van de verschillende
wijzen gesproken, waarop men de, met ons a.
1300 eensluidende, bepaling van het Romeinsche
recht met de terugwerking in overeenstemming
poogde te brengen, van welke pogingen wij te-
vens het vergeefsche trachtten aan te toonen.
Thans behoeven wij er derhalve niet op terug te
komen.

Ook wil ik niet wijzen op de twee laatste ali-
nea\'s van a. 1300. Want ofschoon de daarin ver-
vatte bepalingen, gelijk door de meesten erkend

1) maecadé, t, a. p. V. ii" 562. laeombièee crkeut, dat
de bepaling van a. 1182 C. C. niet iö te rijmen met de
terugwerking der vervulde voorwaarde: «C\'est une véntable
exception aux effets rétroactifs des conditions accomplies."
T. a. p,, ad a. 1182 n" L
3) Bl. 67 vlgg.

wordt, blijkbaar met de terugwerking strijden, i)
zoo zijn zij in die mate exceptioneel , en missen
zoozeer allen grond, dat men er onmogelijk eenig
besluit uit trekken kan ten opzichte der beschouwing^
die onze wet over de werking der voorwaarde
aankleeft. — De opmerking, die ik maken wil, is
deze, dat daar, waar het een verschil, en wel
een belangrijk verschil, zou maken, of de voor-
waarde al dan niet terugwerkt, dat onze wet
juist daar geene terugwerking aanneemt, zelfs niet
in den zuiver letterlijken zin van het woord.

Ik geloof, dat wij alzoo tot het besluit mogen
konjen, dat onze wet aan de vervulde voorwaarde
inderdaad niet eene terugwerking toekent, en dat
zij derhalve, in a. 1397, met dat woord eene
gansch andere werking aanduidt. Dit zal vooral

1) Door de meeste schrijvers wordt alleen dc 3e alinea
afgekeurd; doch ik geloof, dat de laatste daar evenzeer
. grond toe geeft. Want indien zclfe de zuivere schuldeischer,
in het daar vermelde geval, slechts gerechtigd is schaver-
goeding te eischen, waarom zal men dan den voorvpaardelijken
het recht toekennen, de vernietiging der verbintenis te vor-
deren? Door DiEPHTJis wordt de bepaling der 3« alinea ver-
dedigd, t. a. p. u« 173. Zij is, volgens dien geleerde,
«geheel in overeenstemming met die van het eerste lid; want
ofschoon hier het onderwerp der verbindtenis niet geheel
ontbreekt, en de zaak, zoo als zij is gebleven, zeer goed het
onderwerp eener overeenkomst zijn kan, is zij echter niet meer
dezelfde zaak, die oorspronkelijk het onderwerp der voor-
waardelijke verbindtenis was." Maar als de vermindering der
zaak hetzelfde is als baar ondergang, waarom heeft zij dan
n^et, even als deze, volgens a. 1300 al. 3, altijd het niet

ontstaan der verbintenis ten gevolge , onverschillig of de schuld»

eischer het al dan niet wil?

blijken, wanneer wij de geschiedenis van ons ar-
tikel nagaan.

2. Ons artikel is namelijk eene vertaling van a.
1179^0. C., hetwelk aldus luidt: „La condition accom-
jjhe a un effet rétroactif au jour auquel l\'enga-
gement a été contracté." Nu is het bekend,
dat de zamenstellers van den Code vooral uit
poTHiKK, geput hebben. Bij dezen nu vinden wij
denzelfden regel met eenige van zijne gevolgen\'
„Get accomplissement de la condition a un effet
rétroactif au temps que rengagement a été con-
tracté; et le droit, qui résulte de rengagement,
est censé avoir été acquis à celui envers qui il a
été contracté, dès le temps du contrat; 1. 18,1.141
§ 1 D. de E. J. 50 17." Tot de gevolgen van
dien regel rekent hij den, pendente conditione
plaats hebbenden, overgang van het recht des
schuldeischers op zijne erfgenamen, en den voor-
rang, dien de schuideischer op het hem pendente
conditione gegeven pand boven anderen heeft. — Blij-
kens het beroep op*de Digesten, grondde poïhiëb zijne
uitspraak op het Romeinsche recht. Hij meende,
— eene meening trouwens, die reeds toen door
velen gedeeld werd en ook nu nog wordt, — dat
jure Romano de opgenoemde verschijnselen een

1) Ten bewijze, dat de wetgever zicli, vooral bij de leer
der verbintenissen, aan den Code, en dus middellijk aan het
llomeinsehe recht, gehouden heeft, strekken de woorden van
uicoiAï, meêgedeeld door voobbuin, Gesch. der Ned. Wetb.,
V. bl. 13; en de vraag, door eenige afdeelingen naar aan-
leiding van a. 1292 gedaan: //waarom a. 1174 C. C. niet
letterlijk was opgenomen?" T.«a, p., bl. 28.

2) Traité des obligations, n" 220 vlgg.

O

gevolg waren van de terugwerking der vervulde
voorwaarde. Het is echter gebleken, dat die mee-
ning allen steun mist, en dat hetgeen men terug-
werking noemde, niets anders was dan eene wer-
king der aangegane overeenkomst, poïhibr heeft
derhalve aan deze werking een verkeerden naam
gegeven, en verschillende verschijnselen aan eene
oorzaak toegeschreven, die zij werkelijk niet had-
den en niet hebben konden.

Dat van ons artikel hetzelfde mag gezegd wor-
den, zou reeds volgen uit hetgeen omtrent zijn
oorsprong is meêgedeeld; maar het blijkt nog
buitendien uit de bepaling zijner tweede alinea.
Wij hebben reeds vroeger aangetoond, dat de
pendente conditione plaats hebbende overgang van
het recht des schuldeischers op zijn erfgenaam
uit de terugwerking der vervulde voorwaarde
niet te verklaren is; en toch wordt in ons artikel
gezegd, dat die overgang geschiedt „miUdimr dus
ten gevolge der terugwerking: een bewijs, naar mij
voorkomt, dat ook onze wet, even als pothier,
voor eene terugwerking der vervulde voorwaarde
heeft aangezien, wat inderdaad eene gewone wer-
king der overeenkomst was.

Daar het nu gebleken is, dat men, door art.
1297 al. 1 in den zin op te vatten, dien het woord
terugioerkmg eischt, tot eene uitkomst geraakt, strij-
dig met hetgeen de wet zelve overal elders van
de werking der voorwaarde leert, zoo rneen ik,
dat men aan dat artikel slechts de beteekenis kan
toekennen, die ons de geschiedenis aan de hand
geeft, d. i. derhalve deze, dat het eene verklaring
bevat, en wel eene onjuiste verklaring, van die

verschijnselen, welke pendente conditione voorko-
men, en die in de aangegane overeenkomst en
den daaruit tusschen partijen voortgesproten rechts-
band hun waren grond hebben,

Hieruit vloeit dit besluit voort, dat men uit ons
artikel niet zoodanige gevolgtrekkingen mag ma-
ken , als waartoe men gerechtigd zou zijn, indien
het in den eigenlijken zin des woords eene terug-
werking voorschreef; zoodat, korter uitgedrukt,
onze conclusie hierop neêrkomt, dat men a, 1397
al, 1 voor niet geschreven moet houden.

1) Dezelfde opvatting der terugwerking komt duidelijk uit
in het ontwerp van 1820: »Art. 2229. Het aanwezig zijn
der voorwaarde geeft aan de opgeschorte
terngwcikencle kracht, en wordt dus in dat ^TOFE^Tregt^
op die Vèrpligting\'^\'gegrond, gerekend reeds op het oogenblik
van het ontstaan der conditionele verpligting verkregen te
zijn, zoodat niet alleen bij het vervuld worden der voor-
waarde, ook na het overlijden van den voorwaardelijk gereg-
tigde, zijne erfgenamen het regt van vordering, uit de voor.
waardelijke verpligting spruitende, kunnen doen gelden, maar
ook de preferentie, het hypothecair regt, of de concurrentie
van de voorwaardelijke schuld in dier voege moet beoordeeld
worden, alsof de schuld dadelijk zuiver en onvoorwaardelijk
bestaan had."

---B-i.--------

BESLUIT.

Tot welke gevolgen leidt de conclusie, die in
het vorige hoofdstuk is meêgedeeld ? deze vraag
wenschen wij nog kortelijk te behandelen. — Wat
de voorwaardelijke verbintenissen aangaat, kan
men zeggen, dat die gevolgen van weinig belang
zijn. Er is wel beweerd, \') dat, indien de vervulde
voorwaarde eene terugwerking uitoefende, exsistente
conditione, met de verschuldigde zaak ook hare
van den dag der overeenkomst getrokken vruchten
door den schuldenaar zouden geleverd moeten
worden; waaruit dan zou volgen, dat deze, bij
gebreke eener terugwerkende kracht, daar niet
toe verplicht was; — en verder, dat de verjaring
der schuld in het eerste geval met het tijdstip
der gesloten overeenkomst, in het laatste geval
daarentegen met dat der vervulde voorwaarde zou
moeten aanvangen, zoodat de bepaling van a.
2027 al. 1. alleen met de door ons genomen con-
clusie zou rijmen: maar beide deze beweringen

1) Zie opzoomer, t. a. p. ad a. 1297 , II. bl. 34; biep-
Hüis, t. a. p. bO 176 en de daar aangehaalde schrijvers. Vgl.
Regtsgel. Adviezen, 6*^ Verzameling, bl. 99.

zijn m. i. ongegrond. Want, wat het laatste punt
betreft, de bepaling van a. 2027 berust, gelijk
met de meeste daar voorkomende bepalingen het ge-
val is, op den regel: „contra agere non valentem non
currit praescriptio." Hetzij men nu al of niet eene
terugwerking der vervulde voorwaarde aanneemt,
dit zal men moeten toestemmen, dat de schuid-
eischer vóór dien tijd zijne vordering niet zal
hunnen instellen, dat hij derhalve, zoolang de voor-
waarde zwevende is, tot de agere non valentes be-
hoort. Zoo bewijst ons artikel noch voor noch tegen

de terugwerking. — En wat het eerste punt aan-
gaat, met recht heeft, meen ik , Prof. goüdsmit
opgemerkt, dat er geen aigemeene rechtsregel
begtaat, krachtens welken, selfs dan wanneer de
schuld vermllen is, de schuldenaar, die niet in
mora is, tot teruggave van genoten vruchten
verplicht zou zijn. Hij is slechts verbonden, de
zaak te leveren; vraagt dus zijne partij de ver-
vuiling der verbintenis , dan wordt daaraan door
de enkele levering der zaak volkomen voldaan.
Met welk recht zou ook de laatste nog de terug-
gave der genoten vruchten kunnen eischen ? Dezen
behooren immers den eigenaar der zaak toe, en

1) Pand. Syst., I. bl. 140 n. 2. Zie ook wacHïEE , Wür-
temb. Privatr., II. bl. 708. Art. 2326 van het ontwerp
van 1820 bevat de volgende juiste bepaling: «Vruchten
van de zaak, die het onderwerp der verpligting uitmaakt,
kunnen niet gevorderd worden, dan van het oogenblik af,
waarop de verpligting tot \'voldoening der schuld door het
vervuld zijn der voorwaarde dadelijk aanwezig is, tenzij het
tegendeel duidelijk blijken mogt de bedoeling des wetgevers
of der orereenkomende partijen geweest te zijn."

vóórdat de leveïmg heeft plaats gehad, is de
schuideischer geen eigenaar daarvan. Men brenge
hiertegen niet in het midden, dat volgens deze
redeneering de schuideischer zelfs geen recht
zou hebben op de vruchten, die na de in ge-
breke stelling zijner partij ontstaan waren. Want
deze vruchten behooren tot de winst, die hij
heeft moeten derven, en die hem alzoo vol-
gens a. 1282 vergoed moeten worden. Wat nu
van den zuiveren schuideischer geldt, zal ook wel
op den voorwaardelijken van toepassing zijn;
zoodat het ook in dit opzicht geen verschil zal
maken, of men bij de voorwaardelijke verbinte-
nis al dan niet eene terugwerking aanneemt.

Slechts één punt is er, v^aarin dit wel het geval
zal zijn. Indien namelijk onze conclusie juist is,
dan zal men de voorwaardelijke, Eomeinsch-
rechtelijke, stipulatie der eigene zaak ook volgens
ons recht voor geoorloofd moeten houden, zoodat
men zijne eigene zaak onder eene voorwaarde zal
kunnen koopen; terwijl, indien onze wet werke-
lijk eene terugwerking voorschrijft, de beslissing
anders moet uitvallen.

Zijn alzoo dé gevolgen, die onmiddelijk uit onze
verklaring van a. 1297 voortvloeien, van geringe
beteekenis, van grooter belang zijn die, welke meer
middellijk uit haar ontstaan. Wanneer toch ons recht
aan de vervulde voorwaarde bij verbintenissen geene
terugwerking toekent, dan zal het die haar even-
min toekennen, wanneer onder eene voorwaarde
eigendom is overgedragen. Want er bestaat geei^

1} Bl 67 vlgg.

reden, waarom niet in het laatste geval hetzelfde
zon gelden als in het eerste; de wet bevat er
geene bijzondere bepalingen over, en de voor-
waarde zelve heeft bij de eigendomsoverdracht
geene andere beteekenis dan bij de verbintenis.
Wordt nu degene, wien voorwaardelijk eene zaak
geleverd is, eerst eigenaar van het oogenblik der
vervulde voorwaarde, dan volgt hieruit: 1". dat
ook de vruchten, die van den dag der levering
tot aan de vervulling der voorwaarde van de
zaak genoten zijn, zijn eigendom niet worden,
terwijl dit, in geval van terugwerking, wel zou
geschieden; en 2». dat de usucapio begint te
loopen van den dag, waarop de voorwaarde ver-
vuld is, terwijl, in geval van terugwerking, het
tijdstip der levering haar aanvangstermijn zou
moeten zijn.

Het is onnoodig over deze gevolgen uit te wei-
den. Ik wi,l slechts eene bedenking afsnijden,
die misschien tegen het laatste gevolg zou kunnen
geopperd worden.

Men zal zeggen: erlangt de voorwaardelijk ge-
rechtigde het bezit ad usucapiendum eerst van
den dag af, waarop de voorwaarde vervuld is,
dan heeft hij ook niet de bevoegdheid, pendente
conditione, de verjaring van hem te stuiten, wien
de voorwaardelijk verplichte den hem nog ten
volle toekomenden eigendom der zaak heeft over-
gedragen. Komt dus de voorwaarde in vervulling,
nadat de usucapio van dien derde voleindigd is,
dan heeft de laatste den eigendom der zaak on-
herroepelijk verkregen, terwijl de voorwaardelijk
gerechtigde hem even onherroepelijk verloren

9

heeft. — Ik antwoord hierop het volgende: al
geeft men toe, dat de voorwaardelijk gerechtigde,
exsistente conditione, het bezit ad usucapiendnm
gehad heeft van den dag der levering, dan nog
kan men hem niet de bevoegdheid toekennen,
hangende de voorwaarde, de usucapio van derden
te stuiten. Gedurende dien tijd kan hij, volgens
a. 1298, slechts alle middelen in het werk stellen,
die tot bewaring van zijn recht dienen; nu is
stuiting van de usucapio geen middel tot bewa-
ring, maar uitoefening van een x^echt, en wel van
het eigendomsrecht. Hoe zal hij ook kunnen stui-
ten? Volgens a. 2016 wordt de usucapio gestuit
door aanmaning, dagvaarding en elke daad van
rechtsvervolging. Daarop komt het dus altijd neer,
dat hij een eigendomsproces zal moeten instellen,
een proces, waarin bij onmogelijk winner zal
kunnen zijn, omdat alleen de vervulling der voor-
waarde, das eene toekomstige en onzekere gebeur-
tenis, kan uitwijzen, of hij eigenaar was.

Maar het is ook niet noodig, hem, tot verzeke-
ring van zijn eventueel recht, die bevoegdheid tot
stuiting toe te kennen. Want reeds vroeger wezen
wij er op, I) dat door de voorwaardelijke eigen-
domsoverdracht de zaak zelve, die er het voor-
werp van is, aangedaan wordt; dat het, als het
ware, hare eigenschap wordt, wanneer deze of
gene gebeurtenis plaats grijpt, in den eigendom
van een ander over te gaan, en wel in dien
toestand, waarin zij nu, tijdens de traditio, zich
bevindt. Is dus, hangende de voorwaarde, de

1) Bl. 88 vlgg.

eigeudom der zaak aau een ander overgedra.
gen, daa erlangt deze terstond het bezit ad usuca-
piendum, maar van eene zaak, waaraan het ka-
rakter eigen is, onder bepaalde omstandigheden
in eens anders eigendom over te gaan, zoodat
hij, de usucapio voleindigd hebbende, wel eigenaar
wordt, maar ook weêr van eene zaak, die dat-
zelfde karakter nog steeds heeft behouden. Het
gevolg hiervan is, dat, wanneer de voorwaarde
daarna vervuld wordt, de zaak van zelf, ipso
jure, in den eigendom van den voorwaardelijk
gerechtigde overgaat. — Vraagt men, of zoodanig
een toestand der zaak, dien wij vroeger, op het
voorbeeld van fitting, gemakshalve //Gebunden-
heid der Sache" noemden, ook door onze wet
erkend wordt, dan wijzen wij op a. 1215, De be-
paling van dit artikel kan zoowel uit de terug-
werking der voorwaarde verklaard worden, als uit
de erkenning van den hierboven aangeduiden toe-
stand der zaak; nu wij echter aannemen , dat de
voorwaarde niet terugwerkt, moeten wij het ook
op de laatste wijze verklaren; vooral, omdat
die verklaring m. i. meer met de woorden van
het artikel is overeen te brengen, dan de
andere.

1) In den aanhef van a. 1215 lezen wij: «Zij die op een
onroerend goed slechts een zoodanig recht hebben, hetwelk
door eene voorwaarde is opgeschort, — kunnen geene hypo-
theek toestaan, dan die aan dezelfde voorwaarde onderworpen
is." Dit is niet in strijd met hetgeen wij boven, bl. 81 vlgg.,
schreven. In het daar behandelde geval heeft de begiftigde echtge-
noot, op het oogenblik dat zij over de geleverde zaak beschikt,
nog volstrekt geen recht tegen den schenker, omdat deze

Hiermede eindigen wij dit proefschrift. Mocht
iemand meenen , dat liet aantal praktische resul-
taten in geene gunstige verhouding staat tot het
aantal bladzijden, wij stemmen het hem volkomen
toe. Doch kan men de waarheid niet betwisten
van hetgeen pitting zegt: „Wie überhaupt Körper
und Geist, Begriff und Anwendung in innigster
Wechselbeziehung stehen, so wird der Mangel
ncUiger Einsicht auch auf das Rechtsleben nicht
ohne nachtheiligen Einfluss bleiben;" \') dan zal
men de poging, om, zelfs zonder op praktische
resultaten te letten, alleen tot een heter inzicht te
geraken in het wezen der voorwaarde en van hare
werking, niet geheel nutteloos mogen noemen. —
Of deze proeve daartoe bijdragen zal: hierover
staat het oordeel aan anderen.

naar wiUekeur zijne gift kan herroepen. In het geval van
a. 1315 daarentegen heeft hij, wien de zaak voorwaardelijk
geleverd is, wel reeds eenig recht: Zie hl. 42 n. 1.
1) Begriff der Rückz., hl. 119.

- -Tna-ÏS»^..». -

STELLINGEN.

I.

Non est probanda eorum sententia, qui putant,
quod metus causa actum est, per se nullum esse.

II.

Conditio in praesens vel praeteritum collata
vera conditio est.

III.

Cui res pignori data est, quamvis alii in eodem
pignore illo potiores sint, rem illam vendere
potest.

IV.

Quod UXPIANUS in 1. 13 § 11 D. locati (19. 2)
dicit: ,/Qui impleto tempore conductionis reman-
sit in conductione, non solum reconduxisse vide-
bitur, sed etiam pignora videntur durare obligata,"
sic accipiendum est, ut locatore potior sit cui
interim idem pignus datum est.

V.

Indien eene verbintenis onder eene opschortende
voorwaarde is aangegaan, en de zaak, die het
voorwerp dier verbintenis uitmaakt, hangende de
voorwaarde vruchten heeft opgeleverd, dan heeft,
bij de vervulling der voorwaarde, de schuld-
eischer geene aanspraak op deze vruchten.

VI.

Hij, wien de eigendom eener zaak onder eene
opschortende voorwaarde is overgedragen, kan,
hangende de voorwaarde, de verjaring dier zaak
door derden niet stuiten.

VII.

De hypotheek, verleend voor een geopend cre-
diet, heeft voorrang boven eene latere, voor eene
bestaande schuld ingeschreven, hypotheek, ook
wanneer deze is ingeschreven vóórdat van het
crediet gebruik is gemaakt.

VIII.

De rechtsvordering van art. 619 B. W. kan door
eiken houder worden ingesteld.

ix.

De rechtsvordering van art. 881 B. W. strekt
niet tot verkrijging van een enkel stuk goed der
nalatenschap.

X.

Art. 2030 B. W. is ook dan van toepassing,
wanneer de nieuwe wet de onverjaarbaarheid
eener zaak bepaalt.,

XI.

De ontbonden vennootschap van koophandel
kan failliet worden verklaard.

XII.

Door het faillissement van den betrokkene wor-
den wissels onvatbaar voor endossement.

XIII.

Er heeft vergelijking plaats van door faillissement
opeischbaar geworden schuld.

XIV.

Volgens art. 360 W. v. B. Rv. is het beroep in
revisie niet toegelaten in persoonlijke rechtsvor-
deringen, waarin de Staat als gedaagde wordt
aangesproken, en die in hoofdsom vier honderd
gulden niet te boven gaan.

XV.

Koop en verkoop van eens anders goed valt
niet in de termen van art. 379 W. y. S.

xvi.

Bij de bestraffing van zamenloop van misdrijven
verdient het beginsel van verzwaring der straf
aanbeveling boven dat van opeenstapeling of ver-
hooging.

xvii.

Het kiesstelsel van thokas haue verdient boven
net onze de voorkeur.

xviii.

xnef dlifT\'\'"\'" Staten-Generaal vangt aan

Xt f. de gekozene zijne benoe-

ming heeft aangenomen.

XIX.

Het is wensciielijk, dat ook aan de Eerste
Kamer der Staten-Generaal het recht van amen-
dement toegekend worde.

XX.

Te recht zegt walby: „k strike for a rise of
wages or reduction in the hours of labour, if
made when the condition of the trade renders
such a demand reasonable, if not resorted to
until peaceable means have failed, if carried on
without violence or intimidation, is not necessarily
to be condemned on economical or other grounds."
Journal of the Stat. Society of London, March
1867 , bl. 30.

XXI.

Het verleenen van pensioen aan ambtenaren,
wegens langdurigen diensttijd, is af te keuren.

XXII.

Te recht zegt Mr. vissering : „In geen geval trachte
men aan de belasting een ander bepaald oogmerk
te verbinden, dan dat van op de meest geschikte
wijze eene inkomst aan de schatkist te verzeke-
ren." Handboek van prakt. Staathuishoudkunde,
II bl. 94.

----

IN H O U D.

IKIEIDING..............bladz.

EEESTE GEDEELTE. KOMEIKSCH UECHT.
HOOFDSTUK I. Wezen der terugwerking. ... „
fi II. Oefent, volgens haren aard, de voor-
waarde eene terugwerking uit? , „
II III. Bewijzen, welke voor de terugwer-
king der voorwaarde worden aan-
gevoerd............

ii IV. Bewijzen tegen de terugwerking der

voorwaarde..........

besluit................

TWEEDE GEDEELTE. NEDEKLANDSCII RECHT.
HOOFDSTUK I. Moet de terugwerking, waarvan art.

1297 B. W. spreekt, in den zin
opgevat worden, dien het Romein-
sche recht er aan toekent? . . «
» ii. Welke beteekenis heeft art. 1297
al. 1?......

besluit.

----oo>eioo—

Aft

DRUKFOUTEN.