Themis : regtskundig tijdschrift : verzameling van bijdragen tot de kennis van het publiek- en privaatrecht.

Drs S. J. M. van Geuns, J. Ph. Suijling C. W. de Vries, Chr. Zevenbergen C. W. van der Pot, W. P. J. Pompe

De vereenigingen in de Crisis-Varkensivetgeving, door Mr J. Jürgens ....................1

De ontwikkeling van het Nederlandsche Zeerecht onder den invloed van wetenschap en handelspraktyk, met bijzondere inachtneming van de Rottet'damsche invloeden, door Dr W. F. Lightenauer, Rotterdam................Z/^ ^8amp;, 115

Trouwbeloften volgens hedendaagsch burgerlijk en volgens kanoniek recht, door Dr David de Kok 0. F. M., Weert . . 178

Hct Staatsrecht der negentiende eeuw, door Mr J. G. Baak, Subst.-Griffler bij de Arr.-Rechtbank te Amsterdam, Membre adhérent de l’Académie Diplomatique Internationale, Oud-Directeur van de Ligue des Sociétés de la Croix-Rouge te Parijs...................jfeö; 333

Mr J. Ph. Suhling, Inleiding tot het Burgerlijk Becht, 6e stuk (Erfrecht), met medewerking van Mr H, F. R. Dubois. — Haarlem, De Erven F. Bohn N. V., 1931 ; —• beoordeeld door

Mr W. L. P. A. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsch Handelsrecht, 2e dl, eerste stuk; Transportrecht, zesde druk, herzien door Mrs C. W. Star Busmann en Giin. Zevenbergen. — Uitg. De Erven F. Bohn N. V., 1932;

E. M. Meijers, Hoogleeraar aan de Universiteit te Leiden, Het Ligurische Erfrecht in de Nederlanden, Deel II. Het West-Vlaamsche Erfrecht; — beoordeeld door Dr J. Pu. Monté ver Loren, Zeist..................102

Gids betreffende Nederlandsche literatuur en jurispirudentie in zake gemeentebeheer en -administratie over hetjaar 4932, uitgegeven vanwege de Vereeniging van Nederlandsche gemeenten en bewerkt door N. Arkema, P. Noordenbos en M. L. van Putten.

— Alphen aan den Rijn, N. Samsom N. V. ; — beoordeeld door Prof. Mr Dr C. W. van der Pot, Hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Groningen............106

D. Kooiman, De Nederlandsche gemeente in de negentiende en de twintigste eeuw. — Alphen aan den Rijn, N. Samsom N. V., 1932; — beoordeeld door denzelfde..........106

Fontes iuris gentium. Series B, Sectio 1, Tomus 1 ; Handbuch der diplomatischen Korrespondenz der europäischen Staaten, 1856-1871. — Carl Heymanns Verlag, Berlin 1932, 1933; — beoordeeld door denzelfde.............108

Dr Mr E. van Bolhuis, Het rechterlijk toetsingsrecht tegenover de verordenende bevoegdheid van den Gemeenteraad. —■ Alphen aan den Rijn, N. Samsom N. V. 1933 (116 blz.); — beoordeeld door Mr Dr S. J. M. VAN Geuns, oud-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam............184

H. J. Paris, Amsterdam 1933 (162 blz.); — beoordeeld door denzelfde.......,.............190

Dr jur. Elfried HäRLE, Die allgemeinen En1 scheidungsgrundlagen des Ständigen Internationalen Gerichtshofes. Eine kritisch würdigende Untersuchung über Artikel 38 des Gerichtshof-Statuts. (Heft 10 van de serie Völken'echtliche Monographien. Herausgegeben von Herbert Kraus, Walther Schücking, Karl Strupp und Hans Wehberg). — Berlin 1933. Verlag von Frans Vahlen (329 blz.); — beoordeeld door Prof. Dr J. H. W.

Mr L. J. VAN Apeldoorn, Inleiding tot de studie van het Nedcr-landsche recht. ■— Amsterdam, 1933, N. V. Uitg.-Maatschappij W. E. J. Tjeenk Willink te Zwolle;—beoordeeld door Dr. G. J.

Dr 1.1. Brugmans, Thorbecke. — Haarlem, De Erven F. Bohn N. V., 1932; — beoordeeld door Prof. Dr C. W. de Vries, Hoog-leeraar aan de Nederlandsche Handelshoogeschool te Rotterdam 212

T. S. Jansma, Baad en Rekenkamer in Holland en Zeeland tijdens Hertog Philips van Bourgondië. — Proefschrift Utrecht 1932 — Kemink en Zoon N.V., Utrecht. Tevens verschenen als deel XVIII der Bijdragen van het Instituut voor Middeleeuwsche Geschiedenis der Rijks-Universiteit te Utrecht, uitgegeven door Prof. Dr 0. Oppermann; — beoordeeld door Dr J. Pil. de Monté ver Loren, Zeist..............219

Mr G. Asser’.s Handleiding tot de beoefening van hei Nederlandsch burgerlijk recht. Deel II, Zakenrecht, bewerkt door Prof. Mr Paul Scholten. Zevende druk.—Tjeenk Willink, Zwolle 1933;

J. .1. Roovers, De plaatselgke belastingen en financiën in den loop der tijden. Een historische schets. — N. Samsom N. V., Alphen aan den Rijn 1932; — beoordeeld door Mr J. van der Poel, Inspecteur der Dir. Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Middelburg..............308

Land—Eggens, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, deel fV, 'j^J' (Bewijsrecht), tweede, geheel nieuwe, druk. — De Erven Bohn, Haarlem 1933; — beoordeeld door Mr B. M. Tellers, Buitengewoon Hoogleeiaar aan de Rijksuniversiteit te Leiden, ’s-Gravenhage..................313

J. W. Haarman, Geschiedenis en Inrichtiw/ der Politie in Nederland, tweede druk. — Alphen aan den Rijn, N. Samsoin N. V., 1933; — beoordeeld door Mr Dr S. J. M. van Geuns, oud-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam , 320

Dr B, V. A. RöLiNG, De opvoedingsgedachte in het Strafrecht. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1933; — beoordeeld door denzelfde................ 325

Dr B. V. A. Röi.iNG, De wetgeving tegen de zoogenaamde beroepsen gewoontemisdadigers. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1933; — beoordeeld door denzelfde..........394

Mr T. J. DoRiiouT Mees, Statuten van Naamlooze Vennootschappen. — H. D. Tjeenk Willink en Zoon, Haarlem 1933; — beoordeeld door Mr G. H. A. Grosheide, Advocaat en Procureur, Amsterdam 401

Mr J. G. Kl.ST, Deginselen van Handelsrecht volgens de Neder-landsche roet. Vijfde deel. Zeerecht, derde druk, bewerkt door Mr J. A. L. M. Loeff, Advocaat te Rotterdam. — Uitgegeven door den Boekhandel vh. Gebr. Belinfante, ’s-Gravenhage, 1930 e. V. ; — beoordeeld door Dr W. F. Lichtenauer, Rotterdam 407

Mr Dr B. J. F. Steinmetz, De Indische Vennootschapsbelasting (Ordonnantie opi de Vennootschapsbelasting 1925). — Haarlem, H. D. Tjeenk Willink en Zoon, 1933; — beoordeeld door Mr J. VAN DHR Poel, Inspecteur der Dir. Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Middelburg..........438

Mr .1. P. A. François, Handboek van het Volkenrecht, 2 dln. — Zwolle, Uitgevers-Maatschappij W. E. J. Tjeenk Willink, 1931/1933; — beoordeeld door Prof. Mr Dr C. W. van der Pot, Hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Groningen .... 445

Mr Dr H. Westra, De Nederlandsch-Indische Staatsregeling, tweede, geheel omgewerkte en vermeerderde druk. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1934; — beoordeeld door denzelfde 448

Verspreide opstellen van Prof. Mr Dr J. H. P. M. van der Grinten, bijeengebracht door Prof. Mr P. W. Kamphüisen en Mrs C. Cu. A. van Haren en F. G. J. M. Peters. — Nijmegen-Utrecht, N. V. Dekker amp;nbsp;van de Vegt en J. W. van Leeuwen, 1934; — beoordeeld door denzelfde.............450

Inhoud van binnen- en buitenlandsche rechtsgeleerde tijdschriften ..............110, 225, 327, 452

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet dois, art. 15)

De Crisisvarkenswet 1933, waaraan de Nederlandsche Varkenscentrale en de Gewestelijke Varkenscentrales nit-eindelijk hun ontstaan te danken hebben, is in menig opzicht van belang; praktisch en theoretisch (1).

Over de economische werking der wet zal hier niet worden gesproken, wellicht zal te zijner tijd daarover door terzake-bevoegden feitelijk materiaal ter beoordeeling worden verschaft.

Praktisch van belang is de wet eveneens door de werking harer strafbepalingen, over welker uitgestrektheid en be-teekenis zich reeds verschil van gevoelen heeft geopenbaard.

Theoretisch belang heeft de wet uit staatsrechtelijk en strafrechtelijk oogpunt, alsmede ook ten aanzien van het vereenigingsrecht.

Zonder aanspraak te maken op volledigheid of uitputtende behandeling, zullen eenige in genoemd opzicht belangrijke punten worden naar voren gebracht, voornamelijk voor zoover zjj in verband staan met het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam: de Nederlandsche Varkenscentrale.

Deze vereeniging is het middelpunt van de geheele regeling, die ten aanzien van den steun aan de Varkenshouderij van regeeringswege getroffen is.

(1) Door C.V.W. wordt bedoeld Crisisvarkenswet, door C.V.B. het Crisisvarkensbesluit 1932, door C.V.Bg. de Crisisvarkens-beschikklng 1932.

Bij de genoemde wet van 25 Juli 1932, uitgegeven den 6den Augustus 1982 en krachtens art. 25 in werking tredend den dag na hare afkondiging wordt bepaald o. a. in art. 2 (2) en art. 10 (3), dat aan de Nederlandsche Varkenscentrale diverse bevoegdheden zullen toekomen ; deze bevoegdheden zpii van feitelÿken en van juridischen aard: de uitvoer van varkensvleesch in oorspronkelijken of verwerkten toestand kan bÿ uitsluiting van ieder ander aan de Ned. Varkenscentrale worden verleend; zij heeft het beheer over het Stabilisatiefonds, waaruit onder andere worden verstrekt vergoedingen ten behoeve van den uitvoer van varkens en varkensvleesch, gesplitst naar de verschillende landen van bestemming en dat ten doel heeft een richtprijs te verkrijgen zooveel mogelÿk overeenkomende met de onmisbare productiekosten; zij werkt mee tot de uitvoering der wet, bijvoorbeeld door het al of niet verleenen van machtigingen, zooals bedoeld in art. 7 (4) van het C.V.B. ; zij heeft volgens art. 13 (5) der

C.ViBg. de bevoegdheid verplichtend te stellen (te verordenen), dat het wegen van varkens op een door het hoofd van een keuringsdienst te bepalen plaats zal geschieden.

Dit lichaam, waaraan de kortelings gesignaleerde nitge-breide bevoegdheid is toegekend, is tot stand gekomen bij Kon. Besluit van den 24 Augustus 1932; op dien datum eerst bestond het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, gevorderd door art. 2 der C.V.W., de Nedcrlandsche Varkens-centrale.

Een vergelijking der data, waarop volledig rechtsgeldig bestaan de Crisiviarkenswet, het Crisisvarkensbesliiit, de Crisisvarkensbeschikking en de Crisisvarkenscentrale, bewijst voldoende het opzet der Begeering, de Centrale in de door haar voorgenomen regeling-van-steun aan de varkenshouderij te betrekken.

De Begeering heeft het dienstig geoordeeld, bij de wèt speciaal te doen vaststellen, dat sommige bevoegdheden met uitsluiting van anderen aan de Varkenscentrale zonden kunnen worden toegekend (artt. 2 en 10 der Crisisvarkenswet). Zulks is opvallend, waar de slotbepaling der wet, art. 23 (6), aan de Koningin de bevoegdheid verleent om, zoo noodig, nadere regelen te stellen tot uitvoering der Crisisvarkenswet of Haren Minister bevoegdheid te verleenen tot het stellen van nadere uitvoeringsregelen, onder door Haar te stellen voomvaarden ; zoowel de in art. 2 als in art. 23 der C.V.W. bedoelde algemeene maatregelen van bestuur houden uitvoeringsregelingen in ten aanzien van de doelstelling der wet, die slechts en dan nog onvolledig te vinden is in den considerans, n.l. tot steun aan de varkenshouderij lijdelijke maatregelen te treffen ten aanzien van den afzet van varkens en van varkensvleesch en de teelt van varkens. Deze omschrijving van het doel moet nog worden aangevuld

(6) Art. 23 C.V.W. Wij behouden Ons de bevoegdheid voor, bij algemeenen maatregel van bestuur, zoo noodig, met betrekking tot de uitvoering van deze wet nadere regelen te stellen of Onzen Minister, onder door Ons te stellen voorwaarden, daartoe bevoegdheid te verleenen.

uit den inhoud van den derden titel der wet (art. 10' tot en met 12) (7), regelend den invoer van varkens.

Ook mag men ten aanzien van beide genoemde algemeene maatregelen van bestuur aannemen, dat overtreding daarvan strafreditelük kan worden geweerd.

Be toekenning van den uitvoer en invoer (artt. 2 en 10 der O.V.W. en art. 3 van het O.V.B.) (8) met uitsluiting van anderen, aan de Centrale, houdt een verlxxlsbepaling in ten aanzien van een iegelijk om zich daarmede bezig te houden zonder inachtneming van de bepalingen der wet.

Overtreding van dit voorschrift valt oJider de strafrechte-lyke bepalingen van art. 18 der C.V.W. (9).

Niet anders zal dit zÿn bÿ overschrijding van nog nader te stellen uitvoeringsmaatregelen, hetzij deze gegeven worden door de Koningin bij Algenieenen Maatregel van Bestuur, dan wel door den Minister belast met de Zaken van den Landbouw bij Ministerieele Beschikking tengevolge van overeenkomstig art. 23 C.V.W. wettel ijk gesanctionneerde delegatie van bevoegdheid. Immers in beide gevallen zal men te doen hebben met voorschriften krachtens de Crisisvarkenswet vastgesteld. Het verschil ligt slechts daarin, dat de normen, waarvoor art. 18 in ’t algemeen de sanctie opstelt, tengevolge van art. 255 nog voortdurend zullen kunnen worden aangevuld, terwijl de in art. 2 der C.V.W. bedoelde maatregel is uitgeput door de eenmalige toekenning van de daargenoemde bevoegdheid aan de Orisisvarkenscentrale.

Art. 11: Het bedrag, in het vorig artikel bedoeld, wordt zoodanig vastgesteld, dat verschillen tusschen den prijs van het varkensvleesch in het binnenland en op de wereldmarkt, daardoor zooveel mogelijk worden opgeheven.

Art. 12: De Nederlandsche Varkenscentrale kan zich bij het gebruik van haar bij art. 10 bedoelde bevoegdheid doen bijstaan door natuurlijke of rechtspersonen, echter niet dan na goedkeuring door Onzen Minister van de voorwaarden, waaronder deze bijstand geschiedt.

Men zal derhalve niet de speciale vermelding van eenen algemeenen maatregel van bestuur ten aanzien van de even-tueele bevoegdheden der Orisisvarkenscentrale kunnen moti-veeren door de stelling, dat deze Inhoudt bepalingen door straffen te handhaven, terwijl zulks bÿ de(n) door art. 23 C.V.W. belt;ioelde(n) niet het geval zou zijn; niet te ontkennen is echter, dat de redactie van art. 23 C.V.W. aanleiding geeft tot twijfel in die richting, waar het spreekt van een „voorbehoud” door den Kroon om nadere regelingen met betrekking tot de uitvoering der wet te geven, terwijl in art. 2 dier wet wordt bepaald, dat een algemeene maatregel van bestuur van den daar bedoelden inhoud „kàn” worden gegeven.

De reden der bijzondere vermelding zal dan ook in andere richting moeten worden gezocht en wel in de zeer bijzondere positie, die de Varkenscentrale inneemt. Zij is namelijk het orgaan, met welks bestaan en werking de geheele regeling door den wetgever beoogd, staat of valt.

Door middel van dit op het oogenblik van de totstandkoming der wet nog niet bestaande lichaam heeft de wetgever beoogd zijn doel te bereikeai: door middel van een stabili-satiefonds, te vormen door de leden dier vereeniging, zal de in- en uitvoer worden geregeld; door middel van voorachriften dier vereeniging zal een rationeele teelt van varkens worden nagestreefd. De geheele inrichting der wet is er op gebouwd, «lat er een aan art. 2 der wet voldoend lichaam zal worden gevormd en dat bÿ algemeene maatregel van bestuur ook inderdaad de in- en uitvoer bij uitsluiting aan dat lichaam zal worden toegestaan.

Op dit punt nu doet zich een belangrijke vraag voor van staatsrechtelÿken aard. Is het in overeenstemming met de Grondwet, hare letter en hare strekking, dat in deconsideranfi eener wet wordt bepaald, dat de Kroon in overweging genomen heeft, dat het wenschelijk is tot steun van de varkenshouderij maatregelen te treffen, daarmede overigens? te volstaan, en de geheele uitwerking dier gedachte over te laten aan algemeene maatregelen van bestuur? cf. art. 72 Gr.W.

Hiervan wel te onderscheiden is de andere vraag of de Nederlandsche Varkenscentrale, wat zÿn bestaan, inrichting en werkwijze betreft, aan de vereischten van Grondwet en wet voldoet, welke vraag later zal worden onder oogen gezien.

Volgens art. 110 der Grondwet word de wetgevende macht gezamenlijk door den Koning en de Staten-Generaal uitgeoefend; volgens art. 54 der Grondwet berust de uitvoerende macht bij den Koning. Interpreteert men laatstgenoemd artikel in den in dezen meest günstigen zin, dan zal men er onder verstaan, dat de Kroon niet uit eigen initiatief en zonder eenige formeel-wettelijke basis algemeen bindende rechtsregels zal kunnen opstellen, dat de door den Kroon gegeven regels, in hoe geringe mate dan ook, van uitvoerenden aard moeten zijn ten aanzien van een gezamenlijk door den Kroon en de Staten-Generaal uitgeoefende wetgevende macht.

De beteekenis dezer beide artikelen is bij de totstandkoming der wet over het hoofd gezien.

Alen vindt niet dn de wet zeer algemeen gehouden rechts-leginselen, waarvan de uitwerking geschiedt door algemeene maatregelen van bestuur, doch de wetgever heeft er zich mede tevreden gesteld den Kroon bevoegd te verklaren tot het vaststellen van datgene, wat o. i. door den algemeenen, in art. 110 Grondwet bedoelden, wetgever had moeten zÿn vastgesteld, zooals bijvoorbeeld de mogelijkheid van tmonopoli-seering van den varkenshandel en de heffing van gelden. Deze en soortgelijke regelingen zijn van even algemeen ingrijpenden aard als de mogelijkheid, dat men straf beloopt bij de overtreding van eenige bepaling.

Ook is regeling bij algemeene maatregel van bestuur niet voorgeschreven, slechts toegestaan.

Indien men uit de wet verwijdert hetgeen daarin staat vermeld omtrent de Nederlandsche Varkenscentrale, hare regeling en hare gevolgen, — derhalve de in de wet aangeduide algemeene maatregelen van bestuur — blijft er in de wet zelve geen spoor van uitwerking over van de in den considerans uitgesproken gelt;lachte, zoodat aan de bepalingen van artt. 110 en 54 der Grondwet in hun ouderlingen samenhang is te kort gedaan: een of meer algemeene regels ter uitwerking (uitvoering) zÿn in de wet niet gegeven, van uitvoerende kwaliteit kan dus, onder anderen, bij den in art. 2 der C.V.W. genoemden algemeenen maatregel van bestuur geen sprake zÿn.

Deze conclusie behoeft niet te leiden tot de ongrondwettigheid van den in art. 2 C.V.W. genoemden algemeenen maatregel van bestuur. Er kan niet worden beweerd, dat den algemeenen maatregel op zich zelf eenig gebrek aankleeft. Hÿ voldoet aan de eischen van art. 55 der Grondwet: aange-

zien hij straflTepalingen inhondt, is hÿ op de wet gegrond; daar de wetgever zijn goedkeuring aan de totstandkoming van den maatregel heeft verleend kan niet worden staande gehouden, dat de Kroon — materieel gezien — zÿn bevoegdheid is te buiten gegaan en regels van bindenden aard heeft gegeven zonder medewerking der Staten-Generaal.

Het gebrek ligt op ander terrein en wel daarin, dat de Staten-Generaal te weinig zelf hebben geregeld en delegatie van bevoegdheid in een mate en op een wijze hebben toege past, die met de Grondwet slechts zeer moeilijk te vereenigen is. Ware door den wetgever bÿ wetsbepaling een lichaam in het leven geroepen tot bereiking van het doel, dat men thans door de werking der Varkenscentrale beoogt te bereiken, en van dat lichaam het algemeene doel aangegeven, dan had nadere regeling aan een algemeenen maatregel van bestuur kunnen worden overgelaten; daardoor was het bovengeformuleerde bezwaar voorkomen en tevens waren dan verschillende moeilijkheden niet ontstaan, die zich thans tengevolge van den eigenaardigen juridischen aard der Varkenscentrale voordoen.

Omtrent de Nederlandsche Varkenscentrale wordt de eerste inlichting gegeven in art. 2 der C.V.W. : het monopolie van in- en uitvoer van varkens en varkensvleesch kan worden gegeven aan een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam. Waar deze monopolieverleening door het Orisis-varkensbesluit werkelijkheid is geworden, is er gereede aanleiding aan te nemen, dat de Centrale aan dit vereischte voldoet, doch er doen zich alsdan bij die vooronderstelling verschillende punten voor, die de belangstelling vragen.

De door de wet gegeven qualificatie van „rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam” mag op grond der verdere regeling der Centrale nader worden gepreciseerd door de benaming „rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging” ; naar zeer veelvuldig gevolgde opvatting erkent immers onze wet het bestaan van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, naast de rechtspersoonlijkheid beizittende vereenigingen van personen.

blijkt uit art. 8 liarer statuten (10), onder Hoofdstuk II „Van de leden” opsonunende, wie van de Crisisvarkenscentrale lid kunnen zÿn; overigens is dit ook af te leiden uit de wijze, waarop de rechtspersoonlijkheul verkregen is, n.l. door Koninklijke goedkeuring bij besluit van 21 Augustus 19S2.

Over deze goedkeuring spreekt dan ook art. 3, lid 3, der C.V.W., inlioudende: „de statuten, zoomede wijziging daarvan, behoeven Onze goedkeuring”.

Onder deze goedkeuring zal men hebben te verstaan de goelt;lkeuring bedoeld in art. 6 der wet van 22 April 1855, waardoor de erkenning geschiedt, terwijl de goedkeuring der wijzigingen, in art. 3, lid 3, der C.V.W. geëischt, overeenstemt met art. 8 der wet van 1855.

Het is onmogelijk onder de in art. 3, lid 3, der C.V.W. bedoelde goedkeuring iets anders te verstaan, dan de Koninklijke goedkeuring, waardoor de erkenning geschiedt en dus aan te nemen, dat de Nederlandsche Varkenscentrale zou zijn een door het openbaar gezag ingesteld zedelijk lichaam en wel op tweeërlei grond.

He eerste hiervan is de letterlijke overeenstemming van art. 3, lid 3, C.V.W. (11) met artt. 6 en 8 der wet van 22 April 1855; de tweede is, dat door art. 57 der Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale (12) wordt gevorderd.

dat de Statuten en wijzigingen daarvan, alvorens te worden voorgedragen ter Koninklijke goedkeuring, eerst de goedkeuring van den Minister behoeven.

Gezien het feit, dat die Statuten inderdaad door den Minister en door den Kroon zijn goedgekeurd, zou het toch te veel van het goede zijn en ook werkelijk in strijd met den gang van zaken bij de goedkeuring eener vereeniging, dat er tweeërlei goedkeuring zou plaats hebben met hetzelfde doel, in casu namelijk om vast te stellen of de Ned. Varkens-centrale, zooals art. 2 der C.V.W. zegt, „voldoet aan de by en krachtens deze wet te stellen eischen. De goedkeuring door den Minister beoogt het zooeven genoemde doel, de goedkeuring door den Kroon de erkenning als rechtspersoon bij afwezigheid van strijd met het algemeen belang. Deze wijze van verkrijging van rechtspersoonlijkheid is, overeenkomstig artt. 5 en 6 der wet van 1855 op het recht van vereeniging en vergadering, speciaal geëigend voor de vereenigingen van personen.

Men mag de rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging de Nederlandsche Varkenscentrale onderbrengen onder de zedelijke lichamen; immers de begrippen „zedelijk lichaam” en „rechtspersoon” vallen samen, zooals bljjken kan uit de artt. 1691 en 1G!)8 B. W. en 5, 10, 12, 13 en 15 der wet van 22 April 1855 betreffende de uitoefening van het recht van vereeniging en vergadering.

In de terminologie van art. 1690 B. W. is dan de Nederlandsche Varkenscentrale een zedclijk lichaam niet op openbaar gezag ingesteld — immers ten aanzien daarvan is een erkenning als ten aanzien van haar is toegepast bij Koninklijk Besluit van 21 Augustus 1932 (no. 37) niet noodzafcelijk of zelfs maar denkbaar — doch een door het openbaar gezag erkende vereeniging.

Wellicht is deze onderscheiding der zedelijke lichamen niet scherp in het oog genomen door degenen, van wier hand de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale afkomstig zijn, zooals uit het hierna volgende mede zal kunnen bleken.

De Nederlandsche Varkenscentrale is een vereeniging, rechtspersoonlijkheid bezittend volgens de wet van 22 April

de algemeene vergadering zijn behandeld en daar met meerderheid van zijn stemmen zijn aangenomen. Iedere wijziging van de statuten behoeft de goedkeuring van den Minister voor en aleer op deze de Koninklijke goedkeuring kan worden aangevraagd.

1855; een vereeniging derhalve, die tot stand gebracht is door personen, die zich daarna ter verkrijging van rechtspersoonlijkheid gewend hebben tot den Kroon.

Hieruit volgt dan, dat zoodanige vereeniging bÿ hare totstandkoming reeds leden hebben moet, namelijk de ledenoprichters.

Ter zake der oprichting van deze vereeniging rijzen niet geringe moeilijkheden. Blijkens art. 3 der Statuten van de Nederlandsche Varkenscentrale (13) is zij opgericht op 3 Augustus 1932, terwijl zij rechtspersoonlijkheid verkreeg op den 24 Augustus 1932.

Zij heeft dus eventueel als niet rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging bestaan van den 3den tot den Aisten Augustus 1932.

Op de eerste plaats worde dan de vraag gesteld, door wie deze niet rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging werd opgericht. Men tast daaromtrent volkomen in het duister. In het bijvoegstel tot de Nederlandsche 'Staatscourant van Dinsdag 4 October 1932, no. 192, no. 911, vindt men onder de Statuten vermeld „volgen de onderteekeningen”, in de verzameling van Mr. W. B. J. Buvh vindt men onder de Statuten vermeld „het bestuur” (14).

Met zekerheid valt vast te stellen, dat geen gewestelijke varkenscentrale als rechtspersoonlijkheidbezittend lichaam aan de oprichting der Nederlandsche Varkenscentrale heeft kunnen deelnemen dan alleen de gewestelijke Varkenscentrale voor Friesland, die rechtspersoonlijkheid verkreeg bij K. B. van 3 Augustus 1932, no. 21; theoretisch althans is dit mogelijk, praktisch is het 'zeer onwaarschijnlijk, dat de aanwezigheid der Koninklijke goedkeuring bekend was op het tijdstip der oprichtingsvergadering der Nederlandsche Varkenscentrale.

Bovendien is de medewerking dier gewestelijke varkenscentrale voor Friesland zeer onwaarschijnlijk tengevolge van de bepaling van art. 8 der Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale waar, onder opsomming van degenen, die

met uitsluiting van anderen lid kunnen «ÿn, ook wordt genoemd de gewesteiyke Varkenscentrale voor Friesland; immers had de Friesche Centrale tot de oprichters behoord dan was zÿ — hoe men dan ook den juridischen aard van de oprichting eener vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid beschouwe — lid daarvan geweest; het vorenstaande klemt te meer, omdat art. 9 dier Statuten (15), nadat art. 8 heeft opgesomd, wie leden kunnen zijn, verklaart: dat het lidmaatschap wordt verkregen door aanvrage bÿ het bestuur. Geen enkele andere gewestelijke Centrale had op 3 Augustus 1932 rechtspersoonlijkheid verkregen, geen enkele andere kon dus als rechtspersoon aan de oprichting der vooralsnog-niet-rechtspersoonlijkheid-bezittende vereeniging Nederlandsche Varkenscentrale deelnemen.

Ook een ander punt kan met klem van redenen worden betoogd, namelijk dat hot niet mogelÿk is, dat natuurlijke personen of andere rechtspersonen dan de gewestelijke Varkenscentrale voor Friesland aan de oprichting der nog niet rechtspersoonlijkheid ^zittende vereeniging Nederlandsche Varkenscentrale kunnen hebben meegewerkt; immers in de statuten dier niet-rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging, op welke statuten de rechtspersoonlijkheid nog moest worden aangevraagd, staat art. 8 zeggend, „dat leden sléchts kunnen zijn de daar genoemde gewestelijke varkenscentrales”, bedoeld in art. 13, lid b, der C.V.W. (16), welk artikel spreekt van „rechtspersoonlijkheid bezittende” gewestelijke organisaties, waaruit, in verband met het feit, dat mede-oprichting, althans van een niet-rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging, lidmaatschap dier vereeniging medebrengt, volgt, dat geenerlei natuurlijke persoon of rechtspersoon buiten de Friesche Varkenscentrale aan de oprichting kan hebben meegewerkt, daar hij in dat geval lid zou zÿn,

(16) Art. 9 Statuten N.V.C. Het lidmaatschap kan worden verkregen door aanvrage bij het bestuur der vereeniging. Iedere gewestelijke varkenscentrale, die als zoodanig door den Minister Ingevolge de bepaling van art. 13 der C.V.W. 1932 is toegelaten, moet op haar verzoek tot het lidmaatschap worden toegelaten.

(16) Art. 13, lid 6, C.V.W. Bij algemeenen maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat:

ö. het aanbrengen van merken, als bedoeld in dit artikel, sub o, slechts is toegestaan aan rechtspersoonlijkheid bezittende gewestelijke organisaties, onder door Onzen Minister te stellen voorwaarden.

Waar dus door statutenbepalingen en wet in onderling verband vaststaat, dat natuurlijke personen aan die oprichting niet hebben kunnen deelnemen en anderzijds die mogelijkheid van deelneming ten aanzien van de eenige rechtspersoonlijkheid bezittende gewestelijke Centrale, namelijk die voor Friesland, die, althans in theorie gezien, aan de oprichting zou hebben kunnen deelnemen, wordt uitgesloten door artt. 8 en !) der Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale, aangevende op welke wijze het lidmaatschap verkregen kan worden door àl de daar, met uitsluiting van anderen, genoemde gewestelijke rechtspersoonlijkheid bezittende centrales, — waarmee in strijd zou zijn, dat een of eenige dier centrales oprichtster en dus lid zou zijn —, moet derhalve worden aangenomen en staat vast, dat de niet-reehtspersoonlijkbeid bezittende vereeniging de Ned. Varkenscentrale, dat wil zeggen de vereeniging, die eerst moest worden opgericht en daarna pas door erkenning rechtspersoonlijkheid kon verkrijgen, niet door personen — natuurlijke of rechtspearsonen — is opgericht en, aangezien zy niet is opgericht, niet kan zijn erkend en dus geen rechtspersoonlijkheid kan hebben en dat dus de rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging de Nederlandsche Varkenscentrale niet bestaat.

Ook al zou men o. i. ten onrechte moeten aannemen, dat de gewestelijke Varkenscentrale voor Friesland wel als oprichtster heeft kunnen optreden, zou dit aan de zooeven genoemde conclusie niets veranderen daar één persoon, in casu dan de gewestelijke Varkenscentrale voor Friesland, niet een vereeniging kan oprichten.

Het zeer pijnlijke van deze conclusie noopt er toe iedere mogelijkheid onder het oog te zien, waardoor zÿ wellicht zou kunnen worden afgewend. De o. i. eenige mogelijkheid worde hier daarom beschouwd en ... . afgewezen.

Het ware theoretisch denkbaar, dat de Nederlandsche Varkenscentrale door voor de buitenwereld onbekend gebleven personen, die er derhalve lid van waren, is opgericht op 3 Augustus 1932; dat daarna sommige rechtspersoonlijkheid bezittende gewestelijke centrales, n.l. voor Friesland, die op 3 Augustus, voor Overijsel, die op 6 Augustus, voor Groningen en Drenthe, die op 12 Augustus haar rechtspersoonlijkheid verkregen, als lid zijn toegelaten; dat daarna de statuten

zijn gewijzigd, in dien zin, dat alleen lid konden zijn de gewestelijke centrales, zoodat het lidmaatschap van alle anderen verviel en er dus geen andere leden meer waren; dat daarna de Statuten ter Koninklijke goedkeuring zijn opgezonden.

Het zooeven gestelde is theoretisch mogelijk, omdat bij de vereeniging volgens de wet van 22 April 1855 eerst de ver-eeniging bestaat en daarna de rechtspersoonlijkheid verkregen wordt.

Ofschoon niet door middel van een syllogisme kan bewezen worden, dat niet verandering van de Statuten der Nederland-sche Varkenscentrale, toen zij nog geen rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging was, heeft plaats gehad voordat de Statuten ter Koninklijke goedkeuring werden ingezonden, is toch de groote onwaarschijnlijkheid daarvan aan te toonen. Op den 3den Augustus immers, dus op den dag der oprichting der vereeniging, zooals blijkt uit art. 3 der Statuten der Nederlandsche A’arkenscentrale, is door den Minister het bestuur dier vereeniging benoemd overeenkomstig art. 3 der C.V.W. ; dit was echter niet de eenige taak, die de Minister ten aanzien der Nederlandsche Varkenscentrale had : op grond van art. 2 der C.V.W. en art. 2 C.V.B. (17), waarbij de uitvoering der wet op de schouders van den Minister wordt gelegd, rust op hem de taak na te gaan of de Nederlandsche Varkenscentrale voldoet aan, „de bij of krachtens deze wet te stellen eischen”; van deze aan de vereischten der wet en eventueele andere ver-eischten voldoende vereeniging benoemt de Minister volgens art. 3 G.VW. (18) het bestuur; wanneer de Minister nu

het Bestuur benoemt, sluit dit derhalve in, dat hÿ van de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale kennis draagt, en dat deze zijn goedkeuring hebben weggedragen: eerst het bestuur benoeanen om daarna de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale goed of af te keuren, ware niet alleen het paard achter den wagen spannen, doch bovendien een handeling in strijd met de wet en de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale in art. 57, die men kwalijk kan aannemen, dat van de zijde van den Minister heeft plaats gehad; hij immers bad de verplichting en bevoegdheid het bestuur te benoemen eener „rechtspersoonlijkheid bezittende” vereeniging, die voldoet aan diverse vereischten; wanneer de Minister, vóórdat de rechtspersoonlijkheid verkregen wordt, het bestuur benoemt, kan dit moeilijk anders worden geïnterpreteerd, dan dat hij er geen /bezwaar tegen heeft om vooralsdan bestuurders te benoemen der vereeniging, mits deze nog rechtspersoonlijkheid zal verkrijgen op de Statuten, zooals hij (de Minister) die heeft goedgekeurd.

Hieruit volgt nu ten eerste, dat de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale den Minister bekend waren voordat deze vereeniging werd opgericht, hetgeen thans worde voorbijgegaan, doch ook, dat verandering in de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale sinds hare oprichting en voonlat zij rechtspersoonlijkheid verkreeg niet heeft plaats gehad, ten ware ook de Minister, nadat hij eenmaal statuten had goedgekeurd, waarin anderen als leden, immers als oprichters, fungeerden als de thans in art. 8 der Statuten genoemde personen, heeft toegestemd in de goedkeuring eener wijziging overeenkomstig art. 57 der Statuten.

Dit lgt;eteekent derhalve, dat de Minister tusschen 3 Augustus 1!132, den datum van oprichting der vereeniging, en den dag, waarop de Statuten werden ingezonden ter verkrijging der Koninklijke goedkeuring, die reeds op 34 Augustus 1Î132 werd verleend, zeer ernstig van meening is veranderd; immers na dien dag kunnen overeenkomstig art. 8 der Statuten slechts de daar genoemde gewestelÿke centrales lid zijn, op wier lidmaatschap en medewerking trouwens de geheele Statuten en eigenlijk ook de geheele uitvoering der Crisisvarkenswet gegrond zÿn; vóór dien dag zouden willekeurige personen van die vereeniging lid, immers oprichters hebben kunnen zÿn.

Dit beteekent tevens, dat in de verzameling door Mr. W. B. BuvÉ gegeven, zou ontbreken een ontwerp statutenwijziging, die moest worden goedgekeurd door den Minister,

De twee laatstgenoemde punten zijn niet zoodanig voor de hand liggend en waarschijnlijk, dat men ze voetstoots zal kunnen aanvaai-den zonder nader bewÿs te vorderen; daaruit volgt dan tevens, dat het rechtsgeldig bestaan der Neder-landsche Varkenscentrale niet zonder nader bewÿs kan wollen aanvaard.

Ook dan, wanneer men het bestaan dier vereeniging wil aanvaarden, is toch de verkrijging der rechtspersoonlijkheid alsnog de beschouwing overwaard.

Volgens art. 3 C.V.W. worden de leden van het bestuur der Nederlandsche Varkenscentrale benoemd door den Minister; deze Centrale is volgens art. 2 O.V.W. een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, dat voldoet aan de bij en krachtens de Crisisvarkenswet te stellen eischen; de rechtspersoonlijkheid was aanwezig op 24 Augustus 1932; het bestuur werd door den Minister benoemd op 3 Augustus 1932; het lÿdt geen twÿfel, dat deze handeling van den Minister niet in overeenstemming was met de bepaling van art. 3 der C.V.W. Om daarmee in overeenstemming te zijn had Z.Exc. dienen af te wachten den tijd, waarop de rechtspersoonlÿkheid bezittende vereeniging, de Nederlandsche Varkenscentrale, bestond; pas daarnà kon hÿ het bestuur van een rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging benoemen. Dat de thans gevolgde wÿze van optreden kon plaats hebben is het gevolg daarvan, dat de Minister van Landbouw, reeds vóór het bestaan der vereeniging, haar toekomstig ibestaan en haar statuten als zeker kende en blijkbaar durfde anticipeeren op een goedkeuring door den Kroon, doch dit alles neemt niet weg, dat de Minister de bevoegdheid had om van een rechtspersoonlÿkheid bezittende vereeniging het bestuur te benoemen en niet van een niet rechtspersoonlijkheid bezittende. Wil men zich op het o. i. onjuiste standpunt plaatsen, dat het openbare gezag het minder nauw nemen mag met de bepalingen van burgerlÿk recht dan privé-personen, dan kan men toch nooit het benoemingsbesluit van 3 Augustus 1932 goedwillender inter-preteeren dan door te zeggen, dat het de aanduiding inhoudt van personen, die lid zullen zijn van het bestuur der Neder-

16 landsche Varkenscentraie, zïoodra deze als rechtspersoonlÿk-heid bezittende vereeniging zal bestaan.

Zelfs dan is het echter op bovengenoemden grond aan gerechtvaardigden twijfel onderhevig of door het op 3 Augustus benoemde bestuur handelingen voor de nog niet rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging konden worden verricht, in casu speciaal of door dit bestuur de rechtspersoonlijkheid kon en mocht worden aangevraagd. Bÿ de beantwoording dezer vraag mag o. i. buiten beschouwing worden gelaten art. 12 der wet van 22 April 1855, daar dit artikel immers alleen spreekt van „overeenkomsten” door het bestuur eener niet rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging gesloten. Men zal derhalve o. i. mogen aannemen, dat deze bepaling niet aan de aanvrage der rechtspersoonlijkheid door het bestuur eener niet rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging in den weg staat; doch dan blijft toch de vraag open of de door den Minister op 3 Augustus 1932 benoemde personen bevoegd waren om de rechtsi)ersoonlijkheid aan te vragen.

Het mag als in feite vaststaande worden beschouwd, dat zulks inderdaad is geschied: van de Statuten, waarop de Koninklijke goedkeuring is verleend, kan men op tweeërlei wijze kennis krijgen, namelijk uit het bijvoegsel tot de Neder-landsche Staatscourant van Dinsdag 4 October 1932, no. 192, no. 911, en uit de uitgave van Mr. W. B. J. BuvÉ; in het bijvoegsel vindt men onder het laatste artikel vermeld, „volgen de onderteekeningen”, in de uitgave-BuvÉ, „het Bestuur”, van welk bestuur in art. 24 der Statuten der Neder-landsche Varkencentrale (19) wordt gezegd, dat de leden ervan worden benoemd door den Minister en dat voor den eersten keer als bestuurders optreden, de door den Minister op 3 Augustus 1932 lgt;enoemde personen.

Dit bestuur was, ,gezien de vorenstaande gegevens, strikt juridisch beschouwd, niet bevoegd tot het aanvragen der Koninklijke goedkeuring; de in art. 24 der Statuten der Kederlandsche Varkenscentrale en het Ministerieele besluit

(19) Art. 24 Statuten N.V.C. De leden van het bestuur worden benoemd door den Minister. Voor den eersten keer treden op als voorzitter en als leden van het bestuur de heeren: Ir. W. de Jong, te Arnhem; F. J. M. Smits van Oven, te Eindhoven; P. J. Kessels, te Heijthuysen; M. van Bebkel„ te Maasland; J. H. W. Pasman, te Steen wijk; H. Mbijeeingh, te Gieten en S. van Zwanenberg, te Nijmegen.

van 3 Augustus 1932 genoemde personen zijn niet personen benoemd als bestuursleden eener niet rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging en derhalve zÿn zij, zonder uitdrukkelijke machtiging van al de leden, waarvan niet blijkt, ook niet bevoegd voor haar rechtspersoonlijkheid te verkrijgen.

Aan het vorenstaande doet niet af, dat door de Statuten in art. 24 de door den Minister op 3 Augustus 1932 benoemde personen als leden van het bestuur worden vermeld, daar het onmogelijk is daarin een aanwijzing te zien tot leden-van-het-bestuur der nog-niet-rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging, aangezien het eerste lid van genoemd artikel zegt, dat de leden van het bestuur worden benoemd door den Minister en het doel van het artikel dus klaarblijkelijk is een vermelding van het bestuur te geven der vereeniging, wanneer zij rechtspersoonlijkheid zal bezitten.

Waar dit klaarblijkelijk de bedoeling is, mag men dus ook concludeeren, dat de bedoeling van art. 24 der Statuten niet is te beschouwen als een machtiging van alle leden aan de daar genoemde personen tot eenige handeling, speciaal tot het aanvragen der Koninklijke goedkeuring.

Nu ondanks dit gebrek in de aanvrage, de verleening der Koninklijke goedkeuring is geschied, zal de Nederlandsche Varkenscentrale als rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging moeten worden aangemerkt, aangezien geenerlei juridische grond voor het tegendeel is aan te wijzen; uitgaande dan althans van de vooronderstelling, dat er rechtsgeldig een vereeniging, de Nederlandsche Varkenscentrale, is opgericht.

Op de oprichting der Nederlandsche Varkenscentrale zal niet verder worden ingegaan en het is wellicht dienstig aan het einde van de opmerkingen, waartoe die oprichting aanleiding gaf, de resultaten vast te leggen.

Het bestaan der Nederlandsche Varkenscentrale is zeer betwistbaar. Het is in theoretisch opzicht zeer aanvechtbaar en practische gevolgen hiervan zullen zich kunnen doen gevoelen, bijv. 1®. indien een debiteur der Nederlandsche Varkenscentrale, die volgens art. 2 C.V.W. i. v. m. art. 6, sub a, en 51 harer Statuten (20) overeenkomsten betref-

Art. 51 Statuten N.V.C. Verbintenissen, geldelijke transacties betreffende, waarbij een bedrag, grooter dan f 50.000, is betrok-

18 fende den in- en uitvoer van varkensvleesch mag aangaan, zieh er op zou beroepen, dat de rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging de Nederlandsche Varkenscentrale juridisch niet bestaat en de rechter aan de Centrale het bewijs van haar rechtsgeldig bestaan zou opleggen of 2’. indien iemand heeft overtreden art. 7 C.V.W. en er zich in rechten op zou beroepen, dat de Nederlandsche Varkenscentrale niet rechtsgeldig bestaat.

Alle moeilijkhden, die zich zouden kunnen voordoen, zÿn in laatste instantie terug te voeren tot het feit, dat de wetgever zelf te weinig geregeld heeft en te veel aan regeling door anderen heeft overgelaten, terwijl toch een zeer groote mate van invloed aan het openbaar gezag moest verzekerd blijven; in plaats van de instelling door het openbaar gezag van een publiekrechtelpk rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, waaraan vrijelijk allerlei bevoegdheden van publiek-rechtelijken aard konden worden toegekend, is gebruik gemaakt van een privaatrechtelijk, althans niet-publiekrechte-lijk-administratief lichaam met publiekrechtelijk-administra-tieve bevoegdheden en ter bereiking van een publiekrechtelijk-administratief doel.

Het doel en de werking der Nederlandsche Varkenscentrale wordt omschreven in art. 5 harer Statuten en luidt: het verleenen van medewerking aan de uitvoering van de Crisisvarkenswet 1932 en in overeenstemming daarmede de l)evordering van den afzet van Nederlandsche varkens en de rationeele uitoefening van de houderp en den teelt van varkens. Kort en goed is dus het doel der Nederlandsche Varkenscentrale volgens hare Statuten het verleenen van medewerking aan de uitvoering der Crisisvarkenswet.

Deze doelomschrijving is zeer ruim, doch reeds op zichzelf belangwekkend; adviseerende colleges, die niet op oi)enbaar gezag zÿn ingesteld, doch evenals de Nederlandsche Varkenscentrale door het openbaar gezag zÿn erkeml, kan men verschillende aanwÿzen; dat bij de wet lichamen kunnen worden in het leven geroepen met verordenende bevoegdheid, wordt door de Grondwet uitdrukkelijk erkend, maar van zeker niet ken, of die over längeren termijn werken dan een half jaar, zijn uitgesloten van de bepalingen van art. 50. In geen geval kan het bestuur van de bepalingen van art. 49 afwijken voor aan- of verkoop of bezwaring van vast goed.

alledaagsch staatsrechtelijk allooi is een niet door het openbaar gezag ingesteld doch erkend lichaam, dat èn nitvoerende èn adviseerende bevoegdheid heeft en ten aanzien waarvan de vraag in relt;lelijkheid gesteld kan worden of niet de bedoeling is geweest, daaraan verordenende bevoegdheid toe te kennen. De (loelomslt;'hrijvi)ig in de Statuten gegeven is zeer ruim: zij houdt in medewerking tot het doel der Crisisvarkenswet.

Laatstgenoemd doel is van algemeen en openbaar belang. Dit mag worden afgeleid uit het feit, dat de Regeering zich de regeling der varkenshouderij heeft aangetrokken; niet de particuliere belangen der varkenshouders te beschermen is het uiteindelÿk doel, doch ernstige laesie van het algemeen en openbaar belang te voorkomen, die zou ontstaan door het te niet gaan van een uitgebreiden tak van handel en bedrijf. Het volgt ook daaruit, dat in art. 3 C.V.W. wordt bepaald, dat in het bestuur der Nederlandsche Varkens-centrale, behalve de fokkers en mesters van varkens en de ex- en importeurs van varkensvleesch, rechtstreeks of middellijk zullen vertegenwoordigd zpn „andere groepen van lielanghebbenden, door den Minister aan te wijzen”.

De taak der Xederlandsche Varkenscentrale is verleening van medewerking aan de uitvoering der Crisisvarkenswet. Wat de l)©teekenis is van deze aanhaling uit de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale, wordt eerst dan volkomen duidelijk, indien men bare functie nagaat, zooals die is omschreven in Orisisvarkenwet, Crisisvarkensbesluit en Crisisvarkensbeschikking, zulks in verband met art. 6 der Statuten, waar de middelen worden opgesomd, waardoor zÿ haar doel tracht te bereiken.

De Nederlandsche Varkenscentrale is een uitvoerend lichaam ter bereiking van het in den considerans der wet omschreven doel.

Uit deze artikelen blijkt, dat de Kegeering den steun aan de varkenshouderij verleent door het heffen van rechten op den invoer in het land van varkens en varkensvleesch en het verleenen van uitvoerpreniiën voor den uitvoer. Het orgaan, waardoor deze maatregelen worden ten uitvoer gebracht, i.s de Nederlandsche Varkenscentrale met behulp van een zoogenaamd Stabilisatiefonds, dat niet in eigendom toekomt aan de Nederlandsche Varkenscentrale, doch slechts onder haar beheer en administratie staat.

Behalve deze werkelijk uitvoerende taak heeft de Nederlandsche Varkenscentrale een adviseerende taak ten aanzien van de Regeering, zooals mag worden afgeleid uit art. (i (23), 10 en 15 (21) der C.V.W. en art. 5 van het bepalingen, waarin niet mogen ontbreken voorschriften omtrent de belegging en de rekening en verantwoording der in het fonds aanwezige gelden.

ö. de vergoedingen, verstrekt ten behove van dien uitvoer van varkens of varkensvleesch, gesplitst naar de verschillende landen van bestemming;

C.V.B. (25), in verband met art. 6e der Statuten, in welke artikelen den Minister, die eveneens met de uitvoering is belast, wordt opgedragen, alvorens eenigen maatregel te treffen, overleg te plegen met de Nederlandsche Varkens-centrale, althans haar te hooren. wege den betrokken vleeschkeuringsdienst worden geheven volgens door Ons daartoe te stellen regelen.

Geslachte varkens mogen niet worden voorzien van merken als bedoeld in art. 16 van de Vleeschkeuringswet 1919 (Stbl. no. 524) en in art, 70 van de 'Veewet:

Onder de middelen in art. ß der Statuten der Centrale (2ß) vindt inen sub g opgenomen, het geven van voorschriften omtrent het merken der varkens door hare leden.

Deze voorschriften zijn niet de eenige, tot het geven waarvan men de Nederlandsche Varkenscentrale bevoegd acht, zooals blijkt uit art. 13 der C.V.Bg., waar is vermeld, dat de Centrale het aldaar onder « en 6 vermelde verplichtend kan stellen.

Deze lgt;epalingen geven aanleiding na te gaan of de Neder-landsche Varkenscentrale ook een verordenend lichaam is. Bij het onderzoek van dit punt kan dan aansluiten een onderzoek naar de verordenende bevoegdheid der besturen der gewestelijke centrales; zulks ter vergelijking van de bevoegdheid der Nederlandsche Varkenscentrale eenerzÿds en der gewestelijke centrales anderzijds.

Onder verordenende lievoegdheid versta men wetgevende, regelgevende bevoegdheid.

De verordenende bevoegdheid der in de Grondwet genoemde lichamen is niet bejierkt tot hare leden, doch strekt zich ook uit tot anderen dan hare leden: zoo zal het verlmd eener gemeente om door bepaalde straten, op bepaalde tyden, met bepaalde voertuigen te rÿden of om voertuigen te eeniger aangewezen plaats te «tationeeren, ook den niet-inwoner dier gemeente binden, ook kracht hebben ten aanzien van een niet-lid der vereeniging-gemeente.

Wanneer bindende kracht, ook ten aanzien van niet-leden vaststaat, wordt daaimee en daardoor een zekere aanwijzing gegeven voor het verordenend karakter van een voorschrift van eenig lichaam of eenige vereeniging; om de leden te binden ware een meerderheidsbesluit der algemeene vergadering voldoende, om derden te binden is verordenende kracht noodig.

Indien dit wordt vooropgesteld en aanvaard, kan het moeilijk worden ontkend, dat er pogingen zijn aangewend om de Nederlandsche Varkenscentrale tot verordenend lichaam te maken. Immers wordt in art. 13 der C.V.Bg. 1932 door den

(26) Art. 6, sub g Statuten N.V.C. Zij tracht dit doel te bereiken door: het geven van voorschriften omtrent het merken der varkens door hare leden.

Blijkens art. 12 der C.V.Bg. (27) en art. 5 van het C.V.B. zijn de voorschriften, die ingevolge art. 13 der C.V.Bg. door de Centrale worden gegeven en verbindend verklaard, bedoeld verbindende te zijn voor anderen dan haar leden namelijk voor de leden van haar leden, die ingevolge art. 8 der Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale zelfs niet lid der laatstgenoemde Centrale kunnen zjjti.

De voorschriften, door de Centrale overeenkomstig art. 13 der C.V.Bg. gegeven, zijn dus wel als uitingen van verordenende bevoegdheid te ^schouwen.

Echter is er tweeërlei bezwaar tegen de rechtsgeldigheid dier verordenende bevoegdheid en derhalve ook tegen de verbindende kracht dier voorschriften aan te voeren.

Het eerste lgt;ezwaar is vervat in art. 194 der G-rondwet bepalend, dat de wet aan andere dan in de Grondwet genoemde lichamen verordenende l)evoegdheid kan verleenen. De l)e-voegdheidsveideening geschiedt echter in casu door den meide zaken van den Landbouw belasten Minister.

gericht tegen de meening, die de rechtsgeldigheid van de in art. 13 der C.V.Bg. gegeven voorschriften zon willen handhaven als uitingen van gedelegeerde uitvoerende bevoegdheid.

Het bestaan van een aanleiding tot de totstandkoming van zoodanige meening kan niet geheel worden ontkend, daar in art. 23 der C.V.W., de slotbepaling door den Kroon voor zich de bevoegdheid wordt voorgehouden om „nadere regelen te stellen met betrekking tot de uitvoering dezer wet bij algemeenen maatregel van bestuur”, of, onder door den Kroon te stellen voorwaarden aan den Minister de bevoegdheid te verleenen „daartoe” d. i. om met betrekking tot de uitvoering dezer wet regelen te stellen.

Men moge nu al niet zonder grond kunnen volhouden, dat het geven van regelen betreffende de uitvoering zeker een verordenende functie is en dat dus krachtens art. 28 der C.V.W. Kroon en Minister eventueel tot regelgeving tevoegd zijn betreffende de uitvoering der Crisisvarkenswet, hierdoor wordt nog niet gedekt een voorschrift gegeven krachtens art. 13 der C.V.Bg., aangezien in art. 23 der C.V.W. de Nederlandsche Varkenscentrale niet is genoemd als lichaam bevoegd tot het geven van regelen betreffende de uitvoering der Crisisvarkenswet en de bevoegdheid door de wet aan den Minister verleend om regels te geven ten aanzien van de uitvoering der wet niet geacht mag worden zoodanige kracht en beteekenis te hebben, dat hÿ de bevoegdheid tot regelgeving betreffende de uitvoering wederom verder delegeeren kan.

Bovendien moge hierbij nog worden opgemerkt, dat de Crisisvarkenscentrale niet als „algemeen” officieel mede-uitvoerend orgaan van den Minister is erkend, doch dat als zoodanig door art. 2 van het C.V.B. een Kegeerings-commissaris is aangewezen, zoodat het betwistbaar is of door den Minister gebruik mag worden gemaakt van de aangeboden diensten der Nederlandsche Varkenscentrale buiten en anders dan in de door de wet of algemeene maatregel van bestuur aangegeven gevallen. Beantwoordt men deze vraag ontkennend, dan is dit een reden te meer vooi' de ontkenning van de verordenende bevoegdheid ten aanzien van de in art. 1.3 der C.V.Bg. gegeven voorschriften ;

25 de artt. Sa, 6 (28) en 7, lid 3 (29) onder b van het C.V.B., ter uitwerking waarvan art. 13 der C.V.Bg. in verhand met art. 12 der C.V.Bg. bestemd is, eischen voorschriften van den Minister, en indien deze niet zonder nadere aanwijzing — daartoe tot de aanvaarding der hulp van de Nderlandsche Varken seentrale bij de uitvoering bevoegd is, kan, ook op dien grond, de verordenende bevoegdheid der Nederlandsehe l’arkenscentrale worden betwist.

Indien men de bepaling van art. 14, lid 2, van de C.V.Bg. (30) moet zien als sanctie op de eventueel volgens art. 13 gegeven voorschriften, zal dit sanctioneerende voorschrift bÿ ongeldigheid der normgevende voorschriften zijn werking missen.

Daar iedere bepaling voldoende aan art 194 Grondwet ontbreekt, zal men ook in het algemeen, dit is buiten het geval van art. 13 der C.V.Bg., de verordenende bevoegdheid der Centrale moeten ontkennen. Op dien grond kan noch een overschrijding van een krachtens art. 13 Crisis-varkensbeschikking gegeven voorschrift, noch de overschrijding van eenig ander voorschrift der Nederlandsche Varkens-centrale vallen onder de strafbepaling van art. 18 der C.V.W.

De eenige sanctie derhalve, die men vinden kan op de nakoming der voorschriften der Nederlandsche Varkens-centrale, is — ten aanzien harer leden — de onttrekking door

Het is wellicht slechts bij wÿze van onachtzaamheid, dat in art. 13 der C.V.Bg. een algemeen verordenende bevoegdheid — zÿ het dan ook ten onrechte en ongrondwettig — werd opgwlragen aan de Nederlandsche Varkens-centrale: art. 13 C.V.Bg. geeft een regeling van een der zeer weinige en uitzonderlijke gevallen, dat de Nederlandsche Centrale zelf in verhouding komt te staan tot de varkenshouders; haar normale taak brengt haar in connectie met de Regeering eenerzÿds en de gewesteljjke centrales anderzijds.

Het is derhalve meer voor de hand liggend algemeen verordenende bevoegdheid te zoeken in de regeling der gewestelijke centrales, dan bij de Nederlandsche Centrale.

Ten aanzien van de bevoegdheid der gewestelijke centrales kunnen inlichtingen verkregen worden in art. 17 der C.V.W. en in diverse bepalingen uit de Statuten der gewestelijke Varkenscentrale „Drenthe”, waaraan, volgens Mr. W. B. J. BuvÉ, de Statuten der overige centrales gelijk zijn (31).

Het vierde lid van evengenoemd art. 17 der C.V.W. (32) luidt: „Aan het Bestuur kan in de Statuten de bevoegdheid „worden verleend onder goedkeuring van Onzen Minister „eischen, betreffende afstamming, te stellen ten aanzien van „voor de voortplanting geschikte varkens”.

Ter uitwerking van dit lid dient art. 49 der Statuten der ■gewestelijke centrale „Drenthe”.

Het eerstopvallende van liet voorschrift van het vierde lid van art. 17 C.V.W. is het bestaan zelf dier bepaling. Het is immers geen bÿzondeiiheid en wèl in overeenstemming met den juridischen aard eener rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging volgens de wet van 22 April 1855, dat zij in haar Statuten kan neerleggen en ook neerlegt, dat het bestuur bevoegd zal zijn ter bereiking van het gezamenlijke doel bepaalde regels te geven: aangezien zoodanige bepaling van de bestuursbevoegdheid door de gezamenlijke leden, niet geaoht kan worden in strijd te zijn met de openbare orde, de goede zeilen of het algemeen belang, zal de Koninkljjke goedkeuring aan een vereeniging met zoodanige regeling der be-stuurdersbevoegdheid niet worden geweigerd en zeer bijzonder is het dus, dat er een wetsl)epaling wordt noodig geacht en gebruikt om vast te stellen, dat in de Statuten aan het Bestuur de lgt;evoegdheid kan worden verleend de daargenoemde regelen te stellen.

Het gebruik eener wetsbepaling tot vaststelling van die bevoegdheid doet de vraag rÿzen of zonder de aanwezigheid van art. 17, lid 4, de vereeniging niet de bevoegdheid zou hebben gehad om aan het bestuur de bevoegdheid te verlenen om regels te geven, zÿ het dan ook onder nadere goedkeuring dier regels door den Minister; wanneer men deze vraag ontkennend beantwoordt, dus o. i. terecht aanneemt, dat de vereeniging ook zonder wetsbepaling bevoegd zou zijn zoodanige l)evoegdheid tot regeling aan het bestuur te verleenen, moet met er toe komen, zich af te vragen, of de wetgever eenige bijzondere bedoeling er bij heeft gehad, toen hij de wetsl)epaling van het vierde lid van art. 17 deed opnemen en of het zijn l)edoeling is geweest, dat de besturen der gewestelijke centrales bevoegd zouden zijn tot het maken van verordeningen betreffende het in art. 17, lid 4, genoemde onderwerp op dezelfde wijze als de besturen der waterschappen tot het geven van verordeningen op een bepaald terrein bevoegd worden gemaakt door art. 193 der Grondwet : de Crisisvarkenswet zou dan derhalve in art. 17, lid 4, een toepassing geven van art. 194 der Grondwet. Tegen deze opvatting zou een bezwaar kunnen wonlen ontleend aan art. 194 Grondwet zelve, dat het mogelijk maakt aan andere dan in de Grondwet genoemde „lichamen” verordenende bevoegdheid te verleenen, terwijl men er bezwaar tegen maakt

het bestuur eener gewestelijke centrale als een lichaam te beschouwen. Een ernstiger bezwaar is echter nog gelegen in het feit, dat art. 17 C.V.W. in het vierde lid inhoudt, dat „in de Statuten” de bevoegdheid kan worden verleend bepaalde eischen te stellen; hierdoor wordt verhinderd in het vierde lid van art. 17 C.V.W. de verleening van verordenende bevoegdheid te zien; die bevoegdheidsverleening zou immers moeten geschieden door de wet of op grond der wet door eenig door die wet aangeduid persoon of lichaam, tegen welke delegatie van bevoegtlheid geenerlei bezwaar behoeft -te bestaan en waarvan men bovendien een voorbeeld vindt in art. 23 der C.V.W.

Door de wet nu is zoodanige bevoegdheidsverleening niet geschied en op de vorming der Statuten heeft buiten de leden niemand invloed; de Minister kan aan de Statuten zÿn goeilkeuring onthouden evenals de Kroon, dwh geen dezer beide gedragingen kan oorzaak zÿn van toebedeeling van verordenende bevoegdheid in de statuten aan het bestuur, zoodat derhalve moet worden geconcludeerd, tot afwezigheid van verordenende bevoegdheid bij het bestuur; derhalve zal overschrijding van eenig voorschrift, gegeven op grond van art. 17, lid l, geen rechtstreeksche toepassing van art. 18 Crisisvarkenswet kunnen meebrengen.

Indien men de o. i. onafwijsbare conclusie aanvaardt, dat in art. 17, lid 1, der C.V.W. inderdaad niet sprake is van een verordenende bevoegdheid van het bestuur der gewestelÿke centi-ales, zoowel als wanneer men de tegenovergestelde meening wil aanvaarden, blijft belangrijk de eisch der Ministerieele goedkeuring.

De redelijke grond voor den eisch van ministerieele goedkeuring is daarin gelegen, dat, praktisch gezien, door de gewestelijke centrales algemeene veroikleningen gegeven worden door straffen gehandhaafd ; het ware daarom wellicht l)eter geweest het vereischte van ministerieele goedkeuring ook tot andere besluiten der gewestelijke centrales, dan de in art. 17 der C.V.W. genoemde, uit te strekken.

Door de gewestelÿke centrales worden, praktisch, algemeen-bindende verordeningen gegeven. Dit algemeen bindende karakter dier veTOrdeningen is het gevolg van het tweede lid van art. 17 der O.V.W., voorschrijvende, dat de statuten der gewestelijke centrales moeten inhouden, dat merken slechts mogen worden aangebracht aan varkens, waarvan de houders leden zÿn der gewestelÿke centrales.

Zoo is het op grond van art. 13, sub 6 en art. 17, lid 3, der C.V.W. in verband met art. 12 van het C.V.B. {33) en art. 12 laatste zin, van de Statuten der gewestelÿke Centrale Drenthe (31) onmogelijk, dat varkens van niet-leden der gewestelijke Centrale Drenthe worden voorzien van een oormerk; het in voorraad hebben of houden van een varken, dat niet van een oormerk is voorzien is echter strafbaar op grond van art. 11 van het C.V.B. in verband met art. 18 der C.V.W., zoodat dus het lidmaatschap van de gewestelijke Centrales verplichtend is door de strafbepaling van art. 11 C.V.B. i(35) in verband met art. 18 der C.V.W. zoodat derhalve, praktisch, de gewestelijke Centrales voorschriften geven van algemeene strekking, geldende voor alle varkenshouders.

Praktisch worden die algemeene voorschriften door straffen gehandhaafd, daar door art. 11 van de Statuten der gewestelijke centrale Drenthe, aan het bestuur dier Centrale de bevoegdheid wordt gegeven tot ontzetting uit het lidmaatschap indien de statuten, reglementen of rechtsgeldige besluiten worden overtreden, door welke ontzetting het lidmaatschap onmiddellijk eindigt, waarvan wederom het gevolg is, dat te zijner tijd het ontzette lid via art. 11 van het C.V.B. valt onder de strafbepaling van art. 18 der C.V.W.

Als tegenwicht tegen deze vergaande bevoegdheid van de igewestelijke centrales is in de wet de eisch der ministerieele goedkeuring neergelegd, althans is hij als zoodanig volkomen gemotiveerd.

Et zÿn in de juridische praktijk bezwaren geopperd tegen het feit, dat door de onderlinge werking van art. 13, sub ö, en art. 17, lid 2, der C.V.W. in verband met art. 11 van het C.V.B. en art. 18 der O.V.W. een ieder — ieder houder van

30 varkens — zon gedwongen worden lid te worden van de gewestelijke vereeniging, waaronder hij ressorteert; men heeft dit in strijd gevonden met de vrijheid van vereeniging en vergadering.

Daartegen, dat men gedwongen lid zal zijn van een gewestelijke centrale vereeniging, is in het algemeen niet veel bezwaar te maken : art. IM der Grondwet, dat de bevoegdheid verleent om bij de wet verordenende bevoegdheid te geven aan andere dan in de Grondwet genoemde lichamen, zal o. i. involveeren, dat de wetgever de bevoegdheid heeft om ook de vereeniging in het leven te roepen, waaraan de verordenende bevoegdheid zal worden verleend: zelfs aan den lageren wetgever, de Staten der provinice ,wordt in art. 1!12 der Grondwet, de bevoegdheid verleend om vereenigingen te vormen, aan wier lidmaatschap men zich niet onttrekken kan. Veeleer kan men er bezwaar tegen maken, dat de wetgever indirect en door strafrechtelijken dwang oplegt om lid te worden van een vereeniging, die in wezen een „vrije” vereeniging is: de vereeniging volgens de wet van 22 April 1850 is er een, die contractueel, door de vrije wilsbeschikking van partijen tot stand komt, waarvan men vrijelpk kan aanvragen het lidmaatschap, dat even vrijelijk kan worden geweigerd, indien de leden het adspirant-lid niet genegen zijn.

Op dezen vrijen aard der genoemde soort vereeniging, waartoe de gewestelijke centrales, als boven aangetoond, be-hooren, is zeer ernstig inbreuk gemaakt: het lidmaatschap mfæt door een ieder worden aangevraagd op gevaar van te vallen onder de strafbepaling van art. 11 van het C.V.B. ; het lidmaatschap kan slechts worden geweigerd indien het adspirant-lid is ontzet uit het lidmaatschap eener andere gewestelijke centrale: zonder voldoende rekening te houden met den aard van het vereenigingsrecht, heeft de wetgever een administratieve taak opgedragen aan een soort vereeniging, die naar zijn aard en inhoud tot dat doel weinig geschikt is.

Ook kan in de inrichting en werking der gewestelijke centrales zeer gereedelijk een ernstige ontduiking worden gezien van het voorschrift van artikel lül Grondwet, aangezien, zooals voren is aangetoond, de voorschriften van de besturen der gewestelijke centrales praktisch tot algemeene door strafvoorschriften gehandhaafde verordeningen worden gemaakt, zulks door middel van de aan het bestuur verleende bevoegdheid tot ontzetting.

Naast deze bevoegdheid tot ontzetting is door art. 15 der Statuten de gewestelijke Varkenscentrale Drenthe aan het Bestuur dier Centrale ook toegekend het recht om eenig lid, dat in overtreding is, te beboeten.

Ook deze bepaling is eigenaardig voor het tweeslachtige karakter, dat een gewestelijke centrale heeft.

Indien men art. 15, zooeven genoemd, wil zien als een voorschrift van zuiver vereenigingsrechteljjken en privaatrechte-lijken aard, als gevolg van eene overeenkomst van oprichting van eene vereeniging volgens de wet van 1855, dan zal moeten worden aangenomen, dat bepalingen van den inhoud van art. 15 krachteloos en zonder eenig rechtsgevolg zijn. Soortgelijke bepalingen zullen dan immers moeten worden beschouwd als overeenkomsten tusschen de leden en de rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging, krachtens welke de leden, op vordering van het bestuur, verplicht zullen zijn aan de rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging eenig bedrag te voldoen. Deze overeenkomsten zullen dan echter onderworpen zijn aan de algemeene bepalingen in het burgerlijk recht voor overeenkomsten gegeven; zoo zullen zy overeenkomstig art. 1356, lid 3, j“. art. 1371 B. W. een voldoende bepaalden inhoud moeten hebben en wel op straffe van nietigheid.

Aan dit vereischte wordt dan door de bepaling van art. 15 in geenen deele voldaan : elke begrenzing van de hoegrootheid der op te leggen boete, alsmede elke differentiatie voor mogelijke verschillende gevallen ontbreken en in werkelijkheid staat omtrent den inhoud dezer lgt;eboetingsbevoegdheid totaal niets vast. Het bestuur zal derhalve in de opvatting, dat men in art. 15 met een bepaling van contractueel privaatrechte-lijken aard te doen heeft, nooit tot beboeting bevoegd zijn, noch derhalve tot aanmaning tot storting in de kas der vereeniging, zoodat van schorsing in het lidmaatschap geen sprake kan zijn, en men zich derhalve ook niet zal behoeven te kwellen met de vraag, wat de juridische beteekenis dezer schorsing is, waaromtrent in de statuten niet en ook niet in de Crisisvarkenswet of in het Crisisvarkensbesluit of in de Crisisvarkensbeschikking eenige aanduiding wordt gegeven.

Afgezien nog van het zooeven betoogile, zal het in ieder geval ónmogelijk zijn, l)eboeting toe te passen ten aanzien van anderen dan leden der gewestelijke centrales, zoodat het derhalve ten eenenmale ongeoorloofd zal zijn, dat een beambte eener gewestelijke centrale, rondgaande bij verschillende

32 varkenshouders om de varkens te merken, zonder dat deze houders een schriftelijk verzoek ter verkrijging van het lidmaatschap hebben ingediend, hen afvraagt niet alleen den prijs door den Minister vastgesteld voor het merken, doch bovendien een boete door de gewestelijke Centrale vastgesteld, om wanneer de betaling van deze laatste geweigerd wordt, proces-verbaal op te maken op grond van art. 11 van het C.V.B.

Deze wijze van optreden in opdracht eener gewestelijke Centrale wijst er op, dat door genoemde Centrale de regeling van art. 15 niet wordt beschouwd als een privaatrechtelijke regeling tusschen de rechtspersoonlijkheid bezittende ver-eeniging en de leden, doch als een van het openbaar gezag verkregen bevoegdheid, wellicht mede op grond van het 1e lid van art. 17 der C.V.W., volgens hetwelk door den Minister aan de Statuten der gewestelijke Centrales goedkeuring wordt verleend.

Zou men in art. 15 een publiekrechtelijke bevoegdheid tot bestraffing door het bestuur zien, dan is het niet houdbaar, dat het artikel geldigheid zou bezitten, daar deze straffende lgt;evoegdheid niet door eenig willekeurig lichaam kan worden geüsurpeerd, doch door een op de Grondwet steunende althans niet met de letter en den geest der Grondwet strijdende wetsbepaling zou moeten zijn toegekend.

De Minister had velerlei juridische bezwaren kunnen voorkomen door op grond van art. 15 aan de Statuten der gewestelijke Centrale Drenthe zpn goedkeuring te weigeren.

Nadat de oprichting werd besproken der Nederlandsche Varkenscentrale en de aandacht geschonken aan doel en werking der Centrale, waarbij gelegenheid was ook doel en werking der gewestelpke Centrales na te gaan, dringt zich als opvallend punt in de doorC.V.W., C.V.B. en C.V.Bg. geschapen regeling op den voorgrond het zoogenaamde Stabili-satiefonds, waarover wordt gesproken in de artt. 5, 7 (36),

(36) Art,. 7 C.V.W. Het bedrag, in lid 1 en 2 van het vorig artikel bedoeld, wordt zoodanig vastgesteld, dat, de kosten voor de uitvoering dezer wet inbegrepen, door middel van het Stabili-satiefonds voor de varkens een richtprijs kan worden verkregen, zooveel mogelijk overeenkomende met de onmisbare productiekosten.

8 (37) en 22 (38) der C.V.W., in art. 10 van het C.V.B. (39) en in de artt. 2, 3, 4, 5, 6 en 7 (40) der C.V.Bg. ; verder vindt men over het Stabilisatiefonds gesproken in art. 6, sub d, en

Bij de bespreking der Nederlandsche Varkenscentrale kan de beschouwing van het Stabilisatiefonds niet achterwege blijven, omdat, in de woorden der wet gesproken, de Nederlandsche Varkenscentrale het beheer heeft van dit fonds, zÿ

Art. 6 C.V.Bg, Op het tijdstip, waarop de wet vervalt, treedt het fonds in liquidatie. De Centrale wordt met de liquidatie belast, tenzij de voornoemde Minister anders bepaalt. De voornoemde Minister bepaalt de bestemming van het batig saldo van het fonds.

Art. 7 C.V.Bg. 1. lederen Maandag worden vanwege de betrokken hoofden van keuringsdiensten of vanwege de Centrale de gelden, in de voorafgaande week geheven ingevolge art. 5 van het besluit, behoudens de verrekening, ingevolge art. 6 van het besluit, en die, geheven ingevolge art 7, derde lid, onder c van het besluit, gestort op postrekening van het Stabilisatiefonds.

Art. 5 C.V.Bg, Per kwartaal wordt de rekening van het Stabill-eatiefonds afgesloten en onderworpen aan de goedkeuring van den voornoemden Minister.

Art. 45 Statuten N.V.C. Met inachtneming der bepalingen van de Crisisvarkenswet 1932 of de op deze gegronde uitvoeringsbesluiten, is het beheer van het Stabilisatiefonds opgedragen aan het bestuur.

Art. 46. Het bestuur kan den directeur en 2 zijner leden of 3 zijner leden machtigen namens hem over de gelden van het Stabilisatiefonds te beschikken.

ö. de baten, voorvloeiende uit de werkzaamheden der vereeniging, met inachtneming van art. 48;

Art. 48. De inkomsten, bedoeld bij art. 47, lid ö, worden, na aftrek der onkosten en na behoorlijke reserveoring In verhouding tot den omzet, in het Stabilisatiefonds gestort.

verplicht is haar inkomsten in dat fonds te storten, zÿ volgens art. 2 van de C.V.Bg. de administratie van dit fonds heeft te voeren, het bestuur der Nederlandsche Varkenscentrale over het geld van het Stabilisatiefonds kan beschikken en de geldmiddelen dier Centrale mede bestaan kunnen uit bijdragen uit het iStabilisatiefonds.

Wat onder het Stabilisatiefonds is te verstaan, is uit het woord zelve niet af te leiden; wat een fonds is, wordt door ons recht niet omschreven; het begrip „fonds” kan als gezamenlijke benaming voor velerlei juridische constructie.s voorkomen. In de zeer onlangs vei*schenen praeadviezen voor de Broederschap van Candidaat-Notarissen in Nederland en zijne Koloniën wordt door A. Land en Mr. G. Nauta het pensioenfonds behandeld, doch ook daar mist men een algemeen onderzoek naar het begrip „fonds” en vindt men slechts een bevestiging van de meening, dat „fonds” slechts een samenvattende benaming is voor verschillende rechtsfiguren.

Zoolang de praktijk verschillende rechtsfiguren met de benaming „fonds” betitelt en de wetgever een regeling en omschrijving daarvan heeft achterwege gelaten is het niet mogelijk veel anders te doen dan in concreto na te gaan, wat de aard is van het fonds, dat door de C.V.W. wordt naar voren gebracht.

Het is wellicht niet te veel gewaagd, op praktische gronden de vorming van een fonds te omschrijven als de bestemming van al of niet specifiek bepaalde vermogensgedeelten tot een bepaald doel. Bÿ de opstelling van dit gemeenschappelijke punt in het leven van alle zoogenaamde fondsen wordt dan geheel buiten bespreking gelaten wie een fonds kan oprichten, hoe of die oprichting kan en moet geschieden, of daarvoor bepaalde vormen zijn voorgeschreven, of de bestemming van zoodanig veimogen moet blÿken, doordat het tot een zelfstandig juridisch geheel is gevormd of dat zoodanige bestemming simpel en alleen uit zelfstandige administratie kan blijken en diverse andere vragen.

Omtrent het wezen van het iStabilisatiefonds, dat toch blijkens art. 7 der C.V.W. het voornaamste middel is tot bereiking van het doel der C.V.W., geeft de wet zelf geen uitdrukkelijke aanwijzing; art. 5 der C.V.W. schrijft voor, dat de Nederlandsche Varkenscentrale stortingen moet doen in een fonds, „te noemen Stabilisatiefonds”; dezelfde verplichting wordt in art. 10 van het C.V.B. en art. 3 der C.V.Bg. opgelegd aan den Rijks- of gemeentelijken Keuringsdienst.

Het vermogen, waaruit het fonds bestaan zal, wordt dus gevormd door genoemde bedragen, doch onopgelost blÿft de vraag, wat het Stabilisatiefonds voor een juridisch verschijnsel is.

De oplossing dezer vraag kan echter worden beproefd langs zijdelingschen weg, en de bepalingen van artt. 5 en 22 der C.V.W., artt. 3, 4 en « der C.V.Bg. en artt. 47, 48, 59 (42) en 69 (43) der Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale kunnen daarbij behulpzaam zijn. Uit artt. 3 en 6 der C.V.Bg. en artt. 47 en GO der Statuten volgt, dat het vermogen samengevat onder den naam Stabilisatiefonds, niet toebehoort aan de Xederlandsche Varkenscentrale; de mogelijkheid blijft dus over dat het Stabilisatiefonds of wel een stichting is, dan wel een vermogen, dat aan den Staat toebehoort en waarvan de administratie en beheer en/of beschikking wordt gevoeixl door de Xederlandsche Varkenscentrale.

Voor de meening, dat het Stabilisatiefonds zou vormen een stichting en dus rechtspersoonlijk bezittend lichaam is, zou een beroep kunnen worden gedaan op art. 22 der C.V.W., bepalende, dat een bepaald bedrag „aan het Stabilisatiefonds zal worden in rekening gebracht”, en art. 7, lid 1, der C.V.Bg., voorschrijvende, dat bepaalde bedragen moeten worden gestort „op de postrekening van het Stabilisatiefonds”.

Afdoende zijn op zichzelf deze bepalingen niet: ook de Kÿksschatkist heeft een eigen girorekening en toch zal men niet aan de Kijksschatkist zelfstandige rechtspersoonlijkheid toekennen; het voorschrift om een bepaald bedrag aan het Stabilisatiefonds in rekening te brengen laat zich verstaan, ook dan, wanneer men in het Stabilisatiefonds slechts een apart geadministreerd vermogen ziet.

Dat echter het Stabilisatiefonds niet als stichting dient te worden beschouwd kan worden bewezen door na te gaan of met betrekking tot het Stabilisatiefonds is voldaan aan de

vereischten, die door de jurisprudentie voor de aanwezigheid van een stichting worden gesteld.

Op de eerste plaats is noodig, dat door eenig persoon een bepaald vermogen is afgezonderd. Reeds met betrekking tot dit opzicht moet worden geconstateerd, dat zulks bij het Stabilisatiefonds niet is geschied: afzondering van vermogen ter oprichting van een stichting, genoemd 'Stabilisatiefonds, is niet door den Staat geschied, aangezien immers blökens art. 23 der C.V.W. het bedrag aldaar genoemd in rekening wordt gebracht aan het Stabilisatiefonds, zoodat door den Staat ongetwijfeld geen afzondering van vermogen tot vorming van een stichting heeft plaats gehad, zulks ongeacht nog de vraag of door de Kroon gebruik is gemaakt van haar bevoegdheid om over een millioen gulden tot stabilisatie van den prijs van varkensvleesch te beschikken, vóórdat de Crisisvarkenswet tot volledige uitvoering is gekomen.

Ook door de Nederlandsche Varkenscentrale alleen of gezamenlijk met eenigen Keuringsdienst is afzondering van vermogen tot vorming van een stichting „Stabilisatiefonds” niet geschied; dit blijkt uit het feit, dat zoowel de C.V.W. in art. 5, lid 3, als de C.V.Bg. in art. 2, lid 1, als de ministerieel goedgekeurde statuten der Nederlandsche Varkenscentrale spreken van beheer en administratie van het Stabilisatiefonds als de taak, die aan de Centrale ten aanzien daarvan toekomt, hetgeen niet te rijmen is met de opvatting, dat de 'Stichting Stabilisatiefonds door de Nederlandsche Varkenscentrale en/of andere alsnog zou moeten worden opgericht.

Ook is niet een voldoende en zoodanige organisatie van het Stabilisatiefonds gegeven, dat van een stichting zou kunnen worden gesproken. Aan de Nederlandsche Varkenscentrale wordt „het beheer” van het fonds gegeven, overeenkomstig door den Minister te stellen regelen. Met een groote mate van bereidwilligheid is het niet onmogelÿk deze terminologie van art. 5, lid 3, der C.V.W. als „bestuur” van het fonds te interpreteeren. Echter staat daaraan in den weg, dat door de Ministerieele voorschriften zelf de beteekenis van den term „l)eheer” in art. 5, lid 3, der C.V.W. zoodanig woidt verklaard, dat daaronder de bestuursfunctie van een rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging niet kan worden verstaan: de ministerieele bepalingen ter uitwerking van art. 5, lid 3, der C.V.W. spreken van „de administratie” van het fonds, die wordt opgedragen aan de Centrale en geven dan

Bovendien blijkt uit die regeling de afwezigheid van externe werking bij het Stabilisatiefonds, immers tot de lasten van het Staibilisatiefonds worden volgens art. 4 der C.V.Bg. gebracht de gelden, die volgens art. 8 der C.V.W. door de Nederlandsehe Varkenscentrale moeten worden uitbetaald: wat extern is voor rekening van de Centrale, is intern gezien voor rekening van het 'Stabilisatiefonds. Deelneming aan het rechtsverkeer door het Stabilisatiefonds rechtstreeks vindt men noch in de C.V.W., noch in het O.V.B., noch in de C.V.Bg., noch ook in de Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale aangeduid.

Aanvaardbaar is daarom op grond van het bovenstaande slechts de meening, dat men in het Stabiliteitsfonds heeft te zien een aan den Staat toebehoorend vermogen, grootendeels door belastingheffing ontstaan en door den Staat tot een bepaald doel bestemd, terwijl de administratie van dat vermogen en de aanwending daarvan tot het door de wet gestelde doel zal geschieden door de Nederlandsche Varkenscentrale en overeenkomstig art. 45 van de ministerieel goedgekeurde Statuten dier vereeniging door haar bestuur.

Naast de vraag hoe het Stabilisatiefonds zal moeten worden beschouwd, is belangrijk na te gaan in welke juridische verhouding de Nederlandsche Varkenscentrale tot dat fonds staat. Volgens meergenoemd art. 5, lid 3, der C.V.W. berust het beheer van het fonds bÿ de Nederlandsche Varkenscentrale, volgens art. 2, lid 1, der C.V.Bg. wordt door die Centrale de administratie gevoerd, volgens art. 6, sub d, der Statuten der N. V.-C. tracht zij haar doel 'te bereiken door het beheer van het Stabilisatiefonds, volgens artt. 45 en 46 dier statuten kan beheer en beschikking over het fonds aan het bestuur der Centrale toekomen en volgens art. 47 bestaat het vermogen der Centrale onder anderen uit bijdragen uit het Stabilisatiefonds.

Verschillende vragen doen zich hierbij voor, waarop een antwoord bij gebrek aan afdoende gegevens, niet gemakkelijk is te leveren.

Ten eerste welke is de juridische grondslag voor de lgt;erus-ting van het beheer van het 'Stabilisatiefonds bÿ de Nederlandsche Varkenscentrale? Is deze van wettelijken of van contractueelen aard?

C.V.Bg. — tot stand gekomen vóór het bestaan der Neder-landsche Varkenscentrale — kunnen niet gelden als wettelijke bepalingen, waardoor aan de Centrale imperatief het beheer van het Stabilisatiefonds wordt opgedragen: de Nederland-sche Varkenscentrale is niet een op openbaar gezag ingesteld lichaam, waarvan de taak ad libitum door de overheid kan worden geregeld, zoodat er aanleiding bestaat den grondslag der verhouding tusschen den Staat en de Nederlandsche Varkenscentrale met betrekking tot het Stabilisatiefonds als van contractueelen aard te beschouwen, zij het dan ook dat bedoelde overeenkomst moge liggen op de grenzen van publiek en privaat recht.

Zeker zal echter op zoodanige overeenkomst van toepassing zijn het ook privaatrechtelÿk vereischte van een voldoende omschreven inhoud; of de inhoud dier overeenkomst nu voldoende is bepaald, is aan zeer gerechtigden en grooten twijfel onderhevig, daar het niet wel doenbaar is, aan te geven wat onder het in art. 5, lid .3, der C.V.W. bedoelde „beheer” is te verstaan, aangezien immers artt. 45, 46 en 47 der ministerieel goedgekeurde Statuten gewagen van beschikking over de gelden van het Stabilisatiefonds blikbaar ook ten bate van de Nederlandsche Varkenscentrale, daar onder haar geldmiddelen bijdragen uit het Stabilisatiefonds kunnen voorkomen en verder aangezien blÿkens artt. 2, 3 en 4 der C.V.Bg. in verband met de C.V.W. de Nederlandsche Varkenscentrale verplicht is verschillende stortingen in het fonds te doen en gerechtigd daaruit verschillende bedragen te putten.

Het feit, dat de zooeven aangehaalde bepalingen eenige voorschriften voor de Nederlandsche Varkenscentrale bÿ haar zoogenaamde l)eheer inhouden is o. i. onvoldoende om nu den inhoud van een eventueele overeenkomst tusschen den Staat en genoemd lichaam voldoende vastgesteld te achten: zelfs al wil men aan den tenn „beheer” een zeer ruime beteekenis toekennen, zelfs van dien om vang, dat daardoor beschikking over het te Indiceren goed onder sommige omstandigheden niet is uitgesloten, dan kan daaronder toch nog niet worden begrepen het gebruik van het beheerde ten eigen nutte en nog wel zonder dat eenigszins vaststaat in welke mate dat gebruik mag geschieden, hetgeen toch het geval is bij het beheer door de Nederlandsche Varkenscentrale van het Stabilisatiefonds.

De verhouding, waarin de Nederlandsche Varkenscentrale staat tot het Stabilisatiefonds en die „beheer” wordt genoemd.

is blÿkens de bepalingen der C.V.W. en dei’ C. V.Bg. van geheel anderen aard dan het „beheer”, dat door bijvoorbeeld een accountant over een hem toevertrouwd vermogen of door een wettelyk vertegenwoordiger over het vermogen van den aan hem toevertrouwden handelingsonbekwame wordt gevoerd.

Waar het door de C.V.W. gebruikte begrip „beheer” valt buiten de gewone beteekenis, daaraan door jurisprudentie en spraakgebruik toegekend, was het zaak den inhoud van dat begrip voldoende vast te stellen op straffe van, bij gebreke van dien, een overeenkomst te sluiten, naar den inhoud waarvan men voor een niet gering gedeelte moet raden, zoodat zoodanige overeenkomst als krachteloos aantastbaar is.

Een tweede vraag is: indien de Nederlandsche Varkens-centrale bijdragen uit het Stabilisatiefonds in haar vermogen heeft, krachtens welke rechtsverhouding is dit dan, op grond van welken titel tot eigendomsoverdracht of door welke wÿze van eigendomsovergang werden deze bijdragen verkregen? Geschiedt er geldleening door den Staat aan de Nederlandsche Varkenscentrale, heeft er schenking plaats tusschen beide genoemde lichamen, heeft ei' eenige samenwerking in ver-eenigingsvorm plaats, kan er gesproken worden van een concessie door den Staat aan de N.V.C. verleend, terwijl een der bedingen ten bate der N.V.C. is het gebruik van door den Staat beschikbaar gestelde bedragen tot bereiking van het doel der N.V.C.?

Hoezeer het moeilijk is een alles omvattende omschrijving te geven van de beteekenis der concessie, is toch zeker een der elementen daarvan, dat door het lichaam, dat de concessie verleent, eenig verlof, eenige bevoegdheid wordt gegeven, welke ook niét gegeven kan worden en dat de concessionaris eenige bevoegdheid verkrijgt, die hÿ zonder die concessie-verleening niet had. Dit nu is in het onderhavige geval niet aanwezig: er wordt niet aan de Nederlandsche Varkenscentrale ten algemeenen nutte door den Staat verlof verleend tot eenige verrichting, die ook door den Staat zelf zou kunnen worden verricht, en waartoe de Nederlandsche Varkenscentrale zonder inkomen verlof niet bevoegd zou zijn; wat er geschiedt, is, dat de bevoeglt;lheid om handel te driven aan anderen dan de N.V.C. ontnomen wordt.

Naar zÿn inhoud gezien is er dus o. i. van een concessie geen sprake, doch ook formeel gezien moet deze worden ontkend, indien men aanneemt, dat een concessie door eenzijdige overheidsdaad tot stand komt, omdat de Overheids-

41 beschikkingen — wet en K. B. — gegeven werden op een oogenblik, waarop de N.V.C. nog niet bestond, terwÿl het bovendien nog onzeker was of die zou ontstaan, daar zij immers een vereeniging is volgens de wet van 22 April 1855.

Dat er geen samenwerking in vereenigingsvorm bestaat tusschen den Staat en de Nederlandsche Varkenscentrale, tengevolge waarvan een gemeenschappelijk vermogen zou zijn gevormd, mag daaruit worden afgeleid, dat het in het Stabi-lisatiefonds aanwezige vermogen en het vermogen der N.V.C. afzonderlijk en zelfstandig worden geadministreerd en geliquideerd, dus geheel zelfstandige vermogens zijn; bovendien ontbreekt elke wettelqke of contractueele aanwijzing als grond voor het bestaan van een vereeniging tusschen genoemde lichamen.

Ook kan niet worden aangenomen, dat er bestaat een privaatrechtelijke verhouding van geldleening, aangezien volgens art. 4 der C.V.Bg. onder a, ö en c, de uitkeeringen, vergoedingen en andere geldelijke nadeelen der N.V.C. „lasten” zqn van het Stabilisatiefonds, dus van den Staat.

Schenking in burgerrechtelÿken zin, in den vorm van for-meeie schenking, is niet aanwezig bÿ gebreke van daartoe vereischte akte en als giften van hand tot hand kunnen toch moeilik worden beschouwd de bedragen door de N.V.C. uit het Stabilisatiefonds genomen om haar bedrjjf, den varkenshandel, te kunnen voeren, terwÿl daarnà — volgens art. 5 der C.V.Bg. geschiedt de rekening en verantwoording elke drie maanden — de goedkeuring van den Minister moet verkregen worden op de onttrekking der bedoelde bedragen aan het Stabilisatiefonds.

Om dezelfde reden, de goedkeuring-achteràf van de aan het Stabilisatiefonds onttrokken bedragen, is het niet juist van een subsidieering door den Staat aan de N.V.C. verleend, te spreken.

Steunverleening aan de Varkenshouderij was de bedoeling der C.V.W. en de haar uitwerkende besluiten en beschikkingen; deze steun wordt verleend door organiseering en centraliseering van den handel door middel van de Nederlandsche en gewestelijke Varkenscentrales en door heffing van speciale geldelijke bedragen, welke bedragen aan den Staat toekomen en dienovereenkomstig dan ook niet aan de N.V.C. worden afgedragen.

Langs welken juridischen weg deze bedragen de in beginsel privaatrechtelijke, althans niet publiekrechtelijk-administra-

42 tieve vereeniging hebben bereikt, is niet aan te wijzen en o. i. wederom het gevolg daarvan, dat niet genoeg de aandacht werd geschonken aan den aard der vereeniging, waaraan een bepaalde taak werd toegedacht en aan den aard der taak, die werd toegedacht: een en ander in onderlinge verhouding.

In verband met de laatste opmerking moge nog de aandacht gevestigd worden op twee onderwerpen, namelijk de positie van het bestuur der Nederlandsche Varkenscentrale en de gewestelijke Centrales en de regeling der geschillen, die zich kunnen voordoen.

De positie van het bestuur der N.V.C. wordt op de eerste plaats bepaald door art. 35 harer Statuten, inhoudende, dat, tenzÿ in eenige zaak uitdrukkelijk de beslissing aan een ander is opgedragen, deze berust bij het bestuur, vervolgens door artt. 45 en 46 beheer en beschikking over het Stabili-satiefonds gevend aan het bestuur, door art. 30 lt;44), dat de zakelijke leiding aan het bestuur in handen geeft, door art. 53 (45), dat hjj geschillen tusschen de leden en het bestuur de beslissing verleent aan den Minister, door art. 57, bepalende, dat voor wijzigingen in de Statuten noodig is ministe-rieele goedkeuring en door art. 24 der Statuten i. v. m. art. 3 der C.V.W., waarbij de benoeming van bestuurders aan den Minister wordt opgedragen.

Voornoemd art. 35 dwingt er toe na te gaan in welke gevallen, andere organen dan het bestuur bevoegd zijn om op te treden.

Indien de Minister In deze Instructie een wijziging wenscht te zien aangebracht, wordt deze door het bestuur aangebracht.

Het bestuur kan onder goedkeuring van den Minister de dage-lijksche leiding der zakelijke aangelegenheden aan een gedelegeerd bestuurslid opdragen, aan wien de titel van directeur wordt toegekend. Wordt een gedelegeerd bestuurslid voor de dagelijksche leiding der zakelijke aangelegenheden aangewezen, zoo gelden voor dezen gedelegeerde de bepalingen, in deze Statuten voor den directeur gemaakt.

Geschillen tusschen de bestuursleden onderling en de leden en het bestuur staan ter beslissing van den Minister.

Het treurige resultaat ten aanzien der algemeene vergadering is te vinden in de artt. 19 (46) en 20 (47) der Statuten der Nederlandsche Varkenscentrale: het jaarverslag wordt door de algemeene vergadering vastgesteld en ten aanzien der rekening en verantwoording mag de algemeene vergadering aanmerkingen maken alvorens de vaststelling geschiedt door den Minister, die vóór de vaststelling wijzigingen kan verlangen, die door het Bestuur zullen móeten worden aangebracht.

Voegt men hier nog bij, dat de Minister op diverse manieren nog invloed kan uitoefenen op den gang van het vereenigings-leven bijvoorbeeld via de artt. 15 (48), 17 (49), 18 (50), 25 (51),

27 (52), 30, 34 (53) en andere der Statuten, dan heeft de Nederland sehe Varkenscentrale als vereeniging volgens de wet van 1855 wel een zeer eigenaardig figuur.

Als normaal immers bij zoodanige soort van vereeniging mag men op stellen, dat de macht ligt in handen der alge-meene vergadering, waaraan het bestuur ondergeschikt is en te wier dienste het bestuur in laatste instantie staat.

Bij de Nederlandsche Varkenscentrale is zulks geheel anders: aangezien nergens — behoudens dan wellicht in artt. 19 en 24 der Statuten — uitdrukkelijk een beslissing is opgedragen aan de algemeene vergadering, is de algemeene vergadering praktisch een schijnvertooning en ligt alle bevoegdheid in schijn in handen van het bestuur benoemd door den Minister, die ten allen tijde het bestuur kan ontslaan overeenkomstig art. 25 der Statuten, wiens goedkeuring in vele gevallen op de bestuursbesluiten moet worden gevraagd overeenkomstig art. 34 der Statuten en in wiens handen de beslissing ligt bij verschil van meening tusschen de algemeene vergadering en het bestuur op grond van art. 53, lid 2, der Statuten, zoodat de wel zeer veel van de inrichting eener vereeniging volgens de wet van 1855 afwijkende toestand deze is, dat de macht in de vereeniging via het bestuur geheel in handen ligt van den Minister. Terwijl in de vereeniging volgens de wet van 1855, het bestuur te beschouwen is als ondergeschikte der algemeene vergadering, ontbreekt deze verhouding bÿ de N.C.V. absoluut en is het bestuur slechts herkiesbaar. Te allen tijde kan de Minister de benoeming van een bestuurslid intrekken. Zoodra op deze wijze een vacature ontstaat, wordt zoo noodig een algemeene vergadering binnen 2 maanden gehouden, die een voordracht voor de benoeming van een nieuw bestuurslid indient. De volgorde der aftreding wordt den eersten keer door loting bepaald.

(52) Art. 27 Statuten N.V.C. Het bestuur bepaalt de taak voor deze gedelegeerde leden en stelt voor hen zoo noodig een vergoeding voor hun werkzaamheden vast. De benoeming dezer leden, hun opdracht en de bepaling hunner vergoeding behoeven de goedkeuring van den Minister.

(63) Art. 34 Statuten N.V.C. Het bestuur is verplicht op alle besluiten voor zoover de Crisisvarkenswet of de krachtens deze wet geldende bepalingen dat voorschrijven, de goedkeuring van den Minister in te winnen. Het geeft voorts alle inlichtingen aan den Minister, welke deze wenscht.

te beschouwen als een machtsinstrument van den Minister. De ondergeschikt heids verhouding ontbreekt absoluut waar de aanstelling en het ontslag aan anderen dan de algemeene vergadering toekomen en meer nog op grond daarvan, dat bÿ vers (dl il van meening, de opvatting van het bestuur praevaleert boven die der algemeene vergadering, zulks onder eindbeslissing van een buiten de vereeniging staande instantie, namelÿk den Minister.

Zoowel de Statuten der N.V.C. als die der gewestelijke centrale Drenthe, respectievelijk in de artt. 53 tot en met 55 (54) en de artt. 54 en 55 handelen over de beslissing der geschillen.

Het prikkelt tot de nieuwsgierigheid, indien men in vijf artikelen een geheele competentieregeling vindt opgesteld, om na te gaan met welk verschÿnsel men in die regeling heeft te doen.

Het zpn drie mogelijkheden, waaraan gedacht kan worden, indien van de beslissing van geschillen sprake is: aan de benoeming van arbiters overeenkomstig art. 620 vlg. W. v. B. Kv., aan de benoeming van arbitrators en aan een poging tot regeling van administratieve rechtspraak.

Jammer is het, dat aan administratieve rechtspraak als verklaringsmogelijkheid in casu niet mag worden vastgehouden, nu de regeling van de beslissing der geschillen gegeven wordt door de Statuten der N.V.C., terwijl voor de totstandkoming van administratieve rechtspraak wetsbepaling noodig is. Dit is jammer, omdat in het tegenovergestelde geval de mogelijkheid ware aanwezig geweest datgene te verklaren, waarvoor thans in de artikelen, gewijd aan de beslissing van geschillen, verklaring ontbreekt.

Ten aanzien van de artikelen, die in de Statuten der N.V.C. besteed zijn aan de regeling van beslissing van geschillen is alleen voor art. 53, lid 1, de mogelijkheid van verklaring aanwezig. Men zou bÿ dit artikel kunnen denken, hetzij aan de benoeming van arbiters, hetzij van arbitrators, hetzij van beide, aangezien het niet onmogelijk is, dat onder alle geschillen, die genoemd worden in art. 53 der Statuten, er

(54) Art. 64 Statuten N.V.C. Geschillen tusschen het bestuur en een lid van een der leden van de vereeniging worden beslist door een in te stellen commissie van beroep.

Art. 55 Statuten N.V.C. Een reglement voor de commissie van beroep door de algemeene vergadering, onder goedkeuring van den Minister vast te stellen, regelt dit beroep.

sommige zijn over rechten, waarover aan lt;le leden der N.V.C. niet de vrije beschikking toekomt.

Voor het geval genoemd in het tweede lid van art. 53 en in de artt. 54 en 55 kan geen sprake zijn van benoeming van arbiters of arbitrators; voor de benoeming immers van deze is het noodzakelÿk, dat een daartoe strekkende overeenkomst tot stand kome tusschen de partpen, wier geschillen aan het inzicht der arbiters of arbitrators zullen worden onderworpen. Dit nu is noch in art. 53, lid 2, noch in de artt. 54 en 55 het geval.

Wat art. 53, lid 2, aangaat: de bestuursleden der N.V.C. sluiten zeker niet bij en in de Statuten der N.V.C. een als boven bedoelde overeenkomst, zoodat het niet duidelijk is, krachtens welk recht geschillen tusschen de bestuursleden onderling voor den Minister worden gebracht; ook tusschen het bestuur, dat zelfs niet tot de rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging N.V.C. in contractueele verhouding staat, en de leden der N.V.C. is niet bp en door de Statuten een zoodanige overeenkomst tot stand gekomen: het bestuur is bij de overeenkomst, waarbij de Statuten worden vastgesteld niet partp.

Hetzelfde maar dan in dubbele mate, namelijk zoowel ten aanzien van het bestuur der N.V.C. als de leden der gewestelijke centrales, geldt voor het geval geregeld in art. 54. Geen der 'beide genoemde partpen sluiten bij de Statuten der N.V.C. eenige overeenkomst. Het is in verband daarmee dus overigens slechts van ondergeschikt belang, dat overeenkomstig art. 44 der Statuten der N.C.V. de beroepscommissie zou moeten worden ingesteld door een der geschilvoerende partijen, het bestuur, en dat derden namelijk de algemeene vergadering der N.V.C. onder goedkeuring van den Minister een reglement van beroep zullen instellen.

Overeenkomstige moeilpkheden doen zich voor ten aanzien van art. 54 der Statuten der gewestelpke Centrale Drenthe.

Ook uit het laatst besproken punt, de regeling der geschillen, blijkt, dat de wetgever zich den aard der vereeniging Nederlandsche Varkenscentrale niet duidelpk heeft voorvoorgesteld.

Ten slotte zij opgemerkt, dat de bedoeling van het voorafgaande niet gezocht moet worden in een altpd zeer gemakkelijk te leveren theoretische critiek, die in crisistpd wellicht

als minder geëigend mag worden beschouwd met het oog op de dwingende eischen der praktik, maar als een bescheiden verzoek om bij decentralisatie van overheidsfunctie of bemoeiing, de aandacht niet te onthouden aan de soort van vereeniging, die men tot de uitoefening van zoodanige functie kiest: waarschijnlijk wordt dan aan het vereenigingsrecht geen geweld aangedaan en daardoor de ontwikkeling en regeling der decentralisatie gebaat.

De ontwikkeling van het Nederlandsche Zeerecht onder den invloed van wetenschap en handelspraktijk met bijzondere inachtneming van de Rotterdamsche invloeden.

Het gedeelte van het Nederlandsche civiele recht, dat in het Wetboek van Koophandel is neergelegd, vindt voor het overgroote gedeelte zÿn herkomst buiten het Romeinsche recht. Daardoor heeft het zich in den loop der tijden niet in dezelfde mate als het klassieke deel van de stof mogen verheugen in belangstelling van de zijde der wetenschap. Zelfs heeft buiten ons land b.v. het zeerecht daardoor niet slechts onverschilligheid, doch minachting en afkeer ondervonden (1). Uiteraaixl heeft de lauwheid, welke op dit stuk door de wetenschap ten toon is gespreid, haar natuurlijken tegenhanger gevonden in een buitengewoon groot aandeel van de praktijk des gewonen dagelÿkschen levens aan de rechtsvorming. In ons land heeft onder de republiek met name het zeerecht (en in verband daarmede het verzekeringsrecht) gestaan onder den rechtstreekschen invloed van vertegenwoordigers der belangen van het bedrijfsleven. Ook buiten onze grenzen straalde de invloed dierzelfde kringen uit. De beroemde Fransche Ordonnance de la Marine was mede opgebouwd uit hier en elders in de wereld ter beurze verzamelde bouwstoffen (2). De keuren van onze groote koop-

steden genoten een uitstekende reputatie, vooral de Kotter-damsche van 1721. Na de revoluties merken wÿ soortgelijke tendenzen op. De code de commerce, toch ook al uit costumier recht voortvloeiend, is hier te lande slechts aanvaard met menige verandering, aangebracht op den grondslag van oud-vaderlandsche rechtsinzichten. Tijdens de voorbereidende werkzaamheden is hierby uiteraard een belangrijke rol gespeeld door de leden van de commissies, die zich daarmede hebben bezig gehouden. In het bijzonder moet daarbij worden herinnerd aan de werkzaamheid van den Amsterdammer Mr. J. VAN DBR Linden, advocaat en schrijver van het beroemde Begtsgeleerd, Practicaal, en Koopmans Handboek (ïVmstel-dam, 18(M5), alsmede aan den Rotterdammer Mr. A. van Gennep, tot 18(Xi bekend advocaat aan de Nieuwe Maas, broeder van den eersten secretaris van de Kamer van Koophandel te Rotterdam, door Lodewijk Napoleon tot staatsraad benoemd, als bohoorende tot de „aohtingwaardigsten ingezetenen, met den Handel en Zeevaart bekend” (3). In latere instantie hebben de kooplieden zelf rechtstreeks invloed uitgeoefend op den tekst van het Wetboek-1838. Voorduin heeft in dit verband zeer vleiende opmerkingen gemaakt aan het adres van de Rotterdamsche Kamer van Koophandel (4). Dit lichaam heeft zich destijds bij haar arbeid over het zeerecht voornamelijk doen voorlichten door twee by uitstek deskundige mannen, den notaris Mr. A. Schadee, van het bekende handels-en zeevaartkantoor, waaraan velen uit zÿn geslacht hun naam hebben verbonden (5), en den makelaar in assurantiën F. van Dam, die zieh bij hun adviezen weinig gelegen hebben laten liggen aan rechtsdogmatiek en zooveel te meer aan zakelijke wenschen van het bedrijfsleven, alsmede aan de herinnering, hoe het vroeger was geweest, vóór den Franschen tijd.

Toen ik eenigen tijd geleden de gelegenheid kreeg, om de origineele adviezen dezer beide mannen te bestudeeren, bekroop mij het verlangen, om aan de hand daarvan na te gaan, in hoeverre dat „vroeger” door hun arbeid in ons recht is blijven leven. In dat verlangen werd ik versterkt door de

overweging, dat ook na 1838 van de zijde van de vertegenwoordigers van het bedrijfsleven en vooral weder door de Kotterdanische Kamer van Koophandel meermalen drang is uitgeoefend tot herziening van de regeling der rechtsstof, die noodzakelijkerwijs betrekkelijk spoedig bÿ den tÿd ten achter moest geraken. Langen tijd was het eenige succes, dat zij daarbij boekte, gelegen in de wet uit 1871 (Stbl. 95) tot verbetering van het pandrecht {door den handel gewenscht met het oog op handelscrediet op onderpand). In de Memorie van Toelichting tot het groote wijzigingsontwerp voor het zeerecht, de Icx-Molungiuait, is intusschen welwillend gewag gemaakt van den „belangrijken arbeid”, die een door genoemde Kamer van Koophandel ingestelde commissie tusschen 1898 en 1901 had verricht door het samenstellen van een ontwerp voor negen gewijzigde titels van het Tweede Boek. Blijkens hetzelfde staatsstuk hebben vooraanstaande kooplieden en reeders een belangrijke rol gespeeld bij de wording van ons huidig zeerecht. Zou er in den loop der tÿden continuïteit zijn te bespeuren in de wenschen van de belanghebbenden? Heeft anderzijds de wetenschap bij de be- en verwerking dier wenschen de ontwikkeling van het recht weten te onttrekken aan den invloed van opportunistische overwegingen? Kortom,, valt er in de wordingsgeschiedenis van ons zeerecht, terugziende tot in de tÿden vóór de revolutiejaren, een leidend beginsel, een vaste lijn op te merken? Belangwekkende vragen, waarvan de beantwoording reeds terstond wordt bemoeilijkt door de bezwaren, waarop men stuit bÿ de vaststelling van hetgeen in dien ouden tÿd als HoUandsch zeerecht kon gelden.

Zoo is de kennisneming van de Kotterdamsche zeerecht-adviezen uit de jaren 1832 en 1833 voor mÿ aanleiding geworden tot bestudeering van de ontwikkeling van dat onderdeel onzer wetgeving over een geruime spanne tijds. De uitkoansten lÿken mÿ belangwekkend genoeg, om daarvan in deze bladen rekenschap te geven. De ordening van de rechtsstof, zooals wÿ deze vinden in het Wetboek-1838, zal daarbÿ tot richtsnoer strekken. In overeenstemming daarmede volgt hier allereerst een onderzoek naar de zakenrechtelÿke beginselen van het zeerecht, dat ik later hoop te vervolgen en te doen volgen door soortgelÿke studies over de verdere onderdeden. Uiteraard is thans nog niet het oogenblik aangebroken, om te trachten eenig antwoord te geven op de hierboven opgeworpen algemeene vragen. Wellicht zal ik mÿ daaraan kunnen zetten bij de beëindiging dezer artikelenreeks. Tot

51 zoolang worde een beoordeeling van het bosch ten achter gesteld bij zorgvuldige beschouwing van de afzonderlijke boomen.

Komeinschrechtelijk was de indeeling van schepen onder de roerende goederen logisch met het oog op hun verplaatsbaarheid {res mobiles) (9). Het geheele onderscheid was evenw’el in het Komeinsche recht van geringe beteekenis. In onze huidige wet is de draagwijdte veel grooter geworden en de daarep betrekking hebbende bepalingen dragen voor een belangrijk deel den stempel van het adagium: „res mobilis res vilis) (10). Een vermogensbestanddeel van den aard van een zeeschip vereischt daanioor een geheel andere regeling dan het B. W. uitwerkt voor de goederen, ten aanzien waarvan bezit als volkomen titel geldt. Naar mijn gevoel staan wÿ in dit opzicht dichter by de algcmcen-Germaansche opvatting, die grootere schepen, als „besonderes Herrschaftsgebiet” tot onroerend stempelde (11).

van postglossatoren (12), in sommige oud-vaderlanrlsche rechtsbronnen (13), in de Hanzesteden en in bepaalde Fransche gebieden (14). Het ontwerp-B. W. 1820 was aarzelend door in art. 914 te bepalen, dat schepen uit hunnen aard roerend goed zijn en daaronder gerekend moeten worden, ten ware de wet dezelve, in sommige gevallen, onder de onroerende goederen mocht rangschikken of met dezelve gelijk stellen. Bÿ de voorbereiding van het B. W. 1830 bestond tegen de indeeling van schepen onder de roerende goederen een vrij sterke oppositie (49 tegen 8 stemmen) (15), die melding maakte van den „ge-voeligen slag .... toegebragt aan den scheepsbouw, alzoo de scheepsbouwmeesters geen crediet meer gevonden hebben bij de geldschieters, welke genoegzame zekerheid misten, door de bepaling, dat de schepen geen onroerend goed, maar roerend waren”. Dat de Eegeering deze bezwaren zoo glansrijk overwon, had zij zeker wel daaraan te danken, dat zij kon wijzen op het ontw.-K. 1822, waarin deze economische moeilijkheid werd omzeild door bijzondere bepalingen „opzigtelÿk de transporten van schepen en vaartuigen, de bijlbrieven en bodemerijbrieven”. Slechts door van den aanvang af het begrip roerend goed ten aanzien van schepen uit te hollen, konden de vervaardigers van ons B. W. dus dit beginsel uit het Koineinsche recht handhaven.

inziohten weten te krijgen (16). Maar in liet wezen der zaak zÿn zÿ niet ver gekomen: wanneer een schip vier lasten of grooter was (17), moest bij verkoop of verpanding een gerechtelijke akte worden opgemaakt of te Amsterdam althans een akte, verteilen voor notaris en getuigen (18). Deze vorm was volkomen in overeenstemming met dien, voorgeschreven voor onroerende goederen. Uit het feit, dat bÿ de genoemde gelegenheden de veertigste penning moest worden betaald (19), is ten onrechte wel geconcludeerd, dat fiscaliteit de ondergrond van dit stelsel zou zÿn geweest (20). Het tegendeel blijkt reeds uit het plakkaat van 1529 (21), waarin Karei V de rechtszekerheid op den voorgrond stelde bij het gelasten van publieke transporten van onroerend goed, en het plakkaat van 1622, waarbij deze heffing ook vxmr schepen werd ingesteld, ging in dezelfde richting (22). Voor schepen achtten onze zeven-tiende-eeuwsche voorvaderen de openlijke eigendomsoverdracht of verpanding niet minder dan voor land en huizen noodzakelÿk.

Ook de geheele tenninologie van de oude bronnen wijst erop, dat men, wellicht onbewust, schepen nog als onroerend beschouwde of althans als zoodanig behandelde. Bij huizen en schepen sprak men gel ij kei (jk van akten van transport en van

hypothecatie (æi) ; de akte, waarbij een venkooper zich recht van hypotheek op het verkochte verzekerde voor het onbetaald gebleven gedeelte der kooppenningen, werd in beide gevallen wel „kustingbrief” geheeten (24). Men vindt het oude recht wellicht het beste terug in de pretentielooze verhandelingen over de notarieele of administratieve praktijk, waarin de romanistische tendenzen wel weerspiegeld, doch niet nagejaagd werden. Merkwaardig is b.v. de volgende aanhaling uit de „Amsterdamsche Secretary” (25) : „Kustingbrieven zijn schuldbrieven, daar bij de koopers van Huyzen en Erven, of andere onroerende goederen, of die daaronder begrepen en geschat worden, als Schepen, Schuyten, enz.”. Treffend is in dit verband ook, dat zelfs een romanist als Voet (26) huizen en schepen wel in één adem moest behandelen en op één lijn moest stellen (27). Wij kunnen dus zeggen, dat het Romeinsche recht in dit opzicht onder de republiek niet veel terrein heeft veroverd: de drang naar rechtszekerheid was in dit koopmansland sterker dan de theorie, veel meer b.v., naar wjj zullen zien, dan in Frankrijk onder het koninklijke recht der ordonnanties.

i(25) Bestaande dn formulieren van schepenen-kennissen. Quyt-scheldingen, Sehatibrieven, en andere, die gewoonlijk daar gebruikt worden, Amsterdam!, 1707, blz. 69.

in het belang van den handel ingevoerde uitzonderingen op den regel, dat die revindicatie onbeperkt was toegelaten”. Ik zou echter, althans voor de 17e en 18e eeuw, het woord „zeldzame” niet durven handhaven en liever zonder meer spreken van uitzonderingen in het belang van den handel, „uitzonderingen” dan niet quantitatief bedoeld, doch ideologisch, als afwijkingen van een tot richtsnoer genomen stelling. Opmerkelijk is, dat rechters, rechtsgeleerden en samenstellers van handleidingen voor het notariaat zich den „regel” in hoofdzaak slechts plachten te herinneren, zoodra zij aan een geding of uiteenzetting over pand en hypotheek toe waren. Het belang van den handel, zooals zij dat begrepen, bracht dan eenerzijds mede, dat bij verpanding overgereikt roerend goed in handen van den nemer veilig was tegen elke aanspraak van derden, anderz^ds, dat degeen, die roerend goed zonder overdracht als hypothecaire zekerheid aanvaardde, dit niet onder derden kon achterhalen (SÖ). Zoodra daarentegen het begrip handels-pand en daarmede de rechtszekerheid in den handel buiten den gezichtskring lagen, was de Romeinschreehtelijke bezits-theorie de sterkste (30). Anders dan Scholten (31) geloof ik niet, dat het Romeinsche recht het onder de republiek in dit opzicht ooit geheel heeft gewonnen. Wel kan deze schrijver zich beroepen op het feit, dat van der Kebssel aan het eind der ontwikkeling van het oud-Hollandsch recht in zijn Thesis 183 geheel op het Romeinsche standpunt stond, maar hy ziet dan m. i. toch over het hoofd wat dezelfde auteur in

(29) Steil tegenover elkander: De Groot, Inl. H, 3, 5/6 en H, 48, 29; vg. Ook denaelfden in de Adv. der MoU. R.geleerden, III, no. 174 ; v. Leeuwen, t. a. p. II, VII, 3 tegen IV, XIII, 4 en 19 ; Groenewegek, De legibus abrogatis op C. 6, 2, 2 tegen op I. 4, 1, § 16; C. 4, 10, 14 en C. 8, 18, 11. Zie ook Voet, t. a.p. VI, I, 12; Bijnkershoek, Obs. turn. no. 403; v. Zutphen op Hypotheecq, no. 6, op Pandt, no. 17, op Roerende goederen, no. 4; C. Kos, Instructie in 't Notaris-Ampt, Hoorn, 1714, blz. 69.

1(30) De Voorbeelden, welke Hcber, verwoed tegenstander van den regel, t. a. p. I, II, XLIX, 12, noemt van gevallen waarin hypothecaire schuldeischers roerend onderpand onder derden met succes hadden vervolgd, doen niet erg denken aan koophandcls-zaken. Een Amsterdamisch koopman zal wel zelden een „peert” in pand hebben genomen voor een handelsvordering en het vervolgen van een effect uit hoofde van een generale hypotheek is evenzeer een zaak, diie Miet rechtstreeks met het drijven van koophandel te maken behoeft te hebben. Dit waren geen „handelspanden”.

Thesis 432 stelde; „Mobilia vel generaliter vel specialiter sine traditione pignori obligata, si a debitore fuerint alienata, a vinculo pignoris liberantur”. Deze stelling is toch wel slecht vereenigbaar met het Romeinsche recht, zooals dat b.v. is'neergelegd in C. 4, 10, 14, één van de leges abrogatae van Grohnewegbn (32).

In elk geval was de „regel” ten onzent, evenals in Frankrijk, veel krachtiger bij toevoeging van de woorden „van hypotheek” dan zonder dit verlengstuk (38). De hoogste wisheid in ons handeldrijvend vaderland zoeke men te dezen aanzien niet bÿ de geleerde sehr jj vers, doch in den dooddoener van den Amsterdamschen advocaat J. Witte in zijn advies van 20 Februari 1635: „Ende als men het anders zoude verstaan, zoo zoude het zelve strekken tot een volkomen confusie van den Koophandel, ’t welk geenszins in deze landen, die op den Koophandel gefondeert zijn, mag worden gefavoriseert” (34). Van dit opportunistisch gezichtspunt uit liet men in beginsel roerend goed revindiceeren onder derden, doch sloot deze opvordering liefst uit ten bate van den bezittenden pand-nemer in handelszaken en ten nadeele van den geldschieter op roerend handelspand, die daarvan niet in het bezit was gesteld. Daarmede was de behandeling van roerende goederen in het oud-vaderlandsche recht hoogst bezwaarlijk toepasselijk op schepen, ten aanzien waarvan dringende behoefte bestond aan wel gefundeerd crediet zonder bezitsoverdracht van het daarvoor verbonden schip. Zelfs de gedeeltelijke toepassing van den bedoelden rechtsregel door de Nederlandsche juristen onder de republiek moest daarom de schepen practisch wel doen verblijven onder de rubriek onroerend goed. Meer dan in naam kon het Romeinsche recht te dezen aanzien niet worden gerecipieerd.

recht is, of, enger, waar de grens ligt tussohen een zakelÿk recht en een bevoorrechte inschnld. Dit punt verdient te meer nauwkeurige beschouwing, omdat Mr. Loeff kortelings bij de behandeling der scheepsvoorrechten in ons geldende recht een opmerkenswaardige theorie daaromtrent heeft ont-Avikkeld (35). Naar zijn oordeel kan niet als criterium gelden de al dan niet verhaalbaarheid op goed van een derde. Kenmerkend onderscheid ziet hij hierin, dat het zakelpk recht onmiddellijk, zoodra de feiten, waarop het berust, hebben plaats gehad, een greep doet in den eigendom en het gegrepene vasthoudt; het voorrecht werkt daarentegen eerst op het oogenblik van executie, zonder dat een rol spelen plaats waar of tijdstip waarop zijn geschied de feiten, op grond waarvan het voorrecht wordt ingeroepen (36). De voorrechten van het tegenwoordige zeerecht beschouwt deze schrijver op grond van dat richtsnoer niet als zakelijke rechten, een algemeen oordeel, dat zoowel de voorrechten uit art. 318c, waaraan volgens art. 318o zaaksgevolg is verbonden, als die van art. 318g geldt (37).

Ik kan mij met dezen gedachtengang niet vereenigen. Voor mij blijft het onderscheid tusschen zakelÿke en persoonlijke rechten hierin gelegen, dat de eerste zijn de aanspraken op het genot, in eenigerlei opzicht, van zaken, die tegenover iedereen geldend kunnen worden gemaakt, terwijl de laatste aanspraken ongetwijfeld op een zaak betrekking kunnen hebben, doch slechts op bepaalde personen kunnen worden verhaald. Het zakelijke recht vindt zijn verwezenlijking in genot en zijn handhaving door middel van zaaksgevolg, ook onder anderen dan mede-contractanten (of personen, die (quasi) ex delicto in betrekking tot ons staan) en hun aansprakelijke rechtverkrqgenden, dan wel door afwÿzing van aanspraken van de zijde van anderen dan de hier in het bijzonder genoemden (38) ; het persoonlijke recht vindt zÿn verwezenlijking in uitoefening en zÿn handhaving door middel van verhaal op of verweer tegen mede-contractanten en hun aansprakelijke rechtverkrÿgendem, met uitsluiting van anderen. Uitzonderingen krachtens bijzondere wettelijke voorschriften laat ik in dit verband uiteraard buiten beschouwing.

Als het nu op handhaving aankomt, kunnen aanspraken „bevoorrecht” zÿn. Dit is een betrekkelijk begrip: het kan slechts een rol spelen bij het samentreffen van aanspraken. Dan zijn noodzakelijkerwijs alle aanspraken bevoorrecht buiten die, welke dit niet zijn: de gewone persoonlijke vorderingen. Als men spreekt van bevoorrechte inschulden naast hypotheek en pand, dan bedoelt men daarmede eigenlijk minder bevoorrechte inschulden, omdat zij missen het bijzondere, rechtstreeksche verband met een zaak, dat door hypotheek en pand gedekte vorderingen hebben naast het gunstbewijs der min of meer groote afwijking te haren behoeve van de paritas creditorum. Het is duidelijk, dat dit gunstbewijs of voorrecht in alle gevallen, onverschillig of een aanspraak zakelijke trekken vertoont, eerst van beteekenis wordt bij de executie, omdat eerst dan van rangregeling sprake kan zijn. Als er vóór dien tijd voor den crediteur sprake is van een bevoorrechte positie, dan ligt de oorzaak daarvan elders : de mogelijkheid van verhaalbaarheid op goed van een derde, zooals Loeipf schrijft (39), of liever, naar mijn gevoel, op het verbonden goed, ook als het eigendom van een derde is (geworden).

Ter voorkoming van verwarring laat ik verder in de woordenkeus de hierboven ontwikkelde gedachte, dat ook de verhaalbaarheid op goed van een derde een „voorrecht” is, ter zijde. Naar algemeen gebruik (40) reserveer ik deze uitdrukking voor het „voorrecht” bij rangregeling. Vast houd ik echter aan het beginsel, dat een zakelijk gerechtigde voor de handhaving van zÿn aanspraak van twee attributen is voorzien :

«. de verhaalbaarheid op het verbonden goed, ook als het in handen van een derde is;

Het eerste element heeft reeds „reëele” beteekenis vóór de executie, het tweede, gemeen aan zakelijke rechten en „bevoorrechte” inschulden, eerst op het oogenblik van executie. Niet de aanwezigheid daarvan, doch het ontbreken van het eerste element, stempelt een recht tot niet-zakelijk.

LoHFP, die eerst soortgelijke beschouwingen houdt, vooral in § 58 van zijn werk, laat in § ö3 dien gedachtengang los, om daar bij de definieering van het zakelijk recht op den voorgrond te stellen wat m. i. slechts een consequentie is van het onder a genoemde element, n.l. dat het onmiddelljjk, zoodra de feiten, waarop het berust, hebben plaats gehad, een greep doet in den eigendom en het gegrepene vasthoudt. Zoo kan hij een tegenstelling scheppen tot „voorrechten”, die eerst een rol spelen op het tijdstip der executie, een eigenschap, die ik slechts zie als consequentie van het element i, dat ook aan zakelijke rechten eigen is. Ten slotte concludeert hÿ dan in § 66, dat de zeerechtprivileges niet zakelijke rechten zijn, omdat — wat nog niet eens altijd waar is — de dagteekening der constitueerende feiten voor hun ouderlingen rang onverschillig is. Alsof b.v. het slachtoffer van een aanvaring het hem daardoor verbonden aanvarende schip niet van het constitueerende feit af kan vervolgen, in wiens handen het zich ook bevindt (art. 318o) ! Of, om de terminologie van Loepp te gebruiken: is dat niet een greep in eigendom, die het gegrepene vasthoudt? Dat dit voorrecht — evenals de andere genoemd in art. 318c — niet een volledig zakelijk recht zou zijn, is m. i. een conclusie, die slechts kan worden getrokken uit een redeneering, waarin al voortgaande, het uitgangspunt geheel uit het oog wordt verloren.

Ik moet thans nog nadrukkelijk terugkomen op een punt, waarop ik reeds terloops wees: een enkele maal heeft in ons recht — en had in het oudere recht — een scheepsvoorrecht beteren rang naar mate het jonger is. Het tegendeel dus van hetgeen bij de rangregeling van hypothecaire sohuldeischers krachtens art. 1226 B. W. het geval is. Mr. Loeff ziet ook hierin een principleele tegenstelling (42). Ten onrechte : beide regelingen vloeien uit één en dezelfde grondgedachte voort.

Een hoogere plaats op de ranglijst is een voorrecht, een privilegiuni, quod ex causa aestiniatur (43). Welnu „causa privilegii, id est ratio, cur privilegiuni sit datum” (44). Eogische redeneering brengt mede, dat de oudere conventio-neele geprivilegieerde inschuld aan de jongere voorafgaat. Dezelfde logica brengt mede, dat de meeste wettelijk bevoorrechte inschulden van dezelfde soort bij executie denzelfden rang hebben. Dezelfde logica brengt ten slotte mede, dat by het door Loepp t. a. p. bedoelde voorrecht van hulploon het jongere vóór het oudere gaat, omdat zonder de jongste hulp het verbonden goed niet of althans waarschijnlijk niet met dezelfde waarde zou voortbestaan. Met al of niet zakelÿk karakter van het privilege heeft dit alles niets, maar dan ook niets te maken (45).

Wÿ vinden bij de moderne sehrÿvers omtrent dit onderwerp twee tegengestelde meeningen. Mr. Lind leidde de ten onzent vóór de revolutie bekende scheepszekerheden af uit het Germaansche recht. Volgens hem waren zij aanvankelijk

zakelijk, doch vond later, allicht onbewust, een zekere fusie van begrippen plaats: de vroegere zakelpke rechten zouden in navolging van het Eomeinsehe recht privileges zijn geworden (46). Tot zoover was Lind, de juistheid daargelaten, duidelijk, maar daarna maakte hij van zijn betoog een mixtum compositum: „Het taaie Oud-Hollandsehe zeerecht liet zich echter niet geheel op zijde schuiven en de scheepscrediteuren behielden hun onmiddellijk verhaal op ’t schip, hun zakelijk recht. Alzoo naast ’t voorrecht een actio hypothecaria en tevens geen principieel onderscheid tusschen scheepspand en privilegie .... Eerst „post renatas lit-teras” (47) komt de naam privileges in de keuren en schrijvers te voorschijn .... Dat naast ’t privilege het ius in re aliéna bleef bestaan, is met tal van bewijsplaatsen te staven.” Een helder inzicht in de zaak, waarom het gaat geeft dit „elck wat wils” m. i. zeker niet.

Daarentegen ging Fockeima Andreæ er van uit, dat de geprivilegieerde aanspraken op schepen „voorrechten” zijn, die intusschen naderen tot „tacitum pignus”, een rechtsfiguur, die naar het getuigenis van dezen schrijver in het oud-Hollandsche recht niet thuis behoorde (48).

Naar mijn gevoelen moet men zich bij de (beoordeeling van deze zaak vóór alles goed voor oogen stellen, dat het recht van abandon overheerschend was in alle onderdeelen van het zeventiende en achttiende-eeuwsche zeerecht (49). De meening van MouHNGRAAPP (50), dat twijfelachtig is, of de beperking van de aansprakelijkheid des reeders een algemeene regel was, moge wellicht in overeenstemming zÿn met de stemming van de wetenschappelijke mannen dier dagen (51), hoe de praktijk deze aangelegenheid zag, blijkt ontwijfelbaar uit de retrospectieve beschouwing, die de Kotterdamsche Kamer van

lt;51) Intusschen kenden toch oioik vele schrijvers het recht van abandon. Zie de Groot, Inl. III, 1, 32 en III, 20, 48; v. o. Keessel. Tlh. 697; Bijnkebshoek, Quaestiones iuris privat!, IV, 23; Goudsmit, t. a. p., over de Rotterdamsetoe keur van 1721, blz. 415 e. v.

Koophandel in haar advies van 1832/3 daarover heeft gegeven: „De bepalingen (van art. 214 K. 1830; vg. art. 321 K. 1838) .... strekken ter bevestiging van een grondbeginsel ’t welk altpd in ons vaderland is in acht genomen geworden namelpk dat een ieder niet verder aansprakelÿk is dan voor zijn aandeel in de reederij en door den afstand of opoffering daarvan zich van de aansprakelijkheid ontdoet”. Het is aannemelijk, dat sommige juristen, verknocht aan het Komeinsche recht, dit „waterrecht” niet hebben erkend, de in Holland machtige handelsstand heeft het blijkens dit citaat hoog gehouden. Door deze instelling werd een nauw verband gelegd tusschen scheepsvorderingen eenerzÿds en het schip als voorwerp van verhaal anderaÿds.

Dit verband werd versterkt door een voorschrift uit het Wisbuysche zeerecht over zaaksgovolg tegenover derde-bezitters van een schip voor den tijd van jaar en dag, te „betugen mitten scipheers zegel” (52). Deze oeroude voorschriften bleven veel gezag houden: in de zeventiende en achttiende eeuw vinden wij deze bepaling nog meermalen geciteerd (53).

In de derde plaats vond men in de digesten scheepsvoor-rechten behandeld in den titel: qui potiores in pignore vel hgpotheca, enz. (54). Al wil dit niet zeker zeggen, dat naar het Homeinsche recht de betrokken aanspraken inderdaad zonder nadere daartoe strekkende overeenkomst door een hypotheek op het schip werden gedekt, het kan alles bÿ elkander genomen niet verbazen, dat de praktijk onder deze omstandigheden, geleid door de behoefte aan scheepscrediet, het „tacitum pignus” of de „tacita hypotheca” van het Komeinsche recht (55) overnam voor de schepen, ook al verzetten zich

daartegen sommige romanisten {56). Een schrijver als Grotius aanvaardde deze constructie (57).

Deze ontwikkeling kan ons niet verbazen, wanneer wÿ eenerzijds bedenken, dat het toenmalige handelsrecht, of, naar wij voor die dagen nog beter kunnen zeggen, koopliedenrecht, dat is costumier recht, in zijn ontwikkeling niet of nauwelijks werd gebonden door stelselmatigen dogmatischen arbeid van de schrijvers, wier voornaamste zorg de interpretatie der Komeinsche wetten was, terwijl anderzijds bekend is, dat een rechtsverhouding van persoonlijk karakter de neiging heeft te verzakelijken, dat wil naar mijn gevoelen zeggen, ook tegen derden rechtskracht te verkrijgen. Men denke in onze dagen aan den huurder, de vennootschap onder firma en ten slotte ook het voorrecht van bepaalde schuld-eischers. De toekenning van zakelijk karakter aan een aanspraak van laatstbedoeld karakter is natuurlijk eerst goed mogelijk in een rechtsstelsel, dat in ruime mate wettelijke zaaksverbanden erkent. In deze omstandigheden verkeert nog heden het Fransche burgerlijke recht en het is opmerkelijk, dat daar te lande de strooming, om den créditeur priviligié een droit de suite toe te kennen, sterk is. „Tout privilège est, par nature, un droit réel”, schrijft Josserand (58). Deze afwijking van het Komeinsche recht wordt dan verklaard door den invloed van 1e droit coutumier, tot welke categorie ook ons oude zeerecht behoorde. Dat de code een droit de suite als regel niet vermeldt, wordt in dien gedachtengang toegeschreven aan den zin voor realiteit van den wetgever onder het consulaat, die het niet de moeite waard zou hebben gevonden, om met zooveel ^voorden gewag te maken van

zaaksgevolg, dat practisch weinig beteekenis kau hebben door art. 2095 c. c. (art. 2014 B. W.).

Alles te zamen beschouwd is het dus volkomen aannemelÿk, dat de prototypen van onze moderne scheepsvoorrechten onder de republiek der zeventiende en achttiende eeuw in den regel zakelÿke werking hadden. Naar wij zagen, kon de regel „roerend goed heeft geen gevolg” daartegen ten aanzien van de als onroerend beschouwde schepen niet als beletsel gelden. Toch, ik herinner er aan, heeft Lind er op kunnen wijzen, dat men bijna altijd schreef over privilege en praeferentie (59). Om een enkel voorbeeld van vrÿ vroegen datum aan te halen ; in 1606 schreven Mrs. K. van Amstekdam en K. de Qubsnoy ten aanzien van een schuldeischer, wien om een bepaalde reden de „kostümiere hypotheque” niet toestond: „zijn achterwesen niet gepriviligieert is om voor andere geprelereert te werden” (60).

De verklaring van deze terminologische eigenaardigheid is hierin te vinden, dat destijds de aandacht veel meer dan thans was gevestigd op de tweede zqde van de zakelijke rechten, waarop wq hierboven wezen, te weten de gepriviligieerde rangregeling. Door de groote differentiatie van het toenmalige hypotheekstelsel vielen de rangverschillen, ook onder de zakelqk gerechtigden, sterk in het oog. In dit opzicht is al weder een parallel te trekken met de huidige Fransche doctrine (61). In de literatuur vinden wÿ b.v. bij Noodt de onderscheiding tusschen „creditores qui tantum habent hpothecain” en „alii praeter hypothecam, etiam habent(es) privilegium” (62). Voet was in zijn woordenkeus zuiverder door de laatste groep te omschryven als „hypothecam cum privilegio habendes)” (63), waarbÿ hij betloelt voorrang boven „creditores hypothecarii simplices” (64), die toch weder „praefer(untur) chirographiis in rebus sibi pignoris iure devinctis” (65).

Ten aanzien van schepen moest vooral sterk de aandacht vallen op de „praelatio”-zijde van het zaaksverband, omdat

al weder liet recht van abandon ten gevolge had, dat, naar het mij wil voorkomen, het vervolgen van het verbonden goed onder derden voor deze niet conventioneele zaaksverbanden tot de uitzonderingen zal hebben behoord. Het vele schreven over praeferentie en privilegie stond dus niet in den weg aan het zakelijk karakter van de bedoelde rechten.

G. Proeve van systematiseerintf der oud-vaderlandsche stilzwijgende zaaksverbanden in het zeerecht. Ik merkte reeds op, dat deze rechtsstof, zooals niet anders is te verwachten in het nu eenmaal niet theoretiseerende costumière recht, slecht was gesystematiseerd. De eenige, die naar stelselbouw heeft gestreefd, was Veirwhr (GG) en de rechts-dogmatiek was niet de sterkste zijde van dezen, hoezeer sapiens, mercator. In jongeren tpd deed Simons een zwakke poging (G7). Hieronder geef ik de rangschikking, die mÿ het redelijkst voorkomt, waarbij uiteraard in het oog is te houden, dat de niet aan vaste regels gebonden prahtyk niet door eenig schema was gebonden en dus menigmaal afwijkingen moet hebben vertoond. Ter vergelijking verwijs ik naar de hieronder in § 9 gegeven opsomming van de preferenties, zooals deze volgens Valin golden onder de Ordonnance de la Marine.

Vooi' het oud-vaderlandsche recht kom ik dan tot de volgende mij redelijk toeschijnende volgorde:

Therais, XCV (1984), le st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

Volgens sommige schrijvers hadden ook de schuldeischers wegens voorschotten voor nieuwbouw van een schip het recht van stilzwijgende hypotheek (76). Anderen waren echter van oordeel, dat zoodanige schuldeischers zich langs conventio-neelen weg hypotheek moesten verschaffen (zie de volgende paragraaf onder „bijlbrief”) en dat zij bij gebreke van dien slechts aanspraak hadden op een gepriviligieerde plaats, na

'(74) Zie Barels, I, no. 75, die intusschen blijkens zijn aanhaling van Voet, XX, II, 29 verwart met het sub d genoemde geval. Zie ook Verwer, t. a. p., blz. 171/2. Dit geheele voorrecht was voor het gemeene recht dubieus, ook de rang (Verwer kende .het slechts toe in igeval van bezit). De Rotterdamsche keur van 1721 verleende het echter uitdrukkelijk, zonder zich over de rangregoling moeilijk te maken (Goudsmit, blz. 414). In de zestiende eeuw was de praktijk afkeerig ,van het soortgelijke voorrecht voor handwerkslieden bij den huizenbouw (.Hioll. Corns. IV, no. 129). Gezien 'deze „jeugd” van het Voorrecht, de plaatsing achter in de Rotterdamsche keur (op zichzelf een zwak argument) en hetgeen dk verder hiervoor over dit voorrecht heb medegedeeld, acht ik rangschikking tegen het slot van de reeks gerechtvaardigd.

de hypotheken, bij de rangregeling (77). Ik geloof, dat deze laatste meening de sterkste was.

Wq zien hier dus aanvankelqk en ten deele een geval van stilzwqgend scheepsverband en het spreekt vanzelf, dat voor de vestiging daarvan niet een openlijke formaliteit ten overstaan van de overheid kon worden geëischt, zooals ten aanzien van eigendomsoverdracht van schepen of conventioneele verpanding. Reeds het verblijf aan gene zqde van de zee maakte een zoolt;lanigen eisoh onmogelijk. Hierin ligt ook de verklaring van de op zichzelf wonderlijke omstandigheid, dat ons K. 1838 voor bodemerijbrieven niet de inschrijving in de

Vg. de ATTusterdamsche keur van 13 Augustus 1577 tegen „merckelijke schade” als gevolg van bodemerije door schippers binnen 's lands aangegaan.

scheepsregisters eischte, ©en omstandigheid, waarover b.v. Prof. Naber zich nog heeft verwonderd (81).

Op den duur is onder de republiek bodemerij aan deze zijde van de zee als gelijkwaardig aan de buiten ’s lands geslotene erkend (in theorie althans, want in de praktijk geraakte zij in onbruik), waardoor het aan bodeinerÿ verbonden zaaksver-band een tweeslachtig karakter kreeg. De ©ene bron toont wat meer verwantschap met de oude stilzwijgende hypotheek van de bodemerij uit nood, de andere stelt het conventioneele karakter van scheepshypotheek ter versterking van bodemerij aan deze zijde van de zee meer op den voorgrond. Wanneer wÿ enkele uitlatingen uit de achttiende eeuw tegenover elkander stellen, dan bevinden wij, dat in den bodemerij-brief (82) het schip moest worden verpand: bodemeria sine pignore est contradictio in adjecto, schreef van der Kbeissbl (83). Maar het bleef dan toch in veler oogen een conventioneele verpanding: „Tot voldoening© van het geene voorsz. is, verbinde ik eerst mijn voorsz. Schip ende ge-reetschappen van dien”, luidt het door Vhrweir gepubliceerde formulier (84). Bunkhrshobk achtte de verpanding blijkbaar zoo bijkomstig, dat hij in zijn veelgeroemde definitie daarvan zelfs niet spreekt (85). Van dhr Linden daarentegen haalt de verhypothekeering overmatig .naar voren : „Gelijk in geval van verkoop van schepen liijlhrieven plaats hebben, zoo hebben, in geval van verpanding van schepen, Bodemerij-brieven plaats (86). Men zou geneigd zijn paradoxaal te spreken van een wettelÿke hypotheek, die conventioneel tot stand moest worden gebracht (87).

De hypothecaire zekerheid, welke den bodemerist dan, hoe dan ook, ten slotte toekwam, bracht mede, dat onder alle

omstandigheden het geheele schip hem tot zekerheid strekte: hypotheca est tota in toto et tota in qualibet parte {art. 120!) B. W.). De Rotterdamsche Kamer van Koophandel schreef in 1832/3 te dezen aanzien : „Wij zqn van oordeel dat daar de wet toestaat om eene geldleening op een bepaald gedeelte van een voorwerp te doen wanneer zulks niet stellig in het Contract is uitgedrukt het geheel geacht behoord te worden verbonden te zijn al is het dat dit geheel de geschotene som en waarde verre overtreft. Dat is ook alhier steeds ten aanzien van Bodemerpen in noodhavens (voorbeeld bij uitstek van verpanding!) tot goelt;lmaking van avarpgelden in dien zin begrepen en behoord naar ons inzien alzoo begrepen te worden.” De grond daartoe lag natuurlik voor deze practici niet in de beginselen van het zakenrecht, doch in de crediet-behoeften : „.....wil men den buitenlander niet afschrikken om aan herwaarts bestemde schepen die in nood zqn de benoodigde gelden te schieten”. In Frankrijk, waar de opbouw van het zeerecht meer juristenwerk was geworden en waar, naar wij zullen zien, hypothecair verband op schepen onbekend was, kon hierover de bekende strijd tusschen Vaun en Eméiugon ontstaan, ten onzent was twijfel uitgesloten (88).

Vandaar de rechtspreuk: bodemerije draagt geen avarpe. Slechts voor bodemerp op goederen bestond twijfel (89), maar daarop viel ook minder gemakkelijk hypothecair verband te construeeren door den regel: roerend goed heeft geen gevolg van hypotheek, hetgeen, naar wij zagen, voor schepen geen beletsel was.

De rang, welken de in de vorige paragraaf genoemde scheepsprivileges ten aanzien van bodemerij innamen, is niet geheel duidelijk, was dit ook onder de republiek niet. Verwek {90) liet in het door hem gegeven voorbeeld van een afrekening de onder e en ƒ gerangschikte vorderingen vóór bodemerij gaan, de onder g en h genoemde slechts, voor zoover zij waren ontstaan na het opnemen van geld op bodemerij. Hij maakte er zich echter gemakkelijk van af door in zijn voorbeeld uitsluitend boven bodemerÿ geprefereerde inschulden op te nemen. Dat onze voorouders in deze zaak zelf niet erg sterk in hun schoenen stonden, blijkt mede uit de schilderachtige woorden van Verwek: „dat sommige Bodemerije-schuldenaers, die met hunne Crediteur nu menig-

70 mael malkanderen bek-af pleiten over Kortingen etc. van Lasten, gaende voor den Bodemerij brief en bÿ kun gelöscht; als sy soo wijs waren dat sy het verbodemde schip of goedt in ’s Heeren Executie legden, ende den Beeilter daer preferentie over lieten houden ; hunne intentie sonder wederspreken souden erlangen”. Neen, met theorie hield de koopman zich niet op: de rechter moest maar Salomo spelen. In het algemeen zal dan wel het richtsnoer zijn geweest, dat bodemerij slechts had te wyken voor noodzakelijke bedrijlsonkosten en voor later ten behoeve van het schip aan handwerkslieden en leveranciers gedane uitgaven. In die richting wijst ook hetgeen de Kotterdamsche Kamer van Koophandel in 1832/3 opmerkte naar aanleiding van art. 202, 5“ en 6quot; van K. 1830 (ongeveer art. 315, 6quot; en 5quot; K. 1838), daarbij onder andere herinnerende eraan, „dat de laatste uitgaven, waardoor het gemeenschappelijk onderpand ten behoeve van allen is behouden of bevoordeeld, altijd boven vroegeren behoort lievoorregt te zijn (91).

A. De bijlbrief. Het is zeer aannemelijk, dat te allen tijde de bouwer van een schip aan zijn opdrachtgever eenig document ter hand heeft gesteld, waarin de voornaamste bijzonderheden omtrent het werkstuk waren vermeld. Daar de bijl van ouds het embleem der scheepsbouwers was (92), is het begrijpelijk, dat een zoodanig document den iiaam „bijlbrief” heeft ontvangen (93). Van dit beginstadium uit i(91) Zie voUeUigeir Voobduin, IX, hlz. 328. Vg. hierover de toorte aanteekening op art. 314 K. van T. M. C. Asser dn Magazijn van Handelsregt, Amsterdam, 1861.

!(92) Reeds dn het Oonsulaat der Zee heetten dé scheepsbouwers „mestres d’aixa”, de Amsterdamisohe iseheepstimmerlieden werden onder de republiek „bijltjes” genoemd en s’Jacob spreekt t. a. p. van „hem, dite de bijl aan het schip had gelegd”. In alle 'bescheidenheid opper ik de veronderstelling, dat het Woordenboek der Nederdandsche taal til, 2e stuk, kolom 2622, Den Haag 1903) de verklaring voor deze 'benaming in de verkeerde richting zoekt door de mogelijkheid te vermelden van een samenstelling met bijl in den zin van inkierfteeken of wel kerfstok.

(93) Sprekend lis dn ddt verband art. 163 van het Russische reglement op de koopvaardij, dat Catharina II dn 1781 heeft gegeven. Volgens dit voorschrift moest de bijlbrief bevatten: grootte en maat, draagvermogen, plaats en tijdstip van den bouw, soort van het schip, soort van hout, qudtantie voor bouw- en werkloon.

heeft het begrip zieh onder verschillende rechtsstelsels in twee richtingen ontwikkeld.

In politiestaten met een minder machtigen handeisstand en niet te veel behoefte aan scheepscrediet werd dit stuk vooral een soort geleidepapier, min of meer gelijkend op onzen tegenwoordigen zeebrief (!gt;!}, In een land als Denemarken, waar de straks te behandelen tweede vorm eerder tot ontwikkeling was gekomen, zien wij deze gedachte mede opduiken in een verordening van 18 Maart 1776. Uiteraard nam de overheid niet zelden de afgifte van een zoodanig document aan den scheepsbouwer uit handen. Dezen laatsten weg sloeg men vooral in Duitschland in (95). Toen in ons land, na den val van de koopliedenrepubliek, de centrale regeering de uitgifte van zeebrieven in handen nam, heeft zÿ daarnaast den bijlbrief, „declaratoir van een scheepstimmerman”, voorgeschreven als één der bewijsstukken, noodig voor het verkrijgen van den zeebrief (96). Door dit voorschrift kruiste de publiekrechtelijke wetgeving ten onzent de geheel anders gerichte ontwikkeling, welke het document intusschen in het civiele recht had doorgemaakt.

Niet slechts ten onzent, doch in alle landen met veel scheepvaart en levendigen handelsgeest bestond in de zeventiende en achttiende eeuw groote behoefte aan scheepbouw-crediet en daarmede de neiging, om den scheepsbouwer voorrecht voor de nog onbetaalde kooppenningen te verleenen. Het werd daarmede wenschelijk, om in den bijlbrief hetzij kwijting voor de betaalde penningen te verleenen (97), hetzij daarin het bedrag dei' nog niet betaalde penningen te vermelden. Daardoor begon de bijlbrief in die landen, en dus vooral ook in Nederland, een rol te spelen in het geld- en credietwezen, hetzij ter erkenning van een schuld aan een scheepsbouwer, hetzij aan een derde, die geld voor den bouw

had voorgeschoten (9S). Buiten ons land treft men bijlbrieven van dien aard aan in Denemarken (99) en Zweden (100). Een nevenoplossing van denzelfden aai-d was gelegen in het afgeven met hetzelfde doel van een soort bodemerÿbrief aan den scheepsbouwer, zooals in Engeland gewoonte was (101).

Zooals in dit costumière recht niet anders was te verwachten, was de terminologie op dit stuk ten onzent onvast. Wij moeten over wel zeer veel dubia en afwijkende plaatsen heenzien, wanneer wij zeggen, dat onder de republiek een kustingbrief voor huizen en erven vrijwel gelijk stond aan een bijlbrief (of waterbrief) voor schepen. Wel zeer scherp heeft de Rotterdamsche Kamer van Koophandel in haar advies van 1832/3 een omschrijving in dien zin gegeven: „Oudtijds werd door bijlbrief verstaan een verklaring van iemand, die een nieuw schip had laten bouwen of een schip gekocht had, dat hÿ den pry’s daarvoor geheel of gedeeltelÿk niet voldaan had, doch aan den Bouwmeester of Verkooper schuldig bleef met om die hetzij op eene bepaalde tÿd in eens, hetzÿ in termÿnen te voldoen met by betaling van renten, daarbij het schip en toebehooren in het bijzonder en uit-drukkelÿk verpandende met dart gevolg dat de houder van zoodanige bÿlbrief het schip overal waar het vaart of zeilt en in wiens handen hetzelve zich bevindt voor de schuld kon aanspreken en uitwinnen”.

In de praktyk werden de woorden kusting- en bijlbrief echter niet zelden voor huizen en schepen door elkander gebruikt ; de noot moge daarvan getuigen (102).

tweede verschijnsel van soortgelijken aard, dat echter toch meer op afwijkende begripsvorming is terug te voeren. De oorsprong van den bijlbrief als verklaring van den scheepsbouwmeester uitte zich namelijk daarin, dat deze benaming in sommige bronnen in de eerste plaats werd gebezigd voor die akten, welke werden opgemaakt ten behoeve van scheeps-bouwers. Een kustingbrief was uit dat gezichtspunt een akte ten behoeve van hypotheek verleeiiende verkoopers van reeds geheel voltooid in hun handen geweest zijnde objecten, onverschillig of dat huizen dan wel schepen waren; een verkoopbrief van een nieZ-scheepsbouwer, die een schip of ©en huis leverde tegen gedeeltelijke betaling, onder hypothecaire zekerheid (103).

Wanneer wij nu nagaan, hoe de positie was van den bijl-briefhouder, dan bevinden wij, dat de schrijvers, die vóór alles aan het Romeinsche recht vasthielden, hem in beginsel slechts een voorrecht toekenden, zonder zakelijk karakter (104). Intusschen werd in de praktijk uiteraard aan iederen bijlbrief een clausula hypothecaria toegevoegd, die den rechthebbende tot conventioneel hypotheekgever maakte (105). Slechts zelden vindt men, dat de bijlbrief op zichzelf recht van „tacitum pignus” medebracht. Dn Groot oordeelde alzoo (106), daarmede dus het onderscheid tusschen den bijl-briefhouder en de bevoorrechte schuldeischers, hierboven in § 6 onder d en g genoemd, opheffende. Aanvaard is dit inzicht zeker niet te noemen; van der Kbbsshl is de Groot zelfs nadrukkelijk afgevallen '(107).

Onder de republiek was het een bekende strijdvraag, of de bodemerij- dan wel de bijlbrief voorrang had bij executie. Waar het speculatieve handelselement het overwicht had, deetl men den bodemerijbrief krachtens D. 42, 5, 26 en 34 als

posterieur boven den bijlbrief gaan (108). Ook het tegendeel werd echter volgehouden, b.v. in de Kotterdamsche keur van 1721; blijkbaar gaf het groote belang van Rotterdam bjj den scheepsbouw (100) in deze den doorslag (110). Hetzelfde beginsel vinden wij nog in de Zweedsche wet van 1667 (111). Onder de schrijvers vond deze opvatting, als strijdende met den aangehaalden digestentekst, weinig aanhang (112).

He mogelijkheden tot het verkrijgen van crediet op grond van de met het recht van „tacita hypotheca” verzekerde scheepsvoorrechten, alsmede met behulp van bodemerÿ-, kusting- en bijlbrieven, schijnen aan lt;le behoefte voor een zeei' groot deel legemoot te zijn gekomen (113). Ik heb althans uit de schrijvers niet den indruk gekregen, dat daarnaast nog vaak geld onder dekking van gewone verbandbrieven werd opgenomen (114). Zoolang bodemerij binnen ’s lands gesloten niet met die over zee tot stand gekomen werd gelijk gesteld, vervulden zij de rol van surrogaat, waardoor in zulk een geval „speciale hypotheque” wei d bedongen (115). Ook later was intusschen het opnemen van gelden op eenvoudige verbandbrieven blijkbaar niet onbekend. De Kotterdamsche Kamer

75 van Koophandel sprak in haar advies van 1832/3 naast bijlbrieven over „pand- en verbandbrieven” als weder ingevoerd (116).

Evenwel lievatte de Ordonnance in het tweede artikel van den titel over zeeschepen (boek II, titel X) een bepaling, die op het eerste gezicht slecht vereenigbaar was met den kostümieren rechtsregel omtrent roerend goed: „Seront néanmoins tous vaisseaux affectés aux dettes du vendeur, jusqu’à ce qu’ils ayent fait un voyage en mer sous le nom et aux risques du nouvel acquéreur, si ce n’est qu’ils ayent été vendus par décret”. Intusschen werd hier den schuldeischers toch slechts in schijn zaaksgevolg onder derden gegeven. De grondslag van het artikel was gelegen in afkeer van verkoop van een schip of scheepsdeel gedurende een reis, waarvan reeds het Consulaat der Zee blijk gaf (119). De Ordonnance bedoelde met haar voorschrift tegen dit kwaad echter niet meer, zooals de middeleeuwsche wetgevers hadden nagestreefd, den kapitein-ondernemer te beschermen tegen zijn aandeelhouders. Deze bedoeling had in de zeventiende eeuw plaats gemaakt voor zorg voor de belangen van de schuldeischers van den eigenaar, die de rol van economisch zwakkeren

hadden overgenomen. Om hunnentwil werd met het oog op de vormloosheitl van een overeenkomst tot verkoop van een schip — zelfs een notarieele akte werd niet algemeen noodig geacht (120) — een aanvullende formaliteit gewenscht, welke zou kunnen gelden als aequivalent voor feitelijke en zichtbare terhandstelling. Als zoodanig gold dan onder de Ordonnance het doen van een reis (131) op naam en risico van den kooper. Eerst door de voltooiing daarvan was de overdracht voltooid en, naar vanzelf spreekt, bleef het schip voordien, als elk ander vermogensbestanddeel van den verkooper, zekerheid voor diens schuldeischers, bevoorrecht of niet.

Scheepshypotheek was onder het stelsel der Ordonnance onbekend (122) of bracht althans in de rechtsgebieden, waar zij, anders dan waar het parlement van Parijs werd gevolgd, was toegelaten, voor de geldschieters niet een droit de suite mede (133), waardoor zij toch weder niet een scheepshypotheek was, zooals het oud-vaderlandsche recht die kende. Weliswaar bepaalde de Ordonnance in art. VIII van den vijfden titel van het derde boek : „Ceux qui donneront deniers à la grosse, au maître, dans le lieu de la demeure des propriétaires sans leur consentement, n’auront hypothèque ni privilège que sur la portion que le maître pourra avoir au vaisseau et au fret, etc.”, doch Valin negeerde de gecursiveerde woorden geheel en Pothier citeerde in zijn „Traité du prêt à la grosse” dit artikel zelfs alsof deze woorden in den tekst niet voorkwamen. De dogmatiek zweeg deze verdwaalde woorden dood, ten einde haar stelsel zuiver te houden.

Crediet op scheepsonderpand was derhalve onder de Ordonnance slechts mogelijk tegen bezitsoverdracht (124).

Dat bevoorrechte schuldeischers onder dit stelsel geen zakelijk recht hadden, spreekt vanzelf. De regeling van den rang bij executie was overigens zeer gebrekkig; wij vinden slechts enkele onvolledige bepalingen in den titel over „la

saisie des vaisseaux” (L. I, T. XIV). Vagin vermeldt in zijn commentaar op art. XVI van dien titel eenige nadere bijzonderheden, aan de hand waarvan de volgende ranglijst is op te stellen:

Slechts de onder e, ƒ, g en h opgesomde vorderingen worden in den aangehaalden titel van de Ordonnance genoemd.

De keizerlijke wetgevers hebben echter — waarschijnlijk onbewust — meer nieuws ingevoerd, in lijnrechten strijd zelfs met de beginselen van hun voorschriften omtrent roerende goederen. De tekst van het latere art. 193 was aanvankelijk

ontworpen in een redactie, die zieh nauw aansloot bij de in de vorige paragraaf geciteerde bepaling uit de Ordonnance: „. . . . les droits des créanciers priviligiés et autres seront éteints .... lorsqu’après une vente volontaire, le navire aura fait un voyage en nier sons le nom et aux risques de l’acquéreur”. Tôt op dat tijdstip stond den schuldeischers, naar door Locré in zijn Esprit aangehaalde woorden van Valin, toe een „action révocatoire, fondée sur ce qu’aux termes de la disposition l’acheteur n’a pu acquérir au préjudice des créanciers”, foor de belangen der schuldeischers moest derhalve de eigen-domsoverdracht wijken; zij verhaalden in dezen gedachtengang hun recht niet op gewezen eigendom van den schuldenaar, in handen van derden, doch zij haalden het bij die derden terug — riepen het terug —, om er zich op te verhalen als goed van den schuldenaar. De reis na de overeenkomst van verkoop mocht dan niet meer worden gezien als een element, waardoor die overeenkomst perfect werd, vóór de voltooiing der reis bleef de op zichzelf volmaakte overeenkomst op dit punt in haar rechtsgevolgen aantastbaar (128). Zeker is, dat de ontwerpers van dezen tekst niet de bedoeling hadden, om een uitzondering te maken op het beginsel „meubles n’ont pas de suite par hypothèque” (129), zooals men dit bewust wèl deed ten aanzien van het voorrecht van den verhuurder (130). Van een „droit de suite” in den volsten zin des woords was nog geeu sprake.

Een amendement van den staatsraad Joiupkt (131) heeft echter de gewichtige verandering gebracht, waarop ik reeds zinspeelde. Niet langer „les droits”, maar „les privileges des créanciers seront éteints .... lorsqu’après une vente volontaire, enz.”. De bedoeling der verandering was uitsluitend, om te vermijden, dat het vervallen van den inschuld zelf uit de wet zou worden gelezen. Men bemerkte echter blijkbaar niet, dat men hier het woord „privilège” gebruikte in een andere beteekenis dan in de overige artikelen uit denzelfden titel. In de artt. 190, 191 en 192 is „privilège” nog een bevoorrechte plaats bij de rangregeling, in den geamendeerden aanvang van art. 193 is het iets anders; het recht van verhaal

'(128) Bij verkoop tijdens de reis kan de overeenkomst wegens bedrog worden vernietigd: art. 196.

op het verkochte schip van alle schukleischers, aan wie alle, bevoorrechte en .niet bevoorrechte, het immers volgens art. 190 „affeeté” is. Dat het hier bedoelde „privilège” zich ook uitstrekt tot de concurrente crediteuren volgt uit de overweging, dat anders hun verhaalsrecht op het verkochte schip nooit zou eindigen, hetgeen zeker de bedoeling niet is. Er is hier dus voor alle schukleischers een „privilège” geschapen in den geest als art. 2073 c. c. den pandhouder toekent naast diens „préférence aux autres créanciers” en nu kau men een recht van verhaal op goed, dat geacht wordt nog goed van den schuldenaar te zijn, zelfs al moet het daarvoor uit handen van derden worden teruggeroepen, moeilijk als „privilège” beschouwen. Door het gebruik in dit verband van dat woord is het verhaalsrecht gestempeld tot een recht van hoogere orde: een recht van verhaal op aan derden toebehoorend roerend goed. Het verhaalsrecht was zoodoende onwillekeurig verheven tot den rang van datgene, hetwelk reeds volgens de Coutume de Paris toestoml aan den verhuurder „de suivre les meubles” (132). Zaaksgevolg op roerend goed onder derden, bij Valin ondenkbaar, werd hier in het Fransche zeerecht binnengesmokkekl. Het is merkwaardig, dat Locre in zijn Esprit bÿ de vermelding van dit phenomeen in het commentaar op art. 190 („néanmoins ils sont affectés aux dettes du vendeur”) bij de woorden „quoi qu’ils aient changé de main” met een ster verwüst naar het geamendeerde art. 193. Ook hÿ gevoelde blijkbaar zeer goed, dat daar het kernpunt lag, omdat daar ongemerkt was geboren het recht van verhaal, niet meer op teruggehaakl goed van den schuldenaar, maar op goed van een derde, een recht, genaamd „privilège” (133), in wezen een „droit de suite”.

De twee elementen van het zakelijke recht, die wij hierboven hebben gescheiden, komen hier wel zeer eigenaardig naar voren: het „droit de suite” van de crediteuren op het schip gaat voor sommigen („les priviligiés”) gepaard met preferentie, bq anderen niet: alle schukleischers hebben tot den afloop der reis zaaksgevolg, bij executie deelen eerst de „bevoorrechten” naar rangorde mede (aan hen is het schip immers „spécialement affectés”), daarna de concurrente schukleischers. Wordt het zaaksgevolg niet tijdig uitgeoefend, dan bleven zij gewone schukleischers, allen zonder zaaksgevolg en zonder preferentie.

Zoo werd een rechtsfiguur geschapen, die de wanhoop was der Fransche schrijvers uit de negentiende eeuw (IM), maar die ten slotte door doctrine en jurisprudentie is aanvaard (135) : „le créancier chirographaire ayant cause à titre particulier”. Toen men eenmaal over den schrik heen was, is zelfs gebleken, dat deze constructie wonderwel paste in het Fransche recht met zijn stelsel van wettelijke en bevoorrechte hypotheken, ook al blijft nog veel tegenstand tegen verdere uitbreiding te overwinnen (136). In de twintigste eeuw heeft de wetgever in dezelfde richting zaaksgevolg geschapen ten behoeve van schuldeischers van den koopman op diens „fonds de commerce” (137). In beide gevallen is de doorslag gegeven door de eischen van het handelscrediet (138), die waarschijnlijk ook onder het ancien régime reeds bestonden en tot de eigenaardige leveringstheorie van Valin drongen. De tekst van den code de commerce normaliseerde het stelsel der op credietbehoefte berustende scheepsvoorrechten — art. 192 legt het ontstaan daarvan op allerlei manieren openlijk vast — en dwong voor het overige door een redactioneel toeval tot het zoeken van een andere verklaring voor het verschijnsel. De dogmatiek maakte zich meer dan vroeger van het zeerecht meester, zonder de grondslagen daarvan te wijzigen.

Eigenaardig is, dat, toen in 1874 in Frankrijk de scheeps-hypotheek werd ingevoerd, deze poging tot verbetering van het scheepscrediet — welke theoretisch zooveel voorhad — op een teleurstelling is uitgeloopen (139). De verklaring, dat de vele scheepsvoorrechten daaraan schuld waren, lijkt my onhoudbaar in het licht van hetgeen in ons land is geschied, waarover later meer.

Beëindigen wij deze schets van het Fransche recht door er op te wijzen, dat het stelsel om het zaaksgevolg te doen vervallen door een reis onder den nieuwen eigenaar,, sans opposition de la part des créanciers du vendeur” (art. 198) wel een geheel onvoldoende bescherming beteekent van de zakelijk gerechtigden. {Wordt vervolgd.)

? nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Mr. J. Ph. Suuling, Inleiding tot het Burgerlijk

Recht, 6e stuk (Erfrecht), met medewerking van Mr. H. F. R. Dubois. — Haarlem, De Erven F. Bohn N. V., 1931.

Hij moemt zieh zelf positivist, hiermede bedoelend, dat hij slechts streeft naar de beschrijving en interpretatie van het positieve recht, zooals dat in ons land en in onzen tÿd geldend is ten gevolge van het gebod der Overheid. Met de historische wording van het positieve recht houdt hij zich niet bezig, eveiunhn als met de vraag of het geldende recht al dan niet in overeenstemming is met door hem of door anderen aanvaarde of te aanvaarden beginselen van gerechtigdheid.

De historische interpretatie verwerpt hij ; de historie van het recht kan hem hoogstens een enkele maal als middel van controle dienst doen. Naar zijne meening moet de wet synthetisch uitgelegd worden, d. w. z. de beteekenis en de zin van een voorschrift moet vastgesteld worden door het verband met andere voorschriften en door opklimming tot de beginselen, door welke de voorschriften gedragen worden.

Het positieve recht is er niet om door de rechtsgeleerden slechts als voorwerp van diepzinnige studie gebruikt te worden, doch het is er tot regeling van de gedragingen der menschen, die hunne rechten en verplichtingen uit de wet moeten kunnen afleiden en begrijpen, zonder daarbij zich in historische en wijsgeerige beschouwingen te moeten verdiepen.

Over deze beschouwing van Suijling Is al menig woord gezegd. Van felle critiek is zÿne opvatting het voorwerp geweest om van de negatie, die vaak zijn deel was maar niet te spreken.

De bittere woorden, welke Suijling zelf spreekt in het voorbericht van den tweeden druk van het eerste deel zijner Inleiding spreken boekdeelen. Ik zal mij niet scharen onder Suuling’s bestrijders. Ten eerste zou ik bezwaarlijk op dit stuk 'een nieuw gezichtspunt kunnen openen en ten tweede komt het mij voor, dat men de methode van Suijling meer beschouwen moet als eene reactie tegen de vaak al te ver doorgevoerde historische interpretatie, welke zeer zeker ook hare nadeelem heeft, speciaal ook voor den student, die daar-

door niet gemakkelÿk een kÿk op de wet krÿgt. Men behoeft het overigens zoo voortreffelijke werk van Asser-Anema maar als voorbeeld te nemen om te bemerken, dat een te veel aan historie en dogmatiek den gebruiker schaden kan.

SuuLiNG is in een ander uiterste vervallen, waartegen ook zeer zeker bezwaren zijn aan te voeren. Nu zÿn werk echter wat meer bekendheid is gaan verkrijgen en er van zijne „Inleiding tot het Burgerlijk Recht” reeds drie dikke deelen verschenen zijn, zullen zelfs zijn felste bestrijders zijne be-teekenis voor onze rechtswetenschap moeten inzien en erkennen, dat er terdege met Suuling rekening moet worden gehouden.

Zoo ligt dan thans zÿn Erfrecht voor ons. Een werk van 649 bladzijden, waarin de schrijver in een machtigen greep de geheele stof systematisch behandelt naar de bekende methode.

Wie dit boek ernstig en onbevooroordeeld doorwerkt, kan niet anders dan bewondering gevoelen voor deze imponeerende praestatie Hoe vele bezwaren men ook tegen de methode mag kunnen inbrengen, op hoevele plaatsen men zich tot tegenspraak geprikkeld voelt door het vaak apodictische oordeel van den auteur en zijne buitengewoon afwijkende meeningen, hoe vaak men ook het gewilde en gekunstelde voelt van den door Suuling geponeerde samenhang van het erfrecht met het verbintenissenrecht en zakenrecht, men komt onder den ban van don machtigen opzet en onder de bekoring van de boeiende en beeldende wijze der beschrijving.

Onwillekeurig dringt zich een vergelijking op met onze reeds langer bestaande standaardwerken over erfrecht, n.l. dat van Mbijers in de AssEE-serie en dat van Klaassen, laatstelijk bijgewerkt en uitgegeven door Eggens. Het werk van Meubes biedt ons eem beknopte, op uitgebreide historische kennis gebaseerde, doch ons daarmede nimmer overladende, stelselmatige behandeling der stof, in duidelijke en klare taal geschreven.

Een boek by uitstek geschikt om den student een inzicht in de lang niet eemvoudige materie bÿ te brengen. Daarnaast treffen wij in het boek van Klaassen een meer op de notarieele practijk georiënteerde, naar de wetsartikelen geordende, uiteenzetting der stof, waarbij er niet in de eerste plaats naar gestreefd is eigen oordeel te geven, doch een, vaak vrij drooge, compilatie van de meeningen van allerlei auteurs van meer en minder belang. Een boek, dat als wetenschappelijk werk onze bewondering geenszins afdwingt, maar niettemin als een voor de praktijk en voor de notarieele studie inderdaad onmisbare en uiterst doelmatige gids kan worden aangemerkt. Hiernaast verschijnt nu als Dritte im Bunde het zesde deel van Suijling’s Inleiding. Uit hetgeen ik boven reeds zeide

ovei’ SuuLiNo en zijn werk in het algemeen en over zijn zesde deel in het ibÿzonder, behoef ik thans niet meer te verklaren, dat wÿ hier voor een werk staan, dat een geheel ainder karakter vertoont dan zijn twee wetenschappelijke broeders en dat dan ook ongetwijfeld daarnaast zÿn reden van bestaan heeft. Het is geen werk om den schüchteren beginner in handen te geven, doch in deze nitspraak ligt allerminst critiek opgesloten. Men mag zich zeer zeker eenige kennis van het erfrecht vergaard hebben alvorens men het boek van SuuLiNG met vrucht kan bestudeer en. Voor de studie voor het derde gedeelte van het notarieel examen zou ik het echter zonder voorbehoud kunnen aanbevelen, vooral voor hen, die de andere werken vaak al meermalen hebben doorgewerkt en wel eens naar wat anders verlangen.

Doch ook de man der praktijk zal met Suijling’s boek zijn voordeel kunnen doen.

In SuuLiNG vereenigen zich wetenschappelijk inzicht en een scherpe practische blik, hetgeen tot het gelukkig gevolg leidt, dat in zijn boeken een onnoemlijk aantal practische vragen worden behandeld.

Wie het uitgebreide register in dit zesde deel opslaat zal daarbij zelden teleurgesteld het boek uit handen behoeven te leggen. Gewoonlijk wordt de vraag, waarmede men zich aftobt, door SuuLiNG wel besproken en vindt men vermelding van speciale literatuur.

Het is ondoenlijk den lezer, die dit boek niet door eigen gebruik heeft leeren kennen een juisten indruk te geven van den rijken inhoud ervan.

Het is mÿ onmogelijk alles, dat mÿ bÿ de bestudeering belangrijk voorkwam hetzÿ om de scherpe wpze van zeggen, hetzÿ om het nieuwe van het gezichtspunt, hetzij om het afwijkende van het oordeel en waaromtrent ik een menigte aanteekeningen heb verzameld, in het bestek dezer bespreking te verwerken. Ik volsta met successievelijk te bespreken enkele, van de heerschende opvattingen zeer afwijkende, beschouwingen, welke ik in het boek aantrof en welke ik in de volgorde, waarin ze in het boek voorkomen, zal behandelen.

Deze bepaling behandelt het actieve erfrecht van natuurlijke kinderen. Ingeval er wettige en natuurlijke kinderen worden nagelaten, erven de natuurlijke kinderen volgens den duidelijken tekst van. het artikel een derde van wat zij gekregen zouden hebben als zij wettig waren geweest. Ingeval er meer dan één natuurlijk kind naast wettige erft, telt de heerschende leer het aantal wettige en natuurlijke kinderen en geeft aan de natuurlijke ieder een derde van hetgeen zij.

ingeval ze allen wettig waren, ontvangen zoneten hebben. Niet aldus 'SuuLiNG no. 65. Deze is van lueening, dat, bij aanwezigheid van één wettig kind en meer natuurlÿke kinderen de verhouding tusschen een wettig en een natuurlek kindsdeel steeds constant blijven moet, dus als 5 :1. In de heerschende leer wordt die verhouding, naarmate er meer natuurlÿke kinderen zÿn, voor dezen steeds ongunstiger. In Suuling’s leer kan het daarentegen voorkomen, dat de verhouding voor de natuurlÿke kinderen zóó gunstig wordt, dat zij te zamen meer dan de helft der nalatenschap 'beuren. Erfden de natuurlÿke kinderen met broers en zusters van den erflater, dan zouden ,zÿ tezamen volgens hetzelfde art. 910 nooit meer dan de halve nalatenschap kunnen krijgen. Hieruit blijkt de onhoudbaarheid van Sl'uling’s opvatting, gelijk dan ook terecht door Meijers in Asser IV, pag. 55, noot, is opgemerkt.

Bovendien komt het niÿ voor, dat ook de tekst van het artikel geen steun aan Suuling’s leer biedt.

h. Kunnen wettige nakomelingen ran een natuurlijk kind uit eigen hoofde tot de nalatenschap van den vader of moeder van het natuurl kijiknd geroepen worden?

SuuLiNG no. 67 geeft hierop een bevestigend antwoord. Stel, dat iemand nalaat een natuurlijk erkend kind en twee wettige kinderen en dat het natuurlijk kind verwerpt. Volgens de gangbare leer erven nu de wettige kinderen alles, terwÿl de wettige nakomelingen van het verwerpende natuurlÿke kind niets genieten. Art. 913 B. W. immers kent slechts de mogelijkheid, dat genoemde nakomelingen bij plaatsvervulling opkomen, hetgeen zich slechts voordoet, als het genoemde natuurlijke kind vóór den erflater overleden was. Hoe komt SUULING er nu toe de nakomelingen van het natuurlijke kind uit eigen hoofde te laten erven naast de wettige kinderen? Dit hangt samen met de in no. 49 door Suuling ontwikkelde leer der „non-gradueele plaatsvervulling”. Naast de gradueele plaatsvervulling, welke de wet in de artt. 888 v. B. W. behandelt en waarvan ook in art. 913 B. W. sprake is, kent Suuling een ander instituut, dat door hem zeer typeerend non-gradii-eele plaatsvervulling genoemd wordt. Dit komt voor als de nakomelingen van een erfgenaam, die verwerpt of onwaardig is, uit eigen hoofde geroepen worden naast andere, reeds geroepen, erfgenamen. Volgens Suuling is deze figuur door de wet niet geregeld, maar veeleer ondersteld. Ik geef toe, dat er inderdaad gevallen van deze figuur in de wet voorkomen, zoo bÿv. als broers met ouders erven, terwÿl de broers verwerpen, in welk geval hunne wettige nakomelingen naast de ouders erven, waarbij dan die nakomelingen ieder een gelijk deel

ontvangen van hetgeen voor de verwerpers gereserveerd was, terwijl de erfdeelen der ouders blijven alsof er geen verwerping had plaaits gevonden en zooals zÿ bijv, ook geweest zouden zijn als de broers vooroverleden waren geweest, in welk geval hunne kinderen staaksgewijze, dus volgens de echte plaatsvervulling zouden geërfd hebben. Ditzelfde verschijnsel doet zich voor als wettige kinderen met natuurlijke geroepen zijn en alle wettige kinderen verwerpen. Huujie wettige nakomelingen worden dan naast de natuurlijke kinderen van den erflater geroepen, terwijl het aandeel dezer laatsten bepaald blijft alsof de wettige kinderen niet verworpen hadden. Dit alles is door iedereen erkend en steunt inderdaad op de wet. Doch hoe kan Suijling hieraan de consequentie verbinden, dat, als een natuurlijk kind, dat met wettige erft, verwerpt, zijne wettige nakomelingen uit eigen hoofde zijne portie beuren naast het gelijk blijvende deel der wettige kinderen? Als de wet werkelijk bepaalde, dat dit zoo is, dan zou de leer der non-gradueele plaatsvervulling meebrengen, dat voor de wettige nakomelingen van het natuurlijke kind tezamen evenveel disponibel is als voor het verwerpende natuurlijke kind zelf, doch deze theorie brengt niet mee, dat zij inderdaad geroepen worden uit eigen hoofde tot de erfenis. Voor de wettige nakomelingen van broers en zusters volgt zulks uit art. 907 B. W. en om nu de ouders niet de dupe te laten worden van de verwerping door de oorspronkelijk naast hen ervende broers, geeft de wet aan de nakomelingen dier broers tezamen niet meer dan aan de broers zelf toekwam, zoodat de portie der ouders bepaald blijft alsof de broers niet verworpen hadden of, alsof zij overleden waren, in welk geval de gradueele plaatsvervulling zou zijn ingetreden. Er is echter geene wetsbepaling aan te wijzen, die aan wettige nakomelingen van een natuurlijk kind erfrechtelijk aanspraken uit eigen hooide op den boedel van diens ouders verzekert, weshalve mij de in no. 49 door Suuli.ng ontwikkelde, en op zich zelf zeer aannemelijke theorie der non-gradueele plaatsvervulling voorkomt niet tot de bestreden consequentie te voeren.

In no. 255 worden wij voor bet feit gesteld, dat Suijling de boedelscheiding niet als declaratie!, maar als attributief beschouwt. Wij waren dit zoo langzamerhand als een overwonnen standpunt gaan beschouwen. Wel hadden wij kennis genomen van de door Eggens in Schermers Ontwerpen van Notarieele Akten, deel IV, pag. 270, verkondigde en door Schölten in W. P. N. R. 3085 aanvaarde leer, dat slechts de scheiding van gebonden mede-eigendom declaratieve werking

heeft en dat aan de scheiding van vrijen niede-eigendoni translatieve kracht moet wortien toegekend en ik voor mij was er al toe overgegaan deze opvatting te aanvaarden.

Dat SuiJLNG deze leer zou aanvaarden had ons slechts in onze meening kunnen versterken, doch dat hÿ de translatieve leer voor alle scheidingen zou propageeren, vervult ons met schrik, daar de oude strijdvraag iiu weer tot nieuw leven gewekt is. Gelukkig is de argumentatie van Suulinü niet zeer overtuigend, hoewel zÿn toon apodictisch genoeg is. Mij komt de argumentatie zelfs eenigszins zonderling voor. Na te hebben vastgesteld, dat scheiding van vryen mede-eigendom attributief is en te hebben geconstateerd, dat volgens de wet art. 1129 B. W. eigenlijk toch ook voor deze soort scheiding zou moeten gelden en dat dit echter ten stelligste als onjuist moet worden verworpen, concludeert Suuling, dat dit, ook voor vrijen mede-eigendom bedoelde artikel, dus wel iets anders zal bedoeld hebben dan het zegt. Ondanks het artikel moeten wij dan maar aannemen, dat elke scheiding attributief is en dat het artikel foutief is. M. i. staan wij hier voor een onjuist uitgangspunt. De vraag of de wetgever art. 1129 ook voor vrijen mede-eigendom geschreven heeft, wordt door Suuling a priori bevestigend beantwoord en daarom kan het artikel niet juist zÿn.

Maar is het niet andersom? Is de meening van SuuLiG, dat dit artikel ook voor vrÿeii mede-eigendom geschreven is, niet veeleer onjuist, terwijl het artikel, toegepast op gebonden mede-eigendom, tot alleszins bevredigende resultaten voert? ......Ik kan niet aan het gevoel ontkomen, dat alle moei-lÿkheden en tegenstrijdigheden, welke Suuling in no. 255 schildert ietwat kunstmatig zpii te voorschijn getooverd, teneinde ons als uitredding de door Suuling verkondigde attributieve leer te doen aanvaarden. Ook het argument uit art. 1119 B. W., volgens hetwelk de wet de vruchten der goederen van den boedel in de scheiding zou betrekken, hetgeen dan vóór de attributieve leer zou pleiten, ontgaat mij ten eenen-male. Ik kan in dat artikel niet lezen wat Suuling erin leest.

Het artikel zegt niet anders dan dat wÿ by een scheiding rekening te houden hebben met de mutaties, welke in den boedel na den dood des erflaters hebben plaats gevonden. En hoe zou dit anders kunnen? Maar over de vruchten staat in deze bepaling geen woord te lezen.

Met deze attributieve theorie, welke met den tekst van art. 1129 B. W. volkomen strijdt en welk artikel derhalve onschadelijk moet worden gemaakt, begaat Suuling een van die wonderlijke inconsequenties tegen zijn eigen positivistisch stelsel, die wÿ wel eens meer in zÿn werken ontmoeten.

recht is en de positivist in „zelf gekozen knechtschap” niet zpn eigen meening, doch de meening van een ander, n.l. van den wetgever heeft weer te geven (1), dan houde hij de wet hoog en heilig en interpreteere en wazige haar niet aldus, dat zij met zijn vooropgezette meening in overeenstemming geraakt.

Overdracht van een erfdeel acht Suijling no. 258 slechts mogelÿk met toestemming der mede-erfgenamen. Het ge-zamendehandsche karakter dezer gemeenschap tusschen de deelgenooten zou dit meebrengen. Ook de vordering tot scheiding zou niet te cedeeren zijn, wel echter de vordering tot levering der toegescheiden baten. Na verkoop van erfrecht moet de erfgenaam dus zelf aan de scheiding deelnemen, niet de kooper. Aan den kooper kan dan wel door de mede-deelge-nooten rechtstreeks levering geschieden. Suijling adviseert, dat de erfgenaam den kooper ■onherroepelijke volmacht geve om aan de scheiding deel te nemen.

De eler, dat de scheiding attributief is, leidt ertoe, dat de vraag, welke handelingen men als scheiding heeft aan te merken, geen belang heeft voor de toepassing van art. 112*1 B. W. De vraag behoudt echter haar waarde voor de regeling der vrijwaring (art. 1130 v. B. W.) en vernietiging (art. 1158 B. W.). Zie Suijling nos. 283 en 284.

Volgens Suijling no. 297 mogen de aanhangers der declara-tieve leer eene ontbinding eener scheiding cf. art. 1302 B. W. niet mogelijk achten.

De translatieve leer brengt hier z. i. uitkomst. De ontbinding raakt dan de verplichting tot levering, niet de levering zelve. Dit laatste is dan gedacht in de door Suijling aanvaarde abstracte leer. Volgens Suijling „neigt de H. B., naar het schijnt” naar deze leer. Hiermede doelt Suijling op het arrest van 13 April 1917, N. J. 1917, pag. 534. Hierbij had echter ook vermeld moeten worden het arrest van 14 Juni 1929, N. J. 1929, pag. 1434, waarin volgens gezaghebbende auteurs de H. R., naar het scheint, neigt naar de...... causale opvatting!

Na de ontbinding moeten volgens Suijling de erfgenamen de gemeenschap herstellen. Er ontstaat dan echter geen ge-zamendehandsche gemeenschap meer, maar vrjje eigendom. Ik vraag mp af of men dan wel van een „herstellen” kan spreken.

Het is mij niet duidelijk geworden waarom Suijling bij de legitieme portie steeds spreekt van een „moreele verplichting” van den erflater tegenover de legitimarissen. Vgl. no. 336 v.

Den rechtsgrond der legitieme portie brengt hÿ in verband met den onderhoudsplicht, die bloedverwanten in de rechte lign tegenover elkaar hebben. Maai' deze is toch zeker niet slechts een moreele, maar een wettelÿke verplichting!

Inzake het karakter van het recht van den legitimaris is door SuuLiNG een oud beestje van stal gehaald en er groeit een lang niet schuchter stokpaard uit. De legitimaris zou geen erfgenaam zijn, geen aanspraak hebben op goederen van den boedel in natura, doch slechts aanspraak hebben op een bedrag, waartoe de becijfering cf. art. 908 B. W. moet worden gemaakt. Om deze becÿferinig te kunnen maken hebben de legitimarissen tegenover de erfgenamen het recht openlegging van zaken te vragen. Wel zegt Suuling, dat de erfgenamen verplicht zÿn deze waarde-aanspraak te voldoen uit den feite-lijken boedel, doch er is hier niettemin slechts van een persoonlik recht sprake. Als argument voor 'Suulino’s leer moet o. a. art. 967, al. 2 dienst doen.

Volgens dit voorschrift n.l. kunnen legitimarissen van hetgeen ingekort is niets genieten ten nadeele der schuldeischers van den boedel.

Dit kan volgens Suuling onmogelijk slaan op de terugvordering tot vernietiging van makingen, gericht tegen de bevoordeelden zelve, daar hetgeen dientengevolge verkregen wordt rechtstreeks van den bevoordeelde naar de legitimarissen gaat. Het kan dus alleen maar slaan op de vordering, welke de legitimarissen hebben tegen de erven al.s zoodanig en welke strekt tot uitkeering van de waarde hunner portie uit den z.g. feitelijken boedel. Deze vordering wordt dan door de wet achtergesteld bp de rechten der boedelcrediteuren. Het is begrijpelijk, dat bÿ eene dergelijke interpretatie het eerste lid van art. 9(57 den auteur dwars zit voor zooverre het niet alleen van testamentaire makingen, doch ook van schenkingen onder de levenden gewag maakt. Immers, voor schenkingen zou toch nimmer het tweede lid van dit artikel in Suuling’s opvatting kunnen gelden. Het geschonkene, dat teruggevorderd wordt, gaat rechtstreeks van den begiftigde naar den legitimaris, terwijl de actie tot uitkeering der legitieme waarde uit den feitelijken boedel daarmee niets te maken heeft. Het recept van Suuling is eenvoudig en afdoende: het eerste lid wordt t. a. v. de schenkingen voor foutief verklaard (no. 342).

Voorts worden de bepalingen, waarin de wet den legiti-mari.s erfgenaam noemt ter zijde gesteld met kwalificaties als „misstelling”, „gedachteloos uit den Code overgeschreven” enz. Zie pag. 457, noot.

Naast de waarde-aanspraak, welke, tegen de erfgenamen als zoodanig gericht, op den feitelijken boedel kan worden

Vooral met betrekking tot de legatarissen kunnen er in Suuling’s stelsel groote verwikkelingen ontstaan, daar deze wel eens bezwaren zouden kunnen maken tegen de afgifte door de erfgenamen aan de legitimarissen van goederen, welke aan hen gelegateerd zijn. Uit deze moeilijkheden zal de praktijk zich wel weten te redden, is de troost van den auteur.

In no. 343 wordt dan onder het opschrift „afwijkende theorieën” de......heerschende leer besproken en gecritiseerd. De legitimaris zoeke het zwaartepunt van de regeling zijner positie in art. 968 B. W., dat hem de wijze van becijfering zijner waarde-aanspraak aangeeft. De artt. 960—967 be-schouwe hij als minder geslaagde producten onzer wetgeving.

Voorts vraagt Suijling zich af, waarom een legitimaris, die immers volgens art. 968 B. W. tevreden moet zijn met een tijdens het leven van den erflater ontvangen gift ten bedrage van zijn wettelijk erfdeel, geen genoegen zou moeten nemen met een legaat of een geldsom, hem bij testament toegelegd. Het antwoord hierop moet m. i. luiden : omdat die legitimaris aan die schenking zelf heeft medegewerkt, kan hij zich daarover niet beklagen, doch bij testament zou de erflater hem tegen zijn wil met een geldsom kunnen afschepen.

Op pag. 465 lezen wij dan de ietwat zelfgenoegzame, hoewel niet ongeestige, lofprijzing van schrijver’s eigen opvatting: „Dan behoedt men het legitiemerecht voor de heillooze verwarring, waarin de paladijnen der historie het sinds jaar en dag hebben gestort”.....

In nos. 348 en 349 gaat het over de inkortingsactie. Het zou een persoonlijke vordering tot restitutie zijn met uitzonderingen in de artt. 975 en 976 B. W. t. a. v. giften van onroerende zaken. Hier moet men het weer doen met de bewering „gedachteloos uit den Code overgenomen”. „Het terugkeeren in den boedel” van art. 975 B. W. wordt op de gebruikelijke wijze onschadelijk gemaakt.

Waarom art. 968 B. W., naar Suijling in no. 357 beweert, slechts slaat op boedels met een batig saldo en niet ook op die met een negatief saldo wordt ons door den auteur niet medegedeeld.

Over het doel is men het eens: de groote beschikkings-vrijheid, welke het gevolg is van de aanwezigheid van ab intestato erfgenamen, die geen legitimaris zijn, moet beknot

(2) ^Zde hierover: Asser-IMeijers, pag. 169 v. en Kl.4ASSEN-Eggens, pag. 97 v. en 102 v.

worden als de erflater daarvan gebruik wil maken ten gunste van de daar genoemde „anderen”.

Meuers en Klaassen zÿn van meening, dat het artikel ten bate dier anderen een kleiner beschikbaar deel bepaalt en dat wp dus slechts te zien hebben of door giften en makingen aan anderen dit kleinere beschikbare deel is overschreden.

Eggens en Suuling meenen, dat het hier gaat om een dubbele legitieme portie. De legitieme portie zou t. a. v. die z.g. anderen grooter zÿn dan t. a. v. onder die kwalificatie niet vallende personen. Er moet dan een dubbele berekening worden gemaakt, waarbij datgene, wat de legitimarissen ten slotte verkregen, ingeval er inkorting op anderen en niet-anderen moet plaats vinden steeds uit twee gedeelten van op verschillende wijze berekende legitieme porties bestaat.

Omtrent de vraag wie tot die z.g. anderen gerekend moeten worden, met name, of de legitimarissen zelve daaronder ook vallen, staan deze vier auteurs anders gegroepeerd tegenover elkaar. Meijers en Eggens rekenen de legitimarissen wèl, Suuling en Klaassen daarentegen rekenen hen niet tot de anderen.

Ik behoef wel niet te zeggen, dat de ervaring leert, dat men bp het maken van berekeningen in deze vier theorieën vaak tot zeer uiteenloopende resultaten komt.

Daarby komt dan nog de vraag, welke zich in de opvatting van Meijers en Klaassen, dat het hier om een voor anderen kleiner beschikbaar deel gaat, voordoet, hoe men moet handelen indien de acties van art. 963 a en de gewone legitieme-inkorting samenloopen, waarover eveneens diverse opvattingen worden verkondigd.

En als wij dan van de hoogten van onzen erfrecht-Olympus afdalen, dan dartelen daar aan zÿn voet nog ontelbare góden en halfgoden van kleiner en allerkleinst formaat, die ge meend hebben de resultaten van hun spel met dit ongelukkige voorschrift aan den volke te moeten bekend maken in woord en geschrift.

Onnoodig te zeggen, dat zij erin geslaagd zijn de verwarring tot volkomenheid te brengen.

Dat Suuling’s leer, naar hÿ zelf zegt, het voordeel heeft, dat zÿ „geen al te hooge eischen stelt aan de scherpzinnigheid der juristen”, moet grif worden toegegeven. Het spijt mij echter, dat ik niet om deze reden alleen reeds een leer kan aanvaarden, welke èn met den tekst èn met de historie der bepaling in strÿd is. Möge de wetgever hier spoedig in-grÿpen!

ƒ. Bevoordeeling van den tweeden of verderen echtgenoot Genoemde bevoordeeling zou op verschillende manieren

kunnen plaats hebben, hetgeen de wet, bij aanwezigheid van wettige voorkinderen, heeft willen beperken. Zoo vinden wij art. 236 B. W. gericht tegen een te groote bevoordeeling door huwelijksgemeenschap, art. 237 B. W. tegen die door huwelijksvoorwaarden, artt. 238 en 239 B. W. tegen die door andere middelen tot bereiking van hetzelfde doel. Art. 899 a B. W. beperkt de verkrijging door a. i. erfopvolging, terwijl art. 949 B. W. de bevoegdheid tot verkrijging krachtens testament beperkt. Nu kunnen de onderscheidene wijzen van bevoordeeling samenvallen. De wet houdt voorschriften omtrent dezen samenloop in om cumulatie te voorkomen. Deze voorschriften zijn duidelijk, hoewel niet steeds logisch en vanzelfsprekend. SuuLiNG staat t. a. v. deze voorkoming van cumulatie een eigenaardige meening voor (nos. 368 en 369). Hij onderscheidt twee rubrieken van bevoordeelingsgevallen, n.l. de erfrechtelijke en die van de artt. 236 v. B. W. Elke rubriek ondergaat hare zelfstandige inkorting. De samenloop van de bevoordeeling door oorzaken, welke resp. onder de beide rubrieken vallen, wordt door hem aldus opgelost, dat de tweede echtgenoot het teveel genotene eenvoudig in geld restitueert. Deze oplossing is uiterst willekeurig. Ik sluit my dan ook in deze liever aan bÿ de oplossing, welke auteurs als Meijebs (Asser IV, pag. 46, noot 1) en Schouten (Asser I, pag. 213) voor deze moeilijkheid geven. Het lijkt mÿ hier echter niet de plaats op deze vraag dieper in te gaan. Nog slechts ééne opmerking. Suuling beweert, dat in zijne leer de bepaling van art. 949 B. W., dat men aan den tweeden echtgenoot steeds het vruchtgebruik van de halve nalatenschap mag geven hoe groot de waarde ook moge zijn, eerst goed tot haar recht komt. M. i. wordt dit doel der wet in de andere leer evengoed bereikt.

Immers : als het bedoelde vruchtgebruik een grootere waarde heeft dan het z.g. kindsdeel, dan krijgt in de gewone opvatting de tweede echtgenoot dit vruchtgebruik ten volle en verder niets door boedelmenging, daar het testament in ieder geval praevaleert volgens de duidelijke woorden der wet.

De go woon lijk aangenomen kenmerken voor een fidei-commis, tweemaal beschikken over hetzelfde, bewaar- en uitkee-ringsplicht, worden door Suuling no. 375 niet aanvaard. Volgens hem steekt het merkwaardige van eene dergelijke making in het pas gerechtigd worden van den verwachter op het moment, dat het recht van den bezwaarde een einde neemt (no. 377). In no. 379 zegt de schrÿver, dat fidei-commis de residue in principe evenzeer verboden is als het gewone fidei-commis. Dit hangt samen met het zoo juist meegedeelde.

Op pag. 536/7 lezen wÿ: „Onverschillig of zÿ den bezwaarde tot bewaring verplichten, worden zÿ enkel op grond van haar fidei-conunissair karakter, d. i. op grond van de subjectlooze natuur der door haar gevestigde belasting des boedels, door de wet gewraakt”.

Bij beide soorten van fidei-commissen is meer dan tweemaal beschikken verboden. Het staat te lezen in de artt. 1023 en 928 B. W. Verder loopen ze uiteen. Bij het fidei-commis de residuo kan men als bezwaarde en verwachter willekeurige personen nemen. De verwachter kan hier echter ook zÿn iemand, die niet aan den eisch van art. 946 B. W. voldoet. Dat brengt het karakter van het fidei-commis mede. Bovendien vindt men voor deze stelling een argument à fortiori in hetgeen art. 928 B. W. omtrent de voor de verwachters te sub-stitueeren personen bepaalt. De heerschende leer echter past art. 946 B. W. wel degelijk op een fidei-commis de residuo toe. Zij ziet slechts een uitzondering in het door art. 928 B. W. t. a. v. de nakomelingen-substitutie bepaalde. Een vulgaire substitutie acht zij ten opzichte van een ieder mogelijk, mits daarbij art. 946 B. W. in acht genomen wordt. Zij beroept zich op art. 926 al. 2 B. W., waarin zij een nadere uitwerking van al. 1 ziet. SuuLiNG meent daarentegen, dat art. 926 al. 1 B. W. ook op fidei-commis de residuo slaat, hetgeen z. i. bevestigd wordt door art. 927 B. W. En z. i. zÿn alleen toegelaten die fidei-coanmissen van dit soort, welke zich binnen de grenzen van art. 928 bewegen. Hierbÿ doet Suuling dan nog een beroep op art. 1036 B. W.

Volgens SUULING miskent dus de heerschende leer het bÿ-zondere karakter van het fidei-commis de residuo door daarop met alle geweld art. 946 te willen toepassen. Een tweede fout wordt door haar gemaakt, doordat zij aanneemt, dat voor den verwachter willekeurige derden gesubstitueerd kunnen worden. Hierbÿ heeft men zich volgens Suuling strikt aan de door art. 928 gegeven mogelijkheid te houden, terwijl men aan art. 929 geen argument voor de heerschende leer mag ont-leenen, daar dit artikel alleen op f/ewone erfgenamen cn legatarissen slaat, ingeval dezen vóór den erflater mochten overleden zÿn. Het slaat niet op personen, die den verwachter moeten vervangen, wanneer deze na den erflater maar vóór den bezwaarde overleden is. De eenige mogelijkheid op dit gebied is volgens Suuling alle nakomelingen van den verwachter te roepen gelÿk art. 928 aangeeft.

In no. 399 ontmoeten wÿ een bijzondere leer van Suuling over het residuum en de rechten, welke de verwachters daarop hebben.

De gewone opvatting is, dat de verwachters den eigendom verwerven van datgene, dat onvervreeind en onverteerd dooiden iiezwaarde wordt nagelaten. Suulisu echter onderscheidt den externen zakelijken overgang der nog aanwezige goederen en de waarde-aanspraak, welke de verwachters tegen de erfgenamen van den 'bezwaarde hebben. Van het bekende „onvervreemd en onverteerd” slaat het eerste op dien zakelijken overgang en het tweede op die waarde-aanspraak. Suijung leert n.l., dat het den bezwaarde niet vrijstaat, gelijk de heerschende leer meent, de goederen van het fidei-commis de residuo te vervreemden en te verteren en zÿn overig vermogen onaangetast te laten. Bij het einde van zijn recht moet een berekening uitwezen, hoeveel zijn geheele vermogen is achter-nitgegaan sinds hem het fidei-commissair goed opkwam. De achternitgang moet dan omgeslagen worden over het vrije en het met fidei-commis belaste deel van het vermogen. Op deze wijze wordt inderdaad een zeer billijk resnltaat voor de verwachters verkregen. Door genoemde berekening te maken vindt men het bedrag van de z.g. waarde-aanspraak, een persoonlijke vordering, welke de verwachter tegen de erven van den bezwaarde kan doen gelden en tot verzekering waarvan de wet de nog in natura aanwezige goederen op den verwachter laat overgaan. Een ideaal toestand zou natuurlijk zijn, dat deze zakelijke overgang en de genoemde waarde-aanspraak elkaar volkomen dekten, doch dat zal wel nimmer het geval zijn. Er moet echter zoodanig afgerekend worden, dat de verwachters .nimmer meer en ook niet minder ontvangen dan het bedrag der waarde-aanspraak. Ontvangen zij dus ten gevolge van den zakelijken overgang te veel, dan hebben z ij restitutie te doen aan de erven van den bezwaarde ; krijgen zij echter te weinig, dan hebben deze erven aan de verwachters het ontbrekende in geld op te leggen.

Inzake den bewijslast bij de afrekening leert Slijling het volgende: De verwachter bewijze den onivang van het oorspronkelijk fidei-oomimis, de erven van den bezwaarde bewijzen hoe groot het totale vermogen van den bezwaarde b|j den aanvang van het fidei-commis was en hoe groot het thans is. De intering wordt dan omgeslagen over het fidei-commis en het vr|je vermogen, zooals die bij den aanvang van het fidei-commis waren, naar de waarde van thans. De erven van den bezwaarde keeren dan de in natura aanwezige goederen van het fidei-commis uit, behoudens verrekening om tot het juiste bedrag der waarde-aanspraak te komen. Over den bewijslast inzake intering voor de waarde-aanspraak oordeelt SuuLiNG no. 401 als Meijers pag. 439. Inzake den zakel|jken overgang der aanwezige fidei-commissaire goederen legt SuuLiNG den bewijslast voor hare aanwezigheid echter op de

94 verwachters. Over de vraag, wat er nu eigenlijk als onver-vreemd is aan te merken, zegt Suuling het volgende : Eerstens alles wat er nog in natura is, ten tweede alle verwervingen, die haar grond vonden in de in het fidei-commis begrepen rechten en ten derde alle verkrÿgingen door den bezwaarde als zoodanig of met middelen van het fidei-commis. Het staat den bezwaarde echter vrÿ deze middelen ten eigen bate aan te wenden, bijv, gelden in zijn zaak te steken (Dit laatste slaat natuurlijk niet op de waarde-aanspraak, doch alleen op den zakelijken overgang). De verwachter bewijze de herbelegging onder fddei-comimissair verband.

Ook bÿ de kwestie van het vallen van het fidei-commis de residuo in de huwelijksgemeenschap onderscheidt Suuling tusschen de waarde-aanspraak en de vraag, welke baten als onvervreemd zijn aan te merken en derhalve zakelijk op den verwachter overgaan. Over dit laatste beslist de scheiding.

De aan het fidei-commis gewijde bladzijden behooren ongetwijfeld tot de meest interessante van Suijling’s boek. De auteur is er echter geenszins in geslaagd mij van de juistheid zijner sterk afwijkende leerstellingen op dit stuk te overtuigen. En ik vrees, dat ik niet de eenige zal zijn voor wien dit alles niet meer beteekent dan uiterst vernuftige bedenksels, waarvan de wetgever nimmer droomde, doch welke in jure constituendo zeker de overweging waard zijn.

Ziehier een kleine bloemlezing uit die gedeelten van het boek, waarin de auteur naar mijn oordeel de grenzen eener normale interpretatie overschrijdt. Het maakt soms den indruk of aan de zucht om iets origineels te verkondigen teveel wordt geofferd. Als men zich dan herinnert de door Suuling in zijn eerste deel gesproken woorden over het zelf gekozen knechtschap van den positivist, die niet zijn eigen meening, doch die van een ander heeft te verkondigen, zou men geneigd zijn daarin niet meer dan een phrase te zien. Afgezien van deze enkele misgrepen valt er in dit werk zooveel te prijzen en zooveel te bewonderen en valt er zooveel uit te leeren, dat ik niet anders kan verklaren, dan dat dit werk in geen juridische boekenkast mag ontbreken, waartoe ik niet in de laatste plaats die van den notaris, den candidaat-notaris en den notarieelen student reken.

Hoever de op het titelblad vermelde medewerking van Mr. H. F. R. Dubois zich heeft uitgestrekt, is mij niet bekend; zeker is het, dat zij aan den opzet en de eenheid van bet werk geen afbreuk heeft gedaan.

Den Haag, Februari 1933

A. E. DB Bruun

Mr. W. L. P. A. MoLENGRAAFP, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsch Handelsrecht, 2e dl., eerste stuk; Transportrecht, zesde druk, herzien door Mrs. C. W. Star Busmann en Chr. Zevenbergen. — Uitg. de Erven F. Bohn N. V., 1932.

Reeds werd in eenige periodieken op de verschijning van dit nieuwe stuk van den Leidraad de aandacht gevestigd. Het zp mÿ vergund, nu mÿ het voorrecht gewerd tot aankondiging van dit over transpoirtrecht handelend gedeelte te worden uitgenoodigd, op den van volledigheidsdrang getuigenden inhoud dieper in te gaan.

„Aan het doel, een leidraad te wezen by de beoefening en de toepassing van het handelsrecht, moge het werk bleven beantwoorden. In de opgave van de literatuur en de rechtspraak is gestreefd naar volledigheid en nauwkeurigheid”. Aldus luidt een zinsnede uit het voorbericht van de hand van Molen-GRAAFEE bij de verschijning in 1915 van den derden druk van het eerste stuk. Zelden werd een belofte zoo volkomen ingelost en vervuld. En zoo is dan Transportrecht het sluitstuk, groo-tendeels nog door Molengraapf zelf herzien, waarmede hp zÿn levensarbeid heeft beëindigd.

Het transportrecht omvat alle rechtsbetrekkingen welke voortspruiten uit het vervoer en wat daarmede in verband staat: expeditie, goederenvervoer, personenvervoer, vervoermiddelen en de exploitatie daarvan. Vergelijking b.v. van de over expeditie handelende paragraaf met die uit vroegere drukken, doet zien hoe Molengraafp steeds aan het omvormen is gebleven om de voor wetenschap en practijk meest doeltreffende indeeling en systematische ordening te bereiken.

In de practijk, aldus bl. 510, wordt veelszins ten nadeele van den afzender van de bepalingen der wet afgeweken. Dit is een specifiek verschijnsel voor het vervoercontract. Als de wet in art. 486 K. bepaalt dat de overeenkomst tot vervoer den vervoerder verplicht voor het behoud van het te vervoeren goed te zorgen en hem gehouden verklaart tot vergoeding van schade door geheele of gedeeltelijke niet-aflevering of beschadiging veroorzaakt, tenzij overmacht, eigen gebrek of eigen schuld van den afzender wordt bewezen, dan is daarmede des-bewust gehandeld in strijd met het recht dor practijk. Deze pleegt van de haar geboden vrijheid het meest ruime gebruik te maken binnen de in de artt. 470 vg. K. gestelde grenzen voor zooveel het vervoercontract aangaat. De economie stelt nu eenmaal andere eischen dan het recht-pur-sang, dat

er in de eerste plaats op bedacht schont de eenheid te doen dóórwerken van de beginselen waairop het contractenrecht berust.

De vervoerder heeft slechts contractueele verplichtingen tegenover dengene met wien hij contracteerde. Derhalve, bl. 525, komt de vordering tot schadevergoeding niet toe aan den eigenaar van het vervoerde goed, maar aan dengene, die de vervoerovereenkomst heeft gesloten, zooals de expediteur. Meijers (1) heeft gewezen op de „kleine tragedie in drie bedreven”, gevormd door de drie vonnissen der Kotterdamsche Rechtbank in den Leidraad genoemd op bl. 525 en te vinden in W. 8156, 9567 en 10171, waarbij werd beslist, eerst dat de expediteur wel schadevergoeding kon vorderen doch dat hij geen schade geleden had; daarna dat de eigenaar als niet in de overeenkomst genoemde, noch daartoe toetredende derde, daaraan geen recht kon ontleenen en eindelijk dat de eigenaar, al moge de overeenkomst te zijnen behoeve zijn aangegaan, geen actie daaraan kan ontleenen zoo de expediteur op eigen naam heeft gehandeld. Feitelijk is deze rechtsverhouding nog steeds een open vraag gebleven; niet wat betreft de vraag of ook de niet-eigenaar contractant de volle contractueele rechten kan uitoefenen, waarop ongetwijfeld bevestigend moet worden geantwoord (2). Maar wèl ten aanzien van de boven vermelde „gedienstigheid der practÿk” die veelszins ten na-deele van den afzender van de wettelijke bepalingen afwijkt. Het is duidelijk dat de contractueele verhouding niet tot haar recht komt, zoo de derde belanghebbende schuld aan de zijde van den vervoerder bewijzende, daardoor een beroep van de zijde van den vervoerder op beschermende contractueele bepalingen vruchteloos zou kunnen maken. Een bepaalde vermelding dezer strijdvraag geeft de Leidraad, voor zoover mij bekend, niet. Het onaannemelijke van de uit art. L376 B. W. af te leiden consequentie, heeft Cleveringa (3) er toe geleid uit het stelsel der wet af te leiden dat de reeder-vervoerder met vrucht een beroep zal kunnen doen op de door hem afgesloten vervoerovereenkomst, ook al is zqn wederpartij daarbij geen party geweest. Ik wil thans met vermelding dezer puzzle volstaan.

De vraag of er ook aansprakelijkheid des vervoerders bestaat krachtens art. 91 K. bij kosteloos vervoer — welke zich overigens meer in het landrecht by aanrijding voordoet —

i(3) Zeerecht, hlz. 108 en Ned. Jw.Hl., I. hlz. 86; aie voorts mijn: „Aanvaring, aanrijding en hulploon”, blz. 77 en: „Contractspar-tljen en derden”, in Ned. Jur.Bl. 1933, blz. 463; Hoogebhüis, prfsdhr. 1932.

97 vindt in den Leidraad, blz. 533, toestemmende beantwoording. De Rechtbank Utrecht, 14 Dec. 1910, W. 9149, besliste dat het bedongen zijn van vracht geen essentiale vormt der vervoer-overeenkomst en de aansprakelijkheid ingevolge art. 91 K. bestaat, ook al is voor het vervoer geen vracht bedongen (vervoer op vrijkaart, kosteloos vervoer van goederen voor een tentoonstelling bestemd, etc.). Bij het afsluiten eener for-meele vervoerovereenkomst hetzij mondeling hetzij schriftelijk zal men deze opvatting als juist moeten aanvaarden, tenzij de vervoerder zich anders heeft bedongen. Josserand § 103, neemt een overeenkomst sui generis aan, die door de alge-meene beginselen van verbintenissen wordt beheerscht, Roger § 190, gaat nog verder en is van oordeel dat slechts een vordering uit onrechtmatige daad zal kunnen worden geldend gemaakt.

Of bij mederijden op verzoek of uitnoodiging, aansprakelijkheid uit vervoercontract bestaat, zal van omstandigheden afhangen. In den regel zal m. i. de overeenkomst niet verder reiken dan a. het gratis vervoer, b. het instaan voor de deugdelijkheid van het vervoermiddel, c. het instaan voor de aanwezigheid bij den bestuurder van de normale bekwaamheid als zoodanig, doch omvat zij niet het instaan voor behouden overkomst gelijk bÿ een normaal vrachtcontract het geval is, hetgeen ook van onmiddellijke beteekenis voor den bewijslast is.

In het geval berecht door bet Gerechtshof ’s-IIertogcnboseh 24 Mei 1932, N. J. 1933 bl. 3öl, was de actie eveneens gebaseerd op onrechtmatige daad, zij het dat het Hof van oordeel is dat men jegens personen die men uit vriendschap in een auto laat niederjjden niet kan volstaan met de zorg die men voor eigen veiligheid voldoende acht (4).

De behandeling van het Zeerecht getuigt by uitstek van den drang naar volledigheid bij schrijver en herzieners. Mij dunkt, dat vergeleken bij vroegere drukken, ook ernaar werd gestreefd om de bedoeling van een dikwijls slechts in een kort zinnetje aangeduide stelling te verduidelijken en althans voor de studeerenden toegankelijker te maken. Hoe herinner ik mij nog dat wij op Molengraafe’s responsiecolleges dikwijls met een passage uit den Leidraad „zaten” en dat door zyn gesproken woord vergezeld van zoo sober gebaar ons duidelijk werd hoeveel aan inhoud daar in zoo enkele woorden was samengevat; hoe is ook dit een kunstwerk op zieh zelf waarvan ons de beteekenis eerst later in de praktijk kon duidelijk worden, hoezeer is de Leidraad geworden tot een getuigenis

i(4) Zie voorts B. en M. in W.. 12575, blz. 8 en de literatuur genoemd op blz. 158 van „Aanvaring, aanrijdiing en hulploon”.

Uit de stelling op bl. 627, dat de storting welke de reeder tot beperking zijner aansprakelijkheid doet (artt. 474, 525 en 541 K.) niet kan worden teruggenomen of door andere schuld-eischers in beslag worden genomen, mag worden afgeleid dat ook volgens den Leidraad de storting van art. 320 a Kv. het karakteir van betaling draagt. Cleveringa deelt die opvatting, ook VAN Opstall (5) met een beroep op de geschiedenis der wet.

Van Klefpens, Ned. Jur. Bl. 1932, bl. 105 heeft getracht de meening ingang te doen vinden dat niet van betaling doch van dépôt ten behoeve der hier bedoelde schuideischers sprake is. Met klem van redenen betoogt hij dat art. 320 q hetwelk de eenmaal gestorte gelden buiten den boedel van den reeder doet blijven ingeval deze na de storting failleert, als een bijzonder voorschrift is te beschouwen, waaruit het karakter van betaling niet mag worden afgeleid. Men moet wel heel weinig voor historische interpretatie gevoelen om terzijde te stellen het antwoord der Eegeering aan de Bijzondere Commissie, waarbij een toevoeging aan art. 320 a Ev. werd voorgesteld om duidelijk te doen uitkomen dat de storting ter griffie is een ter beschikkingstelling van of een betaling aan de schuideischers en dat daarna alleen nog maar de verdee-ling onder hen moet plaats hebben. „Bepalingen uit het proceswetboek”, aldus deze Sehr., „vermogen aan dit principe niet te tornen^’ (nl. van de beperkte aansprakelijkheid des reeders). Art. 320 a verklaart immers dat de reeder storten moet teneinde op die beperking beroep te kunnen doen. Maar hieruit volgt m. i. hoogstens óf dat de plaatsing van art. 320 a Ev. verkeerd is óf dat in de artt. 474, 475, 5'25, 526 en 541 K. ten onrechte niet naar eerstgenoemd artikel is verwezen. Van een „flagrant conflict” kan hier niet worden gesproken. Wèl kan worden toegegeven dat men hier met een „betaling” te doen heeft, welker schuldvernietigende werking voorloopig wordt opgeschort, immers totdat definitief is komen vast te staan welke schuldvorderingen door die betaling zullen worden gekweten. Van die overweging uitgaande werd in het formulier-verzoekschrift op art. 320 a Ev. voorkomende op bl. 191 van „Aanvaring, aanrijding en hulploon”, gesteld: „dat verzoeker, zich vooralsnog reserveerende het recht tot betwisting van ter zake tegen hem geldend gemaakte vorderingen tot inroeping van de wettelijke beperking van aansprakelijkheid, heeft gestort”, enz. Deze betaling heeft dus wel elementen van zekerheidstelling of dépôt, maar blijft

lt;5) Scheepshypotheek, proefschrift Leiden 1932, blz. 140. Ook Gisculer, blz. 72.

■daarom evengoed betaling. De uitkeering der gelden geschiedt niet eerder dan nadat de vorderingen vaststaan en de staat van verdeeling verbindend is geworden. Het geval van een onverschuldigde betaling die bij faillissement van den vermeenden crediteur slechts een concurrente vordering tot terugbekoming der gelden zou opleveren (v. Kleppens, bl. 112) kan zich dus of in het geheel niet voordoen omdat de uitkeering eerst geschiedt als het vorderingsrecht vaststaat, óf het is een normaal gevolg van het feit dat de gelden werden uitgekeerd en sedert dien betalingsonmacht bij den ontvanger is ingetreden. De Rb. Rotterdam 4 April 1929, W. 12157 meende reeds bij de veroordeeling in het vonnis met de beperkte aansprakelijkheid te kunnen rekening houden. De meergenoemde schrijver, voortbouwende op het systeem dat de storting slechts depótstelling is en de aansprakelijkheid reeds à priori is beperkt, juicht deze beslissing toe. Een onbewezen stelling lijkt mij de bewering dat Molenoraaff deze opvatting zou hebben voorgestaan op den enkelen grond dat ook de reeder van een vreemd schip kan profiteeren van de beperkte aansprakelijkheid, al kan hÿ de voorgeschreven storting niet doen omdat zijn schip niet in het Nederlandsche scheepsregister is ingeschreven. En indien nu eens de voldoening aan een tot het beperkte bedrag veroordeelend vonnis achterwege blijft en faillietverklaring volgt, is de eischer dan door de beperkte toewijzing niet benadeeld? Een: beperkte toewijzing die hij zich naar luidt van art. 320 « Rv. eerst behoeft te laten welgevallen, wanneer de storting is geschied. Mij dunkt, overtuigend is het bovenbedoelde betoog niet, al is het verdienstelijk wegens de grondige beschouwing welke daaraan ten grondslag ligt.

Geleidelijk groeit reeds de rechtspraak op de nieuwe artt. 470 vg. K. betreffende de vervoerdersaansprakelijkheid aan. In Transportrecht zijn de beslissingen tot midden 1931 nog verwerkt. Omtrent reukschade worde nog vermeld: Rb. Rotterdam 6 Febr. 1931, Ned. Jur. 1933 bl. 417; 30 April 1931, W. 12363, Ned. Jur. 1932 bl. 600; 9 Dec. 1931, W. 12505, Ned. Jur. 1932 bl. 1070.

Het Gerechtshof Amsterdam 5 Juni 1931 W. 12327, ook te vinden in Ned. Jur. 1931 bl. 1021, heeft een belangrijke beslissing gegeven met betrekking tot de aanwending van voldoende zorg voor onderhoud en uitrusting van het schip, waarbij de voor de reederij gunstige oplossing werd gekozen. Het regelmatig onderzoek van schip en materiaal, zooals dat bij de groote reederijen pleegt te geschieden, verklaart het Hof weliswaar niet zonder meer voldoende, doch het verwerpt ook den eisch der Rechtbank dat de reederij zich voordat met een lossing wordt begonnen althans nadat voor de laatste maal de

lossingsinrichting is gebruikt, de deugde!ÿkheid daarvan moet worden onderzocht. Dezen eisch acht het Hof in zijn algemeenheid te streng en in vele gevallen ook practisch onuitvoerbaar.

De positie der reederijen komt dusdoende heel wat sterker te staan, te meer omdat toch al te rekenen valt met de moei-lijk heid waarvoor de ontvanger resp. diens assuradeur, telkens komt te staan, dat hij voor de feiten vrpwel geheel is aangewezen op de verklaringen der bemanning, zooals die in de scheepsverklaring zijn vervat. En dit geldt, ook al heeft de gebruikelijke cognossementsclausule dat die verklaringen als voldoende bewijs zyn aan te merken, meestal niet zoo heel veel beteekenis.

MoLENGHAAPF huldigt de opvatting en de bewerkers blijven daaraan trouw, dat de bevoorrechte aanvaringsvordering genoemd in art. 318 c sub 4 W. v. K. niet alleen omvat de vordering bedoeld in art. 534 K. doch ook die in de artt. 544 en 544 a K. (d). Het is m ij op de gronden in „Aanvaring, aanrijding en hulploon”, bl. 41 aangegeven, niet duidelijk hoe deze opvatting met den tekst der evengenoemde artikelen en art.

742 K. vereenigbaar is. Eenig commentaar op deze stelling, voor de praktijk niet van belang ontbloot, ware wel ge-wenscht.

Dat art. 742 K. de verjaring der aanvaringsvordering algeheel regelt, dus met uitsluiting der toepasselijkheid van art. 1416 lid 2 B. W. wordt vrijwel algemeen aangenomen. Het is jammer dat de verouderde bepaling van art. 747 K. hetwelk het vermoeden van betaling aan het verjaringsberoep ook ingeval van zeerechtelijke vorderingen ten grondslag legt, bij de jongste herziening van het zeerecht is gehandhaafd. In gevallen waarin het aanvaTingsverdrag toepasselijk is, geldt art. 747 K. in elk geval niet: H. R. 3 Mei 1929, W. 11982, Ned. Jur. 1929 bl. 1274.

Het is bekend dat Molengkaapp (en blijkens Transportrecht, bl. 751 ook de bewerkers) de meening huldigt dat de verdragsbepalingen in Nederland hare kracht hebben verloren met de inwerkingtreding van het nieuwe zeerecht; in de plaats van de bepalingen van het verdrag, welke door hare bekrachtiging een deel worden van onze wetgeving, zijn volgens hem door de herziening van het zeerecht de tegenwoordige bepalingen van den titel van „aanvaring” getreden.

Nu is naar ik meen het onderwerp verjaring een voorbeeld dat aan de juistheid dezer opvatting twijfel doet rijzen. Het

(6) Aldus ook Wolfsbergen dn Themiis 1932, blz. 307, dooh andere KiST-LoEFF, blz. 77, Ci.BVEBiNG.v, Wz. 61, V. D. Dries, § 46 en Gischler, blz. 120.

is mij althans niet duidelijk hoe de Nederlandsche wetgever een in eenige opzichten van het tractaat afwijkende verja-idngsregeling bindend zou kunnen vaststellen, tenzij men moet aannemen dat de verdragsbepalingen hare kracht niet verliezen in zooverre als de nationale wet daarmede niet in overeenstemming is gebracht. Doch wat is dan eigenlijk het nut van de stelling dat het verdrag gelding heeft verloren, hetgeen de rechtszekerheid niet verhoogt zoo het al geen verwarring sticht.

Een recent arrest van den Hoogen Eaad van 21 April 19.32, W. 12450, Ned. Jur. 1932 bl. 1470 valt nog te vermelden betreffende de interpretatie van het begrip „navires de mer” volgens art. 1 van het verdrag van 23 September 1910, voor Nederland goedgekeurd bÿ de wet van 11 Januari 1913, S. 26. De aanvaring had plaats in het Rijn-Hernekanaal tusschen een Duitsch binnenschip en een Nederlandsch schip als bedoeld in art. 748 K. Heeft men bÿ de vraag welk recht toe-passelÿk is te letten op art. 748 K., hetwelk bepaalde binnenschepen als zeeschepen wil beschouwd zien of is de kwalificatie van het verdrag navires de mer bij uitsluiting beslissend? De Hooge Eaad oordeelt in laatstbedoelden zin, omdat art. 748 K. dergelijke schepen doet beheerschen door de bepalingen der aan den dertienden titel voorafgaande titels van het 2e boek van W. v. K. en niet door de regelen van het verdrag.

Het komt mij, het zÿ in alle bescheidenheid gezegd, voor dat de voor dit geval gegeven beslissing wel juist was, doch op den geheel anderen grond, dat — al dan niet nevens het tractaat — de nationale wet van het Nederlandsche schip in het geheel niet van toepassing was nu het betrof een aanvaring met een Duitsch binnenschip op Duitsch territoir. De uitbreidende bepaling van art. 748 K. kon dus het onderhavige geval niet beheerschen en waar een soortgelijke bepaling in de Duitsche wet ontbreekt, was de verjaringsregeling van het Duitsche Binnenschifffahrtsgesetz, niet die van het verdrag, toepasselÿk.

De toegemeten plaatsruimte staat mij niet toe op meerdere vragen in te gaan. Al heeft niemand er aan getwÿfeld dat MoLENGRAAFp’s werk zou worden voortgezet — hoe gelukkig is het dat deze bewerkers die belangrijke taak hebben willen aanvaarden, waardoor wetenschap en praktijk zieh verzekerd mogen houden, dat het zal zÿn een voortgaan in het voetspoor van dezen grootmeester der wetenschap, voor wien ook de praktijk welhaast geen geheimen meer had.

E. M. Meijers, Hoogleeraar aan de Universiteit te Leiden, Het Ligurische Erfrecht in de Nederlanden, Deel II. Het West-Vlaamsche Erfrecht.

Aan de bespreking van dit deel van Prof. Meijers’ boek zou een beschouwing over het begrip „Ligurisch Erfrecht” moeten voorafgaan, maar hiervoor kan ik verwijzen naar wat een meer bevoegd beoordeelaar, n.l. Prof. B. Champeaux daarover reeds gepubliceerd heeft bÿ het verschijnen van het eerste deel.

In de „lievue historique de droit Français et étranger” (le série, 10e année, Jan vier-mars 1931, no. 1, p. 80—96) schrijft hÿ:

„Bien qu’il soit difficile de juger d’un ouvrage encore „inachevé, l’on me permettra d’indiquer que quelque soit „l’hommage dû au talent, au labeur, à l’intrépidité scienti-„tique de M. Meijbes, il m’est impossible d’accepter ni son „système, ni sa méthode, ni l’ensemble de ses conclusions, qui „me paraissent reposer sur des bases fragiles ou même „erronées.

„Toute l’étude repose sur l’idée que depuis les Ligures un „droit serait resté intact dans les contrées peu accessibles où „ils auraient séjourné, par exemple dans le canton „isolé” du „Valais, dans les régions des Alpes orientales, de la Ligurie, „des Flandres, de la Hollande, etc. L’on croit rêver en lisant „ces lignes: mais les routes les plus passantes et les plus „fréquentées du Moyen âge traversaient précisément les pays „dont il est question.” (p. 89)

„Arrivons maintenant aux quatre principes (1) du droit „ligurien. Nous constaterons pour chacun d’eux la plus „grande confusion.” (p. 91).

„En résumé, c’est sur quatre principes, qui représentent „des conceptions juridiques et économiques opposées et dont il „aurait bien fait de clarifier le sens exact, que M. Meuers „bâtit son système du droit ligurien. Il est facile de com-„prendre qu’en voulant faire un ensemble „dogmatique” „d’institutions aussi disparates il n’a pu arriver qu’à une idée „trouble et, qu’armé de cette idée confuse, il lui a été très „difficile d’éclairer la matière complexe qui fait l’objet de „son étude.” (p 94).

De theorie van Prof. Meijers over het Ligurische erfrecht is dus, volgens het betoog van Prof. Champeaux, onhoudbaar.

(1) „La copropriété par mwitié, le retour, Vexolnaion des ascendants, la représentation” (p. 82).

103 van het erfrecht in West-Vlaanderen, welke waarde nog verhoogd wordt door het feit, dat de onuitgegeven bronnen, waarop het werk berust, grootendeels in extenso zijn afgedrukt.

Het uitgangspunt van Prof. Meijers’ betoog is de stelling: „Het gebied, dat zich, wat zijn erfrecht en huwelÿksgoederen-„recht betreft, scherp als één geheel vertoont en door ons „kortheidshalve als het West-Vlaamsche aangeduid wordt, „heeft nimmer, noch in politieken, noch in taalkundigen zin „een eenheid gevormd.” (blz. 1).

Deze zeer positief geformuleerde stelling wordt door Prof. Meijers zelf op blz. 4 grootendeels weerlegd :

„Wanneer wÿ de Zuidgrens van dit gebied” (te weten het gebied van het West-Vlaamsche recht) „beschouwen, dan „worden wÿ onmiddelljjk getroffen door de groote overeen-„komst, die er bestaat tusschen deze lyn en degene, die door „G. KuRTH, La frontière linguistique en Belgique et dans le „Nord de la France, is samengesteld als aanwijzend de „oudste taalgrens in deze gewesten. Wie in deze streken „bekend is, weet, dat deze grenslijn gaat tot daar, waar het „vlakke land overgaat in het Artesische heuvelland. Nog „heden ten dage kenmerkt zich de bevolking van het vlakke „land door haar andere karaktereigenschappen, hoewel het „taalverschil sinds eeuwen verdwenen is.

„De grenslijn van ons rechtsgebied valt nochtans niet geheel „samen met die van de Dietsche taal in de vroege middel-„eeuwen. Ten oosten van de Leie omvat ons gebied niet alleen „de casselrije van Aire — waar nog in de vroege middel-„eeuwen Dietsch gesproken werd — maar evenzoo de cassel-„rijen van Lillers en Pernes, die men bezwaarlijk voor den „Dietschen stam kan opeischen, al treft men daar nog enkele dorpen aan, die op Germaansche nederzettingen wijzen.”

Prof. Meijers’ gegevens samenvattend krijgt men dus als terrein van het West-Vlaamsche recht een gebied, waar, voor verreweg het grootste gedeelte, in de vroege middeleeuwen „Dietsch” werd gesproken, plus een zeer klein stukje — zie de kaart na blz. 115 — waar in ieder geval nog Germaansche nederzettingen waren aan te wijzen.

Uit hetgeen Prof. Meijers zelf zegt, volgt dus, dat het gebied van het West-Vlaamsche recht globaal samenvalt met het oorspronkelijk „Dietsche” taalgebied, en dus wel een taalkundige eenheid vormt.

Hiermede is tevens het bewqs geleverd, dat dit gebied oor-spronkelijk ook staatkundig een eenheid heeft gevormd. De taalkundige eenheid van het West-Vlaamsche rechtsgebied, welks bevolking zich bovendien door haar karaktereigenschappen zelf.s nu nog onderscheidt van die der aangrenzende streken (zooals Prof. Meijers zelf op blz. 4 meedeelt), bewijst.

dat men hier met een gebied, bevolkt door één stam te doen heeft. Waar nu oorspronkelijk bij de Germanen de stammen de staatkundige eenheden vormden, is bÿgevolg het West-Vlaamsche rechtsgebied oudtÿds wel een staatkundige eenheid geweest, als zijnde bevolkt door één stam.

Hiermede vervalt dus het uitgangspunt van den sehrÿ ver op blz. 1 en eveneens diens slotconclusie op blz. 106:

„.....als men ni^t een veel ouderen datum” (dan het tijdperk, waartoe onze bronnen teruggaan) „aan ons rechts-„stelsel toekent”, — m. a. w. als men het dus niet als van de Liguriers afkomstig beschouwt — „welke geheime kracht of „welk toeval acht men dan werkzaam, dat ver uiteenliggende „gewesten als het land van den Vrije, de casselrije van „Pernes of de casselrijen van St. Omer en Cassel hetzelfde „eigenaardige recht bezorgd heeft?”

Na het voorafgaande ligt het voor de hand, dat deze „geheime kracht” niet gevormd wordt door de inderdaad geheimzinnige Liguriërs, maar gelegen is in het feit, dat het onderhavige gebied oorspronkelijk taalkundig en ook staatkundig wel een eenheid heeft gevormd.

Uit het feit, dat dit gebietl in de vroege middeleeuwen bevolkt was door één Germaanschen stam, kan de daar heersehende rechtseenheid op ongezochte wijze verklaard worden, zoo ook de vraag, die Prof. Meijers op blz. 106 verderop stelt:

„Meent men invloed toe te moeten kennen aan het feit, dat „vóór 1200 deze streken onder één landsheer, den graaf van „Vlaanderen, stonden, waarom vindt men dan niets van dit „recht in het overig deel van Artois, waarom niet in Waalsch-Vlaanderen?”

Ook zonder den landsheer er in te betrekken kan deze vraag nu afdoende beantwoord worden: In het Waalsche land Artois en in IVare/.S'ch-Vlaanderen treft men een ander recht aan, omdat dit landen met een Waalsche bevolking zijn. Het rechtsgebied valt dus ook hier samen — evenals in West-Vlaanderen — met het stamgebied.

Uit de stelling op blz. 1 blijkt dus duidelijk, hoezeer het betoog van Prof. Meijers gewrongen is, om de Liguriërs de hun toegedachte plaats te doen innemen. Dit is m. i. de fout van dit overigens belangrijke boek. Deze is ontstaan, doordat de schryver, in plaats van met een werk-hypothese, die aan de bronnen getoetst wordt en in overeenstemming daarmede wordt gewijzigd, begint met een vooraf vastgestelde conclusie, waaraan de bronnen worden ondergeschikt gemaakt, zoo goed en zoo kwaad als dat gaat. De door den schryver gevolgde methode moge voor een pleidooi geschikt zÿn, voor een historisch onderzoek is zij onbruikbaar.

„gesteld gerecht heeft somtijds de rechtspraak over de niet-,adellijke en cÿnsplichtige bevolking”. Uit vestigt den on-juisten indruk, dat de leenmannen de adellijke bevolking zijn. Lang uiet alle leenmannen zijn, althans in de latere middeleeuwen, edel. Ook al is het recht van den leenman een „tenure noble”, dan nog mag men daaruit niet afleiden, dat alle leenmannen „nobles” zijn. Ue regel (op blz. 5 aangehaald), „dat „het recht van den laat is een tenure vilaine, dat van den „leenman een tenure noble”, wil slechts zeggen, dat een edelman wel leen kan hebben, maar geen hoorig goed. Men mag dezen regel echter niet omkeeren en zeggen : ieder die leengoed heeft — dus ieder leenman — is edelman.

Op blz. 7 wordt verder gezegd : „In het gerecht der eigenoo-„ten heeft de landsheer of diens vertegenwoordiger, de kaste-„lein, baljuw of meier, geen andere taak dan het gerecht te „presideeren. De beslissing van de zaak is in handen van de „alleutiers of eigenooten, in St. Omer van de door hen gekozen „franci scabini.

„Volkomen gelÿke organisatie vindt men in de rechtspraak „voor leenmannen en leengoederen. Ook hier is de heer of „diens baljuw slechts voorzitter van het gerecht. De beslissing „wordt gegeven door de francs-hommes of leenmannen.”

Zeer juist heeft Prof. Mbijbrs hier de verhouding weergegeven van rechter en gerecht, welke zoo dikwijls verkeerd wordt voorgesteld.

Niet minder belangrijk zijn de beschouwingen op blz. 10, waarin het verband tot uiting komt tus,sehen recht en grond-bezitstoestanden.

Ten slotte kan ik den totaal-indruk, dien het boek van Prof. Mbijees op mij gemaakt heeft, niet beter weergeven, dan door te herhalen, wat Prof. Champeaux aan het slot van zÿn reeds genoemd artikel zegt:

„Je n’ai pu malheureusement signaler toutes les fines „remarques, les comparaisons ingénieuses, les aperçus nou-„veaux qui en font le grand prix.” (p. 88).

„Chemin faisant l’auteur donne des Indications fort inté-„ressantes sur les sources écrites du droit de ces divers „pays.” (p. 84).

Gids betreffende Nederlandsche literatuur en jurisprudentie in sake gemeentebeheer en -administratie over het jaar 1932, uitgegeven vanwege de Vereeniging van Nederlandsclie gemeenten en bewerkt door N. Arkema, P. Noordenbos en M. L. van Putten. — Alphen aan den Eÿn, N. Samsom N. V.

Dit is een zeer handige uitgave, het eerst bewerkt over 1931, waarvan thans de bewerking over het eerste halfjaar 1932 van de pers is gekomen. Alle periodieken, die bijdragen leveren, welke voor de gemeente-administratie in haar ruimsten omvang van belang kunnen zijn — ook die van een meer speciaal karakter als Electro-Techniek, Het Gas, Publieke Werken, School en Wet, Wegen, Het Ziekenhuiswezen — zijn nagezocht en het gevonden materiaal is oordeelkundig gerangschikt over een aantal weer in onderdeden gesplitste rubrieken. Wil men weten, wat in het behandelde tÿdvak te doen is geweest bijv, over belegging van gelden door een gemeente, over besmettelijke ziekten, over woningbouw ingevolge en buiten de Woningwet, over winkelsluiting, over werkloosheidsverzekering, men vindt met behulp van den index on-middellpk de plaats, waar dit alles byeen is verzameld. Naast de bestaande repertoria van meer uitsluitend juridischen aard zal deze uitgave ongetwijfeld goeden dienst bewijzen, in de eerste plaats natuurlijk aan hen, die dagelijks met vraagstukken van gemeente-administratie in aanraking komen.

Dit werkje, uitgegeven ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de inrichting voor gemeente-administratie te Alphen aan den Kÿn, beoogt te geven „een samen vattende beschouwing van hetgeen de gemeente vóór en in dat tijdvak was en van hetgeen zij thans is”. Ten deele is dus een historische behandeling bedoeld, maar dit deel is niet vrÿ te pleiten

van een zekere oppervlakkigheid. Had de schrijver zÿn studie van het gemeenterecht vóór 1795 niet beperkt tot wat Mr. G. VAN OosTEEwiJK daarover in 1864 schreef, dan zou hÿ toch wel niet opnieuw hebben laten drukken, dat onder de Kepu-bliek alleen de steden eigenlijke gemeenten vormden. Hÿ zou dan ten platten lande onder den naarn van ambacht, dorp, mark, kerspel, buurt, enz. evengoed ware gemeenten hebben gevonden met eigen organen en eigen vermogen, gemeenten die niet als zoodanig in het gewestelijk bestuur waren vertegenwoordigd, wat echter aan hun staatsrechtelÿk bestaan niets toe of af deed.

Ook de op zichzelf aardige gedachte om een en ander over de bestuursreglementen uit den tijd van Willem I mede te deelen zou heter tot haar recht zijn gekomen, als de schrijver zich van deze reglementen beter op de hoogte had gesteld. Dat hÿ hunne uniformiteit overschat en het voorstelt, of de editie van 1824/1825 buiten Amsterdam slechts één reglement kende voor de steden en één voor het platteland, mag hem niet al te zeer worden aangerekend, daar vrÿwel alle schrÿvers dezelfde vergissing begaan. Erger is, dat, in de zeer beknopte beschouwing van de eerste editie dezer reglementen, van bur-gemeesteren gesproken wordt als vormende het dagelijksch bestuur in de steden, terwijl hun bevoegdheid in werkelijkheid veel ruimer was ; dat de raad dn de steden gesteld wordt op 11 tot 28 leden, terwÿl dit aantal in Amsterdam 40 bedroeg en in verschillende kleine steden 7 of 9; dat van de burgemeesters gezegd wordt, dat zij benoemd werden door den Koning zonder vermelding, dat dit geschiedde uit een voordracht van den raad, hetgeen juist het karakteristieke verschil is tusschen deze reglementen en die van 1824. Onvermeld blÿft, zoowel hier als in het volgende hoofdstuk, dat het platteland in verschillende provinciën steden kende, die niet vertegenwoordigd waren in de Staten, doch wel een van de ovenige plattelandsgemeenten afwijkende organisatie bezaten. Zoo is er meer.

In een verder hoofdstuk, handelend over de praktÿk ten platten lande onder de bestuursreglementen, deelt sehr, een en ander mede uit de verordeningen van de gemeente Kwadijk in die periode. Dan komt het ontstaan der Gemeentewet met een uitvoerig citaat uit Thorbecke’s rede bij de algemeene beschouwingen in de Tweede Kamer, een overzicht van de wijzigingen der wet en voorte een uitvoerige bespreking van den ontwikkelingsgang der gemeente na 1851, waarin in causerievorm gehandeld wordt over tal van wetten, waarmee het gemeentebestuur te maken heeft en over de zieh geleidelÿk uitbreidende autonome taak. Aan goede opmerkingen ontbreekt het hier niet, maar het geheel maakt toch een ietwat rhapsodischen indruk.

Een leerzaam overzicht van inkomsten en uitgaven der gemeente Kwadyk (als voorbeeld van een zeer kleine gemeente) over 1826—1930 en van Amsterdam over 1836—1930 'besluit deze uitgave.

Fontes iuris gentium, Series B, Sectio 1, Tomus 1; Handbuch der diplomatischen Korrespondenz der europäischen Staaten 1856-1871. — Carl Heymanns Verlag, Berlin 1932, 1933.

Als onderdeel van de groote bronnenpublicatie van Viktor Bruns, waarop in den vorigen jaargang, bla. 440, reeds de aandacht is gevestigd, versehenen sindsdien drie afleveringen van het deel, welks ondertitel hierboven is afgedrukt. Deze leide niet tot de meening, dat hier tot dusver onbekende documenten bijeengebracht zijn. Integendeel, er, is geput uit reeds bestaande publicaties, voor een groot deel uit de witboeken, geelboeken, blauwboeken enz. der verschillende landen, doch citaten hieruit zÿn zóó gegroepeerd, dat zij voor de beantwoording van bepaalde, tot het terrein van het volkenrecht behoorende vragen geordend materiaal verschaffen. Een allereerste vraag is daarbij veelal, of de stelling, welke in een regeeringsnota wordt naar voren gebracht, inderdaad als rechtsregel kan worden beschouwd. De verzamelaars toch kiezen hierin geen partij ; zij bepalen zich tot het aandragen van de stof, waaruit anderen, ook over deze vraag, een oordeel opbouwen kunnen.

De voorrede van het nu verschenen deel doet duidelijk uitkomen, dat dit de grondgedachte is van de gansche verzameling, ook dus van het oudere deel, dat aan de uitspraken der internationale hoven gewijd is. Daar had aanvankelijk wel de bedoeling bestaan van een beperking tot rechtsregels, maar deze is losgelaten, toen bleek, dat zij toch te veel overliet aan bet subjectieve oordeel van den bewerker en zoodoende de eenheid van het gansche werk, dat een zuiver objectief karakter dragen wil, zou verbroken worden. Intusschen behoeft het geen betoog, dat de stellingen zonder rechtskarakter, de „Parteibehauptungen im internationalen Interessenstreit”, in het nieuwe deel een zeer veel grootere plaats beslaan dan in de oudere.

De rangschikking van het materiaal heeft plaats gehad volgens een overeenkomstig schema als in de vroegere deelen.

Men vindt het ook hier ten deele ondergebracht onder de hoofden: Grundlagen des Völkerrechts, Völkerrecht und Landesrecht, Subjekte des Völkerrechts, Staatsangehörigkeit, Staatsgebiet, Herrschaftsbereich der Staaten, Minderheiten, Staatensukzession, Völkerrechtliche Verträge, Völkerrechts-Verletzungen und Haftung der Staaten, enz. Terwijl echter uiteraard de hoofdstukken over de internationale justitie ontbreken, vindt men andere in dit deel ingeschoven ol toegevoegd, waarbij vooral het oorlogsrecht voor land- en zeeoorlog en het neutraliteitsreoht een breede plaats beslaat.

Men behoeft niet lang in deze uitgave te bladeren om te zien, hoe belangwekkend het is de uitspraken der Europeesche regeeringen in hun onderlinge correspondentie onder het ge-aichtspunt van hun (mogelijken) juridischen inhoud geordend te zien. Het is dan ook zeer te hopen, dat de veranderde omstandigheden in Duitschland den energieken leider en zijn staf en de niet minder energieke uitgeversfirma de voortzetting van dit reuzenwerk van internationale berteekenis niet onmogelijk zullen maken.

Nederlandsch Juristenblad, 8ste jaargang, no. 31. — v. D. DoEs DE WiLLEBOis, Alleen-rechtspraak in burgerlijke zaken; no. 32. — Stoop, Technische verbetering van het B. W. door samenvatting van bepalingen betreffende uit-keeringen tot onderhoud; no. 33. — Wolfsbekgen, Causaal spraakgebruik; no. 34. — WESTSTRATE,Transitoirvereenigings-recht. — Maas Geesteranus, Photocopie en auteursrecht; no. 35. — Langemeyer, Geld „dat aan een ander toebehoort”. Wordend recht (1); no. 36. — Langemeyer, Geld „dat aan een ander toebehoort”. Wordend recht (slot); no. 37. — Wolfsbergen, Verminkte wetsduiding; no. 38. — v. Oven, Het natuurrecht in eere hersteld (I); no. 39. — v. Oven, Het natuurrecht in eere hersteld (slot); no. 40. — Bondam, lets over de rechtspleging in civilibus in Curaçao en in Nederland (I); no. 41. — Bondam, lets over de rechtspleging in civilibus in Curaçao en in Nederland (slot); no. 42. — Marx, Het practische nut van strafoplegging volgens het beginsel der algemeene preventie.

Weekblad van bet Recht, jaargang 1933, no. 12648. — VAN Bemmelen, De moord in de Prins Hendrikstraat; no. 12652. — van Bemmelen, Het Weekblad van het Recht en de buitenlandsche politiek; no. 12653. — De taak van het Strafrecht; no. 12654. — Verzijl, Goudclausule en Volkenrecht (I); no. 12655. — Verzijl, Goudclausule en Volkenrecht GD» ^^o. 12656. — Verzijl, Goudclausule en Volkenrecht (slot); no. 12678. — Kruseman, Een draconisch wetsontwerp; no. 12683. — Marx, Overgang van handels-zaak en handelsnaam.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, jaargang 64, no. 3326. — Adriani, Het overdrachtsrecht (III). — Graafland, Ad arrest H. R. van 26 Januari 1933, W. P. N. R. no. 3303. — Leclbroq, Hoever gaat de bevoegdheid der Wees- en Boedelkamers?; no. 3327. — Adriani, Het over-

drachtsrecht (slot). — Kampsohreür, Huwelijksvoorwaarden zonder bijstand. — Jonas, Het gebruiken van vervallen kadastrale perceelnummers ; no. 3328. — v. Oven, De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche recht (I). — Steinmetz, De jongste wijziging van de ordonnantie op de vennootschapsbelasting 1925; no. 3329. — v. Oven, De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche Recht (II). — Petit, De eigendom van de door huishoudelijke uitgaven der vrouw verkregen zaken; no. 3330. — v. Oven, De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche recht (HI). — Kampschreur, De overwaarde voor hypothecaire vorderingen van minderjarigen. — Jansen, De Goudclausule en de praktik; no. 3331. — v. Oven, De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche recht (IV). — v. Rijokevorsel, Met welk recht; no. 3332. — v. Oven, De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche recht (slot); no. 3333. — Martens, De executeur-testamentair (I); no. 3334. — Martens, De executeur-testamentair (II). — Nelemans, Over-drachtsrecht ; no. 3335. — Martens, De executeur-testamentair (slot). — BOLWIJN, Schuldeischer of schuldenaar in art. 1336, 3°. B. W.?; no. 3336. — Meijers, Naar aanleiding van het 6e stuk van Suyling—Dubois, Inleiding tot het Burgerlijk Recht (!) ; no. 3337. — Meijers, Naar aanleiding van het 6e stuk van Suyling—Dubois (II). — v. Ophüijsen, Een onverdiende schorsing. — Westerling, Art. 58 Fail-lissementswet.

Indisch Tijdschrift van het Recht, deel 138, aflev. 2. — Congresnummer. Praeadviezen derde Juristencongres : WiJERS, In hoeverre behoeft het procesrecht ten aanzien van de rechtspleging voor de landraden in burgerlijke zaken te worden gewijzigd. — Star Naüta Carsten, De horizontale scheiding van den eigendom naar Nederlandsch-Indisch Europeesch recht. — Verwer, Idem. — Büchenbacher, De strafrechtelÿke bestrijding der oneerlijke mededinging.

Tydschrift voor Strafrecht, deel 43, aflev. 3-4. — Redac-tioneele meeningen en meeningsverschillen. — v. Nispen TOT Sevenaer, Het onbegrijpelijke probleem der vergelding. — Morren, Fraude by uitkeering uit werkloozenkassen. — Rits v. Heyningen, Telegramvervalsching door telegraaf-beambten. — Küperus, Middeleeuwsch asylrecht. — Brunnee, Soekamiskin. Strafgevangenis voor ontwikkelden. — Maas Geesteranus, Penitentiaire reisindrukken uit Italië. — Röling, Mededeelingen. Het vierde congres van de „Kriminal-Biologische Gesellschaft” te Hamburg.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 38, Heft 19. — Meyer, Deutscher Juristen tag und Kechtserneuerung. — Tatarin-Tarnheyden, Verfassungsneubau zum völkischen Rechtsstaat. — Stoll, Die nationale Revolution und das bürgerliche Recht. — Gerland, Der Strafprozesz und die Reform des Rechtsunterrichts. — Blomeyer, Erneuerungsbewegung und Zivil-prozeszreform. — Wildhagen, Gedanken über die Zukunft der deutschen Rechtsanwaltschaft. — Claren, Die Anwälte als wirkliche Staatsdiener. — v. Hippel, Zur Bestrafung der Tierquälerei. — Dietrich, Der Beruf der Frau zur Rechtsprechung. — WiLLENBüoHER, Gesetzgebung und Rechtsfindung.

Jhrg. 38, Heft 20. — Danckelmann, Der Deutsche Juristentag in Leipzig. — Hoche, Die Grundzüge des neuen Schriftleitergesetzes. — Seel, Die dritte Novelle zum Berufsbeamtengesetz. — Walz, Autoritär Staat, nationaler Rechtsstaat oder völkischer Führerstaat? — v. Frankenberg, Vom Luftkriegsrecht zum Luftschutz. — Ermel, Das neue Reichserbhofrecht.

Jhrg. 38, Heft 21. — Graf Westarp, Deutschlands Austritt aus dem Völkerbund im Lichte des Rechts. — Grusen, Danzig und Polen. — Tatarin-Tarnheyden, Wiedervereinigung der beiden Mecklenburg. — Hamm, Recht und Wirtschaft. — Blomeyer, Erneuerungsbewegung und Juristenausbildung.

Jhrg. 38, Heft 22. — Gottschalk, Der Rechtsbruch von Versailles. — Baumbach, Die Zivilprozesznovelle 1933. — Sauer, Nationalsozialistisches Strafrecht nach der Denkschrift des preusz. Justizministers. — Meyee, Ehrenschutz- und Pressegesetzgebung in der Tschechoslowakei. — Stoll, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen. (Die Bände 138 und 139 der amtlichen Sammlung.) — Schwering, Reformen im Ehescheidungsrecht.

Jhrg. 38, Heft 23. — Holtz, Volkstum und Staat im neuen Staatsrecht. — Köttgen, Hochschulrechtliche Reformen. — Meyer, Die Akademie für Deutsches Recht. — Fühse, Die neue Militärstrafgerichtsordnung. — Gkaszhof, Fällt Schwarzhören unter das Reichsgesetz v. 9. April 1900 betr. die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit? — Kann, Die neue Polnische Zivilprozeszordnung.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 99, Heft 2/3. — Hepner, Das Französische Aktienrecht und seine Eeformprobleme. — Wieland, Die Genfer Wechsel- und Scheckrechtsabkommen (1930/31) und die Wechselmoratorien. — Röder, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genuszscheine im Aktien-reehtsentwurf. — Krausze, Drei Fragen aus dem Gebiet des Zusatzpatents. — Göppert, Nochmals Warenterminhandel und Differenzeinwand. — Weibgen, Der Zeitchartervertrag.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 13, Heft 4. — Menzel, Goethes Beziehungen zur Staatslehre. — Spanner, Der Rechtsbestand irriger Verwaltungsakte (1. Teil). — Wolgast, Das Grönlandurteil des Ständiger Internationalen Gerichtshofs vom 5. April 1933.

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Band XXVII, Heft 1. — Sauer. Schöpferisches Volkstum als national-und weit-politisches Prinzip. — IsAv, Die Bedeutung der Farm im Recht. — Hofacker, Die Erneuerung des deutschen Rechtsbetriebs. — Sauter, Die Entwicklung der abendländischen Staatsidee. — GRävELL, Nationalwirtschaft, Grosz-raumwirtschaft, Weltwirtschaft.

Revue trimestrielle de Droit civil, 32e année, no. 3. — EsMEiN, Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle. — Kaftal, La responsabilité pour dommages gausés par les aéronefs aux tiers ä la surfage. — Capitant, Sur un traité des obligations.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 13e année, nos. 8-9-10. — Gunzburg, Le port d’armes. — Meyers, Regards sur le passé et coup d’oeil sur l’avenir.

No. 11. — Carrara, L’anthropologie criminelle et la procédure pénale. — v. Elewyck, Imprimeurs et libraires en Flandres, sous l’Ancien Régime.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 60e année, no. 1. —- Burckhardt, La clausula rebus sie stantibus en droit international. — Kosters, Le „droit des gens” chez Saint-Augustin (Ire partie). — Kaasik, La clause de négociations diplomatiques dans le droit international positif et dans la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale. — de Redterskjold, La nationalité et la famille. Quelques observations particulièrement quant à l’égalité des sexes. — de Magalhaes, La nationalité des sociétés de commerce d’après la législation portugaise. — Goedhuis, La situation juridique du commandant de l’aéronef.

No. 2. — NoLDE, Problèmes modernes du régime de la nation la plus favorisée. — Shatzky, La portée des réserves dans le droit international. — Hobza, La Petite Entente. — Genet, Un problème de préséances. — Kosters, Le „droit des gens” chez Saint-Augustin (2e partie). — Friedmann, Epuisement des voies de recours internes. — Gorresio, Contribution à un examen juridique de l’organisation internationale du travail.

No. 3. — Scelle, Critique du soi-disant domaine de „compétence exclusive”. — de Vissoher, Contribution à

l’étude des sources du droit international. — Borchard, La protection des nationaux à l’étranger et le changement de la nationalité d’origine. — Niboyet, Les conflits de lois relatifs aux immeubles situés aux frontières des Etats (frontières internationales et interprovinciales). — Kedslob, Considérations sur les fondements du droit des gens (Ire partie). — Tenekides, L’épuisement des voies de recours internes comme condition préalable de l’instance internationale.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 73e année, nos. 7-8-9-10. — Desserteaux, Théorie générale des obligations. — Ropers, Des expulsions et autres difficultés concernant les immeubles en référé.

Yale Law Journal, November 1933, no. 1. — Morrison, The remedial powers of the Admiralty. — Farnum, Admiralty jurisdiction and amphibious torts. — Douglas and Bates, Stock „Brokers’’ as agents and dealers. — Taylor, Trading in commodity futures. A new standard of legality.

Rivista internazionale di Filosofla del Diritto, Anno XIII, Fascicolo VI. — Carlyle, Alcuni aspetti della teoria della fonte e dell’ autorità della legge nei civilisti e canonist! del quindicesimo secolo. — Golab, II diritto, la giustezia e la colpa nell’ opera di Stanislao Wyspiansky. — Vecchio, La crisi dello State. — Cardone, Scienza del diretto e giurisprudenza.

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet i912, art. 15)

De ontwikkeling van het Nederlandsche Zeerecht onder den invloed van wetenschap en handelspraktijk, met bijzondere inachtneming van de Rotterdamsche invloeden

11. Het ontwerp-1809. Het in de vorige paragraaph beschreven eigenaardige stelsel van den code de commerce heeft invloed uitgeoefend op de verdere ontwikkeling van het zeerecht in ons land. Het trof hier samen met een veel minder stelselmatig uitgewerkt systeem, dat echter meer dan de Fransche rechtsregelen berekend was op voldoening aan de eischen, welke een handelstand stelt aan de voorschriften, die het zakenleven beheerschen. Met name op het stuk van het zakelijk scheepsverband schoot het Fransche stelsel tegenover het oud-vaderlandsch recht tekort. Tusschen beide rechtsstelsels zullen wij een worsteling volgen, waardoor het oud-vaderlandsch recht na ongeveer dertig jaren in het Wetboek van Koophandel, dat in 1838 is ingevoerd, een ruimere plaats heeft kunnen innemen dan in eenig ander onderdeel der nationale codificatie.

Zelfs onder het Koningrijk Holland van Lodewijk Napoleo.n vermocht een commissie bestaande uit de heeren Mr. A. van Gennep, Mr. M. S. Asser en Mr. J. van der Linde.n in het bekende ontwerp-1800 reeds menige opvatting uit het oud-vaderlandsche recht tot gelding te brengen. Doch zeker in niet mindere mate was de verdienste van hun arbeid gelegen in de voortreffelijke wijze, waarop zij, wanneer zp zich naar de Fransche rechtsstof richtten, deze in hun bewerking aanmerkelijk wisten te verbeteren.

A’olgens art. 226 van liet ontwerp (waarvan ik de artikelen in deze paragraapli verder zonder nadere aanduiding citeer) waren — natuurlijk — schepen roerend goed. Zooals evenwel art. 1812 van het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland voorschreef, dat in het bijzonder door hypotheek verbonden goed slechts met dien last aan een derden bezitter kon overgaan, bepaalde art. 2151 voor schepen, dat de eigendom in het algemeen niet anders zou overgaan dan met deszelfs lasten. Ook hier dus een afwijking van den algemeeneu regel voor roerend goed, destijds in het burgerlijk recht neergelegd in art. 1906 (ons art. 2011). Voor schepen werd weder nadrukkelijk een uitzondering op de uitzondering gemaakt voor het geval van uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van den schuldeischer in het vrij en onbelast overdragen. Deze welhaast van zelf sprekende bepaling diende, zooals wij zoo vaak zien, eigenlijk slechts als een inleiding tot het niet vanzelf sprekende; de stilzwijgende toestenuning zou worden aangenomen, wanneer de schuldeischer het schip met zijn voorkennis en zonder zijn tegenkanting ten name en ten nutte en gevare van den nieuwen kooper een reis liet ondernemen. Deze constructie was zeker beter opgezet en uitgewerkt dan in het Fransche recht, waaraan men haar had ontleend, was geschied. Volgens art. 232 van het ontwerp zouden de bevoorrechte schuld-eischer.s zelfs een vrijwilligen verkoop, waarin zÿ niet hadden toegestemd, als te kwader trouw geschied zijnde, naar goedvinden kunnen doen vernietigen (110) en in elk geval zou een zoodanige verkoop het voortbestaan van hun voorrecht niet schaden.

Werden met de hierboven besproken voorschriften Fransche beginselen gelukkig verwerkt, in art. 227 vinden wÿ een bepaling, die rechtstreeks stamde uit het oud-vaderlandsche recht. Volgens dit voorschrift (vrijwel evenwijdig loopende aan art. 591 van het Wetboek Lodewjjk Napoleon, handelende over eigendomsovergang van onroerend goed) zou overdracht van schepen hier te lande niet anders kunnen geschieden dan voor notaris en getuigen (oud-Amsterdamsch recht, vg. hierboven § 2), of voor zoodanige autoriteit, als nader door lt;len Koning daarmede belast zou worden (buiten-Amsterdamsch-oud-vaderlandsch recht). De oude gelijkstelling, hier te lande.

(140) Art. 196 c. d. c. gaf dit recht bij verkoop gedurende een reis „pour cause de fraude”.

van schepen aan onroerend goed, handhaafde zich dus zelfs onder den broeder van Napoleon tegen het Fransche recht.

Ook de volgende bepaling, die van art. 228, inhoudende, dat schepen, toebehoorend aan Hollandsche onderdanen van het rijk, buiten ’s lands verkocht wordende, moesten worden overgedragen op zoodanige wijze, als ter plaatse, waar de verkoop zou zijn geschied, gebruikelijk zou zÿn, wees op den wensch der ontwerpers tot aansluiting aan oud recht van vaderlandsche herkomst, zÿ het dan ditmaal niet praktijk-, doch juristenrecht: het voorschrift was vrijwel de letterlijke vertaling van hetgeen J. Voet heeft geschreven over het sta-tutum mixtum, te weten „ad validitatem actus cuiusque sufficere adhibitionem solemnitatum, quas lex loei, in quo actus geritur, praescripserit observandas” (lü). Het ontwerp vulde hier den code aan door doelbewust gebruik van de schatten uit ons rechtsgeleerd verleden.

De regeling van den rang der scheepsschulden toonde zoowel oud-Hollandsche als Fransche trekken. Den hoogen rang, welken in art. 221) — onder c — de berg- en hulploonen innamen, hebben wy reeds aangetroffen bij Bakels en bÿ van DEK Linden in zijn handboek (vg. hierboven § 6) ; deze rangschikking was vreemd aan den code de commerce. De plaatsing van „bodemerij-brieven, over zee gepasseerd”, boven ten eerste „byl- of kustingbrieven” en ten tweede „bodemerij-brieven, vóór de reis gepasseerd” — de Fransche prêt à la grosse — was zeker ook niet bezuiden het Kanaal uitgevonden. Hetzelfde geldt trouwens voor den naam „bijl- of kustingbrieven”, waarover wij bij de behandeling van het oud-vaderlandsche recht uitvoerig hebben gehandeld. De code kent deze documenten niet en spreekt op de overeenkomstige plaats over „sommes dues au vendeur, aux fournisseurs et ouvriers employés à la construction”. De gewone verband-brieven — welke wij trouwens als vermoedelÿk zeldzaam gebruikt aanduidden — zÿn daarentegen in het ontwerp-1809 niet terug te vinden, hetzÿ dan onder den sluitpost: „en eindelijk voor alle verdere vorderingen en schulden ten laste van het schip loopende”. Typisch Fransch was weder het hiermede toekennen van zaaksgevolg voor alle scheepsschulden. De heeren namen het goede waar zij het vonden.

Het verdient aanbeveling om ook de positie van de scheeps-crediteuren te beschouwen aan de hand van het Wetboek

Napoleon ingerigt voor liet Koningrijk Holland, waarbij wÿ zeker niet uit den weg behoeven te gaan voor art. 1837, inhoudende, dat door de bepalingen daarvan „geene innovatie {werd) gemaakt ten aanzien van hetgeen by de wetten van koophandel, omtrent zeeschepen, en de regten, welke daaroji toepasselijk zijn, (werd) vastgesteld”. Het recht der door de verschillende „brieven” bevoorrechte scheepsschuldeischers staat mijns inziens op één lÿn met het door art. 1802 van het Wetboek Lodewijk Napoleon geschapen pandregt uit overeenkomst {hypotheek genaamd, zoo het op onroerende goederen gevestigd was). De niet-conventioneele voorrechten waren daarnaast het spiegelbeeld van het burgerrechtelijke „pandregt uit de wet op bijzondere goederen” (art. 1S50 e. v.). Zoo-als het Wetboek Lodewÿk Napoleon de rangregeling van al de verschillende pandrechten uit de wet en uit overeenkomst regelde in het hoofdstuk „van regt van preferentie” (artt. 183'8—gt;1848), zoo gaf art. 229 van het ontwerp-1809 de daartoe noodige aanwijzingen voor het zeerecht. Bijzondere karaktertrekken, die het conventioneele pandrecht uit het Wetboek Lodewijk Napoleon van het recht van den bÿlbriefhouder e. d. uit het ontwerp-1809 zouden hebben kunnen onderscheiden — verschillen, die wij in latere pliasen van de voorbereiding van de wetgeving van 1838 zullen zien ontstaan — waren destijds nog niet aanwezig. Wy zien hier dus, bij menig punt van verschil, treffende overeenkomst met instellingen uit de republiek. Slechts door het ontwerp-1809 te beschouwen in verband met het op dit stuk evenzeer eigenaardige en anders dan de code civil ingerichte Wetlxx;k van ItOdhwuk Napoldon, i.s deze regeling, welke van Gennep, Asser en van der Linden zich voorstelden voor onze stof te geven, juist te waardeeren. En dit laatste is weder noodig, om de verdere ontwikkeling goed te begrepen.

12. Het ontwerp-1815. Het was weder de tot de hoogste eereambten opgeklommen gewezen Kotterdamsche handels-advocaat Mr. A. van Gennep, die grooten invloed uitoefende op het tot stand brengen van het ontwerp-1815 van een Wetboek van Koophandel voor de Vereenigde Nederlanden (142). De door hem in samenwerking met den Amsterdamschen advocaat Walraven opgestelde tekst levert den tweeden schakel

Na een algemeene bepaling vormden de artt. 249 tôt 259 van dit ontwerp den eersten titel van het Tweede Boek: „Van schepen”. Daaronder werden ditmaal de binnenschepen afzonderlijk vermeld.

Evenals dit later in art. 309 van ons Wetboek-1838 zou geschieden, treffen wij in het ontwerp als twee alinea’s van één artikel tezamen gevoegd het bestempelen van schepen als roerend goed en het geven van voorschriften omtrent de overdracht van schepen. Deze op zichzelf zonderlinge samenvoeging (geaccentueerd door het woord „echter” in het tweede lid) wijst erop, dat het geweten van de juristen met deze „immobilisatie” van roerend goed toch niet geheel verzoend was. Het oude conflict tusschen wetenschap en praktijk, Komeinsch en costumier recht, openbaarde zich in dit weerstrevend samengaan.

Art. 251 bracht dan een belangrijke beperking op het door den code de commerce gehuldigde beginsel van zaaksgevolg: slechts de in de artt. 253 en 254 volgende „bevoorregte schuld-eischers” werden daarmede begunstigd en dan nog alleen bij vrijwilligen (143) verkoop. De onbeperkte aanvaarding van de verbondenheid bij voorrang van het „fortune maritime” voor (scheeps) schulden werd dus losgelaten. Als overblijfselen daarvan voor niet bevoorrechte inschulden vinden wij slechts het voorschrift van art. 257, het prototype van art. 318 W. v. K. 1838 (144) : de bevoorrechting van alle scheeps-schulden in geval van faillissement, een denkbeeld, dat in dezen vorm vermoedelijk is ontleend aan het Pruisische landrecht van 1794 (145).

Met betrekking tot den duur van het zaaksgevolg sloot het ontwerp-1815 zich in art. 251 aan bij het in de vorige para-graaph behandelde art. 231 van het ontwerp-1809.

schulden, voor het eerst in de Fransche en Nederlandsche wetboeken en ontwerpen, niet in één artikel byeen was gehouden, doch was verdeeld over art. 25,3 (die gemaakt gedurende de laatste reis, vg. art. 313 W. v. K. 1838, l—6) en art. 251 (vg. art. 318 W. v. K. 1838, bijl- of kustingbrieven, en 313, 9).

Van zorg voor de belangen van de koopers getuigde ten slotte art. 258: een verkooper moest den kooper op de hoogte brengen van alle bevoorrechte inschulden.

liet ontwerp-1815 biedt een minder fraai theoretisch geheel dan dat uit 1809, doordat het zich, wat het zaaksgevolg betreft, verder heeft afgewend van het Fransche systeem. Men evolueerde langzaam verder in de richting van herstel der oud-Hollandsche begrippen.

Nieuw toegevoegd was ook de nadrukkelijke verbinding van de publieke eigendomsoverdracht aan inschrijving in een register. Ik meen, dat dit voorschrift van zuiver oud-vaderlandsche herkomst was en dat de juistheid van dit inzicht

in de geschiedenis ten onrechte is gemaskeerd door herhaald, doch misplaatst, beroep op zg. vreemde „voorbeelden”.

Wij hebben hierboven in § 2 gezien, dat men in de Nederlanden openbare opdracht kende van onroerend goed en van schepen voor het Gerecht (140). Hetzelfde was het geval geweest in sommige streken van Noord-Frankrijk, die trouwens mede deel hadden uitgemaakt van den Bourgondischen staat (150), 1e pays de nantissement. Overigens gold dit stelsel in het oude Frankrijk alleen voor schenkingen (insinuation) (151). I)e Fransche revolutie slaagde slechts korten tijd erin het daar te lande door te voeren voor elke overdracht van onroerend goed (152). De code civil ging weder de tegengestelde richting uit en eerst een wet van 1855 hernam dit werk van het directoire. Doortastender was de Fransche revolutie-wetgeving geweest ten aanzien van zeeschepen, voor welke bij de wet van 27 vendémiaire II de „mutation en douane” en daarmede de invoering van een register van overdrachten tot stand was gebracht (153). Intusschen hielden de Fransche wetenschap en rechtspraak deze wet langen tijd voor een zuiver administratieven maatregel van staatkundigen aard; eerst in 186.3 bevestigde het Hof van Cassatie de leer, dat de inschrijving noodig was, om de overdracht tegen derden te kunnen inroepen (154).

Het beroep op deze laatste Fransche wet, waarmede de regeering haar voorstel tot instelling van een scheepsregister versterkte (155), is in 1826 dan ook in de Tweede Kamer volkomen begrijpelijk bestreden met een beroep op de toen aangenomen beperkte strekking van haar voorschriften (156). Alsof deze nuttelooze en noodelooze verwijzing naar den vreemde nog niet voldoende was, kwam het Kamerlid Beelaerts VAN Blokland enkele dagen later met nog meer

122 buitenlandsche voorbeelden: de Engelsche Registry Act van 1786 (157), de soortgelijke Ainerikaansclie wetten van 1792 en 1793 en het Spaansche recht (158). Ook deze wetgevingen hadden evenwel publiekrechteljjke strekking (159).

De eenvoudige waarheid is, dat wÿ over art. 1809 van het Wetboek van Loigt;h\vijk Nai’oi.box, art. 227 van het ontwerp-1809, art. 249 van het ontwerp-1815 en art. 1029 van het ont-werp-(B. W.) -1820 de lijn van de civielrechtelijke oud-Hol-landsche overdracht voor het Gerecht van onroerend goed en schepen (in wezen hetzelfde) tot de thans behandelde bepaling van het ontwerp-1822 duidelÿk kunnen volgen. Het eenige nieuwe lag in het formeele element: het naar voren schuiven van het begrip register, dat aan het wezen der zaak niets toe- en afdoet en dat natuurlijk onder de republiek even goed aanwezig was geweest. Het staat vast en spreekt ook vanzelf, dat de gerechten voor eigen gebruik registers hielden van hun verrichting (160). Alleen de techniek van de zaak werd wat veranderd, gemoderniseerd en dâârtoe kon men zich naar de nieuwere buitenlandsche wetgevingen richten (161).

Hoezeer men min of meer bewust het onderscheid tusschen dit oud-Hollandsche recht en een verwante materie van Fransche herkomst in het oog hield, blijkt daaruit, dat, volgens een redevoering van het meergenoemde Kamerlid Bhei.aerts VAN Blokland, zeer goed werd ingezien, dat de ver-])lichting om een bodemerp-acte te laten inschrijven op de griffie van de arrondissements-rechtbank, „in haren aard en

gevolgen zeer onderscheiden was van de inschrijving der schepen op de daartoe bestemde registers” (162). Voor ons i.s deze uitlating vrÿ duister, althans wat dat groote verschil in aard tusschen de inschryving van een scheepsoverdracht en een bodenierij-brief betreft (163). Maar de zaak was, dat de publicatie van dezen laatsten niet stamde uit het oude HoUandsche recht (161), doch een denkbeeld was van Vai.i.n, „attendu que l’esprit de fraude n’a que trop souvent abusé de la faculté de faire les contrats sous seing privé, pour supposer à des? prêts simples le caractère du prêt à la grosse, ou pour leur donner une fausse date” (165). Dit denkbeeld (in de Ordonnance zelf niet uitgewerkt) is via art. 312 code de commerce en art. 461 ontwerp-1809 gekomen in art. 571 van het Wetboek-1838, zonder dat de wetgever blijkens de woorden van Beelabrts van Blokland uit het oog verloor met een instituut te doen te hebben, dat van anderen oorsprong was dan onze oude open eigendomsverw’erving of -belasting. Beelabrts van Blokland bezigde zelfs mutatis mutandis de argumentatie van Valin.

Wij mogen dus besluiten, dat het in het ontwerp-1822 voor het eerst genoemde scheepsregister, als voortkomend uit de oud-Hollandsche traditie, van zuiver privaatrechtelijke strekking was en dat de rechtsontwikkeling ten onzent, ondanks het beroep van den wetgever op anders georiënteerde buiten-landsche wetgevingen, in wezen nog niet was gekomen tot vermenging van privaat- en publiekrechtelijke elementen in de publiciteitsvoorschriften ten aanzien van schepen (166).

In het oud-vaderlandsch recht had het transport van het schip voor het Gerecht slechts beteekenis „ten opzichte van derde persoonen, die daardoor verkort en beschadigd zouden zijn: maar niet voor zooveel den kooper en verkooper zelf

124 aangaat” (löï). Het ontwerp B. W.-1S20 nam in art. 1029 dit beginsel over voor onroerend goed, het ontwerp-K.-1822 deed het voor schepen: „ten einde dezen eigendomsovergang (168) van kracht tegen derden te doen zijn, moet dezelve (authentieke) akte (van overdracht van eigendom) worden ingeschreven in daartoe bestemde registers, zoo als, ten aanzien van vaste goederen, bij het B. W. bepaald”.

Ook overigens stelde de wetgever — voortbouwend op de oud-vaderlandsche praktijk — schepen geheel gelijk aan onroerend goed. In art. V van den betrokken titel vond hij het noodig zich daarover nog eens te verontschuldigen: „bij geregteljjke executie en verkoop van schepen, schoon roerende goederen zijnde, moeten de regelen gevolgd worden, welke bÿ de civiele manier van procederen zijn voorgeschreven omtrent de geregtelijke executie en verkoop van onroerende goederen”.

Wanneer wy thans aandacht wijden aan de zg. „bevoorrechte inschulden”, dan zien wjj in de eerste plaats, dat de regeling van den duur van het zaaksgevolg onder derden niet afweek van die in het ontwerp-1815. In de omschrijving der bevoorrechte schulden valt daarentegen nieuws op te merken. Sprak het ontwerp-1815 in art. 254 achtereenvolgens van kosten van noodige reparaties, van bijl- of kustingbrieven en van bodemerijbrieven aan deze zijde van de zee, het ont-werp-1822 beperkte in art. VII van den betrokken titel de tweede groep tot de bijlbrieven, waarmede klaarblijkelijk de hypothecaire dekking van onbetaalde bouwpenningen werd bedoeld. Een geheel nieuw geredigeerd art. IX deed daarop een derde rubriek volgen (waaruit art. 315 van het W. v. K.-1838 is gegroeid), bevattende :

125 landsch recht hebben aangetroffen in de verhandeling van LiJBREGHTS over het notariaat (zie hierboven § 8) ;

Nauwere aansluiting aan oud-vaderlandsch recht was op dit stuk nauwelijks denkbaar.

Naar analogie van art. 1514 van het ontwerp-B. W.-1S20 valt aan te nemen, dat het zakelijke recht op het schip door de inschrijving werd gevestigd.

Van bijzonder belang was ten slotte art. XII van den titel: „de bepaling van het B. W., volgens welke tot het geldig zijn van het pandregt op roerende goederen, de ter handstelling derzelve aan den geldschieter wordt vereischt, is ten aanzien der verbanden op schepen.....niet toepasselijk”. Meijers heeft bij zijn later uitvoerig te bespreken beschouwingen omtrent den aard van het recht, dat de pand- of verband-brieven van het Wetboek-1838 aan den schuldeischer gaven, in het bijzonder een beroep gedaan op het niet meer voorkomen van een artikel van die strekking in het Wetboek-1830 (169). Ik ben vooralsnog niet geneigd daaraan dezelfde beteekenis te hechten. In de ontwerpen 1820/22 bloeide de tactiek van verwijzings- en uitzonderingsbepalingen overdadig welig op. Later is men in dit opzicht veel kariger geworden, zonder dat daaruit al te veel kan worden geconcludeerd. Naar mijn gevoel is het belangrijkste van art. XII, dat het een tegenwicht vormde tegen art. 1540 van het ontwerp-B. W.-1820, bepalende, dat wanneer bijzondere wetten roerende goederen onder de benaming van hypotheek zouden begrijpen, hieruit alleen een regt van preferentie zou worden geboren. Door één bepaald voorschrift omtrent echt pand- of hypotheekrecht — zijnde volgens art. 1506 hetzelfde, onderscheidenlijk meer bepaaldelijk op roerend en op onroerend goed — nadrukkelijk ten aanzien van scheepsverbanden uit te sluiten, stempelde het ontwerp-1822 naar het stelsel dier dagen dit laatste recht voor het overige zooveel te meer tot een zuiver pand- of hypotheekrecht in den zin van het burgerlijk recht, zp het dan, dat bij wijze van uitzondering geen overgave van het verbonden roerend goed noodig was.

In het ontwerp-1822 waren de scheepsvoorrechten dus nog, als uitzonderingsrecht voor het bedrijfsleven, de oude stilzwijgende of conventioneele hypotheken op schepen, zooals deze in het oud-vaderlandsche recht evenzeer bekend waren

geweest. Het was in ilat stelsel ongetwijfeld een tekortkoming, dat de wetgever de inschrÿving van de niet-conventioneele seheepsvoorrechten niet eischte, zooals liÿ dat in het ont-werp-B. W.-1820 wel had gedaan ten aanzien van legale verbanden op bijzondere onroerende goederen (art. 1536). Ik erken en aanvaard die fout intusschen liever als zoodanig dan dat ik daaruit de anders eenig mogelijke conclusie trek, dat de wetgever in spe van 1822 de niet-conventioneele scheepsvoor-rechten zou hebben beschouwd als preferente vorderingen zonder meer. Daarmede is ook te flagrant in strijd de plaats, welke in het ontwerp-1820 de burgerrechtelijke preferente vorderingen innamen in de regeling van het actiënrecht (art. 3455 e. v.). Zelfs de zakelijke kant van het voorrecht des verhuurders werd daarin slechts processueel gezien (art. 3212). Zoo immaterieel waren de seheepsvoorrechten van het ontwerp-1822 zeker niet geregeld.

14. Het ontwerp-1825, de wetboeken van 1830 en 1838, en de adviezen van de Hotterdamsche Kamer van Koophandel inzake het rechtskarakter en de eigendomsoverdracht van schepen. Wij komen thans tot de belangrijkste phase van de voorbereiding van het Wetboek-1888 : het ontwerp4825 en het daaruit voortgevloeide Wetboek-1830, waarover de Rotter damsche Kamer in de jaren 1832/33 haar belangwekkende adviezen heeft uitgebracht. Ten aanzien van elk onderdeel der stof zullen wij opsporen, wat het nieuwe ontwerp, vergeleken bij dat van 1822, inhield, hoe de mannen van de praktijk daarop hebben gereageerd en met welken uitslag.

In de eerste plaats treft het dan, dat in het ontwerp aan de bepaling, dat schepen roerend goed zijn, weder meer relief werd verleend door haar in een afzonderlijk artikel neer te leggen (art. 199 van het W. 1830) en de bepalingen omtrent de eigendomsoverdracht in een afzonderlijk artikel te laten volgen. Een oogenschijnlijk weinig belangrijke wijziging, waaruit ik evenwel aan de hand van het voorafgaande meen te mogen concludeeren, dat de geestesgesteldheid van de medewerkers aan den codificatie-arbeid losser was geworden van het oud-vaderlandsche recht: het romanistisch-Eransche beginsel werd met meer nadruk beleden; de „im-mobilisatie” van de schepen week een weinig terug; aan de op een verontschuldiging gelijkende samenvoeging uit de ontwerpen 1815 en 1822 bestond psychologisch tijdelijk geen behoefte meer.

Aan de verhooging van de benedengrens der immobilisatie van twee op drie lasten, welke in 1825 mede werd voorgesteld, liecht ik minder waarde: in bet oud-vaderlandsche recht was de grens vier lasten en als men dit recht te dezen aanzien nauwkeuriger had willen nabootsen dan was men wel ineens tot dezelfde grens gegaan. Vermoedelÿk heeft men alleen gedacht aan de kleine rivierschepen; ik merkte reeds op, dat de grens zelfs voor die dagen belachelijk laag was gesteld en toen in 1836 voor de binnenschepen de afzonderlijke dertiende titel werd ingediend (art. 74-8 e. v. Wetboek-183S), liet men voor zeeschepen elke grens vervallen, terwpl zij voor binnenschepen na nog eenig heen en weer praten ten slotte op tien lasten (twintig tons) is bepaald (170). De Rotterdamsche Kamer van Koophandel toonde voor deze kwestie geen belangstelling, wel deden dit eenige zeehandelaren uit de stad (171).

Het ontwerp-1825 bepaalde niet langer, dat de eigendom van een schip niet anders overging dan bij authentieke akte, doch tegen derden eerst door de inschrijving kracht kreeg: ditmaal verluidde zonder meer, dat de eigendom overging bÿ schriftelijke akte, welke moest worden overgeschreven in de daartoe bijzonderlijk bestemde (later toegevoegd (172) : openbare) registers. Men kan deze opmerkelijke wijziging niet anders verklaren dan als een principiëel verlaten van het beginsel van 1822 (en van het oud-vaderlandsch recht) en een aanvaarding in de plaats daarvan van het beginsel van art. 195 van den code de commerce: „la vente volontaire d’un navire doit être faite par écrit”, zooals dit werd begrepen door de oudste Pransche doctrine op dit punt: „la vente du navire opère par elle-même transfert de propriété erifa omnes” (173). Men was zelfs plus français que les Français, die aan derden-schuldeischers, ook voor zoover zÿ geen recht van voorrang konden laten gelden, althans nog eenigen tijd zaaksgevolg lieten (vg. hierboven § 10) en zoo hun rechten na verkoop beschermden.

In den gedachtengang van 1825 had de inschrijving in het register geen andere beteekenis dan om tegenover de geheele wereld den datum der akte vast te leggen. Ik geloof niet.

•lat de regeering destijds te dien aanzien in beginsel anders stond dan die leden der Tweede Kamer, die meenden, dat het hoofdoogmerk reeds bereikt zou zijn, indien zou worden bepaald, dat het transport niet anders dan bÿ authentieke akte of bÿ onderhandsche akte, een zekere dagteekening hebbende, daargesteld zou kunnen worden (174). Een geheel ander beginsel dus dan intusschen in 1823 voor onroerend goed was aangenomen (175). De reserve, op dit stuk in ons tegenwoordig art. 670 B. W. voor den koophandel gemaakt, was destijds zeker geen doode letter.

Dat deze opvatting, in strÿd als zÿ was met het oud-vaderlandsche recht, niet is doorgedrongen tot het rechts-bewustzÿn van het bedrijfsleven, blijkt uit de woordenkeus van de Kotterdamsche Kamer van Koophandel bij haar bespreking van art. 202 van het Wetboek-1830 (overeenkomend met art. 312 van het Wetboek-1838), toen zij schreef over „door den eigenaar gedanen vrijwilligen verkoop en over-dragt”, in haar oogen dus nog twee onafhankelijke elementen.

Tot datzelfde inzicht is de regeering van 1834 teruggekeerd, toen zij voorstelde om in het betrokken artikel te bepalen: „echter kan de levering of opdragt.....niet anders geschieden dan bij akte, overgeschreven in de daartoe bÿzonderlÿk bestemde openbare registers” (176). Deze nauwe aansluiting bÿ den tekst van art. 671 B. W., van de verre strekking waarvan de toenmalige wetgever zich waarschÿn-lijk niet goed bewust is geweest (177), bracht ons dus na den Belgischen opstand weder tot de oud-vaderlandsche praktÿk, om schepen, alle theorie ten spijt, geheel als onroerend goed te behandelen, te immobiliseeren (178). De tekstveranderingen, die in 1835 nog plaats vonden, veranderden niet meer aan dit beginsel : het denkbeeld om te spreken van „notariëele akte van overdragt”, vond geen steun (179). Het Wetboek-1838 huldigde mÿns inziens in dit opzicht weder de leer van 1822,

flat is die van het oud-Hollaiidsche recht, door Hamaker ook voor onroerend goed in eere hersteld (180) : de overdracht geschiedt door de akte, maar zÿ werkt tegen derden eerst door de overschrijving (181).

Het was daarmede in overeenstemming, dat het voorschrift, dat schepen roerend goed zijn, weder werd gedegradeerd. De regeering van 1831 meende, dat dit reeds voldoende bleek uit het B. W. en vond de vermelding in het W. v. K. alleen noodig als inleiding tot de wijziging van de daaraan verbonden grondbeginselen voor zaken van koophandel: de artt. 199 en 200 van het Wetboek-lS30 werden weder vereenigd tot art. 309 van het Wetboek-1838 (182).

In art. 3 van den titel (art. 201 Wetboek-1830, ongeveer gelijk aan art. 310 Wetboek-1838) week de regeering in 1825 eveneens af van oud-vaderlandsche inzichten, zij het dan ditmaal juristenrecht: het voorschrift, dat in het buitenland de eigendomsovergang van aan ingezetenen van het Koningrijk behoorende schepen moest geschieden volgens de wetten en gebruiken ter plaatse, zou nog slechts worden toegepast als buitenlanders de verwervers waren. Hier kwam dus de politieke beteekenis naar voren, welke de toenmalige Pransche leer ook aan de mutation en douane hechtte. Ontduiking van heilzame regeeringszorg te voorkomen (183), was het doel der regeering en in dit opzicht is zij ook na 1830 niet meer veranderd. De statutentheorie had nu eenmaal niet behoord tot „hetgene onzen volksaard, en vooral den rondborstigen, braven en menschlievenden Zeeman kenmerkt” (181). Jlir. Hoopt, die deze eigenschappen tot richtsnoer nam bij zijn wetgevenden arbeid, was dan ook zelfs gekant tegen het nog behouden overblijfsel dier leer. Zonder dat deze spreker, voor zoover valt te vermoeden, de bedoeling had, om het internationaal privaatrecht te hervormen, moet toch worden geconstateerd, dat zijn inzicht moet gelden de

voorlooper te zijn geweest van de meening, dat de „wet van de vlag” of de „wet van de thuishaven” onder alle omstandigheden op een zeeschip moet worden toegepast. De toenmalige wetenschap was zeker nog niet zoover. Bÿ voorbeeld achtte s’Jacob (185) het argumentum a contrario uit art. 310 Wetboek-1838 voor toepassing van de Nederlandsche wet bÿ verkoop van Nederlandsche schepen in het buitenland aan Nederlanders „onrechtskundig en onnut”. Voor andere dan vormkwesties hield men zich nog langen tijd aan den regel „mobilia seqnuntur personam”, ook lang nadat vox Savigny dit adagium voor roerend goed had vervangen dooide lex rei sitae (186). Het is merkwaardig op te merken, dat in het internationaal privaatrecht, waar de praktÿk uit de republiek haar stempel niet op had geplaatst, van de immo-bilisatie van schepen geen sprake was. Althans op dit gebied der rechtswetensdiap golden zij ten tÿde van onze codificatie en gernimen tÿd daarna als gewoon roerend goed.

15. Het ontwerp-1825, de wetboeken van 1830 en 1838, en de adviezen van de Rotterdamsche Kamer van Koophandel inzake de bevoorrechte inschulden op schepen. Het ontwerp-1825 ging in onzen titel, na de in de vorige paragraaph behandelde artt. 1, 2 en 3 (IfW, 200 en 201 van het Wetboek-1830) in naar mijn gevoelen logische volgorde verder door in art. 1 aan de bevoorrechte schuldeischers zaaksgevolg toe te kennen in geval van vrijwilligen verkoop en daarbÿ tevens den duur van dat voorrecht te bepalen, vervolgens in art. 5 voor gerechtelijken verkoop te verwÿzen naar het Wetboek van Burgerlÿke Bechtsvordering, in de artt. 6 tot 11 de rangorde der bevoorrechten te bepalen en ten slotte in art. 12 den ver-kooper te verplichten een lÿst van de niet ingeschreven bevoorrechte inschulden aan zijn kooper over te leggen.

De Rotterdamsche Kamer van Koophandel heeft in haar advies van 1832/33 een voor een lichaam van dezen aard verwonderlijke belangstelling aan den dag gelegd voor deze systematiek, die zÿ onduidelijk achtte en in plaats waarvan zij voorstelde: na art. 3 voorop te doen gaan de verwÿzing voor het geval van gerechtelijken verkoop naar het W. v. B. Rv., waarin bÿ art. 580 (art. 15 van den betrokken titel, vastgesteld bÿ de wet van 29 Maart 1828, Stbl. 32) voor dat

geval de volgorde der bevoorrechte schuldeischers is geregeld, dan de blijvende verbondenheid van het schip voor de bevoorrechte inschulden na vrijwilligen verkoop voor te schrijven, vervolgens de volgorde te regelen en daarna den tijdsduur der bevoorrechting na vrijwilligen verkoop te bepalen.

Duidelijker of beter gesystematiseerd dan in het ontwerp-182'5 het geval was geweest, lÿkt deze, door de regeering in 1834 'overgenomen (187), indeeling mij niet, integendeel. Ik kan dan ook niet aannemen, dat de handel op grond van theoretische overwegingen op deze herschikking heeft aangedrongen. Voor de kennis van de bronnen onzer wetgeving i.s daarom de vraag van belang, waar ter wereld de Rotter-damsche kooplieden en reeders deze wijsheid wèl vandaan hebben gehaald. VermoedeUjk zijn zy dan getroffen door het voorkomen van een soortgelijk systeem in het Spaansche Wetboek van 1829, waarin eveneens de tijdsduur van de voorrechten bÿ vrijwilligen verkoop werd geregeld na de opsomming daarvan en de bepaling omtrent de regeling bÿ gerech-teljjken verkoop al evenzeer voorafging. Benigen anderen redelÿken grond kan ik althans niet vinden, terwijl men in Rotterdam ongetwijfeld de nieuwe wetgeving van andere zeevarende volken met belangstelling heeft gevolgd.

Ook de verdere critiek van de Kamer van Koophandel op art. 4 van dezen titel — overeenkomstig haar wensch in 1834 verdeeld over de latere artt. 312 en 816 van het Wetboek-1838 — was niet van principiëelen aard. Naar wij in § 10 zagen, deed art. 193 van den code de commerce het voorrecht der schuldeischers ondergaan, wanneer het schip „sans opposition” hunnerzijds een reis had gemaakt. De zakelijk gerechtigden waren daardoor onvoldoende beschermd, althans naar onze begrippen, doch de rechtszekerheid werd vergroot doordat stilzwijgende zaaksverbanden op deze wijze weinig kans? hadden, om in strijd met den schijn voort te leven. Ons ontwerp-lSI25 was in tegenstelling hiermede, op het voetspoor van oud-Hollandsche verhoudingen, meer gedachtig geweest aan de belangen van de schuldeischers — en daarmede van het scheepscrediet — door, evenals de andere Nederlandsche ontwerpen, als voorwaarde voor den ondergang van het voorrecht te stellen, dat de schuldeischers „voorkennis” hadden van de reis. In dit opzicht toonde de Kamer

zieh een van zin met de Pransche wetgeving: hoe zou die voorkennis bewezen moeten worden; wat moest gebeuren, indien de verkooper de lÿst van bevoorrechte schuldeischers nu eens Jiiet volledig aan den kooper zou geven; als die schuldeischers nu eens buiten’s lands wonen? „De kooper behoort de man niet te zijn die de schuldeischers moet opzoeken, maar deze moeten van hunne zÿde zorgen het verbonden voorwerp niet uit het oog te verliezen”. Men gevoelt hier in een voor ons land veranderden tijd te zÿn gekomen: de behoefte aan scheepscrediet is zeer gering geworden; dank zÿ de kortelings opgerichte Nederlandsche Handel-Maatschappÿ bloeide de scheepsbouw sedert enkele jaren toch reeds zoozeer, dat de scheepsbouwpremies konden worden afgeschaft (188). De „aanzienlijke fortuinen in den scheepsbouw belegd”, wier bijlbrieven in het ontwerp werden gerangschikt onder de niet-ingeschreven bevoorrechte schulden (189), zoodat de daaraan ontleende zekerheid in waarde werd verminderd, hadden blijkbaar minder behoefte aan bescherming dan die in scheeps-eigendom gestoken, welke laatste de heer Beelaerts van Blokland in 1826 —• vóór den opbloei van den scheepsbouw — nog slechts in de tweede plaats noemde (190).

De regeering van 1831 heeft dezen wenk ter harte genomen en daarmede de waarde van het recht van zaaksgevolg en van voorrang voor de bevoorrechte schuldeischers venninderd, te dezen aanzien teruggaande naar het Pransche recht.

In dezelfde richting van verzwakking van het „voorrecht” leidde de in 1835 nog te elfder ure op aandrang der Kamer van Koophandel gemaakte toevoeging, dat het protest alleen den schuldeischer baat, uit wiens naam het is gedaan (art 316, 2e lid) (191).

Alweder in denzelfden geest vroeg de Kamer van Koophandel nadere bepaling van het begrip „zeereis” (men herinnert zich, dat het toelaten van een zeereis ten naam, nutte en gevare van den kooper het verval medebracht van het „voorrecht” van schuldeischers van den verkooper). Zij refereerde zich daarbij aan art. 194 van den code, die dit begrip geheel kunstmatig had gemaakt door onder „zeereis” te verstaan een termijn van zestig dagen na het vertrek van

het schip (hetzij dan, dat het schip ten minste dertig dagen na het vertrek vóór den zestigsten dag in een andere haven was binnengeloopen). Aangezien het wetboek-lS30 binnen- en zeeschepen in één adem behandelde, gaf de Kamer van Koophandel bovendien in overweging, om voor binnenschepen, die nu eenmaal geen zeereis maken, het zaaksgevolg onder derden te beperken tot zes maanden na den vrjjwilligen verkoop.

Ten aanzien van zeeschepen heeft de regeering den raad van de Kamer van Koophandel gevolgd door een zeer eenvoudig middel, namelijk door aan de uitoefening van zaaksgevolg onder derden in dit geval een vervaltermijn te stellen van zestig dagen na den aanvang van de bewuste reis (192). Dit doende heeft zij, naar ik aanneem, gekeken naar het reeds meer genoemde nieuwe Spaansche wetboek van 1829 (198) en/ol naar het veelgeprezen Portugeesche wetboek van September 1833 (194), dat naar het getuigenis van den op eigen initiatief handelenden vervaardiger, den in ballingschap levenden rechtsgeleerde Don J. Ferreira Borges, tezamen was gehaald uit zoowat alle Europeesche zeerechten (195).

Met betrekking tot de binnenvaart heeft de wetgever in art. 750 van het Wetl)oek-1838 daarentegen den raad van de Kamer van Koophandel letterlijk opgevolgd, zonder zich te storen aan de leden der Tweede Kamer, die den termijn van een half jaar nog te kort vonden en dus meer dan handel en regeering op de belangen van de crediteuren bedacht waren (196). Wellicht was de Kamer van Koophandel in dit opzicht reeds geïnspireerd door het Spaansche wetboek, waarbij voor de regeering nog de aantrekkelijkheid kan zijn

gekomen van het Portugeesche, welke beide codices voor een aanverwant geval denzelfden termen kenden (197).

Thans tot de bevoorrechte inschulden zelf overgaande, laat ik de technische opmerkingen van de Kamer van Koophandel over de niet-conventioneele voorrechten ter zijde. Vele dezer voorrechten zyn practisch van weinig of geen beteekenis gebleken (198) en een groot gedeelte der desbetreffende opmerkingen zÿn door Voorduln gemeen goed gemaakt (199).

Op dogmatisch gebied voltrok zich echter ten aanzien van de niet-conventioneele voorrechten een belangrijke verandering, waaraan zeker alle aandacht moet worden gewyd. De wetgever van 1825/21) stond tegenover het vraagstuk der zakelijke zekerheden anders dan zijn voorganger in 1820/22. De oude gelijkstelling van de begrippen pand en hypotheek werd verlaten voor het gestrenge onderscheid: pand op in bezit overgedragen roerend goed, hypotheek op niet overgedragen onroerend goed (200). Het stilzwÿgend pandrecht of legaal verband op bepaalde onroerende goederen, dat art. 15.36 e. v. van het ontwerp-1820 nog hadden gekend, was in 1825/26 verdwenen. Deze grondige verandering van de in het Burgerlijk Wetboek getrokken algemeene richtsnoeren kon niet zonder invloed zjjn op het handelsrecht: de niet-conventioneele scheepsvoorrechten kon men zich sindsdien niet meer denken als stilzwijgende hypotheken. Zij werden dientengevolge zakelijke rechten sui generis, overeenkomend met het als zoodanig erkende voorrecht van den verhuurder (201).

Hierbij dient goed in het oog te worden gehouden, dat deze verandering niet voortsproot uit een gewÿzigde houding van den wetgever tegenover de positie van de scheepscrediteuren. Afgezien van de beperking naar den tjjd van hun „voorrecht” — in alle ontwerpen sinds 1809 uit den code overgenomen — hadden zij practisch nog altijd hetzelfde recht als zÿ onder de republiek hadden genoten met hun stilzwijgende hypotheek: zaaksgevolg onder derden en voorrang bij executie. Slechts de uitbanning van het stilzwÿgend pandrecht

dwong tot een andere indeeling binnen het wettelijk systeem van een in wezen gelijke rechtsverhouding.

Treffend is ook, dat de wetgever in het ontwerp-1825 den bijlbrief schrapte uit de lijst der publiekelijk te passeeren akten, die in het register zouden moeten worden ingeschreven en den „inhoud van bijl- of andere brieven, tot den aanbouw van het schip gepasseerd bÿ schriftelijke akte” rangschikte onder de niet-ingeschreven bevoorrechte inschulden. Dit doende keerde hij zich in zooverre af van het oud-vaderlandsch recht, waarin, naar wij in § 8 zagen, aan den bijlbriefhouder juist het recht van „tacitum pignus” werd ontzegd en het maken van een nadrukkelijke „clausula hypothecaria” ver-eischt was, om den bijlbriefhouder zaaksgevolg te geven. Door deze verandering werd de positie van den schuldeischer wegens onbetaalde bouwpenningen gelijk gemaakt aan die in den code de commerce (vg. hierboven op één na de laatste alinea van § 11), waarbij ket intusschen beter ware geweest, indien men het woord bijlbrief ineens had vervangen door een omschrijving, overeenkomstig aan dien, welke in den code werd gevonden. Wij zullen hieronder zien, hoe men tot deze wijziging na 1880 nog is overgegaan.

Ten aanzien van de conventioneele scheepsverbanden stond de wetgever anders. De eenige moeilijkheid, welke hij te dien aanzien had te overbruggen, was gelegen in het feit, dat het begrip „pand” zijn algemeen karakter had verloren en in het bijzonder was verbonden aan roerend goed. Daar men nu tevens in 1825 nadrukkelijker dan vroeger de leer beleed, dat schepen roerend goed zijn, was de tekst van 1822, waarin werd gesproken van „hypotheek-brieven” niet te handhaven. Geen nood: beschikbaar was het woord „pand- of verband-brief” en „verband” was immers in de oude praktijk een synoniem van hypotheek (202) ? Zoo was reeds de naam een aanwijzing, dat de wetgever een hybridisch gedrocht schiep: meer hypotheek dan pand, zooals de wetgever van 1874 opmerkte 1(203) ; een pandrecht, dat men bijna geneigd zou zijn voor hypotheek te houden, zooals Simons diagnostiseerde (204). Of laat ons nuchter zijn: hij schiep niets, doch liet zooveel mogelijk de zaak bij het oude. Art. 1244 van het B. W.-1830, inhoudende, dat „roerende goederen voor geene hypotheek

vatbaar zijn, behoudens de bepalingen van het Wetboek van Koophandel, tot schepen en vaartuigen betrekkelijk”, liet hem immers op dit stuk al evenveel vrijheid als art. 1238, dat de bepalingen over pand uit dit wetboek niet toepasselijk verklaarde op zaken van koophandel. Ik kan niet gelooven, dat de wetgever hier een nieuwe rechtsfiguur heeft willen scheppen door een privilegie toe te kennen voor een inschuld uit hoofde van een overeenkomst, terwijl in het burgerlijk recht privilegie krachtens de wet wordt toegekend (art. 1180 B. W. zegt het nu uitdrukkelijk en art. 1213 B. W.-1830 bedoelde niet anders). Be wetgever, wien bÿ dit deel van zÿu arbeid, indien ik het goed zie, niets verder lag dan theoretiseeren, heeft zich ten aanzien van deze stof, ook buiten de aangegeven naamsverandering, beperkt tot in wezen onbelangrijke veranderingen: hij heeft de in 1822 gemaakte drieledige indeeling der bevoorrechte schulden weder veranderd in een tweevoudige (terug te vinden in de artt. 318 en 315 van het Wet-boek-1838, onderscheidenlijk bevattende de stilzwijgende en de conventioneele zaaksverbanden), hÿ heelt het bovenbehandelde art. XII uit 1822 laten vervallen, omdat het niet langer zin had, nu zijn tegenhanger, art. 1540 van het ont-werp-B.W.-1820, was verdwenen, hp heeft het woord „kusting-brief” vervangen door een omschrijving van het begrip („het bedragen van de nog onbetaalde kooppenningen”), zonder ook met dit laatste iets te willen wijzigen, door er in één adem op te blijven laten volgen: „gewone pand- of verband-brieven” (205).

Be mannen van de praktijk hebben in elk geval niets gemerkt van eenige principiëele verandering. Be Botterdamsche Kamer van Koophandel — of liever, het is goed er zoo nu en dan even aan te herinneren, haar beide in de inleiding genoemde voorlichters — schreef althans naar aanleiding van het in art. 204 van het Wetboek-1830 aan den bijlbrief-houder toegekende voorrecht: „Bit soort van Bijlbrieven is in de Fransche wet geheel onbekend volgens welke een schip niet anders kan worden verpand of verbonden worden dan op de wijze zoo als voor alle andere roerende zaken bepaald is en waarbij uitdrukkelijk vereischt wordt dat de verbondene zaak of het onderpand gesteld worde en verblÿve in het bezit van den schuldeischer of van een derden persoon

(205) Vg. A. P. Muller, Scheepshypotheek, prtschr. Leiden, 1923, blz. 76: gewoon in tegenstelling tot kusting.

137 tusschen partijen overeengekomen (zie Code Civil art. 2076) (206). Het blijkt intusschen dat onze wetgevers de oude soort van Bijlbrieven blijkens art. 206 (art. 315 Wetboek-1838) ook pand- of verbandbrieven op de schepen weder willen invoeren (207). Wij zien daarin wel geene zwarigheid doch moeten echter in bedenking geven of het dan ook niet noodzakelijk is, om wettelijke bepalingen te maken betreffende de form van zoodanige Bijl-, Pand- of verbandbrieven als mede betreffende de regten en verpligtingen die daaruit voortspruiten even gelijk dit ten aanzien van Chartepartijen, Bodemarijbrieven amp;nbsp;ca. in dit Wetboek is bepaald”.

Uit deze beschouwing kon de wetgever duidelijk leeren, welken indruk zijn voorstellen op den koopman hadden gemaakt. Zijn reactie daarop kan ons tot richtsnoer strekken ten einde zijn werkelijke bedoelingen te leeren kennen. Wij hebben reeds gezien, dat hij „de oude soort van Bijlbrieven” veeleer van hen te willen herstellen heeft willen afschaffen en vervangen door een in het oude recht verworpen stilzwijgend zaaksverband. Dienovereenkomstig is de wetgever van 1834/35 terstond aan het werk getogen, om het ontwerp op dit stuk te verduidelijken. Het woord „bijlbrief” werd in den ban gedaan en vervangen door een omschrijving van de zaak zelve, die men bedoelde (208) : „de schuldvordering wegens den aanbouw van het schip” (art. 315, 8e, Wetboek-lS38). Met betrekking tot bodemerij werd een soortgelijke verandering aangebracht : de regeering van 1834 verving het woord „bodemerjjbrieven” door „bodemerij” (209) en in art. 590 uit

138 den desbetreffende!! titel (nummering van 1888) werd de zinsnede „ingeval een verpand schip” vervangen door „ingeval een door bodemerij verbonden schip” (210). In beide gevallen ging het om inschulden, waarvan de inschrijving niet werd gevorderd en in dit verband valt de aandacht op het antwoord, dat de regeering in die dagen gaf op de vraag van een afdeeling, „of het niet zeer nuttig zoude zpn de bedoelde akte (den gewezen bijlbrief) te doen inschreven in de openbare registers”, nl, „men vermeent, dat privilegiën (even als in het burgerlijk !'egt) niet behooren te worden ingeschreven” (211).

Hier werd dus een tegenstelling gemaakt tegenover de inschulden van art. 200 Wetboek-1830 (ongeveer gelijk aan art. 315 van het Wetboek-1838). Deze inschulden, zijnde de voi-deringen voor onbetaalde kooppenningen (de oude kusting-brieven) en de „gewone” pand- of verbandbrieven, konden imniers wèl door inschrijving bevoorrecht worden en waren dus in het licht van de voorafgaande mededeeling wèl meer dan een privilege. Sterker nog: er is in die dagen in de wet een heel kleine verandering gemaakt, die blijkbaar niemand in dit verband heeft opgemerkt (212). Het Wetboek-1830 liet in art. 202 (d. i. art. 312 Wetboek-1838) den eigendom van zeeschepen slechts overgaan „behoudens de regten” vermeld in de artt. 204/206 (d. i. artt. 313—315 Wetboek-1838), doch in 1834 werd daarvan met stille trom gemaakt: „behoudens de voorregten en regten”. Naast de privileges, die niet voor inschrijving in aanmerking kwamen, dat waren ongetwijfeld de bedoelde „voorregten”, verschenen dus nu „regten”, wat dan in ’.s wetgevers gedachtengang wel moesten zijn de wèl voor inschrijving in aanmerking komende vorderingen van art. 206 (art. 315 Wetboek-1838).

Wanneer men zoo alle scherven bijeenvoegt, dan wordt het dessein plots duidelijk: door de inschrijving van de in art. 315 Wetboek-1888 bedoelde inschulden, maar alleen en eerst dan, vestigde de crediteur een recht, dat meer was dan een voorrecht, hetwelk immers volgens art. 1180 B. W. altijd wette-Ijjk, nooit conventioneel is. Vandaar, dat de wetgever het

dan ook niet noodig heeft gevonden, om naar aanleiding van de opmerkingen, welke de Kotterdamsehe Kamer van Koophandel ten aanzien van de inschulden van art. 315 in den geest van de overgeleverde oud-Hollandsche inzichten had gemaakt, iets te veranderen: hij was het te dien aanzien met haar eens.

Een moeilijkheid levert dan nog een oogenhlik de weglating in 188'4 uit art. 1244 B. W.-1S30 (correspondeerend met art. 1213 van het B. W.-1838) na de bepaling, dat roerende goederen voor geene hypotheek vatbaar zÿn, van den bijzin: „behoudens de bepalingen van het Wetboek van Koophandel, tot schepen en vaartuigen betrekkelijk” (213). Naar mijn oordeel heeft de regeering hiermede niets anders willen zeggen dan zij in de gedachtenwisseling met de Tweede Kamer letterlijk tot uitdrukking heeft gebracht: dat schepen niet kunnen worden verhypothekeerd. Daarvoor waren zij nu eenmaal roerend. Maar het wetboek spreekt dan ook sedert het ontwerp-1825 niet meer van hypotheek, maar van pand (en verband-) brieven. Het recht van den eischer van een „verzekerde schuld” (214) was een hezitloos pandrecht, door art. 1207 B. W. voor zaken van koophandel mogelijk gemaakt en in zÿn uitwerking in menig opzicht zweemend naar hypotheek, hierboven aangeduid als hybridisch gedrocht. Slechts de in de overgeleverde Nederlandsche rechtsopvattingen niet passende Romeinschrechtelijke regel, dat schepen roerend goed zÿn, heeft tot deze halfslachtige uitkomst gevoerd. Juist echter deze halfslachtigheid bewÿst, dat ook omstreeks 1834/35 en daarmede in het Wetboek-1838 het taaie oud-vaderlandsche recht op dit stuk niet geheel was uit te roeien. Het wil mÿ voorkomen, dat latere geslachten niet anders zouden hebben geoordeeld, indien zij, als ik, in het kader van de rechtsontwikkeling het Rotter dänische advies uit 1832/33 hadden kunnen inschuiven en daarmede de houding van de regeering van 1834/35 hadden kunnen zien als een reactie op hetgeen haar hooggeschatte raadgevers uit den handel als hun inzicht hadden uitgesproken.

Intusschen zijn omstreeks dienzelfden tijd in het hypotheekrecht op onroerend goed enkele wijzigingen gebracht, die oorzaak waren, dat onder de nieuwe wetgeving het „pand-

recht” 0]) schepen niet zóó volslagen het evenbeeld van de hypotheek op onroerend goed zou worden als in het oud-vaderlandsch recht het geval was geweest. De bedingen van de artt. 1223,1230 en 1254 B. W., alsmede van art. 297 van het Wetboek van Koophandel, zijn toen in de wet gekomen en het blijkt nergens, dat de gever van het Wetboek van Koophandel deze voorschriften ook op „verpanding” van schepen toepasselijk heeft willen achten. In heit K. B. van 21 Januari 1830, Stbl. 41, waardoor de inschrijving van pand- en verbandbrie-ven nader is geregeld, werd bÿ de beschrijving van de borderellen daarvan geen melding gemaakt. Het tegendeel zou ook vrijwel ónmogelijk zijn geweest, omdat deze bedingen met het zeerecht slecht vereenigbaar waren. Eigenmachtige verkoop door den eersten conventioneel zakelÿk gedekten crediteur paste slecht in een stelsel, waarin deze, evenals in het oud-Ilollandsche recht, slechts een zeer lagen rang innam. In dat opzicht staat ons moderne zeerecht eenigszins anders, zoodat art. 818 p ook art. 1223 B. W. op scheepshypotheek overeenkomstig toepasselijk kan verklaren. Op denzelfden grond was het moeilijk denkbaar den liouder van een pand- en verband-brief zeggenschap toe te kennen in zake het verhuren van een schip. Zuivering bÿ willigen verkoop was door art. 312 Wet-boek-1888 uitgesloten. Wat ten slotte het assurantiebeding van art. 297 betreft, de toepasselijk-verklaring daarvan was slecht vereenigbaar met het beginsel van het zeerecht van 1838, dat de assurantiepenningen buiten het „fortune maritime” hield (vg. artt. 318 en 321 van het wetboek).

Kon de wetgever deze niet in zijn stelsel passende voorschriften voor de schepen dus niet overnemen, er was niets tegen, dat partijen hen aanvaardden en daarmede op de betrokken punten dit stelsel loslieten (215). Een uitzondering maakte hierbij alleen het geheel onvereenigbare beding van art. 1254 B. W. Er kon dan evenwel geen sprake van zijn die bedingen in de registers in te schrijven en zoodoende daaraan zakelÿke werking te verleenen (216).

Dit eerste verschijnsel van divergentie stond er naar mijn gevoelen niet aan in den weg, dat in den gedachtengang van 1883/84 de voorschriften uit het B. W. omtrent hypotheek

zooveel mogelijk naar analogie op die over sclieepsverband mocliten en moesten worden toegepast en dat zeker overal, waar de wet elders sprak van „pand en hypotheek”, de desbetreffende voorschriften ook op scheepsverband toepassing moesten vinden. Het recht van scheepsverband was immers een mixtum compositum van beide zakelijke rechten en naar aard en wording zekei' niet een derde vorm, naast deze beide.

Het lot heeft echter gewild, dat het scheepsverband, die eigenaardige kruising van pand en hypotheek, langen tijd een vrijwel vergeten instelling is geweest. Hierboven haalde ik reeds de meer dan koele woorden aan, waarmede de Rot-terdamsche Kamer van Koophandel in 1832/33 de door haar in het Wetboek-1830 aanschouwde wederinstelling van de oud-vaderlandsche scheepshypotheek begroette: „wij zien daarin wel geene zwarigheid”. Behoefte aan scheepscrediet bestond blijkbaar niet in het minst. In 1896 noemde een prae-adviseur voor de Nederlandsche Juristen-Vereeniging. deze instelling „bij schepen van geringe waarde” (223). In Frankrijk 1(224) en Duitschland (225) was de toestand soortgelijk.

Economische factoren hebben de slaapster gewekt. Toen in 1908 Mr. Lind voor dezelfde vereeniging sprak, waren

naast de in 1899 als eerste in haar soort opgerichte Eerste Nederlandsche Scheepsverband-Maatschappij reeds vÿf andere in volle werking, die toen aan leeningen ruim f 28.500.000 hadden uitstaan (226). In 1922 was haar aantal tot dertien geklommen, waarvan twaalf een gezamenlijk bedrag van f 94.000.000 aan pandbrieven hadden uitstaan (227). Daar toen de taaie wetgeving van 1838 nog recht overeind stond, geloof ik niet hard eraan, dat de vele bevoorrechte inschulden van art. 313 K. in de eerste plaats schuldig zijn geweest aan de late ontplooiing van het scheepscrediet ten onzent. Dat T. M. C. Asser dit in 1874 meende (228), kan ik plaatsen, doch dat Fokker (229) in 1907 en Lind in 1908 deze opvatting nog deelden, begrijp ik niet. De talrijke privileges waren natuurlijk voor den geldschieter niet aangenaam en dus niet bevorderlijk voor het conventioneele scheepsverband, doch in de praktijk hebben zÿ niet verhinderd, dat dit is opgebloeid als de roos van Jericho, zoo schoon en zoo snel, toen de economische verhoudingen daarvoor rijp waren geworden. Veeleer kan ik mÿ vereenigen met den heer E. D. van Walree, één der deskundigen, die in 1914 zijn geraadpleegd door de commissie van advies betreffende het ontwerp-verdrag van Brussel inzake bevoorrechte schulden op schepen, volgens wien de bijzondere vlucht, welke het scheepshypotheekbedrÿf in Nederland had genomen, erop wees, dat de wettelijke regeling der materie in de practijk niet tot overwegende moeilijkheden aanleiding gaf (230). Wellicht moet men het lange leven van de tegengestelde meening verklaren uit tegenzin tegen het prijsgeven van een argument voor de vurig begeerde herziening van de verouderde wetgeving.

Wat daarvan zp, de rechtswetenschap ontdekte in de twintigste eeuw het scheepsverband als het ware opnieuw, nadat zij in de ongeveer zeventig jaren, welke na het tot stand komen van de wet waren verloopen, alle contact met het punt van uitgang, het oud-vaderlandsch recht, te dezer zake had verloren. Bovendien had in dien tusschentijd Frankrijk, het land, dat onder het ancien régime het Bo-

meiiische recht op dit stuk volledig had gerecipieerd, in 1874 de hypothèque maritime in optima forma uitgevonden en hadden zÿn juristen de leer van het scheepsvoorrecht uitgebouwd (231). Onder deze geheel veranderde verhoudingen werd de oud-Hollandsche scheepshypotheek in haar vermomming als scheepsverband niet meer herkend, althans niet erkend, doch werd haar de nederiger rol van eenvoudig „voorrecht” toegewezen. Eerst viel zÿ ten jare 1906 in een waar dogmatisch tournooi, vooral onder de stooten van Jitta en Mbijeks (232). Het historisch betoog van den laatste, dat uiteraard in een weekbladartikel niet tot de diepste diepte kon doorstooten, ging m. i. in den tijd niet zoover terug als noodig was geweest en miste bovendien noodzakelijkerwijs de voorlichting, die de Kotterdamsche adviezen uit 1832/33 thans bieden over de toenmalige inzichten.

Voor de praktijk werd de zaak een jaar later in den-zelfden geest beslist door het arrest van den Hoogen Raad van 10 Januari 1907, W. 8490, waarbij art. 128 F. („interesten .....door pand of hypotheek gedekt”) m. i. ten onrechte ten aanzien van scheepsverband niet toepasselijk werd verklaard (288). De toen door den Hoogen Raad en zijn procureur-generaal Polis aangevoerde gronden kunnen mij althans niet overtuigen. Het beroep op de definitie van „hypotheek” in art. 1208 B. W. verwaarloosde den regel, dat de algemeene wet voor een bijzondere wÿkt. Tegenover art. 318 fc van het tegenwoordige wetboek van koophandel zal niemand toch meer op grond van deze bepaling uit het B. W. durven volhouden, dat scheepshypotheek onbestaanbaar is. Onder het Wetboek-1838 was dat m. i. evenmin moge-lÿk ter wraking van het zeerecht, dat op grond van logische en historische interpretatie aan den wetstekst was te ont-leenen. Op denzelfden grond had m. i. het beroep op de artt. 1196 en 1198 B. W. behooren te falen, vooral en te meer met het oog op de in art. 1207 voor zaken van koophandel gemaakte uitzondering. De geschiedenis van art. 1213 B. W. (art. 1244 B. W.-1830) heb ik in de vorige paragraaph reeds besproken en als argument tegen het hier verdedigde inzicht uitgeschakeld. Rest het beroep van den Hoogen Raad op art. 84 K., waar voor het geval van faillissement van een

lt;232) Vg. W. 8320, 8324, 8327, 8332, 8333, 8334, 8336, 8337, 8343. (233) Volgens deze leer gold hetzelfde voor art. 57 F.

commissiegever enkele bij de Faillissementswet ten aanzien van den pandhouder gemaakte bepalingen op den commissionair en tegenover hem van toepassing zjjn verklaard. In de eerste plaats moet in dit verband worden opgemerkt, dat dit artikel geen recht bevat uit de dagen van onze codificatie, daar het eerst in 1874 in ons Wetboek van Koophandel is gebracht (234). En dan kan het nog alleen bewijzen, dat de toenmalige wetgever het voorrecht van den commissionair niet op één lijn stelde met pandrecht, hetgeen toch niet tot de conclusie kan voeren, dat destijds in art. 318 K. een soortgelijke verwijzing had moeten zijn gemaakt, om op scheepsver-band toepasselijk te doen zÿn wat voor pand en/of hypotheek is voorgeschreven.

Napleiten helpt niet: in de twintigste eeuw is de rechtsovertuiging gerijpt, dat een scherp onderscheid moest worden gemaakt tusschen de conventioneele zaaksverbanden uit het Burgerlijk Wetboek en uit het Wetboek van Koophandel, zoodat de bepalingen omtrent pand en hypotheek niet (voor zoover mogelijk) analogisch op scheepsverband toepasselijk werden geacht (236).

■(236) Wetsontwerp van 8 Mei 1920 tot herziening van het Wetboek van Koophandel (1919/20, no. 448), M. v. T., blz. 2.

Gaarne zal ieder instemmen met de voor liet getoonde initiatief uitgesproken waardeering. Dat de vorm, waarin de stof werd geboden, nog niet rijp voor liet Staatsblad was, de commissie zelf stelde dit op den voorgrond: haar voorstel was slechts een samenstel van uitgewerkte wenschen (237). Erger vind ik dan ook, dat deze wenschen zelf, wat het onderdeel van het zeerecht, dat ons thans bezighoudt, betreft, goeddeels weinig instemming verdienden. Ook deze practici hadden — kan het anders — het contact met de oude rechtsinzichten verloren. Bovendien is de stof van den eersten titel van ons zeerecht overwegend dogmatisch en daardoor voor den man van de praktik niet licht begrijpelijk en niet bijster belangwekkend. Deze omstandigheden verklaren, waarom de arbeid van de Rotterdamsche commissie ons, althans wat het zakenrecht betreft, moet teleurstellen.

De formule, dat schepen roerend goed zijn, stond „natuurlijk” weder aan het hoofd der materie (eersten titel, art. 2), maar het was zeker niet in de lijn van de rechtsontwikkeling, om deze uitspraak aan te dikken met de — op zichzelf onnoodige — toevoeging, dat alle bepalingen op roerende goederen, voor zoover daarvan niet werd afgeweken, op schepen van toepassing zouden zijn.

Schepen en schepen in aanbouw konden volgens dit ontwerp (art. 4) op openbare registers worden teboekgesteld. „Het ontwerp sluit zich bij de praktijk (238) aan”, zoo luidde de toelichting, „door de teboekstelling facultatief te stellen, onafhankelijk van hun grootte”. Daar het bepaalde zoowel op zee- als op binnenschepen sloeg, was deze mededeeling naar de letter juist, doch gaf zij toch wel een eenigszins scheef beeld van den toestand. In de eerste plaats was krachtens art. 309 K. toch inschrijving van een zeeschip noodig om dit te kunnen leveren en voorts was bedoelde vrijheid zeer beperkt geworden, doordat de wet van 28 Mei 1869, Stbl. 96, intusschen had bepaald, dat een zeebrief slechts werd afgegeven na in- of overschrijving van een schip hier te lande. Wie ter zee de Nederlandsche vlag wilde voeren, was dus in feite reeds niet vrÿ, om zich van inschrijving te onthouden. Zonder zich verder omtrent deze geldende wet uit te laten

ging de Kamer nu op die theoretische vrijheid voor zeeschepen een geheel nieuw en — het moet gezegd — vrÿ zonderling stelsel bouwen. Zÿ deelde de zeeschepen, zonder eenlge grens te trekken naar hun inhoud, in twee rubrieken in; eene van op verzoek der eigenaren ingeschreven schepen, waarvan levering slechts zou kunnen plaats vinden door overschryving in de registers (art. 4), en de andere van schepen, welker eigenaren niet tot inschrijving waren overgegaan en die dus krachtens het voormelde art. 2 eenvoudig als elk roerend voorwerp zouden kunnen worden geleverd. Op schepen van de eerste groep zou een zakelijk recht van hypotheek gevestigd kunnen worden (art. 12), terwijl op de tweede groep een pandrecht zou kunnen worden gevestigd (art. 14). Afgezien van den indirecten dwang van den zeebrief, welke de Kamer als gezegd negeerde, kreeg ieder scheepseigenaar dus de vrÿe keus tusschen het aanvaarden van het „roerend goed” of van het „onroerend goed” regime voor zÿn schip, onverschillig de grootte daarvan. Anders gezegd: hÿ mocht het stelsel van de Ordonnance van 1681 of van het oud-vaderlandsche recht ad libitum op zÿn schip toepassen. Een vaste lÿn werd dus zeker niet getrokken (239).

Ten aanzien van de wettelÿk bevoorrechte inschulden hield het ontwerp der Kamer van Koophandel een geweldige opruiming onder de lange lÿst van art. 813 van het wetboek. Evenwel joeg zij — althans in de oogen van een bepleiter der scheepshypotheekbankbelangen als Mr. Lind (240) — den duivel met Beëlzebub uit door, terugkeerende tot het stelsel van den code en het ontwerp-1809, iedere scheepsschuld preferent te verklaren, zÿ het dan alleen voor zoover zÿ was gemaakt na den aanvang der laatste reis (art. 6), hetgeen trouwens ook met de meeste stilzwÿgende scheepsverbanden uit het wetboek het geval was. De vereenvoudiging was dus meer schijn dan werkelÿkheid.

De bevoorrechting zou duren tot dertig dagen na het einde der reis of, waren de schulden nadien gemaakt, in het geheel dertig dagen. Schadee heeft later geschreven (241), dat de

Vereeniging van Directeuren van Sclieepshypotlieekbanken betreurde, dat in het in 1920 ingediende officiëele ontwerp uiet was overgenoinen het Eotterdamsche stelsel: „inschrijving van het voorrecht te eischen binnen dertig dagen na het ontstaan der schuld”. Deze opmerking moet op een misverstand berusten, want het Eotterdamsche ontwerp kende geen inschrijving van stilzwijgende scheepsverbanden ; slechts bepaalde het in het tweede lid van art. 6, dat het voorrecht behouden bleef, indien de vordering langs gerech-telÿken weg geldend was gemaakt binnen den gestelden termijn of als de schuldenaar in dien tijd failliet was verklaard. Dit voorschrift was slechts een toepassing van het beginsel — en als zoodanig van zelf sprekend —, dat een vervaltermijn wordt gestuit door een gedurende zijn loop aangevangen rechtsgang ter verwezenlijking van het door den termijn in zijn levensduur begrensde recht (242).

Ten aanzien van het zaaksgevolg hielden de Eotterdamsche „wetgevers” zich aan de eenvoudige beginselen van het oud-vaderlandsch recht: de bevoorrechte schulden zouden op het schip onbeperkt onder derden kunnen worden verhaald (art. 10). Zij bewogen zich in dezelfde richting door, als vermeld, hypotheek op ingeschreven schepen toe te laten (art. 12), ook reeds tijdens den aanbouw. Goed ouderwetsch was evenzeer de volkomen gelijkstelling met hypotheken uit het Burgerlijk Wetboek. Zelfs werd dus zuivering mogelijk bij willigen verkoop (art. 1254 B. W.), anders dan voor de stilzwijgend bevoorrechte inschulden werd voorzien. Dit is m. i. wel de belangrijkste les, welke uit dezen titel van het ontwerp is te trekken : ten aanzien van conventioneel scheeps-verband wilde het bedrijfsleven een geheel andere richting uit dan door de in de vorige paragraaph behandelde interpretatie van het W. v. K. uit 1906/7 werd gewezen. De drang naar herziening kon dus door de in die jaren heerschehd geworden leer slechts worden versterkt.

18. De ontirerp-conventie van Brussel inzake unificatie van scheepsvoorrechten en -hypotheken; het advies daaromtrent van de liotterdamsche Kamer van Koophandel uit Utl^! eerste teekenen van den invloed van Molengraaff op de in-

(242) Vg._ mijn „De vernietigende verjaring en aanverwante rechtsfiguren beschouwd naar wezen, begrenzing en onderlinge verhouding”, diss. Leiden, Wageningen, 1932, § 158.

148 s:ichten van het bedrijfsleven in deise materie. In de eerste jaren na de verschijning van het Rotterdamsche ontwerp bestond gelegenheid tot streven naar verbetering van het geldende zeerecht, behalve voor enkele ingewijden, practisch alleen in het medewerken aan het tot stand brengen van een internationale regeling op het gebied van unificatie van zakelijke rechten op schepen (243). Het „Comité Maritime International” behandelde dit onderwerp in 1904 te Amsterdam, stelde in 1905 te Liverpool een avant-projet op en kwam in 1907 te Venetië tot een gewijzigd ontwerp (244). In 1913 bracht te Brussel een sub-commissie van de Internationale Zeerecht Conferentie (1909/10) een ontwerp-conventie tot stand. In Maart 1914 bracht de Rotterdamsche Kamer van Koophandel over dit laatste stuk haar advies uit aan den Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel (245).

Het ontwerp-verdrag liet den vorm van de zakelÿke zekerheid in het scheepscrediet over aan de verdragsluitende partijen: wederzijds zou men deze vormen erkennen. De Rotterdamsche Kamer van Koophandel vond in dit voorschrift aanleiding tot het uitoefenen van critiek op ons Nederland-sche scheepsregister: „In Nederland, waar de inschrijving reeds geschiedt vóórdat de zeebrief is uitgereikt, kan men ieder schip, ook van vreemde nationaliteit, doen inschrijven. Het komt aanbevelenswaardig voor......inschrijving slechts van schepen van eigen nationaliteit toe te laten”. De Kamer noemde een bepaling in dezen zin „juist zoo noodig” (246). Bli haar arbeid uit 1899/1901 had zij hetzelfde inzicht nog niet getoond. Ik acht het zeer waarschijnlijk, dat het contact, hetwelk de gewezen voorzitter der Kamer, de heer A. Plate, en haar toenmalige onder-voorzitter, de heer Pii. VAN Ommeren Jr., tusschen 1905 en 1907 met de officiëele zeewetgeving ten onzent hadden gehad (247), tot het ontstaan van deze nieuw kenbaar gemaakte meening had bijgedragen. In dezen gedachtengang neem ik de vrijheid, om dezen aandrang meer juridisch dan commercieel te noemen. Het moet

den koopman als zoodanig weinig kunnen schelen, of ook vreemde schepen in het scheepsregister staan ingeschreven, indien slechts voor de verleening van een zeebrief, naast de inschrijving in het register, andere eischen ten waarborg van de nationaliteit van het schip worden gesteld, gelijk onze wet van 1869 op de zeebrieven deed.

Wat de bron van deze aanmerking zy, de aangesneden vraag was gewichtig, want zÿ had tot strekking algeheele wijziging van het karakter der scheepsregisters in een richting, die afweek van de tot op dat tijdstip in het Neder-landsche recht gevolgde. Bÿ de beschrijving van de wording van ons Wetboek-1838 heb ik er reeds op gewezen, dat daarbij ten aanzien van de scheepsregisters ten onrechte een beroep werd gedaan op vreemde voorbeelden (zie § 13). In het oud-vaderlandsch recht had men,-naar wij zagen, gewild, dat overdracht en belasting van schepen, als feitelijk onroerend goed, voor het gerecht plaats vond. Open eigendomsverwerving dus als beginsel en daarmede, als feitelijk sequeel, registratie. Volgens den regel „locus régit actum” moest elke overdracht hier te lande van schepen van meer dan vier lasten, van welke nationaliteit ook, op die wijze plaats vinden, gelijk elders Nederlandsche schepen eveneens naar de plaatselijke wetten werden Overgedragen. Ik meen hierboven te hebben aangetoond, dat de registers van 1838 dezelfde, zuiver privaatrechtelijke, strekking hadden.

Tevens wees ik reeds erop, dat in het buitenland scheepsregisters bekend waren of werden, die publiekrechtelijke doeleinden dienden of mede dienden (248). Vooral het Britsche recht ging, naar ik mededeelde, reeds in de achttiende eeuw in deze richting. De Merchant Shipping Act 1894, streefde mede naar het vastleggen, met politieke doeleinden, van de nationaliteit der Britsche schepen. Het was de overneming van dit, aan ons toenmalig recht geheel vreemde, element, waarvoor de Eotterdamsche Kamer van Koophandel in 1914 pleitte bÿ een gelegenheid, die daartoe niet noodzakelÿk voerde. Anders dan in 1898/1901 neigde zij daarmede in 1914 naar het Engelsche recht. Dit standpunt, dat in onze geldende wetgeving is overgenomen, hoop ik hieronder, bÿ de behandeling daarvan, critisch te beschouwen. Voor het oogenblik volsta ik met het signaleeren van dit treffend blÿk van den invloed, dien Molengraafp op de mannen van de prak-

tÿk had verworven. Ik kan mij althans niet goed voorstellen, dat zij in 1914 ongevraagd een technisch-juridisch desideratum zouden hebben geformuleerd, waaraan zÿ in 1901 nog niet dachten, indien het veel geroemde contact, dat Molen-GRAAFP — wiens neiging, om zich naar Angelsaksisch recht te richten door Naber zoozeer is gehekeld (249) — met hen had verkregen, hier niet den vorm had genomen van de relatie tusschen sleepboot en sleepschip, om een aan de scheepvaart ontleende vergelijking te gebruiken.

Ook met betrekking tot de bevoorrechte inschulden in het zeerecht was, sedert de Rotterdamsche Kamer van Koophandel omstreeks 1900 haar ontwerp maakte, een geheel andere richting ingeslagen. In plaats van de vage algemeenheid, die wjj daarin vonden, kwam eerst de zeer sobere regeling van het voor-ontwerp van Venetië uit 1907, waarin de praktijk, naar Lind met welbehagen vermeldde, bijna alle privileges met krachtige hand eenvoudig wegvaagde (250). Ook dit verschijnsel was een symptoom van Engelschen invloed. Daarna is echter eenige reactie gevolgd onder aandrang van, vooral, Amerika (251). liet Brusselsche ontwerp van 1913 kende althans weder: in gelijken rang gerechtskosten en publieke heffingen (vg. artt. 317, 313, 1e (ten deele) en 313, 2e K.), vervolgens achtereenvolgens de loonvorderingen (313, 5e K.), berg- en hulploonen (de rest van 313, le, K.) en bijdragen in den avarij-omslag (in ons wetboek-1838 niet bevoorrecht) ; nooduitgaven van den kapitein in vreemde havens (ongeveer 316, 6e K.) ; aanvaringsvorderingen e. d. (in ons K.-1838 niet bevoorrecht) (252). Van beperking tot „de laatste reis” was in dit ontwerp geen sprake (art. 6). Het zaaksgevolg onder derden was onbeperkt (art. 9) en de termÿn voor verval bedroeg — naast de oorzaken van verval, aan de nationale

wetgevingen eigen — over het algemeen één jaar na het ontstaan, met mogelijkheid van schorsing en stuiting, naar de voorschriften van de nationale wetgevingen (lex fori ; art. 10).

De Rotterdamsche Kamer van Koophandel protesteerde in haar advies van 1914 tegen deze van haar beginselen van vijftien jaar geleden zoozeer afwijkende regeling in het geheel iiiet. Integendeel aanvaardde zij het stelsel implicite door haar instemming te betuigen met de opneming van de vorderingen wegens aanvaring onder de bevoorrechte insehulden. Ook hier weder dus invloed van Engeland, waar deze „maritime lien” krachtens „judge made law” een hooge plaats inneemt (263). Deze uitspraak was te merkwaardiger, omdat op de internationale conferenties door Frankrijk, in welks recht voor privileges ten behoeve van vorderingen (quasi) ex delicto geen plaats was, krachtige tegenstand was geboden tegen dit voorrecht, vooral met het oog op het maritiem crediet. Volledigheidshalve zÿ nog erop gewezen, dat ook in het geheel uit het oog verloren oud-vaderlandsch recht geen sprake kon zÿn van preferentie voor zulke vorderingen. Op voetspoor van het Engelsche recht won hier intusschen het inzicht veld, dat dit voorrecht „eisch van recht” was (254).

Naar mijn meening is het te betreuren, dat de regeling daarin van het in deze studie nader beschouwde onderdeel weder is gebouwd op den ouden, daarbij in het geheel niet ])assenden, grondslag: schepen bleven „roerend goed”, zij het dan, dat de herhaling in het Wetboek van Koophandel van deze (on) waarheid, reeds in art. 500 B. W. gedebiteerd, aan onzen modernen wetgever onnoodig heeft toegeschenen. De sterke oriënteering van den wetenschappelijken voorvechter op het Engelsche recht, waarin „mortgage” zoowel op roerend als op onroerend goed kan worden gelegd en deze verdeeling van de zaken dus voor het scheepscrediet zonder

belang is, lieeft vei-moedeHjk in de hand gewerkt, dat een beginsel werd gehandhaafd, hetwelk in strijd moet worden geacht met den dogmatischen grondslag van de stof. Als men bedenkt, dat voor ons tegenwoordig privaatrecht de kern van het onderscheid is gelegen in eenerzÿds de publiciteit in registers, die ook voor schepen bestaan, en anderzÿds in den regel van art. 2014, welken art. 318 h K. voor geregistreerde schepen uitsluit, dan kan men zich niet onttrekken aan den indruk van een lichtelijk belachelijk „huldigen” van een in wezen niet-gehuldigd beginsel. Het wil mij voorkomen, dat Molengraaff als commentator van de nieuwe wetgeving (255) het paard wel eenigszins achter den wagen heeft gespannen met de nuchtere opmerking, dat te dezer zake uit het oog schijnt te zijn verloren, dat schepen juist ten aanzien van vervreemding en bezwaring zijn onderworpen aan een regeling, welke overeenkomt met die, welke voor onroerende goederen geldt. Nu kan worden toegegeven, dat de praktische gevolgen, welke het beginsel nog heeft (256), niet belangrijk zijn, maar daarin schuilt nog geen rechtvaardiging van de handhaving (257).

De nieuwe wet grijpt terug naar het oud-vaderlandsch recht door in art. 314 zeer kleine schepen geheel onder de regeling voor roerend goed te laten. De grens heeft men gelegd bÿ een inhoud van 20 iM® of ongeveer 3,5 last, dus nauwelijks verschillend van die uit het oud-vaderlandsch recht. Mede gelet op de zoozeer veranderde omstandigheden is de scheidslijn wel erg laag getrokken. De aanvankelijk voorgestelde grens, bij 50 M® of bijna 9 last, was althans minder slecht gekozen : reeds in 1833/34 meende de Tweede Kamer, dat zeeschepen beneden tien last niet voorkwamen (258). De verlaging tot 20 M® is n.b. in de wet gekomen, omdat de Tweede Kamer daardoor aansluiting wenschte te verkrijgen bÿ de wetgeving op binnenschepen uit 1833/34! Men zou wel eens verlangen, dat een zeerechtwetgever ook begrip van een schip had.

Het zou naar mijn gevoelen logisch, zijn geweest, indien de wetgever nu eindelijk datgene had aangedurfd, waarvoor het oud-vaderlandsch recht onder den invloed der romaniseerende juristen terugschrok (259), namelijk het scheppen van een zuiveren toestand door gulweg kleine schepen te bestempelen als roerend en grootere als onroerend goed. Nu zegge men niet, dat het onjuist zou zijn, om zoo het eene schip roerend en het andere onroerend te achten. Dit doodvaren op de bestemming van het rechtsobject zou zeer misplaatst wezen: al bieden een tent en een huis beide onderdak, daarom kan men toch de eerste roerend en het tweede onroerend achten. Duurzame bestemming als vruchtdragend vermogensbestanddeel (260) heeft zoowel het niet zeer kleine schip als het huis. Niet anders dan in de zeventiende eeuw zijn zij daarom voor ons rechtsbewustzijn onroerend, n’en déplaise de verouderde, romaniseerende onderscheiding in verplaatsbare en niet verplaatsbare goederen van art. 565 B. W. Ons moderne zeerecht had dit verouderde beginsel uit het Romeinsche recht, dat in ons Burgerlijk Wetboek is blijven hangen, even goed kunnen negeeren als het zulks door roerend goed voor hypothekeering vatbaar te verklaren met andere hoofdvoorschriften uit het burgerlek recht heeft gedaan. Waarom MoLENGRAAFF meende, dat een schip in aanbouw (art. 312 K.) slechts „nagenoeg geheel” het karakter van onroerend goed heeft (261), begrijp ik eerst recht niet; het is zelfs, naar het stelsel van ons geldend burgerlijk recht, even onroerend als een onafgeplukte boomvrucht (art. 562, 3e B. W.).

De „onroerende” schepen worden ingeschreven in een register (art. 311 K.). Met het oog op het in de vorige para-graaph medegedeelde spreekt het wel vanzelf, dat de wetgever daarin slechts Nederlandsche schepen te boek gesteld wenscht te zien. Het is opmerkelijk, dat deze belangrijke bepaling nergens afdoende is gemotiveerd. Algemeenheden als wij vinden in de memorie van toelichting op art. 311 K., dat „het verstandige politiek (is) binnen den kring der Nederlandsche rechtszorg alleen die schepen te betrekken, welke toebehooren

aan personen, wier belangen geacht kunnen worden nationale belangen te zÿn”, mogen toch niet als behoorlijke gronden gelden. Met dezelfde redeneering zou men — ten onrechte — een einde kunnen maken aan de inschrijving van vreemdelingen in het bevolkingsregister, aan de inschrijving van aan vreemdelingen toebehoorende handelszaken in het handels-register, van aan vreemdelingen toebehoorende huizen in het hypotheekregister. Men doet dit niet, omdat aan de inschrijving van vreemde personen en objecten in die registers Neder-landsche belangen zÿn verbonden. Oudtÿds nu gold ten onzent ook de verleening van publiciteit aan elke scheeps-overdracht in dit land als een algemeen belang en de registers uit het Wetboek-1838 beteekenden een voortzetting van die traditie.

Naar mijn gevoelen is uit privaatrechtelijk oogpunt daar alles voor en niets tegen te zeggen, vooral als men bedenkt, dat elk schip vreemd is, dat niet voldoet aan de strenge eischen van art. 311 K. Ue argumenten, in de memorie van toelichting tot verdediging van het stelsel aangevoerd, hadden, voor zoover zij hout sneden, dan ook uitsluitend betrekking op het politieke, publiekrechtelÿke belang, om „het Nederlanderschap der schepen” te regelen. In de uitgaaf 1914 werd gewezen (262) op het gevaar, dat door de op dit stuk gebrekkige regeling van de toenmalige Nederlandsche wetgeving onze vlag in tÿden van oorlog niet zou worden geëerbiedigd en de uiteindelijke memorie van toelichting uit 1920 kon daaraan toevoegen, dat de wereldoorlog had geleerd, dat dit gevaar niet denkbeeldig was. Zoo is ten leste ook in onze wetgeving de vermenging van publiek- en privaatrecht ontstaan, waarop Mr. Lind in 1908 ten aanzien van de toenmalige vreemde wetgevingen meer dan eens heeft gewezen (263). De bijzondere commissie uit de Tweede Kamer, die verslag over het wetsontwerp heeft uitgebracht, heeft bij de behandeling van art. 314 bezwaren geopperd tegen deze frontverandering en Mr. de Monchy heeft in 1924, althans ten aanzien van binnenschepen, vragen van dezelfde strekking geformuleerd (264) : „Brengt het algemeen belang niet mede, dat wÿ

vreemd kapitaal tot ons trekken en sprnit daarnit niet voort, dat zij die hier te lande gevestigd zijn, maar niet genaturaliseerd zijn, dan ook hier te lande eigendommen mogen bezitten en die eigendommen op hun naam ook hier te boek stellen?”

Als ik deze denkbeelden uit economisch oogpunt steun — en maakt deze regeling niet een onderdeel uit van het handelsrechtquot;! — dan bestrijd ik daarmede uiteraard niet de rechtmatigheid van het streven naar een duidelijke, doeltreffende regeling van het Nederlanderschap van zeeschepen (265), doch kom ik er slechts tegen op, dat daarvoor een privaatrechtelijke regeling wordt — het harde woord moet eruit — misbruikt. Zulks te meer, omdat deze verwarring van verschillende elementen allicht voert tot consequenties, die de regeling uit privaatrechtelijk oogpunt niet geheel doeltreffend doen zijn. Ik vind het toch niet aanbevelenswaardig, dat vreemde schepen hier te lande tusschen vreemdelingen kunnen worden verhandeld zonder eenige onzerzijds voorgeschreven formaliteit. Onze wet geeft immers voor verkoop in Nederland van vreemde schepen, die daardoor niet Nederlandsch worden, vollen vrijdom van vorm, doordat zij lederen vorm voor de Nederlandsche of Nederlandsch wordende schepen reserveert. MoLENGRAAFP heeft deze zelfde gedachte wat anders uitgedrukt door te schrijven, dat op vreemde schepen het recht betreffende roerende goederen in vollen onivang van toepassing is (266). In dien gedachtengang wordt de onderscheiding roerend-onroerend toch wel volslagen gedenatureerd. Zoo logisch als het mÿ toelijkt, dat een zeer klein schip „roerend” en een grooter schip „onroerend” kan zijn, zoo verwerpelijk acht ik het, dat op één en hetzelfde schip bij verhandeling

hier te lande de voorschriften voor „roerende” of voor „op dezelfde wijze als onroerende zaken behandelde roerende” goederen toepasselijk kunnen zijn, al naarmate de eigenaar niet of wel van Nederlandsche nationaliteit is.

Al even onbevredigd laat de nieuwe wetgeving ons, wanneer wij trachten uit te zoeken, hoe een Nederlandsch schip hier te lande aan een vreemdeling moet worden geleverd. Loepp geeft in overweging (267), om dan eerst schrapping uit het register te doen plaats vinden — op zichzelf vreemd, doch meestal niet onmogelijk, omdat ten aanzien van bijna alle zeeschepen sanctie op de inschrijving ontbreekt — en daania te leveren door overgaaf. Daarentegen meende Molengraaff (268), dat in dit geval de levering door enkele overgaaf reeds tijdens de inschrijving mogelijk is, zulks in lijnrechten strijd met het eerste lid van art. 318 K.

Slechts enkele bladzijden verder (269) zag dezelfde groote rechtsgeleerde zich genoopt tot een andere, al even onbevredigende, constructie, namelijk, dat de schepen van grooter dan 20 M’, die niet zijn ingeschreven (270), door overgaaf kunnen worden geleverd, doch dat te hunnen aanzien art. 2014 B. W. volgens art. 318 h K. desniettemin niet van toepassing is (271). In die opvatting is op deze schepen revindicatie gedurende dertig jaren mogelijk, ondanks het feit, dat wij te maken hebben met roerend goed in den volsten zin van het woord.

Een warnet van rechtsposities! Een stelsel, waarin de begrippen zoo kunnen verworden, is toch in en door zichzelf veroordeeld.

De oplossing lijkt mÿ vrjj eenvoudig. Men regele het Nederlanderschap van schepen zoo streng als men wil, doch late de privaatrechtelijke registers daarbuiten. In die registers moeten alle schepen (liefst alleen boven een zekeren inhoud)

worden ingeschreven, welke de eigenaren in Nederland wenschen te domiciliëeren, en die schepen moeten ten bewijze daarvan worden gebrand. Elke overdracht dier schepen en elke vestiging daarop van een zakelijk recht moet worden aangeteekend in het register, waarin het schip is ingeschreven. Bovendien moet daarin melding worden gemaakt van elke soortgelijke transactie, welke binnen ons land plaats vindt met betrekking tot een niet in onze registers ingeschreven schip. Op deze wijze zullen de registers een zoo volledig mogelijk beeld bieden van den zakenrechteljjken toestand van alle schepen, waarbÿ Nederland op de eene of de andere wÿze betrokken is. Zoolang daaraan maar geen publiekrechtelijke, politieke consequenties worden vastgeknoopt, kan tegen een zoo ruimen inschrijvingsplicht niet één bezwaar gelden en het ergste wat ooit van bepaalde inschrijvingen zal kunnen worden gezegd, zal zijn, dat zy, zoo al niet baten, dan toch niet zullen schaden.

Men zou zich de vraag kunnen stellen, of deze theorie ver-eenigbaar is met de in het internationaal privaatrecht meer en meer naar voren komende neiging om ter zake van de ontwarring van conflicten ten aanzien van schepen de lex loei of de lex fori te doen wijken voor het recht van de vlag (272). Ik antwoord daarop, dat de door mij bedoelde registers, voortzettende de oud-vaderlandsche traditie, slechts zouden dienen voor volledige publiciteit omtrent scheepsaangelegen-heden van zakenrechte!qken aard hier te lande. De vraag, welke wet de rechtshandelingen met betrekking tot die schepen regeert, is daaraan geheel vreemd. Als men wil, dat een vreemdeling hier te lande in het bevolkingsregister is ingeschreven, dan beslist men daarmede toch niets ten aanzien van de vragen, welke wetsstelsels zijn persoonlijke en vermogensrechten regelen? Indien dat voor een schip de wet van de vlag moet zijn, dan geschiede elke transactie in overeenstemming met de eischen van die wet, waaraan toch nooit in den weg kan staan, dat als zij hier te lande plaats vindt, mede publiciteit door ons register wordt verzekerd. Wil men daarentegen met een beroep op het „locus régit actum” een Nederlandsch schip in den vreemde met inachtneming van de daar voorgeschreven vonnen zien overgedragen, dan is er al weder niets tegen, om aanteekening van dat gebeuren

(272) Vg. Paunesco, t. a. p., blz. 32 e. v.: Bonnecase, t. a. p., § 791; Muller, t. a. p., blz. 120 e. v.

158 mede in de Nederlandsche registers te eischen. Essentieel is slechts, dat elk publiekrechtelÿk element worde verwijderd, zooals — het is welhaast een symbool — de regeling van het Nederlanderschap is verwijderd uit ons Burgerlijk Wetboek. In § 31 hoop ik op de internationaal-rechtelijke zijde van het vraagstuk om haar zelfs wil terug te komen.

In deze paragraaph behoort ten slotte een bespreking thuis van het leveringsvraagstuk onder het nieuwe recht. Volgens art. 309 van het Wetboek-1888 geschiedde levering van zeeschepen by akte overgeschreven in de registers. In § 14 heb ik dit artikel uitgelegd in den geest van de theorie Hamaker-Sciioltbn: de overdracht geschiedde door de akte, maar zij werkte tegen derden eerst door de overschryving.

Het wetsontwerp-1920 heeft in art. 315 deze theorie voor het nieuwe recht gerecipieerd. Deze geheele stof heeft echter nogal verandering ondergaan bij de behandeling in de Tweede Kamer, waarby het in het ontwerp voorgestelde zg. positieve stelsel voor het negatieve heeft moeten wÿken. Hoewel de regeering blÿkens het verslag van de bijzondere commissie uit de Tweede Kamer daarmede alles bÿ het oude heeft willen laten, is toch bij die gelegenheid de oude bepaling van art. 309 vervangen door een eenigszins anders geredigeerd art. 318: „de levering van in het scheepsregister te boek gestelde schepen.....geschiedt door de overschryving der akte in het scheepsregister”. Kan hieruit nu nog worden gelezen, dat de levering aan den verwerver reeds door de feitelÿke levering plaats vindt en dat de inschrijving daaraan eerst kracht tegenover derden geeft? Ik geloof het niet. De in dezen geest verkondigde oude leer berustte slechts op interpretatie, de byzondere commissie heeft daartegen gewichtige bezwaren geopperd en de nieuwe, licht veranderde, tekst is m. i. met die oude leer onvereenigbaar. Als op zoo menig punt zÿn wÿ ook hier over de bedoelingen van den wetgever slecht ingelicht, doch het wil mÿ, als gezegd, voorkomen, dat de woorden van de wet de handhaving van dit brok oud-vaderlandsch recht onmogelÿk doen zÿn (273). Bÿ aanvaarding van de hierboven aanbevolen hervorming van den aard der registers zou de wetgever uiteraard ook in dit opzicht op zÿn schreden moeten terugkeeren.

De wetgever zou het ongetwijfeld gemakkelijker hebben gehad, indien hÿ door niet te kleine schepen aks onroerend te erkennen eenvoudig beide instituten had kunnen vereenzelvigen, voor zoover dit dan met de natuur der dingen is te ver-eenigen. Indien men mocht meenen, dat deze laatste restrictie de veroordeeling van het hier voorgestane stelsel zou inhouden, dan moet tegen die meening stelling worden genomen. Evenzeer als de eigendom van landerijen en van schepen in de praktijk altijd zal moeten voeren tot eenigszins uiteen-loopende regelingen, zal dit het geval zijn met het lagere zakelijke recht van hypotheek, zonder dat daarom in één van beide gevallen de aanwezigheid van verschillende soorten van zakelijk recht behoeft te worden aangenomen.

Het is lichtelijk amusant, dat volgens art. 318 d K. hypotheek op schepen ook thans nog wordt gerangschikt na verschillende bevoorrechte inschulden, hetgeen nu geen bezwaar schijnt te zijn, terwijl de betrekkelijk lage rang van het oude scheepsverband den Hoogen Raad in 1907 bij zijn in § 10 besproken arrest mede reden was, om aan te nemen, dat het recht van den crediteur, wiens vordering door scheepsverband was verzekerd, niet met pand of hypotheek op één lÿn mocht worden gesteld.

Wij zijn hiermede toegekomen aan de stilzwijgende zaaks-verbanden in ons moderne zeerecht. Merken wij dan in de

eerste plaats op, dat de wetgever, na bijna honderdjarige ontrouw, behoudens dan voor het geval van faillissement in art. 318 K.-183S, met de bepaling van art. 318 q is teruggekeerd tot het door den code en ons ontwerp-1809 althans tot op zekere hoogte gehuldigde beginsel van een afzonderlek „fortune maritime”: vorderingen ter zake van het schip of het scheepsbedrijf zÿn bevoorrecht op het schip boven alle vorderingen uit anderen hoofde. Anders dan in den code staat echter slechts aan enkele schuldeischers het recht van zaaks-gevolg toe (art. 318 o). Zoo men hier dus in onze wetgeving het paradoxale ziet geschieden, dat althans een gedeelte van het verleden heden wordt, dan mogen wij niet nalaten op te merken, dat het zelfs bij zulk een uitzonderlÿk gebeuren wel vreemd is, dat wat vroeger, toen daarvoor althans eenige grond was, niet werd overgenomen, nu zonder of zeker met minder reden wordt binnengehaald. Of het niet handhaven in de nieuwe wetgeving van het recht van abandon wel goed vereenigbaar is met het aanvaarden van het „fortune maritime”, is een vraag, die Scuadee terecht heeft gesteld (276). Uit praktisch oogpunt noemde de Rotterdamsche notaris deze zaak niet hinderlijk. Het is maar, hoe men het ziet: scheepshypotheekbank-directeuren kunnen wellicht nog zoo oordeelen, omdat aan hun recht slechts betrekkelijk weinige bevoorrechte inschulden voorafgaan, doch andere schuldeischers dan ter zake van het schip of van het scheepsbedrijf zouden daarover wel eens anders kunnen denken. Het is mÿ niet recht duidelijk, waarom men deze uitbreiding van de bevoorrechting buiten wat hier ooit onder nationaal recht heeft gegolden, gerechtvaardigd heeft geacht.

De regeling van de bevoorrechte inschulden in ons nieuwe recht is al weder zeer ingewikkeld en geeft aanleiding tot moeilpke rechtsvragen, ook ditmaal mede door het vervallen van het oude recht van abandon, dien spil van ons vroegere zeerecht (277). Het ligt buiten het bestek van dit artikel, om op dit vraagstuk in zÿn vollen omvang in te gaan. Ik wil hier slechts opmerken, dat van de scheepsvoorrechten, die in het nieuwe recht zijn verdeeld over de artt. 318 c en 318 f/ (278), de eerste groep, als voorzien van zaaksgevolg.

door mÿ, afwijkende van de hierboven in § 4 besproken en bestreden leer van Loeff, tot de zakelijke rechten wordt gerekend. De bedoelde voorrechten vertoonen groote overeenkomst met de stilzwÿgende scheepshypotheken uit ons oud-vaderlandsch recht (vg. § 5), terwijl de vorderingen van art. 318 q meer lijken op het privilege van degenen, die in die oude dagen geld hadden voorgeschoten voor den bouw van een schip, zonder zich van een conventioneel verband te hebben verzekerd (vg. § 6 i. f.).

Ook overigens is er gelijkenis tusschen de voorrechten van art. 318 c en de oude stilzwijgende scheepshypotheek, namelijk doordat het zaaksgevolg in den regel voor onbepaalden tijd is gegeven. Slechts ten aanzien van de onder 3e genoemde voorrechten vervalt het zaaksgevolg door het aanvangen van een nieuwe reis (art. 318 d 1. 1.). Deze laatste bepaling heeft een atavistische neiging, om te elfder ure in een wet te worden opgenomen: zoo was het in 1835 (279), zoo was het in 1924 (280). Over zulke overrompelingen kan men niet rede-neeren, men moet haar aanvaarden.

Wanneer wij nu het ontwerp-MoLENGRAAFF in den tekst van 1914 vergelijken met het hierboven in § 18 besproken projet van Brussel uit 1913, dan treffen wy in het eerste een soberheid aan, die erop wijst, dat de inzichten van Mr. Lind en in het algemeen van de belanghebbenden bij de zoo juist welig opgebloeide scheepshypotheekbanken bÿ de samenstelling van het ontwerp van overwegenden invloed zijn geweest. Van de vijf groepen van voorrechten van Brussel waren in art. 318 c slechts drie overgenomen; uitgevallen waren de voorrechten voor vorderingen wegens wat ik noemde nooduitgaven van den kapitein in den vreemde (door Frankrijk voorgestaan) en voorts vorderingen wegens aanvaring. Daarentegen waren in de derde groep toegevoegd de kanaal- en havengelden en andere scheepvaartrechten, alsmede vorderingen uit een overeenkomst van bodemerij. De eerste toevoeging moet zelfs de grootste voorstander van de belangen der geldschieters aan een officiëelen wetgever ten goede houden, de tweede was vei'ouderd en is in het definitieve ontwerp vervallen.

Nadat het wetsontwerp in 1920 bij de Tweede Kamer aanhangig was gemaakt, is aan deze lÿst van voorrechten nog

162 het een en ander gewijzigd. De Kotterdamsche Kamer van Koophandel, die, naar wij zagen, steeds meer met woorden dan met daden soberheid op het gebied van voorrechten predikte, heeft in een op 20 Mei 1021 aan de Tweede Kamer toegezonden adres getracht de eerste weglating uit den Brus-selschen tekst te herstellen (281). Daarop is de wetgever niet ingegaan, maar wel heeft hij tijdens de voorbereidende behandeling in de Tweede Kamer de vordering wegens aanvaring nog boven hypotheek bevoorrecht verklaard, zij het dan, dat daarvoor die ter zake van avarij-grosse is geworpen (282). Men zou kunnen zeggen, dat hier een schelvisch is uitgegooid om een kabeljauw te vangen. De bekende bezwaren van de scheepshypotheekbanken tegen de talrÿke, vaak onbeteeke-nende voorrechten uit het Wetboek-1838 — bezwaren, die ik in § 16 als overdreven heb gekenschetst — moeten m. i. in het niet vallen bij de kwade kansen, welke een enkel botsinkje voor hen kan inhouden. Seeds is haar de raad gegeven, om deswege haar hypothecair belang door verzekering te dekken (283). Op deze wijze is er niet erg veel terechtgekomen van de bedoelingen, waarmede dit deel van de hervorming van ons zeerecht is opgezet: plus ça change plus c’est la même chose. Deze allerbelangrijkste verandering in het oorspronkelijke ontwerp is — bijna zou ik zeggen natuurlÿk — ongemotiveerd tot stand gekomen (281). Haar boven reeds vermelde grondslag in het Engelsche recht was intusschen voor haar bij de mentaliteit, welke bij de hervorming voorzat, een adelsbrief, zooals men er geen beteren kon verlangen.

Dit voorrecht voor aanvaringsvorderingen heeft verdedigers gevonden in Prof. Naber en Mr. Sciiadbe (285). De eerste houdt deze aanspraken voor „eerbiedwaardiger” dan die van de hypotheekhouders (286). De tweede vermeldde (287), dat het in deskundige kringen onverdedigbaar was genoemd, dat het 1iij verhaal der geleden schade verschil zou maken, of het

163 aanvarende schip al dan niet met hypotheek is belast (288). Ik vat dit niet en gevoel dat niet: als een arme man mij schade toebrengt, dan heb ik in het algemeen nu eenmaal feitelijk geen verhaal en op een rijken wèl. Wie zich zakelijke zekerheid op een voorwerp verschaft, moet zich deze niet kunnen zien ontgaan door schadevergoedingsverplichtingen van den eigenaar of exploitant. Men denke zieh eens in, dat iemand hypotheek geeft op een ziekenhuis, doch zich zijn onderpand door den neus ziet boren, omdat de geneesheer-directeur tot een groote schadevergoeding wordt veroordeeld wegens in de exploitatie toegebracht lichamelijk letsel — de zuigelingen van Lübeck hadden ook kostwinners kunnen zijn — bij voorrang boven hypotheek te verhalen op het geëxploiteerde goed. Niet anders is het met den hypotheek-gever aan den reeder van een schip, in de exploitatie waarvan de kapitein stukken heeft gemaakt. Zelfs als bij aanvaring geen schuld aanwezig is, dan nog lijkt mij juist het in 1908 door Mr. Bik ingenomen en later door Naber bestreden standpunt, dat de betrokken menschen — in hun goederen — en niet de goederen voor de schade moeten opkomen (289). Zoo dachten onze voorouders erover, die bij schuld de actio noxalis ex lege Aquilia en zonder schuld een avarij-grosse-vordering gaven (290), zonder ooit over praeferentie te spreken. Naber moest wel zeer gewrongen redeneeren, om uit het Romeinsche recht steun voor zijn inzicht op te diepen.

Men kan deze zaak ook van andere zijde benaderen door te bedenken, dat het ontwijken van schade in dergelijke gevallen ten slotte een kwestie van verzekering is. Ik schakel nu de mogelijkheid uit, dat de hypotheekgever zijn belang verzekert tegen dreigende onmogelijkheid van verhaal, want dit is een kleurlooze algemeene voorzorg, die niet kan medewerken, om ons inzicht te verscherpen in de rechtspositie van de bij een aanvaring financieel betrokkenen (291). Welnu: zonder het aangevochten voorrecht zal de exploitant zijn

164 schip als het ware tegen ongevallen verzekeren, een logisch optreden. In het tegengestelde geval moet de hypotheekgever den nemer nopen, om zich te verzekeren tegen de geldelÿke gevolgen van zijn wettelijke aansprakelijkheid, voortvloeiend uit de collisie. Is dit laatste logisch en normaal? Neen, dit opleggen van de „running down clause” is, logisch gedacht, gewrongen en gezocht. Ik geef er daarom de voorkeur aan, om den hypotheekgever boven den aangevarene bevoorrecht te doen zijn, behoudens natuurlijk de praktische overweging, dat men zich in ruil tegen het voordeel van unificatie eenige concessie tegenover het Engelsche recht moet getroosten.

Daarentegen lijkt mij het ten slotte niet in art. 318 c ingevoerde voorrecht voor de vordering tot betaling van avarij-grosse zeer aannemelijk. Wanneer degenen, die, gezamenlijk door de elementen in een boos avontuur verwikkeld, een gemeenschappelijk offer moeten dragen, dat ten koste van één of enkelen hunner is gebracht tot aller behoud, tot verrekening overgaan, spreekt het vanzelf, dat zij, die bij voorrang hebben geofferd, bij voorrang zich verhalen op wat niet is vergaan, doch dezelfde kwade kans heeft geloopen, waaraan het mogelÿk slechts door het offer is ontkomen. Het is mij niet recht duidelijk, waarom hier wel een voorrecht op de lading (art. 318 h) en niet een zakelijk voorrecht op het schip moet bestaan. Dat dit laatste wellicht van weinig beteekenis zou zijn, is mogelijk, doch de bijzondere commissie uit de Tweede Kamer heeft op dit argument toch wel zeer ten onrechte haar verzet tegen de schrapping opgegeven (292). Ik heb althans altijd gemeend, dat het juist als aanbeveling van een voorrecht moet gelden, wanneer het een niet te zwaar drukkend stilzwijgend zaaksverband oplevert. Dat de omslag in den regel eerst kan geschieden na den aanvang van een nieuwe reis, is een argument, dat slechts uit het oogpunt van systematiek — stokpaardje van den ontwerper (293) — waarde heeft, doch ook het stelsel had met behoud van het voorrecht gered kunnen worden, indien men aan dit voorrecht een afzonderlijk nummer in art. 318 c had gegeven en het zoodoende had onttrokken aan het door het laatste lid van art. 318 d voor de onder 8e in art. 318 c genoemde voorrechten (waaronder aanvankelijk het onze) bepaalde verval.

Gelieve dit boek terug te bezorgen/zenden aan de Bibliotheek der Rijksuniversiteit, Wittevrouwenstraat 11, Utrecht,

Indien noodzakelijk, kan ''^denging worden verleend, Blits tijdig aangevraagd, '®nzij het boek inmiddels is besproken.

^®* Vervaardigen van repro-’'«cties uit dit werk zonder ''oorafgaande toestemming is niet toegestaan.

®Iogen aan te brengen.

Het heeft zoo niet mogen wezen en onze nieuwe wetgeving steekt dientengevolge ongunstig af, zoowel bij het oud-vader-landsche recht (vg. hierboven § 6) als bij het verdrag van Brussel van 1926, dat ook de bijdrage van het schip in gemeene avarijen boven hypotheek op den bodem verhaalbaar verklaart (art. 2, 3e) (294).

Alles bij elkander genomen kan ik dus niet erg geestdriftig zijn over de regeling, die de hier behandelde materie in de lex-MoLEXGiîAAFF heeft gevonden.

Overgebracht naar moderne verhoudingen moet men in den-zelfden gedachtengang op het schip toepasselijk verklaren het recht van de thuishaven, van de haven, waar het is gedomicilieerd (port d’attache, Heimathafen). Deze oplossing acht ik ook in overeenstemming met de aanvaarding van een zuiver privaatrechtelijk stelsel van registratie van zeeschepen, zooals ik hierboven heb verdedigd op het voetspoor

van liet oud-vaderlandsclie recht en van de later op dit stuk niet meer begrepen wetgeving van 1838. In 1868 bleek bÿ de behandeling van de ontwerp-wet op de zeebrieven, dat althans de handelskringen toen nog onder de bekoring van dien gedachtengang waren (298). Onder de jongere geleerden vindt zij weinig aanhang, al kan dan gewezen worden op de in 1912 in dezen geest door Niboyet opgestelde theorie (299). Als heerschend kan men daarentegen in onze dagen het inzicht aanmerken, dat voor de zeeschepen de „wet van de vlag” moet gelden. Op de internationale conferenties is zelfs van Neder-landsche en Duitsche zijde de algemeene aanvaarding van deze leer boven de unificatie door middel van verdragen aan-geprezen. De publiekrechtelijke inslag van de voorschriften omtrent de scheepsregisters werkt ongetwijfeld de voorkeur voor „vlag” boven „domicilie” in de hand. Overeenkomstig de in het voorafgaande mijnerzijds naar voren gebrachte meening zou ik aan het laatste de voorkeur willen geven. Wanneer het mogelijk is, om een schip economisch vast te hechten in een milieu, waarvan het niet de vlag voert, dan geloof ik, dat het recht van de thuishaven voor dit schip moet gelden, even goed als Nederlandsch recht geldt voor binnen Nederland gelegen onroerend goed, ook al is dit eigendom van vreemdelingen. De door Mr. van der Meulen (300) gesignaleerde veelvuldige toepassing op schepen van de lex rei sitae (d. i. dus in geval van executie de lex fori) is ver-moedeljjk eenerzjjds een uitvloeisel van de leer van vox Savigny, die deze oplossing voor* roerende goederen heeft aanbevolen, anderzijds het gevolg van de neiging, om met een beroep op de openbare orde de plaatselijke wet voor rangregelingen e. d. te doen praevaleeren (301). Ik voor mij zou dit laatste stelsel slechts voor zuivere vormkwesties willen toepassen. Art. 310 van K.-1838, dat slechts betrekking had op de wijze van levering van zeeschepen, lijkt mij uit dezen hoofde juist te zÿn geweest. In denzelfden gedachtengang kan ik mÿ zeker niet vereenigen met het tegenwoordige art. 318 r.

Een stelsel, dat „uitmunt door willekeur” (302) en vaak zeer onbevredigend zal werken (303), is toch waarlijk niet ideaal. Intusschen levert ook de toepassing van de „wet van de vlag” en zou ook de toepassing van de „wet van de thuishaven” bezwaar opleveren, omdat zich bij verandering van nationaliteit, resp. van thuishaven, bezwaarlijk oplosbare conflicten kunnen voordoen (304). Evenwel betreffen deze dan toch slechts een gedeelte van de voorkomende gevallen, terwijl ik mij voorts afvraag, of niet vaak een nuttig richtsnoer zou worden geboden door consequent op den voor-groiid stellen van het beginsel, dart eenmaal verkregen aanspraken moeten wo’rden geëerbiedigd. Ten slotte zal de beste oplossing wel zijn gelegen in unificatie, waarbij altijd de medewerking noodig zal zijn van landen, die allicht niet geneigd zullen zijn, om de in het voorafgaande bestreden vermenging van publiek- en privaatrechtelijke tendenzen in het scheeps-zakenrecht los te laten en de privaatrechtelijke verhoudingen te regelen om haar zelfs wil.

„immobilisatie” clrÿvende gewoonterechte!ÿke traditie en de juristen, die streefden naar receptie van het Ronieinsche recht, waarin schepen als roerend goed werden behandeld, levert hiervoor de verklaring. Deze gang van zaken is te meer begrÿpelijk, omdat de zakenman uiteraard onverschillig staat tegenover de juridische zijde van de zaak: voor hem beteekent de immobilisatie eenvoudig het leggen van een vasten grondslag voor zijn bedrijfszekerheid in het algemeen en zijn cre-dietbehoeften in het bijzonder. Behoefte aan bedrijfszekerheid leidt tot streven naar openlijke eigendomsverwerving van een zoo belangrijk veiunogensbestanddeel als een schip, waarvan de natuurlijke bewegelijkheid om een tegenwicht vraagt. Crediet kan de reeder in tweeërlei vorm verkrijgen: bedrijfscrediet, dat in het zeerecht zijn natuurlijke basis heeft gevonden in de „bevoorrechte (in) schuld” en kapitaals-crediet, dat de behoefte aan scheepshypotheek medebrengt. Voor den eersten vorm is immobilisatie niet bepaald noodig (men denke aan de Ordonnance de la Marine), voor den tweeden is zij onontbeerlijk, daar de scheepsexploitant in den regel zijn schip niet aan den geldschieter in bezit kan overdragen. Het is begrijpelijk, dat het bedrijfscrediet van de gelegenheid heeft gebruik gemaakt, om onder de republiek, toen stilzwijgende onderzetting een aanvaarde rechtsfiguur was, ook aan de bevoorrechting van inschulden zooveel mogelijk zakelijk karakter te verleenen. De behoeften van het bedrijfsleven, versterkt door zijn onmiskenbare vasthoudendheid aan oude gewoonten en vormen, heeft het toen aanvaarde zakelijke karakter van de scheepsvoorrechten weten te behouden, ook na de opheffing van de stilzwijgende hypotheek. In Frankrijk heeft de negentiende eeuw dezelfde overwinning van de praktijk over het romaniseerende juristendom gebracht, welke hier al vroeger was behaald. Economische factoren zijn oorzaak geweest, dat zoo daar als hier de scheepshypotheek in die eeuw een kwijnend bestaan heeft geleid. Naar mijn gevoelen is de schuld daarvan ten onrechte gegeven aan de vele scheepsvoorrechten, het stilzwijgend zaaksverband op schepen, van welke stemming de voorvechters van de scheepshypotheek intusschen dankbaar gebruik hebben gemaakt ter bestrijding van de „bevoorrechte schuld”, die echter, wanneer het op ernstige wetgeving aankwam, merkwaardig taai is gebleken. De waarheden, dat „navigare necesse est” en dat geld ook in de zeevaart de ziel van de negotie is, verklaren ongetwijfeld dit verschijnsel.

even goed als zoo menig verder symptoom van de vitaliteit van andere eigenaardige zeerechtfignren,

De verslapping in de belangstelling voor de scheepshypo-theek (den pand- en verbandbrief), die de negentiende eeuw lieeft gekenmerkt, beeft zich evenzeer geopenbaard op bet verdere terrein van bet zeezakenrecht. De belangstelling van den zakenman verdween met zijn rechtstreeksche deelneming aan de rechtsvorming op dit gebied. Voor zoover daaraan behoefte bestond hielp de praktijk zich zelf met reglementen en condities, een beweging, die naar den aard van de stof goeddeels buiten den eersten titel van het Tweede Boek omging. Als dan na 1900 de beweging naar revisie van het officiëele zeerecht onweerstaanbaar wordt, is bet verband met de costumière rechtstraditie van de republiek, dat ten tijde van de groote Nederlandsche codificatie nog niet verbroken was, geheel verdwenen. De leiding gaat dan vanzelf over in handen van den Staat en de daaraan verbonden wetenschap. De overheid maakte daarvan gebruik, om met politieke doeleinden in de ontwikkeling van het zeerecht in te grijpen en het karakter van onze scheepsregisters geheel te veranderen. Daarbij kon men zich mede richten naar het Engelscbe voorbeeld, zooals ook het buiten de officiëele wetgeving om geschapen zeeverkeersrecht Engelsch was georiënteerd. Ten slotte deed zich de Angelsaksische invloed op de ontwikkeling van het zeerecht gelden door de krachtige beweging tot unificatie, waarin overheid, wetenschap en praktijk elkander de hand reikten, doch waaruit uiteraard voor ons land geen herleving van de oud-vaderlandsche rechts-inzichten kon voortvloeien. De hooge rang van de aan-varingsschulden in ons nieuwe zeerecht is daar, om te bewijzen, hoezeer, tegen van continentale zijde met een beroep op de belangen van het maritiem crediet geboden verzet, het Engelsche recht ter zee den toon aangeeft. Ditzelfde verschijnsel verklaart dan weder, dat bij de vorming van ons geldende zeerecht het oude vraagstuk — dat ik zou willen noemen de „roerend-onroerend-vraag” — onopgelost is gebleven. Wel is bet zeezakenrecht langer dan b.v. het zee-transportrecht voor de receptie van het Engelsche recht immuun gebleven — toen de Kotterdamsche Kamer van Koophandel omstreeks 1900 haar ontwerp maakte, toonde zij zich blijkens den hierboven behandelden eersten titel nog ongevoelig voor de beginselen, die Molengraaff weldra aan onze wetgeving ten grondslag zou leggen, terwijl zij bij verdere

onderdeden van haar arbeid reeds aansluiting zocht bij het standaardwerk van den grooten jurist — maar desniettemin was, toen liet uur van herziening daar was, de belangstelling van den wetgever zoo geheel anders georiënteerd geraakt, dat het tot een oplossing van het in deze bladzijden gesignaleerde dualisme niet is gekomen. Althans ten aanzien van de zakenrechtelijke beginselen van het zeerecht heeft de Xederlandsche wetgever dus de taak onvervuld gelaten, waarvoor de gang van zaken hem ongetwijfeld zou hebben gesteld, ware de historische ontwikkeling van het, betrekkelijk weinig door Fransche elementen onzuiver gemaakte oude Nederlandsche zeezakenrecht, niet na 1838 tot stilstand gekomen in lange jaren van verslapte belangstelling en gedaald belang.

op dezelfde bladzijde leze men in den derden regel van onderen in plaats van volgende: navolgende.

Meer dan eens mocht de Curaçasche rechtspleging zieh verhengen in de belangstelling van Nederlandsche rechtsgeleerde kringen en bijzondere aandacht werd gewijd aan het K. B. van d Juli 1918 P. B. no. dl. Keeds vóór de invoering van dit K. B. verscheen eene desbetreffende studie van de hand van Mr. de Gaay Portman in de West-Indische Gids van 1919/20 pag. 85 en volgende. Mr. Schalkwijk vroeg de attentie voor de mérites van het K. B. voor de rechtsbedeeling op de Bovenwindsche eilanden in de West-Indische Gids van 1924/25 pag. dO9 en volgende. Curaçao werd terloops besproken door de Nederlandsche Juristenvereeniging in 1919 (Handelingen pag. 132 vlg.) en 1933 (Handelingen Deel I eerste stuk pag. 20, 21, Deel I tweede stuk pag. 15, Deel II pag. 76—82). Prof. Stak Busmann wÿdde een hoofdartikel in het Weekblad van het no. 10459 aan de baanbrekende beteeke-nis van het K. B. voor de burgerlijke rechtsvordering.

Belangrijke wijzigingen op het gebied van de rechterlijke organisatie en op dat van de burgerlijke rechtsvordering werden door bedoeld K. B. tot stand gebracht, en men dient den tegenwoordigen toestand in het licht van die wijzigingen te bezien.

Curaçao was door het regeeringsreglement van 1868 begiftigd met een „opperste gerechtshof voor de gansche kolonie” (de term werd niet onvermakelijk geoordeeld cf. Bordewijk pag. 584), hof van justitie genaamd, bestaande uit een president, twee leden, een griffier en een procureur-generaal, allen juristen behoudens den griffier. Dit opperste gerechtshof was onmiddellijk gerangschikt boven de kantonrechters en boven de raden van justitie en zijne vonnissen in civilibus waren onderworpen aan hooger beroep op den Hoogen Raad der Nederlanden. Men had gezorgd voor eene voortreffelijke kleedij (P. B. 1869 no. 2) en de edelgrootacht-bare heeren, het hof van justitie uitmakende, hebben Curaçao gedurende de jaren 1868 tot 1919 gediend met hunne voortdurende tegenwoordigheid. Curaçao, in Spaansche hoffelijkheid steeds geneigd tot het verleenen en aanvaarden van ver-eerende distinctieven, had alle reden tot tevredenheid. De mortuis nil nisi bene: tegenover de nagedachtenis van het oude hof ware het onvriendelijk cijfers te noemen, waaruit de omvang der werkzaamheden blijkt.

In de laatste decennia is de cultureelc ontwikkeling van Curaçao in nieuwe banen geleid. Door de vestiging van ontzaglijke HoUandsche-Engelsche en Amerikaansclie bedrijven werden vele vroegere eigenaardigheden teruggedrongen. Curaçao is zakelijker, minder decoratief geworden, en naar mijne meening terecht, heeft de auteur van meergenoemd K. B., uitgaande van de veronderstelling, dat de beteekenis van het aldaar gevestigde rechtscollege niet langer in dezelfde mate mocht worden gezocht in zijne uiterlijke waardigheid, uitgezien naar middelen, om aan de tegenwoordigheid van de juristen, die zich als leden van het hof in Curaçao bevonden een grooter nuttig effect af te leiden. Het Hof van Justitie werd met twee leden uitgebreid; alle leden, de president incluis, werden belast met de waarneming van de twee nieuwe kantongerechten, het kantongerecht van de Benedenwindsche en dat van de Bovenwindsche eilanden. De oude kantongerechten en de raden van justitie werden afgeschaft, leekenrechters kwamen buiten bedrijf. Appellen van uitspraken der nieuwe kantonrechters werden voortaan door drie collega’s behandeld, die zich voor de gelegenheid ver-eenigden om, op oude wijze, het hof van justitie te vormen.

Ik heb altijd den indruk gehad, dat de samenstelling van het hof uit personen, die in het algemeen kantonrechters-werkzaamheden verrichten, minder gelukkig was, maar het staat vast, dat de tegenwoordige regeling te verkiezen is boven de vroegere, omdat de werkzaamheden in hoogeren aanleg alléén nu eenmaal geen dagtaak opleverden voor een geheel college, en dat eene andere, verbeterde regeling niet te verkrijgen is, indien het beginsel van collegialiteit ook niet voor appèlzaken wordt opgeofferd.

Ik kan mij voorstellen, dat de regeering (het bestuur heeft met de zaak naar mijn oordeel niet veel te maken gehad, en het K. B. werd Curaçao uit Den Haag kant en klaar toegezonden) er niet aan gedacht heeft, dit beginsel voor appèlzaken op te offeren, voordat ervaring zou zÿn verkregen omtrent de vrijwel ongelimiteerde competentie, den rechter in eersten aanleg toegedacht, maar ik acht het mogelijk, dat de in dat opzicht bereikte resultaten in de toekomst aanleiding zullen geven tot het opdragen van appèlzaken aan één byzonder gequalificeerd persoon.

De tegenwoordige regeling is immers wel tegemoetgekomen aan de eischen der efficiency, maar zoolang de tegenwoordigheid van drie appèlrechters op het hoofdeiland noodzakelijk wordt geoordeeld, is het niet te verwachten, dat rechterlijke werkzaamheden voldoende emplooi zullen bieden, al bewegen de appèlrechters zich dan ook tevens op het terrein van de eerste instantie. Men zie hierbij niet over het hoofd, dat vier leden van het hof op het hoofdeiland moeten vertoeven, wil

men steeds de beschikking houden over drie appèlrechters, omdat anders geen appèlcollege zou kunnen worden gevormd voor vonnissen, op het hoofdeiland gewezen.

Dat de vier op het hoofdeiland vertoevende juristen geen dagtaak hebben als hun taak tot rechterlijke werkzaamheden beperkt blijft, is duidelijk, indien men bedenkt, dat de president van het hof, in mijne dagen een actief man, het con-cipieeren van appèl vonnissen zooveel mogelijk voor eigen rekening nam, en dat hij daarnaast gelegenheid had, een groot aantal zaken in eersten aanleg te behandelen. Voor de leden van het hof, ten getale van drie, bleven de weinige appellen van vonnissen, door den president in eersten aanleg gewezen, en de zaken in eersten aanleg, na aftrek van de ])residiaie portie, over. Men kan gemakkelijk erkennen, dat vier kantonrechters (de president immers deed dapper aan de kantonrechtspraak mee) voor een rechtsgebied van nauwelijks vijftigduizend justiciabelen een zware bezetting is. lien vergelijke met het door Mr. de Moor ter vergadering van de Nederlandsche Juristenvereeniging van 1933 (Handelingen van dat jaar Deel I Tweede stuk pag. 16) genoemde gemiddelde van één kantonrechter op de tachtigduizend justiciabelen in Nederland. Volmaakt is de vergelijking natuurlijk allesbehalve, omdat de Curaçaosche kantonrechter eene vrjjwel ongelimiteerde competentie heeft, maar daar staat de relatief geringe beteekenis van de Curaçaosche advocatie, den daarmede en met de geringe ontwikkeling van de over-groote meerderheid der justiciabelen weer samenhangende naïviteit van de meeste zaken tegenover.

Het is dus niet te verwonderen, dat een gouverneur zich tot werkverschaffing geroepen achtte; hÿ spande het hof voor het karretje der koloniale wetgeving, toen hij president en leden constitueerde tot eene „commissie van wetgeving”, waarvan de taak is omschreven in een nimmer gepubliceerd staatsstuk, gouvernementsbeschikking geheeten.

Tk erken, dat deze commissie van wetgeving, indien zÿ als werkverschaffing is opgezet, haar deugdelijkheid heeft bewezen, maar ik vraag mij af, of het gewenscht is, dat de gouverneur, die zich naar willekeur wendt tot de geheele commissie of tot deszelfs president, en zelfs, zooals, ten bewijze van de principieele onjuistheid van de geheele instelling en van een verkeerd begrip van verhoudingen bij de betreffende autoriteit, is voorgekomen, tot die leden der commissie, die in hunne qualiteit van appèlrechters een bepaald vonnis hebben geveld, die fameuse commissie kan hanteeren als een middel om van de gevoelens van de president of van eene bepaalde groep leden kennis te nemen. Het is duidelijk, dat zooiets niet bevorderlijk is voor het in de kleine Curaçaosche verhoudingen bijzonder delicate geheim

van de raadkamer en dat deze steen des aanstoots ten spoedigste dient te worden opgernimd. Afgezien van gevaren voor het geheim van de raadkamer, lijkt het ongewenscht, dat een rechter zijne plichten zou moeten aflezen uit missives van eene administratieve autoriteit. Ik acht deze bezwaren ernstiger dan opoffering, onder bepaalde waarborgen, van het beginsel der collegialiteit ook voor appèlzaken, welk beginsel, zooals boven gezegd, de tegenwoordigheid van vier rechters op het hoofdeiland vereischt en de opdracht van genoegzame rechterlijke werkzaamheden aan ieder van hen onmogelÿk maakt. Wellicht is de toestand iets verbeterd nu de behandeling van belastingzaken aan president en leden van het hof is opgedragen (cf. P. B. ÜK52 no. 28 art. 31). Deze zaken werden vroeger behandeld door den president en eenige leeken, dat wil zeggen voor wat het juridisch gedeelte betreft door den president alleen. Verdeeld over vier juristen zullen deze zaken nauwelijks gewicht in de schaal leggen. Over eigen ervaring ten deze beschik ik echter niet. Zie ik onjuist, dan moge rectificatie mijner hypothetische stelling van de zijde van het Curaçaosche college volgen.

Het collegialiteitsbeginsel voor appèlzaken is in Curaçao overigens niet ongedeerd gebleven. Zooals ik reeds terloops opmerkte, nam de president in mijn tijd het leeuwendeel der appèlzaken voor eigen rekening. Prettig voor de leden was dat niet, maar de president, de eenige die voortdurend op het hoofdeiland verblijf houdt, was ook de eenige, die voor continuïteit kon zorgen. De rol van de bijzittende rechters was echter reeds uit dien hoofde niet evenwaardig. Daarenboven had de president ten opzichte van de leden het exorbitante recht van distributie à bon vouloir der civiele zaken en placht hÿ den rechter-commissaris in strafzaken aan te wijzen. Hÿ had het in zÿn hand, een eerzaam jurist met zÿn ziel onder den arm in de straten van Willemstad te laten rondwandelen. Last not least, de president had het een en ander te maken met de distributie der rechters over de verschillende eilanden. Wat dit beteekent, kan slechts hÿ beseffen, die ofwel door persoonlijke ondervinding, ofwel door ernstige studie en overweging de feitelijke omstandigheden kent, die met eene detacheering gepaard gaan. De nieuwe regeling heeft den president den drempel doen overschrijden, die den primus inter pares van den hooger gegradueerden scheidt.

Ik vraag mÿ dus af, of het collegialiteitsbeginsel niet ter-zÿde kan worden gesteld. Men heeft dan op het hoofdeiland twee menschen noodig, één voor zaken in eersten aanleg, één voor zaken in appèl; die twee personen zouden behoorlijk geoccupeerd zÿn, daarom gespaard blijven voor administratieve experimenten als commissies van wetgeving, en zij

Hoe de toekomst ook moge zijn, het K. B. van 6 Juli 191S heeft het aangedurfd, het oude, versleten hof van justitie om te zetten in een geheel nieuwe, heel wat minder slaperige formatie, en het is te verwachten, dat men op den weg der efficiency verder gaande, tot een voortreffelijk systeem zal geraken.

Hetzelfde K. B., dat de Curaçaosche rechterlijke organisatie op nieuwen leest heeft geschoeid, attaqueerde op het terrein der burgerlijke rechtsvordering 'de passiviteit van den rechter. De Curaçaosche rechter kreeg de handen vrij, om zich met den rechtsgang in te laten, en procedeerende partijen leiding te geven op den weg naar het einddoel van hun proces. Wat is het doel van eenig burgerlijk proces? Wil men partijen op den goeden weg houden, dan moet men weten, waarheen de reis gaat. Kan men dit uit het introduc-tief request afleiden? Men stelle zich den nieuwen rechtsingang voor oogen. De eischende party legt een verzoekschrift tot dagvaarding over. De rechter, die voorloopig optreedt als commies-redacteur, heelt te onderzoeken, of eene dagvaarding, eventueel in overeenstemming met dit verzoekschrift opgemaakt, gebrekkig zou zijn, zóó gebrekkig, dat den eischer zijn goed recht tenslotte zou moeten worden onthouden. Vat de rechter zulk een gebrek in het oog, dan zal hij den eischer corrigeeren, zooals hij straks, hangende het geding, den gedaagde zal moeten behoeden voor de dwalingen zijns weegs. Zooals ik zeide, om partijen op den goeden weg te houden, moet men het doel van het proces, moet men de gewenschte, de ideale beslissing kennen. Waar vindt men den man, die deze ideale beslissing uit een introductief verzoekschrift of uit eene conclusie van antwoord kan af leiden? Quis inveniet? In Curaçao heb ik zulk een man niet gevonden. Ik wijt dit niet, zooals dit wel geschiedt, aan de qualiteit van den Curaçaoschen rechterlijken ambtenaar. Op die qualiteit is niets af te dingen. Meesters in de rechten, die jarenlang de advocatuur hebben uitgeoefend in Nederland, of personen, die zijn gevoed in het serail van de Nederlandsche griffiën, zijn natuurlijk volkomen competent om het Curaçaosche hamertje te hanteeren. Het is alleen mogelijk, dat ze er té goed, té gemakkelijk capabel voor zijn, dat ze hun animo verliezen, en na gedane zaken, te lang moeten rusten.

In dit verband is het mij opgevallen, dat de memorie van toelichting op het Surinaamsche wijzigingsontwerp (Belagen Handelingen der Koloniale Staten 1928/29 no. 15 sub 3), eene rechtsvergelijkende studie van beteekenis, waarin aan het K. B. van 6 Juli 1918 alle aandacht wordt gewijd, het diepste stilzwijgen bewaart over het thans in Curaçao, althans op papier, geldende, beginsel van activiteit van

176 de burgerlijke rechtspraak. Mag ik uit lt;lit zwijgen afleiden, dat de auteur van dat ontwerp bedoeld beginsel heeft gewogen en dat hij het te licht heeft bevonden, dan ontleen ik aan het Surinaamsche ontwerp een argument voor de stelling dat genoemd beginsel ondeugdelijk moet worden geacht voor geheel West-Indië.

De Curaçaosche praktijk heeft met de nieuwigheid iets dergelijks gedaan als de Surinaamsche ontwerper: men heeft gedaan en men doet, alsof er geen activiteitsbeginsel in de wettelijke regeling ware neergelegd. De president distribueert de zaken, nadat hij de verzoekschriften heeft geëxamineerd. De rechter, die de zaak zal behandelen, krijgt geen partij of geen partijvertegenwoordiger te zien, voordat de zittingsdag is aangebroken. Waagt een rechter buiten het hoofdeiland het al eens op feitelijke activiteit, dan heeft hij kans op onaangenaamheden : mij werd eene correctie, op een verzoekschrift aangebracht, door eenen zaakwaarnemer eens ontzettend euvel geduid; de man had het over „adulterate justice”, eene woordcombinatie, die ik ook na maandenlange studie van het Bovenwindsche Engelsch nimmer begrepen heb.

Terecht waarschuwt de Surinaamsche ontwerper tegen de Curaçaosche opheffing van de verplichte vertegenwoordiging, waarvan men inmiddels ook in Curaçao zijn bekomst heeft, nu deze opheffing den goeden praktizijn in de schaduw heeft gesteld van een soort beunhazen, vergeleken bij wie de meest-beruchte Nederlandsche zaakwaarnemer een aristocraat is.

Evenmin als de afschaffing van de passiviteit van den rechter en van de verplichte vertegenwoordiging is de alge-heele afschaffing van de schriftelijke behandeling een voordeel geweest; nu alle processen over één kam worden geschoren, en niet, zooals in het Surinaamsche ontwerp terecht geschiedt, een onderscheid wordt gemaakt tusschen de meerder en de minder gewichtige zaken, heeft men de schriftelijke behandeling, die bÿ ingewikkelde zaken niet kan worden gemist, over de geheele lÿn laten bestaan. Weliswaar houdt men voor den vorm rekening met de wettelijke veronderstelling, dat partijen of partijvertegenwoordiger,s hunne belangen mondeling voordragen, maar in werkelijkheid komt men bijna altijd met schriftelijke „conclusiën” opdagen. Men vraagt en verkrijgt uitstellen als weleer, en men zou kunnen zeggen, dat de zaak op den ouden voet wordt voortgezet, ware het niet, dat het gehalte van de procesvertegenwoordigers en daarmede de beknopheid der conclusiën op ontstellende wijze achteruit zijn gegaan. Het ergste is, dat het procesdossier geacht wordt niet meer te bestaan, zoodat de griffie alle zoogenaamd mondeling voorgedragen beweringen ijverig moet overschrijven !

Terwijl ik in het K. B. van 6 Juli 1915 een ernstig streven heb erkend naar eene voortreffelijke rechterlijke organisatie, kan ik dus de hardhandige inbreuk op de beginselen der passiviteit, der verplichte vertegenwoordiging en der schril-telijke behandeling, in geenen deele bewonderen.

Be activiteit van den rechter en de mondelinge behandeling zijn door de Ouraçaosche praktijk in werkelijkheid niet aanvaard. Men kan het betreuren, dat de rechterlijke autoriteiten niet hebben getracht, althans voor de minder gewichtige zaken te profiteeren van den vrijdom van formaliteiten, door de nieuwe bepalingen verleend. Dat ook de minst be-teekenende gevalletjes schriftelijk, en in het algemeen niet door partijen, maar door somtijds volslagen onkundige vertegenwoordigers worden voorgedragen, is een hoogst onbevredigende toestand. Van den anderen kant bedenke men, hoe moeilijk het maken van onderscheidingen tusschen meer en minder ingewikkelde zaken moet zijn, indien de wettelijke regeling geen maatstaf voor zulke onderscheidingen aangeeft. Dat de wettelijke bepalingen door non usus zijn getroffen, mag het Curaçaosche college dan ook niet euvel worden geduid.

De constante gewoonte, eene wettelijke regeling op bepaalde punten als niet bestaande te behandelen, heeft in den Curaçaoschen rechtersstand inmiddels een geest van moedeloosheid opgeroepen, die in den loop der jaren soms het aspect van indolentie en onverschilligheid voor de rechterlijke waardigheid heeft aangenomen, welke onverschilligheid na krachtige vertoogen van Prof. Kleintjens (W. v. h. E. nos. 12221, 12249, 12888), Prof, van Embden en Mr. van Sasse VAN YssELT (Handelingen Eerste Kamer 1930/31, 555—5G2 en Handelingen Eerste Kamer 1981/82, 506—508) door de Eegeering als onjuist werden erkend. Met verwijzing naar Nederlandsch Oost-Indië terecht opmerkende, dat de waarborgen, in het Curaçaosche regeeringsreglement ten respecte van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht neergelegd, niet de eenig mogelijke waarborgen genoemd kunnen worden, maar blijkbaar tevens inziende, dat de Curaçaosche wetgeving nu eenmaal geen andere waarborgen kende, heeft de Minister van Koloniën ingevolge zijne toezegging aan de Eerste Kamer ter vergadering van 18 Maart 1932 (Handelingen van dat jaar pag. 510) gegeven, aan het schreeuwend onrecht van onwettige benoemingen en aan den verderfe-lijken non usus van verschillende voorschriften van het Curaçaosche regeeringsreglement een einde gemaakt. De wijze, waarop dit alles is geschied, werd genotuleerd en beoordeeld door Mr. de Gaay Fortman (de West-Indische Gids van 1982 pag. 64 en volgende).

Het vonnis, waarbij de Utrechtsche rechtbank op 21 October 1931 trouwbeloften niet bindend verklaarde, zelfs niet na samenleving, omdat „tot het wezen van het hnwelÿk de vrije toestemming der echtgenooten wordt vereischt” (1), noopt mij eenige beschouwingen aan bovenstaand onderwerp te wijden.

Laat ik al dadelijk opmerken, dat ik voor mij de onverbind-baarheid van trouwbeloften liever uit het eerste lid van art. 113 B. W. in verband met art. 14 A. B. afgeleid zou hebben, want ik zie niet in, waarom een volkomen vrije huwelijkstoestemming niet kan volgen na de eveneens in volkomen vrijheid afgelegde belofte om te huwen. Eeuwen lang zijn de in vrijheid afgelegde huwelijksbeloften dan ook geldig geweest, zoodat bÿ niet-vervulling de andere party recht op vergoeding van werkelijk geleden schade had. Evenals op zoo vele bepalingen van ons huwelijksrecht, oefende ook op deze aangaande de trouwbeloften het kanoniek recht een zekere invloed uit. Hierover iets meer.

Tacitus vermeldt reeds in zijn Germania, dat na de kennismaking van partijen de bruidegom en de familie van de bruid een verlovingsovereenkomst sloten. Hier heeft men al de trouwbeloften, die men later ook in de Leges Barbarorum vindt. Na deze huwelijksbeloften konden partijen tot het aangaan van het eigenlÿk huwelÿk gedwongen worden, wat volgens Prof. Mr. A. S. de Blécouet (2) ook bij ons nog tijdens de republiek geschiedde.

Toen de zoogenaamde Dekretalen van paus Gregorius IX (1227—'1241) ontstonden, was men, opdat het huwelijk geldig zou zÿn, niet verplicht het kerkelÿk te doen inzegenen en kende men nog lang geen burgerlijk huwelijk. Een geldig huwelÿk ging men toen aan bÿ wederkeerige overeenkomst, die zonder kerkelijke of burgerlijke formaliteit tot stand kwam (3). Zoo waren ook de in vrijheid afgelegde trouwbeloften een wederkeerige overeenkomst, welke partyen verplichtte eens het huwelijk te sluiten. Men kende sponsalia de

future eu sponsalia de praesenti, om de kerkrechtelijke termen te gebruiken. Eerstgenoemde werden ontbonden, indien beide partijen hiertoe besloten. Wilde slechts eene partij haar trouwbelofte verbreken, dan moest men haar op alle geoorloofde wÿzen trachten te bewegen, dat zij haar eens gegeven woord zou houden (4). Hielden man en vrouw na het afleggen van de sponsalia de futuro vleeschelijke gemeenschap, dan konden zij de sponsalitia niet meer ontbinden, wÿl zij geen verloofden meer waren, maar door de vleeschelijke gemeenschap gehuwden: sponsalia de futuro transeunt in matrimo-nium per carnalem copulam subsecutam, lezen wij in genoemde Hekretalen (4«). iSponsalia de praesenti echter is een ander woord voor matrimonium of huwelÿk. Paus Innocbntius III schreef dan ook : „Indien man en vrouw elkaar op wettige wijze toestemming geven, die nu zal gelden, zoodat partijen elkaar wederzijds aannemen in de gebruikelijke woorden, terwijl beiden zeggen: ik neem u aan als mijn vrouw, ik aanvaard u als mijn man, of in andere bewoordingen, die de nu bestaande toestemming uitdrukken (al of niet onder eede), dan is het niet meer geoorloofd aan een andere partij trouwbelofte te doen.” (5) Daarom kan een later huwelijk sponsalia de praesenti niet vernietigen, terwijl daarentegen sponsalia de futuro etiam iurata solvuntur per sequentia de praesenti (6). En paus Alexander III schreef zelfs: Indien een partij, die gebonden is door sponsalia de praesenti, met een andere partij „nupserit, etiamsi carnalis copula sit secuta, ab eo separari debet et ut ad primum redeat, ecclesiastica districtione compelli” (7).

Wat wij dus trouwbeloften noemen, zijn in het Corpus luris Canonici sponsalia de futuro. Men moet dan echter niet slechts het voornemen hebben om met elkaar te trouwen, maar werkelijk de ernstig gemeende bedoeling om zich jegens elkaar te verbinden tot het aangaan van het huwelijk. Welnu, het schijnt, dat deze stelling van het kanoniek recht behouden is in het tweede lid van ons art. 113 B. W. Wij lezen daar immers, dat afkondiging van een aangegeven huwelÿk door de ambtenaar van de burgerlijke stand „grond (kan) opleveren tot het vorderen van vergoeding van kosten, schaden en interessen, uit hoofde der werkelijke verliezen, welke de eene partij, door de weigering der andere, in hare goederen mögt hebben geleden, zonder dat daarbij eenige winstderving

zal kunnen in aanmerking komen” 1(8). Al staat er „kan” in plaats van „zal”, zoodat de rechter heeft uit te maken, of er reden is om de geleden schade te vergoeden, de bepaling lijkt my een herinnering aan het oude kanonieke recht, krachtens welk geldige trouwbeloften aan de teleurgestelde party het recht gaven schadevergoeding te eischen. Wie de aangifte aan de ambtenaar van de burgerlÿke stand niet ernstig meende, hem dus en de andere party misleidde, zal dit m. i. moeten bewÿzen. Een dergelÿke regel vinden wÿ in het Corpus luris Canonici, waar paus Innocentius III voorschrijft, dat hÿ, die in foro externo (b.v. ten overstaan van getuigen of scliriftelijk) in de gebruikelijke bewoordingen trouwbelofte deed, maar later beweert, dat hÿ ze slechts on-opre('ht of schertsenderwijze gedaan heeft, deze bewering bewijzen moet; slaagt hÿ hierin niet, dan is hÿ verplicht zijn belofte na te komen. Be reden is natuurlÿk, omdat anders allen, die trouwbeloften hebben gedaan, wel kunnen aankomen met het praatje, dat zÿ niet de bedoeling hebben gehad om te huwen (9).

Niet lang geleden kreeg de Amsterdänische rechtbank over het tweede lid van art. 113 B. W. te beslissen (10). Na afkondiging van het aangegeven huwelÿk had hÿ geen zin om te trouwen en liep zÿ, zieh op genoemd artikel beroepend, naar de rechter. Uit het vonnis blijkt, dat de teleurgestelde partÿ ontvankelÿk verklaard moet worden, indien de andere partÿ geen geldige reden had om zich aan het voorgenomen huwelÿk te onttrekken. Als men dus heeft aangeteekend „om de grap”, dan zal men te Amsterdam (en elders) tot schadevergoeding aan de misleide partÿ veroordeeld worden. Heeft men daarentegen een volkomen geldige reden om het voorgenomen huwelijk niet aan te gaan, dan hoeft men van de Amsterdamsche rechter geen veroordeelend vonnis te verwachten.

Het dekreet Ne fernere van paus Pius X, afgekondigd 2 Augustus 1907 en van kracht sedert 19 April 1908, heeft een ingrijpende wÿziging in de kanonieke huwelijkswetgeving gebracht. Was tot dusver geen bepaalde juridische vorm voor trouwbeloften voorgeschreven, genoemde paus gaf een zoodanige vorm, die later letterlÿk overgenomen is in de Codex luris Canonici (can. 1017, §§ 1 en 2). Nu zÿn dan trouwbeloften volkomen ongeldig, tenzÿ zÿ schriftelÿk aangegaan en door partijen, de pastoor of de bisschop of tenminste twee getuigen onderteekend zijn. Kunnen beide of een van beide partijen niet schrijven, dan moet dit in het schriftelijk stuk

vermeid worden en een getuige met de pastoor of de bisscliop of de twee getuigen bovendien mede onderteekenen. De partij, die niet schrijven kan, volstaat dus niet met het zetten van een kruisje. Heeft een der partijen later geen zin om te trouwen, dan mag men haar niet tot het huwelijk dwingen, maar is zij wel verplicht om de door de andere partij geleden verliezen te herstellen. Dus ook volgens hedendaagsch kerkelijk recht bestaat er geen rechtsvordering tot het aangaan van het huwelijk en evenmin tot vergoeding van winstderving, maar alleen tot vergoeding van het inderdaad geleden verlies (can. 1017, § 3). Waarom paus Pius X deze wijziging aanbracht, zegt hij zelf in het begin van het dekreet Ne fernere: de ervaring had langzamerhand geleerd, dat trouwbeloften zonder juridische vorm aanleiding tot zonde gaven, oorzaak waren, dat onervaren jongemeisjes bedrogen werden, en een bron van twisten en onoplosbare moeilijkheden opleverden.

Deze juridische vorm geldt thans voor de geheele R.-K. wereld, Spanje en Latijnsch Amerika uitgezonderd. In eerstgenoemd land bestaat reeds lang het wettelijk gebruik, dat trouwbeloften schriftelijk aangegaan en door een notaris onderteekend worden. Dit bizondere recht, dat de pausen goedgekeurd hebben, heeft paus Lbo XIII op 1 Januari 1900 ook tot Latijnsch Amerika uitgestrekt.

Hebben Roomsch-Katholieken geldige trouwbeloften afgelegd, dan zijn zij in geweten verplicht op de bepaalde of geschikte tijd met elkaar te huwen, kunnen zij geen geldige trouwbeloften aan anderen doen en handelen zij ongeoorloofd, indien zij met anderen in het huwelijksbootje stappen, al is dit huwelijk overigens ook geldig. In foro externo hebben geldige trouwbeloften slechts dit gevolg, dat de partij, die ze niet nakomt, de schade moet herstellen, welke de andere party thans lijdt, wat tamelijk overeenstemt met het tweede lid van art. 113 B. W.

Gelijk wij zagen, zijn trouwbeloften, die niet schriftelijk zijn aangegaan, volgens het tegenwoordige kanoniek recht ongeldig. Niettemin kan het gebeuren, dat zulke ongeldige trouwbeloften, al geven zy geen grond tot het instellen van een rechtsvordering, per accidens toch het geweten binden, dus een zedelijke verplichting scheppen. Wanneer b.v. na ongeldige trouwbeloften vleeschelÿke gemeenschap tusschen partijen gevolgd is, in ’t bizonder wanneer de vrouw zwanger is geworden, dan is de man, indien zij zulks eischt, verplicht haar te huwen of de schade te vergoeden. Ons burgerlijk recht eischt in dit geval ongeveer hetzelfde, is zelfs strenger. De man is immers niet wettelijk verplicht de vrouw, bij wie hij zwangerschap veroorzaakte, te huwen, maar wel kan de rechter hem na de geboorte van het kind in geval van verkrachting, ontucht met een bewustelooze enz. dwingen het

182 vaderschap te erkennen (artt. 342 B. W., 242—245, 249 en 281 Sr.) en in de overige gevallen veroordeelen „door eene uitkeering in het onderhoud en de opvoeding van het kind gedurende de minderjarigheid, te voorzien” (art. 344« B. W.).

Wÿl ook kerkrechtelijk uit de trouwbeloften geen rechtsvordering meer volgt tot het sluiten van het beloofde huwelijk, kan de party, die haar trouwbelofte schendt en met een ander huwt, niet gedwongen worden dit huwelijk uit te stellen, totdat zÿ aan haar schadevergoedingsplicht voldaan heeft.

Aldus besliste de pauselijke commissie tot verklaring van de Codex op 2 en 3 Juni 1918 (11). Natuurlijk kunnen er gegronde redenen bestaan, waarom een der partijen haar trouwbelofte niet nakomt. Heeft er een nadeelige verandering van eenig gewicht plaats gevonden in de toestand van de gezondheid, zoowel lichamelijke als geestelijke, of van het vermogen der andere party, dan verliezen de trouwbeloften hun kracht. Was deze wijziging immers voorzien, dan zouden er geen trouwbeloften gedaan zÿn: zij zijn een overeenkomst, die in volle vrÿheid moet gesloten worden en inderdaad onder deze stilzwijgende voorwaarde wordt aan-' gegaan, dat de omstandigheden geen wijziging brengen in geestelijke, lichamelijke of geldelÿke toestand en dat de wederparty is, zooals zÿ lÿkt. De verplichting om de trouwbeloften na te komen houdt zelfs op, „wanneer men, alle omstandigheden in aanmerking genomen, terecht moet veronderstellen, dat het door partijen te sluiten huwelÿk ongelukkig zal zÿn” (12). Niemand is immers verplicht om een belofte te vervullen, indien deze vervulling niet alleen voor de belover, maar ook voor het algemeen welzÿn noodlottig is. De partij, aan wier schuld het te wijten is, dat het beloofde huwelÿk ongelukkig zal worden, blijft echter overeenkomstig § 3 van canon 1017 verplicht de werkelijke schade te vergoeden.

Van groote beteekenis zijn de artt. 1371—1378 B. W., die over de oorzaak van een overeenkomst handelen. Overeenkomsten met een ongeoorloofde oorzaak kent ook het kanoniek recht. Om bÿ ons onderwerp te blijven, trouwbeloften en ook het huwelÿk zelf, aangegaan onder voorwaarde om wel vleeschelijke gemeenschap te houden, maar geen of slechts een bepaald aantal kinderen te verwekken, zÿn ongeldig, daar zulk een oorzaak of voorwaarde volgens K.-K. opvatting strijdig is met het wezen van het huwelÿk. Volgens de opvatting van art. 1873 B. W. is zij echter niet in strÿd „met de goede zeden of met de openbare orde”, omdat onze wet het huwelÿk „alleen in deszelfs burgerlÿke betrekkingen” be

(12) Aldus in § 10 van de Instructio Austriaca. Zie Vlaming, Praelectiones luris Matrimonii, ed. 3 a, dl. I, Bussum 1919, blz. 115.

schouwt (art. 83 B. W.). Daarom is een burgerlijk huwelijk bij onbekwaamheid tot vleeschelijke gemeenschap bestaanbaar, wat weer een verschilpunt is met het kanoniek recht, dat juist de voortteling, waartoe die gemeenschap noodzake-Ipk is, als voornaamste doel van het huwelijk erkent. „Het eerste doel van het huwelijk — zegt canon 1013, § 1 — is de verwekking en opvoeding van het kind, het tweede de onderlinge bystand en beteugeling der geslachtsdrift”. Kan nu die gemeenschap tusschen partijen niet plaats hebben, is m. a. w. een der partijen daartoe onmachtig (impotens), dan zijn het huwelijk en van zelf sprekend de trouwbeloften eveneens ongeldig. Dat men de onvruchtbaarheid, de impotentia gene-randi wèl moet onderscheiden van de impotentia coeundi, kan men lezen bij schrÿvers over kanoniek recht, b.v. bij Vlaming (13).

Ziedaar slechts enkele beschouwingen over trouwbeloften naar aanleiding van het Utrechtsche vonnis.

Dr. Mr. E. van Bolhuis. Het rechterlijk toetsings-recht tegenover de verordenende bevoegdheid van den Gemeenteraad. — Alphen aan den Kÿn, N. Sanisom N. V., 1938 (lid blz.).

„Aan hem (den Raad) behoort hot maken van de verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere, betreffende de huishouding der gemeente”. (Art. 168 (135) Gemeentewet) (1).

De schrijver van dit in den handel verschenen proefschrift heeft zich ten doel gesteld om de rechterlijke toetsing van de gemeentelijke verordeningen aan art. 135 (thans 168) der gemeentewet, zooals deze sinds de inwerkingtreding der gemeentewet wordt uitgeoefend, te onderzoeken en — zoo noodig — aan critiek te onderwerpen. Hÿ heeft zich van deze taak gekweten door vooreerst achtereenvolgens stil te staan bij de verordenende bevoegdheid van den gemeenteraad, de rechterlijke toetsing aan wettelijke bepalingen van hooger gezag in het algemeen, en meer in het bijzonder aan art. 135. I)aarna gaat hij over tot eene groepeering van de betrekkelijke arresten van den Hoogen Raad en eene beoordeeling van deze jurisprudentie. Ten slotte wÿdt hy eene beschouwing aan het laatstelijk in de Tweede en de Eerste Kamer der Staten-Generaal ten aanzien van het regeeringsvoorstel tot wijziging van art. 135 verhandelde.

De vraag, of volgens geldend recht aan den rechter het toetsingsrecht van gemeenteverordeningen aan art. 135 toekomt, is eene oude en veelbesprokene. Nieuwe gezichtspunten in dezen strijd konden uiteraard door schrijver niet worden geopend. Deze herinnert aan het ernstig verzet tegen dit recht, waarvan in den loop der jaren telkens en telkens bleek, aan de wetenschappelijke bezwaren, daartegen aangeveerd, en schaart zich aan de zijde van de bestrijders. De vraag, of een bepaalde maatregel de huishouding der gemeente betreft, valt buiten de juridische sfeer; zij is geene rechtsvraag maar eene vraag van doelmatigheid, welke op

(1) Vergelijk hiermede de afwijkende redactie van art. 140 Provinciale wet. „Zij (de Staten) maken de reglementen en verordeningen, die zij voor het provinciaal belang noodig oordeelen”.

185 grond van den aard van ’s rechters functie aan het oordeel van de rechterlijke macht is onttrokken. De rechterlijke toetsing aan art. 135 is dus een staatsrechtelijk monstrum „al is er geen wettelijke bepaling aan te wijzen, welke speciaal deze toetsing onomwonden verbiedt” (blz. 42). En het toepassen van bedoeld toetsingsrecht (t. a. van de gemeenteverordening) doet des te vreemder aan, waar de rechterlijke macht de provinciale verordening niet toetst aan het correspondeerende art. 140 der provinciale wet, bepalende, dat de provinciale staten de reglementen en verordeningen maken, welke zij voor het provinciaal belang noodig oordeelen. Wel wordt door den Hoogen Raad uit de redactie van art. 140 provinciale wet afgeleid, dat dit artikel de vraag, of eene provinciale verordening het provinciaal belang betreft, uitsluitend ter beoordeeling heeft willen overlaten aan de staten, maar — zoo betoogt de schrijver — bij het gemeentelijk belang, de huishouding der gemeente, gaat ’t ook niet om een objectief wettelijk vereischte, maar heeft men slechts te maken met subjectieve doelmatigheidsbeoor-deelingen. „Het verschil in behandeling van de provinciale verordening en de gemeentelijke verordening is derhalve geheel onverklaarbaar” (blz. 48).

Wy komen thans tot het tweede punt: de groepeering van de betrekkelijke arresten van den Hoogen Raad. Als conclusie van dit moeizaam en respectabel onderzoek, waarbij ieder der vier hoofdgroepen wêer in onderdeelen wordt verdeeld en daardoor een overzichtelijk geheel aan den lezer wordt aangeboden, zien wÿ op blz. 102 een 4-tal gebreken, aan de bedoelde rechterlijke toetsing verbonden, opgenoemd.

Vooreerst de onverbindendverklaring bij arrest van 29 Juni 1891 van het verbod te Kampen om anderen visch dan aan den openbaren afslag op de vischmarkt gekocht rond te venten aan de huizen der ingezetenen „hoewel soortgelijke regelingen — en andere van verdere strekking — ten aanzien van gedragingen, enz. zoowel op openbaar, voor het publiek toegankelijk, als privaat terrein wèl aanvaard werden”.

Vervolgens de verschillende motiveering voor de verbindendverklaring van winkelsluitingsregelingen.

Voorts de onverbindendverklaring van de Rotterdamsche regeling van het onderling verkeer der leden van een besloten gezelschap (arrest 3 December 1804), de Maastrichtsche bepaling op de openlijke ontucht (arrest 8 Mei 1911), de Haar-lemsche ventregeling voor gedrukte stukken (arrest 29 November 1920) en nog een viertal andere regelingen (bij arresten 1921, 1922, 1928 en 1981) „hoewel talrijke andere bepalingen van vergelijkbare strekking, welke eveneens betrekking hadden op gedragingen enz. zoowel op openbaar, voor

186 het publiek toegankelijk, als privaat terrein door den Hoogen Raad toegepast werden”.

Ten slotte de onverbindendverklaring bij arrest van 23 Juni 11)80 van de Woudenbergsclie weegregeling voor varkens en bij arrest van 20 April 1931 van het stapelverbod voor Vinkeveen „hoewel voorschriften van vergelijkbare strekking, welke betrekking hadden op gedragingen enz. zoowel op openbaar, voor het publiek toegankelijk, als privaat terrein, door ons hoogste rechtscollege werden goedgekeurd”.

Schrijver’s eindoordeel is, dat, terwijl de Hooge Raad bij de toetsing — ten onrechte — een zekeren objectieven maatstaf schept, tóch daarbij subjectieve gevoelens zijn doorgedrongen en op deze wijze een — verboden — feitelijke maatstaf wordt aangelegd. Het systeem zelf van ons hoogste rechtscollege is dus foutief. Deze toetsing (aan art. 135) is in strijd óf met art. 150 tweede lid der gemeentewet (bij twijfel, of eene pl. verordening treedt in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is, verbindt zÿ totdat het vernietigingsrecht der Kroon is toegepast) óf met art. 11 der wet houdende Algemeene Bepalingen (geen beoordeeling door den rechter van de innerlijke waarde of billijkheid der wet) óf met den aard van ’s rechters taak.

En nu ten slotte het laatstelijk (in 1930) in ons Parlement verhandelde ten aanzien van het Regeeringsvoorstel tot reijziging van art. 135 der gemeentewet. Deze parlementaire geschiedenis en met name de verwerping van het voorstel om art. 185 voortaan te doen luiden: „Hij (de Raad) maakt de verordeningen, die hÿ in het belang der gemeente noodig oordeelt”, plaatst ons vóór deze vraag: Heeft thans de ge-meentewetgever zoo duidelijk gesproken, zoo onomwonden zijn wil met betrekking tot het door eene practijk van jaren gesanctionneerde toetsingsrecht kenbaar gemaakt, dat daaraan een argument kan worden ontleend in den wetenschappe-lijken strijd, waaraan het geschrift van Dr. van Bolhuis is gewijd? Ik acht dit punt van cardinale beteekenis en onzer aandacht in hooge mate waard. Eene nieuwe zijde van het door schrijver wederom aan de orde gestelde vraagstuk, in hare nieuwheid aantrekkelijk en interessant (2).

Aan den schrijver zelven heeft deze parlementaire geschiedenis weinig of niets te zeggen. De schijn is gewekt, zoo betoogt hij, alsof de Tweede Kamer door verwerping van het

(2) Zie over de belangrijke (en voor mij nieuwe) vraag, of inderdaad met de veranderde redactie van art. 135 het door de Regeering beoogde doel zou zijn bereikt en aan den rechter het toetsingsrecht zou zijn ontzegd, Mr. Dr. H. Vos in het Weekblad voor Gemeentebelangen, Sste jaargang no. 11 („Herziening van de Gemeentewet”, IX).

liegeeringsvoorstel zieh bewust ten gunste van de rechterlijke toetsing heeft uitgesproken. Dit is echter geenszins het geval. „Dàn toch was allereerst op zijn plaats geweest een onderzoek van de vraag, of de toetsing van art. 135 in het verleden wel gegrond was. Dit onderzoek heeft niet plaats gehad; de vraag is zelfs niet gesteld. In dit licht bezien, heeft de uitspraak van de Tweede Kamer naar onze opvatting geen waarde” (blz. 116).

Het zij mij vergund in deze quaestie van des schrijvers oordeel af te wijken en mÿ te plaatsen aan de zijde van Prof. Kranb.\bukg, die er op wijst, dat de wil van de Kamer om in het rechterlijk toetsingsrecht den waarborg van de controle der rechterlÿke macht op de wetgevende werkzaamheid der gemeenteraden, de „rem tegen keuromanie der gemeente”, te behouden heeft geleid tot verwerping van de door de Regeering voorgestelde nieuwe redactie van art. 1.35. Inderdaad is mijns inziens door dit parlementaire votum de vaste jurisprudentie ten opzichte van art. 135 i^ersterkt, mag men daaraan een argument vóór den wettelijken grondslag van die jurisprudentie ontleenen, en kan men in dien zin — mèt den Leidschen Hoogleeraar — spreken van een nieuwen schakel in den keten der historische interpretatie (3).

Wat de beraadslagingen in de Tweede Kamer omtrent het door de Regeering voorgestelde artikel aangaat, waarbij het gaat om de al- of niet handhaving van het toetsingsrecht, moge worden herinnerd aan de voornaamste der pro en contra aangevoerde argumenten.

Eenerzijds de wensch om de mogelijkheid van de toetsing door den rechter te behouden, het nadruk leggen op den in het toetsingsrecht gelegen waarborg voor de bescherming van den burger, welke bescherming niet voldoende is verzekerd door het vernietigingsrecht der Kroon. Daarnaast: het constateeren van den bevredigenden toestand, thans hier te lande op dit gebied bestaande, aan welken toestand bÿ aanneming van het voorstel een einde zal worden gemaakt.

Anderzijds de aanbeveling van het Regeeringsvoorstel met de overweging, dat de vraag, wàt tot de huishouding der gemeente behoort, niet is eene vraag van recht maar van doelmatigheid en dat derhalve het voorstel, hetwelk de beantwoording dezer vraag ondubbelzinnig aan den rechter onttrekt, moet worden aanvaard. Eene overweging, waaraan zich aansluit de gedachtengang, dat de thans op dit gebied

188 bestaande anomalie, n.l. eene administratieve uitspraak van de Kroon en daarnaast eene uitspraak van de Kechterlijke Macht, geene aanbeveling verdient (-l).

En de Minister van Binnenlandsche Zaken Buys de Beerex-BRoucK? Ook deze concentreert — by de bespreking van het nieuwe artikel — de aandacht op het toetsingsrecht, erkent de waarde van dat recht als middel om de al te bemoeizieke gemeentebesturen in toom te houden, constateert, dat veel vóór en veel tegen het voorgestelde artikel te zeggen valt, en verklaart tenslotte, dat hÿ — na den van de zÿde van den hem laatst voorafgeganen spreker (Aalberse) ontvangen steun — zijn denkbeeld om het artikel terug te nemen laat varen en de Kamer wil laten uitspraak doen (5).

De Tweede Kamer heeft hierop het artikel verworpen (niet aangenomen) en daarmede ondubbelzinnig te kennen gegeven het rechterlijk toetsingsrecht, als heilzaam en nuttig, te willen handhaven.

De behandeling van het artikel in de Eerste Kamer kan deze opvatting slechts bevestigen. Voldoening wordt uitgesproken over het feit, dat de Tweede Kamer door het oude artikel te handhaven hare goedkeuring aan het voortbestaan van het toetsingsrecht heeft gehecht, waardoor de vraag, wat tot het huishouden der gemeente behoort, aan het oordeel van den rechter blÿft onderworpen, en de rem tegen de „keuromanie”, in het artikel gelegen, behouden blÿft (6).

Ook hier dus geen twÿfel omtrent de beteekenis van het votum der Zusterkamer. Ook hier vastgelegd, dat het toetsingsrecht in de wet zelve haren grondslag vindt, haren wettelijken bodem heeft.

Ik meen hiermede mijne zienswÿze omtrent dit cardinale punt voldoende te hebben toegelicht. Het betreft hier niet eene simpele uitlating in een bepaalden zin, bÿ de beraadslagingen in het Parlement gedaan (ten aanzien waarvan behoedzaamheid bÿ de uitlegging van het betrokken wetsartikel plicht is, omdat uit eene dergelÿke uitlating de „wil des wetgevers” kwalijk kan worden afgeleid) maar de beteekenis, welke naar de aan duidelÿkheid niets te wenschen latende opvatting en uitspraak van het Parlement aan de verwerping van een nieuw en de handhaving van een oud wetsartikel moet worden gehecht. Die opvatting en die uit-

189 spraak van ons Parlement hebben voor de uitlegging van het nieuwe art. 1G8 eene beslissende beteekenis. Inderdaad is — om de straks door mij geciteerde formuleering te bezigen — in den keten der historische interpretatie van het wetsartikel een nieuwe schakel gesmeed.

Wij kunnen van de literatuur over dit onderwerp — de toetsing door den rechter (met name den Hoogen Raad) van de gemeentelijke verordening aan art. 135 (168) der gemeentewet — niet kennis nemen zonder te worden getroffen door de eenstemmigheid omtrent de wijze, waarop ons hoogste rechtscollege gemeend heeft zijne taak in deze te moeten vervullen. Nagenoeg algemeen wordt erkend, dat dit college daarby met behoedzaamheid en beleid te werk gaat, van de naar zijn oordeel hem gegeven bevoegdheid tot onverbindend-verklaring een spaarzaam gebruik maakt en allerminst kan gezegd worden ook maar eenigsziiis ruw in te grijpen in de gemeentelijke autonomie. Eene erkentenis, welke ertoe leiden kan om hen, die tegen het toetsingsrecht ernstige principieele bedenkingen hebben (waarvan ik vooral deze belangrijk acht, dat het recht niet past in onze staatsrechtelijke verhoudingen (7) ) hunnerzijds te doen toegeven, dat het huns inziens onjuiste stelsel practisch niet heeft geleid tot bedenkelijke gevolgen.

Dat bÿ de hanteering van het toetsingsrecht het subjectief element in de beoordeeling niet geheel kan worden uitgeschakeld; dat doelmatigheidsoverwegingen daarby soms eene rol spelen; dat er grensgevallen zijn (8) waar een sterk

dubium aanwezig is en er voor de beslissing in utramque partem (al- of niet onverbindendverklaring) deugdelijke argumenten zyn aan te voeren, kan ook m. i. bezwaarlijk worden ontkend. Maar dit alles raakt niet liet beginsel en kan niet worden aangevoerd als argument tegen de uitoefening van liet bedoelde recht. Geconcludeerd mag worden, dat dit recht, waardoor tusschen de autonomie der gemeente èn de vrÿheid van den burger een „bevredigende evenwichtstoestand” (Ö) wordt verkregen en hetwelk door niemand minder dan Oppenheim wenschelijk werd geacht (10), zeker thans met gerustheid kan worden aanvaard, en dat het in de practijk, zooals deze zich in de jarenlange jurisprudentie van den Hoogen Eaad heeft ontwikkeld, heilzaam en nuttig werkt.

Het is de verdienste van den heer van Bolhuis, dat hij aan dit belangrijke onderwerp eene deugdelijke studie heeft ge-wijd, waarvan de waarde ook door hen, die ten aanzien van de hoofdpunten zich met zyne zienswijze niet vereenigen, volgaarne zal worden erkend.

Mej. A. A. L. Minkbnhop. Onderhoudsplicht (proefschrift). — H. J. Paris, Amsterdam, 1933 (162 blz.).

Dit proefschrift (verdedigd te Leiden den 26 Mei 1933) getuigt van degelijke studie en een helder juridisch oordeel. Vooraf gaat eene pittige inleiding over het karakter en den omvang van den wettel ijken onderhoudsplicht. Daarop volgt een zeer uitvoerig hoofdstuk, ongeveer drie kwart innemende van den geheelen inhoud van het werk, over het materieel-rechtelÿke gedeelte van het onderwerp. Dan een kort hoofdstuk over het procesrecht. Ten slotte een te kort hoofdstuk over verbetering van het alimentateirecht, zoowel materieel als formeel.

de gemeente met de particuliere belangen der ingezetenen; de polemiek (gedachtenwisseling) van Taverne en van der Pot in het Nederlandsoh Juristenblad 1931 (blz. 69, 177, 205) ; en laatstelijk Taverne bij de bespreking van het geschrift van den heer van Bolhuis (Tijdschrift voor Strafrecht, deel 43, blz. 285 vlg.) op blz. 288 en 289.

In de Inleiding wordt nadruk gelegd op de tegenstelling tussclien de destÿds (in 1838) èn de thans gangbare opvattingen omtrent het karakter van den onderhoudsplicht, een verschil in mentaliteit hetwelk ons ertoe leiden moet om op dit terrein niet te veel gewicht te hechten aan de bedoelingen van de makers der wet. Daarnaast wordt gewezen op het bestaansrecht van den onderhoudsplicht, welke plicht èn aan de gemeenschap ten goede komt, immers haar uitgaven spaart, welke ten laste van anderen behooren te komen, èn eene moreele waarde heeft, èn bovendien preventief goed werkt. Met deze erkenning van het bestaansrecht van den onderhoudsplicht gaat intusschen samen eene ontkenning van de wenschel ijk heid van uitbreiding daarvan. Slechts ten opzichte van broeders en zusters ware eene uitzondering te maken, daar ook tusschen dezen een sterke familieband bestaat eu er zich gevallen kunnen voordoen, waarin een onderhoudsplicht gerechtvaardigd is.

Het eerste hoofdstuk (materieel recht, blz. 6—120) bestaat uit een algemeen en een bijzonder deel. In het eerste deel zÿn achtereenvolgens aan de orde: de betrokken artikelen van het B. W. ; schuldeischers en schuldenaren ; ontstaan van den onderhoudsplicht; bedrag der uitkeering en wijziging daarvan; omvang van het onderhoud en wÿze van voldoening; einde van den onderhoudsplicht; zorg dat de onderhoudsplicht zjjn doel bereikt; volgorde van plichtigen en gerechtigden; hoofdelijkheid en ondeelbaarheid; terugvordering van verstrekt onderhoud; zekerheidssteUing; faillissement van den onderhoudsplichtige; overeenkomsten omtrent levensonderhoud. Het tweede deel behandelt achtereenvolgens den onderhoudsplicht op grond van huwelÿk; op grond van bloedverwantschap; tusschen aanverwanten in de rechte lijn; op grond van onrechtmatige daad (art. 1-106 B. W.).

Uiteraard kan op de talrijke vragen en dubia, welke in dit gedeelte van het werk de revue passeeren, niet worden ingegaan. Volstaan worde met de mededeeling, dat aan de hand van jurisprudentie en schrijvers al deze punten critisch worden besproken. Bij een drietal daarvan, ten aanzien waarvan ik van schrÿfster’s conclusie zou willen afwijken, moge een oogenblik worden stilgestaan.

A’ooreerst worde dan herinnerd aan de bekende strijdvraag, of de onderhoudsplicht in het algemeen en in het bijzonder die van art. 344« B. W. (van den vader van een natuurlijk kind) op de erfgenamen van den onderhoudsplichtige overgaat. Tegenover de meening van schrijfster, die den overgang afwijst, daarbjj o. a. nadruk leggende op het feit dat onze wet juist geenerlei betrekking heeft gewild tusschen het natuurlijke kind en de familie van den vader (blz. 34—37), zou ik vooral willen stellen het ontbreken van afdoende

redenen om van het algemeen beginsel van het overgaan van alle geldschulden op de erfgenamen hier af te wijken, en — met Drucker (1) — twijfel uit te spreken aan de juistheid van de heerschende jurisprudentie; terwijl anderzijds de in het stelsel van den overgang gevreesde moeilijkheden worden opgelost indien bij de vaststelling van het bedrag der uit-keering alleen wordt gelet op het inkomen, hetwelk door de erfgenamen uit de nalatenschap van den vader wordt verkregen, en dus de gedachte, dat „op dezen slechts rust de overneming van den onderhoudsplicht van den vader, welke dus naar diens draagkracht moet worden beoordeeld” in haren meest zuiveren vorm tot uiting komt (2). Al zijn hiermede niet alle moeilijkheden opgelost, zooals schrijfster opmerkt, toch kan m. i. langs dezen weg een volkomen bevredigende regeling worden verkregen.

In de tweede plaats moge ik de aandacht bepalen bij het dubium, of, wanneer de vrouw, eischeres tot echtscheiding, den eisch niet binnen veertien dagen na het haar door den president der rechtbank verleende verlof instelt (art. 821 Kv.), onder de alsdan door haar verbeurde „voordeelen” ook valt de beschikking van den president betreffende het verbluf der kinderen. Tegenover de door schrijfster gevolgde rede-neering, dat, wanneer de voordeelen van de vrouw selve vervallen, de bepalingen omtrent de kinderen geen zin meer hebben en dus in dit geval ook deze laatste automatisch met het afzonderlijk verblijf en de uitkeering van de vrouw vervallen, zou ik eene beslissende beteekenis willen hechten aan de overweging, dat bepalingen omtrent de kinderen uitsluitend met het oog op hun belang door den president worden gegeven en dus niet geacht kunnen worden onder de aan de vrome toegekende voordeelen te zijn begrepen (3).

Niet zoo stellig is mijne opvatting omtrent het derde punt, hetwelk uit de omvangrijke in het proefschrift behandelde en verwerkte jurisprudentie naar voren moge worden gebracht, n.l. de vraag, of de echtgenoot, op wiens verzoek de echtscheiding {of scheiding van tafel en bed) is uitgesproken, het recht op eene uitkeering tot onderhoud verliest, wanneer in reconventie een zelfde eisch tegen hem wordt toegewezen.

Erkennende dat voor eene bevestigende beantwoording dezer vraag veel te zeggen valt (pr. blz. 88, 89) zou ik toch — luèt het Gerechtshof te ’s-Gravenhage — tot het tegenovergestelde gevoelen overhellen, op grond dat het aanhangig maken van den eisch in reconventie niets anders is dan een processueele vorm „welke op den aard en het sequeel van dien eisch zonder invloed is” (4) en dus met betrekking tot den eisch in conventie eene zelfstandige beschouwing en beslissing omtrent de uitkeering op hare plaats is, m. a. w. de echtgenoot, op wiens vordering (in conventie) de echtscheiding wordt uitgesproken, gezegd kan worden niet sielf schuldig te staan (5) en dus eene gunstige positie inneemt.

Van de vele quaesties, waarin ik schrijfster’s zienswijze deel, memoreer ik slechts ééne, welke mij van bijzonder belang toeschijnt. Het betreft de vraag van den invloed van wangedrag van den onderhoudsgerechtigde op de beslissing, of deze voor levensonderhoud in aanmerking kan komen (pr. blz. 114—117). De vraag doet zich voor jure constitute en jure constituendo. Naar ons stellig recht lijkt ook mij de constructie, dat iemand, die zich aan dronkenschap of ander wangedrag schuldig maakt, niet als behoeftig kan worden beschouwd, verwerpelÿk. Jure constituendo zou ik, evenals schrijfster, eene wetsbepaling, den onderhoudsplicht uitsluitende tegenover hen die zelf schuld hebben aan hunne behoeftigheid, willen afwezen en hoogstens termen aanwezig achten om voor dezulken het onderhoud tot het allernoodzakelijkste te beperken.

Van de in het tweede hoofdstuk (procesrecht blz. 121—144) besproken punten vermeld ik er twee. Vooreerst de vraag van bevoegdheid van den president der rechtbank in Kort Geding (in alimentatiezaken) ; eenerzijds het nadruk leggen op het spoedeischend karakter van de van den president gevraagde voorziening, welke geen uitstel duldt; anderzijds de — m. i. sterk aanvechtbare —stelling, dat hier ontbreekt het tweede voor de bevoegdheid van den president vereischte kenmerk, n.l. dat de gevraagde voorziening zich tot de hoofdzaak verhoudt als een voorloopige maatregel, — en dus de president onbevoegd is. — En voorts de vraag van de ver-deeling van den bewijslast in onderhoudsgedingen, voor welke vraag richtsnoer is de formuleering van den Hoogen Raad „dat eenerzijds degene die het onderhoud vordert, de behoef-

194 tigheid en den omvang zijner behoeften zal hebben aan te toonen, anderzijds de onderhoudsplichtige het door hem gestelde omtrent zijn vermogen om onderhoud te verschaffen zal hebben aannemelijk te maken”; arrest 31 Maart 1927, N. J. 1927 blz. 749, W. 11661. Eene verdeeling van den bewijslast, welke voorzeker als volkomen billÿk mag worden aangemerkt.

En nu ten slotte een blik in de toekomst ! De verbeteringen, welke in het alimentatierecht zijn aan te brengen (hoofdstuk III, blz. 145—158). Herinnerd wordt aan de bij ons heerschende groote ontevredenheid over het procesrecht in alimentatiezaken, aan het laatstelijk ingediende wetsontwerp tot invoering van eene afzonderlijke — vereenvoudigde — alimentatieprocedure, en daarnaast aan de pogingen om den onderhoudsplicht te doen regelen buiten den rechter om door eene neutrale instantie, n.l. de Commissie inzake Onderhoudsplicht zooals deze reeds in verscheidene gemeenten — ingesteld door den Armenraad — werkzaam is. Wÿ ontmoeten hier, bij de bespreking van het bemiddelend optreden dezer commissie (waardoor aan de rechtbank veel werk wordt bespaard), wederom de vraag, of ook aan den behoeftige, die zich slecht gedraagt, onderhoud dient te worden gegeven. Schrijfster erkent de vrijheid der Commissie inzake Onderhoudsplicht om in zulk een geval hare bemiddeling niet te verleenen, maar wijst tevens (m. i. terecht) op de wenschelijkheid dat de commissie den behoeftige daarbij opmerkzaam make, dat de rechter waarschijnlijk wèl eene uit-keering zal toekennen, m. a. w. hem in kennis stelle met de kans, dat hij bij den rechter een „gunstiger onthaal” zal vinden (blz. 149, 150).

Ook ten aanzien van den eventueelen lijfsdwang als middel tegen den onwilligen onderhoudsplichtige, vereenig ik mij met schrijfster’s — afwijzend — advies. Verzwijgen mag ik intusschen niet, dat aan de door haar gemaakte opmerking — tegenover de beschouwing van den lijfsdwang als „een barbaarsch executiemiddel hetwelk in onze eeuw niet thuishoort” — dat niet-nakoming van den onderhoudsplicht vaak nop barbaarscher is (blz. 155) m. i. alle waarde als argument in deze moet worden ontzegd (6).

Ten aanzien van de strafrechtelijke zijde van het vraagstuk had eenige meerdere uitvoerigheid, en dieper ingaan op de hier voorliggende quaesties (b.v. de vraag, of naast eene eventueele strafbaarstelling van de kwaadwillige verlating van het gezin er termen zijn om reeds het niet-betalen van

(6) Zie over den lijfsdwang voor alimentatieschuld laatstelijk het Voorl. Verslag op het wetsontwerp tot vereenvoudiging van de bepalingen inzake uitkeeringen tot onderhoud, W. 12666.

195 de onderhoudsuitkeering op zichzelf als misdrijf strafbaar te stellen) aanbeveling verdiend.

De door schrijfster aangevoerde bezwaren tegen de plaatsing in eene werkinrichting als sanctie van een — te verwachten! — nieuw artikel (7) (tegen de schending van den onderhoudsplicht) komen mij voor juist te zijn: langdurige verwijdering van den schuldige uit zijn gezin, zoodat het herstellen van de normale verhoudingen in het gezin, waarnaar gestreefd moet worden, zal worden vertraagd. Wat aangaat de beteekenis in deze van de strafbedreiging, als middel om reeds als zoodanig de behoorlijke nakoming van den alimentatieplicht te bevorderen, moet m. i. deze beteekenis hier gering worden geacht, omdat wÿ in den regel te doen hebben met ontaarden, die gebleken zijn zelfs voor den meest krachtigen aandrang om hun natuurleken en zedelijken plicht na te komen ongevoelig te zijn.

In ieder geval heeft de wetgever op dit gebied eene — bescheiden en aanvullende maar daarom niet minder belangrijke — taak te vervullen, en eene voorziening te treffen, waaraan onze maatschappij inderdaad behoefte heeft en welke ons rechtsgevoel bevredigt.

(7) Op de beperkte strekking van art. 255 W. v. Sr. (in een hulpeloozen toestand brengen van iemand, tot wiens onderhoud men verplicht is), waardoor de personen, die men gaarne onder de strafwet zou willen brengen, niet worden bereikt, wees reeds SiMONS in de vergadering van de Ned. Vereeniging voor Armenzorg en Weldadigheid van 8 October 1913 (Geschriften der Vereeniging; XIV, zesde algemeene vergadering). In gelijken zin het rapport der door den Nederl. Bond tot Kinderbescherming in het leven geroepen Commissie over Plichtverzakende ouders (1915) op blz. 21, 22; ter bestrijding van de ernstigste vormen, waarin de schending van den onderhoudsplicht zich voordoet, werd dan 00‘k eene wijziging van art. 255 noodig geoordeeld, blz. 40 (samenvatting, sub c). Zie ook het opstel van Mr. J. A. van Hamel in het T. v. S. deel XXI „Schending van den onderhoudsplicht”.

Persoonlijk zou ik thans iets minder gereserveerd over de wenschelijkheid eener nieuwe straft»epaUng willen oordeelen dan ik destijds (Themis, 1916) deed. Hoewel ook nu nog geen groote verwachtingen daarvan koesterende, acht ik toch het optreden van den wetgever in deze theoretisch gerechtvaardigd en prac-tisoh geboden.

Dr. jur. Elpiuhd Hüiœh, Die allgemeinen Entschd-(lungsgrundlagen des Ständigen Internationalen Gerichtshofes. Eine kritisch würdigende Untersuchung über Artikel 38 des Gerichtshof-Statuts (lieft 10 van de serie Völkerrechtliche ilonographien, lierausgegeben von Herbekt Kraus, Walther Schücki.ng, Karl Strupp und Maas WniBERG). — Berlin lOXl, Verlag von Franz Vahlen. 329 bladz.

Kort na de totstandkoming van het Statuut van het Permanente Hof van Internationale Justitie in 1920 wijdtle ik in den jaargang 1921 van ditzelfde tijdschrift (bladz. 333 en vlg.) onder den titel „De grondslag der beslissingen van het Pennanente Hof van Internationale Justitie” eenige beschouwingen aan het in dat Statuut opgenomen art. 38, waarin een opsomming van de door dat Hof toe te passen rechtsnormen en rechtsbeginselen voorkomt. Den stoot tot dat opstel had lt;le bp mij opgekomen twijfel gegeven, wat toch wel lt;le strekking van dat artikel en zijn afzonderlijke onder-deelen kon zijn.

Twaalf jaren zÿn sindsdien verstreken. Een ware lawine van opvattingen omtrent den juisten zin en samenhang van de rechtsbronnen-opsomming van Urt. 38 heeft zich in de Avetenschappelijke litteratuur neergestort en de bepaling staat daar nog altijd in haar sfinx-achtig karakter, want de eenige, die de juiste strekking er van praktisch kan ontraadselen, het Hof zelf, heeft tegenover die geweldige verscheidenheid van opvattingen gezwegen: het hoogste rechtscollege heeft twaalf jaren lang recht gesproken, zonder eigenlijk in één beginselvraag betreffende art. 38 uitdrukkelijk partij te kiezen.

Vatten wij, in aansluiting aan de korte uiteenzetting, die ik in een hoofdartikel in het Weekblad van het Recht van 29 Januari 1931, no. 12233, onder den titel „De taak van het Internationaal Gerechtshof (11)”, van den toenmaligen stand van het probleem gaf, de voornaamste strijdvragen en meeningen over den zin van art. 38 hieronder, na weer drie jaren, samen, dan vertoont zich de volgende interpretatie-inozaïe);.

1. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant de.s règles expressément reconnues par les Etats en litige;

1. (sous réserve de la disposition de l’article 59,) les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono.”

De punten 1 en 2 van liet eerste lid geven niet tot ernstige verschillen van meening aanleiding. Wel kan men zich afvragen, of in de opsomming der toepasselijke rechtsnormen onder 1 de bijzondere overeenkomsten niet vóór de algemeene hadden moeten zijn vermeid, — of de onder 2 voorkomende omschrijving van de internationale gewoonte als „bewijs van een praktijk” niet zonderling i.s en waai-om het Ilof tusschen leden van een aaneengesloten groep (bijv, die der Latijnsch-Amerikaansche staten) niet evengoed als het algemeene-, een groeps-gewoonterecht zou mogen toepassen, maar die en enkele andere vragen kunnen hier blijven rusten.

De groote strijd woedt vooral om den zin van punt 3 van het eerste lid en om dien van het tweede lid, alsmede om het onderling verband en de rangorde der opgesomde rechtsbronnen, mede met het oog op de vraag van het non liquet.

Historisch staat vast, dat de auteurs van het Statuut aan het Internationaal Gerechtshof niet een zóó ruime vrijheid van actie hebben willen verleenen als de Tweede Vreilesconfe-rentie indertijd aan het (nooit tot stand gekomen) Internationale Prijzenhof in uitzicht had gesteld, door n.l. dit Hof in art. 7, lid 2, der desbetreffende conventie (no. XII) van 1907 voor te schrijven, bij gebreke van tractaatsbepalingen, „les règles du droit international” (het gewoonterecht) toe te passen en bij gebreke ook daarvan, recht te doen „d’après les jjrincipes généraux du droit et de l’équité”, naar zÿii eigen inzicht omtrent wat recht behoorde te zijn en wat billijk was. De redactie van punt 3 van art. 38, in tegenstelling tot die van 1907, wijst stellig ook op deze geringere vrijheid van het Internationaal Gerechtshof. Maar wat is dan onder die „principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées” te verstaan?

Bezien wjj de zaak eerst uit den gezichtshoek van de ontoereikendheid der twee hoofdbronnen: tractaat en gewoonte, dan blijkt eenstemmigheid te bestaan hierover, dat men bij het ontwerpen en vaststellen van den tekst van art. 38 Iwoogd heeft, het Gerechtshof weliswaar niet de vrijwel

198 ongebonden vrijheid van het Internationale Prÿzenliof te laten, maar het dan toch zooveel normen ter hanteering te geven, dat praktisch de onvermijdelijkheid van een non liquet uitgesloten zou zÿn, of zieh althans slechts uiterst zelden zou voordoen.

Merkwaardig verschil van meening heerscht echter over de vraag, wélk onderdeel van art. 38 het Hof daartoe eigenlijk in staat stelt. Volgens Anzilotti {Cours de droit international, I, blz. 117) doet punt 3 dit : „Cette disposition (est) dictée par le souci d’éviter que la Cour puisse se trouver dans la nécessité de rejeter une demande par un non liquet, par manque de normes juridiques applicables”; de in punt 4 genoemde rechtspraak en doctrine zijn alleen maar hulpmiddelen om het recht te vinden en nooit zelfstandige rechtsbron (t. a. p., blz. 109) en het tweede lid heeft met rechtspraak heelemaal niets meer te doen (t. a. p., blz. 119). Volgens H a roe, in zijn boven aangehaald boek (passim, o. a. blz. 216 en 228), doet niet punt 3, maar punt 4 het: de in punt 3 vermelde beginselen, die z. i. ook een uitgesproken stelligrechtelijk karakter dragen, zÿn niet voldoende om een non liquet te voorkomen en dit inzicht moet daartoe leiden, „die von Judikatur und Doktrin systematisch entwickelten Kechts-gedanken hilfsweise als letzlich lückenergänzende Entscheidungsgrundlage anzuerkennen, denn nur dann kann auch für die vom positiven Recht nicht gedeckten Streitfälle eine effektive Streitschlichtung erreicht werden”; rechtspraak en doctrine worden zoo tot zelfstandige rechtsbron. Weer anders denkt Poums er over, wanneer hij op blz. 170 van zijn La justice internationale verklaart, dat zelfs op den grondslag van de punten 1 tot en met 4 het Hof wel eens geen uitspraak zou kunnen doen : het Hof toch „peut et même doit refuser de statuer en cas d’obscurité ou d’insuffisance du droit international” en — voegt hÿ daaraan toe —: „C’est pourquoi il a été sage d’ajouter à la fin de l’article 38 de son statut que la Cour a la faculté, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono”.

PoLiTis’ Inperkende opvatting van de punten 1 tot 4 heeft het bezwaar, dat een non liquet voor het Hof toch nog mogelÿk en verplicht blijft, wanneer zich inderdaad een rechtsleemte voordoet en partÿen het Hof niet uitdrukkelijk hebben gemachtigd, die ex aequo et bono aan te vullen. HUrle’s meening maakt jurisprudentie (ook de nationale, die helaas nog maar al te dikwijls het volkenrecht meer verkracht dan toepast?) en doctrine (dat uitgebreide arsenaal van de meest contradictoire inzichten) tot rechtsbron, ofschoon art. 38 ze kennelijk juist niet als zoodanig beschouwd wil zien, ze dat ook niet kunnen zijn en het Hof daartegenover, anders dan tegen-

over tractaat en gewoonte, veeleer zÿn „toetsingsrecht” moet behouden. Anzilotti vreest blijkbaar minder dan Politis het opduiken van leemten in het volkenrecht en acht — naar het .schijnt — de analogische rechtstoepassing volgens no. 3 praktisch voldoende om voor alle gevallen een juridische beslissing mogelijk te maken. Tegen deze laatste opvatting zou men kunnen aanvoeren, dat zij over den stand der ontwikkeling van het volkenrecht te optimistisch oordeelt, ook al moet men toegeven, dat in dezen tak van hot recht een groote groep van twijfelachtige rechtsvragen kan opgelost worden door toepassing van het fundamenteele beginsel, door het Gerechtshof zelf in zÿn Tvotas-arrest als volgt geformuleerd: „Le droit international régit les rapports entre des Etats indépendants. Ijes règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit.....Les limitations de l’indépendance des Etats ne se présument donc pas” (serie A, no. lü, blz. 18).

Laten wij nu verder het onmiddeliyk verband tusschen de regelen van art. .38 en het probleem van de rechtsleemten en het non liquet los, om den juisten zin van punt 3 te onderzoeken, dan stuiten wij terstond opnieuw op de grootst mogelijke oneenigheid in de literatuur.

Voorop staat de oude strijd tusschen de „positivistisch” en de „natuurrechtelijk” geörienteerde geesten. Deze laatsten grijpen de vermelding der „principes généraux de droit” in art. 38 gi'etig aan om nog weer eens van hun geloof te getuigen, dat het hedendaagsche volkenrecht, behalve uit de door menschen vastgestelde of erkende regelen, ook nog bestaat uit een hoeveelheid normen, die, zonder eenig mensche-lijk toedoen, wilsbesluit, erkenning, aanvaarding of wat dan ook, uitsluitend op grond van haar innerlijk en misschien wel eeuwig en onveranderlijk gezag, de statenverhoudingen beheerschen. De protocollen van het Haagsche juristencomité en de jurisprudentie van het Hof zelf zijn er echter om te getuigen, dat deze uitlegging van punt 3 „graue Theorie” is en niets anders.

Ziet men van de „natuurrechtol (jke” interpretatie af, dan vindt men verder de opvatting verdedigd, dat punt 3 voor het internationale forum de leer der vrÿe rechtsvinding zou sanctioneeren, naar het beroemde Zwitsersche model. Boven merkte ik reeds op, dat deze uitlegging blijkens de voorgeschiedenis van het statuut onjuist is. Voor zoover men verder in staat is, uit de uitspraken van het Hof zelf te dezen aanzien bepaalde conclusies te trekken, steunt ook de jurisprudentie van dat college deze opvatting allerminst. En uit

de statenpraktÿk kan een sprekend bewijs aangehaald worden, dat ook de justiciabele staten de vrijheid van het Hof krachtens art. 38 niet zoo ruim zien: Het interessante Duitsch-Zwitsersche arbitrage- en conciliatieverdrag van 3 December 1921 toch bevat in zijn art. 5, na een eenigszin.s gewÿzigde reproductie van de in punt 1—3 van art. 38-Hofstatuut vermelde rechtsbronnen, waaronder ook voorkomen: „drittens, die allgemeinen von den Kulturstaaten anerkannten Eechts-grundsätze”, een afzon d e r 1 ij k e alinea van den volgenden inhoud : „Soweit im einzelnen Falle die vorstehend erwähnten Rechtsgrundlagen Lücken aufweisen, entscheidet das Schiedsgericht nach den Rechtsgrundsätzen, die nach seiner Ansicht die Regel des internationalen Rechtes sein sollten” (waaraan dan toch weer deze beperking van de vrÿheid der arbiters wordt toegevoegd: „Es folgt dabei bewährter Lehre und Rechtsprechung”, welke het voorschrift weder in de opsomming van art. .38 van het Hofstatuut doet uitmonden). Uit deze afzonderlijke alinea blijkt in elk geval dit, dat Duitsch-land en Zwitserland de vrees van Politis voor toch nog dreigende non liquet’s niet denkbeeldig achten en bovenal, dat naar hun oordeel in punt 3 van art. 38 zeker geen aanvaarding van de leer der vrije rechtsvinding mag gelezen woorden; anders had het nieuwe voorschrift geen zin.

Houdt men zich nu verder bÿ de opvattingen, die in de „principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées” positieve normen zien, dan splitst de doctrine zieh opnieuw in twee beddingen. Volgens de eene leer zijn de in punt 3 vermelde algemeene rechtsbeginselen: beginselen van Volkenrecht; volgens een andere leer: beginselen, die — zooals uit een rechtsvergelijkend onderzoek kan blaken — aan de nationale rechtsstelsels der afzonderlijke cultuur-staten gemeen zijn. Onder de auteurs zijn er ook, die in punt 3 zoowel het een als het ander lezen, zooals Anzilotti en HäRLE.

De internationaalrechtelijke schakeering van deze leer vertoont ook zelve weer nuances. Anzilotti bijv, legt den nadruk op de machtiging, die punt 3 aan het Gerechtshof geeft om door analogische rechtstoepassing de noodige regelen te vinden om geschillen op te lossen: „L’article 38 ne parle pas de l’analogie; mais .... (la disposition sub 3“) . . . . démontre, avant tout, que l’on a voulu pousser jusqu’à la dernière limite la productivité, si nous pouvons ainsi dire, des sources; et l’analogie en est l’instrument premier et fondamental” (bladz. 117). Volgens hem gaat het hier om de toepasselijkverklaring van bepaalde erkende internationaalrechtelijke beperkingen der soevereiniteit op situaties, die daardoor nog niet krachtens tractaat of gewoonte getroffen werden, — in elk geval om analogisch gebruik van normen.

die, zij het ook nog slechts voor overeenkomstige situaties, reeds in het stellig volkenrecht verankerd liggen.

Leest men andere auteurs, dan krijgt men weer een heel hinderen kijk op deze „principes généraux de droit”, voor zoover ze gezien worden als bestanddeelen der volkenrechtsorde. Zoo omschrjjft Fruïwricii August Frbiiiikr vo.\ m® Hhydte in zpne „Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Eechtsgrund-sätze” in Die Friedenawarte van Nov./Dee. 1!gt;33, biz. 289 en volg., deze groep der algemeene rechtsbeginselen aks „diejenigen positiven Eechtsnormen, die .... von der lîechts-überzeugung aller Kulturstaaten als notwendiger Bestandteil j e d e r Kechtsordnung, also auch von vornherein als Teil der Völkerrechtsordnung, betrachtet werden.” Volgens hem zijn het beginselen, die voor elke geordende samenleving zóó fundamenteel zpn, dat zonder hunne gelding het samenleven eigenlijk niet mogelijk is. In alle bescheidenheid tegenover Fribdiucii August Frbiiibkrn vox der IIhydte komt het mij voor, dat hij van die lalgemeene rechtsbeginselen als bijzondere categorie van rechtsnormen der volkenrechtsorde wel wat veel „drukte” maakt. Want is het aannemelijk, dat een tot zulk een graad van onUvikfceling gekomen rechtssysteem als dat der hedendaagsche statengemeenschap dergelijke voor haar bestaan en voortlrestaan zóó fundamenteele algemeene lgt;eginselen niet reeds uitdrukkelijk bij tractaat of stilzwijgend door gewoonte zou hebben geadopteerd? Of ligt achter zijn l)etoog toch weei' de natuurrechtelijke gedadhten-gang en bedoelt hij eigenlijk in dezen vorm niets anders te zeggen dan wat hij later ook uitdrukkelijk poneert: «lat het stellig volkenrecht heeft terug te treden voor zekere van plaats en tijd onafhankelijke normen?

Ook HürizE, die overigens van den laatstgenoemden auteur het verwijt van onvoldoend inzicht in de verschillende soorten van „algemeene rechtsbeginselen”, van „Befangenheit in queUenpuristischem Dogmatismus”(!) enderg. te incasseeren krijgt, ziet de bedoelde beginselen wel ongeveer zóó, maar legt toch, met Verdross („Die allgemeinen Kechtsgrundsätze als Völkerrechtsquelle” in: Gesellschaft, Staat und Becht, Festschrift zu Hans Kelsen’s 50. Geburtstag, 1931, blz. 354 en vlg.) den nadruk op de boven Ixsloelde andere schakeering der leer, n.l. die, welke de „principes généraux de droit reconnus par les natioms civilisées” opvat als „positive Rechtsnormen all-gemeingültigen Inhalts, wie sie von fast allen auf einer gewissen Kulturstufe stehenden Nationen in foro dotnestieo anerkannt sind”, zelfs wanneer die noch reeds in de internationale rechtsorde zijn overgenomen, nóch ook een nood-z a kei ijk l^estanddeel daarvan uitmaken. Hürle bespreekt ook allerlei concrete „principes généraux de droit” in dezen

zin, o. a. : de grondtoginselen van het overeenkomsten-recht (vitieerende werking van dwang, bedrog en dwaling; nietigheid Avegens atryd met het redit of de goede zeden; zekere beginselen van uitlegging; beroep op overmacht, en derg.), de clausula rebus sic stantibus, de rechtsgevolgen der onrechtmatige daad (plicht tot vergoeding; beperking tot materieele schalie; ook vergoeding van lucrum cessans; in-aanmerking-nemen van de schuld van den gelaedeerde, en derg.), het ongeoorloofde van „misbruik van recht”, het verjarings-beginsel, de res judicata, de exceptie van litispendentie. Volgens deze leer zou punt 3 het Gerechtshof dus verplichten om zulke, in alle nationale wetgevingen voor de nationale sfeer gelijkelijk erkende en dus „algemeene”, rechtsbeginselen daarom alleen al, ook op de statenverhoudingen toe te passen.

Zoo maar, „en bloc” en met huid en haar? En onverechillig, of die — in de nationale rechtsordeningen voor de onderlinge verhoudingen van individuën geschreven — normen op de verhoudingen tusschen staten kloppen of niet? Want met die inlijving van niationaalrechtelijke nonnen in het door een internationaal hof toe te passen recht kunnen weder twee zeer verschillende dingen bedoeld zijn. Men denke bijv, aan het instituut der acquisitieve verjaring. Behoort het daaraan ten grondslag liggende beginsel inderdaad tot de in punt 3 bedoelde „algemeen door de cultuurstaten erkende rechtsbeginselen”, dan zou de overheveling van dat beginsel in de volkenrechtelijke sfeer wel allereerst dit beteekenen, dat — zelfs wanneer het volkenrechtelijk gewoonterecht het instituut der verwerving van staatsgebied door acquisitieve verjaring niet kent — het Hof deze Avijze van verwerving van territoriale soeA-ereiniteit tóch in zijn rechtspraak zou moeten erkennen, enkel en alleen omdat het instituut nu eenmaal door alle Avetgevingen voor het terrein van het privaatrecht is aanvaard. Die overheveling zou hier echter in de tweede plaats ook gansch iets anders kunnen beteekenen, n.l. dat een staat een anderen staat aansprakelijk zou kunnen stellen ter zake van een „internationaal delict”, hierin bestaande, dat de laatstbedoelde staat een onderdaan van den eerstbe-doelden onrechtmatig behandelt, door hem een eigendomsrecht op onroerend goed te betwisten, dat hij door acquisitieve verjaring verkregen iieeft. Men beseft door dit voorbeeld, hoe radicaal de mogelijkheden van toepassing van het „algemeene rechtsbeginsel” der acquisitieve verjaring op volken rechtelijke verhoudingen kunnen uiteenloopen : in het eerste geval Avordt het ingeroepen, om soevereiniteitsaanspraken op staatsgebied te steunen (zooals in het bekende geval van de Britsch-Venezolaansche grensarbitrage van lS!t7) ; in het tAveede, om een bepaalden inhoud te geven aan

203 liet begrip : volkenrechtelÿk delict door onrechtmatige behandeling van vreemde onderdanen. — Bit voorbeeld ban men met tallooze vermeerderen: men denke slechts aan instituten als de extinctieve verjaring, concessies, successie in schulden, het gezag van het gewijsde, moratoire interessen, erfdienstbaarheden, pachtcontracten, die alle in een statengeschil een dubbele rol kunnen spelen, als rakende hetzij de rechtstreek-sche financieele, processueele of territoriale betrekkingen tusschen de staten zelven, hetzij de gronden, waarop de eene staat bij een anderen kan inspringen voor de rechten van zijn onderdanen.

Ook zijn er „algemeene rechtsbeginselen”, welker algehecle transpositie uit het nationale privaat- of strafrecht in de volkenrechtelijke sfeer der rechtstreeksche betrekkingen tusschen staten eenvoudig volslagen ónmogelijk is, zoodat alleen de tweede der hierboven besproken toepassingen door het Hof in aanmerking zou komen. Zou men ten aanzien bijv, van rechtsbeginselen als die, aan de nationale wetgevingen op het stuk van voogdy en lastgeving ontleend, nog kunnen twijfelen met het oog op de mogelijkheid van toepassing daarvan op het Volkenbondsmandaat — „mandat-tutelle” — (er zijn inderdaad fanatieke „analogisten”, die er hier lustig op los fantaseeren), er zal wel niemand zijn, wien deze rechtstreeksche transpositie in de volkenrechtelijke betrekkingen zou gelukken met een „algemeen rechtsbeginsel” als het sedert kort weer zoo vermaard geworden „nulla poena sine praevia lege poenali”. Bestond er volkenrechtelijk reeds zoo iets als een „statenstrafrecht”, dan zou ook die toepassing van het beginsel van von Fhuerbacii op de bestraffing van individueele staten door de gemeenschap mogel|jk zijn. Zoolang dat echter niet het geval is (en zal dat ooit zoo worden?), zal de toepasselijkheid van het bedoelde algemeene rechtsbeginsel beperkt moeten blijven tot gevallen, waarbij individuen als delinquenten betrokken z|jn, zooals het incident Nederland-Buitschland over de executie van den Neder-landschen onderdaan Van der Lubbe na diens terdoodveroor-deeling in strijd met het algemeene beginsel.

Uit het vorenstaande volgt, dat men er zich ter dege rekenschap van moet geven, wat men eigenlijk doet, wanneer men de „principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées” zoo maar „mir nichts, dir nichts” onder de obligatoir door het Gerechtshof toe te passen normen inlijft. Ik geloof dan ook niet, dat er iemand is, die er ernstig over denkt, de volle consequenties uit z|jn eigen interpretatie te trekken, zoodat ten slotte de vraag, welke „algemeene rechtsbeginselen” buiten het verdrags- en gewoonte-volkenrecht om (want daarom gaat het!) door den internationalen rechter moeten

204 worden toegepast, weer geheel en al een kwestie van subjectieve waai’deering en keuze wordt. Om helt maar met een heel duidelijk voorbeeld te zeggen; Duitsche auteurs zullen het „algemeene rechtsbeginsel” der nietigheid van onder dwang gesloten verdragen op den voorgrond schuiven, terwijl Pran-sche auteurs zich houden aan het „pacta sunt servanda”. Be politieke achtergrond van de gedachtengangen der schrijvers straalt vaak maar al te duidelijk door hun argumentaties heen en niet zelden wordt het geheele „wetenschappelijk” betoog een politiek pleidooi, zooals in vroeger dagen het natuurrecht voor politieke doeleinden gebruikt werd.

Trachten wjj die politieke bijmengsels buiten de argumentatie te houden, dan is het moeilijk te ontkennen, eenerzÿds dat er algemeene bcgiiisfden zijn van zóó fundamenteelen aard, dat zonder hunne erkenning een geordend rechtsleven niet goed denkbaar is, maar anderzijds dat de aard der staten-verhoudingen zoo radicaal verschilt van dien der betrekkingen tusschen de individueele menschen onderling (privaatrecht) of tusschen overheid en onderdaan (staats-en strafrecht), dat een zeer sterk vermoeden pleit teffen de mogelijkheid om de voor die laatste groepen van rechtsbetrekkingen in de natiomale rechtsorden aanvaarde algemeene beginselen zonder meer op de internationale verhoudingen toe te passen.

Bat de eerste categorie, die der fundamenteele rechtsbeginselen, ook tot het normenfonds der volkenrechtsorde behoort, geel ik gaarne toe, maar als afzonderlijke categorie heeft zij m. i. nauwelijks zin, omdat verdrags- on gewoonte-reclit daarvan reeds doortrokken zullen zijn. En voor zoover het stellig volkenrecht de andere categorie, die der nattionaal-rechtelijke „algemeene” rechtsbeginselen, bepaaldelijk a f-w ij s t als grondregelen ook der internationale rechtsorde, is het een dwaas theoretisch pogen, ze er langs den weg van art. lts, punt 3, toch in te willen binnensmoklcelen. Het heele getheoretiseer ter eere van beweerde algemeene rechtsbeginselen, die tusschen de staten toepassing moeten vinden, ofschoon tractaten en volkenrechtelijke gewoonten ze niet kennen of zelfs niet willen kennen, lijkt mij dan ook nauw verwant aan Bon Quijote’s ixfemruchte ridderrhetoriek.

Zooflra de auteurs met concrete beginselen op het tapijt komen blijkt m. i. in de groote meerderheid, zoo niet in de totaliteit der gevallen, dat de ingeroejien normen óf evident reeds tot den steUigen normenvoorraad der initernationale rechtsorde behooren, óf, wegens het fundamenteele verschil in karakter tusschen die en de nationale rechtsordeningen!, in het volkenrecht juist niet thuis behooren, óf ten slotte deel uitmaken van die tusschengroep van regels, waarover sinds jaar en dag rechtspraak en doctrine verdeeld zijn. In dit

205 laatste geval verleent de inroeping van „algemeene rechtsbeginselen” ter verdediging van het twÿfelachtige punt aan die defensie natuurlijk een zekeren graad van plechtigheid, maar een deskundige laat zich door dien schoonen schijn niet begoochelen.

Maar ik zou te uitvoerig worden en daarom wil ik verder uit den strijd om punt 3 nog slechts één typeerend element lichten, n.l. het pro en contra van de stelling, dat de in dat l)unt bedoelde algemeene rechtsbeginselen alleen maar s n b-s i d i a i r gelden en dus moeten w^ken voor de in tractaat en gewoonte aanvaarde stellige valkenrechtsregels. Verdkoss en llâMÆ (in zijn aangehaald boek) nemen die slechts-subsidiaire gelding aan, — wat Hürlh betreft, op grond van de volgende, niet onaardige, redeneering: Bÿ het volkenrechte!jjk gewoonterecht gaat het meestal alleen om „eine einzelne, einen bestimmten und klaren Rechtsinhalt verkörpernde Ver-haltensregel, die dadurch zu normativ geltendem Völkerrecht wird, dass die Staaten in mehrfach wiederkehrenden gleichen Verkehrssituationen ein bestimmt ausf/eprägtes, auf diese spezielle Verkehrstatsache zugeschnittenes, gleichförmiges Verhalten tätigen. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze hingegen werden nicht als einzelne, aus bestimmten, speziell ausgebildeten Verkehrstatsachen analysierte Normen gewohnheitsrechtlich nachgewiesen, sondern vielmehr als eine grössere Gesamtheit, als eine ganze Gruppe von in sich geschlossenen Rechtssätzen aus dauernd wiederkehrenden, im zwischenstaatlichen wie im privaten Leben vorkommenden allgemein ausgeprägten Verkehrstatsachen und Verhaltensakten deduziert.” En daarom „handelt (es) sich hier um eine sekundär-universelle Rechtsdeduktion, die einer p r i m ä r - in d i v i d u e 11 e n (door tractaat en gewoonte) weichen muss” (blz. 07/68). De redeneering op zichzelf is wel aannemelijk, alleen is die lgt;eweerde gewoonterechtelijke aanvaarding door de statengemeenschap van een in inhoud en omvang onbestemd en aan haar eigen regelen vreemd complex van normen voor mij een ongelooflijke fabel.

Ülaar wat voert nu Frihdrich August Freiherr von der He VOTE in de Friedenswarte tegen deze argumentatie van den auteur van het boven geciteerde boek aan? Dit, dat deze auteur blind zou zijn voor de bodemlooze kloof, die tusschen de twee soorten van „algemeene rechtsbeginselen” gaapt: eenerzijds de aan elke, ook de volkenrechts-orde noodzake-lijkerwijs inhaerente normen, anderzijds het, krachtens uitdrukkelijke opdracht aan het Hof en bloc ter toepassing gegeven, gemeenschappelijk fonds van door alle cultuurstaten gelijkelijk erkende beginselen van nationaal recht. De eerste zouden het „dwingend recht” der volkenrechtsorde vormen.

206 waarvoor dus zelfs tractaat en gewoonte als ondergeschikt recht moeten wijken; de tweede, die als het ware als de grootste gemeene deeler uit de verschillende nationale rechtsstelsels fungeeren, zouden inderdaad slechts geacht kunnen worden, subsidiaire gelding te hebben tegenover verdrags- en gewoonterecht als primaire regelen. In plaats van één enkele fabel zijn er nu twee gekomen: die van een recht, dat de staten zou binden tegen hun uitgedrukten of stilzwijgend geopen-baarden wil èn die van een niet-huid-en-haar-verzwelging door de internationale rechtsorde van den door rechtsvergelijking gevonden gemeenschappelijken inhoud der — niet voor de verhouding van staat tot staat, maar voor de verhouding van mensch tot mensch of voor die van overheid tot onderdaan bedoelde — nationale rechten.

Laat mij in dit verband nog melding maken van de leer van Axziix)TTi, in andere bew’oordingen ook aanvaard door Sriiurr, volgens welke punt 3, wàt daarvan ook de beteekenis moge zijn, in elk geval alléén obligatoir zou zijn voor het Permanente Hof van Internationale Justitie en niet ook voor arbitrale en andere rechtsprekende organen der volkenrechtsorde, welke laatste zich integendeel aan de traditioneele rechtsbronnen, onder de punten 1 en 2 vermeld, zouden moeten houden. Onder het licht van deze leer openen zich nieuwe perspectieven voor het internationale rechtsleven; met een variant op een beroemd gezegde: „Plaisante justice: vérité au deçà, erreur au delà du seuil de la salle d’audience de la Cour permanente de Justice internationale!”

En nu zou er ten slotte nog heel wat te zeggen zijn over het tweede lid van art. 38, waaraan ik hierboven, in verband met het wo«-ZÜ2«ef-probleem, al terloops eenige woorden wÿdde. Ik onthoud mij er van, ook over dit netelige punt nog weer in uitvoerige beschouwingen te treden. Want ook in dat tweede lid kan men, al naar zijn persoonlijke opvattingen en voorkeur, alles lezen wat men wil. „Statuer eæ aequo et bono, si les parties sont d’accord”, wat wil dat zeggen, in het licht van de rechtsbronnenopsomming in het eerste lid? Daarover slechts de volgende (nog onvolledige) staalkaart van meeningen.

Welke strekking heeft die slot-alinea eigenlijk: een terugkeer tot de traditioneele schippermethoden der arbitrage? Wel neen, zegt Mr. Lodhr, zij beoogt slechts, ook voor het volkenrecht vast te leggen, dat alle overeenkomsten moeten worden beoordeeld „suivant les exigences de la bonne foi” (Bulletin 1.1.1., IX, bl. 278). — Ongetwijfeld, verklaren daartegenover de rechters de Bustamante (La Cour permanente de Justice internationale, 1923, bl. 59) en Anzilotti (Cours de droit international, 1,119) : hier gaat het heelemaal niet meer

om rechtspraak; in dit geval „la Cour fait absolument abstraction des règles de droit”; deze alinea, „assez critiqué comme incompatible avec la nature et les fonctions d’une Cour de justice, ne concerue pas l’application du droit”.

Is haar eigenlijke doel misschien, het Hol te vrijwaren tegen de onvermijdelijkheid van non Uquefsl Inderdaad, antwoordt PoLiTis, dat is haar doel (La justice internationale, blz. 170). Neen, zegt Anzilotti, daarvoor is het op zichzelf reeds exceptioneele voorschrift van punt 3 bestemd (t. a. p., blz. 117). — Neen, zegt ook HäRLE (boven geciteerd werk, blz. 228), daarvoor dient weer een ander voorschrift, n.l. dat van punt 4.

Dient het dan misschien om een grondslag te bieden voor de beslissing in het bijzonder van niet-juridische oftewel politieke geschillen? Juist, antwoordt Facuiri, dat is het: „The object of this exceptional provision is, no doubt, to meet cases where the issues are of a political character or otlierwise unsuitable for decision on strictly legal grounds” (The I’ernianent Court of International Justice, blz. 93/94). Juist, paraphraseert ook art. 15 van het Zwitsersch-Italiaan-sche jurisdictieverdrag van 1924: „Dans le cas où, de l’avis de la Cour, le litige ne serait pas d’ordre juridique, les Parties conviennent qu’il sera tranché e-r aequo et bono”. — Dat zoudt gij wel willen, maar het zal niet gaan, opponeert rechter Keilloog (Kecueil des arrêts de la C. P. J. I., no. 24, blz, 40 en vlg.) : de Volkenbond kan onmogelijk bedoeld hebl)en „(to) throw open the doors of the Court to questions involving .... the decision of disputes of a purely political nature”; daarvoor is een gerechtshof niet geroepen; mocht gij daai'mede toch bij het Hof aankomen, dan wordt gij, als mijn opvatting mocht aanvaard worden, teruggestuurd.

Misschien is de bedoeling van den slotzin wel heel onschuldig en beoogt hij alleen, het Hof wat meer vrijheid in zijn motiveering te laten? Ja, herinnert zich rechter Promagbot van zijn initiatief van 1920, hoe heb ik het toen ook al weer toegelicht? „L’amendement aurait pour effet de peimettre à la Cour de moitiver son jugement uniquement par des considérations d’équité; ceci n’implique aucunement, d’ailleurs, que la Cour puisse ne pas tenir compte des règles existantes”. — Dat hebt gÿ in 1920 nu wel gezegd, brengt HäRLE in het midden, maar gij hebt de portée van uw eigen amendement niet doorzien: „ ... . die Möglichkeit zu schaffen, im Interesse einer höheren Gerechtigkeit, da wo es objektiv notwendig ist, auch gegen das bestehende Recht zu entscheiden, war der Sinn der Anerkennung des Artikel 38/11” lt;blz. 295).

In elk geval, zegt Whuberg, de billijkheid, waarmede het Hof heeft te opereeren, is een heel ander soort billykheid dan die van arbitrale colleges : „(L’équité, dans les décisions

208 de la Cour permanente.) consiste à adoucir par une juste interprétation les rigueurs du droit, tandis que l’équité arbitrale peut aller jusqu’à un compromis entre les intérêts des deux parties” (Recueil des cours de l’Académie de droit international, deel 7, blz. 77).

Aermoedelijk is er iets nog onschuldigers mede bedoeld, oppert griffier’ Hammarskjöld (Bulletin 1.1.1., XVII, blz. 278) : de bepaling machtigt het Hof alleen om een (onder of zonder zijn medewerking tot stand gekomen) party-accoord in den vorm van een rechterlek vonnis te kleeden, zooals dat in de arbitrale praktik ook wel voorkomt: „.....it is easy to show that this provision was intended to mean only that the Court wouhl have the right to confirm in the form of a judgment an agreement reached in Court or outside the Court between the parties on the points at issue before it”.

Xu eindig ik maar. Wanneer men al deze opvattingen omtrent den slotzin van art. 38 in hare onderlinge tegenstrijdigheden overweegt, blijkt de bepaling nog na dertien juren dezelfde sfinx te zijn gebleven als zq van het oogenblik van haar overhaaste en onverhoedsche geboorte af geweest is. Alleen het Hof zelf zal, door een intellectueele worsteling in eigen kring, aan deze sfinx haar geheim kunnen ontworstelen, wanneer te eeniger tqd aan zijne beslissing een geschil mocht worden onderworpen, ten aanzien waarvan jjartijen deze vrije rechtsmacht aan het Hof mochten hebl)en toegewezen. Tot zoo lang zal niemand in staat zijn, de definitieve oplossing van het raadsel te geven.

31 r. L. J. VAX Apeldoorn, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche recht. — Amsterdam, 1!K33, N. V. Uitgevers-Maatschappij W. E. J. Tjeenk Willink, te Zwolle.

Het karakter van dit naar inhoud en omvang — 233 bladzijden, bcneven.s uitvoerig register — véél omvattende boek is het best aan te duiden door het voorl)ericht na te lezen. Daaruit blijkt toch, dat ’t bedoeld is als een leiddraad voor aankomende juristen, die schrqver’s colleges volgen in de inleiding (eucyclopaedie) der rechtswetenschap.

Terecht merkt sehr, op, dat de beginnende jurist een zoodanig boek bezwaarlijk kan missen. Sehr, voert daartoe aan, dat hem daardoor mogelijk wordt mondeling nader in te gaan op verschillende onderwerpen, die bÿ zijn colleges ter sprake komen; wij zouden uit eigen ervaring daaraan willen toevoegen, dat ook zonder die colleges het werk een welkome

209 aanwinst kan zÿn voor diegenen, die zich een beeld willen vonnen van al lietgeen bij hun vewlere rechtsstudie een voorwerp daarvan zal uitmaken. Zelf trouwens duidt sehr, daaroi) ook door in het slot van zijn voor lx; richt gewag te maken van anderen dan zijn leerlingen, voor zoover eerst-bedoelden „bij het zetten van de eerste schreden in den hof „van Themis, belioefte gevoelen aan een wegwijzer”.

Vanzelf dringt zich evenwel de vraag op, of in de laatste Jaren niet reeds zoodanige inleidende werken in voldoende mate ook hier te lande zijn verschenen. Wÿ denken daarbij allereerst aan van Kan's Inleiding tot de rechtswetenschap, waarvan reeds een vierde druk is verschenen. Hoe voortreffelijk dit werkje ook moge zijn, ’tis ten slotte wel zeer beknopt van betoogtrant, en ook in zooverre is aan Prof, van APEiÆOoaN’s nieuwste werk de voorkeur te geven, dat ’t bÿ elk onderwerp, dat trouwens telkens een uitvoeriger behandeling ondervindt dan bÿ l’rof. van Kan het geval is, een vrij volledige literatuuropgave geeft, waarbij niet alleen de Neder-landsche, maar ook enkele buitenlandsche literatuur vermeld wordt; zelfs Engelsche literatuur wordt daarbij aangehaald, en A\el met aanwijzing, — wat voor beginnelingen van belang is. — van de bezwaren, aan dergelijke literatuur verbonden.

Dit laatste geldt in het bijzonder voor l’rof. ZiA’BNBWiEN’s Fonnede Encyclopaedic der rechtswetenschap, waarvan, indien wÿ ons goed herinneren, één zijner Utrechtsche ambt-genooten, in dit tijdschrift eens heeft opgemerkt, dat gemeld werk nog te Duitsch was opgezet, en beter eenige jaren nog ongedrukt ware gebleven, al blÿft dit boek ook ongetwijfeld een bewijs van groote werkkracht van den betreurden, te vroeg overleden schrijver (1).

Wat ten slotte Prof. Sciiolthn’s kort geleden verschenen „Algemeen Deel” op ASSET’S Handleiding aangaat, voor pas aankomende studenten is dit werk wel wat moeilijk, trouwens blijkt ook schrijver zelf de bedoeling gehad te hebben dit geschreven te hebben in het bijzonder voor allen, die reeds belast zÿn met de rechtspraktijk en rechtstoepassing (2).

210 overbodig studiewerk worden aangeduid, en te eerder mag bet bezit daarvan aanbevolen worden, omdat schrijver’s betoogtrant bondig en duidelijk is, zonder eenige „geleerdheid”, hetgeen van te grooter waarde is, daar de door sehr, behandelde onderwerpen, de grondslagen van het recht in het bijzonder betreffende, alle aanleiding zouden kunnen geven tot wijdloopige beschouwingen, die voor den beginnenden jurist van geenerlei waarde zijn. Ook hier is de rust in sehr.’s nuchter gehouden betoog een opvallende eigenschap, die niet anders dan waardeering verdient, evenals diens telkens gedane verwijzing naar rechtspraak en naar voorbeelden uit de praktijk.

IVij denken daarbij niet alleen aan schr.’s, zij ’t ook bondige bespreking van het arrest II. K. van 1883, W. 4921, in zake de „bekentenis” in echtscheidingsvorderingen, alsmede dat van 25 Januari 1929, W. 11961, N. J. 1929, blz. Glö, in zake het „brouwerij-contract”, '(eigendoausoverdracht tot zekerheid eener leenschuld: vgl. ook H. R. 21 Juni 1929, W. 12919, N. J. blz. 1999), en dat van 12 Maart 1926 (W. 11488, N. J. 1926, blz. 777), in zake het begrip „natuurlijke verbintenis”, doch ook aan schr.’s hoofdstuk over „mis-bmik van recht”: dit is oen onderwerp, waarop ten onzent, althans in de literatuur, nog te weinig aandacht is gevestigd bij gemis aan duidelijke wettelijke voorschriften dienaangaande, zulks in tegenstelling met art. 2, lid 2, van het Zwitsersche, en § 226 van het Duitsche Burgerlijk Wetboek. Aardig zijn daarbij de voorbeelden uit de praktijk, door sehr, aangehaald op blz. 29, niet alleen van 11. K. (3), Ilof (Arnhem) en Rechtbank (Amsterdam) afkomstig, doch ook het Kantongrechtsveonnis (’s-Gravenhage), in welk laatste vonnis — terecht — art. 1374, lid .3 B. W., aangehaald wordt.

Daardoor toch wordt een wettelijke grondslag gegeven aan het rechtsbeginsel van het verbod van rechtsmisbruik, en wordt zulks niet gegrondvest op algemeene rechtsbeschou-wiiigen, gelijk o. m. sehr, doet, die gewaagt van de bevordering van het maatschappelijk welzijn, waartoe de handhaving van subjectieve rechten (mede) moet strekken.

Daargelaten, of theoretisch het begrip „subjectief recht” wel verdedigbaar is, ook al mogen Duguit’s beschouwingen in vele opzichten mank gaan — sehr, wijdt ook daaraan een interessant hoofdstuk —, zoo schijnt ons toch schr.’s beroep op het „maatschappelijk welzijn” een betwistbaar uitgangspunt: de rechtsregelen mogen zeer zeker niet strekken om het maatschappelijk verkeer te misbruiken voor „anti-sociale” doeleinden, van een „welzijn” van de maatschappij behoort daarbij evenwel toch niet gesproken te worden. Dan toch

(3) H. R. 15 Juni 1928, W. 11856, N. J. 1928, blz. 1604, met literatuur- en rechtspraak-noot van Prof. Meijebs.

komt het politieke inzicht van den rechtsbeoefenaar in het gelt;ling, en zulks behoort in elk geval te worden vermeden. Naar onze bescheiden meening behoort in rechte enkel maatstaf te zÿn de eisch van een behoorlijk maatschappelijk verkeer zonder méér, hetgeen voorts in zich sluit een afwijzing van elk ethisch getint begrip als rechtvaardigheid of zedelijkheid. Wljsgeerig moge de ethiek verband houden met het recht, in zooveme beiden behooren tot de normen van het mensche-lijk bewustzijn, desalniettemin behooren deze bewustzijnsnorm toch gescheiden te blijven (4). Wat men onder rechtvaardig-heid, zoo men wil, „richtiges Hecht” (Stammler, o. a. ook door sehr, op blz. 21 aangehaald) behoort zulks bÿ de rechtstoe-passing alleen deze rol te spreien, dat de goede trouw en billijkheid, waarvan deze wet in artt. 1374 en 1375 B. W. gewaagt, daarbij mede in aanmerking komen, zij ’t ook binnen de wettelijke grenzen (5). Schr.’s uitlating — blz. 8 —, dat het recht dus ook de rechtvaardigheid beoogt, is derhalve enkel te onderschrijven, indien men daaronder verstaat een behoorlijk maatschappelijk verkeer als zoodanig tusschen de leden eener rechtsgemeenschap; daaruit vloeit tevens voort de door sehr, ter sprake gebrachte „vredesfunctie” van het recht: dergelijke opvatting kan enkel gebillijkt worden, indien men in het oog houdt den toestand van een rechtens geordende samenleving, waarin dus aan eiken rechtsgenoot datgene toekomt wat overeenkomt met een behoorlijke maatschappelijke samenleving.

Men meene door deze verwijzing naar rechtswljsgeerige vraagstukken intusschen niet, dat het boek van Prof, van Apbi/Door.n wljisgeerig van aard en dus voor de praktijk minder bruikbaar ware. Het tegendeel is het geval. Nuchter in den goeden zin van het woord, helder in zijn betoogtrant, nauwkeurig in zÿn aanhalingen en ook naar de rechtsgeschiedenis verwijzende, waar ’t nuttig voorkomt, kan dit boek niet alleen dienst doen als een inleiding voor beginnende juristen, doch ook als een studie-, althans „naslag”-werk, telkens wanneer men kort en bondig over algemeene leerstukken iets wil te weten komen (6) ; ook om die reden mag men den schrijver dankbaar zÿn, dat hÿ zijn „encyclopaelt;lie”-college het licht deed zien.

.4 rnhem

Themis, XCV (1934), 2e st.

G. .T. VAN Brakel

De groote figuur vau Thorbecke, die ook weér in de actueele ])olitiek telkens wordt vermeld, behoefde tot voor kort een niet te uitgebreide, deskundige en objectieve inleiding. In de bekende serie van de Volksuniversiteitsbibliotheek heeft Dr. Brugmans deze leemte aangevuld. Zijn werk verscheen kort na het boek van Hans. Beknopt moesten beide schrijvers wel zijn, nu voor een grootsche beschrijving van dag tot dag ons het materiaal nog ontbreekt. Beide werken zjjn geschreven met toewijding en met kennis van de historie. In beide werken ontbreekt echter een beschouwing van Thorbeckh’s leven, gezien uit het oogpunt van den jurist. Hans schrijft met nog méér enthousiasme, ook met het oog op de jnoderne politieke ontwikkeling; Brugmans schrijft met meer deskundigheid, maar als historicus, vooral bij de keurige formuleering der problemen uit den groeitijd van de liberale, tegenover de oudere radicale democratie. Objectief is ook in het bijzonder Brugmans, waar hij Thorbecke niet alleen heeft geteekend als een liberaal dogmaticus, dien velen verwachten, maar hij ook Thorbecke in zijn daden heeft getoond en in die daden, sine ira et studio, ook zijn fouten heeft aangegeven. Bij Thorbecke als staatsman komt het immers juist op zijn daden aan. Bedoelingen, goede bedoelingen wijken nu terug. Na November 184!) gaat dan de mensch geheel in de daden van den staatsman op. Heeft TnoRBEt:KH daarvan een voorgevoel gehad toen hij schreef: „Erkennen und Handeln ist nur auf der Oberfläche verschieden, aber wahrhaft Eins, Eins in dem Sinne der alten griechischen Weisen, die das Leben in seiner inneren wesentlichen Bedeutung ergriffen, und im Handeln erschöpften” (1). De staatsman moet zich zelf en zÿn daden ten offer brengen. Wie telt de bedoeling?

„Ohne tüchtige gründliche Einseitigkeit keine Vielseitigkeit” schrijft Thorbecke in de geciteerde brief verder. Dit adagium heeft wel zijn leven beheerscht en hem meer en meer tot een beperkten kring van belangstelling gedrongen. Thorbeckh’s leven doet denken aan den bouw van een pyra-mide. De Narede is de top, maar ook het vereenzaamd hoogtepunt.

Brugmans heeft veel aandacht gehad voor den onderbouw van Thorbecke's actief leven. Hij heeft den invloed der Duitsche Bomantiek op Thorbecke’s -wereldbeschouwing uitmuntend onder woorden gebracht. „Thorbecke’s staatsleer” blijft on.s nog ontbreken, maar er wordt door een jurist aan

Maar dan, ook na het verschijnen van de staatsleer, zullen wÿ Tiiorbeckb’s levensgang opnieuw moeten beleven. Zÿn daden als staatsman, uitwendig nu wel door de boeken van Hans, Dr. Brugmans en van Dr. K. E. v.« der Mandblb bekend, behoeven nog een milieu van een persoonlijkheid en van een leeftijd, waarin deze persoonlijkheid dacht, voelde, botste, stuwde, meegleed toch ook.

Hoe weinig weten wij van Tiiorbeckb’s levensgang. Wij kennen niet eens zijn vriendschap en slechts even zijn vrienden. Hij verwerft zich aan de universiteit een positie, welke niet in overeenstemming is met zijn „stand” als Ijeidsch student. Heeft hij als begaafd en gezien werker geen academievrienden overgehouden? Arme Tiiorbeickb. Met Groen is de omgang stroef. Zij verschilden zoozeer.

De groote vriend van Tiiorbbckb is Willem Anne Schimmei.-PENNiNCK VAN DBR ÜYE (1800—1872). Zjj stierven, de vroegere vrienden, in hetzelfde jaar. De jeugd en de romantiek hadden hen te zamen gebracht. Was de vriendschap geheel evenwichtig? TiioiuiECKEi was twee jaren ouder en tot leiden geroepen. Sciiimmelpenninck was aanhankelijk en tot verecren geneigd. Maar wij weten van die vriendschap niets uit Hans of uit Brugmans. Het is allerminst een verwijt aan de auteurs, maar hoe koud verloopt, door dit ónmogelijk te voorkomen gebrek in de liesehrijving, Tiiorbbckh’s leven van 1820 af.

Brugmans’ indeeling van Tiiorbeckb’s leven is uitnemend. Hoofdstuk I. Jeugdjaren (een Ijeidsch student, Wery, vond in 1933 in een boekenstalletje een vertaling van stukken uit Threstius door J. K. Tiiorbbckb 1812). Hoofdstuk II. Verblijf in Duitschland (Eichhorn’s invloed en Thorbbckb’s kijk op de lieteekenis van de Eransche revolutie). Hoofdstuk III. Gent-sche tijd (wetenschappelijke werkzaamheid; ideeën en ge-daohteflitsen en op het einde 18.30 medeleven met de praktische wereldpolitiek o. a. Xederland-België). Hoofdstuk IV. Professoraat m Beiden (hoogleeraarsidealen, proefschriften, de leiding van den academischen Senaat, auteur van het juridische geschrift „Aanteekening op de Grondwet” 1839 (2), waaruit echter óók politieke belangstelling spreekt : het boek wordt mi (1889) uitgegeven met het oog op de a.s. Grondwetsherziening die komen moest. Hoofdstuk V. Begin dor politieke

(2) Uit de Voorrede blijkt de bedoeling van den jurist; „Dit geschrift is de uitvoering van een jaren lang gekoesterd plan. Koevele Grondwetten de laatste halve eeuw zag ontstaan, (immers van die van 3 September 1791 àf) de S. kent op geene van haar een eommentarlus, die trachtte te zijn wat men zich voorstelt bij de geregelde verklaring van eenig ander wetboek”.

Averkzaamheid (uitnemende beschrijving van den overgang in Averkzaamheid : van hoogleeraar tot staatsman. Thorbecke is niet de man van het initiatief, de pionier. Anderen kijken reeds verder. In 1830 schreef ïiiokbhcke aan Gkokx (3) : „liet voorstel van den heer Warin, aangaande eene ministeriële verantAvoordelijkheid, stemt zeer Avel overeen met eenen, mij voorgelezenen, brief des Gr. van Ilogendorp, Avaarin gezegd Avordt, dat de Natie met luider stemme om de ministeriele verantAvoordelijkheid en regtstreeksche verkiezingen roept. Ik ducht niet, dat aan het voorstel des heeren Warin in het tegenwoordig tijdsgewricht eenig gevolg zal Avorden gegeven, ofschoon ik verwacht dat men er eerlang in zal moeten trelt;ien”. „Eerlang”, dat zal voor de ontAvikkeling van Tiiorbhckh's eigen denkbeelden nog lang duren. Neen, zoo spreekt niet een pionier.

In deze jaren Averkt Tiioiuseckb ongeloofelijk hard (zie Brugmans). In deze jaren komt ook de 'scheiding tusschen ScinMMELVBNxiNCK CU zijn besten vriend. Op 12 dan. 1840 komt het lid der Tweede Kamer Scu. met een plan omtrent de Avijze van voorbereiding der GrondAvetsherziening. De TAveede Kamer Avijst het af. Bij de beraadslaging over de ontAverpen tot herziening van de GrondAvet (1840) spreekt Scu. v. D. O. op 4 Juni 1840 tegen het voornemen der regeering om de koloniale begrooting aan de wetgeving te onttrekken. TiioRBECKB en Scu. trekken dus één lijn. Was er persoonlijk nog contact? In de dubbele Kamer 1840 is Scu. een tegenstander van de Eerste Kamer. „Zij vertegenAvoordigt geen beginsel”. De kosten zijn „nutteloos lgt;esteed”. Tiiorbeckb is van den-zelfden zin. Sen. wil niet: een verantwoordelijk Ministerie, onmiddellijke volksverkiezingen en eene ontbindbare Kamer. Hebben de vrienden nog zóóveel contact? TiiorjïBCKB noemt Scii. in het debat nog: Mijn edele vriend. Tiiorbeckb stemt tegen het voorgedragen Grondwetsartikel over de ministe-rieele verantwoordelijkheid Avegens de ongenoegzaamheid en de onduidelijkheid der bepaling. Met hem stemmen Storm en DE Khmpenahr, niet Sciiimmblpbnninck.

Thans moet de scheiding Avel op komst zijn. 12 Mei 1841 Avordt Scii. minister van Binnenl. Zaken. Op 18 Aug. 1841 komt de minister met een drietal Avetsontwerpen „ten einde te voldoen aan het bepaalde bij het 6do artikel v. d. Grondwet” (omtrent het kiesrecht). Sept. 1841 maken de Afdee-lingen van de TAveede Kamer haar overAvegende bezAvaren. De regeering (Scu. v. d. Oyb) komt, 25 April 1842, met nieuAve ontwerpen :

1°. ontwerp van wet omtrent de bevoegdheid om deel te nemen aan de provinciale en plaatselijke Besturen (deze bepalingen soms overgenomen uit de Belgische wetgeving vormen den eersten opzet van een Provinciale wet en van een G-e-meentewet voorzoover het de inrichting dezer besturen betreft) ;

2'’. ontwerp van wet omtrent de oefening van het stemregt ten platten lande, en

Ban verschijnt 27 Mei 1842 TiioiushckeTs brochure: Over de hervorming van ons Kiesstelsel. In een breed betoog wordt als terloops ook dit tweede en derde regeeringsontwerp weggevaagd. Het eerste is in het geheel niet de moeite waard. Terecht schrijft Brugmans : „het is een van zijn voortreffelijkste geschriften”, maar Scuimmfu’enninck was er diep door bewogen. ïhorbbckb zal deze publieke zaak meer zakelijk hebben aangevoeld, natuurlijk terecht .... maar wien het passeert, hem breekt het het hart in twee.

Hoofdstuk VI, 1848 (Tiiomsbckb’s grootste jaar, juist wanneer zijn leeftijd de halve eeuw bereikt). Be beschrijving is uitstekend. Be gegevens uit de papieren van Boreei^ van Hoogixanden zijn niet meer verwerkt.

Hoofdstuk V1I. Eerste Ministerie. Het zakelijke is uitnemend weergegeven; de beschrijving van de April-beweging kon duidelijker. Be groote bron voor de kennis van Thorbeckb als minister is geheel onaangeroerd gebleven (Brugmans, pag. 142/143). Be departementale stukken bevatten tal van persoonlijke aanteekeningen, nota’s, opdrachten, opmerkingen van den minister. Hier ligt een materie klaar voor twee of drie piwfschriften. Brugmans liet natuurlijk deze materie liggen. Zij zoude hem vele verrassingen hebben gebracht. Laat mij er één vermelden om nader de verhouding Thorbeckb-SciUMMELPENNiNCK te teekeueu en wel naar aanleiding van Brugmans’ notitie: „bijzonder opzienbarend was het ontslag, dat hij in 1852 ongevraagd aan den Commissaris des Konings in Gelderland — Schimmelpbnninck van der Oye, nog wel een vroegeren vriend van hem — meende te moeten verleenen, omdat hij de overtuiging had verkregen, dat hij van dezen functionaris onvoldoenden steun ondervond”. Neen, zóó zat de zaak niet. Sciummelpenninck moest door Thorbeckb worden ontslagen omdat deze de instructie voor den Commissaris des Konings lt;27 Sept. 1830, S. G2) niet wenschte na te leven. Vóór 1848 hadden de gouverneurs in de provinciën bijv, de voordrachten voor de benoeming van burgemeesters rechtstreeks bij den Koning ingediend en had deze daarop beschikt. Thans trad de Minister van Binnenlandsche Zaken tusschen

216 læide. Sen. wenschte zieh aan den nieuwen regel niet te iiouden en moest wel worden ontslagen (4).

(4) Merkwaardig is de brief van 5 October 1850 no. Litt. C, 2e afdeeiing Binnenlandsoh Bestuur, get. Thobbecke, waarbij de geest en de bedoeling van de nieuwe Instructie aan de Heeren Commissarissen des Konings nog eens worden toegelicht. De brief luidt;

Bij Zijner Majesteits Besluit van 27 September 1.1. no. 58, hetwelk U onder No. 62 van het Staatsblad zal worden toegezonden, is eene nieuwe Instructie voor den Commissaris des Konings in elke provincie vastgesteld.

Het zal niet noodig zijn de redenen van dat verschil U mede te deelen. UHEG. zal van zelve ontwaren, dat het onderscheid zoover het niet louter de redactie betreft, grootendeels is veroorzaakt door de provinciale wet, die het voortdurend bestaan van vele bepalingen der Instructie van 15 December 1820 niet meer gedoogde.

Ik moet echter Uwe aandacht vestigen op de weglating der Slotbepaling van art. 5 dier Instructie; „in zoodanige gevallen, waarin het belang van den lande zulks zoude moge vorderen, adresseren zij zich regtstreeks aan den Koning”.

Deze woorden zijn weggelaten, omdat bij het bestaan van het grondwettig beginsel, dat het bestuur des Rijks ter verantwoording is van de Ministers, zij van hetgeen dat bestuur aangaat, in de eerste plaats kennis behooren te dragen.

Het mogt onbillijk, ja, onregtvaardig heeten, indien zij verantwoording schuldig konden zijn voor iets, dat, hun onbekend gebleven, door hen niet kon worden geregeld of verholpen.

De Commissaris des Konings In het bijzonder is in al hetgeen de dienst betreft tot volledige onverdeelde opening jegens den Minister gehouden (*).

De aard onzer Staatsinstellingen verbiedt dat hij eenig deel zijner ambtscorrespondentie buiten den Minister om aan Zijne Majesteit rigte. Het is echter de bedoeling niet hem het regt te ontzeggen, dat leder ambtenaar, ja ieder ingezeten bezit, zich met zijne denkbeelden en wenschen regtstreeks tot den Koning te wenden.

De bepalingen betreffende het costuum die in de instructie niet op hare plaats schenen te zijn heeft Zijne Majesteit bij een afzonderlijk besluit van den 27 der vorige maand opnieuw vastgesteld. Het wordt UHEG. in afschrift hiernevens gezonden.

(*) Deze alinea Is in de ofticieele minute van Thoebecke’s hand. Andere wijzigingen heeft Thobbecke tevens aangebracht.

Hoofdstuk VIII. Kamerlid. Tiiorbbckb’s economisch standpunt is nieuw en goed beschreven. Bat gedeelte ontbrak in de bestaande literatuur.

Te weinig is gelet op de vérgaande beteekenis van de nieuwe ambtelijke instelling: het geneeskundig staatstoezicht. Zoo ooit dan zag hier Tiioreecke ver vooruit. Hij is de stichter van den staatsdienst voor de volksgezondheid. (Zie hierover in dit tijdschrijft Themis 1928, Berde Stuk, pag. 25ö e. v.). Be strijd Thorbecke-Van »b Putte is niet duidelijk, noch ten volle geteekend.

Hoofdstuk X. Laatste jaren. Thorbecke’s laatste, groote wetgevende arbeid bleef onvermeld. Van Tiiokbecke is het ontwerp van wet, mem. v. toelichting en mem. van antwoord welke leidden tot de, door hem niet meer in de Tweede en Kamer behandelde, wet van 4 Bec. 1872, S. 134, tot voorziening tegen Besmettelijke Ziekten. Be ambtelijke stukken zÿn natuurlijk niet door Tiiohebcke zelf geschreven, maar juist de meest merkwaardige passages van de Memorie van Antwoord (2 Febr. 1872!) zijn wel van Tiiorbeckb persoonlijk (ieder herkent Tii.’s stijl en hand (5)) : „Het gevaar, dat ons in den vorigen zomer scheen te naderen, is minder haastig geweest, dan men reden had te duchten, en de Minister meende te moeten zÿn met eene wet, die lederen dag kon te pas komen. Over dit ontwerp, bÿ Koninklijke Boodschap van (21 Augustus 1871) aangeboden, werd het Voorloopig Verslag (15 November) ontvangen, toen de begrootingsdiscussiën een aanvang hadden genomen, en dus aan Beantwoording vóór het reces niet te denken viel”. Ban komt de principieele vraag ter beantwoording over de grenzen van de gemeentelijke autonomie. Hier stelt weer Tiiorbeckb zelf een gedachte die rijkt tot onzen tijd: „Een wijd veld voor de autonomie lt;ler gemeentebesturen inzonderheid. Voor zooveel echter de te nemen maatregelen niet van individuele plaatselijke gesteldheid afhangen, of de autonomie zelfs, bÿ niets doen of verkeerd doen, andere gemeenten en het gansche land aan gevaar blootstelt, is de algemeene wetgever gehouden, het regt in werking te brengen, ook bÿ art. 151 der gemeentewet erkend”.

Tiiorbeckb toonde hier toch zeker, met het oog op het vraagstuk der staatsbemoeienis met de volksgezondheid een vooruitziende blik.

(6) Photografische afdruk in de verzameling: „Thorbeckiania” van Prof, van Voixenhoven, aanwezig in de bibliotheek van de Leldsche universiteit, door mij toegevoegd.

(pag. 248) dat Thorbeckh in 1872 niet meer invloed op de staatszaken uitoefende, wat alleen feitelijk een kleine onjuistheid is en natuurlijk zoude Tiiorbeckb’s wetsontwerp van 1871 er met een andere, meer slappe Mem. van Antwoord toch ook wel gekomen zijn. Het gaat meer over de algemeene vraag of Tiiorbecke wel ver vooruit keek. Ik wijs op het betoog (zie Themis, 1928, Derde Stuk, pag. 259 e. v.) waarin Thokbecke de uitbreiding van den omvang van de taak van liet staatstoezicht op de volksgezondheid blijkt te voorzien. Heeft Tiiorbecke de opkomst der sociale kwestie voorzien? Natuurlijk niet ten volle.

Het schoolvoorbeeld op dit gebied is Tuorbecke's houding tegenover het vraagstuk van de wettelijke beperking van den kinderarbeid. Beugmans constateert bij Tiiorbeckb’s aarzeling en weigering om een wetsontwerp in te dienen : „het is duidelijk: hier is een terugval van het, in 1870 reeds versleten, optimisme van de liberale school uit het midden der 19e eeuw. Hier was Tiiorbecke niet meer de man, die zijn tijd vooruit was en dieper dan anderen de behoeften der groeiende maatschappij peilde”. Het verwijt lijkt mÿ geheel ongerechtvaardigd. De staatscommissie had aan den Minister wettelijk ingrijpen tegen den kinderarbeid ontraden. De voortvarende VAN Houten nam het initiatief en bracht het tot de Kinderwet van 1874, die niet werd nageleefd, omdat de tijd daarvoor niet rijp was.

Tiiorbecke’s aarzeling en zijn aanvankelijke weigering om de wetgeving in beweging te zetten schijnen dus nu achteraf juist gerechtvaardigd. Een scherpere naleving van de wet werd pas beproefd een 10-tal jaren later, toen juist ook de volksovertuiging verder was voortgeschreden. Toen zou ook Tiiorbecke zijn gevolgd. Want dit is waar: Thorbeckb’s leven is niet dat van een pionier in de staatkunde. En als wetgevend genie huldigde hij de leer: „De kracht der wet ligt in hare overeenstemming met den geest van hen, die haar moeten naleven”.

Brugmans, pag. 106. Het advies om aan de Prov. Staten de keuze voor de Eerste Kamer te geven is niet afkomstig van een ambtenaar maar uit het advies van den Raad van State op de Grondwetsontwerpen (1848) overgenomen.

Brugmans, pag. 125. Tiiorbecke kende toch het gemeentelijk bedrijf: de Leidsche gasfabriek. Aan het oprichtingsbesluit van den gemeenteraad nam Tiiorbecke zelf deel. Tiiorbecke oordeelde blijkbaar dat de wet hier niet speciaal behoefde te voorzien.

is goedkeuring niet van G. St. maar van de Kroon noodig (belastingverordeningen).

Brugmans, pag. 234/235. De terminologie van het hier gestelde omtrent de verhouding van wetgevende en besturende macht is niet duidelijk. De gebeurtenissen in de jaren 1866— 1868 op pag. 234 vermeld hebben betrekking op de verhouding parlement en regeering. De wetgevende macht als samenwerking van regeering en parlement staat immers buiten het hier behandelde punt. De schrijver beoogt immers hier te handelen over het parlementaire stelsel in den zin van een bepaalde verhouding tusschen regeering en parlement? Of lee.s ik deze passage 234—235 verkeerd? De schrijver wil toch spreken over de overheersching van het parlement? En op pag. 235 kan de schrijver toch niet zeggen dat Tiiorbecke nevenschikking zoude hebben gewild tusschen „uitvoei’cnde macht” en „wetgevende macht”? Tuorbeckb wilde nevenschikking tusschen „regeering” en „parlement”.

T. S. Jansma, Raad en Rekenkamer in Holland en Zeeland tijdens Hertog Philips van Bourgondië. Proefschrift Utrecht 1932. — Kemink en Zoon N. V., Utrecht.

Tevens verschenen als deel XVIII der Bijdragen van het Instituut voor Middeleeuwsche Geschiedenis der Rijks-Universiteit te Utrecht, uitgegeven door Prof. Dr. 0. Oppermann.

Het boek van Dr. Jansma is niet alleen van waarde voor den historicus, maar evenzeer voor den jurist, die belang stelt in de ontwikkeling van het Hollandsche Staatsrecht. De omvang van de veranderingen door Philips van Bourgondië gebracht in het bestuur van zÿn nieuw verworven gewesten Holland en Zeeland wordt daarin aan de bronnen getoetst. Waar men geneigd is aan den eersten Bourgon-dischen landsheer groote principiëele veranderingen in het staatsbestuur zijner nieuw verworven gewesten toe te schrijven, is het van groot belang in de bronnen te onderzoeken in hoeverre dit juist is.

Deze bronnen zÿn in de eerste plaats de volledig bewaarde rekeningen van de Trésoriers van Holland en Zeeland, later

Rentmeesters Generaal genaamd, welke rekeningen berusten in het Algemeen Eÿksarchief te ’s-Gravenhage.

Het is de groote verdienste van Dr. Jansma, dat hÿ dit belangwekkende, maar zeer omvangrijke materiaal, aan een nauwgezet onderzoek heeft onderworpen. Uit deze rekeningen en andere archiefstukken (een opsomming daarvan vindt men op blz. 4 e. v.) heeft de schrijver een volkomen betrouwbaar beeld kunnen ontwerpen van de bestuursorganisatie van Holland en Zeeland ten tijde van den eersten Bourgon-dischen landheer dezer gewesten.

Hieraan gaat vooraf een eveneens goed gedocumenteerd overzicht van de Staatsinstellingen in de vóór-Bourgondische periode. Door vergelijking van beide is het den schrijver mogelijk geweest met volkomen zekerheid de veranderingen vast te stellen door Philips van Bourgondië ingevoerd.

Het merkwaardige resultaat is, dat de principiëele veranderingen veel geringer zijn dan men zou verwachten.

In vrijwel de geheele bestuursorganisatie treft men continuïteit aan met de vóór-Bourgondische periode. Dr. Jansma komt tot de volgende conclusie (blz. 196) : „Onze eindindruk „blijft er een van continuïteit. De bestuursinstellingen van „Holland en Zeeland vertoonen gedurende de Wittelsbachsche „en de Bourgondische periode geen principiëele verschillen. „Op het gebied van belastingheffing is niet de eerste Bour-„gondiër, maar de laatste mannelijke Wittelsbacher met het „innen van meerderjarige beden voorgegaan. Slechts bij het „financieel toezicht op de rekenplichtige ambtenaren bracht „het Bourgondische tijdperk iets nieuws in de Noordelijke „Nederlanden : centralisatie en uniformeering met geen ander „doel dan verhoogde opbrengst der middelen. De ontwikkeling „der Staten heeft zich uit het Beiersche tijdvak organisch in „de periode van hertog Philips van Bourgondië voortgezet.”

Slechts op één gebied treedt er dus een principiëele verandering in. Het controleeren van de rekeningen van de Grafelijke ambtenaren in Holland en Zeeland werd onttrokken aan den Hollandschen Raad en opgedragen aan commissarissen uit de Rekenkamers van Rijssel en Brussel.

Later, in 1447, werd weliswaar een Hollandsche Rekenkamer opgericht, maar deze was direct ondergeschikt aan het Bourgondische centrale financieele beheer en geheel onttrokken aan den invloed van de Staten van Holland en Zeeland.

Behalve over de genoemde groote lijnen in de ontwikkeling der bestuursorganisatie in Holland en Zeeland, bevat het boek ook waardevolle gegevens over vele onderdeden daarvan.

Voor juristen is in het bijzonder van belang hetgeen op blz. 151 e. v. over de rechtspraak van den Raad wordt medegedeeld.

Het zou mij echter te ver voeren een opsomming te geven van de vele wetenswaardigheden, die men in het werk aantreft. Ieder, die in de ontwikkeling van de landsheerlijkheid gedurende de latere Middeleeuwen belang stelt, zal het boek niet ongelezen terzijde mogen leggen.

In verband met de wijze van afhooren der Grafelijke rekeningen in den Henegouwschen tijd, zegt de schrijver op blz. 21:

„Van de resultaten van de controle der rekeningen mag „men zich overigens geen illusies maken. Nergens is in de „rekeningen een verbetering, of een marginale aanteekening „te vinden, nergens is een post geroyeerd. Ditzelfde moet „trouwens voor alle afgehoorde rekeningen tot en met het „eerste kwart van de 15de eeuw gelden.”

Deze conclusie van Dr. Jansma is echter niet juist. Uit het ontbreken van verbeteringen in de rekeningen zelf mag men niet afleiden, dat er vóór het tweede kwart van de vijftiende eeuw geen daadwerkelijk toezicht werd uitgeoefend op de juistheid van de afrekening der Grafelijke ambtenaren.

In de Memorialen van de Grafelijkheid treft men meerdere stukken aan, waaruit blijkt, dat er ook reeds vóór den genoemden tijd een effectieve contrôle op de rekeningen bestond. Eenige bewijsplaatsen laat ik hier volgen:

Een onderzoek naar de juistheid van een Grafelijkheids-rekening uit het jaar 1899 vindt men in een stuk van 16 December van dat jaar, III Memoriale B. M. f. 73.

Op genoemden datum „geloofden in die raedtcamer aen „sproefsts handt van Bergen in Henegouwen tot mijns heren „behoef Jacob Wybrantszn ende Plorÿs van Valkenburch, „scouten tot Hoerne, dat si bi suiker rekeningen, als sÿ upten „voers. date van den voern. dienste deden, bliven willen, „ende wes mijn heere in der waerheit bevinden mach, dat sij „bruekich daerin sÿn, dat sullen sij mÿnen heere bi sinen „rade beteren.”

In een stuk van 31 Mei 1400, III Memoriale B. M. f. 90 wordt geconstateerd, dat de regeerders van Noordwijk „alsoe „vele scots upgebuert hebben, dat sij in hoeren uutgeven „alsoe bescheidelic niet en bewisen, als sij sculdich waeren „te doen”, m. a. w. na onderzoek werd de schotrekening niet juist bevonden. De rekenplichtigen werden hiervoor beboet.

Een ander voorbeeld vindt men in een stuk van Mei 1422, XIII Memoriale f. 8 v”. :

„Ende want wÿ (Graaf en Baden) die rekeninge, die die „scout, scotvangers ende gezworen voirsz.” (n.l. van den Hof van Delft) „in den jaire van XXI deden, mit onsen rade

„ende clerken hebben doen overhoren, dair wÿ besceydelic in „vinden, dat sy bruekich sÿn, .... dair sy grotelic tegens „ons an verbuert hebben als kenlic is, . . . .”, zoo wordt hun een boete opgelegd. In de tresoriersrekening van heer Henric Nothaft (4 April 1422—27 September 1422), waarin deze boete wordt verantwoord, leest men op f. 8 v®. :

„Ontfaen van Jan van der Hoeve, scout van den Hoff van „Delff en den ambochtsbewairres aldair, gelyc als hem die „van den rade overgeset worden te gheven, overmits dat den „heren van den rade die rekeninge niet en genuechde, die sy „gedaen hadden .... CXC Hollantsche scilden.”

Hat ook al werd er in de rekeningen zelfs niets doorgehaald, er toch wel posten gewraakt werden, blijkt in een stuk van 21 Juli 1423, XIII Memoriale f. 118.

„Item des Woensdages XXI dage in Julio geloofde Wouter „van Heemskerk an des Vitzdomshant van Beyeren, trésorier „te Hollant, tot mijns genadigen heeren behoeft van Beyeren „syn rekeninge, die hy gedaen heeft van dat drossaitampt ’s lants dan Arkel ende van der casteleynscap van den huse „tot Gorinchem, binnen VI weken dairby te bliven ende die „te verantworden ; des sal mijn here hem een cedule doen „overleveren van den punten, die in der selver rekeninge ge-„wraect sullen worden, eer hi van Gorinchem sceyden sal, „ende die punten sal Wouter verantwoirden voir minen here „ende sinen rade.”

Betwisting van de juistheid der rekeningen van een groot aantal schouten uit West-Friesland vindt men vermeld in stukken van 17 Maart en 4 April 1424, XIV Memoriale f. 19 v®. en f. 113.

Evenzoo werd in Juli 1424 de rekening van Adriaen van Kaephorst, rentmeester van Kennemerland en West-Friesland aan een onderzoek onderworpen, „ende so wes men be-„vynden kan in sijnen rekeningen, dat hi mÿnen here gebroed „heeft, dat hij nijet verantwerden en kan, dat sal hi minen „here beteren ende verrichten bij sijnen trésorier ende rade”. (XIV Memoriale f. 45.)

He uitspraak van Hr. Jansma, dat eerst in den Bourgon-dischen tijd een werkelÿk effectief toezicht wordt gehouden op het financieel beheer der rekenplichtige ambtenaren, is dus niet geheel juist. Wel heeft Philips van Bourgondië de wijze, waarop dit toezicht werd uitgeoefend, verbeterd, maar het daadwerkelijk toezicht zelf bestond reeds. Ook op dit gebied is er dus continuïteit tusschen de Beiersche en de Bourgondische periode.

Op blz. 42 vindt men een onjuistheid, die van belang is, omdat zy een meer voorkomende fout bevat. In noot 2 wordt daar gezegd:

„heer dais Kerving van Reymerswale en Foykyn Foykynsz. „poorters zien”. T. a. z. v. heer Clais Kerving van Reymerswale (die door den schrijver terecht als een leek en niet als een geestelijk heer wordt beschouwd) is deze conclusie beslist onjuist, immers hij draagt den titel van „heer” en was dus ridder. Daar meermalen in historische werken met dezen titel geen rekening wordt gehouden, is het bovenstaande een nuttig voorbeeld om te doen zien, dat het geen acht slaan op dezen titel tot eigenaardige fouten kan leiden.

Op blz. 66 wordt gezegd, dat onder de z.g. „Negenen” drie buitenlandsche raden waren. Als derde buitenlander wordt dan genoemd .... Boudewijn van Zwieten. Deze was echter een ras echte Hollander, gesproten uit een geslacht, dat vanouds thuis behoorde in de omstreken van Leiden en welks leden men in de Orafelijke registers tallooze malen aantreft.

De schrijver geeft steeds, wanneer hij de samenstelling van den Raad op een bepaald tijdstip bespreekt, een opsomming van het aantal adellijke en niet-adeUijke raden. Op de juistheid van de indeeling der verschillende personen bij de adellijken of bjj de niet-adellijken wil ik hier niet ingaan. Daarvoor zouden uitvoerige genealogische beschouwingen noodig zijn-

Op blz. 184 haalt de schrijver A. Walther aan, die spreekt over de onder Hertog Philips al moeilijk te volgen lijn in de ontwikkeling der centrale bestuursinstellingen. Dit citaat had echter beter achterwege kunnen blijven, daar Dr. .Jansma juist heeft bewezen, dat het algemeene richtsnoer bij de maatregelen van Hertog Philips is geweest: verhooging van de opbrengst der middelen.

Tenslotte moet ik er nog op wijzen, dat in de lijst van de geraadpleegde ongedrukte bronnen op blz. 6 wordt gezegd van de Memorialen Bossaert 1—6:

„Daar de aanteekeningen in hoofdzaak bestaan uit sententies, is de moderne aanduiding: Registers van dingtalen”.

Deze moderne benaming is echter fout en verdient dus geen navolging. Bij den naam: registers van dingtalen (1) denkt men aan registers, bevattende beschrijvingen van de

(1) Volgens het Mlddel-Nederlandsch Woordenboek van Verwijs en Verdam beteekent dingtaal: „De bij een geding voorgeschreven „woorden en uitdrukkingen .... Ook bij uitbreiding: het proces, „pleidooi, zelf, de met geijkte woorden en uitdrukkingen gevoerde „rechtsstrijd . . . .” De beteekenis „vonnis” heeft het woord echter niet en, zooals uit het bovenstaande volgt, kan het zeker niet gebruikt worden ter aanduiding van de niet formalistische procedure voor een extra-ordinaris gerecht als het Hof.

Als voorbeelden van dingtalen verwijs ik naar de verschillende dingtalen, die voorkomen in de Rechtsbronnen, zoodat men het wezen van een dingtaal bekend mag veronderstellen.

formalistische procedure’s voor ordinaris gerechten, waar partijen, rechter en gerecht zich van vaststaande woorden moeten bedienen. Dit formalisme ontbreekt juist bÿ den modern ingerichten Eaad, daar worden geen voorgeschreven woorden geëischt

De genoemde onjuistheden verminderen echter niet de algemeene waarde van het boek. Het resultaat van Dr. Jansma’s onderzoekingen, waardoor hij bewezen heeft, dat de Bourgondische bestuursorganisatie zich continu ontwikkeld heeft uit de vóór-Bourgondische, wordt er niet door aangetast. Waar men geneigd is aan den eersten Bourgondischen landsheer vele principiëele veranderingen in de staatsinrichting zÿner nieuw verworven gewesten toe te schreven is dit resultaat inderdaad van groot belang.

Nederlandsch Juristenblad, 8ste jaargang, no. 43. — v. Baümhaüee, De goud-elausule in de Amerikaansche wetgeving, literatuur en rechtspraak; no. 44. — v. Nispen tot Sevenaer, Het kennelijke systeem van den H. R. bÿ de toepassing der artt. 1374 en 1375 B. W. ; no. 45. — v. Nispen TOT Sevenaer, „Objectief” recht.

9e jaargang, no. 1. — Stoop, De wettelijke formuleering der juridische causaliteitsgedachte. — Röling, De ontwikkeling van het strafrecht in het buitenland; no. 2. — v. Lier, Gewaardeerd en nuttig werk. — v. Gorkum, De toepasseiykheid van art. 1401 B. W. in verband beschouwd met de tijdsomstandigheden (1); no. 3. — v. Bronkhorst, Concursus idealis van klachtdelict met ambtshalve vervolgbaar delict en het nieuwe wetsontwerp op de klachtdelicten (I). — v. Gorkum, De toepasselijkheid van art. 1401 B. W. in verband beschouwd met de tijdsomstandigheden (slot); no. 4. — Cleveringa, Verplichte crisisarbitrage. — v. Bronkhorst, Concursus idealis van klachtdelict met ambtshalve vervolgbaar delict en het nieuwe wetsontwerp op de klachtdelicten (slot); no. 5. — Nauta, Het „vrije” recht van vergaderen; no. 6. — Hoogenbergh, „Houvast” (I); no. 7. — Hoogenbergh, „Houvast” (slot); no. 8. — de Beneditty, Noodlottig staatsrechtelijk misverstand; no. 9. — Marx, De wet als meineedsprovocatrice ; no. 10. — Langemeyer, Bescherming der openbare orde; no. 11. — Mulder, Het Haagsche Hof en het internationaal privaatrecht. — Verspelt, Staatsaansprakelÿkheid voor van der Lubbe.

Weekblad van het Recht, jaargang 1933, no. 12686. — LoEFP, Uitbreiding der rechtsmacht van den Kantonrechter en beperking der proceskosten in Burgerlijke zaken ; no. 12687. — Verzijl, Internationale rechtspraak in appèl (!) ; no. 12688. — Verzuil, Internationale rechtspraak in appèl (II) ; no. 12690. — VAN Bemmelen, Het juridische jaar 1933.

Jaargang 1934, no. 12700. —van Brakel, Opmerkingen over causaliteit (I) ; no. 12701. — van Bemmelen, De bescherming

der openbare orde (I) ; van Bbakel, Opmerkingen over causaliteit (II); no. 12702. — van Brakel, Opmerkingen over causaliteit ( slot ) ; no. 12704. — Krdseman, Het gewijzigde alimentatie-ontwerp; no. 12708. — Kruseman, Nogmaals het alimentatie-ontwerp ; no. 12711. — van Brakel, Een opmerking aangaande de toepassing van art. 344«, 3e lid B. W.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt eii Registratie, jaargang 64, no. 3338. — Meijers, Naar aanleiding van het 6e stuk van Suyling-Dubois, Inleiding tot het Burgerlijk Recht (III, slot); no. 3339. — v. Nispen tot Sevenaer, De rechtsgrond voor de objectiveering der begrippen goede trouw, schuld, dwaling e. d. (I). — Roos, Een nieuwe grondslag voor de helling van evenredig registratierecht; no. 3340. — v. Nispen tot Sevenaer, De rechtsgrond voor de objectiveering der begrippen goede trouw, schuld, dwaling e. d. (slot).

Jaargang 65, no. 3341. — Clavareau, Rondom het ledencontract (I). — Kampschreur, lets over de erfdienstbaarheid van weg. — Daey Ouwens, Het notariaat en de Kamers van Toezicht; no. 3342. — Clavareau, Rondom het ledencontract (II). — Paris, Uitkeeringen krachtens polissen van levensverzekering verschuldigd aan de „wettige erfgenamen van den verzekerde”; no. 3343. — Clavareau, Rondom het ledencontract (slot). — Spanier, lets over art. 1 der Notariswet (I); no. 3344. — Westerling, Samenloop van hypotheek en executoriaal beslag. — Spanier, lets over art. 1 der Notariswet (slot); no. 3345. — Korthals Altes, Rangregeling en faillissement; no. 3346 — de Lange, De rechtspraak van den Hoogen Raad omtrent art. 205 van het B. W. ; no. 3347. — Kranenburg, De nieuwe jurisprudentie betreffende de onrechtmatige overheidsdaad (I). — v. D. Berg, Hypotheek op vervallen verklaarde erfpacht. — WiERSuM, Levensverzekeringsuitkeeringen aan de „wettige erfgenamen van den verzekerde” ; no. 3348. — Kranenburg, De nieuwe jurisprudentie betreffende de onrechtmatige overheidsdaad (II, slot). — Ohmstede, Wijzigingswet Registratierecht. — WiiBENGA, Iets over de aansprakelijkheid voor en het dragen van den erfpachtscanon bij de algeheele gemeenschap van goederen; no. 3349. — Nussbaum, Deutsche Eheverträge in der Niederländischen Praxis. — Cobbep.gh, Nietigheid vernietigbaarheid of betrekkelijke nietigheid? — Adriani, Eén uittreksel van twee notarieele akten ; no. 3350. — v. D. Velde, De „man en vrouw”-vennootschap. — Catz, Een controverse Successiewet/Ongevallenwet. — Lublink Weddik, Samenloop van hypotheek en executoriaal beslag. — DE Bruyn, In zake art. 214 B. W. ; no. 3351. — Bordewijk, Wet op de belasting van de doode hand (I). — Polak,

Artikel 207 B. W. — Büning, Doorhaling van hypothecaire inschrijvingen genomen ten behoeve van minderjarigen. — v. Bruggen, Het redigeeren van de bevoordeelingsclausule op polissen van levensverzekering.

Indiscli Tijdschrift van het Recht, deel 138, afl. 4. — Bekts, Het ingezetenschap en het Nederlandsch onderdaan-schap der inheemsche bevolking van Nederlandsch-Indië.— Jansen, De strafwetgevende macht des Konings voor Neder-landsch-Indië (repliek).

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 39, Heft 1. — Frick, Die Kassenfrage in der deutschen Gesetzgebung. — Kisch, Probleme des Schiedsgerichtswesens. — Wunderlich, Der Königliche Richter und das Gesetz. — Schwister, Rechtsprechung und Kreditwesen. — Bohne, Kriminalpolitik und Eugenik. - Benkard, Die Reichskulturkammer. — Klee, Strafbarkeit des untauglichen Versuchs nach künftigem Recht? — Meyer, Die bayerische Justizverwaltung im Wandel der Zeiten. — Schwarz, Das neue Strafrecht. — Baumbach, Der unbekannte Zivilprozesz.

Jhrg. 39, Heft 2. — Mezger, Willensstrafrecht, Gefährdungsstrafrecht und Erfolgsstrafrecht. — Heymann, Die Neufassung der Berner Konvention und unsere Urheberrechtsreform. — Foisting, Das Gesetz zur Erhaltung der Leistungsfähigkeit der Invaliden-, der Angestellten- und der knappschaftlichen Versicherung von 7. Dez. 1933. — v. Karger, Das Anderkonto. — Reimer, Das Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz).

Jhrg. 39, Heft 3. — Hedemann, Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit. —- Freisler, Rechtspflege und Verwaltung, Justizverwaltung und Richtertum. — Saemisch, Der Rechnungshof des Deutschen Reichs nach der Novelle zur Reichshaushaltsordnung. — Graf voN der Goltz, Angeklagter und Verteidiger im neuen Staat. — von Lympius, Das Preus-zische Gemeindefinanzgesetz v. 15. Dec. 1933. — Oertmann, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen. — Wilhelmi, Die Entwicklung des Vollstreckungsschutzes für landwirtschaftliche Grundstücke.

Jhrg. 39, Heft 4. — Nicolai, Zum Gesetz über den Neuaufbau des Reiches. — Grimm, Der Kairoprozesz. — Dix, Totaler Staat und freie Advokatur. — Lobe, Nochmals Ge-fährdungs- oder Verletzungsstrafrecht. — Gammerer, Neues bürgerliches Recht nach dem Reichserbhofgesetz. — Triebe, Die Entwürfe der neuen Uebereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr.

Jhrg. 39, Heft 5. — Graf Westarp, Die diplomatischen Abrüstungsverhandlungen und das am 16. Pebr. 1934 ver-

228 öffentliche franz. Memorandum. — Stoll, ßeformfragen des Versäumnisverfahrens. — Fobsthoff, Der Neubau der kommunalen Selbstverwaltung in Preuszen. — Oertmann, Die Kechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen. — Böhme, Die Aufgabe der Kriminalpolizei nach dem Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher. — Conrad, Reichskonkordat, Reichsrecht und Landesrecht.

Jhrg. 39, Heft 6. — Jahn, Rechtsschutzbedürfnis. — Lobe, Bestrafung meherer durch selbständige Handlungen begangener Strafstaten. — Bergmann, Aktienrecht und Führerprinzip. — Wilhelm, Neue Aufgaben des Völkerrechts. — Rumpf, Richter und Volksgemeinschaft. —Wild, Das preusz. Jagdgesetz vom 18. Jan. 1934.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 100, Heft 1. — Binder. Bemerkungen und Methodenstreit in der Privatrechtswissenschaft. — Laue, Der Eigentumsvorbehalt auf der Rechnung nach vorbehaltlos afgeschlossenem Kaufvertrag.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 14, Heft 1. — Schoen, Die rechtliche Natur der Vatikanstadt und des politischen Lateranvertrages. — Pasching, Allgemeine Rechtsgrundsätze über die Elemente des Völkerrechtlichen Vertrages. — Baechi, Verwaltungsakt auf Unterwerfung, zweiseitiger Verwaltungsakt oder Vertrag?

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Band XXVII, Heft 2. — Andersen, Der Einteilungsgrund der Staatsformen. — Sauter, Die Entwicklung der abendländischen Staatsidee. — Müller, Recht und Staat, bei Richard Wagner. — Sternberg, Ueber die „Utopia” des Thomas Morus. — Schultze, Hunger als Triebkraft weltwirtschaftlicher Wanderungen. — Sauer, Vorwort des Prof. Dr. Luis Legaz. y Lacambra zu der von ihm besorgten spanischen Ausgabe der „Rechts- und Sozialphilosophie”. — von Angyal, Die Strafe der öffentlichen Meinung. — Sauer, Das Weitgewissen.

Revue trimestrielle de Droit civil, 32e année, no. 4. — DE LA Marnierre, La déchéance comme mode d’extinction d’un droit. — Kayser, Les Nullités d’ordre public.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 14e année, no. 1. — Bekaert, L’expulsion des étrangers et le délit de rupture de ban. — Belym, Le système pénitentiaire italien.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 60e année, no. 4. — Cohn, Statut juridique du Groenland

oriental. — Hostie, Questions de principe relatives au Statut international de Dantzig. — Redslob. Considérations sur les fondements du droit des gens. — Kosters, Le „droit des gens” chez Saint Augustin. — Wigny, La règle de conflit applicable aux contrats. — Segal, Le domaine réservé.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 73e année, nos. 11-12. — Perreau, Questions d’assurances. — Salleron, La loi du 8 avril 1933 sur la réduction des prix des Baux a ferme. — Mitchell, Le congrès international de droit comparé.

Yale Law Journal, December 1933, no. 2. — Douglas and Bates, The Federal Securities Act of 1933. — Isaacs, The Securities Act and the Constitution. — Shulman, Civil liability and the Securities Act. — Mac Intyre, Criminal provisions of the Securities Act and Anologies to similar criminal statutes. — Rodell, Regulation of Securities by the Federal Trade Commission. — Wynne and Borchard, Foreign bondholders protective organizations.

January 1934, no. 3. — Broohard, The protection of Citizens abroad and change of original nationality. — Cleary, Indestructible testamentary trusts. — Barnes, Federal Courts and State regulation of utility rates.

February 1934, no. 4. — Pound, Law and the science of Law in recent theories. — Perkins, A re-examination of Malice Afarethought. — Cappa, The corporate debenture system of South American countries.

Rivista intemazionale di Filosolia del Uiritto, Anno XIV, fascicolo 1. —Sauer, Tendenze contemporanee della Pilosofla giuridica e sociale tedesca con speciale riguardo al diritto penale. —Curcio, Machiavelli nel Risorgemento. — Battaglia, La „vera” Politica in Cristiano Thomasius. — Michels, Studi metodologico-storici suil’ assetto della nobilità in Italia.

Fascicolo II. — Petrone, Le corporazioni artigiane e la loro funzione economica. — Del Vecchio, II problema delle fonti del diritto positivo. — Gray, Appunti per una Pilosofla dell’ azione penale.

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 19iS, art. 15)

Hedendaagsche geestelijke stroomingen in verband met het Nederlandsche Strafrecht (D

liet zÿn onrustige, zy liet merkwaardige, tijden, die wij beleven. Dit geldt niet in de laatste plaats ook voor de rechterlijke macht.

Ik heb nn niet zoozeer het oog op de onrust, die gewekt wordt, wanneer de door de crisis geschapen omstandigheden dwingen om de bestaande organisatie uit het gezichtspunt van kosten-besparing in beschouwing te nemen. Gelukkig schijnen wÿ in dit opzicht het ergste geleden te hebben. De zaak heeft althans voorloopig haar beslag gekregen, zoodat na den storm nu stilte is ingetreden.

Ook Iiedoel ik niet de onrust, die zich vooral op strafrechtelijk terrein doet gelden in het zich toegevoerd zien van een stroom van nieuwe strafbare feiten, gevolg van een wetgeving, die wil trachten door de ontreddering op economisch gebied ons volkslæstaan zoo goed mogelÿk heen te leiden. Trouwens door een voorziening, die naar inhoud en wijze van totstandkoming zelve een merkwaardig teeken des tÿds is, is die stroom onlangs voor een belangrijk deel in de bedding van een tuchtrechtspraak afgeleid.

Van veel meer beteekenis dan dit alles is de bewogenheid der geesten, die zich ook ten onzent openbaart. De meest fundamenteele vraagstukken zijn weder op de dagorde. Men wordt genoopt zich nog eens nauwkeurig rekenschap te geven van wat voorgoed verkregen overtuiging scheen .... met het gevolg, dat niet weinigen het roer krachtig omgooien. Ook

(1) Deze referaten van Mr. Donner en Prof. Pompe werden gehouden op de Vergadering van de Vereeniging voor Strafrechtspraak op 11 Mei 1934 te Zwolle.

232 op het terrein van het strafrecht deint het. En het verwondert dan ook zeker niet, dat het Bestuur gemeend heeft goeti te doen voor vandaag het onderwerp van de heden-daagsche geestelijke stroomingen in verband met het strafrecht aan de orde te stellen.

Het onderwerp is ruim geformuleerd. Het zou zoo opgevat kunnen worden, dat de bedoeling is het wijsgecrig terrein in zÿn tegenwoordige gesteldheid te overzien om den invloed, die daarvan op strafrechtelijk terrein merkbaar is of verwacht zou kunnen worden, vast te stellen. Maar alleen reeds uit het feit, dat het Bestuur mij een Inleiding vroeg, kan worden geconcludeerd, dat men de zaak wel wat meer concreet zal hebben willen stellen en het meer gaat over nieuwe stroomingen, die en zooals zij zich in het strafrecht doen gelden om daaraan bestaande opvattingen en praktijk te toetsen. En — nog nader bepaald — zal de belangstelling daarbij wel vooral uitgaan naar wat over onze oostergrenzen plaats vindt, omdat daar de pretentie wordt gevoerd van principieele veranderingen ook op strafrechtelijk terrein en inderdaad niet valt te ontkennen, dat hier ook de resultante is van geestelijke stroomingen, die de laatste vragen raken.

Begrijpelijk is, dat terwijl het fascistisch Italië reeds ge-ruimen tijd geleden een nieuw strafrecht aanvaardde en trouwens de onderliggende stroomingen waarlijk niet ineens in den laatsten tijd zijn opgekomen, toch vooral de gebeurtenissen in Duitschland deze bij ons meer in de algemeene aandacht hebben gebracht. Het feit, dat Nederland in zÿn strafrechtswetenschap steeds sterk tegen Duitschland heeft aangeleund, maakt het verklaarbaar, dat eerst het opkomen van die stroomingen in de Duitsche theorie en praktijk voor de meer algemeene belangstelling beslissend was.

Laat ik u dan eerst in groote lÿnen trachten te laten zien, wat men daar voor nieuws meent te hebben te geven. Ik wil daarbij vooral een plaats inruimen aan de kritiek op het bestaande, omdat mij deze eigenlijk het meest belangwekkend voorkomt, gelijk zoo vaak kritiek niet brengt tot overneming van des criticus positieve standpunt, doch wel tot beraad over eigen standpunt.

Echt Duitsch is om bij de ontwikkeling van een nieuw standpunt de geheele geschiedenis in te schakelen en dan de eigen oplossing als de synthese van alle waarheidselementen in de vroegere opvattingen aan te bevelen. Zoo heeft men in Duitschland ook nu reeds weder een nieuw staats- en strafrecht gesystematiseerd.

Dit is dan het schema. In het begin van de 19e eeuw, onder invloed van de Aufklärung, is het uitgangspunt geweest de

vrÿheid en gelijkheid der burgers, met den Staat slechts als bescherming daarvan. Onbepaalde eigendoms- en verdrags vrijheid ligt aan de wetgeving ten grondslag en vormt ook van het materieele strafrecht het leidend motief. Bescherming van de burgers tegen staatswillekeur, rechtszekerheid beheerschte ook de strafrechtelÿke instellingen. Vandaar het „nulla poena sine lege”. Effect van dit alles is voor het strafrecht een behandeling van den mensch in abstracto, een reageeren slechts op de concrete daad, volgens scherp omschreven lijnen. Een „formal-psychologische Schuldlehre”, de straf een meer juridisch dan ethisch geduide vergelding. Men erkent intus-schen, dat onder invloed van de Christelijke moraal daarnaast een „konservative Ethos” bleef gelden, die, den Staat als „sittliche Institution” handhavend, het boven-individueele element in de strafbare feiten in waarde hield en ook het vergeldingskarakter van de straf meer ethisch gekleurd.

In dit „liberal-autoritäre Strafrecht” — zooals men het noemt — ziet men den grondslag van de bestaande wetgeving. Daartegen is dan tegen het einde der Üte eeuw de moderne beweging opgekomen. In overeenstemming met wat op andere gebieden van het recht zich deed gevoelen, bleek de wet niet in staat zoo scherpe voorschriften te geven, dat niet de rechter veelszins tot zelfstandig optreden moest komen. Gewezen wordt b.v. op de ontwikkeling inzake de wederrechte-Ijjkheid. Maar vooral deed zieh de invloed van het naturalisme gevoelen ; schuld en vergelding werden in twijfel gesteld, de mensch beschouwd als product van aanleg dan wel van omstandigheden. Het werd een „ersetzung der geistigen Idee des Persons durch den natürlichen Begrif des Individuums”. Het strafrecht werd meer en meer rationalistisch geduid als een middel tot bestriding der criminaliteit, en opvoeding van en beveiliging tegen de delinquenten werden de nieuwe doeleinden. Met name wat de opvoeding betreft, schakelde het strafrecht zich hier in een meer algemeene ontwikkeling van den Staat in : de omvorming van den liberalen rechtsstaat tot den socialen welvaartsstaat. Daarmede werden de menschen in de strafrechtelÿke verhouding tot den Staat meer gezien als „Objecten der wohlfahrtspflegerischen Masznahmen des Staates”. Met het brengen van het strafrecht in de naturalistisch-rationalistische sfeer ging gepaard een mindere waardeering van de bescherming van rechtsgoederen als de Staat, de openbare orde, de eer, de zedelijkheid, etc.

Opmerkelÿk is nu echter, dat men de moderne beweging verwijt, dat zij tegenover het liberaal-autoritaire strafrecht halverwege is blÿven steken, dat de ontwikkeling eigenlijk deze is geweest, dat alles wat in de moderne opvatting tot verzwakking van het strafrecht ten gunste van het individu

234 kon leiden is gerealiseerd, maar de tendenz in andere richting zich niet heeft doorgezet. In het bekende boekje van Dahm-SciiAFF.sTEiN wordt dit uitvoerig aangewezen op drieërlei gebied: t. o. v. de straf, de rechterlijke vrijheid en de waar-deering der rechtsgoederen.

Wat de straffen betreft, zou wel in theorie vergelding en afschrikking door opvoeding en beveiliging zÿn vervangen, maar practisch is het boveiligingsmoment — met name t. a. v. beroeps- en gewoontemisdadigers — achter gebleven en is ook het opvoedingsmoment niet gerealiseerd, voorzoover zulks tot verzwaring van straffen zou hebben geleid. De onderzoekingen van Exner zijn het bewijs, hoezeer de straffen over de geheele lijn zijn verzwakt. De oorzaak daarvan wordt dan daarin gezocht, dat men toch eigenlijk van de vroegere opvattingen niet los is. In den grond is ook de sociale tendenz individualistisch gebleven: alleen is meer de nadruk gevallen op de gelijkheid, in het belang waarvan de vrijheid werd ingeperkt. Die gelijkheidsopvatting leidde ook bij de straftoepassing tot een overwicht van den paedagogisch-optiniis-tischen vleugel, die het zoekt iu de omstandigheden, tegenover de natuurwetenschappelijke, die, het zwaartepunt in den aanleg leggend, meer radicaal optreden voorstond. liet is eigenlijk aldus, dat men de vergeldingsgedachte, voorzoover zij positief de straf determineerde, heeft losgelaten, maar haar gehandhaafd heeft, voorzoover zij negatief een begrenzing opleverde. Het „moralische Werturteil” bleef zieh negatief doen gelden. Teekenend zeggen D.^S. : „es bildete sich in der Praxis die Kombination einer naturalistischen Per-brechens- und einer moralisierenden Straftheorie’'; een compromis, waarbjj de straf „Preis” bleef naar liberale opvatting, maar het sociale zich in „Senkung” van dezen prijs uitdrukte. Met als resultaat: een maximum van voordeel voor het individu ten koste der staatsbelangen.

Ditzelfde wordt nu ook aangewezen in de ontwikkeling der rechterlijke vrijheid. Uitbreiding van het strafrecht buiten de grenzen van het geschreven recht bleef door de handhaving van het „nulla poena” uitgesloten. Maar wèl werden de rechtvaardigingsgronden uitgobreid. Vooral de aanvaarding van de leer der z.g. „Unzumutbarkeit”, waarbij al heel gemakkelijk wordt aangenomen, dat een strafbaar feit iemand om de omstandigheden niet kan worden aangerekend, werkt verzwakkend, de maatstaf wordt al te menscheljjk-begrjjpend genomen. Ook de vrijheid in straftoemeting heeft een tendenz van verzachting gehad. Nog iets anders meent men, dat van belang is. De ruime latitude, die voor de rechterlijke beslissing is gekomen, heeft een gevaarlijke tendenz voor de onafhankelijkheid, omdat, naarmate de beslissing minder uitslui-

235 tend toepassing is, de kritiek zieh meer doet gelden. Zoo van de publieke opinie als van de andere machten in den Staat. En ook hier speurt men weer als resultaat uitsluitend verzwakking. De publieke opinie, vooral zooals zÿ zich in de pers uit, heeft neiging het individueele moment te sterk te waardeeren, concrete belangstelling doet de algemeene momenten gemakkelijk verwaarloozen. Ook de invloed van de Kegeering, mede in verband met parlementaire factoren, heeft dezelfde tendenz gehad: de hanteering van het recht van gratie en strafverkorting heeft een uitsluitende strekking ten gunste der individuen.

En ook wordt alleen verzwakking gezien bij de waardeering der rechtsgoederen. Er is niet een verscherping eenerzijds tegenover een verzwakking anderzijds, doch in het algemeen een verzwakking, maar die zich bij de boven-individueele rechtsgoederen met een byzonder accent heeft doen gevoelen.

Ziedaar, hoe men in de nieuwe Duitsche literatuur den stand van zaken ziet en waartegen men nu in verweer komt. En van welken aard is dit verweer? Niet — althans in theorie — een aandringen op conséquentere toepassing, maar een principieele afwijzing van die opvattingen. Men wijst — zich aansluitend aan nieuwere stroomingen op wysgeerig terrein — dit naturalistisch rationalisme in den grond af. De beschouwing, als zou het strafrecht een min of meer eigen domein zijn met als elikele doel de bestrijding der criminaliteit met daartoe geëigende middelen, wordt verworjjen: men moet zijn uitgangspunt nemen in het staatsrecht, den mensch zien in zijn verhouding tot den staat. Niet liberal-autoritär, niet sozial-liberal, maar autoritär-sozial is de leuze. Het delict is „Staatswidrigkeit” — de .sociale staat omvat immers alle levensgebieden —, de reactie daarop in de straf is allereerst als uitdrukking der staatshoogheid op te vatten. Het gaat in dien Staat niet om de individuen, maar om de gemeenschap. liet strafrecht heeft dus in zijn materieele voorschriften alleen en uitsluitend het gemeenschapsbelang te dienen. Wat naast de uitdrukking der staatshoogheid de functie van de straf is, is niet zoo gemakkelijk op te maken: de opvoedingsgedachte wordt, voorzoover daarvoor naast de primaire doeleinden van de straf plaats is, niet verworpen, maar zij moet haar richtlijnen vinden in het kweeken, tegenover de gebleken Staatswidrigkeit, van een behoorlijke Staatsgesinnung. En voor hen, bij wie het opwekken daarvan vruchteloos moet worden geacht, is de functie de uitbanning uit de volksgemeenschap.

236 waardeering verdient. Inderdaad, de cultus van de natuur-wetenschappelyke methode als de eenig-juiste heeft veel kwaad gedaan; daarmede werd eigenlijk het strafrecht, gelijk ook het recht in het algemeen, in den wortel aangetast. De horizontale beschouwing ontdeed in strafrecht de begrippen van schuld en verantwoordelÿkheid van hun oorspronkelijke beteekenis. Wat daarvan nog nawerkte, was eigenlijk niet dan een „doodgewicht”, waarvan men zich ondanks de theorie niet kon losmaken, maar dat levende kracht miste, omdat men de gelding eigenlijk niet aandurfde.

Die periode nu schijnt in de geestes-wetenschappen afgesloten; trouwens zelfs voor de natuurwetenschappen kwam zij te wankelen. Er is, ook buiten den kring van hen, die uit hun geloofsbezit tegen deze alleenheerschappij steeds stelling hebben genomen, een zich afwenden van het monopolie van het experimenteele en het verstandelijke als kenbrou. Intuïtie, „levensfilosophie”, „wesenschau”, het zijn kenwoorden van dezen tijd, die van geheel veranderde stellingnemingen spreken.

A^oor de autonomie van het recht, als een eigen orde naar eigen, wet, wordt weder ter pleit gevoerd; zoo valt ook de identificatie van strafrecht en kriminologie. Natuurlijk is dit alles nog slechts negatief, formeel, het komt aan op het positieve, op den inhoud, maar het is reeds veel, indien aan wat ondanks getuigenis van eigen bewustzijn werd onderdrukt, omdat de wetenschap het scheen uit te bannen, weder plaats wordt gegeven. Zoo kan ook weder ruimte komen voor de gedachte, dat niet in het strafrecht bij uitsluiting heeft te heerschen de vraag van het concrete nut met het oog op bepaalde resultaten, een en ander experimenteel-rationalis-tisch vastgesteld, maar dat hier ook categorieën van anderen aard gelden. Dat dus evenmin eenerzijds het nuttige zonder meer mag worden doorgezet, als anderzijds hetgeen zich in den vorenstaanden zin niet aanstonds als nuttig kan legiti-meeren, daarmede is afgedaan.

A’’an beteekenis is voor dit alles ook geweest de beschouwing van den Staat uitsluitend in het horizontale vlak. Meer kenschetsend heeft die beschouwing zich wel nimmer uitgedrukt dan in de vraag, hoe toch eigenlijk ooit de eene niensch het recht zou hebben den anderen te straffen. Dan kon men toch ook eigenlijk in de straf niet anders dan een zedelijke ver-hoovaardiging van den straffende zien. Daartegenover kan weder oog komen voor het feit, dat de Staat meer is dan een menscheljjke nuttigheidsinsteUing, dat hier verticale elementen zijn, die over de begrenzing tot de sfeer van waarneming en verstand heentrekken.

Intusschen — zooals ik reeds zeide — op zichzelf is met die tendenz van de nieuwere stroomingen — hoe men ze

237 aanduide, als irrationeel, voluntaristisch of derg. — omtrent den inlioud nog niets gegeven. In een land als het onze, moge met het oog op aard en inhond van de levenswaarden, die krachtens de traditie nog in het bewustzijn zijn verankerd gebleven — of anders gezegd om het bestand, dat de Christelijke grondslagen van ons volksleven hebben gehouden —, een gunstige invloed te verwachten zÿn, — te ontkennen valt niet, dat hier ook zeer groote gevaren dreigen. Vooral in dezen zin, dat niet de aZZecu-heerschappÿ van experiment en ratio wordt bestreden, maar dat men het wilsmoment, het streven zonder meer, het leven als zoodanig ten troon verheft. Ban wordt het machtsmoment gecultiveerd, de Staat als hoogste uitdrukking van de macht tot maatstaf gemaakt, het recht begrepen als wat de ontwikkeling van den Staat dient. Van vrijheid of van recht tegenover den Staat is dan geen sprake meer, misschien hoogstens nog van „Freiheit im Staate”, doch niet meer van „Freiheit vorn Staate”. En ook ziet men, machts-en krachtsontwikkeling als doel vooropgesteld, dan weer een terugval in het zoo gesmade rationalisme in dezen zin, dat die krachts- en machtsontwikkeling tot het uiterste wordt gerationaliseerd: waarin spreekt dit in Buitschlaud sterker dan in de eugenetische maatregelen, verbonden aan een verheerlijking van het ras, die niet terugschrikt voor planmatige doorvoering met volkomen miskenning van hoogere waarden. En zoo is ook het gevaar groot, dat de straf weder van haar luister wordt beroofd : indien alles, ook de toevoeging van leed, gerechtvaardigd is met het enkele bewijs, dat het nuttig effect geeft voor de gemeenschap — het uiterste daarvan doet Rusland zien —, dan is men met de verheffing van een enkel irrationeel moment ten slotte aan de meest ongebreidelde rationaliseering toe.

In overleg met mijn mede-referent wil ik nu verder iets nader iiigaan op de beteekenis, die een en ander voor de ontwikkeling van het materieele strafrecht heeft. Misschien zult ge zeggen, dat dit meer de belangstelling verdient van den wetgever, dan van de rechterlijke macht, die in deze Vereeniging is georganiseerd. Maar bij de vrijheid van den rechter in de toepassing van het materieele recht is de kpk daarop, zelfs zonder eenige verandering van inhoud, van het grootste belang.

Bij het materieele recht kunnen wjj onderscheiden de Torminlt;) en den inhoud van dat recht.

Wat het eerste betreft, is van belang de weder ontwaakte belangstelling voor den regel „nulla poena sine lege”. Toch speelt, naar ik meen, dit verzet slechts een ondergeschikte

rol. Het is merkwaardig te zien, hoe, nadat de Duitsche literatuur begonnen was dien regel als shibboleth van het liberale strafrecht uit te krijten of daarin niet anders dan een rest van Feuerbachiaansche Strafrechtstheorie te zien, men gaat begrijpen, dat daarmede de zaak niet is afgedaan. Het feit, dat men met desiderata kwam ten aanzien van het strafrecht en verwezenlijking daarvan gemakkelÿk gemaakt hoopte door toepassing van rechterlijke vrijheid tot vorming van het nieuwe recht, gaf bovendien aanvankelijk een practische drangreden. Maar, al wordt in het bekende Pruisische ontwerp voor een nieuw strafrecht analogische toepassing in beperkten zin mogeljjk verklaard, men kan in de Duitsche literatuur van de laatste maanden toenemende bedenkingen vinden, te meer van waarde, omdat daarin bÿ de onvrijheid van het woord, welke thans heerscht, wel een symptoom van algemeenen terugtred is te zien. Begrepen wordt, dat men met het „Königlich Bichtertum” op het gebied van het strafrecht een element zou invoeren, dat met het ' „Führer”-principe slecht overeenkomt. Dat er dus behalve het motief van de persoonlijke vrijheid, nog wel andere gronden voor den regel zÿn. Ook treft daarbij, dat die rechterlijke vrÿheid wèl voor het burgerlijk recht wordt aanvaard. Inderdaad, op beide terreinen ligt de quaestie verschillend. Uit zijn aard is het strafrecht niet, zooals het burgerlijk recht, een gesloten systeem, zoodat op straffe van rechtsweigering aanvulling mogelÿk moet zijn; bij het strafrecht staat naast de vraag der onrechtmatigheid nog steeds die der strafbaarheid. In de juiste omgrenzing van het strafrecht zitten verder momenten, waaromtrent de beslissing beter niet aan den rechter wordt gegeven. Ik behoef na de uitnemende rede van Prof. Kutgers daarop niet verder in te 1 gaan. Dit slechts nog: men bedenke ook wel: eenmaal de vrije ' rechtsvorming of de analogie ingevoerd, is zÿ niet slechts een onder omstandigheden geiukkiglijk ten dienste staande bevoegdheid, maar een voortdurende plicht. De rechterlijke macht zal zich dan niet alleen in de toepassing, maar ook in de niet-toepassing telkens moeten uitspreken; het gevaar van deze nieuwe vrijheid voor het vertrouwen in de rechterlijke obiectiviteit en onafhankelijkheid onderschatte men daarom niet; nu reeds bÿ formeel-interpretatieve beslissingen met materieelen inslag kan men jurisprudentie aanwijzen, die voor dat vertrouwen bedenkelijk is geweest. Voeg daarbij, dat de praktijk toch eigenlijk de behoefte aan deze vrijheid niet heeft doen gevoelen, dat de uitbouw van het recht aldus te veel den invloed van den onmiddellijken indruk van concrete gevallen kan ondergaan, dan vindt men — geheel los van de historische motieven van den regel — argumenten genoeg

239 om op dit punt wijziging niet te verlangen. Maar bovendien in die historische motieven ligt, bij alle onjuistheid en bijkomstigheid, een kern van groote, ik zou haast zeggen ook symbolische, waarde n,l. de uitdrukking, dat de verhouding van Staat en onderdaan ook in het strafrechtelijke een rechtsverhouding behoort te zijn.

Wat nu in de tweede plaats den inhoud van het materieele strafrecht betreft, zoo is, gelijk ons allen wel bekend is, practisch thans de groote vraag, of de rechtsbelangen van den Staat of meer algemeen de niet-individueele belangen wel de juiste plaats hebben. Een merkwaardige uitwerking heeft de „staatliche” opvatting gevonden in een ontwerp, dat van de zijde der Pruisische Regeering is samengesteld als bijdrage voor het nieuwe Rijksstrafrecht, dat, met terzijdestelling van al het werk van jaren aan de herziening besteed, in voorbereiding is.

Dit ontwerp wordt in zijn algemeenheid getypeerd als een „Gefährdungsstrafrecht” in tegenstelling met het „Erfolgsstrafrecht” van nu. Het scheppen van gevaar voor de rechtsbelangen is het beslissende; het effect is strafrechtelijk van geen waarde. In een geheel andere gedachtenlijn wordt het ook getypeerd als „Willensstrafrecht”, zich richtend tegen den — zÿ het op ingevaarbrenging van een bepaald omschreven rechtsgoed — gerichten wil. Men ziet dus wel, dat men van een „daad”-strafrecht in den klassieken zin niet kan spreken, trouwens het zou ook slecht passen bÿ het strafrecht van een Staat, die den enkeling volledig wil omvatten. Men hoopt overigens ook vereenvoudiging op deze wijze van de moeilijkheden van daderschap en poging. Het zal wel blijken verplaatsing der moeilijkheden te zijn : het „unternehmen” van een „Straftat”, dat tot centraal begrip wordt gemaakt, wordt gedefinieerd als: „wer den Vorsatz ihr zu begehen durch Handlungen betätigt, die auf unmittelbare Gefährdung eines Reehtsgutes abzielen”. Alleen al dat „unmittelbare” kan bibliotheken vullen.

Maar, wat nu de strafbare feiten betreft, wordt vooropgesteld, dat individueele belangen als zoodanig niet voor strafrechtelijke bescherming in aanmerking komen, maar alleen de Staats-, de volksbelangen en dus de individueele belangen alleen als element daarvan. De bescherming der volksgemeenschap is dus primair en men onderscheidt dan de bescherming van de „Staatsordnung”, van „Rasse und Volkstum”, van de „Familie” en van het „Volksgut”. Bij de individueele bescherming — als element alleen van de gemeenschap — staat de eer vóór het leven. Dan verder de arbeidskracht en tenslotte de economische werkzaamheid. Als middel tot dit laatste vindt dan ook de individueele

240 eigendom heel op het eind nog een plaats. De beperkte be-teekenis daarvan komt trouwens ook reeds uit in de bescherming van het z.g. „volksgoed”, die neerkomt op een groote begrenzing van de vrije beschikking van den individueelen eigenaar van dat „volksgoed”, zooals ook ten aanzien van de economische werkzaamheid de vrijheid zeer wordt beperkt en b.v. als landverraad wordt gestraft het mededeelen van een uitvinding, voor de landsverdediging van belang, aan het buitenland zonder deze eerst aan het binnenland aangeboden te hebben.

Intusschen, in het ontwerp komen geen strafposities voor, terwijl men toch gaarne eens zou weten, of men met die classificatie ook in de strafposities ernst zal maken, en dus b.v. aanranding van de eer strenger zal straffen dan die van het leven. Ónmogelijk is het natuurlijk, wanneer men b.v. de ontwikkeling in Euslaud ziet, niet, dat inderdaad in de strafposities een groote wijziging in de verhoudingen komt, maar de natuur kan óók wel sterker blijken dan de leer.

Dit primaire of liever absolute van den Staat heeft nog een andere consequentie: indien de Staat het richtpunt is, dan moet ook materieel de Staat op alle levensgebied de richting bepalen, dan moeten m. a w. de strafbepalingen een sterk materieel karakter dragen. Zoo is het ook: men zegt dan ook, dat men, liever dan van den „totalen” Staat, spreekt van den niet-neutralen, niet-relativistischen Staat. Dat komt ook in het strafrecht uit. Zoo is het begrip revolutie materieel: bij ons beteekent het aantasting met machtsmiddelen van de positieve rechtsordening, afgezien van wat die positieve ordening is en wat men daarvoor in de plaats wil stellen; in Duitschland spreekt men van de wijziging van de „politische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Grundordnung des Volkslebens”, daarmede op de zeer bepaalde tegenwoordige ordening doelend. Nog sterker komt dit uit in de bescherming van de nationaal-socialistische party, met verbod van alle andere. En — ons het meest treffend — in de positieve actie met betrekking tot de ras-zuiverheid, terwijl ook de godsdienst binnen de sfeer wordt getrokken, maar weder de „staatliche” erkenning als voorwaarde wordt gesteld.

Hoe nu hierover te oordeelen? Een zeker recht kan weder aan de critiek, waaruit de reactie opkwam, niet worden ontzegd: in de beschuldiging van individualisme en relativisme steekt inzooverre wel een element van juistheid als in strafrecht en straftoepassing de eigen waarde van Staat en gemeenschap niet steeds de rechte waardeering heeft gevonden en ook een zekere skepsis tegenover de handhaving van hoogere waarden — ik denk b.v. aan het terrein der zede-lijkheid — niet moeilijk is te speuren.

Maar bet is principieel volkomen onjuist te meenen, dat liet entweder-oder gelegen is in een absolutistisch stelsel als wordt bepleit. Er is hier tweeërlei fout; het is niet zoo, dat de erkenning van individueele rechten alleen geleid zou kunnen worden door de gedachte, dat een mensch de gelegenheid moet worden gegeven naar eigen believen en met slechts het eigen belang voor oogen te leven. De gedachte van individueele vrpheid en recht kan een geheel andere zijn: deze, dat erkend wordt de eigen verantwoordelijkheid van den mensch, met eigen taak en roeping door den Schepper in de wereld geplaatst, wien daarom de mogelijkheid van de vervulling van die alleen tegenover zijn Schepper te verantwoorden plicht moet worden gelaten. Ook de vrijheid van de levenskringen vindt daarin haar grond. Tegenover den Staat gaat het dan om een recht, doch voor den mensch zelf is het wezen daarvan een plicht. Zoo bezien, komt er ook ruimte voor een eigen plaats en taak van de Overheid, van den Staat o. m. om de wezenlÿke voorwaarden voor die i vrijheid te verzekeren. Dan is de tegenstelling niet Staat èf 1 individu, maar beide met eigen recht ingevoegd in het wereldbestel. En de Staat moet dat individu niet op zichzelf zien, maar in de levenskringen, waar ook weder het zwaartepunt ligt in de persoonlijkheid en haar verantwoordelijkheid, zoodat ook hier weder elementen van eigen recht aanwezig zijn.

Maar in de tweede plaats — hiermede samenhangend — is volkomen onjuist de gedachte, als zou Staatsonthouding tegenover de rechtstreeksche realisatie van hoogere waarden alleen kunnen voortkomen uit relativisme, uit skeptische onverschilligheid. Die onthouding, — welke daarom dan ook gepaard kan gaan met een zeer krachtige houding, voorzoover de Staat uithoofde van zijn beperkte taak met die hoogere waarden in aanraking komt — kan integendeel juist voortkomen uit het besef, dat de realisatie alleen in vrÿheid nioge-Ijjk is. Sterkste voorbeeld is hier de godsdienst, juist omdat de onthouding hier eencrzijds wel gemotiveerd wordt door een relativisme in het algemeen of voor wat betreft den concreten inhoud, maar anderzijds evenzeer bepleit wordt ondanks de sterke overtuiging, dat het wezenlijk heil voor individuen en gemeenschap alleen in de doordringing met een bepaalde geloofsovertuiging is gelegen. Doch dwang wordt afgewezen, omdat hjj inbreuk maakt op een buiten den Staat vallende betrekking en trouwens ook niet kan dan falen. Zoo wordt van den Staat slechts waarl)orging van de vrijheid op dit terrein — maar dan ook tegen vermeend staatsinzicht en staatsbelang — gevraagd. Zoo is de vrijheid van den Staat dus het middel — en wezenlijk de eenige mogelijkheid — tot realisatie van de hoogere waarden.

Ik noemde speciaal den godsdienst óók omdat uit de vrijheids-gedachte in den aangegeven zin op dat terrein eigenlijk ons geheele staatsbestel in zijn tegenwoordige strekking voortvloeit. Want het is bij ons thans zoo, dat voor elke streving binnen voor allen gelijkelÿk geldende grenzen ruimte wordt gelaten en daaiom te dien aanzien ons strafrecht een zuiver formeel karakter draagt. Men kan niet ontkennen, dat daarmede hooge eischeu worden gesteld, vertrouwen ook, dat de destructieve krachten door den invloed van tegengestelde krachten zullen opgeheven worden. En verwonderlijk is dan ook niet, dat met name op staatkundig terrein de vraag, of de vrijheid niet te ver gaat, in drang naar strengere maatregelen openbaar wordt. Maar nu is het wel noodig zich rekenschap te geven, dat bij handhaving van het formeel karakter van het Staats-optretlen in dezen, zulke maatregelen steeds zijn bepalingen van algemeenen aard, niet onderscheidende naar de materieele waarde der begrensde strevingen. Men realiseere zich, dat daarom eenerzijds zulke bepalingen de vrijheid meer blt;*korten dan in Staten met een materieel bestel van onvrijheid en dat anderzijds zulke bepalingen niet zonder bedenking zijn, omdat zij ook de goede strevingen, waarvan het in een Staat met formeel bestel komen moet, belemmeren. Indien dan ook dwingende omstandigheden van bijzonderen aard op een bepaald oogenblik tot scherper optreden nopen, dan zou — zij het lijdelijk en in beperkte mate — men wel eens op de materieele lÿn kunnen worden gedrongen. Laat ons hopen, dat eenerzijds een krachtig optreden van den Staat en zijn organen in de handhaving van hetgeen naar eigen recht en verantwoordelijkheid op zijn begrensd terrein ligt, anderzijds het rechte gebruik door de goedwillende individuen en levenskringen van hun vrijheid, door hen begrepen als middel tot plichtsbetrachting, ons bewaren van het totalitaire strafrecht.

Ziedaar, M. H., eenige opmerkingen, die Ü wellicht nogal algemeen en onbepaald voorkomen. Maar het gaat hier naar mÿn overtuiging over centrale dingen, zoodat in een kort bestek, als voor een inleiding gegeven, de afgeleide punten — die trouwens ook meer op het aan mÿn mede-referent bij de verdeeling toegewezen terrein liggen — minder plaats kunnen hebben.

Als ik mag resumeeren, wat ik bedoeld heb te betoogen, zou ik willen zeggen: de hedendaagsche stroomingen kunnen winst brengen, inzoover zij tegenover veelszins gangbare opvattingen hoogst wenschelijke verheldering kunnen brengen met betrekking tot den zin van straf en strafrecht en de

243 waarden waarom het daarbij gaat. Maar zij brengen ook het — helaas! reeds gerealiseerd — gevaar, dat de grenzen naar de tegengestelde zijde worden overspeeld en de straf wordt verlaagd tot eenvoudige machtsoefening en de waardeerings-verschuiving leidt tot waardevernietiging (2).

(2) Orienteerend voor de nieuwe strafrechtelijke stroomingen in Duitschland zijn vooral: Daiim-Sciiafesteix, Liberales oder autoritäres Strafrecht (Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt) en Ebik Wolf, Krisis und Neubau der Strafrechtsreform (no. 103 van de Serie Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Tübingen, J. C. B. Mohr), Ook Dr. Helmut Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre (Nat.-Soz. Bibliothek, Heft 39, München).

Van Wilhelm Sauer, Wendung zum Nationalen Strafrecht (Stuttgart 1933). In de periodieken als het „Zeitschrift” en de „Deutsche Juristenzeitung” wordt het onderwerp natuurlijk telkens aangetroffen; verder ook in „die Deutsche Justiz”, thans „Amtliches Organ des Reichsjustizministers u. des Preusischen Justizministers”. Het ontwerp voor een nieuw strafwetboek voor het Duitsche Rijk is verschenen bij R. v. Deckers Verlag — G. Schenck — Berlin.

Voor den staatsrechtelijken kant is te noemen Otto Koell-REUTTER, die behalve enkele brochures in de serie-MoHR (der nationale Rechtsstaat, no. 89, Vom Sinn und Wesen der nationalen Revolution, no. 101) thans heelt gegeven een Grundrisz der Allgemeinen Staatslehre. Belangrijker is Carl Schmitt (over wlen en wiens geschriften Victor Leemans, „de Sikkel”, Antwerpen, Belinfante, ’s-Gravenhage, 1933).

Hedendaagsche geestelijke strooiningen in verband met het Nederlandsche Strafrecht (^)

Het is voor een hedendaagsch mensch geen gemakkelijk werk, de hedendaagsche geestelijke strooniingen in haar geheel te beschouwen en naar haar beteekenis te beoordeelen. We worden zelf omringd door die stroomingen, sommigen gaan met een nieuwe strooming mee, anderen houden zich in een der oude tegenstroomingen, en ten slotte kan het iemand, die ten aanzien van nieuwe en oude stroomingen z’n zelfstandige plaats poogt te houden, overkomen, dat hij in een draaikolk verzeild raakt. Ik heb het zelf ervaren: het is mij bij het lezen der tallooze brochures en artikelen over de nieuwste richting in het strafrecht — de tijd der vele dikke boeken is blijkbaar nog niet gekomen — soms draaierig voor de oogen geworden (2).

Kerel, Freisler, e. a., Nationalsozialistisches Strafrecht, Denkschrift des Preuszischen Justizministers, Berlin 1933;

Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzüge einer nationalsozialistischen Rechtsphilosophie, München 1933;

Daarnaast het alle mogelijke onderwerpen omvattende, in Duitschland thans misschien meest gelezen boek van Rosenberg, Der Mythos des zwanzigsten Jahrhunderts.

Muller, Nieuw strafrecht in nieuw Duitschland, Maandblad voor berechting en reclasseering. September 1933;

dankbaar te zijn, dat hÿ de uiteenzetting en beoordeeling van de beginselen der nieuwe Duitsche richting op zich genomen heeft. Ik zal mijn aandacht moeten bepalen tot den invloed dier richting op bet strafstelsel en het strafproces. Eenvoudig lÿkt me het onderzoek daarnaar overigens niet. Het terrein is groot, het lijkt te groot voor een inleiding van een half uur. En de meer concrete gegevens van de vele officieele en niet-officieele woordvoerders der richting zijn betrekkelijk gering, en dan nog vaag en vol onderlinge tegenspraak. De schrijvers kunnen blijkbaar nog nauwelijks uit de algemeene ideologie tot nauwkeurige bepaling van hun opvatting over bijzondere onderwerpen komen. Het blijft er echoën van ras en bloed, liberaal en autoritair, individualisme, rationalisme, nationaal-socialisme. Voor een Nederlander, die krachtens zijn nationalen aard op preciesheid gesteld is, om haast wanhopig te worden.

Den invloed der hedendaagsche stroomingen op strafstelsel en strafproces moet men dus grootendeels zelf projecteeren van haar beginselen uit. En ook aan de formuleering daarvan is men in het algemeen nog niet toe. De eerste inleider wees er op, dat de nieuwe richting meer voluntaristisch dan intellectualistisch was, dus meer op wil en daad dan op de gedachte lette. En een der Duitsche schrijvers. Wolf, noemt ze meer emotioneel dan intellectueel bepaald. Uit welk levensgevoel stamt dan de nieuwe wil? En naar welk beginsel is ze gericht? Ik meen er na de langere uiteenzetting van den eersten inleider met een kortere aanduiding van te kunnen volstaan.

In de beginselen is nog veel onderlinge tegenspraak. De een, Saler, beveelt het indeterminisme als een grondslag van het nieuwe systeem aan, de ander, Nicolai, verwerpt het als jüdisch-orientalisch. De een, Günther, ziet in de straf bovenal handhaving van de majesteit van het staatsgezag, anderen, b.v. Wolf, verwerpen deze opvatting als konservativ-autoritär en zien in den Staat slechts een middel ten dienste van de A’olksgemeinschaft. Sommigen achten de straf Aussonderung fremder Typen, anderen handhaven haar karakter als vergelding van schuld. De redelijke beginselen staan blikbaar nog niet eenstemmig vast, niettegenstaande de Gleichschaltung. Redeneering, redelÿke bewijsvoering, kan ons dan niet tot den kern der beweging brengen. We moeten trachten deze stroomingen te begrijpen als uiting van een bepaald levensbeginsel, verbonden aan een bepaald menschentype.

Men keert zich eenstemmig tegen het menschentype, dat in 1789 zich gewelddadig uitte, en dat als type de negentiende eeuw beheerschte. Dit type bedoel ik als een soort ideaal-

246 type. Lang niet alle mensclien van de achter ons liggende periode beantwoordden eraan. Maar het beheerschte de richting, het stond op den achtergrond van de bewegingen, ook op strafrechtelijk gebied. Ik meen het type te kunnen aanduiden als dat van den burger. De kenmerken zÿn vrij duidelijk aan te wijzen.

Prat op zijn vrijheid, zich soms opstandig keerend tegen de overheid, om rustig zÿn eigen gang te kunnen gaan. Ieder voor zich en God voor ons allen! Het sprak zich voor gelijkheid uit. Het kon niemand boven zich velen. Alle menschen moesten even gelukkig wezen. Hier trad de burger buiten z’n eigen sfeer, om alle anderen met zÿn opvatting van geluk te zegenen. Zoo werd de broederschap verstaan, als humanitarisme, afkeer van leed, pijn, bloed, tot het sentimenteele toe. Het menschelijke werd gewaardeerd als een optelsom van belangen. Leven, gezondheid, eigendom waren de belangrijkste waarden, waarvan de staat het rustig en veilig genot moest verzekeren.

Het liep mis. Een groot, en toenemend, deel der menschen bereikten dit burgerparadijs niet, konden het niet bereiken. Daarom werden in de tweede helft der vorige eeuw nieuwe wegen ingeslagen. Maar het doel bleef hetzelfde. Men kan de hoofdstrekking der toen nieuwe beweging aanduiden als het streven, om de proletariërs aan het burgerlijke geluk deelachtig te maken. In zooverre bleef de beweging op hetzelfde peil.

Er was een eerste strooming in de nu oude nieuwe richting van het strafrecht, welke op elimineering van misdadigers als gevaarlijk voor de rustige burgers gericht was, maar — dit lÿkt me kenmerkend voor de heerschende geestesgesteldheid — het is een onderstroom geworden. In het minder verburgerlijkte Italië is deze eerste beweging ontstaan. In de burger-republiek der Vereenigde Staten ontwikkelde zich omstreeks denzelfden tijd de z.g. opvoedingsgedachte, en deze heeft het in de practijk van het strafrecht gewonnen. Men meed de tragische Italiaansche oplossing, en bleef reikhalzen naar het Amerikaansche happy end.

Tegenover dit type van den burger, dat als heerschend ideaal-type tot nog toe op ons allen, vooronderstel ik, invloed heeft uitgeoefend, is heden ten dage een geheel ander type opgekomen. Mÿns inziens kan men in de trekken, die het reeds vertoont, het type van den soldaat herkennen. Wat krÿgt immers in de nieuwe beweging den nadruk? Niet vrijheid van het gezag, maar gehoorzaamheid aan het gezag, tucht, orde. Niet gelÿkheid, maar hiërarchie, onder den van boven gegeven leider. Niet humaniteit, nog veel minder sentimentaliteit, maar sterkte, strengheid, zelfs hardheid, in

247 strakke plichtsbetrachting. Niet individueele belangen, alle op hetzelfde niveau, maar het vaderland, het ideaal, de mythe, als waarden, die al het andere beheerschen. Niet leven en goed, maar gevaar, avontuur, opoffering, en — nauw aan elkaar verbonden — moed en eer.

Met deze aanwijzingen moet ik volstaan. Langs de hier aangewezen wegen kan men trachten zich in de twee verschillende typen in te leven. Het lijkt me voor den jurist, en heel byzonder voor den rechter, van groote beteekenis om dit zooveel mogelijk te doen. De menschen van het eene en van het andere type zullen elkaar slecht kunnen verstaan. Hun aanraking zal wel meestal den vorm van botsing aannemen. Gelukkig, als er menschen zijn, die aan elk van beide recht doen wedervaren. Aan elk van beide is hun eigen waarde toe te kennen, al heeft het burgertype in langdurige gelding geleden, en al heeft het soldatentype, waarvan de over-heerschende gelding nog grootendeels in een gedroomde toekomst ligt, den toets der ervaring thans nog niet doorstaan.

Wie gelijk heeft, is niet te zeggen. Men is hier niet op het gebied van het redelik denken. Gelijk of ongelijk, waar of onwaar, komt bÿ het oordeelen te pas. Van beginselen kan men zeggen, of ze waar dan wel onwaar zijn. Als stelsel van beginselen is voor het eerste type aangewezen het individualisme. Dit wordt dan zoo verstaan, dat het individu, zijn individueel denken, zijn individueel willen, zÿn individueel belang, zooals hÿ het zich voorstelt, den hoogsten maatstaf levert. Individualisme op het gebied der levensbeschouwing leidt tot subjectivisme, relativisme, positivisme, tot ontkenning van waarheden met algemeen geldenden inhoud. Individualisme op zedelijk gebied heeft geleid tot utilisme, tot afmeting der zedclijke waarden aan het nut, het geluk, voor het individu of voor de massa. Individualisme op staatkundig gebied dringt den mensch tot democratie als eenig absoluut beginsel, tot ontkenning van het eigen recht der overheid.

Daartegenover is voor de geestesgesteldheid van het nieuwe type eerder kenmerkend, absolute waarden te erkennen boven de sfeer van het individueele. Het gezag in den Staat is er niet afgeleid van het willen der individuen. In den regel wordt er aan den Staat evenmin een hoogste waarde, een waarde an sich, toegekend. Men streeft er naar inhoud. De Staat, zoo schrijft Woup, is niet een Sicherungsapparat om de belangen van een overwinnende klasse te behartigen, maaide Lebensform der Volksgemeinschaft. Volk, ras, bloed, zijn de hoogste waarden, die zelf niet hun waarde aan iets anders ontleenen. De eer der Duitsche natie is voor Kosenberg de mythe van deze eeuw, en Nicolai volgt zÿn aanwijzingen trouw op het gebied van het strafrecht.

In de periode, die de nieuwe richting thans meent af te sluiten, zien haar aanhangers een voorkeur van de deelen boven liet geheel. Het gezag in den Staat werd gerechtvaardigd met de willen van de afzonderlijke individuen, de taak van het staatsgezag bestond er in de behartiging van een reeks van afzonderlijke belangen. Het geheel werd er naar den inhoud niet aangegeven. Fortschritt, maar zonder mee-deeling waarheen. Service, maar zonder dat blijkt waartoe. Anti-sociaal, maar zonder duidelijke verklaring van de waarden, waartegen het gericht was, welke waarden — zoo merken Daim en Schatpstbin op — bij katholieken, communisten en conservatieven zeer verschillend zÿn. Opvoeding, maar zonder erbÿ te zeggen, tot welk ideaal men opvoedde. De inhoud was voor elk individu verschillend. Onuitgesproken gaven de individualistische beginselen, krachtens welke ieder zooveel mogelijk aan zich zelf moest overgelaten worden, den inhoud aan deze leege woorden.

P Daartegenover legt de nieuwe richting den nadruk op het geheel. Staat, en nog meer volksgemeenschap, vormt het geheel, waarin alle belangen, die in het strafrecht behartigd worden, opgesloten zÿn, en waaraan zij hun beteekenis ont-leenen. Dit geheel heeft een bepaalden zin en waarde. De neutrale, relativistische. Staat maakt, volgens Darm en ScHAFFSTEiN, plaats voor den autoritairen. De formeel-tech-nische wetenschap wijkt volgens Saler voor een wetenschap, die een bepaalde hiërarchie van waarden erkent, de dogmatiek wijkt voor de filosofie.

In deze korte — en voor den mij toebedeelden tyd al wel te lange — aanduiding der nieuwe tegenover de oudere geestes-stroomingen wordt de invloed, dien zij op het strafstelsel kunnen uitoefenen, al wel voorafgeschaduwd. Die invloed kan werken als een revolutie, al zal men er in de wetgeving niet het belangrijkste van zien. Terecht wÿzen vele schrijvers er op, dat de rechtspraak en de strafvoltrekking hier de beslissende fazes zÿn. In de inleiding tot het ontwerp voor de grondgedachten van een nieuw wetboek verklaart Kbrrl, dat het geldende noch het ontworpen wetboek geschikte grondslagen levert. In de wet van 24 November 1033 worden echter de bepalingen van het vroegere ontwerp omtrent bessernde und sichernde Massnahmen in hoofdzaken onveranderd aan-

4, vaard. De vraag is echter, wat de nieuwe rechter en de nieuwe administratie ervan maken.

Het strafstelsel is tegenwoordig het gevoeligste gedeelte van het voor cultuurinvloeden toch al zoo gevoelige strafrecht. Overeenkomstig de boven aangegeven gedachten heeft ons eigen strafstelsel in de laatste tientallen jaren een aantal wijzigingen ondergaan, die grootendeels ten gunste van den

misdadiger uitkwamen. Ook ten aanzien van ons strafstelsel geldt min of meer, wat men in het vroegere Duitschland bekende: het strafrecht heeft zijn goed geweten verloren. Ook j voor ons strafstelsel verdient overweging Freislhr’s -woord, dat in het middelpunt der strafrechtspolitiek de misdadiger —-stond.

„Die Sorge darum, ihm nicht zu Wehe zu tun, das liebevolle Sichversenken in seine Seele, .... das mitleidige Bedauern ihm gegenüber als einem Produkt seiner Umwelt, das war Inhalt der vom Staate geförderten Strafrechtspolitik.” Voor ons land stellig overdreven. „Onze Neder-landsche omstandigheden geven de mogelijkheid van evenwichtig strafrecht”, schrÿft Mr. Muller. Ten deele kan dit bewezen worden door het feit, dat onder andere dan individualistische invloeden ons strafstelsel voor vele onevenwichtigheden in individualistische richting behoed is.

Maar intusschen lette men vooreerst op het eigenaardige „ feit, dat bÿ de stuwing tot wijziging in ons strafstelsel, en ) bÿ de toepassing van het gewijzigde stelsel, een hoofdrol gespeeld is door de reclasseering. Er is reden te over, ons over haar invloed te verheugen. Maar het gevaar is niet denkbeeldig, dat wetgeving en rechtspraak en tenuitvoerlegging eenzijdig naar reclasseeringsrichting -worden getrokken. j'x'

Een ander kenmerkend feit: het program der vroegere nieuwe richting is ook bÿ ons hoofdzakelijk slechts ten gunste van den misdadiger uitgevoerd. De strafmaat zakte voortdurend. Men was tegen de korte vrijheidstraf, maar de langere kwamen eerder minder dan meer voor. Verder denke men aan voorwaardelijke veroordeeling, uitbreiding der voorwaardelijke invrijheidstelling, uitbreitling der geldboete, die thans ook in rechtbankzaken de meest toegepaste straf is. Ook bij het voorbereiden dezer wetswÿzigingen bespeurt men een bijzondere bezorgdheid voor de belangen van den misdadiger. In art. 14 d moest de ontworpen term „toezicht” veranderd worden in het zooveel misverstand wekkende „hulp en steun”. Maar bÿ de geldboetewet stapte men over het bezwaar heen, dat dank zij deze wet wel eens een niet-doeltreffende geldboete de plaats kon gaan innemen van een naar de bedoeling van den wetgever op haar plaats zijnde vrÿheidstraf.

Maar ook is de terbeschikkingstelling van gevaarlijke psychopathen ingevoerd, toch zeker een krachtige maatregel ter bescherming der sam«nleving tegen misdadigers. Wordt echter het belang der openbare orde, in art. 37 uitdrukkelÿk als vereischte voor de oplegging van dezen maatregel gesteld, door den rechter wel steeds voldoende overwogen? Wordt de maatregel er niet meermalen toegepast om aan misdadigers, waarmee men geen raad weet, een dragelÿk leven en levens-

250 einde te verschaffen? Wordt strafrecht zoo niet wel eens tot Fürsorgerecht? Ik wil geen strijdbijl opgraven. Maar mede uit bezorgdheid hiervoor is de toepasselijkheid van den maatregel in 1933 beperkt. En dan juist ten aanzien van de ver-mogensmisdryven, waarin een tegenweer tegen overmatige schatting van vermogensbelangen zou kunnen gezien worden.

Met deze beperking geeft onze wetgeving reeds een voorbeeld in de thans nieuwe richting. Een ander dergelijk voorbeeld levert de gedeeltelijk voorwaardelijke, gedeeltelijk onvoorwaardelijke veroordeeling. Vooreerst omdat zÿ strengheid en reclasseering vereenigt. En ten tweede omdat zij — voorloopig nog alleen in het verband der voorwaardelijke veroordeeling — met het thans weinig sprekende beginsel van het wetboek breekt, dat twee hoofdstraffen niet voor hetzelfde feit tegelÿk kunnen worden opgelegd (3). Geldboete kan bij sommige misdrijven, ook naast onvoorwaardelijke vrijheidstraf, een bÿ uitstek geschikte toepassing vinden. Althans wanneer de mogelijkheid van. verbeurdverklaring niet wordt uitgebreid. Ook de niet rechtsreeks misdadig verkregen voor-deelen kunnen den bestrafte dan ontnomen worden (4).

Tot hoeverre dient onze wetgever overigens de nieuwe richting in te slaan? Moeten we komen tot „harte und strenge Strafen”, zooals Sauhr wil, tot verscherping der vrijheidstraf met vasten en lichamelijke tuchtiging, zooals Kerrl c. s. voorstelt? Dergelijke hardheden lijken mÿ voor onze huidige rechtsorde niet noodzakelijk, en ten deele schadelijk. Daarom zou invoering ervan ten onzent thans niet aan te bevelen zijn. In Duitschland is men er trouwens in de nieuwe pruisische regeling van de strafvoltrekking evenmin toe overgaan (5).

Een stap in de richting van strengere straffen, voor sommige soorten van strafbare feiten door den rechter op te leggen, heeft Mr. Muller voorgesteld in een artikel in het Tijdschrift voor Strafrecht (0). U weet het, hij wenscht — en wenschte reeds vóór de Duitsche revolutie — generale preventie, gespecialiseerd voor die feiten, waarbij de groep, waartoe de dader behoort, de strafwaardigheid niet voldoende inziet. „Tot het verkrijgen van een straf met alge-meene werking wordt de dader van een strafbaar feit gebezigd — als wij dat wat sterk mogen uitdrukken — om het algemeen duidelijk te maken waar de schoen wringt. Hij

251 heeft het kwaad gedaan en hij is dus beschikbaar voor bestraffing. Het doel is dan de algenieene werking van de straf, en de dader is slechts het aangrijpingspunt.” (7).

Deze gedachtengang is van de opvoedingsgedachte uit zeer belangrijk. Niet het minst omdat ze juist van iemand komt, die voor de opvoedingsgedachte in ons strafrecht een baanbreker geweest is. Het voorstel lÿkt me overigens eerder in het Engelsche utilisme (thans in Duitschland verafschuwd) dan in den huldigen Duitschen antoritairen geest te passen. Het zou misschien in het omvangrijke oeuvre van Bentham niet misplaatst zijn. In de huidige Duitsche litteratuur vond ik zelfs geen aanwijzing in de richting van Müllek’s scherpzinnig en nauwkeurig geargumenteerd plan.

Het voorstel heeft voor mÿ verschillende — mag ik het bÿ dit afschrikkingsonderwerp zeggen? — aantrekkelijke kanten. Het breekt de onhoudbare monopolie-strekking der opvoedingsgedachte. Het geeft aan het strafrecht een doelbewuste „Schlagkraft”. Slechts één bezwaar wil ik ertegen noemen, voor mÿ een belangrijk principieel bezwaar. In deze straf met algemeene werking wordt de dader slechts als middel gebruikt om voor anderen iets te bereiken. Hem wordt in zijn menschelÿke waardigheid, in zÿn persoonlÿke zelfstandigheid, geen recht gedaan. Hij wordt als een zaak en niet als een persoon behandeld. De vraag, of deze uitoefening van algemeene werking door middel van den gestrafte rechtvaardig is, dient uitdrukkelijk gesteld te worden.

Als ik met Mr. Muller in raadkamer moest overleggen over de op te leggen straf met algemeene werking, geloof ik wel tot overeenstemming omtrent de strafoplegging te zullen komen. Hÿ geelt in zÿn beschouwing voorbeelden van bestraffing, waarmede ik mÿ in het algemeen wel kan ver-eenigen. Maar het gaat hier om het beginsel. Wat zal er van de toepassing worden in de handen van andere rechters, stel over vÿftig jaar? Zullen dan niet, om de algemeene werking te bereiken, straffen worden opgelegd, waarvan de zwaarte ten aanzien van den betreffenden dader, in verband met zÿn schuld, niet te rechtvaardigen is?

De straf blÿft voor mÿ gerechtvaardigd als vergelding van schuld. Hiermee sluit ik me niet slechts bij de thans overwegende strooming in de Duitsche litteratuur aan, maar — wat meer zegt — ook bij het volksbewustzÿn in Nederland. Niet zoozeer bÿ de meeningen, die in de groote pers tot uiting komen. Het boulevard-publiek is niet hetzelfde als het volk. En de hedendaagsche intellectueelen, waaronder ik de journalisten reken, hebben meermalen het verband met het volk

252 verloren. Als de opvatting omtrent de strafwaardigheid van een feit in een groep verzwakt is, door onvoldoende politietoezicht, door slechte voorbeelden, of door andere omstandigheden, waaraan de dader onschuldig is, mag de eene dader, die er toevallig voor gesnapt wordt, niet voor alle anderen mede lijden.

De rechtvaardigheid stelt afzonderlijke eischen aan de bestraffing. De staatsraison, of de natie, mag niet een moloch zijn, waaraan menschen worden opgeofferd. De Staat is een gemeenschap van menschen, en werkt voor menschen. Het is te vreezen, dat de algemeene werking van een straf, die uitgaat boven hetgeen een dader verdiende, slechts op de korte baan een winst oplevert, en op de lange baan het gezag ondermÿnt. De rechtvaardigheid is de grondslag der Staten. Ik ben overtuigd, dat Mr. Muller intuïtief de grenzen der rechtvaardigheid in acht zal nemen. Maar in de formuleering van zijn theorie blijkt het niet.

Opvoeding — als men dit misleidende woord ook voor volwassenen wil gebruiken — en generale preventie: goed, maar binnen de grenzen die een rechtvaardige vergelding aanwijst. Ook in de opvatting der vergelding hebben intus-schen individualistische invloeden gewerkt, die aan haar gezag afbreuk moesten doen. Ik noem er twee. Vooreerst de opvatting in de theorie, dat de vergelding slechts een maximum aangaf, waar de rechter onder moest blijven, als hij het in het belang van de rechtsorde met een mindere straf kon stellen. Onjuist lijkt me deze theorie op zich zelf niet. Zij bevordert echter de strekking — die zich in de practijk der straftoemeting duidelijk geopenbaard heeft —, om zooveel mogelijk onder het maximum te blijven. Straf werd een uiterste middel, een tweesnijdend zwaard, waarbij men bijzonder lette op de scherpe kant die in den misdadiger sneed. Men richtte zijn aandacht op allerlei bijzondere belangen, en vergat wel eens het algemeen belang, dat aan de uitoefening der vergelding verbonden is, nl. handhaving van den eerbied voor de rechtsorde naast eerbiediging der persoonlijkheid van den misdadiger.

Het is kenmerkend voor het individualistische tijdperk, dat men telkens met nadruk verzekerde, den misdadiger niet meer straf te geven, dan noodig was. Men dacht er niet zoozeer aan, er voor te zorgen, hem ook niet minder straf te geven dan noodig was. Dit individualistische in de vergelding zelf blijkt nog uit een tweede opvatting. De straf moest de daad vergelden, niet den dader. De richting, die ruim een halve eeuw geleden nieuw was, keerde het juist om, maar men bleek toen zoo overtuigd, dat vergelding niet met den dader, maar met de daad te maken had, dat de toen nieuwe richting, den

De eerste inleider wees er reeds op, dat daad en dader geen tegenstelling vormen, maar correlaten zijn, ’t Een is niet denkbaar zonder het ander. Het is de daad van den dader, om zÿn daad wordt de dader bestraft. De tegenstelling, die men bedoelt, is veeleer die tusschen abstracte (klassieke) en concrete (moderne) beschouwing van den dader (8). Nu eischt de vergelding, dat men den dader bestraffe om zÿn concrete (rechts) schuld. Schuld is vrijwillige verstoring der rechtsorde. Dezelfde daad, b.v. een diefstal met braak, kan bij den eenen dader een veel grootere storing der rechtsorde beteekenen dan bÿ den anderen. De inbraak van een gelegenheidsmisdadiger is voor de rechtsorde veel minder gevaarlijk dan die van een beroepsmisdadiger. Iedere inbraak van den beroepsinbreker is een versterkte uitdaging van het gezag. Zijn heele leven, gericht op misdaden, is een ondermijning der rechtsorde en tegelÿk een haard, die misdadige kiemen verspreidt bÿ andere, vooral jongere, menschen.

Nu heeft de „objektivistische” (het woord is van Wolf) theorie der individualistische klassieke richting de vergelding teruggedrongen en verschrompeld tot een louter maat-beginsel ter bestraffing van de daad, vooral aan haar uiter-lÿke kant bezien, en geabstraheerd van den dader, waarmee ze toch onverbrekelijk verbonden is. Hieruit mede is de tariefopvatting ontstaan, die met de waardigheid der rechtsorde spot. De misdaad werd niet zoozeer verbonden aan de rechtsorde in haar geheel als aan bÿzondere, individueele, belangen, bÿ beroepsmisdadigers aan de particuliere vermogens der bestolenen. Er is steeds eenig verzet geweest tegen deze verenging der vergelding, maar zoowel in de wetenschap als in de practÿk van wetgeving en rechtspraak heeft deze beperkte voorstelling een beknottenden invloed uitgeoefend. De m. i. op zich zelf bedenkelijke maatregel der bewaring — ten onzent nog niet ingevoerd — moet den daardoor ontstanen wantoestand verhelpen.

Naast de vergelding dient voor de opvoeding of reclas-seering een eigen gebied te worden gehandhaafd. Deze eigen plaats heeft de opvoeding wel vooral bÿ de jeugdige misdadigers. Jeugd en opvoeding hooren bij elkaar, zooals (geestes) ziekte en verpleging. Deze opvoeding, hetzÿ ze opvoeding in strikten zin is, nl. bÿ de jeugd, hetzij ze verge-lÿkenderwÿze opvoeding genoemd wordt, nl. bij volwassenen, dient bewust gericht te zijn op een ideaal van bepaalden

254 inhoud. Hier ligt de toestand voor ons land wel anders dan voor Duitschland. Wij aanvaarden eenerzijds in beginsel opvoeding met bepaalden inhoud. Wp verwerpen echter anderzijds de huidige Duitsche Gleichschaltung, die het tragische, maar werkelijke, verschil in levensbeschouwing, in gewetensvorming en godsdienst, miskent. In beginsel immers is in ons land ieder gebied, dat met opvoeding in verband staat, naar het onderscheid in levensbeschouwing verdeeld. Zoo in opvoedingsgestichten, verplegingsinrichtingen en in reclas-seering. Samenwerking, waar noodig, en vorming van een nationalen esprit civiC is daarbij niet uitgesloten; zij dient integendeel bevorderd te worden.

Op één punt wil ik nog wijzen. Het raakt de processueele zijde van het strafstelsel, en hoort in zooverre tot het straks te bespreken strafproces. Het betreft de verantwoordelijkheid voor de beslissingen, die omtrent de uitvoering der straffen en maatregelen dienen genomen te worden. Niet slechts het ƒ verantwoordelijkheidsbesef van de misdadigers dient ver-( sterkt te worden, maar ook dat van de ambtenaren en andere \ personen, die de staatstaak ten aanzien van de misdadigers \helpen vervullen. Wordt deze verantwoordelijkheid niet over te veel instanties verdeeld, en daardoor het besef ervan verzwakt? Men denke aan de verhouding van directeur en College van Kegenten der gevangenissen (9), en aan hun beider verhouding tot de Departements-autoriteiten. Is er hier geen gevaar, dat de verantwoordelijkheid verloren gaat in bureaucratie? En dan de onwaarschijnlijk lange weg, die afgelegd moet worden vóór de Minister eindelijk een strafgevangene voorwaardelijk in vrijheid kan stellen. Een commissie uit de Reclasseeringsraad maakt een rapport, de Keclasseeringsraad in zijn geheel geeft een advies, het College van Kegenten stelt een voorstel tot verleening of een bericht tot afwp zing der voorwaardelpke invrijheidstelling op, het Openbaar Ministerie wordt gehoord. En na dat alles beslist de Minister nog niet dan na eerst het Centraal College voor de Keclasseering erover geraadpleegd te hebben. Komt hier niet — met allen eerbied gezegd — het bureaucratisch wachtwoord als vanzelf op : dek je op je voorman? Het aantal commissies, colleges en raden neemt steeds toe, en afgeschaft wordt er geen.

Het strafrecht — en dan wel vooral het strafstelsel — sociaal, het strafprocesrecht liberaal, verkondigde men vroe-

(9) In artt. 4, 11 en 12 van den nieuwen Gevangenismaatregel (4 Mei 1932, S. 194) is de bevoegdheid van den directeur bescheiden uitgebreid, met handhaving van zijn ondergeschiktheid aan het College van Regenten.

255 ger in Duitschland. Wat het strafprocesrecht in de nieuwe richting zal moeten worden, daaraan heeft men in dat land blijkbaar nog weinig aandacht besteed. Het woord van het sociale strafrecht en het liberale strafproces schijnt intus-schen wel met de Nederlandsche feiten overeen te komen. Terwijl het strafstelsel steeds rneei’ gevormd werd volgens het model der vroegere nieuwe richting, en er de toepassing der opvoedingsgedachte al deed spreken van Püsorgerecht, is ons Wetboek van Strafvordering in 1921 in hoofdlÿnen opgetrokken op de grondslagen der achttiende-eeuwsche verlichting. Beccaria zou er pleizier over hebben.

„Een goed ingericht strafproces moet zooveel luogelijk bevorderen de toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de veroordeeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen verhinderen”. Aldus de Memorie van Toelichting. Volkomen juist. Maar het zegt zoo weinig. Ook bij de totstandkoming der veel gesmade Ordonnantie van Lodewijk XIV, van 1670, is uitdrukkelijk erkend, dat de onschuldige zooveel mogelijk ongemoeid gelaten moest worden (10). Het komt er slechts op aan, waar de nadruk op valt, op het straffen der schuldigen of op het ongemoeid laten der onschuldigen.

Nu zijn er voor ons huidig strafprocesrecht talrijke aanwijzingen, dat het ongemoeid laten der onschuldigen een grooten nadruk heeft. Dit blijkt vooreerst uit gevleugelde woorden, die omtrent het Wetboek de ronde doen. Beter duizend (naar gelieve wazige men dit getal, mits het slechts belangrijk boven de één blijft) schuldigen vrij, dan één onschuldige veroordeeld. Het strafprocesrecht zou verder zijn de waarborg voor den onschuldigen burger. „De . . . ontworpen regeling geeft het beeld van een strafproces van een gematigd accusatoir karakter”, zoo leest men, ten slotte, in de toelichting.

Hoe groot blijkt in deze woorden de zorg voor de indivi-dueele vrÿheid! Inderdaad is veroordeeling van een onschuldige een ernstig nadeel voor de rechtsorde, vooral op de lange baan. Er mogen generaal-preventief voordeelen aan verbonden zijn, dat men iemand beschikbaar heeft gekregen om den ernst der wet aan te demonstreeren. Maar de onrechtvaardigheid van zulk een demonstratie werkt op de rechtsgenooten veel dieper en langer na dan de afschrikking. Intusschen is voor de rechtsorde ook het ongestraft laten van een schuldige een ernstig nadeel. Vooral wanneer deze straffeloosheid niet uit vrije beslissing der overheid, maar

256 uit haar onmacht voortkomt. De misdadiger blijkt dan sterker dan de rechtsorde. Juist dat ondermijnt het gezag bij de rechtsgenooten en bÿ den schuldige zelf. In de ervaring is gebleken, dat zulk een geval een misdadigersloopbaan kan maken.

Anders wordt de zaak, als men ze van het standpunt der individueele vrijheid beziet. Dan is het eer een voordeel, dat een straf, het tweesnijdend zwaard, achterwege blijft. Dan is het eerder: hoe meer menschen vrÿ, hoe liever.

Is verder het strafprocesrecht inderdaad geschreven voor den onschuldigen burger? Natuurlijk komen er wel onschul-digen voor den strafrechter. Al is het aantal vrijspraken wel even natuurlijk grooter dan dat aantal onschuldigen. Maar wat is de regel? Voor het normale geval is het recht toch in de eerste plaats geschreven. Verdachte is hij, te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld voortvloeit, zegt art. 27. In den loop der procedure wordt dit vermoeden toch wel meestal sterker, over waarschijnlijkheid tot zekerheid toe. Moet men nu, zooals soms verklaard wordt, van de vooronderstelling ‘der onschuld blijven uitgaan? Zou de omgekeerde vooronderstelling (vooral niet het vooróórdeel), dat de verdachte schuldig is, althans ter terechtzitting als algemeene regel niet beter met de werkelijkheid in overeenstemming wezen? Zÿn eerlijke kans kan — en moet — men den verdachte ook dan nog geven.

Een dergelijk woord leidt tot levensvreemdheid en vormelijkheid. Dat blijkt ten slotte ook in de karakterizeering van ons strafproces als gematigd accusatoir. Tegenover deze, de meest gebruikelijke, benaming staat van Heynsbergew^s opvatting, dat ons strafproces gematigd inquisitoir is (11). Beide meeningen zÿn juist. Beziet men het proces naar den vórm, dan is het accusatoir : twee partijen, waartusschen de rechter den vrede herstelt. Maar beziet men het naar het dóel, dan is het inquisitoir : de overheid, zoowel in het openbaar ministerie als in den rechter optredend, onderzoekt, of de verdachte onderdaan zich werkelijk aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, en past dienovereenkomstig het strafrecht toe. Het is kenmerkend, dat de gebruikelijke terminologie zich aansluit aan den vorm, welke de individueele vrijheid van den verdachte moet beschermen, en niet aan het doel, dat op de handhaving der rechtsorde is gericht.

Is deze nadruk op den vorm, ook buiten de vraag van het accusatoire stelsel om, voor ons strafproces niet kenmerkend? De wetgever heeft den rechter, aan wien hij vooral in de straftoemeting steeds grooter vrijheid heeft gegeven, in het

Wetboek van Strafvordering aan een ontelbare hoeveelheid vormvoorschriften gebonden, op straffe van nietigheid. En de Hooge Eaad vermeerdert dit aantal nog door zijn leer omtrent de substantieele vormen. Een voorzitter van een gerechtshof verklaarde mjj eens, groote belangstelling te hebben voor het strafrecht. Niet voor het nietigheidsstrafrecht, voegde hij er ter verduidelijking bÿ, maar voor het onderzoekingswerk zelf in het strafproces.

Nietigheidsstrafrecht! De naam is voor ons strafprocesrecht niet geheel onverdiend. Men denke aan de vele vormvoorschriften, voor de einduitspraak in artt. 358 en 359 ge- , steld. Vormen hebben geen beteekenis in zich zelf. Zÿ worden gerechtvaardigd door een doel. De onverbiddelijke vormvoorschriften van de genoemde artikelen hebben veelal in de werkelijkheid geen voldoende doelmatigheid. De griffier zorge voor een nauwkeurig imprimé, en de cassatiegevaren zijn goeddeels verdwenen. Met de vormvoorschriften voor het onderzoek ter terechtzitting is het nog erger gesteld. De Hooge Kaad neemt, voor de beoordeeling of deze vormen in acht genomen zÿn, slechts kennis van het proces-verbaal. De griffier zorge dus ook weer een goed imprimé te bezitten, en de beslissing is meestal veilig. De vraag wordt bÿ deze opvatting niet meer, of de vormen werkelijk in acht genomen zijn, maar of ze in het proces-verbaal aangeteekend staan.

Zoo krijgt men vormen op papier, die niet slechts vrijwel doelloos worden, maar den strafrechter ook hinderen in de vrije uitoefening van zÿn taak. De rechter wordt beladen met een juridische bureaucratie, die zelfs het gevaar meebrengt, dat het voornaamste werk op den achtergrond raakt. De waarde van een vonnis of arrest dreigt zoo beoordeeld te worden naar de wettelÿke vormelijkheid, en niet naar de doelmatigheid en rechtvaardigheid. Juristerÿ, zegt het volk. Men probeere slechts een leek te doen begrÿpen, waarom het Haagsehe arrest in de moordzaak Lans werd vernietigd (12). Welk een overbodig werk, en hoeveel ongewenscht uitstel worden door die overmaat van vormvoorschriften veroorzaakt.

Individualisme en formalistisch strafprocesrecht hangen samen. Duidelÿker nog blÿkt de samenhang tusschen dat individualisme en de beperking van het bewÿsrecht. Ons strafprocesrecht heeft practisch weinig beperkingen van de bewÿsmiddelen meer over, sinds de Hooge Raad zÿn bekende de-auditu-arrest gaf. In hoeverre de rechter over de feiten gebruik maakt van dit arrest, laat ik in het midden. De belangrÿkste beperking is thans nog het voorschrift, dat de

verklaring van een verdachte niet ten laste van medeverdachten mag strekken. U weet, wat deze op zich zelf be-grypelijke bepaling in de practyk beteekent. In plaats van een verdachteverklaring, waaraan men uitteraard weet vaak weinig waarde te kunnen hechten, krijgt men door de splitsing der zaken formeel beëedigde getuigeverklaringen. Zou men het werkelÿke doel van art. 341, derde lid, niet beter bereiken, en tevens ondermpning van den eerbied voor den eed en voor den rechter kunnen voorkomen, door de bepaling te schrappen, en evenals zooveel meer de beoordeeling der waarde van verdachteverklaringen geheel aan den rechter over te laten?

Het duidelijkst spreekt het eenzijdig individualisme van het wetboek by de rechtsmiddelen. Twee der rechtsmiddelen zÿn uitsluitend ten gunste van den verdachte, nl. verzet en herziening. Het verzet geeft bovendien den verdachte een middel in de hand, om naar eigen willekeur het proces te rekken. Hat de herziening enkel uitgesloten is, als er een novum komt, dat een vrijspraak enz. waarschijnlijk in een veroordeeling zou veranderen, is even weinig vanzelfsprekend als de enkele uitsluiting der thans bestaande herziening bÿ een veroordeeling zou geweest zÿn.

Sterker blÿkt de eenzijdigheid nog bÿ hooger beroep en cassatie. Waarom is cassatie van een vrijspraak niet moge-lÿk? Naar ik vermoed, is de oorsprong hiervan gelegen in den eerbied voor de jury. Had deze beslist, dan was de zaak uit. Maar wÿ, die geen jury kennen, namen de bepaling toch over, alsof zoo’n wetsbepaling een verkregen recht voor den verdachte ware. He Memorie van Toelichting tot ons Wetboek noemt zelfs uitdrukkelÿk de vrijspraak zelf, in het hoogste feitelijke ressort gewezen, een verkregen recht van den verdachte.

En dan vooral art. 424, samen met art. 408 wel het meest typeerend voor den individualistischen geest van het Wetboek. Het beroepscollege mag na een vrijspraak slechts bij eenstemmigheid de bewezenverklaring aannemen. En als de verdachte alleen in hooger beroep ging, is geen hoogere straf mogelÿk. Geen enkele andere verklaring kan ik hiervoor vinden dan het streven om — eenzÿdig — den verdachte te bevoordeelen. He Memorie van Toelichting verklaart dan ook, dat het als onbillÿk wordt gevoeld (waarom?) een aan den verdachte in zÿn belang (uitsluitend in zÿn belang?) toegekend recht tot zÿn nadeel te doen toepassen. Intusschen moet het noodeloos aanwenden van hooger beroep in kleinere zaken (in grootere geeft de voorloopige hechtenis een rem) er wel uit voortvloeien. Zon misschien een bÿ-overweging voor het handhaven der bepaling gehaald worden uit de vrees, dat de rechter anders ter beperking van beroepen de

straf in honger beroep zou verhoogen? Mocht men dit argument willen gebruiken, dan zou daartegen tweeërlei kunnen aangevoerd worden. Vooreerst zou voor een poena temere litigantium zelfs nog wel plaats zijn. En verder zou men toch ook hier dienen uit te gaan van vertrouwen in den rechter, die voor elk geval afzonderlijk de straf moet kunnen opleggen, welke gewenscht is ter handhaving der rechtsorde.

Ik heb slechts eenige grepen kunnen doen uit ons Neder-landsch strafstelsel en strafproces. Onvolledig, maar misschien voldoende om te doen blijken het individualistisch karakter dat zich in beide, zij het op verschillende wijzen, te zeer openbaart. Beteekent dit, dat we moeten streven naar een autoritair en nationaal strafstelsel en proces? Ja, als men deze termen maar goed opvat, en er zich vooral niet toe laat verleiden alles dociel van Duitschland over te nemen.

Autoritair dan in dien zin, dat de straf gericht is bovenal op handhaving der rechtsorde. De individueele belangen komen dus op de tweede plaats. Daarnaast dient echter de vraag gesteld te worden, wat het doel van rechtsorde en staatsgezag is. De overheid is er niet om zich zelver wille. Ook niet louter om de staatsgemeenschap, noch zelfs om de volksgemeenschap machtig en groot te maken. Iedere gemeenschap dient ten slotte den mensch om tot volle ontwikkeling van al zijn vermogens overeenkomstig de juiste orde van waarden te komen. Staat en natie zijn noodzakelijke aanvullingen voor den mensch, maar aanvullingen blijven ze. Evenals de overheid is de Staat en de natie dienend. liet is waar, dat de mensch van nature, onafhankelijk van zijn eigen wil, gesteld is onder het staatsgezag. Maar even waar is het, dat dit gezag, gebonden aan de grenzen van zijn taak, de menschelijke persoonlijkheid moet eerbiedigen.

Nationaal verder overeenkomstig onze eigen Nederlandsche nationaliteit. We hebben ons te hoeden voor buitenlandsche, thans speciaal voor Duitsche invasie. In het verleden is het gevaar hiervoor, buiten de strafrechtswetenschap, niet groot gebleken. Ons strafstelsel heeft eer Angelsaksischen invloed ondergaan, ons strafproces berust nog hoofdzakelpk op Pranschen grondslag. Of het Duitsche gevaar thans grooter is, durf ik niet te zeggen. Me dunkt, dat we er niet te bezorgd voor behoeven te zijn. Ons strafrecht heeft meer kans evenwichtig te zjjn dan het Duitsche, waar men van reactie tot reactie, van exces tot exces schijnt te vliegen. Op het congres der I. K. V. te Karlsruhe in 1927 was de opvoedingsgedachte de alleen heerschende, en de practijk, b.v. in de Thüringsche gevangenis van Untermaszfeld, sloot zieh daarbÿ aan. Thans wordt voorgesteld ongeveer een millioen minderwaardigen te

steriliseeren, en de wet — nog meer naar het schijnt de practÿk — geeft reeds de gelegenheid er toe, onder rechterlijke colleges, waarin — horribile dictu — medici de meerderheid vormen (13).

Onze volksaard schijnt op evenwichtigheid te zijn aangelegd. Dat kan leiden tot halfheid en zelfgenoegzaamheid. Ik meen dat het ook kan leiden tot rechtvaardigheid. De gevoeligheid voor het rechtvaardige lijkt me in het Neder-landsche volk sterk ontwikkeld. Rechtvaardigheid is in een tijd van woeling als deze bijzonder in acht te nemen. Moge de Nederlandsche rechter er in slagen, onder leiding van een wijzen en krachtigen wetgever, thans ieder het zijne te geven, ook op het gebied, waar het om meer gaat dan op andere rechtsgebieden, nl. op het gebied van het strafrecht.

(13) Vgl. GÜTT-RüDiN-RuTTKE, Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14 Juli 1933, München 1934, en daarover Röling, W. 12740.

Subst.-Griffier bij de Arr.-Rechtbank te Amsterdam Membre adherent de l’Académie Diplomatique Internationale Oud-Directeur van de Ligne des Sociétés de la Croix-Rouge te Parijs

285

286

289

Introductie. Het begrip van den souvereinen rechtsstaat heeft het staatsrecht der negentiende eeuw volstrekt be-heerscht. Het zal onze taak in deze studie zijn, de antinomieën te onderkennen, die in dit begrip besloten liggen. Naast een critisch oogmerk hebben wij hierbij tevens het doel, de constante rechtsgoederen aan te wijzen, waarmede ook het huidige staatsrecht zal hebben rekening te houden. Deze studie is derhalve gedacht als een voorbereidend werk tot een theorie van den huldigen Staat.

Vooraf ga echter een korte analyse van het begrip der antinomie, op welk begrip onze critiek van de rationalistische en positivistische staatstheorieën is gebaseerd.

Een anti-nomie is de verhouding van twee begrippen, welke elk tot een onderling tegenstrijdige logische orde behooren, doch tevens in een relatie van logische continuïteit begrepen zijn of gebracht worden : wanneer tot eenzelfde logische orde twee begrippen worden gerekend te behooren, welke naar inhoud elkander uitsluiten, is een antinomie geboren (1).

2k)o bevat elke subjectief-immanente wereldbeschouwing de fundamenteele antinomie van eenerzÿds het subject tot schepper der redewaarheden te proclameeren, anderzijds het subject aan de dóórwerkende continuïteit der (mathematisch-gefundeerde) redewaarheden te onderwerpen. Waar de mathematisch-logische wereldbeschouwing in zijn continuïteitsdrang bij den mensch halt maakte, ontstond een onopgelost dualisme van natuur en geest (Dhscartbs) ; waar hij echter den mensch mede wilde onderwerpen aan de postulaten der „universeele mathematica”, ontstond onvermijdelijk de antinomie van (mathematisch-gefundeerd) logisch denken en van het vrÿe persoonlijkheidsideaal (Leibniz) ; en als Kant tenslotte aan beide gebieden van noodzakelijkheid en vrijheid hunne eigen plaats wilde aanwijzen, traden denkers als Pichte, ScHBt.biNG

(1) Kant, Kritik der reinen Vernunft: Der transcendentale Dialektik, zweites Buch, zweites Hauptstück: Die Antinomie der reinen Vernunft.

en Hegeil op, die, met deze grensscheiding geen vrede hebbende, in hunne leer van de identiteit van vrÿheid en noodwendigheid de oude antinomie opnieuw deden herleven.

Deze herhaalde terugval in een fundamenteele antimonie wijst op een grondoorzaak. Deze kan geen andere zÿn dan een verabsoluteering van het menscheljjke denken (‘2). In het kosmisch verband heeft de subjectieve logica zeer zeker hare functie; zÿ kan echter, formeel van karakter als zÿ is, niet de materieele objectieve waarden scheppen, die den grondslag van het menschelijk leven uitmaken. Waar echter de souve-reiniteit van de menschelpke rede wordt gehuldigd, dient de logica, teneinde haar de alsdan noodzakelijke functie van schepper der waarden te verleenen, telkens met eene bepaalde materieele wetenschappelijke methode te worden vereenzelvigd. Zoo putte Aristotej.es zijn logica uit zÿn biologische wetenschap en kwam aldus tot zijn teleologisch wereldbeeld; Gaijleï ontleende zÿn logica aan zÿn mathematisch, Hume aan zÿn psychologisch, Comte aan zÿn sociologisch weten-schapsl)egrip. En niet alleen werden formeele logica en speciale wetenschappelijke methode door elk dezer denkers telkenmale vereenzelvigd, maar ook werd de aldus gekleurde logica telkenmale tot grondslag van alle wetenschappen geproclameerd. De antinomieën moesten ontstaan, doordat de logica niet binnen haar formeel (3) gebied beperkt bleef, doch, telkens met een specifieken inhoud belast, met den specifieken inhoud van de andere wetenschappen in botsing kwam: tot eenzelfde logische orde werden begrippen gerekend te be-hooren, welke naar inhoud elkander uitsluiten.

De diepere oorsprong van deze herhaalde identificatie kan niet anders liggen dan in het fundamenteele relativisme waarop elk subjectivistisch-immanentistisch stelsel gebouwd is. In de onmogelijkheid waarin zulk een stelsel verkeert om objectieve grondslagen aan de wetenschap te geven, en genoodzaakt op straffe van een ontbindend scepticisme, zulk een grondslag desondanks aan te nemen, wordt zij er toe gebracht, blijvende grondslagen in het tÿdelÿke te zoeken en aldus beurtelings een bepaalde wetenschap als de grondslag van alle

264 andere wetenschappen te construeeren. Zoo heeft het subjectivisme beurtelings de abstracte waarheden van de mathematica, de ervaring der menschelpke psyche enz. tot grondslag van de wetenschappen verheven, steeds met hetzelfde resultaat van de antinomie tusschen alle wetenschappen en die speciale wetenschap, die tot grondslag werd uitverkoren.

Dit relativisme is ook de diepere oorsprong van de positie, welke de mensch in alle subjectivistische, immanentistische theorieën inneemt. liet subject, hetwelk volgens definitie aan de redewet onderworpen dient te zijn, werd tevens tot schepper der redewet verklaard, waardoor de antinomie opkwam, krachten.s welke de mensch tegelijk als schepper en als onderdaan der redewet werd beschouwd. Is de mensch schepper der redewet, dan is de rede in het relativisme vervallen; is de mensch onderdaan, dan heerscht de rede objectief; er leidt geen brug van de eene naar de andere beschouwingswijze, die aldus onderling in een antinomie verheeren.

Ook de rechtswetenschap zou aan de aan elke subjectivis-tisch-immanentistische theorie inhaerente antinomieën niet kunnen ontkomen. Sedert de breuk met het objectieve natuurrecht zou meer en meer de subjectieve wil des menschen of (in een transpersonalistische constructie) van den Staat de bron van het recht worden. De antinomie van de objectieve gelding met de subjectieve bron van het recht was hiermede gegeven, antinomie die wÿ hier aan de hand der voornaamste rechtstheorieën der laatste tijden nader hopen te adstrueeren.

Een subjectief-relativistische fundeering van het recht sluit tevens de mogelijkheid uit, dat het recht als souverein wordt beschouwd. Wordt één bepaalde wetenschap verabsoluteerd en tot grondslag van de wetenschappen verklaard, dan is de mogelijkheid van een zuivere (4) rechtsleer, en daarmede de mogelijkheid van de souvereiniteit van het recht uitgesloten.

liet doorwerken van het mathematisch continuïteitsideaal moet leiden tot een mathematisch (5), dat van de psychologie tot een psychologisch (6), dat van de sociologie tot een sociolo-

265 gisch (7) gefundeerde rechtswetenschap, enz.. Ziet men daarentegen alle levensgebieden onderworpen aan hare resp. kategoriale modaliteit, dan vermag men evenzeer de rechtswetenschap aan hare eigen modaliteit, het „suum cuique” onderworpen zien (8). In hoeverre aldus de kosmische relatie met de andere levenskringen bewaard blijft, hopen wij in een andere studie aan te geven.

Wanneer deze antinomieën thans zoozeer door de wetenschap en de openbare meening worden blootgelegd (9), dan is dit ook niet in de laatste plaats sociologisch mogelijk geworden doordat de huidige wereld niet meer in diè vitale noodsiakelijkheid verkeert om het begrip van den souvereinen Staat aan te wenden, als de wereld der 19e eeuw. De rechts-thorieën der 19e eeuw hadden een verklaring te geven van het phaenomeen „Staat”, phaenomeen dat natuurlek geenszins nieuw was, maar dat sedert de Fransche revolutie naar voren trad met een pretentie op geslotenheid van eigen (rechts)-systeem in wetgeving, administratie en rechtspraak, op volledige onderwerping van den staatsburger aan zijn voorschriften, en vooral op volstrekte onafhankelijkheid tegenover alle andere Staten.

Uit de verbijsterende overvloed van Staats(rechts) theorieën der laatste eeuwen nemen wij in dit hoofdstuk die theorieën ter illustratie, welke voor de later te behandelen relatie van Staat tot internationale rechtsorde van belang zÿn. liet zal uit de latere analyse blijken dat juist die theorieën welke zich op het rationalisme baseeren of er van afgeleid zijn hiertoe het meest geëigend zijn. Wÿ streven dus niet naar volledigheid, maar naar een overzicht van het, voor ons doel,, typische. Op die wjjze meenen wÿ een bespreking van los van elkander staande theorieën, zonder innerlijk verband, te kunnen vermijden.

Bodin. Op den grondslag van het oude dualisme tusschen volk en Vorst had Bodin nog een verklaring van de souvereine autoriteit in den Staat gegeven (10), welke autoriteit echter nog aan het natuurrecht onderworpen was.

amp;rotius. Bÿ Gnonus treedt dat dualisme evenzeer naar voren (11) ; de verplichtingen van den Vorst tegenover het volk echter treden op den achtergrond (12). En wanneer de Vorst evenzeer aan het natuurrecht onderworpen blijft, dan is dat natuurrecht méér een uiterlÿke grens, dan een inwendige maatstaf voor het positieve recht geworden (13). Dit laatste blijkt des te meer, wanneer wÿ er ons rekenschap van geven, dat het positieve recht bij Grotius terwille van het nut (14) is ingesteld en wel op grondslag van een contract (15) (onderwerpingsverdrag) (16). Het positieve recht heeft dus by Grotius, in het kader van het natuurrecht, een groote speelruimte; somtijds wordt dit kader van het natuurrecht zelfs verbroken (17).

Wÿ constateeren hier dus een tendentie, welke met behulp van den natuurrechtelijken norm „pacta sunt servanda” een groote relatieve zelfstandigheid aan het positieve- tegenover het natuurrecht toekent. Voor Grotius is de souvereiniteit, zuiver positiefreohtelijk, de macht, wier daden niet aan een andere macht zijn onderworpen (18). Daar staat tegenover.

dat Grottos het positieve recht op de sociale natuur des menschen, dus op een moreel criterium fundeert (19).

Hoibes. Ben beslissende stap wordt hier door Hobbes ondernomen; by hem treedt het natuurrecht zelfs niet meer als grens van het positieve recht op. Het contract (covenant) tusschen de voorheen geïsoleerde individuen schept het absolute recht van den Vorst. Gehoorzamen aan den absoluten wil van den Vorst is gebaseerd op het „pacta sunt servanda” (20). De wil van den Vorst is niet gelimiteerd door het natuurrecht, immers zijn macht is door de burgers ingesteld, zoodat dezen in des Vorsten macht slechts hun eigen wil tegemoet treedt (21). Ook is de iusta causa uit het „pacta sunt servanda” vervallen, hetwelk aldus tot een formalistisch principe is uitgehold (22).

By Hobbhs heeft aldus de wil van den Vorst als rechtsbron het natuurrecht practisch geheel verdrongen. Ook is de dualiteit van Vorst en volk geheel overwonnen: de subjectieve wil van den Vorst creëert het objectieve recht, hetwelk zelf dus op zyn beurt van de zedelijkheid is geabstraheerd.

Geheel in deze nominalistische lyn wordt bij Hobbes het recht niet op objectieve normen, maar (wederom met behulp van het „covenant” en in volkomen nominalistische lyn) op het subjectieve inzicht van den Vorst gebaseerd (23).

In plaats van het natuurrecht vormt voor Hobbes de mathematica de grondslag van het recht. De opbloei der natuurwetenschappen had er toe gebracht, het mathematisch-abstracte denken als den grondslag van alle denken te beschouwen. In de 17e eeuw zat het streven voor, alle of althans

vele levensgebieden, op voorbeeld der mathematica, uit enkele weinige a priori gevormde, abstracte waarheden te dedu-ceeren. Het rationalisme: de aprioristische deductie van onveranderlijke immanente redewaarheden, had daarmede zijn intrede gedaan. Niet het natuurrecht, maar de mathematica, zou de verlangde algemeengeldigheid aan het recht brengen. Eeed.s de constructie van den individu als uitgangspunt van het staatsrechtelyke systeem, wel verre van oen neutrale constructie te zijn, prejudicieert over het karakter van het wetenschappelijk stelsel. Het impliceert reeds het nominalistisch uitgangspunt, terwijl dit in zijn nadere uitwerking tevens aan de mathematische methode onderworpen wordt. Echter zouden de verschillende rationalistische stelsels, wat hun inhoud betreft, geheel uit elkander looimn. Hun formalistisch karakter maakt dit noodzakelijk: het abstracte uitgangspunt, nominalistisch van aard, prejudicieert in niets over een noodzakelijken inhoud.

Zoo is het ook niet te verwonderen, dat weder onderling verschillende stelsels, die alle in meerdere of mindere mate dezelfde nominalistisch-mathematische methode volgden als het bestreden stelsel van Hobees, desniettemin tegen de leer van Hobbes in het bijzonder en tegen het absolutisme in het algemeen konden worden aangevoerd. Wij noemen o. m. al.s schrijvers

Pufendorf. Pufendorf, die evenzeer van den individu uitgaat; dit impliceert bij hem echter niet het „bellum omnium contra omnes” (gelijk bÿ Hobbes), maar een zekere individueele „zwakheid” (imbecillitas). Pufendorf roept tegenover de almacht van den Vorst wederom een dualisme in het leven: dat van Staat tegenover Vorst. Hij laat de Staatsvorming (door het „contractus sodalis”) aan de instelling van den Vorst ,door het „contractus subjectionis”) voorafgaan (24).

Montesquieu. Montesquieu, hoewel hÿ zieh reeds van het rationalisme begint los te maken, heeft toch in zijn leer der „Trias Palitica” een lijn doorgetrokken, die van den Schot Buchanan over Locke gaat en die den Koning aan de wet en de wet aan den wil van het Parlement onderwerpt (25). Het

groote politieke motief, hetwelk aan de leer der Trias in de 18e en 19e eenw zulk een groote actualiteit bracht, was niet alleen de verbreking van het absolutisme. Want door wetgevende en uitvoerende macht te scheiden, kon men op zichzelf wèl misbruik van wetstoepassing voorkomen, maar niet misbruik van wetgeving. De alles beheerschende gedachte, welke misbruik van wetgeving moest tegengaan, was: de wetgeving principieel aan de „volonté générale” van de Natie en den Vorst aan de wetten te binden (26). Montesquieu staat niet op het standpunt van de volkssouvereiniteit. De vrijheid der burgers is bij Montesquieu doel, niet grondslag der constitutie (27).

Het verlangen naar een garantie, dat de „Volonté Générale” ook inderdaad in de wetgeving zou worden uitgedrukt, zou echter de volkssouvereiniteit met de „Volonté Générale” reeds practisch in nader contact brengen (28).

De rechten van den mensch en burger. De Pransche leer der rechten van den mensch en burger, welker historie wÿ hier voorbijgaan, moest evenzeer een tegenwicht tegen het absolutisme vormen. Deze leer proclameert een nieuw materieel natuurrecht, waaraan de Staat onderworpen is. De variatie die men steeds aantreft in de practische preciseering van dit natuurrecht, doet niet af aan den principieelen grondslag (29;) ; deze variatie is veeleer een noodzakelijke vrucht van de abstracte constructie (waarover later). Door deze z.g. grondrechten wordt de vrÿheid dus materieel verzekerd (30).

Rousseau zou het zijn, die de „Volonté Générale” vanuit principieel standpunt met de volkssouvereiniteit in verbinding bracht. Bij Rousseau wordt de vrijheid niet meer materieel, maar formeel verzekerd, en wel door de autonomie der Natie: de dualiteit van Vorst en volk is opgeheven, doordat het volk den Staat heeft gevormd, waarin de uitvoerende macht aan den Souverein (de Volonté Générale) geheel onderworpen is (31).

Men kan Carl Schmitt volkomen gelyk geven, waar deze een scherpe scheiding trekt tusschen de leer der rechten van den mensch en burger eener- en de leer der Volonté Générale anderzÿds (32), en niettemin de meening zÿn toegedaan, dat beide stroomingen „stoelen op één wortel”, namelijk de wortel van het rationalisme. Teneinde dit te adstrueeren, zullen wij trachten te bewijzen, dat beide uitgaan van de rationalistische antithese van het abstract geconcipieerd „algemeen” tot „bijzonder” belang, of van „algemeenen” tot ..bijzonderen” wil, hetgeen op de antinomie van objectief recht met subjectieven wil gebaseerd is.

Het extreme positivisme van Hobbes had van alle criteria van rechtvaardigheid afstand gedaan (33). Slechts was als uiterst formeel, van zijn inhoud beroofd résidu der rechtvaardigheid, het postulaat van de algemeenheid der rechtsorde overgebleven. Bij gebrek aan materieele criteria zou in elk geval deze algemeenheid een laatste garantie voor de rechtvaardigheid bieden. Het is deze algemeene rechtsorde, welke Hobbes op mathematische „algemeengeldige” wijze vervolgens tot in zijne détails deduceert. Logisch moet uit deze „algemeen-geldigheid” als „toevallig” of „willekeurig” al datgene worden uitgeschakeld, wat zich niet uit de premissen laat afleiden.

Tegenover de „algemeengeldigheid” dezer oibjectieve rechtsorde verschijnt de individueele wil der burgers als een „bijzondere wil”. Er voert geen brug van dit algemeene tot dit bijzondere: beide staan onverzoend tegenover elkander. Slechts door de sophistische leer van het „Covenant” weet Hobbes een brug te slaan : éénmaal hebben de individuen gezamenlijk de Overheid geïnvesteerd: daarom zou in de absolute macht

Zien wij echter nader toe, dan is deze constructie méér dan een sophisme; zÿ berust op een fundamenteele antinomie. Slechts waar men reeds bÿ voorbaat en principieel van allen rechtsinhoud heeft afgezien, kan men schijnbaar de abstracte almacht formeel-logisch uit een even abstracte vrÿheid afleiden. Maar juridisch is deze deductie op de fundamenteele antinomie van individueele vrÿheid tot almacht der Overheid gebaseerd en, voor zoover Hobbek het „Covenant” te hulp roept om het bestaan van een objectieve rechtsorde te verklaren (35), op de antinomie van autonomie der persoonlÿk-heid tot heerschappij van het recht.

Echter (en bÿ het abstracte karakter van het mathematisch-juridisch denken kan dit geenszins verwondering wekken), bleek toch de rationalistische fundeering der rechtswetenschap objectief niet die algemeengeldigheid te bezitten, die zijn grondleggers hadden gemeend er aan te moeten toekennen. Zoo construeerde de leer der individueele grondrechten, juist omgekeerd, de abstracte individueele vrijheid als een algemeen-geldige, onveranderlijke orde, een postulaat hetwelk zÿ dan op hààr beurt mathematisch uitwerkte. Het nominalisme is bÿ de leer der individueele grondrechten minder formeel dan in de theorieën van Hobbes en Rousseau; de grondrechten dienen immers tot een erkenning der menschenwaarde. Maar deze laatste wordt a priori geconcipieerd en zoo is deze constructie weder evenzeer abstract als andere rationalistische constructies.

Als tegenstelling tot de algemeengeldige menschenrechten treedt de Staat in de leer der grondrechten als een almachtige, willekeurige, bÿzondere macht op. Consequent doorgedacht, kan de Staat hier slechts gerechtvaardigd worden als handhaver der individueele rechten (36). Anders moeten Staat en

Tegenover Carl Schmitt en Ducuir zijn wij dus van meeuing, dat de leer der menschenrechten en die der „Volonté Générale”, mèt hunne onderlinge antinomieën, één gemeenschappelijke wortel hebben, en wel dat zij stoelen op de ééne wortel van het rationalisme.

Rousseau. Het was aan Rousseau voorbehouden deze antinomieën op de meest pregnante wijze te formuleeren. Zijn uitgangspunt in het materieele, maar abstract geconcipieerde natuurrecht der menschelijke vrijheid nemende (37), construeerde hij op conventioneele basis (namelÿk door het „Contrat social”) (38) de abstracte, ondeelbare en onvervreemdbare souvereiniteit van de „Volonté Générale” (39).

Bjj Rousseau wordt de rationalistische antithese van „algemeen” tot „bijzonder” in alle scherpte door gevoerd; dit komt speciaal tot uiting doordat Rousseau sterk van identificaties gebruik maakt (b.v. van „Volonté Générale” en volkssouve-reiniteit, van vrijheid en almacht) ; een methode die trouwens noodzakelijk is bij het mathematische natuurrecht dat zijn uitgangspunten tot enkele weinige reduceert. Tot welke flagrante antinomieën dit systeem moet leiden, zal aan de methode van het rationalisme zelf gedemonstreerd worden.

Het is geenszins een „voraussetzungsloses”, geenszins een neutraal denken, -wanneer Rousseau op de basis van de abstracte natuurrechtelijke individueele vrijheid een rechtvaardiging voor den Staat zoekt te vinden (40). Ook hier moet onze ervaring bevestigd worden, dat het abstracte rationa-

C. S., I — 6: „Trouver une forme d’association .... par laquelle chacun, s’unissant à tous, n’obéisse pourtant qu’à lui-même, et reste aussi libre qu’auparavant”.

C. S., I — 4: „Puisque aucun homme n’a une autorité naturelle sur son semblable .... restent donc les conventions pour base de toute autorité légitime parmi les hommes”.

lisme geenszins tot (objectief!) algemeengeldige waarheden vermag te komen. Hobbes concludeerde, volgens die methode, tot de volledige afhankelijkheid van alle onderdanen tegenover één individu, ja, rechtvaardigde die afhankelijkheid zelfs door een beroep op den autonomen wil der menschen (vgl. pag. 207 vlg.). EoussBAU daarentegen verwerpt, volgens dezelfde methode, elke persoonlijke afhankelijkheid met de grootste beslistheid, als met de menschelijke vrijheid volstrekt onverdragelijk (41).

Hoezeer Rousseau door deze constructie het inzicht in de natuur van het recht heeft verhelderd — het is nog door Krabbe in één van diens latere werken onderstreept (43). Inderdaad is het een groote vooruitgang, wanneer het recht niet meer tot den individueelen wil van een heerscher, doch a. h. w. tot den collectieven wil der gemeenschap terug wordt gebracht. Het recht verkrijgt daardoor reeds een onafhankelijkheid tegenover den individueelen wil. Dit is hetgeen Rousseau met zijn brillante paradoxen tenslotte beoogt. Hij was echter genoodzaakt, overeenkomstig den nominalistischen tijdgeest, in de abstracte individueele vrijheid zÿn uitgangspunt te nemen, en kwam op die wijze tot een evenzeer abstracte almacht van de „Volonté Générale”.

Wij kunnen thans bijna letterlijk herhalen, wat wij in ander verband over Hobbeis hebben gezegd (pag. 267) : „By Rousseau heeft aldus de „Volonté Générale” als rechtsbron het natuurrecht practisch geheel verdrongen. Ook is de dualiteit van Vorst en volk geheel overwonnen: de subjectieve „Volonté Générale creëert het objectieve recht”.

(Vgl. ook onze pag. 270) : „Tegenover de „algemeengeldigheid” dezer objectieve rechtsorde, verschijnt de individueele wil der burgers als een „bijzondere wil”. Er voert geen brug van dit algemeene tot dit bijzondere: beide staan onverzoend tegenover elkander. Slechts door de sophistische leer van het „Contrat social” weet Rousseau een brug te slaan : éénmaal hebben de individuen gezamenlijk de Souvereiniteit gecreëerd: daarom

274 zou in de absolute macht van de „Volonté Générale” den burgers slechts hun eigen wil tegemoet treden (43).

„Zien wÿ echter nader toe, dan is deze constructie méér dan een sophisme: zij berust op een fundamenteele antinomie .... Juridisch is deze deductie op de fundamenteele antinomie van individueele vrijheid tot almacht der (thans collectieve) Overheid gebaseerd en, voor zoover Kousseau het „Contrat social” te hulp roept om het bestaan van een objectieve rechtsorde te verklaren, op de antinomie van autonomie der persoonlijkheid tot heerschappij van het recht”.

Uit dezen grondslag volgen andere antinomieën. Bij BoussH-Au is oorspronkelijk, vóór het „Contrat social”, de abstracte individueele vrijheid een algemeengeldige natuurrechtelijke orde. Na het „Contrat social” verschijnt de individueele vrije wil integendeel, in volstrekte antithese tot de „Volonté Générale”, als de bijzondere „volonté particulière” (44). Tevens echter blijft de individu na het „Contrat social”: „aussi libre qu’auparavant” (45). Slechts doordat Rousseau een abstract vrijheidsbegrip hanteert, kan hij schijnbaar ongemerkt het beginsel der algemeen(geldig) heid beurtelings in den individu en in de „Volonté Générale” gelocali-seerd beschouwen (46).

Als antithese tegenover de natuurrechtelijke algemeengeldige vrijheid plaatst Rousseau van den beginne af aan de bijzondere persoonlijke afhankelijkheid (47). Als eenige tegen-

Sprekende over het „Contrat social”: „chacun se donnant à tous ne se donne à personne”: C. S., I — 6.

275 wicht daartegen is voor hem de (abstract-) aigemeene „Volonté Générale” denkbaar, een begrip hetwelk elk materieel criterium mist.

Hier wreekt zich bij Rousseau, gelijk bÿ IIobbes, de afwezigheid van een objectief natuurrecht. De algemeenheid der Staatsrechtsorde is hier niet het logisch gevolg van een objectieve rechtsnorm; zij is de eenige, hoewel formeele, criterium-looze mogelÿkheid, om de particuliere „willekeur” te overwinnen. In plaats van de gelding der objectieve norm geeft Rousseau ons de verzekering dat de „Volonté Générale” (immers als principieele tegenstelling tot de „willekeur”!, hoewel zonder materieel criterium!) „ne peut pas errer” (48).

Nog heeft echter de antithese van algemeen tot bijzonder bÿ Rousseau haar werking niet uitgeput. Het rationalisme doet Rousseau twee verschillende begrippenparen identifi-ceeren, namelijk de principieele „algemeengeldigheid” der wetten met de empirische „algemeenheid” der burgers, zoowel als de „willekeur” met den „individueelen” wil van een onderdaan: het logische principe wordt rationalistisch met het empirische begrip geïdentificeerd.

Zoo wordt de argumentatie, dat de „Volonté Générale” niet kan dwalen, gevonden zoowel in een philosophische als in een empirische reden: resp. zij verlangt altijd naar het rechtvaardige (49) èn zij vertegenwoordigt het algemeen belang (50). Aangezien de souverein de autonome wil van het volk is, kàn hij geen aan het volk tegengesteld belang hebben (51).

Scherp is de identificatie geformuleerd in de beroemde woorden: „que la Volonté Générale pour être vraiment

Ibid.: „Le Souverain, par cela seul qu’il est, est toujours ce qu’il doit être”.

C. s., I — 8: „L’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite est liberté”.

276 telle, .... doit partir de tous, pour s’appliquer à tous (52).. Om deze reden ook moet de souvereiniteit bij Kousseau zoowel onvervreemdbaar (53) als ondeelbaar zÿn (54).

Terwijl dus eenerzijds de „Volonté Générale” een abstracte almacht bezit (55), bezit de „volonté particuliere” van den individu een even abstracte vrijheid, die nu eens met de eerste wordt geïdentificeerd, dan weer er aan tegenover wordt gesteld. De Staat, hoewel aan de rede gebonden, is almachtig — de individu, hoewel aan den Staat onderworpen, is vrij. Rousseau is wel de eerste politieke denker, die het enkele icoord, losgemaakt van zijn beteekenis, in de staatswetenschap heeft ingevoerd, en die begrippen gebruikt, die niet tot verheldering van het staatkundig denken, maar tot vertroebeling daarvan leiden.

Desniettemin plaatsen wij Rousseau als het ware aan den aanvang van onze studie, en wel omdat alle latere auteurs,, gelijk Rousseau, een verklaring hadden te geven van den souvereinen Staat en omdat zij allen hebben geworsteld met de quaestie van de relatie van de menschelijke autonomie tot de souvereiniteit van het recht (of van den Staat). Juist door hare innerlijke tegenstrijdigheden staat de leer van Rousseau aan het begin van een naar inhoud zeer gevarieerde, doch innerlijk antinomische cyclus in het st/aatsrechtelijk denken.

Terwijl Rousseau de maatsciliappij tot Staat deed worden, aanvaardde hij een nieuwe maatschappij, die als „Volonté de tous” zelfs aan de „Volonté 'Générale” werd tegenovergesteld 151)). De maatschappij, als een „poussière de volontés négatives”, blijft steeds een dreigend gevaar voor den Staat, waarom Rousseau ook een verbod van „corps intermédiaires”

Hiertegenover staat: „La volonté particulière tend, par sa nature, aux préférences”.

voor het leven van den Staat noodaakelijk achtte (57). Wÿ zullen op het einde van deze studie zien, hoe de „vrije maatschappij” tot op heden toe, en wel in de anarchistische, socialistische en pluralistische theorieën, voortgaat tegenover den souvereinen Staat in oppositie te bleven: het rationalisme gaat immer voort, uit zichzelf antinomieën voort te brengen.

Hegel. Hegel, die evenzeer als Rousseau in zÿn staats-constructie bij den wil van de vrije persoonlijkheid zijn uitgangspunt neemt, en de objectieve staatsorde tot uitkomst heeft, schijnt echter niet in Rousseau’s antinomieën te vervallen. De oorzaak hiervan is, dat Hegel’s ideeën niet abstract (d. i. aprioristisch dogmatische constructies), maar, opgenomen als zij zijn in de ontwikkeling der rede, concreet van karakter zijn. De staatsorde is bÿ Hegel dan ook niet op den subjectieven wil der personen opgeiouwd, evenmin als deze denker tot formatie van den Staat de constructie van het „Contrat social” noodig heeft; by hem bestaat er tusschen vrije persoon en Staat geen (constructief-) genetisch, maar een redelijk verband. De „Volonté Générale” (allgemeiner Wille) is bij hem niet tegelijk, als bÿ Rousseau, een empirisch en een logisch begrip, doch slechts van logisch karakter.

Rousseau ziet persoon en Staat als statische begrippen, terwÿl beide bÿ Hegel aan de evolutie der rede onderworpen zijn. Zoo schijnt IIegel’s Staat de verwezenlijking der vrijheid te zÿn (58). Hegel overwint vele eenzÿdigheden van het abstracte rationalisme, eenzÿdigheden, waardoor Rousseau nog verplicht was het hulpmiddel van het „Contrat social” te bezigen, waardoor hÿ ook de scherpe critiek van Hegel moest ondervinden (59).

De eene evolutie-reeks, welke van persoon tot Staat leidt, gaat over gezin en maatschappij tot Staat {het rijk der Sittlichkeit) (60), de andere reeks ontwikkelt zich van het abstracte recht over de wereld der feitelijkheid tot de machtvolle norm, welke (volgens Hbgel) zich alleen in den Staat kan manifesteeren (61).

HiKBL heeft ook inzooverre het rationalisme overwonnen, als voor hem de Staat niet ten opzichte van andere rechtsorden exclusief is: hij accepteert persoon, gezin en maatschappij in de ontwikkelingsgang der rede.

Zien wij echter nader toe, dan blijkt de leer van Hegel evenmin als die van Eoussbau „voraussetzungslos” te zÿn. Wanneer zijn rede-evolutie uitgaat van het „ledige begrip”, het „niets” (62), om vandaar in dialectische ontwikkeling voort te schrijden, dan heeft Hhgel in werkelijkheid reeds voor een bepaald stelsel partij gekozen, n.l. voor dat van het immanente tegenover dat van het kosmische denken. Door van het „niets” (het oneindigkleine — |U»i ov — van de differentiaal-en intergraalrekening) uit te gaan, heeft hÿ reeds de leer der menschelijke rede-souvereiniteit aanvaard, den objectieven kosmischen samenhang verbroken en zijn immanent denkproces een aanvang doen nemen Daar echter zijn denken tevens aanspraak op objectieve waarheid maakt, vereenzelvigt hij niet alleen immanent denken, maar zelfs een speciaal gedetermineerd denkproces met de objectieve waarheid (de laatst denkbare consequentie van het immanente stelsel!) en vervalt daardoor weder in het rationalisme, waaruit hÿ door zijn leer van de evolutie der ideeën scheen te ontkomen (63).

Zijn identificatie van ongelijkwaardige begrippen is een gevolg van dit rationalisme. Zijn leer der synthese na these en antithese is een permanente algemeene „oplossing” van antinomieën, die de evolutie der rede met zich brengt. Wie echter Hbgel’s leer der identificatie van denkbeweging en objectieve waarheid niet aanvaardt, kan niet anders dan deze zich als synthese aandienende identificatie van ongelijkwaar-

dige begrippen, zooals b.v. die van het recht en van de macht van den Staat ((it), verwerpen.

Zijn rationalisme blijkt eveneens uit de vereenzelviging van algemeen en bijzonder (65) (66). De imperatieven welke de Staat uitvaardigt worden dus a priori als aan de vrÿheid der rede beantwoordend beschouwd (67). Wanneer nu Hegel en navolgers van Hbigeil een onderscheiding maken tusschen den Staat als Idee en den Staat der werkelijkheid (68), een onderscheiding die trouwens in Hhghl’s leer zelf ontoelaatbaar is, dan blijkt wel, dat zelfs Hegeil’s Staat niet de noodige concreetheid bezit om een „redelijke” wetgeving te verzekeren en dat men op deze wijze tot een verlegenheidsoplossing zijn toevlucht moest nemen om het abstrate rationalisme van Hegeil’s staatsleer te versluieren.

Kant. De leer van Kant is een variatie op de leer van KoussBAu: het is waar, dat Kant in zÿn „Metaphysik der Sitten” het recht niet subjectief uit den individueelen wil der men sehen, doch uit de kosmische wereldorde doet geboren worden. Kant stelt aldaar wèl een dualisme van legaliteit en moraliteit op, dit dualisme is echter op het objectieve rijk der Sittlichkeit, op de „objektive intelligibele Ordnung der Willensverhältnisse” (69) gebaseerd. Eerst de Neokantianen konden deze objectieven grondslag negeeren en zelfs tot een subjectieven grondslag „umdeuten” (70). Dit neemt niet weg dat Kant later, in de „Metaphysische Anfangsgründe der Kechtslehre” zoowel zijn vroeger bereikte kèntheoretische grondslagen als ook deze objectieve basis wegwerpt en thans, gelijk gezegd, een Staatsconstructie geeft welke, gelijk die van Eousseau, het subjectief natuurrecht tot uitgangspunt

neemt (71). De rationalistische grondantinomie wordt echter in vergelijk met Rousseau nog versterkt, doordat Kant niet zoozeer den Staat als den formeelen grondslag voor de menschenrechten ziet, dan wel materieel de grondrechten der vrijheid en de daarop gebaseerde gelijkheid zelfs in den Staat proclameert — tegelijk echter de almacht zoowel der wetgevende als der uitvoerende macht aanvaardt. Subjectieve vrijheid en objectief recht bevinden zich dus in déze dubbele antinomie, dat niet alleen de objectieve rechts-(staats)orde, op de „vrijheid” gebaseerd, geen materieele garantieën voor het behoud der vrijheid geeft, maar ook dat deze orde ze niet geeft, waar Kant eerst de materieele grondrechten uitdrukkelijk geproclameerd heeft.

De wijze waarop Kant den mensch met name aan de almacht der uitvoerende macht onderwerpt (terwijl Rousseau deze laatste nog streng aan de wetgevende macht, den Souverein, subordineerde) is deze, dat Kant de Trias Politica als een groepeering van onderling geheel vrije machten aanziet. Tegenover willekeurige daden der uitvoerende macht blijft den mensch geen enkele garantie. Kant’s staatsleer biedt dezelfde verwarringen als die van Rousseau, benevens nog vele andere.

Zy heeft voor ons echter deze beteekenis, dat Kant den ’ Staat definieert als „die Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen” (72). Deze definitie, welke een reactie beteekent tegenover de staatsleer der Aufklärung, is een belangrijke schrede voorwaarts op den weg, die zou leiden tot den triomf van de leer der rechtssouvereiniteit. In den tÿd dat Kant deze definitie neerschreef, was zÿ echter nog met een zeer specialen inhoud belast; het recht was bÿ Kant slechts het individualistisch georienteerde recht: „das Recht ist der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür* des Einen mit der Willkür des Anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann” (73). Dat de leer der rechtssouvereiniteit slechts längs dezen specialen weg tot heerschappij kon geraken — wÿ kunnen het uit de toenmalige tijdsomstandigheden verklaren, voor welke de heerschappij van het (individualistische) recht

evenzeer een politiek postulaat was als voor de Aufklärung de heerschappij van den verlichten despoot. Aan latere tyden zou het voorbehouden zijn, de souvereiniteit van het recht als een zuiver rechtstheoretisch principe te aanvaarden.

Duitsche staatsleer der 19e eeuw. Nadat het tÿdvak van Kousseaü tot IlEGEG, ill Overeenstemming met één der eerste woorden uit het „Contrat social” (74), naar een rechtvaardiging van den Staat had gezocht, werd in een latere periode de Staat als gegeven aangenomen en slechts met het recht in een zekere verbinding gebracht doordat men, zonder de verkregen principieele rechtsgrondslagen prijs te geven, naar een formeele uitbouw van de Staatsorde streefde. Men aanvaardde eenige criteria van Hegel’s Staat, zonder zich speciaal op diens wijsbegeerte te baseeren (75). De Staat werd een sociaal feit, waaraan het recht zich aansloot (grondslag eener nieuwe antinomie). Reeds begint de door Kant geïnaugureerde tegenstelling van norm tot feit zich in de wetenschap te doen gelden.

VoN Mom, voN Stein, Gneist, Stahl, Gerber zijn voor het tijdvak, dat na Hegel aanvangt, karakteristiek. Stmil zou de formule van den rechtsstaat scheppen en tevens bÿ de definitie van dat begrip bewijzen, dat de ontwikkeling van de staatsrechtsleer na Hegel in meer formeele richting ging: „Der Staat soll Rechtsstaat seyn, das ist die Losung und ist „auch in Wahrheit der Entwicklungstrieb der neueren Zeit. „Er soll die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die „Frei-Sphäre seiner Bürger in der Weise des Rechts genau „bestimmen und unverbrüchlich sichern .... er (der Begriff „des Rechtsstaates) bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt „des Staates, sondern nur ^Art und Charakter dieselben zu „verwirklichen” (76).

wilde men in haar slechts een formeele competentie-distri-butie vanwege den Staat zien. Integendeel berust de definitie o. i. op het eenmaal verkregen staatsdoel, en zou zonder dat doel niet de waarde bezitten die zÿ thans heeft. Niet alleen spreekt de definitie van de „Grenzen seiner (des Staates) Wirksamkeit wie die Frei-Sphäre seiner Bürger” (die dus als gegeven verondersteld worden), maar ook drukt de laatste zin geheel ondubbelzinnig de strekking der definitie uit: het gaat er bij Stahl om, het verkregen staatsdoel practisch, in detail uit te werken. De Staat is bÿ Staul een compromis van de Staatsmacht met de materieei-individualistisch georien-teerde rechtsleer (77).

De souvereine Staat had bÿ Heghl een meer concrete beteekenis gehad, maar moest, uit diens wijsbegeerte uitgelicht, een geheel abstracte beteekenis verkrijgen. Gezien ook de principieele incomptabiliteit der twee uitgangspunten dezer latere theorieën (aprioristische norm en aprioristisch feit), behoeft het ook geen verwondering te wekken, met welk een onzekerheid beide met elkander in verbinding werden gebracht. Terwijl nog in Rousseau’s révolutionnaire leer door de enkele sluiting van het „Contrat social” onmiddellijk dàt régime intrad, hetwelk mèt de vrijheid de heerschappij van het recht zou verzekeren, spreekt de leer van den rechtsstaat slechts van een geleidelijke doordringing van den Staat met het recht: „der Staat soll Rechtsstaat seyn”. Zelfs bij een geleidelijke praktische doordringing blÿft het dualisme principieel bestaan.

Gegeven deze onzekerheden in de constructie, is de zienswijze zeker niet juist, dat de 19e eeuwsche wetenschap enkel eenzijdig de leer van den almachtigen Staat zou hebben gehuldigd. Misschien is die leer door enkele auteurs verdedigd. Hunne theorie was dan echter vaak een poging, om de onzekerheden van de heerschende dualistische constructie door een éénzijdige machts- en wilsinterpretatie te beëindigen (78) (79). Waren echter de auteurs aanhangers van de zuivere staatsmachtsleer geweest, dan had men de wetenschap

niet de antinomieën kunnen verwijten, die thans meer en meer worden geformuleerd. Het is verklaarbaar, dat Krabbe vanuit zijn leer van het rechtsbewustzijn er toe gebracht wordt, een staatsleer welke niet op het rechtsbewustzijn gebaseerd is, als zuivere machtsleer te beschouwen. Maar reeds Kelsbn ziet (o. i. terecht) de zwakheden der oude leer niet in hun eenzijdig machtskarakter, maar juist in de antinomieën (speciaal de „twee-zjjden theorie” van Jellinek),

De Staat der 19e eeuw is wel macht, maar tevens essentieel met het recht verbonden. De Staat heeft inderdaad zijn subjectieve recht (aanvalsobject van Deglit!) en staat dus in eenig verband met de rechtsorde. — Het publieke recht is wel essentieel van het privaatrecht gescheiden, maar het is desniettemin recht.

Een reden, die het dualisme van feit en norm bestendigde, was hierin gelegen, dat, zoolang het recht met het individualistische re(;ht werd geïdentificeerd, buiten het recht de collectieve band gevonden moest worden, die niet minder dan de individueele vrijheid voor elke samenleving noodzakelÿk is. Men vond dien band in den wil van den feitelÿken machts-Staat, de staatssubstantie (80).

Laband. Al naarmate in het practisch-politieke leven de (Duitsche) Staat hechter gefundeerd werd, en in het bijzonder sedert de stichting van het Duitsche Keizerrijk, abstraheerde de wetenschap den Staat steeds meer van het staatsdoel en stelde zij hem als een originaire Overheidsmacht voor. Aldus bij Laband, wiens theorie vaak als het prototype van de leer van den feitelijken Staat-Overheid wordt gezien (81). Ook bÿ Laband treffen wÿ echter het dualisme van Staat tot recht aan, hoewel onze auteur zich niet in theoretische uiteenzettingen omtrent beider relatie begeeft. Op het voetspoor van Gerber (82) beschouwt hÿ den Staat uitdrukkelijk als rechtssubject, hetwelk tevens (antinomie!) het recht schept (83). Daartegenover treedt bij hem de rechtsinhoud zeer op den

284 achtergrond: het rationalisme heeft hier uit zichzelf het positivisme voortgebracht. Een sprekend voorbeeld van de formaliseering van eenmaal materieele subjectieve rechten is de „uitholling” van de grondrechten tot in de objectieve orde berustende formeele rechten: de talrÿke antinomieën die hieruit voort.spruiten worden gedemonstreerd door het onoplosbare probleem der „subjektiven öffentlichen Rechte”, dat bij verschillende schrÿvers een andere oplossing vond: een oorspronkelijk objectieve en een oorspronkelijk subjectieve rechtsorde tot éénheid te brengen, moet tot antinomieën leiden.

Ook de leer van de scheiding der machten wordt bÿ Laband zooveel mogelijk tot een leer der staatsfuncties geïnterpreteerd; echter is het materieele rechtsbegrip bÿ dezen schrijver niet geheel overwonnen: wij wijzen op zÿn constructie van het formeel en materieel wetsbegrip (84). Ook de verhouding van wet tot verordening vertoont bÿ hem den invloed van de materieele wetsleer (85).

De rechtsorde beteekent voor Laband de verhouding van den Staat tot zÿn onderdanen en tusschen de onderdanen ouderling (86) : de overige taak van den Staat ligt voor hem op het gebied van de administratie.

Al ziet hÿ, in navolging van Ghrbiir, als essentieel criterium van den Staat het „Herrschen kraft eigenen Rechts” (87), dan heeft hij toch inzooverre de leer van de persoonlÿke Overheid overwonnen, als voor hem principieel niet een physieke persoon, maar de Staat zelf de Overheid is (88). Dit neemt niet weg, dat practisch, wat de uitvaardiging van het „wetsbevel” en de leiding der uitvoerende macht betreft, de persoon des

Hoe dit zij, bÿ Laband was de materieele in die mate achter de formeele rechtsbeschouwing schuil gegaan, dat een reactie moest opkomen. De belangrijkste exponent in deze reactie is zeker Jmainek, bij welken schrijver wij, in verband met zyn belang voor ons exposé, iets langer willen stilstaan (90).

Jellinek. Jellinek geeft in zÿn „Allgemeine Staatslehre” een samenvatting van de staatsrechtswetensehap van zijn tijd. Dit werk is echter meer dan een doctrinaire samenvatting; duidelijk spreekt er de strekking uit, de Staatsmacht deels door materieele rechtsnormen, deels ook door politieke regels te limiteeren.

Naarmate het staatsrecht meer formalistisch werd georiënteerd, moest men den rechtsinhoud op andere terreinen, b.v. in de historie, politiek of sociologie, verleggen. Zoo ziet Jeillinhk in de sociologische beschouwing van den Staat tegenover de juridische een „noodzakelijk correctief” (91). In dezen gedachtengang verkrijgt men bij Jellinek een dubbel dualisme: de feitelÿke Staatsmacht wordt bij hem door de rechtsorde gelimiteerd, en aan Staat en recht wordt (in een anderen gedachtengang) de historie en politiek tegenovergesteld (92). Deze laatste tegenstelling beantwoordt aan de tegenstelling, welke de Zuid-west-duitsche philosophie ter-zelfdertijd maakte en die op haar beurt weder op de Kan-tiaansche antithese van norm en feit was gebaseerd, n.l. die van idiografische en nomothetische (Windelband) , van kultuur-en natuurwetenschappen (Kickert) (9S).

Waar Jeillinek een historisch-sociologisch overzicht geeft van de ontwikkeling der staatsidee, toont hij scherp aan, hoezeer de moderne Staat een na eeuwenlangen strijd bevochte synthese vormt van maatschappij en Overheid, zoowel als van individueele rechten en rechten der gemeenschap (94).

H. Rickebt, Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung. Tübingen, 1913, p. 186 vlg.

Maar ook in zÿn juridiscJie constructie moet hÿ met deze duarlismen rekening houden. Hij baseert de rechtsorde op den Staatswil (!)5) ; maar deze Staatswil heeft zichzelf gebonden om diè rechtsorde te formuleeren en in stand te houden, in welke de gemeenschap en de individu hunne rechten bezitten (theorie van de zelfbinding) (96). Jhllinek verstrikt zich daardoor in deze antinomie, dat de staatswil op deze wÿze slechts aan zichzelf gebonden is, waardoor de vraag opkomt, of de Staat zich ook zelf weder van zijn verplichting kan bevrijden (97). Deze antinomie wordt versterkt door de antinomische leer van de „normative Kraft des Faktischen” (98). Eenerzÿds kan men, .Jheli nek’s systeem volgend, tot de definitieve binding van den Staat aan het recht con-cludeeren, daar onze auteur vele rechten van gemeenschap en individu als essentieele elementen van den modernen Staat voorstelt (99). Anderzijds verklaart Jellinek uitdrukkelijk, dat de Staat boven het recht verheven en dus in laatste instantie niet gebonden is (100).

Kortom, de bekende antinomie van autonome persoonlijkheid en objectieve norm keert ook hier terug, en wel in den vorm van de antinomie van den vrije Staatspersoon en de rechtsorde.

Speciale quaesties. Intusschen had het formeele terugbrengen van alle recht op den staatswil tengevolge, dat zelfs het gewoonterecht als „staatlich zugelassenes” recht werd beschouwd (101). Eertijds was in oppositie tegen den rationalistischen almachtigen Staat der Fransche revolutie door

287 de historische school de waarde van het gewoonterecht mateloos overschat, hoewel deze overschatting zich zeer wel laat verklaren. Immers het rationalistische recht der Fransche revolutie beteekende niet alleen een practische, maar voornamelijk een principieele breuk met de geschiedenis. De rede-Ipke Staat had een zeer speciaal programma, n.l. de abstracte staatsmacht èn de abstract individualistische orde te verwezenlijken.

Daartegenover was het gewoonterecht: 1. niet van de Overheid uitgegaan, en aldus een rechtsorde tot welke men instinctief zijn toevlucht zocht tegenover de Overheidsbemoeiing; 2. materieel een recht van sociale cohaesie, van concrete groepsvorming tegenover het abstracte individualisme; 3. „onbewust” gevormd in tegenstelling tot het rationalistisch zeer doelbewust gevormde recht; 4. een recht van continuïteit tegenover het révolutionnaire rationalisme (102).

Ervaring heeft thans wel geleerd, dat het juiste tegenwicht tegenover het rationalisme niet alleen ligt in de vlucht tot het gewoonterecht. Men taste het rationalisme in zijn kern zelf aan: zoowel de abstracte competentie van den Staat (en het daaraan aansluitende postulaat van de geslotenheid der rechtsorde), als de individualistische ordening der maatschappij, zp waren slechts tijdelijke aspecten van het „reign of law”. De souvereiniteit van het recht heeft voor iedere periode der geschiedenis (relatief gesproken) een eigen inhoud, welnu: men plaatse tegenover hare rationalistische interpretatie niet de onbewuste formatie van het gewoonterecht, maar die van het rechtsbewustzijn van zijn eigen tijdperk. Dan zal tevens de waarde van het gewoonterecht voor de leer van het rechtsbewustzijn blijken. Anderzijds is het echter ook weder de leer van het gewoonterecht geweest, die de baan voor een positivistische bewerking van het recht heeft vrijgemaakt.

Het was ook teneinde deze formeele almacht van den staatswil te breken, dat Gibrke de constructie van de „realiteit” der corporaties heeft ondernomen (103). Reeds hadden

v. Savigny (104) en v. Jhering (103) de noodzakelijkheid ingezien om aan de corporatie een, tenminste relatief, autonoom bestaan toe te kennen. Hunne theorieën waren echter slechts varianten op de souvereiniteitsleer, want een fictie, door den Staat (vorst) gevormd, of een concessie, door den Staat verleend, kan ook vrijmachtig door hem worden teruggenomen. Daartegenover dient Gibrkh’s leer, om de zelfstandigheid van de corporatie tegenover den Staat te vindiceeren. Dit blijkt uit Gibrkb’s voorloopers: hij bouwt voort op L. v. Sthin, Gnbist en v. Moim, die elk, met min of meer succes, die theorie hebben willen construeeren. Bij alle waardeering voor Gibkkb’s ondernemen, kan men niet nalaten, op de zwakheden van zijn constructie te wijzen. Bij hem wreekt zich het verwaarloozen van juridische begrippen. Tegenover de „realiteit” van den Staat, een begrip dat in zijn tijd volstrekt heerschende was, kon hij misschien toenmaals niet anders dan de „realiteit” van de corporatie plaatsen. In welke juridische onzekerheden hij zich daardoor begaf, kan men hier slechts aanduiden. De min of meer natuurrechtelijke constructie van de realiteit der corporatie, kan, in positief-juridische begrippen omgezet, moeiljjk iets anders beduiden dan oorspronkelijkheid, niet-afgeleid-zjjn. Hoe en door welk recht gedetermineerd dan de relatie van Staat tot corporatie dient te worden gedacht, is dan ook in het op Gierkb gebaseerde „Gesellschaftsrecht” (Bernatzik, Berolziiblmbr) zeer omstreden. Volgens Gierkb is mét een bepaalde sociale orde ook tevens het eigen recht dier orde gegeven (Ubl Societas, ibi ius) ; de Staat zou slechts een sociale formatie van dezelfde natuur als de andere groepeeringen zjjn.

Wij gaan thans niet in op de schier onoverwinnelijke moeilijkheden, die in de leer van den souvereinen rechtsstaat worden bereid aan de constructie van den rechtspersoon. Hoe alle (min of meer natuurrechtelijk gefundeerde) wil- (107) of

289 belangentheorieën (108), hunne combinaties {109) en variaties (110) nimmer in harmonie met het objectieve recht zÿn te brengen, ja, het objectieve recht zelfs vaak uit de (subjectieve) rechtspersoon laat voortvloeien, heeft Duguit meesterlijk uiteengezet (111).

Ook passeeren wij zwijgend de onoplosbare problemen, die door het abstracte wetsbegrip aan de methode der „logische” wetsinterpretatie den rechter werden geboden en waardoor deze genoodzaakt was een logisch syllogisme dââr aan te nemen, waar inderdaad vrÿe rechtsschepping bestond (112).

Engelsche staatsleer der 19e eeuw. In Engeland heeft the analytical school van Austin voor hetzelfde probleem gestaan als de Duitsche leer der staatssouvereiniteit, n.l. een verklaring voor het bestaan van den Staat te vinden. De wets-definitie van Austin: ,.Law is a command by a political superior to a political inferior” kan men echter evenmin als de Duitsche constructies, en ondanks haar gebruik van het woord „political”, geheel als een politieke definitie beschouwen- Op eenigerlei wijze moet toch dit „command” van den „political superior” als met bindende kracht voorzien zijn beschouwd, wil het niet als een bloot feit of als willekeur tot het domein der simpele causaliteit behooren. Maar juist des te meer dient men dan ook deze constructie als op een antinomie van norm en feit berustend te beschouwen (113).

Het is echter zeer de vraag, of het de logische tegenstrijdigheden in de leer der Staatssouvereiniteit waren, die de oorzaak van den ondergang dezer leer zÿn geweest. De meeste theo-ïieën bezitten hunne vruchtbaarheid niet tengevolge van logische correctheid, maar van een inspireerende gedachte. Integendeel kunnen zelfs tegenstrijdigheden het bewÿs zÿn van een exuberanten groei. De souvereine, één en ondeelbare rechtsstaat, vol innerlÿke tegenstrÿdigheden, was in de 19e eeuw een levensvolle eisch des tÿds.

Na het verschijnen van mijn verhandeling over een Duitsch-Nederlandsche waterstaatsregeling in de vorige jaargang van dit tijdschrift is mij gebleken, dat er behalve de daarin vermelde overeenkomst tusschen het Nederlandsche waterschap Nijmegen—Duitsche grens en het Duitsche Deichverband Oleve—Landesgrenze nog andere soortgelijke overeenkomsten tusschen Duitschland en Nederland zijn tot stand gekomen. Het betreft hier een viertal overeenkomsten omtrent de afwatering van grensstreken, elk gesloten tusschen een Nederlandsch en een Duitsch publiekrechtelijk lichaam. Het loont de moeite deze overeenkomsten nader te beschouwen en ze op haar juridische waarde te onderzoeken (1).

Alvorens echter daartoe over te gaan moge er in het kort aan herinnerd worden, dat mÿn vorige verhandeling o. m. tot deze conclusie leidde, dat een wa terstaatsMang, hetwelk twee deelen elk van een anderen staat raakt, een belang van deze beide staten zelve en derhalve internationaal is. Er werd daartoe een vergelijking gemaakt met het Nederlandsche staatsrecht, volgens hetwelk een, twee of meer provinciën rakend, waterstaatsbelang, aangezien het de grenzen der provinciale autonomie overschrijdt, rijksbelang wordt (2). Dit bracht voorts melt;le, dat overeenkomsten tot regeling van dergelijke internationale belangen, voorzoover deze overeenkomsten van publiekrechtelijk karakter zijn, beheerscht

291 worden door het volkenrecht, en dat daarnaar de rechtsgeldigheid van zoodanige overeenkomsten moet worden beoordeeld.

Bezien we nu onder dit licht de vier overeenkomsten, bedoeld in den aanvang dezes. Allereerst trekit dan de aandacht de op 28 April 1!)33 geteekende overeenkomst tusschen de gemeente Bergen in de provincie Limburg eenerzijds en de Hülmer Heide Genossenschaft te Weeze (Duitschland) anderzijds betreffende de verbetering en het onderhoud van de Horsterbeek en de Eckelsche f^ey (3). Primair is de vraag, of deze overeenkomst van publiek- dan wel van privaatrechtelijk karakter is. Immers alleen in het eerste geval, is de boven herhaalde gevolgtrekking juist, dat zij door het volkenrecht wordt be-heerscht.

Nu is ook deze overeenkomst weer een knooppunt (enkapsis) van verschillende rechtsstructuren (4). Eenerzijds heelt zij een enkaptische functie in het privaatrecht. Zoo wordt bijv, in § 2 uitvoerig omschreven, hoe de kosten tusschen de partijen zullen worden verdeeld. Hoch naar den eigenlijken zin van haar inhoud is deze overeenkomst toch zeker publiekrechteljjk, aangezien zij de bestuurstaak der gemeente, welke uiteraard publiekrechtelÿk is, raakt. Immers zij betreft de verbetering en het onderhoud van een tweetal, deels op het grondgebied der betrokken gemeente, deels op Duitsch grondgebied stroo-mende 'beken. Wel behoort het onderhouden en verbeteren van wateren voornamelijk tot de taak der waterschappen; dit neemt echter niet weg, dat ook de bestuurstaak der gemeenten zich op dit terrein uitstrekt. Zoo behoort immers volgens art. 209, sub h, der Gemeentewet (5) tot het dagelijksch bestuur der gemeente, aan burgemeester en wethouders opgedragen, o. m. de zorg voor de instandhouding en bruikbaarheid van bruggen, veren, wateren en vaarten. In dit verband kunnen ook nog genoemd worden de artt. 240, sub l, en 268 der Gemeentewet.

Hierbij moge er op gewezen worden, dat, wanneer een overeenkomst, geiÿk de hier behandelde, naar den zin van haar

292 inhoud, als van publiekrechtelÿken aard moet worden be-schouwd, noch de vorm, waarin zÿ tot stand kwam, noch de bedoeling van partijen haar dit publiekrechtelijk karakter kunnen ontnemen. Immers, zou men zulks aanvaarden, dan beleckende dit in den grond der zaak, dat men het bestaan van het onderscheid tusschen publiek- en privaatrecht ten eeneumale ontkende. Indien men toch het bestaan aanneemt van een, principieel van het privaatrecht verschillend publiekrecht, dan kan men daarnaast moeilÿk aanvaarden, dat een regeling van publiekrechtelijk karakter louter door den vorm, waarin zÿ wordt gegolten of door de bedoeling der partijen, dit karakter weer zou kunnen verliezen.

Moet dus de hierbedoelde overeenko'mst beschouwd worden als te zijn van publiekrechtelÿk karakter, zoo volgt hieruit, gelijk reeds boven weid geconstateeid, dat haar rechtsgeldigheid door het volkenrecht moet worden bepaald. Nu bestaan er echter — in mijn vorige verhandeling werd daar reeds bÿ stil gestaan — volgens het volkenrecht geen andere rechtskracht bezittende regelingen tusschen de staten dan verdragen of regelingen van lager soort, welke op traotaten steunen. Kegelingen, welke op andere wijze zÿn tot stand gekomen dan volgens het internationale recht voor het sluiten van tractaten bepaald, zijn geen tractaten en missen rechtskracht.

Hoe is nu de vorm van de onderwerpelijke overeenkomst? Is zij een tractaat? Hierop kan het antwoord niet anders dan ontkennend luiden. Immers het is slechts een overeenkomst tusschen een Nederlandsche gemeente en een Huitsche Heidegenossenschaft, en niet een tusschen de beide staten zelve, op de door het internationale gewoonterecht en het nationale staatsrecht daarvoor bepaalde wjjze, tot stand gekomen verdrag. Hieruit moet nu echter vanzelf volgen, dat deze overeenkomst geen rechtskracht bezit, evenmin als zulks het geval was met de tusschen het Nederlandsche waterschap Nijmegen— Huitsche grens en het Huitsche Heichverband Cleve—Landesgrenze gesloten overeenkomst (G).

„Na het sluiten van deze overeenkomst tusschen de „beide pantijen legt elke partij een gewaarmerkt afschrift „aan hare Regeering over, met het verzoek deze overeen-„komst door notawisseling tusschen beide Kegeeringen „langs diplomatieken weg te doen goedkeuren.”

In verband met deze bepaling rÿst nu de vraag, of de overeenkomst door deze handelwijze internationale rechts

293 geldigheid kan verkregen. Aangezien echter door een diplomatieke notawisseling geen traotaat kan tot stand komen (zie art. SS der Grondwet), moet ook deze vraag ontkennend worden beantwoord (7).

Daarbenevens moet dan nog de vraag worden gesteld, welke beteekenis aan een dergelijke notawisseling behoort te worden toegekend. Wollen nu ook de beide staten, het Duitsche Rÿk en de Staat der Nederlanden, door de overeenkomst gebonden, wanneer deze notawisseling heeft plaats gehad, en zijn zÿ derhalve gehouden de nakoming daarvan te verzekeren? Waar boven reeds bleek, dat een bindende overeenkomst tusschen twee staten slechts in den vorm van een tractaat kan tot stand komen, kan het antwoord op deze vraag niet anders dan ontkennend zijn. Hetgeen dus niet anders kan medebrengen, dan dat de hierbedoelde notawisseling in den grond der zaak elke beteekenis mist.

In de provincie Limburg is echter nog een soortgelijke overeenkomst tot stand gekomen, n.l. de op 26 Juni 1981 tusschen de Limburgsche gemeente Arcen en Velden en het Pruisische „Straelener Veengenossenschaft” gesloten regeling betreffende de verbetering en het onderhoud der Lingsforter-of Zandhoeksche Beek en van de Straelsche Leit- (Ley-) graaf. Oorspronkelijk kwam in deze overeenkomst een slotbepaling (§ 6) voor, welke aldus luidde:

„Na het sluiten van deze overeenkomst tusschen beide „partijen legt elke partij een gewaarmerkt afschrift „daarvan aan hare Regeering over, met het verzoek deze „overeenkomst door een verdrag tusschen beide Kegee-„ringen langs diplomatieken weg te bekrachtigen.”

Hoewel ook de hierbedoelde overeenkomst geen tractaat is en derhalve uit zichzelve rechtskracht mist, werd hier de mogelijkheid geopend, dat zÿ die bindende kracht alsnog verkreeg. Immers, wanneer zÿ bekrachtigd werd door een tusschen de Staten gesloten verdrag, dan zou deze overeenkomst alsnog den rechtsgrondslag ontvangen, dien zÿ volgens het volkenrecht behoeft. Uit de opneming van deze bepaling blÿkt echter tevens, dat de bÿ de opstelling van de onder-werpelÿke overeenkomst betrokken instanties dezelfde opvat-

(7) Art. 58, eerste en tweede lid, der Grondwet luidt: „De Koning sluit en bekrachtigt alle verdragen met vreemde Mogendheden. Tenzij de Koning zieh de bevoegdheid tot het bekrachtigen van het verdrag bij de wet heeft voorbehouden, wordt een verdrag niet bekrachtigd, dan nadat het door de Staten-Generaal is goedgekeurd”.

294 ting huldigden als boven is uiteengezet, n.l. dat overeenkomsten als de hierbedoelde van internationalen aard zÿn en mitsdien op de door het volkenrecht in verband met het nationale recht bepaalde wÿze moeten tot stand komen, t. w. in den vorm van een verdrag.

Helaas is het echter in het onderhavige geval niet tot het sluiten van een verdrag gekomen. Immers bÿ een nadere overeenkomst van 5 October 1931 zijn de partijen overeengekomen de bovenaangehaalde bepaling te wijzigen en haar als volgt te lezen:

„Na het sluiten van deze overeenkomst tusschen beide „partijen, legt elke partij een gewaarmerkt afschrift „daarvan aan hare Kegeering over, met het verzoek deze „overeenkomst langs diplomatieken weg te doen goed-„kenren.”

Deze bepaling komt vrÿwel overeen met de boven aangehaalde bepaling van de overeenkomst tusschen de gemeenten Bergen en de Hülnier Heide Genossenschaft, doch er is verschil. Immers in de thans aan de orde zijnde bepaling ontbreken de woorden „door notawisseling”. Het is niet na te gaan, of deze weglating opzettelijk is geschied. De eenige consequentie, die men er aan zou kunnen verbinden, is deze, dat bij deze overeenkomst de goedkeuring niet per se door middel van een notawisseling behoeft tot stand te komen. Naar de letter genomen, zou zelfs goedkeuring door middel van een verdrag mogelijk zijn. Dat men echter deze wijze van goedkeuring in ieder geval heeft willen uitsluiten, volgt uit het feit, dat deze bepaling juist in de plaats gekomen is van een bepaling waarin het sluiten van een verdrag werd voorgeschreven.

Wanneer men nu bedenkt, dat bij de voorbereiding van beide, tot nu toe behandelde regelingen van Nederlandsche zqde dezelfde organen betrokken z^n geweest, t. w. de Provinciale Waterstaatsdienst en het Kijksbureau voor de Ontwatering (8), dan blijkt wel, dat het niet toevallig is, dat de hier besproken bepaling na de wijziging vrijwel gelijkluidend is aan de slotbepaling van de door de gemeente Bergen gesloten overeenkomst. Men zal hieruit moeten afleiden, dat de bij deze regelingen betrokken organen aanvankelijk wel het denkbeeld van bekrachtiging door een verdrag hebben gehuldigd, doch dit later weer hebben losgelaten. In het licht van het bovenstaande kan deze verandering van zienswijze niet anders dan betreurd worden.

Van eenigszins ander type zijn de twee in het Noorden des lands tot stand gekomen waterstaatsregelingen met Duitsch-land. In de eerste plaats moge gewezen worden op de tusschen het Nederlandsche Waterschap „Schoonebeekerdiep” in de provincie Drenthe en de Pruisische Kreis Bentheim gesloten overeenkomst tot verbetering van den loop van het Schoonebeekerdiep. Deze overeenkomst herinnert sterk aan de reeds meergenoemde regeling tusschen het waterschap Nymegen— Duitsche grens en het Duitsche Deichverband Oleve—Landesgrenze. Immers ook in liet hier bedoelde geval is het Water-schap in Nederland voornamelijk opgericht met het doel om in samenwerking met een Duitsch staatsonderdeel een bepaald werk tot stand te brengen. Immers art. 8 van het reglement van dit Waterschap (9) luidt aldus:

„Behalve de werken vermeld in art. 7 onder letters „A en B is ten laste van het Waterschap, de verbetering „en het onderhoud van de sloot op de Kijksgrens ten „zuiden van den straatweg te Nieuw^Schoonebeek en van „het Schoonebeekerdiep met bijkomende werken volgens „eene daartoe met Duitsche autoriteiten te sluiten over-„eenkomst, welke de goedkeuring van Gedeputeerde Staten „behoeft.”

Op 9/14 Augustus 1929 is deze overeenkomst tot stand gekomen. Ook zÿ is van publiekrechtelijk karakter, om dezelfde redenen als in mijn vorige verhandeling t. a. v. de Geldersche overeenkomst is uiteengezet. De gelijkenis met deze laatstbedoelde overeenkomst gaat ook in zooverre op, dat in de hier-bedoelde Drenthsche regeling elke bepaling omtrent de bekrachtiging of goedkeuring door de beide Kegeeringen ontbreekt. Waar de hierbedoelde overeenkomst overigens niet steunt op een verdrag, moet ook aan haar om bovengenoemde redenen rechtskracht worden ontzegd.

Nu bestond er echter t. a. v. de hierbedoelde regeling nog eene bijzondere reden, die haar totstandkoming of bekrachtiging bÿ een verdrag wenschelijk had gemaakt. Volgens het grenstractaat van Ilannover van 1824 vormt het zeer kronkelende Schoonebeekerdiep tevens de grens tusschen Drenthe en den Pruisischen Kreis „Graafschap Bentheim”, zoodat de grens automatisch alle verwilderingen van dit stroompje heeft moeten volgen (10). Het spreekt dus vanzelf, dat, nu het Schoonebeekerdiep door de normaliseering volgens de hierbedoelde overeenkomst van 21 op 14 K.M. wordt teruggebracht.

296 ook het grenstractaat op dit punt zal moeten worden herzien. Wat zou nu eenvoudiger geweest zijn dan dat men beide materies, de verbetering van den loop van het Schoonebeeker-diep en de daarmede verband houdende wijziging van het grenstractaat, bij één en hetzelfde verdrag had geregeld! Nu (lit echter niet is geschied en de kwestie der normaliseering reeds bij de onderhavige overeenkomst is geregeld, heeft men het bezwaar, dat deze normaliseering voorafgegaan is aan een nieuwe grensregeling, welke niet anders dan bij tractaat kan worden tot stand gebracht. Blijkens een bericht in de dagbladen heeft dit voor den douanedienst en de grensbewaking reeds moeilijkheden opgeleverd (11).

De andere, in het Noorden tot stand gekomen, overeenkomst i.s die tusschen de provincie Overijssel en de Pruisische Kreis Graafschap Bentheim betreffende de regeling van den waterafvoer in het stroomgebied van de Beneden-Dinkel, welke overeenkomst op 1 Augustus 1933 te Zwolle werd geteekend. Het eigenaardige van deze overeenkomst is in de eerste plaats, dat zij door een Nederlandsche provincie werd aangegaan. Tot nu toe waren het steeds waterschappen en gemeenten. Bÿ de onderwerpelÿke overeenkomst is echter de Nederlandsche partij een provincie. Hierdoor springt nog des te sterker in het oog, dat een zoodanige aangelegenheid bij een tractaat behoort te worden geregeld of althans op een tractaat behoort te steunen. Immers hier gaat zeer treffend de vergelijking met de voor het binnenland geldende stelling op, dat men,, zoodra het een aangelegenheid betreft, welke meer dan één provincie raakt, niet meer te doen heeft met een provinciaal belang, doch met een rijksbelang (12).

Gok het publiekrechtelijk karakter van deze overeenkomst kan moeilijk worden ontkend. Wel heeft ook deze overeenkomst haar privaatrechtelijke zijde, doch wat den eigenleken inhoud betreft is zij een regeling van publiekrechtelijk karakter. Immers de provincie is een tot onze staatsgemeen-schap behoorend rechtsverband en heeft als zoodanig ook op het gebied van den waterstaat een publiekrechtelijke taak. Men zie o. a. de artt. 2 en 4 van de Waterstaatswet 1900 (13).

„De Provinciale Staten kunnen, onder Onze goedkeuring, waterstaatswerken in beheer of onderhoud bij anderen dan het Rijk,.

En van deze taak der provincie is nu de onderwerpelijke overeenkomst een uitvloeisel.

Wanneer men eenmaal liet publiekrechtelijk karakter dezer overeenkomst aanvaardt, geldt ook te haren opzichte de reeds meermalen gemaakte gevolgtrekking omtrent de rechtsgeldigheid der hierbedoelde regelingen. Evenmin als van de hiervoor behandelde overeenkomsten, kan ook van de hierbedoelde worden aangenomen, dat zij rechtskracht bezit. In dit verband trekt nog de aandacht de bepaling, vervat in § 10, welke als volgt luidt:

„Na onderteekening dezer overeenkomst door de ver-„tegenwoordigers van beide contracteerende partijen zendt „elke partij een gewaarmerkt afschrift onverwÿld aan „hare Kegeering toe, met verzoek om zoo spoedig magelijk „goedkeuring.

„Door de te verleenen goedkeuring van de Nederlandsche „Kegeering en door die van de Pruisische Kegeering (den „Pruisischen Minister für Landwirtschaft, Domänen und „Forsten) wordt de overeenkomst van kracht.”

Maar ook door deze bepaling kan de overeenkomst geen rechtskracht verkrijgen. Immers er ontstaat daardoor geen tractaatsverhouding tusschen de beide staten, zoodat ook aan deze overeenkomst de vereischte grondslag ontbreekt.

In het voorafgaande is de materieele inhoud der regelingen steeds buiten beschouwing gelaten. Wanneer men deze echter beziet, dan blykt, dat hier inderdaad prachtig werk is verricht. Immers men heeft in samenwerking met Duitschland in een vijftal grensgebieden den afwateringstoestand, welke reeds sedert jaren te wenschen overliet, verbeterd en aldus de mogelijkheid geopend om tot nu toe onbruikbare gronden productief te maken (14). Des te betreurenswaardiger is m. i. dan ook, dat aan deze regeling uit juridisch oogpunt een gebrek kleeft. Nu is dit intusschen wel te verklaren. Men stond hier voor een geheel nieuwe materie, waarbij de technische kant der zaak het meest van belang was. Hierdoor schijnt de beheerders gehoord, zoomede onbeheerde waterstaatswerken in het beheer en onderhoud der provincie brengen”.

„Belangen van waterstaat, twee of meer provinciën gemeenschappelijk aangaande, over wier regeling de Staten dier provinciën zich niet met elkander verstaan, hetzij dit betreft de noodzakelijkheid der regeling, hetzij de regeling zelve, kunnen door Ons, den Raad van State gehoord, bij een met redenen omkleed, in het Staatsblad te plaatsen, besluit, worden geregeld”.

evenwel de formeele zÿde dezer aangelegenheid in het gedrang te zijn geraakt. Men krijgt den indruk, dat degenen, die bij het sluiten van deze overeenkomsten betrokken waren, zich daarover niet al te zeer het hoofd gebroken hebben en al hun aandacht aan de technische problemen en de kostenverdeeling hebben gewÿd. Zoo heeft men zich blijkbaar niet veel bekommerd over de vraag, of de regelingen, die men aanging, van publiekrechtelijken dan wel van privaatrechtelijken aard waren. Uit het feit, dat men hier het optreden der beide staten zelve niet noodzakelijk achtte, zou kunnen worden afgeleid, dat de betrokken partijen van oordeel waren, dat door hen privaatrechtelijke contracten werden afgesloten. Daarmede zijn dan echter weer in strijd de bepalingen, welke men in sommige overeenkomsten aantreft omtrent de vereischte goedkeuring door de Kegeeringen.

In dit verband moet ook gewezen worden op de groote verscheidenheid, welke men te dien aanzien in de overeenkomsten aantreft. De Drenthsche en de in mijn vorige verhandeling bedoelde Geldersche overeenkomst houden geen enkele bepaling in omtrent goedkeuring of bekrachtiging door de Regee-ringen; de Overÿsselsche regeling wordt volgens haar slotbepaling van kracht door de eenzijdige goedkeuringen der betrokken Kegeeringen; van de twee Limburgsche regelingen vereischt de eene de goedkeuring langs diplomatieken weg door middel van notawisseling tusschen de beide Kegeeringen ; de andere wil deze goedkeuring eveneens langs diplomatieken weg tot stand gebracht zien zonder hierbij echter het wisselen van nota’s voor te schrijven.

Wanneer men nu bedenkt, dat er slechts één vorm bestaat, waarin regelingen tusschen staten tot stand kunnen komen, t. w. de tractaatsvonn, dan kan men daarnaast toch moeilijk aannemen, dat publiekrechtelijke regelingen tusschen deelen van twee verschillende staten op drie of vier onderscheidene wijzen zouden kunnen worden aangegaan. Hier doet zich derhalve de behoefte aan regeling van hoogerhand gevoelen, hetgeen er weer op wyst, dat men hier in den grond der zaak met een Rijksbelang te doen heeft. Dit laatste blijkt overigens ook nog hieruit, dat, zooals reeds boven werd vermeld, het Rijksbureau voor de Ontwatering bij de voorbereiding dezer regelingen betrokken is geweest, terwijl het Rijk eveneens in de kosten bjjdroeg. (Ontwatering en Werkverschaffing) (15).

Tenslotte rijst nog de vraag, of het gebrek, dat blijkens het bovenstaande aan de hier bedoelde overeenkomsten kleeft, n.l. het gemis aan rechtskracht, onherstelbaar is. M. i. is dit nu

299 geenszins liet geval. Immers de weg staat open om deze overeenkomsten alsnog bij een met het Duitsche Rijk te sluiten verdrag te bekrachtigen, en haar op deze wijze den rechtsgrondslag, dien zij behoeven, te verleenen. Hier ligt derhalve een taak voor de Regeering. Bovendien zouden al deze overeenkomsten bij één en hetzelfde verdrag goedgekeurd kunnen worden, nu zij immers alle met denzelfden staat, n.l. met Duitschland, werden aangegaan.

Op mijn artikel over „Een Duitsch-Nederlandsche waterstaatsregeling” in dit tijdschrift (1933, vierde stuk) is in de eerste plaats kritiek uitgeoefend door Prof. Teldeirs (W. P. N. R. 3357). Deze hooggeleerde schrijver acht vooreerst niet juist mijn praemisse, dat volgens het volkenrecht tusschen staten geen andere rechtskracht bezittende regelingen kunnen bestaan dan tractaten of op tractaten steunende regelingen van lager soort. En bovendien volgt z. i. de conclusie, dat de bedoelde waterstaatsregeling rechtskracht zou missen, niet uit genoemde praemisse, en wel omdat het hier niet een regeling tusschen staten betreft.

Wat nu het laatste punt betreft, is blijkbaar aan Prof. Tbu)ers, het zij in alle bescheidenheid gezegd, het eigenlijke uitgangspunt van mijn betoog ontgaan. Immers de bedoelde regeling is niet door mij als een door het volkenrecht beheerschte beschouwd, omdat zij noch uitsluitend naar Nederlandsch, noch uitsluitend naar Duitsch recht kan worden beoordeeld, zooals deze schrijver meent. Integendeel, mijn uitgangspunt werd gevormd door een vergelijking met het Nederlandsche staatsrecht, welke leidde tot de conclusie, dat men bij de meergenoemde regeling te doen heeft met een belang der beide staten (dus niet der beide staatsdeeZen). Hieruit werd nu afgeleid, dat deze aangelegenheid door het volkenrecht wordt beheerscht.

Op het bezwaar van Prof. ïhugt;brs tegen mijn praemisse in te gaan, zou het bestek van dit naschrift overschrijden. Mij voorbehoudende daarop nader terug te komen, moge hier met enkele opmerkingen worden volstaan. Uit het feit, dat in art. 58 der Grondwet de wijze van tot stand komen van verdragen is geregeld, moet m. i. voortvloeien, dat in ieder geval voor alle regelingen tusschen Nederland en andere staten die vorm behoort te worden gekozen. Ware het anders en zou men dergelijke regelingen in eiken willekeurigen vorm kunnen gieten, dan zou immers genoemd gronwetsartikel van

alien zin zijn beroofd. Een uitzondering op dezen algemeenen regel vormen slechts de „andere overeenkomsten met vreemde Mogendheden”, bedoeld in het 4e lid van art. 58. Hieronder kunnen echter de hier behandelde waterstaatsregelingen niet gebradit worden. Immers uit de geschiedenis van het tot stand komen van dit vierde lid kan men afleiden, dat regelingen, welke vóór de grondwetsherziening van 1922 in den verdragsvorm zijn gegoten, ook na dat tijdstip in dien vorm behooren te worden gekleed (1). Ten bewijze nu, dat waterstaatsregelingen als de hierbedoelde in den verdragsvorm plachten te worden gegoten, moge gewezen worden op de artt. 11, 11, 15, 18, 22 e. a. van het afwateringstractaat met België tStbl. 1814, no. 11) betreffende op de grens van België en Zeeuwsch-Vlaanderen gelegen waterschappen en op eenige tracta ten betreffende bÿ Nÿmegen gelegen waterschappen (2).

In de tweede plaats heeft Mr. S. Sybekga (in het Maandblad „Waterschapsbelangen”, Mei 1934), de vraag gesteld, of bij het betoog in mijn eerste artikel niet uit het oog is verloren, dat wat met de daar bedoelde waterstaatsregeling wordt beoogd, n.l. de aanleg en het onderhoud van een be-malingsinrichting, geen exclusief overheidswerk is, dat voor de verrichting van dergelijke handelingen de hoedanigheid van overheidsorgaan niet noodig is. Op grond daarvan acht hÿ voor een regeling als in deze overeenkomst bedoeld geen tractaat noodig. Nu moet hiertegen echter worden opgemerkt, dat de overeenkomst niet zonder meer beoogt den aanleg en het onderhoud van een l)emaliugsinrichting, doch ook om deze inrichting en de waterleiding het Meer zoodanig te exploiteeren, dat op het Meer aan het Schutlaken een bepaalde waterstand gehandhaafd blijft. Hit raakt nu de specifieke taak van het waterschap en waar dit een tot de staatsgemeenschap be-hoorend rechtsverband is, is m. i. de bedoelde regeling een publiekrechtelijke. Hit karakter alleen toe te kennen aan een overeenkomst, als daarmede de vaststelling van gemeenschappelijke verordeningen wordt beoogd, zooals Mr. S. blijkbaar wil, is m. i. geheel willekeurig.

Mr. 0. AssER’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht. Deel II, Zakenrecht, bewerkt door Prof. Mr. Paul Schouten. Zevende druk. — Tjeenk Willink, Zwolle, 1933.

Bij het verschenen van de zevende editie van een boek, dat zoo algemeen gebruikt en gewaardeerd wordt als Asser-Scholten’s Zakenrecht kan de recensent zich ontslagen achten van de taak een algemeene karakteristiek en beoordeeling van het te bespreken werk te geven. Ik zal mij dan ook bepalen tot een serie aanteekeningen, welke ik in de volgorde, waarin zij bij lezing van het boek ontstonden, hieronder zal publi-«eeren.

302 dat art. 618 B. W. geen afzonderlijke bezitsactie geeft, doch één geheel vormt met art. 606 B. W.

303 dat de H. E. daarin niet beslist heeft, dat de eigendom van publiek domein op andere wijze overgedragen wordt dan die van privaat goed, doch slechts dat zulks naar Pransch recht niet uitgesloten was. Zie pag. 123 en 126.

Dat dit niet juist is blijkt hieruit, dat Schouten als verschilpunt tusschen vrijen en gebonden mede-eigendom noemt dat bij den eersten vorm van mede-eigendom steeds scheiding mogelijk is, terwijl bij den laatste zulks pas mogelijk is na ontbinding der verhouding, waarin de deelgenooten gewikkeld zijn. Dit nu is onwaar voor een nalatenschap, daar deze volgens de artt. 1112 v. B. W. steeds dadelijk voor scheiding vatbaar is. Zie pag. 129 v.

Verschil tusschen den echten gebonden mede-eigendom en de z.g. onverdeelde boedel is, behalve in de mogelijkheid van scheiding gelegen in het feit, dat de mede-eigenaar bij een onverdeelden boedel beschikken kan over zijn aandeel in den geheelen boedel, terwijl dit bij gebonden mede-eigendom soms onmogelÿk is (huwelijksgemeenschap) en soms eerst mogelijk is met toestemming der andere deelgenooten (maatschap).

Dat art. 1129 B. W. op de scheiding van vrijen mede-eigendom niet toepasselijk is, gelijk Schouten op pag. 131 leert, ben ik geheel met hem eens. Schouten zegt er echter niet ronduit

304 bÿ, dat hÿ de scheiding van vrÿen mede-eigendom als een translatieve handeling beschouwt, wat echter m. i. uit zijn opvatting over vrÿen eigendom consequent volgt en wat mij dan ook het geval lijkt.

Het heeft mÿ niet weinig verwonderd te dezer plaatse, evenals bij de behandeling van art. 1212 B. W., te moeten missen een bespreking van de leer, welke door Mr. J. Eggen.s op dit stuk verkondigd is in Schermee’s Ontwerpen van nota-rieele akten deel IV pag. 270 v. Deze leer werd indertijd door Schölten niet alleen met instemming begroet, doch ook geheel tot de zijne gemaakt. Zie hierover W. P. N. R. 3085. Eggens leert nl. dat een aandeel in vrÿen mede-eigendom met hypotheek kan worden belast zoodanig, dat een dadelÿk werkend zakelijk recht ontstaat. Bÿ scheiding van het goed, blijft het onverdeeld aandeel ter wille der hypotheek voortbestaan. Deze leer draagt mÿn volkomen instemming weg en het verheugde mÿ toenmaals te lezen dat ook een zoo gezaghebbend auteur als Scholten die opvatting was toegedaan. Moet ik nu uit het verzwÿgen van een en ander in de zevende editie van Asser II afleiden dat Schölten op zijn vroegere meening is teruggevallen en hij de leer van Eggens weer heeft laten varen? Of is hier een ernstige omissie in het spel, welke bÿ de bewerking den schrijver is ontgaan? Schölten zal het groote aantal juristen dat waarde hecht aan zÿn oordeel en zÿne publicaties steeds met belangstelling volgt, zeker verplichten door bÿ gelegenheid deze onzekerheid op te heffen.

M. i. mœt men bÿ de artt. 655 v. onderscheiden tusschen de daar gegeven regels van zakenrecht en van verbintenissenrecht. De eerste dulden geen afwÿking door partÿen, de tweede wèl. De vraag wie eigenaar wordt van een gebouw op andermans grond wordt uitsluitend door de wet opgelost. De vraag echter tot welke verrekening zulks aanleiding geeft tusschen grondeigenaar en bouwer wordt slechts door de wet geregeld bij gebreke van regeling door partÿen.

B. W. acht ik echter niet gelukkig. Alleen in de leer, dat een legaat een persoonlek recht geeft, gaat het op. Art. 1051 spreekt echter niet alleen over legaten, maar ook over erfstellingen. De verkrÿging nu krachtens erfstelling gaat geheel om buiten de strijdvraag over causale of abstracte levering.

306 verändert er niets in de beschikkingsbevoegdheid. Aan hetgeen de curandus vóór zijn curateele deed, is hij daarna gebonden, evenals de erfgenamen gebonden zijn aan hetgeen iemand voor zijn dood deed.

Het komt mij voor, dat Mr. J. Eggens in W. P. N. E. 3188 in zijn belangrijk opstel, getiteld: „Een oude vraag naar aanleiding van een nieuwe”, op bevredigende wijze een verzoening tusschen de heerschende leer en die van Scholten inzake art. 671 B. W. heeft tot stand gebracht. Transportakte en overschrijving zijn beide essentieel voor de eigendomsoverdracht, zoowel voor de werking tusschen partijen als voor die t. a. v. derden. De akte is niet belangrijker dan de overschrijving en deze laatste niet van meer belang dan de eerste.

307 dat de eerste pandhouder, na herverpanding, van den tweeden pandhouder tengevolge van aflossing zijner schuld aan dezen, terugkreeg.

Inzake prolongatie huldigt Scholtbn de leer, dat de pandgever eigenaar der effecten blijft totdat de pandhouder van zijn bevoegdheid tot herverpanding enz. gebruik heeft gemaakt.

Hiermede beëindig ik mijn reeks aanteekeningen naar aanleiding van het verschijnen van den zevenden druk van Asser-Scholten’s Zakenrecht. Dat ik menige critische opmerking ten beste heb gegeven moge men vooral niet beschouwen als gemis aan waardeering voor het werk van den auteur, wiens werk en persoon inderdaad ieders waardeering verdient. Mocht de auteur ertoe overgaan bij een volgende uitgave de door mij gesignaleerde onnauwkeurigheden weg te nemen, dan zal zijn boek daardoor aanmerkelijk winnen, vooral aan bruikbaarheid voor studenten. Dat een schrijver over allerlei vraagstukken zijn eigen, vaak van de heerschende leer af-

308 wijkend oordeel heeft, is zijn goed recht, evenals het goed recht is van den recensent zijn meening daartegenover te stellen.

Tenslotte een vraag van practischen aard. Zou het geen aanbeveling verdienen bij een volgende uitgave aan het werk een alphabetisch register van behandelde onderwerpen toe te voegen? Ik heb de vaste overtuiging, dat de gebruikers, vooral onder de studeerenden, zulk een register met gejuich zouden begroeten.

,1. J. KoovEKS. De plaatselijke belastingen en financiën in den loop der tijden. Een historische schets. N. Samson N. V. Alphen aan den Eijn 1932.

De Nederlandsche belastingen, inzonderheid die vóór de Revolutie, wachten nog steeds op den wetenschappelijken bewerker harer geschiedenis. Het is waar, er bestaan daarover een aantal dikke werken b.v. die van Engeils en Sickbnga, zwaar van détails en van, soms op zich zelf pikante, bijzonderheden, doch een beeld althans een duidelijk, juist beeld komt er nauwelijks uit naar voren.

Er zÿn van die dingen — zooals de uitspraak van Temple over het aantal accijnzen, dat in één maaltijd was verwerkt, het bedrag f 90.000.— aan emolumenten van één coinmies-generaal der convoyen en licenten, die het niemand waagt onvermeld te laten, doch wat heeft men daar ten slotte aan, indien het wezen van elk der belastingen zlef niet tot klaarheid wordt gebracht. Alleen dit laatste heeft op den duur beteekenis; de rest is franje, die men leest, doch die geen houvast geeft voor de beoordeellng van een vigeerend stelsel of van de vraag óf er wel een stelsel was.

En b.v. de eerste aanvang, het ontstaan van het schot (dat naar ’t mij toeschijnt nog lang niet in zijn belangrijkheid is gepeild) en van de accijnzen is nog nimmer uit zijn windselen gekomen. Omtrent de convooien en licenten, de eerste algemeene belasting van de republiek der zeven vereenigde Nederlanden, is — ondanks een aantal uitstekende studiën der laatste jaren — nog lang niet alles bekend, al mag de hoop worden uitgesproken dat het vervolg van de dissertatie van Dr. J. H. Keirnkamp daarin weer meerdere klaarheid zal brengen. En zoo is er meer. Doch deze taak, die alleen na.

309 raadpleging der authentieke bronnen — die al gemakkelijker bestudeerd kunnen worden naarmate o. a. de uitgave van ’s Eijks geschiedkundige publicatiën vordert — door iemand die daaraan een zeer langdurige en diepgaande studie kan wÿden is te volbrengen, eischt jarenlang onverdroten werkzaamheid.

Tot zoolang mag men echter dankbaar zijn, voor elke studie, en ook voor elke schets, die op dat terrein meer licht tracht te brengen, of een bepaald onderdeel ervan te zamen bindt.

Bij de beoordeeling van een schets als de onderwerpelijke, mag men niet uit het oog verliezen, dat de schrijver blijkens zÿn voorwoord wil aanbieden : een overzicht in beknopten vorm, zonder diep op de zaken in te gaan, dat geen aanspraak maakt op volledigheid, terwijl voor een dieper en meer wetenschappelijk onderzoek wordt verwezen naar de bronnen.

Als „voor een dieper en meer wetenschappelijk onderzoek wordt verwezen naar de bronnen” dan mag de eisch worden gesteld, dat naar de beste bronnen en die welke het meest up to date zijn, wordt verwezen. En als men geen aanspraak wil maken op volledigheid en een schets schrijft, moet men zich tot hoofdzaken bepalen, omdat détails in dit bestek slechts fragmentarisch kunnen zijn en het beeld niet kunnen verhelderen.

En nu constateer ik, dat schrijver zich wat het vóór-Eevo-lutie tijdperk betreft, heeft beperkt tot niet altoos even betrouwbare contemporaire bronnen als Paulus Potter en Wagenaar en wat de latere over dat tijdperk handelende aangaat, alleen tot de conventioneele : Engels, Sickenga, db la Bassbcour Caan. Authentieke bronnen als de E. G. P., zijn niet geraadpleegd. Nu staat wel vast, dat men voor werken van historischen aard meer houvast heeft aan gerenommeerde jongere dan aan dito oudere bronnen. De laatste toch hebben eigen meening kunnen toetsen aan die der ouderen, nieuw materiaal kunnen raadplegen en eigen, aldus verhelderde, meening daarenboven geven. Inzonderheid voor hem die niet zelf tot de bronnen teruggaaf, is een keus uit de jongste geschriften gewenscht en dit blijft hier achterwege (1).

(1) Ik noem b.v. — kortheidshalve uitgevers en volledige titels weglatend — Avis, De directe belastingen in het sticht en Fbuin, (Verspreide geschriften) over schot, bede, morgengeld, en huis-geld, Hulst, over verteringsbelastingen. Mes, over Retributiën, Becht, Kernkamp en Huysinöa, over convooien en licenten en accijnzen, Mr. C. W. de Vries over het wetsontwerp 1924 op de

In een schets als deze moet verder allereerst de groote lÿn duidelijk naar voren komen.

Behandelt men belastingen èn financiën in één schets, dan moeten die — wil de leekenlezer de lijn kunnen volgen — afzonderlijk worden behandeld, althans de indeeling in hoofden en rubrieken zoodanig zijn, dat l)eide onderwerpen in elk tijdvak afzonderlijk worden behandeld. Men bedenke voorts allereerst, dat er vóór de Unie van Utrecht nog maar weinig was, wat inderdaad belasting heeten mocht ; de regalia waren hoofdzaak, doch daarvan is gezegd (2) : „Het was belasting, maar nog vermomd, in twijfel omtrent haar recht andere vormen aannemend”.

Dan kwam de Unie van Utrecht, de eerste grondslagen leggend voor een (Noord-) Nederlandsch belastingstelsel (3). Onder de republiek, een praktijk scheppend, die afweek van wat de Unie wilde, heeft men er naar te trachten, de onderscheiding tusschen stedelijke belastingen, f/emeene middelen (d. w. z. middelen van het gemeene land, de graafschap, het hertogdom en generale middelen, (van de geheele Unie) (4) te volgen. Provinciale belastingen zijn onder de republiek niet als plaatselijke te beschouwen; de gewesten waren alleen „bondgenvoten gedurende den oorlog”.

Wil men de ontwikkeling verder goed zien, dan heeft men bij de opvolgende grondwetten (ook de Unie van Utrecht werd later als zoodanig beschouwd) uit te gaan van het daarin omtrent belastingen bepaalde en het telkens geldend stelsel in ’t kort voorop te stellen.

Om meer onoverzichtelijkheid te vermeden, dient men, zooveel maar eenigszins mogelijk is, chronologisch te werk te gaan en niet — vooral niet over verwante onderwerpen — op vroegere jaren terug te treden.

Bÿ elk dezer punten zijn er, nu hier dan daar, opmerkingen te maken, doch het zou te veel ruimte nemen, indien ik daarvan voorbeelden gaf. forensenbelasting, Dr. C. v. d. Berg en Revers over de wet herziening Financieele verhouding en Dr. C. v. n. Berg over de werking dier wet.

Voorts zijn van oudere bronnen nog de vermelding waard Gort VAN OER Linden (p. 560—586. De Gemeente-belastlngen) Bok, Sprenger VAN EiJK (Rijks en Gem.bel.) een aantal brochures van den toenmaligen Directeur van Gem. Financiën te Amsterdam Raedt, en enkele andere hierna genoemd.

In een schets als deze mag men niet over woorden vallen. Wilde men dit, dan zou men herhaaldelijk op uitdrukkingen stuiten die de juiste positie slechts onvolkomen benaderen.

Over „les moyens Generaulx” van 1576 (R. G. P. I, p. 512) wordt niet gerept. Japiksb acht dit plan zeer belangrijk!

,,Het stelsel der accijnzen”, staat er op p. 21 werd te kwader ure in de steden ingevoerd — hoe kwaad moet dan de huidige ure, waarin alles accijns is wat de klok slaat, zy het dan niet alleen in de steden, den auteur wel schijnen!

Op p. 41 wordt wel gerept van den ,,impost op onderscheidene buitenlandsche producten”, een soort beschermend recht, maar van de eiffenlijke invoerrechten volgens het plakkaat van 1725 wordt niet meer gerept. Pag. 52. Ook de imposten van Goghtj van 1805 en 180(i herleefden. Pag. 58, regel 12 v. b. geheel oorspronkelijk werk werd op wetgevend werk wel nimmer geleverd; nergens breekt absoluut de draad der geschiedenis. Bovendien is bekend, dat op Thorbelt;^kb’s werk de Belgische wetgeving grooten invloed had. Van het Belastingstelsel van 1810 wordt niet gerept. Pag. 50. Ook het collectief zegel, (opcenten op alle accijnzen) werd weer opgenomen; accijns op turf en steenkool verviel. Pag. 63. Wat de scherpe beteekenis is van de woorden „de heffing bij het gebruik der artikelen, inherent aan gemeentelijke accijnzen” is mij niet duidelijk. (Ik mag wel de aandacht vestigen op het geheel ander karakter der Fransche accijnzen (6), geheven bij de bron, dan van de oud-Hollandsche).

P. 74, regel 16—12 v. o. Dit „algemeen belang” kan bijv, zpn : geleidelijk de obstacles weg nemen om te gelegener tijd tot een betere regeling te geraken (vgl. rooilijngeboden voor toekomstige verbreeding van een straat).

Een tweetal punten is voor de laatste decennia van het grootste belang t. a. v. de plaatselijke belastingen èn financiën te weten : 1®. De overheidsbedrijven en de winsten daaruit (in hoeverre zijn zÿ belasting, in hoeverre kunnen zjj gelden als een aequivalent voor het verbod van het heffen van accijnzen) (7).

Het punt wordt nauwelijks vermeld en in het geheel niet in zijn wezen besproken. Mag men niet zeggen, dat de gemeenten, inzonderheid de groote, in haar mogelijkheden tot het maken van winst uit tie overheidsbedrijven alreeds aequivalent hebben ontvangen voor het verbod van accijnsheffing?

2“. Zal, zoo vraagt de auteur, de oplossing van de Wet Financieele verhouding Bevredigend en Duurzaam zijn?

Duurzaam zeer zeker niet; duurzaam is er ook op belastinggebied niets; zooals men steeds weer terugkeert op allerlei naar ’t scheen voor goed verlaten wegen, zoo zullen we ook eens weer terug krijgen de oude forensenbelasting, wellicht de gemeentelijke inkomstenbeslasting, en wat misschien nog meer.

Voor het Rijk is de wet één der grootste misrekeningen geweest. De voor vÿf jaar gefixeerde uitkeeringen voor de gemeenten waren gebaseerd op de opbrengst der inkomstenbelasting in het verleden. Dat is noodlottig geworden voor den staat van ’s Rijks financiën in de neergaande conjunctuur dierzelfder jaren; de Staat ontving veel minder, doch had dezelfde uitkeeringen aan de gemeenten te doen als voorheen ! En nu mag men het gelukkig achten, dat aldus en daardoor de gemeenten zich in de crisis nog betrekkelijk zoo goed hebben weten te redden en mag men wellicht nog aanvoeren, dat men zonder deze regeling toch allerlei noodmaatregelen voor de gemeenten had moeten treffen. Daartegenover staat, dat terwijl het Rpk reeds in volle versobering was, vele gemeenten nog zoodanig over contanten uit ’s Rijks schatkist konden beschikken, dat zjj voort konden gaan op den ouden voet, een voet die in tal van gemeenten veel grooter was dan die van het Rijk zelve.

Was de crisis gevallen tijdens de oude regeling, dan hadden ook de gemeenten direct, en elk jaar meer, het kenteren en kantelen der tijden gevoeld, hadden zÿ allengs haar begroeting daarnaar moeten inrichten en had er veel van wat nu als pijnlijke maatregel van boven af in eens moet worden opgelegd, achterwege kunnen blijven.

Voor normale tijden, gezien in de normale of voorspoedige tijden van haar ontstaan, gaf de Wet Financieele verhouding rijke beloften; voor den crisistijd heeft zÿ gefaald.

Ik moet eindigen; ik hoop inzonderheid, dat men uit het vorenstaande heeft kunnen zien, dat in de schets van den heer Roovhrs tal van belangwekkende onderwerpen worden aangeroerd.

Er is veel aan grewerkt en veel in verwerkt; wat de laatste eeuw betreft zijn ook oorspronkelijk Amsterdamsclie stad-liuisbronnen benut; een onderdeel der geschiedenis van belastingen en financiën is saniengevat tot een geheel.

Ik heb haar met genoegen gelezen en menige aandachts-streep bevindt zich nog in mijn exemplaar; van mijn belangstelling in zyn onderwerp en zÿn arbeid, moge het bovenstaande den schrijver getuigen.

Land-Eggeins, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, deel VI, (Bewijsrecht) tweede, geheel nieuwe, druk. Erven Bohn, Haarlem 1933.

Dit boek heeft met dat van Land slechts het titelblad gemeen. Mede op advies van vroegere bewerkers, zoo waarschuwt Mr. Eggeins ons dan ook op blz. 1, is de methode om den oorspronkelijken tekst zooveel mogelijk te behouden en toevoegingen tusschen haakjes te zetten, bij de bewerking van dit deel geheel verlaten. Men moge, dit lezende, twijfelen, of het onder die omstandigheden nog wel juist gezien was, dit boek van Egghns als het zesde deel van Land’s „Verklaring van het B. W.” te presenteeren, wat men naar mijn meening niet betwijfelen kan, zijn de belangrijke voordeelen, die de thans gevolgde methode voor den lezer hebben opgeleverd. Men heeft nu een boek uit één stuk voor zich, waarop één man zijn stempel heeft gedrukt en waarvoor hij alleen verantwoordelijk is. Wat dat in het bijzonder voor een boek van Eggeins beteekent, zal een ieder beseffen, die met Eggbns’‘ eigen-aard uit zijn vroegere geschriften bekend is.

Dit Bewijsrecht draagt wel zeer sterk den stempel van Eggeins persoonlijkheid als jurist, d. w. z. het is geheel doordrongen van zijn dogmatisch-constructieve methode. Het zou mij zelfs niet verwonderen, als Eggeins zelf dit werk als de meest geslaagde proeve zÿner wÿze van wetenschapsoefening beschouwde, een waardeering, waarin ik hem dan gaarne bijval. Er zijn bladzijden in — ik denk hier allereerst aan de inleiding pag. 1—60 — die men aan eiken jurist ter lezing zou willen aanbevelen, niet omdat hij er de oplossing in vindt van één of meer vragen, waarop anderen het antwoord schuldig zijn gebleven, doch omdat zij ten volle brengen wat Eggens zich in zpn geschriften steeds ten doel pleegt te stel-

len: het begrip van de besproken verhoudingen in hun concrete volledigheid dââr, waar anderen slechts eenzijdig-abstracte constructies of een aantal regels en uitzonderingen zonder logisch verband vermochten te bieden. Ik voor mij wil tenminste gaarne erkennen, dat de lectuur van dit deel van Land mij veel verheldering van inzicht heeft verschaft en signaleer het hier besproken boek dan ook zonder aarzelen als een wetenschappelÿke prestatie van den allereersten rang.

Maar als wets-commentaar, als handboek voor de praktik of leerboek voor de studie beschouwd? Valt de nieuwe Land ook als zoodanig te prijzen? Zeker, doch minder onvoorwaardelijk dan wanneer wÿ Eggbns’ prestatie als zuiver-weten-schappelijke studie, los van „praktische” doeleinden, waar-deeren. Als leerboek is het waarschijnlijk niet bedoeld. In elk geval is het daarvoor niet geschikt. Door andere typografische verzorging zou het in dit opzicht wellicht nog wel wat kunnen winnen (ik doel hierbij speciaal op het naar voren brengen van thans al te zeer in het betoog verscholen definities en hoofdregels), maar de werkelijke oorzaken, waarom dit boek voor een gemiddeld student ongeschikt is, zÿn zóó niet weg te nemen. Zij hangen trouwens grootendeels met de beste eigenschappen van het werk samen. Juist het hooge wetenschappelijke plan, waarop Eggbns zich bÿna voortdurend beweegt, maakt, dat hÿ van den lezer, die het bewijsrecht niet van elders reeds min of meer kent, te veel vergt, om voor dezulken begrijpelijk te zÿn. In menig geval heeft ook Eggbns’ stijl daaraan schuld. De synthetische beschouwingen, waarnaar Eggbns steeds, en naar het mij voorkomt in dit boek met groot succes, heeft gestreefd, vereischen weliswaar reeds als zoodanig méér dan gewone denk-arbeid, óók van den schrijver, wat noodzakelijkerwijze ook in den stijl wordt weerspiegeld, doch streeft Eggbns er nu wel steeds naar, zÿn lezers in dit opzicht zooveel mogelijk tegemoet te komen? Ik betwÿfel het. Men krijgt soms den indruk of hÿ zieh, integendeel, in de inwikkeling zijner gedachten, in overbodig woordenspel en beelden-rÿkdom, vermeit. Wat bijvoorbeeld te denken van het slot van dezen zin; „Het maakt dan ook geen verschil of in een akte verklaard wordt: „Ondergeteekende verklaart ter leen ontvangen te hebben . . . .” of „ondergeteekende verklaart schuldig te zÿn wegens ter leen ontvangen geld” — in beide gevallen bewÿst de akte — in abstracto, en op grond van het vermoeden van voortduring — de schuld en de vordering uit geldleening, d. i. een bepaalde rechtsbetrekking, bepaald door de verwijding naar een als feit onbepaald feit” (pag. 74) ? Zoo zoude ik meer voorbeelden van duisterheid kunnen citeeren, die toch waarlÿk niet noodig waren geweest. Eggeins’ stijl staat klaarblÿkelÿk sterk onder

315 den invloed van den Nederlandschen wijsgeer, die (mede blijkens het hier besproken boek) ook op zÿn denken grooten invloed heeft geoefend. Nu deel ik ten volle Eggbns’ bewondering voor het wijsgeerig werk van Hessing, maar ik zou het toch ten zeerste betreuren als ook de berucht geworden zwaarte van Hessing’s stijl in Nederland school ging maken, en dan nog wel onder juristen voor wie klaarheid van uitdrukkingswijze, wellicht meer nog dan voor anderen, eisch is.

Het hier besprokene doet ook aan de bruikbaarheid van het boek als handboek voor de praktijk wel eenigszins afbreuk. Men kan het niet voor een bepaalde vraag even opslaan en er het antwoord of de stand der meeningen kort en duidelijk in uiteengezet vinden. Neen, men zal eenige bladzijden te voren, bij een ,,rustpunt”, moeten beginnen te lezen en zal dan langzaam-aan bekend raken met de zonder twijfel hoogst belangwekkende en wel doordachte zienswijze van een auteur, wiens oorspronkelijkheid zeker niet zijn geringste deugd is. Daarbij komt, dat de bewerker ervan af heeft gezien de litteratuur en jurisprudentie op elke „kwestie” volledig te vermelden. In den regel volstaat hij met daarvoor naar Anema of naar een ander werk te verwijzen (1). Op zich zelf is dat alleszins verklaarbaar. Is niet juist die vermelding van rechtspraak en schrijvers maar al te vaak een waardelooze herhaling van wat elders reeds bijeen was gebracht? En was het niet juist daarom èn economisch èn wetenschappelijk volkomen gerechtvaardigd, het werk van Anesma, niet door het te copiëeren, maar door er naar te verwezen, den eer te geven, dien het — daaromtrent laat Eggens, ondanks zijn herhaalde en felle bestriding van Anema’s z. i. weinig principieele, niet-streng-doordachte constructies, geen twijfel — in menig opzicht verdient? Zonder twÿfel, maar .... daardoor vermindert het boek van Eggens als handboek voor de praktik toch eenigszins in waarde. Men (d. w. z. de „men” van de praktik : de advocaat, de notaris of de rechter) zal er nu Anema steeds nââst moeten hebben en wie dus met één boek over bewijs wil volstaan, zal ondanks zÿn groote waardeering voor Eggens’ werk, vanzelf dat van Anema bleven verkiezen. Laat ik hier echter terstond aan toe voegen, dat wie zoo handelt, verkeerd doet: juist voor echte „kwesties”, waarop niet in de wet of in

(1) Soms blijft echter ook zoo’n verwijzing achterwege met het resultaat, dat de lezer van het bestaan eener controvers geheel onkundig blijft. Zoo bijv, (op pag. 224) t. a. v. de kritiek op het arrest van den H. R. 21 Maart 1924, W. 11269, betreffende het derden-verzet.

316 gevestigde jurisprudentie een kant en klaar antwoord is te vinden, maar waarbij men op eigen zelfstandig nadenken aangewezen is, zal Eggens’ boek een voortreffelijke gids blijken te zijn, die door geen der reeds bestaande handboeken is te vervangen.

Laat mij besluiten met het aanstippen van enkele punten, waarop ik Eggens’ opvatting geloof niet of slechts ten deele te kunnen onderschrijven, waarmede ik dan het bewijs hoop te hebben geleverd, dat ik zijn boek van het begin tot het eind met de grootste aandacht heb gelezen en — c’est le cas de le dire — bestudeerd.

Pag. 76—77. Akten, die eenzijdige („nicht-Empfang-bedürf-tigte”) wilsverklaringen inhouden, beschouwt Eggens als par taakten gericht tot iedereen, dus niet tot niemand maar tot niemand in het bijzonder. Een dergelijke akte bewijst volgens hem (dwingend) de waarheid der verklaring, die zij inhoudt ten behoeve van dengeen, wiens rechtstrekking door die verklaring werd bepaald, teffenover dengeen, die haar aflegde. Zij bewijst die waarheid echter niet dwingend ten behoeve van laatstgenoemde. Als eerste voorbeeld hiervan noemt Eggens het testament. Dit bewijst ten behoeve der erfgenamen bÿ versterf, die volgens Eggens te vereenzelvigen zÿn met den erflater, niet dwingend, dat de erflater materieel disponeerde geljjk in de akte staat vermeld. Dat de erfgenamen bij versterf met den erflater zijn te vereenzelvigen is — wie zal dit eerder dan Eggens moeten toegeven? — slechts betrekkelijk waar. Als het gaat om een de legitieme schendende beslissing, geldt de ergenaam ab-intestato die tevens legitimaris is, t. a. v. het testament zeker niet als met den erflater identiek, doch als derde. En als het testament een ander tot universeel erfgenaam instelt, is moeilijk vol te houden, dat de erfgenaam ab-intestato, die de nietigheid dier beschikking wil inroepen, met den erflater te vereenzelvigen is. De voorvechter van de leer van de „relativiteit der verhoudingen” zal dit zonder twijfel gereedeljjk toegeven.

Maar daarbij komt nog iets anders. Het testament (waarbij ik denk aan het normale geval van een notarieelen uitersten wil) bewijst als iedere authentieke akte dwingend en teffenover iedereen, dat de testator heeft verklaard, gelijk in de akte staat vermeld. Wie dit niet gelooft, kan het bij Eggens op pag. 79 en 95 met zoovele woorden bevestigd vinden. Is daarmede nu echter niet tevens tegenover iedereen dwingend bewezen, dat de erflater „testeerde” gelijk in de akte is vermeld? Zeker, de „derde” kan de geldigheid der beschikking aantasten, bijv, met beroep op een wilsgebrek, maar dat kan de erfgenaam bij versterf ook. Ik zie tusschen de bewijskracht van het testament t. a. v. hem en zgn. derden

317 dan ook geen verschil. Precies hetzelfde geldt voor Eggens’ tweede voorbeeld: een eenzijdige akte, houdende afstand van recht (waarbÿ ik er eenvoudigheidshalve met Eggens van uitga, dat een dergelÿke verklaring nicht-Empfang-bedürftig is). Ook een dergelÿke akte bewijst, indien zij authentiek is of als onderhandsche akte door de wederpartij in het proces is erkend, zoowel tegen als ten behoeve van dengeen, die afstand deed, dteingend, dat de daarin vervatte wilsverklaring door hem is gedaan en dan eo ipso die afstand zelve. Het komt mij voor, dat Eggens, die dit schijnt te ontkennen, uit het oog heeft verloren, dat in zijn beide voorbeelden de akte ,,materieel-rechtelijke disposities” bevatte (vgl. pag. 74), en dat in die gevallen mèt de verklaring ook de dispositie (dwingend) is bewezen.

Op pag. 123 wil Eggens (bij de bespreking van art. 1017 B. W.) aantoonen, dat Pothier met „derden” ook rechtverkrijgenden heeft bedoeld, en beroept hij zich op Potoiee’s voorbeeld: „derde” is o. a. de beslaglegger, wien een onderhandsche akte van verkoop van liet door hem beslagene wordt tegengeworpen. Een beslaglegger is — aldus Eggens — „rechtverkrijgende”. PoTHiEK noemt hem „derde”. Dus vallen (sommige, toch niet alle?) rechtverkrijgenden onder het begrip „derde”. Het behoeft geen betoog, dat dit tiewijs staat en valt met de stelling, dat de beslaglegger ,,rechtverkrijgende” is t. a. v. het beslagen goed. Persoonlijk ben ik geneigd die stelling te onderschrijven, maar dat neemt niet weg, dat zy door menigeen wordt betwist (zie laatstelijk Mr. Duurvoort in Ind. T. v. h. R. 1ÎJ83 aflevering 4). Vermelding dier betwisting ware m. i. niet overbodig geweest.

Op pag. 145 leert Eggens, dat het verbod van getuigen-bewÿs van art. 1034 B. W. niet alleen geldt voor den onder-teekenaar eener (eenzijdige) bekentenis-akte, maar ook voor dengeen, die de akte zonder protest van zijn wederpartij heeft aanvaard: deze geeft daarmede volgens Eggens te kennen, dat hij de rechtsbetrekking wil laten gelden gelijk deze in de akte is gerelateerd. Ik zal niet ontkennen, dat het feit der aanvaarding een belangrijk vermoeden kan opleveren, dat de akte de rechtsbetrekking juist weergeeft, maar daarom gaat het hier niet. De vraag is, of art. 1034 B. W. belet, dat dit vermoeden-naar-de-mogelÿkheid (om Eggens’ eigen terminologie te gebruiken) door het getuigenbewÿs wordt ontzenuwd, d. w. z., dat door getuigenverklaringen wordt verhinderd, dat het vermoeden-naar-de-mogelijkheid tot werkelijk vermoeden, d. i. tot volledig bewijs, uitgroeit. En daartoe dwingt art. 1034 B. W. m. i. geenszins. Het artikel beoogt m. i. niet anders dan dengeen of dengenen, die een schriftelijk bewijsmiddel in het leven riepen, en daarbij, naar de wetgever aan-

nam, allicht de noodige nauwkeurigheid en voorzichtigheid zullen hebben betracht, de mogelijkheid te benemen, met getuigen of vermoedens te bewijzen, dat zij slordig zijn geweest of zelfs opzettelÿk onwaarheid hebben gesproken. Dat ditzelfde geenszins noodzakelijk geldt voor dengeeii, die een door een ander opgestelde bekentenis-akte aanneemt, is gemakkelijk in te zien. Men denke slechts aan het geval, dat de akte niet onjuist doch onvolledig is. In den regel heeft men geen recht op schriftelijk bewijs en in menig geval zal men dus liever een onvolledige schriftelijke bekentenis aannemen, dan door volledigheid te verlangen, dus het onderste uit de kan te willen hebben, gevaar te loopen, het lid op den neus te krijgen. Dit alles zijn overwegingen, die slechts in concreto kunnen worden gewogen en rechtvaardigen dus geenszins een ruime interpretatie van het in art. 1934 B. W. vervatte verbod-in-abstracto.

Pag. 151—154. Eggens bepleit evenals Schölten toepasselijkheid van het slot van art. 1959 B. W. óók bij getuigen-bewijs. „Kwade trouw” vat hij daarbij echter zeer ruim op: daaronder valt volgens hem niet slechts „beter weten” maar ook reeds „redelijkerwijs beter behooren te weten” — wat m. i. véél te ver gaat.

Geheel duidelijk is mij Eggens’ bedoeling echter niet, want even later zegt hij, dat als de akte door toerekenbare zorgeloosheid van partijen onjuist of onvolledig is, art. 1984 B. W. wèl toepasselijk zal zijn. Is er in zoo’n geval dan géén kwade trouw in den ruimen zin, die Eggens daaraan wil hechten? liet komt mij voor dat Eggens door de gevallen van „toerekenbare zorgeloosheid” onder het bereik van art. 19'34 B. W. te laten, zijn eigen te ruime’ definitie van kwade trouw in dit verband weer heeft gecorrigeerd tot: weten dat de akte onjuist (onvolledig) is, en daardoor „in concreto” heeft goed gemaakt wat hij „in abstracto” (in zÿn definitie) misdreef-

Op pag. 220—1 wordt de vraag besproken of voor het gezag van gewijsde noodig is, dat een „uiterlijk gewijsde” is verkregen. Eggens ontkent dit en verwijst naar de regeling van de executoriale kracht van het vonnis, waarbij hÿ het echter ten onrechte voorstelt alsof een vonnis executoriale kracht behoudt tot op de vervulling der ontbindende voorwaarde, dat een rechtsmiddel wordt ingesteld en succes heeft. Dit laatste geldt immers slechts voor uitvoerbaar bÿ voorraad verklaarde vonnissen en niet voor het normale geval. Aanvaardt men met Eggens de analogie tusschen gezag van gewijsde en executoriale kracht dan zal men moeten leeren, dat aan een vonnis gezag van gewijsde toekomt zoolang daartegen nog geen hoogei’ beroep of beroep in cassatie is ingesteld, doch dat het aanwenden van een dier rechtmiddelen

319 dit gezag schorst en het slagen ervan het met terugwerkende kracht te niet doet. Dit is van belang voor het geval de rechter in het tweede proces niet tot schorsing dier procedure besluit. Hij mag dan niet, gelijk Eggens in navolging van Anema wil, uitspraak doen op grond van wat in het voor-loopig gewijsde is vastgesteld, maar zal, als tegen dat „voor-loopig gewÿsde” is geappelleerd (of: cassatieberoep is ingesteld), ,,voorloopig”, d. w. z. totdat op dat rechtsmiddel uitspraak is gedaan, het ervoor moeten houden, dat er nog géén gewÿsde bestaat (Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 12 Dec. 11183, Bijbl. I. E. ligt;34 pag. 38).

Pag. 223'—4. Eggens aanvaardt de leer van den H. R. dat voor der den-verzet slechts grond is indien de derde in zijne rechten, niet reeds wanneer hij in zijn ielangen is geschaad. Is dit echter wel te rijmen met het door Eggeins zelf gegeven voorbeeld : derden-verzet door den crediteur, die door een te kwader trouw door zijn debiteur „verloren” proces, waarin deze bijv, tot betaling van een belangrijk bedrag is veroordeeld, wordt benadeeld? Welk „recht” van den crediteur is door dit vonnis verkort? Voorzoover ik zie is hÿ alleen in zijn belangen geschaad. Uit ’sHoogen Raads opvatting volgt m. i. dan ook, dat in een geval als dit het rechtsmiddel van derden-verzet aan den crediteur niet toekomt.

Laat mÿ tenslotte mogen opmerken, dat ik Eggens’ beschouwingen over de onsplitsbare bekentenis als buitengemeen scherpzinnig kan waardeeren, zonder dat zij mij kunnen overtuigen van de juistheid zijner conclusie, dat het splitsings-verbod slechts waakt tegen het toekennen van dwingende bewyskracht aan het afgesplitste deel der „onsplitsbare” bekentenis, maar geenszins verbiedt, uit dit afgesplitste gedeelte, bij wijze van rechterlijk vermoeden, „vrij” bewijs te putten. Uit Eggens’ belangwekkkende analyse moge volgen, dat een dergelijk stelsel de iure constituendo behóórt te worden aanvaard, als „verklaring” van art. 1961 van het Burgerlek Wetboek is mij het door hem geleverde bewijs al te „vrij”.

Het wordt tÿd deze aankondiging te besluiten. Ik doe dat met een gelukwensch aan den bewerker en in de stellige verwachting, dat dit nieuwe „Bewijsrecht” niet zal nalaten in menig opzicht op ons inzicht in de materie van het bewijs en daardoor ook op die materie zelve bevruchtend te werken.

J. W. Haarman, Geschiedenis en Inrichting der Politie in Nederland, tweede druk; Alphen aan den Rijn; N. Samsom N. V.; 1938.

„Welke verbetering men ook voor de toekomst bij de politie zoude wenschen tot stand gebragt te zien, zij zal nimmer kunnen verkregen worden dan door het invoeren van meerdere eenheid en verband in haar inwendig beheer en door eene betere omschrijving van hare bevoegdheid”.

Een enkel woord moge liier worden gewyd aan den tweeden druk van het hierboven vermelde werk van den Amsterdam-Sehen Commissaris van politie, waarvan de eerste druk, in 19'22 verschenen, door nip werd aangekondigd in den jaargang 1921 van dit tijdschrift. De heer Haarman heeft met dezen herdruk gewacht op de invoering van ons nieuwe Wetboek van Strafvordering, de Ambtenarenwet 1929, de nieuwe Gemeentewet, de wijzigingen van voorschriften de Rÿksveld-wacht betreffende, en voorts ook aan het rapport-WELTER en de verdere in de laatste jaren gepubliceerde denkbeelden inzake de politie-organisatie aandacht geschonken. Ook de hoofdstukken omtrent de politie in België, Frankrijk, Engeland en Duitschland bleven niet ongewijzigd; terwijl aan de foto’s eenige nieuwe opnamen werden toegevoegd. — Het karakter van het werk — studieboek, in de eerste plaats voor de politie — bleef ongewijzigd; wèl werd, in tegenstelling met den eersten druk, hier en daar aan eigen opmerkingen van den schrijver eene plaats gegeven.

Mocht ik mij bij de bespreking in 1924 vooral aangetrokken gevoelen tot de altijd belangrijke vraag van de bevoegdheid van de politie, thans werd ik meer bijzonder geboeid door de zoo leerzame geschiedenis van de organisatie der politie, door den schrijver in een viertal hoofdstukken — van de oudste tijden tot de Fransche overheersching ; van deze tot de invoering der gemeentewet; van deze tot de instelling der rijksveldwacht ; vanaf deze tot op heden — behandeld. Misschien is aan deze mijne bijzondere belangstelling niet vreemd de persoonlijke herinnering aan de vergadering der Juristen-vereeniging te Utrecht in 1893 (waarin ondergeteekende de eerste wankele schreden zette op het pad der debatten in dezen — toen voor hem zoo illusteren — kring), welke, voorgelicht door de schriftelijke adviezen van Kist en Heuligeirs en na levendige discussie, het beginsel aanvaardde van de opheffing van de gemeentepolitie als zelfstandig deel der

321 politie en oplossing daarvan in de rijkspolitie (1). Eene beslissing, welke zeker in beteekenis zou hebben gewonnen, als men in de gewenschte nieuwe organisatie voldoenden weg had geweten met den Burffemeester m. a. w. niet alleen had uitgemaakt (bp stemming) dat ook in het stelsel van enkel rijkspolitie aan dezen eene passende plaats in de organisatie moet worden gegeven maar tevens hem eene bepaalde plaats had aangewezen (2).

Ik sprak hierboven van de zoo leerzame geschiedenis van de organisatie der politie, welke ons in het werk van den heer Haarman wordt geschetst. Ter motiveering van deze qualificatie moge ik uit dit overzicht een tweetal grepen doen.

Vooreerst worde gewezen op de toelichting van schrijver’s uitspraak (gedaan aan het einde van het hoofdstuk over den toestand der politie in het tijdperk tusschen de Fransche overheersching en de invoering der gemeentewet), dat die toestand een treurige was (blz. 27). De oorzaak hiervan wordt voornamelijk gezocht in de omstandigheid, dat men, na de opheffing van het afzonderlijke departement van politie, de bemoeiingen inzake de politie niet bepaald aan één ander departement had opgedragen, hetgeen verwarring ten gevolge had. De vraag naar een goed ingericht politiecorps werd dan ook steeds dringender, totdat het politievraagstuk in 1847 zijn intrede in de Tweede Kamer deed en dââr eene belangrijke plaats — tot op den dag van heden — ging innemen.

Wy springen nu eenige jaren over en komen tot het rapport van de bij K. B. van 3 Mei 1852 benoemde staatscommissie, welke reeds in September van dat jaar met haren arbeid gereed was. In dit rapport vinden wy de gulden woorden, dat een deugdelijk politiestelsel niet denkbaar is zonder eenheid, zelfstandigheid en centralisatie, en dat de commissie alleen dâârom het denkbeeld van eene Rijkspolitie en eene Gemeentepolitie naast elkander aanvaardde omdat zÿ volgens de haar verstrekte opdracht gebonden was aan de bestaande wetgeving en dus met de gemeentepolitie moest rekening houden (blz. 41—43).

Waarom deze historische herinnering? Omdat deze beide punten — eenerzÿds het signaleeren van het kwaad van de verwarring, juist op dit terrein zoo bedenkelijk en noodlottig,

322 anderzÿds het nadruk leggen op den eisch van eenheid, zelfstandigheid en centralisatie als volstrekte voorwaarde voor een richtig functionneeren van het politiegezag — ook thans nog de kernvraag vormen, welke het politievraagstuk be-heerscht. Nog steeds — ik wÿs op het Voorloopig Verslag van de Tweede Kamer op de jongste begroeting van Justitie en de Memorie van Antwoord van den Minister — treedt de quaestie van de verscheidenheid der politieorganen en, in onmiddelljjk verband hiermede, van de behoorlijke samenwerking dier organen, de eisch ook van concentratie, bij de gedachtenwisseling over de organisatie der politie op den voorgrond (3). En wanneer de Minister bÿ de beraadslagingen in de Tweede Kamer het gebrek aan centralisatie, aan samenwerking en aan eenheid accentueert en eene centrale leiding beschouwt als het uitgangspunt voor eene betere organisatie der geheele politie, dan geeft hÿ daarmede niet alleen uiting aan het gevoelen van allen, die zieh theoretisch met het politievraagstuk bezighouden of practisch daarmede in aanraking komen, maar dan demonstreert hÿ tevens, hoe weinig reden er is om, dankbaar voor het op dit gebied in de laatste eeuw bereikte, thans inderdaad voldaan te zijn.

Heeft dus de heer Haarman met de herinnering aan het verleden er toe bijgedragen om ons inzicht in het politievraagstuk te versterken, daarnevens heeft hÿ onzen blik verruimd door van de hervormingsplannen der laatste jaren een summier overzicht te geven. Van deze voorstellen mogen een drietal alhier worden genoemd.

Vooreerst het systeem-VAN IIahften (19'23) (4), waarin de gemeentepolitie wordt gehandhaafd en daarnaast de beide soorten Kÿkspolitie, Rÿksveldwacht en Marechaussee, naast elkander blijven bestaan, echter met grondige herziening van de Eijksveldwacht, welk corps een eigen chef krijgt, en indeeling van de Rijksrechercheurs bÿ de gemeente-politie.

Voorts het stelsel-UB Koningh (19'28), met behoud der gemeentepolitie in de grootere steden aanbevelende de samenvoeging van de beide deelen der Rijskpolitie tot één corps, ingericht naar het model van de Marechaussee, subsidiair (bÿ niet-samenvoeging) eene scheiding van de gebieden, waarin de beide corpsen hunne taak vervullen, en opdracht aan den Inspecteur der Marechaussee van het toezicht mede op de Rÿksveldwacht.

sel, waarin met name verandering wordt voorgesteld ten opzichte van de politie ten plattelande, aldaar één enkel corps wordt geformeerd, tredende in de plaats van de Kijksveld-wacht en de gemeentelijke plattelandspolitie, m. a. w. eene gewestelijke politie wordt in het leven geroepen, een nieuw instituut, staande onder het gezag van den Commissaris der Koningin, in welke gewestelijke politie het corps der Kijks-veldwacht wordt opgenomen, en die — op de wijze van de gemeentelijke corpsen in de groote gemeenten — den volledige politiedienst in de plattelandsgemeenten uitoefent.

Schrijver herinnert (hlz. 111 vlg.) aan de op dit laatste stelsel uitgeoefende critiek, eene critiek welke zich uitte èn in den vorm van verdediging van het behoud van het corps Eijksveldwacht èn in den vorm van bestrijding van het ontworpen nieuwe instituut. De kans op verwezenlijking van de door de commissie-Weltkr aanbevolen denkbeelden komt mij voor uiterst gering te zijn. In zijn radicaal karakter, zonder voldoenden waarborg dat door de gewenschte hervorming inderdaad een eenvoudiger, meer doeltreffende en meer eenheid bezittende politie-organisatie wordt verkregen — eene organisatie, welke, passend in onze publiekrechtelijke verhoudingen en met behoud van het historisch gewordene, voor-zooverre dit deugdelijk bleek te zijn, geacht kan worden eene krachtige vitaliteit te bezitten — mag het ontworpen stelsel „minder gelukkig” worden genoemd en aanspraak maken op eene eervolle begrafenis. Voor het oogenblik kan met voldoening worden geconstateerd, dat de Minister van Justitie langs den eenvoudigen en aangewezen weg van de Algemeene Maatregelen van Bestuur ter uitvoering van art. 223, lid 1, (tot regeling van de dienstbaarheid van de gemeentepolitie aan de algemeene of Rijkspolitie) en art. 225, lid 1 der Gemeentewet (de gelegenheid openende om in de politiezorg in de kleinste gemeenten van Rijkswege te voorzien) zich voorstelt bevredigende resultaten te verkregen. In afwachting van eventueele veranderingen in de organisatie van het corps der Rijksveldwacht, waartoe ik mijnerzijds de instelling van een eigen chef wel meen te mogen rekenen.

Mag ik overigens te dezer plaatse nog eene persoonlijke opmerking maken — mede gegrond op ambtelijke ervaring — dan is dit om den vollen nadruk te leggen op den eisch van samenwerking der verschillende onderdeden van de politie, niet als vraagstuk van administratieve regeling maar als vraagstuk van de practijk, n.l. het in elk concreet geval, dat daartoe aanleiding geeft, van den aanvang af volledig samenwerken, met terzijdestelling van elk gevoel van naijver, persoonlijke gevoeligheid of animositeit. Aan een vruchtbaar optreden van de politie en het verkrijgen van die resultaten.

324 welke de maatschappij van dit optreden mag verwachten, zal bedoelde samenwerking in hooge mate ten goede komen.

Hiermede neem ik van het Averk van den heer Haarman afscheid. Hier en daar is de schrÿver mijns inziens te veel in détails getreden, b.v. in de uitvoerige noot bij blz. 55/5tgt; (beschrijving van de uniform der Districts-Cominandanten der Rÿksveldwacht en van de verdere beambten). Elders had eenige meerdere uitvoerigheid aanbeveling verdiend, met name in het hoofdstuk over Taak en Bevoegxlheid der politie; waar de schrijver dit onderwerp, liggende buiten het eigenlijke kader van zijn werk, ter hand nam, had hij m. i. daarop iets dieper moeten ingaan. Ook zouden de eigen beschou-Avingen juist van deze kundige en practisch ervaren politieautoriteit over de politioneele hervormingsplannen der laatste jaren zeker op prijs zÿn gesteld.

Een en ander doet intusschen niet af aan mijne waardee-ring voor dit geschrift, hetwelk, door zijne volledigheid en helderheid, als studieboek hooge waarde heeft en ook daarbuiten op belangstelling zal kunnen rekenen.

Ik moge eindigen met eene aanhaling betreffende de door mÿ bÿ de aankondiging in 1924 Avèl maar thans niet besproken vraag van de bevoegdheid der politie, eene aanhaling uit het geschrift van den Amsterdamschen Directeur van politie, Avaaraan ik ook het motto voor deze aankondiging ontleende: „Mijns inziens behoort de politie-ambtenaar steun en kracht te vinden in de Avet. Hÿ moet in geen geval als een geheimzinnig Avezen in de maatschappij rondsluipen, maar het publiek behoort te weten, wat het in hem erkennen en eerbiedigen moet” (5). Dit beginsel van vastheid en zekerheid moet ook de organisatie der politie beheerschen.

Dr. B. V. A. Rolisg, De opvoedingsgedachte in het strafrecht. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijlioff, 1983

De „openbare les”, door Dr. Boling den 26 October 1933 gehouden bij de aanvaarding van het ambt van privaat-docent aan de Utrechtsche Universiteit, werpt een blik op een belan-rijk en leerzaam verleden, ontleedt het aan de orde gestelde vraagstuk in zÿne verschillende onderdeden, geeft richtlpuen aan voor de toekomst, wekt op tot bezinning en tot nadenken.

Eerst het constateeren van de crisis (ook hier!), welke de opvoedingsgedachte in het strafrecht thans beleeft. Als voornaamste oorzaak: de twijfel aan de mogelijkheid van opvoeding van delinquenten, van hunne hervorming tot sociale burgers, een twÿfel, gevoed door de teleurstellende resultaten van de in deze richting aangewende pogingen. Getracht moet worden onder deze omstandigheden, om de juiste plaats te bepalen, welke in het strafrecht aan de opvoedingsgedachte moet worden ingeruimd.

Bij het vervullen van deze taak doordringe men zich er van, dat wij op dit terrein te maken hebben met ideeën maar ook met „feiten”, de feiten welke voor de opvoedingsgedachte van belang zijn. Als de drie voornaamste van die feiten ziet spreker: den vergeldingseisch; den aard der nienschen; den aard der bestaande en der mogelpke opvoedingsmiddelen.

Ten aanziien van den vergeldingseisch wijst hÿ op het conflict tusschen vergelding èn opvoeding: vaak (niet altijd) lgt;emoeilijkt de door de misdaad gevorderde leedtoevoeging de opvoeding, doordat zq eene ongunstige werking uitoefent op den betrokkene.

Ten aanzien van de menschen (de personen, die met strafrecht en straf in aanraking komen) komen voor ons onderwerp niet in aanmerking de vele misdadigers, die geene opvoeding behoeven. liet gaat dus om hen, die wèl eene opvoeding noodig hebben, „die veranderd moeten worden in hun houding t. o. v. de gemeenschap” (blz. 16). Zqn dezen opvoedbaar? Voor de jeugdigen is hieromtrent geen twijfel; maar voor de volwassenen is het antwoord veel minder bevredigend. Veelal zullen zy niet zóó kunnen worden veranderd, dat zij weer sociale burgers worden.

Ten aanzien van het derde punt, de beschikbare opvoedingsmiddelen denkt Spr. vooreerst aan hen, die moeten opvoeden, en vraagt hq zich af, of zij voor de zeer moeilqke taak van „vorming of omvorming van de persoonlijkheid” van den misdadiger berekend zqn. Daarnaast denkt hij aan de voor de opvoeding beschikbare instituten, met name de vrijheidstraf in hare vormen van cel en gemeenschap. Ilij erkent, dat

de cel ongetwijfeld voordeelen heeft, zij ’t in hoofdzaak negatieve. Hij erkent, dat denkbaar is een geperfectionneerde vorm van de gemeenschap, waarbij geene geestelijke afstomping plaats heeft en de sociale zin niet wordt gedood. Maar toch! als opvoedingsmiddel, als middel tot daadwerkelijke verbetering van de persoonlijkheid zijn èn cel èn gemeenschap in den regel ondeugdelijk te achten.

Br. Köung resumeert zijn oordeel in deze strenge en strakke formuleering : „Het wordt tijd in te zien, dat wanneer wy volwassen menschen met vrijheidsberooving straffen, slechts in bijzonder weinig gevallen aan die menschen goed gedaan wordt, dat in de meeste gevallen de betrokkenen door de vrijheidstraf slechter worden, dat daarom die straffen tot het uiterste moeten beperkt worden, dat bÿ hen alleen mogen gelden generale preventie en onschadelijkmaking” (blz. 29,30).

V'oorzeker een waarde vol inzicht, hetwelk als stimulans èn op de strafrechtspraak èn op den wetgever en de administratie heilzaam zal kunnen werken.

Bij de uitwerking van deze gedachte, waaraan het slot der rede is gewijd, wordt door Spr. eenerzijds er op gewezen, hoe het bedoelde inzicht kan bevorderen, dat de zorg voor jeudige crimineelen in het centrum der belangstelling komt, anderzijds gewezen op de gevaren, welke het stellen van de opvoeding als doel van de vrijheidstraf (voor de volwassenen) met zich brengt. Zoo zou ’t uitermate verkeerd zijn om de opvoedingsgedachte eene rol te doen spelen bij de maat van de straf, m. a. w. een längeren duur der straf te rechtvaardigen met een beroep op de „opvoeding”.

In welke richting naar andere strafmiddelen moet worden gezo(‘ht, is de vraag van de toekomst. Men denke met name aan de voorwaardelijke veroordeeling, waarbij het zwaartepunt valt niet op de vrijheidstraf, waartoe voorwaardelijk wordt veroordeeld, maar op de bijzondere voorwaarden welke worden opgelegd en welke o. a. zouden kunnen leiden tot eene bepaalde arbeidspraestatie, die vrij is van de aan de vrijheidstraf verbonden nadeelen (blz. 34—35).

Men ziet ’t, eene rede, rijk aan inhoud. Moge Dr. Köling, dien wij ook hier leeren kennen als een kloek strijder maar tevens als een naar objectiviteit strevend man van de wetenschap, van de vervulling van zijn ambt van privaat-docent veel voldoening beleven!

Nederlandsch Juristenblad, 9e jaargang, no. 12. — Tabingh SoERMONDT, Wissels betaalbaar in bankchèque. — v. Gorküm, De beteekenis van art. 55 lid 2, W. v. Sr. (I); no. 13. — SCHUURMANS Stekhoven, Is rechtspleging onder de Ziektewet een gewone arbitrage? — v. Gorkum, De beteekenis van art. 55, lid 2, W. v. Sr. (slot); no. 14. — Rosendahl Huber, Het kapstok artikel 22 sub a der Motoren Rijwielwet (I). — Weststrate, Natuurrecht contra Positivisme; no. 15. — Rosendahl Huber, Het kapstokartikel 22 sub a der Motor- en Rijwielwet (slot). — Carp, Historisch misverstand; no. 16. — Feber, De vrijwillige castratie van zedenmisdadigers als therapeutische maatregel; no. 17. — Scholten, De kansen der administratieve rechtspraak; no. 18. — Langemeyer, Volksopvoeding door den strafrechter (I) ; no. 19. — Langemeyer, Volksopvoeding door den strafrechter (slot). — Kleene, De Winkelsluitingswet ; no. 20. — Wolfsbergen, De mate van terugwerking. — CoEBERGH, Overdracht van toekomstige vorderingen; no. 21. — Portuin, Enkele opmerkingen over de c. i. f. overeenkomst; no. 22. — HoLLâNDER, Währungsschutzklauseln ; no. 23. — Pompe, De rechtspraak van den Hoogen Raad omtrent poging.

Weekblad van het Recht, jaargang 1934, no. 12726. — Verzijl, De invloed van staatsrechtelijke voorschriften op de geldigheid van internationale rechtshandelingen (I); no. 12727. — Verzijl, De invloed van staatsrechtelijke voorschriften op de geldigheid van internationale rechtshandelingen (slot); no. 12730. — Röling, Generaal-preventieve straffen; no. 12731. — v. Bemmelen, Objectieve pogingsleer; no. 12732. — v. Brakel, Schadevergoedingsvragen bij weder-keerige overeenkomsten; no. 12736. — v. Bemmelen, Nemo debet bis vexari (I); no. 12737. —v. Bemmelen, Nemo debet bis vexari (II); no. 12738. — v. Bemmelen, Nemo debet bis vexari (slot); no. 12740. — Röling, De Duitsche wet op de sterilisatie; no. 12743. — v. Geuns, Interneering in een krankzinnigengesticht; no. 12744. — Rikmenspoel, Het begrip gevaar in ons Wetboek van Strafrecht; no. 12746. — Verzijl, Het Pransch-Grieksche vuurtorens-geschil (I); no. 12747.— Verzijl, Het Pransch-Grieksche vuurtorens-geschil (slot); no. 12749. — Röling, De Vereeniging voor Strafrechtspraak te Zwolle (I); no. 12750., — Röling, De Vereeniging voor

Strafrechtspraak te Zwolle (slot)'; no. 12753. — Loeff, De rechtsvordering uit onrechtmatige daad als algemeene billijk-heidsactie.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, jaargang 65, no. 3352. — Bordewijk, Wet op de belasting van de doode hand (slot); no. 3353. — Osinga, Evolutie van de registratiebelasting (I). — Croin, De commanditair naar gemeen- en naar fiscaal recht ; no. 3354. — Osinga, Evolutie van de registratiebelasting (II). — Bolwijn, Geprolongeerde aansprakelijkheid en toescheiding van niet-volgestorte aan-deelen; no. 3355. — Osinga, Evolutie van de registratiebelasting (slot). — v. Nierop, Documentaire credieten ; no. 3356. — v. Hellenberg Hubar, De belasting op de doode hand (I). — Bromberg, Een controverse Successiewet-Ongevallenwet ; no. 3357. — v. Hellenberg Hubar, De belasting op de doode hand (slot) ; no. 3358. — Adriani, De notaris, het recht, het leven en de gerechtigheid. — v. Nispen tot Sevenaer, De * rechtsgrond voor de objectiveering van het schuldbegrip in art. 1401 B. W. (I). — Libourel, Een onzedelijke bepaling ? — v. Hinloopen Labberton, Cessie van toekomstige huur-vorderingen. — de Brüijn, De verkoop krachtens het beding van art. 1223, al. 2 en de ontbinding van art. 1302 B. W. ; no. 3359. — Reepmaker, Hypotheekhouders en de vervallenverklaring van erfpachtsrechten.— v. Nispen tot Sevenaer, De rechtsgrond voor de objectiveering van het schuldbegrip in art. 1401 B. W. (slot); no. 3360. — Telders, Wetsontduiking (I). — DE Groot, De winst van de naamlooze vennootschap in oprichting; no. 3361. — Telders, Wetsontduiking (II); no. 3362. — Telders, Wetsontduiking (II1); no. 3363. — Telders, Wetsontduiking (slot). —v.d. Ploeg, Bedongen scheiding van goederen.

Tÿdschrift voor Strafrecht, deel 44, afiev. 1-2. — Muller, De straf in het strafrecht. — Schepper, Het begrip „ambtenaar” in het strafrecht. — Barmat, Strafrecht in Sovjet-Rusland. — Rombagh, Een model-uitleveringsverdrag. — Maas Geesterands, Penitentiaire reisindrukken uit Italië. — de Beneditty, De strafrechtelijke begrenzing der vivisectie.

Indisch Tÿdschrift van het Recht, deel 139, afi. 1. — Heinsids, Over den zoogenaamden „bouw” van het Koninkrijk der Nederlanden (vervolg). — Kollewvn, Het op arbeidsovereenkomsten toe te passen recht.

Afiev. 2. — Ter Haar, Schijnhandelingen tot verkrijging van zekerheid op grond.

Afiev. 3. — Samkalden, Het natuurrecht in eere hersteld. — v. Ophüysen, Een onverdiende schorsing. — Ddurvoort, Zaakwaarnemers.

Aflev. 4. — Nedekburgh, Adat- tegen Westersch recht? — Ledeboer, Gemeente of gemeenteorgaan als aandeelhouder, commissaris of bestuurder van een naamlooze vennootschap, stichting of vereeniging. — Swaab, Beschouwingen aangaande enkele punten van executierecht.

Deutsche Juristen-Zoitung, Jhrg. 39, Heft 7. — Helfritz, Rechtsstaat und nationalsozialistischer Staat. — Krug, Vom Weltbild des Strafrichters. — Hennig, Die zweifelhaften Kompetenzen des Völkerbundes in seiner heutigen Zusammensetzung. — Ostwald, Richterkönigtum, Führergrundsatz und Rechtsgestaltung. — Danckelmann, Zur Behandlung des Sicherungseigentums im Interventionsprozesz. — Deetrich, Der Quengler. — v. Heppel, Die Strafkammer. — Linz, Die Arbeitsfront ist nicht Rechtsnachfolgerin der freien Gewerkschaften. — Armstroff, Die formlose Mitteilung von Beschlüssen und Verfügungen im Zwangsversteigernngs- und Zwangsverwaltungsverfahren. — Schnabel, Die Bedeutung der Bewilligung einer Zahlungsfrist nach § 18 Abs. 4 der Vollstr.-schutz V. — Büll, Der Richter darf dem Gesetzgeber nicht vorgreifen. — Dernedde, Die Rechtsgrundlagen der Landesgesetzgebung. — Nüse, Fortsetzungszusammenhang bei Versicherungsdelikten. — Holtz, Das Anwartschaftsrecht aus bedingter Uebereignung und seine Uebertragung.

Jhrg. 39, Heft 8. — Grimm, Die Volksabstimmung an der Saar. -— Sombart, Das Wesen der ständischen Gliederung mit besonderer Berücksichtigung Deutschlands. — Sohaffstein, Politische Universität und Neuordnung des juristischen Studiums. — Scholz, Grundeigentum und nationalsozialistische Gesetzgebung. — Seel, Vierte Novelle zum Berufsbeamtengesetz. — v. Karger, Die Neuorganisation der preuszischen Landschaften. — v. Hentig, Zum Problem des „gefährlichen Sittlichkeitsverbrechers”. — Armstroff, Zu der Verordnung v. 17. Pebr. 1934 über Zwangsverwaltungsvorschüsse für Instandsetzungs- und Ergänzungsarbeiten an Gebäuden (R. G. Bl. L 123). — Wilhelmi, Die Neugestaltung des Vollstreckungsschutzes für bewegliche Gegenstände. — Hoffmann, Der Urheberrechtsschutz von Prozeszakten. — Weigelt, Stellt § 138 Abs. 1 der neuen Z. P. 0. ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 B. G. B. dar ? — Trusen, Die Reklame durch Himmelschrift.

Jhrg. 39, Heft 9. — Stoll, Die Auflösung einer Mischehe. — Deinhardt, Deutscher Rechtsgang. — Grusen, Aus dem Danziger Rechtsleben. — Sferl, Der erbbiologische Abstammungsbeweis. — Friedrichs, Vereinfachung der Baupolizei in Preuszen. — Weber, Residenzpflicht der richterlichen Beamten. — Wunsohel, Die Rechtsquellen des Weltpostrechts. — Rumpf, Analogie im Strafrecht. — Sauer, Sollte

man Kommentare verbieten? — Ulrich, Zulässigkeit und Wirkung der Zurücknahme des Widerspruchs gegen einen Arrestbefehl oder eine einstw. Verfügung. — Thiesing, Kann aus einem Titel vollstreckt werden, wenn Gläubiger oder Schuldner nicht die darin angegebenen Namen führen?

Jhrg. 39, Heft 10. — Koellkkütter, Das Verwaltungsrecht im nationalsozialistischen Staat. — ScHäFER, Die Strafgesetz- und Strafprozesznovelle vom 24. April 1934. — Klei, Strafe ohne geschriebenes Gesetz. — Cybichowski, Die nationale Methode im Staatsrecht und in der Staatslehre. — Richter, Das neue Heimarbeitsgesetz. — Danielcik, Rechtsfragen zu einem deutschen Warenzeichen. — Herschel, Unternehmer und Führer des Betriebs. — Andres, Die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. — Müller, Ist ein Radioapparat pfändbar? — Körting, Zur Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der Belastung eines Grundbesitzes, der infolge der Veräuszerung die Erbhofeigenschaft erlangt, mit einer Restkaufgeldhypothek. — d’Ham, Ist § 1133 B.G.B. Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 B. G. B. ?

Jhrg. 39, Heft 11. — Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen. — Bauer, Ausländische Rüstung von Nation und Wirtschaft und ihre rechtlichen Grundlagen. — Schieck, Das Reichsnotariat. — Hübner, Zur Prozeszbeschleunigung. — Scheunert, Das Kind als Zeuge. — Münster, Ueber Dienstreisen. — Hager, Alpenländische Vorläufer des Reichserbhofgesetzes. — Eppig, Sicherungsübereignung oder Registerpfandrecht. — Schumacher, Kann der Bauer für seine Pachtforderungen Vollstreckungsschutzbeanspruchen? — Borst, Der allgemeine Vollstreckungsschutz bei der Pfändung von Mietzinsforderungen (Zur Anwendung des § 19 V. v. 26. Mai 1933). — Heinze, § 391 Z. P. 0. neuer Passung in seiner Anwendung für den ersuchten Richter

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 100, Heft 1. — Binder, Bemerkungen zum Methodenstreit in der Privatrechtswissenschaft. — Laue, Der Eigentumsvorbehalt auf der Rechnung nach vorbehaltlos abgeschlossenem Kaufvertrag.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 14, Heft 2. — Schenk, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft. —- Merkl, Der staatsrechtliche Gehalt der Enzyklika „Quadragesimo anno”. — Kelsen, Die Technik des Völkerrechts und die Organisation des Friedens.

Revue trimestrielle de Droit civil, 33e année, no. 1. — Geny, Des garanties légales et conventionelles du vendeur de coupes de bois sur pied en cas de faillite ou de liqui-

dation judiciaire de l’acheteur. — Perreau, Réglementation légale impérative des assurances.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 14e année, no. 2. — Nécrologie (Roi Albert). — Bekaert, L’expulsion des étrangers et le délit de rupture de ban (Application de la loi du 12 février 1897 et des arrêtés royaux du 15 décembre 1930 et du 14 août 1933). — Belym, Le système pénitentiaire italien.

No. 3. — Bekaert, L’expulsion des étrangers et le délit de rupture de ban (Application de la loi du 12 février 1897 et des arrêtés royaux du 15 décembre 1930 et du 14 août 1933). — Belym, Le système pénitentiaire italien. No. 4. — Veevaeok, Les possibilités de traitement et de rééducation des anormaux à tendances anti-sociales.

No. 5. — Heger-Gilbert et de Laet, Les séquelles douloureuses des traumatismes et leur indemnisation. — Vervaeok, Les possibilités de traitement et de rééducation des anormaux à tendances anti-sociales.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 74e année, no. 1, 2, 3 et 4. — Démontés, La protection des fonds de commerce. — Gevers, Droits et devoirs respectifs des époux. — Balis, Des dommages et intérêts dus a raison du retard dans l’exécution d’une obligation ayant pour object une somme d’argent. — Baudouin, De l’exécution des jugements contre les tiers. - Gégodt, L’interprétation littéraire des lois pénales. — Vandamme, La concubine doit-elle être admise a agir en réparation contre l’auteur de la mort de celui avec qui elle vivait? — Prévost, Des droits du bailleur, propriétaire d’immeuble, dans la faillite de son locataire. — Belin, La notion d’utilité publique et l’administration communale.

Yale Law Journal, March 1934, nr. 5. — Miller, An agency for social control. — Lorenzen, International and interstate aspects. — Rice and Grossman, Reissued patents and intervening rights.

April 1934, nr. 6. — Clark and Shulman, A study in judicial administration. — Harper and Kime, The duty to control the conduct of another., — Gelhorn, Federal workmen’s compensation for transportation employees.

Rivista intemazionale di Filosofla del Diritto, Anno XIV, fascicolo III. — SiCHEs, Assunto e prospettiva della Filosofla del diritto (I). — Paresoe, Diritto, norma, ordinamento (II). — Quadri, 11 fondamento del diritto di punire nel pensiero di S. Paolo. — Albertario, L’opera di Pietro Bonfante.

{Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een zifzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 19'12. art. 15)

Subst-Griffier bij de Arr.-Rechtbank te Amsterdant Membre adherent de l’Académie Diplomatique Internationale Oud-Directeur van de Ligue des Sociétés de la Croix-Rouge te Parijs

Fransche staatsleer der 19e eeuw. Evenals de philosophische staatsleer van Hbcel haar indirecten invloed in de Dnitsdhe theorie had op de aprioristische constructie van den souvereinen rechtsstaat, zoo had de staatsleer van Rousseau haar invloed op de Fransche theorie van de souve-reiniteit der Natie.

De Fransche staatsconstructie is gebaseerd op de autonomie van de Natie: deze autonomie is voor haar de eenige grondslag voor het „reign of law”. Terwijl dus in de Duitsche leer de Staat zichzelf aan het recht bindt, stelt de Fransche leer de theorie van de zelfbepaling der Natie op. Het accént ligt anders, maar de dogmatische constructie is dezelfde. De antinomie van autonomie tot objectieve rechtsorde heerscht hier evenzoo als in de Duitsche leer (vgl. onze critiek op Rousseau). In de Duitsche leer bindt zich de Staat-Overheid, in de Fransche leer de Natie.

Om dit nader te adstrueeren, zijn wij genoodzaakt de be-teekenis van de „Volonté Générale” van Rousseau opnieuw aan een analyse te onderwerpen. Wij zullen er niet toe overgaan, op het voetspoor van velen (lil), hot gefingeerde karakter van dit begrip nogmaals aan te wijzen. Het is te zeer duidelijk, dat de „Volonté Générale”, noch als sociologisch, noch als juridisch begrip, zich in het staatsleven laat aanwijzen. Als instinct te intermitteerend, te onberekenbaar en te onzeker, als redelijk inzicht voor een grondslag der rechtsorde zonder criterium, als kleurlooze „openbare mee-ning” van empirisch tot noimiatief begrip heen en weer zwenkend, kan er slechts als rechtsbegrip een bepaalde beteekenis aan worden toegekend. Zij dient dan als noodzakelijke basis der rechtsorde, noodzakelijk omdat Rousseau van de „volonté individuelle” was uitgegaan. Daarmede is

Op deze „Volonté Générale” berust nu echter het feitelijke sociologische begrip der „Natie”, dat echter als grondslag der Sta-Atsrechtsorde womit beschouwd. Op deze wÿze legt men aan de rechtsorde een feitelijk begrip ten grondslag en begeeft zich daardoor in dezelfde antinomie als de Duitsche leer, die den feitelÿken Staat als basis der rechtsorde aanziet.

Hoe dit ook zÿ, het aannemen der „Natie” als grondcon-structie van den Staat heeft mogelijk gemaakt, den Staat als eenheid der redhtsomle te beschouwen.

Wanneer deze eeniheid der rechtsorde het aspect aannam van de één- en ondeelbaarheid van den Staat, dan sproot dit slechte voort uit de onvoldoende critische onderscheiding, welke in die periode nog gemaakt werd tusschen het rechts-en het Staatsbegrip. Het begrip van de eenheid der staatsorde, innerlijk even tegenstrydig als het begrip der souve-reiniteit, was in die dagen evenzeer van vitaal interesse als dat laatste begrip.

De zelfbepaling (autonomie) der Natie kan van rechtsnor-matief standpunt logischen zin hebben, wanneer zij wordt aangewend om haar te stellen tegenover den wil van andere Naties: zij bevloeit dan uit te drukken, dat de Natie tegenover andere onafhankelijk is. Zoodra men de autonomie echter stelt tegenover den rechtenorm, dan begeeft men zich in de grondantinoimie : zelfbinding tegenover gebondenheid aan de objectieve rechtsorde.

Dit laatete kon versluiteml worden door het feit, dat de leer van de autonomie der Natie noodzakelijkerwijze een bepaalden inhond scheen mede te brengen: erkenning der menschenrechten; algemeenheid van wetsnormen (codificatie) , waarin de erkenning van rechtszekerheid opgesloten lag; scheiding der machten (Montbsquiel:) en onderwerping der uitvoerende aan de wetgevende macht (Rousseau).

Zien wij echter, dat juist deze inhoud zelf innerlijk weder aan antinomieën onderworpen is, dan zal tevens blijken, dat

(115) Kelsen, Allgemeine Staatslehre, pag. 36, 37:: „Hinter diesem politischen Zweck einer offenbar Unwahres behauptenden Theorie verbirgt sich .... ihre rechtslogische Funktion: die Emanzipation der Geltung der positiven Rechtsordnung von den Wünschen und Wollen der Subjekte”.

336 het begrip van de autonomie der Natie geenszins noodzakelijkerwijze een bepaalden inhouid medebrengt. Immers: waartoe is de erikenning der menschenreöhten noodzakelijk? Blikbaar niet om deze te handhaven tegenover het Vorsten-absolutisme, dat in de Revolutie door de autonome Natie overwonnen is. Maar blijkbaar om ze te handhaven tegenover het absolutisme der Natie zelf (116), Immers de autonome Natie, almachtig als zÿ is, bezit geen objectief redelijk criterium voor rechtsvorming (behalve het abstracte algemeen belang). De autonome Natie is als rechtsbegrip dus op de antinomie opgebouwd van individueele vrijheid tegenover algemeen belang (117).

Deze conclusie geelt ook uitsluitsel over de verhouding van natuur- en positiefreOht zooals die zich volgens de leer van den souvereinen rechtsstaat laat denken. Principieel wordt in deze leer elk natuurrecht verworpen en het recht enkel op den staatswil gebaseerd. Is echter de „ursprüngliche Herrschersmacht” van de Duitsche school niet reeds een natuurrechtelijke constructie? (118) Immers in dit systeem is de Staat onveranderlijk op zichzelf gebaseerd en met de natuur zélf gegeven. Hetzelfde is in zeker opzicht het geval — hoewel de antinomie van het „Contrat social” hier geen definitief oordeel toelaat — met de „souveraineté inaliénable” van den Staat volgens Roussmu. Hoeveel te meer echter moet dit gelden van de grondrechten van den mensch en burger! De verklaring van de rechten van den mensch immers is niet vrijwillig geschied: volgens den geest des toenmaligen tijds moest de Staat deze rechten inderdaad déclareeren.

Ibid. pag. 480: „Pour maintenir malgré cela l’autonomie de l’individu, ils ont, en des formes diverses, développé ce sophisme que l’individu ne trouve la plénitude de son être que dans l’Etat”. (Inderdaad is dit echer niet, zooals wij gezien hebben, een sophisme, maar een fictie, bestemd om de antinomie te overbruggen.)

beschouwd, heeft waarschijnlijk zijn oorzaak hierin, dat het feit dat de Staat rechtsstaat was, in positivistischen gedachtengang als apriori gegeven grens voor het juridisch denken werd beschouwd en daarom l”. het individualistische recht slechts op den staatswil gebaseerd gedacht, en 2quot;. omgekeerd deze staatswil weder als op den subjectieven wil der staatsburgers opgebouwd werd voorgesteld. Deze „kringloop van het verstand” belemmerde het uitzicht op het natuurrecht. Naderhand werd echter de staatswil zonder nadere rechtvaardiging als eenige bron van het recht beschouwd; het dogmatische positivisme heeft zijn intrede gedaan.

Het blijkt dus, dat, zeer scherp gesteld, hier niet alleen twee souvereiniteiten — Staat en individu — tegenover elkander staan (zooals Ducuir verklaart (119)), maar twee natuurrechtelÿke souvereiniteiten. Beide zijn dus irréductibel en kunnen slechte door de leer van de autonomie der mensche-lijke persoonlijkheid schijnbaar tot een eenheid worden verbonden.

De „formeele” en de „materieele” verzekering van de vrijheid der Natie zijn dus met elkander in hetzelfde conflict gebleven als zij in den beginne waren (120).

Zoo moet de Staat er ook practisCh toe komen zijn souve-reiniteit steeds sterker te doen gelden, zooals de individu steeds meer zijn vrijheid zal hanidhaven, daar de Staat immers onveranderlijk het abstract-algemeene, de individu het abstract-bijzondere belang vertegenwoordigt. Wederom ziet men hier een nieuwe manifestatie van de rationalistische tegenstelling van algemeen tot bijzonder. De ontwikkeling van het internationalisme, het anarchisme en het socialisme, waarop wij binnenkort terugkomen, kan men in dit kader als een immanent-noodzakelijke ontwikkeling begrijpen.

Esmein. In de klassieke Fransche staatsrechtsleer vierde deze constructie ware triomfen. Wij wijzen op Esmein, die het staatsrecht baseert op de „souveraineté nationale”. Onze auteur constateert zelf de continuïteit van zijn leer met de con-

structie van Kousseau, waar hij verklaart (131) : „Pour les hommes du XVIIle siècle qui proclamèrent ce principe, il trouvait sa justification complète .... dans la théorie du Contrat social”. Hÿ geeft dan vervolgens toe, dat deze theorie zelf, na in de 19e eeuw een belangrijke rol te hebben vervuld, thans bijna geheel is verlaten (132). Zelf vindt Esmein nu zijn sociologische grondslag van het reoht, door van het logisch abstract geconstrueerde algemeen belang uit te gaan, en dan bijna onmerkbaar tot de dragers van dat algemeen belang, de volksgenooten, O'ver te glijden (123). Daartegenover was Esmein in den aanvang van zijn werk (124) van het juridisch begrip der Natie uitgegaan: „ce qui constitue en droit une nation, c’est l’existence, dans cette société d’hommes, d’une autorité supérieure aux volontés individuelles”. Men wordt dus in een vicieuzen cirkel rondgeleid. De auteur gaat veider voort: „Oette autorité s’appelle la souveraineté. Cette personne morale, c’est l’Etat, qui se confond ainsi avec la souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle”. Dit schijnbaar onbegrensde subjectieve reoht van den Staat wordt dan vervolgens (het bekende dualisme!) aan de natuurrechtelijke grondrechten van den individu gebonden (125). Daarnaast wordt (in strijd met Gierke) aan het bijzonder karakter van den Staat tegenover alle andere sociale formaties volstrekt vastgehouden. De drie exclusieve criteria van den Staat zijn, volgens Esmein : 1°. „un territoire déterminé, et une allégiance nécessaire”; 2“. „le droit de sanctionner les lois” (Herrschaft) ; 3“. een bÿzondere sociale basis : „l’Etat est la traduction juridique d’un fait social” (126).

Spéciale quaesties. Reeds tegen het midden der 19e eeuw werd de leer van de ondeelbaarheid van de staatsmacht door Tocqueville bestreden (127). Voor hem is de souvereiniteit niet uitsluitende almacht, maar nadert tot de (op haar

339 gebied) uitsluitende staatsmacht. De leer van de „reign of law” kan practisch bÿ deze gedachte aansluiten. „Hoogste” competentie betreft dan slechts hoogste tegenover andere rechtspersonen; niet tegenover de rechtsorde, aan welke zÿ natuurlÿk altijd onderworpen is. Tocqueville immers onderscheidt (in de Vereenigde Staten) wèl de „souveraineté des Etats” en de „souveraineté de l’Union” (128), maar onderwerpt beide aan de „souveraineté du peuple” (129).

Hiermede is niet gezegd, dat de leer van de deelbaarheid der positivistische souvereiniteit dogmatisch te rechtvaardigen zou zÿn. Maar ondanks deze politieke formuleering ziet men hier reeds de practische mogelijkheid geboren worden om de staatscompetenties tegenover elkander af te grenzen en te onderwerpen aan een hoogere orde.

De rationalistische tegenstelling van algemeen tot bijzonder principe hangt ook samen met de tegenstelling (niet slechits: de onderscheiding) van publiek- en privaatrecht, die door het rationalisme wordt gemaakt. Het kader hiervoor was gegeven, sedert Rousseau de tegenstelling van „Volonté Générale” tot „Volonté de tous” opgesteld had. Het publieke recht betrof het algemeene, het privaatrecht het particuliere belang; het eerste was het gebied van de oplegging door de staatsautoriteit, het tweede dat van de overeenstemming der particulieren. Twee theorieën dienden om de tegenstelling wetenschappelijk te fundeeren: de interessentheorie (130) en de theorie van de meerwaarde of de subjectstheorie (131).

Deze volstrekte tegenstelling scheen in het Frankrijk van 1792 hare practische rechtvaardiging te vinden. Daar, in den geest van Rousseau, alle „corps intermédiaires” in den „Etat un et indivisible” waren afgeschaft, kon deze tegenstelling in groote lijnen zeer aannemelijk lijken. De geest des tijds werkte mede, dat men de publiekrechtelijke elementen in het privaatrecht verwaarloosde; evenzeer delgde men alle pri-

Deze theorie is voornamelijk gecritiseerd door Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, pag. 110 vlg.

340 vaatreohtelijke elementen in het publiekrecht uit (132). Hoezeer dit systeem de leer der staatsaansprakelijkheid heeft beïnvloed, en de rechtspraak van den Conseil d’Etat in het leven heeft geroepen, behoeft hier niet te worden nagegaan (133).

Intusschen waren, met name buiten Erankrijk, de „corps intermédiaires” geenszins overwonnen. Hunne aanwezigheid verstoorde, met name voor de Duitsche wetenschap, de strenge scheiding tusschen publieik- en privaatrecht. Jkerlng (134) en vo.N Stein (135) lijfden de corporaties bij het publieke recht in (136).

Een andere strooming had reeds geleid tot een principieele ontkenning van het onderscheid tusschen publiek- en privaatrecht (137). In latere decenniën zou deze gedachte op twee wijzen worden voortgezet; bij hen, die principieel een onderscheiden criterium lochenden (138), en bij hen, die een prac-tische scheiding van beider gebied ontkenden (139). Een tusschenstandpunt werd door hen ingenomen, die dialectisch beide in de verschillende rechtsordeningen vervolgden (140).

Daartegenover had de romantiek op het principieele overwicht van het publiek- tegenover het privaatrecht ge-

Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie 2, 1923, pag. 275 vlg, (140) Jellinek, Allgemeine Staatslehre, pag. 383 vlg.

341 wezen (141). Het systeem van vox Bülow, dat als een begin kan worden beseliouwx:1 van de leer van de z.g. „Stufenbau”, baseerde zich op een soort delegatie vanwege het publiek- aan het privaatrecht.

In geheel tegenovergestelden gedachtengang construeerde Kkabbe het overwicht van het privaat- tegenover het publiekrecht. Zijn oogmerk, evenals dat van Kelsen, was de juridische gelijkwaardigheid van den Staat en de individuen te vindiceeren (140). Dugüit tenslotte zou alle dualiteit in zijn systeem van de solidariteit overbruggen (geen bevoegdheid zonder verplichting) (143).

Een andere oplossing werd door Gierkb en zijn school gezocht (144). Gierkb trachtte niet het onderscheid tusschen publiek- en privaatrecht in één systeem te overwinnen, doch door de constructie van een derde rechtsorde (Sozialrecht) een bemiddelend element te vinden. De onderscheidingen, die door Gierkb en op zijn voetspoor door zÿn volgelingen met min of meer succes zijn opgesteld, verdienen alle aandacht. Wij wilden hier slechts aantoonen, hoezeer het onoplosbaar dualisme van publiek- tot privaatrecht tot een serie tegenstrijdige oplossingen leidde en in verba iwl met zijn grondslag : den „Etat un et indivisible”, leiden moest : de grondantinomie kan in haar uitwerking slechts nieuwe antinomieën vóórtbrengen.

Nog een andere tegenstelling beantwoordde aan de grond-tegensteUing van staatssouvereiniteit en individueele vrijheid en de daarop gebaseerde antithese; publiek- en privaatrecht. Het is de tegenstelling van wet tot contract, die daaruit logisch voortvloeit. Als tegenstelling is de verhouding van wet tot contract alleen denkbaar, wanneer de wet beantwoordt aan den wil van den Staat-Overheid in abstracto gezien, en het contract aan den wil van den bijzonderen individu, in abstracto gezien. Ook deze tegenstelling kan slechts na overwinning van het rationalisme overwonnen worden.

Internationale, socialistische en anarchistische theorieën. Wij hebben reeds gezien, hoe Rousseau de tegenstelling van maatsdhappÿ tot Staat miet alleen had bestendigd (hoewel hij tevens de maatsehappij tot Staat had doen worden!), maar haar zelfs had gepreciseerd en in systeem gebracht, door aan beide begrippen de twee criteria resp. van het bijzondere en het algemeene toe te kennen.

Het kan dan ook geen verwondering wekken, wanneer gedurende de geheele 19e eeuw tegenover de leer van den souvereinen Staat als tegenhanger de leer van de staatlooze internationale heeft gestaan. Immers het rationalisme behoefde zÿn accent slechts te verschuiven (materieel doordat het niet den individu als het bijzondere en den Staat als het algemeene, maar omgekeerd, de vrije gemeenschap der individuen ais het algemeene en den Staat als het bijzondere begrip beschouwde — en formeel, doordat het de tegenstelling tus-schen algemeen en bijzonder tot in zÿn uiterste consequenties doortrok en het bijzondere niet meer als datgene beschouwde, wat door het algemeene diende te worden beheerscht, maar als wat door het algemeene radicaal diende te worden overwonnen) om wederom uit zichzelf nieuwe tegenstellingen voort te brengen (143). Wij zullen inderdaad zien, dat bovengenoemde consequenties steeds scherper zouden worden getrokken.

Voor velen moest de constructie van Rousseau in werkelÿk-hedd een schijnconstructie blijken te zijn: Rousseau had de absolute autoriteit over de maatschappÿ bestendigd, wier (d. w. z. der autoriteit) bestaan hij immers ook blÿkens den aanvang van het „Contrat social” had willen rechtvaardigen!

Een meer realistische beschouwing zou hiertegenover geneigd zÿn de mogelijkheid van vrÿheid voor den individu slechts te zien in een régime zonder gezag (146) en de „reign of law” slechts buiten den Staat mogelijk te verklaren.

De Schot Ferouson, voortbouwende op het oudere natuurrecht van Pufendorf, proclameerde het primaat van de maatschappij boven den Staat (147) ; Saint-Simon zag in de maat-

343 schappij een moreel-utilitaire ordening die den strÿd der klassen bÿ uitsluiting van den Staat zou regelen (148).

Hegel ziet in zijn groote synthese de maatschappij niet als tegenstelling tot den Staat, maar als een overgangsvorm tusschen individueel en algemeen belang, tusschen economische en geestelijke waarden. Tot de maatschappij behoort, weliswaar, „das System der Bedürfnisse” (welvaartspolitie, corporaties, enz.), maar in de maatschappij zelf wenkt reeds de redelijke wil, die hare volledige en machtige ontplooiing in den Staat vindt. De maatschappij als overgangsvorm kon bij latere auteuns aldus geïnterpreteerd worden, dat de maatschappij als type van de op contract gebaseerde, economisch-vrije samenleving tegenover den (machts) staat een hooger type vertegenwoordigt.

LoRENz voN Stbin staat nog inzooverre onder Hegel’s directen invloed, als hÿ in zijn systeem den Staat behoudt, die echter niet meer op de maatschappij vormend inwerkt. Als kenmerkend begrip voor de maatschappij beschouwt hÿ de klasse (149).

Bÿ VON Hour, is de „Gesellschaft” een soort van zelfstandige tusschenvoian tusschen individu en familie ééner- en Staat anderzijds. Voor den samenhang met ons hoofdthema: de verhouding van Staat tot recht, is het misschien van belang er aan te herinneren, dat de „Gesellschaft” bij voN MonL permanente belangen der menschheid vertegenwoordigt (150). De „Gesellschaft” is bij von Moul het terrein van de samen-ircrking der menschen: juridisch uitgedrukt: de rechtsorde van het verdrag; tegenover den Staat als de rechtsorde van de autoriteit (Immers deze auteur aanvaardt de beide bovengenoemde rechtsorden gelijkelijk).

Spencer onderscheidt het militaire type van den Staat, hetwelk op de wet berust, van het industrieele type, hetwelk op verdrag gebaseerd is. Aan het laatste wordt de toekomst voorbehouden: voor Spencer is dus het verdrag niet de aanvang, maar het einde der staatsontwikkeling : een tegenstel-

344 ling, hoewel relatief, wondt tusschen Staat en maatschappij opgesteld (151).

Andere auteurs gingen er echter toe over, den Staat ten behoeve van de maatschappij geheel te verwerpen. Velen van hen richtten de dialectiek, die Hegel tot constructie van den souvereinen Staat had doen dienen, omgekeerd, ter constructie van de vrÿe maatschappij, tegen den Staat.

Bij PRüUDno.v wondt de Staat ten behoeve der vrije maatschappij met gewold afgebroken: het contract is bij Proidiion zelfs niet de grondslag van den Staat, maar kan slechts in een autoriteitlooze maatschappij tot ware gelding komen (152). Tegenover het rationalistisch raisonnement over den abstracten Staat stelt Proudhon de actie; tegenover de abstracte wet de concrete anarchie; tegenover het abstracte algemeene belang het concrete belang van individuen en groepen. Ook Proudiion meent in zijn anarchistische gemeenschap de heerschappij van het recht te hebben gevestigd (15.3).

Marx valt, in tegenstelling tot zijn „leermeester” Hegel, geheel in het rationalisme terug, als hij voor de statenlooze Internationale, die hij scherp tegenover den Staat stelt, een exclusief primaat opvordert. Reeds Hegel had een oog gehad voor het aspect dat door Marx tot in zijn laatste consequenties zou worden ontwikkeld, n.l. den Staat als het bijzondere en de wereldorde als het algemeene begrip (154). De dialectiek van Hegel wordt nu door Marx gebruikt om het rijk der vrijheid op te bouwen op de negatie van den Staat. Het contrast van algemeen tot bijzonder wordt door hem niet alleen gedramatiseerd, maar ook, door het voorspelde cataclysme van de burgerlijke wereldorde, direct in de historie geplaatst (155), terwijl rationalisten als Hobbes en Rousseau

■de tegenstelling slechts in de theoretische constructie van het „covenant” resp. het „Contrat social” hadden geformuleerd. Dit is een element van Marx’ beroemde „Wendung” van Utopie tot werkel ijfeheid.

Bij Marx en Engels (156) wordt de maatschappij als drager der exclusief waardevolle economisohe orde, de socialistische, beschouwd. Mensch zijn beteekent economisalie zelfstandigheid bezitten; dit menscih zijn werd door de uitbuiting der economische afhankelijkheden onmogelijk gemaakt (het mo-reele oordeel gaat hier schier onmerkbaar het economische oordeel vervangen!). De vrijheid en gelijkheid der mensehen kan slechts verwezenlijkt worden na bevrijding van deze economische banden. De antinomie van Marx’ stelsel is gebaseerd op de identificatie van de economische afhankelijkheid met de menschelÿke onvrijheid en ongelijkheid eener- en de economische onafhankelijkheid met de menschelijke vrijheid en gelijkheid anderzijds.

Ben andere antinomie is gelegen in de oncritische vermenging van de causale en de dialectische methoden: recht en Staat zijn een product der oconomiscihe verhoudingen, en tevens zal door de wereldrevolutie mèt de economische af-bankelijikheiden tevens de garant dezer afhankelijkheden, de Staat, een einde nemen (157). Het proletariaat zal een nieuwe klassenlooze, staatlooze en cosmopolitisehe maatschappij Vormen; de Overheid zal tot een technisch-economische administratie gereduceerd zjjn.

Wanneer wij hier deze beschouwingen hebben gebracht, dan was het niet teneinde een historisch overzicht over de verschillende staatstheorieën der 19e eeuw te geven, overzicht, dat noodzakelijkerwijze onvolledig zou moeten zijn. Wij deden dit omidat wij meenen, dat deze theorieën reeds enkele hoofd-tendenties inhouden, die wÿ in onze dagen tot meerdere ontwikkeling zien komen. Verschillende sociale en juridische stroomingen zochten in het kader van den souvereinen rechtsstaat hunne ontplooiing, of, haar niet vindende, verlangden het kader van dezen Staat geheel te doen springen. Het scheen ons noodzakelijk, ons op deze voorgeschiedenis van de moderne staatsleer te baseeren, teneinde een zekere continuïteit in de doctrine niet uit het oog te verliezen, continuï-

346 teit, die ook bij de analyse van het moderne recht ons inzicht zal kunnen verhelderen en ons voor overÿlde conclusies bewaren. Wij hebben aldus tevens de vele rechtsgoederen leeren kennen, die de noodzakelijke, want min of meer constante bouwstof voor elke rechtsleer vormen en waardoor de leer van den souvereinen rechtsstaat, afgezien van hare innerlijke antinomieën, op den duur voor andere theorieën had plaats te maken.

Moderne theorieën van den Staat. Tegenover het rationa-listisohe principe van den Staat, dat wÿ in zijn vele manifestaties veiwolgd hebben, zou speciaal in de 20e eeuw Van verschillende zuiden oppositie komen.

De verschillende reChtsigoederen, welke in de oude theorie miskend waren, zochten hunne revanche; de aprioristische deductie uit den individueelen staatswil had het contact met de reohtswerkeiykheid verloren.

Echter was ons gebleken, dat de leer van den souvereinen rechtsstaat reeds in den loop van de 19e eeuw niet zonder een permanenten tegenspeler was geweest, die in dezelfde grondantinomie van autonomie en objectieve orde zijn oorsprong had gevonden : de internationale theorieën. Wÿ zullen thans trachten aan te toonen, dat de theorieën van Stammler,

Kelsen, Duguit, Krabbe en Laski evenzeer met die antinomie belast zyn, hoezeer zij alle op hunne wijze de souvereiniteit van het recht trachtten te verzekeren.

Stammler. In de lechtspractyk moest een onvoldaanheid opkomen met de leer van het positieve recht, voornamelijk sedert de Staat eenerzjjids niet meer met de behoeften der rechtsontwikkelinig gelijken tred kon houden, en anderzÿds een meer sociale tendentie zich tegenover het nog heersehende individualisme in het reciht begon te vei’zetten. In de rechtstheorie moest het gebrek aan objectieven maatstaf bÿ het positivisme, het inzicht wekken in de omnogelijkheid in het aanleggen van waardeeringsmaatstaven en derhalve van een objectief gefundeerde critiek van den rechtsinhoud.

De spontane reactie tegen de logische begripsdeducties (reactie reeds door Jubring voorbereid!) werd gevormd door de FreireOhtschule, welke den rechter een grooter vrijheid tegenover de wet vindiceerde dan het positivisme dit (in principe) had toegestaan. Wij vermelden deze strooming hier, omdat zij belangrijk critisch vóórwerk heeft verricht, maar gaan niet verder op haar in, omdat zij een zeer zwakke principieele en dogmatische waarde heeft en dus ook weinig of geen richtlijnen heeft kunnen geven. Ook de sociologische rechtsleer (158) heeft de oude antinomieën niet kunnen oplossen. Zij voert veeleer een sociologische causaliteitsleer (normative Kraft des Faktischen) in het recht in, en is daardoor de grondslag van de antinomie tusschen norm en leit. Bij OÉw treedt een psychologische intuïtieleer op, welke evenzeer tot het recht in antinomie staat.

Principieel een antipode, maar practisch in hare uitwerking even weinig „vruchtbaar” (150) is de rechtsphilo-sophische leer van E. Stammler (160). Met het oogmerk het rechtspositivisme te overwinnen, zocht Stammler een Iwven-

348 empirischen grondslag van het recht in den kategorialen denkvorm: „unverletzbar selbstherrlich verbindendes Wollen” (161). In neokantiaanschen geesit past Stammler dezen denkvorm (162) op de „materie” toe, n.l. op de „ungeformte Wirtschaft”. Dat hÿ daarnaast aan deze Wirtschaft toch (veder een (relatief) eigen vorm toekent, werd hem niet ten onrechte door Max Weber voorgohouden (163).

Heeft Stammler op deze wijze dus zijn „rechtsbegrip” gewonnen, dan moge hier als critiek er reeds onmiddellijk aan herinnerd worden, dat Stammler de grenzen, welke aan het denken door zijn leermeester Kant zijn gesteld, flagrant over-schrÿdt. Kant had zijn critische vraag: „hoe is natuurwetenschap magelijk” alleen gesteld voor de causale wetensdhappen en ook slechts voor de causale wetenschappen zijn antwoord der synthetische oordeelen apriori, door middel der categoriale denkvormen, gegeven. Voor de normatieve wetenschappen echter zijn regulatieve ideeën de voorwaarde, ideeën die niet op de materie der ervaring worden „toegepast”, maar aan de ervaring voorafgaan. Wanneer Stammler niettemin het begrip der ,/lenhvorm” met het recht in verbinding brengt, dan verwart hij „vorm” met „norm” en begeeft zich aldus in onoplosbare antinomieën (164).

Naast en zelfstandig van het rechtsbegrip zoekt Stammler naar de rechtsidee. Als aanhanger der critische rechtsleer elk materieel natuurrecht verwerpend, kan hij dit slechts als

Evenzoo critiek hij Julius Binder. Kantianismus und Hegelianismus in der Rechtsphilosophie. A. f. R. W. Ph. Jan. 1927, pag. 251—278, speciaal pag. 260 vlg.

349 een regulatieve en niettemin tevens „formeele” idee (165) aanvaarden. Wij vragen ons af, welke beteekenis dit begrip „formeel” bezit naast de „formeele” ervaringsoategorie, waarmede wÿ zooeven kennis maakten. En dan blijkt, dat de formeele idee geenszins is een aprioristisch begrip, maar, zooals Binder zeer terecht verklaart, een abstract ervaringsbegrip (166). Immers de regulatieve Idee van Stameer, het „soziale Ideal” wordt geformuleerd als „die Gemeinsohaft frei wollender Menschen” (167), formule waarin verschillende ervaringsbegrippen voorkomen. Men overziet hier reeds dat de verwarring der begrippen ten top is gestegen.

Wanneer dus algemeen aan Stammler wordt voorgehouden, dat het „soziale Ideal” door zijn abstractheid niet geëigend is om op het positieve redht practisch vormend in te werken, dian is dit verwijt slechts gedeeltelijk juist. Het is juist, voor-zoover dit „Ideal” ais „Idee” (in Kantschen zin: welk een nieuwe verwarring!) inderdaad ook bedoelt, slechts regulatief, vormend, tegenover het positieve recht te staan (168). Het is echter niet juist, voorzoover deze „Idee”, thans weder als „ideaal” optredende, plotseling blijkt ons bekende ideaal der autonome persoonlylkiheid te belichamen. Immers, de „Gemeinschaft frei wollender Menschen” kan wel niet anders zijn dan de gemeenschap der autonome persoonlijkheden.

Is dit echter juist, dan kan het ons niet verwonderen, wanneer onmiddellijk ook hier, als bij Rousseau, de antinomie met de objectieve rechtsorde optreedt. En inderdaad is dit het geval. Terwijl echter bÿ Rousseau elke, mits algemeene reclhtsorde, aan de formeele abstracte vrijheid kan beantwoorden, perkt Stammler deze vrijheid plotseling materieel in, door ,slechts die wetgeving als beantwoordend aan het „soziale Ideal” te laten gelden, die voortdurend het algemeene

Vgl. ook pag. 155: „Die Form eines Gedankeninhaltes ist die Einheit der bleibend bedingenden Elementen in Gegensätze zu den bestimmbaren”, en pag. 156: „der Gedanke der Richtigkeit (ist) die Form der sachlichen Würdigung eines Rechtsinhaltes”.

en het bijzondere belang met elkander in harmonie brengt (1C9) (blijkbaar volgens het „rechtsbewustzijn” van elk tijdperk!). De antinomie is nu hierin gelegen, dat deze materieele harmonieering blijkbaar bij Stammler slechts mogelijk is op den grondslag der formeele vrijheid. Voor Stammler is het recht een „Wollen” (170) ; wil hij nu het doel der gemeenschap definieeren, dan miœt hij het in het „Wollen” opnemen. De antinomie wordt door de fictie overbrugd, dat slechts de vrijwillige toestemming der individuen een harmonische afweging van „Achtung” en „Teilnaihme” kan verzekeren: verwarring van logische en empirische interpretatie der „Volonté Générale”.

Het nut van de neokantiaansche theorieën van den „Natnr-rechtler” Stammler alsmede van den „positivist” Kelsen is hierin gelegen, dat met deze theorieën het positivisme van het op den staatswil gebaseerde recht overwonnen is. Een blijvende gronslag echter kan noch de eene, noch de andere theorie geven.

Kelsen. Deze andere loot van neokantiaanschen stam, die echter niet naar de idee van het recht zoekt, maar, ondanks een formalistiisch, ja, natuurrechtelÿk uitgangspunt der „hypothetischen Ursprungsnorm” (171), positivistisch (172) georiënteerd is, is de „zuivere rechtsleer” van Kelsen.

Deze zuivere rechtsleer wil alle dualisme van norm en feit, dualisme dat de staats- en rechtsleer van Jellinek geheel beheerscht, door het normlogische methodenmonisme overwinnen. Kblsen’s verschillende werken zijn evenzoovele

„Methodisches Abwägen von Einzelzwecken nach einem Endzweck der Gemeinschaft” (de beide grondbegrippen van Stammlek’s leer zijn die van „Achtung” und „Teilnahme” (pag. 147)).

Critiek bij Dooyeweeed, De beteekenis der Wetsidee voor rechtswetenschap en rechtsphilosophie. Kampen, 1926, pag. 22—40 en bij Hoevath, Idee der Gerechtigkeit, in Z. f. ö. R. VII, pag. 504 vlg.

In zijn streven, dit nonnlogische monisme philosophisch te fundeeren, vervalt nu Kelsen in dezelfde dwaling als Stammler, van de kategioriale denkvorm en de rechtsnorm met elkander te identifioeeren lt;174). Bij Kant was het Sollen geen verstandscategorie, maar een regulatieve idee en kon dus bij dezen denker niet op de ervaring worden toegepast. Bij Kelsen wordt het Sollen tot een verstandscategorie, en aan de heerschappij van de logica onderworpen: de rechtswetenschap schept (dogmatisch in neokantiaanschen geest) het positieve recht: een voorstelling welke op natuurrecht neerkomt. Reeds herinnerden wij er aan, dat Kelsen zelf zijn „hypothetisehe Ursprungsnonn” als een natuurrechtelijke constructie beschouwde. Het normatieve wordt van zijn specifiek criterium beroofd, doordat Kelsen de dynamiek der functioneele logica in het normatieve recht laat intreden en aldus alle reCbtstegripipen tot logische relaties uitholt.

Kelsen laat den rechtsinhoud niet als recht gelden, zoodat hij de posiviteit van het recht, in strijd met zijn uitgangspunt, wederom opheft. Daartegenover wordt zijn positivisme weder in een onoplosbare antinomie met de natuurwetenschappelijke causaliteit gébracht (antinomie welke Kelsen juist als fundamenteele dwaling bij Jellinek had afgewezen!) daar, waar hij van den ,yStufenbau” van het recht verklaart: „was gegenüber der höheren Stufe Tatbestand is, erscheint gegenüber der niederen als Norm”; „am Ende, — oder am Anfang, je nach Blickrichtung, — steht das Wort oder die Tat”, en. Verdross’ uitspraak, dat een rechtsorde positief is, wanneer en zoolang zij zich contretiseert, citeerend, er bij-voegt: „Nur dass damit freilich die im Begriffe der Positivi-

tilt gelegene Beziehung der Norm auf das Faktum, des Sollens auf das Sein, keineswegs beseitigt ist” (175).

De reden waarom voor Kelsen dit onlogische synkretisme van norm en feit onvermijdelijk was, is gelegen in zijn prin-cipieele, op neokantiaansOhe basis staande scheiding van norm en feit. Terwijl Kant nog in zijn „Metaphysik der Sitten” het recht en de zedelijkheid in de objectief-kosmische wereldorde had gebaseerd, hebben de Neokantianen mèt alle levensgebieden ook de nonn uit deze wereldorde uitgelicht, uitsluitend in het subject verlegd, een aprioristisch karakter gegeven en daardoor met de feitelijke orde in een onoverwin-baar contrast gebracht. Teneinde nu, hetgeen objectief onvermijdelijk is, van deze normatieve met de feitelijke orde een zekere relatie te foimeeren, ziet Kelsen zich genoodzaakt zijn normatieve methode, die immers uit zichzelf geen enkele brug tot de causale wereld vermag te slaan, momenteel vaarwel te zeggen en een soort parallélisme aan te nemen, dat op geen enkele wijze in zpn systeem gebaseerd is (176). Kelsen erkent zelf het „schijnbaar” antinomische karakter van de „Soll” en de „Seins” ordnung (177).

Intusschen had Kelsen nog een ander motief om de scherpe tegenstelling van „Sollen” tot „Sein” te maken, en hier verschijnt de politieke tendentie onder het zich als objectief, „vorurteilsfrei” aandienende systeem. Kei.sen heeft de causale beschouwingswijze uit zijn systeem willen uitdelgen (zonder er geheel in te slagen, zooals wij gezien hebben (178), omdat hp in zijn wereldbeschouwing niet alleen eener-zijds norm en vorm, maar ook anderzijds feit en (staats)-macht moet identificeeren, en nu door de elimentatie van het feit tevens de onveranderlijke sta^atssubstantie wil overwinnen. Kelsen heeft in zijn tweede periode (wij laten de eerste, tijdens welke de eerste uitgave van de Hauptprobleme ver-

s ('heen — 1911 — thans buiten beschouwing) de substanties opgelost (179) in de functies van het subjectieve niathema-tisdhe denken. Het recht wordt tot relaties teruggebracht en van alle substraten losgeonaafkt.

In zijn streven, de „zuiverheid” der norm te bewaren, vervluchtigt Keusen de rechtspersoon dan ook tot een „Anknüpfungspunkt” van den objectieven norm (180). Elke zelf-standigmaking van het subjectieve tegenover het objectieve recht ziet hij als natuurrecht (181). Hiermede staat ook in verband Kelsen’s identificatie van rechtsinhoud en natuurrecht. De logische consequentie van dit formalisme is dan ook, dat Kelsen eiken reöhtsinhoud als redht kan beschouwen (182) en de leer van het primaat van het staatsrecht en die van het volkenrecht als juridisch gelijkwaardig beschouwt (183). Hij gaat zelfs zóó ver, het formeele begrip van den rechtsstaat als het logische prius tegenover het materieele begrip te stellen (184).

Geheel hiermede in strijd is zqn oordeel, dat de oude leer van de staalssubstantie aan de vooruitgang van het recht in den weg stond en slechts de normlogische methode met deze vooruitgang kan rekening houden (185). Streeft Kelsen’s methode dan toch ook naar een „soziales Ideal”? Inderdaad bevestigt het laatste hoofdstuk van de „Allgemeine Staatslehre” ons dit uitdrukkelijk (186).

354 natuur- en positiefreclht, van norm en feit principieel in zijn systeem geenszins overwonnen, doch bestendigd. Dit neemt niet weg, dat hij technisch in zijn normleer het dualisme van gemeenschap tot individu heeft overfbrugd (187).

In deze principieel-philosophisohe analyse willen wij tevens onze waardeering uitspreken over de denkkracht van dezen jurist; zijn bijzondere verdiensten in de analyse van het positieve recht konden wij niet beter releveeren, dan bij de ontwikkeling onzer these herhaaldelÿk Kbi^sein's standpunt te vermelden.

Duguit. Naast de auteurs der neokantiaansche richting noemen wij als schrijvers, die de leer van den Staat-Overheid bestreden hebben, den Franschen positivist Duguit en den Nederlandschen verdediger van de leer van de rechtssouve-reiniteit Krabbe.

Duguit bestrijdt evenals Kelsen de theorie van het subjectieve recht; echter vanuit een anderen ken-theoretischen en philosophisdhen grondslag, en met een ander politiek oogmerk. De leer van den souvereinen Staat en van de „puissance publique”, door hare verdedigers als positieve wetenschap gekenmerkt, wordt door Duguit als „metaphysiek” terzijde gesdioven. Hij wil de rechtsleer slechts, volgens zijne positivistische methode, baseeren op een sociaal feit, het feit dat de groep over hare leden macht uitoefent. Daarmede bereikt hij tevens zijn oogmerk; de eliminatie van elke oorspronkelijke, niet van het recht afgeleide, „subjectieve” staatscompetentie (188). Zijn rechtsleer is de leer van de objectieve norm (189), die de antinomie van subjectief en objectief recht moet overwinnen.

Het naief-materie-reaiistische standpunt, waarin Duguit verkeert, brengt hem in den waan alsof na de eliminatie van de metaphysiek, lt;le objectieve feiten zelf een ondubbelzinnige taal zouden spreken, waarop een objectief zekere rechts-constructie kan worden opgericht. Hij ziet over het hoofd,

355 dat feiten aan interpretatie onderworpen zÿn; dat de grens-sOhéiding tusschen feit en norm van de appreciatie des beoordeelaars afhangt, en dat zelfs het begrip „feit” niet objectief vaststaat, doch dioor de toegepaste wÿsgeerige grondgedachte bepaald wordt.

Het kan dan ook niet verwonderen, wanneer Duguit zélf de beteekenis van het lægrip „feit” herhaalde malen doet wisselen.

Ook t. a. p., II, pag. 3: „L’élément essentiel de tout Etat, la plus grande force”.

reoht van „puissance publique” ónmogelijk te maken, kon DuGUiT geen mächtiger argument vinden dan het substraat van de puissance publique, n.l. het sociale organisme, te ontkennen. Daarmede had hij echter mèt de Overheid tevens den Staat verworpen (ÜMJ). Thans blqkt echter duidelijker dan ooit, dat de leer der „feiten” geenszins een objectieve beteeke-nis heeft. Met name is de theorie van de sociale interdependentie geenszins meer op de feiten gebaseerd dan die van het sociale organisme, maar neemt zÿ in haar studieveld apriori slechts bepaalde „feiten” op, terwijl zÿ andere negeert.

Sion (201), in werkel(jiktheid de in positivistisch gewaad ge-kieede formuleeringen voor de oude natuurrechtelijke postulaten der distributieve en attributieve gerechtigheid zÿn, Duguit’s theorie, volgens deze derde interpretatie begrepen, vertoont een sterke analogie met Krabbe’s leer van het rechtsbewustzijn. Immens aldus postuleert de leer van Duguit een rechtsorde waarbij de wetgevende „macht”, van haar overheidspositie ontdaan, onmididellijk berust op het „rechtsbewustzijn”, der rechtsgenooten (202). Dat Duguit soms nog verder gaat en de leer van het anarchistische syndicalisme nadert, waarin de „service public” niet alleen de Overheid, maar ook den wetgever zou moeten vervangen, zij slechts terloops vermeld (203), teneinde er nogmaals den nadruk op te leggen, dat de leer der feiten geenszzins tot objectief vaststaande conclusies voeren kan. Het is waar, dat deze psychologische leer van Duguit weder in strijd komt met zÿne andere, thans positivistische constructie, volgens welke het objectieve recht slechts is een declaratie van het in de maatschappij feitelijk geldende recht, welk recht op zijn beurt uit de sociale omstandigheden wonlt afgeleid (204).

' Geeft de leer van Duguit aanleiding tot de drie bovenge-noemide, onderling antinomische interpretaties, welke ook ieder voor zich weder verschillende onderlinge tegenstrijdigheden inhouden, dan is daarmede voldoende de innerlijke onhoudbaarheid van zÿn stelsel bewezen. Evenmin als Kelsen, heeft ook Duguit, die volgens een andere philosophische methode arbeidde, de antinomieën van natuur- en positief-recht, van norm en feit kunnen overwinnen.

In dit korte bestek is het niet meer noodzakelijk, op alle antinomieën in te gaan, die uit de fundamenteele antinomieën van Duguit’s stelsel voortvloeien. Ook hier echter zij erkend, dat zijn leer van het objectieve recht (op welke wijze de leer philosophisch nu ook gewonnen werd) voor de rechts-technische wetenschap van onberekenbare beteekenis is, zoo-dat wÿ voor rechtstechnische problemen ons herhaaldelijk op Duguit beroepen.

Krabbe. Beantwoortdend aan een zelfde geestesstrooming als die, welke ook Ducuir inspireerde, n.l. het streven, den Staat aan het recht te binden, en de antinomie van subjectief en objectief recht te overwinnen, richtte Krabbe zÿn pijlen niet zoozeer op de leer van het subjectieve recht van den Staat, dan wel op die van den Staat-Overheid.

In het eerste, baanbrekende geschrift, waarmede hij dit probleem aanraakte: „Die Lehre von der Keohtssouveräni-tät”, ontleedt hij scherp de leer der staatssouvereiniteit en legt er de innerlijke tegenstrijdigheden van bloot. Reeds treedt daar zÿn leer van het rechtsbewustzijn als eenige bron van het recht naar voren, leer die in latere werken, speciaal in „Die moderne Staatsidee” nader ontwikkeld wordt.

Krabbe, die alle speculatie over de rechtvaardiging van den Staat afwijst, stelt tegenover de machtsleer der staatssouvereiniteit het (innerlijk) feit van het rechtsbewustzijn (206). Hy brengt ons echter van den aanvang af in een antinomie, doordat hij het rechts'bewustzijn tegelijk zoowel formeel als materieel beschouwt (206).

Vraagt men nu naar een nadere bepaling van dit recht, hetwelk souverein is, dan worden wij wederom tot de leer van de autonome persoonlijkheid gebracht (207). Deze leer, die met de theorie der onpersoonlijke rechtsorde steeds in logisch verband heeft gestaan, staat ook hier in dat logisch verband: tegenover de macht van de staatssouvereiniteit is de rerihtssouvereiniteit op de autonome rechtsschepping der rechtfigenooten gebaseerd. Recht is alleen het door het volk gecreëerde recht (208). Het rationalistisch contrast van algemeen tot bÿzonider duikt ook hier op (209).

Dat echter ook hier deze tegenstelling, formeel van karakter als zij is, niet bij machte is een bepaalden inhoud van het

359 recht te verzekeren, blijkt o. m. wel daaruit, dat zij zoowel met de onmiddellijke democratie (210), als met het parlementaire stelsel (211), het ongeschreven redht (212) en het pluralisme van rechtsordeningen (213) gelijkelijk in verband gebracht kan worden, ja, dat deze rechtsvormen zelfs onderling tegenover elkander kunnen worden gesteld! (214) Het wettenrecht staat bij Krabbe tegenover het ongeschreven recht in een secundaire positie, hetgeen hieruit te verklaren is, dat Krabbe het rechtsibewustzijn na het eerst als formeel te hebben beschouwd, plotseling met een specifieken inhoud belast (215).

Bij Rousseau kwam de vrije persoon (hier als wil optredende) in een antinomische verhouding tot de „Volonté Générale”. Bij hem lag het conflict tusschen vrijheid en gebondenheid in de spanning tusschen individu en gemeenschap.

Voor Krabbe is de constructie van het reciitsbewustzijn (in tegenstelling tot den wil van Rousseau) op zich zelf blijkbaar reeds voldoende, om aan dit rechtsbewustzijn een gemeenschapskarakter te geven. Daarnaast legt Krabbe er echter ten sterkste den nadruk op, dat het rechtsbewustzijn een individueel rechtsbewustzijn is. Dit laatste wordt nù eens aan objectieve maatstaven gebonden (216), dan weer formeel autonoom verklaard (217). Hier ligt het conflict tusschen vrijheid en gebondenheid in den individu zelve, maar de antinomie als zoodanig is als bij Rousseau gebleven.

Het subjectivistische karakter van Krabbe’s theorie is vervolgens de oorzaak, dat niet alle rechts- en staatsverschijn-selen een adaequate verklaring kunnen vinden. In Krabbe’s leer voert geen brug van het subjectieve rechtsbewustzijn naar het objectieve (n.l. : buiten het bewustzijn) gelden van

het recht (218) ; evenmin wondt een verklaring gevonden voor de machtsuitoefening van den Staat (319) ; terwijl het opleggen van recht door meerderheidsbesluit plotseling verklaard wondt op het rechtsbewustzijn te berusten: de rechtszekerheid wordt tot een materieel criterium van het rechtsbewustzijn (220). Zoo veiwalt Krabbe in een merkwaardige tegenstelling, waar hÿ het rechtsbewustzijn tegelijk als een autonome en als een heteronome kracht laat gelden (221).

Ondanks alle pogingen tot naidere preciseering, blijft het rechtsbewustzijn in den grond der zaak een formeel begrip. Welk materieel recht aan het rechtsbewustzijn beantwoordt, venmag Krabbe in zijn systeem niet te verklaren (232), evenmin als Rousseau dit vermocht; de eenige maatstaf is, als bij Rousseau, de algemeenheid van den rechtsnorm (223). Krabbe noemt het rechtsbewustzijn dan ook slechts den grondslag van de bindende kracht van het recht (224).

Wanneer Krabbe dan toch anderzijds aan het rechtsbewustzijn een belangrijke rol voor de vooruitgang van het mate-rieele recht toekent, dan kan hij dit alleen doen, door plotseling een materieel criterium naar voren te brengen en te spreken hetzij van het „ideale recht” (225), hetzij van het recht der vooruitgang of het op het gevoel gebaseerde rechts-

Vgl. hiertegen reeds Stahl: „Das blosse Rechtsbewusstsein im Volke hat noch nicht die bindende Kraft des Rechts, solange es nicht ins äussere Leben übergegangen”. (Philosophie des Rechts, H, pag. 238.)

Pag. 254—255:: „. . . . dass der Staat eine Rechtsgemeinschaft ist”. Hierop volgt geheel onsystematisch de toevoeging: „Das alte, stets wieder aufs neue aulgestellte Merkmal des Staates, die Macht .... können wir auch weiterhin zulassen, unter dieser einzigen Bedingung, dass in bezug auf diese Macht anerkannt werde, dass sie sich im Rechte offenbart”.

361 bowusteijn (226). Hier wordt in het onbevredigende formeele redhtsbewusteijn onsystematisch een materieel, ja, een politiek criterium gebracht: het dorre hout van het formeele begrip brengt materieele vruchten voort! Ja, zelfs natuurrech-telÿke maatstaven wonden ingeroepen ! (287).

„Het rechtsbewustzijn” mist in zich zelf een materieel criterium, en moet dit missen om dezelfde reden als de „Volonté G-énérale” van Rousseau er een miste. Noch bij Rousseau, noch bij Krabbe is de individu in eenige relatie tot een objectief (hier: onver ander! ijk) geldend systeem van waarden gebracht. Daarom kan Krabbe slechts de function-neering van het rechtsbewustzijn (immers een feit!) consta-teeren; in zijn systeem kan hÿ zieh niet uitspreken over de Vraag of onveranderlijke normen aan het rechtsbewustzijn voorondersteld zyn (228).

De groote verdienste van Krabbe is, dat hp (afgezien van haar theoretische fundeering) de theorie van de reohts-souvereiniteit heeft geponeerd.

Laski. Hoezeer de aloude antinomie van autonomie der persoonlijkheid en objectieve rechtsorde in moderne tijden door een (pragmatische) volstrekte autonomie werd vervangen, leert ons reeds de sociologie van Durkheim. Waar deze auteur verklaart: „11 ne faut pas dire qu’un acte froisse la conscience commune parce qu’il est un crime, mais qu’il est criminel parce (ju’il froisse la conscience commune” (229), schijnt de antinomie wel geheel in den geest van de abstracte, onbegrensde autonomie opgelost (hoewel ook deze nog innerlijke antinomieën bewaart!).

In zijn streven, de leer der staatssouvereiniteit te overwinnen, heeft oOk Laski tot een pragmatische theorie zijn toevlucht genomen (230). Het is voornamelijk de souvereiniteits-

Idem, The foundations of Sovereignty. 1921, New-York, Harcourt, Brace amp;nbsp;Co.

362 leer van Austin, welke hij bestrijidt; de drie criteria welke hij in die leer onderscheidt: de „superieure wil” van den Staat, diens onbegrensde competentie en de leer van het wetsbevel, onderwerpt hij aan scherpe critiek en toont aan, hoezeer zij met de sociologische feiten, zooals hijzelf ze interpreteert, onverdragelijik zijn (231).

Laski bestrijdt de souvereiniteitsleer met een verwijzing naar de interdependentie der sociale functies, welke het bestaan van één enkel gezag zou uitsluiten (232). Het doel der gemeenschap, hetwelk dus ook het doel van het gezag moet zijn, geeft de definitie van de functie van den Staat (233). Tevens bindt Laski dit doel edhter aan de subjectieve aanvaarding door de individuen (234) ; wij zien hier dezelfde antinomie terugkeeren, die wij door de geheele staatsrechts-litteratuur der 19e eeuw zagen voortduren.

Deze antinomie blijkt verder hieruit, dat Laski eenerzijds de subjectieve aanvaarding van het gemeenschapsdoel aan onderling tegenstrijdige maatstaven: biologisch-vitale, utilitaire en moreele, bindt. De Staat heeft tot doel, een zoo groot mogelijke „self-expression” (235) aan de individuen en groepen te verzekeren; een Staat als objectieve ordening past niet in Laski’s wereldbeeld (236). Wanneer hij daarnaast wederom verklaart: „I do not exist solely for the State; but neither does the State exist solely for me.....Eights, therefore, are correlative with functions” (237), dan vervalt Laski ook hier geheel oncritisOh in de oude antinomie.

Even oncritisch wisselt bij Laski de autonomie en de heteronomie van het sociale willen van den individu af. Het zij ons geoorloofd, enkele citaten te geven, waaruit dit contrast duidelijk blijkt: „Our ultimate allegiance is always to the ideal; and to the legal power that seeks to bind us our loyalty is conditioned by the purpose and substance we can discover in its effort” (238) ; „the will of the State is only my will in so far as I freely lend my judgment to its enforce-

363 ment” (239) tegenover deze verdediging van de autonomie van den wil vinidt men deze appreciatie van de heteronomie : „corporate personality, and the will that it embodies, is real in the sense that it makes those upon whom it acts different from what they were before” (240).

Deze antinomie tusschen individueele autonomie en sociale orde vindt nu bij Laski haar schijnbare overbrugging in het pragimatisme ; regeeren wordt bij hem de kunst om den individuen de sociale orde te doen aanvaarden (241).

Naast de souvereiniteit als eerste object is het tweede object van Laski’s aanval de rationalistische leer van de „Volonté Générale”. Laski is natuurlijk volkomen in zijn recht, wanneer hij deize leer, welke hij trouwens met fijne intuïtie omschrijft (242), verwerpt voorzoover zij de pretentie heeft een sociale substantie aan te nemen. Maar waar hij zelf tot een analyse der collectief-psychologische verschijnselen overgaaf, vraagt men zich af, of deze analyse op haar beurt niet evenzeer op apodictische beweringen (hier echter van nominalistisch karakter!) berust als de leer der „Volonté Générale”. Laski immers verklaart van den aanvang aan: „the starting-point of every political philosophy is the inexpugnable variety of human wills” (243). Dat dit oordeel als grondslag van een wetenschappelijk stelsel niet alleen (nominalistisch) eenzijdig, maar tevens ondeugdelijk is, blijkt reeds hieruit, dat men in het duister tast, of het als een systematisch-logisch, dan wel als een slechts op de ervaring gebaseerd oordeel is te beschouwen (244).

Het kan dan ook niet verwonderen, wanneer Laski op dezen nominalistischen grondslag met name aan den Staat dezelfde bestaans„kansen” wil toekennen als aan elke andere sociale groep. De sociale groep, indertijd door Gierkb reeds als „reëel” beschouwd tegenover den evenzeer „reëelen” Staat, is bij Laski, althans in diens eerste werken, tegenover den

als min of meer „kunstmatig” beschouwden Staat zeer zeker van een hoogere realiteit. Dat in deze competitie van den Staat met een pluraliteit van andere groepen om het „willing allegiance” der menschen elke redhtsgedachte afwezig is, herinnert ons er weder aan, dat de autonomie der vrije persoonlijkheid bij Laski een abstract begrip is geworden.

Desniettemin leidt Laski uit zijn pragmatisch begrip der vrijheid verschillende postulaten af, voornamelijk dat der politieke decentralisatie (246). Immers zijn praigmatisch vrijheidsbegrip neemt geen genoegen met de bekende abstracte garanties der vrijheid, zooals „rigid constitution”, parlementarisme, volledige rechtspraak, enz. (246). Het verlangt de concrete realiseering voor het daigelÿksch leven (247), in dien geest, dat de mensch zijne krachten (in utilitairen en in geestelijken zin) ongestoord kunne ontplooien. De autoriteit, voor zoover deze bij Laski nog een plaats vindt, heeft slechts tot functie een systeem van garanties te „coördineeren” (248).

Het is ook wel niet toevallig, dat Laski, die in zijn eerste werken den Staat bij de andere groepen achterstelde, thans, nu hÿ de leer van de souvereine autoriteit van den Staat overwonnen heeft, aan den nieuwen door hemzelf verdedigden Staat weder een (juridisch) bijzondere positie kan toekennen: „Moral co-ordination (tusschen Staat en sociale groepen) may be achieved; legal co-ordination is impossible because the State, through its agents, defines the manner of vocational life (249). En dan volgt een argument, dat de sociale interdependentie niet alleen vertegenwoordigd kan blijven door los van elkander bestaande sociale groepen, doch dat de Staat als territoriale organisatie de leiding dient te hebben (250). Dat Laski hiermede zijn nominalistisch uitgangspunt heeft

365 prijsgegeven, is een argument te meer voor de innerlÿke antinomie in zijn leer.

Heeft Laski dus een pragmatisdh pluralisme opgesteld, dat een ignoreeren, zoo niet van rechtsprincipes, dan toch van een rechtsorde beteekent, dan heeft hij politiek een belangrijk werk gedaan, door de constructie van den één en ondeelbaren Staat te overwinnen en voor de eischen van het politieke pluralisme het oog te openen. Immers zijn de laatste tientallen van jaren door den politieken stryd van Staat met economische groepen gekenmerkt; het is Laski’s verdienste, dien stryd, die inderdaad, zonder juridische maatstaven, voor economische en moreele doeleinden werd gevoerd, als zoodanig te hebben beschreven.

Conclusie. Tÿdens de 19e eeuw zag men, hoe de individu-eele rechten aan de almacht van den Staat werden tegenovergesteld. De synthese werd toen gezocht in een onzekere verbinding van recht en Staat. Tegenover dezen souvereinen rechtsstaat kwamen sociale groepen uit de vrije maatschappij (welke laatste wij sedert Rousseau als een voortdurende bedreiging voor den rechtstaat hadden leeren kennen) meer en meer in opstand. Een nieuwe „synthese” zal (wetenschappelijk) niet meer in een precaire, innerlijk antinomische „een-heitd” van {abstract geconcipieerd) recht en feit kunnen worden gevonden.

Wèl ligt in het accepteeren van een zekere autonomie der sociale groep in het juridisch systeem een noodzakelijke concessie aan het pluralisme. Maar dan dient de rechtswetenschap üelf deze constructie ter hand te nemen.

Is het probleem der rechtspersoon en dat der rechtspersoonlijkheid tot uiteindelijke oplossing gebracht met de omschryving van van der IlBvnEN in zÿn handboek over de Xaaniloozo Vennootschap? Eene bepaling, die, blijkens de nauwgezetheid, waarmede deze scherpzinnige jurist ook den nieuwen druk heeft verzorgd, zeker diens wèl-overtuigd inzicht in deze materie weergeeft. Zij luidt: „Rechtspersoonlijkheid is de hoedanigheid van eenig niet-persoonlijk belang als zelfstandig doel van rechtsbetrekking te gelden. Rechtspersoon is het niet-persoonlijk belang, dat als zelfstandig doel van rechtsbetrekking geldt. Zij doet zich voor als belanghebbend rechtssubject, doch mist handelingsl)ekwaamheid”.

Tegen deze omschrijving der doelgedachte heeft reeds Prof. VAN Oven in het Juristenblad (1) zijn bezwaren geuit. „De oplossing van het oude raadsel der rechtspersoonlijkheid”, acht hij daarmede allerminst gevonden. Deze omschrijving zegt hem te weinig. Daarom, maar meer nog, omdat het heele probleem der rechtspersoon naar onze bescheiden meening nog immer vanuit een verkeerd standpunt wordt bezien, niet alleen door den Nijmeegschen hoogleeraar, maar door al de voorstanders der doelgedachte, daarom wagen wij het om het probleem, dit immer zóó aantrekkelijke probleem, opnieuw aan de orde te stellen. Wÿ steunen daarbij niet louter op eigen inzicht, maar mede op dat der Fransche juristen en wijs-geeren (2), wier opvattingen in de laatste jaren, vergissen wÿ ons niet, een geheel andere richting uitgaan. Een nieuw inzicht, dat waarlijk belangrijk genoeg is, om de geesten nog-

Wie tot het wezen der rechtspersoon wil doordringen, heeft o. i. allereerst zich af te vragen, waarom de mensch rechtssubject is. Wat de mensch tot hèt rechtsbevoegde wezen maakt. Want hierover bestaat geen verschil van meening: de mensch is rechtssubject, hèt rechtssubject, zoowel voor de voorstanders der doelgedachte, als voor die der fictie-leer. Daarnaast zich hebben af te vragen, welk geheel van feiten aan die rechtsfiguur, die van het positieve recht naast en gelijk de mensch als rechtssubject optreedt, ten grondslag ligt. Dit is noodzakelijk, omdat men het juridisch wonder der rechtspersoon o. i. nooit kan benaderen, laat staan oplossen, indien men niet vraagt naar de oorzakelijkheid voor ’t ontstaan der rechtspersoon en van de rechtsbevoegdheid bij den mensch, bij de vereeniging en bij de stichting, ’n Verkeerd uitgangspunt werd voor tal van schrijvers de reden voor de onoplosbaarheid van het probleem. Men beschrijft de mogelijkheid om subjectieve rechten te bezitten, een mogelijkheid gemeen aan mensch en vereeniging, en beziet vanuit dit gezichtspunt deze naar hun wezen zoo geheel onderscheidene rechtssubjecten. Zoo komt men er toe, om den mensch in dit opzicht „niet anders te zien dan zijn zeepfabriek” (3). Natuurlijk, als leitelijk gegeven, als draagster van positief-rechtelijke rechten en verplichtingen, is de vereeniging niet anders dan haar lid. Maar waaróm de vereeniging voor het rechtsverkeer niet anders is dan haar lid, daarop kan nooit de feitelijke gelijkwaardigheid in rechten met hèt rechtssubject bij uitnemendheid, den mensch, het antwoord geven. Iedere wijs-geerige probleemstelling — en ons probleem is een zoodanig — vindt haar oplossing in de vraag naar de oorzakelijkheid, naar het wezen van het ding en niet in een vragen naar het gevolg.

In het volgende zullen wij dan ook trachten aan te toonen hoe ’n rechtspersoon (I) ontstaat, wat het kenmerkende der rechtspersoon is. We zullen tevens de vraag onder oogen zien, waarom ieder der nu voorgestane theorieën van het doel, het antwoord moest schuldig blijven. Dat we deze tweede vraag aan de eerste laten voorafgaan, moge methodisch onjuist zijn, heeft echter het voordeel, dat de critiek op anderer opvatting vooraf belicht, dat men de rechtspersoon eerst naar haar oorzakelijkheid kan begrijpen.

De rechtssubjecten buiten den mensch zijn talrÿk. De staat, het kerkgenootschap, de naamlooze vennootschap, de coöperatie, de stichting etc. Zijn deze allen rechtspersoon? Krachtens hun aard, hun wezen, of, omdat de overheid, het staatsgezag als uitdeeler van positief-rechtelijke bevoegdheden, hen heeft bekroond met datgene, waarmede de natuur, de natuurlijke orde, slechts den mensch begiftigde. Maar hoe dan met den Staat? Daarop moest de fictie-leer van vox Savigny met haar al te gemakkelijke oplossing vastloopen. De Staat, erkenner en uitdeeler der subjectieve rechten van den individueelen mensch, toekenner van subjectieve rechten aan de vereenigde menschen, aan het afgezonderd vermogen, vermag zichzelf niet met de rechtsmacht te omkleeden, zonder zelf rechtssubject te wezen. Rechtssubject van geheel bijzonder karakter, immers „der mit Imperium ausgestattener Herr”. De Staat zonder eigen bestaan buiten en boven dat der rechts-genooten, het geheel der volksgenooten, zou uitdeeler kunnen zijn van het hoogste kunnen, de bevoegdheid van iets te kunnen vorderen, en tevens de bevoegdheid hebben tot het opleggen van verplichtingen. De fictie-leer maakte het zich inderdaad wel heel gemakkelijk. Zü gaf zichzelf een vrijbrief om te blijven buiten het strijdgewoel der geesten en paste zich toch aan aan de behoeften van het rechtsleven. Zÿ ontging de probleemstelling zonder evenwel de gemeenschap in den steek te laten.

De leer van den collectieven eigendom raakt het probleem in het hart. Op de vraag of, wanneer een groep van 10 personen of meer, gezamelijk en vereenigd, streeft naar een bepaald doel, dat iets anders is dan, wanneer diezelfde tien of meer menschen zonder afspraak naar hetzelfde doel streven, op de vraag, of men inderdaad, als velen zich vereenigen op een bepaald doel en gemeenschappelijk werken voor en om een bepaald doel, dan niet moet zeggen, dat er nog een afzonderlijke figuur buiten die samenstrevenden is ontstaan, antwoordt zij i)ertinent ontkennend. Voor haar bestaat geen wezen, zelfs geen juridische realiteit naast die der vereenig-den. En spottend vraagt zÿ, waar die elfde dan wel te zien is (5). Maar dit beroep op de werkelÿkheid komt in botsing met ’s menschen bewustzijn van de werkelÿkheid. Tegenover de meening, dat er hier sprake zou zÿn van gemeenschappe-1 ijken eigendom der vereenigde leden van Staat of stad, staat

(5) Verg. Struycken in zijn opstel: „De beteekenis van het doel der naamlooze vennootschap en zedelijke lichamen voor de rechtskracht hunner handelingen”. Rechtsgeleerd Magazijn 28e jaarg.

het bewustzijn der rechtsgenooten, dat niemand hunner mede-eigenaar is van wat de Staat, van wat de stad zijner inwoning l)ezit. Men voelt er zich niet meer bezitter van dan van het park naast zijn tuin. Be volksgenoot voelt de schuld van Staat en stad als schulden van Staat en stad, niet als de zyne. Zijn verontwaardiging groeit, naarmate hij voor de schulden, die de zÿne niet zijn, wordt aangesproken. Bÿ de stichting springt de onwerkelijkheid van de leer van den collectieven eigendom nog sterker in het oog. Tevergeefs zoekt men bij de stichting naar de gemeenschappelijke eigenaars. Wie zijn de rechtsdragers van den eigendom van een ziekenhuis, een museum?

Kan nu de leer van het doelvermogen wel onzen werkelijkheidszin bevredigen, en zoo niet onzen werkelijkheidszin, dan tenminste theoretische bevrediging schenken? liet moge begrijpelijk zijn, dat vox Jhering als verzet tegenover de leer, die het kernpunt in de wilsdaad of het wilsvermogen van de rechtspersoon zocht, dat hÿ, als reactie tegen de leer van den collectieven eigendom of die der fictie, den nadruk heeft gelegd op het belang met zijn bekende formule: „Hechte sind rechtlich geschützte Interessen”, maar bracht die de oplossing? Wij herhalen de vraag; beantwoordt de leer, waarbij de geschiktheid om als doel van rechtsbetrekking op te treden zóó op den voorgrond staat, meer aan de werkelijkheid? Kan men het waarlijk «tellen zonder wilsmoment, zonder verklaring van het wilsproees, ook bij de rechtspersoon? Immers, het kan niet genoeg gezegd worden, recht hebben en recht uitoefenen veronderstelt een ken-, een wilsvermogen.

Be leer van het doelvermogen vond haar vervolmaking in de gedachte van het beschermd belang. Van der Heyden is zijn profeet en Mr. Woiæsbergen diens trouwe paladijn. Elk belang, dat bescherming verdient, kan als rechtssubject worden erkend, verdedigde reeds in 1928 van der Heydhn. Elk middelpunt van een doelcomplex kan rechtssubject zijn, meent de laatste. Ook aan deze leer is de critiek niet bespaard gebleven. Van Oven heeft haar (6) bestreden en opgemerkt, dat ook de doelgedachte geen winst brengt. Be Nijmeegsche hoogleeraar werd niet bekeerd. In den beginne van dit opstel hebben wij reeds gewezen op de formuleering, die het herziene handboek der Naamlooze Vennootschap ons heeft gebracht. Vermag van der IIbyden ons te overtuigen van de volgens hem zoo simpele waarheid, dat daar, waar doelmatigheid bestaat, de zóó klaarblijkelijke voorwaarde voor ’t aanwezig zijn van rechtspersoonlijkheid, is vervuld? Ware dit zoo, wij zouden juichen om dezen steen der wijzen.

Bezien wij de leer van het doel critisch. Al dadelijk moeten wij dan vaststellen, dat het uitgangspunt niet juist is. Om de leer van het doelsubject, die van het niet-persoonlijk belang als zelfstandig doel van rechtsbetrekking ingang te doen vinden, wordt niet uitgegaan van wat de mensch tot mensch, tot rechtssubject maakt, wordt niet gevraagd naar wat de vereeniging van menschen tot een eigen figuur doet zijn. Neen, aan wat beiden, mensch en rechtspersoon juridisch en feitelijk gemeen hebben, daaraan worden conclusies verbonden. Het is begrijpelijk, dat bij dergelijke probleembeschou-wing de schrijver er toe kon overgaan, om zonder meer, èn bij de rechtspersoon, èn zelfs bij den mensch het wilsmoment te camoufleeren.

In 1923, in zijn artikel in de Naamlooze Vennootschap (7) aarzelt van der Heyden nog om het wilsmoment los te laten. „Rechtssubject blijft alleen het wezen in beginsel met wil begaafd”, heet het, maar daarnaast reeds „Eerst wanneer men aanneemt, dat eigendom steeds als iemand’s eigen recht beschouwd moet worden, heelt het zin te vragen, wie die „iemand” is, die het staatseigendom voor zich bezit”.....„Dat de eigendomsrechten niet als eigen rechten worden uitgeoefend, is van geen wezenlijk belang ten aanzien van de kwestie, of iedere rechtsuitoefening slechts mogelijk is door een denkend en willend wezen”. Neemt men dit laatste aan, dan kan men in den rechtspersoon nooit zien „Geen werkelijk, noch gefingeerd zelfstandig wezen, doch niet meer dau een figuur ontstaande uit rechtbetrekkingen welke ten aanzien van eenig on-persoonljjk doel een zelfstandige heerschappij en onderwerping scheppen”. Deze zienswijze moest zich wreken, immers er toe leiden, dat in het artikel „De samengestelde Rechtsbetrekking” in 1928 (8) de rechtsbetrekking geheel los wordt gemaakt van den menschelijken wil en dat van der Heiydbn er toe kon komen te schrijven, „Een vereeniging, een naamlooze vennootschap zijn verbintenissen in rechtspersoonlijkheid gesteld”. Dit niet vragen naar de menschelijke wilsdaad bij de vereeniging, bij de naamlooze vennootschap, bij de stichting, maakte het verder onmogelijk om de oorzakelijke factoren, het wezenlijk kenmerkende der rechtspersoon naar voren te brengen. Daardoor werd de theorie der rechtspersoon louter vaststelling van feitelijk gebeuren. Iets, wat trouwens Schölten in zijn verklaring, althans beschrijving van het begrip rechtspersoon in den jongsten druk van Asser ook doet. Hij geeft daarbij geen oorzakelijke verklaring van het wezen der rechtspersoon. Hij geeft die niet, omdat hij die niet te geven acht en ook niet

371 van belang acht (9). Wie alleen vraagt naar datgene, waarin alle rechtssubjecten overeenkomen, hij kan nooit tot een verklaring komen, waarom de mensch subject is en naast den mensch nog andere rechtsbevoegde wezens bestaan. Hÿ komt vanzelf tot een formuleering der rechtspersoon, die den niet-jurist onbegrijpelijk moet zijn. Immers, nog nooit dacht een niet-jurist er aan om een doel, aan een niet-persoonlijk belang, of om aan een doelcomplex rechtspersoonlijkheid toe te kennen.

Om nu tot zijn reeds geciteerde definitie van rechtspersoonlijkheid en rechtspersoon te komen, neemt de Nijmeegsche professor den volgenden aanloop (10).

„In het meest voorkomende geval is het een bepaalde „mensch, wiens belang door toekenning van bevoegdheid, door „oplegging van verplichting aan anderen, wordt beschermd. „Hij is belanghebbend subject van eenig recht, omdat de „rechtsbetrekking op hem gericht, omdat hij doel is van de „rechtsbetrekking. Doel is immers datgene, waartoe iets „anders is. Welnu, daaruit volgt, dart de mensch in bedoelden „zin rechtssubject heet, niet, omdat hij wilsdrager, maar „omdat hij doel van rechtsbescherming is”.

Wij veroorloven ons op te merken, dat in deze redeneering, die eigenlijk geen sluitreden is, de conclusie door niets gewettigd wordt (11). Want uit niets volgt, dat de mensch niet rechtsbevoegd zou zijn, omdat hij wilsdrager, doch wel rechtssubject, omdat hij doel der rechtsbescherming is. Dit is, zien wij goed, een gevolg van een minder juist gebruik van het

Ù1) Dat zij geen zuivere sluitreden is, blijkt al dadelijk, Indien men met andere woorden weergeeft, wat van deb Heyden schrijft, en wel aldus. De mensch is rechtssubject, omdat zijn rechtsbevoegdheden er om zijnent wille zijn. Immers, iemand’s bevoegdheid is er om zijnent wille. Daaruit volgt, dat de mensch rechtsbevoegd is.

372 woord „doel”. Doel is datgene, waarom iets geschiedt, doel is niet datgene, waarom iets is, tenzij in de beteekenis van datgene, waartoe iets van nature bestemd is. Zoo is het doel van een horloge om het uur aan te geven, doel van een rechts-l)etrekking om een term te scheppen of te zijn tusschen twee rechtssubjecten.

Dat dit rechtssubject de mensch is, volgt niet uit den aard der rechtsbetrekking zelve. De mensch is immers niet rechtssubject, omdat hij doel van de rechtsbetrekking is, maar hij is doel van de rechtsbetrekking, omdat hij rechtssubject is, d. w. z. van nature rechtsdrager. Hoe gevaarlijk het begrip „doel” is, voor wie daarop hun leer gronden, zien wij bij Mr. Wolfsbergen. Ook hij is het slachtoffer geworden van een verkeerde opzet. Ook bij hem eenzelfde tragische ontwikkelingsgang als bij VAN DEIR Heyden. Ook hij begint met het wils-moment op den achtergrond te schuiven. Abyssus abyssum invocat.

Diens overigens scherpzinnig betoog is samen te vatten in de volgende syllogistische redeneeringen (12).

Onder rechtspersoon — dit moeten wij vooraf vaststellen — begrijpt Mr. Wolfsbergen ook den mensch. Al moge het nu juist zijn, dat men een subjectief recht een beschermd doel mag heeten, immers, dat zÿ de bescherming inhoudt van een objectief aan een rechtshandeling ten grondslag liggend doel, — bij koopen dus de eigendomsoverdracht tegen betaling — dan nog lijkt de conclusie van de tweede sluitreden niet gerechtvaardigd. Al wat een bepaald doel heeft, is daarom nog geen doeleenheid, tenminste zeker niet voor zoover het wezens betreft met zelf-bepaalde activiteit. Wat is toch het doel? Doel is het uiterlijk beginsel, dat niet handelenderwijze, maar door de aantrekkingskracht zijner goedheid invloed uitoefent. Het doel is datgene, — wij merkten dit zooeven reeds op — terwille waarvan iets geschiedt. Zoo staat dus de mensch als werkende oorzaak, immers als vry handelend wezen, onder den invloed van een doeloorzaak, immers hij wordt voortbewogen door het doel, dat zijn wil

beweegt (13). Aldus kan het doel aan de inenschelijke activiteit eenheid geven. Maar menschelijke activiteit veronderstelt reeds een wezenseenheid. Wat volgt nu uit het voorgaande? Dat de mensch als willend wezen bij zijn handelen bepaald kan worden door zÿn doel, door het door hem zelf aan zijn handelen gestelde doel. Maar daaróm wordt hij nog niet doeleenheid. Wie dat aanvaardt, moet ook aanvaarden, dat de mensch, al naargelang het doel, dat hij zich stelt, een andere doeleenheid zou zijn. Dit lijkt ook daarom wÿsgeerig diet verantwoord, omdat iedere rechtsbetrekking uit den aard eene bijkomstigheid is. Iedere bijkomstigheid is slechts een aanvulling van wat een eigen zelfstandig bestaan heeft. Niet de rechtsbetrekking, die aan den mensch is gekoppeld, bepaalt het menschelijk wezen. Dat het doel van de vereeniging, van een stichting, wel eene, het-wezen-van-het-ding bepalende-beteekenis heeft, ontkennen wij allerminst. Wij komen daar later op terug. Toch mogen wij nu reeds deze pikante, doch slechts oogenschijnlijke tegenstrijdigheid verklaren. Het doel bepaalt het karakter van de vereeniging, van de stichting. Dit komt echter niet van het doel op zich, maar van wege de menschelijke daad, die de stichting, de vereeniging in het leven riep, en die op haar beurt door het doel, waarop zij gericht was, bepaald werd. Immers, het primaire bij het ontstaan van een vereeniging etc. is de menschelpke daad. Een daad, die, als afkomstig van een denkend en willend wezen, op een bepaald doel moet zijn gericht. Omdat nu die menschelijke daad zonder doel niet mogelÿk is, en zij tevens door het doel bepaald wordt, — wat de oorzakelijkheid van het doel is — moet de rechtspersoon niet alleen een doel hebben, maar krijgt het doel bepalende beteekenis ten aanzien van de handeling, of ’t geheel van handelingen, waaraan de rechtspersoon zijn bestaan dankt. Wat via de menschelijke, de bewerkende, oorzaak bij de rechtspersoon, — die geen mensch is, — bepalenden invloed heeft op het wezen van het rechtssubject, heeft dat niet bij den mensch. Immers, de mensch wordt, wat de eenheid van zijn wezen betreft niet bepaald, door welk doel dan ook. Hÿ staat vrij tegenover ieder doel en hij is één krachtens het zijn wezen bepalende element, de redelijke ziel (14).

Uit het voorgaande zien wij dus, hoe gevaarlik het is, om bij de bepaling van de rechtspersoon zich los te maken aan het wilsmoment als oorzakelijke factor. Om èn mensch èn rechtspersoon te beoordeelen naar ’tuiterlijk gevolg van hun natuur, n.l. van rechtsbevoegdheid te bezitten. Daarin kunnen èn mensch èn vereeniging gelijk zijn, gelijk zij ook één kunnen zijn in het heblmn van een doel, een doel, dat bij beiden het handelen Ixïpaalt. Men komt dan tot een formuleering, die alleen aangeeft, wat beiden kunnen, niet wat zij ieder voor zich zijn. Zoo hebben mensch en dier gemeen, dat zij loopen kunnen, doch verschillen zij van nature zoo, dat zij ieder tot een andere soort behooren.

In zijn diepsten grond is het recht terug te voeren tot een wettelÿk voorschrift, terug te brengen op een ordening, ’t zjj goddelijke, hetzij menschelijke. De rechtsverplichting is derhalve een verplichting, die alléén op den mensch rust. Hem toch alleen geldt de verplichting de hem gestelde orde te onderhouden. Hem toch kan alleen het goddelijk gebod gelden, voor en aan hem alleen geeft de wetgever zijn voorschriften. „Hecht is wilsnorm”, zegt van der Heyden terecht (15). De verplichting is tevens zijn recht, immers houdt vanzelf de zedelijke bevoegdheid in daarnaar te leven, volgens die ordening te handelen, dienovereenkomstig iets te doen of iets te eischen. Dit alles komt vanzelfsprekend den mensch, maar dan ook alleen den mensch, toe. Zij veronderstelt immers als logisch postulaat een willend en denkend wezen, dat een eigen persoonlijk einddoel heeft. Van nature is dus alleen de mensch rechtsdrager. Keohtsbevoegdheid en rechtsverplichting zijn niet los te maken van den mensch (Ki). Dat niet ieder men-schelijk wezen de hem toekomende rechtsbevoegdhewl kan uitoefenen, l)elet o. i. niet, dat de mensch van nature rechtsdrager is. Dat onder zekere rechtsordening een deel der volks-genooten geen rechtssubjecten zijn, gelijk bijv, in de oudheid den slaven èn het burgerrecht èn de menschelÿke grondrechten werden onthouden, belet niet, dat de mensch krach-moet zijn en dat hij, in zoover hp één is, uit geen veelheid van atomen kan bestaan. Hetzelfde geldt de plant. De plant is een doeleenheid, zegt Wolfsbergen. Daartegenover zouden wij willen stellen, dat de plant een eenheid is, omdat hij plant is. Want leder ding, dat is, is, omdat het is, een.

(15) nbsp;nbsp;nbsp;Naamlooze vennootschap, van ons Vereenigingsrecht”.
(16) nbsp;nbsp;nbsp;Dat niet iedere mensch kind — zelf zijn recht vermag beletsel. Het komt immers er op is, of liever kan zijn, niet wat

— de ongeboren vrucht en het uit te oefenen is hiervoor geen aan, wie van nature rechtsdrager leder individu de facto is.

375 tens zijn wezen reclitsclrager is. Dat de ongeboren vracht, het kind, de krankzinnige zelf zijn recht niet vermag uit te oefenen, neemt niet weg, dat ook deze menschelijke wezens aanspraak hebben op hun eigen bestemming, de voor hen geldende orlt;lening na te leven. Dat niemand hen die mag beletten, dat zij dus rechten hebben. Zoo zal ook hij, die door zijn slaap niet bewust handelen kan, daarom niet rechteloos worden. Niet wat een bepaald mensch de facto is, doch om wat hij van nature is, daar gaat het om.

Het is nu de vraag, of ook niet naast het individu aan de menschen in vereeniging diezelfde rechtsbevoegdheid kan toekomen. Kan toekomen, wij zeggen niet, van nature toekomt. Want daarin verschilt de vereeniging, de naamlooze vennootschap, de coöperatieve vereeniging, de stichting met den mensch, dat de rechtsbevoegdheid den mensch van nature toekomt, doch dat zij aan de eersten slechts kàn toekomen. Kan toekomen en dan toekomt, indien de staatsmacht als uitdeeler van positief-rechtelijke bevoegdheid die verleent, althans erkent. Maar waarom kan toekomen? Aan welke voorwaarden moet daarvoor zijn voldaan?

Bezien wij de vereeniging bij uitnemendheid, de menschelijke gemeenschap. Wat is noodig om te komen tot een maatschappij? Allereerst menschen. De vereeniging van mieren in hun mierenhoop noemt niemand een gemeenschap. Het is immers een vereenigd worden door het instinct, niet door vrije wilsdaad. De werkende oorzaak nu der menschelijke gemeenschap is de mensch. Hij bewerkt haar door zijn vrije wilsdaad. De vormelijke oorzaak, die welke aan de menschelijke daad het karakter van gemeenschap geeft, is het vereenigen zelf om wille van het algemeen welzijn. Het doel heeft dus bepalenden invloed op de handeling, want een vereeniging zonder doel, bijv, een vereenigd vluchten, geeft geen eenheid. Eerst de eenheid in de veelheid kan ontstaan door het gemeenschappelijke, waarop het streven der eenheden is gericht. Het zich vereenigen vraagt een eenheidsbeginsel. Voor de gemeenschap is dit het gemeenschappelijk doel, het algemeen welzijn. Wij zien dus, dat bij de menschelijke gemeenschap de werkende oorzaak bij den mensch ligt. Maar slechts die daad, die op het vereenigen is gericht, brengt de gemeenschap voort en het zich vereenigen veronderstelt een doel, dat de mensch tot het zich vereenigen brengt.

Dit alles lijkt ons voor het probleem der rechtspersoon fundamenteel. Kechtspersoon kan slechts datgene zijn, welks werkzaamiheid door menschelijke wilsuiting, door menschelijke daad wordt beheerscht. Dan immers ontstaat eene, door zekere doelstelling, bepaalde activiteit. Zonder menschelijke daad heeft men geen vereeniging, geen afgezonderd vermogen.

en zonder bepaald doel vereenigen de menschen zich niet, zonderen zÿ geen vermo-gen af. De menschelijke wil is dus eene noodzakeiyke voorwaarde om van een rechtspersoon te kunnen spreken. Maar wij hebben toch al lang met den persoonleken wil, als al beslissende factor voor het rechtsleven, afgerekend? Wolfsbergen verwijst ons naar zÿn scherpe critiek (17). Met groote stelligheid en met niet minder goeden grond heeft hij de onjuistheid van de onbeperkte wilsleer aangetoond. Inderdaad voor het recht is de wilsuiting zonder meer niet beslissend. „De wil wordt niet beschermd, wanneer zijn inhoud niet op bescherming der rechtsorde aanspraak zou kunnen maken. Het is dus het beoogde doel, dat bepaalt, of den daarop ge-richten wil bescherming zal worden verleend” (18). Al aanvaardt men de onjuistheid der zuivere wilsleer, daarom kan men nog niet de conclusie van WoLFSBBiuiBN onderschreven. Deze had zich niet moeten bepalen tot een treffende verw^zing naar de causa-leer. Inderdaad, indien ergens de menschelÿke wil geen scheppenden, geen oorzakeiyken invloed heeft ten aanzien van een zeker rechtsgevolg, dan is het bij de causa-leer. Een contract komt niet louter tot stand door samenval van wilsuiting. Natuurlijk, de wil is onmisbaar element, maar de menscheiyke wilsuiting bepaalt niet de oorzaak der overeenkomst. Neem de huurovereenkomst of het ruilcontract. In den samenhang der praestaties ligt de oorzaak der overeenkomst. Die oorzaak, n.l. de verhouding tusschen twee praestaties, is reeds objectief aanwezig, bestaat, vóórdat partyen tot elkaar komen. Op en om die verhouding beweegt zich der partijen wil. Dit blijkt by dwaling. Indien een der partijen gedwaald heeft, dan zal — daargelaten, of de dwaling verschoonbaar is — de vraag omtrent de dwaling beslist worden beslist naar en door den wezenlijken inhoud der tegen-praestatie en die inhoud wordt bepaald door de evenredigheid van praestaties. Hetzelfde zien wij nu by het vereenigings-contract. Het sterkst bij de vereenigingsvormen van staat en huweiyk. Is de mensch vry, al of niet een gemeenschap te vormen, een huwelijk te sluiten, zoodra hy daarop zÿn wil bepaald heeft, is hij gebonden aan een realiteit, die niet louter door zyn wil wordt beheerscht. Èn staat èn huweiyk worden door innerlijke beginselen, die los staan van den menscheiyken wil, bepaald. Zooals ten aanzien van de „causa” bij overeenkomsten, zoo heeft de menschelÿke wil geen scheppende, geen vormelijk-oorzakelijken invloed ten aanzien van wat de vereeniging, die het huwelijk, die de staat tot die bepaalde soort van vereeniging maakt. Hij kan vrÿ zÿn een

staatsgemeenschap te stichten, een huwelijk te sluiten, gaat hij daartoe over, dan is hÿ, deze eenmaal gesticht, gebonden aan derzelver bijzondere realiteit. By het vereenigingscon-tract geldt hetzelfde, zij het in minder mate. In het vereeni-gingscontract ligt een doelstelling, die een andere is, althans kan zyn, dan die van het lid. Het finis operis, het doel, waartoe uiteraard een vereeniging moet leiden, staat buiten de bedoeling van ieder individueel lid, het finis operantis. De bedoeling is rechtens onverschillig (19). Het komt aan op de innerlijke beteekenis van het contract. Uiteraard is een vereeniging erop gericht een eigen bestaan te voeren. Dat is het aan iedere vereeniging eigen doel, waarnaast het bijzondere doel staat, waarvoor die bepaalde vereeniging werd opgericht. Eigen voordeel kan het persoonlijk oogmerk zijn van wie de staatsgemeenschap stichten, het doel van die gemeenschap zelve is de autonome eenheid. Zomler die zelfstandige, zich zelf bepalende, blijvende eenheid kan het doel der vereeniging in staatsverband niet bereikt worden. Dit geldt gelijkelijk voor naamlooze vennootschap, coöjjeratie etc. Het lijkt dan ook niet juist, wanneer ScHBWEMA (20) meent, „dat men van vereenigingsrecht zou kunnen spreken, zoo dikwÿls het recht verhoudingen regelt van menschen, tusschen wie gelijkheid van belang een zekere min of meer hechten band heeft gelegd. In welken zin naast de Staat de gezamenlijke erfgenamen, de schuldeischers in een faillissement een vereeniging vormen”. Het is dan ook kenmerkend in de rechtspraak van den H. R. ten aanzien der vraag, of een statutenwijziging redelik is te achten, of zij al of niet in strijd is met de goede trouw, dat de H. K. steeds den nadruk legt op het moment: het belang der zelfstandige organisatie (21).

De staat, de vereeniging etc. is er dus op gericht oui een eigen bestaan te hebben, los van dat der individueele leden. Een eigen bestaan, dat, als gezegd, niet gelijk is aan dat van haar individueele leden. De vereeniging is een orde-eenheid bepaald door eigen doelstelling, wat niet meebrengt, dat de eenheden, waaruit de nieuwe eenheid werd geboren, daarin opgaan. Het tegendeel is waar. Zulk een eenheid veronderstelt juist, dat de eigen activiteit der leden niet opgaat in de activiteit der doeleenheid, dat de werkdadigheid der orde-eenheid een andere is dan die der haar constitueerende deelen. Nemen wij een leger. Ielt;ler soldaat blijft mensch met behoud van zijn eigen zelfstandigheid en werkzaamheid, al is hÿ tevens soldaat, en al wordt als zoodanig aan zijn activiteit een bijzonder doel gesteld. Bij de legerleiding komt dit nog sterker uit. De generaal staat als generaal onder een andere wet en verantwoordelijkheid dan als mensch. Het leger is natuurlijk slechts bij wijze van voorbeeld genomen, want het leger, hoe groot zijn eenheid ook moge zijn, is noch po si tief-rechtelijk, noch naar zijn wezen rechtspersoon. Niet, alsof het leger geen enkel subjectief recht zou hebben. Het heeft zulk recht, maar daarom is het nog geen rechtssubject. Het mist het totaal van bevoegdheden, welke eigen zijn aan het rechtssubject. Schölten heeft er reeds op gewezen (22) „dat er allerlei staatsorganen zijn, die bevoegdheden in den zin van subjectieve rechten hebben, maar die toch geen rechtspersonen zijn, omdat zij ten aanzien van de hun toevertrouwde belangen, niet zulk een zelfstandigheid hebben verworven, dat zij subject van het daarvoor bestemde vermogen zouden mogen heeten. Eechtbank en Universiteit bijv, hebben het recht van petitie, rechtspersonen zijn zÿ niet”. Dit komt, omdat zij, zooals Scholtek opmerkt, geen zelfstandig bestaan hebben, omdat hun eenheid, die van het leger bijv, er niet op gericht is een eigen zelfstandig bestaan te leiden. Het zijn slechts middelen, middelen ten dienste van den Staat of onderdeden van den Staat. Natuurlijk, ook wij erkennen, dat de rechtspersoon, een vereeniging tot behartiging van maatschappelijke belangen, het door den erflater afgezonderd vermogen teneinde hulpbehoevenden te steunen, de naamlooze vennootschap, allemaal slechts middelen zijn in dienst van den mensch. Tenslotte is de Staat ook zulk een middel. Maar een middel kan slechts middel zijn en niet meer. Eerst als het middel een eigen bestaan erlangt, juist krachtens zijn zelfstandig bestaan middel is, eerst dan kan zulk een middel een rechtspersoon worden.

379 voorwaarden voor ’t ontstaan en ’t bestaan van een rechtspersoon kunnen gesteld worden: a. menschelijke wilsuiting. Eerst door niensclielijke wilsdaad ontstaat en vermag ook de rechtseenheid, die geen mensch is, handelend op te treden; 6. eigen zelfstandig bestaan. De rechtsfiguur, die als rechtspersoon optreedt, moet, krachtens haar wezen, op een zelfstandig bestaan zijn gericht; c. eigen doelstelling. Het is de doelstelling die aan de activiteit van de rechtspersoon — niet mensch — via de menschelijke daad eenheid in optreden en doelmatigheid van handelen geeft. Hiermede is echter de rechtspersoon naar haar wezen nog niet bepaald.

Het is een ding, een wezen met eigen bestaan en doelstelling, maar daannede is nog niet gezegd, waaruit dat wezen bestaat. Immers alleen, hoe ’t ontstaat en bestaat. Niet echter, wat haar samenstellende deelen, de materie is, waaruit zÿ is opgebouwd. Wij willen thans trachten ook dit te doen.

Het wezen der rechtspersoon bestaat uit een geheel van betrekkingen. De betrekking behoort tot het zijn der dingen, is eene bijkomstigheid ervan. Zij bestaat in de verhouding van een ding tot een ander ding. De betrekking wordt niet enkel bepaald als eene bijkomstigheid van haar subject, maar tevens als de verhouding van dat subject tot een ander ding. Die verhouding is wezenselement der betrekking. Wie van betrekking spreekt, spreekt van zekere ordening, van een geordend zijn. Wanneer men twee uitersten heeft, twee termen, wezenlijk bestaande en ten opzichte van elkaar geordend, ’tzij door de eigen activiteit van de eene, of de passiviteit van de andere, clan heeft men een werkelijke betrekking. Het is geen louter gedachtending, het zal een realiteit zijn buiten en in de dingen bestaande, onafhankelijk van ons verstand.

Bij eene vereeniging nu heeft men een geheel van betrekkingen, dewelke bestaan tusschen zekere menschen ouderling ten aanzien van een bepaald doel en mede ten opzichte van een bepaald object. Tengevolge van hunne overeenkomst tot samenwerking, van hunne toetreding zijn er tusschen de leden van een vereeniging betrekkingen ontstaan. Zij zijn allen dragers van een en dezelfde betrekking, gelijk zij ook de termen zijn dier verhoudingen. Aldus is de vereeniging een totaal van betrekkingen, die een innerlijke eenheid vormen. En hierin ligt het wezensverschil tusschen de eenheid van den mensch en die van de juridische persoon, die de Staat, de vereeniging etc. vormt (23). De betrekkingen zijn bijkomstig-

(23) Het is juist de fout van Gieeke’s organenleer, dat zij meent, dat er Identiteit is tusschen de menschelijke en de vereenigings-rechtspersoonlijkheid.

380 heden, de mensch niet. Dat zij bijkomstigheden zijn, wil niet zeggen, dat zij geen realiteit hebben. Het zijn werkelijkheden, die slechts voor een werkeljjkheidsontkenner als Duguit niet bestaan. Deze verhoudingen zijn even reëel als de band, die tusschen vader en zoon, schuldenaar en schuldeischer bestaat.

Deze betrekkingen nu zijn een eenheid, treden als eenheid op naar buiten. Zÿ zijn eenheid, omdat zÿ als ’t ware in het doel saniengebundeld zijn. Zÿ treden naar buiten als eenheid op, als een eenheid, die bewustzijn heeft van de haar eigen doelstelling, die zin heeft voor hare verantwoordelijkheid, die meester is over haar eigen handelingen. De Staat is — wij merkten het reeds op — de meest sprekende dezer realiteiten (21). Hÿ is een geheel van betrekkingen bestaande naar buiten tegenover de andere staten of naar binnen tegenover zijn eigen volksgenooten. De Staat is dan ook slechts een fictie, een fictieve rechtspersoon, indien men hem aan de nienschelijke persoon gelijk wil stellen. Dan komt men noodzakelÿk tot de fictie. Men moet in de rechtspersoon niet meer zien, dan wat zij wezenlijk inhoudt. „De realiteit — waarin het wezen der rechtspersoon bestaat — is een realiteit van zedelijken, van moreelen aard, moreel genomen in den zin van behoorend tot de orde, die ontstaat door nienschelijke wilsuitingen, de strevingen van den mensch naar een ‘doel”, aldus formuleerde Prof. Duynstee het eens zoo kernachtig (25). Het vermogen van den faillieten boedel, afgescheiden ten bate van degenen, die daar eenig recht op kunnen doen gelden, kan nooit een rechtspersoon zijn of worden, omdat deze afzondering noch bestemd, noch gericht is op eigen bestaan.

Ook de stichting is een geheel van betrekkingen ten aanzien van een bepaald doel. Het is een georganiseerde idee. Ken maatschappelijke gedachte, voorzien van de noodige middelen ter verwezenlijking. Spraken wij dus niet met zooveel woorden over de stichting, zij was wel in onze beschouwing begrepen. Zij verschilt in wezen immers niet van de vereeniging. Slechts voor de leer van den gezamenlÿken eigendom kan de stichting onoplosbare moeilijkheid leveren, omdat daarbij geen mensch, die als subject van het stichtingsvermogen zou kunnen optreden, valt aan te wÿzen.

381 ten aanzien van eene maatschappelijke doelstelling tusschen eenerzijds het vermogen, dat daartoe werd afgezonderd en anderzijds degenen, die dat doel hebben te verwezenlijken.

Uit het voorgaande ziet men een ding heel duidelijk, n.l. dat de rechtspersoon iets geheel anders is dan de mensch. Dat men echter ook bij de rechtspersoon de menschelijke wils-daad als werkende oorzaak niet kan uitsluiten. Noch ten aanzien van het ontstaan, noch ten aanzien van het bestaan der rechtsbetrekkingen.

Wil men tenslotte een begripsomschrijving, een ontleding en omschrijving van het geheimzinnig wezen, dat de rechtspersoon is, welnu, dan meenen wij de navolgende te kunnen gewn : de rechtspersoon is een maatschapjKd ijke idee, die de eindterm is van een reeks van betrekkingen tusschen verschillende personen, en die, als haar doelstelling, aan de activiteit van die personen richting em eenheid geeft, welke maatschappelijke idee of doelstelling als rechtseenheid naar buiten optreedt. Wil men bondiger formuleering, dan neme men die van Prof. Di'VNsnæ (26) „het is een moreele eenheid, die bestaat in de gezamenlijke betrekking van physiek zelfstandige deden tot eenzelfde doel”. Of zulke maatschappelijke doelstelling ook de facto rechtspersoonlijkheid bezit, ook feitelijk inderdaad aan het rechtsverkeer als rechtspersoon zal deelnemen, hangt natuurlijk mede van de erkenning van het staatsgezag af. Doch die toestemming, erkenning vanwege het staatsgezag bepaalt niet het wezen der rechtspersoon, is slechts een voorwaarde, die vervuld moet zijn, opdat zij aan het rechtsverkeer kan deelnemen.

P.S. Het probleem der rechtspersoon hebben wij nader beschouwd in zijn practische gevolgen ten aanzien van de staatsgemeenschap in een binnenkort in het „Algemeen Nederlandsch Tijdschrift voor Wijsbegeerte en Psychologie” te verschijnen beschouwing „Over het wezen der Maatschappij in Thomistischen zin”. Wij mogen belangstellenden wel daarnaar verwijzen.

De gijzeling hier te lande in de 19de eeuw en in het bijzonder te Amsterdam ± 1820

„Bin ich wirkiich in dem reinlichen, wohl-thätlgen Holland? in seiner reichen, menschenfreundlichen Haupstadt, dessen Gefängnisse der unsterbliche Howard vor 50 Jahren wegen ihrer Reinlichkeit, wegen des Flelsses und der Ordnung der Gefangenen, wegen der Menschlichkeit und Fürsorge der Behörden bewunderte?” Theodor Fliedner, Collektenrelse nach Holland und Engeland, I, Essen 1831.

Het juridisch begrip gijzeling is oud, wreed, omvangrijk, vergroeid met onze litteratuur en in historisch opzicht de schakel tusschen politiek, rechtspleging en den koophandel. Reeds daarom mogen we zeggen, dat het de aandacht heeft van velen, die op een dezer terreinen des levens de feiten toetsen aan de wereld van het zyn en de werkelijkheid. Geldt dat voor het heden, ook in den engeren zin van de gÿzeling als civielrechtelijke maatregel staan we voor een historischen ontwikkelingsgang, die een nadere overdenking en beschouwing meer dan waard is en die ons voor de 19de eeuw vooral aantrok door de vondst van een onbekend rapport over de toepassing van den lijfsdwang en den toestand der gegijzelden in een der plaatselÿke gevangenissen te Amsterdam in het jaar 1820. Het zij ons daarom vergund, daarvoor in dit kort bestek even Uw aandacht te vragen.

Gedurende de periode der Republiek waren de tuchthuizen en stadhuiskelders, — in Amsterdam de „boeien” genoemd —, de detentieplaatsen voor wegens schuld en boete gegijzelden, dikwijls gelijkgesteld met vervangende hechtenis. We zullen hier deze geheele geschiedenis niet ophalen, want het zou een detailstudie vereise hen, om aan te toonen in hoeverre de gevangenzetting ter zake van schulden, iemand in onderpand nemen voor het nakomen van beloften, voorwaarden, schulden, — dit alles toch is gijzelen in den ruimsten zin en in den

Nieuwen Tijd —, in de diverse gevangenissen (1) tijdens de Republiek werd ten uitvoer gelegd. Maar toen de bekende prison-reformer John Howard op het einde der 18de eeuw Europa doorreisde, om de gevangenissen en andere godshuizen te inspecteeren, viel het hem op, hoe de vele en door hem geprezen gevangenissen in ons land plaatsen open hielden voor gijzelaars, geen gewone jails en spunging-houses, doch de oude „giselhusen”, thans als separate gevangenver blijven in de tuchthuizen en stadhuisgevangenissen ondergebracht en dat dus het „right of arrest for debt” hier nog wel zijn toepassing vond, zij het dan „in zeer beperkte mate”. (?)

Een enkel voorbeeld uit zijn inspectie-verslagen ten bewijze. Na zijn ongetwijfeld te gunstig oordeel over de Nederlandsche gevangenissen (2) : „Prisons in the United Provinces are so quiet, and most of them so clean, that a visitor can hardly believe he is in a goal!” vervolgt hij over de gegijzelden om schulden in die rustige, zindelijke gevangenissen als volgt: „Debtors also are but few. The magistrates do not approve of confining in idleness any that may be usefully employed. And when one is imprisoned, the creditor must pay the gaoler for his maintenance, from five and a half to eighteen stivers a day, according to the debtor’s former condition in life. The aliment must be paid every week : in default whereof, the goaler gives eight days notice, and if within that time, the money, or security for it, be not brought, the debtor is discharged. Another reason is, that the situation is very disgraceful. But, perhaps, the principal cause that debtors, a.s well as capital offenders, are few, is the great care that is taken to train up the children of the poor, and indeed of all others, to industry. No debtors have their wives and children living with them in prison: but occasional visits in the day-time are hot forbidden. You do not hear in the streets as you pass by a prison, what I have been rallied for abroad, the cry of poor hungry starving debtors.”

In de gevangenissen, die hij bezocht, vond hij dan ook weinige gegijzelden. „At Rotterdam, in the Stadt-house prison, there were no debtors in either of the three rooms at any of my former visits, but in 1781 there was one debtor. When

384 there are any, they are alimented at one fixed sum, viz. sixteen stivers a day . . . . I have been well informed, that for thirty or forty years (at Dordrecht) has been but one debtor (in the Stadt-house prison) and that he continued in confinement only fourteen days . ... At Là Porte (!), the prison at Gouda, there is a small room for debtors, which the keeper infoiuned me had not been occupied since 1761.... At Amsterdam the prison is in the Stadt-house. Debtors and felons quite separate. No court. Visitants may converse with debtors at the lattices of their rooms, from nine to twelve in the forenoon. The debtor may buy an anchor of wine to deposite with the keeper (who sells liquors) : he is allowed to call for a bottle of it a day, paying the keeper two stivers a bottle. — The city allows each debtor one quart of beer daily, and turf for firing. By conversing with the debtors, I found that they were all alimented alike, the first fourteen days at eleven stivers or a shilling a day; after that time at five stivers and a half. But this is paid to the baoler, who has great profit out of it, as appeared from the daily allowance, which I weighed several times. Their two rooms are thoroughly cleaned and white-washed twice a year . . . . At Utrecht, in 1776, no prisoners in the Stadt-house; in 1778, no debtors, and only one criminal, and his offence not capital; in 1781, no debtors; and but five offenders, two of whom were to be confined to bread and water; and in June 1783 only three prisoners. The allowance for debtors, the first week, is twenty-eight stivers a day; the second week, sixteen; and every day afterwards eight stivers,”

Ziedaar enkele notites uit Howard’s visitatie-verslag, dat hij opgetogen beëindigde met: „I leave this country with regret, as it affords a large field for information on the important subject I have in view, I know not which to admire most, the neatness and cleanliness appearing in the prisons, the industry and regular conduct of the prisoners, or the humanity and attention of the magistrates and regents”. Zag hq dit alles te mooi, te eenzijdig of nog diep onder den indruk van het slechte en immoreele, dat hq buiten de Republiek bijna overal elders in de gevangenissen en bagno’s van West- en Dost-Europa had waargenomen, ook ten aanzien van het lot der wegens schuld en boeten gegijzelden? Wÿ meenen op grond van onze eigen onderzoekingen, dat zulks wel het geval is, maar in elk geval was het nog geen halve eeuw later nog heel wat slechter gesteld met ons vader-landsche gevangeniswezen, niet het minst wat aangaat de gijzeling.

Hoe de gijzeling in Amsterdam omstreeks 1820 ten uitvoer gelegd werd, bleek ons uit de topographische beschrijving van

385 de Amstelstad in dien tijd, samengesteld door C. J. Nihuwhn-nuijs, Med. Dr., die in dat jaar zijn „Proeve eener Geneeskundige Plaatsbeschrijving der stad Amsterdam” deed verschijnen. Daarin treft men een overzicht van het plaatselijk gevangeniswezen aan, dat van groot belang is voor onze kennis van dezen tak van dienst. Natuurlijk bekeek hij de onderhavige zaak vooral als hygiënist en medicus, om den gezondheidstoestand der gevangenen, gehechten en gegijzelden te beoordeelen, de hygiëne of beter het gebrek aan hygiëne in de locale gevangenisgebouwen aan de kaak te stellen, middelen ter verbetering van dien meestal ongunstigen staat van zaken aan de hand te doen, maar daarnaast schonk hij ook aandacht aan de juridische, economische en sociale kanten van zijn onderwerp. Daartoe werd hij hoofdzakelijk in staat gesteld door de deskundige voorlichting van het bÿ dit dienstvak werkzame personeel.

Een en ander maakt zijn in paragrafen ingedeeld rapport over de toepassing van den lijfsdwang in den vorm van gijzeling wegens particuliere schulden en wegens boeten en schulden aan den Staat dan ook alleszins belangwekkend, te meer als men bedenkt, dat de plaatselijke gevangenissen van Amsterdam in de 17de en 18de eeuw altijd gegolden hadden voor de beste detentieplaatsen in den lande. Als men daar nu naar af te meten heeft, hoe de toestand dan elders wel zal geweest zijn, dan kan het niet anders, of het beeld, hetwelk daarvan voor onzen geest verrijst, is weinig minder dan benauwend en tevens een aanklacht tegen het inhumane stelsel van toepassing van den lijfsdwang onder zulke omstandigheden als ter plaatse bestonden, eigenlijk ook al weer een gevolg van het locaal karakter van het gevangeniswezen tijdens de Republiek. De lezing van Nihuwenhuijs’ rapport, dat we hier thans laten volgen, kan onze lezers daarvan voldoende overtuigen. Het omvatte §§ 890—897 van zijn „Proeve”.

(§ 890). Behalve de vermelde gevangenen zÿn er nog twee soorten, die niet onder het opzigt van het collegie van regenten over de gevangenissen (te Amsterdam) maar onder toezigt van de regenten van het werkhuis (aan de Kerkstraat of het z.g. Weesperveld), in 1782 geopend, staan en ook in dit gebouw opgesloten worden. Wij bedoelen de gijsielaars, die wegens schuld en de dus genaamde geldgasten, die door familie en bloedverwanten wegens wangedrag geplaatst zijn”, (de laatste categorie gelijk te stellen met onze civielrechtelijk geplaatste minderjarigen in de Tuchtscholen. H.). „Beide deze soorten verdienen onze bijzondere opmerkzaamheid, eensdeels omdat gene doorgaans tot den fatsoenlijken stand be-hooren en ten andere, omdat althans de laatsten met geen

(§ 891). Een schuldeischer verkrijgt alhier lijfsdwang of het regt, om zijnen schuldenaar in de gevangenis te icerpen, zoodra de regter, aan wien, bÿ uitsluiting van alle andere magistraats-personen daartoe de magt behoort, het vonnis van condemnatie tegen dezen heeft uitgesproken. Deze lijfsdwang kan plaats hebben zoowel in civiele als conimercieele zaken. De Wet wÿst uitdrukkelijk die personen aan, welke aan dezen lijfsdwang onderworpen kunnen worden. Nimmer mag dat middel van executie gebezigd of bevolen worden buiten die precise gevallen en tegen die personen, welke niet door de Wet duidelijk bepaald en aangewezen zijn. Ook kan er nimmer lijfsdwang in civi-ele zaken plaats hebben voor eene som beneden de 150 gulden; doch in commercieele zaken kan dit geschieden voor alle sommen, hoe gering die ook mogen wezen. Eene bijzondere bepaling (Wet van den lOden September 1807) laat aan den regter toe, om op speciaal verzoek van eenen schuldeischer deszelfs schuldenaar, vreemdeling zijnde, in hechtenis te doen nemen, wanneer de vordering wettig gepresumeerd en dadelijk kan geëischt worden. De arrestatie moet in alle geval voorafgegaan worden van de insinuatie aan den schuldenaar van het vonnis tegen hem gewezen, met bevel, om aan den inhoud van hetzelve te voldoen; hetgeen 24 uren vóór de arrestatie geschieden moet. De gevangenneming wordt verrigt door een’ deurwaarder, daartoe bij het vonnis, of bÿ eene afzonderlijke ordonnantie van den regter, speciaal benoemd. Nogtans geschiedt zulks onder zekere bepalingen. De schuldenaar heeft het regt, om te vragen bij den regter gebragt te worden, die, na hem gehoord te hebben, uitspraak doet en beslist, of hij vrijgelaten, dan wel naar de gijzeling moet vervoerd worden (3).

(§ 892). „De civiele gijzeling of bewaarplaats dezer gevangenen is thans in het Werkhuis (4), heeft denzelfden ingang als die voor alle gevangenen en inzonderheid voor die van het Spinhuis (5) en neemt de ruimte boven de bakkerij in. Een gang voert ons aan eene ijzeren traliedeur; door deze komt men op eenen ruimen steenen trap en weder door andere welgeslotene deuren tot den kerker dezer ongelukkigen. Om eenen kerker te schetsen konde men nooit beter modél nemen dan dezen. Trouwens,

387 behalve de verscheidene deuren, welke den toegang tot den-zelven afsluiten, bestaat dit verblijf in een ruim vertrek, hoog van verdieping; zijnde door eenen, op zware steenen zuilen rustende boog als het ware, in tweeën verdeeld, en aan beide zijden van de vensterramen door zware houten met ijzer beslagene latten afgescheiden, dat aan hetzelve het voorkomen van eene kouw geeft. Geen boef alzoo kan zorgvuldiger bewaard worden, dan hier de schuldenaars. Het vertrek is binnen de traliën 46 voet lang en 401^ voet breed. Terzijde van dezen kerker, eenige trappen hooger, is een klein kamertje voor den cipier, hebbende een in de gevangenis met zware traliën bschoten raam, waardoor hij het overzigt over de gijzeling heeft, zonder zelfs, zulks verkiezende, bemerkt te worden. Ter zijde in deze gijzeling is een afgeschoten kamertje, de beurs genaamd, zeer gemakkelijk en zindelijk voor de behoefte der gijzelaars ingerigt. Het woonvertrek moet tevens tot slaapkamer dienen, waarom er zich twee zoldertjes bevinden, op, en indien het vol is, onder welke de krebben of slaapsteden geplaatst zÿn. Het beddegoed bestaat in eene paardenharen matras, dito peul en noodige dekens; nogtans staat het den gevangenen vrij, hun eigen bed mede te brengen. Op den avond van den 22sten Maart 1820 bezochten wij, met toestemming van een’ der heeren regenten, dezen kerker, en vonden aldaar vijf of (?) zes opgeslotenen. Het vertrek en zelfs de boven beschrevene beurs waren door hangende lantarens tamelijk goed verlicht. Eene diepe stilte, de flaauwe verlichting, de somberheid van dezen kerker, het aanzienlijk voorkomen dezer opgeslotenen: dit alles verwekte in ons eene weemoedige aandoening !

(§ 893). „Voor de, door den schuldeischer te goed gedane 15 stuivers of 75 cent ’s daags (6) bekomt de gijzelaar: voor ontbijt eene boterham; des middags dezelfde spijs als de suppoosten in dit huis, namelijk aardappelen, groenten en ruim een half pond vleesch (in twee dagen % pond) per hoofd ; des avonds karnemelk met gort; eene boterham, of soms salade, enz.; bestaande de drank in bier. Van het huis heeft hij niets anders te wachten; andere spijs of ververschingen, als koffij, thee, wijn en sterken drank moet hij, daartoe vermogen bezittende, van buiten het huis laten halen.

(§ 894). „Ook ontbreekt hier eene bijzondere ziekenkamer. Wanneer derhalve deze zieken geen vermogen hebben, om arts en artsenijen te bekostigen, is hij genoodzaakt, om zich öl op

(6) In de 19de eeuw werd dit bedrag uniform voor alle gevallen van gijzeling in Nederland In tegenstelling met de variabele bedragen, door Howard genoemd en afhankelijk van de locale gevangenistoestanden of van den maatschappelijken stand der gegijzelden!

de gemeene ziekenkamer van de bedelaars en vrijwilligers te begeven, ten einde aldaar van de artsen van dit gesticht de noodige hulp te ontvangen; óf zich aan de Natuur over te geven; zijnde de schuldeischer alleenlijk verpligt zijnen gezonden schuldenaar te onderhouden, maar geenszins om voor den zieken te zorgen. In het werkhuis echter is geene zoodanige inrigting voor gijzelaars getroffen.

(§ lt;S!gt;5). „Het getal dezer gevangenen is zeer verschillend en wisselt van 5 tot 14 af; doorgaans echter beloopt het op zeven of acht personen. Op Donderdag mogen zij hunne vrienden en bloedverwanten bij zich ontvangen ; nogtans hebben de mannen, indien zij met een toegangsbriefje van den regent dezer afdeeling voorzien zijn, dagelÿks, en de vrouwen twee maal in de week bijzonderen toegang tot deze gevangenen. Niemand hunner wordt echter in het gevangenver trek toegelaten, maar aan den eenen kant tusschen de ramen en de hierboven beschrevene tralie is daartoe een hokje of portaaltje afgeschoten, waar dan ook de vrienden opgesloten wonlen.

Deze ongelukkigen hebben slechts ’s Dinsdags en ’s Vrÿdags van 12 tot half 2 ure vrÿheid, om zich op de aangewezene sombere en doodsche plaats (luchtplaats voor de gevangenen) te verluchten, doch zÿn alsdan vergezeld door den knecht van den cipier. Zij kunnen geenen openlijken godsdienst bij wonen, hoewel die in het huis gehouden wordt.

Het staat hun vrij, des verkiezende, eenig handwerk te ver-rigten; doorgaans echter vermaken zÿ zich met kaart-, dam-en andere soortgelÿke spelen, of met lezen.

De regenten hebben het regt, om weêrsprannigen in een bijzonder hok op te sluiten, waarvan, hoewel zeer zelden, reeds voorbeelden bestaan.

naar van eene civiele schuld het zeventigste jaar bereikt heeft, wordt hij ontslagen, kunnende de debiteur van eene commer-cieele schuld op dit voorregt geene aanspraak maken.

(§ SÜG). „Al hetgeen wÿ van deze gevangenen met betrekking tot hunne gevangenis gezegd hebben, betreft alleen de mannen. Vrouwelijke gevangenen van dien aard komen zoo zeldzaam voor, dat men daarvoor geen bijzonder vertrek heeft; maar deze worden op het geldgasten-departement (8) geplaatst en staan voor het overige, wat de behandeling aangaat, in alles met de mannelijke gijzelaars gelijk.

(§ 897). „Het opzigt over de gijzeling is toevertrouwd aan eenen cipier, die aldaar zijne woning en eeneii knecht onder zich heeft. De cipier is verantwoordelijk voor zijnen gevangenen, en staat voor het overige onder den hootdprovoost en de hoofd-provoostin (9) van het werkhuis; een der regenten van dit gebouw, uit hun midden daartoe benoemd, heeft het opperbeheer over deze afdeeling.”

Misschien zal het onzen lezers nog interesseeren te weten, waarom Howard kort na 1780 de te Amsterdam gegijzelden in het stadhuis aaiitrof, terwijl bovenvermeld rapport van Dr. Nibuwbnhuus de detentieplaats der gegijzelden in het Nieuwe Werkhuis beschreef. Die verplaatsing heeft een betrekkelijk lange geschiedenis, die in het kort hierop neerkomt. Gedurende de periode der Republiek werden de wegens schuld gegijzelden steeds in de „Boeien” onder het stadhuis opgesloten, doch ten jare 1796 bij de politieke verandering in het staatsbestel werden zij vandaar naar het Nieuwe Werkhuis overgebracht. Doch niet lang, nadat ze in dit gesticht gehuisvest waren, brak er een soort van oproer uit onder deze lieden, vermoedelijk omdat ze veel slechter verzorgd werden dan de andere bewoners van het huis, meest bedelaars, land-loopers, gehechten, allerlei maatschappelijk onvolwaardigen of wel a- en anti-sociale elementen, die men om bepaalde redenen niet in het Rasphuis aan de Heiligeweg kon opsluiten.

En niet alleen waren de gegijzelden daar onhebbelijk en onhandelbaar geworden, doch ze zagen ook kans om af en toe en bloc of en masse te ontvluchten, daarbij geholpen door de andere categorieën van verpleegden. De magistraten wisten nu niet beter te doen, dan de gijzelkamers in de stadsboeien weer voor de gegijzelden open te stellen en zoo werden ze aldaar in den aan vang van het jaar 1804 wederom ingesloten. Maar toen Koning LoDmvrjK Napoleon het stadhuis tot zijn paleis begeerde, konden de gegijzelden met de andere gevan-

genen daar niet langer bleven, zoodat dezen naar het Kasp-huis en genen naar het Nieuwe Werkhuis werden getransporteerd. Vooraf waren de toen in dit gebouw beschikbaar gestelde gÿzelkamers extra verzwaard en versterkt, om massale ontvluchting te voorkomen en zoo kon het geschieden, dat Dr. Nihuwhnhui.ts daar ruim tien jaren later ook een „model-kerker” voor de gegijzelden aantrof. Inmiddels had tijdens de Fransche overlieersching de directeur-generaal van politie Dnvn.LiRRS Duterrage het Werkhuis ook nog laten versterken en van teter sluitingen doen voorzien om het gebouw tijdelijk tot gevangenis te bestemmen, in verband waarmee de andere bewoners naar Enkhuizen op transport gesteld werden. Ingevolge den last van den prefect de Celles d.d. 16 Maart 1813 werd het Werkhuis wederom tot bedelaarskolonie bestemd, waarin uitsluitend de te Amsterdam geboren bedelaars moesten ondergebracht worden, doch ook andere slachtoffers van de Fransche terreur en willekeur kwamen er terecht. Nog in datzelfde jaar, nadat de Celles in den nacht van 16 November 1813 stilletjes was uitgeweken, kreeg het Werkhuis zijn oorspronkelijke bestemming, werd ook weer voor de opname van gijzelaars gereed gemaakt, totdat het Koninklijk Besluit van 4 November 1821, houdende organisatie der gevangenissen enz. bepaalde, in welke strafge-stichten voortaan de gegijzelden moesten worden opgenomen (10).

In deze belangrijke ,eerste nationale gestichtenwet’' werd omtrent de huizen van bewaring als voortaan uitmakende de detentieplaats voor gegijzelden, het volgende vastgesteld: „6quot;. De huizen tot bewaring, waaronder mede behooren die, welke bekend zijn onder den naam van maisons de police municipale, maisons de passage, of maisons de sûreté, zullen tot dezelfde einden blijven dienen, waartoe zij tegenwoordig gebruikt worden. Ook zullen in dezelve, naar omstandigheden, kunnen worden opgenomen de burgerlijke gevangenen, wier gevangenisstraf voor niet langer dan eene maand (11), mitsgaders degenen, die, ter sake van schulden, moeten gegijseld worden, en wijders zoodanige personen, als wegens verkwis-

391 ting of wangedrag op verzoek hunner familie, zouden moeten worden vastgezet” (12).

In de „Instructie voor de Kollegien van Kegenten of Kommissiën van Administratie over de Gevangenhuizen”, vastgesteld hÿ Kon. Besl. van 21 October 1822, werd uitdrukkelijk bepaald, dat gegijzelden niet tot den gevangenisarbeid verplicht konden worden, aldus: „43. Aan de gevangenen, die wegens civiele schulden gegijzeld worden, zal geene verplig-ting kunnen worden opgelegd, waardoor hun toestand met dien van wegens een delict veroordeelde gevangenen zoude worden gelijkgesteld, behoudens nogtans derzelver gehoudenheid, om zich te onderwerpen aan de reglementen en beschikkingen, die voor de goede orde in de gevangenissen zullen zijn vastgesteld. 44. Omtrent den voet der verpleging en de kosten van het onderhoud van wegens schulden gegijzelde personen in de huizen van burgerlijke en militaire verzekering, mitsgaders in de huizen van arrest, zullen bij het reglement op den huis-houdelijken dienst de vereischte bepalingen worden voorgedragen”.

In ISJIO was een tarief ter bepaling dezer gpzelkosten nog niet vastgesteld en verscheen als voorloopige voorziening daarvan de Koninklijke machtiging tot handhaving van den bestaanden toestand, zulks mede in verband met den inhoud van het toen pas in werking getreden art. 8, Titel V, Boek II van de Wet op de Burgerlijke Kegtsvordering (Wet van 29 Maart 1828, Stbl. no. 33), hetwelk luidde: „Door de uitoefening van lijfsdwang is de schuldeischer verpligt, om maandelijks te betalen en vooraf uit te schieten eene toereikende som tot onderhoud van den schuldenaar, volgens een door den Koning vastgesteld Tarief. Bij gebreke van aan deze verpligting te voldoen, zal de schuldenaar zijn ontslag kunnen vorderen, mits voegende bÿ zÿn verzoek een getuigschrift, door den cipier afgegeven, waaruit blijkt, dat het onderhoud niet uitgeschoten is. Indien evenwel de schuldeischer, die in gebreke is gebleven om het onderhoud uit te schieten, dit uitschot nog doet vóór dat de schuldenaar zijn ontslag gevraagd heeft, is die vordering niet meer ontvankelijk.”

Eerst in 1839 verscheen het Kon. Besluit ter vaststelling van het tarief der kosten voor het onderhoud van personen, bij lijfsdwang aangetast en gegijzeld, als hfst. 7 van het tarief der justitiekosten enz. In dit besluit werd de cipier weer betiteld met den ouderwetschen naam van concierge, de termijn van een maandelijksche betaling gesteld op 30 dagen,

(12) Dit waren weer de burgerrechtelijk geplaatsten in het bovenvermelde „geldgasten-departement” van het Nieuwe Werkhuis te Amsterdam.

392 en wel gedurende de 6 zomermaanden van l April—l October per dertig dagen f 20, gedurende de overige zes maanden evenzoo f 25. Art. 66 van dat hoofdstuk verdient nog wel even aandacht. „Tegen genot van de opgemelde som zal de cipier verpligt zijn, in alles voor de noodige voeding en alle verdere verpleging van den gegijzelde te zorgen, overeenkomstig de verordeningen voor de verpleging der gevangenen bestaande; zullende evenwel bij die verordeningen worden gezorgd, dat de gegijzelden in eene betere klasse dan die der gewone gevangenen, worden gerangschikt.

Twee jaren later verscheen dan eindelek het uitvoerige reglement omtrent de verpleging der gegijzelden in de gevangenissen, niet langer tot de huizen van bewaring beperkt, doch zieh ook uitstrekkende tot de Burgerlijke en Militaire huizen van Verzekering, en de huizen van Arrest 11e cipier moest tegen het vastgestelde tarief voorzien in voelt;ling en verpleging, maar kleeding, ligging en geneeskundige behandeling vielen daarbuiten, als komende die ten laste der Kijks. „Bij de verpleging der gegijzelden zal steeds moeten worden in het oog gehouden, dat zij lieden in eene betere klasse dan die der gewone gevangenen worden gerangschikt en dus ook dienovereenkomstig behooren te worden verzorgd”. Elke gegijzelde moest voortaan over een afzonderlijk vertrek als zijn verblijfplaats in de gevangenis kunnen beschikken, „zullende alleen bij beperkte lokaliteit, naar omstandigheden, twee of meer gegijzelden in een en hetzelfde vertrek kunnen gehuisvest worden. In geen geval kan de te zamen plaatsing van dezelve met andere gevangenen worden toegelaten.”

Het benoodigd meubilair (nachtleger, tafel, bank of een paar stoelen) werd uit ’s Kijks magazijnen verstrekt, doch voor kleeding moest de gegijzelde zelf dan wel zijn verwanten zorgen. „Alleen in geval van erkend volslagen onvermogen, kan op uitdrukkelijke magtiging en last van de Commissie van Administratie, of van het Collegie van Kegenten, worden voorzien, uit den Rijks-voorraad, in de dringende behoefte van een of ander onvermijdelijk benoodigd artikel van kleeding.” Zoo kon het dan ook gebeuren, dat zekere Mr. Donkek Curtius in de Haarlemsche gevangenis in 1843 of ’44 een armen gegijzelde aantrof, slechts gekleed in een hemd en broek van dunne stof. Gelukkig voor den man, dat het toen juist in ’t zomerseizoen was, hoewel dan nog de steenen gevangenismuren en -vloer koel opgeven!

Wat de voeding betrof, daarvoor zorgde de cipier, die eenige wijziging op verzoek van den gegijzelde kon toestaan, bijv, voor roggebrood mocht hij ook tarwebrood in de plaats geven, „en voorts dat, boven de gewone voeding nog eenige toevoeging zal worden verstrekt, bestaande in vleesch, boter en bier

393 enz., alemede eenig ontbijt en avondeten, alles te regelen naai’ plaatselijke omstandigheden” en in overleg of na goedvinden van het gestichtsbestuur. Al wat de gegijzelde meer mocht verlangen, zon voor zijn rekening zijn en de cipier kon het hem verstrekken na bekomen machtiging van het regenten-oollege, die ook den prijs bepaalde en de declaratie van den cipier moest goedkeuren. Deze faciliteit gold ook ten aanzien van eenig meerder huisraad en ander comfort. Bij ziekte van den gegijzelde moest de gevangenisdokter in consult genomen worden, die eventueel ziekenvoeding kon voorschrijven, te leveren door den cipier, alsmede geneesmiddelen, etc., te bekomen op een ten behoeve der andere gevangenen gebruikelijke wijze.

Bij overlijden van den gegijzelde in de gevangenis konden de nabestaanden over het lijk en de begrafenis er van beschikken, tenzij zulks niet verlangd werd en dan volgde begrafenis als op den voet voor de gewone gevangenen gebruikelijk was. Ter vergoeding aan ’s Rijks schatkist wegens de verstrekking van huisvesting en voor het gebruik van het meubilair uit ’s Rijks nachtlegermagazijnen moest de cipier van de door hem genoten wordende som per 300 dagen telkens 2 gulden (later 10 ten honderd en nog later 3 cent per dag), voor eiken gegijzelde uitkeeren aan heeren regenten, die na afloop der gijzeling deze gelden overstortten bij een der Agenten van de schatkist. Verder moest dit college streng toezicht houden op de goede naleving en stipte uitvoering van het hier in ’t kort weergegeven reglement.

Het is de grondslag gebleven voor de toepassing van den lijfsdwang in gijzeling; en wat dienomtrent in den loop der lüde eeuw nog meer is bepaald, gereglementeerd of vastgesteld, beteekent weinig meer dan wijziging in den kostprijs door stijging of daling van den levensstandaard, waarom bijv, in 1843 het daggeld voor de 6 zomermaanden op 70 cent per dag en gedurende de rest van ’t jaar op 80 cent werd bepaald, in 1.856 resp. tot f 0.00 en f 1.05 verhoogd. Daarom kunnen we het hierbij laten en vertrouwen, dat het hier geschetste beeld moge bijgedragen hebben tot een vluchtig overzicht omtrent de historische ontwikkelingsgang der civiele gijzeling.

Dr. B. V. A. EôLiNG, De wetgeving tegen de zoogenaamde beroeps- en gewoontemisdadigers — ’s-Gravenhage, Martinus Nÿhoff, 1933; 516 blz.

Vóór mij ligt, als derde deel van de serie „Strafrechtelijke en criminologische onderzoekingen”, het omvangrijk en eerbiedwaardig werk, waarvan de titel hierboven is vermeld. Een gedeelte van het geschrift, ingezonden als antwoord op de prijsvraag der Groningsche Universiteit voor „een critische vergelijking van de ten onzent bestaande en voorgestelde bijzondere maatregelen en straffen tegen gewoonte- en beroepsmisdadigers” werd met een gouden eerepenning bekroond.

Vrucht van een uitgebreid en diepgaand onderzoek naar een der meest op den voorgrond tredende criminologische vraagstukken van den modernen tijd, vrucht tevens van eene buitenlandsche studiereis, door den schrijver ondernomen om de praktijk te bestudeeren en daaraan de theorie te toetsen, maakt het werk — ook door zijne uitnemende eigenschappen van systematiek, klaarheid en bezonnenheid — aanspraak op eene meer dan oppervlakkige kennisneming. Voor eene aankondiging te dezer plaatse komt in aanmerking de eerste helft, blz. 1—372; tot de tweede helft (Bijlagen, waaronder een groot aantal wetten en ontwerpen) strekt uiteraard onze bespreking zich niet uit.

Beginnen wij met eene korte inhoudsopgave. Na eene inleiding behandelt schrijver „eenige wetten en feiten”, den lezer medevoerende naar Frankrijk, Noorwegen, Engeland, België en Amerika. In het tweede hoofdstuk is de theorie aan het woord ten aanzien van de straf, den maatregel en de verhouding tusschen beiden. liet derde en het vierde hoofdstuk brengen ons vervolgens tot de kern van het onderwerp n.l. de z.g. gewoonte- en beroepsmisdadigers (de misdadigersclassifi-catie; gegevens over den gevaarlijken recidivist; de aanduiding van de groep en de omschrijving van de vereischten, daaraan te stellen) en de bijzondere straffen en maatregelen, met als hoofdmoment de speciale sanctie van vrijheidsberoo-ving. Het laatste hoofdstuk, de slotbeschouwing, maakt eenige critische opmerkingen over de Nederlandsche wettelijke regeling van het onderwerp (wet van 25 .luni 1929; artt. 43 bis en 43 ter W. v. Sr.) en plaatst voorts het onderwerp in het kader van de groote vraagstukken van de oor-

395 zaken der criminaliteit (en den invloed daarop van de economische omstandigheden) en van de gebreken van ons hedendaagsch strafstelsel.

Bij de bespreking nu van dit gedeelte van het werk zal ik eene betrekkelijke kortheid in acht moeten nemen. Zóó groot is het aantal vragen, hetwelk hier aan de orde wordt gesteld, — zoowel vallemle binnen als buiten het kader van het eigenlijke onderwerp (vragen van fundamenteelen aard, vragen welke — zonder de groote beginselen te raken — toch van theoretischen aard zÿn, belangrijke vragen eindelik van de practijk), dat slechts eene korte aanstipping der voornaamste punten mogelijk is.

In dezen gedachtengang zou ik mp willen onthouden van polemiek met Br. Köling over sommige zijner uitspraken en nip er toe willen bepalen om het licht te doen vallen op enkele hoofdpunten, welke meer in het bijzonder de aandacht vragen en voor het trekken van een eindconclusie in deze materie van overwegende beteekenis zijn. Geen polemiek! Zoo zou ik hier — bp dit onderwerp — niet willen debatteeren over de door schrpver op blz. 82 geponeerde stelling, dat de straf is vergelding van schuld, waartoe de gemeenschap gedetermineerd is, zooals de dader tot zijne daad, eene stelling, voorzeker uitlokkende tot debat, maar welke ondergeteekende te eerder mag voorbygaan, waar ook hij nog steeds aan het zoogenaamd „vergeldend” karakter der straf vasthoudt. Zoo meen ik te mogen volstaan met het zetten van een vraag-teeken bÿ schryver’s beroep op de „volksopvatting” als (mede aangevoerd) argument om de groep der gevaarlijke recidivisten èn die der psychopathen gescheiden te houden (blz. 182). En zoo zou ik ten aanzien van de uitspraak (blz. 269), dat een psychisch volwaardig mensch in slechte omstandigheden niet misdadig wordt, alleen de bescheiden opmerking willen maken, dat de uitdrukking „psychisch volwaardig” hier blijkbaar wordt gebezigd in een abstracten zin, welke met de werkelijkheid (de gangbare beteekenis daarvan) niet in overeenstemming is.

En thans ga ik met animo over tot wat ik als myne taak als „aankondiger” van het geschrift beschouw: het licht te doen vallen op de m. i. meest saillante hoofdpunten. Het zijn er vÿf. Bechtstreeks het onderwerp rakende: de begripsbepaling van de personen, welke ’t hier betreft ; de vraag : straf of maatregel?; de een groot deel van het terrein, waarop het vraagstuk zich beweegt, beheerschende vraag: monisme of dualisme? En voorts twee vraagstukken, waarmede het onze verband houdt en waarover het onze een helder licht verspreidt: de Kindercriminaliteit en het gevangenisstelsel.

De begripsbepaling. Welk criterium moet worden aangelegd aan ben, op wie de nieuwe wetgeving toepasselijk is? Zooals schrijver scherp accentueert, is dit criterium de gevaarlijkheid van hem, die reeds met den strafrechter in aanraking is gekomen; het gaat om de gevaarlijke recidivisten. Men zoeke het criterium niet in de onverbeterlijkheid, het begrip hetwelk langen tijd zulk eene voorname rol heeft gespeeld. Evenmin behoort het woord gewoontemisdadiger of beroepsmisdadiger in de wet thuis. Gewoonte en beroep kunnen voor den rechter eene belangrijke indicatie zÿn voor de gevaarlijkheid. Maar op de gevaarlijkheid zelve komt ’t aan. Deze groep van de gevaarlijke recidivisten wil men treffen. Zij is ’t, waartegen de gemeenschap niet genoeg beschermd is door de straf (blz. 130—144).

Vooreerst, dat Dr. Eöling sterk positie neemt tegen het onderbrengen van onze groep bij die andere groep, die der psychopatlien. Geene samensmelting van beiden, zooals door velen gewild. Gewezen wordt o. a. op het feit, dat de bron der gevaarlijkheid van onze groep een andere is dan die van de gevaarlijkheid der psychopathen; dat deze laatsten reeds bij eene eerste veroordeeling moeten kunnen worden „bemaat-regeld”, en dat de leider van het asyl voor psychopathen een psychiater moet zijn, terwijl de verbetering van den gevaarlijken recidivist, indien mogelijk, onder leiding van een paedagoog zal kunnen worden bereikt (blz. 181—182).

En voorts, dat schrijver waarschuwt tegen eene vereenzelviging van onze groep met de „plegers van zware misdrijven”, in het bijzonder de sexueele misdadigers, ten wier opzichte door enkele schrijvers de noodzakelijkheid van eene levenslange onsehadelijkmaking werd gedemonstreerd. De plegers van zware misdrijven zullen door de straf lang genoeg onschadelijk kunnen worden gemaakt. Onze groep zal hoofdzakelijk bestaan uit de regelmatige plegers van betrekkelijk kleine delicten. De in het buitenland opgedane ervaring leert, dat de bevolking der bewaringsinstituten bestaat uit plegers van economische misdrijven (blz. 128, 126).

Wij gebruikten in het voorafgaande reeds het woord „maatregel” in tegenstelling tot „straf” (1). Het is hier niet de plaats om ons te begeven in den strijd, hier te lande gevoerd

(1) Baanbrekend op dit terrein was het acad. proefschrift van PoMPE (1921) over „Beveiligingsmaatregelen naast straffen”, waarin de bev. maatregelen aan een zelfstandig onderzoek werden onderworpen.

over het karakter der bewaring voor de beroeps- en gewoontemisdadigers. Eenerzijds het Centraal College voor de Eeclas-seering, hetwelk de bewaring construeerde als straf, en wel als eene bijkomende straf; anderzijds Taverne in zijne afzonderlijke Nota, als geharnastquot; strijder optredende voor de bewaring als maatregel, ter beveiliging der rechtsorde, „waaraan elk vergeldend karakter ten eenenmale vreemd is” (2). Typisch definieert Eöling den maatregel in het algemeen als „het instituut, waardoor de gemeenschap een harer leden tot iets wil dwingen n.l. tot ongevaarlijkheid, sjmciaal soms tot dien vorm daarvan, die met verbetering bereikt wordt”, er nog op wijzende, dat ten aanzien van onze groep de maatregelen, die men kent of voorstelt, niet zijn in het belang der betrokkenen (hoewel dit er mee kàn gebaat zijn) maar in het Imlang der gemeenschap (blz. 88).

De maatregel wordt nu door den schrijver geteekend in zijne verhouding tot de straf, eene beschouwing waarbij ook de punten, welke beiden gemeen hebben, worden aangestipt, en wordt bovendien geheel zelfstandig behandeld. Van belang bij deze zelfstandige behandeling van het „maatregelrecht” is: 1quot;. de toetsing van dat recht aan de verschillende alge-nieene leerstukken van ons Wetboek van Strafrecht; 2’. de ontwikkeling van de beschouwing, dat straf en maatregel in één wetboek thuis behooren, hetwelk den naam zou kunnen dragen van Crimineel Wetboek; 3’. de bespreking van de vraag, welk orgaan den maatregel moet opleggen, bij welke bespreking de tegen het optreden van den strafrechter aangevoerde bezwaren de revue passeeren en — in schrijver's eigen systeem — de „gespecialiseerde strafrechter” op den voorgrond treedt (blz. 98 vlg. en 114 vlg.).

Inderdaad beheerscht de vraag: monisme of dualisme? een groot deel van het terrein, waarop wij ons hier bewegen. Van de drie reacties tegen de gevaarlijke recidivisten (alleen maatregel, waarbij de maat van de sanctie wordt bepaald door de gevaarlijkheid; alleen straf, waarbij die maat wordt bepaald door de schuld; straf en maatregel samen} kiest schrijver de laatste; èn door het straf- èn door het maatregelbeginsel zullen ten aanzien van de gevaarlijke recidivisten de sancties

(2) Verslag van het C. C. betreffende de herziening van het strafstelsel (1927) en als bijlage de afzonderlijke Nota. — In de vergadering der Juristenvereeniging van 30 Juni 1928 werd de vraag, of de bewaring in ons W. v. Sr. moet worden opgenomen als bijkomende straf, ontkennend beantwoord. De meerderheid der vergadering was voor het begrip „maatregel” (Handelingen, 1928, II, blz. 218).

398 moeten worden beheerscht (blz. IbS). De vraag is nu verder, of dit dubbele uitgangspunt ook tot uiting moet komen in een tweevoudig sanctiemiddel, voor de generale preventie de straf, voor de speciale preventie de maatregel. Bÿ de uitwerking van dit punt wijst schryver er op, dat de wetgever, èn de generale èn de speciale preventie willende bereiken, daarbÿ dualistisch of monistisch kan optreden, liet laatste, wanneer één instituut beide functies vervult. Monisme van maatregel-middel is er, wanneer de straf wordt uitgevoerd in liet be-waringsgesticht ; monisme van strafmiddel, wanneer de bewaring wordt uitgevoerd in liet strafgesticht. De onrechtvaardigheid van dit laatste springt volgens schrijver in het oog, wanneer men bedenkt, „hoe zeer de huidige vrijheidstraf afstaat van de zoo — pijnloos — mogelijke vrÿheidsonttrek-king” (blz. 203).

De bewaring. Op het régime van de bijzondere vrijheids-berooving voor gevaarlijke recidivisten, als maatregel gedacht, komen wij straks — sub quintum — terug. 11 ier vragen drie punten onze aandacht.

A^ooreerst het oogenblik, waarop het rechterlijk oordeel over de „gevaarlijkheid” van den recidivist definitief wordt uitgesproken. Schrijver constateert, dat onze wetgever (van 1029) geen oog heeft gehad voor de wenschelijkheid van een hernieuwd oordeel over de gevaarlijkheid, wanneer de straf zekeren tijd duurt: is zekere tijd (b.v. drie jaar) na het vonnis verloopen vóór de bewaring kan aanvangen, dan is volgens schrijver een hernieuwd oordeel over de noodzakelijkheid daarvan op zijne plaats (blz. 262). Eene andere oplossing van de moeilijkheid zou deze zijn (zooals in eene noot wordt aangegeveii) dat de „daadrechter” zich alleen uitspreekt over de mogelijkheid der bewaring naar de objectieve eischen en de „uitvoeringsreehter” zich pas uitspreekt over de gevaarlijkheid.

Ten tweede het ontslag. Ilet ontslag uit de bewaring zÿ steeds voorwaardelijk (blz. 231). Criterium daarbij is de ongevaarlijkheid. Eenerzijds houde men aan dezen eisch vast, omdat andere criteria, b.v. dat de betrokkene verbeterd is, minder juist zijn. Anderzijds stelle men naast het ongevaar-lijkheidsoordeel niet nog andere eischen. Met name geldt zulks voor het gedrag van den betrokkene, zoowel ten aanzien van het gedrag in het gesticht als ten aanzien van het toekomstig gedrag in de maatschappij, welk gedrag in beide gevallen een factor is voor het oordeel over de ongevaarlijkheid maar niet als afzonderlijke eisch daarnaast worde gestel (blz. 231—236).

Ten slotte: wie moet het oordeel over de bijzondere vrij-heidsberooving uitspreken? eene vraag, welke zich opdringt

wanneer men deze vrijheidsberooving niet als straf maar als maatregel construeert. liet gaat hierbij met name om de tegenstelling tusschen een college (van psychiaters, criminologen, gevangenisdirecteuren en sociale werkers) èn den strafrechter. Schrijver begrijpt de voorkeur voor het eerste, als de keuze is tusschen een college en den niet-gespeciali-seerden strafrechter. Anders wordt ’t, wanneer men denkt aan den wèl gespecialiseerden strafrechter, zooals deze zich thans reeds gaat vertoonen en verwacht mag worden in ontwikkeling (groei) te zullen toenemen (blz. 252, 253).

De jeugdcriminaliteit! Men lette goed op het verband tusschen deze en ons onderwerp, in dien zin dat dit laatste — het vraagstuk der gevaarlijke recidivisten — aan het probleem van de bestrijding der jeugdmisdadigheid, misschien het allerbelangrijkste en zeker het méést aantrekkelijke van de moderne criminologische problemen, veel heeft te zeggen. Het komt ons er aan herinneren, dat „de beroepsmisdadigers vooral voortkomen uit degenen, die op jeugdigen leeftijd reeds met den strafrechter in aanraking komen” (blz. 128). Het legt nadruk op den volstrekten eisch om in elk concreet geval tegen de jeugdmisdadigheid zoo vroef/ moqelijk op te treden, nog vóórdat deze zich in bepaalde feiten openbaart, preventief op te treden tegenover de kinderen, die op „het hellende vlak” dreigen te geraken. Hier wordt dus bevestigd wat ook van elders bij ons, als les van de ervaring, met kracht op den voorgrond wordt gebracht (3).

En thans, na dit uitstapje, weêr terug tot ons onderwerp. De vraag van het régime van de bijzondere vrijheidsberooving van gevaarlijke recidivisten, als „maatregel” gedacht. Allereerst de gedachte (blz. 218) dat het door de bewaring aan- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» gedane leed, als niet „verdiend”, zoo zacht mogelijk moet zijn, eene gedachte, welke voorzeker theoretisch aanvaardbaar is. Dan, bij de bespreking van de vraag, of er feitelijk wel verschil mogelijk is tusschen de vrijheidstraf en de bewaring, schr|jver’s oordeel, dat voorloopig, nu in de meeste landen de vrijheidsberooving als straf zich kenmerkt door eene verhoo-ging in leedgraad „door bijzondere plagerijen”, de beivaring

(3) Ik herinner aan de door Prof. Cakp („Het misdadige kind in psychologisch opzicht”) op grond van eigen ervaring (nl. zijne werkzaamheden aan een Observatiehuis voor misdadige jongens) gedane uitspraak, dat het overgroote meerendeel nooit misdadig geworden zou zijn, als bijtijds voorlichting en hulp aanwezig was geweest.

400 op een ander beginsel moet steunen, n.l. „geen leed buiten datgene, dat onvermijdelijk is door het doel, dat wordt nagestreefd” (blz. 222).

Deze beschouwing lijkt mij van cardinale beteekenis. Vooreerst voor het régime van de bewaring. Maar, daarnaast en vooral, voor de nog belangrijkere en meer algemeene vraag, hoe het régime van de straf moet zijn, m. a. w. welk karakter ons strafstelsel moet hebben.

Deze laatste algemeene vraag, door Dr. Eöling naast die van de oorzaken van de misdadigheid en den invloed daarop van de economische factoren, als de beide hoofdvragen, in zijne Slotbeschouwing nadrukkelijk aan de orde gesteld, kan in beteekenis moeilijk worden overschat. Ook ons land vraagt om het meest deugdelijke strafstelsel, vrij van die onnoodige hardheid, welke zoo spoedig in wreedheid ontaardt. Denken wij niet — bij de overweging van dit punt — aan de uitspraak van een kenner van ons gevangeniswezen, alleszins in deze tot oordeelen bevoegd, die waarschuwt tegen eene toepassing der straf „gericht op het door speciale middelen of door een bepaald regiem opzettelijk toebrengen van leed”? En stemt niet tot ernstig nadenken zijne overtuiging, dat het verblijf in de gevangenis, zelfs in de modelgevangenis der toekomst, aan den normalen gevangene reeds leed genoeg geeft,, om een afschrikkend en vergeldend karakter te behouden in de oogen van hen, die voor het ongerept blijven dezer beginselen opkomen”? (4).

Hiermede nemen wij van het werk van Eöling afscheid. Het is het resultaat van een arbeid, welke èn door zijne intensiteit èn door zÿn gehalte grooten eerbied afdwingt. Zeker! het onderwerp is min of meer ondankbaar, omdat de individuen, welke het betreft, tenslotte slechts een zeer klein percentage van het heirleger der misdadigers vormen en hun aantal ook in Nederland betrekkelijk gering zal zijn, en bovendien de resultaten van het nieuwe régime geacht moeten worden slechts aan hoogst bescheiden verwachtingen te zullen voldoen. Maar daartegenover staat, dat het vraagstuk van de „beroeps- en gewoontemisdadigers”, reeds vele jaren aan de orde, thans in ons land urgent is en — na alle theorie daarover — vraagt om eene practische oplossing. Tot deze oplossing levert het hier aangekondigde geschrift eene bijdrage van groote beteekenis, welke aanspraak heeft op eene vennelding ook hier ter plaatse met lof.

(4) Dr. S. VAN Mesdag in zijn artikel „De gevangenisgeneesheer van heden en van de toekomst” (Nederl. Tijdschrift voor Geneeskunde (Zeventigste jaargang. 1926).

Mr. T. J. DoiîHOUT Mees, Statuten van Naamlooze Vennootschappen. — H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zoon N. V., Haarlem, 1933.

Toen ik liet nieuwe boek van Doruout Mees had doorgewerkt en op de slotpagina was gekomen, had ik het gevoel, niet geheel voldaan te zijn.

Immers, een wetenschappelijk werk moet men beoordeelen naar hetgeen het wenscht te zijn en het voorwoord deelt uitdrukkelijk mee, dat het niet schrijver’s bedoeling was „aan de talrijke commentaren der thans geldende wetgeving op de naamlooze vennootschappen nog een toe te voegen”. Schrijver bedoelde met zijn werk een handleiding te geven bij het opstellen of wijzigen van statuten.

Bij mij rijst echter de vraag, of hij, die zich hiertoe zet, dit inderdaad kan doen aan de hand van het werk van Dorhout Mees.

Op pag. 11 motiveert schrijver, waarom hij er van heeft afgezien een uitvoerige modelakte in zijn boek op te nemen. Juister acht hij het systeem „dat de ontwerper van statuten zich ten aanzien van elk onderw’erp, dat voor regeling in aanmerking komt, eerst rekenschap geeft van de door de wet gegeven regeling”.

Is dit juist gedacht? Moet de notaris of de advocaat, want deze zullen toch meest de statuten-ontwerpers zijn, zich eerst rekenschap geven van wat de wet over elk onderdeel inhoudt? Zou het inderdaad een fictie zijn aan te nemen, dat zij, die zich met deze werkzaamheden plegen bezig te houden, de wet kennen?

De ontwerper van statuten zou m. i. meer gebaat zijn geweest, wanneer het boek, materieel van inhoud gelijk gebleven, gegoten was in den vorm van een model-akte, met aanduiding van mogelijke modificaties, in verband met de omstandigheden van elk geval met vermelding van departementale wenschen en toevoeging van schrijver’s eigen zeer waardevolle opvattingen.

Een andere reden voor het gevoel van onvoldaanheid zal wel liggen in de omstandigheid, dat men bij het doorwerken meerdere malen neiging tot polemiek bij zich voelt opkomen, doch verhinderd wordt te polemiseeren, althans met den schrijver, omdat men als daadwerkelijke tegenpartij niet dezen, maar het (practisch) oppermachtige Departement van Justitie aantreft.

Voorts wordt dit polemiseeren nog bemoeilijkt door de omstandigheid, dat schrijver niet altijd duidelijk laat uit-

komen, of een bepaalde zin een departementale opvatting, dan wel zÿn eigen meening weergeeft.

In tegenstelling met velen, die eerst prezen en dan met een overweldigende hoeveelheid bezwaren aankomen, ben ik met de laatste begonnen, teneinde daarna uit te spreken, dat ik voor het werk van Domiout Mees groote waardeering heb.

Al zijn er oogenblikken, dat men het betreurt, niet in de eerste plaats een beschouwing over vennootschapsrecht te lezen van den wetenschappelijken auteur Doruolt Mees, doch weergave van Departementswerk, dat met den besten wil van de wereld niet steeds wetenschappelijke arbeid te noemen is, — de practijk is door schrijver’s werk ten zeerste gediend.

Het register op zaken en wetsartikelen stelt in staat, over elk onderwerp ten aanzien waarvan men Justi tie-op vattingen wil leeren kennen, onniiddellijk zijn weetgierigheid te bevredigen.

Alleen hij, die geabonneerd is op de statuten van Naam-looze Vennootschappen, kan zich realiseeren wat het voor een arbeid beteekent, de gepubliceerde statuten van 1930 (nrs. 1100 tot en met 1075), 1931, 1932 en 1933 tot 1 April te hebben doorgewerkt. En wanneer hij na het doorwerken van het boek tot de conclusie komt, dat het aanvangen van dezen arbeid min of meer de moreele verplichting met zich brengt, met dezen arbeid voort te gaan en door periodieke publicatie den lezer steeds „by” te doen blijven, dan moge ik hem uitnoo-digen nog eens het Voorwoord te lezen.

Hij zal zich dan zeer bevredigd gevoelen door dit eenvoudige zinnetje: „De van 1 April 1933 af gepubliceerde statuten hoop ik verder op gezette tijden in een vakblad te bespreken”.

Het werk van Dorhout Mees versterkt den indruk, dat, ook al zou men trouw bijhouden de rubrieken over de opmerkingen van het Departement van Justitie in de verschillende vakbladen verschenen, men dan toch slecht,s een zeer onvolledig beeld heeft van de „faits et gestes” van het Departement ten aanzien van het afgeven der verklaring van geen bezwaar.

Behalve voorwoord en registers — zeker bij dit werk essentieele bestanddeelen — kan men het boek splitsen in twee stukken, waarvan het eerste (blz. 1—33) het meer for-ineele gedeelte behandelt (Inleiding, Akte van Oprichting, Inhoud van Statuten, Statutenwijziging, Verklaring van geen bezwaar), terwijl het tweede stuk (blz. 34—222) den mate-rieelen inhoud van de statuten bespreekt.

Het is inderdaad onmogelijk, om in deze aankondiging alle aanteekeningen te verwerken, die de marge van mijn exemplaar van het werk na doorlezing vertoont.

Bij de bespreking van de Familievennootschappen (blz.4—5) ben ik geneigd aan te nemen, dat de schrijver den toestand

403 bij de familieveniiootschap na het overlijden van den oprich-ter-eigenaar te somlær ziet.

Mijn ervaring is, dat met het creëeren van aandeeien met bijzondere rechten, of door het scheppen van verschillende groepen van aandeeien in verband met de familie-omstandig-heden, in de praktik meer te bereiken valt, dan de schrijver veronderstelt.

Als de schrijver in dit verband opmerkt: „Slechts kan de werking van bepaalde voorschriften, bÿvoorbeeld dat er commissarissen zullen zijn, tot het overleden van den oprichter worden opgeschort, al betwÿfel ik of dat mogelÿk is indien volgens de statuten het bestuur de medewerking van commissarissen voor eenige handeling lx;hoeft”, dan zou ik geneigd zijn op te merken, dat beide bepalingen toch in eenzelfde acte zullen voorkomen en het onderling verband moei-1 ijkheden uitsluit.

Wil men echter zeker zijn, dan lijkt mij de formuleering betreffende de medewerking van Commissarissen zoo dat moeilijkheden uitgesloten zijn, niet een al te bezwaarlijke taak.

Persoonlijk schijnt mij hoofdstuk III „Inhoud der Statuten” het minst geslaagd.

Het geheim zal wel liggen in wat ik boven opmerkte omtrent het „stelsel van het boek”.

Naast opmerkingen over „Volledige regeling, kortst mogelijke regeling, tusschenstelsel”, vindt men „Het minimum” en een rubriek „Aan te bevelen l)epalingen”, welke rubriek eindigt met „Bovendien zullen vrijwel steeds bepalingen noodig zijn betreffende” enz. (volgen een 3-tal punten).

Onder het hoofd „Punten ter overweging”, wordt vervolgens aldus onderscheiden: „Voorts kunnen aan de vennootschap bevoegdheden worden toegekend door uitdrukkelijke regeling in de statuten. He voornaamste zÿn de volgende: . . . .”, terwijl na de opsomming volgt: „Tevens kunnen de volgende onderwerpen, die voor het meerendeel eveneens een uitdrukkelijke regeling in de statuten behoeven, worden vermeld . . . .”

Vermoedelijk zal de schrijver mÿ toegeven, dat wat onder de verschillende hoofden als op te nemen in de statuten vermeld staat, van een zekere willekeur niet vrÿ te pleiten is, daargelaten, dat het onderscheid tusschen de verschillende rubrieken m. i. niet scherp belÿnd kan worden genoemd.

Ik zou willen bepleiten, bij een nieuwe uitgave in lioofd-stuk III op te nemen een lijst van artikelen, in welke de wet afwijking van de wettelijke regeling veroorlooft. Voor den praktijksjurist is het een groot gemak, wanneer hij een overzicht van deze gevallen te zamen vermeld ziet.

Op blz. 21 zegt de schrijver, „dat aan het Departement opgedragen is te controleeren, of de oprichters te zamen voor

404 ten minste % in het kapitaal deelnemen. Deze opdracht heeft slechts voordeelen”.

Ik zou de bescheiden opmerking willen maken, dat hieraan toch ook nadeelen verbonden zijn. Immers, soms wordt politioneel onderzocht, of de oprichters financieel goed zijn voor het bedrag, waarvoor zÿ volgens de akte participeeren. Wil het Departement zijn controle hierover uitstrekken, dan zou wellicht de afdoening in de praktijk kunnen worden bespoedigd, door aan den notaris, of in het algemeen aan hem, die de statuten voor de verklaring van geen bezwaar inzendt, te verzoeken eventueelen twijfel van het Departement op dit punt weg te nemen.

Wat ik noemde het tweede gedeelte van het boek omvat de hoofdstuliken VII t/m XXXVII, waarin de verschillende onderwerpen, die men alzoo in de statuten eener N. V. aantreft, de revue passeeren.

A'olgens den schrijver zouden transportmiddelen van een Vennootschap den volledigen naam moeten vermelden (blz. 34). Ik neig tot de opvatting, dat men hier niet te doen heeft met een aankondiging, maar met reclame.

Tenslotte weert het departement misleidende namen, bijvoorbeeld den naam hypotheekbank voor instellingen, die ook op andere voorwaarden dan tegen hyi)otheek geld uitleenen. Tegen namen, die niet overeenkomen met het statutair doel en werkzaamheden doen vermoeden waartoe de vennootschap niet bevoegd is, behoort evenzeer te worden gewaakt.” Wat beteekent deze zin? Doet het Departement zulks op dit oogen-blik niet?

Op blz. 41 noemt de schrijver het geniaal bedacht in art. 56e, dat de rekening en verantwoording gedeponeerd moet worden ten kantore van het Handelsregister van de statutaire plaats van vestiging, in afwijking van het systeem, dat overal elders slechts sprake is van de plaats waar de handelszaak gevestigd is.

Over het begrip „geniaal” kan men verschillen. Mij lijkt de oplossing van de wet zeer voor de hand liggend. Immers, waar een vennootschap statutair gevestigd is geweest, kan men steeds nagaan; minder gemakkelÿk, waar haar bedrijf indertijd is uitgeoefend.

Het hoofdstuk over den „zetel” beëindigt schrijver met de opmerking, dat art. 37c niet gesanctionneerd wordt door art. fester W. v. S. (lees 435lt;er W. v. S.).

Ik zou den overtreder van het voorschrift van art. 37c geen straffeloosheid durven garandeeren, zulks te minder.

405 waar art. 37e uitdrukkelijk het begrip „plaats van vestiging” slechts voor „deze afdeeling” definieert.

Wanneer bij het kapitaal besproken wordt de verlenging van den termijn voor de ongeplaatste aandeelen voor de z.g. nieuwe vennootschappen, wordt geponeerd (blz. 55) : „Aan zulk een, voor een nieuwe vennootschap gestelden termÿn kan dus niet worden toegevoegd : „behoudens verlenging van dezen termÿn krachtens besluit der algemeene vergadering”.”

Heeft het Departement de toevoeging in dezen vorm verboden? Vanzelfsprekend vind ik het heelennaal niet.

Ten aanzien van het geschilpunt, behandeld in „de Naam-looze Vennootschap” XII, no. C, over de vraag, of tusschen akte en verklaring bezwarende overeenkomsten kunnen worden goedgekeurd, huldigt schrijver (blz. 63) het ook door mÿ daar ter plaatse verdedigde standpunt, dat zulks niet mogelÿk is. •

Óp blz. 68 betoogt de schrijver, dat ten aanzien van de bezwarende overeenkomsten, gesloten na de oprichting, de voor-gesohreven opname van den zakelijken inbond in de toelichting op de jaarstukken, voor een tenminste even doeltreffende oigt;enbaarheid zorgt. Dit zal alleen gelden voor die Xaamlooze Vennootschappen, waarvoor de publicatieplicht bestaat.

Interessant is het hoofdstuk over „Niet volgestorte aandeelen” en de mogelijkheid, die aangegeven wordt voor het geval van faillissement van den aandeelhouder (blz. 72).

Bijzondere aandacht verdient ook het hoofdstuk XVII, „Eigendomsovergang van aandeelen op naam”.

Om niet te veel ruimte in beslag te nemen, vermeld ik van mÿn aanteekeningen over de volgende hoofdstukken slechts een enkele.

Als gesproken wordt over de publicatieverplichting voor vennootschappen, dan wordt op blz. 131 naar aanleiding van art. 42c, sub d gezegd: „Dat het bedrijf niet omvat hetgeen onder d is genoemd, kan slechts uit het statutaire doel blÿken”.

Ik betwijfel zeer, of deze opvatting historisch juist is en of men niet zal moeten nagaan, hoe de bedrijfsuitoefening in de praktijk daadwerkelÿk geschiedt.

Zeer oneens ben ik het met den schrijver, wanneer hij op blz. 138 als in den regel het beste bepleit, om aan eiken bestuurder en eiken commissaris het recht toe te kennen een algemeene vergadering bijeen te roepen.

Ik denk, dat bij verschil van inzicht een dusdanige bepaling in de praktÿk meerdere malen tot moeilijkheden aanleiding zou geven.

De regeling op blz. 145 voorgesteld omtrent het „Indienen van te behandelen onderwerpen”, omvattende eerst een voor-

406 loopige aankondiging met mededeeling dat aandeelhouders tot zeker tijdstip vóór de vergadering voorstellen kunnen iu-dienen, en dan, na dat tijdstip, de definitieve oproeping met de agenda, zal in de praktijk wel weinig navolging vinden.

Bij de overgangsbepalingen XVII en XVIII inzake de „Bindende voordracht” bespreekt sohrÿver niet de vraag, wat recht is, wanneer men in de clausule inzake de bindende voordracht uit de oude statuten wijziging aanbrengt.

Op blz. KÏO zou het voorbeeld over de beperking voor houders van meer dan één aandeel aan duidelijkheid hebben gewonnen, wanneer schrijver de geheele noot van Belinfante had overgenomen. Immers aan drie stemmen voor een aan-deelenbezit van f 11.000—f 20.000 gaat vooraf:

Schrijver’s beschouwing in hoofdstuk XXVII over de beslissing in geval de stemmen staken, acht ik aanvechtbaar, als schrijver de navolgende vrees uit: „Een onbegrijpelijke leemte (of koppigheid?) is echter, dat voor stemming over zaken geen dergelijke voorziening is getroffen, want het daarbij gebruikelijke en door het departement steeds toegelaten voorschrift, dat bij staking van stemmen het voorstel wordt geacht te zijn verworpen, zal waarschijnlijk te zijner tijd evenzeer nietig worden verklaard, waarna wetswijziging zal moeten volgen” (blz 165).

Men zou toch kunnen betoogen, dat deze bepaling overbodig is. Immers, art. Md! zegt, dat alle besluiten, waaromtrent bij de akte van oprichting geen grootere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen. Staken de stemmen, dan is m. i. krachtens wetsbepaling het besluit niet genomen en blijft de toestand dus zooals hij was.

Ook in hoofdstuk XXVIII over het Bestuur komen onderscheidene opmerkingen voor, die tot debat uitlokken.

Al heb ik in den aanvang van mÿn beschouwingen het werk van Doruolt Mhes gezien van het standpunt, wat het wilde zijn en in verband daarmede bezwaren kenbaar gemaakt, aan het slot moge ik mijn blijdschap uitspreken over het verschijnen van dit boek. Deze blijdschap vindt naast de omstandigheid, dat het een zeer geschikt werk is om de opvattingen van het Departement over verschillende onderwerpen na te slaan, voor een groot deel haar oorzaak in wat het boek niet wilde zijn, maar gelukkigerwijze practisch op zeer vele plaatsen geworden is: een commentaar op de thans geldende wetgeving op de Naamlooze Vennootschappen.

Mr. J. G. KiST, Beginselen van Handelsrecht volgens de Nederlandsche wet, vÿfde deel, Zeerecht, derde druk, bewerkt door Mr. J. A. L. M. Lobff, advocaat te Rotterdam, uitgegeven door den Boekhandel vh. Gebr. Belinfante (N. V.), ’s-Gra-venhage, ÜK’O e. v.

Sedert in 1SS9 de tweede druk van dit werk verscheen, zijn de grondslagen van ons zeereoht zoo geheel gewijzigd, dat de bewerker zich heeft moeten zetten tot het schrijven van een gansch nieuw boek. In 1!)3O zag het eerste stuk, 1110 bladzijden groot, in ÜK!»» het tweede stuk, van 64 bladzijden, het licht. Behalve een algemeene inleiding bevatten deze afleveringen beschouwingen over schepen, lading, den reeder, reederijen, den kapitein en arbeidsovereenkomsten (het laatste hoofdstuk summier, in afwachting van de invoering der nieuwe wetgeving op dit stuk).

Typografisch sluiten de keurig uitgevoerde deeltjes aan op het supplement van deel III, waarin Vissee de nieuwe wet op de N. V. heeft behandeld. Slechts is er dit verschil, dat LoEFP stelselmatig noten heeft geweerd. De schrijver heeft daardoor alle vindplaatsen in den tekst moeten verwerken en ihet wil mÿ voorkomen, dat hij, waarschijnlijk dientengevolge, wat te spaarzaam is geweest met aanduidingen van dien aard. Volgens de in het werk opgenomen verzamellijsten zijn ongeveer 20 boeken e. d., alsmede ruim 50 binnen- en buitenlandsche vonnissen voor deze kleine 200 bladzijden gebruikt. Daarbij zijn dan nog in no. 20 (de tekst is in paragrafen ingedeeld) enkele bekende buitenlandsche boeken op-gesomd, tei’wjjl zoo hier en daar over den tekst verspreid speciale literatuur wordt vermeld (no. 143 e. v. : prfschr. Hollasdhr). Naar ik mij voorstel heeft de nauwgezette bewerker zijn voorstudies nog wel verder moeten uitstrekken en zeker vindt de gebruiker van dit handboek daarin niet datgene, waarop het aanschaffen van een werk van dezen aard hem naar mijn gevoelen aanspraak geelt: een volledige opgaaf van de toonaangevende bronnen voor elk onderdeel, aan de hand waarvan hij desgewenscht een diepere studie kan maken. Met name kan ik niet vinden, dat de invoering van het nieuwe zeerecht voorbijgaan aan het oudere materiaal rechtvaardigt.

Ben ik dus onder den indruk, dat Lohff wat karig is met gegevens, bepaald vervelend voor den Nederlandschen gebruiker is de „Engelsche” wijze van citeering van rechtspraak, hierin bestaande, dat in den tekst een vonnis wordt aange-

408 geven met den naam van liet betrokken schip of van de partijen. Een alphabetische lijst van deze benamingen leert ons data en vindplaatsen kennen (in het tweede stuk is althans het jaar, waarin de rechter heeft gesproken, in den zinsbouw verwerkt). De schrijver prijst dit vreemde stelsel aan als overzichtelÿk. Menigeen zal dit oordeel niet deden bij het genieten van aanduidingen als: „Enoch Morgan’s Sons Compang — Maatschappij tot Exploitatie van Zeepfahrieken”. Ik lees dan maar liever ter plaatse: Hof ’s-G-ravenhage, 9 April 1930, W. 12126. Het is waar, dat een enkel bekend arrest typisch kan worden aangeduid met een sprekende benaming (Rhedensche koe e. d.), maar veralgemeening van dit stelsel doet juist het typeerende verloren gaan en leidt nergens anders toe dan dat de lezer, zonder eenig nut, tot zijn verdriet de eene gewoonte moet afwennen, om de andere aan te wennen. Het is jammer, dat de schrijver zich te dezer zake een illusie heeft gemaakt, waardoor de lezing van een aantrekkelijk boek wordt bemoeilijkt (1).

De beteekenis van de verschijning van dit boek voor de rechtswetenschap is daarin gelegen, dat het een nieuwen schakel vormt in de rij van werken, die ik gezamenlijk zou willen aanduiden als de eerstelingen van de rechtsvormende hcicerkingen van ons jonge zeerecht door de wetenschap. Als zoodanig is het werk te vergelijken met den arbeid van een VAN DEN Dkiels, een Gisculbr, een Clhveringa, in gezelschap van welke commentaren het van karakter verschilt met de laatste werkstukken van Molengraaff, die noodzakelijk een apologetischen inslag hadden. Bestudeering van Kist-Loefp komt daarom neer op toetsing van zijn interpretatie aan de „officieele” van Molengraaff en vergelijking met de resultaten van de drie andere genoemde schrijvers. Waar Loeiff zich nieuwe paden baant, loont het de moeite na te gaan, of deze in een aantrekkelijke richting leiden. Door de degelijkheid van schrijvers onderzoek en betoogtrant biedt deze nieuwe aanwinst daartoe overvloedig stof.

Het boek van Lobfp verschilt van de werken van van den Dries, Gischler en Olbvbringa daarin, dat het niet op zichzelf staat, doch een onderdeel uitmaakt van een het gansche handelsrecht omvattend geheel. Daarom mis ik hier in de inleiding bepaald een principieele beschouwing omtrent de plaats, welke het zeerecht inneemt in het kader van het transportrecht, in het kader van het handelsrecht, in het kader van het geheele burgerlijke recht, in den geest als

BoNNHCASE (2) in Frankrijk heeft geleverd en Clevbringa in zijn inaugureele redevoering (3). Sedert in 1!)O4 de derde druk verscheen van Kist I is er weder zooveel gebeurd, dat orienteering ten aanzien van de beginselvragen van het handelsrecht niet beperkt had mogen blijven tot het even aanroeren daarvan in no. 13, waar het verband met het burgerlijk recht wordt behandeld, en in no. 17, waar gewag wordt gemaakt van de aansluiting aan de internationale praktijk.

In no. 13 constateert de bowcrkei', dat bij de samenstelling van het nieuwe zeerecht als „eerste richtsnoer” voortdurend in het oog is gehouden de bepaling van art. 1 K., krachtens welke het B. W., t e n z ij daarvan u i t d r u k k e 1 ij k is afge-weken, ook op zaken van koophandel toepasselijk is (de door mij gespatieerde woorden wijzen op de vrijheid, waarmede dit fundamenteele voorschrift is geciteerd). Het is op zichzelf niet recht duidelijk, welke beteekenis is te hechten aan het in het oog houden van dit interpretatieve voorschrift (dat trouwens ook den ontwerpers van het wetboek-1838 scherp voor den geest stond (4) en waarvan de beteekenis door de prae-Molengraaftiaansche interpretatoren werd erkend (5) ) : al had de zeewetgever het artikel niet in het oog gehouden, het zou niet minder gelden. Blijkbaar bedoelt Loepf, dat de draagwijdte van den bijzin van art. 1 is verzwakt en daardoor het beginsel van den hoofdzin ruimer toepassing heeft gevonden. M.a. w. het „handelsrecht” is genormaliseerd, het romanis-tische burgerlijke recht heeft terrein gewonnen of, zooals LoEiFF het zelf eenige nummers verder constateert: „in zijn geheel beschouwd en vergeleken met het vroegere recht sluit het huidige zeerecht zich zeer nauw aan bij het burgerlijk recht” (no. 16). Vijftig jaren, nadat Molekgraaff het wachtwoord heeft uitgegeven, dat „men .... het onvoldoende en achterlijke .... burgerlijk recht .... zóó (moet) trachten te ontwikkelen, dat het weer in harmonie komt met het verkeer, waarmede de bestaansreden der scheiding van zelve vervalt” (6), wordt derhalve beweging in de tegenovergestelde richting geconstateerd, zonder dat deze tegenstrijdigheid de moeite van belichting waard wordt geacht.

burgerlijk recht” als eerste richtsnoer bij de nieuwe regeling heeft gegolden? Het lÿkt haast ketterij, om twijfel uit te spreken tegenover een stelling, die als vrijwel aanvaard mag gelden (7). Ik meen evenwel, dat dit verband niet meer en niet minder was en is dan een wetenschappelijke waarheid, die, als gezegd, ook onder de oude wetgeving werd aanvaard (8). De memorie van toelichting tot het nieuwe zeerecht kende bij mijn weten dit dusgenaamde richtsnoer, althans als zoodanig, niet en beriep zich alleen op de verandering van de feitelijke verhoudingen: „De toestanden van vóór honderd jaren zÿn i. e. w. verdwenen, opgelost, vervormd, vervangen; nieuwe toestanden, nieuwe behoeften zijn daarvoor in de plaats gekomen. Men heeft zich slechts van dit alles rekenschap te geven om in te zien, dat de wettelijke regeling, die in al dien tijd onveranderd is gebleven, geheel verouderd moet wezen en niet meer kan passen voor dezen tÿd. De noodzakelijkheid is daarmede aangetoond van een herziening der betrekkelijke voorschriften of liever nog van de vervanging dier voorschriften door nieuwe’^ (§ 1 M. v. T.).

Een treffend voorbeeld van het onderscheid in den gedachtengang van Lonpp en van den wetgever levert het leerstuk van de aansprakelijkheid. In no. 141 constateert Loeff, dat de kapitein in de huidige wet, „evenals in het burgerlijk recht” bij het sluiten van overeenkomsten niet zichzelf verbindt, maar uitsluitend zijn lastgevers. In aansluiting daaraan bevat no. 143 de mededeeling, dat de gekozen oplossing „het vroegere zeerecht geheel loslaat en haar grondslag vindt in ons burgerlijk recht”. Hier schijnt de wetgever dus het „eerste richtsnoer” van Lohff gevolgd te hebben? De memorie van toelichting was zich daarvan niet in het minst bewust: „Hier wordt in het midden gelaten, of de wet tot deze uitspraken ii. z. de persoonlijke aansprakelijkheid van den schipper in het oude recht) dwingt .... In elk geval zÿn (zij) in strijd met de feitelijke toestanden .... (Er) is alle reden de wet in overeenstemming te brengen met de bestaande opvattingen” (blz. 10). Uitsluitend dus afschaffing op praktische gronden van verouderd uitzonderingsrecht, waardoor men eo ipso tot het gemeene recht verviel. De tweede alinea van blz. 7 der memorie schetst dit proces met zooveel woorden.

En zelfs op een plaats van de memorie van toelichting, waar de wetgever kenbaar heeft gemaakt, dat één der unifi-catie-verdragen niet letterlijk behoefde te worden vertaald.

411 omdat zijn werk gold het Xederlandsche Wetboek van Koophandel, waarin het recht „in aansluiting aan het overige burgerlijke handelsrecht moet worden geregeld”, heeft hÿ daarna toch als zijn streven aangegeven, om dat redit „voor zooveel noodig met de in het verdrag aangenomen beginselen in overeenstemming te brengen” (M. v. T. op den zesden titel).

Als eenig wezenlijk richtsnoer zie ik dus dat, hetwelk LoEFF eerst in de hccede plaats noemt: aanpassing aan de praktijk, hetgeen voor het zeerecht wil zeggen, aan de i n t e r-nationale praktijk. De ontwikkeling der feitelijke verhoudingen is nu zoodanig geweest, dat, naar de schrijver in no. 5 e. v. terecht betoogt, het zeewezen a. h. w. is genormaliseerd, hetgeen er toe heeft geleid, dat — tot op zekere hoogte in overeenstemming met de leer van Molengraapf in 1883 (9) — het uitzonderingsrecht goeddeels heeft plaats gemaakt voor een regeling van een belangrijk brok beroepsof bedrijfsrecht. Zoo beschouwd praeludeerde de wijziging van ons zeerecht op het thans aanhangige wetsontwerp tot ojiheffing van de onderscheiding tusschen handelsdaden en niet-handelsdaden en kooplieden en niet-kooplieden (10). Wil men nu in dezen gang van zaken zien „aansluiting bij het gewone burgerlijke recht”, dan is mij dit wel, doch men zij zich dan bewust, dat het hier een secundair verschijnsel geldt, waarvan de uitsluitende oorzaak is gelegen in de verdwijning van eigenaardigheden in het zeewezen, die weder zijn voortgevloeid uit de veranderde techniek, waaraan de wijzigingen in het zeerecht parallel loopen. Ook ons B. W. bevat tal van „eigenaardigheden en archaïsmen” (b.v. de kerfstok), die bij herziening zouden verdwijnen. Een zoodanige zuivering zou dan toch niet mogen heeten „aansluiting aan ons burgerlijk recht”, in den zin, waarin Loeft dit begrip naar voren brengt.

Uit het bovenstaande volgt, dat ik de voorbeelden van assimilatie aan het B. W., welke ongetwijfeld in de nieuwe wetgeving zijn te vinden, niet van principieel karakter kan achten. Met Offeriiaus (11) constateer ik, dat „op sommige punten (het recht) juist meer is gespecialiseerd”, doch van mijn gezichtspunt uit kan ik dit verschijnsel niet met dien schrijver „merkwaardig” achten. Waar de praktijk het inslaan van die richting naar de meening van de ontwerpers eischte, daar is zij ingeslagen. Loeff wordt door zijn stelsel er toe gedwongen — een theorie kan een dwingeland zijn — om de in ons zeerecht nog bestaande afwijkingen te mininialiseeren.

In de betrokken paragraaf (no. 14) noemt hij de uitschakeling voor schepen van art. 2014 B. W. b.v. niet. De buitengewoon belangwekkende bepaling van art. 318r K. wordt daar evenmin in het bijzonder in herinnering gebracht, hoewel de schrijver toch volgens no. 130 het niet eens is met Molbn-CR-iAFB', dat volgens een algemeen burgerrechtelijk beginsel voorrechten op zekere bepaalde goederen in het algemeen ook dan op die goederen worden gevestigd, wanneer zij niet in eigendom toebehooren aan dengeen, die hen in gebruik heeft (12). liet droit de suite van bepaalde geprivilegieerde schuldeischers vordert m. i. in dit verband evenzeer meer aandacht. Het is waar, dat in art. 1188 B. W. een soortgelijke figuur wordt gevonden, maar deze is daar een vereenzaamde uitzondering, niet een op den voorgrond tredend belangrijk verschijnsel als in het zeerecht. Het allermerkwaardigste element van de scheepsnationaliteit had ook in deze afdeeling in het licht moeten worden gesteld. Ik zal hieronder uiteenzetten, waarom ik ook den „reeder” een zeer opmerkelijk verschijnsel acht. Daarmede put ik dan nog slechts uit dat gedeelte van het zeerecht, waarover de reeds verschenen stukken zich uitstrekken.

In het licht van de hier gegeven uiteenzetting is de vraag, die LoHFF in no. 18 aan de orde stelt, welk van de beide door Iiem aangegeven richtsnoeren — aansluiting aan het burgerlijk recht en aansluiting aan de internationale praktijk — bij uitlegging den voorrang moet hebben, geen vraag meer van hoogere of andere beteekenis dan in elk ander geval, waarin toepasselijke wetsteksten (ook in onderling verband beschouwd) en motieven van den wetgever als elementen van interpretatie in het spel zijn (13). Loefp, die zijn uitgangspunt niet kan verloochenen, moet hier nadrukkelÿk een algemeene keus doen en kiest dan voor het burgerlijk recht boven de internationale praktÿk. Deze rangregeling van zaken van verschillende orde is een kenmerkend symptoom voor de geestesgesteldheid, waarin dit boek is opgezet. Hier en daar en overal vindt men er, naar mijn smaak, een teveel aan civilistische theorie en — uiteraard minder nawijsbaar — een zekere ondergevoeligheid voor de praktische elementen.

Teveel aan civilistische theorie. Waarvoor is het noodig, om in no. 58 een college te geven over den concursus creditorum? Ook de catalogus van voorschriften uit het B. W. over hypotheek, opgesomd in de nos. 68—73, kan mij in dien vorm niet bekoren. In no. 161 e. v. verliest de bewerker zich in een

413 casuïstiek, zooals men deze eer bij een post-glossator zou zoeken. Dit zijn slechts voorbeelden.

Ondergevoeligheid voor de praktische elementen. In no. 8 wordt de aandrang van het bedrijfsleven tot wijziging van het zeerecht veel te laat in den tijd geplaatst. Dat Mr. KAnusEN in zijn prae-advies voor de Nederlandsehe Juristen-Vereeni-ging uit 1879 nog slechts zeer geringe wijzigingen voorstelde, zegt mij in dit opzicht evenmin iets als dat de commissie tot herziening van het Wetboek van Koophandel bij haar zelfmoord in 1890 opmerkte, dat sclieepvaartrecht, schoon zeker aanvulling en verbetering in enkele opzichten vereischende, geen doorloopende herziening scheen te behoeven. Deze uitlatingen bewezen alleen, dat de betrokken juristen — waaronder naast den ouden Kist ook de jonge Molengraaff — destijds verbazingwekkend onkundig waren omtrent de behoeften van de praktijk. Nu kan ik het volkomen plaatsen, dat de memorie van toelichting tot ons nieuwe zeerecht onder deze omstandigheden de Kotterdamsche Kamer van Koophandel eerst „in hare jaarverslagen over 1890 en latere jaren . . . . voortdurend op herziening van het Tweede Boek van het Wetboek van Koophandel” liet aandringen. Molengkaait kon, als »icdc-ouderteekenaar uit 1890, inderdaad niet goed anders, maar onze jongere juristen, die — het zij met allen eerbied jegens onze groote voorgangers opgemerkt — in dat jaar nog niet konden falen, mogen er niet aan voorbij zien, dat het verlangen van het bedrijfsleven tot modemiseering van het zeerecht tegelijkertijd met onze transatlantische stoomvaart moet zijn ontloken. Iloe had de Kotterdamsche Kamer van Koophandel anders reeds op blz. 19 van haar jaarverslag over 1883 — dus heusch niet in een verborgen bron voor de geschiedenis van ons handelsrecht — kunnen opmerken (ik cursiveer) ; „Nofi steeds blijft de handel en scheepvaart met verlangen te gemoet zien de voorgenomen wijziging van het Wetboek van Koophandel van 1838. Als men nagaat, dat, uit den aard der zaak, van stoomvaart, spoorweg of telegraaf geen woord in dat wetboek voorkomt, dan kan men nagaan, hoe weinig dat meer past op onze tegenwoordige toestanden.” liet verslag ging dan verder over geldigheid van cognosse-mentsbepalingen, om ten slotte te constateeren, dat „dit voorbeeld met een oneindig aantal vermeerderd (zou) kunnen worden”. Loeff wekt daarom naar mijn gevoelen ten onrechte den indruk, dat hot belt;lrijfsleven eerst in 1897 wijziging van het zeerecht werkelijk aan de orde heeft gesteld.

Ken ander voorbeeld. Nadat de groote wijzigingswet van 22 December 1924 in het Staatsblad had gestaan, is de novelle van 10 Juni 1920 gevolgd, omdat, volgens Loeff, „zich eenige oneffenheden hadden geopenbaard” (no. 10). Molengraaff en

Clbvhringa zijn den schrijver in deze voorstelling van zaken voorgegaan, door onderscheidenlijk „herstelling van eenige onnauwkeurigheden” (14) en het ontdekken van „eenige foutjes” (benevens een verdrag betreffende cognossements-bepalingen) (15) als verklaring te geven. Ik moge trachten te voorkomen, dat door deze uitlatingen de indruk zou worden gewekt, alsof de wet niet veel beteekenis zou hebben gehad. Met name de wijziging in art. 311 (nationaliteit van zeeschepen) was voor het bedrijfsleven zeer belangrijk. De wet trok dan ook uit die kringen een belangstelling, welke niet onderdeed voor die, welke het geheele nieuwe zeerecht daar had vermogen op te wekken. Uit de uitvoerige gedachtenwisseling tusschen de vaste commissie voor privaat- en strafrecht uit de Tweede Kamer en den Minister van Justitie (16) blijkt, dat de inmenging van de Nederlandsche Keeders-vereeniging en van de Kamers van Koophandel voor Amsterdam en Botterdam in dit onderdeel van de wetgeving een niet onbelangrijke rol heeft gespeeld. Al weder moet men Molen-GEAAi'F ten goede houden, dat hij voor deze nieuwigheden wat te weinig oog had, maar amlere commentatoren mogen zeker de beteekenis daarvan niet verwaarloozen.

Uit deze enkele voorbeelden moge blijken, dat groote juridische kennis en scherpzinnigheid toch slechts ten deele uitrusten voor het schrijven van een handboek over zeerecht. Beluistering van de uitlatingen van de mannen van de praktijk is even noodig en mag niet eerst in de tweede plaats komen.

Bezien wjj thans nader verschillende opmerkelijke punten uit de reeds verschenen afleveringen.

415 dwingt tot zeer ruime uitlegging van dit begrip. Een criterium b.v. als LoEPP ten aanzien van een vlot aan de hand doet, n.l. of aan de samenstelling al dan niet zeer veel zorg en moeite is besteed, is naai' mijn gevoelen praktisch niet bruikbaar. Alles wat drijft en (desnoods tijdelijk) tot bewerkstelligen van vervoer bestemd is of gebruikt wordt, acht ik een schip in den zin der wet. Niet b.v. dus een drijvende zweminrichting. Ook niet een plank of ton met een drenkeling er aan of er in, want zulk een persoon bewerkstelligt geen vervoer en het voorwerp is er niet toe bestemd. Wel daarentegen een roeiboot, waarvan de eenige inzittende zijn riemen heeft verloren, want al bewerkstelligt deze geen vervoer, het voorwerp is er voor bestemd. Als een drenkeling er ten slotte in slaagt enkele planken bij elkaar te sjorren en daarop een paal te plaatsen met een zeil of wat daarop lijkt er aan bevestigd, dan geeft hij daarmede ook het aanzijn aan een schip : het voorwerp wordt althans gebruikt om het vervoer van den betrokkene te bewerkstelligen; hier is niet meer sprake van een willoos ondergaan van het spel der elementen, zooals dat het geval was toen de man nog slechts aan één plank ronddobberde. MoLENGRAAFP’s Opvatting (17) lijkt mij daarom juister dan die van den schrijver (18).

Of, zooals de schrijver in no. 27 doet, voor Fransch recht scherp de tegenstelling mag worden gemaakt tusschen navire, zeeschip, en bateau, binnenvaartuig, betwijfel ik. Zeker noemt de code fluvial het binnenschip „bateau”, doch de code de commerce kent naast „navires” ook „autres bâtiments de mer”. Onder dit laatste begrip vallen nu zeker ook bateaux, zijnde vaartuigen van bescheiden grootte (b.v. bateau pêcheur, vuurschip, jonk). Bonnbcasb, dien Lomff aanhaalt, wijst ter plaatse (19) juist op in verloop van tijd wisselende terminologie.

416 met de scheepsregisters”). Slechts moge nog worden opgemerkt, dat LoEFF naar mijn meening mijn beschouwingen versterkt door zijn opmerking in no. 155, dat de aanteekening van art. 322 buitenlandschen eigenaren niet kan baten, hetgeen toch niet anders dan onredeljjk is te achten.

v. Verhaal op schuldenaren (nos. 57—66). Op de blz. 55 tot 00 van den loopenden jaargang van dit tijdschrift heb ik uitvoerig het betoog bestreden, dat de schrijver levert met betrekking tot het onderscheid tusschen voorrecht en zakelijk recht, waarnaar ik hier moge verwijzen. Thans wil ik daaraan alleen toevoegen, dat ik niet vermag in te zien, waarom de H. R. blijkens zijn arrest van 20 Juli 1027, W. 11718, het voorrecht van den verhuurder (art. 1186 e. v. B. W.) blijkbaar niet zou beschouwen als een zakelijk recht (no. 05). Slechts is beslist, dat dit voorrecht bei)erkt moet blijven binnen de wettelijke grenzen en dat geldt voor de uitoefening van alle rechten, zakelijke en persoonlijke. 11e 11. K. heeft deze leer van LoEFP trouwens niet gevolgd in zÿn arrest van 11 December 1032, W. 12110 (20). De ijver van Lohff om rechten te ont-zakel ijken voert hem te ver. In het zeerecht geldt dit in het bijzonder de voorrechten van art. 318c.

d. Recht van den hypotheekhotider bij uiticinninff in den vreemde (no. 70). De tekst van de nieuwe, met ongewone zorg voorbereide, wet geeft reeds terstond aanleiding tot controversen. Art. 3181 luidt: „In geval van uitwinning van oen in het scheepsregister ingeschreven schip in het buitenland, wordt dit niet bevrijd van de hypotheken, ingevolge de voorgaande artikelen daarop rustende, tenzij de schuld-eischers persoonlijk zijn opgeroepen om hunne rechten op de opbrengst te doen gelden en hun daartoe ook feitelijk de gelegenheid is gegeven”. Wil dit zeggen, dat zuivering moet worden aangenomen, wanneer de vreemde rechter de Neder-landsche schuldeischers behoorlijk heeft opgeroepen, doch de hypotheek niet erkent wegens niet-inachtneming der in zjjn nationale wet voor de vestiging daarvan voorgeschreven formaliteiten? Molewgraaff (21) en van den Dries (22) ontkennen dit, LoEFF legt de bepaling anders uit: naar zijn meening schept het artikel slechts de noodige waarborgen, dat de Nederlandsche schuldeischer niet buiten de executie

417 worde gehouden. Deze opvatting lijkt mÿ onjuist (23) ; ik kan niet vinden, dat de buitenlandsche rechter in het gestelde geval den Xederlandschen hypothecairen schuldeischer feitelijk de gelegenheid geeft, om zijn recht te doen gelden. Ook de memorie van toelichting (blz. 21 op art. 318«) stelt den eisch, dat de crediteur feitelijk in staat moet zijn geweest, om mede te dcelen. Dat is hij niet als hij door ontkenning van zijn voorrang achter het net vischt. Het stelsel, om bij executie de plaatselijke wet voor rangregelingen e. d. te doen praevaleeren, mag m. i. slechts voor zuivere vormkwesties gelden en wordt het ten nadeele van Xederlandsche schuld-eischers verder uitgestrekt, dan mag onze wet dit niet erkennen. Anderzijds moet worden toegegeven, dat zij in art. 318» een slecht voorbeeld geeft.

c. Beperkte uitlegging van het voorrecht voor aanvarings-vorderingen in verband met de uitbreiding van dit begrip in de artt. 544 en 544« (no. 80). Terecht meent de schrijver, dat het voorrecht voor deze vorderingen zonder veel grond uit het Engelsche recht is overgenomen. Ik heb hetzelfde uitvoerig betoogd op blz. 102 tot 104 van den loopenden jaargang van dit tijdschrift. Een tweede vraag is echter, of, nu de wet dit voorrecht eenmaal kent, het eng moet worden uitgelegd dan wel ook toepasselijk is in de gevallen, waarin het bepaalde omtrent aanvaring overeenkomstige toepassing vindt: als een schip .... aan een ander schip of aan daarop zich bevindende personen of zaken schade heeft toegebracht, zonder dat eene aanvaring plaats heeft gehad (art. 544), of als een schip met andere roerende of onroerende voorwerpen botst of daarmede in aanraking komt (art. 544a).

MoLEN(:R.tAFF (24) beantwoordt deze vraag in den laatsten zin, CbBVERiNG.i (25) en Gisciilee (2(gt;) zijn van andere meening, DoEFF met hen, terwijl van den Drifjs door behle partijen als medestander wordt gedoodverfd (27). Het wil mij voorkomen, dat het vraagpunt dezen laatsten schrijver niet voor oogen heeft gestaan, zoodat zijn § 46, waarin hij over verwante kwestie.s spreekt, niet of althans geen duidelijk antwoord geeft op de hierboven geformuleerde vraagstelling.

De keus moet mijns inziens worden bepaald aan de hand van de historia legis. Het voorrecht is door de regeering eigener beweging ingevoegd in art. 318c bij haar antwoord op het schriftelijk verslag van de bijzondere commissie uit de Tweede Kamer (bijl. 1923/4, no. 08, 1, blz. 5). Op dat tijdstip stond de regeering blijkens blz. 62 van hetzelfde staatsstuk nog star op het standpunt van het wetsontwerp in zijn oorspronkelijken vorm, n.l. dat „aanvaring” niet slechts is botsing van een schip met een schip, doch „botsing of aanraking van schepen met elkander of met andere voor-iverpen” (28). Het geval van art. 544a was dus toen nog een aanvaring in den vollen zin des woords. Wat art. 544 betreft, dit kwam reeds vrijwel in z^n definitieven vorm voor in het wetsontwerp als art. 543, dat volgens de zeer kernachtige toelichting was voorgesteld „ter voldoening aan het voorschrift van art. 13 van het Verdrag”. Dit verdrag van Brussel van 23 September 1910 bevat nu geen eigenlijke definitie van aanvaring, doch bepaalt in het aangehaalde artikel : „la présente convention s’étend”, enz. Geen vereenzelviging dus, doch naast elkander schikking op voet van gelijkwaardigheid als objecten van regeling. Ik geloof daarom, dat de regeering niet anders kan hebben bedoeld dan art. 318c, 4quot;, op alle opgesomde gevallen toepasselijk te doen zijn. Onder den aandrang van de bijzondere commissie heeft zy daarna bij het mondeling overleg de omschrijving van aanvaring gewijzigd naar de strekking van het verdrag van Brussel (dat, zonder een definitie te geven, er van uitgaat, dat aanvaring op zichzelf is een botsing of aanraking van een schip met een ander) en op een andere, plaats de uitbreiding daarvan tot een botsing of aanraking van schepen met andere voorwerpen in de wet opgenonien (art. 544a). Deze zuiver formeele wijziging kan m. i. geen gewicht in de schaal leggen bij de beoordeeling van materieele aanspraken. Ik meen daarom, dat „aanvaring” in art. 318c nog even ruim moet worden opgevat als het oorspronkelijke wetsontwerp m. i. vanzelf medebracht en schaar mij dus ter zake aan de zijde van Molingraaff, van wiens ongelijk Loefp mp niet heeft kunnen overtuigen.

ƒ. Verjaring der aanvaringsvordering (no. 82). Wp leven snel. Loefp wjjst in dit verband op eventueele toepassing van art. 1416 B. W. (29). Het bekende arrest van den H. K. van 19 Mei 1933, W. 12615, schakelt thans in elk geval de verjaring van de overtreding van art. 473 S. te dien aanzien uit.

g. Gebruiker van het schip in den sin van art. 31Sr (no. 104). Tot dusver verstonden de gezamenlijke schrijvers over het nieuwe zeerecht onder den „ander dan den eigenaar”, die door zijn gebruik het schip verhaalsobject maakt voor de inschulden en vorderingen, genoemd in de artt. 318c en q, den reeder, die niet mede-eigenaar is. Loeff acht dezen lautsten slechts een specimen van het genus gebruiker en laat daarom art. 318r ook op tijdbevrachting slaan. Ik acht deze opvatting in strijd met de memorie van toelichting op art. 320 (blz. 23), die van den charterer-niet reeder slechts getuigt, dat hij „met eenigen schijn van recht (kan) zeggen, dat hij het schip gebruikt tot de vaart ter zee”. Een schijnbare gebruiker kan geen gebruiker zijn in den zin van art. 318r: altijd staat naast hem de voornaamste gebruiker, de reeder, die wèl het schip verbindt. Deze tegenstelling in opvatting zal hieronder bÿ de behandeling van den „reeder” (onder l) van vérstrekkende principieele beteekenis blijken.

h. Verhaal op vorderingen (no. 108 e. v.). De schuldeischer, bevoorrecht uit hoofde van art. 318c of gedekt door hypotheek, vervolgt krachtens art. 318o zijn recht op de in de artt. 318/ en g genoemde vorderingen ook na overdracht daarvan. De schrijver verstaat onder dit laatste begrip uitsluitend cessie en misschien ook de subrogatie in art. 1437, 1’, B. W., niet echter de subrogatie van art. 1438 B. W. en art. 284 K. Hjj voert daarvoor aan het niet-zakelijk karakter dezer voorrechten, hetgeen daaraan m. i. juist wèl moet worden toegekend, alsmede, hoewel in strijd met de historia legis (art. 10 van den eersten titel van het Eotterdamsche ontwerp uit 1901) en de bedoeling van den wetgever, zooals hij zelf deze niet onmogelijk acht, den tekst van art. 668 B. W. Hier zit de civilistische theoreticus wel hoog te paard. Waarom mag in art. 318o overdracht niet synoniem worden geacht met overgang, als overigens veel daarop wijst, alleen omdat dit woord in art. 668 B. W. levering door middel van een akte beteekent? Art. 670 B. W. bepaalt n.b. nadrukkelijk, dat de bepaling van art. 668 geen inbreuk maakt op de wetten in zaken van koophandel. Ook elders in het W. v. K. wordt het woord overdracht trouwens gebruikt in andere beteekenis dan in art. 668 B. W., in wat de M. v. T. aardig noemt: „kleurlooze beteekenis” (30). Waarom dan voor art. 318o dit nauwe verband gelegd, waaruit niets dan narigheid kan voortvloeien, zooals de schrijver zelf in no. 113 breed uitstalt? Waar is het goed voor, om eerst een stelsel op te bouwen op een gezochte stelling, waartegen veel pleit, en dan de handen

420 in elkander te slaan over al de ellendige consequenties daarvan? Ik hoop, dat de praktijk dankbaar nota zal nemen van art. (Î70 B. W. en in art. 318o rustig overdracht aan overgang zal assimileeren.

LoEiT meent voorts, dat een voorrecht uit hoofde van art. 318c niet meer zal kunnen worden uitgeoefend op een vordering, die door compensatie te niet gaat. Ik ontken dit op grond van het zakelijk karaktei’ van deze voorrechten (art. 1470 B. W.), dat de schrijver niet aanvaardt.

421 noodzakelÿk moeten komen na art. 1185, 1. Waar nu art. 1180 B. W. bepaalt, dat privilegie niet boven pand gaat dan in de gevallen, waarin de wet nadrukkelijk het tegendeel bepaalt, zou men zeer goed als juiste volgorde kunnen verdedigen: art. 1185, 1, B. W. — art. »18Ä, 1; pand; art. 318ft, 2; art. 31SÆ, 3; art. 1185, 3 (2 komt niet in aanmerking), enz.

Ik geloof, dat taalkundige interpretatie hier niet verder voert. Letterlijk is het tweede lid van art. 318/1 immers niet toe te passen, omdat art. 318/), 2 en 3, niet kunnen worden gerangschikt boven art. 1185, 1, B. W., dat nu eenmaal identiek is met art. 318Æ, 1. Men moet daarom m. i. de oplossing zoeken door systematische interpretatie van het nieuwe zeerecht.

Verpanding na inlading is alleen mogelijk door overgeven van het cognossement (art. 517«). Ieder, die het cognossement in handen heeft, wordt geacht het goed in handen te hebben (32), maar geen cognossementhouder kan zich onttrekken aan de verplichting tot zekerheidssteUing voor het verschuldigde ter zake van het vervoer en de bijdrage in de avarij-grosse (art. 493). Wat hier wordt verpand is in wezen de vordering tot afgifte van het vervoerde goed en deze aanspraak moet logisch achterstaan bij die van den vervoerder, die haar niet behoeft te erkennen zonder waarborg voor zijn bevoorrechte inschulden: in het stelsel onzer wet is de vervoerder, als hij op zijn tellen past en zelfs als hij dat niet geheel doet (art. 5tXgt;), sterker dan de cognossementhouder. Het is hiermede in strijd om aan zijn recht een lageren rang toe te kennen dan aan dat van den pandhouder. Langs den weg dezer redeneering kom ik dus tot dezelfde conclusie als de schrijver, met wien Clbvhiunga (33) en Molb-ngkaapp-Star Busmann-Zewenbergus (34) van deze meening zÿn.

k. Verhaalbaarh-eid van vorderinf/en fonder schuld door middel van voorrechten op de lading? (no. 135 e. v.). He vraag, of dit verhaal mogelijk is, lijkt mij één der moeilijkste, die de schrijver behandelt. lip zelf beantwoordt haar ontkennend, omdat de artt. 31Sr en o niet gelden voor voorrechten op de lading. Van Molenoraapp wordt hÿ gescheiden door een verschil van inzicht over een algemeen beginsel van burgerlijk recht, doordat hij anders dan de groote schepper van ons moderne zeerecht niet aanneemt het bestaan van een algemeen beginsel van burgerlijk recht, dat de voorrechten op zekere bepaalde goederen ook dan daarop worden gevestigd, wanneer

deze goederen niet in eigendom beliooren aan dengene, die hen in gebruik heeft, tenzij de schuldeischer weet of moet weten, dat de gebruiker tegenover den eigenaar niet bevoegd is de handeling te verrichten, waaruit de vordering voortspruit (36). Het lijkt mij verstandig in deze niet te schermen met twijfelachtige algemeene beginselen: het feit, dat art. 318r de voorrechten van art. 318Ä niet noemt, is voor mÿ afdoende, om aan te nemen, dat dit beginsel, zoo het bestaat, in elk geval niet geldt voor ons zeerecht, welks geheele stelsel in dit verband zinloos zou zijn, indien het tegendeel zou moeten worden aanvaard.

Er is echter een ander element in het spel. Loeff merkt in no. 138 m. i. terecht op, dat art. 493 aan den vervoerder voor de vracht een recht van terughouding geeft. Molengiuapp ontkent dit laatste (86), in overeenstemming met de woordkeus van art. 493. Een beroep daarop acht ik evenwel woordenspel. De vervoerder levert het goed niet af, zonder dat zekerheid wordt gesteld, bij gebreke daarvan slaat hij op (art. 496) en hij kan gemachtigd worden tot verkoop, om op de opbrengst het hem verschuldigde te verhalen (art. 496). Ik stel dit complex van mogelijkheden volkomen gelijk aan terughouding: de „ontvanger” krijgt het goed niet, als hij de vracht niet betaalt en de vervoerder dwingt op die wÿze voldoening aan zijn aanspraak af; dit is de kern van de zaak. Dit recht van terughouding werkt nu tegenover den eigenaar der goederen, onverschillig of deze zelf de vracht schuldig is (37). Loeff betoogt in de nos L38/9 terecht, dat hiernaast niet veel bijzonders steekt in art. 500: deze bepaling accentueert slechts het in art. 493 gegeven recht door den vervoerder nog gedurende zekeren tijd de bevoegdheid te geven het goed te achterhalen, behoudens door derden te goeder trouw verkregen rechten. Maar, en dit is voor mij de lioofd-Zaak, de verhaalbaarheid op anderen (d. w. z. op goed van anderen) dan den schuldenaar vloeit vanzelf uit het retentie-

l'eclit van art. 493 voort, zoowel voor de vordering wegens vracht als wegens avarij-grosse. Voor liulploon volgt hetzelfde uit art. 5GS.(/. Naar ik meen, stelt ook Clbvbringa zich op dit standpunt (38). De opvatting, welke Djirp in no. 137 uitspreekt, als zou deze schrijver zich b.v. voor de vordering uit vervoerovereenkonist alleen op art. 500 beroepen als grondslag voor de verhaalbaarheid op goed van derden lijkt mij onjuist: Gleveeinga maakt in dit verband wel degelijk melding van art. 496 (39), dat de afwikkeling van den in art. 495 voorgeschreven opslag regelt. En deze laatste bevoegdheid is weder een selt;]ueel van liet voorschrift van art. 493. Ik begrijp niet, waarom Loepp niet mede tot dezelfde conclusie komt.

In no. 139 maakt Lohfp zich m. i. onnoodig moeilijk over art. 568.7, ter bestriding van de meening van „men” (40), dat dit voorschrift in geval van verleening van hulp aan een schip en de zieh daarin bevindende lading verhaal op de lading mogelijk maakt voor hulploon, dat niet de eigenaar dier lading, doch volgens art. 568(1 de reeder verschuldigd is. Ik zie de zaak zoo, dat de gerechtigde tot het hulploon voor schip en lading het voorrecht van art. 318c heeft op het schip en krachtens art. 318/ en/of ff op de vordering uit avarij-grosse van den reeder op belanghebbenden bij de lading (41) (vg. M. v. T. op art. 568(7), welke vordering de reeder weder tegen ontvangers, niet-eigenaren, geldend kan maken dank zij art. 493 j®. art. 496 en zoo noodig art. 500. Is de reeder nalatig, dan houdt de helper zelf op grond van deze aanspraken met het schip de lading terug of legt daarop beslag, alles krachtens art. 568(7.

Toegegeven moet worden, dat de geheele regeling van de voorrechten in het nieuwe zeerecht afschuwelijk ingewikkeld is. Het lijkt mij echter niet te ontkennen, dat op deze wijze voor het voorrecht op de lading een regeling tot stand is gekomen, die praktisch zooveel lijkt op die van art. 518o en r als art. 2014 B. W. — dat dank zÿ art. 3186 voor de schepen zelf geen moeilijkheid biedt — slechts toelaat. De wetgever heeft hier langs een omweg zijn doel bereikt en daarom maakt Loeft zich onnoodig moeilijk over de kwesties, die zieh op den hoofdweg voordoen.

l. Reeder (nos. Ul—^147). Loeff stelt, dat de nieuwe wettelijke regeling van de figuur van den reeder „ons oude zeerecht, dat reeder en eigenaar gelijk stelde, .... geheel loslaat en haar grondslag vindt in ons burgerlijk recht”. Dit lijkt inÿ niet geheel juist. Het tijdens het parlementair overleg inge-laschte art. 322 heeft gevoerd tot een tusschenoplossing, die zeer dicht staat bij de regeling in het Duitsche zeerecht. Trouwens ook ten aanzien van het ontwerp-1920 in zpn oor-spronkelpken vorm helt Loeff m. i. ten onrechte de juichkreet — anders kan ik zijn uitlating niet noemen — aan, dat „het verband met den eigendom geheel los (werd gelaten)”. De M. v. T. meende immers (blz. 23), dat er alleen aanleiding bestaat, om den charterer als reeder te beschouwen, „als hÿ het schip gebruikt, als teare hij eigenaar, indien hij in het verkeer met derden de positie van eigenaar inneemt” (ik cursiveer). Ik geloof dan ook, dat de steller van de M. v. T. zich op blz. 24 ten onrechte aan de waan overgaf, als zou de dienstverhouding van den kapitein tot bepaalde charterers dezen de hoedanigheid van reeder geven. Het verhaal van vorderingen ter zake van het scheepsbedrijf op het schip, blijkens het voorafgaande m. i. nauw verbonden aan het reederschap (42), wordt op deze wijze onvoldoende verklaard.

„Als ware hij eigenaar”, welke de beoefenaar van het civiele recht hoort hier niet een weerklank van de woorden „alsof zij (d. i. een zaak) hom toebehoorde” uit art. 585 inzake „bezit”. Iloogst merkwaardig is, dat voor den bekenden Duitschen schrijver Schats den doorslag geeft (43), „dass der Verwender die tatsächliche Hew alt.... über das Schiff haben muss”. Welnu, volgens art. 854 B. H. B. wordt „der Besitz einer Sache .... durch die Erlangung der thatsäch-lichen Gewalt über die Sache erworben”. Nu spreekt het in het Duitsche recht vanzelf, dat de huurder bezitter is. Ik meen echter te mogen stellen, dat de enge band, die ons zeerecht legt tusschen den reeder en het schip, als het ware vraagt om erkenning, zoo niet van het in onze wet zoo geheel anders geregelde recht van bezit, dan toch ook van een zakelijke rechtsverhouding. Wij vinden in den reeder van ons nieuwe zeerecht niet in de eerste plaats iemand, die anderen aanstelt tot waarneming zijner zaken en dien anderen een bedrijfsmiddel ter beschikking stelt, dat hij zelf slechts houdt krachtens een persoonlijke overeenkomst met den eigenaar.

Hier hebben wij, om met van Kan te spreken (44), iemand, die naar de economische bestemming der zaak den hoofdschotel van de verkeersfunctie tot zich trekt, die l)eschikt over het grootste „corpusquantnm” en dienovereenkomstig beschikt en verbonden wordt. De beperking van de aansprakelijkheid van den reeder naar evenredigheid van den inhoud van de zaak, waarover hij als zoodanig macht heeft (artt. 474, 525, 541) is kenmerkend voor den aard der betrekking, evenals de aansprakelijkheid van den reeder voor daden, die aan boord van het schip worden verricht door personen, die niet in zijn dienst zÿn. De aanteekening in het scheepsregister (art. 323), in 1924 aan het wetsontwerp toegevoegd, accentueert dit karakter. Het aanstellen van den gezagvoerder mag daarvan slechts een uitvloeisel heeten.

Ik ben mij bewust, dat deze visie op den reeder niet past in het kader van het burgerlijk recht, zooals dat in ons B. W. is geregeld, zoodat zÿ rechtstreeks ingaat tegen het z.g. „eerste richtsnoer” van Loeff. Maar ik ben mÿ mede bewust, dat ik slechts zóó de eigenaardigheden van het reederschap lgt;evredigend meen te kunnen verklaren, in overeenstemming met de reeds door van Kan (45) opgemerkte neiging, om houders tot bezitters te maken, in overeenstemming ook met den in 1883 door Molengraaff uitgesproken wensch, dat het handelsrecht het achterlijke burgerlijke recht weder in harmonie zal doen komen met het verkeer (46). De reeder i.s m. i. zakelijk gerechtigde en daardoor wpkt het zeerecht voorloopig te dien aanzien, naar de woorden van het fameuze art. 1 K., bijzonder-lyk af, zoowel van de voorschriften over het zakenrecht als over het huurcontract in het B. W. Doch het is het burgerlijk recht, dat zich, in den geest van Molbxgiuaff, zal hebben aan te passen. De verhouding tot den kapitein is settundair.

Door het reederschap van de zakelijke zijde te benaderen ontkomt men meteen aan de moeilijkheid, dat de „kapitein”, die in den gedachtengang van Loeff de spil van het reeders-l)egrip is, wel ontbreekt en daardoor den schrijver moeilijkheden baart (vg. no. 145 e. v.). Eigenlijk definieert de wet het begrip „kapitein” ook niet: zoowel in art. ;?20 als in art. .‘Hl wordt zijn aanwezigheid eenvoudig geconstateerd. Zijn afwezigheid moet men bjj tpd en wple wel accepteeren, maar de reeder kan niet ontbreken. Altijd is er iemand, die het schip

426 gebruikt of — wat m. i. daannede is gelijk te stellen — bevoegd is liet te gebruiken tot de vaart ter zee (47).

m. Omvanf/ van de aansprakelijkheid van den reeder uit art. 321 (no. 148/!)). Loeiff leest, evenals Molekgraai'p (48), in het eerste lid van art. 321 de aansprakelijkheid van den reeder voor rechtmatige daden van bepaalde anderen (overeenkomsten en zaakwaarneming, immers rechtshandelingen), in het tweede lid zijn aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van anderen, llij bestrijdt Cleveringa, die op blz. 100 e. v. van zijn werk het tweede lid ruimer leest. De leer Molhn-graaff-Loeff over de beperkte strekking van het tweede lid acht ik verwerpelijk.

In ons oude zeerecht werd de eigenaar in art. 321 aansprakelijk gesteld voor de „handelingen en verbintenissen” van den schipper, hetgeen volgens Mole.ngraapp (49) omvatte „zoowel de verbintenissen uit overeenkomst als die uit andere rechtmatige of onrechtmatige handelingen”.

Polak (50) onderscheidde anders in drie onderdeelen: „a. onrechtmatige daden; b. overeenkomsten of andere rechtmatige handelingen; c. daden of verzuimen van den schipper bij de uitvoering van overeenkomsten door den eigenaar gesloten”.

Er is volkomen correlatie tusschen deze drie laatste groepen en art. 486 H. G. B., waarin de gevallen van beperkte aansprakelijkheid van den reeder in het Duitsche recht worden omschreven :

Ook het Eotterdamsche ontwerp kende deze zelfde drieledige indeeling. In den tweeden titel verklaarde art. 2 den reeder „aansprakelijk (51) voor de verbintenissen voortspruitende uit overeenkomsten door den schipper en de verdere leden der bemanning van zijn schip binnen den kring hunner

427 betrekking verricht”. Deze „andere handelingen” konden blijkens art. 3 zoowel zijn die vermeld in de artt. 1401 en 1402 B. W. (vg. H. G.B. § 48(), 3) als andere handelingen, waarmede, daar zij geen „Rechtsgeschäfte” meer konden zijn, noodzakelijk moesten zijn bedoeld de niet-nakoming of gebrekkige nakoming door den schipper of verdere leden van de bemanning van overeenkomsten door den reeder of op diens last aangegaan. Art. 0 van den titel sprak dit dan ook nadrukkelijk uit.

Het nieuwe art. 321 verklaart nu in het eerste lid den reeder vei'bonden door „rechtshandelingen, welke door hen, die in vasten of tij del ijken dienst van het schip zijn, in hunne betrekking binnen den kring hunner bevoegdheid worden verricht”. De „Rechtsgeschäfte” van art. 4.S6, 1, B. G. B. zijn hier duidelijk verdietscht (52). De reeder wordt dus verbunden door handelingen, die ten doel hebben het tot stand brengen van rechtsgevolgen.

Het is al evenzeer duidelijk, dat de reeder krachtens het tweede lid voor de gevolgen van onrechtmatige daden verantwoordelijk wordt verklaard. Maar is het tweede Duitsche geval, in het Rotterdamsche ontwerp-lOül overgenomen en door Polak in zijn commentaar op de oude wet erkend, nu geheel weggelaten? Wordt door ons zeerecht de reeder niet uitdrukkelijk verbonden verklaard door niet- of gebrekkige nakoming van door den reeder aanvaarde conventioneele verplichtingen, voor zoover de daarmede gemoeide handelingen niet mede onrechtmatige daden uitmaken?

LoMi’F gaat uit van de aanwezigheid van nauw verband tusschen ons nieuwe recht en het Duitsche Handelsgesetzbuch. Hij zoekt echter het voorbeeld voor het tweede lid van art. 321 niet eveneens in art. 486 H. G. B., doch in art. 4iS5, waarbij, voorafgaande aan de drie gevallen van beperkte aansprakelijkheid van den reeder, in art. 486 voorzien, het beginsel wordt gesteld: „Der Reeder ist für den Schaden verantwortlich, den eine Person der Schiffsbesatzung einem Dritten durch ihr Verschulden in Ausführung ihrer Dienst-verrichtungen zufügt”. Op grond van de verhouding tusschen de beide Duitsche voorschriften acht ik een zoodanige ont-leening, die wel zeer stelselloos zou zijn geschied, onwaarschijnlijk. Ik meen dan ook, dat Lohff daartoe slechts is kunnen komen, doordat hij zich in de interpretatie van art. 485 H. G. B. vergist. Hij leest n.l. ten onrechte „Verschulden” in dat artikel in de beteekenis van schuld in geval van onrechtmatige daad (no. 149), terwijl het Duitsche recht daaronder ook tekortschieten bij de uitvoering van overeen-

komsten (zie art. 278 B. G, B.) rekent. Schaps teekent bij art. 486, 3, aan: „Es kommt aber an dieser Stelle nur das Verschulden von Besatzungspersonen in ausserkon-traktlichen Verhältnissen in Betracht ; für solches bei der Erfüllung von Verträgen haftet der Beeder schon nach § 486, No. 1 u. 2” (53), terwyl hij daarentegen naar aanleiding van art. 485, dit voorschrift vergelijkende met artt. 278 en 831 B. G. B., schrijft: „§ 278 bezieht sich nur auf bestehende vertragliche und v e r t r a g s ä h n 1 i c h e, § 831 auf äusser vertrag liehe Verhältnisse; § 485 (H. G. B.) auf beides” (54). Uit de bron, welke Loeff voor ons voorschrift zoekt, zou dus juist het tegendeel voortvloeien van hetgeen hij Imtoogt!

Het wil mij daarom voorkomen, dat art. 321, tweede lid, beter eveneens tot art. 486 H. G. B. (waarin Verschulden onder 3 inderdaad geacht wordt alleen op schuld uit onrechtmatige daad te slaan) kan worden teruggebracht, in overeenstemming met het waarschijnlijk in zooverre daaraan evenzeer ontleende Eotterdamsche ontwerp. Be geheele vraag is nu maar, of ook de officieele wetgever de drie gevallen van dit artikel alle heelt willen opsommen als gevallen van aansprakelijkheid van den reeder voor daden van anderen dan wel of hij zich heeft willen beperken tot de eerste en derde groep, die dit artikel kent.

Be parlementaire geschiedenis werpt op deze vraag geen duidelijk licht: Cleveiringa wijst er terecht op (55), dat de M. v. T. (56) weliswaar art. 321, 2, een toepassing noemt van het aan art. 1403 B. W. ten grondslag liggende beginsel, doch tevens stelt, dat het artikel voorschriften vervangt uit het oude recht, die aansprakelijkheid uit overeenkomst regelden.

Baar ten slotte niet aannemelijk is, dat de reeder niet zou zijn gehouden tot vergoeding van schade, die de kapitein door onvoldoende uitvoering van door of namens den reeder gesloten overeenkomsten veroorzaakt, blijft, wil de leer Molen-gkaaff-Loeff juist zijn, slechts over, om aan te nemen, dat deze aansprakelijkheid bestaat buiten art. 321 om. Ban rijst echter de tweede vraag, of dit dan anders is met de volgens Molbngeaaff en Lohfp wèl in art. 321 geregelde gevallen en, zoo neen, waartoe dan de verschillende behandeling zou dienen.

Lohfp, die zich blijkbaar voldoende gedekt acht door zijn naar mijn meening zeer onvoldoende exegese van het Buitsche recht, gaat op deze vragen niet of nauwelijks in. Wel deed dit

MoLENGRAATF (57), (lie betoogde, dat ter zake van vertegenwoordiging van den reeder door liet varend personeel gelden de gewone burgerrechtelijke voorschriften omtrent vertegenwoordiging door personen, die men in zijn dienst heeft, alsmede ter zake van aansprakelijkheid voor door die ondergeschikten veroorzaakte schade de regeling van art. 1403 B. W. of die neergelegd in een bepaalde overeenkomst. Art. 321, eerste en tweede lid, hebben in dien gedachtengang slechts reden van lgt;estaan, omdat het oude recht de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van den ondergeschikte openliet. Daarbij komt dan volgens AIolenckaafp voor het eerste lid de bijzonderheid, dat de handelende den reeder reeds bindt, wanneer hij handelt binnen den kring zijner bevoegdheid in zijn betrekking, ook als hij niet optreedt in naam van den reeder, voor het tweede lid, dat ook de personen, die middellijk in dienst van den reeder staan, dezen kunnen binden.

Den historischen grond voor de lezing-MoLENGRAAFF-LoHFP van art. 321 acht ik gevaarlijk. Een dergelijk argument moet in verloop van tijd noodzakelijk verbleeken en bij doorwerking van deze leer acht ik het gevaar groot, dat een later legistisch geslacht uit art. 321 a contrario zal besluiten, dat de reeder niet wordt gebonden dan door rechtshandelingen en onrechtmatige daden van zijn ondergeschikten. Terecht merkt Clbve-Ki.\GA op, dat „de huidige wet niet alleen bestaat bij wijze van reactie tegen oude artikelen en lezingen” (58). Hetzelfde geldt uiteraard ten aanzien van de redeneering van Molengiuaff, dat de uitbreiding door het tweede lid van de aansprakelijkheid tot die voor de gevolgen van de onrechtmatige daden van middellijk in dienst zijnde personen noodig is met het oog op de interpretatie van art. 1403 B. W.

Het gevaar van vervlakking van de inzichten is reeds niet meer theoretisch, het blijkt reeds uit de praktijk, te weten een vonnis, dat de rechtbank van Botterdam op 8 April 1032 heeft gewezen (W. 12536), of liever uit de wijze, waarop deze uitspraak is gepubliceerd en gecommentarieerd, onder meer door Lo'HFP, die daarin zijn leer openlijk gehuldigd ziet. Iemand was aan boord van een schip gewond tengevolge van het breken van stag en mast. Een onrechtmatige daa(l werd den betrokken bootwerkers zelfs niet verweten. De rechtbank wees reeds daarom de vordering uit art. 321 K. af. Het blijkt uit de publicatie niet, of door het toebrengen van de schade inbreuk werd gemaakt op de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst tusschen den reeder en den getroffene. M. i. had de rechter dit nadrukkelijk behooren te onderzoeken of de

uitgever de betrokken overwegingen mede beliooreii te publi-ceeren. Was van zoodanige inbreuk geen sprake dan bood in het berechte geval ook de leer-CbEVEiRiNGA geen aanknoo-pingspunt voor toekenning van schadeloosstelling. In het tegengestelde geval had de rechter, die art. 321 daarvoor niet toepasselijk achtte, bij huldiging van de leer van Molengraapk-LoEFF, toch met toepassing van art. 48 Kv. behooren te onderzoeken, in hoeverre de bepalingen dier overeenkomst, in verband met de rechtsregelen met betrekking tot vertegenwoordiging, toewijzing der vordering toch nog rechtvaardigden. De neiging, die ik vrees te moeten constateeren, om een dergelijke zaak door de overweging, dat het tweede lid van art. 321 alleen betrekking heeft op onrechtmatige daden, onder alle omstandigheden als afgedaan te beschouwen, rechtvaardigt op zichzelf reeds de huldiging van de leer van Clev'ekinga (59).

LoEiFF beroept zich in no. 149 nog op de houding van den Xederlandsch-Indischen wetgever, die, om alle geschil af te snijden, in het tweede lid van zijn art. 321 nadrukkelijk spreekt van onreeMmatif/e daad. Deze houding kan voor ons recht ten hoogste de gerechtvaardigdheid van twijfel bewijzen.

Met CLiwrw.NCJA geef ik er dus de voorkeur aan, om art. 321 zoo ruim en veelomvattend te lezen als de tekst slechts toelaat. Daardoor schragen wij juist de praktische resultaten, die ook Molengraaff nastreefde, doch die hij in m. i. overdreven optimisme voldoende verzekerd achtte door toepassing van de algemeene rechtsbeginselen omtrent vertegenwoordiging van den meester door zijn ondergeschikten.

n. Personen, wier optreden de in art. 321 bedoelde aansprakelijkheid van den reeder medebrengt (nos. 153 en 158— KîO). De aansprakelijkheid uit het eerste lid van art. 321 geldt voor de handelingen van hen, die „in vasten of tijde-lijken dienst van het schip zijn”. In het tweede lid is de aansprakelijkheid mede uitgestrekt ten aanzien van hen, „die aan boord .... ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verrichten”. Ook met betrekking tot deze aanduidingen geldt

(59) Overigens moet er op worden gewezen, dat in een andere rechterlijke uitspraak wel degelijk art. 321 als van ten deele andere strekking is opgevat dan art. 1403 B. W., immers een onderzoek is bevolen, o£ onder art. 1403 was te brengen een gestelde, dat niet voldeed aan de vereischten van art. 321 (Rb. Amsterdam, 23 October 1931, W. 12482). De rechtsgrond voor deze uitspraak was een geheel andere dan het hier in den tekst behandelde vraagstuk en ik ga daarop te dezer plaatse dan ook niet dieper in. Zie verder over deze uitspraak hieronder sub o.

De betrokken zinsneden zijn waarschijnlijk rechtstreeks afkomstig uit het Kotterdamsche ontwerp-lhOl, dat in het tweede lid van art. 2 van den tweeden titel onder „bemanning” begreep: „alle personen, die in vasten dienst van het schip zijn, alsmede zÿ, die, zonder in zulk een vasten dienst te zijn, in dienst van het schip arbeid verrichten, ook de loods, al wordt die krachtens wettelijk voorschrift gebruikt”. Deze omschrijving bestreek dus het geheele terrein van het tegenwoordige art. 321. Dat wij bij de uitlegging van dezen tekst uit liXll voor de interpretatie van het woord „dienst” niet mogen denken aan het begrip „dienstbetrekking” uit art. I(i37a B. W. is duidelijk. Wel moeten wij daarentegen deze bepaling weder zien tegen den achtergrond van het Duitsche zeerecht, dat in art. 481 bepaalt: „Zur Schiffsbesatzung werden gerechnet der Schiffer, die Schiffsoffiziere, die Schiffsmannschaft sowie alle übrigen auf dem Schiffe angestellten Personen”. De Nederlandsche tekst uit ÜXtl was ruimer dan de letter van den Duitschen en bedoelde dan ook waarschÿnlÿk zich aan te sluiten bÿ de extensieve interpretatie daarvan door de Duitsche rechtspraak, die destijds het begrip Schiffsmannschaft, uitbreidde tot: de bemanning van de sleepboot, den loods, den stuwadoor, bepaalde groeigt;en havenarbeiders en dokwerkers (01).

Het ontwerp-1907 hield de uitdrukking „in dienst van het schip” aan. Zij werd in de memorie van toelichting aange-prezen als oplossing van de strijdvraag, of het scheepsvolk in dienst stond van den kapitein of van den reeder. In het tweede lid van art. 322 (nu art. 321) kwam daarbij : „of aan boord daarvan arbeid verrichten”. De memorie van toelichting constateerde ten aanzien van het eerste lid, dat het voorschrift daarvan zag op „een ieder, die aan de hem opgedragen werkzaamheden de bevoegdheid ontleent, om voor den reeder te handelen”, fan het tweede lid heette het, dat daaronder vielen: „de kapitein zelf, de loods, de stuwadoors en alle andere personen, die worden gebruikt bij het laden en lossen”. In hoeverre deze personen ook vielen onder de greep van het eerste lid, werd in het midden gelaten. Ik betwijfel echter, of van den stuwadoor kan worden getuigd, dat hij de bevoegdheid heeft voor den reeder te handelen.

432 art. 322 (nu art. 321, 2) : „ten behoeve van het sehip of van de lading”.

Met het oog op deze ontwikkeling wil het nip voorkomen, dat ons zeerecht voor het tweede lid de ruime Duitsche praktijk heeft willen overnemen, doch in het eerste lid slechts het oog heeft op dat gedeelte van de scheepsbezetting, dat door den reeder is aangewezen, om hetzij krachtens arbeidsovereenkomst, hetzij tot het verrichten van enkele diensten, ten behoeve van het schip te handelen. Naar mpn gevoelen vallen onder deze groep buiten de bemanning in engeren zin slechts weinige figuren, zooals de loods ((gt;2) en de steller van het compas, die niet bÿ een derde in loondienst is. Lohfp interpreteert daarom m. i. het artikel te ruim (no. 153), door ook melding te maken van den cargadoor. Zoo ook Clhveringa, die in dit verband den scheepsagent ten tooneele voert. Dergelijke ondernemers^ hebben in het economische leven een eigen per-«oonlpkheid in hun betrekking tot het schip; zij staan niet in „dienst”, hoe ruim ook opgeval, daarvan, evenmin als de expediteur in „dienst” staat van de door hem vervoerde, verpakte, ingeklaarde of vermerkte goederen. Van den Dries, die een werkelijke „dienstbetrekking” eischt, legt daarentegen het artikel te eng uit. Molengraafp was, als ik het goed zie, van dezelfde meening als hier verdedigd.

In het tweede lid van art. 321 lieeft de wetgever dan naar mijn meening met de omschrpving: „hen, die (naast de in het eerste lid bedoelde groep) ten behoeve van het schip of de lading arbeid verrichten” in de eerste plaats uitbreiding bedoeld tot de groep, welke de extensieve Duitsche rechtspraak onder „Schiffsmannschaft” heeft gebracht. Het is in elk geval merkwaardig, dat onze memorie van toelichting vrijwel ' dezelfde voorbeelden geeft als ik hierboven uit Schaps op-somde. A'oorts lgt;eteekent de in 1921 voor het eerst uitdrukkelijk genoemde „arbeid ten behoeve van de lading” ongetwijfeld een nog verdere uitbreiding. De Duitsche jurisprudentie erkent aks lid der Schiffsmannschaft alleen die havenarbeiders, die een schip door middel van een lier aan de kade halen of Itevelen van de scheepsofficieren overbrengen aan matrozen, die dit werktuig bedienen ((»3). Naar analogie zal voor ons recht mede rekening moeten worden gehouden met havenarbeiders, die aan boord werktuigen bedienen, waarmede wordt geladen of gelost.

Molengraafp leest in de hier besproken woorden een omschrijving van degenen, die slechts midcMlijk in dienst van den reeder aan boord van het schip werken. Ixgt;eff sluit zich

433 in no. 159 bij dit inzicht aan. Ik acht die opvatting te eng. Men behoeft nog niet eens, zooals de commissie van rapporteurs der Eerste Kamer, te denken aan door ladingeigenaren aangestelde experts, om tot deze conclusie te komen. Ook de monteur van een installatie-bureau, die een daardoor aan boord gelegde leiding komt nazien, staat m. i. middellijk noch onmiddellijk in dienst van het schip. Toch kunnen dergelijke personen in de uitoefening hunner werkzaamheden aan boord op allerlei manieren verzuimen de in het maatschappelijk verkeer passende zorgvuldigheid jegens de belangen van anderen in acht te nemen en daardoor, naar den tekst van art 321, 2, den reeder voor daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk doen zijn. De uitvlucht in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (door Loepp is in no. 139 dit antwoord van de regeering ook vrijwel als zoodanig gesignaleerd), dat de in het voorloopig verslag bedoelde expert dan toch onder het gezag en toezicht van den kapitein staat, vindt m. i. geen steun in art. 311. Abeeleer dan met de „middelljjk-heidsleer” van MobEsemtAPP en Loepp, ben ik het te dezer zake dan ook een.s met Clevekinga en Gisciilhr.

Zoo vertoont zieh art. 321 ook te dezen aanzien aan ons oog als een oogenschÿnlÿk niet geheel doordachte en hopeloos onvolledig toegelichte bepaling. Itowp is daarvan wel zóó doordrongen, dat hij in no. KiO blijk geeft het zeer wel te verdedigen te achten, om art. 321 maar niet toe te passen (vermoedelÿk bedoelt hij alleen de in art. 321, 2, neergelegde uitbreiding tot anderen dan degenen, die in dienst van het schip zijn), wanneer in afwijking van het regelende recht van ons wetboek de inlader het goed verder dan langszij, te weten in het ruim, brengt en de ontvanger het daar reeds weder in ontvangst neemt. Een zoodanige vrijheid van uitlegging gaat mij echter te ver. Voor zulk een beperking ontbreekt immers elke grond, tenzij men als zoodanig wil aanvaarden, dat de wet beter anders had kunnen luiden!

o. Derden in den zin van art. 321, 2, aan wie schade wordt toefjehracht (no. 161—161). Wij zpn met de bovenstaande vragen nog niet aan het einde van de moeilijkheden, welke het onvoldoende art. 321 reeds thans op den weg van den commentator heeft gelegd. Als men bedenkt, dat de bepaling volgens MoLHNGiiAAPF vrijwel alleen in de wet is gebracht, om oude strijdvragen te beslissen, vraagt men zich af, of wij niet lieter daarmede en zonder art. 321 hadden kunnen voortleven.

Met Loepp (no. 161) en Clevekinga (blz. 103) zou ik tegen Kb. Amsterdam 255 tiet ober 19 31, W. 12482, onder „derden” willen bevatten allen buiten den reeder en den veroorzaker der

schade. Dit is echter ook het laatste goede woord, dat ik kan over hebben voor de beschouwingen van IjOeff in de hier behandelde paragrafen. Mede gelet op art. 93 der Ongevallenwet 1921 worden daarin allerlei casus gesteld en uitgesponnen, om waar te maken, dat de benadeelde toch vaak geen vordering op den reeder zal hebben (waarby het tweede lid van art. 93 O.W. 1921 dan nog is verwaarloosd). Hier slaat de dialecticus zonder praktisch nut op hol. Immers, de vordering, die de benadeelde niet heeft, heeft in elk geval volgens art. 95 van genoemde wet de risico-drager. Wij hebben hier eenvoudig te doen met het algemeene beginsel der subrogatie (art. 284 K.), in een publiekrechtelijke wet nog eens bijzonderlijk vermeld. Waartoe dan al die uitweidingen?

p. Conventionecle beperking van de aansprakelijkheid uit art. 321 (nos. 165—169). Met Cubveiringa (blz. 109, noot i. f.) acht ik voorloopig een uitdrukkelijke bepaling in de vervoer-overeenkomst, waarbij de expediteur den reeder vrijwaart tegen vorderingen van derden, die er toe zouden strekken op hem een zwaardere aansprakelijkheid te laden dan uit de ver-voerovereenkomst voortvloeit, veiliger dan vertrouwen op de suggestie van IjOeff (no. 169), dat de expediteur er c. (p ook zonder nitdrukkelpke bepaling voor instaat, dat de eigenaar geen gebruik zal maken van de actie van art. 321, voor zoover die verder gaat dan de actie uit de vervoerovereenkomst. De nog verder gaande gedachte van Clei\’eiiu.\ga, om hier een stilzwijgende uitzondering op art. 1376 B. W. aan te nemen, acht ik met Loepf (no. 167) een te groote inbreuk op de hoofdbeginselen van ons verbintenissenrecht, om te kunnen worden aanvaard.

g. Optreden van den kapitein in het buitenland (no. 205); Aan derden, die in het buitenland te goeder trouw met den kapitein hebben gehandeld kan diens onbevoegdheid, op grond van het feit, dat de reeder ter plaatse was vertegenwoordigd, niet worden tegengeworpen (art. 360). De memorie van toelichting (blz. 35) stelt, dat degeen, die er zich op beroept te goeder trouw met den kapitein te hebben gehandeld, die goede trouw heeft te bewijzen. Molengiuvapp (64) herhaalt deze mede-deeling natuurlijk, doch ook Cleiä’hmnga (65) en van max Drih.s (66) doen dit. Loeit stelt daartegenover nuchter het voorschrift van art. 2002 B. W. : de goede trouw wordt steeds

435 voorondersteld, en degene, die zieh op kwade trouw beroept, moet dezelve bewijzen.

Is dit beroep terecht gedaan? Art. 2002 staat in de afdeeling over verkrijgende verjaring en bevat, evenals art. 2003, klaarblijkelijk een nadere bepaling over goede trouw in verband met bezit(sverkrijging). Het artikel hangt dan ook nauw samen met art. 58!) B. W. : De goede trouw van den bezitter wordt steeds voorondersteld; hij, die kwade trouw beweert, moet dezelve bewijzen.

Geldt deze regel nu algemeen, waar er in het burgerlijk recht maar sprake is van goede trouw? Diephuis was blijkbaar niet van die meening: „de bezitter heeft dus een wettelijk vermoeden in zijn voordeel . . . .” (67).

De herkomst van het artikel wijst ook niet op algemeene strekking. Het berust op eenige uitspraken van Pothier. Het duidelijkst heeft deze zich uitgelaten in § 9 van zijn Traité de la possession: „Le titre fait présumer cette bonne foi dans le possesseur, tant qu’on ne justifie pas le contraire” (ik cursiveer). Als complément kan dan gelden § 18: „Au contraire, le vice de mauvaise foi se présume dans une possession dont le possesseur ne rapporte aucun titre”. Ten slotte § 36 van het Traité de la Prescription: „H nous reste à observer, à l’égard de la bonne foi, qu’elle se présume dans le possesseur qui possède en vertu d’un juste titre, tant qu’on n’établit pas le contraire”. Nu waren dit van PoTmER zeker geen klassieke opinies (68), maar wat doet dat er toe, als vergelijking met art. 2268 c. c. afdoende uitwijst, dat die bepaling is voortgevloeid uit dezen bijzonderen gedachtengang van Pothier : wie een geldigen titel heeft, zal daaraan wel eerlijk gekomen zqn, wie dien niet heeft, zal wel wat op zijn kerfstok hebben. Art. 2002 komt dus uit een zeer klein hoekje en nu moge onze wetgever de stof der verkrijgende verjaring weder anders hebben geregeld, door daartoe evenzeer voldoende te verklaren bezit gedurende dertig jaren zonder titel, daardoor is de strekking van het artikel toch zeker niet zoo algemeen geworden, dat men daarop een beroep mag doen voor elk onderdeel van het burgerlijk en handelsrecht.

Een tweede vraag is dan, of het artikel uitdrukking geeft aan een iure civili algemeen rechtsbeginsel. Dit wordt wel gesteld (69), doch deze bewering lijkt mij te boud. Algemeen beginsel op het stuk van bewijsrecht acht ik art. 1902: wie

436 beweert eeiiig recht te hebben, moet het bestaan daarvan bewijzen. Doch il y des accommodements met dezen, trouwens gebrekkig geformuleerden, regel : niemand — en ook dit is een algemeen beginsel — mag voor een probatio diabolica worden gesteld. Van deze stellingen uitgaande staat als klassiek recht (70) vast: wie eens anders kwade trouw stelt, bewijze haar. Daarentegen vermag men gewoonlijk de blankheid van zijn ziel niet aan den rechter te toonen: „Ut eniui hoe putet, in animo et opinione eius sola positum est, quod soli Deo, et ei, qui putat, potest esse notura, quantumvis apud alio.s affirmet, se id putare”, zegt zoo aardig de onvolprezen Dü.XEAU (71) en het is volkomen begrijpelijk, dat hij daarop laat volgen : „non exigitur ab eo huius opinionis et bonae fidei suae probatio”. Dat, maar ook niet meer, geldt nu nog als algemeen beginsel op dit stuk in ons burgerlijk recht en zoo zal dit blijven, zoolang recht Recht i.s

Geheel anders ligt de zaak in art. 3(iO K. Niemand kan hier van den reeder eischen, dat hij de kwade trouw bewijst van degenen, die met den kapitein hebben gehandeld. Dat zou voor hem niet zelden een probatio diabolica beteekenen! Wat hier wordt gesteld i.s in een havenplaats een notoir feit: het vertegenwoordigd zijn van den reeder ter plaatse. Terecht merkt de memorie van toelichting op, dat derden daarvan kennis kunnen hebben, daarnaar althans gemakkelqk onderzoek kunnen doen en zich daarvan zonder veel moeite kunnen vergewissen. Als nu een derde desondanks, alsof hjj van den i’rins geen kwaad weet en met volkomen verwaarloozing van de tegenwoordige verhoudingen in het reederij wezen, met voorbijgang aan den agent met den kapitein zaken gaat doen, dan moet hij niet verbaasd zijn als de reeder, wiens vertegenwoordiger i.s genegeerd, van deze zaak niets af wil weten. Hij moet dan zelf maar bewijzen, dat er in zijn bijzonder geval goede gronden waren voor dat vreemdelingschap in Jeruzalem.

Ik kan daarom Loefp niet volgen in zijn primo visu verbluffend beroep, tegenover alle andere commentatoren, op art. 2002 B. W. Volledigheidshalve zij opgemerkt, dat ik het beroep van de memorie van toelichting op een Engelschen auteur evenmin klemmend acht. Ons eigen recht geve den doorslag.

r. Grove achuld van den kapitein (nos. 218—221). Volgens art. .T42 2, is de kapitein verantwoordelijk voor de schade, welke hij in zijn lietrekking door zijn opzet of f/rove schuld

aan anderen veroorzaakt. Clbvbri.nga (72) denkt in dit verband aan gedragingen, die in laakbaarheid nauwelijks onderdoen voor opzet. Lohfp wil minder ver gaan : in no. 219 geeft hij te kennen grove schuld aanwezig te achten als een redelijk reeder door de betrokken feiten in zijn vertrouwen in den kapitein, ook wat de toekomst betreft, 'wordt geschokt. Ik acht deze omschrijving principieel onjuist, omdat de verhouding reeder-kapitein hier niet l)eslissend is. Het gaat m. i. om de vraag, welke handelingen den kapitein zoozeer persoonlijk verweten kunnen worden, dat hÿ naast den reeder persoonlijk kan worden aangesproken door dengeen, die schade lijdt. Nagegaan moet dus worden, wanneer het gebrek aan zorg zoo ernstig moet worden geacht, dat de benadeelde in den gezagvoerder niet slechts een falend orgaan der aansprakelijke onderneming behoeft te zien, doch ook een igt;ersoonlijk bena-deelend en dus persoonlijk aansprakeljjk mensch. Ik begrijp nu niet, waarom onze zeerechtschrijvers in dit verband de klaarblijkelijke identiteit verwaarloozen tusschen de „grove schuld” uit ons recht en „culpa lata” uit het Komeinsche recht (73) „Lata culpa”, zoo definieerde Ulpiants (74), „est nimia negligentia, id est non intellegere quod omnes intelle-gunt”. Lohfp gaat daarom m. i. niet ver genoeg, als hij concludeert, dat fouten, die een ieder kunnen overkomen, buiten het begrip vallen. Binnen het begrip vallen slechts fouten, die niemand behooren te overkomen. Deze ])ositieve omschrijmng sluit niet geheel aan bij de negatieve van Lobfp, welke te spoedig tot het aannemen van grove schuld kan leiden. Ik zou het Latijn van IJlpianus in kernachtig HoUandsch willen vertalen door grove schuld aan te nemen bij iemand, die, als hij 't er om gedaan had, niet anders zou zijn opgetreden (75).

438 memorie van toelichting (biz. 34) en het Kort begrip (I, blz. 10S) gestelde overbodigheid van art. 3ólt;S«, 3, weder naar voren i.s gebracht, wil ik niet nalaten mijn instemming te betuigen met het standpunt van Loeit en Cleveringa (blz. 110), dat dit voorschrift allerminst overbodig is. Ik zie daarin wel degelijk een uitzondering op art. 331: onthouding van hulpverleening kan immers het karakter dragen van een onrechtmatige daad jegens de lietrokkenen.

Behoeft het boek van Loeit na het voorafgaande nog een krans? Een werk, waaruit enkele grepen reeds zooveel belangwekkende vraagstukken naar boven brengen, vraagstukken, welke de schrijver heeft Imhandeld met een ernst en scherpzinnigheid, die hem sieren, is kennisneming ten volle waard. Uiteraard bevat het werk nog veel en veel meer dan hier is liesproken. Het zij den referent, die door den aard van zijn taak in de voorafgaande bladzijden den nadruk moest leggen op wat hem van den auteur scheidt, ten slotte veroorloofd te getuigen, dat hij van de bestudeering van dit boek heeft genoten en gaarne uiting geeft aan de hoop, dat de volgende stukken op hetzelfde hooge peil zullen staan.

Mr. Dr. B. J. F. Steinmetz, De Indische Vennoot-schapshelastitifj {Ordonnantie op de Vennoot-schapsbela.sting 1935), — Haarlem, H. D. Tjeenk Willink en Zoon N. V., 1933.

Dit eerste systematisch werk over Ned.-Indisch Belastingrecht, dat een groot deel der algemeene theorie bestrijkt, ver-eischt afzonderlijke vermelding. Tot nog toe was men daarvoor grootendeels op de Nederlandsche werken aangewezen en had men voor de eigenlijke Ned.-Indische belastingwetten — voor zoover zÿ anders zijn geredigeerd dan de onze, wat slechts ten deele het geval is — zelf zijn weg te zoeken. Dit behoeft bij een goed onderlegd corps niet zoo bezwaarlijk te zÿn; het kan zich in den Ned.-Indischen wetstekst zelf wel oriënteeren en de jonge generatie van het corps hoogere belastingambtenaren in Nederlandsch Indië verkeert in die gunstige positie. De surnumerairs hebben alle een volledige juridische opleiding genoten en volgen daarna, gelijk met de eerste praktijk, een cursus in belastingrecht.

Op den duur moet echter het ontbreken van meer plaatselijk (landelijk) georiënteerde standaardwerken den duur der studie verlengen en het onderricht bemoeileken.

Het is daarom zeer toe te juichen, dat een werk als dit, leidraad meteen voor theorie en praktijk, verschijnt.

Stein.metz is immers van alle markten thuis; een jurist en notaris die privaat-docent in belastingrecht was aan de Amsterdamsche Universiteit en docent aan den Cursus voor Nederlandsch-Indische surnumerairs, en ook eenigen tÿd in den Nederlandschen belastingdienst practisch is werkzaam geweest, is het zeker wel toevertrouwd, al heeft hij dan den Nederland.sch-Indischen dienst niet in de praktijk meegemaakt, om hier baanbrekend werk te verrichten.

Hoch ook om andere redenen kan van Mr. Stei.\metz niet dan belangwekkend werk worden verwacht.

Wie hem in debat en gesprek heeft gehoord, weet, dat hij belangrijke punten niet alleen belangwekkend kan voordragen, doch tevens dat hij zijn helder en scherp betoog kruidt met geest, vernuft en sarcasme. Die eigenschappen komen ook hier naar voren, al heeft de auteur zich nu eenige beperking opgelegd, beperking die noodzakelpk is, omdat het hier niet gaat om een uitstalling van oratorische vaardigheid, doch om het weergeven van de daadzaken en conclusies waarover het gaat. Dat ook in dit boek de maat soms hier en daar nog even schijnt te zijn overschreden, zij hem gaarne vergeven, omdat het boek als geheel aldus een zeldzaam levendig karakter verkrijgt en de aandacht van den student — want het is als hand- èn leerboek bedoeld — vasthoudt. Menig „interessant” kopje zal hem hetgeen in het lichaam daarvan is betoogd, beter in de herinnering doen blijven. En een enkele uitzondering daargelaten heeft de schrijver (met uiterste zelf-beheersching veronderstel ik!) vermeden „les défauts de ses qualités” (1).

Een algemeen geschiedkundige en critische inleiding opent de reeks hoofdstukken over: belastingplicht, de nationale en internationale zqde van de Indische vennootschapsbelasting, het begrip winst; boekhouding, aangifte, geheimhouding; aanslag, voorloopige aanslag en navordering ; bezwaren tegen den aanslag en beroep; invordering; Strafrecht der Vennootschapbelasting. Een aantal uitvoerige registers sluiten het werk af.

il) Uitdrukkingen als: een meer ingaande bespreking” (p. 199) had een taal-artist als de auteur m. 1. kunnen vermijden.

440 volge, dat op principieele punten het volle licht schijnt, dat in casuïstiek niet te zeer wordt afgedaald eu dat ook algemeene leerstukken van belastingrecht, alvorens te worden toegepast op de Indische Vennootschapsbelasting, principieel worden behandeld. Het boek biedt daardoor meteen meer dan de titel aangeeft; het zal voor velen tegelijkertijd wezen — bij het ontbreken van een zoodanig werk speciaal aangepast aan het Nederlandsch Indiseh belastingrecht — een inleidinf/ tot dat recht.

Naar voren wordt gebracht wat beter inzicht geeft in de Nederlandsch-Indische belastingwetgeving zelve, terwijl kritiek en commentaar op de algemeene theoretische uiteenzetting volgen.

Doch niet alleen meer algemeene literatuur heeft de aandacht van den schrijver gehad, ook andere Nederlandsche, meer specialistische werken, en ook buitenlandsche ; de Nederlandsche jurisprudentie wordt niet alleen van commentaar voorzien, doch de lezer vindt in noten aangegeven, waar liij over een onderwerp méér vinden kan. Hij die het uitgesproken oordeel wil toetsen, vindt hier een schatkamer en een arsenaal. De schrijver moge dan in het Voorbericht vermelden, dat bij de vermelding van literatuur niet naar volledigheid is gestreefd, een juifite keuze, zoo ter orienteering als voor polemische doeleinden, is door hem in het algemeen zeer zeker gegeven (2). Een mij (en vrijwel allen lezers, veronderstel ik) geheel onbekende bron, het „Ontwerp Segers'’, vóórontwerp van de Ordonnantie Inkomstenbelasting 1908, door den schrijver te Batavia bestudeerd, is aangeboord —■ het schijnt hier te lande, zegt de auteur (p. 91), spoorloos verdwenen !

Het is jammer, dat Stelnmbtz aan het recente debat over de couponbelasting (in de Ver. v. BeLwet.': de praeadviezen Emmen BnïUBi^ en Tekenbeoek) niet heeft deelgenomen, omdat hÿ, nu het stelsel van Treub-Sinninghe Damsté wel niet geheel, maar dan toch ten deele is en staat-te-worden aangevuld door coupon- en doode handbelasting, gelegenheid zou hebben gehad zijn eigen systeem daartegenover te stellen, te meer nu een nog hangend crisis-inkomstenbelasting-ontwerp, hem mede gelegenheid bood, Boruewijk, die conjunctuur-belastingen onsociaal acht, nader te bestraden.

(2) Op p. 95/96 had de studie van den heer As. Volkmaars over artt. 10 en 99 Wet Ink.Bel. in W. D. I. A. 2830 vlg. zeker melding verdiend; op p. 133/34 de blijkens een vorig werk des auteurs in dit weekblad opgenomen rede van Theub over uitdeelings- of winstbelasting.

en — al zijn zij daarvoor niet neergeschreven — ik vind er meerdere argumenten voor mijn meening, dat een belastingstelsel op haar juistheid alleen op een bepaalden tijd en op een bepaalde plaats, naar de mérites van het oogenblik, kan worden getoetst, niets meer en niets minder.

Op p. 277 wordt vermeld, dat volgens den Hoofdinspecteur „in een beschikking, die niet klassiek zal worden wegens haar logica”, uitgaven voor belastingadviezen niet in aftrek mogen worden gebracht. Ik ken de betrekkelijke beslissing (1 Nov. 1930, V. v. B. 572) niet, doch acht een desbetreffende Neder-landsche beslissing (H. K. 8 Juni 1927, B. 4070) zonder bedenking.

Bij de bespreking der billijkheidsordonnantie is schrijvers — ook elders telkens vermeld — uitgangspunt, dat fiscale bepalingen (die in ’t nadeel van den belastingplichtige zijn) zijn striotissimae interpretationis. Hij heelt mij hier niet kunnen overtuigen. Er is evenmin aanleiding voor een in dubio pro fisco als voor een in dubio contra fiscum. Ik vereenig mij zeer met hetgeen Slnninghb Hamsté daarover in zijn „Inleiding” schreef en zou verder nog willen verwijzen naar een opstel van Obermagistratsrat Schwandt (Has fiskalische Prinzip bei Anwendung der Steuergesetze) in de Deutsche Juristenzeitung van Juni 1932 (3).

Anderzijds zal het niemand bevreemden, dat de zelfstandige wijze van beoordeeling van een materie, den auteur eigen, ook hierin tot uiting zal komen, dat eigen zienswijze op verschillende punten afwijkt van de algemeen gangbare en dat wellicht de Ned.-Ind. belastingpraZcty/ó met voorbeelden kan duidelijk maken, dat zijn beschouwingswijze hier eu daar faalt.

Belangwekkend is nog steeds de vraag, in hoever de vennootschapsbelasting als onderdeel vaii het huidig belastingstelsel te rechtvaardigen is. Met die vraag heelt Stbinmetz zich — met anderen — reeds jaren beziggehouden. Het be-hoelt derhalve niet te verwonderen, dat aan deze vraag ook hier interessante beschouwingen zijn gewijd; de „historie” daarvan eindigt (p. 162) met Sinninghb Damsté’s conclusie: „de onbillijkheid der dividendbelasting schuilt niet daarin, ,,dat de aandeelhouder dubbel wordt getrollen” (elke belastingplichtige wordt toch, om diverse redenen, in verschillende belastingen dubbel, ja vele malen, getrollen. v. d. P.), „maar wèl in de omstandigheid, dat zij op zich zelve staat.

„en niet door een belasting op verder effectenbezit wordt „aangevuld,” .... „men moet zich niet beklagen over de onderdeelen” (van het door Trelb gedroomde stelsel van zakelpke belastingen) „die er thans reeds zijn, maar wel over hetgeen er ontbreekt”. De aanval komt daarna! Het bewijs, dat door zulk een „sluitend” stelsel, ter aanvulling van de (persoonlijke) inkomstenbelasting de draagkrachtgedachte het zuiverst zou kunnen worden weergegeven is, zegt hij, niet geleverd. Achtereenvolgens onderwerpt hÿ daartoe het wezen der belastingen, de leer der juridische constructie en der rechtsbescherming, het bereikbare met bestemmingsheffingen en de „gemoderniseerde vergoedingstheorie van Prof, van Gijn” aan kritiek en de conclusie luidt, dat de Staat een factor is in het productieproces; het verschil tusschen dezen en andere productiefactoren is alleen, dat de Staat (dwang-)-belastingen lieft en niet door vrijwillige ruilhandelingen aan de productie deelneemt; niet ruil maar rechtsgedachte be-heerscht de belastingwetgeving. De verdediging der „dubbele” belastingheffing op vennootschappen is slechts daarin te vinden, dat alleen door veelheid van belastingen met andere overwegingen dan de draagkrachtleer kan worden rekening gehouden; draagkrachtleer is niet het eenige richtsnoer voor billijke en juiste belastingheffing; het ontzien van de lie-langen der kapitaalvorming en de wensch om de z.g. con-junctuurwinsten zwaarder te treffen tellen mee; het ideaal is — den lautsten tijd meer gehoord geluid — een algemeene verteringsbelasting en een sluitend systeem van deels progressieve, deels proportioneele opbrengst-belastingen.

De vraag proportioneele of progressieve ivinstbclastinr/ van vennootschappen is voor Steinmetz geen vraag; zijn voorliefde voor de progressieve heffing is bekend.

Voor een leerboek heeft het boek (afgescheiden van het feit, dat een student steeds verstandig zal doen er een tekst-wetje naast te leggen en dit na elk hoofdstuk nog eens weer geheel door te lezen) dit bezwaar, dat men hen die nog midden in de worsteling zitten niet noodeloos moet laten opereeren met begrippen die afwijken van de gangbare. Zoo zou ik zijn beschouwing over „belastingplicht” (waarbij o. a. ook te pas komt, dat hij de onderscheiding subjectieve en objectieve belastingplicht, welke na Sinningiie Damsté’s Inkomstenbelasting burgerrecht heeft verkregen, verwerpt) liever in een tijdschriftartikel dan in dit leerboek genieten en ietwat gekunstelde beschouwingen over quasi-winst als in Hoofdstuk IV komen, met liefde willen missen.

443 cipieele paragrafen, welke in elk goed boek over belastingrecht een eereplaats zouden kunnen innemen.

Het befaamde „win^tsplitsinffsvraaf/stuk” zal, niettegenstaande volkenbondsrapporten, die het vraagstuk algemeen, en Nederlandsche commissies en boeken, die het voor Ned.-Indië en het moederland bezien, wel nimmer tot een allen bevredigende oplossing worden gebracht, omdat men niet tweemaal hetzelfde ei kan uithalen en beide partijen dit in zoo’n geval eigenlijk wel zouden willen. Dat Steinmetz het probleem met den noodigen humor en sarcasme, maar grondig, bekjjkt zal niemand die zijn vorige geschriften las verwonderen. De uitvoerigheid waarmee dergelijke vragen worden bezien — en wellicht is het mede een gevolg van de systematische behandeling, die niet tot het volgen der wets-letter noopt — veroorzaakt echter, dat meer op „leer” dan op „uitvoering” de nadruk wordt gelegd. Indien de schrijver elk hoofdstuk had laten aanvangen met een kort overzicht van den gang van zaken wat betreft dat onderdeel, aan de hand der wet, hij zou het den lezer gemakkelijker hebben gemaakt niet alleen, doch mogelijk zélf winst daarvan hebben gehad, doordat een andere rangschikking hem dan wellicht wenscheljjker w'are voorgekomen. Een systematische behandeling behoeft er niet per sé op te zijn gericht, de wetsstructuur uit elkaar te halen en de onderwerpen anders te groepeeren!

Die uitvoerigheid op sommige punten leidt er ook toe, dat andere punten slechts oppervlakkig worden bezien.

Aan het z.g.n. Bankgeheim (een onderwerp toch, dat geenszins van belang is ontbloot) worden slechts enkele regels gewijd, zonder dat echter mijns inziens de kern van het probleem wordt geraakt. Het is twÿfelachtig, zegt hij (p. 333), of onder art. ,‘122 Ind. Sr. ([art. 272 Ned. Sr.] valt de bankier, „of m. a. w. het z.g. bankgeheim door de wet „wordt beschermd. De rechtbank te ’s-Gravenhage heeft uit-„gemaakt van niet. Blok-Besier denken er anders over, m. i. „terecht ,omdat met de in de praktik heerschende opvatting „rekening moet worden gehouden”. Doch daar gaat het niet om. Het is eigenaardig, dat, ook in de Kamers, dit vraagstuk jaar in jaar uit uit dezen gezichtshoek wordt bezien.

In de N. V., 11de jg., p. 101, heb ik getracht te analiseeren, wat men eigenlijk heeft te verstaan onder het „bankgeheim”, als men daarover spreekt ten aanzien van den fiscus.

Bankgeheim t. a. v. einen aangifte is nergens geregeld en nergens erkend en wat het verstrekken van gegevens over derdeu betreft, dit kan men niet afwijzen met een beroep op artt. lOKÏ B. W., 218 Sv. of 272 Sr., doch alleen met een beroep op de fiscale wet. Alleen omdat, ook blijkens de juris-

444 prudentie en de opvatting van den Minister, liet inzagerecht van art. 70 Ink.Bel. e. t. q. slechts iiihoudt controle der eiffen aangifte, is het z.g.n. bankgeheim — dat is in deze beieekenis het verbod aan den jiscus om bij contrôle der bankboeken voor haar eigen aangifte, de daarin roorko-mende gegevens te gebruiken voor de contrôle der aangiften van derden — veilig! Het al of niet doen voortbestaan daarvan is er zuiver een van utiliteit.

Redenen van fiscalen aard pleiten ongetwijfeld voor opheffing; redenen van anderen aard doen het twqfelachtig schijnen alsof de eerste den doorslag wel mogen geven.

Wat het algemeen begrip „fiscaal strafrecht” en de toepassing der algemeene leerstukken van het strafrecht l)e-treft is schrijver niet alleen onvolledig, doch evemuin op de hoogte van zÿn tijd. Als SixiEEs’ meening wordt een artikel uit het T. v. Sr. van 1894 geciteerd, dat de toepasselijkheid van de „algemeene leerstukken” op het destijds (dus nu nog) geldende fiscale strafrecht betwist. Seokus’ latere meening (zie b.v. Themis 1925, 2 en 1928, 2) was een geheel andere en zelfs — merkwaardig genoeg — als ik wèl zie, gaat het commuun strafrecht een draai nemen naar een deel der veroordeelde fiscale afwijkingen toe! Het belang van den Staat, van de gemeenschap, komt meer op den voorgrond; de belangstelling in den dader wijkt voor die in de daad.

Wat betreft het op p. 418 aangevoerde, zou ik willen verwijzen naar mijn artikelen in de N. V., IVde jg., p. 3.32 en vide jg., p. 73 vlg. Hoch ook daarmee is dit onderwerp niet volledig bezien. Reeds in een vorige bespreking wees ik op het kantelen der tijden; een strafbaarheid der vennootschap zelf zal zonder twijfel te eeniger tijd hier of elders opnieuw onder oogen worden gezien.

Intusschen — uit al het vorenstaande blijkt, dat dit werk is belangwekkende lectuur. Steinmetz heeft, door het schrijven ervan, de belastingwetenschap en het Nederl.-Indische belastingrecht in het bijzonder, opnieuw aan zich verplicht.

Mr. J. P. A. François, Handboek van het Volkenrecht, 2 din. — ZavoUg, N. V. Uitgevers-Maat-schappÿ W. E. J. Tjeenk Willink, 1931/1933.

Het omvangrijke boek, dat Prof. François voor de bekende serie Publiek- en Privaatrecht geschreven heeft, is een buitengewoon belangrijke aanwinst voor onze rechtsgeleerde litteratuur. Niet alleen bestond er in onze taal, sinds de Loltek's Stellig Volkenrecht als geheel verouderd moest worden beschouwd, geen bruikbaar boek meer over een tak van het recht, die in de laatste twee decenniën zooveel sterker dan vroeger de aandacht heeft gevraagd en was dus de samenstelling van een handboek over volkenrecht op zichzelf reeds de voorziening in een pijnlijk gevoelde leemte, maar de schrijver heeft bovendien zijn taak verricht op een wpze, die groote bewondering afdwingt, daartoe in staat gesteld door zÿn uitgebreide kennis ook van de allernieuwste binnen- en buitenlandsche litteratuur en door zijn praktische ervaring als hoofdambtenaar aan ons departement van buitenlandsche zaken en gedelegeerde naar de Volkenbondsstad. Zijn boek is zoodoende veel meer geworden dan een systematische bewerking van volkenrechtsteksten ; het toont ons bovendien wat de praktijk in de verschillende landen daarvan maakt, het doet ons in het bijzonder de Nederlandsche praktijk kennen en het liehoeft nauwelijks betoog, van hoe groote waarde het is daaromtrent gedurig de voorlichting van een zoo betrouwbaren gids te ontvangen.

Nu ik het werk van Prof. François sedert eenigen tÿd geregeld gebruik, is mijn waardeering daarvoor voortdurend toegenomen. Ik moet ronduit bekennen, dat het eerste deel mij bij eerste oppervlakkige kennisneming minder aantrok. De beschouwingen over het karakter van het internationale recht, waarmede het opent, acht ik ook nu nog het minst sterke deel van het geheele boek. Want waarom, zoo zou ik willen vragen, als men de staatsorde als een onderdeel van de volkenrechtsorde wil zien — een beschouwingswijze, waarvoor ongetwijfeld te zeggen valt — moet daarop onmiddellijk volgen (blz. 19) dat de grondwetgever geen eigen, originaire, maar een afgeleide, gedelegeerde bevoegdheid heeft, dat hij zijn gezag aan de volkenrechtsorde ontleent (1) ? Dit is m. i. volstrekt geen logische gevolgtrekking, evenmin als het feit,

(1) Zie ook I, blz. 82: «Wil een staat aanwezig zijn, dan moet er zijn een rechtsgemeenschap, die een drieledige competentie, van persoonlijken, zakelijken en territorialen aard, rechtstreeks aan de volkenrechtsorde ontleent».

dat de gemeentelijke ordening onderdeel is van de staatsorde, zon behoeven uit te sluiten, dat de gemeenten originaire, in de grondwet van den staat erkende, niet toegekende, bevoegdheid bezitten, en daarom ware op dit belangrijke punt een nadere adstructie noodig geweest. Ook het gevolgde systeem was mij niet dadelijk gemeenzaam en de inlassching van Hoofdstuk A’ over het regelend recht der verdragen met zijn zeer in details afdalende beschrijving van den inhoud van het tractatenrecht scheen mij in een handboek, dat nog tal van fundamenteele onderwerpen onbesproken liet, minder verantwoord. Na de verschijning van het tweede deel is het veel duidelijker geworden, hoe vrijwel alles toch zijn redelijke plaats ontvangt en al is de totale omvang van het boek — ruim 1300 bladzijden — voor een handboek, dat toch in de eerste plaats als studieboek bestemd zal zijn, wellicht wat groot geworden, terwijl herhalingen niet altijd vermeden zijn kunnen worden, ik kan niet anders dan verklaren, dat men na kort gebruik in het werk gemakkelijk thuis is en dat het dan door zijn grooten rijkdom van gegevens en zijn nauwkeurigheid onschatbare diensten bewijst.

Over het gevolgde systeem moge in deze aankondiging, die zieh voor een bespreking van speciale punten minder leent, nog iets worden gezegd. Na het reeds genoemde inleidende hoofdstuk komen capita over rechtsgebied (land, water, lucht) en rechtssubjecten. In dit laatste wordt eerst de souvereine staat beschouwd, waarbij uiteraard ook onderwerpen als de IXirmanente onzijdigheid, de erkenning van een staat en de statenopvolging ter sprake komen. Dan komt een titel over de statenverbindingen, die sehr, in verbindingen op voet van ongelijkheid (protectoraten, koloniën, mandaten) en verbindingen op voet van gelijkheid verdeelt, en vervolgens een afzonderlijke titel over den Volkenbond, waarvan hier alleen de organisatie beschreven wordt. Na een paar korte titels over regionale statengroeigt;eeringen en den Heiligen Stoel volgt dan een uitvoerige beschouwing over „het individu”, waarin, naast de kwestie van de rechtssubjectiviteit van het individu, aan de nationaliteit en aan het rechtsgezag van den staat over vreemdelingen een plaats is gegeven. Titels over rechtspersonen, schepen en luchtvaartuigen voltooien dit uitvoerige hoofdstuk. Hetgeen verder volgt (2) is gebaseerd op het schema eener verbeterde triasleer: in het eerste deel nog een hoofdstuk over de rechtsvorming en, min of meer als interludium, het boven reeds vermelde hoofdstuk over het

(2) Behoudens, geheel aan hef eind, een hoofdstuk van enkele bladzijden over de staatsaansprakelijkheid, die misschien ook wel bij de behandeling van den staat een plaats hadden kunnen vinden.

447 regelend recht der verdragen; daarna in het tweede deel hoofdstukken over bestuur, rechtspraak en rechtshandhaving (waaronder het geheele oorlogs- en neutraliteitsrecht is gerangschikt) .

Dit systeem lijkt mij zeer plausibel, al verwondert de keuze eenigszins bij een auteur, die tusschen wetgeving en bestuur en tusschen bestuur en rechtspraak geen scherpe scheiding ziet (I, blz. 25; II, blz. 1). Bestuur, zegt hij, omvat veelal ook het geven van algemeene voorschriften voor lagere gemeenschappen of individuen, en is dan niet anders dan wetgeving van lagere orde. Blijkbaar gebruikt hij in dezen gedachtengang een formeel criterium en dan is inderdaad van een scherpe materieele scheiding geen sprake, maar waarom onder wetgeving of rechtsvorming niet elk geven van alffc-meene voorschriften, in tegenstelling tot individueele beschikkingen, gebracht, zooals de wetenschap, op het voetspoor van DuGuiT, toch meer en meer is gaan doen? Ten slotte komt het er op aan, op welke wijze men de voor de wetenschap best bruikbare begrippen krijgt en dan zijn omschrijvingen, die voldoend scherpe afscheidingen toelaten, m. i. te verkiezen boven degene, waarvan men vooruit verklaren moet, dat zij in elkaar overgaan, vooral — ik herhaal het nog eens — als men op de onderscheiding zijn wetenschappelijk indeelings-schema bouwt. Laat mij er echter bijvoegen, dat ik in de toepassing geen ernstig bezwaar, voortvloeiend uit schrijvers standpunt, heb ontdekt.

Wel heeft het systeem soms geleid tot moeilijkheden bij het onderbrengen van bepaalde materies, die my niet geheel bevredigend schijnen opgelost. Zoo is alles wat te zeggen viel over de Internationale Arbeidsorganisatie gebracht in het hoofdstuk rechtsvorming, terwijl van den Volkenbond de organisatie zelf onder de rechtssubjecten en de functies onder de volgende hoofdstukken zijn behandeld. Nu is weliswaar de Internationale Arbeidsorganisatie geen rechtssubject maar had zij toch niet in dit hoofdstuk als een soort appendix van den Volkenbond een plaats kunnen krijgen? Verder is het hoofdstuk over het bestuur wel zeer overwegend geworden een beschrijving van organen, nationale en internationale, die voor een groot deel reeds als inhoud van tractatenrecht waren behandeld, zoodat hier dan met verwijzingen moest worden volstaan. Ilier hadden m. i. de financiën van den Volkenbond het best besproken kunnen worden, terwijl ik het evenwicht het liefst had aangebracht gezien door er ook de geheele rechtshandhaving onderdak te geven, aangezien toch tusschen bestuur en rechtshandhaving een scherpe scheiding moeilijk te maken schijnt.

448 komen, zijn die over de exterritorialiteit (I, blz. 23!gt;—282), over verdragen (I, blz. 319—350) en over de arbitrage (II, blz. 180—250), terwÿl over de niet- of semi-officieele organisaties (II, blz. 71—78) ook een aantal nuttige gegevens zijn bijeengebracht. Wat te kort in het kader van het geheel schijnt mij de behandeling van de uit algemeene rechtsbeginselen voortvloeiende rechtsregels, het ongeschreven volkenrecht dus, dat niet door gewoonte wordt aan den dag gebracht. Hier zou men verwacht hebben deu gedachtengang, waarin sehr, indertijd het rechtsregime van den duikboot ook voor het heden op zoo overtuigende wijze ontwikkelde, in breeder verband weer opgenomen te zien, maar juist hier heeft hy groote soberheid betracht. Bij zooveel reden tot erkentelijkheid kan dit echter nauwelijks een aanmerking heeten en ik eindig dan ook met den schrijver geluk te wenschen met de voltooiing van een werk, dat voortaan onder onze vaklitteratuur een allereerste plaats innemen zal.

Mr. Dr. H. Westra, De Nederlandseh-Indische staatsreffelinff, tweede geheel omgewerkte en vermeerderde druk. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1931.

Naast het bekende werk van Kleintjeis, in zijn laatste uitgave meer dan duizend bladzijden groot, bestaat ongetwijfeld behoefte aan een beknopter boek over Ned-Indisch staatsrecht, dat degenen, die dit staatsrecht grondig willen bestudeeren, aan een voorloopige oriëntatie helpt en allen overigen juristen de gelegenheid biedt zich althans van de grondslagen daarvan op de hoogte te stellen.

NBnBRBLRGu’s doorgetrokken hoofdlijnen, van 1927, kunnen, wegens het polemisch karakter van dit werk en de door den auteur trouwens uitdrukkelijk erkende systematische onvolledigheid, aan deze behoefte niet geheel voldoen. Evenmin het werk van Slingenbhrg, dat vooral met het oog op bepaalde deelen van het administratief recht geschreven werd en waarvan trouwens, als ik mij niet bedrieg, na 1923 geen nieuwe druk is verschenen. Het verlangen gaat uit naar een samenvatting van het in hoofdzaak in de Indische staatsregeling neergelegde recht met zooveel mogelÿk onpartijdige blootlegging van de controversen en met verwijzingen naar de talrijke, meest als proefschrift verschenen monografieën.

Het bovenvermelde werk voldoet hieraan in verschillende opzichten. Het heeft den gewenschten oinvang van =t 250 bladzijden. Het bezit een indeeling in acht, elk weer onderverdeelde hoofdstukken, die heel wat overzichtelijker is dan de drieledige van de eerste uitgave. Toen was een hoofdstuk gewijd aan het grondgebied, een tweede aan de inwoners en de geheele rest onder den titel „de gezagsorganisatie” samengebracht; thans volgen afzonderlijke hoofdstukken over de grondrechten, de centrale regeering (hier: bestuur en wetgeving), bijzondere onderwerpen van centrale regeeringszorg, de lagere rechtsgemeenschappen en de justitie. En eindelijk valt hoegenaamd geen aanmerking te maken oj) de objectiviteit van den schrijver, hetzij bij het weergeven van meenings-verschillen, hetzij bij het citeeren, ook al wordt, wat dit laatste betreft, voor een kleine Utrechtsche dissertatie uit den allerlaatsten ti,jd wel wat meer aandacht gevraagd dan gemotiveerd schijnt.

Verbazend jammer is echter, dat de taal van het boek zoo uiterst weinig verzorgd is. Niet alleen schijnt de auteur voor de buigings-n zich van geen enkel systeem iets aan te trekken, maar bovendien stuit men telkens op slordige en wonderlijke (3) zinsconstructies, die overal en in het bijzonder ook in een studieboek misstaan.

En tot mijn leedwezen moet ik hieraan toevoegen, dat de slordigheid zich niet overal tot het taalgebruik beperkt. Ik verwijs bijv, naar de omschrijving van de overgangsbepaling der wet van 18112 op blz. 20. Op blz. 63 wordt ingestemd met Vlak, als deze zegt, dat bij verschil van meening tusschen gouverneur-generaal en minister van koloniën de eerste de uitspraak van den Koning niet zal kunnen inroepen, en verklaart Prof. Westra zich op dien grond tegen van Vollein-iiovEw’s oordeel, dat zulks den minister niet afsplitsen zou van de persoon des Konings, maar een scheiding zou maken tusschen den minister alleen aan den eenen kant, den consti-tutioneelen Koning aan den anderen kant. Hy laat daarop volgen : „Ik acht de constructie constitutioneel Koning zonder minister in strijd met het staatsrecht. Een beroep hierop, dat er naast ministerieele ook koninklijke besluiten bestaan, acht ik niet opgaan, waar deze wijze van handelen is ingegeven om de Koningin niet met allerlei minder belangrijke administratieve beslissingen lastig te vallen, vooral nu de Kamer(s) meer en meer zaken aan de Kroon tei’ regeling laten. Het is m. i. geen nieuwe figuur, die trouwens in ons staatsrecht-stelsel niet in te passen zou zijn”. Hoe moet dit citaat nu

(3) Blz. 82, noot 2 wekt bijv, herinnering aan het bekende «hier zet men koffie en over».

Ingrepen worden? Wat in den eersten zin staat, onkent niemand, maar slaat niet terug op van Vollbnuoven’s uit-spraak. De tweede zin noemt een verklaring voor liet naast elkaar bestaan van ministerieele en koninklijke besluiten, die aan het feit dier tweevoudigheid niets toe- of afdoet. De derde noemt iet« geen nieuwe figuur en dat iets kan in verband met het voorafgaande slechts zijn het beroep van een ministerieele beslissing bij den (constitutioneelen) Koning. Inderdaad komt deze figuur reeds op verschillende plaatsen in onze wetgeving voor, maar wat het dan beteekent te zeggen, dat zij in ons staatsrecht-stelsel niet te passen zou zijn, is een raadsel. Bedoelt l’rof. Wbstra te zeggen, dat het precies hetzelfde is, of de minister dan wel de Kroon iets beslist? Men zou dit gaan meenen, als men op blz. 94 leest, dat „naar ons staatsrecht de verhouding tusschen Koning en minister meebrengt, dat een ministerieele daad als van de Kroon uitgaande dient te worden beschouwd”. Tot dusver dacht ik dat een student, die dit op zijn examen verkondigde, behoorde te zakken, maar nu een hoogleeraar het zegt en nog wel een hoogleeraar van de Utrechtsche school ....

Verspreide opstellen van l’rof. Mr. Dr. J. 11. 1’. M. VAN DER Grinten, bijeengebracht door l’rof. Mr. P. W. KAMrauiSH.N en Mrs C. Cii. A. van Haren en F. G. J. M. Peters. — Nyinegen-Utrecht,

Het i.s een gelukkige gedachte geweest, vooral nu van oer Grinten geen enkel boek heelt nagelaten, om eenige van zijn belangrijkste opstellen te bundelen en deze zoodoende in blijvender vorm aan het nageslacht over te leveren dan wanneer zij enkel in tijdschriften-jaargangen stonden verspreid. De velen, die in hem den vereerden leermeester, den betrouwbaren gids op de paden van het publieke recht, den goeden vriend met weemoed herdenken, zullen erkentelijk zijn voor dit initiatief.

Het in kloek formaat uitgegeven werk is in vier deelen verdeeld. Het eerste bevat drie opstellen van historischen aard, over het l’lakkaat van Verlatinge, over den rechtstoestand der Nederlandsche Katholieken 1813—1913 en over

Schaepman als staatkundig leider. liet middelste van deze drie ware, naar mijn gevoelen, beter weggelaten. Het is, blijkens de vroeger in dit tijdschrift geplaatste en hier herdrukte bibliografie, v.w der Grintbn’s oudste pennevrucht, maar het toont dan ook duidelijk, hoe deze pas later zijn volle geestelijke rijpheid bereikte. Het stuk is degelijk genoeg en was in een gelegenheidsuitgave van het jaar 1913 dan ook geenszins misplaatst, maar dezelfde historische gegevens zou hij later op aantrekkelijker wijze hebben gerangschikt en toegelicht.

In het tweede deel vindt men drie artikelen onder het hoofd „staatsleer”. Het zÿn de in den jaargang 1930 van dit tijdschrift verschenen studie over de Katholieke staatsleer en de vrijheidsrechten van den mensch benevens, uit de Studia Catholica, het mooie stuk over de staatsleer van Augustinus en de uit een lezing voortgekomen bijdrage over Parlementarisme.

Na een derde deel, volkenrecht, van slechts één artikel, getiteld Grotius en het volkenrecht, komt dan in het vierde, onder het opschrift „bestuursrecht”, een en ander, dat tot de kern van van der Grintbn’s wetenschappelijk werk behoort: zestien artikelen, waaronder de in 1924 afzonderlijk uitgekomen bekende rede over Administratieve rechtspraak en het belangrijke praeadvies over de zelfstandigheid der plaatee-lijke gemeenschappen, uitgebracht aan de Vereeniging van Nederlandsche gemeenten in 1928. Herleest men een enkel van deze opstellen, dan gevoelt men, hoe hier de kracht lag van den overleden hoogleeraar, hoe uitgebreid zÿn kennis was en hoe rustig en bezadigd zijn oordeel. Wat dit laatste betreft verwijs ik bijv, naar het artikeltje over het gezantschap bij den Paus, geschreven in November 1925 onder den versehen indruk van het bekende Kamer-votum.

Het lxgt;ek bevat een uitstekend portret van van der Grinten, een photografische reproductie van het geschilderd portret, dat zich thans in het Nÿmeegsche universiteitsgebouw bevindt, en een van groote vereering getuigend in-memoriam door Prof. Kampiiuisbn.

Nederlandsdi Juristenblad, 9e jaargang, no. 24. — v. Oven, Het voogdij beheer. —Nauta, Woningwet-varia (I) ; no. 25. — Langemeyer, Individu en gemeenschap voor de Nederlandsche Juristenvereeniging. — Nacta, Woningwet-varia (slot); no. 26. — Clavareau, Nieuwe regeling van de Surséance van Betaling. — Hoogenbergh, Houvast of Huurkoop?; no. 27. — v. Oven, De Nederlandsche Juristen in Leeuwarden?; no. 28. — Valkhoff, Een moderne echtschei-dingswet; no. 29. — Taverne, Het eerste cassatieberoep in een medische tuchtzaak. Toetsing van het Reglement Medische Tuchtrecht aan Wet en Grondwet; no. 30. — Salomon, Het vreemde recht in de Nederlandsche procedure (1). — Marius Gerlings, Geslachtsnaams-leemte; no. 31. — v. 0vEN,0nder-nemers-overeenkomsten. — Salomon, Het vreemde recht in de Nederlandsche procedure (slot); no. 32. — Enthoven, Het wetsontwerp inzake wettelijke regeling van de overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling.

Weekblad van het Recht, jaargang 1934, no. 12767. — Star Büsmann, De Nederlandsche Juristenvereeniging (1).— v. Bemmelen, De Nederlandsche Juristenvereeniging (11); no. 12770. — Star Büsmann, In memoriam Prof. Mr. Dr. H. R. Ribbius; no. 12771. — v. Bemmelen, De vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging; no. 12776. — Vrij, Verbindende kracht van ondernemers-overeenkomsten ; no. 12789. — Caljé, Het verslag der Staatscommissie inzake het lidmaatschap van vertegenwoordigende lichamen (I); no. 12798. — v. Bemmelen, Oorzaak en gevolg; no. 12803.— Marx, Nabeschouwing.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt eu Registratie, jaargang 65, no. 3364. — Eggens, De rechten van tweede en verdere hypotheekhouders. — Best, De particuliere meting; no. 3365. — v. Oven, Het ambtsgeheim van den notaris. — Catz, De voogd als procespartij. — Veenstra, Crematiekostenbegrafeniskosten ; no. 3366. — Eggens, De retentor en art. 2014 B. W. I). — Kleyn, Het nieuwe chèquerecht (1); no. 3367. — Eggens, De retentor en art. 2014 B. W. (II). — Kleyn, Het nieuwe chèquerecht (II) ; no. 3368. — Eggens, De retentor en art. 2014 B. W. (slot). — Goemans,

Benige opmerkingen naar aanleiding van de jongste wijziging der Registratiewet 1917 ; no. 3369. — Helmstrijd, Terugdringen van het privaatrecht? — Bolwijn, Het wilselement in de overeenkomst; no. 3370. — Helmstrijd, Terugdringen van het privaatrecht? (slot); no. 3371. — Meijers, Vernietiging van rechtshandelingen op grond van benadeeling van een der handelende personen (I). — Bromberg, Crematiekosten geen begrafeniskosten?; no. 3372. — Meijers, Vernietiging van rechtshandelingen op grond van benadeeling van een der handelende personen (H); no. 3373. — Schuttevaêr, Makingen onder bezwarenden titel en de Successiewet (1); no. 3374. — Schuttevaêr, Makingen onder bezwarenden titel en de Successiewet (II). — Idema, De toepassing van de Successiewet ten aanzien van weduwenrenten; no. 3375. — Schuttevaêr, Makingen onder bezwarenden titel en de Successiewet (slot). — Geerling, Recht of...... formalisme? — Veenstra, Crematiekosten......begrafeniskosten?; no. 3376. — v. Hellenberg Hubar, Het afbe-talingscontract en het ontwerp tot regeling daarvan (Ii; no. 3377. — v. Hellenberg Hobar, Het afbetalingscontract en het ontwerp tot regeling daarvan (H).

Indisch Tijdschrift vaii het Hecht, deel 140, afl. 1. — Hoetink, De richtbaak van ons recht veertienhonderd jaar. — Ter Haar, Welke eischen stelt toepassing van ongeschreven materieel privaatrecht aan organisatie en procesrecht der inlandsche rechtbanken ?

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 39, Heft 12. — Saemisch, Der Bereich der staatlichen Rechnungskontrolle. — Groschuff, Zur Bereinigung und Vereinheitlichung des Handelsregisters. — Schmidt, Der Grundbuchberichtigungsanspruch beim Kauf. — Meriggi, Gerichtsverfassung und Rechtsberufe in Italien. — Schmitt, Konfliktserhebung bei Schadenersatzansprüchen gegen Staat und Körperschaften des öffentlichen Rechts? — Dix, Die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nach dänischem und deutschem Recht durch richterliche Fristen. — Oswald, Der Gerichtsstand der Schadenszufügung. — Schlottmann, Die Rechtsbehelfe eines Miteigentümers gegenüber einer Teilungsversteigerung. — Werner, Zum Tatbestand der Einkommen- u. Umsatzsteuerzuwiderhandlung. — VON Kritter, Endgültige Entscheidungsbefugnis der Landgerichte über Kostenbeschwerden im Anerbenverfahren. — Kempermann, Die Behandlung von Täterschaft und Teilnahme in den Vorschlägen der Denkschrift des preusz. Just. Min. — Leinen, Wie legt ein Geisteskranker ein Strafurteil ein Rechtsmittel ein?

Jhrg. 39, Heft 13. — Fuisting, Fünfzig Jahre Reichsversicherungsamt. — Dahm, Die Erneuerung der Ehrenstrafe. — KiscH, Anderwertige Versicherung als Gefahrerhöhung? — Roth, Der Umfang des Schadensersatzes für Verletzungen Privater bei völkerrechtlichen Delikten. — Noetzold, Die Akademie für Deutsches Rechts, ihre Aufgabe und ihre Bedeutung. — Wicher, Sind Bedarfsdeckungsscheine der Ehestandsdarlehen pfändbar? — Schramm, Dürfen für die Bauernfähigkeit über § 15 R. Erbh. G. hinausgehende Erfordernisse aufgestellt werden? — Ermel, Zur Auslegung des § 1603 B. G. B. — Mostert, Lex Höfle. — Weimar, Die Auflockerung des Konkurrenzverbotes des Handlungsgehilfen bei Kündigung des Dienstverhältnisses. — Lufft, Zur Modernisierung des englischen Privatrechts.

Jhrg. 39, Heft 14. — Bilfinger, Vertrag und Diktat. — v. Schwerin, Eike von Repgow. — Hofacker, Die Konstruktion von subjectiven Rechten und Entschädigungsansprüchen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. — Stockmeyer, Die Bedeutung des Ausgleichs im Bausparwesen. — Armstroff, Die Schadensersatzpflicht bei Gläubigerbenachteiligung. — Schroeder, Zur Schulung der Schöffen und Geschworenen. — Schubart, Piskushaftung bei Kraftdroschkenbetrieb ohne Versicherungsschutz. — Mobids, Sanierung der Gemeindefinanzen durch nachträgliche Steuerüberweisungen. — WoERLE, Golddollar—Papierdollar? — Bosch, Anfechtung früherer Verfügung von Todeswegen mit Rücksicht auf das Reichserbhofrecht? — Senstius, Der „Quengler ’ in England? — Lengemann, Wie legt ein Geisteskranker gegen ein Strafurteil ein Rechtsmittel ein?

Jhrg. 39, Heft 15. — Schmitt, Der Führer schützt das Recht. — HüBER, Die Einheit der Staatsgewalt. — v. Freytag-Loringhoven, Sowjetruszland und der Völkerbund. — Grauert, Die Entwicklung des Polizeirechts im nationalsozialistischen Staat. — Thieme, Aus der Vorgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches. — Ploegel, Die Neuregelung des Straszenverkehrs. — Ledig, Zur Frage des Kausalzusammenhangs beim Verkehrsunfall. — Weimar, Kan der Ehemann das Amt seiner Frau als Testamentsvollstreckerin kündigen? — Stölzel, Bedarf ein der Kleinkunst dienender Schauspielunternehmer behörlicher Erlaubnis (§ 32 Gew. 0.) ?

Jhrg. 39, Heft 16/17. — Krüg, Das neue Straffreiheits-gesetz. — Dölle, Vom alten zum neuen Schulrecht. — SoHwiSTER. Anwartschaft und Kredit. — Crisolli, Das Firmenrecht im Lichte der neuen Rechtsentwicklung. — Schlegelberger, Reichswasserreeht. — Heintzeler, Das neue deutsche Jagdrecht. — Maunz, Zum Neubau des deutschen Verwaltungs! echts. — Schieck, Die Reichsnotarkammer. — Rutzner,

Vollmachten im Grundbuchrecht. — Schumacher, Umfaszt die Niederschlagung i. S. des § 19. der zweiten Durchfg. v. 19. Dez. 1933 zum ß. Erbh. Ges. auch die Rückerstattung bereits bezahlter Gebühren? — Cremer, Bedürfen Polizeiverordnungen des staatlichen Polizeiverwalters und der Ortspolizeibehörde der Zustimmung des Leiters der Gemeinde? — Jans, Unternehmer und Führer des Betriebes. ■— Bertermann, Die Verpflichtung zur Herausgabe der Bereicherung i. S. des § 822 ß. G. B.

Jhrg. 39, Heft 18. — Becker, Steuerrecht und Privatrecht. — Groten, Die Abstimmungsvorschriften für das Saargebiet. — Knauth, Die heutige Lage der Verwaltungsgerichtsbarkeit. — v. Karger, Die landwirtschaftliche Schuldenregelung. — Bergmann, Das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften. — Lupprian, Die Bedeutung der Kündigung des Haager Abkommens über die Ehescheidung und Trennung von Tisch und Bett, für das deutsche Ehe-auflösungsrecht. — Weimar, Haftet der Verkäufer einer Sache für die Freiheit von sittlichen Herausgabepflichten ? — Boecker, In welchem Umfange äuszert ein Schiedsspruch gegenüber Dritten Eechtskraftwirkungen ? — Köster, Gesetzliches Belastungsverbot im Reichsversorgungsgesetz und Gläubigersehutz. — Bull, Interessenausgleich im Offenbarungseidverfahren. — Dackweiler, Ist eine uneidliche falsche Zeugenaussage ein Restitutionsgrund?

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 14, Heft 3. — Legaz Y Lacambra, Die Rechtsphilosophie des Franciscus SuArez. — Kunz, Die nordamerikanische Völkerrechtswissenschaft seit dem Weltkrieg. — Pfister, Parteienstaat und Einparteienstaat. — Verosta, Jean Dumont und seine Bedeutung für das Völkerrecht.

Revue trimestrielle de Droit civil, 33e année, no. 2. — Esmein, Trois problèmes de responsabilité civile: Causalité; concours de responsabilités; conventions d’irresponsabilité.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 1934, no. 1. — Kelsen, La technique du droit international et l’organisation de la paix. — Segal, Le domaine réservé. — Papasian, Le mariage religieux des différents cultes et le mariage civil en Turquie. — Hostie, Questions de principe relatives au statut international de Dantzig. — Aubain, Un nouveau Protocole de Vienne ? ; no. 2. — Diena, La protection diplomatique en cas de décès de la personne lésée. — Valéry, Examen critique des remarques sur l’ordre public de M. Pierre Louis-Lucas. — Cavaglieri, Effets juridiques des change-

ments de souveraineté territoriale. — Engelsdoerfer, La Cour de la Haye en 1932-1933. — Genet, Notes sur l’acquisition par occupation et le droit des gens traditionnel. — SiLZ, Le droit pénal international d’après les nouveaux codes polonais.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 14e année, no. 6. — Alexander, Pronostic social et pronostic psychiatrique de la récidive des délinquants anormaux. — Vermeylen, La mise en observation psychiatrique suspend-elle les effets au mandat d’arrêt ? ; no. 7. — Lattes, Dégénération, hérédité, atavisme. — Gorphe, Le procès autrichien Halsmann et les leçons à en tirer.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 74e année, no. 5-6. Perreau, Les manifestations récentes de l’activité législative en France dans le domaine de la procédure et de l’instruction criminelle. — Aulagnon, La pérennité de la propriété. — Durand, De l’acquisition d’un immeuble en commun avec clause d’accroissement au profit du survivant. — Bouzat, De la clause par la quelle une partie dans une convention s’engage a ne pas en demander la nullité.

Yale Law Journal, May 1934, no. 7. — Sturges, A proposed State collection act. — Heilmann, Judicial Method and Economic objectives in conflict of laws. — Mo Cormiok, The Standard of Certainty in the measurement of damages ; no. 8. — Walsh, Indestructible Trusts and Perpetuities. — Kantorowicz, Some rationalism about realism. — Fowler, A psychological approach to procedural reform.

Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, Anno XIV, fascicolo IV-V. — Eckstein, Contribute alla teoria del con-tratto sociale. — Siches, Assunto e prospettiva della Filosofia del diritto. — Vecchio, Individuo, State e Corporazione. — Robbio, Aspetti odierni delle Filosofia giuridica in Germania.

	1545	1595	1645
Meer dan 100 last:	194	83	1826
30—100 last:	267	3386	159
Minder dan 30 last:	229	256	24