THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het publiek en privaat recht

onder redactie van

Drs S. J. M. van Geuns, J. Ph. Suijling

C. W. de Vries, Chr. Zevenbergen

C. W. van der Pot, W. P. J. Pompe

ZES-EN-NEGENTIGSTE DEEL

□ 1935 □

’s-Gravenhage BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE N.V.

1935

BIBLIOTHEEK DER RIJKSUNIVERCIT;

Gedrukt bij

F. J. BELINFANTE voorh. A. D. SCHINKEL te ’s-Gravenhage

M E D E - A R B E I D E R s

INHOUD

Bladz.

Thorbecke en Guizot, door Dr L. W. G. Schölten, Utrecht . .

Nationaal-Socialistisch Arbeidsrecht, door Mr W. F. DE Gaay Fortman, ’s-Gravenhage

Algemeen schuldvereischte en de Leei' van het materieele feit, door Dr C. F. J. Gomrault, Rotterdam

Onze krankzinnigenwet. (De novelle van 1929), door Mr Dr S, J. M.

VAN Geuns, ond-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam

Het standpunt van den Hechter, door Mr H. R. HoETlNK, Oud-Hoog-leeraar aan de Rechtshoogeschool te Batavia, Roogleeraar aan de Gemeentelijke Universiteit van Amsterdam

De beteekenis van art. 186 der Grondwet, door Prof. Dr C. W.

DE Vries, Roogleeraar aan de Nederlandsche Handelshoogeschool te Rotterdam

Het Volkenrecht der negentiende eeuw, door Mr J. C, Baak, Subst.-Griffier bij de Ärr.-Piechtbank te Amsterdam, Membre adhérent de l’Académie Diplomatiijue Internationale. Oud-Directeur van de Ligue des Sociétés de la Croix-Rouge te Parijs 193

De grondslag van hel recht der Nederlandsche Bank tot het uitgeven of in omloop brengen van bankbiljetten, door A. Boon, Candidaat-Notaris, Amsterdam

Gemeenschapsrecht of de verrassende opgang van nieuwe rechts-beschouwiugen, door Jhr Mr G. M. 0. van Nispen tot Sevenaer, Advocaat-Procureur, ’s-Hertogenbosch

Vaststelling van het begrip dwaling voor het Nederlandsch Burgerlijk Hecht, door Mr E. C. E. de Froe, ’s-Gravenhage 334

Bevolutie en Hechtsorde, door Mr H. Winkel, Advocaat-Procureur, Rotterdam

Dr J. Chr. F. van Sandick, De straftoemeting. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1933,409 biz.; — beoordeeld door Mr Dr S. ,T. M. VAN Geuns, oud-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam...................60

VI

Bladz.

Dr H. J. PiPPEL, Sterilisatie. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff,

1933, 120 biz.; — beoordeeld door denzelfde......67

Prof. Mr W. A. Ronger, Problemen dt-r demokratie. — P. Noord hoff N.V., 1934, Groningen-Batavia ; — beoordeeld door Prof. Dr C.W. DE Vrie.s, Hoogleeraar aan de Nederlandsche Handelshooge-scbool te Rotterdam................75

Geschriften van de Vereeniging voor Belastingwetensehap. (Uitg. J. Muusses, Purmerend); — beoordeeld door Mr .1. van der Poel, Iloofdinspecteur der Dir. Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Botterdam..............78

De Couponhelastingwet 4934, met uitvoeringsvoorschrifton, toegelicht door P. Karmelk, Inspecteur der directe belastingen enz., gedetacheerd aan het Departement van Financiën, en Mr Dr E. Tekenbroek, Advocaat en Accountant. — Uitg. Van Gorcum en Gomp. N. V., Assen, 140 pag. f 2.75 ; — beoord. door denzelfde 83

Mr W. L. P. A. MOLENGRAAFF, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsch Handelsrecht, 2e dl., tweede stuk; Vei'zeke-rings- en faillissementsrecht, zesde druk, herzien door Mrs C. W. Star Busmann en Chr. Zevenbergen. — Uitg. De Erven F. Bohn N. V., 1934; — beoordeeld door Mr H. Mulderuk, Advocaat-Procureur, Amsterdam...........86

J. VAN DER Kolk, De oorzaak in het Fransche en Nederlandsche verbintenissenrecht. Proefschrift, Utrecht. — Kemink en Zoon, Utrecht 1933; — beoordeeld door Mr A. Wolfsbergen, Advocaat-Procureur, Rotterdam.............90

S. J. FocKEMA Andrew:, Het Hoogheemraadschap van Rijnland, zÿn recht en zijn bestuur van den vroegsteti tijd tot 1857. Proefschrift, Leiden 1934. — N. V. Boek- en Steendrukkerij Eduard Ydo, Leiden ; — beoordeeld door Dr J. Pil. DE Monté VER LoREN, Zeist.................98

Mr Ir M. M. van Praag, Het vraagstuk der administratieve rechtspraak. — N. Samsom N. V., Alphen a. d. Rijn 1934; — beoordeeld door Mr J. R. Stellinga, Commies van Staat, ’s-Gravenhage..................166

Mr J. TnoRS, Het recht van terughouding (Acad. Proefschrift, verdedigd te Amsterdam 10 Januari 1934); —beoordeeld door Mr Dr S. J. M. van Geuns, oud-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam.............171

Mr G. J. vanBrakel, De bevoegdheden van den Kantonrechter in burgerlijke en in strafzaken', — beoordeeld door Mr H. .Iudell, Advocaat-Procureur en Kantonrechter-plaatsvervanger te Bergen (N.-H.)..................177

G. Gruys, De strijd, over de historische interpretatie. — Utrecht,

Ac. Proefschrift 1933; — beoordeeld door Dr G. J. van Brakel, Kantonrechter te Arnhem..............178

vn

Bladz.

Mr D. G. H, Verdam, Geschiedenis en inhoud der sociale wetgeving. — Uitg. Ilandelswefenschappelijke Bibliotheek, Leiden ; — beoordeeld door Prof. Br G. W. de Vries, Hoogleeraar aan de Nederlandsche Handelshoogeschool te Rotterdam .... 181

J. N. Elenraas, Handboek voor de beoefening van het Nederlandsche administratieve recht, 5e druk (deel 111, Volksgezondheid, bewerkt door Mr L. Lietaert Peerbolte; deel IV, Hinderwet e. a., bewerkt door Mr A. Koelma); — beoordeeld door Mr J. Vink.................182

H. Winkel, Le problème de la Juridiction siiprème. — Diss., Utrecht 1934 (Uitg. Kcniink Sc Zoon, Utrecht); — beoordeeld door Mr Dr P. .1. Witteman, Advocaat-Procureur, Amsterdam 273

Dr J. P. Fockema Andreae, Het geheim van de Raadkamer.

— 1934, Utrecht — Boekhandel H. de Vroede, 89 blz.; — beoordeeld door Mr Dr S. J. M. van Geuns, oud-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam

Geschriften der Vereeniging voor Belastingwetenschap. — Uitgave J. Muusses, 1934, Purmerend ; — beoordeeld door Mr J. van der Poel, Hoofdinspecteur der Dir. Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Rotterdam

Hel Nederlandsche Belastingrecht onder Hoofdleiding van Prof. Mr. J. Pii. SuuLiNG. No. 5 a, De Registratiewet -1917. Supplement op den 3en druk door Mr H. F. R. DuBOis. — Uitg.-Mij. W. E. 1. Tjeenk Willink, Zwolle; — beoordeeld door denzelfde

Inleiding tot de kennis van de wetten op de Inkomsten-, Vermogens- en Dividend- en Tantièmebelasting (in het bijzonder ten behoeve van het notarieel examen) met vol ledigen wettekst. — Tweede herziene druk door A. J. van Soest, Inspecteur der registratie en domeinen aan het Departement van Financiën en Gandidaat-Notaris. — S. Gouda Quint, Arnhem 193.5 — Ingenaaid f 8.—, gebonden f 9.— met register 280 blz.; — beoordeeld door denzelfde.............293

J. H. Beekhuis, Aansprakelijkheid van rechtspersonen en hare organen voor onrechtmatige daden. — Proefschrift, Leiden. — Nijhoff, Den Haag, 1934; — beoordeeld doorMr A. Wolfsbergen, Advocaat-Procureur, Rotterdam...........295

Dr L. C. Hofmann, Het Nederlandsch Zakenrecht 1933 en Het Nederlandsch Verbintenissenrecht, eerste deel, derde druk, 1933 ; — beoordeeld door Dr T. J. Dorhout Mees, Rechter in de Arr.-Rechtbank te Utrecht.............301

J. N. Elenbaas, Handboek voor de beoefening van het Nederlandsche Administratieve Recht. Deel H. De Wetgeving betreffende het onderwijs, bewerkt door J. C. Ligtvoet. — N. Samsom, Alphen a. d. Rijn, 1934; — beoordeeld door Mr P. Mevjes, ’s-Gravenhage............305

VIII

Bladz.

JIet Ned^rlandsche Belastingrecht, onder lioofdleiding van l'rof. Mr J. Pii. SuuLiNG. No. 2, Be Wetten op do Vermogensbelasting en de Verdedigingsbelasling I, door Dr }'. V X. ^ORi^^i, 4e druk. — N. V. Uitg.-Maatschajipij W. E. ,1. Ïjeenk Willink, Zwolle 1935, 497 pag. ; — beoordeeld door Mr .1. van der Poel, Hoofdinspecteur der Directe Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Rotterdam..............397

Dr B. VAN DEN Tempel Jzn, Publieke en semi-publieke ondernemingen. — N. Sarasom N. V., Alphcn aan den Rijn, 1935; — beoordeeld door Prof. Dr G. W. van der Pot, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Groningen..........403

L. VAN Praag, Juridiction et Droit international public. La juridiction nationale d’après le droit international public coutumier en temps do paix. Supplément. — Librairie Belinfante Frères, La Haye, 1935; — beoordeeld door denzelfde . . . 409

Dr J. Valkiioff, Twee nieuwe staatsvormen. Fascistische en Sowjetstaat. Overeenkomst en verschil. — N. V. Uitgevers-Mij. Kosmos, Amsterdam, 1935; — beoordeeld door denzelfde . . 410

Rechtspraak in ambtenarenzaken 1, 1 Maart 1933—1 Maart 1934, bewerkt door Mr G. J. F. Galjé. — N. V. Boekhandel vb. Gebr. Belinfante, ’s-Gravenhage, 1934; — beoordeeld door denzelfde....................411

B. J. Bellaar Spruyt, Het collectieve merk en de merkenbe-scherming in Nederland. (Dissertatie); — beoordeeld door Prof. Mr J. VAN Loon, Bijzonder hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Utrecht, Deventer...........412

H. F. G. Beltman, Steunregeling on Armenwet. Ac. Proofschr., Amsterdam 1934. — N. V. Boek- en Steendrukkerij „De IJsel”, vh. R. Borst en Go., Deventer; — beoordeeld door Mr Dr S. J. M. VAN Geuns, oud-Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam................413

Mr .1. G. VAN ÜVEN, Hoogleeraar te Leiden, Overzicht van Romeinsch Privaatrecht. — (N. V. Uitgevers-Maatschappij W. E..I. Tjeenk Willink, Zwolle 1934, 121 blzA; — beoordeeld door Dr J. M. Nap, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage..................417

Dr P. D. Pestman, Be bescherming van den hypotheekhouder tegen beschadiging van den verbonden opstal door middel van verzekei'ing. Amsterdam 1934; — beoord. door Mr II. Melderije, Advocaat-Procureur, Amsterdam...........427

Mr Ghr. Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandsche Recht der Order- en Toondei'papieren, leGed., 3e dr. — N. V. Uitg.-Maatschappij W. E. I. Tjeenk Willink, Zwolle 1934; — beoordeeld door Mr G. 11. A. Grosheide, Adv.-Proc., Amsterdam 431

Inhoud van binnen- en huitenlandsche rechtsgeleerde tijdschriften ..............105, 188, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;436

THEMIS

XCVIste DGEr — EERSTE STEK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet i9i2, art. i5)

Thorbecke en Guizot

Thorbeckes denkbeelden en Thorbeckes daden beteekenen een breuk in de geschiedenis der negentiende eeuw. Wie zijn geschriften vergelijkt met die van zijn onmiddellijke voorgangers en tijdgenooten, gevoelt terstond het diepgaande verschil. Johan Melchior Kemper, zijn zoon De Bosch Kemper, de Amsterdamsche hoogleeraar Den Tex, het zijn allen voorbeelden van denzelfden, wat zelfgenoegzamen, klassiek georiënteerden HoUandschen geest. Slechts Hogendorp vertoont nu en dan frissche originaliteit. Stel daartegenover Thorbecke.

Het is cliché geworden, zijn stijl gespierd te noemen.

Maar schenk dan aandacht aan den inhoud.

Thorbeckes vragen zijn onze vragen.

Zijn probleemstelling is onze probleemstelling.

Zijn staatkundige visie is nog in veel opzichten modern.

Nog steeds is het onopgehelderd, hoe Thorbecke zich die inzichten heeft verworven. Zeker geschiedde dit niet aan het Amsterdamsche Athenaeum, noch aan de Academie te Leiden. Waarsclhijnlijk aanvaardde Thorbecke zijn studiereis naar Duitschland met een

Themis, XCVI (1035), le st.

geestelijke 'bagage, idie weinig afweek van wat de sfeer der Nederlandscdie universiteiten bood. Eerst in Duitschland is ihij de wijsgeerige en historiseihe richting heengezogen, die hem bij de staatswetenschappen zou brengen. Daar kwam hij onder invloed van Schelling en Krause, van Eichhorn en Savigny (1).

Maar is daaruit zijn staatsconceptie verklaard?

Het is een feit, dat Thorbecke nauwlettend had kennis genomen van de toenmalige Duitsche constituties (2). Die kennis kan hem echter moeilijk tot navolging hebben geleid, want de meeste daarvan zijn gebaseerd op de gedachte der standenmonarchie (3) en steeds en voortdurend heeft Thorbecke aan de Nederlandsche standen gelijke juridische beteekends ontzegd (4).

Ook met de Engelsche staatsinstellingen was hij vertrouwd. Hij kende de gezaghebbende schrijvers als Blackstone van nabij. Toch stond hij zeer afwerend tegen het parlementaire stelsel, het hart van het Engelsche politieke systeem en met kracht wees hij nog in zijn Narede (5) de nabootsing af, van hetgeen in Groot-Britannië door particulier gewoonterecht bestond. En inderdaad, nimmer was Thorbecke voorstander van een partijregeering als daar gebruikelijk is.

Er is echter nog een derde mogelijkheid en wel beïnvloeding door GuizoT. Van Houten verdedigde

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. hiervoor o. a. mijn : Het blijvende bÿ Thorbecke in Stemmen des Tijds, XXII, pag. 361 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Thorbecke citeert in zün Aanteekening op de Grondwet de constituties van Altenburg, Beieren, Brunswijk, Hessen, Meiningen, Pruisen e. a.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. de verwijzingen naar de constituties van Beieren en Pruisen; Hervorming van ons Kiesstelsel, pag, 3 noot 1.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;zeer sterk, Herv. Kiesstelsel, pag. 4 v.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. XIIL

deze meerling reeds in zijn geschrift „De Staatsleer van Thorbecke” (6): „Thorbecke heeft voorliefde voor een ministerieele dictatuur als van Guizot...... De Fransdhe ministers van de Julymonarohie zijn Thorbeckes voorbeelden......”.

Ook Kranenburg heeft in zijn Nederlandsch Staatsrecht de aandacht op Thorbeckes verhouding tot dezen Franschen staatsman gevestigd (7). Aanleiding vond hij daarvoor in het korte stukje, dat Thorbecke later in zijn Historische Schetsen heeft opgenomen en waarin een waardeerende en corrigeerende critiek in weinig woorden is samengeperst (8). Hij had nog een tweede aanleiding kunnen vinden. Ook de Narede begint met een zinsnede over Guizot. En wie Guizot kent, proeft daar ook verder uitdrukkingen, die kennelijk heenwijzen naar diens staatkundig systeem.

Merkwaardig, aan den ingang van zijn politieke carrière. Maart 1848, en bij het einde in zijn politieke tesitament van 1869, vestigt Thorbecke de aandacht op Guizot. Reeds daarom zou er reden te over zijn beider verhouding te onderzoeken.

Er is echter nog meer overeenkomst.

Beide zijn als historicus hun loopbaan begonnen en via de staatsgeschiedenis in de politiek gekomen.

Het afgepast doctrinaire van Guizot ziet men ook bij Thorbecke. Beider afkeer van populariteit was in het oogloopend (9).

De bovenmatige bewondering van het parlementair debat vond men bij den een en den ander (10).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 30.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. I pag. 196.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Historische Schetsen, pag. 196 v. d.d. 7 Maart 1848.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Guizot, Mémoires, VII pag. 3.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. o. a. Guizot : L’église et la société chrétiennes, pag. 4; Thorbecke, Voorrede'Pari. Red., pag. VIII en IX; Narede V.

En het censuskiesrecht, dat Thorbecke verdedigde, vindt op tal van plaatsen analogie met dat van GuizoT.

Eigenaardig, dat zelfs de nieuwste schrijvers over Thorbecke zich wel verdiepen in vragen van secundaire beteekenis, b.v. of zijn vader al of niet een fatsoenlijk, maar onbemiddeld burger was, maar zich weinig gelegen laten liggen aan de vraag, van welke herkomst toch wel zijn staatkundig systeem was. Te meer merkwaardig, omdat Thorbecke herhaaldelijk zijn opvattingen genoemd heeft een onderdeel van algemeene West-Europeesche verschijnselen, van een modern constitutioneel jus gentium (11).

De bedoeling van de volgende studie is nu een vergelijking te treffen tusschen Thorbecke en Guizot.

Bezien wij eerst het milieu, waaruit beiden zijn gesproten, dan is zekere overeenkomst aanwijsbaar. Guizot was geboren uit een Fransch Protestantsch geslacht en zag zijn levensbeschouwing ontstaan onder den invloed van den rationalistischen vóórrevolutionairen gedachtenkring, die zich onder anderen in het aristocratisch salonleven uitte. Zelf noemt hij zich te behooren tot hen, die door de beweging van 1789 naar voren zijn gebracht en niet van zins waren na de Restauratie hun plaats weer te ruimen.

Iets dergelijks zien wij bij Thorbecke. Zijn meer vrijzinnige Luthersche afkomst plaatste hem afwerend tegen al wat herstel van de staatskerk, herstel van de orthodoxie beoogde.

Maar dan houdt de overeenkomst op.

Guizot zag zijn vader onder de guiUiotine vallen. De gruwelen van de Revolutie maakte hij van nabij

(11) Aant. Grondwet2 I, Voorrede XIII en passim.

mee. Begrijpelijk is dus zijn afkeer van al wat aan de Revolutie herinnert (12).

Thorbecke kwam tot ontwikkeling onder het vaderlijk bestuur van Willem I. 1830 en 1848 volgde hij uit de verte. Zoo miste hij de aanleiding, om zich als Guizot tot de orthodoxie te wenden.

GuizoT voerde steeds strijd tegen twee zijden. Aan de eene zijde tegen hen, die in de Revolutie niets dan dwaling en misdaad zagen en slechts herstel van het ancien régime beoogden. Aan de andere zijde tegen diegenen, welke de beginselen der Revolutie goedkeurden, maar alleen de uitspattingen betreurden._ De Charte constitutionnel, het verbond van legitimiteit en liberale vrijheid, was van GuizOTS streven de belichaming.

Een dergelijke dubbele positie vroeg de tijd in het algemeen van Thorbecke niet. Hij had in de gevestigde staatsorde voldoende steunpunt en kon van daar uit het conservatisme der regeering aanvallen. Ook waren hier te lande niet de uiterste groepen aanwezig, die in onverzoenlijke tegenstelling met de constitutie leefden.

Het spreekt vanzelf, dat het verschil in hetgeen de staatkundige toestand vroeg de opvattingen van Thorbecke en Guizot heeft gevarieerd. Toch zijn hun onderlinge verschillen niet alleen op deze wijze te verklaren.

Aan een enkel punt hoop ik dit nader aan te toonen.

Beschouwen wij daartoe eerst hun opvattingen over de souvereiniteit. Wat versitaat Guizot daaronder?

Hij ziet zich aan de eene zijde geplaatst tegenover de staatstheorie van het ancien régime, die de souve-

(12) Mémoires, Paris 1859, II pag. 240, 397; L’église et la société chrétiennes, pag. 218.

reiniteit in vollen onivang deed berusten bij den vorst: Quod principi placuit legis habet vigorem.

Aan de andere zijde neemt bij positie tegenover de leer van Rousseau, die de volonté générale algemeene dwangbevoegdheid gaf.

Beide wijst Guizot af. Hij zoekt een ander steunpunt, dat niet gelegen is in de wil des vorsten, of in de wil van de meerderheid. Gelet op zijn afkomst is het niet te verwonderen, dat hij dit zoekt in een meer rationalistisch getinte opvatting over het wezen des rechts. Hij plaatst zich daarmede tusschen het dogmatisme der achttiende eeuw, vertegenwoordigd door WoLFF en Kant, en de historische richting zijner dagen. Aan de eerste verwijt hij een apriorische, theo-retische vaststelling van bet recht, afgeleid uit een geïsoleerden mensch. Bij de laatste ziet Guizot gemis aan eerbied voor algemeen geldende beginselen. Evenzeer als de waarheid er is voor dat de mensch haar kent, evenzeer bestaat het recht voor het zich in de samenleving verwerkelijkt. Bij die verwerkelijking van het recht versmelt het steeds min of meer met macht. Maar deze afwijking van bet zuivere begrip des rechts kan nooit zoover gaan, dat de maatschappij zich geheel alleen aan de macht onderwerpt. Steeds blijft ook een regel van recht gelden. En die rechtsregel maakt de mensch niet, maar hij ontvangt hem van boven.

Het individu is niet vrij, maar onderworpen aan hoogere wetten. Deze vinden hun oorsprong in een sfeer, waar niet gesproken wordt over vrijheid, of over wat men wil of niet wil. Daar wordt de vraag gesteld, of iets waar is of valsch, rechtvaardig of onrechtvaardig.

Die hoogere wetten worden gekend door een instinct voor waarheid en recht en rede, dat leeft op den bodem van ieder menschenhart. Het hoogste en

wezenlijke kenmerk van den souvereiniteitsdrager is nu, zegt Guizot, dat hij die hoogste wet tot openbaring zoekt te brengen.

Daaruit volgt, aldus GuizoT, dat de volledige souve-reiniteit niet kan berusten bij één mensch (dit tegen het ancien régime), maar ook niet bij alle leden of de meerderheid der volksgemeenschap. In beide gevallen zou die ééne persoon, of die allen of die meerderheid volkomen weten, wat de rede, de waarheid en de rechtvaardigheid eischen.

Daarom ontwikkelt Guizot een stelsel, waarin de souvereiniteit niet wordt verbonden aan een of meer door uiterlijke kenmerken aangewezen personen. Elke maatschappij is namelijk op de trap van haar ontwikkeling gekomen tot een zekere kennis van de goddelijke wet. De elementen van die kennis liggen echter door de gansche maatschappij verspreid. Het is nu de taak der regeering deze verspreide elementen te verzamelen. Als regeering, als souvereiniteitsdrager legitimeert zich nu het orgaan, dat uit den boezem der maatschappij de rede, de waarheid en het recht trekt, en deze hebben alleen de bevoegdheid over ons te regeeren.

De staatsphilosophiische beschouwingen, waarvan het bovenstaande een korte resumptie is, vindt men in een college, door Guizot gehouden in de jaren 1820 en 1821 (13).

Ongeveer in denzelfden tijd verscheen van Thor-BECKES hand een anonieme brochure, waarin gelijksoortige beschouwingen worden aangetroffen. Met deze Bedenkingen aangaande het liegt en den Staat

(13) Histoire des origines du Gouvernement représentatif en Europe, I eu II, Bruxelles, Wouïebs 1851; I pag. 68—91; il pag. 175—180.

opponeerde hij tegen Kinkers Brieven over het Natuur-regt, welke deize geschreven had tegen de staatsleer van Bilderdijk, zooals die was vervat in diens Korte ontwikkeling der gronden van het Natuurregt (14).

Thorbecke staat hier in een positie, die eenigszins vergelijkbaar is met die van Guizot. Bilderdijk vertegenwoordigt het ancien régime met zijn streng absolutistische denkbeelden. Kinker sluit zich aan bij Kant (15).

Het standpunt van Bilderdijk, geïnspireerd door de staatstheorie van Hobbes, noemt Thorbecke (16) „niettegenstaande eenige, ten deele ware stellingen, in de uitvoering door vooroordeelen verwrongen, valsch en verkeerd, en dientengevolge.....verderfelijk”.

Nu had Kinker Bilderdijk bestreden op den grondslag van een identificatie van zedelijkheid en redelijkheid. Het recht zou dan onder de zedelijkheid gesubordineerd zijn. Thorbecke verzet zich met kracht tegen deze onderschikking (17). „Op andere boomen groeien andere vruchten; en het is voor het staats- en regtsleven verre van onverschillig....., of het besef en de behandeling des regts uit deszelfs waren stam spruite, dan als een vondeling door de zedelijkheid wordt opgevoed. Zedelijkheid en regt strijden zoo weinig tegen elkander, dat zij integendeel onderling in het innigst verbond en verband staan, en elkanders wasdom op alle punten van aanraking bevorderen: maar desniettegenstaande, of liever hiermede in overeenstemming is elk van beide zelfstandig, en lieeft een eigen, aan het ander tegengesteld wezen en gebied.....”.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;De brochure van Thorbecke verscheen in 1825.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. voor de denkbeelden van Kinker: Van oer WuCK, Levensbericht van Mr. Joh. Kinker, Groningen 1864 en de daar geciteerde litt.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. voorrede pag. VI.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 1 v.

Nadat Thorbecke zoo een eigen plaats voor het recht heeft gevindiceerd, moet hij het eigen karakter daarvan aantoonen. Geheel anders dan Glizot volgt Thorbecke een zuiver rationalistische methode. Men gevoelt daarbij terstond, dat Thorbecke verreweg de meerdere is van Guizot in het behandelen van wijsgeerige problemen.

„Het regt”, aldus Thorbecke (18), „is een van handeling of wil onafhankelijke betrekking, welke behoort tot het wezen en de voltooiing van het menschelijk bestaan. Deze betrekking wordt door de rede aangewezen. Regt heeft het individu op ieder deel van den uitwendigen samenhang, waarmede hij een geheel uitmaakt, inzoover van dat deel betoogd kan worden, dat zonder deszelfs daarstelling het wezen zich niet op de met de rede strookende wijze te ontvouwen in staat is.”

Thorbecke deduceert dus de omvang van het recht, dat iemand toekomt, zuiver rationalistisch uit het begrip persoon. GuizoT daarentegen noemde het recht de grens van den wil van iemand, aan dezen door zedelijk inzicht kenbaar gemaakt (19). Deze grens werd dus bepaald door een zeker instinct voor waarheid, recht en rede en afgeleid uit de samenleving.

In ander opzicht is er groote overeenkomst. Ook Thorbecke verwerpt een zuiver empirische rechtsleer. „Het recht is meer dan het verschijnsel. Een regel is recht, onafhankelijk van het bewustzijn. Wij hebben steeds een eeuwig recht in het oog, dat niet tot de verschijnselen behoort” (20).

Daarom kan Thorbecke met Guizot de leer van het contractum sociale verwerpen, omdat deze het recht

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 27.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Hist. Gouv. repr. II pag. 176.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Bedenkingen, pag. 61.

10

in wilsovereenstemming zijn verbindende kracht zou doen vinden (21). Eveneens kan hij met Guizor betwisten, dat het recht alleen in macht zijn oorsprong kan hebben.

Bijzonder scherp komen de opvattingen van Thor-BECKE uit bij zijn constructie van de rechtsgemeenschap, de staat. Kinker had deze laten ontstaan uit de gelijke werking der gelijke rede bij alle individuen. Terecht had Thorbecke het onvoldoende van deze redeneering aangetoond (22).

Thorbecke past hier dan toe zijn algemeen philosophisch beginsel van de zelfstandigheid van het geheel en de zelfstandigheid van de onderdeelen (23). De gemeenschap is een eigen rechtswezen, waaraan eigen rechten toekomen, die uit zijn eigen wezen voortvloeien, evenals elke afzonderlijke persoon een eigen rechtswezen is met eigen rechten (24).

De staat is dus bij Thorbecke even oorspronkelijk als de persoon. De staat heeft ook eigen rechten, die voortvloeien uit zijn persoonzijn (25). De Overheid heeft deze rechten uit te oefenen.

GuizoT ziet de staatsorganisatie steeds in betrekking tot haar doel. Die organisatie is de beste, welke het zuiverst de in de samenleving aanwezige elementen van de waarheid, de rede en het recht trekt.

Thorbecke beschouwt publiek recht als de verhouding van geheel en deelen. Zijn staatsorganisatie is zuiver het resultaat van een begripsmatige analyse.

Ondanks dat zien wij toch vaak treffende overeenkomst. Deze is echter voornamelijk uiterlijk. Uit een

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 63.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 13—21.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. mÿn hierboven geciteerd artikel Het blijvende bp Thorbecke.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Bedenkingen, pag. 69.

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 109.

11 vergelijking van beider inzichten omtrent de staatsstructuur blijkt dit duidelijk.

GuizoT knoopt daarvoor aan bij zijn souvereiniteits-leer. De rechtvaardigheid, de rede, de waarheid moeten uit de maatschappij geëxtraheerd worden. Voor deze functie is, meent Guizot, de eene mensch meer geschikt dan de andere. Die geschiktheid wordt door den staat niet verleend, maar zij is er reeds en behoeft slechts te worden herkend, om te worden erkend. In zekeren zin is de geschiktheid, de capaciteit, dus legitiem.

Guizot construeert nu zijn staatsorganisatie op deze legitieme capaciteit. De souvereiniteit moet verdeeld worden naar de geschiktheid. Eerst vraagt men zich af, welke handeling er verricht moet worden. Dan gaat men na, wie daarvoor de geschiktheid bezit. Die geschiktheid moet niet alleen van te voren worden aangetoond, zij staat ook onder voortdurende controle. Guizot zegt niet, in tegenspraak met de leer der volkssouvereiniiteit, dat de meerderheid altijd gelijk heeft. Hij stelt de mogelijkheid, dat de rede, de waarheid en het recht zijn aan de zijde van de minderheid. Daarom wordt deze uitgerust met alle mogelijke middelen, waardoor zij kan aantonnen, dat zij inderdaad gelijk heeft. Op dezen grond verdedigt Guizot de verantwoordelijkheid der ministers, de openbaarheid der regeeringshandelingen, de persvrijheid enz.

Zoo verdedigt hij ook de machtendeeling. Immers de feitelijke macht is slechts van rechtswege macht, inzoover zij handelt overeenkomstig de waarheid, de rede en het recht. Aangezien niemand deze in al haar volkomenheid bezit, moet men de Overheid voor de noodzaak stellen te zoeken, wat de rede, de waarheid en de rechtvaardigheid eischen. Zulks doet men, als men elk overheidsorgaan slechts zooveel macht toe-

12 kent, dat zij voortdurend heeft aan te toonen, dat zij van rechtwege haar macht uitoefent. Zoo moet men komen tot een verdeeling van machten.

GuizoT onderscheidt er vier: de Koning, de twee kamers van volksvertegenwoordiging en het kiezerscorps. Zij hebhen slechts één doel, zich door discussie een eenstemmige meening te vormen.

Geen van deze machten is souverein, want geen van hen wordt geacht het recht volledig te kennen. De kiezers zijn niet de ware vertolkers van het recht, evenmin als de Pairs of het Huis van Afgevaardigden of de Koning. De kiezers hebben niet van te voren hun wil aan de afgevaardigden op te leggen. Het kiesrecht is geen souverein recht, maar een recht van zeer beperkte strekking. Het vormt het beweeglijke en bewegende element, dat noodig is, om de feitelijke souvereiniteit voor degeneratie te behoeden. De openbaarheid der debatten, door de drukpers nog versterkt, is een uitnoodiging tot ieder, om mede te werken bij het zoeken van de waarheid.

Hieruit volgt onmiddellijk, dat de volksvertegenwoordiging ook geen vertegenwoordiging is van willen van souvereine individuen. Zij is slechts een orgaan, om de elementen van de kennis der goddelijke wet, die elk voor zich onvolledig zijn, te verzamelen, om daardoor die goddelijke wet de feitelijke macht te verschaffen. De wettelijke macht der „raison publique” moet feitelijke macht worden.

Daarom mogen tot de verkiezing van leden der volksvertegenwoordiging slechts diegenen medewerken, die de capaciteit om te kiezen bezitten. Ook deze geschiktheid wordt niet toegekend, maar slechts herkend en dan erkend, en wel als regel door een onderzoek in te stellen naar de vrije beschikking over persoon en goederen.

13

De verkiezing zelf moet niet in het geheim geschieden, maar na onderlinge discussies door colleges, die ook op ander terrein, b.v. als locale bestuurslichamen, samenwerken. Toch is Guizot geen bewonderaar van het systeem der indirecte verkiezingen, omdat op deze wijze het bewegende element te veel wordt verzwakt en er te licht coterietjes ontstaan.

Het volksorgaan wil hij splitsen in twee kamers, om zoodoende aansluiting te kunnen zoeken bij de structuur der maatschappij. Dan komen de hooger geclas-seerden tevens te midden van huns gelijken en worden daardoor gedwongen niet door hun persoonlijk overwicht, maar door de kracht van hun argumenten hun meening ingang te doen vinden.

Voor een vruchtbare doeltreffende werking der volksvertegenwoordiging acht Guizot het bestaan van partijen noodzakelijk. Deze moeten zich vormen om een gemeenschappelijk staatkundig beginsel en streven naar een gemeenschappelijk doel. Maar bij alle verschil moeten de partijen toch een gemeenschappelijke wettelijke grondslag hebben. Geen der partijen moet naar vernietiging der anderen streven, of naar het omstooten der staatsorde. In een vrij land, waar men ook op de toekomst let, zijn de staatkundige partijen de dragers van het staatkundige leven (26).

In zijn Mémoires geeft GuizoT een uitvoerige uiteenzetting over de positie van een monarch. Hoofdzaak is voor hem, dat deze zijn troon dankt aan erfrecht. Het is het algemeene legitimiteitsprincipe toegepast op de functie van den vorst. Het erfrecht is dan een

(26) Hlst. Gouv. repr. I pag. 73—96; 11 pag. 83—90, 142—148, 159—164, 193—194; De la démocratie en France, 1849 Bruxelles, Kiessling et Cie, pag. 55—58; Pourquoi la révolution d’Angleterre a-t-elle réussi? Bruxelles, Méline 1850, pag. 66.

14

tegenwicht tegen het electoraal beginsel, dat de andere staatsorganen beheerscht.

„Maar deze troon”, aldus Guizot, „is geen leege stoel, die men door een voorwerp bezet heeft verklaard, opdat geen ander er op zal plaats nemen. In die stoel zit een persoon met verstand en wil, met eigen denkbeelden en gevoelens, wenschen en verlangens als ieder levend wezen. Zijn taak is het te regee-ren in overeenstemming met die andere groote machten, met hun instemming, hun bijval en hun ondersteuning. De taak der ministers bestaat niet in het doen heerschen van de macht des Konings, noch in het doen heerschen van de macht der volksvertegenwoordiging. Het ministerie heeft de gedachten van alle samenwerkende organen tot een te herleiden” (27).

In korte trekken is hiermede de staatsstructuur volgens Guizot geteekend. Zij bleek geheel consequent te zijn afgeleid uit één gedachte: de heerschappij van de rede, de waarheid en het recht is de eenige, die geoorloofd is. Deze opvatting huldigde Guizot als theoreticus; zij bleef ongewijzigd, ondanks zijn langdurige practisch politieke loopbaan. Nooit mag men dus een bepaald onderdeel denken zonder deze grondgedachte.

Op een andere plaats meen ik te hebben aangetoond, dat ook bij Thorbecke zulk een blijvende gedachte is aan te wijzen. Het is zijn begrip van het wezen van het organische, volgens welke èn aan het geheel èn aan de onderdeden gelijke zelfstandigheid toekomt (28). Toegepast op de geschiedenis beteekent

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. ook een merkwaardige uitspraak over de revolutie van 1830: Nous ne choisissions point un Roi; nous traitions avec un prince que nous trouvions à côté du trône, Mémoires, II pag. 24 v.

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. hiervoor mijn boven geciteerd artikel Het blijvende-bU Thorbecke.

15

dit, dat er in elk tijdvak iets eigens schuilt, een zelfstandige kracht werkt. Voor den enkeling tegenover het historisch gebeuren houdt dit in, dat elk individu gebonden is in het geheel der natie en tevens aan wat voorbijging, maar toch ook weer zoo, dat ieder inensch iets eigens, iets aparts heeft, waardoor hij tegelijkertijd een afzonderlijk geheel is, dat een eigen leven leidt. Daarmede is dan ook de taak van den staatsman gegeven. Hij heeft het eigen beginsel van beweging van het tijdvak, waarin hij is geplaatst, te onderkennen, om daardoor inzicht te verkrijgen in den algemeenen stand der dingen, waarheen de beweging leidt. Hierdoor zien wij in de staatsbeschou-■ wing van Thorbecke een sterke historische inslag, die wij bij Guizot missen.

Het beginsel der volkssouvereiniteit zag Thorbecke als de drijvende kracht. Het jaar 1830 had hem geleerd, dat de Fransche revolutie geen afgesloten tijdvak was. Integendeel „al de werken, welke onzen leeftijd tusschen deze en de eerste Fransche omwenteling opgeworpen had, schijnen ineen te storten en over derzelver puin opent zich de breede weg, welke beide omwentelingen verbindt”.

Krachtens zijn wijsgeerig principe heeft Thorbecke nu dit beginsel te aanvaarden en voor zijn tijd bruikbaar te maken. Vooral in de jaren 1841 tot 1845 is hem dit bewust geworden (29).

Maar al aanvaardt Thorbecke het algemeen Euro-peesch beginsel, „de beweegoorzaak van onzen vorm-driftigen tijd”, dat de geregeerden tevens regeerders zijn, toch ontveinst hij zich niet de destructieve werking van het principe der volkssouvereiniteit. Deze

(29) v.g. hiervoor de tweede uitgave van de Aanteekening ; zeer zuiver zÿn rede over Het hedendaagsche Staatsburgerschap, opgenomen in Hist. Sch. en de stukken bÿ het voorstel der Negenmannen, passim.

16

moet hij neutraliseeren door een juiste organisatie. „Niet over het beginsel, maar over de organisatie zal meer en meer in Europa de strijd gevoerd worden” (30).

Door een en ander zijn de gedachten van Thorbecke over de staatsstructuur volkomen bepaald. Gaan we dit op enkele punten na.

Letten wij eerst op zijn denkbeelden over de gewestelijke en plaatselijke autonomie. Hij ziet steeds provincie en gemeente als deel van den staat en als zelfstandig geheel. De ééne kracht der volkssouvereiniteit moet organiek worden gemaakt, door ze te laten werken in het centrale staatsorgaan en op de onderdeden. „Provinciën en gemeenten behooren te zijn zelfstandige leden, niet enkel breuken van den staat, niet slechts geographische afdeelingen voor het alge-meene bestuur”. En in de Narede noemt Thorbecke als een der kenmerken van de constitutioneele monarchie: „selfgovernment van provinciën en gemeenten, leden van het geheel en als zoodanig onderge-schikt, doch tot autonomische lichamen geformeerd met eigen Vertegenwoordiging naar het beeld en onder de hoede van het geheel”. Een dergelijke inschakeling van de autonomie der onderdeden in de staatsstructuur zoekt men bij Geizot tevergeefs. Zij zou zich ook moeilijk verdragen met de Fransche geest van centralisatie, die sinds de Revolutie de Fransche staatsinstellingen heeft doortrokken (31).

Maar ook ten aanzien van het volksorgaan huldigt Thorbecke het beginsel van de zelfstandigheid der deden en de zelfstandigheid van het geheel. Waar-

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Brieven van Thorbecke, pag. 42.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. hiervoor Brieven, pag. 41—42; Aanteekening II, pag. 7; Narede, pag. XIII; Thorbeckes oordeel over de Fransche centralisatie, Aanteekening II pag. 1—4.

17

schijnlijk heeft hij dit nergens heter geteekend dan in zijn rede over het hedendaagsche staatsburgerschap. Thorbecke heeft dan al een lange ontwikkeling doorgemaakt. Oorspronkelijk bracht zijn opvatting van den organischen staat hem er toe, de volksvertegenwoordiging te doen kiezen langs indirecten weg over de provinciën. Zelfs in de tweede uitgave van zijn Aanteekening, waarvan de voorrede van het eerste deel, dat hier in aanmerking komt, gedateerd is op 25 Augustus 1841, vindt men nog een warme verdediging van dit systeem. Wèl spreekt hij al over: „de algemeene beginselen, die een wereldkracht zijn geworden” (32), maar de toepassing daarvan op de volksvertegenwoordiging heeft hij nog niet gemaakt.

Thorbecke noemt de verkiezing van de leden der Tweede Kamer door de Staten der Provinciën, in 1814 gevestigd, „een natuurlijk systeem, historisch gefundeerd en moeilijk op een theoretisch juisteren grond te stellen......Zoo op de keus der afgevaardigden het deelgenootschap rust aan de staatsregeering, wie zijn hiertoe eer bevoegd, zij, die de groote takken der volksmaatschappij, of de individus, die enkel zich zelf vertegenwoordigen?” (33).

Het directe kiesrecht „heeft een schoonen schijn, het wekt de belangstelling, wanneer het volk zelf de afgevaardigden benoemt. Het is de eenige onmiddellijke medewerking der burgerij tot het beleid der algemeene Landszaken; de handeling, waarbij het individu, dat toch niet enkel burger zijner plaats of provincie is, zich in den vollen zin Staatsburger gevoelt; heilzaam en tot wekking van burgerzin, en van Wege haren invloed op de regeering......Doch waarom is het vooral te doen. Om het middel, de uit-

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Voorrede pag. XIV.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekening I, pag. 210 v.

Themis, XCVI (1935), 1e st.

18 oefening van het kiesrecht, als zoodanig, of om de uitkomst? Om de kiezers, of om de keuze? Moet men velen laten kiezen, al wordt de waarborg voor de beste keuze er door verzwakt?”

Deze constructie vanuit het doel der volksvertegenwoordiging gelijkt inderdaad op die van Guizor. Ook andere passages doen zeer sterk aan den Franschen staatsman denken. Men vindt sprekende voorbeelden. Waar Thorbecke de nadeelen van kiezersvergaderingen ad hoe uiteenzet tegenover verkiezing door locale colleges en waar hij de mogelijkheid van kliekvorming bij te kleine kiescolleges aangeeft. Hij gebruikt dan argumenten, die woordelijk met GuizoT overeenstemmen (34).

Kiesrecht is een vraagstuk van capaciteit, oordeelt Thorbecke. Het directe kiesrecht, zal, om de onge-schikten uit te sluiten, altijd een stelsel van voorrechten moeten scheppen op een grond, die met de eigenlijke vereischten van een goed kiezer niets gemeen heeft (35).

Ongetwijfeld is Thorbecke hier zeer beslist in zijn meening. Als echter een half jaar later. Mei 1842, zijn bekende brochure Over de Hervorming van het Kiesstelsel verschijnt, is zijn inzicht gewijzigd. Wel acht hij de indirecte verkiezing door de Provinciale Staten nog de redelijkste, de meest organische van alle kies-vormen, maar de uitvoering van dit beginsel acht hij gebrekkig en steeds meer in strijd met de volksmee-ning en daarom door een practisch staatsman te verwerpen (36). In elk geval acht hij een verkiezing van kiezers verkeerd. Een census voor de verkiesbaarheid, strenger voorwaarden van stemgerechtigdheid

(34) t. a. p. pag. 210 en 211.

(36) t. a. p. pag. 213.

(36) Herv. Kiesst. pag. 31 v. en 50.

19

zijn beter dan een breken der kiesmacht in stukken. __ Ook wijst hij op de richting der staatsrechtelijke begrippen der omringende constitutioneele wereld, die de tusschenkomst van gekozen kiezers eenparig verwerpt.

De inhoud van deze brochure is voor een goed deel overgegaan in het tweede deel van de Aanteekening,, verschenen in December 1843. Thorbeckes formu-leering is dan alleen scherper. Toch blijft hij ook thans nog de theorie als juist beschouwen, „dat de provinciale gemeente, vertegenwoordigd door de. Staten, de leden der algemeene Vertegenwoordiging kieze”. Maar dan moeten de Staten wezenlijk vertegenwoordiging der provincie zijn. Maar „zijn zij het, in zamensteUing en werking niet, dan is hun kiesrecht de bekrompendste vorm, waarin men de oefening van het gewichtigste deel van het Staatsburgerschap, dat in de benoeming der Volksvertegenwoordiging bestaat, ooit heeft geperst. Een storm van Vragen, uit de geloofsbelijdenis onzer staatsburgerlijke eeuw zal opkomen tegen eene inrigting, om welker wil de bijzondere ingezetenen het eerste burgerschap moeten missen”.

Ten slotte betwist Thorbecke, dat het staatsburgerschap middellijk door de Provinciale Staten wordt uitgeoefend. De ingezetenen kiezen namelijk de provinciale vertegenwoordiging op grond van hun provinciaal burgerschap.

De Staten kunnen dus nooit het Staatsburgerschap der ingezetenen vertegenwoordigen. Ook stemmen de Staten niet op grond van eigen Staatsburgerschap, maar als vertegenwoordigers der provincie.

Dit laatste betoog berust op een fijne onderscheiding, die echter juist voor ons onderzoek van belang is. Duidelijk blijkt, dat Thorbeckes opvatting in for-meelen zin ongewijzigd is gebleven. Kiesrecht blijft hij

20 zien als een vraagstuk van de verhouding van geheel en deelen. Door den gang der geschiedenis ziet hij evenwel die betrekking anders dan eertijds. Het staatsburgerschap is getreden naast het burgerschap van provincie en gemeente en heeft dit overvleugeld. Het vordert medewerking van elk individu, van elke bijzondere persoon aan de Landsregeering (37).

Beziet men de zaak zoo, dan kan het verwondering wekken, dat de Rede over het Hedendaagsche staatsburgerschap met zoo groote verbazing werd ontvangen en met het voorstel der Negenmannen beschouwd werd als een bewijs van een breuk in de ideeën van Thorbecke, die dan natuurlijk weer uit opportunistische factoren moest worden verklaard (38).

De genoemde rede is de historisch-staatsrechtelijk-theoretische onderhouw van het practisch-politieke voorstel der Negenmannen.

De groote vraag en beweegoorzaak van onzen vormdriftigen tijd is de erkenning van het staatsburgerschap der individuen, dat zich manifesteert in stemrecht voor de algemeene vertegenwoordiging, leert Thorbecke hier. In de plaats van ieders bijzondere stand, kwam eenzelfde betrekking tot den staat in zijn geheel. De staat streeft naar een groote nationale gemeente, door de leden gezamenlijk besteld. Daarbij sluit zich aan gemeene regeerbevoegdheid der leden met uitsluiting van voorrecht. Velen willen hetzelfde. Op het staatstooneel vereenigen zich regeeren en geregeerd worden. „Regeeren is niet meer een bijzondere wil, maar de wet van het geheel onder vrije medewerking van allen tot aanzijn gebracht”.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekening 11, pag. 74 v.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;vergelijk hiervoor mijn boven geciteerd artikel Het blijvende bij Thorbecke.

21

Ook hier vertoont zieh de algemeen geldende levenswet: hoe hooger ontwikkeld organisch wezen, des te vrijer de leden, des te grooter hun medewerking tot regeling van het geheel. Het beginsel van algemeen stemrecht, aldus Thorbecke, ligt dus in de staatsgeschiedenis onzer eeuw. Toch komt hij ook hier tot het instellen van een census, om de onbekwamen uit te sluiten. „Men wordt geroepen om te stemmen, in de onderstelling, dat men een eigen wil hebbe Hoe zou hij, die niet vrij is, die niet over zooveel uitwendig goed gebiedt om zich zelven te helpen, kunne regee-ren? De wet wordt dus, al ontzegt zij het stemmen aan hen welke de noodige vrijheid missen, het stelsel van algemeene stembevoegdheid niet ongetrouw”.

Mits de wetgever den census niet te hoog zet, zoodat slechts enkelen het kiesrecht kunnen verkrijgen. Dan toch „gaat men tegen de streek der hedendaagsche vaart lijnrecht in” (39).

Toen Thorbecke nu in hetzelfde jaar geroepen werd voor Zuid-Holland zitting te nemen in de Tweede Kamer, poogde hij onmiddellijk zijn denkbeelden omtrent de staatsorganisatie krachtens het recht van initiatief in een Grondwetsherziening te realiseeren.

De meeste stukken van het bekende Voorstel der Negenmannen dragen door inhoud en formuleering sterk zijn karakter. Reeds de methode in zijn betoog stemt overeen. Voortdurend wordt gewezen op „de gemeenschap en onderlinge invloed der constitutio-neele rijken, de gelijkvormigheid hunner bewegingen, die te groot en te onweerstaanbaar is......”. En

in de Memorie van Antwoord wijst hij op de wezenlijke, grondwettige verandering, die de meeste wes-

(39) Men vergelijke het geheele betoog in Historische Schetsen, pag. 84 v.

22 tersche rijken ondergingen. Hier werkte een alge-meene oorzaak van hervorming. Verandering van wetgeving is onvermijdelijk.

Verkiezing door middel van de Provinciale Staten kan „te midden zoo veler blinkende voorbeelden van algemeene staatsburgerlijke medewerking” bij het volk niet het geloof levendig houden, alsof het volk door middel van zulk een vergadering zijn vertegenwoordigers benoemt.

Rechtstreeksche verkiezingen,.....„de natuurlijkste en eenvoudigste vorm”, is sfaa/sburgerlijke deelgenootschap aan het beleid der Landszaak.

„Niemand verbeeldt zich, dai de burgerij, regt-streeks kiezende, louter groote en deugdzame mannen zal benoemen. Doch de vraag is, of een Volksvertegenwoordiging kracht genoeg uit een keus door Provinciale Staten ontleent. Of zij niet, om aan haar wezen te beantwoorden, in nauwer verband met het lichaam des volks behoort te worden gebracht? Of het wijs en regtvaardig is, de drang naar algemeener sfou/sbur-gerlijke bevoegdheid, die in onzen tijd ligt, langer te weerstaan?......

Regtstreeksche verkiezing is, al mogt hare theorie niet de beste zijn, onvermijdelijk geworden......

Het oogmerk is, dat de gansche Staat, dat de overheid in het bijzonder, uit vrije medewerking der burgerij die nieuwe kracht putte, welke in onzen tijd iedere Staat en elke Overheid, de onze bovenal behoeft ......” (40).

Repaalde veranderingen in Thorbeckes inzicht zijn thans niet meer aan te wijzen. Ook in het verslag van de Grondwetscommissie van 1848, kennelijk van

(40) Behalve de Mem. van Toel. en de Mem. van Antw. zijn van beteekenis de redevoeringen door Thorbecke gehouden en opgenomen in Parl. Red. I, pag. 68 v.

23

Thorbeckes hand, wordt verwezen naar de „heden-daagsche spanning en stoute wending aller staten”, die een herziening van het kiesrecht noodzakelijk maakt. Staatsburgerschap, „de eerste drijfveer onzer eeuw”, mocht de Grondwet niet laten slapen. „De burgerij had tot hiertoe het besef, dat zij mede-regeerde niet. Zonder dit besef rust de Staat niet op nationale kracht; en zonder hoogontwikkelde nationale kracht wordt heden ten dage geen Staat bewaard.” .....„Het is de vraag niet meer of regt-streeksche verkiezing de beste vorm zij; het is de vraag, of thans een andere vorm mogelijk zij.”

Nog scherper dan vroeger wordt de indirecte verkiezing verworpen. „De gekozen kiezer verbreekt den zamenhang tusschen het volk der stembevoegden en den afgevaardigde”.

Toch is er iets tweeslachtigs in Thorbeckes betoog.

Dient de vertegenwoordiging om uit de wil der staatsburgers te komen tot den wil van het geheele staatslichaam? Het werd geleerd in de Rede over het hedendaagsche staatsburgerschap. Dan moet de census verdedigd worden, zooals daar, om uit te schakelen, wie bij gemis van voldoende stoffelijk goed geen eigen vrije wil hebben. Een zwakke reminiscens vindt men in het verslag der staatscommissie-1848, waar eene bepaalde schatplichtigheid wordt voorgesteld als teeken van vastigheid.

Maar daarnaast vindt men de vertegenwoordiging voorgesteld als spiegel der meeningen, die in het volk leven. Kiesrecht moet gebaseerd zijn op het bezit van eigen meening. „Schatplichtigheid geldt, bij gebreke van ander bewijs, als teeken eener vermoedelijke bekwaamheid. Hetzelfde vermoeden schijnt, met meer regt zelfs, aan den rang in wetenschap en maatschappij, dien de graad van doctor geeft, te mogen worden gehecht”.

24

In de Bijdrage (41) vindt men beide zelfs naast elkaar gesteld als Thorbecke den census ziet als vermoeden van standsontwikkeling en onafhankelijkheid, die hij den doctorsgraad nog waarschijnlijker aanwezig zijn. Het is moeilijk te zeggen, welke mee-ning Thorbecke ,nu het meest heeft verdedigd. Waarschijnlijk de laatste. Daarmede hangt dan samen, dat hij met voorliefde over de volksvertegenwoordiging spreekt als het verstandige deel der natie (42) en nog in de Narede looft hij de constitutioneele monarchie, omdat daar de aristocratie van het verstand zooveel kansen heeft om op haar plaats te komen (43).

Onmiddellijk moet hier echter een beperking gemaakt. Nooit ziet Thorbecke de parlementaire discussie als een behandeling van abstracte problemen (44), louter tot het zoeken van de waarheid en het recht (45). Steeds blijft het debat een inleiding tot handelen. Een parlement als spreekvergadering had zijn voorliefde niet (46). Hij keurt in een staatsman af, indien deze voert „une politique d’orateur plus que d’homme d’action” (47). Zou het niet zoo zijn, dat hij het kiesrecht ziet als een wilsuiting, waardoor de kiezer in vrijheid een verstandig man aanwijst, die weer volkomen onafhankelijk is van dengene, die hem heeft aangewezen, en voornamelijk langs ver-verstandelijken weg de verschillende motieven afweegt tot het verkrijgen van een wilshandeling (48).

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 41.

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;o. a. Pari. Red. IV, pag. 40; v.g. ook M. v. T. Voorstel Negenm. Hand. 1845 pag. 68, 187.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. XIV.

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;hier v.g. men vooral zÿn voortdurende strijd met Groen, b.v. Pari. Red. III, pag. 211.

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;denk hier vooral aan de meening van Guizot.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. Parl. Red. III, pag. 527 en 531.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Narede, pag. V.

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;v.g. Parl. Red. II, pag. 61.

25

Dan zien wij ook hier de gebrokenheid van zijn organische beschouwing. De volksvertegenwoordiging is iets anders dan wat de som der kiezers voorschrijft. Het kiezerscorps en de volksvertegenwoordiging behouden beide hun zelfstandigheid tegenover elkaar. De volksvertegenwoordiging beslist na afweging der motieven, niet op grond van het aantal der kiezers, die een bepaalde meening hebben verdedigd (49), en ook niet overeenkomstig de wil der kiezers. „Nooit heb ik mij beroepen op een volksgevoelen, op een volkswil, als boven mijn gevoelen of boven mijn wil. Waar ik mij op beroepen heb, het is op mijn overtuiging, op de gronden van die overtuiging, op hetgeen ik voor waar, voor regt en goed houd” (50). Daardoor krijgen ook de staatkundige partijen een bepaalde functie. Thorbecke keurt, anders dan velen meenen, het bestaan van partijen niet af. Wel veroordeelt hij, dat een regeering de belangen van een partij, van een gedeelte van het volk in het oog houdt en daardoor de belangen van het volksdeel verzuimt (51). Maar een tegen-stander van politieke partijen als zoodanig is hij niet. „Een politieke partij, naar Thorbeckes begrip, eischt eenheid van overtuiging ten aanzien van doel en middelen, en handelt naar die overtuiging. „.....verre liefst van partijen niet te willen weten, zoodra er een partij bestaat, waarvan de overtuiging met de zijne strookt, en wier middelen hem eerlijk en juist schijnen, zal hij het zich tot pligt en eere rekenen, met die partij samen te werken, en er openlijk voor uit te komen, dat hij tot haar behoort. Hij zou gelooven, in die partij de politieke kern der natie te vinden” (52).

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;Deze gedachte reeds eerder herhaalde! ük uitgesproken hÿ de behandeling van voorstellen in de Kamer; zeer sterk Pari. Red. V, pag. 313.

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;Pari. Red. Ill, pag. 146.

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;Pari. Red. III, pag. 36.

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Pari. Red. I, pag. 196.

26

Thans is het mogelijk een vergelijking tusschen Thorbecke en Guizot te trekken ten aanzien van de volksvertegenwoordiging. Beide redeneeren vanuit verschillend standpunt.

Guizot ziet de volksvertegenwoordiging als het middel, om uit den boezem van het volk de waarheid, de rede en het recht te trekken, die alleen bevoegd zijn over ons te heerschen. Thorbecke begint met vast te stellen, dat de tijd vraagt in een staatsorganisatie een ordening te geven, waarbij het verschil tusschen regeerders en geregeerden weg valt. Samen verwerpen zij de volkssouvereiniteit. Guizot, omdat het onjuist is te veronderstellen, dat allen volledige kennis hebben van de waarheid, de rede en het recht. Thorbecke, omdat de leer der volkssouvereiniteit een monistisch karakter draagt, dus niet-organisch is, en bij invoering de maatschappij zou vernielen. Volkssouvereiniteit is voor hem de chaos (53).

Guizot maakt de vertegenwoordiging los van het kiezerscorps, omdat hij tegenover Rousseau de man-daattheorie verwerpt en het kiezerscorps niet wil doen gebieden buiten het toegewezen territoir. Thorbecke grondt zich op de zelfstandigheid van de macht, die het geheel vertegenwoordigt, ten opzichte van de individuen of bijzondere personen. Die vertegenwoordigende macht heeft met de regeering samen te handelen en moet zich daarbij laten leiden door redelijke motieven, die uit den aard der zaak onafhankelijk zijn van de meening der kiezers.

Guizot verdedigt de census, omdat hij slechts de geschikten tot het kiesrecht wil roepen. Die capaciteit wordt verondersteld bij hen, die een zelfstandige plaats in de maatschappij innemen en door hun vrijere positie in staat zijn een eigen staatkundige

(53) Pari. Red. V, pag. 311.

27 ineening te vormen, en daardoor op hun terrein het zoeken van de waarheid en het recht kunnen bevorderen.

Thorbecke ziet in elke bijzondere persoon geregeerde maar tevens regeerder. Een regeerder moet zelfstandig zijn vrije wil kunnen bepalen; daarvoor is maatschappelijke zelfstandigheid noodzakelijk. Hij moet beschikken over een zekere kennis, om in redelijkheid zijn motieven te kunnen afwegen; daarvoor o. a. is het vereischte van den doctorsgraad voldoende. De censusconstructie is bij Thorbecke dus geheel anders als bij GuizoT, al lijken zij uiterlijk op elkaar. Bij Thorbecke blijft zij het vermoeden voor de hoedanigheid van regeerder; bij Guizot is zij voorwaarde voor het hebben van een staatkundige meening. Het verschil blijkt sterk, wanneer men de lijn doortrekt. Censusverlaging zal bij Thorbecke kunnen plaats vinden, zoo spoedig ook minder welvarenden een zelfstandige wil hebben; zoo spoedig ook van hen medewerking kan worden verlangd bij het staatsbestuur. Bij Guizot gaat dit moeilijk, omdat door de census de stand wordt aangewezen, die door de meerdere welvaart gelegenheid heeft staatkundige ideeën te bezitten.

Beiden hebben zich dogmatisch vastgeklemd; Guizot aan zijn opvatting van de souvereiniteit, Thorbecke aan zijn schema van de verhouding van eenheid en deelen.

Beiden missen het oog voor die irrationeele relatie, die er moet bestaan tusschen regeerder en geregeer-den, wil een bestuur zich sterk betonnen. Beiden hebben daardoor ongewild en onbewust groote volksgroepen van zich vervreemd. Hun bestuursvorm, dogmatisch verdedigbaar, had het contact verloren met een belangrijk deel der volksziel (53a).

(53a) Men denke b.v. aan Thorbeckes reactie op de wenschcn van de voorstanders der confessioneele school.

28

Beschouwen wij in de derde plaats Thorbeckes opvatting omtrent de positie van den Koning. Herhaalde malen heeft hij zich daarover uitgesproken in polemiek vooral met Groen van Prinsterer, evenals met de conservatieven, die zich gaarne op hun meer monarchaal karakter beriepen.

Eén ding stellen wij terstond terzijde: Thorbecke heeft zijn monarchie niet bedoeld als een overgang naar de republiek. „Ik daag iedereen uit”, aldus sprak hij in de vergadering van 26 November 1863, „om in eenig woord van mij of in eenige handeling een teeken te vinden, dat dergelijke overgang mij ooit wensche-lijk zoo voorkomen, of dat in de rigting van mijn geest en mijn beleid immer een voorbereiding tot zoodani-gen overgang lag” (54). Inderdaad was Thorbeckes lofrede op de constitutioneele monarchie in zijn Narede (55) hem uit het hart gevloeid. Iets anders is het natuurlijk, of Thorbeckes beginselen niet door anderen konden worden uitgewerkt in een anti-monarcha-len, republikeinschen zin.

Het belangrijkste verschil met Guizot ligt hierin, dat de legitimiteitsgedachte, welke bij Guizot de monarchie beheerscht, aan het koningschap van Thor-• BECKE vreemd is. Een „historisch koningschap” kent Thorbeckiï niet, slechts een constitutioneel koningschap (56). In liefde jegens hetgeen men in vroeger tijd aan het Huis van Oranje te danken had, doet Thorbecke voor Groen niet onder, maar „hij wil niet, dat er een verwarring van begrip, van orde en regt gesticht worde, zoodat ten laatste niemand weet, waaraan zich te houden. Hij wil niet dat

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Parl. Red. IV, p.iß. 39.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;Narede, pag. X v.; v.g. ook Parl. Red. V, pag. 313.

• (56) nbsp;nbsp;nbsp;Parl. Red. IV, pag. 3; Onuitg. Parl. Red. 11, pag. 44; III, pag. 153; v.g. ook M. v. A. Voorstel Negenmannen, pag. 137.

29

onder den naam van souvereiniteit van het Huis van Oranje ons eene niet geschreven Grondwet opgedrongen worde, een geheel willekeurige Grondwet naast, ja hoveri degene, die wij hezitten en waarnaar wij worden geregeerd” (57). De macht des Konings wordt gevonden door optelling van de in de Grondwet genoemde bevoegdheden (58). Het koningschap is een in Grondwet en wetten gekanaliseerde functie. Evenals een ondefinieerbare volkssouvereiniteit wijst hij ook een algemeene en onomschreven monarchie af. Ook hier blijft hij zijn afkeer van een monistische staatsopvatting getrouw. De Grondwet, het product van de samenwerking van koning en volksvertegenwoordiging, is ook de basis van het Nederlandsche koningschap (59).

Geheel in tegenstelling met Guizor wijkt bij Thor-BECKE de physisch-psychische persoon des Konings terug. Hij spreekt over de Regeering en bedoelt dan de samenwerking van Koning en Ministerie. „De omgang van den Koning met de ministers is en moet blijven een geheim van de regeering, een gebied voor de parlementaire discussie heilig en door haar nimmer te betreden” (60). De persoon des Konings mag nimmer in de parlementaire debatten betrokken worden (61).

De regeeringshandeling is als daad des Konings onaantastbaar, niet als ministerieele daad, hetgeen zij altijd tegelijk is. En deze regeeringsdaad is onderworpen aan de controle van de volksvertegenwoordiging. Ook hier ziet men weer de organische gebrokenheid. De volksvertegenwoordiging moet met de Kroon,

• (57) nbsp;nbsp;nbsp;Pari. Red. IV, pag. 12.

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdrage, pag. 18.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Pari. Red. IV, pag. 12.

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Van Welderen Rengers, Schets I, pag. 109.

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Onuitg. Pari. Red. III, pag. 194, 281, 336.

30

dat is de Regeering, dat is de combinatie Koning en ministers, samenwerken, maar de invloed van de kamers strekt zieh slechts uit over de ministers, niet over den Koning. De Kroon heeft het recht de kamers te ontbinden, maar invloed op het kiezerscorps is haar ontzegd. Beide machten zijn op elkaar aangewezen, maar tevens blijven beide zelfstandig. En binnen de kring der Regeering zijn Koning en ministers onderling afhankelijk, als het hoofd en de andere ledematen, maar toch weer ten opzichte van elkander onafhankelijk. Een minister is geen hofbeambte; een beroep op ’s Konings persoonlijke wil is ongeoorloofd en baat ook niets (62).

Scherp formuleerde Thorbecke deze opvattingen bij den strijd over de motie-KEUCHENius en de Luxeni-burgsche kwestie in 1868. Ook de Narede zegt het nog eens klaar en duidelijk. Daarbij blijkt ook zeer nauwkeurig, dat Thorbecke de verhouding tusschen de verschillende staatsorganen in de eerste plaats zuiver begripsmatig afpaalt volgens het beginsel der zelfstandigheid van geheel en deelen. Tegen het z. i. verkeerd gebruik der toegekende bevoegdheden geeft zij echter geen middel aan de hand.

En daarmee is ook hier het verschil met de leer van Guizot verklaard. Redeneerde deze van uit het doel van elke ware regeering, het tot heerschappij brengen van de rede, de waarheid en het recht, Thorbecke grondt zich op de redelijke analyse van het karakter en de taak der staatsorganen. Hij poogt het zelfstandige wezen, dat de Staat is, organisch te ordenen, zoo, dat het vorm kan geven aan het beginsel van beweging van het eigen tijdvak. En die staatsordening hangt samen met wat voorbijging, maar draagt ook weer een afzonderlijk karakter, omdat het speciale beginsel

(62) Van Weldehen Rengers, Schets I, pag. 109.

31

van het tijdvak een bijzonder kenmerk vertoont. Thorbecke gevoelde zich als taak toegewezen die organisatie te scheppen. „Zijn constitutioneele monarchie kent één absoluten wil niet; zij bestaat in een verband van elkaar wederkeerig beperkende organen, aangelegd om met vrijheid samen te werken tot een wetgeving en bestuur, die aan de eischen van een juist, rechtvaardig, nationaal verstand beantwoorden”.

Thans kunnen wij tot een conclusie geraken. Op tal van punten vonden wij groote overeenkomst. Zij bleek echter veelal uiterlijk, omdat zij rustte op ge heel verschillende principes.

Guizot stelt als hoogste souverein het recht. De organis.atie van den staat behoort bezien te worden met het oog op de vraag, of zij al of niet de souve-reiniteit van het recht verwerkelijkt.

Thorbecke herleidt alles tot zijn philosophisch beginsel der zelfstandigheid van geheel en deelen, waarin hij het organisch karakter van den staat ziet. Maar door dit zélfde principe te zien in de werking der geschiedenis en de taak van den staatsman, wordt hij gedreven in de richting van de volkssouvereiniteit, die hij te organiseeren heeft, omdat zij is „de beweegoorzaak van onzen vormdriftigen tijd”. Hier wordt hij geperst in de richting van het voluntarisme van Rousseau. Maar de nawerking van de zedelijkheids-constructie uit zijn jeugd brengt hem toch weer binnen den greep van het rationalisme van den kring, waaruit hij is voortgekomen.

Van Guizot werd eens door professorale mond gezegd;

„Guizots naam wordt nauwlijks meer genoemd. Hij behoort tot een generatie, die met haar denkbeelden voorgoed is ten onder gegaan. Met de dootrinairen, tot

32

wier eminente hoofden hij behoorde, is hij vergeten ......Zijn werk als staatsman is zoo volkomen voorbij gegaan, dat men met moeite iets kan vinden, dat de heugenis van zijn naam bewaart . . . . Er is geen steen overgebleven van het politieke gebouw, dat Guizot heeft opgericht.....De architect gaat onder als zijn werk: Omnia orta occidunt” (63).

Dit oordeel is stellig te scherp. Ongetwijfeld is er in de lijn onzer staatkundige ontwikkeling een deel, men denke aan Buys, dat aan Guizot herinnert. Maar zoo de denkbeelden van den talentvollen Franschen staatsman op Thorbecke invloed hebben gehad, dan hebben zij hem foch niet kunnen afbrengen van de staatkundige visie, die hem gedurende zijn geheele politieke leven heeft beheersöht en die in laatste instantie tot zijn wijsgeerige opvattingen is terug te voeren.

(63) .loRissEN, Hist. Studiën, pag. 249.

Dr. L. W. G. SCHÖLTEN

Nationaal-Socialistisch Arbeidsrecht

Was vroeger Engeland liet toonaangevende land op het gebied van het arbeidsrecht, zoo zelfs, dat iemand de receptie van het Engelsche arbeidsrecht door de andere West-Europee-sche landen van minstens evenveel beteekenis genoemd heeft als de receptie van het Komeinsche recht (1), in de laatste vijftien jaar wekt vooral de ontwikkeling van het Duitsche arbeidsrecht belangstelling. Na den wereldoorlog werd daar met verrassende snelheid een arbeidsrecht ingevoerd, dat onmiskenbaar een uitvloeisel was van de ideeënwereld der nieuwe machthebliers, de sociaal-democraten gt;(2). De kern van dit nieuwe arlieidsrecht werd gevormd door het „Betriebsrätegesetz” en de daarmee samenhangende wetten, waarbij men uitging van een zuivere tegenstelling kapitaal-arbeid, welke men uit den weg trachtte te ruimen door voor ondernemingen, waarin als regel minstens twintig personen werkzaam waren, de oprichting van een ondernemingsraad voor te schreven, die de speciale behartiging van de belangen der arbeiders ten doel had en waarin de ondernemer geen zitting had. Naast de algemeene regeling der arbeidsvoorwaarden voor ondernemingen in eenzelfde bedrijfstak in collectieve arbeidsovereenkomsten, l)edoelde het ,,Betriebsrätegesetz” e. a. een regeling te geven voor de meer interne organisatie der onderneming.

Van dit „nieuwe” arbeidsrecht is zoo goed als niets meer over. 12 Januari 19(54 stelde de Duitsche rijksregeering het „Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit” vast, welke wet op 20 Januari d. a. v. werd afgekondigd en 1 Mei 1034 in werking is getreden. De in deze wet neergelegde en uitgewerkte beginselen zijn voor den Nederlandschen beoefenaar van het arbeidsrecht van veel beteekenis. Immers de vorming van het arbeidsrecht, voor een groot gedeelte althans, door de organi-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;STEPHAN Bauer in zijn artikel „Arbeiterschutzgesetzgebung” in het Handwörterbuch der Staatswissenschaften.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. S. MOK „De nieuwe Duitsche arbeidswet” R. B. A., XX, pag. 1.

Themin, XCVI (11)86), le «t.

34

saties van werkgevers en arlwiders in collectieve arbeidsovereenkomsten wordt er volkomen onmogelijk door gemaakt. De autoritaire Duitsche staat heeft aan deze ontwikkeling plotseling een einde gemaakt. De ordening van den arbeid zal van nu af aan in Duitschland ondernemingsgewijs geschieden en niet meer, zooals in ons land meestal gebeurt, bedrijfsgewijs. Niet alleen het „Betriebsrätegesetz” is ingetrokken, maar ook de „Tarifvertragsverordnung” {§ 05 sub 1 en G) (3).

Voor wjj tot een bespreking van de bepalingen dezer wet overgaan, moeten wij er de aandacht oj) vestigen, dat zÿ onder het Ixigrip arbeid iets totaal anders verstaat dan tot nu toe algemeen gebruikelijk was. Algemeen verstaat men onder den arbeid, welke door het arbeidsrecht geregeld wordt, den arbeid van den loonarbeider, van hem, die in persoonlijke afhankelijkheid van een ander arbeid verricht (4). liet begrip arbeid van het nieuwe Duitsche arbeidsrecht omvat echter ook den arbeid van den ondernemer. Aangezien het het bestaan van een tegenstelling tusschen ondernemer en arbeider verwerpt, kon het ook het arbeidsbegrip van het oude arbeidsrecht niet meer aanvaarden.

Deze wet tot ordening van den nationalen arl)eid toont duidelijk aan, dat het nationaal-socialisme het beginsel van den leider, aan wien absolute gehoorzaamheid verschuldigd is, op alle terreinen tracht door te voeren. Maar evenals er in den staat een nauwe gemeenschap bestaat tusschen den leider en het door hem geleide volk, zoo is er in de onderneming een nauwe band tusschen den „Führer”, den leider en de „Gefolgschaft”, het gevolg, de arbeiders. Hun beider gemeenschappelijk belang is het rendeeren van de onderneming. Van klasse-strjjd of zelfs maar van klasse- of belangentegenstelling is geen sprake {5) !

De ophouw van de onderneming in de wet is kennelijk geïnspireerd op Gnaucifs uiteenzettingen over het oude Duitsche

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De tusschen haakjes gezette paragrafen verwijzen naar de correspondeerende van de wet.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Van de Nederlandsche schrijvers noemen wij Levenbach „Het nieuwe arbeidsreoht” ; Diepenhorst „De loonarbeid” pag. 2; Romme „Over het begrip „arbeid” naar Nederlandsch recht”, pag. 5 e.v.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;De „Betriebsgemeinschaft”, waarvan de wet uitgaat, vertoont veel overeenkomst met de „Werksgemeinsohaft”, waarvoor de zgn. „gele” vakvereenigingen vroeger het pleit voerden. Voor deze „Werksgemeinschaft” zie men het werkje van Vorwekck-Dunkmann „Die Werksgemeinschaft in historischer und soziologischer Beleuchtung”.

35

„Ilerrschaftsverband” (O). Naar binnen en naar bniten is daar de heer gezagsdrager. Ilÿ is het verband, met hem staat en valt het. „i)er Herr ist Träger and Quelle alles den Verband als solchen ergreifenden Hechts; sein ist der Verbandsfriede, dessen Wahrung und Herstellung und der Empfang der Sühne; sein das Gebot und Verbot, die Satzung und Ordnung in gemeinsamen Angelegenheiten; sein sind Dienste und Abgalxni, die aus der Verbindung flieszen; sein die Gliederung, die Heber- und Unterordnung innerhalb des A’erbandes” (7).

Geheel in overeenstemming hiermede i.s de positie van den ondernemer in de nationaal-socialistische onderneming alles-beheerschend. Mansfew), de ontwerper der wet, gaat zelfs zoo ver hem den geboren leider der onderneming te noemen (8). De wet spreekt alleen van zijn sociale functies als zoodanig. Over zijn l)evoegdheden op economisch terrein laat zij zich niet uit. Een ondernemer, die de bevoegdheid heeft verloren leider der onderneming te zijn, kan toch nog wat de economische aangelegenheden betreft aan het hoofd der onderneming blijven staan (9). De leider der onderneming Ixislist in alle aangelegenheden, die de onderneming raken. Zijn wil is wet. Het gevolg is verplicht hem trouw te zijn. Hecht van meespreken in de sociale aangelegenheden der onderneming — om van de economische maar te zwijgen — heeft het niet. De leider is verplicht voor het welzijn van het gevolg zorg te dragen. De bedoeling der wet is het verloren gegaan persoonlijk contact tusschen ondernemer en arl)eiders te herstellen. Geen tusschen-personen mogen zich meer dringen tusschen leider en gevolg. Een sociale afdeeling, die belast is met de zorg voor de persoonlijke belangen der arbeiders, is uit den booze (10). De leider moet voor elk van zijn arl)eiders te bereiken zijn; de arbeiders, moeten zich in voorkomenlt;le gevallen rechtstreeks tot hem wenden. De verhouding tusschen leider en gevolg moet er een zijn van onderling vertrouwen. Daarom moeten in ondernemingen, waarin als regel minstens twintig arbeiders werkte) Men zie o. a. zijn „Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 2, pag. 42 e. v.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Gierke t. a. p. pag. 43.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Werner Mansfeld „Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20 Januari 1934”, Deutsches Arbeitsrecht II, 2, pag. 35 en 38.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de tekstuitgave der wet van Dr. Ludwig Münz, pag. 18, noot 2.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;M.LNSFELD t. a. p. pag. 35.

36

zaam zijn, „vertrouwensmannen” (11) worden gekozen, die den leider adviseerend ter zijde staan. Ijeider en vertrouwensmannen vormen tezamen den vertrouwensraad, waarvan de leider voorzitter is. De vertrouwensraad waakt er allereerst voor, dat de verhouding van wederkeerig vertrouwen bewaard blijft. Voorts moet hij beraadslagen over maatregelen ter ver-hooging van de arbeidspraestatie, over het onderneinings-reglement, over de vaststelling en doorvoering der algemeene arlgt;eidsvoorwaarden, daarbij altijd in het oog houdend, dat de goheele gang van zaken in de onderneming moet strekken ter bevordering van het algemeen welzÿn en tot versterking van den band van allen, die in de onderneming werkzaam zpn, met haar en met elkaar. Men ziet: de taak van den vertrouwensraad wordt eveneens weer bepaald door het beginsel van de gemeenschap van allen, die in de onderneming werkzaam zijn.

De vertrouwensmannen worden aangewezen door den leider der onderneming in overleg met den leider der nationaal-socialistische ondernemingscel. Het gevolg mag zich uitspreken over de door deze beiden opgestelde lijst van vertrouwensmannen. Keurt het deze lijst niet goed of komt om een andere reden een vertrouwensraad niet tot stand, dan worden de vertrouwensmannen benoemd door den „Treuhänder der Arbeit”. In geen geval wijst dus het gevolg de vertrouwensmannen aan.

De bevoegdheden van den vertrouwensraad zijn louter advi-seerende. De leider der onderneming beslist telkens. Een gering correctief hierop is, dat de meerderheid van den vertrouwensraad van beslissingen van den leider der onderneming inzake de vaststelling der algemeene arbeidsvoorwaarden, vooral van die inzake het ondernemingsreglement, in beroep kan gaan bÿ den ,,Treuhänder”, waanneer deze Ijeslissingen onvereenigbaar schijnen met de economische en sociale verhoudingen in de onderneming. De bedoeling is evenwel, dat dit beroep uitzondering blijft (12). Daarom is bepaald, dat een herhaald ongemotiveerd beroep op den

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Dr. H. Sinzheimeb meent — in zijn bespreking der wet in „De Vakbeweging”, Maart 1934 —, dat vrouwen niet als lid van den vertrouwensraad kunnen optreden (t. a. p. pag. 99—100). Dit is onjuist. De „Amtliche Verlautbarung zur zweiten Durchführungsverordnung des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit” van 10 Maart 1934 zegt met zoovele woorden bij de behandeling van de opstelling der lijst van vertrouwensmannen: „Frauen sind unter der gleichen Voraussetzung zugelassen wie Männer”.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Mansfeld t. a. p. pag. 36.

37

„Treuhänder” een vergrijp is tegen de sociale eer. (§ 36 lid 1 sub .3).

Een belangrijke plaats nemen in het nieuwe arbeidsrecht in de zgn. „Treuhänder der Arbeit”. Zij zijn staatsambtenaren belast met het toezicht op de naleving der wet en op de ordening van den arbeid in het algemeen. Ilun taak is, kort omschreven, al datgene te doen, wat dienen kan tot instandhouding van den arbeidsvrede. Zij moeten worden beschouwd als onpartijdige instanties, die wrijvingen in de ondernemingen, die tot hun ambtsgebied behooren, moeten voorkomen of tot een oplossing brengen. Zoo moet de leider der onderneming den „Treuhänder” schriftelijk kennis geven, wanneer hij in een onderneming, waarin als regel minder dan honderd personen werkzaam zjjn, meer dan negen, of in een onderneming, waarin als regel minstens honderd personen werkzaam zijn, tien personen per honderd of meer dan vijftig iu het geheel binnen vier weken ontslaat. Keurt de „Treuhänder” het onslag goed, dan wordt dit van kracht vier weken na de aangifte. Ook kan de „Treuhänder” bepalen, dat het ontslag later van kracht wordt, echter niet later dan hoogstens twee maanden na de aangifte. Heeft de ondernemer gedurende den tjjd, dat het ontslag nog niet van kracht is, voor de ontslagenen niet voldoende werk, dan kan hij met toestemming van den „Treuhänder” de arbeidstijd in zijn onderneming verkorten. Echter mag de arbeidstijd per week niet minder worden dan vierentwintig uur (13) (14). Voor algemeene en principieele gevallen worden de „Treuhänder” bijgestaan door een adviseerend college, de raad van deskundigen. Voor drievierde moeten zij deze raad kiezen uit een door het Duitsche arbeidsfront opgestelde lijst, éénvierde mogen zÿ geheel zelf benoemen. In bijzondere gevallen kunnen zij zich laten, voorlichten door een door hen te benoemen commissie van deskundigen.

l)e groote macht van den leider der onderneming komt ook hierin tot uiting, dat hÿ in ondernemingen, waarin als regel minstens twintig personen werkzaam zÿn, een ondernemings-

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Het spreekt vanzelf, dat deze regeling niet geldt voor seizoen- en campagnebedrijven (§ 20 lid 4).

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;De noodzakelijkheid en de toelaatbaarheid van ontslag wordt hier dus beoordeeld door den staat in den persoon van den „Treuhänder”. Reeds in 1890 is er door Bornhak het pleit voor gevoerd den staat op het ontslag van arbeiders in particuliere ondernemingen controle te laten uitoefenen. Men zie zijn „Das gewerbliche Arbeitsverhältnis” (Annalen des Deutschen Reiches, 1890, pag. 656 e. v.), aangehaald bij Dr. Emil Steinbach „Genossenschaftliche und herrschaftliche Verbände in der Organisation der Volkswirtschaft”, pag. 49 e. v.

reglement vaststelt. Naast bepalingen over boeten, begin en einde van den arbeidstijd enz. kan dit reglement ook voorschriften bevatten over de loonshoogte, maar deze voorschriften mogen alleen het minimumloon aangeven. Als beginsel voor de bepaling van het loon aanvaardt de wet: loon naar praestatie. Er moet dus gelegenheid blijven bestaan een arlwider, die buitengewoon werk levert, ook een buitengewone belooning te geven. Dit ondernemingsreglement moet niet verward worden met ons reglement. Immers dit laatste berust op de overeenkomst van ondernemer en arbeiders, het Duitsche ondernemingsreglement echter wordt eenzijdig door den leider der onderneming vastgesteld. Verandering kan er slechts in gebracht worden door den „Treuhänder”, indien de meerderheid van den vertrouwensraad daartoe een verzoek bij hem doet en hij dit verzoek gegrond acht. Wel kan de „Treuhänder” na overleg met een commissie van deskundigen richtlijnen vaststellen voor den inhoud van onderne-mingsreglementen en individueele arlgt;eidsovereenkomsten.

Ken reminiscens aan de oude collectieve arbeidsovereenkomst is het collectieve arbeidsvoorwaardenreglement, dat de „Treuhänder” voor een groep ondernemingen kan vast stellen, wanneer dit tot bescherming van de in die ondernemingen wei'k-zame i)ersonen noodig is. De bepalingen van deze collectieve arbeidsvoorwaardenreglementen zijn alle juinimumbepalingen, wederom een uitvloeisel van het beginsel loon naar praestatie.

Geheel nieuw is de vierde afdeeling der wet, welke handelt over de vergrijpen tegen de sociale eer. Zij vangt aan met de volgende „beginselverklaring”: „Ieder, die behoort tot de gemeenschap eener onderneming, is verantwoordelijk voor de nauwgezette vervulling van de plichten, die in verband met zijn positie binnen die gemeenschap op hem rusten. Door zjjn gedrag moet hij zich de achting waardig toonen, die hem naar aanleiding van die positie verschuldigd is. Vooral niolt;‘t hij in voortdurend bewustzijn van zijn verantwoordelijkheid zijn geheele kracht in dienst der onderneming stellen en zichzelf ondergeschikt maken aan het algemeen welzijn”. De vergrijpen tegen de sociale eer worden nader als volgt om-scdireven :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;liet moedwillig uitbuiten van de arbeidskracht van hen, die tot het gevolg behooren of het krenken van hun eer door ondernemers, leiders der onderneming of andere opzicht houdende personen door misbruik van hun machtspositie.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Ilet door moedwillige ophitsing van het gevolg in gevaar brengen van den arbeidsvrede in de onderneming door leden van het gevolg, vooral wanneer deze als vertrou-

39 wensmannen zieh tewust ontoelaatbare inmenging in de ondernemingsleiding aanmatigen of den gemeenschapsgeest binnen de gemeenschap der onderneming voortdurend moedwillig verstoren.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Met herhaaldelijk lichtvaardig richten van ongegronde klachten of verzoeken tot den „Treuhänder'’ of het hardnekkig handelen tegen zijn schriftelijke beschikkingen door leden van de gemeenschap der onderneming.

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;Het door leden van den vertrouwensraad onbevoegd bekend maken van vertrouweljjke mededeelingen, onder-nemings- of zakengeheimen, welke hun bij het vervullen van hun taak zijn bekend geworden en als zoodanig bestempeld zpn.

De straffen zijn: waarschuwing, berisping, boete tot 10.000 Mark, ontzegging van de bevoegdheid ondernemingsleider of vertrouwensman te zijn en verwijdering van het werk. Een procedure wegens een vergrijp tegen de sociale eer wordt aanhangig gemaakt door den „Treuhänder”. De eererechtbank bestaat uit een jurist-voorzitter en twee bijzitters, een ondernemingsleider en een vertrouwensman. In ernstige gevallen is beroep mogelÿk op het rijkseeregerechtshof.

De wet waakt er voor, dat de in de onderneming werkzame arbeider door den leider niet zonder meer kan worden ontslagen. Iedere arbeider, die minstens één jaar in de onderneming werkzaam is, kan, mits in de onderneming als regel minstens tien personen werkzaam zijn, een verzoek bÿ de arbeidsrechtbank indienen het ontslag te doen herroepen, wanneer dit onbillijk hard en niet door de verhoudingen in de onderneming geboden is. Wanneer in de onderneming een vertrouwensraad bestaat, moet de arbeider bij het instellen van zijn beroep een verklaring overleggen, dat over zjjn ontslag vruchteloos in den vertrouwensraad beraadslaagd is. Deze verklaring behoeft hÿ niet over te leggen, wanneer hÿ kan aantonnen, dat de vertrouwensraad zijn zaak binnen vijf dagen, nadat hij deze bij haar aanhangig had gemaakt, nog niet behandeld had. Stelt de arlgt;eidsreclitbank den ontslagen arbeider in het geljjk, dan heeft de leider der onderneming de keus hem weer te werk te stellen of hem een schadeloosstelling uit te keeren. Bij de bepaling der schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de economische positie van den ontslagene en met de economische capaciteit der onderneming. De schadeloosstelling wordt voorts berekend naar den duur der arbeidsverhouding. Zij mag viertwaalfde van het laatste jaarloon niet te Imven gaan.

Deze wet heeft recht op een billÿke beoordeeling. Het

40

nationaal-socialisme heeft in korten tijd geheel Duitschland stormenderhand veroverd. Hitler noemde zijn party een „arbeiderspartij” en hij lieeft meermalen verklaard een regeling van den arbeid voor te staan, welke in waarheid een rechtsregeling zon zÿn. Deze eerste poging daartoe mag aanspraak maken op een onbevooroordeelde critiek. Met opzet noemen wÿ deze wet een pof/iiifj tot ordening van den arbeid. Men heeft haar genoemd „een nationaal-socialistische proeve tot oplossing van het sociale vraagstuk” (15). Ten onrechte. De wet regelt alleen den arbeid in de onderneming. En al is het overgroote deel der arbeiders arbeider-in-een-onderneming, een regeling alleen en uitsluitend van dien arbeid kan men toch moeilijk beschouwen als een poging tot oplossing van het zoo gecompliceerde sociale vraagstuk. Bovendien heeft Mansfet.d uitdrukkelijk gezegd, dat deze wet slechts een liegin is van nationaal-socialistisch arbeidsrecht. Zij is „nur ein Anfang in der Umgestaltung unseres sozialen Rechts” (10).

De wet moet wel geacht worden typisch nationaal-socialistisch te zijn. Uit verschillende artikelen blijkt dit. Ieder, die in de onderneming werkzaam is, moet allereerst het belang van den nationalen staat in het oog houden. Het eigenbelang wordt ondergeschikt geacht aan het algemeen belang. Het lidmaatschap van het nationaal-socialistische Duitsche arbeidsfront is van groot belang. (§ 8, § 23 lid 1). De wet in haar geheel is gegrond op de nationaal-socialistische levensbeschouwing. Mansfeld zegt daarover in zÿn reeds meermalen aangehaald artikel: „Das Gesetz ist inhaltlich nichts anderes als die Uebertragung der Weltanschauung unseres Reiches auf das wichtige Gebiet des sozialen Lebens” (17). Nu leefde men tot nog toe in de meening, dat het nationaal-socialisme den chaos in het sociaal en economisch leven wilde verhelpen door een nauwe samenwerking van alle bij het productieproces betrokken groepen, en dat het als middel daartoe het vormen van corporaties aanprees. Zeker hebben de propagandisten er voor in woord en geschrift daartoe aanleiding gegeven. Het ,,Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit” staat echter geheel op individualistisch standpunt (18). Van samenwerking tusschen de ondernemers onderling is geen sprake. Iedere ondernemer is baas in zÿn eigen onderneming en stelt daar eigenmachtig de loonen en verdere arbeidsvoor-

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Dr. A. A. van Rhijn „Hitler en het sociale vraagstuk”, Algemeen Weekblad voor Christendom en Cultuur, 23 Februari 1934.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Mansfeld t. a. p. 34—35.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Mansfeld t. a. p. pag. 34.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Scherp is dit uitgewerkt door Dr. van Rhijn in zijn even genoemd artikel.

41

waarden vast. Samenwerking van de arbeiders is al evenzeer uitgesloten. Vakvereenigingen bestaan in het Derde Rijk niet meer. De arl)eider werkt in de onderneming en behoort daardoor tot de „Betriebsgemeinschaft”, maar eenige verdere organisatorische band met de arbeiders in dezelfde onderneming is er niet. Evenmin bestaat er samenwerking tusschen den ondernemer en zijn arbeiders. Zeker, in de grootere ondernemingen is er de vertrouwensraad, maar positieve bevoegdheden heeft deze niet, met name niet ten aanzien van de vaststelling van het ondernemingsreglement. De wet is gericht op den persoon en die persoon is de ondernemer.

Wjj laten daar, of dit uitgangspunt van de wet liberalistisch is (10). Het is o. i. al voldoende gekarakteriseerd met individualistisch. Daartegen hebben we groote bezwaren. Het ongebreidelde individualisme en de onlieperkte macht van den ondernemer hebben juist door de ontzettende misstanden, die er het gevolg van waren, de arbeidswetgeving noodzakelijk gemaakt. De collectieve arbeidsovereenkomsten maakten het vroeger den ondernemers? althans onmogelijk met elkaar door het drukken der loonen te concurreeren. Bovendien maakten zjj ook concurrentie van de arbeiders onderling onmogelijk, omdat zp aan allen hetzelfde loon verzekerden. Thans zijn de ondernemers weer volkomen vrij de loonen vast te stellen, zooals zij het willen. De ondernemer is alleenheerscher. Op de samenstelling van den vertrouwensraad heeft hij grooten invloed en hij is in geen enkel opzicht aan de adviezen van dien raad gebonden. Slechts in tweeërlei opzicht vindt zijn macht beperking nl., wanneer hij moedwillig misbruik makend van zijn machtspositie de arbeidskracht van leden van het gevolg uitbuit, en wanneer hij hardnekkig handelt in strijd met schriftelijke beschikkingen van den „Treuhänder”. Het eerste vergrijp zal moeilijk te bewijzen zijn. Bovendien is de strengste straf, die tegen een ondernemer kan worden uitgesproken, ontzegging van de bevoegdheid leider der onderneming te zijn. Maar vaak zal de leider der onderneming tevens de ondernemer zijn en in dat geval blijft de afgezette leider toch voor het economisch gedeelte nog aan het hoofd der onderneming staan en zal h(j dus tenminste zijdelings nog invloed l)ehouden op de arbeidsverhoudingen.

De wet neemt het Ixistaan van een belangengemeenschap tusschen ondernemer en arbeiders aan. Zij wil van geen klassestrjjd weten. Wÿ evenmin. Een rechtsordening van den

(19) Het „Algemeen Handelsblad” (avondblad, 23 April 1934) bestrijdt tegenover Próf. Sinzheimeb, dat de wet liberaal genoemd zou kunnen worden. De „Nieuwe Rotterdanische Courant” (avondblad, 5 April 1934) acht de verhouding van ondernemer en werknemers wel degelijk in liberalen zin geregeld!

42

ai'lgt;ei(l zal nooit te bereiken zijn, wanneer de er bÿ betrokken groepen en personen in veelitpositie tegenover elkaar staan. Maar dat ondernemer en arbeiders verschillende en som.s tegenstrijdige belangen hebben, is een feit. Ook wanneer van weerskanten de wil en de gezindheid voorzit samen daarvoor naar een oplossing te zoeken, blijven die belangen botsen (20). De verzoening van deze l)elangen bereikt men zeker niet — de geschiedenis wijst het nit — door de beslissing alleen en uitsluitend in handen van de economisch sterkste party, de ondernemer, te leggen. De vertrouwensraad vormt hiertegen geen voldoende tegenwicht. Wij deelen het bezwaar niet, dat de ondernemer voorzitter van den vertrouwensraad is (21). Een fout van de vroeger bestaande ondernemingsraden was juist, dat zij eenzijdif/, teffenover den ondernem-er de belangen der arbeiders moesten behartigen. Wanneer de ondernemer deel uitmaakt van de ondernemingsraad bevordert dit de samenwerking en het overleg, waarmee beide partijen meer gebaat zijn dan met een voortdurende stryd. Bovendien be-houden de arbeiders in den vertrouwensraad de meerderheid. Maar de vertrouwensraad mist elke l)evoegdheid om willekeur van den ondernemer te voorkomen of zelf.s maar ongedaan te maken. Ilij mag slechts adviseeren en een vertrouwensman maakt zich schuldig aan een vergrijp tegen de sociale eer, wanneer hÿ bewust op ontoelaatbare wÿze ingrijpt in de leiding der onderneming. Op zichzelf is het heel Ixigrijpelijk, dat dit tegengegaan wordt, alleen van dit vergrijp zal al heel spoedig sprake zÿn, aangezien de leider der onderneming beslist in alle aangelegenheden haar betreffende. I^eiding van van boven af moet er in een onderneming zÿn. Zonder die kan zij niet bestaan, maar men moet er toch altÿd rekening mee houden, dat in de onderneming allereerst menschen werken, voor wie deze arbeid levensvoorwaarde is, en dat daarom deze menschen ten aanzien van dien arbeid recht van meespreken moeten hebben.

De vakvereenigingen zijn door Hiti^er. met bekwamen si)oed gelijkgeschakeld. Van socialistische zijde maakt men daarover ernstig misbaar en klaagt men, dat de belangen der arbeiders nu onverzorgd zijn. Men vergeet daarbij echter, dat de vakvereenigingen in Duitsehland vaak misbruik gemaakt hebben van hun politieke macht en zich niet beperkt hebben tot de behartiging van de belangen der arbeiders, maar vaak ongemotiveerd de ondernemers hebben zoeken te benadeelen.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Treffend komt dit uit in het gesprek van den ondernemer met de in zijn fabriek werkzame arbeiders, beschreven door Adolp Keller in zijn „De onbekende God”, pag. 87 e. v.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;SiNZHEiMER t. a. p, pag. 99 e. v.

43

Be vakvereenigingen zijn in Bnitscliland al te veel strijd-vereenigingen geweest. Het nationaal-socialiame is niet zonder reden gekant tegen alles wat naar vakvereenigingen zweemt! Organisaties van arbeider.s afzonderlijk bestaan dns niet meer. Toch kunnen de ondernemers niet zoo maar, zonder eenige contrôle, hun gang gaan. Zij staan onder toezicht van de „Treuhänder der Arbeit”. Be Iwteekenis van deze staatsambtenaren voor de ordening van den arbeid moet niet worden onderschat. Immers zij kunnen richtlijnen vaststellen voor den inhoud van ondernemingsreglementen en individu-eele arbeidsovereenkomsten. Een dergelijk voorschrift heeft geen zin, wanneer de leiders der betrokken ondernemingen zich niet aan deze richtlijnen behoeven te houden. Be wet bedreigt dan ook straf tegen hen, die in strijd handelen met schriftelijke lgt;eschikkingen van de „Treuhänder” (§ 22 en § .‘Ui lid 1 sub 3). Ook kan de „Treuhänder”, gelijk wij hierboven reeds opmerkten, voor een groep ondernemingen een collectief arbeidsvoorwaardenreglement vaststellen, maar deze bevoegdheid is van niet zooveel beteekenis, aangezien het de bedoeling is, dat bÿ uitzondering van haar gebruik zal worden gemaakt (22). Hetzelfde geldt — wij wezen daarop boven reeds — ten aanzien van de mogelijkheid bij geschillen tusschen den leider der onderneming en het overige gedeelte van den vertrouwensraad een beroep op den „Treuhänder” te doen.

Vooral ten aanzien van de loonsbepaling is de imsitie van den arbeider tegenover den werkgever te zwak. Be geschiedenis heeft bewezen, dat de arbeider een macht achter zich moet heblxïn om zijn billijke aanspraken geldend te kunnen maken. AI its zÿ zich niet aan machtmisbruik schuldig maakt en de vooi' haar werkzaamheid gestelde grenzen in acht neemt, kan de vakvereeniging deze taak het best vervullen. Be ,,Treuhänder” heeft tegen, dat hÿ een staatsambtenaar i.s en bemoeienis van den staat met het sociaal en economisch leven is altjjd gevaarlijk, omdat een regeling van staatswege zelden de noodige soepelheid heeft. Inmenging van den staat op een zeker gebied heeft maar al te vaak bureaucratie tengevolge. Bovendien is het de bedoeling, dat de „Treuhänder” zich zooveel mogelijk van inmenging onthouden.

Men is in Buitschland zeer tevreden over de bepalingen inzake de vergrijpen tegen de sociale eer. Het zal geheel van de toepassing van deze voorschriften in de practijk afhangen, in hoeverre zij werkelijk zullen kunnen bijdragen tot bevordering van de gemeenschap in de onderneming. Veel hangt hier af van den „Treuhänder”, die eventueele gedingen aan-

(22) Mansfeld t. a. p. pag. 37.

44

hangig moet maken. Maar ook bij het lezen van deze bepalingen ontkomt men niet aan den indruk, dat zjj eenzijdig tegen het gevolg gericht zijn. Zij wekken eerder de gedachte op, dat zÿ moeten .strekken tot bevestiging van de toch reeds zoo groote macht van den ondernemer, dan dat zij moeten dienen tot bestraffing van aanrandingen van een in de onderneming bestaande gemeenschap. De wet poneert telkens het bestaan van die gemeenschap, maar haar eigen bepalingen maken het moeilijk aan het lgt;estaan of zelfs aan het onder invloed dezer wet ontstaan dier gemeenschap te gelooven.

Nog het meest enthousiast kunnen wij zyn over de bepalingen ter bescherming der arbeiders tegen onrechtvaardig ontslag. Een verbetering bij vroeger is, dat zij thans reeds gelden voor ondernemingen, waarin als regel minstens tien arbeiders werkzaam zijn. Vroeger moest dit aantal twintig wezen. Daarnaast staan echter eenige verslechteringen. Als zoodanig beschouwen wÿ niet de bepaling, dat alleen beschermd wordt de arbeider, die minstens één jaar in dienst der onderneming is, want de wet gaat uit van een „Betriebsgemeinschaft” en deze i.s alleen mogelijk tusschen diegenen, die min of meer duurzaam tot het verband der onderneming behooren. Evenmin behoeft een verslechtering te zijn, dat lieroep wegens onrechtvaardig ontslag alleen kan worden ingesteld op grond hiervan, dat dit ontslag onbillijk hard is en niet door de verhoudingen in de onderneming geboden, terwijl het vroegere recht den arbeider ook beschermde tegen ontslag op grond van zijn godsdienstige en politieke gezindheid enz. Op zich zelf is het niet ondenkbaar, dat een ontslag op grond van deze redenen zou kunnen worden gekenschetst als „onbillijk hard”. Echter wettigt de houding van het nationaal-socialisme tegen andersdenkenden, in het bijzonder tegen de Joden, de vrees, dat dergelijke onrechtvaardige ontslagen in de practijk zullen blijken niet onder deze wetsbepaling te vallen. Zeker is een achteruitgang, dat de schadeloosstelling, waarop de arbeider recht heeft, indien zijn beroep gegrond wordt verklaard, van zestwaalfde tot vier-twaalfde van het laatst verdiende jaarloon is teruggebracht. Vroeger werd die schadeloosstelling bepaald naar lt;le economische positie van den betrokken arbeider en ondernemer. Thans wordt rekening gehouden met de economische positie van den arbeider en de economische capaciteit van de onderneming. Deze l)epaling is verklaarbaar in een wet, die de „Betriebsgemeinschaft” als gegeven aanneemt. Immers die „Betriebsgemeinschaft” omvat alle in de onderneming werkzame personen, dus ook den ondernemer, maar toch is deze Impaling onbillÿk, daar de financieele positie van den ondernemer gunstig kan zijn, zonder dat de onderneming econo-

45 misch veel mogelijkheden biedt. Ondanks al deze bezwaren is de Duitsche wet, doordat zij de mogelijkheid schept een overigens rechtmatig ontslag ongedaan te maken, indien dit „onbillijk hard” is, onze wetgeving op dit punt nog steeds voor, gelijk Mok elders terecht heeft opgemerkt (23).

Resumeerende meenen wij te mogen zeggen, dat de wet gezien de sfeer, waarin zij ontstaan is, teleurstelling wekt, omdat zij een ordening van den arbeid geeft, die niet corporatief, maar zuiver individualistisch is. De positie van den ondernemer is eenzijdig sterk en vindt slechts een gering tegenwicht in het toezicht van de „Treuhänder der Arbeit”. De rechten van den arbeider zijn onvoldoende gewaarborgd. De bepalingen over de sociale eer zijn meer geschikt voor uiterlijk vertoon dan voor opbouwend practisch werk op het terrein van den arbeid. Arlæidsrecht beantwoordt dan alleen aan zÿn doel, wanneer het de samenwerking en de goede verstandhouding van alle bÿ den arbeid betrokkenen bevordert. Deze wet voldoet aan dezen eisch niet. Ook op het gebied van het arbeidsrecht heeft Duitschland de klok terug gezet. Wÿ willen hiermede volstrekt niet zeggen, dat het oude Duitsche arbeidsrecht zoo in alle opzichten voortreffelijk was. Aan dit oude recht kleefde even goed als aan het nieuwe de fout, dat het overhaast werd ingevoerd door een politieke meerderheid, welke in dat recht haar opvattingen trachtte door te voeren zonder te vragen, of deze opvattingen ook klopten met de werkelijkheid in sociaal en economisch leven. Zij, die klagen over de verdwijning van het oude Duitsche arbeidsrecht, mogen zich do ajuirte fouten van dat oude recht, met name van het „Betriebsrätegesetz”, nog wel eens te binnen brengen.

(23) Mok; t. a. p. pag. 10. Zie ook zijn artikel „Onrechtmatig en onrechtvaardig ontslag”, R. B. A. XIX, pag. 99 e. v.

Mr. W. F. DB Gaay Fortman

Algemeen schuldvereischte en de Leer van het materieele feit

Op S Mei 1934 heeft de Strafkamer van de Arr.^Kechtbank te Botterdam een belangrijk vonnis gewezen of liever het liad een belangrijk vonnis kunnen en m. i. moeten zijn, indien de Kechtbank principieel zich had uitgesproken over de feiten en quaestie, welke opzettelijk aan het oordeel van de Rechtbank werden onderworpen en aan haar werden voorgelegd en principieel uiteengezet. Thans is wel een beslissing uitgesproken welke, bij het ingaan op de principieele stelling, eveneens zóó en niet anders had moeten luiden en welke voor den verdachte hetzelfde rechtseffect nl. igt;rijspraak opleverde, doch de eventueele wetenschappelijke waarde van het vonnis werd langs een zijweg teniet gedaan.

De casus-positie was de volgende: Iemand stond wegens vermoedelijke overtreding van de verscherpte bepalingen van art. 13 der wet van 19 Maart 1932 {SM. 110) te recht, omdat hij als „f/ebruiker” van een pand daarin een te groote hoeveelheid verboden (Belgisch) sigarettenpapier voorhanden had gehad, zonder daarvoor gedekt te zijn door een document der belastingautoriteiten (een fiscaal misdrijf derhalve).

Het verweer van den verdachte was, dat hij met het pand feitelijk niets te maken had, doch dat de eigenaar daarvan hem den sleutel gegeven had met het verzoek om, zoo zich een eventueele huurder van het leegstaande winkelhuis voordeed, dien sleutel aan den gegadigde af te geven tot bezichtiging van het pand. Verdachte had in het winkelhuis alléén Zaterdags tot Maandags twee hem toebehoorende rijwielen staan, ter stalling op die enkele dagen. Dit was het eenige contact van den verdachte met het betrokken winkelhuis. Verdachte stond bij de belasting-administratie niet als verdacht van smokkelarij bekend. In dit pand nu had iemand (dader onbekend) de te groote hoeveelheid sigarettenpapier neergelegd. Betoogd werd nu, dat deze verdachte aldaar dat sigarettenpapier „als gebruiker voorhanden” had gehad.

De Rijksadvocaat te Rotterdam achtte het bewijs van het te laste gelegde feit bewezen. De Officier van Justitie vroeg van de Rechtbank: niet-toewijzing van den eisch van den Rijksadvocaat, omdat hier volgens hem, geen sprake was noch van „gebruiker”, noch van „voorhanden hebben”, noch — ook

47 al was het eerste wèl het geval geweest — van het aanwezig zijn van eenige, noodzakelijk geachte, „schuld” van verdachte en requireerde: vrijspraak.

Op 8 Mei 1984 viel de beslissing en het wérd de gevorderde: vrijspraak, doch alléén oj» grond van het feit, dat de Rechtbank den verdachte niet als ,,gebruiker” van dat winkelhuis beschouwde en dat element van het strafbaar feit volgens haar niet bewezen achtte.

Over de al- of niet noodzakelijkheid van „schuld”, werd met geen woord gerept, hoewel het principieel „gepledt” (gere-quireerd) was.

Waarom — zoo vraag ik me af — worden de moeilijkheden aldus ontweken? Omdat reeds direct één der in de overtreden wetsliepaling nitdrukkelijk gestelde elementen der delictsomschrijving niet bewezen werd geacht en er dûs geen — niet eens tot uitdrukkinf/ gekomm— mogelijk noodzakelijk, verder’ element meer te toetsen noodig was. Dat zal wel de reden geweest zijn van dit zoo sober gemotiveerde vonnis. Het was immers slechts een vrijspraak en deze pleegt men nu eenmaal gewoonlijk niet „met redenen te omkleeden!”

Doch ook de mérites van een vrijsprekend vonnis kunnen van belang, ja soms van eminent belang zÿn. Waarom wordt in een civiele zaak wèl ieder punt, dat wordt tegengesproken en niet wordt erkend, besproken en in meer of minder aantal „overwcf/ingen” gemotiveerd en beslist?

Bij voorbaat weet ik het te geven antwoord reeds : omdat de wet dit eischt en omdat strafrecht is geen civielrecht! Doch mijn wedervraag is dan: als het punt van belang is voor de rechtszekerheid, heeft de rechter dan ook in een strafprocedure niet zekere „rechtsplichten” of wil men liever zekere politesses in acht te nemen, ook als de wet deze niet uitdi-uk-kelijk voorschrijft en op eene principieele beslissing — öök in het l)elang van verdachte — door één der procespartijen objectief wordt aangestuurd?

A bon entendeur, demi mot suffit!

Ik heb me hier ten doel gesteld deze schuldquaestie in het kort nader te belichten, zonder tot eene eigenlijke eindtheorie of tot eenig eind-criterium te (kunnen) geraken.

En dan is de eerste vraag, die om oplossing roept: wat is nu eigenlijk „Schuld?”

Ilet is nog niet zoo heel lang geleden, dat niemand minder dan Prof. Mr. H. van dijk Hoeiven, destijds hoogleeraar in het strafrecht aan de Universiteit te Leiden en oud-vertegen-woordiger van ons hoogste O. M., uitnemend kenner zoowel van het theoretische strafrecht als van de toepassing daarvan, de gedenkwaardige zinsnede uitsprak in zÿne rectorale rede op den 3Q7sten Dies natalis der lloogeschool : .... eerlijk

48

moeten wy erkennen, dat wÿ niet weten te zeggen, wat we, in algemeenen zin en afgezien van elke positieve wetgeving, door „delict” hebben te verstaan, waarop ons recht om te straffen berust en waarom we straffen”, eene zinsnede, welke zijn zoon, de psychiater I)r. H. van oer Hoeven te Utrecht aanvankelijk voor eene agnostische boutade versleet!

Laat ik er nog deze stelling aan toevoegen : dat strafrechtswetenschap derhalve eene wetenschap is, waarvan de grondpijlers niet op rotsgrond, doch op dryfzand zijn opgebouwd, zoodat ze steeds gevaar opleveren op het onverwachtst te kunnen l)ezwyken, eene schijnwetenschap dus!

Eén van die twijfel achtige steunpilaren is de schuld.

Adelen hebben getracht die schuld wetenschappelijk en theoretisch te toetsen. \’elc theoretische stelsels zyn opgebouwd, doch het ei van Columbus is tot op heden nog niet gevonden en waarom niet? Omdat niemand zal vermogen het te grypen en ... . vast te houden!

Wyien mijn hooggewaardeerde leermeester PiDf. Mr. G. va.n Hamet. zag als schuld: „het teweegbrengen van een gevolg zonder inachtneming van die noodige voorzichtigheid en voorzienigheid, welke van een (/oed huisvader mag verwacht worden”. Men zou zoo kunnen zeggen : schuld is het onrechtmatig ingrijpen in den reeks van agentia en reagentia, gelegen tusschen de beginhandeling (de oorzaak) en het tot stand komen van een strafbaar gesteld gevolg”.

Doch al deze min of meer bruikbare algemeene definities hebl)en dit punt gemeen, dat men bij de détailontleding steeds weer stuit op begrippen, vaag an-sich, die elk op zich zelf ook weer om eene oplossing zouden vragen b.v. de f/oede huisvader, de bonus judex, de terminologie : onrechtmatig, etc. etc.

Welken norm moet men hier aanleggen, welke minimum vereischten moet men hier stellen? Wààr l)egint de verantwoordelijkheid van den één bij het teweeg brengen van het strafwaardig onrechtmatig gevolg, waar vangt deze voor den änderen mensch aan? Op welk tijdstip is deze te aanvaarden en waar en wanneer houdt ze op als sluitsteen by het ingetreden gevolg?

Een tweede vraag is deze: kunnen wij denzelfden norm, denzelfden maatstaf, welken wij aan den volwassen mensch meenen te kunnen aanleggen, eveneens bezigen bij onvol-wassenen, dus in ons Kinderstrafrecht'!

Men weet den strijd, welke er in ons land op strafrechteiyk gebied gevoerd is om te komen tot eene wettelijke regeling, op welken leeftijd een kind verantwoordelijk zou mogen worden gesteld voor zijne onrechtmatige en strafwaardige daden. Men weet tevens, dat men in onze vroegere strafwetgeving

49

ten opzichte van het kind geëxperimenteerd heeft met leeftÿds-grenzen, waar beneden geen strafrechtelijk oordeel des onder-scheids werd aangenomen, en waarboven deze aansprakelijkheid wettelijk werd gedecreteerd. Men weet bovendien, dat de éénmaal aangenomen wettelijke leeftijdsgrenzen niet gehandhaafd zijn gebleven, doch meer naar boven zijn afgerond en naar ouderen leeftijd zich hebben toegespitst.

Degenen, die belang in het kinderstrafrecht stellen — en dat zijn er zeer velen in den lande — en zich wegens die belangstelling, hebben toegelegd op de studie van de kinderpsychologie, herinneren zich de voorstellen van verschillende zijden l’. om alle kindersfra/recht af te schaffen en te vervangen door burgerlijk kinderrecht zonder straffen doch alléén met opvoedings- en verbeteringsmaatregelen van paeda-gogische en sociale strekking, 2“. om het kinderstra/recht alléén te handhaven voor kinderen, hoven een zekeren leeftijdsgrens l(den puberteitsgrens in ruimen zin) en daar t)eneden slechts civielkinderrecht met zijne maatregelen, en 3“. om géén kindersfra/recht te laten vervallen voor geen enkele leeftijdsgrens, hoe laag ook, doch het aan den ges])ecialiseer-den rechter (kinderrechter) overlatende «eZ/standig vast te stellen, op welken leeftijd en in welke gevallen tot toepassing van het kinderstrafrecht alleen of in verbinding mèt het burgerlijk kinderrecht of tot de zegenrijke werkingsfeer van het enkele civ-iele kinderrecht moet worden overgegaan.

De laatste ■weg lijkt mij, psychologisch en ook van paeda-gogisch standpunt de eenige juiste, 1e juste milieu en ook voor het inslaan van dézen middenweg gaan in theorie en in de praktijk, bij paedagoog en by psycholoog, de meeste stemmen op. Het is ook in die richting, waarin zich de evolutie der wetenschap van het kinderrecht beweegt en voortschrijdt.

Als men, zooals schrijver, jaren en jaren achtereen de ontwikkeling van het kinderrecht en de toepassing daarvan door den kinderrechter van zeer dichtbij mag meemaken en gadeslaan en er ook zelf actief aan kan medewerken, dan is wel het eerste wat men op ervaringsgronden opmerkt dit, dat het aannemen van een vasten leeftijdsgrens voor al- of niet toepasselijkheid van het strafrecht voor het kind voor het ééne individu een heel wat andere uitwerking zoude hebben dan dit het geval zoude zijn bij een ander dito. Dit hangt in de eerste plaats af van herediteit, opvoedings- en milieu invloeden, van de twee laatste catagorieën van factoren in het bijzonder. Een kind opgevoed by onevenwichtige, ongeschikte, onbekwame of onwillige opvoeders reageert geheel anders en meer a-sociaal dan een kind of datzelfde kind zal doen, indien het in een evenwichtige, harmonieuse, humane en wilskrachtige omgeving is of zoude zÿn geleid en groot gebracht. Bij

Themis, XCVI (1935), 1e st.

5ü

ccnzelfden leeftijd dus geheel van elkaar afwijkende acties en reacties, consequenties en resultaten.

Niet de wetgever kan hier derhalve beslissen, doch slechts de rechter, na ampele voorlichting en met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden! Derhalve geve de wetgever hier slechts richtsnoeren en leiddraden, neergelegd in wette-Iqke, summiere regelingen en van zeer globalen aard. Dij onthoude zich in deze zoo subtiele aangelegenheid van alle détail-regeling of afdaling in futiliteiten, die bÿ de voortdurend en logisch voortschrijdende evolutie van alle dingen toch geen zin zouden hebben en tot geene aannemelijke resultaten zouden kunnen leiden.

Een kind ziet een asociale daad nu eenmaal met andere oogen dan de volwassene en voelt die asociale daden en handelingen ook geheel anders aan.

Waar de volwassene naast het l)egrijpen van den asocialen daad meer ingesteld is op het daarvan mogelÿkerwÿze te verwachten onrechtmatig gevolg, daar is het oog, de psyche van het kind in de eerste plaats gericht op de daad, de handeling zelve zonder zich veelal of te gelqkertqd het eventueel intreden van een meestal niet vooruitgezien, gevolg voor oogen te stellen. De volwassene handelt bewust en reageert eveneens bewust, het kind handelt bewust, doch reageert veelal onbewust!

liet is hier, dat we aangekomen zqn op het gebied, dat psychologen noemen het territoir van het „Ernstspiel”. De daad, de handeling is spel, geen ernst; het eventueel intreden van een bewust gevolg zal eveneens of niet bewust worden onderkend of het zal al.s zoodanig niet voldoende in de kinderpsyche indringen en tot bewust en redelijk nadenken, overwegen en doorzien aanleiding geven, In de, ôôfc asociale daden en handelingen van het kind zijn vele elementen van spel, slechts weinige van werkelijk inzicht. Ik denk hier b,v, aan diefstalletjes van appels, snoepgoed, speelgoed, bloemen, kleine gebruiksvoorwerpen, sportbenoodigdheden als voetballen etc. etc. of heling van goederen, door vriendjes gestolen b.v. gezamenlijk snoepen (ten geschenke aannemen) van fruit, zoetigheid en dergelÿke. liet kind realiseert zich, juist door het spontane van zijn (asociale) daad of handeling, die daad of liandeling niet, noch minder geeft het zich rekenschap van het eventueel in te treden gevolg!

In dien gedachtengang zou men eigenlijk slechts van een soort kinderopset, kinderschuld kunnen spreken en wetenschappelijk eigenlijk ook alleen mogen spreken, doch deze spreekwijze is niet die des wetgevers, waar hij, ook in het kinderstrafrecht, slechts spreekt van gewoon opzet en gewone

51

schuld en verder geene onderscheiding, welke dan ook, voor zÿne rekening neemt.

Doch, iets anders is het, of het toelaatbaar zou z^n op déze medegedeelde gronden en gebaseerd op de opgesomde argumenten, nu ook elk strafrecht voor kinderen uit den booze te achten?

Zóó ver zou ik niet willen gaan! Ik heb hier alleen willen aanstippen, hoe ongemeen voorzichtig men met het toepassen van de algemeene lgt;eginselen van ons strafrecht op kinderen van eiken leeftijd noodwendig wel moet zijn.

liet zal daarom voor den rechter, als autoriteit bij de kinderberechtinff van zeer dichtbij betrokken, alléén met inachtneming van nog grootere voorzichtigheid en voorzienigheid dan van den bonus judex of van den ,,pater liberorum”, al stilzwijgend door den wetgever en de wetenschap verwacht wordt, zijn weggelegd 1e juste milieu in dit moeilijk ontwarbare labyrinth der kinderi)syche te ontdekken en te be-heerschen.

Als men het Iwvenstaande nagaat en overdenkt, rijst onwillekeurig de vraag bij ons oj): moet de wetgever dan weer, bij gebrek aan kinderopzet en kinderschuld in de strafwetgeving, terug naar den ouden tijd, toen, óók in onze /ciwiZcrstrafwet-geving, (nog) gewerkt werd met het kinderlijk oordeel des onderscheids, het discernement der Franschen?

liet zou niet zooveel kwaad kunnen als vroeger, toen de rechter nog geenszins gespecialiseerd noch psychologisch geschoold was, toen we nog geen Kinderrechter in onze wetgeving kenden! Doch, zou de strafwetgever van thans aan den anderen kant niet kunnen tegemoet komen aan het wettelijk gemis en de moeilijkheid van aanvaarding van wat men een kinderopzet en kinderschuld zou willen noemen?

Ten deele, zeer zeker, doch dan alleen bij deskundig, psychologisch ondérkenningsvermogen van den strafrechter.

In dit verband is het wel zeer eigenaardig, dat in de Fransche strafrechtswetenschap, welke zich ten doel stelt — zooals overal elders — de aanpassing van het Fransche strafrecht aan onze moderne tpden en tijdsstroomingen, deze richting voor het kinderstrafrecht wordt ingeslagen. Door de Commissie tot herziening van de Code Pénal toch wordt in PKIO niet meer en niet minder voorgesteld, dan het „discernement” voor kinder-aansprakeljjkheid weder in de Fransche wet op te nemen, want, zoo luiden de l)etrokken voorgestelde artikelen 120 en 121 in het Tweede hoofdstuk over „des personnes irresiwnsables” : „le mineur, âgé de moins de LÎ ans, qui a commis un fait que la loi déclare punissable, est exempt de la peine attachée à l’infraction”, (art. 120), terwijl article 121 als volgt is geredigeerd ; „le mineur de 13 à 18 ans,

52

qui a commis un fait que la loi déclare punissable, est, de même, excempt de jM-inc, s’il est décidé qu’il a agi sans dis cernement. Si le fait est qualifié crime ou délit par la loi, le mineur, sera, selon les circonstances, etc. etc. (volgen de maatregelen).

Si le fait est qualifié contravention, le mineur de 13 à 18 ans, ayant agi sans discernement, sera réprimandé etc. etc.

Tôt zoover liet ontwerp der Fransche Commissie van December 1930. De evolutie der strafrechtswetenschap zal in de toekomst moeten aangeven of dit Fransche voorbeeld aanbeveling en eventueel navolging verdient of dat zich, in ons land, met onze zeden en gewoonten, een eif/en, nationale, strafrechtelijke evolutie zal ontwikkelen en voltrekken, waarop wij ons op dit oogenblik nog niet volledig zouden vermogen in te stellen en welke wij thans nog niet kunnen onderkennen!

De laatste vraag, welke ik mij gesteld had en welke ik zoude trachten aan te stippen (om niet te spreken van: op te lossen), is deze: hoe verhoudt zich de Ilooge Raad, ons hoogste rechtscollege, o. a. ten doel hebbend de rechtséénheid en de rechtszekerheid te bevorderen, volgens zijn jurisprudentie tot de leer van het algemeene schuldvereischte tegenover de leer van het zgn. materieele feit?

Men kent den betoogtrant van de volgelingen van de leer van het starre, materieele feit, welke eens, nog niet zoo lang geleden, ook den Hoogen Raad onder hare disci|Mden had: komt in de omschrijving van het misdrijf of van de over-tredinff geen schuld of opzet voor, zoo behoeft noch opzet noch schuld bewezen te worden en staat mèt de overtreding der gebods- of verbodsbepaling, de aansprakelijkheid van den dader vast behoudens natuurlijk zijn beroep op overmacht of noodweer, een leer, die géén rekening houdt met dwaling in het recht, en enkel opgebouwd is op de fictie van: ieder wordt geacht de wet te kennen. Deze leer verliest voortdurend terrein en later zal men zich slechts verwonderen, dat ze eens bestaansreden heeft gehad en aanhangers vond.

Om de „schuldvraag” behoeft men zich hier niet te bekommeren, ja, men neemt zelfs aan, dat de rechter er niet op behoeft te letten en met een air de dédain beroep op schuld-vereischte behoort te passeeren!

Daartegenover staan de voorstanders van de schuldnood-zaak bij ieder strafbaar feit, hetzij misdrijf, hetzq overtreding. Steeds moet liièr het aanwezig zÿn van „schuld” door het O. M. bewezen worden en door den rechter als bewezen worden aangenomen. Valt geen schuld hoegenaamd aan te toonen, zoo zal vrijspraak van den dader moeten volgen!

53

Deze leer is een uitvloeisel van de moderne opvattingen van den laatsten tijd over aard en wezen van het strafbare feit, van het recht om te straffen door den Rechtsstaat en van het vermeerderd inzicht in de psychologie van den dader van een strafbaar feit. Zij legt het zwaartepunt niet meer op de begane asociale daad of handeling alléén, doch laat de individualiteit van den dader prelimineeren. Komt derhalve in strijd met alle dogmatiek en dogmatische stelsels der theorie en wijkt hemelsbreed af van vergeldings- en leed-theorieën, ja, zij is daarvan zelfs eene antipode en de negatieve pool.

Zooals gezegd, inÿn laatste vraag in dit opstel is nu: hoe staat de ïlooge Kaad, ons hoogste rechtscollege, dat o. a. tot wettelijke taak heeft de rechtséénheid en de rechtszekerheid in Nederland te bevorderen en zoo mogelÿk te consoUdeeren, tegenover deze vraagstukken?

Heeft hij hier inderdaad eenig vast richtsnoer aan de hand gedaan of een vaste leiddraad gegeven, heeft hij in dit opzicht een zgn. vaste jurisprudentie geschapen, zoodat de lagere rechtscolleges luce clarius weten, waaraan zij zich te houden hebben en waarnaar zij hun standpunt kunnen bepalen?

En dan moét het eenig mogelijke antwoord op dien vraag luiden: neen, verre daarvan! Ons hoogste rechtscollege heeft zelfs de oplossing vertroebeld!

Want wat is het geval?

Over een tijdsverloop van verschillende jaren is ons hoogste rechtscollege met deze materie in aanraking gekomen en de verschillende uitspraken in die reeks van jaren door den Hoogen Raad gedaan, vormen een alleszins voldoend en bruikbaar studiemateriaal, om zijne opinie te beluisteren. We gaan nu niet al te ver terug, doch bepalen ons tot de meest markante arresten van 1900 tot 1934 uitgesproken en gepubliceerd.

De rjj wordt geopend door het bekende Arrest van 11 Juni 11X17, W. 8567, waar het ging om de opgeworpen schuldvraag bÿ eene overtreding. Dan volgt het beroemde Arrest van 14 Februari 1918, W. 9958 eveneens eene wettelijke overtreding (politieverordening) betreffende. Vervolgens het Arrest van 31 December 1917, N. J. 1918 pag. 135 inzake een misdrijf (art.9 der Vervoer en Nederlage wet van 31 December 1915 X^thl. 553) en ten slotte het Arrest van 28 Mei 1921, W. 10766, betrekkelijk een Jnchtwetovertreding. In al deze procedures werd een l)eroep op het ontbreken van iedere „schuld” gedaan.

Men kan deze Arresten splitsen in twee categorieën 1’. in die van 11X17 en 1915, welke zich vóór het schuldvereischte uitspraken en 2®. in die van 1917 en 11)21, welke, bij gebreke

54 van het schuklelement in de delietsoinsclirijving, het ver-eischte van schuldnoodzakelÿkheid niet konden aanvaarden.

Naar eenen anderen maatstaf zon men ze kunnen l)etitelen met de naam: de apodictische, declaratoire arresten 1!M)7, 1917 en 1921 en liet gedocutiwnteerde Arrest van 1910, het principieele Arrest waarvan wplen Professor Mr. 1). SiMO.xs in eene annotatie getuigde, dat daarvan „de victorie” begon, al naar gelang de Hooge Kaad in zijne overwegingen slechts zijne meening uitsprak, zonder eenige motiveering van belang (declaratoir) èn zijn standpunt niet alleen aangaf, doch eveneens met redenen omkleedde.

Slechts in 1910 werd eigenlijk alleen gemotiveerd, doch dan ook principieel. Men luistere slechts:

„Er is, ook in de geschiedenis van ons Wetb. van Strafr. geene reden, welke zou dwingen aan te nemen, dat bjj het niet vermelden van schuld als element in de omschrijving van een strafbaar feit, in het bijzonder van eene overtreding, de wetgever het stelsel zou huldigen, dat bÿ gebleken afwezig-heid van alle schuld niettemin strafbaarheid zou moeten worden aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in de wet mocht zijn aangenomen.

O. hieromtrent:

dat in de omschrijving van het volgens voormelde artikelen strafbare feit wel niet uitdrukkelijk is vermeld, dat bij hem, die dit feit pleegt, althans eenige schuld aanwezig moet zijn, doch hieruit geenszins mag worden afgeleid, dat bij geheel gemis van schuld de bepaling nochtans van toepassing is ;

dat toch niets, bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, er toe dwingt om aan te nemen, dat bij het niet-vermelden van schuld als element in de omschrijving van een strafbaar feit, in het bijzonder van een overtreding, onze wetgever het stelsel huldigt, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld niettemin strafbaarheid zou moeten worden aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in de wet mocht zijn aangewezen;

dat om deze tegen het rechtsgevoel en het — ook in ons strafrecht gehuldigde — beginsel ,,geen straf zonder schuld” indruischende leer te aanvaarden, de noodzakelijkheid daarvan uitdrukkelijk uit de omschrijving van het strafbare feit zou moeten volgen, hetgeen ten deze niet het geval is;

dat mitsdien de Kechtbank na in de voormelde overweging van haar vonnis blijkbaar feitelijk te hebben uitgemaakt, dat getuige D. zonder eenige schuld heeft gehandeld, terecht besliste, dat hjj in dezen willoos werktuig was en de beklaagde alzoo het ten laste gelegde in den zin van art, 47 1”. Strafr. heeft doen plegen, zoodat het middel niet tot cassatie kan leiden.”

55

Over dit prineipieele Arrest annoteerde Simons, dat de Hooge Raad thans duidelijk zijne opvatting heeft te kennen gegeven, dat ook bÿ overtredingen ook met het sehuldver-eischte moet worden rekening gehouden. Bÿna 30 jaar na de inwerkingtrelt;ling van ons wetboek komt deze speeiale beslisin een zin, waarover ik mij van ganscher harte verheug. De m-offelijkheid van straf zonder schuld wordt verworpen, omdat zÿ teffen het rechtsgevoel indruischt. Ik hoop, dat dit Arrest rechtspraak zal vestigen”. Het werd gewezen door den president Mr. Hanix) en de raadsheeren: Mrs. Hesse, Savelberg, Jhr. Ru. Feitu en Visser.

Edolt;*h, Professor Simons had te vroeg victorie gekraaid, want reeds het volgende jaar wees de Hooge Raad, conform de conclusie van zijn Advocaat-Generaal Mr. Busier, onder verantwoordelijkheid van den president Mr. Hanlo en de raadsheeren Mrs. Gratama, Boson, Xelissisn en Kosters het nederlage-arrest van 31 Dec. 1017 inzake de aansprakelijkheid van een f/ebruiker van een pand in de zgn. eerste linie voor het daarin aamvezig hebben van ten uitvoer verbixlen goederen (art. 0 Nederlagewet 31 Dec. 1015 (8tbl. 533) waarin ons hoogste rechtscollege wederom de „zuivere” leer van het materielee feit huldigt, blijkens zijne overweging, dat het feit, dat een atider buiten verdachtes medeweten de verboden goelt;leren in diens woning had gebracht op zichzelf de ver-anttvoordelijkheid van den verdachte voor de aanwezigheid dier goederen in zijne woning niet kan uitsluiten (waarom niet G?) zoodat het Hof op die verdediging niet behoefde in te gaan.

Ter motiveering van zijn standpunt, dat schuld hier geen vereischte is, beroept Mr. Bester zich tot mijn groote verwondering op 1“. het zwijgen van de Nederlagewet over dit vereischte en 2quot;. op de moeilijke vatbaarheid van toepassing der wetsbepalingen 0 en 12 dier wet, op een zuivere utiliteits-quaestie derhalve. Doch, zoo vraag ik mij af, mag utiliteit in deze tÿden nog als een deugdelijk argument gelden, in het voordeel van de leer van het starre, materieele feit, doch tegen ieder modern liegrip van billijkheid en redelijkheid volgens ontluikende begrippen van onze moderne strafrechtswetenschap in?

Ik dacht, dat we vooruitgingen op strafrechtsgebied, zelfs in deze crisistijden, in dier voege, dat we thans reeds zoover waren om te kunnen argumenteeren : verbiedt de strafwet, ook wanneer zij er niet uitdrukkelijk gewag van maakt, het aannemen van een redelijk, billijk, algemeen beginsel als „schuld?” en zoo neen, dan mogen we dit als beginsel, als vereischte aanvaarden en ik meende ook dat déze mijlpaal reeds verre overschreden was nl. om te beweren: de wet

56

spreekt er niet van, dus: verboden terrein, verboden beginsel — en wel op utiliteitsgronden!

Hoewel dit Arrest vrÿwel direct volgde op het principieele Arrest van 1916, waarvan de victorie zoude uitgaan en waarvan school-making verwacht werd, werd hier slechts het tegenovergestelde van de nieening van 11)16 door de raads-heeren ffedecreteerd, doch niet (gemotiveerd, zoodat door eene andere samenstelling van ons hoogste rechtscollege toch hiér het goed gedocumenteerde standpunt van raden van datzelfde hooge rechtscollege werd verloochend en vrÿwel gedesavoueerd !

En eenige jaren later, onder de samenstelling van Mr. de Savornin Lobman president en Mrs. Hesse, Savelberg, Jhr. P. van Meelwein en Ort, ging het bÿ Arrest van 23 Mei 1921 denzelfden kant op. Ook hier geene motiveering vrÿwel en gééne principieele weerlegging van vroegere documentatie in 1916!

Onwillekeurig vraagt men zich af: wat mag hiervan de oorzaak zÿn en wààr blÿft op die manier het bevorderen eu zoo mogelÿk het consolideeren van de algemeene rechts éénheid en rechtszekerheid, wanneer zelfs ons hoogste rechtscollege, louter door andere en gewijzigde bezetting en samenstelling, niet bij machte schÿnt om hier een vaste jurisprudentie te scheppen en aldus een leiddraad te geven?

Wordt aldus niet de rechtseenheid en rechtszekerheid afhankelÿk gemaakt van min of meer liberale of orthodoxe opvattingen omtrent aard en wezen van ons strafrecht, aard en wezen van het recht tot straffen, aard en wezen van den strafrechtelÿken dader, naar gelang men van huis uit als criminalist of als civilist het recht intuïtief aanvoelt öf van een der beide soorten van recht een bÿzondere studie heeft gemaakt?

Hoch dan zou hieruit tevens moeten voortvloeien, dat we slechts in een vicieusen cirkel blijven ronddraaien en dat we over honderd jaar nog even ver zÿn, ja, zelfs niet verder kùnnen zijn dan op het huidige oogenblik! Hat zou dan met moéten meebrengen eene negatie der strafrechtswetenschap als uiterste consequentie!

Hoe ik ook tuur, ik kan het niet anders zien en er is gééne oplossing, zelfs geen criterium, te vinden!

He strafwet stelt strafbaar: onrechtmatige daden van zeker gehalte en zij stelt die slechts strafbaar, wanneer een zekere aansprakelijkheidsgraad aan te toonen is (te bewijzen is), die wÿ met de juridische begrippen „opzet en schuld’’ aanduiden.

Om aansprakelÿkheidswiogeZÿfc/teid te kunnen aannemen, welke binnen de door onze zintuigen waarneembare grenzen ligt — en deze grenzen moeten wel zeer globaal zÿn, juist

57

omdat onze zintuigen zoo slecht en zoo gebrekkig waarnemen — moeten wÿ een soort evenredigheidsmaat, een soort gemiddelde als uitgangspunt en basis aanvaarden, waarnaar wij de al of niet aanwezige aansprakelijkheids/actor (de mogelijkheid) kunnen vaststellen, welke dan weer door ons subjectief inzich als „de juiste” wordt aanvaard.

Als uitgangspunt hebben wij — en wÿ zouden nooit anders kunnen — theoretisch aangenomen den gemiddelden, den doorslag-mensch met gemiddelde zintuigen, in staat op de gemiddelde wÿze indrukken van buiten af in zich op te nemen en op de gemiddelde wÿze op die aldus ontvangen indrukken — door middel van sensibile en motorische nereven — te ageeren en te reageeren.

Wÿ kunnen slechts aldus redeneeren: een indruk a. brengt noodwendig voort een impuls b, welke als vaste reactie geeft c (de normale grondfactoren). Zÿn b en c voldoende bekend, zoo is de aansprakelijkheids-veactie aanwezig en de dader dus strafbaar.

Doch hoe, als 6 en c niet voldoende bekend zÿn of min of meer van de normale factoren afwijken; hoe moeten we er dan komen? Wÿ, die alleen subjectief kunnen beoordeelen en ontleden?

Dan wordt het slechts een fcausspel, een loterÿ, een quaestie van gradatie en waardeering, slechts afgemeten naar en beoordeeld van uit een subjectieven gezichtshoek.

Zoodra wÿ het terrein van den gemiddelden mensch verlaten hebben met zÿn bekende {b en c) agentia en reagentia, tasten wij in volslagen duister, waarin geen licht redding zal vermogen te brengen.

Wta voor den een als aansprakelijkheidscoëfficient kauworden aanvaard, is dat nog geenszins voor den ander. Alle zekerheid ontvalt ons hier en wÿ zullen slechts „ruw” kunnen benaderend Ilier is de absolute negatie van elke mogelijke schuldbeg:renzŸag en schuldomschrÿving, van een al of niet aansprakelÿkheidsmopeZÿfc/teitZ voor acties en reacties van derden, omdat ze buiten onzen subjectieven of den objectieven gezichtskring vallen.

Na het vooragaande rest mij nog één vraag te beantwoorden of liever daartoe eene poging te wagen:

Is in ons strafrecht, of liever in het algemeen in eenig strafrecht strafrechtelijke aansprakelijkheid, m. a. w. „schuld”, van rechtspersonen naast de natuurlijke personen mogelÿk en noodzakelijk?

Men zal mij misschien direct toevoegen: onze tegenwoordige strafwetgeving, zÿ het dan ook al niet ons strafwetboek, kent thans immers reeds eene dergelÿke aansprakelÿkheid

58 van rechtspensonen in sommige fiscale strafwetten b.v. in art. 13 der wet van 4 April 1870 (Stil. 01) (op het gedistilleerd) ! Maar dan moet ik hierop antwoorden, dat wat in een fiscale strafwet geregeld is, nog geenszins als een argument mag worden gebruikt, dat eene dergelijke aansprakelijkheid nu ook voor eif/enlijk strafrecht, voor modern strafrecht, mogelijk is, juist omdat het in eene speciale fiscale wet is neergelegd, omdat dit speciale strafrecht op geheel andere l)eginselen — of misschien op geheel geene rechtsbeginselen — berust dan het algemeene strafrecht, omdat dààr de ,,moge-lijkheid” van toepassing der strafbepalingen hoofdlwginsel en uitgangspunt is, wegens vooraf veronderstelde schuld, omdat dààr kwade trouw wordt aangenomen en goede trouw moet worden bewezen — terwijl hiér (in het gewone strafrecht) met opzet en schuld moet worden gewerkt, terwijl hier dat opzet en die schuld maar niet zoo wordt verondersteld, doch uitdrukkelijk moet worden bewezen, terwijl het in het gewone strafrecht niet vrijwel alléén om „de geldboeten en de verbeurdverklaringen” (het materieele en materialistische deel), gaat, doch naast het opleggen van geldboeten ook het opleggen van vrijheidsstraffen mogelijk is en mogelijk inoèt zijn en geen straf kan worden opgelegd, of er moet eenige „schuld” bestaan'.

Kan men nu werkelijk „schuld” bij een rechtspersoon aannemen en is men inconsequent, als men schuld van rechtspersonen in hetciviele recht l(b.v. art. 1401 B. W.) aanvaardt, terwijl men het voor toepassing van het strafrecht onaannemelijk acht?

Geenszins: Het strafrecht is van zoo geheel anderen aard en structuur, op zulke geheel andere grondl)eginselen opgetrokken en volgens die grondprincipes slechts verdedigbaar, dat eene vergelijking met het civiele recht — als elke vergelijking trouwens — volkomen mank gaat.

Het civiele recht heeft als machts- en dwangmiddelen slechts schadevergoedingen ten doel, kent zelfs geene reeële executie, doch het bezit niet het middel tot het opleggen van: straffen !

Ilet civiele recht schept slechts het instituut „rechtspersoon” om een rechtssubject te hebben, dat naar binnen en naar buiten als aansprakelijke éénheid kan optreden of als verhaalobject kan fungeeren bÿ veroordeelingen tot staling van schadeloosstellingen of schadevergoedingen, doch biologisch en psychologisch blijft de civiele rechtspersoon toch een kunstmatige uitvinding van wetenschap en wetgever, hetzij men nu al de fictie-, de persoons- of de orgaanstheorie der rechtspersoonlijkheid of eenige andere fictie, al naar gelang van inzicht en gezichtspunt, wenscht te omhelzen.

59

Er is tusschen. civiel- en strafrecht en de leerstukken, die er mede in verband staan b.v, culpa levis tegenover culpa lata, rechtspersoonlijkheid tegenover individuen, schadevergoeding tegenover straf etc. etc. niet slechts een verschil in gradatie, en waardeering, dioch er is een verschil in principe, in witgangspunt, in wezen'.

Juist daarom gelden niet ipso jure voor het strafrecht de rechtsregelen, welke voor het civielrecht opgang maken.

liet strafrecht is een jus-in-sich, een jus sui generis, géén specios einsdem generis!

Van harte hoop ik, dat ook het gulden adagimn van ons tegenwoordig strafwetboek: „alléén de natmirlijkc persoon tcffenover het strafrecht aansprakclijk voor zijn „schuld”, voor het strafrecht der toekomst in zijn geheel, zonder eenige uitzondering voor speciaal recht van byzonderen aard, zal blijven aanvaard en gehandhaafd en dan onder het motto: nulla poena sine culpa!

Rotterdam, 13 Mei 11)84

Dr. J. Cm. F. van Sandick; De straftoemeting. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1933; 409 biz.

I. Het werk (proefschrift) van Dr. van Sandick, verschenen als het vierde deel van de serie „Strafrechtelijke en criminologische ontlerzoekingen”, wil het antwoord geven op twee vragen, nl. inhoeverre er in Nederland eenige eenheid en gelijkvormigheid is te bespeuren in de strafkeuze en straftoemeting bÿ de verschillende misdrijven, en — tweede vraag — hoe de praktijk op dit gebied zich ontwikkelt.

Ter beantwoording van deze vragen heeft schrijver twee jaren gekozen, nl. 1909 en het vóóroorlogsjaar 1913. Bÿ de bewerking van het uit de telkaarten over deze jaren verzamelde materiaal heeft hij twee schiftingen gemaakt. De ééne ten aanzien van de opgelegde straffen, weergegeven in eene grafische voorstelling in den vorm van staafjes : van de zwaardere gevangenisstraffen af tot de hoogere, lagere en laagste geldboeten toe. De andere ten aanzien van de verschillende misdrijven, gegroepeerd in vijf rubrieken ; vermo-gensmisdrijven (diefstal, gequalificeerde diefstal, verduistering, oplichting, heling) ; agressieve misdrijven (mishandeling, eenvoudige beleediging en beleediging van ambtenaren), ruw-heidsmisdrÿven (vernieling, dierenmishandeling) ; misdrijven tegen de openbare orde en het gezag (wederspannigheid, onge* hoorzaamheid aan ambtelijk bevel) en misdrijven tegen de zeilen (openbare schennis van de eerbaarheid, plegen van ontuchtige handelingen met iemand benelt;len de 19 jaren).

Wÿ heblien dus onze aandacht te læpalen bÿ de twee genoemde jaren en het verschil in berechting tusschen deze jaren onderling; bÿ een groot aantal straf-rubrieken, en bÿ de in vÿf rubrieken gegroepeerde meest voorkomende misdrijven. En ten slotte bÿ de verschillende rechtsprekende organen: de meervoudige Kamer der Rechtbank, de Politierechter, de Kinderrechter, het Gerechtshof.

Keeds uit deze schets van de wijze, waarop schrÿver het verzamelde materiaal heeft bewerkt, blijkt de onmogelÿkheid om van den inhoud van het geschrift een — zelfs zeer vluchtig — overzicht te geven. De aard zelf van het werk — met zÿn overvloed van cÿfers en tabellen — verzet zich daartegen.

Anderzijds zou ’t in strÿd zijn èn met de wetenschappelÿke beteekenis van deze zeer verdienstelÿke arbeidspraestatie èn met de — zÿ ’t uiteraard betrekkelÿke en bescheiden — resultaten van het ingestelde onderzoek, om ons tevreden te stellen

61 met het weergeven van de belangrijkste van de verkregen resultaten, door schrijver aan het einde van zijne studie geresumeerd. Deze betreffen de twee volgende punten. Vooreerst het feit, dat — aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek over 1929 — in ons land mag gesproken worden van eenheid in de berechting ten opzichte van een belangrijk gebied van de criminaliteit (agressieve misdrijven, ruwheids-misdrijven, misdrijven tegen openbare orde en gezag), terwjjl bÿ de economische en de zedenmisdrijven de strafpraktijk een ander beeld vertoont maar ook hier inzooverre eenheid is, dat men telkens groepen van arrondissementen en strafkamers vindt, waarin vrijwel dezelfde gedragslijn werd gevolgd (blz. 356). En daarnaast — tweede punt — het verschijnsel, dat de berechting — vergeleken met 1913 — milder is geworden (minder hooge gevangenisstraffen, meer geldboeten, afnemen van de korte gevangenisstraffen naar aantal en in verhouding; terwjjl ook daar, waar min of meer positief blijkt van de „vergelding'’ in de rechtspraak, minder streng wordt vergolden ; blz. 365—366) en dat in het fcinrfcrstrafrecht ’t vooral de onvoorwaardelijke tuchtschoolstraf en de onvoorwaardelijke terbeschikkingstelling waren, welke bestrijding ontmoetten, eene bestrijding welke in de rechtspraak weerklank vond.

Met het accentueeren van deze slotl)eschouwingen kan, intusschen, zooals ik opmerkte, dezerzijds niet worden volstaan. Op onzen weg ligt ’t om uit de in de achtereenvolgende hoofdstukken voorkomende gegevens eenige naar voren te brengen en daarop het licht te doen vallen. Ten slotte zouden wij bij een drietal meer algemeene punten, interessant voor allen wien de strafrechtspraak — als vraagstuk van groote maatschappelijke beteekenis — ter harte gaat, een oogenblik willen stilstaan.

II. Wanneer wij dus thans het zeer lÿvig (en lastig hanteerbaar!) boek gaan doorbladeren, dan vinden wij in het Eerste Hoofdstuk (diefstal) oen drietal opmerkingen, welke ons toeschijijnen van belang te zijn. Bÿ de meervoudige Kamer wordt geconstateerd, dat in 1929 de onvoorwaardelijke strafvorm het meest toepassing vond, en blijkbaar zoowel de hooge als de lage voorwaardelijke straf onwenschelijk werd geacht voor het type dader, hetwelk de meervoudige Kamer ter zake van diefstal te berechten krijgt (blz. 15). Bÿ den Politierechter treft ’t, dat deze over ’t algemeen weinig voelt voor de lage geldboete, een verschijnsel hetwelk schrijver in verband brengt met het opportuniteisbeginsel van het 0. M. en dan ook volkomen verklaarbaar vindt (blz. 21). Bij den Kinderrechter schetst schrijver den modernen Kinderrechter,

62

die op grond van de overweging, dat het kind leeft in eene georganiseerde samenleving, het weghalen van het kind uit zijne omgeving in beginsel afkeurt, zwaar doet wegen de bezwaren, verbonden aan het opsluiten van het kind in eene inrichting, en anderzijds een warm voorstander is van den maatregel van art. SO decies W. v. Sr., de ondertoezichtstelling.

In het derde hoofdstuk wordt ons duidelijk gemaakt hoe en waarom de verduisteraar met groote tegemoetkoming door den rechter wordt behandeld, een verschijnsel hetwelk zelfs wordt waargenomen bij de meervoudige Kamers, die dan toch in ’t algemeen de minder gunstige gevallen te berechten krijgen. — Scherp wordt geteekend het verschil tusschen den verduisteraar en den oplichter (pleger van ,,een van de gevaar-Ijjkste en ernstigste vermogensdelicten”, blz. 121), een verschil o. a. blijkende uit het feit, dat de voorwaardelijke ver-oordeeling bij het misdrijf van oplichting niet die beteekenis heeft, welke zij bij het misdrijf van verduistering vertoont (blz. 129).

Een ander l)eeld wederom vertoont de heling (vijfde hoofdstuk). Hier wordt de meervoudige Kamer slechts zelden „aan het werk gezet”, terwijl bij den Politierechter de geldboete de gewone straf is en — waar niet tot geldboete wordt veroordeeld — de voorwaardelijke veroordeeling het meest doeltreffend wordt geacht (blz. 143, 14S).

Overgaande tot de agressieve misdrijven zou ik bij de mishandeUnff vooral aandacht willen schenken aan de verge-Ijjking tusschen de praktijk van de berechting in 1929 èn in 1913. Deze praktijk was in 1929 milder; veel minder vlug werd overgegaan tot het opleggen van gevangenisstraf, en ook bij emstiffe mishandeling was de straf „genadiger” dan in 1913 ((‘blz. 188). Ook bij de beleedif/ino (artt. 2fgt;6 en 267 W. v. Sr.) treft de vergelijking tusschen de beide genoemde jaren, hier echter ten opzichte van de criminaliteit; deze was in 1929 vergeleken met 191.3 in bijna alle arrondissementen sterk toegenomen, waarbij intusschen dient te worden vermeld, dat — ondanks het grooter aantal veroordeelingen — het aantal der uitgesproken gevangenisstraffen was gedaald (blz. 210, 211).

Bij de ruwheidsmisdrijven (derde groep) trekt vooral het vermelde omtrent het optreden van den Kinderrechter onze aandacht, zoowel ten aanzien van de vernieling als ten aanzien van de dierenmishandeling. Bij de vernielinff wordt door schrijver gewezen op de groote contrasten in de strafwijze: naast Kinderrechters die „geducht van leer trokken” stonden anderen, die den jeugdigen vernieler zeer mild beoordeelden, een feit waaraan schrijver de opmerking vastknoopt, dat.

63

juist omdat het kind spoedig geneigd is tot vernieling (als echte kinderuiting), van den Kinderrechter een krachtige reactie dient uit te gaan (blz. 233, 234). Bjj de dieren-mishandpUng vinden wij vermeld, dat de gevallen van ver-oordeeling van kinderen wegens dit misdrijf niet talrijk zijn, en het vermoeden uitgesproken, dat vele gevallen van door kinderen gepleegde dierenmishandeling onontdekt of onvervolgd blijven. Voorzooverre de feiten wèl vervolgd werden, werd door de Kinderrechters van de geldboete een bijna uitsluitend gebruik gemaakt, hoewel de vraag zich voordoet, of daarmede eene goede keuze gedaan werd (blz. 230, 231).

Van de vierde ruiriek komt voor ons met name de weder-spannigheid in aanmerking. In tweeërlei opzicht. Vooreerst ten aanzien van de vraag van de korte gevangenisstraf. Bÿ den Politierechter schijnt de onvoorwaardelijke gevangenisstraf van beneden ééne maand in 102!) de meest gebruikelijke te zijn geweest; blijkbaar werd een kort verblijf in de cel — ondanks de overbekende bezwaren daartegen — de meest geschikte straf geoordeeld. Het andere punt betreft het verband tusschen dit misdrÿf en het alcoholgebruik. Juist hier blijkt de alcohol een zeer belangrijke criminaliteitsfactor te zijn, meer nog dan bij eenvoudige mishandeling of vernieling; vooral onder de ergere recidivisten is deze factor van bijzonder gewicht (blz. 279, 283).

Ten slotte de misdrijven tegen de zeden, waarvan behandeld worden de openbare schennis van de eerbaarheid en het misdrijf van art. 247 (plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de 16 jaar). Bij de openbare schennis blijkt, dat in verreweg de meeste arrondissementen door de Meervoudige Kamer aan de voorwaardelijke veroordeeling de voorkeur wordt gegeven, welke praktijk schrijver goedkeurt, omdat juist voor dit soort delinquenten — die of ziekelijk of niet geheel normaal zijn —■ de voorwaardelijke veroordeeling, met de bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich onder psychiatrisch toezicht en voortdurende controle stelle, geacht kan worden de juiste straf te zyn (blz. 309). Ook bÿ het misdrijf van art. 247 treedt het psychiatrisch onderzoek op den voorgrond, in tlien zin, dat bÿ dit misdrijf, hetwelk tot de ernstigste zedenkrenkingen behoort, in vele gevallen ernstig vermoeden bestaat van geestelÿke minderwaardigheid en dus een psychiatrisch onderzoek, ook op initiatief van den raadsman, als deze „verdachte teekenen” opmerkt, op zijne plaats is. In verband liiermede staat de — in de meeste arrondissementen bestaande — praktÿk om in dergelijke strafzaken de voltallige Kamer te betrekken (blz. 330). Schryver accentueert dit punt, er op wÿzende, dat hier eene zeer zorgvuldige behandeling noodig is (ook met het oog op de getuigenis van

64

kinderen), aan welken eisch alleen door de Meervoudige Kamer ten volle kan worden voldaan. Met voldoening constateert hy dan ook, dat op dit terrein de lgt;emoeiïngen van den Politierechter over ’t algemeen betrekkelijk gering waren; de in een paar arrondis.sementen gevolgde praktijk om de Meervoudige Kamer slechts bij uitzondering in de l)ehande-ling van dit misdrÿf te betrekken keurt hÿ af (blz. ;?34 vlg.).

IIT. Wanneer wÿ nu, na eenige grepen te hebl)en gedaan uit de conclusies waartoe ten aanzien van de meest voorkomende misdrijven het ingestelde onderzoek Dr. van Sandick leidde, ons nog eenige opmerkingen veroorloven omtrent een drietal algemeene punten, dan worde vooreerst de aandacht bepaald bÿ eene vraag, welke de praktijk van onze strafrechtspraak voor een goed deel beheerscht, nl. de vraag, welke plaats de Politierechter feitelijk daarin inneemt. Eene vraag, in ’t bijzonder ter harte gaande aan hen, die het instituut van den Politierechter hebben zien geboren worden en zien opgroeien en die — met warme sympathie voor dat instituut en met volle erkenning van de groote maatschappelijke beteekenis daarvan — waarschuwen tegen uitbreiding buiten de natuurlijke — door theorie en praktijk beiden aangegeven — grenzen.

Met betrekking tot de verhouding van de rechtspraak van den Poltitierechter tegenover die van de Meervoudige Kamer blijkt bij sommige misdrijven van groote contrasten tusschen de arrondissementen onderling. Neem b.v. den gexjualificeerden diefstal. Terwijl in lïW in een paar arrondissementen geen enkel vonnis door den Politierechter wegens dit feit werd uitgesproken, waren in een ander arrondissement alle uitspraken van dezen magistraat afkomstig, terwijl tusschen deze twee uitersten de overige arrondissementen stonden, met onderling sterk uiteenloopende percentages. Eenzelfde verward beeld vinden wÿ bÿ de oplichting en de heling; ook hier sterke uitersten, en daartusschen een bonte rij van de meest verschillende percentages. Schrijver tracht van deze groote verschillen eene verklaring te geven, eene verklaring welke hÿ o. a. vindt in de vaagheid van het begrip „eenvoudigheid” als criterium voor het optreden van den Politierechter, zoodat iedere Officier van Justitie voor zich zelf en naar eigen opvatting moet uitmakeu, of in concreto dit criterium aanwezig is.

Als tweede punt zou ik willen aanstippen de voor de prak-tÿk der voorwaardelÿke veroordeeling zoo gewichtige vraag van het toezicht op de naleving van de door den rechter gestelde bÿzondere voorwaarden. liet belang van deze vraag wordt door Br. van Sandick volkomen gevoeld, zooals blijkt

65

uit de noot op blz. 309 (schennis der eerbaarheid), waar hij constateert, dat waar bij zedenmisdrijven eene voorwaardelijke veroordeeling wordt uitgesproken met de voonvaarde, dat de betrokkene zich stelle onder psychiatrisch toezicht en voortdurende controle, de hiermede bereikte resultaten over ’t algemeen bevredigend zijn. Terecht wijst schrijver in dit verband op de bijzondere moeilijkheden, welke hier [en ook bij de toepassing van het instituut van de voorwaardelijke niet-vervolging, een instituut dat ook mijns inziens de bijzondere aandacht verdient!] het toezicht met zich medebrengt. Inderdaad wordt van dit toezicht gevorderd, naast het medeleven van den toezichthouder met den „patiënt” en het steunen van dezen in het streven naar eigen behoud en den strijd tegen zijne verkeerde neigingen, die intense waakzaamheid en eventueel die strengheid, welke de volstrekte voorwaarden zijn voor het slagen van de voorwaardelijke veroordeeling in dit bijzondere en moeilijke geval, m. a. w. voor een tot zijn recht komen van de verschillende — gedeeltelijk tegenstrijdige — tgt;clangen welke bij de strafrechtspraak betrokken zijn. Zal hier het instituut van de voorwaardelijke veroordeeling inderdaad zegenrijk zijn, dan zal het toezicht dus aan zeer hooge eischen hebben te voldoen.

En nu tenslotte nog een woord over de altijd belangrijke — al is ’t op dit oogenblik niet bepaald actueele — vraag van de Straftoemetingskamer. Dr. van Sandick constateert, dat zijn proefschrift een argument oplevert voor deze instelling. Naar zijn oordeel zal een dergelijke afzonderlijke Kamer de eenheid in de strafrechtspleging — waaraan in 1929 vooral op het gebied van de economische en de zedencriminali-teit veel ontbrak — bevorderen ; terwijl die Kamer door — sterker dan thans — bÿ de berechting den vollen nadruk te vestigen op de straftoemeting zal demonstreeren, dat na de vraag van het betvijs van het strafbare feit het geding thans is getreden in een nieuic stadium, hetwelk tenminste even belangrijk is als het eerste.

Zou ik in deze mijne meening — mede gegrond op langdurige ambtelijke ervaring — mogen uitspreken, dan zou ik ten opzichte van het nieuwe instituut eene afwijzende, in ieder geval eene afwachtende houding willen aannemen. Gewaarschuwd moet m. i. worden tegen een te veel nadruk leggen op de theorie, welke zeker deugdelijke argumenten ten voordeele van de bedoelde Kamer aanbiedt, en een te weinig aandacht schenken aan de praktijk van de strafrechtspraak, de lessen der ervaring. Raadpleegt men die ervaring, dan kan de conclusie niet anders luiden dan dat de tegenwoordige strafrechter, na de vraag van het schuldig of onschuldig beslist te hebben, doordrongen is van het gewicht van de

Themis, XCVI (1935), le sL 5

66

straftoemeting, en — ook in dit opzicht zieh van zÿne verantwoordelijkheid volkomen bewust en de draagwijdte van de te nemen beslissing ten volle inziende — zieh op de meest volledige wijze laat inlichten omtrent al die gegevens, welke voor deze beslissing van belang zÿn. Met andere woorden: de moderne strafrechter, die ook in het werk van l)r. van Sanbick telkens ten tooneele verschont en in Nederland waarlijk geen onbekende is, mag ook op dit terrein, met de voorlichting welke hij in het concrete geval noodig heeft en welke hem gegeven wordt, zich als deskundige beschouwen. Dat met den dag de groote maatschappelijke beteekenis der strafrechtspraak krachtiger gevoeld wordt en hare problemen, levende in de kringen der wetenschap en doordringende tot de volle maatschappij, wel allerminst aan den strafrechter voorbijgaan, maar ook dezen voortdurend bezighouden, is een feit van moeilijk te overschatten beteekenis, mÿns inziens deze uitspraak wettigende, dat ook op het gebied der straftoemeting de strafrechter (die de zaak zelve behandelt) aan alle eischen van bekwaamheid en geschiktheid voldoet. Daarom: geen dualisme, maar de beide beslissin(fen, die over het schuldig en die over de straf, in ééne hand gehouden!

Onze schrijver verzuimt niet ook zijne bezioaren tegen de Kamer van Straftoemeting te ontvouwen. Persoonlijk kom ik hier niet aan toe, omdat reeds de vóór de Kamer aangevoerde argumenten, ten aanzien van hare reden van bestaan, m. i. niet afdoende en overtuigend zijn. Op de vraag of de Kamer van Straftoemeting bij ons wenschelijk is, in dien zin dat daaraan behoefte bestaat en invoering daarvan het peil onzer strafrechtspraak zou verhoogen, moet naar mijn bescheiden maar beslist oordeel het antwoord ontkennend luiden.

In zijn voorwoord noemt Dr. VAN Sandick zijn ingesteld onderzoek een eersten aanloop om door te dringen tot de eigenlijke oorzaken van de verschillen in straftoemeting. Deze eerste aanloop is geslaagd. Niet zoozeer om de algemeene resultaten, welke het ondezoek opleverde, de groote lijnen, welke op grond van deze resultaten kunnen worden getrokken. Maar vooral om al het detailwerk, den schat van door het werk heen verspreide gegevens, welke over de belangrijke vraag van de straftoemeting licht verspreiden, ons in staat stellen de theorie aan de praktijk te toetsen, en ons inzicht in de sociale beteekenis en de evolutie van de strafrechtspraak verruimen.

S. J. M. VAN Geuns

67

Dr. H. J. PippBL, Sterilisatie. — ’s-Gravenhage,

Martinus Nijhoff, 1933; 120 blz.

Dit geschrift is eene belangrijke en welkome bijdrage tot de kennis van een vraagstuk, hetwelk ook hier te lande in den laatsten tijd de aandacht trekt in wetenschappelijke kringen, de publieke opinie begint bezig te houden en — ten aanzien van de vraag van eene wettelijke regeling — is doorgedrongen tot ons parlement. liet werk getuigt van eene weldadig aandoende erkenning van de hooge belangen der gemeenschap en van de eischen der menschelijkheid, en tevens van die objectiviteit, die wijsheid, dien ruimen blik, welke de volstrekte voorwaarden zijn voor eene vruchtliare behandeling van dit zoo gecompliceerde en netelige onderwerp. Wanneer de schrijver reeds aanstonds, in de Inleiding, van hen, die in deze materie voorlichting willen geven, de uiterste tact eischt en waarschuwt tegen overhaasting en een willen „forceeren” van wat eerst langzaam groeien moet tot communis opinio, dan mag hÿ zijnerzijds van den lezer verlangen, dat deze sine ira ert studio kennis neme van de in het geschrift ontwikkelde beschouwingen en deze wikke en wege teneinde in het vraagstuk door te dringen en zich daarover eene eigene opvatting en overtuiging te verschaffen.

Naast deze aansporing tot onbevooroordeeld kennisnemen en rustig overdenken stelt de Inleiding zich ten doel om den lezer in de geschiedenis en de beteekenis van het vraagstuk van de sterilisatie te oriënteeren. Een terugblik in het verleden leert, dat reeds in 1800 dieven en andere misdadigers, die geringe vergrijpen begaan hadden, gecastreerd werden „ne filios generent, paternorum criminum imitatores”. Geconstateerd wordt, dat in het laatste decennium der vorige eeuw zoowel in Amerika als in Europa de belangstelling voor het vraagstuk sterk naar voren trad. Herinnerd wordt aan het in 1927 verschenen iboek van den katholieken Dr. Joseph Mayer uit Paderborn en het pleidooi van diens geloofsgenoot Meckermann, en aan de tegen de door hen verkondigde denkbeelden van de zijde der geestelijkheid gevoerde oppositie, welke steun vond in de Pauselÿke Encycliek „Casti Con-nubii”. Wat de feitelijke beteekenis van het vraagstuk aangaat, voorzooverre h gaat om de sterilisatie als strafrechte-Ijken maatregel, leeren de cÿfers van onze Crimineele Statistiek met betrekking tot de zedenmisdrijven, dat niet alleen het gemiddelde over de jaren 1925—1929 vergeleken met het gemiddelde over de jaren 1911—1915 aanzienlijk is gestegen, maar de staging, ook wanneer rekening wordt gehouden met de toeneming der bevolking, zeer belangrijk is. Waar zeker niiet alle, maar dan toch een gedeelte van deze delinquenten

68

voor toepassing van den maatregel in aanmerking zouden komen, is dus een nader onderzoek alleszins op zijne plaats.

Wanneer Dr. Pippel nu na deze inleiding zijn onderwerp gaat ontleden, dan begint hij met te onderscheiden tusschen de sterilisatie als straf, als eugenetische maatregel, als beveiligingsmaatregel.

De sterilisatie als straf wordt terstond uitgeschakeld en uit schrÿveir’s betoog geëlimineerd. Waar — terecht — de lijfstraffen en de doodstraf uit onze strafwetgeving zijn verdwenen, zou invoering van eene straf welke aan het lichaam van den schuldige wordt voltrokken, een stap achterwaarts beteekenen en — als steunende op de in het moderne strafrecht verlaten talio-gedaohte — een terugkeer zijn tot middel-eeuwsche strafrechtspleging.

Bij de bespreking van de sterilisatie als eugenetische maatregel wordt op den voorgrond gesteld het verschijnsel, dat de geestelijk minderwaardigen in verhouding tot de geestelijk volwaardigen in onrustbarende mate toenemen, welk verschijnsel vooral verklaard wordt door het feit, dat de eersten zich sterker .voortplanten dan de laatsten. De gevolgen van deze stijging van het minderwiaardigheidspercentage zijn meerzijdig. Vooreerst is hier sprake van een degeneratieproces, hetwelk in de toekomst als een wezenlijk gevaar onder de oogen moet worden gezien. Hiermede in verband staan de geldelijke gevolgen, daar mèt de stijging van het aantal der abnonnalen ook de financieeele last groeit, welke op de gemeenschap drukt. En wat de gevolgen van het bedoelde verschijnsel voor liet individu zelf aangaat, heeft de schrijver slechts W’einig woorden noodig om vast te stellen, dat de toestand waarin de geestelijk minderwaardige zich bevindt treurig en zonloos is, öf een voortdurende harde strijd om het bestaan öf als toevluchtsoord het asyl.

Dat schrijver op grond van dit alles de wenschelijkheid uitspreekt, dat de minderwaardigen zich niet onbeperkt zullen voortplanten, ligt voor de hand. In tusse,hen — en dit is voor ons van belang — verwerpt hÿ elk stelsel van dwang. Uitdrukkelijk verklaart hÿ, dat naar zijn oordeel „om eugenetische redenen nooit gebruik mag gemaakt worden van dwingende wettelijke voorschriften, maar dat te dezer zake slechts zoo ver gegaan mag worden als bereikbaar is met toestemming Van de betrokken individuen zelven” (blz. 20).

In de derde en laatste plaats de sterilisatie als beveiligingsmaatregel. De vraag, of hier dwang geoorloofd is, vindt hare behandeling en beant-woording in het tweede hoofdstuk. Er op wijzende, da.t de beperking van de vrijheid van den mensch om naar believen over zÿn lichaam te beschikken in ons Nedorlandsch recht wordt erkend, constateert schrÿver, dat de bedoelde dwang in beginsel gerechtvaardigd is, al is in

69

casu sprake niet van het verbod om iets te doen maar van den positieven dwang om zich aan eene lichamelijke behandeling te onderwerpen, en dus in zooverre een novum aanwezig. In belt;/insel gerechtvaardif/d, echter onder voorwaarde, lt;lat „de dwang alleen wonde toegepast als beveiligingsmaatregel, d. w. z. ter beveiliging van de gemeenschap tegen een duidelijk en omgrensd gevaar” (bl. 27). Twee eischen moeten hierbij worden gesteld. Ten eerste, dat het bedoelde gevaar door toepassing van den maatregel op het betrokken individu voldoende kan worden bestreden. En voorts, dat andere beveiligingsmaatregelen zoowel voor de gemeenschap als voor het individu aamsienlijker nadeelen met zich mede zouden brengen.

Om dit punt tot klaarheid te brengen, m. a. w. de vraag te beantwoorden, of de sterilisatie als 'beveilingingsmiddel bevredigend werkt en zoowel idienstig voor de gemeenschap als zegenrpk voor het individu kan zijn, is kennisneming van de in het buitenland opgedane ervaringen en de daarmede verkregen resultaten noodzakelijk.

Aan de behandeling van dit onderdeel van het vraagstuk is het derde hoofdstuk gewijd. Op eene bespreking van de verschillende methoden van sterilisatie en 'het doel, waartoe de verschillende wijzen van sterilisatie bruikbaar zijn (iwaarbjj met name aan 'de castratie aandacht wordt geschonken) volgt eene schets vam de buitenlandsche regelingen. De Deensche wet van 1029, het in Noorwegen in 19:12 ingediende wetsontwerp, en het in Zweden in 1931 ingediende voorstel van wet, welke drie regelingen hierin overeenstemmen dat zij geen van allen de gedwongen sterilisatie mogelÿk maken, De in 1928 in het Zwitsersche kanton Waadt in werknng getreden wet, welke de eugenetische sterilisatie bestrijkt, en de sterilisatie in Noord-Amerika, welke zich eveneens in eugenetische richting ontwikkelt. Met betrekking tot Duitsch-land, waar de vraag van eene wettelijke regeling sedert tal van jaren aan de orde is, worden o. a. vermeld het in 1923 bij den Eijksdag ingediende „Entwurf zu einem Gesetz über die Verhütung unwerten und unglücklichen Lebens durch operatieve Massnahmen” (Tx“x Zwickau), welk ontwerp niet tot wet is geworden; vervolgens de Lex Zwickau II welke tengevolge van de daartegen uit de kringen van medici en van juristen gevoerde oppositie niet in behandeling is genomen, en laatstelijk het in 1932 door den „Preussische Landesgesund-heitsrat” aanhangig gemaakte — op de vrijwillige sterilisatie gegronde — wetsontwerp. Ten slotte Engeland, waar een wetsvoorstel „om machtiging te verleenem tot vrijwillige sterilisatie van personen, die eene geestelijke afwijking vertoonen” in 1931 met groote meerderheid van stemmen werd verworpen.

De conclusie, door sehr, uit 'dit onderzoek getrokken, is

70 tweeledig. Eenerzijds oordeelt hij, dat als beveiligingsmiddel hoofdzakelijk de castratie in aanmerking zou kunnen komen, maar teven.s dat het denkbeeld van wettelijken dwang tot het castreeren van bepaalde groepen van misdadigers thans niet kan worden aanvaard. Anderzijds, dat toejuiching verdient het iDeensche stelsel: „regeling der sterilisatie en speciaal ook regeling van de mogelijkheid tot castratie van sexueele misdadigers met hunne toestemming of op eigen verzoek, waaraan dan vastgeknoopt behoort te worden eene voorwaardelijke invrijheidstelling nadat met eenige zekerheid kan worden aangenomen, dat de operatie het bedoelde succes heeft gehad” (blz. 67—58).

En zóó komen wÿ dan in het vierde hoofdstuk tot de vrijwillige sterilisatie. Achtereenvolgens behandelt sehr, de redenen, welke ’t ongewenscht kunnen maken, dat bepaalde personen -nakomelingen zullen hebben, redenen welke voornamelijk zijn gelegen in het physiek der individuen, geestelijke afwijkingen en sociale omstandigheden, en de middelen, welke in die gevallen kunnen leiden tot 'het gewenschte resultaat, nl.: 1“. „onthouding”, 2“. middelen tot voorkoming of verstoring Van zwangerschap, 3®. sterilisatie. Uit schrÿver’.s beschouwingen omtrent het derde middel vermelden wij tweeërlei. Vooreerst het betoog, dat er voor den wetgever geene reden i.s om op grond van godsdienstige overwegingen de vrijwillige sterilisatie op eugenetische gronden niet toe te staan, waar immers bepaalde Kerkgenootschappen volkomen in de gelegenheid zÿn om aan 'hunne volgelingen te verbieden van deze wettelijke mogelijkheid gebruik te maken. En dan: de overweging, dat ee-ne wettelijke regeling van de sterilisatie kan en moet gepaard gaan met eene strafbaarstelling van elke sterilisatie, welke verricht wordt in strijd met de wet. Zulks, opdat worde voorkomen schandalen als in 1933 te Graz aan het licht gekomen, waar personen met onvoldoende medische kennis en met verwaarlooaing van alle eischen der hygiëne tal van jongelieden hadden onderworpen aan operaties, waardoor dezen onvruchtbaar werden.

Na deze over vier hoofdstakken verdeelde beschouwingen besluit Dr. Pippel zijn geschrift met de cristaUisatie van zijne denkbeelden in een „Schema voor een Nederlandsche sterili-satiewet”, een ontwerp met toelichting, bevattende drie titels.

De eerste titel bestrijkt de sterilisatie van misdadigers en misdadig-aanigelegden als beveiliffingsmaatreoel. Het verzoek kan worden gedaan door ieder meerderjarige, die zich tengevolge van, een -abnormaal gerichte of abnormaal sterke geslachtsdrift in gevaar ziet gebracht een misdrijf te begaan. Op het verzoek Ireslist de Minister van Justitie, nadat de Medische Raad voor de sterilisatie — na een medisch en psychiatrisch onderzoek van den verzoeker — advies heeft

71 uitgobracht. Wordt het verzoek door den Minister ingewilligd, dan zal deze tevens de wijze van sterilisatie bepalen welke zal worden toegepast;; terwijl de zorg voor de uitvoering van den maati-egel op de bepaalde wÿze is opgedragen aan den Modischen Baad.

A^an bijzonder belang is de bepaling — waarop wÿ straks nog terugkomen —dat, indien hot verzoek gedaan wordt door iemand die gevangenisstraf ondergaat, de Minister, bij inwilliging, aan den Medisehen Raad opdraagt rapport uit te brengen over de vraag, of de gesteriliseerde in aanmerking kan komen voor eene voorwaardelijke invrijheidstelling; welk voorschrift overeenkomstige toepassing vindt, indien het verzoek wordt gedaan door een in eene Rijkswerkinrichting geplaatste of door iemand, die ter beschikking van de Regeering is gesteld teneinde van harentwege te worden verpleegd.

De tweede titel behandelt de eugenetische sterilisatie, de sterilisatie van geesteszieken, zwakzinnigen en andere minderwaardige personen. Vermelding verdient met name, dat het ^treffende verzoek aan den Minister van Justitie ten aanzien van „i)ersonen, van wie tengevolge eener waarschyn-lÿk ongeneeselÿke geestesziekte of gebrekkige ontwikkeling hunner verstandelijke vennogens slechts geestelijk minderwaardige nakomelingen verwacht kunnen worden” door den betrokkene zelf, zijne ouders of voogden, of zijn curator kan worden gedaan, wanneer aannemelijk wordt gemaakt, dat de betixgt;kkene amlers gevaar loopt uit de samenleving te worden verwÿderd. Hier is dus een element van dwang aanwezig inzooverre ook tegen den wil van den betrokkene de maatregel kan worden toegestaan, een dwang intusschen, welke nood-zakelpk wordt geacht, omdat juist onder de hier bedoelde personen er velen zijn van een geestestoestand „welke het niet mogelijk maakt, dat zjj zelf behoorlijk kunnen beoordeelen, wat goed voor hen is” (blz. 87).

De derde titel bevat twee 'strafbepalingen, resp. tegen hem die — zonder bevoegd te zijn tot het uitoefenen van de geneeskunst — een persoon opzettelijk eene behandeling doet ondergaan, welke geslachtelijke onvruchtbaarheid tot gevolg heeft, en tegen hem, die iemand opzettelijk eene zoodanige behandeling doet ondergaan zonderdat de Minister van Justitie daartoe machtiging heeft verleend.

De schrijver meent, dat voor het oogenblik met deze wettelijke regeling kan en moet worden volstaan. De tÿd voor eene dwangregeling ten aanzien van hen, die een bepaald soort misdrijven meermalen hebben begaan, is nog niet aangebroken. Eerst dàn zal daarvan sprake kunnen zijn ,wanneer de praotijk ook hier te lande de waarde van de sterilisatie als beveiligingsmaatregel onomstootelÿk heeft aangetoond en er tevens bewezen 'is, dat de maatregel in het belang van het

72

individu werkt door het gevaar voor herhaling van soortge-lijke milsdrijven als de door hen begane te verkleinen.

Ik heb gemeend goelt;l te doen met van het werk van I)r. Pu’PBL eene iets uitvoeriger resumtie te geven dan in het kader van eene simjtele aankondiging past. Juist bÿ dit onderwerp scheen ’t wenschelÿk om op de in het geschrift ontwikkelde hoofdgedachten een scherp licht te doen vallen, aan de hoofdlijnon van schrÿver’s betoog relief te geven. Thans nog een paar aanteekeningen mÿneiizyds.

De door den schrijver gepubliceende studie ontleent haar actueel belang — naast hare m. i. bijzondere wetenschappelijke beteekeni.s — aan het feit, dat het vraagstuk van de sterilisatie thans tot ons Parlement is dóórgedrongen, immers daaraan beschonwingen werden gewijd in het Voorloopig Verslag op de laatste Justitieibegrooting en de daarop gevolgde Memorie van Antwoord (W. v. h. R. nos. 12ö6I eu 12(i72). De Minister van Justitie verklaarde — naar aanleiding van de in het V. V. voorkomende passage — „tegenover castratie en sterilisatie op eigen verzoek van sexueele psycho-pathen, na medisch advies toe te passen”, zooal niet eene volstrekt afwijzende dan toch eene zeer gereserveerde houding noodzakelijk te oordeelen. Deze verklaring is m. i. van belang, omdat zij de erkenning inhondt, dat het vraagstuk in ieder gev’ai de ernstige aandacht van de overheid verdient, en de mogelijkheid opent, dat de wetgever eene zuiver negatieve houding zijnerzijds op den duur bedenkelijik zou achten.

Het moet in Dr. Pippei. worden gepi-ezen, dat hÿ bij het opstellen van zijn Schema van wet heeft onderscheiden tus-schen hetgeen thans zou kunnen wollen bereikt èn datgene, wat vooralsnog terzijde moet worden gelaten omdat de wetenschap eerst zal hebben uitspraak te doen, de ervaring als leermeesteres zal dienen op te treden.

Inderdaad is hier groote behoedzaamheid geboden en eene „gereserveerde houding” alleszins gepast. In deze meening worden wij in ’t bijzonder gesterkt door de mededeelingen omtrent de castratie op blz. 39—10 gedaan. Wanneer wij daar lezen, dat slechts „met waarschijnlijkheid” kan worden aangenomen, dat de operatie een genezenden invloed heeft op sexueel-abnormalen, en voorts dat over de vraag, of de oigt;eratie den mensch physiek en psychiisch zoo aangrijpt, dat zij „als absoluut schadelijk izou moeten worden gesignaleerd” de meeningen uiteenloo]gt;en, dan stemmen deze mededeelingen waarlijk wel tot nadenken en zijn zij voor den wetgever eene ernstige aansporing tot voorzichtigheid en behoedzaamheid. En dezelfde eisch van 'behoedzaamheid moet ertoe leiden om — met onzen schrijver — althans voor het tegenwoordige af

73

te zien van elke dwang-regeling ten aanzien van hen, die een bepaald soort misdrijf meemialen hebben begaan.

Brengen wÿ in dezen gedachtengang het vraagstuk van eene wettelijke regeling van de sterilisatie tot ibescheiden proporties terug, dan leggen wij daanby tevens den vollen nadruk op het element van het eigen verzoek van den betrokkene. Verlangd mag worden, dat deize wilsverklaring worde gedaan „in vrijheid”, naar de beteekendsvolle en gelukkige formu-leering van ons veell)esproken artikel 29 Wetboek van Strafvordering. De beitroikkene moet zieh volkomen bewust zÿn van de draagwijdte van het door hem gedaan verzoek; elke twijfel daaromtrent zij uitgesloten. Voorts moet hij — zooals in het Schema uitdrukkelijk wordt gevowlerd — toestemmen in de door de medische autoriteit in concrete voorgestelde wijze van sterilisatie, nadat hean is medegedeeld, welke de gevolgen der behandeling zullen zijn.

Ten aanzien van de van hunne vrijheid beroofden {hen, die gevangenisstraf ondergaan, in eene Rijkswerkinrichting verblijven of — aks psychopathen — van Regeeringswege worden verpleegd) zal een prikkel om de aanvrage tot sterilisatie te doen gedegen zÿn in de kans om — na de behandeling — voor-waardelijk in vrijheid te worden gesteld, vóór den in het algemeen voor voorwaardeljjke invrijheidstelling bepaalden termijn. In dien zin wordt op den'betrokkene invloed uitgeoefend, wordt hij aangespoord zich aan de behandeling te onder-weri)en. Intusschen kan dit element van aandrang, het buigen van den wil van den betrokkene in de objectief gewenschte richting, door den wetgever met gerustheid worden aanvaard : ook onder deze omstandigheden kan het gedaan verzoek gezegd worden „in vrijheid” te z|jn gedaan, waar immers het op verzoeker toepassen van de medische behandeling beantwoordt aan diens wensch, nl. het dooi’ hem tenslotte, na wikken en wegen van de voor- en de nadeelen van de Sterilisatie, zelfstandig genomen besluit.

Ten .slotte nog een woord naar aanleidimg van schrijver’« Schema inzake de eugenetische sterilisatie. Volgens art. IG kan de Minister van Justitie toestaan, dat ])ersonen, die meenen dat hunne geestelijke of lichamelijke toestand ’t bljjvemd ongewenscht maakt dat zij nakomelingen zullen hebben, zich aan eene behandeUng onderwerpen welke ge-Blaehtelÿke onvruchtbaarheid tot gevolg heeft. Terecht wordt bij de toelichting van het artikel gewezen op het gevaar voor misbruik van deze bepaling door hen, die „uit gemakzucht” het krijgen van nakomelingen willeoi uitsluiten, een gevaar hetwelk — getuige de in Frankrijk gebleken practijken — allerminst denkbeeldig is.

Is nu de in het Schema gestelde eisch, dat bij het verzoek worde overgelegd eene medisch verklaring welke het verzoek

74

steunt, voldoende om dit geivaar te keeren? Ik zou deze vraag ontkennend willen beantwoorden. Dr. 1‘ippkl. erkent, dat het voorschrift geen afdoenden waarborg geeft „dat nimmer ongegronde en ontoelaatbare aanvragen zullen worden ingediend” fblz. 89), eene mijns inziens euphemistische uitspraak. Aan dit ontbreken van afdoenden waarborg moet m. i. een krachtig argument tegen de mogelijkheid van deze sterilisatie worden ontleend. De overweging, dat de Medische Raad op het verzoek adviseert en de Minister tenslotte beslist, is niet voldoende om te leiden tot een gevoel van gerusitheid omtrent de werking van het nieuwe imstituut, oim ons te geveu een genoegzaam vertrouwen in de daarvan te verwachten resultaten. Is de vrees gegrond, dat op eenigsains ruime schaal gevolgen zullen inti'eden, welke — als lijnrecht ingaande tegen de beginselen der eugenetiek — bedenkelijk ja! noodlottig zijn, dan is daarmede deze door de overheid toegestane sterilisatie veroordeeld, dan is zeker hier onthouding van den wetgever plicht.

Het hier besproken werk is het tweede deel van de „Strafrechtelijke en Oriminologische Onderzoekingen”, waarvan het eerste, derde en vierde deel, resp. van de hand van Dr. Wiersma, Dr. Röling en Dr. van Sandick reeds door mij in dit tÿdsdhrift wenden aangekondigd.

In enkele woorden zou ik deze vier geschriften als volgt willen karakteriseeren.

Wiersma’s „Toerekeningsvatibaarheid” werpt over dit begrip en de kenmerken van de ontoerekeningsvatbaarheid een nieuw licht en vormt eene bijdrage tot de kennis van het allerminst verouderde maar steeds frissche en aotueele vraagstuk van de positie en de taak van den psychiater in het strafproces.

De studies van Pippel en Röling betreffen onderwerpen, welke 1 leiden voor de gemeenschap van eminent belang zijn. Onderwerpen, waarvan het eene, de sterilisatie, ook in ons land de algemeene belaingsteliing gaat wekken en zich als een nieuw probleem komt aanmelden, het andere, de wetgeving tegen de z.g.n. beroeps- en gewoonte-misdadigers, de bekoring van het nieuwe mist en — na alle theorie — thans dringend vraagt om eene practische oplossing.

Eindelijk van Santuck’is „Straftoemeting”, aan de hand van statistische gegevens de aandacht vragende voor belangrijke strafproces.sueele quaesties en de verschillende vormen der criminaliteit.

Aan redactie en uitgever van de „Onderzoekingen” een woord van waardeering voor het publiceeren van deze waiardevolle geschriften, waarmede de strafrechtswetenschap en de criminologie in hooge mate zijn gebaat.

75

Prof. Mr. W. A. Bonger, Problemen der dcniokratie.

P, Noordhoff N.V. — PXM — G-roningen-Batavia.

Dit book stelt den recensent voor bijzondere moeilijkheden. Is het bedoeld als een wetenschappelijk werk? I.s het een strijdschrift vóór de democratie en tegen de autocratie? In het laatste geval kan gemakkelijk worden vergeven, dat tegen den bestuursror/n van de autocratie partij wordt gekozen en op den wereld-historischen inhoud van de autocratie niet wordt gelet. Maar dan nog, mag in een strijdschrift ten nadeele van den tegenstander alles worden gezegd? Bijv., wanneer de schryver constateert, dat de huidige politieke athmospheer is vervuld met den strijdkreet : weg met het individualistische, atomistische kiesrecht, dan geeft hij aan, dat hierbij de Koomsch-Katholieken op den voorgrond treden. Dan heet het bij den auteur „Het is alsof zÿ bÿ hun sympathieën voor de middeleeuwen met blindheid geslagen zÿn” (pag. 76—77). En dan volgt een halve pagina schriftuur om den Roomsch-Katholieken de oogen te openen en hun de voordeelen van het bestaande kiesrecht nogmaals voor te houden. Zoude dit bijzonder overtuigend zpn?

Over Mussolini wordt niet veel fraais gezegd. Maar is het geoorloofd, in een wetenschappelijk bedoeld geschrift dezen grooten staatsman te disqualificeeren als de ,,huidige Itali-aansche imitator” na Napoleon? Wanneer de schrijver meent te mogen constateeren „veel meer dan autocratie en militai-risme houdt het fascisme niet in” dan komt deze opmerking ten nadeele niet van het snel vooruitgaande Italië van onzen tijd, maar ten nadeele van den schrijver.

Intusschen, het boek is hiermede niet gedisqualificeerd. De schrijver biedt veel méér, hoewel het geheele boek sterk staat onder den druk van een vooropgezette moening: de bestuursvorm vna de democratie is de betere boven dien van de autocratie; de inhoud van de democratie is oneindig veel meer en veel beter dan de inhoud van de autocratie.

Om dit nu te bewijzen moeten alle zeilen worden bijgezet. Daartoe worden ons „problemen” der democratie voorgezegt, in een sociologische en psychologische studie. Het is niet gering. De psychologische studie is natuurlijk door den leek-jurist moeilijk te recenseeren. Vermeld wordt dus alleen dat dertien pagina’s uit het boek zijn gewijd aan het Hoofdstuk III: Over de psychologie der democratie en der autocratie. Heb ik het mis, wanneer ik den indruk krijg, dat de autocraat er niet te best afkomt?

Anders is het met de afdeeling: Over de sociologie der democratie. (Hoofdstuk IV pag. 35—79). Hoewel hier veel

76

wordt geboden uit de rechtsgeschiedenis, zoodat het t)ijzoii-dere aan de sociologie ontleend moeilijk opvalt, is hier toch een waardevol historisch geheel verkregen over den gang der democratie. Eindelijk moet nu ook door den schrijver wel de erkenning worden ingevoegd, dat de autocratie haar historische functie heeft vervuld (en vervullen zal) ?

Hoofdstuk IV is ingedeeld in paragrafen. Na de inleiding volgt een §, van uitnemend belang over de democratie in het vrije vereenigingsleven. Terecht wordt geconstateerd: het selectielgt;egrip is der democratie inhaerent. Daarna volgt een § over de democratie bÿ de natuurvolken, op welk punt niet uitvoerig wordt ingegaan. De volgende §§ over de democratie in de oudheid en de democratie in de middeleeuwen vervolgen den gang der democratie. Als dan bij het begin der nieuwe geschiedenis het tijdperk van het autocratische absolutisme der nationale vorsten is aangebroken, kan de auteur in eens een sprong vooruit maken. De burger-democratie, de proletarische democratie verdienen later aandacht. „De burgerlijke democratie is eerder op het vrijheidsbeginsel, op de ontplooiing van de krachten van het individu gegrondvest, de proletarische eerder op het gelijkheidsbeginsel”. „Het accent ligt anders”. Met de volgende § over de organisatie der moderne democratie komt de schrijver op tal van bekende vraagstukken van partij-jwlitiek en van partij-organisatie. Dan komt nog eens het zeer belangrijke selectie-vraagstuk in de democratie ter sprake. In de laatste § van dit Hoofdstuk zyn de sociologische conclusies opgenomen. Veel minder belangrijks en althans veel minder nieuws schijnt mij Hoofdstuk V ,,De kritiek op de democratie” te bevatten. Hier komt ook de zwakke zijde der democratie in bespreking. Maatregelen ter verbetering worden voorgesteld.

De lezer zal zich niet verwonderen over de korte woorden aangaande de autocratie „wat in haar credit staat”. Dan volgt méér: „En nu het debet der autocratie”. Daartegenover staan wel 10 (sic) punten (pag. 107—100) in het credit der democratie.

Het l)oek is met dit hoofdstuk feitelÿk geëindigd. Wel volgt nog een „Bijzonder deel”, maar dit deel bevat niet meer dan losse aanteekeningen, welke ook hadden kunnen zijn benut voor courantenartikelen of voor het vervullen van spreekbeurten in politieke vergaderingen. Ik liedoel hiermede niets gezegd te hebben ten nadeele van deze aanteekeningen. Zjj betreffen echter gedeeltelijk zelfs de partij politiek van één bepaalde politieke party. Van meer algenieenen aard zyn zeker §§ als die bÿv. gewÿd aan: „Samenstelling, omvang en werkwijze der parlementen”. Een ruim onderwerp. Schrijver maakt er een of eenige opmerkingen over (pag. BM—127)

77

in verband met hetgeen in het Algemeen Deel is gesteld. Het Bijzondere Deel maakt daardoor wel een onevenwichtigen indruk, maar velen kunnen er nog veel uit leeren.

In Hoofdstuk IX (Besluit) worden de voordeelen der democratie nog eens genoemd. De leuze der democratie is: De besten vóór!

En wanneer wÿ dan al die „problemen” der democratie heblien gelezen, groote en kleine problemen, dan komt de vraag op wat nu eigenlijk ,,het” probleem is der democratie en der autocratie beide. Dat is de vraag, waarom- wordt er gehooraaamd in de democratie, en waarom wordt er gehoorzaamd in de autocratie. Wordt die vraag gesteld dan valt de geheele onderscheiding autocratie, aristocratie en democratie weg. Dan verdwijnen de vragen hoeveel menschen regeeren, dan verdwijnt de Mangrijkheid en de bestuursvorm, maar wordt gevraagd naar den grondslag en den inhoud van de lgt;estuursvornien. En dan i.s er een algemeene regel geldende voor alle bestuursvormen. Er wordt gehoorzaamd omdat de burger in den Staat daarin zijn belang ziet, maar verder ook uit vrees voor de macht van de overheid en ten slotte omdat lip de overtuiging in zich draagt dat de overheid goed bestuurt en dat hij de overheid kan vertrouwen. Zie ik wel dan komen alle deze drie elementen in eiken liestuurs-vorm voor. Het is weer een kwestie van accent. Zal men de democratische staten die staten kunnen noemen, waarbij de burger het minst gehoorzaamt uit vrees voor de macht van de overheid, het meest omdat hij vertrouwen heeft in de overheid en omdat lip zpn Ixilang heeft bij de ondersteuning van de overheid. Als dit zoo is, is het dus ook mogelijk dat een staat die op autocratische wijze de overheid heeft zien geboren worden, in wezen toch een democratie is of althans op weg is een democratie te worden. Is Italië niet op dien weg?

Als regel zoude althans kunnen worden gesteld dat naar mate de wil van de overheid om rechtvaardig te zijn grooter is, het vertrouwen van de burgerp des te gemakkelpker het overheidsbevel aanvaardt, terwijl naar mate de macht van de overheid meer wordt ingezet om de naleving van een overheidsbevel af te dwingen, meer wordt gehoorzaamd uit vrees voor straf bp niet-nakoming van het overheidsbevel.

C. W. DB Vries

78

Geschriften van de Vereeniging voor Belastingwetenschap

(Uitgave J. Muusses, Purmerend)

No. 23. De belastingheffing van de coöperaties e nvan haar leden in verschillende landen door M. J. Prinsen.

No. 24. De Ooupon-belasting. Praeadvie.s van Mr. Dr. E. Tekenbrokk.

No. 25. De Couponl)elasting (Beginselen en vergelijkend recht). Praeadvies van Mr. W. R. Emmen Riedel.

In de eerbiedwaardige reeks geschriften die deze vereeni-ging in de 7 jaren van haar bestaan uitgaf, zÿn de laatst verschenen nummers niet de minste; men ziet er den groei in weerspiegeld welke die wetenschap zelve meemaakt.

Het is daarom niet slechts eenvoudigheidshalve en omdat de besproken onderwerpen wel zeer sterk een fiscaal-technisch karakter dragen, onderwerpen zÿn waarmee de doorsnee-jurist en de rechter slechts bijkomstig in contact komen, zoo-dat een zeer uitvoerige behandeling in dit tijdschrift kan worden gemist, dat ik deze geschriften in onderling verband bespreek. Zij hebben méér gemeen, dan het simpele feit, dat zij alle zijn geschriften der Vereeniging voor lielasting-wetenschap.

Dat 24 en 26 bij elkaar hooren, spreekt reeds van zelf, doch het praeadvies van Mr. Emmen Ribdhigt; heeft weer dit met het werk van den heer Prinsen gemeen, dat zij beiden, ieder op eigen terrein, maar toch noodzakelijk op ruimer plan, treden in vergelijkende studies van uitheemsch belastingrecht.

Zij hebben voorts als Publicaties der Vereeniging voor belastingwetenschap iets bijzonders. Immers het werk van den heer Prinsen is een bekroonde prijsvraagbeantwoording, de eenige welke die vereeniging ooit uitschreef ; de rapporten van de heeren Emmen Riedel en Tekenbroek zÿn uitgebracht in den vorm van praeadviezen, terwijl slechts één andere publicatie dier vereeniging in dien vorm verscheen (no. 8). Toch zijn het — ofschoon by de vraag naar de al of niet wenschelÿkheid of toelaatbaarheid eener couponbelasting beider standpunt noodzakelijk tegenover elkaar dient te worden gesteld — meer rapporten. De gescheiden behandeling is meer een kwestie van werkverdeeling, dan het tegenover elkaar stellen van twee van elkaar afwijkende meeningen, waartusschen in den regel — niet hier — een weinig betee-kenis hebbende stemming door de vergadering een pseudo-beslissing moet brengen.

79

De wijze van werken der Vereeniging voor Belastingweten-schap heeft zich wel heel anders ontwikkeld dan aanvankelÿk in de bedoeling lag. Eén harer hoofddoeleinden was, jongeren systematisch een veel omvattend, nog weinig doorploegd, arlgt;eidsveld te wijzen, waarop zij, onder leiding van oudere economen, juristen en hoogere belastingambtenaren, zeer nuttig werk konden verrichten. Daarvan is niet veel gekomen; zelfs hulp bÿ het samenstellen van rapporten e. d. is door jongeren slechts op zeer fgt;escheiden voet verleend (men zie nog den in Mei j.l. in het W. P. N. R. geplaatsten oproep voor medewerker.s in de Successiebelasting-commissie!). De voordrachten en praeadviezen zijn alle van hen die op dat terrein of clder.s hun sjmren reeds hadden verdiend.

Een poging hierin verbetering te brengen, was het uit-schrjjven der prijsvraag over de Coöperaties, een begrensd terrein, vatbaar voor onderzoek door elk der categorieën die gewoon zÿn in die Vereeniging samen te werken. Doch ook hiermee werd het gestelde doel niet bereikt. Slechts twee antwoorden kwamen in en de prijswinnaar, de heer Prinsen, behoort onder hen wier woord reeds lang gezag heeft.

Alvorens met een enkel woord op elk der geschriften, zoo mogeljjk in onderling verband, nader in te gaan, zij den auteurs de lauwerkrans geboden die hun zoo geheel en zonder voorbehoud toekomt; zÿ hebben zich met volle toewijding en met ontwÿfelbare inspanning gekweten van hun taak; zy hebben aan de Geschriften der Vereeniging een drietal werken van blijvende waarde toegevoegd; „ils ont bien mérité de la patrie”.

Men moge met het geschrevenene in de praktijk zijn voordeel doen.

Dat zal, wederom ten aanzien van alle drie, méér het geval kunnen zijn ten aanzien van de algemeene theorie, van regels omtrent stelsel, van concreet en overzichtelijk voorgesteld vergelijkend recht, dan wat de materie betreft, welke aks titel is aangegeven.

Immers de heer Prinsen komt tot de conclusie, dat de wetgeving hier te lande aan redelijke eischen voldoet, de heeren Emmen Rieidhl en Tekenbroek publiceerden hun praeadvies (de titel De Couponbelasting is te dien aanzien wellicht misleidend) over een couponbelasting in abstracto, op het moment dat juist een concreet belastingvoorstel was ingediend, terwijl naar het inzicht van den Voorzitter (vgl. het debat in Publicatie 20/27), aangezien de Vereeniging er een is van Belastingwetenschup alleen, de „politiek”, d. i. het aanhangig wetsontwerp, ook buiten de Debatten moest blijven.

80

Prinsen en Emmen Rieigt;bi. hebben beide begrepen, dat men een speciaal onderwerp, een speciale belasting, niet kan behandelen zonder haar te zien, en haar jdaats aan te wijzen in het in een bepaald land, b.v. Nederland, geldend stelsel (Emmbx PiEDEn spreekt alternatief — hij weet immers dat BoRDEWijK e. a. het bestaan van een „stel,lt;iel” hier te lande ten eenenmale ontkennen! — van „Leitmotiv”). Doch indien men een studie heeft te leveren van vergelijkend recht, heelt men zich er opnieuw rekenschap van te geven, dat men ook de buitenlandsche belasting in het uitheemsch stelsel heeft te zien.

Dat hebben zjj lgt;eide ook gedaan, doch dit bracht mee, dat zij zich zekere beperkingen oplegden. Men kan in zoo’n geval bij alle (vele) landen grijpen, naar wat de wetgeving over het speciale onderwerp biedt. Zoo deed voN Saher (1), doch moest toen ook zuiveren compilatie-arlieid verrichten.

Prinsbn en Emmhn Riedeil hebl)en begrepen, dat dit i. c. hun taak niet kon zÿn en dat (plaats, tijd en ruimte aanwezig verondersteld!) hun werk bij keus van zóóveel landen zou uitdijen tot een encyclopaedic voor belastingstelsels.

Beiden beperkten zich dus. Emmen Ribdbl door te geven een zeer korte samenvatting van het in ieder land geldend systeem (waarop volgt een witvoeriffe uiteenzetting over de met een couponbelasting te vergelijken heffingen) en dit alles alleen voor Oostenrijk, Rusland, Tsjecho-Slowakije, Polen, Frankrijk, Roemenië, België. Een korte historische en systematische rangschikking van de systemen van nóg meer landen vindt men op p. 1'24. Alles te zamen een arbeid, waarvoor men op zich zelf reeds respect moet hebben.

Prinsen liepaalde zich tot een drietal landen, maar puurt van deze de stof ook geheel uit. Het zijn hier Frankrijk, Duitschland en Engeland, landen welke min of meer als standaard van belastingwetgeving gelden uit welke ook voor ons recht herhaaldelijk is ontleend. Hij bepaalt zich daarbij niet tot constateeren, tot een schets van karakter en wezen, maar verbindt daaraan een op de daar vigeerende bepalingen gewenscht geachte kritiek.

Ik ben overtuigd, dat het speciaal die gedeelten in de beide rapporten zullen zijn, welke voor hem, die zich orienteeren wil in een bepaald deel van de belastingwetenschap, van blijvende waarde zullen blijken te wezen. Te weinig is nog steeds —■ al is daarin de laatste jaren groote verbetering gekomen — door bestudeering van vreemd recht naar verbetering van het landeljjk belastingstelsel en verruiming van blik gestreefd.

(1) Internationales Gesellschaftsrecht. Rotterdam, W. L. en J. Brusse’s Verlag, 1925.

81

Geen wonder! Zulk werk is omvangrijk en eischt training — beide schrijvers hebl^en voor anderen nuttig werk verricht (2). Daarom ook kan men er vrede mee hebben, dat een zóó groot deel van Piunsen’s werk, niet over het eigenlijk onderwerp, de coöperatie, handelt!

Over diens arbeid zal ik verder kort zijn ; speciale opmerkingen zouden alleen beuzelingen kunnen betreffen of tot langere uiteenzettingen moeten voeren, die hier niet op haar plaats zijn.

Men vindt er hoofdstukken over de Kijksbelastingheffing van de Coöperaties en hare leden, een zeer zuiver gehouden bespreking van het wezen der coöperatie (het hangt van ’s lezers standpunt af, of men al of niet met schrijver’s conclusie instemt, dat van „het” wezen der verschillende vormen der huidige coöperaties feitelijk niet kan worden gesproken), en algemeene beschouwingen betreffende de te heffen Mas-tingen van de coöperatie en hare leden.

Een lange algemeene literatuurlijst (men kan niet steeds zien, waar van die literatuur is gebruik gemaakt) sluit het werk.

Thans een enkel woord omtrent de praeadviezen.

In zooverre is aan het doorsnee karakter van praeadviezen voldaan, dat hunne conclusies van elkaar afwijken; Emmijn Riedeigt; verwerpt de eakelijke couponhelastinfl geheel, kan een couponl)elasting alleen als technische verbetering van de inkomstenbelasting, en onder reserves, aanvaarden; Tekenbroek accepteert haar in een door hem gedacht systeem van zakeljjke opbrengstbelastingen.

Ik volsta hier met het getuigenis, dat ik geen van beide meeningen deel en dat dit hoofdzakelijk voortspruit uit het ander standpunt, dat ik inzonderheid tegenover Tekenbroek (zie p. 34 Debat) inneem omtrent vragen betrekking hebbende op „stelsels”. Wij mogen, met alle menschen van goeden wille, streven naar een volmaakt economisch en juridisch belastingstelsel, zooals wij met hen de waarheid zoeken en den vrede trachten te bevorderen.

Doch zoodra men het pad der abstracte wetenschap verlaat, valt er, in een moeilijk te overzien complex van diverse factoren, rekening te houden met het feit, dat met een bepaalde minimum opbrengst op een bepaald moment staat of valt het

(2) In de „Sammlung Göschen” (Leipzig, G. J. Gösohensche Verlags handlung) is ook een deeltje „Die Steuersysteme des Auslandes”, doch het bevat, behalve een korte inleiding niet veel meer dna een zeer beknopte compilatie, die — zoo van eenig — van Duitsch standpunt uit is samengesteld.

Themis, XCVI 11935), le st.

82

voortbestaan en handhaven in een bepaalden vorm van den Staat zelf en dat er voor elke afsonderlijke belasting een zeker optimum punt is, waarboven de reëele opbrengst niet meer stijgt; men kan dus over het beste „belastingstelsel’' alleen spreken, handelende over een bepaald land, onder bepaalde omstandigheden; die vraag is (men zie uitvoeriger mjjn studie in Publ. 7) afhankelijk van tjjd en plaats. Dit alles moet, dunkt mij, thans minder aanvechting ontmoeten, dan eenige jaren geleden. De meening van den heer Emmen Ringt;En over de „ontwikkeling der laatste jaren” (p. 84) (3) kon vjjf jaar geleden wel als juist worden aanvaard — zÿ is nu vieux jeu en indien Bordewijk’s anathema tegen het toenmalig belasting-complex juist geweest ware — zou het tegenwoordig conglomeraat (dat zich nog zooveel verder verwijderd heeft van de grondstellingen door hem als noodzakelijkheden vermeld, op straffe van ondergang) niet te torsen zijn, zelfs niet voor korten tijd. En toch leven wij !

Teleurstellend is voor beide praeadviseurs geweest het tekort aan klemmend debat — men had mogen verwachten, dat bondgenooten of tegenstanders aan één öf aan Indde zijden waren opgestaan! Mogen zij dit al kunnen beschouwen als bewijzen van de deugdelijkheid hunner betoogen — na zoo intensen arbeid haakt men naar het oogenblik van strijd, dat tot nog beteren tegen attaque en tot gemotiveerd verweer kan leiden.

Wel i.s waar testreden Polak en Smeiet.s op ook den praead-viseur eerende wijze zijn talentvol gevonden systeem van „zakelijke opbrengstbelastingen”, doch er waren nog meer onderwerpen die beter peiling behoefde. Zoo het vraagstuk der „dubbele belasting”, verschillend beschouwd en gedefinieerd door elk der praeadviseurs.

Over het zgn. bankgeheim, dat naar het schijnt speciaal geschikt is, om er een beetje om heen te praten, is,' naar aanleiding van een op zich zelf niet erg duidelijke uitlating van den hoer Emmen Kjedei. in het debat nog een en ander gezegd dat de zaak mijns inziens niet veel verhelderde. In de hierna volgende tespreking kom ik op dit onderwerp nog terug.

Beide praeadviezen zijn ernstige woratelingen om „Mehr Licht”. Trots de aandacht die de jonge belastingwetenschap na den oorlog (de jaren der eerste financieele nood) trok, is de theorie nog slechts onvoldoende bezien. Met elk nieuw geschrift bijna komen nieuwe ideëen naar voren, doch zij hebben geen kans te beklijven. De onklaarheid, het zoekende

(.3) Het op die blz. vermelde meeningsverschil over de Pers. Belasting — men zie het bedoelde debat — is er in eerste instantie één tusschen Adriani en mij.

83 en wordende, het omvormende karakter van het huidig wereldgebeuren beletten d’y voir clair.

Doch elk dóórdenken van een bepaalde materie op dergelijke wÿze is winst voor de wetenschap.

— De afmetingen welke ook deze laatste nummers hebben, maken het gewenscht, dat voortaan aan de geschriften een alphal)etische klapper of andere doeltreffende inhoudsopgave wordt toegevoegd. Bij het opslaan na eenigen tijd van een speciaal onderwerp moet men thans bij herhaling — niettegenstaande de goede systematische en technische verzorging overigens — zoeken.

Moge ik intusschen in het bovenstaand — voor zooveel nog noodig — belangstelling hebt)en gewekt voor den arbeid van de jongste praeadviseurs der Vereeniging voor Belasting-wetenschap.

VAN DHR POEL

De Couponbela/itinfficet 1034, met uitvoeringsvoor-schriften toegelicht door 1’. Karmpm, Inspecteur der directe belastingen enz., gedetacheerd aan het Departement van Financiën, en Mr. Dr. E. Thkenbkoek, Advocaat en Accountant. Uitg. van Gorcum en Comp. N. V. Assen. 140 p. f 2.75.

„Niet alleen zij, die in den effecten- en couponhandel of in „het bankwezen werkzaam zijn, maar ook bestuurders van „naamlooze vennootschappen en coöperaties, particulieren, „die buitenlandsche effecten bezitten en hun raadgevers (be-,,lastingconsulenten, advocaten en accountants) zullen een „goede toelichting op deze belastingwet niet kunnen missen” : zeggen de uitgevers in het prospectus, waarmee zij waarschijnlijk implicite willen zeggen, dat dit werkje een goede toelichting is.

Ik meen, dat wel aanstonds te kunnen l)eamen en zou aan de opsomming van hen, voor wie het boek nuttig kan zijn ook de fiscale ambtenaren wel willen toevoegen. liet dient zich aan als een handleiding voor de praktik, maar voor het zuiver stellen van verschillende vraagstukken was hier en daar theoretische uiteenzetting noodig.

De economische beteekenis van de Couponbelasting en de voor- en nadeelen daaraan verbonden vindt men er niet uiteengezet, doch het feit, dat één der praeadviseurs over hetzelfde onderwerp van de Ver. voor Bel.wetenschap (vgk

84

de aan deze voorafgaande bespreking) één der schrijvers van dit boek is, geeft reeds waarborg, dat deze eenvoud van het werk, niet een gevolg is van gemakzucht, doch dat hetgeen is overwogen tot achtergrond houdt de breedere visie, welke aan de praeadviezen ten grondslag lag.

Wij weten trouwens reeds uit een eerder werk van dezelfde soort, wat de samenwerking van Br. Tekenbrobk met een ook met de praktijk der wetsuitvoering bekend hoofdambtenaar der lgt;elastingen vermag; de Omectbelasting-icet mede bij de fa. van Gorcum, in dezelfde uitvoering verschenen, werd met den heer Sr'inunsroK op dezelfde wijze l)ehandeld.

De schrijvers verontschuldigen zich min of meer, dat het slechts is geschreven voor de praktijk; mijns inziens ten onrechte. Over de merites eener couponbelasting in abstracto heeft het uiteraard allen zin breede beschouwingen te houden, doch niet over deze lage, concrete, heffing, die nauwelijks zal worden opgemerkt.

Intusschen — een korte historie en een algemeen overzicht van de indeeling der wet (welke laatste eigenlijk, ten gerieve van den niet fiscaal geschoolde beginneling, voor het verkrijgen van een overzicht, in geen enkel belastingleerboek mocht ontbreken) worden niet gemist. Het boek is verder een commentaar op de artikelen, terwijl een zaakregister het sluit.

Het is aangename lectuur en vertoont een eigen karakter. Al heeft men den lust tot het gebruiken van sjieciale benamingen voor bepaalde posities en dramatis personae in de wet voorkomende, en die we hier nu als geesteskinderen van Dr. Tekenbroek herkennen — thans niet in die mate kunnen botvieren als by de omzetbelastingwet, toch komt die neiging naar voren als de schrijvers de wet als „couponbelasting -|-buitenlandsche dividendbelasting’’ beter benoemd achten, of liever haar zoo noemen (p. 11, VI) (1). Ik kan dat zoo niet aanvoelen, te minder omdat het spraakgebruik zeker geen verschil maakt, en evenmin een bezwaar tegen den naain kan zijn, dat sommige dividend-(bewijzen) weer buiten de werkingssfeer der wet vallen, doch in het door de schrijvers gestelde ligt de eisch, om het onderscheid tusschen læide duidelÿk te maken, o. a. door het geven van een definitie van coupons. Ook in het debat (Geschrift der Ver. v. Kel.wetenschap no. 25/20 over de praeadviezen) is dit punt reeds door den heer Taverne naar voren gebracht.

(1) Een bezwaar van eenigszins anderen aard geldt het met nadruk, reeds In het voorwoord, door het geheele werk heen, en ook in het naschrift (in verband met opmerkingen van den heer Prinsen) gebruiken van de benaming „zakelijke inkomstenheiamp;s-ting” inplaats van zakelijke opörenpstbelasting.

85

Ik wil echter verder gaan. Mag al worde aangenomen, dat zij „ die in den effecten- en couponhandel of in het hank-„wezen werkzaam zijn”, met alle gebezigde technische termen op de hoogte zijn, met de overige personen waarvoor het werkje is geschreven is dit toch zeker niet het geval.

Deze laatsten zouden het daarom op prijs hebben gesteld, indien tal van schrifturen, over welke thans als bekende grootheden wordt gesproken, hetzij in den tekst (of wellicht nog gemakkelijker in een apart lijstje achterin) zoodanig waren gedefinieerd, dat dUe lezers zich een scherp beeld konden vormen van wat daarmee wordt bedoeld. Zoo wordt b.v. over scrips op vijf verschillende bladzijden gesproken, over affidavits op vier, doch nergens treft men een definitie daarvan aan.

Wat „effecten” betreft, wordt op p. 10/1.1 een globale omschrijving gegeven, en vindt men daarover uiteraard op verschillende bladzijden meer; een samenvattend overzicht, onder vermelding van afwijkende meening zou zeker zijn gewaardeerd, evenals t. a. v. claims (vgl. b.v. de afwijkende meening van Alting Mkk.s in W. D. I. A. tegenover die van VAN Soest).

Een goede noot verdient (zie b.v. p. 22 en 00) dat wat men in uitgebreidheid vinden kan in boeken, die zij die dit werk hebben te raadplegen, toch onder hun bereik hebben, hier niet nog eens wordt herhaald. Dat gebeurt elders wel eens àl te veel en maakt den prijs der boeken dan onnoodig hoog.

De conclusie op p. 07 lid 2, berustende op een analogische redeneering, terwijl een argumentum a contrario meer op zijn plaats zou zijn, schjjnt my gewaagd.

Van de omschrijving in art. 22, welke afwijkt van die in de slelt;‘hts kort geleden opnieuw geredigeerde artt. 75 en 80 Wet Ind. Bel. en 23 Wet Verm. Bel. en die van art. 25, afwijkende b.v. van art. 52 Venn. Bol., ware een nadere toelichting wel wenschelÿk geweest, te meer, omdat daaraan — mede in verband met het bepaalde bij art. 40 — consequenties kunnen zijn verbonden.

Ook in het praeadvies van Emmen Riedel en in het debat (p. 9) zijn hieraan beschouwingen gewjjd, mede in verband met het zgn. „bankgeheim” en de vrees welke de invoering der couponbelasting onder de contribuabelen heeft teweeg gebracht, een vrees welke zonder eenigen twijfel verband houdt met de indiening der wetsontwerpen op de Couponbelasting en op de Doode hand, liet debat op dit punt is heropend.

Naar mijne meening is den laatsten tijd wel niet een proces tot opheffint/, maar althans tot uitholUnff van het bankgeheim merkbaar. En dat proces zal, gelet ook op wat nu

86

weer bij het „generaal pardon” gebleken is, moeilik kunnen worden gestuit.

Men vleie zich toch niet met de meening, dat thans allerwege schoon schip is gemaakt; het feit dat het resultaat van den genomen maatregel in den regel onder meer verschilt naar mate de betrokken inspecteurs daarbij een lijdelijk dan wel een actief optreden als basis hebben gekozen, bewast te dien aanzien genoeg.

Op p. 128 (art. 34) wordt beweerd, dat men algemeen aanneemt dat een rechtspersoon geen straf kan beloopen. Die meening is, naar ik meen, te subjectief. Niet alleen is in het algemeen in de strafrecht-theorie een kentering waar te nemen, die er toe leidt, minder dan voorheen den dader dan de daad op den voorgrond te stellen, maar bovendien is men een periode ingotreden die het Staatsbelang hooger aanslaat dan dat van den privé-burger.

Voorts is wèl in te zien, dat een rechtspersoon geen vrijheidsstraf kan beloopen, maar niet, dat dit ook met boete niet het geval kan zijn. Evenmin staat vast, dat een rechtspersoon geen „schuld” zou kunnen hebben; indien b.v. — ik heb dit reeds eenige jaren geleden in een praeadvies voor de Ned. Jur. Ver. betoogd ■— een algemeene vergadering van aandeelhouders eener N. V. zou besluiten, valsche belasting-zegels uit te geven, dan kan ik niet inzien, waarom beboeting dier N. V. niet een juiste maatregel zou kunnen zijn.

Mijn slotconclusie is, onaesthetisch genoeg, reeds vermeld aan het begin — ik moge nu daarnaar hier ook maar verwijzen.

VAN DHR Poel

Mr. W. L. P. A. MoLENGRAATP, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandseh Handelsrecht, 3e dl., tweede stuk; Verzekerings- en Faillisse-mentsrecht, zesde druk, herzien door Mrs. C. W. Star Busmann en Cim. Zevenbergen. — Uitg. de

Erven F. Bohn N. V. 1934.

Spoedig na de verschijning van Transporti'echt is ook het tweede en laatste stuk van het tweede deel van den zesden druk, tevens het slot van het geheele werk, gepubliceerd bevattende het verzekerings- en faiirissement»recht.

Van de partijen bÿ een overeenkomst van verzekering wordt bÿ de nakoming daarvan in belangrÿke mate inacht-

87 neming van de goede trouw verwacht en wel van partijen over en weer. Op blz. 772 noemt de Leidraad dit contract „uberrimae fidei”; de rechtspraakcitaten die dan volgen, getuigen vrijwel alle van een inroepen van het beginsel der goede trouw tegen den verzekeraar. Zoo besiliste de Amster-damsche Rechtbank 26 Januari 1912, W. P. N. R. 2210, dat een polisbeding, luidende:

„deze verzekering houdt op van kracht te zijn, indien „de verzekerde binnen de eerste 8 dagen van ieder inge-„treden verzekeringsjaar de premie niet mocht hebben ,ybetaald”

door den verzekeraar niet tegen verzekerde kon worden ingeroepen, toen de makelaar-assurantiebezorger, die blijkens den inhoud der polis voor de jaarlijks verschuldigde premie door den verzekeraar in rekening-courant werd belast, de premie niet aan den verzekeraar had afgedragen en deze den verzekerde daarvan onkundig had gelaten. De Rechtbank oordeelde dat deze houding niet was overeen te brengen met de goede trouw, waarmede elke overeenkomst moet worden ten uitvoer gebracht.

liet kan overigens in het midden blijven of bÿ de uitvoering der verzekeringsovereenkomst de goede trouw een grootere rol speelt dan bÿ andere contracten het geval is ; de ontwikkeling van dit leerstuk ten onzent danken wÿ meen ik, niet in de eerste plaats aan de overeenkomst van verzekering.

Wel geeft de toepassing der praktÿk aanleiding om te meenen dat inroeping van het beginsel der goede trouw ook tegen den verzekerde op haar plaats is.

De aan art. 251 Wetboek van Koophandel ontleende mede-deelingsplicht omtrent aan den verzekerde ten tijde van het ontstaan der verzekeringsovereenkomst bekende omstandigheden, welke van belang zÿn voor de risicobeoordeeling, pleegt in de rechtspraak op een voor den verzekerde soepele wijze te worden gehanteerd; daartegenover heeft de verzekeraar op zjjn beurt recht op een soepele toepassing der bewijsvoor-schriften, ingeval kwade trouw van verzekerde of andere bevrÿdende oorzaken moeten worden aangetoond, welke wijze van toepassing dan al niet op de, het contract beheerschende goede trouw moge gebaseerd zÿn, in elk geval van soortgelijk beginsel mag worden afgeleid. In de verzekeringsvakbladen juist ook van den laatsten tijd is wel tot uiting gekomen dat indeixlaad in dit opzicht aan den verzekeraar recht wordt gedaan, zoodat mag gezegd worden dat de verzekerde, doch evenzeer de verzekeraar niet tevergeefs een beroep op de toepassing van het goede-trouwbeginsel bÿ den rechter doen. In dit verband moge nog worden verwezen naar de vlugschriften der Vereeniging Handelsrecht betreffende de herziening van

88 het schadeverizekeringsrecht (1925) en van de wetgeving op de zeevepzekering (1930), dit laatste van de hand van Mr. H. T. ASSER.

Getrouw aan den opzet, vindt men belangrijke en minder belangrijke jurisprudentie en literatuur gecompleteerd en geklassificeerd. Met name wat de jurisprudentie betreft, is zulk een verwerking een veelomvattende en moeizame arbeid. Hoe omvangrijk handboeken ook mogen zijn, de overvloedigheid en veelvormigheid der praktijk zullen zij nimmer kunnen omvatten. Het is maar goed ook.

De beurspolis (Leidr. bl. 779) zonder nadere aanduiding van het interest, dekt alleen de schade bestaande in de beschadiging of het verlies van het gevaarsobject. De Hooge Raad 7 Februari 1910, W. 9491, aanvaarde als juist de stelling dat als in de polis de aanduiding van het belang ontbreekt, elk belang uit welken hoofde ook, dat de verzekerde bij het verzekerde voorwerp heeft, moet geacht worden onder de verzekering te vallen.

Een ruime niet formeele uitlegging — voegt de Ijeidraad daaraan toe — behoort te worden gevolgd.

Heeft nu de brandverzekeraar, wiens polis dienaangaande geen bijzondere voorschriften inhoudt, bij de bepaling van de door hem verschuldigde vergoeding en rekening houdende met eventueele onderverzekering zich te richten naar de onder den invloed van crisismaatregelen verhoogde „waarde” of „prijs” welke de verzekerde voorwerpen na het afsluiten der verzekering hebben verkregen of is de wereldmarktprijs beslissend, die tenslotte de waarde der goederen bepaalt?

Voor deze vraag, die in de afgeloopen jaren zich in verschillende gedaante herhaaldelpk heeft voorgedaan en bij mpn weten niet (misschien nog niet) gerechtelpk is l)eslist, heb ik in geen der bestaande commentaren aanknoopings-punten kunnen vinden. De redacties of medewerkers van vakbladen oordeelen in verschillenden zin en de praktijk pleegt een oplossing te vinden zonder de toga er in te mengen.

De in den Ijeidraad vermelde beginselen (Wz. 779 en 785) zullen er dunkt mij toe moeten leiden, wanneer de te vergoeden schade niet uitdrukkelijk tot den wereldmarktprijs is beperkt, den verzekeraar verplicht te houden, niet alleen dien prijs te vergoeden doch tevens de waarde van het vorderingsrecht hetwelk door inlevering van dergelijke goederen in gezonden staat bij de gewestelijke organisatie of andere bevoegde instantie ontstaat en tengevolge van het tenietgaan van het gevaarsobjelt;d verloren is gegaan.

Het geval levert een goede illustratie van de op blz. 777 van den Leidraad gemaakte onderscheidingen naar de begrippen „voorwerp van verzekering” en „gevaarsobject”;

89 immers bestaat in dit geval als gevolg van het tenietgaan van het gevaarsobject 'de schade niet alleen in de werkelijke (intrinsieke) waarde der verloren gegane goederen doch tevens in de waarde van het vorderingsrecht, hetwelk door het tenietgaan der goederen niet meer kan worden geldend gemaakt, welke vordering door het voorwerp van verzekering mede wordt omvat.

De taxatie der schade (Leidraad § 69) zal wel steedss bron van moeilijkheden blijven, ook als men op het voetspoor van Prof. Mr. Stak Busman.n blijkens zijn onlangs gehouden diesrede over „de veraekerbare en de verzekerde waarde in het wordende recht”, het idemniteitskarakter in de wetgeving nadnikkelijk zou doorvoeren. De Rechter kan nu eenmaal moeilijk anders doen dan op deskundigen bouwen, hetgeen zij in het algemeen ook zeer zeker zullen verdienen. Niettemin blijft het zaak van subjectief inzicht. Blijkens een aiTest Hof Amsterdam 7 Dec. 1933, N. J. 1934, bl. 699, kwam de verzekerde tot een 314 maal hooger schadebedrag dan haar deskundige vertrouwenslielt;len hadden becijferd, hetgeen het Hof echter geen reden acht tot aantasting dier taxatie nu kwade trouw der deskundigen niet werd ibeweeixl.

Misschien zou het tot onbillijkheid kunnen leiden zoo men bij de vaststelling der te vergoeden waarde steeds (bl. 9 der in brochurevonn verschenen rede) zou onderscheiden tusschen vervangingswaarde en liquidatiewaarde, naar gelang voortzetting van een bedrijf en fins vervanging der tenietgegane goederen door den verzekerde al dan niet wordt beoogd. De verzekerde kan daarin niet altijd naar vrÿ believen handelen, hÿ is afhankelijk van credietgevers zoodat men het stopzetten van een bedrijf als gevolg van een sinister niet zonder meer met een vrijwillige opheffing van het bedrijf gelijkstellen kan; een opheffing die zou medebrengen dat de verzekerde slechts liquidatiewaarde kan eisehen, omdat hij, werd hem de ver-vangingswaarde uitgekeerd belangrijk zou zijn bevoordeeld.

De zesde druk van den Ixddraad bevat wat minder formu-liercontracten en polissen dan in voorgaande drukken het geval was, hetgeen meen ik niet behoeft te worden betreurd. Voorzoover oo'k reglementen en algemeene conditiën worden gepubliceerd, bestaat het bezwaar dat wijziging en aanvulling daarvan eerst bÿ opa'olgende drukken kan worden aangebracht, zoodat de gebruikers zich steeds hebben al te vragen of de gegeven tekst nog wel de juiste is. Dit is met name in deze jongste editie niet het geval met het Rotterdamsche Expeditiereglement, waarvan onder de bijlagen blz. VII nog de tekst van 1916 wordt gegeven, ofschoon dit reglement laatstelijk in 1920 fundamenteel is gewijzigd.

Het in Juni 1934 ingediende wetsontwerp tot wijziging van

90 de wetgeving op de surséance van betaling dreigt den jongsten druk van den Leidraad reeds nu weder met veroudering, welke trouwens voor bet wissel- en clièquerecht reeds weder een feit is geworden.

Het is een gelukkige omstandiglieid dat de in bewerking Kijnde derde druk van „De Faillissemontswet verklaard” hierin wat eerstliedoeld onderdeel liet reft zal kunnen voorzien, ■temeer nu de voorgestelde regeling van het accooi'd buiten faillissement zoozeer op het bestaande faiUissementsrecht is ingesteld.

Mr. H. Muldbrub

J. VAN DER Kolk, De oorzaak in het Fransche en Nederlandsche verbintenissenrecht. Proefschrift Utrecht, Kemink en Zoon, Utrecht. 193.3.

Eenige jaren geleden heb ik, onderstellenderwijze, op denkbaar verband tusschen de „doeltheorie” t. a. v. de rechtspersoon en de causaleer de aandacht gevestigd (1).

Het verzoek der redactie, bovengenoemd proefschrift te bespreken heeft mij daarom des te meer verheugd, daar het gereede aanleiding gaf — waartoe anders niet zoo licht gelegenheid zou zpn gevonden — mij wat meer in het causa-vraagstuk te verdiepen.

De principieele wijze, waarop de schrijver van dit proefschrift het probleem stelt, maakt het gemakkelijk om, zonder de grenzen eener bespreking al te zeer te overschrijden, ook de toen opgeworjien kwestie nog even aan te roeren.

Men kan in beginsel de behandeling van een rechtsinstituut op drie wijzen doen geschieden: zuiver theoretisch-Avijsgeerig, rechtshistorisch, of positiefrechteljjk. Wat de causa aangaat heeft men derhalve de keuze tusschen een beschouwing, of en wat causa zou moeten zpn — d. i. in idealen zin is —, hoe het instituut is gegroeid, en hoe het naar huidig recht is op te vatten. De eerste twee beschouwingswijzen kunnen, alnaar ieders inzicht in interpretatiemethode, op de beschouwing van het geldende recht meer of minder invloed hebben en kunnen anderdeels aanleiding geven tot kritiek op dat ius constitutum. Een volledige behandeling zoude al deze drie gezichtspunten moeten omvatten.

Ook in het onderhavige proefschrift vindt men die drie

(1) N. J. B. 1930, p. 9.

91

methoden terug — éditer in geheel andere mate dan de titel van het proefschrift en de gewoonte zou doen vermoeden. De historie neemt een betrekkelijk groote plaats in (± % van het geheel) — doch dat is nog niet vreemd, al kent de schrijver haar terecht niet meer dan een beperkt gezag toe. Men verwacht nu, om die reden, een uitvoerige rechtspraakanalyse, teneinde een inzicht in het geldend recht te verkrijgen, doch komt bedrogen uit — de schrijver schijnt recht en wet identiek te achten. In het heele boek wordt tweemaal een arrest H ,R., en nimmer eenigerlei lagere Nederlandsche rechtspraak geciteerd! Dat is te curieuser omdat de schrijver het met de opvattingen van rechtspraak en doctrine in geenen deele eens is, zoodat men juist daarom een uitvoerige weerlegging zou wenschon. Ken der waardevolste lessen der studie van het Romeinsche Recht voor den Nederlandschen jurist is toch wel, dat dat voorbeeldige recht is geëvolueerd in de praktijk, casuïstisch, en niet aan de hand van wetten of leerstellige constructies. De Romeinen waren bÿ uitstek praktisch. Dok bij Capitant (p. 10) had de schrijver in de loer kunnen gaan: Une des principales fonctions du juriste n’est elle pas, àrheure présente, d'interpréter le Droit jurisprudentiel . . .?

Anders gaat deze auteur te twerk: hÿ lost het probleem — wat causa is — op met behulp van een theoretisch betoog, dat zeker verdienstelijk is, maar, zelfs voor wien het overtuigt, niet voldoende kan zijn om nu ook aan te nemen dat hiermede de oorzaak in ons verbintenissenrecht uitputtend is behandeld en afdoend gedefinieerd.

Mr. v. i». Kolk dan — die in het algemeen een wel omlijnd oordeel heeft en dat in een helder, uit goedgestyleerde zinnen opgebouwd betoog weet uiteen te zetten — valt terstond met de deur in huis.

Reed.s in de eerste bladzijden van het proefschrift wordt zÿn meening, die het leitmotif voor het volgende zal ld ij ven, met beslistheid uiteengezet. Die meening is, dat onder oorzaak niet, gelijk de H. R. doet, moet worden verstaan de strekking der overeenkomst, noch — gelijk tot voor kort de gangbare leer was — by wederkeerige overeenkomsten: (het verkregen van) de contrapraestatie, doch dat men naar het motief moet zien, ivaarom iemand zich verbindt. Wie een pakhuis huurt met het doel daar gestolen goederen op te slaan, sluit een nietige overeenkomst, daar zÿn verbintenis onzedeljjke oorzaak heeft. Of de wederpartij dat wist of niet speelt geen rol — deze zal echter in geval van goede trouw schadevergoeding ex art. 1101 B. W. kunnen vorderen omdat de ander het deed voorkomen of een geldige overeenkomst werd aangegaan, doch in waarheid geen overeenkomst sloot.

92

Het voornaamste argument voor deze leer is de stelling, dat de rechtsorde niet kan dulden dat het algemeen belang wordt benadeeld doordien dergelijke overeenkomsten gelding zouden bezitten — waar de gemeenschapsorde botst met de contractsvrijheid moet de laatste wÿken. De andere aangevoerde argumenten als: oorzaak beteekent naar spraakgebruik motief (Ü) (2); het Engelsche „consideration” doet ook aan psychische factoren denken (3) ; de analogie met het „waarom”, dat de eischer in een proces moet stellen, als grondslag voor het „wat” van de vordering zelve — dat alles mist zoozeer overtuigende kracht, dat het 'betoog door de invoeging en zelfs vooropstelling van een en ander niet stei’ker wordt.

Naar mÿn oordeel berust schryvers inzicht op een dooreen-halen van recht en moraal. Tallooze zedelijk afkeurenswaar-dige handelingen vormen een onvoldoenden prikkel tot het in werking stellen van de rechtsorde. Slechts met het maatschappelijk gebeuren — of met gemoedstoestanden welke zoodanig gelgt;euren doen verwachten — liemoeit het recht zich. Wanneer echter de rechts/eften, i. c. de handelingen van partijen, de rechtsorde niet kwetsen, kunnen psychische grondslagen geen verschil maken. Zeker, bescherming kent het objectieve recht alleen toe aan subjectieve doelstellingen, welke niet strijden met objectieve normen. Het woord „subjectief” is hier echter slechts bedoeld in den zin van: „bij het subject aanwezig”, niet van „individueel”. Integendeel, voor de beoordeeling der doelstelling moet ook het recht werken met den normalen mensch, den homo noumenon; louter wat in het algemeen als doelstelling eener bepaalde, op haar beschermingsaanspraak te waardeeren, rechtshandeling moet worden begrepen, kan in aanmerking komen. En, gezien de aard der rechtsorde, kan daarby slechts van belang zijn, wat het „kennelijke” doel van het subject is; het recht dwingt niemand om ethisch te zijn, doch om behoorlijk te handelen.

Wie een rechter omkoopt om eeu rechtvaardig vonnis te wÿzen is zeker niet immoreel — de overeenkomst is niettemin

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aan „oorzaak” als tegenstelling van „gevolg” mag hier toch in het geheel niet worden gedacht! Alsof dan ooit een oorzaak zou kunnen ontbreken! Zie ook de schrijver zelf p. 49: „elke feitelijke overweging is nog geen juridische”.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De schrijver zegt: „het in hetzelfde verband gebruikte woord „consideration”. Maar het is toch wel een heel ander begrip dan causa, al bestaat er zekere gelijkenis. En ook consideration is tooh een objectief te bepalen kenmerk! Dat het woord „doet denken” aan psychische motiveering zegt wetenschappelijk al bijzonder weinig.

93 nietig {4). Of, wil men een voorbeeld van læiderzÿdsche moraliteit: nietig dunkt mij ook de overeenkomst, waarbij iemand zich tegen een belooning verbindt een derde tijdelijk van zijn vrÿheid te berooven, omdat, gelijk l)eide partyen weten, die derde van plan is, in dien tÿd een misdrÿf te plegen, hetwelk zoodoende zou kunnen worden belet.

Niet over iemands karakter oordeelt het recht, doch over zijn handelingen. Iemand wiens doen en laten volkomen wordt beheerscht door het brandend verlangen, nog eens zoo machtig en vermogend te worden dat hij een vijand in het ongeluk kan storten, is een slecht mensch, maar pleegt niet uitsluitend nietige rechtshandelingen.

Het gevolg van deze zienswijze is uiteraard, dat bij de wederkeerige overeenkomsten oorzaak en inhoud vrijwel samenvallen. Dat lijkt mÿ geen groot bezwaar — historisch is na te gaan hoe de oorzaak-eisch, aanvankelijk alleen bedoeld voor de stipulatie en de reëele contracten, na de receptie is veralgemeend, tot een geldighcidsvoorschrift van alle verbintenissen, door onze wet bovendien gemaakt tot essentiale der overeenkomst. Ook op historische gronden is de heer-schende leer, meen ik, te aanvaarden — wanneer men de geschiedenis op de juiste wijze gebruikt en de les eruit put, gemaakte fouten te vennijden. De variatie van den H. R., die de strekking der overeenkomst als haar oorzaak beschouwt, blijft toch steeds met objectief vast te stellen criteria rekening houden.

De ooi'zaak heeft dan voornamelijk nog belang voor de schuldbekentenis, wellicht de cessie- en de eenzijdige overeenkomsten, voorop de schenking.

Gaat men daarentegen met Mr. v. n. Kolk de beweegredenen der partijen na, dan stuit men terstond op de vraag, waar men moet ophouden.

A koopt een rijpaard. Door te gaan paardrijden hoopt hÿ in connectie te komen met den bekenden ruiter B, en door diens bemiddeling met den rijkaard C; wellicht zal hij met C’s dochter D kunnen huwen en zoodoende de aanzienlijke bruidschat verwerven om met 'behulp daarvan (men mocht over de moraliteit van het voorgaande in twijfel verkeeren!) eene maitresse E te kunnen onderhouden.

Het paard is niet terstond betaald. A blijkt nu niet in B’s smaak te vallen, zoodat hij voor zijn plan in elk geval geen paard noodig heeft. Kan hÿ het teruggeven, lietaling weigeren en een schadeactie afwachten, alles onder het mom van:

(4) Vgl. dit voorbeeld bij van Oven, W. P. N. R. 3330. Schadevergoeding wegens niet-nakoming door den rechter is dus niet mogelijk; terugvordering wellicht wel.

94 on zedelijke oorzaak? Of zal den verkooper goedgunstiglijk worden toegestaan te bewijzen — gelijk de schrijver wil (p. 69) — dat A toch wel had willen paardrijden, ook zonder het vooruitzicht op Mej. D of Mej. E? (vgl. p. 69).

Mr. v. i). Kolk knoopt hieraan vast de vraag der gedeeltelijke nietigheid, b.v. alleen van het den maximumprijs overschrijdende deel van den koopprijs, De schrijver neemt dit wel wat luchtig op — er ligt in algeheele nietigheid toch een, door hem vooral, niet te versmaden preventieve werking. Vooral omdat in dergelijke gevallen de turpitudo solius acci-pientis pleegt te z|jn.

Ben gevolg van de in het proefschrift verdedigde opvatting is verder, dat de regeling van de gevolgen der nietigheid al heel simpel, doch in gelijken graad onbevredigend is. Prof. VAN Oven’s artikel in W. P. N. K. .3.528/32 was nog niet verschenen — temeer reden voor den schrijver die moeilijke vragen onder het oog te zien! Dat op dit punt reeds voortreffelijke arbeid was verricht door Mr. Petit, in diens dissertatie, kan den schrijver niet hebben weerhouden — h|j kent die dissertatie niet! Zoo iets, dan is dat een onvergefelijke fout — de belangrijkste recente Nederlandsche literatuur behoort een promovendus te bestudeeren.

Mr. VAN DER Kolk’s oplossing is: men geve den bona fide gedupeerden medecontractant een actie ex art. 1401 B. W., omdat slechts een (nietig) schijncontract werd gesloten. Was de wederpartij in het complot, dan komt haar geen vergoeding toe. De tussehenliggende stadia z|jn door meer of minder vergoeding — met als basis: minder of meer eigen schuld — tevreden te stellen.

Dit is niet scherp doordacht. Als A aan B f 1000 geeft om hem van een misdrijf te weerhouden is er turpitudo solius accipientis — volgens Romeinsch Recht is derhalve de con-diotie toegestaan. Ons billijkheidsgevoel zegt hetzelfde — natuurlijk: vele eeuwen levende rechtsregels worden toch niet zoomaar verzonnen omdat zij goed in een constructie passen! Maar is nu A „te goeder trouw”? Dat kan men toch niet volhouden, en het is ook volledig zijn eigen „schuld” — in de art. 1401-sfeer gedacht — als hij zijn geld kw|jt is; het initiatief der overeenkomst is geheel van hem uitgegaan.

Genoeg, dunkt mij, om te toonen dat van der Kolk’s uitgangspunt en de daaraan verbonden consequenties mij niet bekoren.

Maar h|j heeft z|jn standpunt, dat hij nu eenmaal heeft gekozen en dat inderdaad de charme van het verrassende bezit, niet zonder talent verdedigd. Zelfs uit de historie weet.

95 hij bewijsmateriaal te putten. Dat is niet alles van even groote waarde.

Mr. v. D. Kolk laat zijn wensch soms wel al te veel de vader zijn niet slechts van zijn eigen gedachten maar ook van die van anderen.

Wanneer Domat in Bk. I, sect. 4, art. 2, de nevenovereenkomsten besprekend, ietwat onnauwkeurig zegt: Et ces conventions (= nevenovereenkomsten!) ont 1e fondement de leur équité sur les motifs particuliers des contractants. Ce vendeur, par exemple, est déchargé de la garantie, parcequ’il donna à un moindre prix” — dan legt onze auteur (p. 37) verband tusschen dit woord „ces conventions” en het con-ventie-begrip van Domat. Aangezien conventions is „un nom général qui comprend toute sorte de contrats, traités et pactes de toute nature” — daarom „ligt de gevolgtrekking voor de hand, dat Domat het fondement niet alleen van de pacta of nevenovereenkomsten maar van de overeenkomsten in het algemeen zoekt in de afzonderlijke partijunotieven”. Hieraan behoeft wel niets toegevoegd; op deze wijze kan men ieder alles laten zeggen.

Evenzeer worden de woorden van Poetalis, p. 4142, zeer tendentieus, ja zelfs m. i. onjuist geïnterpreteerd.

Intusschen is de historie in deze materie in den ban gedaan door den H. E.

Onze wet spreekt niet van oorzaak der verbintenis maar — abrupt in 1838 afbrekend wat de geschiedenis van 2000 jaar had gebouwd — van die der overeenkomst; met Code, Domat et tutti quanti hebben wij dus niets te maken (5).

Van DER Kolk trekt zich zijnerzijds van dat arrest niets aan, doch betoogt unverfroren, dat overeenkomst volgens onze wet — den tekst onzer wet — is: debiteursbelofte, zoodat overeenkomst = verbintenis en de wederkeerige overeenkomst: twee voorwaardelijk aaneengekoppelde individueele beloften. Dan had hij liever den gedachtengang van Mr. van Doorne (Scholten’s opstellen pp. 110/119) mogen volgen, die uiteenzet dat ’s Hoogen Raads leer toch weer by de tegen-praestatie terecht komt, en in resultaat derhalve niet afwijkt. Al vraagt mem zich af of deze zelfde eenvormigheid tusschen: oorzaak der remuneratieve verbintenis = tegenpraestatie, en : oorzaak der overeenkomst = hare strekking ook bestaat, wanneer niet het bestaan doch de geoorloofdheid der oorzaak in het spel is.

Wat hiervan zÿ, v. d. Kolk’s redeneering lijkt weinig steekhoudend, in het algemeen trouwens is zijn dissertatie niet

(5) H. .R. 6 Januari 1922, N. J. 1922, p. 265 en 17 November 1922, N. J. 9128, p. 43.

96

juist geschikt om de woorden der wet als voornaamste ken-bron van het recht te doen apprecieeren, als men ziet waartoe dit den schrijver voert. Telkens doet hij op die woorden een beroep, ook al is het gebruik van een min juiste uitdrukking of min juist inzicht van den wetgever zeer aannemelijk. Zoo, waar hij art. 1372 B. W. niet alleen op schuldbekentenissen toepasselijk wil achten (p. 26) ; waar hÿ de leer: oorzaak = onderwerp afwijst als in strijd met de woorden van art. 1356 B. W. (p. 73) ; of waar hij overeenkomst gelijkstelt met debi-teursbelofte — zonder zelfs maar aan de noodzakelijke aanneming, wil een overeenkomst — ook een eenzijdige — tot stand komen, aandacht te wijden; tenslotte waar hÿ de terugvordering van het Ijetaalde niet wil uitsluiten op grond van regels als: nemo auditur suam turpitudinem allegans, of: in pari turpitudinis causa cessât repetitio, alleen vanwege den tekst der wet, die terugvordering w'egens onverschuldigde betaling „duidelijk toekent” (p. 71). Het woord „duidelijk” is voor art. 1395 goed gekozen!

Met de woorden der wet kan men trouwens heel wat gedaan krijgen. Spreekt artt. 937/38 van ieweegreden? Dan mag daaruit analogisch worden afgeleid dat de wet in artt. 1371-1373 het woord oorzaak als synoniem van beweegreden bezigt” (p. 24). Dat de beweegreden moet zijn vermeld, ziet de schrijver over het hoofd.

Echter, na zooveel kritiek, mag toch niet ontbreken een vermelding van meer positiefs. Een opsomming van de behandelde onderwerpen zal den lezer duidelijk maken, wat in groote lijnen de opzet van Mr. v. n. Kolk’s werk is.

Allereerst geeft hij den principieelen grondslag van zijn opvatting; vervolgens wordt nagegaan hoe de oorzaak in het systeem der wetsvoorschriften is te beschouwen — met als resultaat: de oorzaak der verbintenis is de — desnoods meer verwijderde — beweegreden.

Daarna volgt de geschiedenis — Domat, de codificateurs, het canonieke recht, en het oud-Vaderlandsche recht.

De schrijver bespreekt dan eerst de ongeoorloofde oorzaak, welke de verbintenis nietig doet zijn, wanneer zij bestaat op het oogenblik van contraheeren ; de oorzaak wordt vermoet! geoorloofd te zijn. In dit verband komen dan ter sprake eenige hierboven reeds aangestipte kwesties, gelijk: gedeeltelijke nietigheid, bekendheid wederpartij met ongeoorloofde oorzaak etc. Tevens gebruikt Mr. v. n. Kolk deze gelegenheid om de klassieke causaleer (oorzaak = tegenverbintenis) en het anticausalisme te behandelen.

De valsche oorzaak = dwaling is het volgende onderwerp. Hierbij toch nog een enkele opmerking:

97

De schrijver hecht hij de overeenkomst met valsche oorzaak aan voor de wederparty onbekende motieven geen gewicht, omdat daar maatschappelijke belangen niet in het spel zÿn; het verdient nu opmerking, dat de rechtspraak juist andersom ertoe neigt, voor de beoordeel ing van het bestaan der oorzaak wèl iets dieper te zien dan alleen naar den inhoud der overeenkomst, naar hare objectieve strekking. Dat is, dunkt mij, ook volkomen begrÿpelÿk. Bij de geoorloofdheid speelt slechts een rol, wat in het rechtsleven, naar buiten, zich manifesteert; de aanwezigheid der vermeende oorzaak is noodzakelijk omdat anders de toestemming wordt gevitieerd — het ontbreken dier oorzaak is toch slechts een andere naam voor: dwaling. Ook Mr. v. D. Kolk beziet het zoo, en wijdt dan ook het hoofdstuk „valsche oorzaak” vrijwel geheel aan de bespreking der dwalingsregelen, gepaard aan die omtrent verborgen gebreken, daaraan vastknoopend een hoofdstuk over „omtbindingsrecht bij wanpraestatie”, dat hij met de causaleer nauw verbonden acht en waarin ook de exceptie non adimpleti contractus en het risico in versneld tempo de revue passeeren.

„Zonder oorzaak” blijkt tenslotte te moeten worden opgevat als: zonder redelijke oorzaak — en zoo fundeert de schrijver in de laatste bladzijde de leer van het justum pretium.

Alles bijeen: een stellig uit een bekwame pen spruitend proefschrift, welks schrijver blijk geeft een probleem te kunnen bezien in zÿn samenhang zoowel met dieper liggende als met naastgelegen onderwerpen. Wel is, doordien v. d. Kolk wat veel de entourage beziet, het beschouwen van de oorzaak-leer zelve wat tekort gekomen. Als titel van het proefschrift ware juister geweest: „de plaats van de oorzaak in het verbintenissenrecht”. Het geheele werk schijnt nog eerder een luchtphoto dan een close up — maar heeft dan ook de daaraan eigen abbractie, te doen zien hoe het eigenlijk in het oog gevatte onderwerp is samengeweven en een eenheid vormt met andere objecten. Daarmede is nog niet gezegd dat alle lucht-photo’s geheel scherp zijn! Maar deze is zeker het aanzien ten volle waard.

Mr. A. Wolfsbergen

Themis, XCVI (1986), Ie st.

98

S. J. FocKEMA Andrbæ, Het Hoogheemraadschap van Rijnland, zijn recht en zijn bestuur van den vroegsten tijd tot 1857. — Proefschrift Leiden 1934. — N. V. Boek- en Steendrukkerij Eduard IJdo, Leiden.

Het omvangrijke boek, door Dr. Fockema Andreas aan Rijnland gewijd, bevat een schat van gegevens over ieder onderdeel van de geschiedenis van dit Hoogheemraadschap.

Op het belang vam dit werk voor de kennis speciaal van Rijnlands bestuursorganisatie wil ik hier echter niet ingaan. Ik meen veeleer te moeten wijzen op die punten, welke een verdere strekking hebben.

Hiertoe behooren in de eerste plaats de beschouwingen over Middeleeuwsche Nederlandsche waterschappen in het algemeen.

De schrijver lieg int, sprekende over het waterschap als instelling van publiekrecht, met er op te wijzen, dat oudtijds „de verhouding van publiek- tot privaatrecht afweek van de „tegenwoordige, zoodat bijv, overheidsfuncties voorwerpen „van eigendom en bezit evenzeer als van overeenkomsten „konden zijn, zonder deswege iets van hun publiekrechtelijk „karakter te verliezen” (blz. 9). De juistheid van deze alge-meene opmerking zal telkens blijken in het vervolg van het boek.

Op blz. 10 leest men : „In de vroege Middeleeuwen ont-„moeten we den Graaf als drager van het overheidsgezag in „waterstaatszaken”. In dit verband had de schrijver echter moeten vermelden, dat de Graaf dit gezag uitoefent in samenwerking met het Gravengerecht. Dit blijkt bijv, uit de op blz. 12 aangehaalde oorkonde van 11221, waarin bij de opsomming van hetgeen in de Gouw Lek en IJsel tot de rechtsmacht van het „seculare placitum” behoort ook genoemd wordt: „justifia in aggeribus”. Het „placitum”, het gerecht, heeft dus de beslissing in dijkzaken. De Graaf, als rechter in den ouden zin, zal voor de uitvoering van het beslotene moeten zorgen. Bovendien vermeldt de schrijver, dat in Zeeland de berechting van waterstaatszakon in de dertiende eeuw nog tot de bevoegdheid der algemeene grafelijke vierschaar behoort (blz. 12).

De Graaf treedt dus ook in waterstaatszaken oorspronkelijk op in samenwerking met een gerecht, m. a. w. als rechter in Germaanschen zin. Dit had de schrijver op den voorgrond moeten stellen.

Vervolgens schetst Dr. Fockema Andreæ de wijze, waarop zijns inziens de locale waterschapsorganen in het Westen des

99 lands zijn ontstaan, te weten in Holland, Zeeland, het Neder-sticht en de Tieler- en Bommelepwaarden c. a. Denzelfden ont' wrkkelingsgamg treft men aan in de Noordelijke gewesten. „In „Friesland doet zich echter nog een ander verschijnsel voor; „de oude markgenootschappen, de hemrikken, zijn na het „verdwijnen der gemeene gronden als waterschappen blijven „vooi-tbestaan......Voor de hamrikken in de Groninger „Ommelanden geldt hetzelfde.

„In Overijsel, Drenthe en het grootste deel van Gelderland „......blijkt de plaatselijke waterstaatszorg bij de be-„sturen der marken of maalschappen te hebben berust, in den „regel zonder optreden van een eigen orgaan voor waterstaats-„zaken. Eerst in de negentiende eeuw heeft de afscheiding „der waterschapsfunctie hier ten volle haar beslag gekregen” (blz. 14).

In dit venband bespreekt de schrijver het uiterst belangrijke vraagstuk der oorspronkelijke markenorganisatie in Holland. Hij wijst op verschillende sporen van markeverhou-dingen aldaar op de geest- en de hoogere kleigronden (1).

„Is dit voldoende”, vraagt hij op blz. 18, „om de bedoelde „ambachten — let wel we zijn nog steeds in de duinstreek „en in de latere middeleeuwen — niet slechts als waterschap-„pen, maar ook als markgenootsohappen aan te merken? Men „kan op deze vraag bevestigend antwoorden, doch eraan toe-„voegen, dat deze functie van het ambachtsbestuur als mark-„bestnur op zijn waterstaatstaak, zÿn hoofdtaak, destijds „weinig invloed (meer) had.

„In de waterschapsfunctie leven de oude „marke”-ambachten „en de ambachten, die uit jonge veenontginnlngen zijn ont-„staan en nooiit marke-verlhoudingen of vroeg-middeleeuwsche „hoforganisaties hebben gekend, naar één gemeen recht: het „waterschapsrecht. De markefunctie slaapt, waar ze bestond, ,;van de vijftiende eeuw af zoetjes in, zonder dat de betrokken „ambachten of hun besturen daarvan eenigen invloed onder-„gaan.”

Nadat het oude normaal type van het Nederlandsche waterschap is behandeld, ibespreekt de schrijver de twee nieuwe vormen van waterschappen, welke zich naast dit oude type ontwikkeld hebben.

„De eerste groep is die der nieuwe bedijkingen. Aan de „ondernemers hiervan geeft de graaf, onder andere gunst-,vbewijzen, veelal ook het recht tot instelling van een eigen „waterschapsbestuur, met meer vrijheid van inrichting en

(1) Belangrijk is in dit verband ook hetgeen op blz. 92 en 93. over ..gemeen grondgebruik” in Rijnland wordt medegedeeld.

100

„werking dan het gemeene landrecht aan de waterschappen „van het oude land toestond” (hlz. 20).

„De tweede groep met een eigen karakter is die der hoofd-„waiterschappen. We verstaan hieronder waterschappen, wier „taak zich over werken van streek- of landsl)elang en wier „territoir zich over dat van meerdere der oude nonnaal-„waterschappen uitstrekt, afgezien van den aard der verhou-„dingen, die daarby tusschen de besturen van de hoofd- of „hooge waterschappen en de, nu „lage”, normaal-waterschap-„pen zijn ontstaan.

„Van bijna alle hoofdwaterschappen in Nederland is de ,,instelling nog na te gaan, daar deze steeds in de latere „Middeleeuwen of in den nieuweren tijd blijkt te vallen. Voor „het meerendeel dateert de oprichting uit de 13e en 14e eeuw; „voor nog een aantal uit de 15e, voor zeer enkelen uit de „Ide en 17e eeuwen” (blz. 31).

Deze goed gefundeerde indeeling onzer waterschappen in drie groepen is van veel belang en zal in het algemeen de bestudeering van waterschapsrechtelÿke verhoudingen vergemakkelijken.

Een ander punt eveneens van algemeen belang is de uiteenzetting van het feit, dat de dijkgraaf rechter in Germaansehen zin is, d. w. z. leider der waterschapsrechtspraak en execu-teerend orgaan. Hij is dus de uitvoerder van de beslissingen door het college van hoogheemraden genomen, maar heeft geen stem bij het tot stand komen dezer beslissingen.

Waar men — bekend met den tegenwoordigen toestand — geneigd is ook oudtijds in den dijkgraaf niet alleen de leider en uitvoerder, maar tevens een lid van het waterschapsbestuur te zien, is het van veel belang, dat er de nadmk op gelegd wordt, dat dit een latere wijziging is, die in Rijnland eerst in 1857 zijn beslag kreeg. Sindsdien is de dijkgraaf ook lid van het bestuur. Duidelijk wordt de vroegere positie van den dijkgraaf beschreven op blz. 176 e. v., waar tevens het verschil blijkt met den tegenwoordigen toestand:

De dijkgraaf is „de landsheerlijke officier van justitie bÿ „het hoogheemraadschap” (blz. 176). „Zijn positie is als die „van den schout in het stadsbestuur. Gelijk deze geniet ook „de dijkgraaf als vertegenwoordiger van den landsheer eers-„halve den voorrang bij elk officieel optreden der instelling „naar buiten; maar inwendig ziet hy zich tot het vervullen „van zijn rol in de rechtspraak, de wetgeving en de politiezorg ,jbepaald; met het l)estuur, sedert de zestiende eeuw de be-„langrijkste taak van het college, heeft de dijkgraaf niet van doen” (blz. 177).

Voor juristen is in het bijzonder van belang hetgeen de schrijver op blz. 58 e. v. meedeelt over de rechtspraak van

101

het Hoogheemraadschap. Daarlbÿ wordt ook het juridisch karakter van de schouw behandeld:

„De schouw is in oorsprong een ommegaande rechtbank; „zij wordt onder rechterlijke vonnen gehouden. De dijkgraaf is „eischer en vraagt op elk vak van het te schouwen banwerk, „of het aan de gestelde voorschriften voldoet; heemraden „wijzen terstond vonnis, daar de feiten voor hun oogen zijn „en verder onderzoek overbodig is” (Wz. 59). Later ontstond de gewoonte de eigenlijke rechtdag na de schouw te houden, waardoor de schouw zelf tot een inspectie werd.

Na den gewonen rechtsgang voor dijkgraaf en hoogheemraden besproken te heblx“n, wijst de schrijver op de belangrijke plaats, die de arbitrage ook hier innam. Hij geeft talrijke voorbeelden, waarin aan hoogheemraden wordt „gebleven”. Zelfs in zaken van niet waterstaatsrechtelijken aard kAvam dit voor. De reden hierva.n was, dat de hoogheemraden beschikten over een zeer effectieve wijze van tenuitvoerleggen hunner uitspraken, de executie naar dijkrecht, „tweeschat an „gelde, vierschat an pande”. In dit verband wijst Dr. Fockema AxnREÆ er zeer terecht op, dat in de Middeleeuwen „het zich „verwillekeuren voor publieke lichamen met krachtige execu-„toriale bevoegdheid een algemeen gebruik was; het ge-„schiedde b.v. te Utrecht evenzeer voor den stadsraad als „alom voor de geestelijke rechters, de officialen”, en men zou er aan toe kunnen voegen: bovenal voor de landsheerlijke Baden (blz. dt).

Bij de bespreking van de bevoegdheid tot het geven van keuren wordt de vraag gesteld: „Zou .... deze wetgeving bij „gebreke van een titel een onrechtmatige, aangematigde „functie zijn geweest?” (blz. dS). De schrijver beantwoordt deze vraag ontkennend, doch zonder het voornaamste argument duidelijk te noemen. Hij had er met nadruk op moeten wijzen, dat de keurbevoegdheid voortvloeit uit de rechtspraak en zich automatisch evenver uitstrekt als deze laatste.

Immers een keur is in wezen niets anders dan een vonnis met algemeene strekking. Een bewijsplaats hiervoor geeft de schrijver zelf op blz. 68, waar men leest: „De oudste ons „overgeleverde keur, in den vorm van een vonnis van heem-„raden,.....is van het jaar 1310”.

Het is historisch niet juist een scherp onderscheid te maken tusschen rechtspraak en keurbevoegdheid, temeer daar ook aan het geven van een keur een concreet geschil ten grondslag kan liggen, zooals de schrijver op blz. 68 aantoont.

Een gevolg van het feit, dat de schrijver zich de oorspronkelijke eenheid van rechtspraak en wetgeving niet voldoende voor oogen heeft gehouden, is de onjuiste uitspraak op blz. 98. Bij de bespreking van het rechterlijke orgaan der lokale nor-

102 maal-waterschappen, schout en heemraden der ambachten, leest men: „Keubbevoegdheid hebben schout en heemraden in „het algemeen niet; zij kan hun voor bepaalde gevallen door „het hoogheemraadschap verleend worden”. In werkelijkheid hebben ecJiter schout en heemraden wetgevende bevoegdheid op het geheele terrein, waarover hun rechtspraak zich uitstrekt. Of deze wetgevende bevoegdheid zich uiit in den vorm van vonnissen met ■algemeene strekking of anderszins, maakt geen verschil, immers de schrijver heeft er zelf op gewezen, dat een kenr den vorm van een vonnis kan hebben. Het hoogheemraadschap behoeft aan het locale waterschapsbestuur slechts uitdrukkelijk keurbevoegdheid te verleenen in zaken, die buiten het terrein van de locale waterschapsrechtspraak vallen, bijv, om op een feit een hoogere boete te mogen stellen, dan het locale testuur mag opleggen.

Dezelfde onjuistheid treft men nogmaals aan op blz. 341: „Eigen wetgeving, autonomie, heeft het Rijnlandsche ambacht niet;.....” In plaats hiervan had de schrijver moeten zeggen: uit den aard der zaak strekt de wetgevende bevoegdheid van het ambacht zich evenver uit als zijn rechtspraak.

Op blz. !Mi leest men: „De schout is ook in het waterschap „naar oude opvatting de rechter, later de rechtsvorderaar, „de leider en het openlbaar ministerie, gelijk de dijkgraaf in „het hoogheemraadschap”. Het woord „later” is hier fout; schrapt men dit, dan is de uitspraak zeer juist en vermoede-lÿk is zij door den schrijver Ook zoo bedoeld.

Op blz. 119 spreekt de schrijver over ’s Graven „opperrech-terschap”, zonder hierbij duidelijk onderscheid te maken tusschen zijn opperrechterschap in Gennaianschen zin, den oorsprong van ’s Graven positie, en zÿn opperrechterschap in modernen zin, zooals de Graaf dat in de Middeleeuwen geleidelijk verworven heeft.

’s Graven opperm'hterscliap in den ouden zin is van den-zelfden aard als de functie van den dijkgraaf, die rechtsvorderaar is, maar geen deel heeft aan de beslissing. Waar de schrijver op blz. 120 vragenderwijze veronderstelt, dat de Graaf bij de hoofdwaterschappen „in den oudsten tijd mis-„schien zelf als dijkgraaf heeft gefungeerd”, vat hij dus ’s Graven opperrechterschap in den ouden zin op. Wanneer hij daarentegen op blz. 119 betoogt, dat de Graaf krachtens zijn opperrechterscliap o. a. „nieuw recht schept” moet men dit rechterschap opvatten als een rechterschap in modernen zin, want een rechter in den ouden zin heeft juist geen deel aan de rechtsvorming, nimmer schept hij recht, zulks kan alleen het gerecht doen. Evenmin kan hij „afwijkingen van het gewoonterecht toestaan” of „vonnissen in zware gevallen

103 bevestigen” '(W«. 119). Dit past alleen in het kader van een opperreehtersehap in modernen zin.

Op blz. 193 leest men: „Tot «ün eigen dienst had het college ,Xvan Hoogheemraden) een twee- of drietal Haagsche advo-„caten als vaste „consulenten” in betrekking, welke heeren „niet slechts op alle rechtsgeschillen met andere lichamen „hadden te adviseeren, maar ook bij de rechtdagen, min of „meer in de functie van pensionarissen, tegenwoordig moesten „zijn. In de tweelt;le helft der achttiende eeuw vooral hebben „de adviezen der consulenten op de instandhouding, de stelsel-„matige ontwikkeling en de toepassing van het heemrecht „invloed gehad, al kon ook deze invloed niet beletten,..... „dat er soms veimenging van.....Komeinsche en oud-„Vaderlandsdie beginselen viel te constateeren”.

Deze uitspraak is niet juist, immers het consulteeren van juristen werkte juist in de hand (in stede van het te beletten), dat er Romeinschrechtelijke beginselen door het inheemsche recht gemengd werden.

In hoofdstuk V wordt op uitnemende wijze aangetoond, hoe de Bataafsche revolutie op waterschapsgebied een volkomen échec heeft geleden.

De conclusie van Dr. Fockema Andreæ over het resultaat van al hetgeen zich in de periode 1795—1803 heeft afgespeeld, luidt:

„Het principe van standen-vertegenwoordiging mocht voor „den staat en het gewest vernietigd zijn, in de hoofdwater-„schapi)en — niet in Rijnland alleen — heeft het de omwenteling glansrijk doorstaan. „Volkskeuze en eene geregelde af-„wisseling” waren hoeksteenen der publieke instellingen ge-„worden en — voorloopig althans — gebleven; maar het „bestuur van het hoogheemraadschap is rechtens en feitelijk „weer in handen eener aristocratische oligarchie. Welbewust „sluit het regime van 180,3 bij de in 1795 afgebroken of ver-„zwakte tradities aan; als sjnnibool ervan wordt de wapen-„kaart der bestuursleden in de vergadei’zaal, die met 1795 „wa.s geëindigd, met 180,3 weer voortgezet en het compromit-„teerende révolutielx'stuur genegeerd.....; de harmonie

„van het ancien régime is herleefd en de vaste orde, die het „bestuur van nu af kenmerkt, vindt in de nieuwe inwendige „reglementen der organen en instructies der ambtenaren haar „uitdrukking” (blz. 252 en 25,3).

In dit verband zÿ er aan herinnerd, dat ook thans nog in het waterschapsrecht een der grondbeginselen van het ancien régime voortleeft, n.l. het geërfdenbeginsel.

,luist in een boek over waterschapsrecht moet de tegenstelling: geërfden tegenover inwoners scherp in het oog worden gehomlen, omdat in een waterschap, ook thans nog, niet de

104 daar wonende individuen invloed op het bestuur hebben, maar de eigenaars van een grondbezit aldaar van bepaalde grootte, ook al zijn zp buiten het waterschap gevestigd.

Naar aanleiding van het bovenstaande moet ik wijzen op een onnauwkeurigheid, die men op blz. 10 aantreft. Daar wordt gesproken van „de Friesche gewesten, waar de grafe-,^lijke macht nog vóór den uitgroei der landsheerlijkheid ten „val is gekomen en een volksregeering heerschte”. In plaats van „een volksregeering” moet men hier lezen „een geërfden-regeering”. Een volksregeering toch wil zeggen een regeering van individuen als zoodanig, terwijl oudtijds ook in Friesland slechts die personen medezeggenschap in het landske-i stuur hadden, die geërfd waren.

In de waterschappen komt eveneens tot uiting het nut van een sterke continuïteit „door politieke tweedracht nauwelijks „beroerd” (blz. 120), hetgeen ook thans nog van vele waterschappen gezegd kan worden.

Zeer verdienstelijk is de wijize, waarop de schrijver voortdurend aantoont, hoe zich in de ontwikkeling van Rijnlands bestuursorganisatie het beeld afteekent van ’s lands geschiedenis. Daardoor verkrijgen deze plaatselijke beschouwingen algemeene historische waarde.

J. Ph. de MoNTÉ verLoren

INHOUD VAN BINNEN- EN BÜITENLANDSCHE

RECHTSGELEERDE TIJDSCHRIFTEN

Nederlandsch Juristenblad, 9e jaargang, no. 33. — v. D. PoT, Revolutionaire vertegenwoordigers in openbare lichamen; no. 34. — Leendertz, Handhaving der orde op strafzittingen; no. 35. ■— Idema, Nieuwe banen in de Indische rechterlijke organisatie in het burgerlijk procesrecht; no. 36. — Langemeyer, Onrechtmatige daad en concurrentiestrijd; no. 37. — Kan, Verplichte verzekering tegen schade aan derden in de luchtvaart (I) ; no. 38. — Kan, Verplichte verzekering tegen schade aan derden in de luchtvaart (slot). — Rosendahl-Huber, Zÿn de gemeentelgt;esturen bevoegd par-keergeld te heffen? no. 39. — v. Nispen tot Sbvenaer, De strijd om en de grenzen van het natuurrecht (I) ; no. 40. — v. Nispen TOT Sbvenaer, De strijd om en de grenzen van het natuurrecht (II, slot) ; no. 41. — v. Oven, Bezitsverkrijging door derden (I). — Kaaipschreur, Overgang van persoonlijke rechten bij rechtsopvolging onder bijzonderen titel (I) ; no. 42. — v. Oven, Bezitsverkrijging door derden. — Oo.mbault, Individu en (of) gemeenschap geen tegenstelling doch een harmonische eenheid; no. 43. — Overwater, Unus judex of meervoudige kamer in burgerlijke kinderzaken. — Gombault, Individu en (of) gemeenschap geen tegenstelling doch een harmonische eenheid (1) ; no. 44. — Overwater, Unus judex of meervoudige kamer in burgerlijke kinderzaken (II, slot). — Jansonius, Heffing van parkeergeldon; no. 45. — v. Oven, Geldverduiste-ring, lus constituendum (I) ; no. 46. — v. Oven, Geldverduis-tering. Ins constituendum (II, slot).

Weekblad van liet Recht, jaargang 1934, no. 12894. — Doriiout Mees, De taak van den strafrechter; no. 12810. — Veegens, Samenloop van strafbaar feit en tuchtrechtelijke overtreding by de toepassing der Landbouw-Crisiswet; no. 12816. — Verzijl, Volkenbond en Internationale Arbeidsorganisatie; no. 12828. — Verzijl, Wapenembargo en Volken-bondspact.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, jaargang 65, no. 3378. — v. Hellenberg IIibar, Het afbeta-lingscontract en het ontwerp tot regeling daarvan (slot) ; no. 3379. — de Beneditty, Evolutie van „autonome” naar

106

„heteronome” overeeinkomst (I). — v. Nispen tot Sbvenaer, De oorzaak der overeenkomst; no. 3380. — de Beneditty, Evolutie van „autonome” tot „heteronome” overeenkomst (slot). — CoBBERGH, Verbintenis of schenking? (art. 1, lid 2, le zin i. f. j”. art. 80, 15” Succ.wet) ; no. 3381. — Adriani, Belastingschuld — aangifte — aanslag — ontheffing (I). — Adriani, Het vijftigjarig bestaan van de Vereeniging voor Kadaster en Landmeetkunde; no. 3382. — Adriani, Belastingschuld — aangifte — aanslag — ontheffing (slot) ; no. 3383. ■— v. (îoRKTM, De overgang van de rechten van den crediteur op den borg, die betaald heeft (I) ; no. 3384. — v. Gorkum, De overgang van de rechten van den crediteur op den borg, die betaald heeft; no. 3385. — v. Oven, De oorzaak der overeenkomst (I) ; no. 3386. — v. Oven, De oorzaak der overeenkomst (II) ; no. 3387. — v. Oven, De oorzaak der overeenkomst (HI). — Gberling, Een vraag van huwelÿksgoederenfeeht betreffende staatloozen; no. 3388. — v. Oven, De oorzaak der overeenkomst (IV) ; no. 3389. — v. Oven, De oorzaak der overeenkomst (slot) ; no. 3390. — Drielsma, De fiscale rechtspraak ten aanzien van bedingen omtrent bewijs in huwelijksvoorwaarden; no. 3391. — Mej. Mr. E. Scheltema, De beteekenis van het internationale en vergelijkende recht voor de practijk van het notariaat (I). — J., De toepassing van de Wet op de Belasting van de Doode Hand 1934 (m. o. v. P. J. A. A.) ; no. .3392. — Mej. Mr. E. Scheltema, De beteekenis van het internationale en vergelijkende recht voor de practijk van het notariaat (slot).

Indiscli Tijdschrift van het Recht, deel 140, afl. 2. — GuYT, Keraimtan-adat. — Duiirsma, De invloed van over-strooming, grondverzakking en aardverschuiving op het adat-grondenrecht in de onderafdeelingen Solok, Alahan Pandjang en Moeara Laboeh. — Ter Haar, Inheemsche verhandelingen over Minanghabausch adatrecht. — Duiirsma, Een bijzondere wijze van grondoverdracht in Minangkabau; afl. 3. — Zeyle-MAKER, Hervorming van het burgerlijk procesrecht (I). — Rodenburg, Openbare rÿ- of voertuigen en openbaar aanbod; afl. 4. — Zeylbmaker, Hervorming van het burgerlijk procesrecht (11, slot). — Logemann, Aanteekening over onteigening. — Knottebelt, Woonrecht. — Biddingh de Voogt, Het ambtsgeheim van den notaris.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jlirg. 39, Heft 19. — Frank, Die Einwirkung des national-sozialistischen Ideengutes auf das deutsche Rechtslel)en. — Sciiaffstein, Der Begriff „Strafanspruch” und sein rechtspolitischer Gehalt. — Kühne, Zur Refonn der Sozialverzicherung. — Lehmann, Zur Reform des Kartellrechts. — Wittland, Die Aenderung des preusz.

107

Dienststrafrechts. — Klübee, Die Neuregelung der Devisen-l)ewirtschaftung. — Groten, Doppelwohnsitz und Saar-abstimmung. — Schubart, Urteilszustellungen an Ausländer. — KÖSTER, Kapitalabfindungen, Siedlungskredite, Entschuldungsverfahren. — Bergmann, Das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften.

Jhrg. 39, Heft 20. — v. Preytagh-Loringhoven, Die 15. Völ-kenbundsversammlung. — Siebert, Wandlung und Fortbildung des Treuhandrechts. — Dietz, Das neue Arbeitszeit-recht. — Wilhelmi, Der Volstreckungsschutz. — Gülde, Grundsätzliches zur Reichsstraszenverkehrsordnung. — Oswald, Jeremias Gotthelf über Staat, Recht und Gesellschaft. — Sciu'MACHER, Ohne Unvermögensbescheinigung kein Armenrecht. — Roth, Streithilfe für Selbstverwaltungs-könper durch die Aufsichtsbehörde. — Dose, Kann ein landwirtschaftliches Entschuldungsverfahren nach dem Tode des Betriebsinhaliers für seine Erben fortgeführt werden? — Scheerer, Darf das Anerliengerioht im Verfahren nach § 37, Abs. 2. Reichserbhofgesetz die Veräuszerung von Grundstücken eines Erbhofes genehmigen, der sich im landwirtschaftlichen Entscbaldungsverfahren befindet? — Kröger, Die abgetretene Forderung als Kommanditisteneinlage. — Li'FFT, Stärkere Pflege der rechtswissenschaftlichen Forschung in England.

Jhrg. 39, Heft 21. — Lange, Entscheidung und Ausgleich im bürgerlichen Rechte. — Klee, Zum kommenden deutschen Strafrecht. — Reinhart, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. — Jonas, Die Aenderungen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung. — Adam, Die Strafliestiinmung im Gesetz zur Regelung des Arbeitseinsatzes. — von Staupfen-berg. Die Zuständigkeit des Ständigen Internationalen Gerichtshofs für die sogenannten politischen Streitigkeiten. — Bauer, Steuererleichterungen bei der Umwandlung und Auflösung von Kapitalgesellschaften. — Wald, Das Verhältnis von § 150, Abs. 2 zu §§ 283, Abs. 529. Abs. 2. ,3 Z. P. O. — Heyck, Der deutsche Flugstütz punkt D. „Westfalen”.

Jhrg. 39, Heft 22. — Ritterbusch, Rechtswissenschaft und Politik. — Rlümich, Das neue Einkommensteuergesetz. — Zülow, Das neue Körperschaftssteuergesetz. — Walsmann, Anordnung bestimmten Verhaltens in Unterlassungsurteilen. — Meyer, Gutsülierlassungsvertrag und Erbhofrecht. — Claren, Gerichtsherren und Gerichte. — Sciumacher, Die Neuregelung des Befreiungsverfahren vom Ehehindernis des Ehebruchs. — Fromm, Behalten Schiedsklauseln in Satzungen ihre Richtswirksamkeit. — Henneberg, Ersatzansprüche bei Verfolgung von Verbrechern. — Reichard, Geojurisprudenz.

Jhrg. 39, Heft 23. — Heymann, Selbständigkeit des Handels-

108

rechts und Lehrbetrieb. — Schwister, Gesetz und Richter-amt. — Hübschmann, Das neue Umsatzsteuergesetz. — Zimmere, Der politische Ueiberzeugungsverbrecher im neuen Staat. — WiEACKBR, Zum Wandel der Eigentumsverfassung. — Hasseijilatt, Der Völkerbund und die deutschen Schulpetitionen aus Polen. — Arnold, Wie is die Verbindung der Dollarklausel mit der Goldmark oder Reichsmark in Schuld-verscheibungen zu verstehen? — Portlagb, Auslegung des § 20, Abs. 2 des Jugendgerichtsgesetzes.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 100, Heft 2/3. — Müller, Treuhandvergleich und Konkurs. — Schweighül'ser, Das Proz^saführungsrecht des Haftplichtversicherers. — Groschiep, Die Löschung im Handelsregister. — Wernebprg, Die Provisionsforderungen mehrerer Mitmäckler. — Reinhard Freiherr von Godin, Die erfolgte Kapitalheraibsetzung. — von Miller, Zur Aktienrechtsreform. Band 100, Heft 1. — Gierke, Reform des deutschen Firmenrechts.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 11, Heft 4. — Loewenstein, Eine Verfassung im Mikroskop (Staatsrechtliche Betrachtungen zu den Verfassungswirren in Andorra). — Kirchheimer, Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten von Amerika. — Stepan v. Szaszy, Die parlementarische Mitwirkung lieim Abschlusz völkerrechtlicher Verträge. — Svoboda, Völkerrecht bricht Landesrecht.

Revue trimestrielle de Droit civil, 33e année, no. 3. — Stobanovici et Barasch, Chose jugée et état civil. — Savatier, Ta? prétendu principe de l’effet relatif des contrats.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 74e année, nos. 7-8-9-10. — Savatier, Règles générales de la responsabilité civile. — Plassard, De l’intervention des groupements professionnels en cause d’appel. — de la Pradelle, La notion de service public.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 14e année, nos. 8-9-10. — Termicourt, L’article 30 de la Charte coloniale. — VAN Elewuck, L’éclairage public de la ville de Gand sous Marie Thérèse.

14e année, no. 11. — Destesche, Magistrats d’autrefois.

Revue de Droit international et do Législation comparée, 1934, no. 3. — Rundstein, Le caractère juridique des différends internationaux. — Genet, Notes sur l’acquisition par occupa-

109 tion et le droit des gens traditionnel (suite et fin). — Muuls, Le traité international et la Constitution belge. — Meriggi, Considérations sur le problème des sources du droit des gens. — SiLz, Le droit pénal international d’après les nouveaux codes polonais (suite et fin). — Papasian, Le mariage religieux des différents cultes et le mariage civil en Turquie (suite et fin).

Yale Law Journal, November 1934, no. 1. — Morrison, The Constitutionality of the Ship Mortgage Act of 1920. — PumLiPs, A. Lawyer’s Approach to commercial Arbitration. — Nussbaum, Comparative and International Aspects of American Gold Clause Abrogation. — December 1934, no. 2.

— WEHLE, Railroad Reorganization Under Section 77 of the Bankruptcy Act; New Legislation suggested. — Robinson, Law - An unscientific Science. — Ploscowe, The Career of Judges and Prosecutors in Continental Countries.

Rivista intemazionale di Filosofia del Diritto, Anno XIV, fascicolo VI. — Mo0R, Creazione e applicazione del diritto. — Dekoff, Norma giuridica e volontâ privata. — Perticone, Regime politico e ordinamento giuridico (I). — del Vecchio, Etica, diritto e Stato.

THEMIS

XCVIste DEEL. — TWEEDE STIJK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 15)

Onze krankzinnigenwet

(De novelle van 1929)

I

Inleiding

Ook al ontbreekt aan de novelle van 1929 het karakter van eene principieele wijziging van onze krankzinnigenwet van 1884, toch mag zij geacht worden voor het krankzinnigenwezen hier te lande van beteekenis te zijn. Met het tweeledig karakter der vereischte regeling had de wetgever ook thans rekening te houden: eenerzijds het verhoogen van de waarborgen tegen ongerechtvaardigde — d. w. z. niet voldoende gemotiveerde — interneering in een krankzinnigengesticht en niet voldoende gemotiveerd verblijf aldaar; anderzijds de behartiging van de medische belangen, in dien zin, dat de geesteszieke worde gebracht dààr waar zulks met het oog op zijn toestand geraden is en deze overbrenging niet on-noodig worde bemoeilijkt of — wat vaak een dringende eisch is — niet onnoodig worde vertraagd. Met dit tweeledig karakter had de wetgever rekening te

Themis, XCVI (1985), 2ft st.

112 houden en daaraan heeft hij naar mijn oordeel ook inderdaad alle recht doen wedervaren.

Op dit karakter moge te dezer plaatse terstond de nadruk worden gelegd. En daarbij moge schrijver dezer regelen ’t uitspreken, dat hij — bij het letten op de beide kanten van hef vraagstuk hetwelk voortdurend hem bezig hield en zijne aandacht boeide — niet zoozeer aanwezig ziet een strijd van belangen,, waartusschen een compromis moet worden gesloten (1), als wel twee belangen naast elkaar, welke beiden op volledige behartiging aanspraak maken en ook daadwerkelijk tot hun recht kunnen komen. Vooreerst de grootst mogelijke zekerheid, dat aan den niet-krankzinnige het leed van eene interneering in een krankzinnigengestióht worde bespaard en aan hem, die aldaar niet thuis behoort, volledig recht worde gedaan (2). Daarnaast de aanspraken der geesteszieken op eene zoo deugdelijk mogelijke medische behandeling, opdat de zegen van de resultaten der steeds voortschrijdende wetenschap ook hun deel-aolitig worde. En wanneer in de volgende bladzijden meer aandacht aan het eerste dan aan het tweede punt zal worden gewijd, dan is zulks geenszins uit mindere waardeering voor de psychiatrische zijde van het onderwerp, maar alleen omdat ondergetee-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie o. a. de uitlating van Minister Kan in de Tweede Kamer op 20 November 1928 — bij de beraadslaging over het vijfde hoofdstuk der begroeting — over den strijd op dit terrein tusschen medici en juristen, waarbij de eene partij ’t opneemt voor de medici, de andere voor de juristen (Handelingen 1928—1929, blz. 498). De bij deze gelegenheid over de krankzinnigenwet gehouden gedachtenwisseling bevat motieven, welke straks, bÿ de debatten over het ontwerp-novelle, nader zouden worden uitgewerkt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer werd door den heer van der Heide, die het debat opende, op deze zijde van het vraagstuk de nadruk gelegd en in dit verband de wijziging der wet urgent genoemd; Handelingen 1928—1929 (blz. 2123 en 2124 (vergadering van 1 Mei 1929).

113 kende zieh op dit terrein minder thuis gevoelt en voorts omdat het eerste punt ook nog onlangs in de dagbladpers werd besproken, en voorlichting van de publieke opinie door hem, die wil bijdragen tot een juist inzicht in ons krankzinnigenwezen en veel waarde hecht aan het algemeene vertrouwen op dit gebied, zeer zeker op hare plaats is.

II

Waarborgen voor de persoonlijke vrijheid

Wij hebben achtereenvolgens stil te staan bij de inbewaringstelling (art. 14 der wet), de rechterlijke machtiging tot plaatsing in een krankzinnigengesticht (artt. 16 en 17) en het verzoek tot ontslag uit het gesticht (art. 29). Zóó komen wij in aanraking met de voornaamste door de wet aan de persoonlijke vrijheid geschonken waarborgen.

Ad primum. Art. 14 behandelt de inbewaringstelling, den spoedmaatregel, welke door den Burgemeester der betrokken gemeente kan worden genomen. Het karakter van spoed, de eisch van eene onverwijlde voorziening, is hier het essentieele element. Geene bepaalde stukken of verklaringen worden in het artikel genoemd; het spreekt slechts van de overlegging van „bescheiden, waaruit de krankzinnigheid blijkt”. Een eisch, waaraan niet werd voldaan in het door het Staatstoezicht op krankzinnigen en krankzinnigengestichten in bet Verslag over 1930 vermeld geval, waarin de inbewaringstelling geschiedde enkel op mondeling medisch advies en hetwelk den Inspecteur van het Staatstoezicht aanleiding gaf te wijzen op de onwenschelijkheid om een dergelijken ingrijpenden maatregel louter mondeling te behandelen. Wordt eene geneeskundige verklaring

114 overgelegd (welke eisch stellig als regel moet worden gesteld), dan zal ook mijns inziens met eene summiere diagnose als „staat van krankzinnigheid” niet kunnen worden volstaan maar zal moeten blijken van „feiten en verschijnselen, waaruit het bestaan van krankzinnigheid en het spoedeischende van het geval mag worden afgeleid” (3).

Wat de wijzigingen en aanvullingen aangaat, door de novelle in art. 14 aangebracht, vermelden wij vierderlei.

Vooreerst de verwijdering uit het artikel van de „gevangenis” als mogelijke plaats (alleen bij onvermijdelijke noodzakelijkheid) van inbewaringstelling. Deze verwijdering, volkomen rationeel en wensche-lijk, behoeft geene nadere toelichting.

Van meer practisch belang is de nieuwe bepaling, dat vooraf (vóór de toepassing van den maatregel) zoo mogelijk overleg wordt gepleegd met den huisarts van den betrokkene. Met deze inschakeling van het medische element in de materie van de inbewaringstelling vereenig ik mij volkomen: de overweging, dat op deze wijze de medicus, die den patiënt en diens gezin reeds langer kent, in de gelegenheid wordt gesteld zijne meening over de inbewaringstelling te doen kennen, komt mij voor juist en afdoende te zijn (4). Ook al moet in het algemeen aan het oordeel van een op dit gebied deskundige (psychiater) een grooter gezag dan aan den huisarts worden toegekend (5), en ook al zou de huisarts zelf tegen zijn optreden bezwaar kunnen hebben en huiverig zijn om in de toepassing van den voor den patiënt vaak

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Verslag van het Staatstoezicht over 1931, blz. 95.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Memorie van Antwoord, Algemeene Beschouwingen, § 1.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Vos in de reeds genoemde vergadering der Tweede Kamer, t. a. p. blz. 2125, eerste kolom.

115

pijnlijken maatregel te worden betrokken (6), hier, bij de toepassing van dezen maatregel, waarvan de urgentie zoo sterk op den voorgrond treedt en psychiatrische voorlichting — vooral ten plattelande — vaak moeilijk zal zijn, is m. i. de huisarts de aangewezen persoon om zijne stem te doen hooren.

De derde innovatie, in art. 14 aangebracht, mag geacht worden eene heilzame beteekenis te hebben. Voorgesohreven wordt de kennisgeving door den Burgemeester van de inbewaringstelling niet alleen — zooals tot nu toe — aan den Officier van Justitie maar óók aan den Inspecteur van het Staatstoezicht, onder mededeeling van de gronden, waarop de inbewaringstelling is geschied. Dat de Inspectie, de centrale macht op het terrein van het krankzinnigenwezen, welke door haar krachtig initiatief en hare voortdurende activiteit er zooveel toe bijdraagt om ons Nederlandsch krankzinnigenwezen op hoog peil te houden, in de toepassing van den ingrijpenden maatregel terstond wordt gekend en eventueel een onderzoek kan instellen, is een stap in de goede richting. Merkwaardig is, dat bij de behandeling van de novelle in de Tweede Kamer zich stemmen deden hooren, welke in verband met de plaats, welke de deskundigen hij de plaatsing in een gesticht hebben in te nemen, en de taak welke zij daarbij hebben te vervullen, aandrongen op eene uitbreiding van de functie der Inspecteurs, eene uitbreiding, welke naar het oordeel van den Minister van Binnenlandsche Zaken hare bezwaren zou hebben, omdat de Inspec-

(6) „Op grond van een en ander meen ik mü overtuigd te mogen houden, dat vele huisartsen gaarne het standpunt zullen innemen, dat het in het algemeen aanbeveling verdient dat zü bÿ de plaatsing van een patiënt in een gesticht voor krankzinnigen niet in belangrÿker mate betrokken worden dan volstrekt onvermijdelijk is”, Dr. J. H. Schuurmans Stekhoven in de bijeenkomst van het psychiatrisch-juridisch Gezelschap van 5 Mei 1923, Verslag, blz. 20.

116 leurs te zwaar zijn belast (7). Hier intusschen bij de inbewaringstelling, zal dit bezwaar zich niet zoo sterk doen gevoelen en zal dus deze uitbreiding hunner eventueele bemoeiingen met gerustheid kunnen worden aanvaard.

Ten slotte de termijn der inbewaringstelling. Deze is gebracht van acht dagen op drie weken (8). Met de overweging, dat de termijn van acht dagen in de practijk gebleken was te kort te zijn, zoodat verlenging door den Officier van Justitie herhaaldelijk noodig bleek, is deze verandering voldoende gemotiveerd. Bovendien zal — zooals de Memorie van Toelichting opmerkt (9) — thans eerder binnen den termijn (bij eene acute geestesstoornis) kunnen blijken, dat het aanvragen van eene rechterlijke machtiging tot plaatsing in een krankzinnigengesticht niet noodig is. Op deze wijze zal dus datgene kunnen worden voorkomen, wat voor den betrokkene van zulk eene beteekenis is en voor diens geheele persoonlijkheid zulke ernstige gevolgen kan hebben.

.4d secundum. Wij komen nu tot de rechterlijke machtiging tot plaatsing in een krankzinnigengesticht en ontmoeten daarbij aanstonds de door de wet geëisöhte geneeskundige verklaring, welke den grondslag vormt van het rechterlijk onderzoek (10) en aan eischen van deugdelijkheid en volledigheid moet voldoen. Volledig moet de rechter worden ingelicht omtrent de vragen, of de persoon in een toestand van

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Minister Kan, t. a. p. blz. 2130, tweede kolom, — Het aantal Inspecteurs is thans drie.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;De Officier van Justitie is bevoegd dezen termijn te verkorten of te verlengen, indien hü zulks noodzakelük acht; art. 14, derde lid.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Memorie van Toelichting, blz. 2.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de bUdrage van Mr. G. J. van Brakel, „Het verhoor, bedoeld in art. 17, lid 3, der krankzinnigenwet”, in W. v. h. R. no. 11295.

117

krankzinnigheid verkeert en of zijne verpleging in een krankzinnigengesticht „noodzakelijk of wensche-lijk” is (art. 16). In dit verhand verdient aandacht het voorsöhrift van art. 3 suh c van den krachtens het nieuwe derde lid van art. 16 der wet vastgestelden Algemeenen Maatregel van Bestuur (van 17 Septem-her 1929), voorschrijvende, dat bij de vermelding in de geneeskundige verklaring van de feiten en verschijnselen, waaruit de krankzinnigheid blijkt, die, welke door den geneesheer zelven zijn waargenomen, èn die, welke hem door anderen zijn medegedeeld, afzonderlijk worden vermeld. Eene uitnemende bepaling, waardoor bij den rechter elk misverstand met betrekking tot de voldoende betrouwbaarheid en objectieve zekerheid der hem verschafte gegevens wordt voorkomen en hem de gelegenheid wordt geschonken zich te overtuigen van de juistheid van het voorgebraohte feitenmateriaal (11).

Het door den wetgever omtrent de waarborgen voor eene juiste rechterlijke beslissing ingenomen standpunt komt mij voor juist te zijn: vrijheid van den magistraat bij de beantwoording van de vraag, hoever hij zijn onderzoek (uiteraard denken wij hierbij aan de meer moeilijke, twijfelachtige gevallen) zal uitstrekken. De rechter, in deze actief optredende, niet

(11) In art. 24 der wet wordt thans uitdrukkelijk de overlegging van een geneeskundige verklaring verelscht voor de verlenging van een reeds vroeger door de Reehtbank toegestaan verblijf in een krankzinnigengesticht. Vóór onze novelle was dit vereischte reeds aangenomen in de beschikking van den Hoogen Raad van 20 Februari 1903 (W. v. h. R. no. 7885), zulks op grond van het verband tusschen de artt. 22, 23 en 24, en op grond van de overweging dat de in art. 24 genoemde geneeskundige aanteekenlngen slechts betreffen de omtrent den patiënt gedane waarnemingen, terwijl de geneeskundige verklaring, de wetenschappelijke gevolgtrekking uit die waarnemingen bevattende, tot taak heeft den rechter voor te lichten.

118

een „strooman” (12), niet eene decoratieve figuur, maar ook hier zoekende naar de waarheid en zich hewust van zijne verantwoordelijkheid in verhand met de beteekenis der door hem te geven beslissing, heeft vrij en zelfstandig na te gaan inhoeverre hij na kennisneming van de geneeskundige verklaring nog meer licht noodig heeft. Vrijheid ten aanzien van de vraag, of hij nog meer deskundige voorlichting behoeft, en vrijheid ten aanzien van de vraag, welke deskundige hem de eventueel noodig geachte voorlichting zal geven.

Omtrent het eerste punt heerscht bij ons vrijwel eenstemmigheid, in dien zin dat onze wetgever terecht niet bepaalt, dat het hooren, op de ingediende aanvrage tot plaatsing, van een tweeden deskundige verplicht is, m. a. w. in dit opzicht geen imperatief, voor alle gevallen geldend, voorschrift heeft gegeven. Ook mijns inziens terecht. Tegenover de in het algemeen geldende overweging, dat de hier bedoelde „procedure” niet noodeloos omslachtig moet zijn en niet moet worden vertraagd, heeft de practijk ten aanzien van de onderhavige vraag niet aangetoond, dat sterkere waarborgen voor de persoonlijke vrijheid noodig zijn en dus eene meerdere omslachtigheid zou zijn geboden. Is er geen reden tot twijfel, acht de rechter eene nadere voorliclhting onnoodig, dan heeft het hooren van een tweeden deskundige tot staving van de overgelegde geneeskundige verklaring geen zin. De ratio, welke de Regeering ertoe leidde den eisch, dat de verklaring zelve van twee medici afkomstig zij, te streng te achten (13), mag ook hier den

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over de taak van den rechter in deze, als onafhankelijke en onpartijdige macht, in staat om de beschikking te verkrijgen over alle gegevens welke voor het nemen van eene beslissing noodig zijn : Dr. Schuurmans Stekhoven, t. a. p. Verslag blz. 14—19. „De rechter mag geen strooman zijn”.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Memorie van Antwoord, Algemeene Beschouwingen, § 1.

119

doorslag geven: slechts indien de overgelegde geneeskundige verklaring niet overtuigend is of er overigens omtrent de wenschelijkheid van de gevraagde plaatsing twijfel bestaat, worde een tweede deskundige gehoord.

Het tweede punt, de quaestie van de keuze van de deskundigen, is voorzeker lastiger. De vraag, of ook in dit opzicht de rechter geheel vrij moet zijn, is niet zoo eenvoudig. En de voorstanders van het in de Tweede Kamer ingediende amendement, strekkende om in art. 17 — waar gesproken wordt van de voorlichting door deskundigen — in te voegen „door Ons aangewezen” (deskundigen) (14), konden voor deze beperking deugdelijke argumenten aanvoeren. Dat er waarborgen noodig zijn, „dat de rechter steeds de meest gewensohte en de meest geëigende personen zal aanwijzen”, en dat er uit dien hoofde voor eene algemeene aanwijzing van de deskundigen door de Kroon iets valt te zeggen, kan moeilijk worden ontkend. Toch zal m. i. ook zonder de bedoelde beperking geene vrees behoeven te bestaan voor eene minder gelukkige keuze van de deskundigen door de rechterlijke macht: waar de practijk in dit opzicht tot nu toe tot volkomen gerustheid stemt, zijn er voor de gewilde beperking van de vrijheid der rechterlijke macht, welke beperking inderdaad een abnormaal karakter zou hebben (15), geene dwingende motieven aanwezig. Hierin ligt m. i. de cardo quaestionis. Zou Van de aanwijzing door de Kroon, de voorgestane selectie, inderdaad mogen worden verwacht een krachtiger waarborg voor de deugdelijkheid van het deskundig onderzoek, ik zou mij gewonnen geven en

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Amendement van den heer van Schaik c. s., in de vergadering van 2 Mei 1929 verworpen met 40 tegen 22 stemmen.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de opmerking van Minister Donner in de Tweede Kamer, t. a. p. blz. 2133, eerste kolom.

120 aan het tegen het amendement aangevoerde argument, dat de aanwijzing van bepaalde deskundigen zou kunnen beteekenen eene disqualificatie van de niet-aangewezenen, geene overwegende beteekenis toekennen. Nu de selectie echter m. i. in beginsel niet voldoende is gerechtvaardigd en evenmin steun vindt in de lessen der ervaring, is terecht de onbeperkte vrijheid van den rechter aangenomen bij de beslissing, welke deskundige voor hem het noodige licht zal ontsteken.

Waar de vóórliggende quaestie mij zeer ter harte gaat, veroorloof ik mij nog eene opmerking naar aanleiding van het aangevoerde argument, dat zonder de voorgestelde beperking in de particuliere gestichten en instellingen elke willekeurige door den rechter aangewezen deskundige zal kunnen optreden en uiteraard bij zijne observatie van den patiënt deze zal uitstrekken tot de inrichting zelve, hetgeen zeer ongewenscht is en tot conflicten kan leiden (16). Voorzeker een ongewenschte toestand, welke echter alleen dàn zou intreden, wanneer de rechter een deskundige aanwees, die minder geschikt is voor de vervulling van zijne moeilijke en kiesche taak en bij de observatie optreedt op een aanvechtbare wijze. Het komt dus ook voor dit punt er op aan, of de rechter bij de aanwijzing van den deskundige eene goede keus doet, en, zooals gezegd, mag men in dit opzicht gerust zijn. Daarom verdient de thans getroffen regeling, waarbij de rechter niet in zijne keuze beperkt wordt, m. i. de voorkeur boven de door het amendement voorgestelde, waarbij de Regeering eene algemeene aanwijzing zou geven, en voor het geval dat zij daarbij niet voldoende rekening zou houden „met de ver-

(16) Zie het slot van de rede van den heer van Schaik in de Tweede Kamer, t. a. p., blz. 2128, eerste kolom.

121 schillende richtingen en stroomingen” onder de deskundigen, deswege door de Volksvertegenwoordiging ter verantwoording zou kunnen worden geroepen (17).

Vrijheid dus van den rechter met betrekking tot de beide thans besproken punten! Moet deze vrijheid zich nu ook uitstrekken tot de vraag, of de patiënt zelf zal worden gehoord? Wij komen hier tot het derde lid van art. 17, waarin dit verhoor — bij de wet van 1841 verboden (18) — facultatief wordt gesteld, en wij brengen in herinnering, dat naar aanleiding van een geruchtmakend geval hetwelk in dit jaar de publieke opinie bezig hield, stemmen zijn opgegaan, welke aandrongen op het omzetten van deze bevoegdheid in eene verplichting. Wat hebben wij hieromtrent te zeggen?

Diep doordrongen van de noodzakelijkheid om met de rediten en belangen van het individu ook in deze materie ten volle rekening te houden en de plaatsing in het krankzinnigengesticht te omringen met alle waarborgen voor de eerbiediging van de persoonlijke vrijheid, heb ik deze vraag ernstig overwogen. Het is alleszins verklaarbaar, dat men het verhoor van hem, op wien de bedoelde maatregel tegen zijn wil en ondanks zijn verzet dreigt te worden toegepast, noodzakelijk acht, m. a. w. den rechter daarover niet wil laten beslissen alvorens deze den betrokkene heeft gezien en gehoord. Toch zou ik

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;„Ik ben er van overtuigd, dat de Regeering, haar aanwijzingen doende, rekening zal houden met de verschillende richtingen en stroomingen. In ieder geval, wanneer de Regeering dat doet, doet zü dat onder verantwoordelijkheid aan de Volksvertegenwoordiging en kunnen wij haar hier voor haar keuze ter verantwoording roepen, terwijl als de rechterlijke macht dat doet, wij er niets aan kunnen doen en men zich iedere aanwijzing zal moeten laten welgevallen” (de heer van Schaik, t. a. p. blz. 2133).

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 16, slot, der wet van 29 Mei 1841, „De krankzinnige persoon kan nimmer worden gehoord”.

122

persoonlijk van oordeel zijn, dat eenerzijds aan een dergelijk verplicht verhoor bezwaren kunnen zijn verbonden, anderzijds, dat — ook hier weder naar wat de ervaring leert — aan den rechter met gerustheid mag worden overgelaten de beantwoording van de vraag, of het verhoor wenschelijk is. Hij overwege, of daartoe termen zijn en of het eventueele verhoor aan de juistheid (deugdelijkheid) van de door hem te nemen beslissing zal ten goede komen (19).

Ad tertium. Het laatste te behandelen punt betreft de bij de novelle in art. 29 aan den verpleegde zelven gegeven bevoegdheid om aan het bestuur van het gesticht zijn ontslag te verzoeken. Van eene eigenlijke bespreking van dit novum meen ik mij te mogen onthouden, waar ik reeds vroeger in dit tijdschrift voor dit „klaagrecht” eene lans mocht breken en mijne stem mocht voegen bij de talrijke in den lande, welke op de bedoelde bevoegdheid als een eisch van recht en menschelijkheid hadden aangedrongen (20). Dat ook de Regeering ten aanzien van dit punt in onze wet van 1884 eene leemte aanwezig zag, welke dringend op aanvulling wachtte, blijkt uit het feit, dat zij in hare Memorie van Toelichting op het ontwerp-novelle reeds bij de Algemeene Beschouwing wees op het nieuwe in art. 29 vervatte voorstel. En dat dit voorstel in de Tweede Kamer algemeene instemming vond en er ook van medische zijde werd gewezen op de groote principieele beteekenis van de voorgestelde aanvulling „waardoor een recht gegeven werd aan

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Bü eene voorgenomen overbrenging van een preventief-gedetineerde (gedurende het gerechte! ük vooronderzoek) naar eene inrichting tot onderzoek van zijne geestvermogens moet ex art. 197 W. v. Sv. de verdachte worden gehoord (of opgeroepen). Hier zijn voor een dergelijk imperatief voorschrift alle termen aanwezig.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;„Onze krankzinnigenwet èn de persoonlijke vrijheid”, Themis, 1928, op blz. 136 vlg.

123 een zieke die tot dusver volkomen rechteloos was” (21), stemt tot vreugde.

Ook de uitwerking van het nieuwe beginsel, de loop der „procedure” na indiening van het verzoek om ontslag, mag m. i. eene gelukkige worden genoemd. Ik meen te dien opzichte naar de betrekkelijke voorschriften van het artikel te mogen verwijzen en zou alleen nog willen aanteekenen: 1”. dat bij een door de Rechtbank bevolen onderzoek aan de benoemde deskundigen gelegenheid wordt gegeven tot oibservatie, welke ook buiten het gesticht kan plaats hebben; 2”. dat zoowel bet bestuur van het gesticht als de Officier van Justitie (die, indien het ontslag door het bestuur niet verleend wordt, de beslissing der rechtbank vraagt) een ingediend verzoek buiten behandeling kunnen laten in de speciaal in het artikel genoemde gevallen, eene bepaling welke noodzakelijk was om het gevaar te keeren, dat — zooals de M. v. T. ’t uitdrukt — „een quaeruleerend verpleegde, zijne bevoegdheid tot het vragen van ontslag kennende, het gestichtsbestuur met verzoekschriften zou overstelpen”.

Door deze wettelijke regeling is eene volkomen bevredigende voorziening getroffen, waardoor aan de rechteloosheid van den verpleegde, die tegen zijne interneering in opstand komt, een einde wordt gemaakt, aan dezen gegeven wordt datgene, wat hij in redelijkheid kan verlangen, en de gelegenheid wordt geopend om in die gevallen, welke de publieke opinie beroeren, aan deze de overtuiging te schenken, dat

(21) Dr. Vos, t. a. p. blz. 2126, eerste kolom. In gelijken zin Dr. Th. VAN Schelven aan het slot van zijn belangrijk opstel „de Krankzinnigenwet” in W. v. h. R. no. 11943: „De geestelijk abnormale mag niet rechtloos zijn”.

124 ook op dit gebied recht te krijgen is, en haar zooveel mogelijk te bevredigen.

VolledigbeiShalve willen wij nu nog bij twee in 1929 aangebrachte wijzigingen de aandacht bepalen, omdat zij — zij ’t minder dan de drie behandelde hoofdpunten — in verband staan met de plaatsing in het gesticht en het verblijf aldaar.

De eerste wijziging betreft het oogenblik waarop — na de door den Kantonrechter of den President der Rechtbank verleende maöhtiging tot plaatsing — de Rechtbank in de zaak wordt gekend. De termijn van vier weken (na de machtiging) is verlengd tot zes maanden; art. 22. Zóó zal — naar de door de Regeering bij deze wijziging gegeven toelichting — voor vele verpleegden de tusschenkomst der Rechtbank kunnen vervallen, omdat zij reeds vóór de zes maanden het gesticht hebben verlaten, zoodat de Rechtbank „des te meer aandacht zal kunnen wijden aan de overblijvende gevallen”.

De tweede wijziging — of liever: aanvulling — betreft de thans in art. 30 geopende mogelijkheid, dat de Officier van Justitie zich tot de Rechtbank wende en aan deze eene beslissing vrage niet alleen indien hij het ontslag wenschelijk acht maar reeds wanneer hij twijfelt, of de verpleegde wel langer geïnterneerd behoort te blijven (welke bevoegdheid eene verplichting wordt indien de Inspecteur van het Staatstoezicht hem verzoekt zich tot de Rechtbank te wenden en hare beslissing te vragen). Deze bepaling toont ons nogmaals, hoe onze wetgever voor dergelijke twijfelgevallen een open oog heeft en alles doet om te bevorderen! dat, als daartoe termen zijn, de beslissing der Rechtbank worde ingeroepen en eventueel de interneering worde beëindigd.

125

III

De „AANGEWEZEN INRICHTINGEN” -HeT BRANDMERK DER KRANKZINNIGHEID --NaZORG

Het was aan het einde van de bijeenkomst van het psyohiatrisch-juridisch Gezelschap van 5 Mei 1923, gewijd aan de behandeling van het onderwerp „de toepassing der krankzinnigenwet ten aanzien van de plaatsing in een krankzinnigengesticht”, dat de voorzitter Prof. SiMONS een woord sprak, hetwelk niet naliet op de aanwezigen grooten indruk te maken en ook bij ondergeteekende in sterke herinnering is gebleven. Een woord van „groote droefheid” over het feit, dat bij de in de bijeenkomst gehouden discussie gesproken was over het brandmerk der krankzinnigheid. Wel is waar had de inleider, Dr. Schuurmans Stekhoven (Inspecteur van het Staatstoezicht), in zijne repliek het woord „brandmerk” niet gebezigd, — hij had betoogd, dat men met den stempel van krankzinnigheid voorzichtig moet omgaan, had het feit geconstateerd, dat het in een krankzinnigengesticht verpleegd zijn eene min of meer ernstige belemmering is op den verderen levensweg, en in verband hiermede het verschil tusschen het verblijf in een krankzinnigengesticht èn het verblijf in eene zenuwinrichting sterk geaccentueerd. Maar, al was dan het woord „brandmerk” niet gebezigd, de voorzitter mocht toch wijzen op de ernstige beteekenis van de bedoelde uitlatingen en in dien gedachtengang spreken van de dringende noodzakelijkheid om de gewezen krankzinnigen van dit brandmerk te bevrijden, en de psychiaters oproepen om ’t luide te verkondigen, „dat krankzinnigheid eene ziekte is als elke andere en dat verpleegd worden in een krank-

126 zinnigengesticht niet anders is dan verpleegd worden in eenig ander ziekenhuis” (22).

Voorzooverre aan dien oproep de wensch werd verbonden, dat alles moge gedaan worden om aan het verblijf in een krankzinnigengesticht het karakter te verleenen van zuivere ziekenverpleging, mag worden verklaard, dat vanwege de krankzinnigenverpleging zelve aan dien wensch volkomen wordt voldaan. Hij, die de zoo belangrijke en verblijdende evolutie op dit terrein heeft gevolgd, niet alleen in den loop der eeuwen maar speciaal ook in Nederland in de laatste decennia weet, hoe de aard van het krankzinnigengesticht eene fundamenteele verandering heeft ondergaan. Eene verandering, waarvan de schrijver dezer regelen destijds — bij zijne ambtelijke bezoeken aan de gestichten — doordrongen werd, toen hij door een hem rondleidenden gestiohtsgenees-heer werd opmerkzaam gemaakt op de aanplantingen en bloembedden in de afdeeling voor de „onrustige” patiënten en zijn geleider hem met groote voldoening vertelde, dat de genomen proef volkomen geslaagd was.

Dat van de zijde der medici het groote publiek op dit nieuwe karakter der gestichten gewezen wordt en de leek als ’t ware te dien aanzien wordt opgevoed, is begrijpelijk en gelukkig. Zoo werd door den Am-sterdamschen psychiater, die ook voor de maatschappelijke zijde van het krankzinnigen-vraagstuk zooveel gevoelt, de wenschelijkheid uitgesproken, dat de medicus aan de omgeving van den patiënt, die in een krankzinnigengesticht wordt opgenomen, duidelijk maakt, dat dit gesticht in zijn wezen een (gewoon)

(22) Verslag bÿeenkomst, blz. 43—46. Op blz. 45 lezen wÿ : „Toen de voorzitter bü interruptie opmerkte, dat de stempel krankzinnig toch geen brandmerk is, liet spr. door een hoofdbeweging merken, dat dit stempel toch wel eenige overeenkomst daarmede heeft”.

127 ziekenhuis is (23). Zoo kon ook de inleider op de bijeenkomst van het psycbiatrisoh-juridisch Gezelschap van 12 Juni 1932 naar aanleiding van eene gemaakte opmerking omtrent het odium der krankzinnigheid hetwelk als een onteerend vonnis op den betrokkene blijft rusten, spreken van een streven om bij het publiek andere opvattingen omtrent den aard van het krankzinnigengesticht aan te kweeken, en constateeren, dat de publieke opinie bezig is zich in dit opzicht langzamerhand te wijzigen (24).

Waar nu dit evolutieproces in de publieke opinie nog pas in wording is, moet ook de wetgever met het objectieve feit van den bestaanden afkeer tegen de krankzinnigverklaring en het verblijven in het krankzinnigengesticht rekening houden. Onze wetgever, zich hiervan bewust, heeft in 1904 (bij de wijziging van de wet van 1884) van het begrip „gesticht” uitgezonderd de zoogenaamde „aangewezen inrichtingen” (art. 7), een instituut, hetwelk zich sedert groote populariteit heeft verworven. En bij de novelle van 1929 heeft hij onder algemeene instemming op dezen weg een flinken stap verder gedaan, een stap waarvan de beteekenis voor een groot gedeelte de waarde van deze laatste wetswijziging bepaalt.

Op den voorgrond stellende, dat dank zij het instituut der „aangewezen inrichtingen”, zij, „die medewerken”, door hunne verpleging in zoodanige inrichting kunnen ontkomen aan de plaatsing in een (officieel) krankzinnigengesticht, en voorts consta-teerende, dat deze uitweg niet openstaat voor hen wier verpleging komt ten laste der gemeenschap (omdat onvermogenden alleen indien de overheid bereid is de kosten te dragen in eene aangewezen

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. F. S. Meijers in W. v. h. R. no. 11943.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. J. M. Rombouts in het debat naar aanleiding van zijne voordracht over „De krankzinnigheidsverklaring bij paranoide en querulerende personen”, Verslag blz. 24 vlg.

Themis, XCVI 093.';), 2e st.

128 inrichting worden verpleegd, welke 'bereidheid echter meermalen ontbreekt), stelde de Regeeering eene aanvulling van de armenwet voor, waarmede de onvermogenden in dit opzicht zouden zijn gebaat. En bovendien stelde zij — naar aanleiding van eene opmerking in het Voorloopig Verslag — in het gewijzigd ontwerp eene aanvulling van de krankzinnigenwet zelve voor, waardoor het terrein van de aangewezen inrichtingen in den bedoelden geest werd uitgebreid (25).

Deze voorgestelde regeling, waardoor ’t aan de onvermogenden mogelijk werd gemaakt ook hunnerzijds de weldaad van de bedoelde inrichtingen deel-achtig te worden, vond bij de Tweede Kamer warme sympathie. Van alle kanten werd zij toegejuicht als een stap in de goede richting. Dr. Vos wees op de groote beteekenis, welke het in behandeling zijnde wetsontwerp door deze wijziging had gekregen, en op den grooten zegen, daardoor aan duizenden armlastige krankzinnigen geschonken (26). Mej. Katz bracht in herinnering, dat men tegenwoordig slechts dàn den stempel van krankzinnigheid op de men-schen wil drukken, indien zulks dringend noodig is, en sprak de hoop uit dat ook dit wetsontwerp een stoot zou geven in de gewenschte richting (27). En Mr. VAN ScHAiK, vaststellende dat totnutoe de financieel krachtigen zich in eene particuliere of andere

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;De betrokken uitzondering op het voorschrift dat als krankzinnigengesticht wordt beschouwd elke woning, waarin iemand meer dan twee niet tot zÿn gezin behoorende krankzinnigen verpleegt, omvat thans: „de door Ons aan te wijzen inrichtingen en woningen of gedeelten van inrichtingen en woningen, staande onder openbaar bestuur dan wel onder bestuur van eene instelling van weldadigheid in den zin der armenwet, rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging of stichting”•, de gecursiveerde-woorden zijn nieuw (art. 7 der wet).

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 2126, eerste kolom.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 2129, eerste kolom.

129

inrichting konden laten opnemen maar zij die daartoe niet in staat waren zich eerst door den rechter het stigma van krankzinnigheid op het hoofd moesten laten drukken, verheugde zich er over, dat door de voorgestelde wijziging zou worden weggenomen deze, spreker zou haast zeggen: schreeuwende onrechtvaardigheid (28).

Sluiten wij ons bij dezen laatsten gedachtengang aan, dan kunnen wij concludeeren, dat ’t ook hier niet minder dan bij de waarborgen voor de persoonlijke vrijheid welke in het tweede gedeelte (sub II) van dit oipstel de revue passeerden, gaat om een eisch van recht. Bedriegen wij ons niet, dan is ’t vooral deze zijde van onze novelle, welke — afgescheiden van de meer juridische en meer medische vragen — daaraan hare maatschappelijke beteekenis geeft en haar eene voorname plaats in onze samenleving verzekert (29).

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 2127, tweede kolom.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Met betrekking tot de quaestie van de „Inrichtingen” tegenover het krankzinnigengesticht troffen wü in het Verslag van het Staatstoezicht over 1915—1929 (Eerste deel, bewerkt door den Inspecteur Dr. J. H. Schuurmans Stekhoven) op blz. 26 eene zeer belangrijke passage aan. Na de herinnering aan het feit, dat voor vele lijders aan psychosen dwangverpleging niet noodig of wensche-lök is en deze lijders weerhouden worden zich te laten verzorgen dààr waar het verblijf hen stempelt tot krankzinnigen, lezen wij : „Men zou hieruit kunnen afleiden, dat het wenschelijk ware om, mede ten dienste van de onvermogenden, in sneller tempo dan totdusver inrichtingen voor zenuwlijders en psychiatrisch-neurologische klinieken tot stand te brengen; evenwel in die richting liggen in geldelijk opzicht tal van voetangels en klemmen; bovendien worden hierbij de belangen van hen, voor wie dwangverpleging noodig is, niet gebaat, waarschijnlijk zelfs geschaad; immers naarmate het aantal inrichtingen toeneemt waar lijders aan psychosen zonder dwang en zonder verlies van burgerlijke rechten kunnen worden verpleegd, ontvangt het officieel krankzinnigengesticht voor de betrokkenen een des te afschrikwekkender etiket”. Het komt mij voor, dat deze laatste uitspraak (waarvan de woorden door mij werden gecursiveerd) in hooge mate de aandacht en ernstige overweging verdient.

130

Thans nog een woord over het belangrijke onderwerp van de nazorg of liever over de officieele erkenning van de vereenigingen, welke zich met de nazorg bezighouden. Deze erkenning geschiedt in art. 28, tweede lid, van de wet, handelende over den terugkeer in de maatschappij van den uit het gesticht ontslagene. Volgens de Regeering — in hare Memorie van Toelióhting — kan deze eerste door den wetgever gedane stap wellicht leiden tot nauwere betrekkingen tusschen de bedoelde vereenigingen en de overheid. De vraag van de nazorg mocht van de zijde der Tweede Kamer zich in bijzondere belangstelling verheugen, zoowel in het Voorloopig Verslag, waarin gewezen werd op de groote beteekenis van de nazorg — even groot als die van de vóórzorg — en er aan herinnerd werd, dat in de psychiatrische wereld de voor- en de nazorg als een integreerend deel van de krankzinnigenverpleging worden beschouwd, als bij de mondelinge gedachtenwisseling, waarbij Dr. Vos verklaarde nog verder te willen gaan dan de Regeering en pleitte voor een instituut van nazorg over de geheele linie, waardoor zou worden verkregen een groot voordeel voor de verpleegden en tevens eene belangrijke besparing, omdat op deze wijze bet verblijf in de gestichten en in de ziekenhuizen aanmerkelijk zou kunnen worden bekort (30).

Wij willen op dit laatste punt niet verder ingaan. Slechts worde nog aangestipt, dat de Regeering zich niet vereenigde met het in het Voorloopig Verslag

(30) T. a. p. blz. 2126. Op de noodzakelijkheid van een voor- en nazorgdienst ook in economisch opzicht — in verband met het duurder zÿn van gestichtsverpleging dan verzorging in het eigen gezin of in dat van vreemden — werd gewezen door Prof, van der Scheer in zjjn artikel „Voor- en nazorg voor geesteszieken” in het Algemeen Handelsblad van 19 November 1933. Zie ook diens inaugureele rede („Een blik in het arbeidsveld van den psychiater”, 1930), blz. 11—12.

131

aan de hand gedane denkbeeld ora aan de vereeni-gingen welke zich met de nazorg bezighouden, rechten te verschaffen ten aanzien van het ontslag van patiënten: de Regeering achtte ’t voldoende, dat deze vereenigingen zich kunnen wenden tot anderen, „die ingevolge de wet eene beslissing over het verleenen van ontslag kunnen uitlokken”.

IV

Slotwoord

Wij raeenen hiermede onze beschouwingen over de voornaamste wijzigingen, door de novelle van 1929 in onze krankzinnigenwet aangebracht, te mogen besluiten.

Eenige, opzichzelf belangrijke punten lieten wij onbesproken; o. a. de nieuwe bepaling, dat voor het indienen van een verzoekschrift aan de Rechtbank tot verblijf of verlengd verblijf in het gesticht (artt. 22 en 24 der wet) de tusschenkomst van een procureur niet noodig is; alsmede de wijzigingen, aangebracht in de artt. 33 en 34, resp. handelende over den provisioneelen bewindvoerder en de curateele van een in een gesticht verpleegde. Wij meenden ons te mogen bepalen tot de beide zijden van het onderwerp, zooals die in de Inleiding werden aangegeven.

Ook van vermelding van eigen desiderata willen wij ons onthouden. Persoonlijk hechten wij veel aan de mogelijkheid van eene op de wet steunende voorafgaande medische observatie (voorafgaande aan de plaatsing in een gesticht), en betreuren wij ’t, dat van deze wetswijziging geen gebruik is gemaakt om in eene gebleken leemte te voorzien door eene regeling, welke — volkomen passende in het stelsel onzer wet — aan de behoeften der practijk zou heb-

132 ben voldaan. Intusschen, wij willen niet napleiten en hebben dus nu ten slotte ons oordeel te formuleeren over de waarde van de novelle in hare tegenwoordige gedaante.

Dit oordeel is onverdeeld gunstig. De groote be-teekenis der novelle mag geacht worden deze te zijn, dat zij ten aanzien van eenige punten, welke voor de krankzinnigenverpleging van belang zijn, een stap in de goede richting heeft gedaan en perspectieven voor de toekomst heeft geopend, en dat zij eenerzijds heeft versterkt de voorwaarden voor een zich handhaven van ons krankzinnigenwezen op het hooge peil waartoe het zich heeft opgewerkt, anderzijds heeft verhoogd de rechtswaarborgen voor hen, wier plaats niet in het krankzinnigengesticht is.

Dat ook dit laatste met, wij mogen wel zeggen: algemeene instemming is geschied, was te verwachten. Immers, ook al ziet men voor de „inrichtingen” mede ten gevolge van de wetswijziging eene mooie toekomst weggelegd, zóó dat — om met één van de woordvoerders in de Tweede Kamer te spreken — het niet lang meer zal duren of de dwanginterneering van krankzinnigen behoort grootendeels tot het ver-ledene, dan is ’t tevens de plicht van den wetgever om zich aan deze toekomst-muziek niet teveel over te geven, m. a. w. om datgene te doen wat op dit oogenblik zijn plicht is. De wetgever heeft dien plicht te vervullen teneinde te versterken het algemeen vertrouwen, dat volledig recht wordt gedaan aan een ieder, die met de voorschriften der (krankzinnigenwet in aanraking komt.

Natuurlijk — het worde steeds in het oog gehouden! — kan de wetgever in dit opzicht niet alles doen. De krankzinnigenverpleging zelve handhave zich op haar hoog peil, met een open oog voor de resultaten der steeds voortschrijdende wetenschap.

133

Het Staatstoezicht heeft voortdurend actief en waakzaam te zijn. De medicus moet zich van het vaak moeilijke en altijd verantwoordelijke van zijne taak bewust zijn. En van de justitie mag worden verwacht, dat zij harerzijds alles doe om de door de wet aan de persoonlijke vrijheid verleende bescherming tot eene daadwerkelijke te maken.

Dit overwegende, mogen wij concludeeren, dat de wetgever in 1929 zijn plicht heeft gedaan en een goed werk heeft verricht.

S. J. M. VAN Geuns

Het Standpunt van den Rechter O

Auctorltas non Veritas facit Legern

Hobbes, Leviathan

Een gevaar waaraan wij juristen in bijzondere mate sohij-nen bloot te staan is dat van louter theoretische speculatie, die uit het oog verliest op welke practische problemen de gemaakte onderscheidingen eigenlijk betrekking hebben en tot de oplossing van welke concrete vraagstukken de theoretische overlegging oorspronkelijk is opgezet en ten slotte lekten moet. Nog onlangs heeft Meuers gewaarschuwd bij de beschouwingen over de rechtspersoon, over haar eigenlijke w’ezen en waren aard, toch niet te vergeten welke practische verschillen de onderscheiden theorieën meébi’engen, ja nimmer uit het oog te verliezen dat uitsluitend in de beslissing van practische rechtsvragen de geheele theorie over de rechtspersoon haar l)estaansreden en rechtvaardiging kan vinden.

Het verschijnsel, hoezeer te betreuren, is begrijpelijk. Vete werkzaamheden, waartoe de mensch zich heeft gezet ter bereiking van een bepaald doel, krijgen wanneer hij er zich gedurende eenigen tijd met toewijding aan geeft, voor hem een eigen waarde, of anders gezegd, de bezigheid bevalt hem zoo goed dat hÿ ganschelijk vergeet waarom hij haar eigenlijk liegonnen is en er in vele gevallen zelfs mee voortgaat ofschoon ze meer schade dan nut toebrengt aan het doel dat hÿ oorspronkelijk met zÿn arbeid wilde bereiken.

Zoo gaat het den jurist, die, gesteld voor de toepassing van een bepaald wetsartikel op een voorgelegd geval, de oorsprong daarvan wenscht te weten en eenmaal begonnen zich te verdiepen in de wordingsgeschiedenis van het Bur-gerlÿk Wetboek en van den Franschen Code Civil, via Pothier, terecht is gekomen bij oude Fransche schrÿvers en nu daarin zoo’n smaak vindt dat hÿ niet alleen de concrete rechtsvraag geheel vergeten is, maar soms zelfs zÿn vondsten en onderzoekingen aanprÿst en van waarde acht ofschoon ze in strÿd zÿn met wat hÿ aanvankelijk ten opzichte van

(1) Bewerking van een op 8 December 1933 te Batavia gehouden voordracht.

• Dit artikel verschijnt gelijktijdig in het Indisch Tijdschrift van het Recht.

135

het oorspronkelijk hem voorgelegde geval nog mogelÿk, billÿk of passend geoordeeld had, zulk een jurist, zeg ik, gaat het als een kortademig stadsmensch aan wien door den dokter een verbljjf in de bergen is aangeraden en die nu, aldaar vertoevend, steeds meer smaak krÿgt in wandelingen en klautertochten langs bergruggen en afgronden, totdat hij, uitgegaan om herstel van gezondheid te zoeken, dlt;xgt;r overmaat van gezondheid uitglÿdt en naar beneden valt.

Evenzoo als het historisch onderzoek aldus kan „doorschieten” en tot doel op zich zelf worden, kan dit het geval zÿn met de theoretische verwerking van de rechtstof en ook hier komt het niet zelden voor dat de theorie ten slotte in juist tegenovergestelde richting voert als waarin men zich aanvankelijk op weg begeven had.

In § 534 van het ontwerp voor een Duitsch Burgerlijk Wetboek waaraan men in het laatst van de 19e eeuw werkte, werd aan den huurder van een stuk land uitdrukkelijk het recht ontzegd om op grond van een door buitengewone omstandigheden veroorzaakte misoogst vermindering van de pachtsom te verlangen. Want, zoo lezen wÿ in de Motive, vroeger was dit wel is waar hier en daar anders, maar het is logisch dat de verhuurder aan den huurder slechts het genot der zaak heeft te verschaffen en van uit dit standpunt blijkt het recht van den pachter om in bepaalde gevallen vermindering te verlangen van de pachtsom „ein des rechtlichen Fundaments entbehrendes blosz auf der Billigkeit beruhendes Recht” (2).

Voor zoover nu de jurist uit is op de lgt;eslissing van practische rechtsvragen en historisch onderzoek zoowel als dogmatische speculatie als hulpmiddel daartoe aanwendt, is het voor hem zaak dat hÿ zich van deze verhouding steeds klaar bewust blijft. Het is zeker mogelÿk om historisch onderzoek ter wille van het historisch onderzoek te bedreven en ook aan de beoefening van de theorie om de theorie kan men een eigen waarde niet geheel ontzeggen, maar wie zulks doet dient zich daarvan terdege rekenschap te geven. Indien iemamd terwille van de bevordering der botanische wetenschap op de meest gevaarlijke plaatsen in de 'bergen naar planten en bloemen draaft, met het groote gevaar zijn hals te breken, is deze bezigheid toch volkomen rationeel indien hÿ na rustige overweging van het voor en tegen heeft gezegd: ik neem dat risico, en het zou van wanbegrip getuigen als men hem tegemoet zou voeren: „Ge handelt dwaas, want

(2) Motive II, S. 424; gecit. naar Mr. P. A. Tichelaar, De be-teekenis van het Romeinsche Recht voor Wetenschap en Onderwijs, 1894, hlz. 21.

136 ik vind die bloemen niet belangrijk”. Een dwaas echter is hÿ, die zelf die bloemen niet belangrijk vindt en toch bij het plukken ervan gevaar loopt naar beneden te vallen. Evenzoo moet de jurist wien het om passende beslissingen op practisohe rechtsvragen te doen is, dit doel steeds voor oogen houden, juist wanneer hij zich te dien einde verdiept in historische onderzoekingen of theoretische bespiegelingen

Om dit nauwe verband des te duidelijker te doen gevoelen wil ik het op zich zelf zeer theoretische vraagstuk, waarover ik eenige opmerkingen wensch te maken, vastknoopen aan enkele gevallen uit de rechtspraak. Het betreft het probleem welken maatstaf de rechter heeft te gebruiken bij het vaststellen van den inhoud van die begrippen welke de wet niet nader omschrÿft. Zooals ieder jurist bekend is, gebruikt de wet zeer vaak woorden van vage beteekenis en laat het aan den rechter over haar inhoud nader te bepalen (3). Ik noem begrippen als: misbruik, zedeljjk, goede trouw, goede zeden, naar billijkheid, onrechtmatig, goede huisvader (4). De vraag is nu: moet de rechter zieh bij de beoordeeling of zekere feiten onder dit begrip vallen, stellen op het standpunt van partijen, althans van de kringen van de betrokken justi-ciabelen of dit 'beoordeelen naa/r zijn eigen, persoonlijk, inzicht of is er misschien nog een derde mogelijkheid?

Dit probleem ligt een stuk dieper dan de vraag of men de beteekenis van de woorden van de wet moet vaststellen met behulp van het algemeene beschaafde spraakgebruik, of letten moet op de speciale technische of wetenschappelijke beteekenis van zekere woorden dan wel ook rekening moet houden met in zekeren engeren kring heerschend taaleigen.

Jaren geleden (H. R. 13 Maart 1899, W. 7254) kwam de Hooge Raad eens voor de vraag te staan of een Keulsche boterpot een verpakking was in den zin van art. 2 der Boterwet van 1889. De requirant deed een beroep op het algemeen Nederlandsche spraakgebruik, dat voor een „verpakking” vereischt de algeheele afsluiting en onttrekking

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De rechtsonzekerheid die hiervan noodzakelijk het gevolg is, wordt scherp in het licht gesteld door J. W. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Eine Gefahr für Recht und Staat 1933, vooral S. 66 ff. Zie voor het strafrecht Prof. Mr. V. H. Rutoebs, Strafrecht en Rechtsstaat, Rede 1933, hlz. 35 v.v.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Terecht merkt C. Gruys, De strijd om de historische interpretatie, Diss. Utrecht 1933, hlz. 132 op: „Men meene niet, hier met enkele uitzonderingen te doen te hebben, die van modernistische zijde zijn opgeblazen en al te nadrukkelijk in het centrum der belangstelling werden geplaatst. Leest men de wet nauwkeurig, dan vindt men een zeer omvangrijk aantal vage, niet op bevredigende wijze te omschrijven begrippen”.

137 aan het menschel ijk oog. In de kringen van de menschen voor wie het voorschrift in het bijzonder bestemd was, heerschte echter een ander spraakgebruik en hierbij sloot de Hooge Raad zich aan, overwegende „dat verpakking is het technische woord, waaronder wordt verstaan het omhulsel, waarin de waar in den handel wordt gebracht, onverschillig in hoever de waar door dat omhulsel aan het oog wordt onttrokken” (5).

Eveneens behooren nog niet geheel tot ons vraagstuk de gevallen waarin de Hooge Raad had uit te maken, hoe de rechter moet onderzoeken of een woord als beleedigend was te beschouwen. Het woord moet, zoo besliste de H. R. destijds (H. R. 6 Dec. 1897, W. 7053 en H. R. 21 April 1902, W. 7701) ) : „of in zijn gewonen of in overdrachtelijken zin beleedigend zijn, want het wordt dit niet doordat men het bezigt als scheldwoord”. Hoe moet echter die zin worden bepaald? In het arrest van 1902 betreffende het woord „kraai” werd alleen gewag gemaakt van de volkstaal, in het arrest van 1897, over het woord „schoremers” werd meer uitvoerig gezegd dat de Rechtbank had moeten onderzoeken of hetzÿ taalkundig, hetzij in de volkstaal ter plaatse waar het misdrijf zou zjjn gepleegd, de hier gebezigde uitdrukking een zoodanige beteekenis heeft, dat zÿ als beleedigend moet worden aangemerkt (6).

Gevallen waarin ons probleem zuiver ten toets kwam, zijn niet talrijk. Mr. Petit, die in zÿn dissertatie over Overeenkomsten in strijd met de goede zeden (1920, blz. 53—55) op ons probleem te spreken komt, vermeldt wel gevallen uit de Duitsche rechtspraak, doch slechts één Nederlandsch. Dit is het arrest van het Hof in ’s-Hertogenbosch van 18 Mei 1915, N. J. 1916, 101, waarin men de overweging aantreft: „dat zelfs een verbintenis om zich tegen belofte van geld (door M.) te verzoenen (met zÿn eigen vrouw) wel als minder kiesch, maar niet als tegen de goede zeden zou zijn aan te merken, zeker niet in den maatschappelijken stand, waartoe H. behoort”.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie J. P. Fockema Andreæ, Tien jaren Rechtspraak van den Hoogen Raad, Bijdrage tot de leer der Wetsultlegging. Diss. Lelden 1904. blz. 78.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Fockema Andreæ, Diss. blz. 85. Over het afwegen van het min of meer grove van beleedigingen als reden voor scheiding van tafel en bed, zie Léon’s Rechtspraak Burg. Wetb. 4e druk, bewerkt door Mr. J. Wijnveldt (1933) ad art. 288 B. W., blz. 522, nos. 10, 12 en 29, Het artikel van Debra, De Grove beleediging afs grond voor echtscheiding in de Belgische rechtspraak. Rechtskundig Tijdschrift voor België, 28e jaarg., no. 1, kon ik in Indië niet raadplegen.

138

Het betreft hier echter een overweging ten overvloede, waaraan wij weinig houvast hebben. Wij zoeken naar sprekender gevallen waarin de maatstaven ter beoordeeling van de rechtmatigheid of de geoorloofdheid van een handeling of een toestand verschillen in verschillende kringen van de maatschappij. Bezien we in dit verband eens een strafzaak die in het jaar ligt;23 aanving voor den Kantonrechter te Goes, daarna in hooger beroep kwam by de Rechtbank te Middelburg, welk vonnis werd vernietigd door den Hoogen Raad, die de zaak verwees naar het Hof te ’s-Gravenhage, wiens arrest wederom werd gecasseerd door den Hoogen Raad, die ten tweede maal de zaak verwees, ditmaal naar het Hof te ’s-Hertogenbosch.

De gemeente lerseke had een verordening gemaakt dat men huizen aan de binnenzijde van oesterputten niet mocht bewonen of laten bewonen. Vóórdat deze verordening in werking was getreden had zekere de B. een aldaar gelegen huis verhuurd aan Damme en ook na den datum waarop het gemeentelijk verbod in werking trad, had hij Damme in dat huis laten wonen. Daarom werd een strafvervolging tegen hem ingesteld en de Kantonrechter veroordeelde hem tot een boete van 50 cents. In de verdere lange geschiedenis van deze zaak interesseert ons hier nu alleen het beroep dat de veroordeelde deed op overmacht: want, zei hÿ, art. 1550 (1586) B. W. verplicht mij als verhuurder,

• 1“. om het verhuurde aan den huurder te leveren — dit deed ik op een tijdstip dat het nog volkomen geoorloofd was —, maar ook

• 2°. om den huurder het rustig genot van het verhuurde te doen hebl)en zoolang de huur duurt.

Het Hof onderzocht dit beroep op overmacht.

De verhuurder stond inderdaad voor de keuze om óf zijn huurcontract na te komen óf de verordening op te volgen, doch waar hem aan den eenen kant, bÿ niet-nakoming van zijn huurcontract een vordering van zijn huurder tot ontbinding van de huur of tot schadevergoeding dreigde, stond aan den anderen kant, indien hij de vordering overtrad, het onberekenbaar nadeel waaraan zoowel de volksgezondheid als de oesterhandel blootstond door mogelijke infectie van 35 oesterputten en mitsdien was volgens het Hof van overmacht geen sprake.

In het pleidooi in cassatie {zie Hooge Raad 7 April 1924, W. U200; N. J. 1924, blz. 760 en het pleidooi in N. R. Crt. van 4 Oct. 1924, Ochtendblad) werd nu het volgende naar voren gebracht:

„Beklaagde is een eenvoudig burger van beperkten gezichtskring, die dit huisje, dat reeds jaren lang bewoond is.

139 in zijn bezit heeft. Met de oesterteelt heeft hÿ niets te maken: hÿ is caféhouder. Het Hof heeft nu van dezen een-voudigen Zeeuwschen boer geëischt aannemelijk te maken, dat de schade waarmede hÿ bedreigd werd onevenredig groot zou zÿn in vergelijking met het gemeenschapsbelang. Hierbij moet men zich echter rekenschap geven van den beperkten gezichtskring van beklaagde. Uit het huurcontract blijkt dat de man voorzieningen had getroffen om de oesterputten tegen infectie te vrijwaren. Het spreekt dan ook vanzelf dat in zÿn oog de schade, die hijzelf zou hebben geleden door verbreking der huurovereenkomst oneindig grooter was dan de schade die door de bewoning van het huisje aan het gemeenschapsbelang kon worden toegebracht. Het Hof bekÿkt deze zÿde van het vraagstuk natuurlÿk anders, doch het begaat hierbij de fout, dat het voor de beoordeeling der zaak zÿn eigen maatstaf bezigt en niet de maatstaf des daders.” Helaas kwam de Hooge Raad niet toe aan de beslissing van deze quaestie. Wel vinden wÿ in de conclusie van den Advo-caat-Ueneraal Mr. Bbsier toegegeven dat men zieh bÿ de beoordeeling van het dilemma waarin beklaagde verkeerde, moet plaatsen op het standpunt van beklaagde, „die bij pleidooi als een eenvoudig man wordt voorgesteld”.

Is deze rechtszaak nu een goed voorbeeld van onze quaestie? Niet geheel en al. Want in dit geval ging het eigenlÿk niet hierom dat beklaagde een anderen maatstaf aanlegde ter beoordeeling van zekere gedragingen of toestanden, maar hÿ 'beoordeelt de grootte van bepaalde belangen verkeerd. Hij was door zijn lgt;eperkte ontwikkeling niet in staat den omvang en het gewicht van het in gevaar gekomen gemeenschapsbelang te onderkennen. Hij maakte een intel-tectueele fout die voor herstel vatbaar was. Ik geef echter gaarne toe dat het verschil subtiel is, gelijk reeds hieruit kan blijken dat het taalkundig moeilijk valt de grootte van het belang, in den zin van de mogelÿk benadeelde levens-goederen en het gewicht van het belang, d. i. de waarde die men aan die goederen hecht, scherp uit elkaar te houden (7).

Als een m. i. zuiverder geval noem ik het vonnis van Eb. Utrecht 9 October 1929, N. J. 1930, 1276.

De heer B. en zÿn verloofde zagen vanuit de spoorcoupé, langs Abcoude rijdende, in een tuin een groot houten bord staan, vermeldende dat het bijbehoorende perceel te koop was en te bevragen bij de makelaars Benschop amp;nbsp;Zonen te Amsterdam. Zÿ stelden zich in verbinding met een der fir-

(7) Verg. Krabbe’s onderscheiding van „onpartijdigheid” en „kennis van belangen” in De moderne Staatsidee (1915), hlz. 115 v.

140 manten, den heer P. Benschop, en kwamen overeen dat deze den eigenaar van het huls, die in Amerika woonde, zou trachten te bewegen het huis voor f 14.000 te verknopen en dat hij, indien de verkoop zou doorgaan, als provisie van den heer B. zou ontvangen f 250.

De heer B. wist, door langdurig verblijf in het buitenland, niet dat de makelaarsgebruiken in Holland zoodanige afspraak allerminst goedkeuren en toen hÿ hiervan op de hoogte kwam en 'te weten was gekomen dat het Bestuur van de Makelaarsvereeniging te Amsterdam in een brief de handeling van den makelaar Benschop op de meest strenge wijze had veroordeeld en afgekeurd, weigerde hij hem de afgesproken f 250 te betalen, ofschoon de verkoop was doorgegaan en de levering had plaats gehad, daar — zeide hij — de overeenkomst volkomen in strijd was met de goede zeden en dus nietig. Hier hébben wij te doen met een conflict tussehen de maatstaf voor goede zeden in twee rechts-groepen. Naar het algemeen rechtsbewustzijn toch kan men niet zeggen dat het ongeoorloofd is dat een bemiddelaar van beide partijen provisie ontvangt, maar zulks is wel in strijd met de beroepsmoraal der makelaars. De Rechtbank moest dus een keuze doen:

Zij overwoog:

„dat het naar het oordeel der Rechtbank niet strijdig is met de goede zeden dat een tnsschenpersoon een belooning bedingt en ontvangt van de lgt;eide partijen tussehen wie hij bemiddelend optreedt, terwijl de vraag of een bepaalde handeling in strijd is met regelen tussehen beroepsgenooten van kracht, al dan niet in de uitoefening van het beroep geoorloofd is, een andere is dan de vraag of zoo’n handeling in strijd is met de openbare orde of met de goede zeden, welke alleen ter beoordeeling van den rechter is . . . .”

De Rechtbank houdt zich dus aan den algemeenen maatstaf, die in dit geval minder streng is dan de moraal van de tgt;etrokken partijen.

Kort na het wijzen van dit vonnis deed zieh in een andere rechtszaak (Rechtbank Alkmaar 1 Mei 11)30, W. 12268; N. .1. 1930, blz. 1281) een dergelijke quaestie voor.

Ons Burgerlijk Wetl)oék noemt, 'l)ehalve de gewone, z.g.n. civiele veribintenis, in art. 1305 ook de natuurlijke verbintenis, zonder evenwel te zeggen wat daaronder moet worden verstaan. De tegenwoordige rechtspraak begrijpt hieronder onder meer ook „verplichtingen van moraal en fatsoen”. De vraag is dus mogelijk: naar de maatstaven van welke kringen moet dat beoordeeld worden? Het vermelde vonnis van

141

de Eeohtbank te Alkmaar geeft op dit punt deze beslissing dat de vraag of een natuurlijke verbintenis bestaat, niet afhankelijk is van het subjectieve inzicht van een der partpen — die zieh in geweten verplicht achtte —, maar moet worden beantwoord „naar objectieve regelen”, De Rechtbank zegt er echter niet bp waar die regelen te vinden zpn.

In het bovenvermelde makelaarsgeval zagen wij dat de beroepsmoraal in den engeren kring van betrokkenen strenger was dan de algemeen in de maatschappp aanvaarde maatstaf en dat de rechter zich hield aan den algemeenen maatstaf. Ook het omgekeerde kan zich voordoen. Ik wil dit toelichten aan een recent vonnis van de Rechtbank te Rotterdam (3 Februari 1983, W. 12618).

Daar was een assurantie-maatschappij aangesproken tot betaling van schade door brand van een verzekerd schip, geladen met riet. Doch hoe was de brand ontstaan? liet schip met riet, genaamd „de Waal”, werd gesleept door een motorboot „de Wilhelmina” met vonkenden uitlaatklep. Een leek, gelpk ik 'ben op het gebied van het vervoer te water van riet, zou denken: hier is sprake van grove onvoorzichtigheid. Men hoore echter wat de Rechtbank overwoog:

„dat er uit de uitlaat van den motor van „de Wilhelmina” wel eens vonken spatten, maar niet meer dan uit andere motorbooten; dat het in het algemeen minder gewenscht moet worden geacht een met riet beladen schuit vlak tegen den achterkant van een motorboot vast te maken zonder dat er maatregelen tegen vonken uit de uitlaat zpn genomen, maar deze manier van vastmaken nu eenmaal daar in de buurt gebruikelijk is;

dat de tochten van dergelijke sleepen gewoonlijk zonder brand verloopen, maar in dit geval vermoedelpk juist toen de sleep draaide en de deklast van „de Waal” bij de uitlaat kwam, een vonk uit de uitlaat is gespat; dat bij het ontstaan van brand gewoonlijk een zekere mate van onnadenkendheid een rol sjieelit, waar nu eischer niet anders heeft gehandeld dan in dergelpke omstandigheden pleegt te geschieden, hier moet worden aangenomen, dat de brand door een ongeluk-kigen samenloop van toevallige omstandigheden is veroorzaakt, ........”

liet komt nip voor dat de rechter zich hier geheel en al stelt op het standpunt van betrokkenen, in wier kringen, door welke oorzaken dan ook, een vrij groote mate van

142 zorgeloosheid en onnadenkendheid als normaal schÿnt te gelden (8).

Merkwaardig is wel dat in strafvonnissen uit den laatsten tijd juist het tegenovergestelde standpunt kan worden opgemerkt. Heel duidelijk komt dit tot uiting in een vonnis van 21 December 1932 (Maandblad XII, 1938, p. 82) betreffende een poging om met een cent een kwartjesautomaat te laten werken. De rechter, Mr. Muller uit Amsterdam, overwoog:

„.....deze misdrijven komen in dezen eersten tijd van algemeen gebruik van automaten door winkeliers, zeer veel en epidemisch voor, en zÿ worden bovendien door velen meer als een grap dan als een misdrijf beschouwd. Leering en afschrikking door de sitrafrechtspraak is daarom noodzakelijk ter bescherming van den bedreigden winkelier”.

Hier wordt, om de woorden van Mr. Eölixg te herhalen, aan wien ik dit geval ontleen (9), niet gestraft omdat bestaande opvattingen zijn aangetast, maar om nieuwe opvattingen te vormen. Een dergelijk vonnis poogt een nieuwe norm in het volksbewustzijn te vestigen. Men stelle zich een oogenblik voor oogen welke afgrond deze opvatting van de taak van het recht scheidt van de romantische sagen der Historische School over den aard van het recht.

Voor Indië klinkt de hier door den Amsterdamschen strafrechter Mr. Muller aangeslagen toon niet geheel vreemd.

In het eerste strafvonnis van den Raad van Justitie te Medan, die in 1908 werd ingesteld, leest men „dat de boete niet te gering mag zijn, waar de beklaagde tegenover een strafbaren koelie op zijn wijze de taak van den strafrechter heeft overgenomen”. Een duidelijke wenk dus, zeide Mr. F. H. Poser in zijn belangwekkende herdenkingsrede (10), „wat er

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Ch. Petit, Overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Diss. Leiden 1920, blz. 54 wil in geval werkelijk in de lagere ethische eischen het gerechtigheidsoordeel der groep tot uiting komt, ze als normatief aanvaarden voor de leden der groep. „De rechter”, zegt hij, „mag de justiclabelen niet onderwerpen aan een hoogere ethiek dan waar ze bevattelijk voor zijn”. Dit schijnt mij moeilijk vol te houden en de rechtspractljk doet dan ook dagelijks anders.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. B. V. A. Röling, Het progressieve stelsel van strafuitvoering. Themls 94 (1933), blz. 439, noot 3. Vgl. dezelfde in W. 12730 over „Generaal-preventieve straften”.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;De Raad van Justitie te Medan 25 jaar; Rede ter herdenking .......op 1 April 1933 gehouden door Mr. F. H. Poser, President van den Raad van Justitie te Medan (z. pl. o. j.), blz. 17 e. v.v.

143 gebeurt, laat het straffen aan den rechter over”, maar een wenk, die niet dadelijk in alle deelen dezer gewesten is begrepen of opgevolgd, want nog twaalf jaren later, in 1920, ziet de Raad zich genoodzaakt te overwegen, dat het de bijzondere plicht is voor den rechter ter Oostkust van Sumatra om wantoestanden te normaliseeren.

Het behoeft dan ook niet te verwonderen dat de rechter zich in vele gevallen weinig aantrok van de in de kringen der betrokkenen, speciaal der beklaagden, heerschende opvattingen.

In 1918 wordt overwogen „dat de Raad in het feit, dat het herhaaldelijk voorkomt, dat Europeanen meenen zich niet te behoeven te storen aan bevelen en verzoeken van Inlandsche politie-agenten, terwijl deze in de uitoefening hunner bediening zijn, en onl^ehoorlijk tegen hen te mogen en te kunnen optreden, aanleiding vindt beklaagde een betrekkelijk zware straf op te leggen”.

Het komt echter omgekeerd ook voor dat de rechter in het lichte oordeel dat de omgeving waarin de betrokkene verkeert, over de gepleegde handeling velt, reden ziet tot verlichting van de straf. Want wel wordt eenerzijds door den Raad overwogen (in 1912) „dat krachtig behoort te worden opgetreden tegen daden als de onderhavige, welke van bandeloosheid en minachting voor andere rassen de uiting zijn en maar al te licht aanleiding kunnen geven tot uitbarstingen van rassenhaat; dat de Raad met het oog hierop het opleggen van een vrijheidsstraf noodzakelijk acht, opdat beklaagde eens voor al leere inzien, dat men het schaamtegevoel van een eerbare vrouw heeft te ontzien, onverschillig van welk ras zij is”, maar anderzijds wordt toch ook gezegd dat in dit geval de Raad in ruime mate verzachtende omstandigheden aanneemt „op grond van den betrek-keljjk onschuldigen aard van zijn handeling en de omstandigheid, dat beklaagde leeft in een maatschappij, waarin nog vrij algemeen de opvatting gangbaar is, als zoude men zich tegenover niet-Europeesche vrouwen grootere vrijheden mogen veroorloven dan tegenover Westersche”.

Het schijnt dus dat in de strafrechtspraak het feit dat in de kringen van den beklaagde het gepleegde feit als een licht vergrijp of als nog minder wordt beschouwd, nu eens als een strafverzwarende, een ander maal als een verzachtende omstandigheid wordt aangemerkt. Een aanwijzing hoe het standpunt van den rechter zich in het algemeen verhoudt tot dat van de kringen van betrokkenen, vinden wij ook hier niet.

Een ander in dit verband belangwekkend geval, dat zich

Themis, XCVI (1985), 2e st.

144

in 1924 voordeed, betreft een vordering va.n een vrouw tegen haren man tot scheiding van tafel en bed op grond van mishandeling. Vast stond in deze zaak dat de man de vrouw had geslagen met een theekopje. Doch de man had dit gedaan in een opwelling van boosheid, omdat de vrouw hem tegenover derden had vernederd. Zooals de Rb. het uitdrukt :

„hy (d. i. de man) had het aan D., een neef van vaderszijde van de eischeresse, die eenig timmerwerk in het huis van partijen had aangenomen, doen voorkomen, dat een-ander het voor minder dan den overeengekomen prijs kon doen; de eischeresse heeft toen in tegenwoordigheid van D. aan gedaagde gezegd dat hÿ gelogen had, waarop de slag met het theekopje is gevolgd......” De man had dus inderdaad gelogen, althans een bewuste nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;k onwaarheid gezegd om zich te bevoordeelen. De vrouw zegt hem dat in het gezicht in bijzijn van den derde, dien de man om den tuin had willen leiden. Als de man daarop kwaad wordt is er dan sprake van gerechtvaardigde woede of verontwaardiging? Men kan het zeker betwijfelen. Zij die aan het dagelijksch gedrag van hun medemenschen strenge eischen stellen van waarachtigheid en eerlijkheid zullen waarschijnlijk van een ander oordeel zijn en van een rechter van deze overtuiging kan men niet verwachten dat hij even-zoo zou beslissen als de Alkmaarsche rechtbank deed in het vermelde geval van de mishandeling met het theekopje (Rb. Alkmaar 9 October 1924, W. 11260). Zij overwoog n.l. :

„dat het in dit geval eenigszins te verontschuldigen is geweest, dat de man zich tegenover zijn vrouw heeft vergeten .........al is het nimmer goed te praten wanneer een man zijn vrouw slaat, het is aan den anderen kant voor een man die met een handelstrucje een geringeren prijs tracht te belt;lingen, ten zeerste vernederend, wanneer zijn vrouw ongevraagd haar man ontmaskert en onder deze om- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;y. standigheden is het niet onbegrijpelijk dat hij kwaad wordt en zich vergeet, dat de Rechtbank het slaan met het theekopje onder dit licht beschouwd, niet als van zoo’n ernstigen aard beschouwt, dat deze mishandeling het instellen van den eiseh tot scheiding van tafel en bed wettigt.......”

In hooger beroep bevestigde het Hof te Amsterdam (27 Maart 1925, W. IRIGI) dit vonnis op de volgende overweging :

„0. dat, nu uit het getuigenverhoor is gebleken, dat geïntimeerde appellante met een theekopje op het hoofd heeft geslagen, nadat zy hem, naar aanleiding van een gesprek dat hij met een derde voerde, op ongepaste wijze in tegenwoordigheid van dien derde onder het oog had gebracht, dat

145

hetgeen hij dezen meedeelde in strÿd met de waarheid was, de Itechtbank terecht aannam, dat aan de handeling van geïntimeerde een dusdanig ernstig karakter ontnomen werd, dat zij de toewijzing der vordering wettigde.”

De pijnlijkste conflicten op dit gebied kunnen zich voordoen waar de verschillen in religieuse overtuigingen in het Nederlandsche volk in het spel komen (11). Zoo heeft het Hof te ’s-Gravenhage (vgl. Hooge Raad 19 November 1928, W. lüKïèl; N. J. 1921), 277 m. o. P. S.) eens gezegd dat:

„bÿ opdracht van de voogdij aan requestrante dit Protes-tantsche kind na haar voorgenomen huwelijk in een — zij het dan ook respectabel — Israëlitisch milieu zou komen.”, en al behoeft achter deze woorden niet noodzakelijk de gedachte te liggen: „’t Is toch altijd maar een Joodsch gezin, als is het dan respectabel”, het is niet te ontkennen dat deze interpretatie voor de hand ligt.

Van een heel wat krasser geval, dat men niet licht zal vergeten, zijn de bijzonderheden door Mr. H. J. van Leeuwen (12) medegedeeld. Het betrof de weigering van een verzoek tot herstel in de voogdij van een ontzette moeder-voogdes op grond van het feit dat zq niet in staat werd geacht haar kinderen een katholieke opvoeding te geven (Rb. ’s-IIertogenbosch 19 Juni 1928, W. 11879; N. J. 1928, 1632. Cassatie verworpen door Hoogen Raad 10 December 1928, W. aio»; N. J. 1929, 275 m. o. P. S.).

De moeder was Katholiek en werd in 1923 ontzet. Daarna werd haar huwelqk door echtscheiding ontbonden, waarna zij hertrouwde met een Protestantschen man. Eenigen tijd later vraagt zij herstel in de voogdij. Politierapporten over het gezin luiden gunstig, er is op de menschen niets aan te merken. De Rechtbank wijst echter het verzoek tot herstel in de voogdq af, omdat de moeder, die gescheiden is, wel wettelijk is hertrouwd, doch dat dit volgens de opvatting der Katholieke Kerk gelijk staat met in concubinaat leven; dat de tegenwoordige echtgenoot van requestrante niet katholiek is; dat de kinderen thuis dus geen goede katholieke opvoeding zullen ontvangen; dat het belang der kinderen zich verzet tegen het herstel in de voogdij.

Van (Ren (13) heeft deze uitspraak in bescherming genomen omdat de kinderen tot dusver katholiek waren opge-

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Mr. J. C. van Oven, Ouderlijke macht en Godsdienst, Ned. Juristen Blad 1929, blz. 241 v.v.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. H. J. VAN Leeuwen, Ouderlijke macht en Godsdienst, Ned. Juristen Blad 1929, hlz. 304—310

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. hlz. 260.

146 voed en grootgebracht in de Katholieke zedeleer en vanuit hun standpunt dus, de levenswijze van hun moeder afkeurens-waardig was, een feit dat van belang was voor de verdere ontwikkeling van die kinderen. Maar moet de rechter zich hierbÿ aldus stellen op het standpunt van betrokkenen? Mag hÿ niet zelf beoordeelen of hÿ dat standpunt deelt of afwijst? Dat althans de Bossche rechter niet geheel en al vrij stond, kan blijken uit het verslag van de behandeling der voogdijzaak, aangenomen dat Mr. van Leeuwen die juist heeft weergegeven :

„President: U leeft immers in concubinaat?

Mr. v. L. namens juffrouw B.: Pardon, meneer de President, juffrouw B. is getrouwd met v. D.

President: Kan wel zijn, maar uw man leeft nog en u staat gelijk met een hoer, met de eerste de beste meid van de straat, die met een man leeft.

Mr. v. L. : Maar meneer de President, ik heb hier het trouwboekje, de kinderen zijn gedoopt en de vrouw gaat geregeld naar de Kerk.

President: Dat haar kinderen zijn gedoopt, zegt niets en zp wordt natuurlijk niet uit de Kerk geweerd, maar zij kan er beter wegblijven.

Mr. v. L.: Meneer de President, de eenige vraag is toch, of de toestand, die tot de ontzetting aanleiding heeft gegeven, nog t)estaat. En dit is niet zoo, dat staat vast blijkens de politie-rapporten, die de voogdijraad zelf heeft uitgelokt.

President: Al is dat zoo, sindsdien is er dit bijgekomen. De Rechtbank denkt er niet over om de kinderen in zoo’n milieu te brengen, waar ze eiken avond hun moeder met een man de slaapkamer zien binnengaan, terwijl ze weten dat ze volgens hun geloof eigenlijk niet getrouwd zijn . . . .”

Uit de behandeling in hooger beroep voor het Gerechtshof te ’s-Hertogenl)osch deelt Mr. van Leeuwen deze opmerkingen van den President mee:

— „Hoofdlx;zwaar is dat U Roomsch tien en hertrouwd met een anderen man.”

— „Ik ben volgens de wet getrouwd. Er valt op ons niets te zeggen.”

— „U tent toch Katholiek, U kunt ze niet katholiek opvoeden, U bent buiten de Kerk gesloten, U hadt niet moeten hertrouwen. Dat was een hoogst ernstige misstap, die haast niet te herstellen is. Het is geen gemengd huwelijk, U leeft volgens de Kerk openlijk in overspel. U hadt beter ongehuwd kunnen samenleven, daarmede hadt U tenminste kunnen ophouden. Uw kinderen moeten dat natuurlijk weten of te weten komen op den duur.”

Er kan dus conflict zÿn tusschen den maatstaf van par-

147

tijen als personen en van den i-echter als persoon, of tusschen den maatstaf van den socialen kring waartoe partijen be-hooren en van dien, waartoe de rechter behoort. Hebben wij met het laatste geval te doen, dan is het mogelÿk dat de opvatting van den kring van betrokkenen zieh heeft verdicht tot een gewoonte. Het -bovenvermelde geval van de makelaars-moraal ging al sterk in de richting van een makelaarsusance. Ónze vraag wordt in zulk een geval iets verschoven, want dan wordt de quaestie : Hoe staat de rechter tegenover de gewoonte van den kring van betrokkenen? Moet hij een bestaande gewoonte zonder meer aanvaarden of mag hij de waarde van de gewoonte beoordeelen en een gewoonte die hem onbillÿk voorkomt, 'buiten toepassing laten? In vroeger tÿd heeft men altyd de onderscheiding gemaakt tusschen „goede” en „slechte” gewoonten en ofschoon de Historische School, bq monde van Otto Gibrkb, wel heeft beweerd dat elke gewoonteregel toegepast diende te worden, alleen omdat het gewoonte is, lijdt het, dunkt mij, geen twijfel dat er in bepaalde kringen gewoonten kunnen ontstaan en heerschen, die door den rechter niet behooren te worden gehandhaafd {14).

In de N^ederlandsche rechtspraak is deze quaestie gerezen naar aanleiding van het contract van huwelijksmakelaar dij en van zekere handelsgebruiken.

Een teekenend vonnis is dat van de Rechtbank te Rotterdam van 10 Juni 1026, W. n'ois: de heer Z. had in opdracht van derden, aan een bankinstelling een gebouw te koop aangeboden. De Bank was niet op de zaak ingegaan; echter had zij eenigen tÿd later aan een ander opdracht gegeven, te trachten het bedoelde pand voor haar te koopen. De heer Z. vroeg nu de Bank provisie of schadeloosstelling en hÿ grondde zijn aanspraak o. m. op een „in de koopmanswereld

(14) Op dit punt verschil ik dus van meening met Mr. G. J. VAN Brakel, Recht, Wet en Rechter, Themis 1918, blz. 10, die zich voor aanvaarding der geldende gedragsregels uitsprak. De rechter zou zich volgens hem moeten houden aan de gebruikelijke usances at acht hij die afkeurenswaardig en aan de z.g.n. zakenmoraal, omdat hij is rechtsprekend en niet zedepreekend orgaan. Ik sluit mij liever aan bij het hiertegen door Mr. C. W. Stheeman, Prae-advies voor de Ned. Jur. Ver. 1919, blz. 118, noot 2, opgemerkte.

Vóór de toepassing zelfs van een in de oogen van den rechter onbillijke gewoonte J. Kosters, Plaats van Gewoonte en Volksovertuiging in het Privaatrecht 1912, blz. 98, bij wien zich aansluit K. Jansma, Uitlegging van Overeenkomsten. Diss. Amsterdam 1913. blz. 128.

Vgl. ook P. Schölten, Algem. Deel, blz. 170, in verband met het arrest van den Hoogen Raad van 8 Juni 1923, N. J. 1923, 1031 over het opzetcontract.

148

geldend gebruik”. De Rechtbank wees de vordering af „daar een dergelÿk gebruik zou leiden, in strijd met de eischen van het maatschappelijke verkeer, tot een beperking van de vrijheid om met wien ook verbintenissen aan te gaan......”

Meer voorbeelden van terzijdestelling van handelsusances als „misbruiken” heeft onlangs Mr. A. van Praag (in W. P. N. R. 3263) verzameld.

Hiermede zijn dus eenige gevallen bijeengebracht waaruit men ziet hoe binnen eenzelfde rechtsorde kan bestaan verschil in maatstaf ter beoordeeling van het gewicht van verschillende belangen. Men heeft, hoop ik, aan deze voorbeelden gezien dat de zoo abstract klinkende vraag naar het standpunt dat de rechter moet innemen, er een is die op de oplossing van talrijke zeer gewone dagelijksche rechtsgevallen invloed heeft, ja die, by even nadenken, geen ander bestaan heeft dan juist alleen een kant te zijn aan de beantwoording van concrete rechtsvragen.

Maar uit de beslissingen zelf rijst voor ons op de algemeen gestelde vraag geen antwoord. Wÿ moeten hier tot andere overwegingen onze toevlucht nemen om de vraag te beantwoorden die het voorgelegde materiaal stelt: op welk standpunt behoort de rechter zich te plaatsen?

Wat laat zich hierover in het algemeen — en zeer in het kort — opmerken?

Voor hen die meenen dat bjj alle menschen in den grond één zelfde maatstaf aanwezig is, bestaat ons probleem eigenlijk niet. Zij zien wel dat verschillende personen, verschillende sociale kringen, verschillende volkeren en menschen van verschillende tijden over dezelfde feiten en handelingen zeer uiteenloopende oordeelen vellen, maar zÿ verklaren dit hoofdzakelijk hierdoor, dat zij niet alle de belangen, die in het spel zijn en waarmee rekening moet worden gehouden, voldoende overzien. Het gaat volgens deze opvatting dus in het wezen der zaak niet om een verschil in maatstaf, maar om een intellectueele fout, n.l. een te beperkten gezichtskring. De menschen, zoo zeggen de aanhangers van deze m. i. al te intellectualistische zienswijze, leggen niet een verschillende maatstaf aan de onderscheiden belangen aan, maar de oogen van velen zijn voor bepaalde belangen nog geheel of half gesloten. Zÿ, die op dit standpunt staan, maken dus den stand van zaken die ik meende op te merken in het geval van de oesterputten tot de alles-beheerschende ver-klaringshypothese. Ik nam daar aan dat de beklaagde caféhouder geen oog genoeg had voor de belangen van de oester-teelt en de algemeene volksgezondheid; welnu, er zÿn schrijvers die elk verschil in juridische of ethische oordeelvelling terugvoeren op zoodanige beperktheid van gezichtskring.

149

Op deze wijze wordt ons probleem op een m. i. al te sim-plistisohe wijze weggewerkt (15). Dit geschiedt evenzeer indien men meent het geheele vraagstuk te kunnen terzijde stellen met een verwijzing van den rechter naar de „alge-meene rechtsovertuiging”. Inderdaad, voor zoover er zooiets bestaat doet ons probleem zich niet voor, maar voor het geval dat er juist een conflict is tusschen de rechtsovertuiging van een bepaalden kring en de algemeene rechtsovertuiging, blijkt deze laatste niet meer dan de overtuiging van een grootere groep mensehen te zÿn en rijst de vraag of en waarom de rechter zieh altijd zou moeten stellen aan de zijde van de grootere groep.

Uit theoretisch noch practisch oogpunt kan ik daarom veel waarde hechten aan de in een arrest van 22 Februari 1924, W. 11189 m. o. Mff., N. J. 1924, 488, neergelegde mee-ning van ons hoogste rechtscollege, den Hoogen Raad, die als kenbron der goede zeden ten aanzien van gebruik van middelen ter verstoring vam zwangerschap aanmerkte: „hetgeen ten huidige dage het Nederlandsche volk in zijn geheel al dan niet als regel van moraal erkent en naleeft”.

Dergelijke regels bestaan vaak niet; en in die gevallen brengt het ons geen stap verder indien wÿ pogen ons aan dergelÿke ficties vast te klampen.

■Men geeft zich over aan een illusie en miskent de werkelijkheid indien men zieh verschuilt achter termen als „Kulturnormen”, „rechtsbewustzijn der natie” of de „rechtsover-

(15) Aldus Ch. Petit, Overeenkomsten in strijd met de goede zeden, Dlss. Leiden 1920, § 3: de vaststelling der normen, blz. 35—55. In beginsel wijst Mr. Petit als maatstaf aan: „het in de rechtsgemeenschap beerschende rechtsbewustzijn”; nader toegelicht in noot 1, blz. 42 als: „niet speciaal de reactie, die, concreet, in het bewustzijn der mensehen kan worden aangetroffen, maar in het algemeen: het rechtsoordeel dat aan de volksopvattingen beantwoordt”. Het is dus iets dat moet beantwoorden aan iets anders, dat er niet is.

Op blz. 47 volgt dan de uiteenzetting dat de in de rechtsgemeenschap heerschende rechtsopvatting die is, welke aan het rechtsbewustzijn van de meerderheid der volksgenooten beantwoordt. Dit meerderheldsoordeel is, volgens Mr. Petit, echter allerminst te beschouwen als de som van indivldueele oordeelen. Integendeel; daar volgens hem, „de rechtsmaatstaf voor alle mensehen dezelfde is”, maar in vele Indlvidueele oordeelen door storende factoren in hare werking belemmerd wordt, „heffen, zoo meent hij, in het meerderheldsoordeel zelf de subjectief-divergee-rende verschillen elkaar grootendeels op en blijft het objectieve element, de rechtvaardigheidsfactor als het gemeenschappelijk element over”. Wien metaphysica wil bedrijven, staat dit vrij, maar hij moet het duidelijker zeggen.

160 tuiging van het volk”. Men schijnt daarmede te hebben uitgedrukt dat de rechter dan naar objectief bestaande maatstaven oordeelt. Hij zou zÿn beslissing niet gronden op wat hij, maar op wat mèn denkt. Hij zou geen waarden „setzen” maar „feststellen”. Als beschrijving van de werkelijkheid zÿn deze uitdrukkingen onaanvaardbaar; haar aanvaardbaren zin is dat zy een afkeer en een veroordeeling van een oor-deelen naar des rechters subjectieve willekeur te kennen geven. Zij geven te verstaan dat de i-echter steeds onbewust tast naar steun buiten zich zelf, houvast zoekt in de publike opinie. Zij zÿn een uiting van angst voor de subjectiviteit, maar hebben geen beteekenis als verklaring van wat geschiedt. Zij zijn slechts expressie van eigen wenschdroom, of wil men dat liever hooren, van een „politieke overtuiging”, geen descriptie der realiteit.

Men 'behoeft geen hedendaagsche nationalistische Duitsche auteur.s als Georg Daibi, wier blik voor den werkelÿken stand van zaken gescherpt is door de waarneming van de diepgaande tegenstellingen op moreel en politiek gebied in het volk in wiens midden zij leefden en door de vrijheid van negentiende-oeuwsche ideologieën, die zjj vei*worven hebben, te lezen om dit inzicht uitgedrukt te vinden:

„Hie Kulturnorm ist nichts eindeutig Feststehendes . . . .; beim Zurückgehen auf die Kultumorm wird das Recht ergriffen von der Kulturnot unserer Tage. Hie Objektivität der richterlichen Entscheidung wird beeinträchtigt durch die Gespaltenheit unserer Rildung, die Zerrissenheit unserer Anschauungen, den Gegensatz der Klassen, Bekenntnisse, Parteien, Generationen. So wird die Schwangerschaftsunterbrechung verschieden l)eurteilt von Katholiken, Protestanten und Dissidenten; der „Fememord” je nach der politischen Ueberzeugung......

So wird die Abwägung der Interessen bei der Entscheidung ü'ber die Zumutbarkeit ganz verschieden ausfallen je nach dem, ob man diesem ethischen Zumutbarkeitsurteil die Anschauungen der herrschenden, an der bestehenden Rechtsgüterordnung interressierten Schicht zugrunde legt oder die Dinge beurteilt vorn Standpunkt des proletarischen Rechtsbrechers, der individuelle Not stärker wertet als den Bestand einer bestenfalls gleichgültigen Ordnung” (16),

doch i-eeds geleerden uit de ons thans rimpelloos-rustig toeschÿnende laatste jaren van de vorige eeuw hebben het illusionistische 'karakter van een volksovertuiging en daar-

(16) George Dahm, Die Zunahme der Richtermacht im modernen Strafrecht. 1931, S. 19.

151 mee van een in dien zin „objectieve” gerechtigheid ingezien (17).

„Es ist eitel Selbsttänschung”, zeide reeds vox Liszt (18), „wenn man meint, dasz in allen Theilen des Deutschen Reichs und in allen Klassen der Bevölkerung dieselben Anschauungen über das herrschen, was die „guten Sitten” verlangen oder was sie verbieten” (19).

Een ZOO strenge eisch als van den Hoogen Raad ziet nien dan ook zelden gesteld. Meestal wordt gesproken van; „de in behoorlijke kringen heerschende overtuiging; „die Durch-schnittsanschauung der anständig und billig denkenden Menschen” (20), de „Durchschni,ttsmeinung der anständig gesinnten Volksgenossen”, „die Meinung die heute im Kreise

• (17)........wie KoELLBEüTTER es treffend ausdrückt; „Die Gerechtigkeitsidee ist immer auch gleichzeitig eine politische Idee”. Otto Stoll, Das bürgerliche Recht in der Zeiten Wende 1933, S. 21.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Die Deliktsobligationen im System des Bürgerl. Gesetzbuches, 1898, S. 43.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Sprekende voorbeelden hoe het rechtsbewustzijn in de verschillende sociale klassen der maatschappij kan verschillen, geeft Dr. E. WüLPFEN, Psychologie des Verbrechers 1908, II, S. 90—99. Hij wijst o. m. op kindermoord kort na de geboorte, abortus, overspel (ik voeg erbij leenen en niet teruggeven of verder-uitleenen van boeken!). „Wechsel mit gefälschten Akzepten auszugeben, gilt in gewissen Kreisen als erlaubt, wenn man sie nur rechtszeitig einlöst”;

De dienstbode die haar vrijer laat mee-etÄi, acht dit geen „Genussmittelentwendung, noch Diebstahl”. Ein auffällig mangelhaftes Rechtsbewusstsein besteht für Kohlendiebstahl aus den Hauskellern. Auch für Holzentwendungen aus Wäldern”.

Dat omtrent het begrip „Treu und Glauben” „mindestens auf sozialpolitischem Gebiet ein Konsensus nicht besteht”, geeft Kahn-Freud, Das Soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts, S. 28, toe; zie de bespreking v. Kreller in Arch. f. d. Civil. Prax. 136, S. 363.

Mr. PETIT, Overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Diss. 1920, blz. 50, erkent dat de rechtsopvattingen verschillen naar de onderscheiden maatschappelijke kringen. „Wat in een stad betrekkelijk gewoon is, wordt op het platteland dikwijls schandelijk gevonden en omgekeerd”.

Smokkelen gold en geldt nog in vele kringen, in bepaalde omstandigheden, niet als onbehoorlijk. In het algemeen zegt A. Stoop, Analyse de la Notion du Droit, Haarlem 1927, p. 236, van de normen van het fiscale recht;......celui qui les viole ne fait rien de blâmable aux yeux de ses semblables.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;0. v. Gieeke, Recht und Sittlichkeit, Logos VI, S. 214.

152 anständiger Volksgenossen überwiegt” (21) en dergelijke uitdrukkingen (22).

Doch hiermee is verlaten de feitelijke overtuiging van de grootste groep en is ingevoerd het element van de persoonlijke meening van den rechter. Hij beoordeelt of wie een bepaalde opvatting huldigt nog „anständig” mag heeten. Dan is het zeker verkieslijker ronduit de persoonlijke overtuiging van den rechter in het middelpunt te stellen, dan deze min of meer tersluiks te doen werken door het criterium der Anständigkeit.

Aldus doet openlijk Mr. Paul Schölten.

Hij is van oordeel dat de rechterlijke beslissing in den grond der zaak een gewetensbeslissing is en aarzelt dan ook niet te verklaren dat de persoonlijke overtuiging van den rechter omtrent wat ædelÿk goed of slecht is, mag meespreken bij het geven van zÿn rechtsbeslissing. „Wie meent, aldus Schölten (23), dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven, dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel niet als rechtsbeginsel aanvaarden, dat hij in zijn geweten als verfoeilik verwerpt. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak.......”. „Een onzedelijk beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en uitgewerkt in bijzondere regels — is nooit recht......”.

Schölten stelt het geval dat het denkbeeeld van het opzegbaar huwelijk door de Noderlandsche wetgeving werd aanvaard, dan zou dit voor den rechter van Christelijke overtuiging toch niet zijn een rechtsbeginsel. Wie op dit Christelijk standpunt staat „zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin uitvloeisel van het beginsel werd aangewezen, zouden naar den letter moeten worden uitgelegd” (24).

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Max Rümpf, Richter und Rechtsprechung, in Handwörterbuch der Rechtswissenschaft hrsg. v. Stier-Somlo, Bd. V, S. 145.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Als leefden wij nog in de, om met Karl Mannheim te spreken, „nachtwandlerische Sicherheit ungebrochener Zeiten” en zonder dat blijkbaar de gebeurtenissen van de laatste jaren hem het oog voor de hier liggende problemen hebben geopend, schrijft in W. 12803 Mr. T. J. Dorhout Mees over De Taak van den Strafrechter. Men leze hiernaast eens het uitnemende artikel van Mr. H. Samkalden, Rechtseenheid en Groepsnorm in Mensch en Maatschappij, X (1934), blz. 326 v.v.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Paul Scholten, Algemeen Deel, blz. 90. Vgl. echter ook blz. 88 waar Scholten schrijft dat een rechter niet onvoorwaardelijk aan een in de wet uitgedrukt rechtsbeginsel is gebonden. Hij mag dit in bepaalde gevallen terzijde laten „maar hij is daarbij gebonden aan het oordeel der betrokkenen”.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Paul Scholten t. a. p., blz. 91.

153

Hier wordt dus de kern van het recht gelegd in de gerechtigheid en daarmede aan de zedelÿke overtuiging van den rechter een prinoipieelen invloed toegekend.

Dat de toepassing van deze zienswijze in landen als Nederland en vooral Nederlandsch-Indië tot voor de justiciabelen onbevredigende beslissingen leiden kan, schijnt mÿ moeilijk voor bestrijding vatbaar, maar wat meer is, het schijnt mij twijfelachtig of deze opvatting wel in overeenstemming is met het wezen en de taak van het recht (25).

Is het dan wellicht beter als principe te stellen dat de rechter zich plaatse op het standpunt van betrokkenen (26).

Zeker moet aan Mr. Kosters worden toegegeven dat „het heil der samenleving in wier belang de rechter zijne taak vervult, medebrengt, dat hÿ zich niet boven hare opvattingen plaatse, doch zÿn uitspraken geve in overeenstemming met de in de maatschappij, bijzonderlijk in de kringen der betrokkenen, heerschende met orde en zedelijkheid zich verdragende inzichten”. In de formuleering is, zooals men ziet, een zeer gewichtig voorbehoud opgenomen. Voor wien naar de suprematie van rechter of volksovertuiging — indien die laatste al bestaat — vraagt, brengt deze uitspraak geen oplossing. Men kan inderdaad op den langen duur geen recht toepassen , wanneer niet met de gewoonten der menschen en de zieh daarin openbarende maatschappelijke opvattingen rekening wordt gehouden, maar daarmee is nog niet bevestigend beantwoord de vraag of de gewoonten van den kring der betrokkenen waar zich het gegeven geval afspeelde, den maatstaf moeten vormen bij de vaststelling der rechten en verplichtingen ter zake bestaande (27).

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;Anders G. Radbruch, Rechtsphilosophie 3 Aufl. 1932, S. 83:

„Für den Richter ist es Berutspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was Rechtens ist, und niemals ob es auch gerecht sei.......

Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Ueberzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren lässt; denn das Dogma hat nur als Ausdruck des Glaubens, das Gesetz aber nicht nur als Niederschlag der Gerechtigkeit seinen Wert, sondern auch als Bürgschaft der Rechtssicherheit und vornehmlich als solches ist es in die Hand des Richters gegeben. Ein gerechter Mann gilt mehr als ein nur rechtlicher, nur gesetzestreuer Mann, von „rechtlichen” Richtern aber pflegen wir nicht zu reden, sondern nur von „gerechten Richtern” denn ein rechtlicher Richter ist eben dadurch und nur dadurch auch schon ein gerechter Richter.”

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus Mr. J. Kosters, Plaats van Gewoonte en Volksovertuiging in het Privaatrecht 1921, blz. 101.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Kosters, blz. 106.

154

Dit zou evenzeer in strijd zijn met den aard van het recht als de opvatting die ons conflict wil oplossen door naar het persoonlijk geweten van den rechter te verwÿzen (28).

Het gaat om de vraag welken maatstaf de rechter bÿ zijn beslissing moet aanleggen, een vraag die haar antwoord slechts kan vinden uit de beschouwing die men in het algemeen huldigt omtrent de taak van den rechter. Zelfs in het gunstigste geval zal dit antwoord niet het karakter kunnen dragen van een vraagbaak die voor allerlei bijzondere concrete gevallen uitsluitsel geeft, maar het zal hoogstens zijn de aanwijzing van een richting waarin de oplossing door den rechter moet worden gezocht.

Aangezien nu op haar l)eurt die taak van den rechter ten nauwste samenhangt met den aard van het recht zelf, vinden wÿ ons dus hier op deze principieele quaestie terug-gewor]gt;en De rechter immers is niet om zijns zelfs wille daar, hij vindt zÿn bestaansgrond in het recht.

Voor hen die de voorstelling van een semper et ubique geldend natuurrecht afwijzen, kan dit niet anders beteeke-nen, dan dat de rechter zÿn taak bepaald vindt door een hier of daar geldend recht. Zou een Duitsche rechter, om aan te knoopen bÿ het bovenvermelde geval van weigering van herstel in lt;le voogdij van de hertrouwde Katholieke moeder (29), thans „objectief” de twee vragen onder het oog zien die zich in een dergelÿke casus voordoen, n.i. : 1®. mag geëischt worden dat het kind een Katholieke opvoeding krijgt? en 2®. kan dat im dit geval geschieden? indien het niet betrof een Katholieke, maar een opvoeding in cominu-nistischen geest? Zou een Duitsche rechter heden ten dage ten opzichte van de keuze tussehen een communistische en een nationaal-socialistische opvoeding objectief, dus indifferent moffen zÿn? Naar het mÿ voorkomt niet, want het geldende Duitsche recht heeft oen uitgesproken voorkeur voor de eene boven de andere opvoeding. De vraag of een Russische rechter, in het geval dat het er om gaat het kind een orthodox^Christelÿke opvoeding te geven, de wiaarde hiervan objectief, d. i. met persoonlÿke indifferentie, zou beoordeelen schÿnt eveneens gemakkelÿk ontkennend te beantwoorden. De

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Tegen de opvatting die den rechter wil binden aan den maatstaf en de opvattingen van de kringen van betrokkenen zie Paul Scholten, Waarde van het Romelnsche Recht 1907, blz. 26, met beroep op R. Stammleb, Lehre v. d. richtigen Rechte, S. 163 ff. ; Paül Schölten, Beschouwingen over Recht, blz. 50 en 51 en thans vooral ook C. Gbuys, De Strijd om de historische interpretatie, Diss. Utrecht 1933, blz. 184—185.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Men kan ook denken aan een artikel als § 1666 B. G. B.

155

Sovjet-rechter heeft in deze zaken een uitgesproken voorkeur en behoort die als toepasser van Sovjet-recht ook te hebben. De Nederlandsche rechter evemvel behoort in het aangehaalde geval tusschen Katholieke en Protestantsche levensbeschouwing en geloof géén voorkeur te hebben, ook al heeft hÿ die persoonlijk wèl, omdat het Nederlandsche recht in deze geen voorkeur heeft. De Nederlandsche rechter, als toepasser van Nederlandseh recht, is in deze keuze objectief, indifferent.

Wil dit nu zeggen dat hij in het gehéél geen voorkeuren heeft, dat hjj altijd „objectief” is, dat hjj ten opzichte van alle onderscheidingen en verschillen indifferent is? Allerminst. Indien de vrouw in het aangehaalde geval een publiek onzedeljjk leven leidde, zou hÿ ten opzichte daarvan niet indifferent zijn, het niet mogen zijn omdat het Nederlandsche recht het niet is. Niet ten aanzien van de keuze tusschen Protestantsche of Katholieke opvoeding, maar wel ten aanzien van het leven in huwelijk of concubinaat heeft het Nederlandsche recht — en dus de Nederlandsche rechter — een uitgesproken voorkeur. Toen een langstlevende der ouders zich na scheiding van tafel en bed tot de Kechtbank te Amsterdam wendde met het verzoek tot voogd te worden benoemd, overwoog en besliste de Rechtbank (Rb. Amsterdam 1 Februari 1933, N. J. 1934, 106) :

„0. dat krachtens het bepaalde bjj art. 301 a B. W. in het onderhavige geval verzoeker tot voogd behoord te worden benoemd, tenzij er gegronde vrees bestaat, dat de minderjarige alsdan zal worden verwaarloosd;

0. dat ten deze inderdaad gegronde vrees voor zoodanige verwaarloozing bestaat;

dat immers door verzoeker bij gemelde verhoeren is opgegeven, dat hÿ thans leeft in concubinaat; dat hÿ zulks doet om redenen van principieelen aard, sedert lang door hem verdedigd, en dat hÿ, hoezeer weduwnaar, dan ook niet voornemens is te hertrouwen, doch zijn concubinaat wenscht te bestendigen;

0. dat onder deze omstandigheden voor genoemden minderjarige, zoo verzoeker tot voogd zou worden benoemd, ernstig gevaar zou bestaan voor verwaarloozing in moreelen zin, aangezien immers die minderjarige alsdan zou worden overgeleverd aan eene omgeving, waar het huwelijk, een der peilers (lees pijlers H.) der samenleving, welbewust wordt afgebroken en neergehaald en het concubinaat wordt aan-geprezen ;

0. dat mitsdien het verzoek, voor zooveel de benoeming van verzoeker tot voogd lgt;etreft, Ix'hoort te worden afgewezen en dat — blijkens het navolgende — ook aan het verzoek tot

156

benoeming van Z. tot toezienden voogd geen gevolg kan worden gegeven .......

De voorkeur van den rechter voor het huwelijk boven het concubinaat is evident. Alleen neemt hÿ de mond te vol als hij, zoo geheel in het algemeen, het monogame huwelijk zoo-als wij dat thans opvatten, een der pÿlers der samenleving noemt. Er waren en zijn nog vele samenlevingen die zonder deze pijler bestaan (30). Maar het geldende Nederlandsche recht beschouwt het monogame huwelijk als voor Nederlanders van groote waarde, en deze opvatting staat bovendien uitdrukkelijk in de wet (31). Dit is voor den Nederlandschen rechter voldoende. Of er overal en ten allen tpde zoo groote waarde door andere rechten en zeden aan is toegekend, doet voor hem die heden de plicht heeft Nederlandsch recht te spreken, niets ter zake.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;De polygamie is als een goddelijke instelling gewaarborgd krachtens de Openbaring in den Koran, IV, 3. Dit kan nog heden als de heerschende leer worden aangemerkt, al zijn er hier en daar afwijkende opvattingen. Zie I. Goldziher, Die Richtungen der Islamischen Koranauslegung, Leiden 1920, S. 360—63.

Het gezaghebbend handboek tot de Wetgeleerdheid van Al-Badjubi (t 1861) wijst op de goddelijke wijsheid, die verborgen is in de beperking der vrouwen tot vier, daar dit aantal geheel in overeenstemming is met de natuur der menschen. De schrijver stelt daar tegenover de onbeperkte polygamie in de wetgeving van Mozes, de monogamie in de wetgeving van Jezus; Mozes’ wet lette alleen op het voordeel van den man, Jezus’ wet op het voordeel van de vrouw, eerst de Islam deed man en vrouw gelijkelijk recht ervaren. Zie de desbetreffende plaats, in verkorten vorm, bij Snouck Hurgkoxje, Verspreide Geschriften III, blz. 178.

Een rechtsleeraar aan een rechtzinnige Moslimsche rechtsschool zou hier zeker van een „natuurlijke norm In het positieve recht” spreken.

Men moet wel uitsluitend den geestelijken blik op zijn eigen naaste omgeving en haar ideologie gevestigd gehouden hebben om niet te beseffen, dat bij bepaalde economische en sociale omstandigheden de polygynie een nuttige Instelling is.

Vgl. bijvoorbeeld A. J. B. Wavell, A modern Pilgrim in Mecca, London 1918, p. 27 en D. Westermann, The African Today, London 1934 p. 142 f.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;Dat het Hof te Amsterdam (21 Maart 1934, W, 12780; N. J. 1934, 432) in appèl uitmaakte dat het onderzoek der feiten In appèl de gegrondheid van de redeneering der Rechtbank in het onderhavige geval niet heeft aangetoond, zoodat het Hof in het gegeven geval het bezwaar der Rechtbank als niet voldoende klemmend beschouwt om de gegronde vrees voor zedelijke verwaarloozing aan te nemen, doet aan het bovenstaande natuurlijk niets af.

157

Het is niet geheel en al toevallig dat het Nederlandsche recht een uitgesproken voorkeur voor het monogame huwelijk en voor zooveel andere zaken heeft. Het recht valt niet uit de lucht, het is „een historisch verschijnsel”. Art. 27 (84) B. W. heeft zÿn oorzaken, wij kennen zijn lange geschiedenis. Het geeft uitdrukking aan de opvatting van hen, die het recht vormden. In daden van wetgeving zien wij deze rechtsvorming voor ons in bijzonder acuten vorm; de opvattingen van hen die het recht vormden worden dan aangeduid als de wil van den wetgever. Met het neerschrijven van de rechtsopvattingen zijn deze zelf echter niet voor goed vastgelegd, zij kunnen veranderen. Aldus ontstaat de kloof tusschen wat men blijft noemen: de wet en wat men noemt de interpretatie, de rechtspraak. Het probleem dat hier ligt, in het in den loop van den tÿd uiteengaan van de neergeschreven rechtsopvattingen en de in den geest der levende mensehen bestaande, is thans niet het onze (32). Mijn oogmerk was gericht op het vraagstuk welke de houding van den rechter moet zyn indien in een gegeven tijd bij een groep mensehen die van ééinzelfde rechtsorde deel uitmaken, de rechtsopvattingen verschillen. Westrate raakt dit probleem aan het slot van zÿn studie even aan, maar stelt het niet in zÿn scherpte:

„Wanneer een rechter, die van karakter een individualist is, een geval te beoordeelen krjjgt, waarin het belang van een gemeenschap en van een individu om den voorrang strijden, zal hij, indien de wet hem niet den weg wjjst, niet zijn neiging moeten volgen, en het individueele belang voorop stellen, maar zal hij rekening moeten houden met de onmiskenbare strooming ten gunste der collectiviteit. Niet volgens zÿn eigen rechtsbewustzijn, ik zou haast zeggen, zijn privé-rechtsbewustzÿn, moet de rechter recht doen, maar volgens het rechtsbewustzijn, dat blÿkons de ontwikkeling van het recht leeft in de rechtsgemeenschap, welke hÿ dient” (33).

Inderdaad, indien een rechter mét individualistische neigingen staat tegenover een „onmiskenbare strooming” dan is de vraag gemakkelijk genoeg te beantwoorden. Doch als de rechter deel uitmaakt van een groep, van een groote groep, en anderzijds de tegengestelde gedachte ook leeft bij een groot deel der rechtsgenooten? Moet de rechter dan de hoofden tellen en zich met de rechtsopvattingen van de meerderheid vereenigen? 01 moet hÿ zieh dan maar houden aan den z.g.n.

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Hierover leze men bijv, de samenvattende studie van Mr. C. Westrate, Het Burgerlijk Recht in Evolutie, De Gids 1932, H, blz. 341 v.v.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 360—361.

158

wil van den wetgever en dus, indien de levenden liet met eens zÿn, de dooden laten lieerschen, terwÿl een wijziging in de rechtsopvattingen van de geheele homogene rechtsgemeenschap de macht zou hebben in stryd met den wil van den wetgever een nieuwe interpretatie te vestigen? Zou de macht van den wil van den wetgever aldus afhangen van de mate van homogeniteit die de wijziging in de rechtsopvattingen vertoont?

Vragen wij ons af wâârom de rechter niet naar zijn privé-rechtsbewustzijn mag oordeelen.

Omdat hij niet is orgaan van de gemeenschap, zooals Schölten zegt (34), maar omdat hij is orgaan van het bestaande geisag. Daarom is rechtspraak geen individueele en subjectieve aangelegenheid van den rechter als persoon, maar een werkzaamheid die naar zijn wezen dienstbaar is aan het behoud en de handhaving van de bestaande maatschappelijke ordening, van „rust, zekerheid en orde”.

Al deze woorden, zal men vragen, hebben toch geen objectieven, algemeen aanvaarden zin?

De functie van het recht in de menschelijke samenleving geeft de richting van de interpretatie aan de hand (33). „What the courts do day by day is to apply rules the object of which is to protect the existent order . . . Law, seeking order as its highest end, attains that order by satisfying the requirements of the stronger part of society” (36).

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Paul Scholten, Algemeen Deel, blz. 170.

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;Ulpianus, D. 47.10.15.6: adversus bonos mores sic accipien-dum non eius qui fecit sed generaliter accipiendum adversus bonos mores huius civitatis.

Vgl. mijn opmerkingen tegen Prof. Kamphuisen in Ind. T. 138, blz. 626—627.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Harold J. Laski, „Justice and the Law” in Studies in Law and Politics, 1932, p. 278.

„Jede Rechtsordnung ist ein grosses System von Machtverhältnissen, die sich innerhalb eines Volkes im Laute seiner geschichtlichen Entwicklung herausgebildet haben. Die Interessen der herrschenden Klassen, wenn sie sich dauernd behaupten, verwandeln sich in Rechte und Rechtsnormen, die 'von den übrigen Staatsgenossen als etwas objektiv Gegebenes Anerkennung heischen.” A. Menger, lieber die sozialen Aufgaben der Rechtswissenschaft (Wiener Rektoratsrede 1895), 2 Aull. 1905, S. 21.

Vgl. ook Gustav Ichheisee, Die Antinomie zwischen Politik und Moral nach Machiavelli, Zeitschr. für Völkerpsychol. und Soziologie, III, 1927, S. 302—303.

Het ontstaan en de ontwikkeling van de straf is uit dit gezichtspunt beschreven door Mieczyslaw Szerer in een te weinig bekend boek. La conception sociologique de la peine, Paris 1914, die den grond van de straf meent gevonden te hebben in „la volonté

159

Geordend menschelijk samonleven toch is eerst raogelÿk doordat zich een macht vormt, die sterker is dan elk individu op zich zelf en die zich verbonden stelt tegenover het individu (37).

„Recht treedt steeds op als een ordening boven TT en mij” ik hoorde het van dhr Vlugt zeggen (38). Het behoort tot zijn wezen dat het kan worden opgeieffd.

.........Pacis imponere morem (Abneis VI, 852) ; in de verbinding van deze drie 'begrippen is de kern van alle recht gevat. Dit inzicht beheerscht zoowel wetgeving als rechtspraak en bepaalt ook het „standpunt van den rechter”. qu’ont les dominants de maintenir la formation sociale telle qu’elle est au moment et à l’endroit donnés” (p. 69).

„Der Richter muss rechtsschöpferisch die Entscheidung seihst finden, aber nicht nach eigenem Gutdünken, sondern unter Berücksichtigung der vorhandenen Wertungen und insbes. wie der Gesetzgeber, in Erforschung der richtungweisenden Gedanken der herrschenden Wertordnung, heute also der naz.-soc. Rechtsidee.”

Prof. Dr. Stoll, Die nationale Revolution und das bürgerliche Recht, Dt. Jur. Ztg. 1933, Sp. 1231.

Tot richtsnoer strekke den rechter dus „die herrschende Wertordnung”, zegt Stoll terecht, dat is heden in Duitschland de nationaal-socialistische, gisteren was het een andere, morgen kan het een andere zijn, elders is het een andere.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. S. Freud, Das Unbehagen in der Kultur, S. 55, Warum Krieg? Paris 1933, S. 29 v. en Die Zukunft einer Illusion, S. 66.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. W. VAN DER Vlugt, Algemeene Inleiding tot de Rechtsgeleerdheid, 1925, blz. 17.

Batavia nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;H. R. Hobtink

Themi.s, XCVI (1935), 2e st.

11

De beteekenis van art. 186 der Grondwet

Noch bÿ gelegenheid der behandeling in de Tweede Kamer van de interpellatie-SNEEVuiir, noch in het onlangs verschenen Witboek omtrent de uitzending van Nederlandsche troepen naar het Saargebied, heeft de regeering zich uitgelaten over de vraag of zÿ, krachtens de G-rondwet, tevoegd moet worden geacht desnooils ook gewone dienstplichtigen aan te wÿzen deel uit te maken van een Nederlandsch contingent der Volkeu-bondstroepen.

Een bepaalde tekst hieromtrent is in de Grondwet niet te vinden. Wel zegt art. 186 der Grondwet: „De dienstplichtigen te land mogen niet dan met hunne toestemming naar Neder-landsch-Indië, Suriname of Curaçao warden gezonden”. Maar zal men de bovengestelde vraag hiermede beantwoord kunnen achten in dien zin, dat de Grondwet een uitzending van dienstplichtigen te land naar Oost-Azië blikbaar toelaat, mits slechts de dienstplichtigen uit ons Oost-Azië worden geweerd, tenzij hun toestemming mocht zÿn verkregen?

Beter schont een stricte, historisch verantwoorde interpretatie, welke de bedoeling der Grondwet vast legt.

Is deze bedoeling duidelijk, dan zal zÿ niet kunnen worden op zijde gezet met een beroep op het Volkenrecht. Aan dit beperktere Volkenbonds-recht kan de regeering in Nederland wel de bevoegdheid ontleenen om over de weermacht te beschikken ten einde aan een Volkenbondsverplichting te voldoen, maar dit internationale recht beslist niets omtrent de wijze waarop de regeering haar medewerking zal verleenen. liet Volkenbonds-recht schept de bevoegdheid der regeering om over de weermacht te beschikken ten einde aan de Volkeu-bondsverplichting te voldoen. liet nationale recht regelt en beperkt eventueel de uitoefening van die bevoegdheid door de regeering.

Heeft nu ons nationale recht in de Grondwet een regeling gevonden zoodanig, dat de regeering niet bevoegd zoude zÿn dienstplichtigen aan te wÿzen om te behooren tot een Nederlandsch contingent Volkenbondstroepen? Wat zegt hieromtrent een stricte, historische grondwetsinterpretatie?

De vraag wordt in beginsel door de Grondwetsherziening van 1848 beslist. In 1815 bestond de vraag niet. De Grond-

161 wet van 1815 eischte in art. 204 dat er ten alle tijde zoude worden onderhouden „eene toereikende zee- en land-niagt” „aangeworven uit vrijwilligers, hetzÿ inboorlingen (nationaux) of vreemdelingen, om te dienen in of buiten Kuropa, naar de omstandigheden”. Deze vaste krijgsmacht, deze staande armée naar het voorbeeld van het Staatsche Leger gevormd, stond ter beschikking van de regeering. Naar historische interpretatie zoude dus, wanneer niets in de Grondwet was gewijzigd, ook nu de regeering dit staande leger hebben kunnen benutten 'voor nieuwe doeleinden. Over de dienstplichtigen (militie) had dan de regeering zeker niet mogen beschikken, want deze beschikkingsbevoegdheid was nu juist met allerlei waarborgen omkleed. Art. 210 bepaalde: de militie mag nimmer en in geen geval naar de Koloniën worden gezonden en art. 211 luidde: „De militie kan nimmer zonder bijzondere toestemming der Staten-Generaal buiten de grenzen van het Rijk worden gezonden, tenzÿ in een oogen-blikkeljjk dringend gevaar, of ook wanneer bÿ garnizoens-verandering de kortste marschronte over vreemden bodem loopt. In beide (gevallen geeft de Koning van de door hem deswegen gestelde orders zoodra mogelijk kennis aan de Staten-Generaal”. Naar historische interpretatie zoude dus, wanneer niets in de Grondwet ware gewijzigd, de regeering nu, onder de nieuwe omstandigheden, niet de bevoegdheid hebben om over de dienstplichtigen te beschikken „buiten de grenzen van het Rijk”.

Heeft de Grondwetsherziening van 1848 dit nu gewijzigd? Op deze vraag ware het antwoord al zeer gemakkelijk, wanneer Tiiorbhckb’s voorslag ware gevolgd. Onder zijn leiding wilden de negen mannen, de commissie van 17 Maart 1848, en enkele weinige loden der Tweede Kamer bij de grondwets-herzieningsdebatten de eenheid van de krijgsmacht grond-wettelpk vastleggen. In de „Bijdrage” zal Thokbeckb het nog eens omschrÿven. Hij teekent aan:

„InriffUnj/ der krijf/smacht. In art. 170 (1) vindt men art. 202 (art. 204 van 1815) der Grondwet, dat de Commissie wegliet, hersteld. De gedachte der Commissie was die der voorstellers van 1844, een droom door de waarheid, een onjuist, ijdel goixxl door een uitvoorlpk plan te doen vervangen.”

Wat Thorbbckb bestrijdt is het „tweederlei annee”-stelsel. „Maar de militie, zamengesteld uit vrijwilligers en lotelingen,

(1) Min. Ontw. art. 176. De Koning zorgt, dat er ten allen tijde eene toereikende zee- en landmagt onderhouden worde, aangeworven uit vrijwilligers, hetzij inboorlingen of vreemdelingen, om te dienen in of buiten Europa naar de omstandigheden.

162 is het eigenlijke eenige leger geworden; buiten hetwelk geene toereikende, afzonderlijk bruikbare, voltallige landmagt meer, zoo veel wij weten, aanwezig of niogelijk is”. (Bijdrage, pag. 105).

„De Commissie van 17 Maart bragt, even als de voorstellers van 1844, voor tweederlei armee, door de Grondwet vruchteloos gewild, eenheid van wapenmagt in plaats.”

En dan volgt op pag. 100 de voor onze vraag lgt;eslissende gedachte: „In dit stelsel van eenheid der krijgsmagt hief de Commissie de beperkingen van beschikking over de militie, die nu niet meer als afzonderlijk ligchaain voorkwam, grootendeels op”. En dit sprak nu ook wel vanzelf. De ééne weermacht, te land en ter zee, stond en moest staan ter beschikking van de regeering. Ware deze voorslag gevolgd, dan zoude naar historische interpretatie de regeering nu, onder de nieuwe omstandigheden, de bevoegdheid hebben gehad ook buiten de grenzen van het Rijk over de dienstplichtigen van nu te Ixïschikkeu bijv, tot het samenstellen van een Volkenbon dscontingent.

Maar de Bijdrage is niet de Grondwet van 1848. Thoebboke zelf wijst er op: „Men heeft het voorstel der Commissie, even als dat van 1844, miskend”. Dit „men” is duidelijk. De voorstellen tot grondwetsherziening der regeering hebben do hoofdzaak van 1815 hersteld en slechts enkele Kamerleden kozen — zonder succes — Tiiorbbcke’s partij.

De staande armee moest in allen vorm, in de Grondwet behouden bléven. Hiermede was Tiiorbeckfj’s stelsel definitief verworpen.

Het regeringsontwerp van 1848 heeft dan allereerst art. 204 (202 van 1840) gehandhaafd. Naast de vaste zee- en landmacht kwam, als van ouds, aanvullend de Nationale Militie. Maar nu had de regeering toch ook iets nieuws aangedurfd en een nieuwe tgt;epaling voorgesteld die zoude luiden: „Er is steeds eene nationale militie, zooveel mogelpk zamen te stellen uit vrijwilligers, om te dienen, hetzÿ te land, hetzÿ ter zee, op de wijze in de wet bepaald”. De zee-militie werd dus in de Grondwet opgenomen. „De verpligte dienst ter zee wordt door de wet op de militie geregeld.”

Tegen deze l)epalingen richt zich nu het geheele verzet uit de Tweede Kamer en deze bepalingen heeft de regeering dan ook niet kunnen houden. De personeele vei’plichtingen van de miliciens werden gevaarlijk bedreigd geacht. De regeering scheen te vergeten dat de militie ook ter zee slechts aanvulling was van de staande armee!

Het verzet uit de Kamer dwingt de regeering ten aanzien van de zee-miliciens dan ook nog iets toe te geven. Er zal nu slechts komen te staan: Een gedeelte der militie kan voor de

163 dienst ter zee worden bestemd op de wijze door de wet te bepalen. Hiertegen was nog verzet. De heer Komme wil niets liever dan de waarborg : „Niemand kan tegen zijn wil voor de zeedienst worden Itestemd”, maar dit verzet wordt opgegeven.

Hiermede is dus de uiterste grens getrokken waartoe de personeele verplichting der militie mag worden uitgebreid.

In de Tweede Kamer wordt daarnaast alleen nog gelet op de waarborgen ten behoeve der militie. Het, de miliciens beschermende, gewijz^igd voorschrift: „De lotelingen bij de militie te land mogen niet dan met hunne toestemming naar de overzeesdhe bezittingen worden gezonden”, vindt dan ook geenerlei bestrijding. Maar niemand dadht er aan voor de militie te 'bepalen, wat wel geldt voor de staande armee : „om te dienen in of buiten Europa”.

Of Thorbbcke’s gevoelen dan in de vergadering geheel niet naar voren kwam? Zeker wel. De leden van D.ui van Isselt en Verwby Meuan spraken in zijn geest. De laatste vraagt: „of het werkelijk zoo noodig is onze strijdkrachten bij de Grondwet zoo angstig en naauwkeurig te verdoelen in vaste zee- en landmagt en in eene nationale militie en in schutterijen? Zal bÿ dergelÿk stelsel de eenheid der krijgsmagt bevorderd worden?”

De groote meerderheid van de Tweede Kamer volgt dezen spreker echter allerminst. De eenheid der krijgsmagt is immer.s juist een gevaar voor de militie! De regeering wil dan ook slechts een militie met een aanvullende taak „voor de defensie van het land geschikt.” (rede van den Minister van Oorlog (2)). Slechts enkele tegenstemmers handhaven het denkbeeld van de eenheid van de krijgsmacht.

Wordt een historische, stride interpretatie gevolgd dan kan niet anders worden gezegd, dan dat Tiiorbeoke’s stelsel is verworj^en. De militie i.s beschermd door grondwettelijke waarborgen en door het feit dat een vaste annee althans wordt verondersteld te bestaan. De regeering wil allerminst een militiedienst: „in of buiten Europa”. De Grondwet van 1848 geeft geen mogelijkheid voor de veronderstelling dat de regeering bevoegd zoude zijn om over de dienstplichtigen te beschikken buiten de grenzen van het Rijk.

Het schijnt dan ook onjuist wanneer Mr. Heemskerk in zijn bekende Praktijk van de Grondwet tot de conclusie komt: „de militie mag thans, zoowel buiten als binnen de grenzen, zelfs op grooten afstand van het Rijk in Europa worden gebruikt” (pag. 133).

(2) Handelingen Herziening der Grondwet 1847—1848, Tweede Deel blz. 536.

164

De militie was voor de landsdefensie bestemd! Er was natuurlijk iets verleidelijks in de gedachte de militie ook in Indië te gebruiken. De toestand was nu eenmaal zóó dat vrijwilligers voor Indië moeilijk waren te verkrijgen. Voor de vloot was de oude ronselarÿ reeds gevreesd; voor Indië moesten zeer liooge premiën worden gesteld om de vrijwilligers te engageeren. Wat wonder dat het denkbeeld op kwam, dat de regeering bevoegd zoude zijn de vrijwilligers en de lotelingen van de militie ook voor Indië te gebruiken. De Grondwet schept nu een uitzonderingsbevoegdheid toot de regeering, want met hun toestemming mogen de lotelingen althans naar de koloniën worden uitgezonden. Deze bevoegdheid is striotissimae iiiterpretationis. De uitzondering mag niet worden uitgebreid.

Bÿ de nu volgende grondwetsherziening heeft de regeering-Hebmskhrk een poging gedaan deze uitzondering uit te breiden en dus de waarborg voor den dienstplichtige te verkleinen. Het regeeringsvoorstel luidde: „De dienstplichtigen te lande mogen niet dan krachtens eene wet buiten Europa worden gezonden.” Maar Buvs (Grondwet, deel II, pag. 079) en de Tweede Kamer komen op voor de waarborgen ten behoeve der dienstplichtigen.

Buys wijst er op: „Niemand behoeft er zich over te verwonderen, dat dit voorstel in de afdeelingen grooten tegenstand ontmoette”. „Aan de mannelijke bevolking mochten ook door den wetgever geene verder reikende verplichtingen kunnen worden opgelegd dan die, bij art. 178 (ons art. 177) omschreven”.

Het voorschrift, dat den wetgever machtigt onze dienstplichtigen naar de koloniën te zenden, wordt door den tegenstand van de Tweede Kamer uit de Grondwet geweerd.

Het zoude dan naar historische interpretatie geoorloofd zijn dat de regeering de dienstiplichtigen uitzond in of buiten Europa (mits niet naar Nederlandsch-Indië, Suriname en Curaçao) ? Het antwoord schijnt ontkennend te moeten luiden.

In 1920 kwam de regeering voor de gestelde vraag te staan. De eenheid van weermacht was door de Grondwet van 1887 niet verkregen. En ook nu nog bestaan de vaste corpsen, waarbij de dienstplichtigen worden ingedeeld. Wij hebten ook nu nog het geraamte van het vaste leger en daarnaast de dienstplichtigen, die worden ingedeeld. Het door Thoebk:kb bestreden „tweederlei armée-stelsel” hebben wÿ nog.

Toen de Volkenbondsraad aan onze regeering had verzocht een klein contingent te leveren voor het internationale leger, dat politiediensten zoude hebben te bewijzen in Wilna, schreef onze regeering na aanneming van het verzoek, uit-

165 drukkelijk in de memorie van toelichting by het wetsontwerp, tot aanvulling van het hoofdstuk der begrooting (1920) voor het departement van Buitenlandsche Zaken, luidende; „Voorschotten aan den Volkembond ter zake van de uitzending van een detachement Nederlandsche militairen naar Wilna: alleen op vrijwilliffers kan daarvoor een beroep worden gedaan”.

Be regeering achtte zich dus aan den waarborg, ten behoeve van dienstplichtigen in de Grondwet geschreven, gebonden, en de regeering beschouwde het als uitgesloten, dat voor de verwezenlijking van dit doel een bepaalde eenheid van ’s lands landmacht zou worden aangewezen. Alleen aan de mariniers en aan andere beroepssoldaten bij de bereden wapens bijv, kon worden gedacht.

Toen kwam de grondwetsherziening van 1922. Be regeering-Rurs DB Befmenbrouck dacht er niet aan bÿ de Staten-Generaal nieuwe en ruimere bevoegdheden ten behoeve van de regeering aan te vragen. Zoo juist had deze zelfde regeering ervaren dat art. 186 der Grondwet haar macht streng inperkte. Alleen vrijwilligers, geen dienstplichtigen mochten, in Europa worden uitgezonden om deel te nemen aan een expelt;litie, door den Volkenbondsraad uitgezonden in het ibelang van de handhaving van orde en rust in een streek waar de orde zeer gemakkelÿk was te verstoren. Be internationale rechtsorde was door een dergelijk optreden van den Volkenbondsraad gediend. Weliswaar waren hier geen verplichtingen van onze regeering tegenover den Volkenbond aan de orde, maar door mede te doen nam de regeering een verplichting op zich. Wanneer deze regeering de bestaande macht om vrijwilligers te zenden onvoldoende had geacht, zÿ had in de grondwetsherziening ook dit artikel l)egrepen.

Toch veranderde in art. 186 der Grondwet in 1922 niets. Be regeering achtte uitbreiding van haar macht dus geenszins noodig. Verzwaring van de personeele lasten der dienstplichtigen werd niet voorgesteld.

Zoo was dus het optreden der regeering in zake de uitzending van een troepenmacht naar de Saar van te voren bepaald. Van een verplichting was geen sprake. Toen de regeering de uitnoodiging accepteerde was zÿ slechts Ixwoegd vrijwilligers (beroepssoldaten) naar de Saar te zenden en zóó is geschied.

Over de vraag of de Grondwet moet worden herzien om uitzending van dienstplichtigen mogelÿk te maken, handelt dit artikel natuurlijk niet.

C. W. DE Vries

Mr. Ir. M. M. van Praag, Het vraagstuk der administratieve rechtspraak. — N. Sanisom N. V., Alphen a. d. Pijn, ÜXU.

De sehr, staat, behoudens enkele afwijkingen, op het standpunt van de „Reine Rechtslehre” van Kelsen e. a., en wil onder het licht daarvan het vraagstuk der administratieve rechtspraak bezien. Op het voetspoor van genoemde richting ziet liÿ den staat niet meer als een reëel verband, meent hij het staatswezen niet meer als een primair verschijnsel te kunnen aanvaarden. In plaats daarvan wil lip onderzoeken, hoe de rechtsorde tot stamt wordt gebracht, en komt dan tot deze analyse, dat het recht trapsgewijze, trede voor trede vanaf den abstracten, generalen oorsprongsnoMii wordt geconcretiseerd en geïndividualiseerd, totdat eindelek de eind-vorm is bereikt: de individueele, concrete rechtsnorm (de zoogenaamde Stufen theorie). Het tot stand brengen van de rechtsnormen op verschilende treden zijn evenzoovele functies, welke rechtvoortbrengingshandeUngen of rechtsfuncties genoemd kunnen worden. Het geheel van deze functies zou men dan, al acht de sehr, dit overbodig. Staat kunnen noemen. Van dit staatsbegrip moet echter onderscheiden worden de Staat als rechtspersoon, welke met alle andere rechtspersonen, als naamlooze vennootschap, commanditaire vennootschap enz. op één lijn staat. Beide staatsbegrippen, welke de sehr, onderscheidenlijk pualificeert als „rechtswezensbegrip Staat” en „rechtsinhouds'lægrip Staat”, staan z. i. in geen enkel verband met elkander.

Met deze onderscheiding corresigt;ondeert nu volgens den sehr, een uiteenvallen van de handelingen, welke men als overheidshandelingen pleegt aan te duiden, in twee categorieën t. w. handelingen, welke het karakter van rechtvast-stelling dragen, en de overige handelingen, welke dat karakter niet bezitten. Door het verrichten van laatstbedoelde handelingen onderscheidt de Staat zich niet van de andere rechtspersonen. De sehr, gaat nog verder en wil een individu of college slechts Overheid noemen, voorzoover het rechtvast-stellingsorgaan is.

De genoemde onderscheiding acht de sehr, voorts van fundamenteel Mang voor het vraagstuk der administratieve rechtspraak. In de eerste plaats concludeert hij, dat de administratieve rechtspraak t. a. v. de rechtvaststellings-

167 handelingen het karakter van een beroepsinstantie heeft, aangezien deze handelingen zelf reeds rechtspraak in eersten aanleg zijn. Een tweede gevolgtrekking, waartoe de sehr, komt, is, dat de politiedwang, waartoe bijv, in art. 210 der Gemeentewet aan den raad de bevoegdheid wordt verleend, niet voor contrôle, voor appèl vatbaar is, daar de dwanghandeling, welke zelf het karakter van rechtvaststelling bezit, onmiddellijk nadat vastgesteld is, dat de vooa-waarden daarvoor vervuld zijn, voltrokken wordt en ook voltrokken moet worden. Voorts is de sehr, van oordeel, dat slechts het feit, dat de z.g. administratie, die belast is met de rechtvaststelling, ook nog representant is van groote belangen, de roej) naar administratieve rechtspraak heeft tengevolge gehad. Niet administratieve rechts])raak kan z. i. dan ook in deze vertetering brengen, doch scheiding en splitsing. Ten slotte wil de sehr, alle z.g. overheidshandelingen, welke geen rechtvaststeUingshandelingen zijn aan de contrôle van de gewone rechterlijke macht zien onderworpen.

Wat is daar nu van? Om te beginnen moge ik opmerken, dat door Prof. Dooyhwhhrd in verschillende zijner publicaties de onhoudbaarheid van de „Reine Kechtslehre” van Keilsen, waarvan de sehr, uitgaat, is in het licht gesteld. Het zou het bestek van deze bespreking te buiten gaan en bovendien ook weinig zin hebben de door genoemden hoogleeraar tegen die theorie aangevoerde bezwaren hier in den breede uiteen te zetten. Daartoe moge naar diens geschriften worden verwezen (1). Slechts op één punt moge hier nader worden ingegaan, t. w. de elimineering van het staatsbegrip, waartoe de sehr, in navolging van Kelsen meent te moeten komen. Prof. DoovEwuEau) toch heeft aangetoond, dat deze elimineering slechts schijn ie. „In de oorsprongsnorm wordt immers”, zoo merkt hij op, „onverschillig of het rechtssysteem bij het volkenrecht, dan wel bij de individueele staatsrechtsorde aanknoopt, steeds een Jioof/ste staatsorgaan met de absolute, geen innerlijke grenzen kennende (onijmtentie tot rechtsvorming bekleed. En zoo is zijn vermeend juridisch functiebegrip inderdaad f/een zuiver functiebegrip, maar veeleer aan de individueele statelijke rechtsvorming georiënteerd ; en deze, van den staat uitgaande rechtsvoa'ming wordt, onder het masker eener zuiver logische systematiek, tot de eenige en

(1) Zle zijn „De beteekenis der Wetsidee voor Rechtswetenschap en Rechtsphilosophie”, alsmede de artikelen, getiteld: „De bronnen van het stellig recht in het licht der wetsidee” in „Antirevolutionaire Staatkunde”, driemaandelijksch orgaan, in het bijzonder jaargang 1934, blz. 63 vlg.

168

geen eompetentiegrenzen kennende rechtsvorming verabsoluteerd” (2).

Dat ook bÿ den sehr, zulks het geval is, blijkt hieruit, dat hü bÿ het uiteenzetten van het proces der rechtvaststelling steeds uitgaat van het door den staat gepositiveerde recht. Zoo wanneer hy op blz. 32 de totstamlkoming van de rechtsorde wil demonstreeren aan een voorbeeld, t. w. dat der A^eiligheidswet. En dan vangt hij aldus aan: „De wetgefver ontleent zijn bevoegdheid aan de Grondwet, past deze toe en legitimeert daardoor haar bepalingen als rechtsnormen” (3). Ook op blz. 47 leidt de sehr, de bevoegdheid tot rechtvaststelling weer af uit de Grondwet. Wel stelt hij, dat aan den top der rechtsorde de oorsprongsnorm staat. Op welke wjjze men echter van deze oorsprongsnorm tot de Grondwet afdaalt, ligt bij hem volkomen in het duister. Kenmerkend is daarvoor zijn betoog op blz. 82, wanneer hy de gebondenheid der Overheid aan het recht in zijn systeem tracht te construeeren. Hy constateert daar met Khlsen, dat het kenmerkende van het positieve recht tegenover het natuurrecht is, dat het door menschen wordt gemaakt. „Maar”, zoo gaat hÿ voort, „die rechtvaststellende mensch is weer Overheid op grond van een anderen rechtsregel, die hem tot Overheid (dat is rechtvaststeUingsorgaan) verheft en slechts voorzoover die andere rechtsregel hem competentie verleent. Deze andere rechtsregel is weer het werk van menschen, op grond van een derden rechtsregel. Maar uiteindelijk (en hier maakt de sehr, een salto mortale), aan den top van den kegel der rechtsorde staat een norm, die een eerste competentie vestigt, een eerste rechtvaststeUingsorgaan inzet; een norm, die niet meer door menschen vastgesteld wordt, doch voorondersteld moet worden (Kelsbn's oorsprongsnorm).” En dan volgt zÿn conclusie: „In laatste instantie is dus het recht geen overheidswil, noch overheidsoordeel, maar schepper der Overheid”. Hoe echter het door de Overheid gevormde recht ineens kan stijgen boven die Overheid en de schepper van deze kan worden, is met dit al echter nog niet aangetoond. De schakels, waar het op aankomt, ontbreken juist!

Iji wezen kan de sehr, den staat aks rechtsvormer dan ook niet ontberen en derhalve is ook bij hem het elimineeren van den staat slechts schijn. Maar met het constateeren van dit feit wordt tevens ’s schrijvers opvatting van het Overheidsbegrip aangetast. Immers wanneer de staat wel degelijk als een reëel verband blykt te testaan, dan kan men de Overheid niet anders beschouwen dan als het complex van

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;„Antirev. Staatkunde”, driem. orgaan 1934, blz. 69.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cursiveering van mij. S.

169 organen, waardoor dat verband wordt bestuurd en waardoor het zich manifesteert. Elke andere opvatting is dan met de werkelijkheid in strijd. Men kan natuurlijk het etiket „Overheid” wel verleenen uitsluitend aan de „rechtvaststellende” individuen en colleges, zooals de sehr, doet, maar dit is dan geheel willekeurig. De onhoudbaarheid van dit overheidsbegrip volgt bovendien reeds uit het betoog van den sehr, zelf, wanneer hij in zijn stelsel den buurman van art. 714 B. W. tot rechtvaststellingsorgaan en dus ook tot Overheid moet stempelen! (4)

Wel kan den sehr, worden toogegeven, dat de handelingen, welke door de Overheid plegen te worden verricht, niet alle van hetzelfde karakter zijn. Zoo kan men met hem instemmen, wanneer hij constateert, dat sommige handelingen der administratie geen principieel verschil vertoonen met de rechtspraak, zooals deze door de rechterlijke macht wordt uitgeoefend. Maar daarentegen is lt;le door den sehr, voorgestane indeeling van de overheidshandelingen in rechtvaststeUings-en niet-rechtvaststellingshandelingen, waarvan dan de laatste aan de contrôle van den gewonen rechter zouden moeten worden onderworpen, niet zomler meer te aanvaarden. Dit is ook weer uit ’.s Schr.’s eigen betoog aan te toonen. Nemen we bijvoorbeeld de al of niet goedkeuring door Gedeputeerde Staten of in hooger beroep door de Kroon van gemeentebegi’oo-tingen. Sehr, acht dit, en m. i. terecht, geen reehtvaststellings-hgndelingen. Maar dan zou men, om consequent te blijven, ook hier contrôle door den burgerlijken rechter moeten aan-vaairden! Blijkbaar, heeft de sehr, dit niet bedoeld, maar het volgt niettemin uit zijn Ixdoog.

Het is duidelijk, dat men hier met een categorie overheidshandelingen te doen heeft, welke geen rechtvaststellings-handelingen zijn, maar anderzijds ook niet voor contrôle door den bmgerlijken rechter in aanmerking kunnen komen. Men zal dus eerder tot een drieledige indeeling der overheidshandelingen moeten komen. Het is opmerkelijk, dat de sehr, dit eigenlijk zelf erkent, wanneer hij op blz. 6ö t. a. v. het al of niet goedkeuren van gemeentebegrootingen opmerkt: „Het zijn hier inderdaad zuiver quaesties van beleid, die bq het centrale gezag meer op haar plaats zijn, dan bij een admi-nistratieven rechter”. Kunnen dus niet alle conclusies, waartoe de sehr, komt op grond van de indeeling der overheidshandelingen in rechtvaststeUings- en niet-rechtvaststellings-handelingen juist worden geacht, zoo zijn voorts ook de gevolgtrekkingen, waartoe de sehr. t. a. v. de categorie der rechtvaststeUingshandelingen afzonderlijk komt, m. i. niet

(4) Blz. 62—53.

170 alle te aanivaarden. Juist lijkt mij zijn opmerking, dat, voor zoover de handelingen der administratie rechtvaststelling beoogen, de administratieve rechtspraak reeds het karakter van een beroepsinstantie zal dragen en derhalve nog een volgende instantie overbodig schijnt. In dit verband moge er terloops op worden gewezen, dat de veelvuldig door sehr, aangehaalde Hinderwet slechts één beroepsinstantie kent, n.l. de Kroon.

Te ver gaat de sehr, echter m. i., wanneer hij uit het recht-vaststellingskarakter der door de Overheid verrichte handelingen van politiedwang in verband met de hierbij bestaande noodzaak van onmiddellijk ingrijpen wil concludeeren, dat hier voor appèl of contrôle geen plaats zou zijn. Immers, dit kan geenszins volgen uit het rechtvaststellingskarakter dezer handelingen, maar evenmin uit het feit, dat de executie hier onniiddellijk moet volgen. Men kent toch bijv, ook in het burgerlijk procesrecht de executie bij voorraad niettegenstaande verzet, hooger beroep of cassatie. Wel zal een dwanghandeling niet steeds ongedaan zijn te maken, maar er bestaat toch de mogelijkheid van schadeloosstelling. Zoo geeft bijv. art. 89 van het Wetboek van Strafvordering voor het geval, dat ten onrechte preventieve hechtenis blijkt te zijn ondergaan, den gewezen verdachte aanspraak op een geldelijke tegemoetkoming ten laste van den Staat.

Ook lijkt niet zonder meer te aanvaarden schr.’s stelling, dat uit het feit, dat de administratie behalve dat zij belast is met rechtvaststelling ook nog représentante is van groote Mangen, zou volgen, dat niet administratieve rechtspraak, doch scheiding en splitsing hier verbetering kan brengen. De vraag moet toch rijzen, of een dergelijke verdeeling der Overheidstaak over verschillende organen wel mogelijk en wensehelijk is. Voorts is echter een dieper ingaan op dit denk-lgt;eeld niet wel mogelijk, nu de sehr, met slechts een simpel lanceeren daarvan volstaat en iedere nadere uitwerking ontbreekt.

Het is uiteraard ondoenlijk op alles wat in dit boekje wordt gegeven nader in te gaan. Vermeld zij nog, dat in hoofdstuk V de kwestie van waarborg- en instructienormen en het onderscheid tusschen rechtmatigheids- en doelmatigheidsgeschillen onder de oogen worden gezien, tei'wijl de sehr, in het laatste hoofdstuk de jurisprudentie omtrent de onrechtmatige over-heidsdaad toetst aan de door hem voorgestane onderscheiding der overheidshandelingen in rechtvaststellings- en niet-recht-vaststellingsliandelingen.

Ten slotte kan niet worden gezegd, dat stijl en betoogtrant het lezen van dit geschrift steeds tot een aangename taak

171 maken. Dikwijls is het zeer moeilijk te vatten, wat de sehr, eigenlijk Ixxloelt. Het veel voorkomen van germanismen is waarschijnlijk een gevolg van het feit, dat de sehr, grooten-deels Duitsch schrijvende auteurs heeft geraadpleegd, doch dit had voor hem toch juist een aansporing moeten zijn om zich voor Duitsche smetten zooveel mogelijk te hoeden.

J. E. Sthllinga

Mr. J. Thors, Het recht van terughouding. (Ac. proefschrift, verdedigd te Amsterdam 10 Januari 1934).

Een frisch en interessant onderwerp, van bescheiden omvang, theoretisch aantrekkelijk en practisch van belang. Zich niet leenende tot dogmatische beschouwingen maar ryk aan juridische figuren uit het werkelijke leven, het maatschappelijk gebeuren, welke vragen om eene in het recht wortelende en tevens aan het billijkheidsgevoel beantwoordende oplossing. Waar het onderwerp in ons B. W. slechts onvolledig is geregeld en dus de wetenschap deze regeling heeft aan te vullen ; waar in ons land — na de behandeling in de Juristenvereeniging in 1873 (1) en de verhandeling van Snmp Gratama in het Rechtsgeleerd Magazijn (1887, 1888) — de literatuur over het retentierecht van bescheiden omvang is, was ’t eene goede gedachte van Mr. Thors om zijne krachten daaraan te beproeven. Hÿ heeft deze taak op verdienstelijke wijze vervuld, zijn onderwerp in een viertal streng gescheiden onderdeden afbakenende, l)oknoptheid parende aan volledigheid en zijne denkbeelden op eenvoudige en heldere wijze ontwikkelende.

In het eerste hoofdstuk wordt het recht van retentie in drieërlei opzicht afgebakend. Vooreerst tegenover het recht — bij wederkeerige overeenkomsten — om, aangesproken tot het voldoen aan de daaruit voortvloeiende verplichting, de praestatie van de wederpartij te vorderen (exceptio non adimpleti contractus), welk recht, weliswaar, evenals het retentierecht steunt op het wederkeerigheidsbeginsel maar daarvan toch dient te worden onderscheiden. In de tweede plaats tegenover de schuldvei'gelijking, welke met de retentie veel overeenkomst vertoont en waarvan deze laatste eene aaJivulling kan worden genoemd. En ten slotte tegenover het privilege, het recht, door den wetgever toegekend aan den eenen schuldeischer boven den anderen, alleen uit hoofde van

(1) „Pandrecht, praeferentie en retentie in handelszaken” (prae-adviseurs Mr. Reepmaker en Mr. Tydeman).

172 den aard der schuld, met welk recht de retentie dit gemeen heeft, dat de retinent in eene „bevoorrechte positie” verkeert wanneer de debiteur financieel onmachtig wordt.

Waar het recht van terughouding op een algemeen beginsel berust en geen privilege is ja zelfs daaiwan verschilt, komt .schrijver tot eene ontkennende beantwoording van de vraag, of het retentierecht beperkt is tot de in de wet met name genoemde gevallen; eene opvatting, welke zich — tegenover de veelal vroeger verdedigde engere leer — ook hier te lande geleidelijk baan gaat breken.

Aan dit Hoofdstuk zou ik nog willen doen aansluiten schrijver’s schets (blz. 7-4 vlg.) van de historische ontwikkeling van het retentierecht tot een recht, hetwelk in vele opzichten meer gelijkt op pand, een weg, welke door het Duitsche recht werd betreden en waarop Zwitserland nog verder is gegaan, maar welke voor ons recht is afgesloten zoolang de wet niet is verandewl (2).

Wanneer wij thans — vóór het tweede hoofdstuk — aan de beide laatste hoofdstukken onze aandacht schenken, dan vinden wÿ vooreerst de vragen, waarvoor eene zaak èn welke zaak mag worden teruggehouden. Vóórop staat het vereischte van de connexiteit, „het verband tusschen de teruggehouden zaak en de verplichtingen, welker nakoming men door de retentie dier zaak wil bereiken” (blz. 58), een eisch waaraan de Hooge Kaad in zijn arrest van 2lt;) Juni 1914 W. 9738, N. J. 1914, 1)1. 1026) streng vasthield, toen hy het recht van den lasthebber ex art. 1849 B. W. lgt;eperkte tot hetgeen deze als zoodon ifi onder zich heeft. Een eisch, welke intusschen er niet toe leiden mag om den lasthebber een retentierecht te ontzeggen voor de schadevergoeding, welke hij bij ontbinding der overeenkomst op grond van wanpraestatie van den lastgever kan voi'deren, zulks omdat volgens de door schrijver van groot practisch belang geachte uitspraak van ons hoogste rechtscollege (arrest van 14 Febraari 1929, W. 11957, N. J. 1929, blz. 13.30) ook dan het bedoelde verband aanwezig is, immers ook dàn ’t gaat om de betaling van hetgeen de lasthebber ten gevolge van de ontbonden lastgeving te vorderen heeft, ter*wijl daartegenover aan het beroep op art. 1301 B. W. (werking van de ontbindende voorwaarde, zóó dat de zaak weder tot den vorigen stand wordt teruggebracht alsof er geene verbintenis bestaan had) geen afdoeml contra-argument kan worden ontleend.

Een tweede punt betreft den negatieven eisch, dat het recht

(2) Onze Juristenvereeniging verklaarde zich In 1873 voor een algemeen recht van retentie en privilege tusschen kooplieden ter zake van hun handel „in de manier waarop dit tegenwoordig in Duitschland bestaat” (Handelingen, 11, blz. 168, 169).

173 van temghouding niet worde misiruikt om méér te krijgen dan naar recht en bilJijkheid van de wederparty kan worden gevorderd, m. a. w. om den eischer te dwingen tot eene onevenredig hooge tegenpraestatie (bk. 70). Een gedachtengang, welke o, a. tot uiting kwam in de zaak, waarop betrekking had het arrest van den Hoogen Raad van 1!) November 1020, N. J. 1027, blz. 546, waarby een bewaarnemer, die retentierecht wilde uitoefenen voor eene onmatig hooge kosteuvordering, in zijne verwachtingen werd teleurgesteld, en door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage werd overwogen, dat slechts die kosten kunnen worden in rekening gebracht, welke nood-zakeiyk zijn en redelykerwyze voor den te verrichten arbeid mogen worden lgt;erekend.

liet laatste hoofdstuk behandelt de vraag, of het retentierecht kan worden vervangen door eene zekerheidstelling van de zyde van den eigenaar der zaak, eene vraag welke sehr, bevesitigend beantwoordt voor het geval dat de retentor niet enkel zijn goed recht wil uitoefenen maar door zijn retentierecht de wederparty wil dwingen tot eene te hooge of onverschuldigde praestatie (blz. 81). Met ingenomenheid vermeldt sehr, in dit verband twee beslissingen van den President der Amsterdaimsche rechtbank in kort geding {1!)22 en 1928), waarbij op grond van het misbruik, hetwelk de gedaagde blijkbaar van het retentierecht wilde maken, het stellen van zekerheid ter vervanging van dat recht, werd toegestaan. En in dezen gedachtengang kan Mr. Thors zijne beschouwingen omtrent dit punt besluiten met een nadruk leggen op de gelijkheid van beide partyen, welke het retentierœht wil trachten te verwezenlijken, eene gelijkheid, welke door eene juiste afweging van belangen kan worden verkregen.

Thans nog eenige opmerkingen naar aanleiding van het tweede hoofdstuk, het m. i. belangrijkste gedeelte van het proefschrift, waarin de meest moeilijke en tot verschil van meening leidende vragen aan de orde komen. Tiet betreft de werking van het retentierecht tegenover derden, een punt van groote beteekenis omdat — naar de uitspraak van Planiol (3) — juist in die werking het groote nut van het recht is gelegen.

Allereeret worde dan vastgesteld, dat het retentierecht geen zakeiyk recht is. Niemand minder dan Diesphuis was van een ander gevoelen, eenerzyds verwerpende het argument, dat op grond van het recht geene zakelijke rechtsvordering kan worden ingesteld en het daarom geen zakelijk recht zou zijn, andei-zyds nadruk leggende op de werking van het recht en uit die werking zyn karakter afleidende (4). Terecht wordt

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Droit Civil, II, no. 2536.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Systeem, VII, blz. 687.

174 deze leer door Mr. Tnoiis verworpen. Waar het retentierecht in ’t algemeen niet werkt ten aanzien van derden, waar bovendien daarby niet kan worden gesproken van eene min of meer uitgebreide heerschappij over de zaak en het recht ook overigens geen der elementen van een zakelijk recht vertoont, moet het als een persoonlijk recht worden beschouwd, een recht dat geldt tegenover een bepaalden persoon (blz. 57). Eene beschouwing, welke de bÿ ons heerschende meening weergeeft en mijns inziens als juist moet worden aanvaard.

Is dus op deze wijze het terrein geëffend, dan komen thans de veel lastiger vragen, welke tot veel meeningsverschil aanleiding hebben gegeven en waarvan de twee hoofdvragen hier mogen worden aangeduid.

Wij beginnen met de vraag, wàt rechtens is, indien eene zaak door den eigenaar in huurkoop i.s gegeven, de huurkooper deze aan een derde in reparatie geeft, en de eigenaar haar van dien derde opvordert (het geval van de Dordrechtsche Autogarage, arrest H. K. 16 Maart 1933, W. 12597, N. J. 1983, blz. 790). De voor deze casuspositie aangegeven oplossing, waarbij de huurkooper, die de reparatiewerkzaamheden deed verrichten ten bate van den eigenaar, wordt geacht te zijn opgetreden als dien.s negotiorum gestor, zoodat de eigenaar verplicht is de overeenkomst na te komen en het retentie-recht te eerbiedigen (5), wordt door Mr. Tuoits verworpen, mÿns inziens terecht, omdat deze constructie eene gewrongene is, imimers in strijd is met het feit, dat voor het oogeublik juist de huurkooper zelf door de reparatie wordt gebaat, en de verbintenis door dezen niet in naam van den eigenaar is aangegaan (blz. 51).

Zijnerzijds wyst onze schrijver op de billijkheid en de eischen van het maatschappelijk verkeer; de beivaarnemer mag te goeder trouw aannemen, dat de bewaargever eigenaar der zaak is, behoeft niet na te gaan, of ’t in casu een „huur-koop-goed” Ixïtreft, en mag dus verwachten, dat de aan de zaak Ixistede kosten hem zullen worden voldaan; terwÿl — wat den eigenaar aangaat — deze zich rekenschap dient te geven van de normale gevolgen welke voortvloeien uit het huurkoop-contract (waaronder de eventueele herstelling, welke de huurkooper doet verrichten) en van het risico, hetwelk hÿ in dit opzicht loopt, en zieh dus niet kan beklagen indien hem, zijn eigendom op vor derende, een retentierecht wordt tegengeworpen.

Men kan met deze beschouwingen medegaan en toch van oordeel zijn, dat voor het bedoelde retentierecht de juridische grondslag ontbreekt, dit recht in onze wet geen steun vindt.

(5) L. D. Frank, De overeenkomst van huurkoop (ac. pr. 1929), blz. 118—120; in anderen zin Prof. Chr. Zevenbergen, Het afbe-talingscontract, 1930, blz. 77.

175

Het door schrÿver gedaan beroep op art. 630 B. W. (retentie-recht van den bezitter te goeder trouw) lijkt mÿ zwak, waar aan onze wet zelve geen argumient is te ontleenen voor de stelling, dat wij deze bepaling analogisch op den houder mogen toepasten, en waar eene verwijzing naar het ontwerp-1820 (waarin aan bezitter en houder in ’t algemeen dezelfde rechten werden toegekend en bepaaldelijk aan houders of bezitters te goeder trouw, die kosten tot bewaring enz. van de zaak hadden aangewend, een recht van retentie werd gegeven) onvoldoende is om die stelling te schragen. Evenmin kan m. i. de ovei-weging, dat ’4 ihier betreft onkosten, welke aan de zaak zÿn ten goede gekomen, hier — bÿ de juridische constructie — uitkomst brengen. Neen! eene basis voor dit retentiei’elt;'ht is noch in de wettelijke bepalingen, noch in het stelsel der wet te vinden. Beslissend is m. i. de overweging, dat de werking van de tusschen den huurkooper en den houder gesloten overeenkomst tot de beide contractanten is beperkt, en dat de eigenaar der zaak, die geheel buiten deze overeenkomst stond, op geenerlei wjjze (uitdrukkelijk of stilzwijgend) daartoe is toegetreden, dus zuiver als derde is te beschouwen en nimmer tot eerbiediging van het retentierecht kan worden gedwongen.

Dit over de eerste vraag.

Moeilijker is de andere vraag: die van de al- of niet gebondenheid van den nieuwen eigenaar, die door koop den eigendom der zaak heeft gekregen en nu komt te staan tegenover den houder, aan wien tegenover den vroegeren eigenaar het recht van terughouding toekamt. Hier is 'twijfel omtrent de juridische constructie alleszins begrijpelijk, en zijn voor eene beant'woording der vraag in utramque partem inderdaad deugdelijke argumenten aan te voeren.

Voor schrljver’s betoog, dat op den kooper overgaat de eigendom der zaak en daarmede tevens de vordering tot afgifte, welke de verkooper tegen den houder heeft, m. a. w. dat de verkooi)er aan zijn opvolger nieit meer recht kan verschaffen dan hij zelf heeft en het retentierecht, hetwelk aan zijne vordering door den houder kan worden tegengeworpen, niet door den verkoop kan doen verdwijnen (blz, 29), valt zeker veel te zeggen. Toch 'zou ik tot eene beantwoording der gestelde vraag in anderen zin overhellen, omdat schrljver’s redeneering mij voorkomt meer te steunen op overwegingen van billijkheid dan op on.s stellig recht. Waar de vordering van den oorspronkelijken eigenaar tegen den houder — waaraan het retentiei-echt kan worden tegengeworpen — een zuiver persoonlijke is, is naar den algemeenen rechtsregel de opvolger (nieuwe eigenaar) aan de overeenkomst niet gebonden. Deze regel moet, bij geanis van eene uitdrukkelijke afwijkende wetsbepaling, ook hier gelden.

Themis. XCVI (1985), 2e st. 12

176

„liet komt mij voor” — zeg-t Mr. Thors op blz. 30 — „dat de nieuwe rechthebbende bij rechtsopvolging onder byzon-deren titel niet zuiver als derde is te beschouwen, nu deze, hoewel oorspronkelijk een vreemde ten opziclite van de verhouding, die retentie deed ontstaan, door de opvolging in zeker opzicht aan die verliouding is gelanden”, in welk citaat de cursiveeringen van mÿ zijn. Daartegenover mag m. i. gesteld worden dat ’t juist de vraag is, of de nieuwe rechthebbende aan de bedoelde verhouding wordt gebonden, en dat, nu hiervoor geen voldoende grond kan worden aangevoerd, hij zuiver als derde is aan te merken. De simpele overweging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 24 Januari 1923 (W. 1111!), N. J. 1923, blz. 1063) „dat mot name het retentierecht van den bewaarnemer.... niet anders is dan een contractueele bevoegdheid van den bewaarnemer tegen den bewaargever om niet terug te geven vóór deze het ter zake van de tjewaring verschuldigde heeft voldaan” schijnt mij zoo afdoende, dat ik ten slotte (na ernstige overweging en rijp beraad) niet aarzel om mjj aan de zijde van de voor stander.s der door het Hof gehuldigde leer te scharen. Het standpunt van den garagehouder, die de auto slechts aan den nieuwen eigenaar wil afgeven tegen betaling der verschuldigde kosten, moge — aooals sehr, op blz. 31 opmerkt — bcf/rijpelijk zjjn, in onze wet vindt het m. i. geen voldoenden steun.

Ik meende deze losse opmerkingen omtrent de in het tweede hoofdstuk behandelde hoofdvragen te mogen maken, waar die vragen wetenschappelijk uiterst belangrijk zjjn en de practijk, het maatschap])elijk verkeer, telkens casusposities aanbiedt, waarvan de oplossing in de beantwoording dier vragen is gelogen. Zochten — naar de mededeeling van Gratama (6) — de Romeinsche juristen den grondslag van het retentierecht in de aequitas, de billijkheid, het rechtsgevoel (tegenover het strenge jus civile), dan is ’t voor het heden van ixdang om na te gaan, in hoeverre rechtens met die billijkheid moet worden rekening gehouden, welke plaats daaraan moet worden toegekend in die gevallen waarin de rechter over een lgt;^weerd retentierecht heeft te oordeelen. Misschien kan kennisneming van de motieven, welke niet zelden tot eene voor den retinent ongunstige beslissing leidden, er toe bijdragen om het feit te verklaren, dat — zooals Sli.tling opmerkt (7) — de rechtspraak het retentierecht niet welgezind is.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. S. Gratama, R. M. 1887, blz. 2.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Inleiding tot het burgerlijk recht, tweede stuk (tweede druk, 1934), no. 270, blz. 439.

S. J. M. VAN Geiüns

177

Mr. G. J. VAN Brakel, De bevoef/dheden van den Kantonrechter in burgerlijke en in strafzaken.

De bestudeerdng van den inhoud van bovengenoemd handhoek moet den lezer wel de overtuiging geven, dat hetzelve hem veel meer biedt dan de titel heeft doen bevroeden.

Uit de aanwending toch van het woord „bevoegdheden” zoude men geneigd zÿn te meenen, dat het schrijver’« bedoeling is geweest aan een bespreking te orwh-rwerpen de „rechten, welke de Wet den Kantonrechter verleend heeft bij de uitoefening van zÿn taak”. (De schrijver spreekt zelf op meerdere plaatsen even terecht van „bemoeiingen”). Bij nadere beschouwing evenwel blijkt de schrijver een veel ruimer terrein tot onderwerp gekozen te hebben, namelijk die taak zelve en ofschoon hij zich reeds de erkentelijkheid van velen zou hebben verworven door te compileeren datgene, wat die taak volgens de algemeene wetten is, zoo kan het wel niet anders of het feit, dat mede alle die bijzomlere wetten, welke den Kantonrechter zekere werkzaamheden opdragen, door hem zijn bijeengebracht, zal die erkentelijkheid bij hen, voor wie dit werk in de eerste plaats is geschreven, nog aanmerkelijk vergrooten.

Waar dit boek nu, zooals de schrijver in zÿn voorwoord aangeeft, is geschreven voor de practÿk, meenden wij niet beter te kunnen doen dan, ten einde de bruikbaarheid er van als zoodanig te beoordeelen, den iniboud daadwerkelijk aan de pracrtijk te toetsen.

Wij ontwierpen daarom een aantal casus-posities, welke — het zÿ eerlijkheidshalve erkend — met opzet vaak de normen van de gewone practijk te buiten gingen, casus-lgt;osities, die ons voerden van eeu onder voogdij staande minderjarige, die een strafbaar feit heeft gepleegd, terwijl hem tevens een erfenis is toegevallen, welke zijn voogd weigert te aanvaarden, langs partijen, die velerlei excepties tot de hunne maakten en zoo via boedelscheiding en diverse machtigingen naar de Crisispachtwet.

Zonder voorbehoud kan worden verklaard, dat ons in alle die gevallen, waarin wij het boek van Mr. van Brakeil raadpleegden, het ons een volledig en betrouwbaar raadsman gebleken is te zijn. Als gemis voelden wij slechts de afwezigheid van een alfabetisch register en van een opsomming van de in de tekst behandelde c. q. aangehaalde wetsartikelen, een en ander met de vemvijzing naar de betrekkelijke pagina’s. Bij een tweeden druk, welke, naar wij vertrouwen, niet lang op zich zal laten wachten, moge deze opmerking wellicht de aandacht van den schrijver hebl)en.

Uit de slot-beschouwing, zonder dewelke de schrijver zijn

178 werk niet heeft willen besluiten, blijkt, dat ook hÿ behoort tot degenen, die herziening van de kantonale procedure dringend noodig achten. De enkele door hem aangehaalde sprekende voorbeelden zouden wij met vele andere kunnen aanvullen; zoo lang echter door de harde tijdsomstandigheden genoodzaakt, het Departement van Justitie alle krachten op een crisis-wetgeving moet blijven concentreeren, tot zoo lang zullen de wenschen nopens wijziging van de Kanton-gerechts-procedure wel tot de vrome blyven behooren.

II. JUDELL

C. Gruys, De strijd over de historische interpretatie. — Utrecht, Acad. proefschrift, lilJJ.

Moge al het befaamde opstel van Slijling „Wetsuitleg en historisch onderzoek” in Uechtsgeleerd Magazijn 1915, blz. 72:1 v. niet van eenzijdigheid zijn vrij te pleiten, anderaijds deed de origineele hoogleeraar er goed aan ook de schaduwzijden van „historische” wetsuitlegging nog eens in het licht te stellen. In het bijzonder was diens opstel belangwekkend ook daarom, wijl ’t duidelijk deed zien, hoe de z.g. historische wetsuitlegging slechts een ondergeschikte rol kan spelen, zoodra ’t niet gaat om zonder méér de wordingsgeschiedenis van een wets- of rechtsvoorschrift uiteen te zetten, doch om haar te l)ezigen, wanneer hot recht moet worden toeigepast. Moge ’t eerste de taak zijn van den rechtshistoricus, ’t laatste blijft lt;le taak van ieder, die het recht — niet: de wet! — moet toepassen en wol in den vorm eener rechtsbeslissing in een concreet geval, waartoe de rechter of de arbiter geroepen is. Ileni toch, in het bijzonder den rechter — de taak van den scheidsman laten wij eenvoudigheidshalve hier buiten bespreking — is ’t niet te doen om de (historische) wetsuit-legging zonder méér, doch integendeel speelt deze, gelijk Slijli.ng in het licht stelt, bij de rechtspraak slechts een ondergeschikte rol, ja zelfs kan zij door den rechter op zijde gesteld worden, indien de uitkomsten van het historisch wetsondei'Koek in strijd zou komen met een rechtsbeslissing, waarbij immers ook andere factoren een rol spelen : de goede ti-ouw, althans de behoeften van het maatschappelijk verkeer enz.

T. a. v. den schrijver van het proefschrift, waarvan een bespreking hier aan de orde is, moet nu de vraag gesteld worden, of hij ziCh wel steeds voldoende voor oogen gehouden heeft boveubedoehle tweeledige strekking van de historische wetsinterpretatie, t. w. die, waarbij deze, gelijk bij den rechtshistoricus, uitsluitend doel is, en die andere.

179 waarbij zij, zooals bÿ de reobtstoepassing het geval is, slechts hulpmiddel is. Schrijver bedoelt blijkens zijn geheele betoog uitsluitend de rol aan te geven, die de hisitorische interpretatie kan spelen bij de rechtstoepassing, doch met zooveel woorden wowlt zulks niet door hem uitgesproken, en slechts uit den opzet van zijn boek valt ’t op te maken. Trouwens ook uit den titel van zijn werk, dat wellicht beter met: „De strijd om de historische interpretatie” aangeduid ware, is zulks af te leiden.

Gevraagd mag éditer worden, of schrijver zijn onderwerp, de aanwending van historische wetsuitlegging bÿ de rechtstoepassing, niet eenvoudiger had kunnen opzetten. Thans immers maakt zÿn boek, hoeveel wetenswaardigs ’t ook bevat, den indruk een onsamenhaugenden inhoud te hebben, hetgeen reeds blijkt uit het eerste hoofdstuk, getiteld: „Beginselen der gangbare reclitsbeschouwing”, waarbij hij een reeks ondei’werpen aan de orde stelt, die op zichzelf belangrijk mogen zÿn, doch slechts in verwijderd verband staan met zijn eigenlijke onderwerp t. w. of en, zoo ja, in hoeverre bÿ een rechtstoepassing gebruik mag worden gemaakt van historische wetsuitlegging.

In Hoofdstuk I toch stelt schrijver aan de orde niet minder dan G onderwerpen: 1. het onderscheid tusschen jus constitutum en jus constituendum; 2. bet wetenschapskarakter der rechtswetenschap (bedoeld is: het normatieve karakter van het recht, in tegenstelling met het „feitelijk” karakter der natuurwetenschappen) ; 3. het beroep op axiomaita (d. w. z. het gevaar, verbonden aan het zich beroepen op „Komanistische” (?) stelregels: „nemo plus . . . .” enz.); 4. de on-wenschelÿkheid van den jurist om zich te l)eroepen op het „logische” of „natuurlÿke” eener rechtslieslissing; 5. den willekeur inzake de bewÿslast-verdeeling, alsmede G. het door den jurist veelal aangewezen verschil tusschen theorie en praktÿk, wanneer ’t gaat over een bepaalde interi)retatie.

Dit alles moge interessant zÿn, doch afgezien van de beknoptheid van »chrjjver’s beschouwingen op dit gebied — in 18 bladzijden worden al die vragen afgedaan — heeft het geheele eerste hoofdstuk al heel weinig te maken met den strijd „om” de historische (wets) interpretatie, waaraan hij zÿn onderzoek wil wÿden. Eveneens ware als een bezwaar van schrijver’s werk aan te merken, wanneer hÿ in hoofdstukken 7 en volgende een beschouwing wijdt aan wat hij noemt: „woord en begrip”; „causale en teleologische rechtskennis”; het woord „historisch” en zijn gevaren; de suggestie van het woord „intei'pretatie” ; „de interpretatie als het centrale probleem”, en de methode van interpretatie. Veel wetenswaardigs, niet alleen omtrent het verschil in strekking van elk historisch onderzoek voor den rechtshistoricus

180

— vgl. o. a. biz. 126 — resp. voor den rechter, wordt daarin door schrijver ten beste gegeven, evenals omtrent het Avezen van elke wetsuitlegging zelve, doch een duidelijk beeld omtrent de door schrijver aan de orde gestelde strijdvraag, of historische wetsinterpretatie al dan niet geoorloofd is, vindt men daarin niet Aveergegeven.

lieer ter zake dienende schijnt ons daarentegen schrijver’», zij ’t ook kort gehouden hoofdstukken II en III, waarin hÿ vo.v Savigny’s interpretatietheorie en, in het bijzonder, diens invloed in de IPe eeuw behandelt, ook al komt hÿ hierbij aanstonds tot interpretatievoorbeelden uit arresten (en daaraan voorafgaande conclusies) door den Hoogen Kaad gewezen in de latere jaren; niet alleen b.v. van 1881, dus zeer geruimen tijd na Savigny’s optreden, maar zelfs van 1922 (blz. 35). Dadelijk daarna, in hoofdstuk IV, gaat schrijver dan over tot degenen, die zich tegen de historische (wets)-interpretaitie gekant hebben; eenerzijds Koiilek in Duitsch-land, en Suijling hier te lande, anderzijds de aanhangers der z.g. vrije rechtspraak {,^ATije rechtsvinding”), waarna hÿ in hoofdstuk V in het bijzonder Schölten — vgl. diens Algemeen Deel in As suit’s Handleiding — ter sprake brengt ten einde daarmede aan te toonen, hoe de tegenstelling tusschen vrÿe en gelmnden rechtsvinding opgeheven kan worden. In hoofdstuk VI geeft schrijver vervolgens een uitvoerig — zeer leerzaam — overzicht (1) van civielrechtelijke en strafrechtelijke alsmede staats en administratiefrechtelijke beslissingen, waarbij wetsuitlegging met zooveel woorden aan de orde komt. Hier nu is schrijver aangeland tot het uitgangspunt van zijn eigenlijke onderwerp, en ontvouwt hij ons een lgt;eeld der rechtspraak in den loop der jaren, voor zoover daarbij in meer of minder mate rekening gebruik is gemaakt van de historische wetsuitlegging. Gelijk schrijver terecht opmerkt — blz. 97 —, is daarbij van een consequent doorgevoerd systeem van interpretatie-methode geen sprake gebleken: somtijds toch past de Hooge liaad in het bijzonder de historische interpretatie wèl toe, in andere gevallen wil ons hoogste rechtscollege niets daaiwan Aveten, doch wordt een teleologische interpretatie gevolgd: niet alleen in civilibus geldt dit, doch, gelijk sehr, terecht opmerkt en met voorbeelden staaft, ook in strafrechte! ijke en administratiefrechtelijke l)eslissingen.

Moge blijkens de door ons in alle bescheidenheid gegeven opmerkingen omtrent schrijver’s werk de indeeling daarvan niet gelukkig zÿn te achten — hÿ had o. i. beter geiiaan eerst

(1) Jammer genoeg wordt daarbij in den regel uitsluitend het W. v. h. R. aangehaald en de Nederl. Jurisprudentie meestal verzwegen.

181

het rechtspraak-overzicht aan de orde te stellen om daaruit zijn conclusies te trekken en daaraan desgewenscht nog eenige theoretische beschouwingen vast te knoopen, waarbÿ de tegenstelling Sluung-Sciiolten e. a. duidelijk in het licht gesteld, werd —, dit alles neemt niet weg, dat den veel l)elezen schrijver hulde toekomt voor zijn omvangrÿken arladd: ook al heeft hy er o. i. veel te veel bijgehaald, wat hy beter achterwege had kunnen laten, zÿn werk blijft een bron van materiaal, zoodra men zieh omtrent den huidigen stand der historische wetsinterpretatie wil oriënteeren: in zooverre kan schrijver met voldoening op zijn arbeid terugzien.

Arnhem G. J. van Brakel

Mr. D. 0. H. Verdam, Geschiedenis en inhoud der sociale wetgeving. — Uitgave Handelsweten-schappelijke Bibliotheek, Leiden.

In de groote serie-uitgave der Handelswetenschapiielijke Bibliotheek te Leiden zullen de twee keurige deeltjes van Mr. Verdam zeker geen sleoht figuur maken. Met een weinig geschiedenis, telkens tot inleiding en met weinig theorie, wordt een goed overzicht der nederlandsche sociale wetgeving gegeven. De inhoud wordt door opsomming van de materie, niet door onderscheiding van leerstelling verkregen.

De doelstelling van het boek houdt verband met bepaalde exameneischen. Van een algemeen hand- of leerboek is dus geen sprake. De schrijver gaat samenvattend, ordelijk en eenvoudig te werk. De eigenlijke theoretische moeilijkheden en onderscheidingen worden gepasseerd; met de historische „vraagstukken” geen rekening gehouden. Bereikt is dat de leek in staat is gesteld, zonder de noodzakelijke juridische opleiding te hebben genoten, den weg te vinden in wat een doolhof voor hem scheen.

Of een dergeUjk werk nu ook een prikkel is tot meer diepgaande studie? Ik geloof het niet. Een werk als dit leert juist met de gegeven stof genoegen te nemen. Maar wellicht dat de schrijver tot zich zelf zegt: een volgende keer wil ik dieper graven; de historie zelve onderzoeken; daardoor van zelf kleine — eigenlijk onbegrijpelijke — foutjes wegnemen, die alleen konden gemaakt worden omdat niet werd geschreven uit de volheid van veroverde kennis maar met behulp van de gelezen boeken. Lang niet alles werd uit de eerste hand lgt;ewerkt.

De leek kan met dit werk uitnemend volstaan. Tal van examen-vragen zyn in de beschrijving verborgen en beant-’^öo’^- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;C. W. DB Vries

182

J. N. Elekbaas, Handboek voor de beoefening van het Nederlandsche administratieve recht, 5de druk (deel I1I, Volksgezondheid, bewerkt door Mr. L. Lietaert Peerbolte ; deel IV, Hinderwet e. a., bewerkt door Mr. A. Koelma).

Het bekende handboek van Elekba-vs beleeft zijn vijfden druk, den eersten, die niet meer door den schrijver zelf is bewerkt.

Of bij de hierboven genoemde deelen nog gebruik is gemaakt van de plannen, welke Elb.nbaas blijkens het voorbericht bij deel I reeds met den uitgever had besproken, is niet na te gaan. In ieder geval heeft elk der bewerkers op zijn arbeid een eigen stempel gedrukt. He behandeling van het deel „Volksgezondheid” door den Hirecteur-Generaal van de Volksgezondheid draagt het sterk persoonlijke, hier en daar haast poleniisee-rende karakter, dat ons ook uit andere werken van dezen auteur bekend is. In tegenstelling daarmede bewaart Mr. Kohtkia in deel IV meer de methode der wetenschappelijke objetdiviteit.

Heel III bevat, na een eenigszius schetsmatige inleiding over de ontwikkeling van het begrip „volksgezondheid” en van de Overheidstaak op dit gebied, in de eerste afdeeling („Volksgezondheid”) achtereenvolgens een behandeling van het Staatstoezicht, de uitoefening der geneeskunst en der artsen ij bereid-kunst, de Begrafeniswet, de wetgeving tot bestrijding van besmettelijke ziekten, de drankwetgeving en het toezicht op levens- en genotmiddelen. Haarna volgt in afdeeling II („Volkshuisvesting”) een bespreking van de Woningwet en de Land-arboiderswet, ingeleid door eenige algemeene beschouwingen.

AAn den ouden Elekbaas is in deze indeeling, evenals in de behandeling zelve, weinig meer te herkennen. In zeker opzicht is dit het werk ten goede gekomen. Bij alle verdiensten van den oorspronkelijken schrijver had diens liefde voor het detail toch wel dikwijls tot gevolg, dat men de groote lijnen uit het oog verloor. On tegenzeggelijk geeft de nieuwe bewerking den gebruiker een veel beter inzicht in den geest en de structuur der behandelde wetten en uitvoeringsmaatregelen, alsook in het onderlinge verband tusschen al deze regelingen, die gezamenlijk het in de inleiding geschetste gebied der volksgezondheid bestrijken. Hat hier bovendien een man aan het woord is, wien de bÿ zijn onderwerp betrokken volksbelangen na aan het hart gaan, blijkt op menige bladzijde overlt;luidelÿk en ook dit draagt er toe bij, het werk meer tot den lezer te doen spreken.

Daartegenover heeft de bewerking echter de niet te miskennen schaduwzijde, dat zij op verschillende punten de

183 studiosi — voor wie het boek toch in de eerste plaats besteand is — te veel aan zieh zelf en aan de commentaren van den schrijver en anderen overlaat. Al zij den l)ewerker gaarne toegegeven, dat het zelf verwerven van gedetailleerde wets-kennis den gebruikers meer ten nutte zal zijn dan een volledige beschrijving van den wettekst in het handboek, dit behoeft toch niet mede te brengen, dat de bewerking hier en daar in een ander uiterste omslaat en de detailleering bijwijlen geheel of nagenoeg geheel achterwege blijft. Zoo kan het bezwaarlijk aan den opzet van het handboek beantwoorden, indien b.v. een belangrijke en ingewikkelde wet als de Drankwet met een summiere behandeling in 10 bladzijden (102—112) wordt afgedaan, waarna de lezer voor verdere bijzonderheden wordt verwezen naar de commentaren. Het maakt het werk als geheel ook eenigszins onevenwichtig, wanneer daarnaast aan andere, voor de praktijk zeker minder belangrijke ondei'werpen een naar verhouding veel nieer gede ta il leende behandeling wordt gegeven (zoo b.v. de uitoefening der geneeskunst en der artsenij-bereidkunst, blz. 36—66). Ook de juiste verhouding tot de in afzonderlijke deelen behandelde wetten (deel II, Onderwijs, deel IV, Hinderwet e. a.) komt op deze wijze wel eenigszins in het gedrang.

Over het geheel kan men zich niet aan deu indruk onttrekken, dat door een te vluchtige bewerking van deze, den schrijver zoozeer vertrouwde stof de finishing touch ontbroken heeft, zœwel ten aanzien van de evenmaat in de bespreking der verschillende onderdeelen, als met lgt;etrekking tot de rangschikking daarvan in het kader van het geheel. Dat b.v. de „buitenwettelijke strÿd voor volksgezondheid (tulxjrculo.se, kinderhygiene, geslachtsziekten)” een plaats heeft gevonden onder de paragraaf „Toezicht op levens- en genotmiddelen”, had toch bÿ de revisie wel de aandacht moeten trekken.

De inhoud van het boek leent zich niet voor bespreking in een lgt;eperkt bestek. Daarvoor is de stof te veelzijdig en levert de behandeling ervan — vooral by onderwerpen als Drankwet, Woningwet, e. d. — te veel vraagpunten op. Slechts enkele algemeene trekken dienen te worden vermeld, omdat deze van invloed zijn op de waardeering van het werk als handboek voor studeerenden.

Wat het meest opvalt is de op menig punt sterk subjectieve kleur der behandeling, waarbij de schrijver zich soms door zijn sentiment te ver laat medevoeren; dit laatste b.v. bij zyn weinig fraaien — en zeker in een leerboek misplaatsten — uitval over de „Nederlandsche imlitieke beteekenis” van het woord „neutraal” (blz. 129). Al naar de persoonlijke inzichten van den Ixjwerker verkrijgen de besproken onder-

184

werpen nu eens rijkelijk veel relief, om elders weder al te zeer in de schaduw te bleven. Men bespeurt duidelijk, waar de schrijver stokpaardjes uit de departementale stoeterÿ berijdt. Ik denk hierbij o. m. aan de in beginsel voortreffelijke, doch ten slotte in een overdreven voorstelling uitloopende beschouwingen over de tegenstelling ééngezinshuis-meergezinshuis (blz. 1:11 e. v.) ; verder aan de veroordeeling der „onwettige” praktik van stratenplannen i. p. v. uitbreidingsplannen en van prirvaatrechtelijke regeling der bebouwing i. p. v. (of naast) publiekrechtelijke (1), welke zelfs geadstrueerd wordt door de volledige opneming onder de (twee) bijlagen van het K. B. van 7 Juli 1!gt;J2, S. 339 (blz. 165/167 en bijlage II). Hoe zou men wenschen, dat eenzelfde vuur den schrijver had bezield bÿ de lgt;ehandeling van het euvel der lintlwbouwing, dat zeer onvolledig in één bladzijde wordt afgedaan (blz. 161/162) of in het algemeen ten aanzien van een groot volksbelang als het behoud van natuurruimte en natuurschoon.

Een hiermede verwante trek 'is, dat de kritiek vaak eenzijdig is gericht. De schrijver is niet zuinig met het geven van slechte aunteekeningen en vooral niet (zooals ook reeds in zijn vroeger werk bleek), indien hij die kan toebedeelen aan dé lagere organen in het staatsbestel. Ik veroorloof mij de volgende bloemlezing. Op blz. 142 heet het: „Reeds eeuwen geleden waren er gemeenten, welker overheid zich met gebruik van grond en plaatsen van opstallen bemoeide, maar dat alles was primitief en had niet bepaald een ethisch of sociaal motief”. Op dezelfde bladzijde lezen wij : „zoolang gemeentelgt;esturen den bril van het individueele eigenbelang op den neus hadden, gebeurde er niets (2) en men kan helaas — ondanks de Woningwet — nog niet zeggen, dat zij allen dien bril hebben af gezet; met name geldelÿke belangen van grondeigenaren en grond-speculanten spelen nog meermalen aan die groene tafels een bed enkel ij ke en voor de gemeenschap schadelijke rol” (3). Aan de vermelding van het gebod tot vaststelling van lgt;ouwverorde-ningen (blz. 147) acht de schrijver het noodig toe te voegen: „Maar het lag ook voor de hand, dat de wetgever de gemeenteraden niet vrij liet wat betreft de wijze van naleving van dat gelxxl. Hij kende zijn pappenheimers.” En in gelijken zin treft ook op andere plaatsen een met name voor de gemeentebesturen geringschattende toon.

(I) Zie over deze laatste vraag het rapport der daartoe vanwege het Ned. Instituut voor Volkshuisvesting en Stedebouw ingestelde commissie, opgenomen in «Gemeentebestnur» 1934, blz. 351 e. v.

12) D. w. z. in het belang der volkshuisvesting,

(3) Somtijds helaas ja, maar vinden die belangen ook niet wel eens hoogere beschermers tegen de gemeenten?

185

Af gezien van de vraag, of deze geesteshouding gerechtvaardigd is, kan een leerboek voor studiosi toch wel niet de plaats worden geacht om haar op een dergelijke wijze tot uiting te brengen. Te minder, omdat de kritiek op de lagere organen niet haar evenwicht vindt in een even vrijmoedige houding ten aanzien van hetgeen in de behandelde materie aan den wetgever en de Kegeering kan worden toegerekend. Wel bekent de sehrÿ ver ergens, dat niet alles wat de wet bepaalt goed is, en betreurt hij elders het ontbreken van een ziekenhuis- en ziekenfondswetgeving, maar op die plaatsen, waar voor kritiek ten opzichte van de wetgeving op de volksgezondheid gereede aanleiding zou zijn geweest — en juist tegen deze wetgeving is zoowel uit een oogpunt van wetstechmiek als uit een van samenhang met de organieke wetten zeker wel het een en ander aan te merken! — zoekt men daarnaar tevergeefs. Een kenmerkend staal van de wijze, waarop de schrijver zijn materie ziet, levert wel de bespreking van het dn 1932 gestrande, naar vrij algemeen oordeel lang niet feilloozé ontwerp-genees-middelenwet (blz. 52) ; een bespreking, welke wel zeer de verbondenheid van den schrijver met het wetsontwerp verraadt.

Hier treedt een bezwaar voor den dag van de omstandigheid, dat de schrijver tevens als Directeur-Generaal van de Volksgezondheid de behandelde materie onder zijn hoede heeft. Dit bezwaar raakt een verschijnsel van meer algemeenen aard. Een enkele opmerking daarover mag dan ook niet achterwege blijven.

Het wordt in de laatste jaren meer en meer gebruik, om voor het bewerken van commentaren e. d. een beroep te doen op 'hooggeplaatste Kegeemngsambtenaren, die bij de voorbereiding en uitvoering van de desbetreffende wetten zijn betrokken, waarna deee werken dan met een aanprijzing als afkomstig te zijn van „zeer bevoegde hand” aan het publiek worden aan-gelgt;oden. Voor zoover hierdoor een zoo deskundig mogelijke voorlichting wo(rdt bereikt, is zulks niet anders dan te loven. De schrijvers en uitgevers zullen ook stellig niets anders bedoelen. Niettemin acht ik het zeer de vraag, of het gesignaleerde gebruik wel aanlievelenswaardig is.

Wat is immers het gcoote gevaar der commentaren e. d. van „zeer bevoegde hand”? Dat zij door de gebruikers niet alleen, zelfs niet in de eerste plaats zullen worden gewaardeerd naar hun innerlijke waarde, doch naar de ambteljjke positie en den invloed van de schrijvers en dat dientengevolge de daarin verdedigde meeningen voor studie en praktik, maar vooral voor deze laatste, een zoodanig gezag zullen hebben, ook wanneer zij dat op zich zelf genomen zouden moeten missen, dat een vrije ontwikkeling der administratieve jurisprudentie

186 over die onderwerpen welhaast bij voorbaat is uitgesloten. Ook zonder dat de schrijvers dat bedoelen worden hun commentaren door velen, vooral in de kleinere gemeenten, bejegend met een eerbied, die slechts door het daaraan toegekende semi-officieele karakter is te verklaren. In het algemeen ziet men nu eenmaal op tegen conflicten en wanneer men dan de wetenschap heeft, dat het eigen inzicht afwijkt van de authentieke leer dier commentaren, bedenkt men zich wel eens alvorens dat inzicht bij de uitvoering der wettelijke regeling te handhaven tegenover de meening van hen, die op de in hoogste instantie te geven beslissing een belangrijken invloed kunnen hebben. Het lijdt weinig twijfel, of het veldwinnende systeem der semi-officieele wetsinterpretatie voert in belangrijke mate tot het ongewenschte gevolg, dat de Kijksadministratie — althans in feite — zelve vraagpunten van uitlegging beslist, waarvoor naar de bedoeling van den Wetgever de administratieve rechtspraak was aangewezen.

Daarenboven is het als een niet minder ernstig bezwaar te beschouwen — vooral in een tijd, nu ook het uitlokken van contraire besluiten een vroeger ongekenden omvang heeft aangenomen — dat, zoo het tot een administratiefrechtelijk geschil komt, bij de behandeling door de afdeeling contentieux van den Eaad van State reeds bekend is, hoe het inzicht luidt van den Regeeringsambtenaar, door wien de verantwoordelijke Minister zich bij het overwegen van haar advies aal doen voorlichten. Voor de afdeeling, die toch reeds niet het laaste woord heeft, schept dit nog te meer een sfeer van onvrijheid.

Het is onnoodig op te merken, dat deze beschouwingen in sterker mate gelden voor commentaren, dan voor een handboek als het thans besprokene. Het algemeene versohpnsel, waarop ik wœs, scheen mij echter van te veel belang, om dat niet — met eerbiediging, ik herhaal het, van de uiteraard prijzciis-waardige intenties van de schrijvers — in dit verband aan te roeren.

Kan de waardeering van deel III niet geheel onvermengd zijn, deel IV stelt den beoordeelaar voor een dankbaarder taak.

Afdeeling I hiervan (Hinderwet) vangt aan met een geschiedkundig overzicht en een behandeling van de grondslagen der wet. Daarna volgen beschouwingen over het verband tusschen de Hinderwet en andere wetten en over de bevoegdheid van den gemeenteraad. Het verdere deel van deze afdeeling bevat een bespreking van de byzonderheden der westelijke regeling. De afdeelingen II en III behandelen achtereenvolgens de Veiligheidswet en de Stoomwet, voor zoover zulks noodig is om van de algemeene strekking dezer wetten een indruk te geven.

187

In verband met den ojnset van het handboek neemt de behandeling van de Hinderwet de voornaamste plaats in. Deze kenmerkt zieh door helderheid en systematischen zin ; zij is, hoewel beknopt, zeker voldoende voor hen, wien het werk in de eerste plaats lgt;eoogt te dienen en zal ook voor degenen, die zich met de toepassing der wet hebben bezig te houden van nut kunnen zijn. Dat niet alle detailvragen bespreking vinden, mag geen verwondering wekken. In dit opzicht, evenmin als bij het vermelden der uitgebreide jurisprudentie, zou volledigheid in het kader van het handiboek te bereiken zijn geweest.

Mr. J. Vink

INHOUD VAN BINNEN- EN BUITENLANDSCHE

RECHTSGELEERDE TIJDSCHRIFTEN

Nederlandsch Juristenblad, 10e jaargang, no. 1. — v. Oven, Handelsdaden, kooplieden en art. 1934 B. W. exeunt. — Zaaijer, De Hooge Kaad en de autobusdiensten; no. 2. — Parser, Het gewijzigd Wets-Ontwerp op de Handelsagenten en Handelsreizigers ( I) ; no. 3. — de Beds, Het arrest van het Permanente Hof in de zaak-Chinn ; Parser, Het gewÿzigd Wets-Ontwerp op de Handelsagenten en Handelsreizigers (II, slot); no. 4. — DE Haan, Film en auteursrecht (I). — DuKMANS v. Gunst, De radio-omroep en het recht; no. 5. — Langemeijer, „Crisis” en verscherpte straffen. — de Haan, Film en auteursrecht (II, slot); no. 6. — Marx, Keuze en werkwijze onzer deskundigen in strafzaken; no. 7. — KoLLEWiJN, Echtscheiding van duitsers in Nederl. Indië en in Nederland; no. 8. — voN Schimd, De Revolutie-gedachte in de Thomistische wijsbegeerte ; no. 9. — Taverne, Op den grondslag der telasttegging (I) ; no. 10. — Taverne, Op den grondslag der telastlegging (II, slot).

Weekblad van bet Recht, jaargang 193.5, no. 12849. — v. Bemmelen, Het juridische jaar 1934. — Verzijl, Hetnieuwe Kongo-recht (1); no. 12850. — Verzijl, Het nieuwe Kongo-recht (II, slot); no. 12853. — Röling, Verscherpte vrijheidstraf?; no. 12858. — Verzijl, Openbaarheid of geheim der internationale raadkamer (1)?; no. 12859. — Verzijl, Openbaarheid of geheim der internationale raadkamer (11)?; no. 12869. — Kranenburg, De Hooge Raad en de aan-vullingsbevoegdheid ; no. 12870. — Schokking, Overspanning der delegatie?; no. 12877. — Kranenburg, De „aanvullings-bevoegdheid”.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, jaargang 65, no. 3393. — Meijers, De uitbanning der kooplieden en der handelsdaden uit ons recht (I). — de Lange, Hypotheekrecht en sierteeltvergunning. — Adeiani, Een schattings-kwestie; no. 3394. — Meijers, De uitbanning der kooplieden en der handelsdaden uit ons recht (II) ; no. 3395. — Meijers, De uitbanning der kooplieden en der handelsdaden uit ons recht (III, slot) ; no. 3396. — Adriani, Het begrip „Vermogen” in het belastingrecht (I). — Buning, Ambts-zegel; no. 3397. — Adriani, Het begrip „Vermogen” in het

189

belastingrecht (II); no. 3398. — Adriani, Het begrip „Vermogen” in het belastingrecht (IlI, slot) ; no. 3399. — Scholten, Eggens’ Bewijsrecht (I). — Kdijk, Hypotheekrecht en sier-teeltvergunning ; no. 3400. — Schölten, Eggens’Bewijsrecht (II, slot); no. 3401. — Duijejes, Een vraag van huwelijksgoederenrecht; no. 3402. — Land, Uitlegging van belastingwetten in crisis-tijd.

Indisch Tÿdschrift van het Recht, deel 140, afi. 5. — Zevlemaker, Het ontwerp van de coinmissie-Harthoorn en de procesgang in eersten aanleg voor de raden van justitie. — BuDDiNGH DE VooGT, Het Ontwerp van de commissie-Harthoorn en de arbeidszaken; afl. 6. — Wevers, Nieuw burgerlijk procesrecht I. De waarheidsplicht ; — Lemaïre, Gedeeltelijke onderwerping aan het Europeesche burgerleken handelsrecht en faillissement.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 40, Heft 1. — KiscH, Ziel und wege einer Zivilprozeszreform — voN Gleispach, Grundsätzliches zum kommenden deutschen Strafrecht. — MüGEL, Die Fälligkeit der Aufwertungshypotheken. — Masz-FELLER, Die Stellung des Arztes im Verfahren vor dem Erbgesundheitsgericht. — Seidel, Ueber die wirtschaftliche Not des juristischen Nachwuchses. — Engelhardt, Kosten des zur Hauptsalche erledigten Beschwerdeverfahrens. — Zapf, Ist das Führen von Kraftfahrzeugen in angetrunkenem Zustande noch strafbar? —Köster, Der rechtliche Charakter der Frontzulage.

Jhrg. 40, Heft 2. — Höhn, Führer oder Staatsperson? Um eine neue Staatsrechtliche Dogmatik. — Lehmann, Die Zukunft der Wirtschaftswissenschaften im neuen Deutschland. — Fischer, Neugestaltung der Zwangsvollstreckung. — Aubartin, Notstand und Verfassung. Eine Entscheidung des Obersten Bundesgerichts der Vereinigten Staaten. — Goldmann, Die Jugend des Führers in der Akademie für Deutsches Recht. — Brauweiler, Die ersten Entscheidungen in der sozialen Ehrengerichtsbarkeit. — Volkmann, Die Neuregelung des Vorfahrtrechtes. — Weimar, Firmenänderung der schuldig geschiedenen Handelsfrau. — Schack, Ersatsansprücäe bei Verfolgung von Verbrechern.

Jhrg, 40, Heft 3. — Grimm, Die Emigranten an der Saar. — Mezger, Sicherungsverwahrung und Entmannung in der Praxis. Ein Jahr Gesetz gegen Gewohnheitsverbrechen. — Waldmann, Patentsgesetz und Patentsrecht. Das neue Patentsgesetz als Vorläufer für ein „Deutsches Rechtsbuch über das geistige Erbgut”. — Gliszmann, Preisüberwachungsrecht. — Erdsiek, Straszenhandel und Gemeingebrauch. — Arnold, Kommt dem Absinken des Dollars ein Einflusz auf deutsche

190

Schuldverschreibungen zu? —Weymann, Macht Trunkenheit allein den Kraftwagenführer schon strafbar? — Dölle, Anerbfoige und Vorerbschaft. — Bünge, Eheverbot des § 1313 B. G. B. und Parteiwillkür. — Ermel, Die Einordnung des Volkstreckungsgerichts gegen Miszbrauch von Vollstreckungsmöglichkeiten ist unanfechtbar.

Jhrg. 49. Heft 4. — v. Freytag-Loeinghoven, Memel. — SuRÉN, Zur deutsshen Gemeindeordnung. — Hüber, Der Treuhänder der Arbeit. — Brauweiler, Das neue Organisationsrecht des deutschen Handwerks. — Tolle, Das Reichserbhofgesetz und die Grundstückbeslagnahme in der Zwangsversteigerung. — Thieme. Savigny und das Allgemeine Landrecht. — Knauth, „Gesetzmäszigo Verwaltung” und Polizeigewalt. — Müske, Ueber die Neuordnung des Gnaden wegens im Bereich der Justizverwaltung. — Küper, Können einem Erwerbslosen Zeugengebühren gezahlt werden?

Jhrg. 40, Heft 5. — Hüber, Das Keichsstatthaltergesetz vom 30 Januari 1935. — Münz, Neue Tendenzen im Sozial-recht. — MÜLLERS, Die Treupflicht im bürgerlichen Recht. — Reinhardt, Leitungsprinzip und Wettbewerbsrecht. — Beck, Zur neuesten Entwicklung der französischen Rechtslehre. — Vogels, Behandlung der Vorerbschaft im Reichserbhofgesetz. — Hoffmann, Der Stand der deutschen Urheberrechtsreform. — Kelz, Das neue polnische Strafregister. — Bertermann, Die Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung und Führerflucht bei rechtmäszigen und unbefugtem Gebrauch eines Kraftwagens.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 101, Heft 1/2. — Müller—Erzbach, Konrad Cosack. — Raiser, Das Rektapapièr. — Klüber, Der Effektenhandel im Devisenrecht. — Neukamp, Zur Umgestaltung des Handelsregisters. — Katzaroff, Zum Problem der Einmanngesellschaft. — Oertmann, Subjektive Teilnichtigkeit. — Laue, Die Pfändung künstiger Provisionsansprüche des Agenten.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 14, Heft I. — Köstler, Das neue österreichische Konkordat. —Westphalen Fürstenberg, Gleichheitsprinzip als Grundrecht. — Lachs, Die Meeresfretheit.

Revue trimestrielle do Droit civil, 33e année, no. 4. — JuLLioT, Des justifications de propriété régulière et libre en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique. — Weinstock, Du sens et des effets de la clause pénale dans le partage d’ascendant. — Lepadlle, Le droit français connait-il des actions en vue d’établir un droit?; — Mul-

191

KEISEN, Les jugements déclaratoires en Alsace et Lorraine. — Wahl, Le statut de chèque.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 74e année, nos. 11—12. — Hébraüd, Procédure civile. — Sallé DE LA Maenièbe, L’Habeas corpus anglais et la liberté individuelle en France. —■ Beknays, La défaillance de l’acheteur et la préservation des droits du vendeur dans les vents à crédit.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 15e année, no. 1. — Ley, Le régime des cliniques libres pour malades mentaux en Belgiquès. — Pascu, Le droit et la procédure policière.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 1934, no. 4. — Fachi, La porte ouverte en Chine et en Mandchouriè. — de Visscher, De la protection diplomatique des actionnaires d’unes société contre l’Etat sous la legislation duquel cette société s'est constituée. — van Praag, La question de l’immunité de juridiction des Etats étrangers et celle de la possibilité de l’exécution des jugements qui les condamnent (1. partie). — Fenckidès, Rapports de droit interne et de droit international en matière de chose jugée. — Efremaff, Projet de pacte régional de non-agression, d’assistance mutuelle et de conciliation (1. partie).

Yale Law Journal, January 1935, no. 3. — Clark and Moore, A new Federal Civil procedure 1 (The Background). — Finkelstein, The corporate entity and the income tax.

February 1935, no. 4. — Simpson, Legislative changes in the Law of equitable conversion by contract. — Merrill, Jurisdiction to Tax-Another word. — Grossmann, The legal philosophy of Roscoe Pound.

Rivista intemazionale di Filosofla del Diritto, Anno XV, fascicolo I. — Nieolaeff, Le concezioni neorealiste dello Stato. — Paresoe, Diritto, norma, ordinamento (III). — PoGGi, La Pilosofia giuridica di Hegel.

THEMIS

XCVIste DEEt — DERDE STUK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet i91S, art. 15)

Het Volkenrecht der negentiende eeuw

door

Mr J. C. BAAK

Subst.-Griffier bij de Arr.-Rechtbank te Amsterdam Membre adherent de l’Académie Diplomatique Internationale

Oud-Directeur van de Ligue des Sociétés de la Croix-Rouge te Parijs

( Vervolg van uThemisy) 1934, vierde stuk, blz. 365)

Tnhoud

Blz.

Natuurrecht

Positief recht

De leer der grondrechten

Natuurrechtelijke theorieën der 19e eeuw

De natie als grondslag van het volkenrecht

Noodzaak van keuze tusschen objectief en subjectief principe . 214

Aanval op de leer der grondrechten

Leer van den «Gesammtwille» der Staten

Leer van de solidariteit der Staten

Primaat van Staats- of Volkenrecht

Conclusie: Noodzaak van een keuze tusschen een positieven en een natuurrechtelijken grondslag van het recht

Themis, XCVI (1936), 3e st.

Geheel dezeilfde antinomie (1) van subjectieve autonome persoon en objectieve rechtsorde die, zooals wÿ zagen, het staatsrecht der 19e eeuw beheerschte, zal ons bleken ook het volkenrecht van dat tijdperk te beheerschen.

Natuurrecht. Reeds tijdens de heerschappij van het natuurrecht kan men de eerste sporen van deze antinomie onderscheiden. Zij gaat (zoo niet formeel-eonstructief, maar dan toch in werkelijkheid) aich afteekenen, sedert natuur- en positief recht practisch als twee zelfstandige, los van elkander staande ordeningen worden beschouwd, waarvan de eerste (het natuurrecht) niet meer als een innerlijke, leven-

(1) Een klassieke formuleering van de antinomie en de mogelijkheid van haar overwinning vindt men in het „Entretien de Pascal avec M. de Saci”: „C’est donc de ces lumières imparfaites qu’il arrive que l’un (Epictète), connaissant les devoirs de l’homme et ignorant son Impuissance, se perd dans la présomption et que l’autre (Montaigne), connaissant l’impuissance et non le devoir, il s’abat dans la lâcheté; d’où il semble que puisque l’un conduit à la vérité, l’autre à l’erreur, l’on formerait en les alliant une morale parfaite. Mais au lieu de cette paix, il ne résulterait de leur assemblage qu’une guerre et qu’une destruction générale: car l’un établissant la certitude, l’autre le doute, l’un la grandeur de l’homme, l’autre sa faiblesse, ils ruinent les vérités aussi bien que les faussetés l’un de l’autre. De sorte qu’ils ne peuvent subsister seuls à cause de leurs défauts, ni s’unir à cause de leurs oppositions, et qu’ainsi ils se brisent et s’anéantissent pour faire place à la vérité de l’Evangile. C’est elle qui accorde les contrariétés par un tout divin, et, unissant tout ce qui est de vrai et chassant tout ce qui est de faux, elle en fait une sagesse véritablement céleste où s’accordent ces opposés, qui étaient Incompatibles dans ces doctrines humaines. Et la raison en est que ces sages du monde placent les contraires dans un même sujet, car l’un attribuait la grandeur à la nature et l’autre la faiblesse à cette même nature, ce qui ne pouvait subsister, au lieu que la foi nous apprend à les mettre en des sujets différents: tout ce qu’il y a d’infirme appartenant à la nature, tout ce qu’il y a de puissant appartenant à la grâce”.

195 wekkende grondslag, maar als een uiterlijke grens van het positieve recht wordt aangezien (0).

Terwÿl het jus gentium in de Middeleeuwen en tot ver in den nieuwen tijd als een de Staten volstrekt bindende orde-ming (3), en de Staat als een slechts binnen bepaalde grenzen jnet de hoogste macht uitgeruste gemeenschap werd beschouwd (4) (welke hoogste macht nog in laatste instantie tot het natuurrecht teruggebracht diende te worden), kwam het nominalistische element in het natuurrecht dit kader ondennynen.

Waar Grotius het positieve recht op het verdrag baseert (waarvan dan alleen nog de natuurrechtelijke norm „pacta sunt servanda”, zelf formeel geïnterpreteerd, een laatste objectieve band vormt (5), heeft hÿ theoretisch reeds de constructie van den „staatswil” als grondslag van het positieve recht voorbereid. En daarnaast zou de practisch onbegrensd-vrije interpretatie van het jus gentium, die dike Staat zieh toeeigende, de objectieve werking van het jus gentium geleidelijk ondermijnen.

Het kan dan ook geen verwondering wekken, wanneer het volkenrecht aldra in eeni overgangspositie niet alleen, maar in een positie vol innerlijke tegenspraak zich zou bevinden. Principieel bleef het jus gentium de objectieve norm, prac-tisch echter zou het aan de vrije interpretatie van elk der Staten meer en meer onderworpen worden: het antinomische begrip van het „jus inter gentes” werd nog in het natuurrechtelijk kader geboren (6).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Themis 1934, pag. 266.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Kosters. Les fondements du droit des gens.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Verdross. Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, pag. 5—35.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Grotius. Vgl. Themis 1934, pag. 266.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Eerste formuleering hij Vittoria: „Quod naturalls ratio inter omnes gentes constituit vocatur jus gentium”.

ZoucHE. Juris et iudicii fecialls sive luris inter gentes et quaestionum de eorum expllcatlo (1650), Washington, 1911, pag. 2, verklaart, dat het volkenrecht geldt „inter eas gentes aut populos, penes quos est Imperium vel universalis et summa potestas”. Vgl. ook pag. 1: „Jus gentium est quod inter Principes vel populos diversarum gentium communiter Intercedlt”.

Vattel. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle. Amsterdam, 1775, pag. XVII: „Les modernes s’accordent généralement à réserver le nom de droit des gens au droit qui doit régner entre les nations ou Etats souverains”, en pag, 1: „Le

196

De wetenschap zou een evolutie doonnaken, volgens welke de .souvereiniteit, van een competentie in het volkenrecht, allengs zou worden tot basis van het volkenrecht (zie volgende pagina’s). Deze evolutie heeft Verdross in zÿn „Einheit des reohtlichen Weltbildes” kort en scherp geteekend (7). Grotius legt er bij de definitie van de „summa potestas” nog den nadruk op, dat deze potestas als hoogste kan worden beschouwd niet in vergelijking met de rechtsorde, maar slechts in vergelijking met andere potesbates (8). In een latere evolutie echter, en wel bij de positivisten en Hegel, zou de „summa potestas” als boven de rechtsorde geplaatst beschouwd worden (tevens antinomisch als aan de rechtsorde onderworpen).

In de eonstruebie van het volkenrecht als „jus inter gentes” worden de objectieve rechtsnormen niet meer als boven, doch als tusschen de iStaten geldend verklaard. Van deze constructie kan men zich geen duidelijk begrip maken, en wel omdat zij de vereeniging is van alle bovengenoemde onderling antinomische constructies.

Doch reeds zou het principe van de objectieve rechtsnorm zelf worden uitgehold, sedert 'het „droit des gens” naar in-houd een individualistisch karakter ging vertoonen Dit laatste geschiedt met name bij Vattel. Nog had het mathematische natuurrecht met Hobbes {9) en Pufendorf {10) de natuurrechtelijke beginselen gelijkelijk op individuen en Staten toepasselijk verklaard. Ja, ook Wolf, die toch aan de Staten het ,ysummum imperium” toekent, verleent aan zijn „('ivitas Maxima” wetgevende bevoegdheid (11). Hiertegenover beschouwde Vattel het echter als een verdienste van „M. 1e Baron de Wolf”, het natuurrecht slechts in afgeleiden vorm op de statengemeenschap te hebben toegepast '(12).

In zijn eigen constructie geeft Vattel (door Kant als een droit des gens est la science du droit qui a lieu entre les nations ou Etats, et des obligations qui répondent à ce droit”.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 13—35.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;De jure belli ac pacis I, III, § VII, 1: „Summa est potestas quam arbitrium alterius voluntatis humanae auferri non potest”.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;De Cive XIV § 4.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;De jure naturae et gentium. Amsterdam, 1704.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Jus gentium, 1749, resp. §§ 11 en 20.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. XIX.

197

der ,Jei'dige Tröstei’” gequalificeerd (13) aan het jus gentium een zóódanigeni vorm, dart van de twee door hem aanvaarde principes, dat der «amenwerking en dat der zelfhandhaving der 'Starten, slechts het tweede als een afdwingbaar recht kon worden beschouwd (11). De antinomie is geboren, waar de objectieve rechtsorde met een ordening vain subjectieve rechten wordt geïdentificeerd. De „territoriale souvereiniteit” van 'den Staat, anders genaamd zijn „droit d’indépendance” werd aldus tot de grondpijler van het moderne volkenrecht (15) ; de „ondoordringbaarheid” tot een essentieel criterium van den Staat. liet „jus gentium” hield op, zelf de

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Zum ewigen Frieden. Frankfurt und Leipzig, 1796, pag. 30. (14) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de beroemde onderscheiding die Vattel maakt tus-schen „le droit nécessaire” (ook „droit interne” genaamd) en „le droit volontaire” (of „droit externe”), t a. p., pag. XXV, 3, 7: en, in dit „droit volontaire”, tusschen „les obligations parfaites” (door dwang gesanctioneerd) en „les obligations imparfaites” (waarvan men slechts de vervulling kan verzoeken). De vraag schijnt ons onvruchtbaar, of het „droit imparfait” tot het recht of de moraal moet worden gerekend te behooren; de hooldzaak is, vast te stellen dat tusschen objectief natuurrecht en „droit imparfait” een antinomie heerscht.

Vgl. verder t. a. p., pag. 7: „On comprendra maintenant sans difficulté, pourquoi le droit est toujours imparfait quand l’obligation qui y répond dépend du jugement de celui en qui elle se trouve”, benevens pag. 6: „Les devoirs envers sol-même l’emportent incontestablement sur les devoirs envers autrui”, en; „De cette liberté et indépendance, il suit que c’est à chaque nation de juger de ce que la conscience exige d’elle”.

Uit het postulaat der gelijkheid leidt Vattel al (pag. 8) : „Chacune (des nations) prétend en effet avoir la justice de son côté dans les difficultés qui peuvent survenir, et il n’appartient ni à l’un ni à l’autre des intéressés, ni aux nations, de juger la question”.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;President Marshall inzake schooner „Exchange”, 1812, J. Cranoh 116: „The jurisdiction of the nation within its own territory is necessarily exclusive and absolute. It is susceptible of no limitation not imposed by itself” (in deze laatste toevoeging komt de antinomie met de zelfbindlngsleer om de hoek kijken).

Vgl. Pillet. Les droits fondamentaux des Etats. R.G.D.I.P., 1898, pag. 73 vlg.

DvGuiT. T. a. p. II, pag. 47: „L’exclusivité du territoire est condition de la puissance politique”.

198

rechtspositie der indiviiduen te regelen: de Staat werd tot eenig object van het volkenrecht (1lt;5).

Ook bij Kant is het objectieve volkenrecht van sancties ontbloot (17).

1‘ositief recht. Waar het volkenrecht tot een dergel^k pnnt van evolutie was gekomen en tot een dergelijken graad wa.s vervaagd, kon het geen verwondering wekken, wanneer de Staat niet slechts als eenig subject van volkenrecht, maar ook als zijn (/rondslag zou gaan worden beschouwd. Deze stap werd door Moser ondernomen, die daarmede het positivisme in het volkenrecht definitief heeft ingevoerd en daarmede de antinomie van objectieve rechtsorde en subjectieve, autonome rechtspersoon definitief gegrondvest (18).

Deze antinomie kwam reeds tot uiting bij een auteur, welke als voorlooper van de positivistische methode is te beschouwen. Kachel (lü). Deze liet zich niet uit over de vraag of Staten, die niet uitdrukkelijk het algemeen volkenrecht erkend hebben, toch aan dit laatste gebonden zÿn. Het is geen toeval dat Kachel dit vraagstuk stilzwijgend voorbij gaat. Immers het vormt voor de positivisten de onoplosbare crux, waarin het bestaan der bovengenoemde antinomie zich openbaart: of een Staat is slechts door zijn eigen wilsverklaring verbonden (20), óf er bestaat een hoogere norm, krachtens welke, direct of indirect, de Staten ook tegen of zonder hun wil kunnen worden verplicht.

Grottus en zijn navolgers hadden het algemeen volkenrecht op de „volumtas gentium” gebaseerd, welke op haar beurt op het natuurrecht gefundeerd en door het natuurrecht beperkt wa.s (21). In verband daarmede is de quaestie onvruchtbaar.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. het citaat van Zocche, pag. 195, noot (6).

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Metaphysik der Sitten. Leipzig, 1907, §§ 67, 68.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;J. J. MosEB. Grundsätze des jetzt üblichen europäischen Völkerrechts. Frankfurt, 1763, § 6.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Dissertatio altera de jure gentium, 1676. Ed. Washington, 1916, pag. 259.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Vattel. T. a. p. pag. 8: „Comme il est évident qu’un traité n’oblige que les parties contractantes, le droit des gens conventionnel n’est point un droit universel, mais un droit particulier”.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;De jure belli ao pads. I, I, § 14, 1: „Jus gentium, id est quod gentium omnium aut multarum voluntate vim obligandi accepit”.

199

of deze „voluntas gentium” als het rechtsbewustzijn der menschheid (22), dan wel als de gezamenlijke wil der Sfaten (23) dient te worden beschouwd. Immers, aangezien de Staten volgens Gortii s nog aan het natuurrecht onderworpen zijn, en het natuurrecht gelijkelijk Staten en individuen beheerscht, valt tusschen rechtsbewustzijn der mensch-heid en gezamenlijke wil der Staten alsnog geen principieel onderscheid te maken. Dit onderscheid zou zich eerst op-dningen, sedert het positieve volkenrecht zich steeds meer van het objectieve natuurrecht emancipeerde. Bij Grotius een criteriumloos algemeen rechtsbewustzijn der menschheid con-strueeren, beteekent een modern rechtsbegrip in het oude naituurreoht invoerein.

Het „jus inter gentes” zou op deze wijze blijken op een dubl)ele antinomie te berusten: 1. een objectieve rechtsorde, welke op den subjectieven wiil van autonome Staten gebaseerd is (deze constructie van den staats wil ziet het aprioristische element, dat in hare poneering gelegen is, geheel voorbij ; de wil scheen, als geconstateerd „feit”, geen nadere verklaring te behoeven; de oorzaak van de antinomie van norm en feit, n.l. het laten gelden als feit wat slechts als deel van een normsysteem te liegrijpen wiare, is bier tot in zijn oorsprong vervolgd) ; en 2. een objectieve rechtsorde, welke de subjectieve rechten der Staten tot primairen inhoud heeft (wij laten nog buiten beschouwing de anomalie van een objectief recht, dat door de Staten geheel vrij kan worden geïnterpreteerd en gesanctionneerd).

De voorstelling van het tusschen de Staten geldende recht werd nog geconfirmeerd door de Romeinsch-rechtelijke voorstelling van het internationale verdrag als een contract (24). Bij deze voorstelling van twee vrije en gelijke contrahenten (de Staten), moest de leer van de individueele personen als volkenrecbtssubjecten geheel verloren gaan. Maar tevens blijkt ons, hoe deze constructie op de bekende positivistische antinomie van objectief recht en subjectieven staatswil ge-

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Teldebs. Staat en Volkenrecht, Leiden, 1927, pag. 9.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Kosters. Les fondements du droit des gens. Leiden, 1925, pag. 46.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;0. m. nog verdedigd bij Heffteb—Geffcken. Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart 8, 1888, pag, 182 vlg. Allereerst o. m. bij G. F. von Martens. Précis. §§ 4, 46, 65; vgl. opgave bij Triepel, t. a. p. pag. 33.

200 baseerd was. In het civiele recht immers ontleent het contract zijn bindende krachit, naast den wil der partijen, aan het objectieve recht. Bij het volkenrecht zou de bindende kracht van hert veixlrag, naast den wil der partijen, evenzeer op het objectieve recht moeten gebaseerd zijn. Daar het positivisme echter dit objectieve recht met den subjectieven wil van elk der iStarten vei’eenzelvigt of dit recht op dien sub-jeotieven wil baseert, blijft de subjectieve staiatswil in laatste instantie de eenige bewust aanvaarde, hoewel inderdaad innerlijk tegenstrijdige bron der vcivlragen.

Even tegenstrijdig als bÿ de constructie ter fundeering van hert volkenrecht, zal het positivisme blijken te zijn bij de omschrijving 'der materieele staartscompetenties ;(later bÿ de leer der grondrechten nader te analyseeren). Bij hert wegvallen van een objectieve volkenrechtsorde bleef slechts een criteriumlooze, abstracte bevoegdheid van elk der Staten over. Ook hier, evenals bÿ het inteme staatsrecht, schijnt het oordeel, als zou het positivisme de ongelimiteerde vrijheid der staatscomijetenties hebben geleend (25), niet juist te zÿn. De leer was integendeel in de 'antinomie van gebondenheid en vrÿheid van den Staat tegenover het objectieve recht bevangen. Niet omdat de wetenschap de staatscompetentie onbegrensd zou doen zijn, moest zÿ een groote onzekerheid veroorzaken; het was juist doordat deze competentie innerlÿk tegenstrijdig Wias en de Staat eenerzÿds aan het recht gebonden, anderzijds boven het redht verheven werd gezien, dart de wetenschap alle noodzakelijke fundamenten zou verliezen.

Slechts bÿ Hegbl schÿnt de Jeer van de absolute staats-comjgt;etentie te worden gehuldigd. Hert is bij dezen auteur dart ide baseering van het volkenrecht op den bijzonderen staatswil haar classieke formuleering vindt (26). Hier wordt tevens een objectieve norm met een subjectief principe ge-identificeeixl — slechts op een wijze, ongelÿk stringenter dan bÿ Vattel — door Hboel’s beginsel van de absolute, sub-

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals dit o. a. wordt verklaard door James W. Garner. Des limitations à la souveraineté nationale dans les relations extérieures. R.D.I.L.C. 1925, pag. 36—58.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;De wederzijdsche rechten der Staten „haben nicht in ihrem allgemeinen zur Macht über sie konstituierten, sondern in ihrem besonderen Willen ihre Wirklichkeit” (Grundlinien der Philosophie des Rechts. § 333).

201

stantieele Staatsmacht, die tevens rde hoogste gerechtigheid vertegenwoordigt (27). Daarnaast erkent Hegbi. wederom het volkenrecht, doch slechts als „das allgemeine an und für sieh zwischen den Staaten gelten sollende Recht” (28), en verklaart, dat een verhouding tusschen Staten „an sich rechtlich sein soll”, terwijl hÿ toch anderzijds zelfs de regel „paota suilt servanda” aanneemt (20).

De innerlijke antinomieën, waarin Hegel’s stelsel zieh „beweegt”, keeren dus ook in het volkenrecht terug. De antithesen tusschen nonn en fedtelijkheid (.30), vorm en inhoud (31), rede en werkelijkheid (32), „Recht an sich” en „Recht für sich” (33), abstract recht en „System der Bedürfnisse” (31), persoonlÿkheid en zedelijkheid (.36), begrip en realiteit (36), subjectief beivustzijn en objectieve gelding (37) :

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Der Boden des Rechts 1st überhaupt das Geistige und seine nähere Stelle und Ausgangspunkt der Wille, welcher frei ist, so dass die Freiheit seine Substanz und Bestimmung ausmacht und das Rechtssystem . . . als eine zweite Nation ist” (t. a. p., § 4).

„Die Wirklichkeit des substanziellen Willens ist der Staat” t. a .p., § 258).

„Das Volk als Staat ist der Geist in seiner substanziellen Vernünftigkeit und Unmittelbaren Wirklichkeit, daher die absolute Macht auf Erden” (t. a. p., § 331).

„Die Idealität aller besonderen Berechtigung ist die Souveränität” (t. a. p., § 278).

„Das sittliche Ganze, die Verwirklichung der Freiheit” (t. a. p.. § 258 Zusatz).

„Was an und für sich in demselben (im Völkerrecht) ist, erhält daher die Form des Sollens, weil dass es wirklich ist, auf unterschiedenen Souveränen Willen beruht” (t. a. p., § 330).

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., § 333, vlg. „Das Verhältnis von Staaten ist das von Selbstständigkeiten, die zwischen sich stipulieren, aber zugleich über diesen Stipulationen stehen” (t. a. p., § 330 Zusatz).

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., § 333.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;„Der Staat 1st die Wirklichkeit der sittlichen Idee” (t. a. p., § 33).

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., § 36.

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;„Was vernünftig ist, das ist wirklich und was wirklich ist, das ist vernünftig” (Vorrede Rechtsphilosophie).

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., § 82 Zusatz; §§ 211, 330.

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., §§ 36, 209.

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., § 33.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Die Wissenschaft der Logik 3. Ed. Lassen, 1923, pag. 408.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Grundlinien. §§ 210—211.

202

zÿ vinden ook in het volkenrecht de inner!ÿk antinomische synthese die zij ook in het interne staatsrecht vonden.

Biaarom is de interessante poging, door een Nederlandsch anteur ondernomen, om, zich baseerende op Hegbl’s constructie van het recht als Idee (synthese van lgt;egrip en werkelijkheid), ook het volkenrecht als recht, ten minste als „werdendes Recht”, te beschouwen (itS) (immers Hbobl concludeerde onlogisch uit het niet bestaan van een praetor tusschen de Staten tot het niet kunnen bestaan van een objectief gegarandeerde volkenrechtsorde (39) niet als geheel geslaagd te beschouwen. Het is niet geoorloofd om uit de verschillende reeksen van antithesen, welke Hegbl in zijn systeem laat gelden, slechts eene (n.l. die van norm en feit) uit te nemen en op deze dan een „wordend” volkenrecht te baseeren. Het systeem van Hegbl vormt te zeer één geheel, dan dat men van de andere reeksen van antithesen zou kunnen abstraheeren. Waar Hegbl elders de antithese van persoonlijkheid en zedelijkheid laat gelden, antithese die hij in den Staat tot oplossing brengt, beschouwt hij de internationale i-echtsorde slechts als door de „Weltgeschichte, welche das Weltgericht ist”, beheerscht (40). Teneinde zijn stelling in Hegel’s geest aannemelijk te maken, had Telder.s moeten bewijzen, niet dat het volkenrecht zich thans experimenteel tot een objectief geldend rechtsorde ontwikkelt, maar dat liet zich in principe logisch noodzakelijk tot een objectief geldende rechtsorde ontwikkelen moet. Bovendien (en dit hangt met het voorafgaande argument eng samen), verbergt de term „wordend recht” een innerlijke antinomie: zij kan beteekenen, in Hegbi/s geest, de synthese van norm en feit in de logische ontwikkeling; in dien zin is elk positief recht een wordend recht; daarnaast kan zij ook beteekenen de evolutie van subjectief tot objectief gefundeerd en gesanction-neerd recht: het is in dezen zin dat Teldbrs het begrip gebruikt. De logische evolutie wordt by hem onverhoeds tot evolutie in de tijdsorde.

De antinomische grondslag van een dergelÿk gefundeerde rechtsorde moest noodzakelijkerwijze de uitwerking van deze rechtsorde in een stelsel van vele tegenstrijdigheden en lacunes brengen.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Telders. Staat en Volkenrecht. Leiden, 1927.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 95.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., §§ 333 vlg.

203

De toetssteen voor het rechtskarakter vam het volkenrecht werd het al of niet bestaan van een (abstract) droit (of: excuse) de nécessité, waarvaan maast het instituut der représailles enz. voomamelÿk het instituut van den oorlof/ een uitvloeisel is. De oorlog, waarvan de verklaring praktisch in 'het vrije believen der souvereine Staten was gesteld (recht tot den oorlog), was tevens het rechtsmiddel waardoor de nonnale wederzydsohe rechtsplichten der Staten op vérgaande wijze konden worden opgeheven althans opgeschort (recht van den oorlog) (41). De vraag, na den wereldoorlog door Strisowbr nogmaals opgeworpen (12), n.l. deze, of gedurende de laatste eeuw het recht der Staten tot het voeren van oorlog door objectieve noranen geregeld was, is wegens de fundamenteele antinomieën waarin zÿ verstrikt is : tegelijk be.staan van objectieve, hoeivel individualistische en abstracte normem, én een vrije interpretatie hiervan door de Staten, principieel onoplosbaar.

Seziert Vattel kwam de gewoonte in de weteoischap op, het recht van oorlog afzonderlijk van het recht van vrede te behandelen (IS). Daardoor was de mogelijkheid geschapen, een schijnbaar sluitend systeem van volkenrecht te ontwikkelen, immers sluitend behoudens de aanvaarding van de lacune, die door het oorlogsrecht werd veroorzaakt. Vele auteurs, onder welke Hbilborn {11), wijzen er terecht op, dat deze scheiding reeds zuiver systematisch niet wel volgehouden worden kan, daar zeer vele normen gelÿkelijk in vredes- en in oorlogstijd gelden.

Was de quaestie van het subjectieve recht tot den oorlog aan de fundamenteele antinomie onderworpen, dan scheen een andere verklaring het wezen van den oorlog beter te benaderen: het was die van een bqzonder „Erlaubnis” (15).

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Heilborn. Das System des Völkerrechts. Berlin, 1896, pag. 283: „Ich möchte demnach annehmen, das Völkerrechts schütze die Person der Staaten, solange sie sich nicht im Kriege befinden”.

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;Strisower. Der Krieg und die Völkerrechtsordnung. Wien, 1919.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Vattel. T. a. p., Livre III (Tome II). De la Guerre.

Reeds een verfijning van dit onderscheid bij Heefter—Geff-CKEN. Das Europäische Recht der Gegenwart. Pag. 9: Das Recht des Friedens und Das des Unfriedens oder Actionenrecht.

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;Heilbron. T. a. p., pag. 325.

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Jellinek. System, pag. 301.

204

Bit „Erlaubnis” betreft echter niet alleen de „Selbsthilfe als Mittel zur Erzwingung rechtlicher Ansprüche, sondern auch zur Befriedigung von Interessen” i(46). Hiermede is de antinomie, inplaats van opgeheven, versterkt: „die Befriedigung von Interessen” is een volstrekt abstracte „Erlaubnis”, die de objectieve rechtsorde op losse schroeven zet.

Zoo ligt de oonsequentie voor de hand, dat vele geleerden onder wie Lawrence (47) er toe gebracht werden, den oorlog als een enkel feit te beschouwen, dat dan door het recht min of meer geregeld zou zijn. Hiermede is echter een nieuwe antinomie, die van norm tot feit, ingehaald, die zich logisch noodzakeiyk bij de reeds bestaande antinomieën betreffende den oorlog aansluit.

Evenzoo waren het recht van „représailles”, interventie, enz. geëigend, de volkenrechtelijke regels op onzekere basis te stellen. De toepassing en uitvoering dezer rechten, aan het individueele inzicht van elk der Staten overgelaten, was als het ware een invalspoort voor de negatie van het volkenrecht.

Het volkenrecht kan er zich niet toe bepalen, slechts op den wil van den Staat te zijn gebaseerd. Deze uiterst for-meele basis moest spoedig verder evolueeren. De practijk kon zich niet beperken tot een constructie, diie van eiken inhoud abstraheert en daardoor (als bij IIdoel) onverhoeds van een machtstheorie het offer kan worden (48). Het kon niet uit-bljjven, dat de constructie van den formeelen «taatswil met inhoud werd gevuld; nadat Vattel reeds de principes van de „lil)erté, indépendance et égalité (49) ides nations” had opgesteld, zou Klüber dezen stap definitief met zijn leer van de prondrecliten der Staten ondernemen (50).

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Heilbron. T. a. p., pag. 334.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Lawrence. International Law 3. § 155.

Anzilotti. Dir. Int. § 80.

Rapisardi—Mibabelli. Il slgnlficato della guerra.

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Als Positivisten van naam citeeren wij: Calvo. Le droit international théorique et pratique. Paris, 1896;

BcLMERiNQ. Praxis, Theorie und Codification des Völkerrechts. Leipzig, 1874;

DE Louter. Het stellig volkenrecht. Den Haag, 1910.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;T .a. p., pag. 7.

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;J. L. Klüber. Droit des gens moderne de l’Europe. Stuttgart, 1819, § 21.

205

De leer der grondrechten. De leer der grondrechten is niet meer dan een materieele versterking van de fundamenteele antinomie tusschen subjectieve staatswil en objectieve rechtsorde, maar materieel is zij inderdaad als versterking der antinomie zeer belangrijk, daar slechts abstraote criteria als „zelfbehoud”, „vrijheid” enz. tot inhoud der grondrechten werden gestern [xdd (51). Zoo Avorden de grondrechten tot natuurlijke individualistische rechten, immeriS aprioristisch aanvaard en als onveraniderlijk voorgesteld (52). Daardoor wordt eenea'zijdis het bestaan van een objectief, bovenstaatsch volkenrecht miskend; anderzijds het subjectieve volkenrecht practisch tot een anarchische rechtsorde gereduceerd. De abstracte formuleering leent zloh tot een uiterst gevarieerde interpretatie vanwege elk der Staten. Tegenover het abstracte grondrecht staat de even algt;stract geformuleerde uitzondering: zoo mist men een objectief criterium ter beoor-deeling van de vraag, of in een bepaald geval représailles, die met een grondrecht strijden, geoorloofd kunnen zijn. PmLET heeft volkomen terecht het grondrecht der onafhankelijkheid als de practische negatie van het volkenrecht gekarakteriseerd (58). Het antinomische aan deze grond-

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Déclaration du droit des gens van den Abbé Gbégoire bij Nvs, Etudes de droit international. Pag. 394 vlg.; en bij Rivier, t. a. p. I, pag. 40—41.

Een merkwaardige verwarring tusschen de verschillende grondrechten bij CALVO. Le Droit international théorique et pratique. Paris, 1896.

PILLET. Recherches etc. § 1 no. 1: „11 est à peu près sans exemple, que l’énumération de l’un soit identique à l’autre”.

Heffter—Geffcken t. a. p. spreekt van „Die allgemeinen Staatenrechte im Einzelnen”: pag. 64 vlg.

Het argument van de Louter (Het stellig volkenrecht. Den Haag, 1910) dat de varieteit van grondrechten bij de verschillende schrijvers niet tegen het principe der grondrechten strijdt, is volkomen juist: de juridische natuur der grondrechten is juist deze, dat zij een innerlijk tegenstrijdig karakter bezitten.

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Waar vox Liszi (Völkerrecht, pag. 59, Anm. 1) verklaart, de grondrechten zouden geen „naturrechtliche Truggebilde”, doch op het positieve recht gebaseerd zijn, vervalt hij in deze antinomie, dat hij natuurrechtelijken inhoud en positieve fundeering der grondrechten identificeert.

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Recherches sur les droits fondamentaux des Etats dans l’ordre des rapports Internationaux et sur la solution des conflits qu’ils font naître. R.G.D.I.P., 1898, pag. 66—89 en 236—264, en 1899, pag. 503—532.

206 rechten is dat zÿ als de objectieve volkenrechtsorde worden voorgesteld.

En inderdaad laat deze constructie een uiterst precair, want inaierljjk tegenstrijelig minimum aan „objectief” recht bestaan. Zij brengt een voorloopig schema van materieel volkenrecht. Zij leert, dat zonder een speciale bevoegdheid (hoezeer abstract dan ook geformuleerd en hoezeer aan de subjectieve interpretatie van elk der Staten onderworpen) een Staat niet op een grondreoht van een anderen Staat inbrenk mag maken 1(54) ; zij vormt een voorloopige basis voor de leer van de goljjkheid der Staten. Maar zij zou, omdat zij het principe der souvereiniteit en der „ondoordringbaarheid” van den Staat niet doorbrak, onbruikbaar blaken — afgezien van hare innerlijke antinomieën — sedert den tijd, dat het testaan van een „droit international commun” zich weder onafwijsbaar aan de practijk en de theorie op-drong i(55).

Beschouwt men de grondrechten niet als onveranderlijke rechten, doch slechts als presumpties, wijkende voor een concreet tegengesteld recht (56), dan heeft men van het funda-menteele karakter der grondrechten afstand gedaan.

De leer der grondrechten, in de laatste jaren min of meer in discrediet gei'aakt, heeft in de Igt;uitsche wetenschap, als afweer tegen het Verdrag van Versailles, een nieuwe opleving gevon'don. Gewoonlijk wordt bij de Duitsche schrijvers

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;„Kein Staat kann rechtlich von dem anderen etwas fordern oder ihn rechtmässig zu etwas zwingen, als auf Grund eines Rechtssatzes”: Jellinek. System der s. o., Rechte, pag. 302, 304.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. reeds art. 7 van verdrag van Parijs 30 Maart 1856.

Déclaration d’Aix-la-Chapelle van den 15 Nov. 1818: „Les souverains, en formant cette union auguste, ont regardé comme sa base fondamentale leur invariable résolution de ne jamais s’écarter ... de l’observation la plus stricte des principes du. droit des gensquot;.

Déclaration de Londres van 13 Mei 1871: vgl. Erich Kaufmann. Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibus. 1910.

Verdrag van Berlijn art. 40: Servische reizigers In Turkije „seront traités suivant les principes généraux du droit international”.

(66) Vgl. HoLTZENDOEFF. Handbuch II, pag. 59.

207

na den oorlog liet grondrecht van de wederzij dsche achting in het centrum van het volkem-eoht geplaatst (57).

Het „équilibre politique” bezit, in politiek opzicht, eenzelfde minimum van algemeen-objeotieve maatstaven, als de leer van de grondrechten van juridisch standpunt bezit. Dit. minimum aan objectieve maatstaven is dan nog bÿ beide leerstukken aan de volstrekt-vrije interpretatie van elk der Staten overgelaten.

Natuurrechtclijke theorieën der 10e eeuw. Geduirende de geheele 19e eeuw heeft de wetenschap dan ook tegenover de absitract-individnialistisohe grondrechten andere, helaas evenzeer abstracte beginselen geplaatst. Het zou een optische vengissing zijn, de 19e eeuw enkel ails het tijdperk van het positivisme te beschouwen : die eeuw is niet minder de eeuw van hooggestemde natuurrechtelqike of quasi-natuurrechte-lijke constructies; echter waren deze constructies vaak met de meest verschillende antinomieën belast. Het dualisme met het positieve recht bleef bestaan, aangezien practisch het volkenrecht toch weder tot den souvereinen wil der Staten of van elk der Staten werd teruggebracht. Zoo wijzen wij op H. B. Oppenheim, voor wien de „Geltungsgrund” van het volkenrecht het „allgemeine Reohtsbewusstsein” is, maar die de formeele grondslag in de autonomie der Staten legt (58) ; op Bluntschli, die de consensus en convictio beide als grondslagen beschouwt (50), en op IVbstt.ake, die het volkenrecht zoowel op den staatswil als op den wil der individuen fundeert (60). De quaisi-natuurrechtelijke grondslag van het algemeene rechtsbewustzijn komt bij verschillende schrijvers voor, van welke wij in dit principieele overzicht slechts enkele noemen (61).

Dat hiermede de bovengenoemde antinomie van autonome

• (57) nbsp;nbsp;nbsp;Petraschek. Grundrecht und Völkerrecht, Arch. R. und S. Phil. 1934, Heft 4.

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;System des Völkerrechts. Frankfurt, 1845. Kap. I, § 4.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Das moderne Völkerrecht der civilisierten Staten als Rechtsbuch dargestellt. Nördlingen, 1868, I, § 13.

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Collected Papers. Cambridge, 1914, pag. 78.

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Bulmerinq. Völkerrecht. Freiburg i/B., 1884, pag. 187.

SCHMALZ. Das Europäische Völkerrecht. Berlin, 1817.

Rivier. Principes du droit des gens. Paris, 1896, pag. 13, 21, 27 vlg.

208 liersoon tot objectieve reclitsorde geenszins overwonnen, doch sleohts bewust in het systeem is opgenomen, behoeft geen betoog.

Andere auteurs, ais vox Mohl (62), Phillimokb (63), WiiHATON (64), Mancim (65), Loremek (66), kennen een meer overwegende rol bij de rechtsvorming aan het natuurrecht of aan een quasi-natuurreciiteJijke bron als de coëxistentie der Staten i(67) toe, hoewel hunne materieele preciseering van dat natuurrecht onderling zeer uiteenloopt. In elk geval verkreeg elk van hen 'door zijne constructie reeds een objectieven grondslag voor het volkenrecht.

Weder anderen huldigen de z.g. „Anerkennungstheorie”, welke positiefreohtelflke theorie het natuurrecht benadert: zij houdt rekening, bij hare baseering van het volkenrecht op den staatswil, met een zekere noodzakelijkheid, die elk der Staten tot erkenning van bepaald volkenrecht heeft kunnen nopen (68).

Afgezien van de leer van Lorimer, die zuiver natuurrechte-

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Staatsrecht, Völkerrecht, Politik, Tübingen, 1860, I, pag. 679—636: „Die Pflege der internationalen Gemeinschaft als Aufgabe des Völkerrechts”. Speciaal: pag. 587 vlg.: „Gegensatz von Souveränität und Gemeinschaft”.

• (63) nbsp;nbsp;nbsp;Commentaries upon International Law. 3'''’ ed. London, 1879, pag. 15.

• (64) nbsp;nbsp;nbsp;Elements of International Law. 1836, I, § 11.

• (65) nbsp;nbsp;nbsp;Diritto Internazlonale. Napoli, 1873, pag. 72.

• (66) nbsp;nbsp;nbsp;Institutes of the law of nations. Edinburgh—London, 1883, I, pag. 27.

• (67) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals PASQUALE Fiori. Nouveau Droit International Public. 2e éd. fr. Paris, 1886, pag, 153,

Renault, Introduction à l’étude du droit international, Paris, 1879, pag, 13,

• (68) nbsp;nbsp;nbsp;Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Gotha, 1877,

Idem, Juristische Prinzipienlehre, I, Freiburg amp;nbsp;Leipzig, 1894, Heffter—Geffcken, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart 8, Berlin, 1888, pag, 3 vlg,; speciaal pag, 7,

Heilborn, Völkerrecht, Tübingen, 1908, pag, 486,

VON Ullmann, Völkerrecht, Tübingen, 1908, pag, 39—45,

VON Liszt, Völkerrecht, pag, 11,

Jellinek, System, pag, 402 vlg,

VON Holtzendorff, Handbuch des Völkerrechts, I, pag, 83,

WOOLSEY, Introduction to the study of International Law, New York, 1899, §§ 15, 16,

209 lijk is geconcipieerd (69), blijft bij alle deze theorieën een antinomie bestaan, doordat tevens de souvereine staatswil en de grondrechten gehandhaafd blijven (70).

Ter vermijding van misverstand zij er op gewezen, dat natuurlijk niet elke dualistische fundeering van het volkenrecht op een innerlijke antinomie behoeft te berusten. In dit opzicht kunnen wij niet met Bulmerrincq accoord gaan (71). Het dualisme berust slechts dan op een antinomie, wanneer een der twee grondslagen tegelijk als op de andere gebaseerd èn als zelfstandig wordt voorgesteld.

Zoo beschouwen wij de leer van voN Kaltenborn, ondanks enkele (onbedoelde) afwijkingen, niet als in een Innerlijke antinomie bevangen (72). Deze auteur, even als voN Holtzen-DORFF (73), onderscheidt een objectief en een subjectief principe van het volkenrecht, waarvan hij echter de wetenschap-pelijke basis minder scherp formuleert: de beide principes blijven onverzoend naast elkander staan.

Een interessante constructie ter verkrijging van een objectieven grondslag van het volkenrecht is die, waarin Lorenz

• (69) nbsp;nbsp;nbsp;Lommer. T. a. p., I, pag. 18: „The law of nations is the law of nature realised, in the relations of separate political communities”.

• (70) nbsp;nbsp;nbsp;De antinomie klassiek geformuleerd bij Rivier, t. a. p., I, pag. 27: „Les Etats sont indépendants, partant autonomes. Mais, „dans leur autonomie, ils ont adopté, ils adoptent certaines règles „de conduite pour leurs relations mutuelles; ils se soumettent à „des principes communs dont ils reconnaissent la nécessité”. (Cur-siveering van ons.) De auteur gaat verder: „La conscience juri-„dlque procède elle-même de deux éléments infiniment liés l’un „à l’autre: la nécessité et la raison”. Welk een opeenstapeling van begrippen!

Juist dit „infiniment lié” van nécessité en raison (voorzoover een logisch begrip aan dezen intiemen band kan worden verbonden), is de grond van alle antinomieën!

• (71) nbsp;nbsp;nbsp;BuLMERiNCQ. Völkerrecht. Marquardsens Handbuch des öffentlichen Rechts. Bd. I, Freiburg i/B., 1884, § 4, pag. 178—179).

• (72) nbsp;nbsp;nbsp;voN Kaltenborn. Kritik des Völkerrechts. 1847, pag. 257 vlg., bijzonder pag. 263.

• (73) nbsp;nbsp;nbsp;VON Holtzendorfp. Handbuch des Völkerrechts. Berlin-Hamburg, 1885, Bd. I, § 9.

Volgens Jellinek (System, pag. 305—306), heeft de „Anerkennung” van een Staat tengevolge zoowel het bestaan van dien Staat als geïsoleerd rechtssubject èn als lid der statengemeenschap.

Themis, XCVI (1935), 3e st.

210

VON Stein, voortbouwend op een gedachte van von Mohl (74), een „internationales Verwaltungsreoht” aan het subjectieve (politieke) recht der Staten toevoegt (75). Von Stein preciseert op juridische wijze een moreel postulaat van voN Moul, die zelf de principes van eigenbelang en van wederzijdsche hulp als de grondslagen van het volkenrecht had aangezien (76). VoN Stein vertaalt nu het principe van eigenbelang in juridische termen als „das Verhältnis der einzelnen Staaten zur Gemeinschaft” (een analogie tot de absolute rechten), terwijl hij het principe van wederzijdsche hulp in het internationale aitmi nistra tief recht plaats als „gegenseitige Verkehrsverhältnisse”, en het juridisch aldus formuleert: „ein Recht in der Verwaltung des einen für den anderen”. De „Gesellschaft” wordt voor von Mom. en sterker nog voor voN Stein het terrein van de samenwerking der menschen.

Voor een tjjdperk, gedurende hetwelk, onder Hegel’s invloed, de absolute rechten van den S,taat als den uitsluiten-den maatstaf van het volkenrecht werden gezien, dient men deze bijdrage tot een objectieve fundeering van het volkenrecht in elk geval dankbaar te begroeten.

Heilborn heelt aan de indeeling in absolute en sociale rechten nog een derde categorie toegevoegd, die der „internationale Obligationen” (77).

De iKitie als grondslag van het volkenrecht. Teneinde de individualistische ordening der souvereine Staten innerlijk te doorbreken (en niet alleen uiterlijk te begrenzen), heeft het rationalisme een grootsche serie constructies ondernomen, die echter alle hare antinomieën zouden blijken te bezitten. Wij hebben gezien, hoe het formeele rationalisme, op verschillende wijzen een zekeren inhoud in zijn begrippenschema’s opnemend, voortdurend voortgaat uit zichzelf nieuwe tegenstellingen in het leven te roepen. Waar het den souvereinen Staat tot grondslag der volkenrechtsorde proclameerde, vermocht het niet een noodzakelijk-geldende basis voor die orde op te stellen.

• (74) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 583.

• (75) nbsp;nbsp;nbsp;„Einige Bemerkungen über das Internationale Verwaltungsrecht”. (Schmoller’s Jahrbuch. Leipzig, 1882, pag. 427 vlg.).

• (76) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 587.

• (77) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 389 vlg.

211

Zooals het rationalisme in het interne recht de maatschappij bij BoL'SSEAU en Hbgel tot Staat ihad doen worden, zoo zou het ook te zijner tpd in het volkenrecht de natie als eenig volkenrechtssubject aanwijzen. Deze op de formeele autonomie der natie gebaseerde leer had tot strekking, de individualistische ordening der souvereine Staten innerlijk te doorbreken.

Men kan echter reeds voorspellen, dat ook deze leer der formeele autonomie in een antinomische verhouding tot de objectieve rechtsorde zal komen. Inderdaad zal de ervaring dit ook uitwijzen.

Het formeel-autonome begrip der natie mist reeds in zichzelf een materieel criterium, waardoor het een voldoende practische precisecring zou kunnen ontvangen. De formeele autonomie verlangde slechts, dat de „reign of Law” gelijkelijk over individuen en sociale groepen zou heerschen, doordat loeide elk hunne eigen wet hadden aangenomen. Geen onderwerping onder een eigen-gerechtigde Overheid zou deze rechts-heerschappij naar binnen of naar buiten mogen verstoren. Niet alleen met de objectieve rechtsorde, maar ook onderlinc/ zouden dus deze autonome constructies met elkander in strpd moeten komen, hetgeen wij inderdaad verder zullen consta-teeren.

Op dezen grondslag kan als de „natie” allereerst materieel worden beschouwd: het shaatsvolk (78). De natie wordt alsdan niet aan den Staat tegenovergesteld, maar ais grondslag van den aan een autonome rechtsorde onderworpen Staat aangezien. Zoo beschouwt Kant in zijn „Zum ewiigen Frieden” als de eerste voorwaarde voor de mogelijkheid van een Volkenbond: „Die bürgerliche Verfassung in jedem Staat soll republikanisch (= autonoom gefundeerd) sein” lt;(79). De bin-

• (78) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook de term: international law, droit international..

Vattel. T. a. p., pag. 1: „Le droit des gens est la science du droit qui a lieu entre les nations ou Etats et des obligations qui répondent à ce droit”.

„Wenn der Staat mit der Nation in Eins zusammenfällt, so ist dies ein grosses Glück”. Hegel: (Werke, XVIH: 48). Vgl. Grundlinien §§ 258, 260, 261 (Zusatz), 265 (Zusatz), 270 (Zusatz).

Das Recht ist . . . die Freiheit als Idee”. (T. a. p., § 29).

• (79) nbsp;nbsp;nbsp;Zum Ewigen Frieden. Frankfurt amp;nbsp;Leipzig, 1796, pag. 19: Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden. — Vgl. pag. 21—28 de argumentatie, dat deze „Verfassung die Einzige ist, die zum ewigen Frieden führen kan”. — Vgl. ook pag. 6: Zweiter Prell-

212 nenlandache staatsvorm werd alzoo een volkenrechtelijk postulaat. Als tweede „Deflnitivartikel” sluit dan daarby aan: „Das Völkerrecht soll auf einen Föderaiism freier Staarten gegründet seyn” (SO). Wij hebben in onze vorige artikelen reeds de innerlijke antinomie van deze theorie trachten te analyseeren.

Vervolgens kan als de „natie” worden gezien: een zekere sociale groepeering, waarvan wij de nadere analyse aan sociologen, historici en cultuurphilosophen moeten overlaten (81). Men begeeft zich bij nadere determinatie hiervan in een labyrinth van criteria. Voor onze analyse is het voldoende er op te wijzen, dat dit lgt;egrip juridisch reeds meer materieel van karakter is dan het vorige, dat a. h. w. slechts een reflex van de staatsorganisatie was. Uier wordt dan ook de natie tegenovergesteld, wel niet aan den Staat als zoodanig, maar toch aan dién bepaalden Staat, die niet als „nationale Staat” kan worden beschouwd. De „natie” wordt hier, onder den invloed van politieke stroomingen, als een materieel-natuurrechtelijk postulaat geponeerd en als eenig constitueerend element van den Staat voorgesteld. Het was Manclni die, zich op Vrco baseerende, aan deze theorie een blijvende formuleering gaf (82).

minärartikel: „Es soll kein für sich bestehender Staat (klein oder gross ,das gilt hier gleichviel) von einem anderen Staate durch Erbung, Tausch, Kauf oder Schenkung, erworben werden können”. — Ook pag. 33: „der Ireye Föderaiism, den die Vernunft mit dem Begriffe des Völkerrechts notwendig verbinden muss”.

• (80) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 28 vlg.

Een typisch voorbeeld van de innerlijke antinomie is ook in den volgenden zin gelegen: „trachtet allererst nach dem Reiche der reinen praktischen Vernunft (d. w. z. autonome practlsche rede) und nach seiner Gerechtigkeit, so wird euch euer Zwek (die Wohlthat des ewigen Friedens) von selbst zulallen”. (T. a. p., pag. 76).

• (81) nbsp;nbsp;nbsp;Renan. Qu’est-ce que c’est qu’une nation? 1871.

• (82) nbsp;nbsp;nbsp;Delia nazionalità come fondamento del diritto delle genti. Turin, 1851, pag. 29: „(la) coeslstenza delle Nazionalità seconda la legge del Dritto il fatto primo délia scienza nostra”. — Vgl. pag. 45—46: „Laonde per un popolo sottostare a legge ehe esso non ha fatte, ma ehe sono opera di una volontà ad esso stra-niera, .■ . . e taie abissa di abbiezlone e di miseria ehe nell’indi-viduo non trova paragone fuorchè nella schiavltù o nel suicidio”. Daarnaast wordt antinomisch de „libéra ed armonlca coeslstenza di tutti” gesteld.

213

Wij accepteeren geheel de theorie van Hedslor, waar deze een logische anadogie tusschen de eerstgenoemde, formeele en de laatstgenoemde, materieele theorie van de natie constateert {SS).

Deze materieele theorie van de natie zou in latere tijden zich o. a, ontwikkelen tot de z.g. leer van het zelftestemmings-recht der naties (84). De antinomie in deze leer (eenerzijds onmogelijkheid om een natie apriori juridisch te determi-neeren; anderzijds politieke eisch om aan elke natie een Staat te geven) is slechts een bepaald aspect van de groote antinomie tusschen formeele autonomie van de persoon en objectieve rechtsorde.

Een derde phase van bet rationalisme stelt de natie als materieel begrip niet ailleen aan een bepaalden staatsvorm, maar aan den Staat als zoodanig tegenover. Zij beschouwt

„La nazionalità non è ehe la espllcazione collettiva della libertà”. (Mancini. Diritto internazionale. Napoli, 1873, pag. 38). De antinomie van objectieve rechtsorde (esplicazione collettiva) en subjectieve persoon (della libertà) keert ook hier terug.

Bevangen in het formeele autonome denken, ziet Mancim echter elders zelf niet de meerdere materieele preciseering welke hij, in vergelijk met Hegel, aan de Natie heelt gegeven, waar hij de keuze van het punt van uitgang: „Staat” of „Natie” beschouwt als een simpele questle van „precedenza logica” (t. a. p., pag. 44).

• (83) nbsp;nbsp;nbsp;Redslob. Origines du principe des nationalités. Académie Diplomatique Internationale. Séances et Travaux. 1929, décembre, pag. 14—21.

• (84) nbsp;nbsp;nbsp;Punt III van de vier complementaire punten van President WILSON, geformuleerd den 12 Febr. 1918: „Tout règlement terri-„torial se rapportant à cette guerre doit être fait dans l’intérêt „et au bénéfice des populations intéressées et non pas comme „partie d’un simple arrangement ou d’un compromis de reven-„dications entre Etats rivaux”;

Punt IV: „Toutes les aspirations nationales bien définies „devront recevoir la satisfaction la plus complète qui puisse „être accordée sans introduire de nouveaux ou perpétuer d’anciens „éléments de discorde ou d’antagonisme susceptibles, avec le „temps, de rompre la paix de l’Europe et par conséquent du „monde”.

Vgl. hiermede de antinomie in President Wilson’s Declaratie van 27 Sept. 1918: „Aucun intérêt individuel ou spécial d’une „nation quelconque ou d’un groupe quelconque de nations ne „pourra inspirer une partie de l’arrangement qui ne correspon-„drait pas à l’ensemble des Intérêts de tous”. (Bulletin de l’Institut Intermédiaire International. I, 1919, pag. 27).

214

den 'Staat als het bijzondere, te overwinnen element, en de natie als den algemeengeldigen grondslag voor de algemeene wereldorde (85). Wÿ vermögen echter niet in te zien, waarom ook niet de natie als het bijzondere, op „willekeur”, gebaseerde princiiæ zou kunnen optreden, daar zij toch, in haar autonomie, aan geen enkele objectieve maatstaf gebonden is.

Elk van de drie vermeide theorieën stelt de „natie” in oppositie: en wel de eerste tegenover de eigen-gereohtigde Overheid; de tweede tegenover een bepaald type van Staat; de derde tegenover den Staat als zoodanig. Elk der drie theorieën is op het formeele rationalisme gebaseerd. Elk der drie theorieën staat in een antinomische verhouding tot de objectieve rechtsorde: er is met de autonomie der natie (op welke wijze dit laatste begrip ook materieel is gepreciseerd) geen materieele garantie gegeven voor een „Sainte Alliance des Nations”, voor de heerschappij van het recht.

Noodzaak van keuze tusschen objectief en subjectief principe. De fundamenteele antinomie, welke aan elk der voorafgaande constructies ten grondslag lag, is indertijd scherp gezien door Bergbohm. Hij was de eerste, die de principieele onvereenigbaarheid van objectief volkenrecht en staatssouve-reiniteit inzag en daarom, schijnbaar consequent naar één zijde de beslissing doende vallen, het volkenrecht op den eigen wil der Staten baseerde (80). Ook Bulmbrincq verklaarde, hoewel op andere gronden, zooals wij zagen, dat de twee principes onvereenigbaar waren i(87). Wij zullen in een latere studie trachten aan te toonen, inlioeverre een dualiteit van rechtsorden in één systeem aannemelijk aou kunnen zÿn.

Al blijkt het ook, dat zelfs deze eenzijdige oplossing weder regelrecht in de antinomieën voert, daar immers op die wijze de verbindende kracht van het voilkenrecht op een innerlijk tegenstrijdige basis wordt geplaatst (88), dan heeft zij toch haar groote nut inzooverre als zÿ dwiingt naar de eene of andere zijde een l)eslissing over de grondslagen van het volkenrecht te nemen.

• (86) nbsp;nbsp;nbsp;Renner. Nation und Staat. Leipzig amp;nbsp;Wien, 1918.

• (86) nbsp;nbsp;nbsp;„Ihren eigenen Willen können die Staaten doch unbeschadet ihrer Selbständigkeit für sich gelten lassen”: Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts. Dorpat, 1877, pag. 19.

• (87) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p.

• (88) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook JELLINEK. Die rechtliche Natur der Staatenverträge. Wien, 1880.

215

Evenals in liet staatsrecht, zou het blijken, dat ook in het volkenrooht de leer van de zelfbinding van den Staat aan het reoht wend toegepast, teneinde te pogen de fundanienteele antinomie van autonome persoon en objectieve rechtsorde te overwinnen (S9). Jelllnek heeft deze constructie ondernomen, waardoor hÿ de conclusie van Bergbohm juridisch trachtte uit te 'bouwen en te rechtvaardigen. De critiek, welke wij bÿ de analyse van de staatsreohitelijke constructie hebben gegeven, moge ook voor de volkenreohteljjke theorie volstaan. Jelllxbk’s fundeering van den regel „pacta sunt servanda” (hij baseert hem formeel op den staatswil, materieel op de staatsinteressen (90), en bovendien nog op de »„Grundsätze der Sittlichkeit”) doet de antinomie nogmaals naar voren treden.

Neemt men de besilissing naar de zijde van den indivi-dueelen staatswil, dan kan men voorloopig in positivistischen gedachtengang het rechtskarakter van het volkenrecht „redden”. Bÿ enkele auteurs wordt 'het volkenrecht aldus tot „äusseres Staatsrecht” (91). Wegens de boven geformuleerde innerlijke antinomie kan men practisch bp deze fundeering niet blijven staan en moet men dus, consequent doordenkend, tot de leer van de individueele Staatsmacht als den grondslag van het volkenrecht zÿn toevlucht nemen.

Deze consequentie, die o. a. door A. Lasson resoluut wordt getrokken (92), toont ten minste de machtsleer, welke in het subjectieve standpunt verscholen is, scherp aan en dwingt ons als het ware, teneinde het rechtskarakter van het volkenrecht inderdaad te redden, het objectieve standpunt tot uitgang te kiezen.

• (89) nbsp;nbsp;nbsp;Verdross. Die gesellschaftlichen Grundlagen der Völkerrechtstheorie. A. R. W. Ph. XVIII, 1925, pag. 419—420) is de eerste, die op deze analogie heeft gewezen.

Bergbohm. Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts. Dorpat, 1877, pag. 19, 39 enz.

Jellinek. Die rechtliche Natur der Staatenverträge. Wien, 1880, pag. 9 vlg., pag. 18.

Idem. Die Lehre von den Staatenverbindungen. Pag. 31 vlg.

• (90) nbsp;nbsp;nbsp;Jellinek. Die rechtliche Natur der Staatenverträge. Pag. 47.

• (91) nbsp;nbsp;nbsp;Ph. Zorn. Die Deutsche Staatsverträge. (Zeitschrift f. d. gesammte Staatswissenschaft. 36 Bnd., 1880, pag. 1 vlg.).

• (92) nbsp;nbsp;nbsp;Prinzip und Zukunft des Völkerrechts. Berlin, 1871.

216

Aanval op de leer der grondrechten. Alnaarmate de internationale betrekkingen in intensiteit iboenamen, zou het ook practisoh steeds meer bezwaarlik zijn, het volkenrecht op den souvereinen wil der Staten te baseeren. Echter was de leer der souvereiniteit tezeer een erfgoed van de volkenrechtswetenschap, dan dart men dit leerstuk direct zou kunnen attaqueeren.

Een strooming, die tegen hert einde der vorige eeuw in Frankryk en Duitschland tegelïkertijd opkwam, zocht haar punt van aanval simciaal in de abstracte formuleering van de leer der grondrechten. In Frankrijk was het Pillet, die de traditioneele serie der abstracte grondrechten en speciaal het „droit d’indépendance” als met het objectieve volkenrecht materieel in strijd verwierp, en slechts den concreten juridischen kern, die onder de abstracte formuleering dreigde verloren te gaan, aanvaardde. Hq aanvaardde als eenig grondrecht slechts dat van de „personnalité de l’Etat”, waartegenover hij als complement de plicht tot respect van deze „persomnalirté” uitdrukkelÿk poneerde.

Pillet bracht dooi- zijn formule van het „respect de la liersonnalirté” de relaties der Staten tort meer concrete juridische proporties terug: een inbreuk op het grondrecht der „personnalité” diende voortaan met een beroep op een concreten objectieven rechtsregel, als b.v. de personeele souve-reinirteit, gerechtvaardigd; niert meer voldoende was een beroep op een abstract subjectief grondrecht (93).

Langs analoge wegen kwam terzelfder tijd in Duitschland Jellinek met zijn „Anerkenuungstheorie” tot eenzelfde practisoh resultaat, toen hij de leer der grondrechten aldus omschreef: „Kein Staat kan rechtlich von dem anderen etwas „fordern oder ihn rechtmässig zu etwas zwingen, als auf „Grund eines Kechtssatzes” (94).

Heilborn accepteert alleen het grondrecht der rechtspersoon. Hÿ aanvaardt dan ook niet het abstracte „recht op zelfbehoud”; wèl ziet hij in den „Notstand” de essentieele manifestatie van de volkenrechtelijke rechtspersoon, manifes

tos) Recherches sur les droits fondamentaux des Etats dans l’ordre des rapports internationaux et sur la solution des conflits qu’ils font naître. R.G.D.I.P., 1898, pag. 66—89 en 236—264, en 1899, pag. 503—532.

(94) System der suhj. ôff. Rechte. Pag. 298 vlg. — De „Anerkennungstheorie” is gebaseerd op Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Gotha, 1877.

217 tatie die zelfs de opsahorting van internationale tractaten jiiet onrechtmatig zou maken (95). Hÿ acht echter een op-somnimg der concrete normen, welke een inbreuk op deze rechtsixjrsoon zoo niet rechtvaardigen, dan tooli aan deze inbreuk hare onrechtmatigheid ontnemen, noodzakelijk (90).

(iedunende den wereldoorlog werd de „Verklaring der grondrechten en grondplichten der Staten”, door het Amerikaansohe Instituut voor Internationaal Recht in 1916 te Havana, tot grondslag van ihet nieuwe volkenrecht geprocla-meeixl (97).

• (95) nbsp;nbsp;nbsp;System des Völkerrechts. Pag. 279 vlg.

(96)- T. a. p., pag. 321—368: Krieg (und Neutralität), Repressalien, Rétorsion, Intervention und Friedensblockade.

• (97) nbsp;nbsp;nbsp;Institut Américain de Droit International. La Déclaration des Droits et Devoirs des Nations. Washington, 1916, pag. 91:

• I. nbsp;nbsp;nbsp;„Toute nation a le droit d’exister, de protéger et de conser-„ver son existence, mais ce droit n’implique pas le pouvoir et ne „justifie pas le fait, par un Etat, de commettre, pour se protéger „ou conserver son existence, des actes injustes contre d’innocents „Etats qui ne font aucun mal.”

H. „Toute nation a le droit d’indépendance, en ce sens qu’elle „a droit à la poursuite du bonheur, et qu’elle est libre de se déve-„lopper sans immixlon ou contrôle d’autres Etats, pourvu qu’en „agissant ainsi, elle ne commette ni intervention, ni violation des „justus droits des autres Etats.”

• III. nbsp;nbsp;nbsp;„Toute nation est, en droit et devant le droit, l’égale de „tout autre membre de la société des nations, et tous les Etats „ont le droit de proclamer, et, conformément à la Déclaration „d’Indépendance, des Etats Unis, de prendre, parmi les puissances „du globe, la situation séparée et égale à laquelle les lois natu-„relles et divines leur donnent droit.”

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;„Toute nation a le droit de posséder un territoire dans les „limites déterminées, et d’exercer une juridiction exclusive sur „son territoire, en même temps que sur toutes les personnes „étrangères qui s’y trouvent.”

• V. nbsp;nbsp;nbsp;„Toute nation qui a un droit, en vertu de la loi des nations, „a le droit de le voir respecté et protégé par toutes les autres „nations, car le droit et le devoir sont corrélatifs, et, où 11 y a „droit pour l’un, il y a pour tous, devoir de l’observer.”

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;„Le droit International est, tout à la fois, national et inter-„national, national au sens qu’il est la loi du pays et s’applique „comme tel à la décision des questions qui mettent en jeu ses „principes, international dans le sens qu’il est la loi de la société „des nations et, comme tel, s’applique à toutes questions entre ,,Ies membres de la société des nations qui mettent en jeu ses „principes.”

218

Gaat men de geschiedenis der doctrine na, dan blijkt, hoezeer de leer der grondrechten en die van den souvereinen staatswil logisch samenhangen, ja hoezeer de eerste den inhoud voor de tweede heeft gegeven. Men tast dus de funda-menteele antinomie niet aan, wanneer men slechts de anarchische uitwassen van den rechtsinhoud besnoeit en de tegenstrijdigheden, welke in de leer van den formeel-souve-reinen staatswil opgesloten liggen, onaangetast laat. In dezen geest baseert Rivier nog het internationale administra tief-recht op de „Grundrechte und deren Einsohränkung” (98).

Leer van den „GesammttvUle” der Staten. Een andere strooming in de wetenschap, die terzelfder tijd opkwam, was dan ooh vruchtbaarder, daar zij de leer van den souvereinen staatswil zelf aan critiek onderwierp. Triepel voltrok de meest vergaande evolutie, welke het oude positivisme maken kan, doordat hij het volkenrechtellijke verdrag niet alleen op den individueelen wil van elk der contracteerende Staten, maar daarenboven nog op hun gemeenschappelÿken wil baseerde (99). Zijn oogmerk hierbij was, een objectieven grondslag voor het volkenrecht te vinden.

De hier aangeroerde quaestie van onderscheiding tusschen twee soorten verbintenissen is een zeer gecompliceerde, waaraan verschillende schrijvers een verschillende oplossing hebben trachten te geven. De eerste, die dit probleem naar materieele criteriën analyseerde, was Bergbohm (die zelf o. i. voortbouwde op de onderscheiding, welke voN Moiir en vos Stbin tusschen Völkerrecht” en „Gesellschaftsrecht” hadden gemaakt), welke zjjn onderscheiding tusschen „Rechtssätze” en „Rechtsgeschäfte” legde in het doel van partijen (100) : bij het afsluiten van „Rechtssätze” zouden partijen objectief recht willen erkennen, bij dat van „Rechtsgeschäfte” zonden zij slechts subjectieve rechten willen vestigen of opheffen.

Daarnaast treedt, zooals bij Binding, een onderscheiding naar voren, volgens welke het verschil tusschen „Vertrag” en „Vereinbarung” ligt in een objectief criterium. Bij een „Vertrag” zouden noodzakelijkerwijze twee partijen tegenover elkander staan, die wederzijds een contraire, min of meer

• (98) nbsp;nbsp;nbsp;Principes du droit des gens. Paris, 1896, I, §§ 20—31. (99) nbsp;nbsp;nbsp;Völkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899, pag. 35 vlg.

• (100) nbsp;nbsp;nbsp;Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, Dorpat, 1877, pag. 77 vlg.

219 équivalente prestatie bedongen; bij een „Vereinbarung'’ daarentegen zou een in principe onbeperkt aantal contra-heilten naast elkander staan en te zanien een zelfde rechtsgevolg beoogen i(lül). De „Vertrag” zou de bevrediging van tegengestelde, de „Vereinbarung” die van genieenscliappelijke of gelijke interessen moeten dienen.

Tkiepbl nu neemt de terminologie van Binding over, en beschouwt de „Vereinbarung”, niet den „Vertrag”, als bron van het volkenrecht. Hij nuanceert echter de beteekenis, welke Binding aan het begrip „Vereinbarung” gaf, doordat hq speciaal op den „Ges-amnitwille” als igrondslag van de bindende kracht van de „Vereinbarung” den nadruk legt. Op deze wyze beoogt Tribi’bl, zooals gezegd, een objectieve basis aan het volkenrecht te geven: het tractaat staat volgens deze constructie „boven” de partijen (102).

De tegenstelling tusschen „Vertrag” en „Vereinbarung” is door verschillende auteurs bestreden, met name door Krabbe (lOS). Hunne argumenten kunnen aldus samengevat worden, dat zoowel bq een „Vertrag” als bij een „Vereinbarung” beide partijen denzelfden wil hebben. Het doel, dat elk der partqen nastreeft, zou voor het recht niet in aanmerking komen, en trouwens zelfs bij een „Vereinbarung” vermogen de verschillende partijen een ander doel te beoogen.

Teneinde tusschen deze verschillende standpunten een juisten weg te vinden, dient men wèl te onderscheiden tusschen inhoud en verbindende kracht van een internationaal tractaat.

Een onderscheiding kan slechts dààr gemaakt worden, waar men den inbond nader gaat preciseeren. Deze onderscheiding kan echter niet in de zuiver empirische criteria van een zekere uitwisseling van prestaties tegenover gelqk-

• (101) nbsp;nbsp;nbsp;Die Gründung des norddeutschen Bundes. Leipzig, 1889, pag. 69 vlg.

• (102) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 63 vlg., speciaal pag. 70 vlg.: „Die Staaten „können objektieves Recht schaffen, wenn sie eine Regel verein-„baren, nach der sich ihr künftiges Verhalten dauernd bestimmen „soll”; pag. 79: „Einen Rechtssatz, der nicht als Macht über den „Subjekten steht, an die er sich wendet, kann ich mir nicht „denken ... Im Völkerrechtssatze tritt eben dem Staate nicht „nur sein eigener Wille, sondern ein Gemeinwille entgegen . . .” Vgl. ook pag. 81 vlg.

• (103) nbsp;nbsp;nbsp;Die moderne Staats-Idee. Pag. 290 vlg.

220 heid van doelstelling worden gezien. Immers deze criteria kunnen geen principieelen maatstaf vormen: vandaar ook de eindelooze onderscheidingen die de wetenschap te dezen opzichte maakt. Wij zien de onderscheiding, in den geest van Bergbohm, hierin, dat de „Vereinbarung” (als „Rechtssatz”) een bepaalden inhoud aan het objectieve recht toevoegt, terwijl het „Vertrag” (als „Rechtsgeschäft”) geen inhoud daaraan toevoegt. In dezen gedachtengang schÿnt ons de onderscheiding van „Vertrag” en „Vereinbarung” zeer wel aannemelijk.

Zij is vruchtbaar voor de determinatie van het internationaal wetsbegrip. Niet, zooals gezegd, alsof de „Vereinbarung” op zich zelf, zonder objectieve norm, objectief recht zon scheppen. Maar het normatierve rechtsgevolg: het bestaan van „law making tmaties” wordt bij het aanvaarden van de „Vereinbarung” verklaard flOl). Dus is deze onderscheiding meer voor een materieel dan voor een formeel, zooals Triepel wil, volkenrechtelijk -wetsbegrip vruchtbaar.

Wat het verschil in bindende kracht tusschen „Vertrag” en „Vereinbarung” betreft, de „Gesammtwille”, die den partijen bÿ de „Vereinbarung” in tegenstelling tot den „Vertrag” tegemoet treedt, is op zidizelf voor de bindende kracht geen voldoende grondslag. Immers het enkele feit van een overeenstemmende wil vormt nog geen basis van een tractaat. Anders interpreteert men in dezen overeenstemmenden wil een element, dat er op zichzelf niet aan inhaerent is, n.l. de leer van de bindende kracht van verdragen. De positivistische verklaring van de norm door het feit heeft zich dan ook hier herhaald, en dezelfde antinomie, die wij bij de theorie van de zelfbinding hadden ontmoet, n.l. de antinomie van de vrije persoon tot de objectieve rechtsorde, keert ook hier terug. Ook het internationale tractaat verlangt, evenals het civielrechtelijke veirdrag, voor zijn gelding althan.s het bestaan eener objectieve rechtsnorm. Een distinctie tusschen „Vereinbarung” en „Vertrag” kan dus o. i. in verband met de bindende kracht van verdragen niet gemaakt worden. Wij

(104) Rivier. T. a. p., I, pag. 37: „Les traités générateurs du „droit des gens: Les traités qui ne sont pas de simples documents „de la coutume, mais qui forment, dans le sens défini plus haut, „des sources du droit des gens, sont ceux où l’intention des Etats „contractants est précisément de légiférer en matière de droit des „gens”.

221 meenen zelfs, dat deze distinctie ook nutteloos is en in belang geheel achterstaat bij de materieele, zooeven genoemde onderscheiding. Eventueele onderscheidingen, welke met betrekking tot den inhoud van een verdrag te maken zijn, zullen blijken minstens zoozeer op het Objectieve recht als op den wil van partijen gebaseerd te zijn.

De constructie van TmEium schijnt ons dus niet aannemelÿk. Onze auteur heeft echter belangrijke bouwsteenen aangebracht tot het zoeken van een objectieve fundeering van het volkenrecht; latere generaties zouden dit doel langs andere wegen trachten te bereiken.

Leer van de solidariteit der Staten. Andere schrijvers, als DuGurr, Sceuæi, stelden tegenover het aprioristische postulaat van den souvereinen staatswil een nieuw, contrair postulaat, dat van de solidariteit der Staten, op. Weliswaar baseeren de aanhangers deze leer op het sociale substraat : de feitelijke solidariteit der Staten. Echter is de onoritische overgang van de feitelijke -solidariteit tot de solidariteit als juridisch begrip op de oude antinomie van feit en norm gebaseerd. Wanneer de solidariteit, als geconstateerd feit, in een juridisch systeem zonder nadere juridische basi.s wordt aanvaard, dan is zij daardoor tot een aprioristische, ja, tot een natuurrechtelijke constructie geworden. Zij berust dan niet alleen op de antinomie van norm en feit, maar ook op die van natuur- tot positief recht.

-Slechts de vaagheid van het Ixigrip der solidariteit kan schijnbaar hare innerlijke antinomieën Indekken. Deze vaagheid is echter een noodzakelijk -defect dezer leer, daar haar, evenals aan de leer -der „Volonté Générale”, elk objectief criterium ontbreekt. Zjj is tegelijk een logisch en een empirisch l)egTip; tegelijk een abstract juridisch begrip en een ])olitiek postulaat; oncritisch zoowel basis van de rechtsgelding als van den rechtsinhoud. Overigens geldt ten opzichte van de leer der solidariteit datgene wat gezegd is bp de critiek op Dugcit in een vorig artikel.

Wat de analyse van de theorie der solidariteit zoo uitermate bemoeilijkt is het feit, dat zÿ, afgezien van hare innerlijk tegenstrijdige basis, nog nauwelijks oen systematische uitwerking voor de practijk bezit.

Hier is het misschien op zijn plaats een principieele critiek op de leer der solidariteit in te vlechten. Wanneer deze

222 leer zieh vleit, een getrouwe weergave van de werkelÿfcheid te zijn, dan heeft izÿ toch niet aan een essentieel element der werkelijkheid: de menschelijke persoonlijkheid, voldoende recht doen wedervaren.

Bij haar onbestemd logisch karakter misschien moeilijk met een concrete doctrine te vereenzelvigen, heeft de leer der solidariteit in elk geval principieel niets gemeen met de door ViTTORiA en Grottls verdedigde leer van de „socialitas” der menschen. Terwijl de leer der „socialitas” op het natuurrecht en daarmede bij Vittoria op de objectief-kosmische wetten, bij Grotius op de algemeene mathematische rede-waarheden gebaseerd was, is de leer der solidariteit een abstract aprioristisch postulaat. De „socialitas” der klassieken was derhalve van de volheid der rechtsidee vervuld, waarin individueele vrijheid en sociale gebondenheid beide, hoewel in elk dezer theorieën anders gefundeerd, hare harmonische samenstelling vonden. De „solidariteit” echter is enkel en uitsluitend het principe van de volstrekte prioriteit van de gemeenschap. Het is de gemeenschap welke, enkel ter bereiking van hare doeleinden, zoowel de „solidarité par similitude” als de „solidarité par division de travail” opstelt. Deze theorie is voor ons inacceptabel: vooreerst is dit begrip der gemeenschap even weinig materieel gedefinieerd en definieerbaar als Rousseau's „Volonté Générale”, zoodat het begrip geen maatstaf voor de verdeeling van rechten en plichten kan zijn. Wanneer het dan toch de „solidarité par division de travail” naast de „solidarité par similitude” als norm poneert, is dit een geheel willekeurige preciseering; immers het blijft bij Duguit onzeker, of de gemeenschap hiertoe door een hoogere wet genoodzaakt is, dan wel of zij deze indeeling vrijmachtig heeft gemaakt en dus weder kan ongedaan maken De laatste interpretatie schijnt ons de juiste, aangezien Duguit de „solidarité” als eenige hoofdmaatstaf opstelt. Onze conclusie moet dus zpn, dat Duguit’s constructie innerlijk antinomisch is i(immers zoowel de „solidarité par similitude” als — „par division de travail” tot dezelfde „solidarité sociale” terugbrengt) en de waarde van de persoonlijkheid principieel miskent (in dat laatste geval zou de „division de travail” slechts als sociale functie begrepen kunnen worden).

Primaat van Staats- of Volkenrecht. 0. i. staat de wetenschap nog altijd voor de beslissing, waar Bergboim haar eens

223

voor stelde, n.l. de beslissing tusschen subjectief en objectief gefundeerd volkenrecht. Ue subjectieve oplossing heeft onver-anderlÿk antinomieën ten gevolge gehad, waar zij een verklaring van de objectieve rechtsorde had te geven.

Wanneer men er dus toe gebracht wordt, een objectieve fundeering te zoeken, is daarmede nog niet over den aard van deze fundeering geprejudicieerd. Zoo schijnt ons met name de bekende methodenstrijd, die sedert de laatste jaren in Duitschlland wordt gestreden, n.l. de stryd om het primaat imn het staats- of van het volkenrecht, slechts een voorbereiding tot deze fundeering te zÿn. A^oor de positivistische wetenschap scheen deze strijd te gaan om een primaat tusschen twee positieve rechtsordeningen: de staatsrechts* en de volkenrechtsorde. Dat het hier echter in werkelijkheid reeds ging om een strpd tusschen positiefrechtelijke of natuurrechtelijke fundeering, kon bij de almacht der positivistische leerstellingen nog niet steeds erkend worden.

Het is wederom de verdienste van Tribpeil, het probleem van de basis van het volkenrecht zóó te hebben gesteld, dat daarop later de strijd om het primaat „sinnvoll” kon worden gestrebten. Triepbi. stelde tusschen „Völkerrecht” en „Landes* recht” een dualisme oj), hetwelk hij melf fundeerde op een verschil in iron (105) en subjecten van beide rechtsordeningen (lOd).

Nu schijnt deze fundeering zélf op de positivistische leer van Tmeipbl te berusten. Wat het verschil in bron betreft, hebben wp zooeven bij de analyse van de verdiensten en de onvolmaaktheden der Vereinbarungstheorie dit verschil verworpen (107). Het verschil in subjecten (het volkenrecht, op coördinatie der Staten berustend, zou de Staten; de Staat zou alle andere .rechtspersonen tot subject hebben) is een aprioristische voorsteUinlg. De quaestie van de volkenrech-telijke rechtssubjecten kan slechts met inachtneming van den rechtsinhoud hare oplossing vinden.

Hoe het zp, Triepbl neemt een scheiding tusschen beide rechtsorden aan, die hij aldus formuleert: „Völkerrecht und Landesrecht sind nicht nur verschiedene Kechtsteile, sondern

• (105) nbsp;nbsp;nbsp;Triepel. T. a. p., pag. 217 vlg.

• (106) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 9 vlg., hijz. pag. 11 vlg.

• (107) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. DuGuiT. T. a. p. pag. 116: „la différence de source de droit n’implique pas une différence dans la nature du droit”.

224 auch verschiedene Kechtsordnungen. Sie sind zwei Kreise, die zieh höchstens berühren, niemals schneiden” (108).

Niettemin scheidt Tkiepbl volken- en staatsrecht niet absoluut: hÿ neemt tevens een zekere eenheid aan, die hÿ echter slechts als „Bild” laat gelden 1100). In zijn analyse van het positieve recht — Verdross heeft er terecht op gewezen (110) — brengt Tribi’bl trouwens beide rechtsordeningen nauw tezamen, terwÿl zijn geheele leer van het „völkerrechtswidrige”, „völkerrechtsgemässe” en „völkerrechtlich zugelassene” staatsrecht (111) zonder het aannemen van een zekere relatie tusschen beide geen zin zou hebben.

liet is dus niet de positivistische fundeering van het dualisme van volkenrecht en staatsrecht, die wij als vruchtbaar voor de wetenschap begroeten, dan wel het poneeren van dit dualisme op zichzelf. De wetenschap is daardoor a. h. w. gelt;lwongen geworden, zich van de relatie der beide ordeningen scherp rekenschap te geven.

Mocht men tot de eenheid van lande concludeeren, dan deed zich de noodzaak van een nieuwe beslissing voor: of het volkenrecht op het staatsrecht, öf het staatsrecht op het volkenrecht, óf beide tezamen op een hoogere (natuur?) rechtsorde te fundeeren 1(112). In elk geval had Triepel een meer diepgaand onderzoek naar de objectieve rechtsgrondslagen in belangrijke mate voorbereid, doordat hÿ het probleem gesteld had van de relatie tusschen de twee rechts-ordeningen in aistracto, zonder apriori het probleem te zien als een relatie van volkenrecht tot een metajuridischen staatswiZ. Door methodologisch de beide rechtsordeningen niet apriori op een metajuridische rechtsbron (in casu den

• (108) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 111.

• (109) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 259.

• (110) nbsp;nbsp;nbsp;Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft. Wien, 1926, pag. 34.

• (111) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 156 vlg.: Die denkbaren Beziehungen verschiedener Rechtsverordnungen zueinander. Pag. 169: Zweites Kapitel: Das Verhältniss der Rechtssätze; pag. 263: Drittes Kapitel: Das Verhältniss der Rechtsquellen.

• (112) nbsp;nbsp;nbsp;Verdross (Konstruktion des Völkerrecht, Z. V., pag 329 vlg.) was de eerste, die de noodzakelijkheid van een monistische constructie en derhalve van een keuze tusschen het „Primat des Staatsrechts” en het „Primat des Völkerrechts” betoogde. Het eenheidsbeginsel herhaald bij Verdross. Die Einheit (Vorwort en passim).

225

staatswil) te baseeren, hield Triepel voor latere onderzoekers den weg tot een zuivere rechtsbaseering vrij.

Het probleem van het primaat van staats- of volkenrecht kan beschouwd worden volgens de normlogische (113) theorie of volgens de theorie der rechtservaring (11-1).

In ons eerste artikel hebben wij bij de analyse van Kblsen’s theorie de philosophische redenen uiteengezet, die ons tot een verwerping van de normlogische methode hebben gebracht. Maar zelfs 'vanuit de normlogische methode meenen U'ÿ om positiefreohtellijke redenen het primaat van het staatsrecht te moeten verwerpen. Het eenige wetenschappelijke criterium dat deze methode aanvaardt is de innerlijke geslotenheid: welnu, bij aanvaarding van het primaat van het staatsrecht verwikkelt men zich in zeer veel talrijker logische moeilijkheden dan bij aanvaarding van het volken-rechtsprimaat. Deze moeilijkheden zien wij niet alleen, zooals Verdross, in de door wetenschap en practijk gelijkelijk aanvaarde identiteit van den Staat ondanks het feit der revolutie (115). Wij zien haar ook in de algemeen aanvaarde norm van art. 16 § 8 van het Volkenbondspact (116). Deze norm verklaart dat zelfs betreffende geschillen tussclisn Staten, die betrekking hebben op de z.g. exclusieve competentie van een Staat, de beslissing over het bestaan van deze

• (113) nbsp;nbsp;nbsp;Kelsen. Allgemeine Staatslehre. Pag. 119—136.

• (114) nbsp;nbsp;nbsp;Verdross. (Die Einheit des rechtlichen Weltbildes. Pag. 138, noot) :

„Daher 1st auch die „dualistische” Völkerrecht und staatliches „Recht gesondert begründende Konstruktion nicht aus methodl-„schen Gründen, wie Kelsen meint, sondern deshalb abzulehnen, „weil beide Rechtskreise in der Erfahrung der Rechtssätze mitein-„ander verbunden vorgefunden werden”.

• (115) nbsp;nbsp;nbsp;Die Einheit. Pag. 142 vlg.

Vgl. verklaring der Londensche Conferentie van 19 Febr. 1831. (N. R. X, pag. 197).

Primaat van het staatsrecht verdedigd bij Wenzel. Juristische Grundprobleme. 1920.

Primaat van het volkenrecht o. m. verdedigd bij Sander. (Das Faktum der Revolution und die Kontinuität der Rechtsordnung. Z. f. ö. R., 1919, Bd. 1).

• (116) nbsp;nbsp;nbsp;„Si l’une des Parties prétend et si le Conseil reconnaît „que le différend porte sur une question que le droit international „laisse à la compétence exclusive de cette Partie, le Conseil le „constatera dans un rapport, mais sans recommander aucune „solution.”

Thémis, XCVI (1936), 3e st.

226

exclusieve competentie niet aan dien Staat zelf, maar aan den Eaad van den Volkenbond is overgelaten. Terwijl deze nonn vanuit de leer van bet staatsreebtsprimaat een zeer gecompliceerde verklaring verlangt, kan zÿ in de leer van het primaat des volkenrechts een eenvoudige verklaring vinden.

Tenslotte stelt het door de Staten erkende bestaan van een „droit international commun” de leer van bet staatsrechts-primaat voor dezelfde onoplosbare puzzle als het bestaan van art. 15 § 8 van bet Volkenbondspact.

Daarentegen gaan wÿ niet met Kelsen accoord, waar deze in de acceptatie van het primaat van bet staatsrecht implicite de souvereiniteit van den eigen Staat over de geheele volkenrechtsorde besloten meent te zien 1(117). Immers men dient dan tevens de souvereiniteit van alle andere Staten over de geheele volkenrechtsorde te aanvaarden.

Wanneer bet primaat van het staatsrecht vanuit norm-logisch standpunit dient te worden verworpen, dan dient zij dit ook a fortiori vanuit de theorie der reohtservaring.

Wil dit zeggen dat om deze reden de leer van bet primaat van bet volkenrecht dient te worden aanvaard? Herinneren wij ons allereerst de definitie, die Verdross aan deze leer geeft, n.l. : „das Primat des Völkerrechts besagt nur, dass das VöUierrecht wenigstens in seiner obersten Spitze über den Staaten schweben muss” (118).

Onze eerste vraag dient nu te zijn: welke is deze „oberste Spitze”, die volgens Verdross boven de Staten uitgaat? A’brdross noemt alleen de regel „pacta sunt servanda” (119). Deze regel is echter geen volkenrecht, maar natuurrecht. Zoo worden wij reeds door Verdross regelrecht gebracht, en moeten wij ook, in venband met de innerlijke antinomie van de „Vereinbarungs”theorie, gebracht worden naar een (in laatste instantie) natuurrechtelijke lundeering van staats-èn volkenrecht (120). Maar zelfs Kelsen, die de mogelijkheid van een keus tusschen één der beide primaten handhaaft (121), impliceert in het primaat van het volkenrecht

• (117) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 124.

• (118) nbsp;nbsp;nbsp;Die Einheit. Pag. 134, noot.

• (119) nbsp;nbsp;nbsp;Verfassung. Pag. 28 vlg., 116 vlg.

• (120) nbsp;nbsp;nbsp;Die Einheit. Pag. 134: „Es ist daher sowohl der Primat des Völkerrechts, wie auch der des staatlichen Rechts abzulehnen”.

• (121) nbsp;nbsp;nbsp;Das Problem. Pag. 14, passim.

227 tevens de „hypothetische Grundnorm” (122), welke naar zÿn eigen verklaring van natnurrechteiyk karakter is.

Doch ook een anallyse van de leer van het volkenrechts-primaat zelf moet tot de onhoudbaarheid yan deze leer doen besluiten.

Stelt men de wetenschap voor de noodzakelijke keuze: primaat van staats- èf van volkenrecht, dan beschouwt men staats- en volkenrecht als deden van één rechtsorde, doch stelt ze tevens oncritisch als zelfstandige entiteiten aan elkander tegenover. Ze worden als deden van één orde beschouwd, inzooverre het ééne normencomplex van het andere afhankelijk wordt gezien; ze worden echter gescheiden, ja, tegenover dkander gesteld, inzooverre juist het ééne normen-complex van het andere afhankelijk moet zÿn: de oude antinomie tusschen vrÿe rechtspersoon en objectieve rechtsorde, die tegelijk geïdentificeerd en geopponeerd worden. Tevens worden zÿ als naar inhoud en omvang vast omlÿnde rechts-complexen beschouwd, terwÿl zÿ in werkelijkheid wisselend zijn.

Daarnaast lÿdt de leer van het primaat der volkenrechtsorde aan het euvel, dat aan Kelsen’s leer eigen is, n.l. de identificatie van rechtsnorm en rechtspersoon (123). Door deze identificatie is met name Kelsen niet in staat, vanuit zijn df/en systeem te onderscheiden tusschen een (statische) directe afleiding van rechtsinhouden uit een hoogere rechtsnorm, en een (dynamische) afleidring van rechtsinhouden door fonneele delegatie of erkenning vanwege een rechtspersoon. Het is waar dat Kelsen later deze onderscheiding desniettemin scherp opstelt '(121), maar zÿ is niettemin niet op zÿn systeem gebaseerd, daar dat laatste elke rechtspersoon zonder onderscheid als fictie verwerpt. Wÿ zien hierin een nieuwe illustratie van de antinomie in Kelsen’s systeem, waar hij hier gelÿktÿdig oncritisch de rechtsorde op rechts-inhoud èn fonneele coanpetentie baseert.

Wanneer dit juist is, dan heeft men tevens de verklaring

• (122) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 126: „Es 1st die die Völkerrechtsordnung und mit ihr die Einheit des totalen Rechtssystems konstituerende Grundnorm, die Ursprungshypothese des Völkerrechts”.

• (123) nbsp;nbsp;nbsp;Allgemeine Staatslehre. Pag. 66.

• (124) nbsp;nbsp;nbsp;„Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechts„positivismus”. Philosophische Vorträge, veröffentlicht von der Kant—Gesellschaft. Heft 31, 1928.

228 gevonden voor het feit, dat Keilsen bij de analyse van de leer van het primaat oncritisch de „statische” en „dynamische” rechtsafleiding door elkander .gebruikt. Terwijl hÿ bij het primaat van het staatsrecht de „dynamische” beschouwing schijnt te huldigen (immers hij .spreekt van een „Anerkennung” van het volkenrecht door den Staat (125), schÿnt hÿ bÿ het primaat van het volkenrecht de „statische” rechtsafleiding te veronderstellen (aangezien hij o. a. de „Anerkennung” van nieuwe Staten niet op een verklaring van den erkennenden Staat, maar op een „generellen Rechtssatz” baseert (126).

Wy vinden deze oncritische beschouwing bij Verdross terug, hoewel deze auteur, die trouwens niet de normlogisehe methode huldigt, tusschen rechtsnorm en rechtspersoon wèl onderscheidt (127). Bÿ 'de analyse van den z.g. „Stufenbau des Rechts” ziet Verdross oncritisch de hierarchische verhouding der verschillende rechtsorden nu eens als een for-meele, „dynamische” competemtieschakel (128), dan weer als een „statische” rechtsafleiding (129), ja, op enkele plaatsen (130) zelf.s als beide tegelijk.

De verdienste van deze leer was, een constructie te geven, die het oogmerk had elke Staat in een objectieve rechtsorde te verankeren.

Conclusie: Noodzaak van een keuze tusschen een positieven en een natuurrechtelijken grondslaf/ van het recht. Wÿ meenen echter, dat men bÿ het zoeken naar een objectieve lun-

• (126) nbsp;nbsp;nbsp;Allgemeine Staatslehre. Pag. 121—122.

• (126) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 126.

• (127) nbsp;nbsp;nbsp;Einheit.

• (128) nbsp;nbsp;nbsp;Verfassung. Pag. 23, 119, 164.

• (129) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 42, 46, 75.

• (130) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., pag. 43: „Diese Gliederung erfolgt in der Weise, „dass die obersten Normen nicht alles selbst regeln, sondern be-„stimmte Menschen zur weiteren Normsetzung ermächtigen”; en: „Es (das Recht) besteht aus generellen Normen mehrerer Schich-„ten, . , . individuellen . . . Normen und blossen Vollzugsakten, „die alle untereinander in einem Delegationszusammenhang „Stehen”.

Ibid., pag. 165 erkent Verdross echter uitdrukkelijker het onderscheid tusschen „beauftragter” en „selbständiger” staatlicher Wirkungskreis.

229

(leering van het recht niet bij de volkenrechtsorde kan blijven staan. De noodzaak van een beslissing tusschen een subjectieve of objectieve basis dwingt ons verder te gaan en tevens een ibeslissing te nemen tusschen een in laatste instantie positieven of een nattiurrechtelijken grondslag van het recht. Hiervan hopen wij in een later artikel een nadere uitwerking te geven.

De grondslag van het recht der Nederlandsche Bank tot het uitgeven of in omloop brengen van bankbiljetten

Van de uitgebreide litteratuur over het geld is het aantal werken, waarin de problemen worden l)ehandeld, welke het geld voor het recht oplevert, naar verhouding zeer gering.

In „Das Geld in Theorie und Praxis des Deutschen und Ausländischen Rechts” (Tübingen, Ibæ) heeft Prof. AKTinR Nussbaum slechts eenige bladzijden voor een opsomming dier werken noodig; voor een lijst van alle geschriften over het geld zou zeker wel een dik boekdeel vereischt zijn.

A'an de rechtslitteratuur over het geld is nog verreweg het grootste deel gewijd aan de vraagstukken betreffende goud-clausules en andere Valutaproblemen. Over den inhoud van het uitsluitend recht der circulatiebanken tot het uitgeven of in omloop brengen van bankbiljetten is wel zeer weinig gepubliceerd, hoe vaag dit privilege in de wetgeving van de meeste landen, waaronder het onze, ook is omschreven. Terwijl onze economen bijvoorbeeld al bijna een eeuw strijd hebt)en gevoerd over het karakter van het bankbiljet, is aan den aard van dat papier door onze schrijvers over het burgerlik recht weinig aandacht geschonken; slechts terloops wordt het bankbiljet bij het toonderpapier vermeld.

Een van de voornaamste oorzaken hiervan is wel, dat moeilijkheden in het rechtsverkeer niet tot een onderzoek naar den aard van het bankbiljet en van het privilege onzer circulatiebank hebben genoopt. Zoo is de vraag welke Kist bespreekt, of het uitgeven van een enkel bankbiljet volgens lt;le Bankwet i.s verboden, voor de praktik van geen waarde, gelijk door den schryver wordt erkend. De werkelijke moeilijkheden werden in de praktijk opgelost vóór het tot een onderzoek naar den aard rechtens van het privilege onzer circulatiebank kwam.

De herhaalde pogingen in de laatste twintig jaren tot het in omloop brengen van „privaat geld”, hoofdzakelijk veroorzaakt door den toestand, waarin het „staatsgeld” na 1914 in tal van landen kwam te verheeren, hebben aan de vraagstukken, welke aan de wettelijke regeling der bankbiljettenuitgifte zijn verbonden, meer praktisch belang gegeven. Vooral in Duitschland heeft men op allerlei wijzen geprobeerd bonnen, aanwijzingen, enz. „evenals” bankbiljetten te laten

231

cirtmleeren. Met eene wet van 1922 (Notgeldgesetz van 17 Juli 1922) is daar getracht het in omloop brengen van gemeld papier te keeren. Deze wet vertoonde blijkbaar tal van lacunes. Bij de verordeningen van 0 en iiO October 1931 (B.G.Bl., I, S. 592 en S. (gt;(gt;9) werden de mazen gestopt, althans vernauwd.

Ook in ons land l)egint zich een bedrijf te ontwikkelen, dat uit het circuleeren van betaalzegels, tonnen, spaarzegels, credietzegelds e. d. voordeel tracht te behalen. Dit heeft echter een andere ooraaak dan de hiervoor genoemde, — de Oeld-sehieterswet, ten volle in werking getreden op 1 Maart 1933. Deze wet is het in elk geval, die de uitbreiding van bedoeld bedrijf heeft veroorzaakt.

In Duitschland was de „private Geldschöpfung” in ge-inelden vorm een plaag van zoodanigen omvang, dat zij als een monetair probleem moest worden opgelost. Bij ons is dit gelukkig anders. Voor den winkeliersstand, die thans toch al een benarden tijd doormaakt, mag het in omloop zijn van credietzegels e. d. dan al als een ernstig nadeel worden aangemerkt, als een verkeerde toestand welke ons geldwezen raakt is die circulatie nauwelijks te herkennen.

Dit verschil in belangrijkheid (althans tot op heden) rechtvaardigt het, de kwestie der credietzegels slechts te gebruiken als aanleiding tot — en aks een toets bÿ — deze poging de basis van het privilege der Nederlandsehe Bank tot het uitgeven van bankbiljetten naar ons recht te formuleeren, althans te naderen.

Met betrekking tot het bestaande recht in objectieven zin zpn bij het scheppen van een privilege twee gevallen niogelijk. Onder dit recht kan voor gelijke bevoegdheid als het privilege reeds plaats zijn of nog niet.

In het eerste geval brengt het verleenen van het privilege mede, dat igelijk subjectief recht (of meer dan dat) aan anderen voor het vervolg zal zijn ontzegd. De goede orde zal in den regel eischen, dat ten aanzien van dit laatste uitdrukkelijk (verbods) bepalingen worden uitgevaardigd bÿ het verleenen van het privilege. Noodzakelÿk is dit echter niet, men kan aannemen, dat het ontbreken voor anderen van gelÿke bevoegdheid voor het vervolg, in het verleenen van het privilege ligt opgesloten. Uit den aard van het privilege zou zelfs kunnen volgen, dat aan anderen dan de betrokken circulatiebank geacht moet worden voor het vervolg meer bevoegdheden te zÿn ontzegd dan het privilege zelf inhoudt.

In verband met het feit, dat het privilege der circulatiebanken in elk geval betrekking moet hebben op de uitgifte van schuldbewijzen, althans stukken waaruit blijkt van het recht op eenige praestatie (verder genoemd papier), brengt

232 het vorenstaande mede, dat naast de volgende twee grondslagen geen derde mogelÿk is.

Be eene grondslag moet zÿn een bijzondere eigenschap, welke bij de Avet uitsluitend aan zeker soort door de circulatiebank uitgegeven papier is toegekend, en Avel een eigenschap welke andere personen en instellingen volgens het geldende recht in objectieven zin aan hun papier niet kunnen geven. Bij dezen grondslag is het voor andere personen en instellingen niet mogeljjk papier van den'zelfden aard in omloop te brengen.

Be andere grondslag voor het privilege der circulatiebanken kan alleen zijn een algemeen verbod tot de uitgifte van papier, dat een zekere eigenschap of hoedanigheid heeft of kan hebben.

Het zou nu voor de hand liggen dat degenen die laatst-' gemelde opvatting huldigen, ter oplossing van de kwesties, welke zich met betrekking tot het uitsluitend recht der circulatiebanken voordoen, alle aandacht schonken aan de vraag in hoeverre bij het verleenen van het privilege bevoegdheden aan anderen werden ontzegd. Bit is echter niet het geval. Steeds gaat men uit van het privilege lt;ler circulatiebanken zelf. Bit wordt duidelijk, wanneer men bedenkt dat er veelal geen wetteljjke bepalingen zijn, Avaarbij bedoelde bevoegdheden aan anderen Avorden ontzegd, zoodat zelfs het ontbreken aan anderen van gelijk recht als het privilege der circulatiebanken al uit den aard van dit privilege moet Avorden afgeleid.

Bat beide grondslagen voor het privilege der circulatiebanken tot het uitgeven van bankbiljetten hun verdedigers hebben, bljjkt uit de behandeling van de kAvestie of de eenvormige Avet op chèques een verbod moest inhouden tot de uitgifte van een cheque door den trekker op zichzelf getrokken, in de tweede zitting van de internationale conferentie ter unificatie van het Avissel-, orderbiljet- en chèque-recht, gehouden te Genève in 1931, in welke zitting de tekst dier Avet Averd vastgesteld.

Overeenkom.stig de werkwijze, aangenomen in de eerste zitting, Avelke leidde tot het verdrag tot invoering van een eenvormige wet op wisselbrieven en orderbriefjes, werd ter conferentie in die tweede zitting als basis voor de l)esprekingen het ontwerp aanvaard, samengesteld door een comité van „Inegal Experts” van den Volkenbond.

Volgens bedoeld ontAverp zou het mogeljjk zqn dat een chèque door een trekker op zichzelf Avordt getrokken. Aan de Hooge Verdragsluitende I’artjjen zou evenAvel het recht zijn voorbehouden de uitgifte te verbieden van toonderchèques door den trekker op zichzelf getrokken. Bit voorbehoud Avas, blijkens een daarbij gestelde aanteekening, opgenomen in

233 verband met den strijd, welke tusschen gemelde chèques en bankbiljetten zou kunnen ontstaan.

Bij de besprekingen van gemeld onderwerp welke op 25 Februari 1981 aanvingen, bleek het dat volgens eenige deelnemers het bankbiljet zich van ander papier onderscheidde door de hoedanigheid van wettig betaalmiddel, terwijl volgens andere afgevaardigden het vrijlaten van de uitgifte van op zicht en aan toonder betaalbare schuldbekentenissen in strijd zou zijn met het privilege der circulatiebanken.

De eenvormige wet is per slot zoodanig geredigeerd, dat een chèque betaalbaar kan worden gesteld aan toonder, doch niet kan worden getrokken op den trekker zelf, behalve wanneer het betreft een chèque, getrokken tusschen verschillende kantoren van een zelfden trekker (artt. 5 en (J). Elke staat heeft echter de bevoegdheid bij de eenvormige wet, die binnen haar grondgebied wordt ingevoerd: a. te bepalen, dat buiten gemeld geval een chèque kan worden getrokken op den trekker zelf (art. 8 der „Voorlgt;ehouden”), en amp;. hetzij die staat de chèque op den trekker zelf getrokken in het algemeen toelaat, hetzij die staat de chèque op den trekker zelf getrokken slechts toelaat in geval van meerdere kantoren, de uitgifte van een zoodanige cheque aan toonder te verbieden (art. 9 der „Voor-l)ehouden”).

Ons land heeft slechts van eerstgenoemde reserve gebruik gemaakt. De nieuwe bepalingen van het Wetboek van Koophandel over de chèque houden geen enkele beperking in t. a. v. het trekken door een trekker op zichzelf en het betaalbaar stellen eener chèque aan toonder (Vengel. de artt. 183 en 181). Evenmin is er verwezen naar een l)eperking welke voortvloeit uit de wettelijke bepalingen, waarop het privilege onzer circulatiebank steunt. Ook staat in geen der Kamerstukken iets over de onderhavige kwestie vermeld (1).

Al hetgeen onze wetgever ten aanzien van de uitgifte van bankbiljetten in het algemeen heeft bepaald, is te vinden in art. 1 der Bankwet 1919 (Stbl. 475 van 1918), hetwelk geheel gelijk is aan art. 1 der eerste Bankwet van 22 December 1863 (Stbl. 148) :

(1) De commentaren, welke tot dusver over ons nieuwe chèque-recht zijn, vermelden de kwestie niet. Volgens Mr. R. F. van Lier (De nieuwe wettelijke bepalingen omtrent wissels, cheques, enz., hl. 99) houdt art. 1 der Bankwet 1919 een verbod in voor banken op zicht betaalbare promessen aan toonder uit te geven.

234

„Geen circulatiebank kan worden opgericht en geen buitenlandsche circulatiebank raag hare bankbiljetten hier te lande in omloop brengen, anders dan krachtens eene bijzondere wet en op den voet en de voorwaarden bij zoodanige wet te stellen.

Onder circulatiebank wordt verstaan elke inrichting, bestemd om bankbiljetten uit te geven of in omloop te brengen.”

Geen enkele bepaling, welke gemelde wet verder inhoudt, heeft betrekking op de uitgifte van bankbiljetten of een andere papiersoort in het algemeen; evenmin komt een dergelÿk voorschrift in onze andere wetten voor.

Van de schrijvers over ons order- en toonderpapier is Kisi het uitvoerigst over art. 1 der Bankwet. Ilÿ gaat daarbÿ uit van de stelling van vele Duitsche schrijvers in het midden van de vorige eeuw, dat alleen de Staat of zij, die autorisatie van den Staat verkregen heblxïn, gerechtigd zijn tot de uitgifte van papier aan toonder, waarby betaling van een geldsom beloofd wordt, welke stelling werd gebaseerd op het politieke argument, dat groote uitgiften van papier aan toonder door particulieren, voor de geldcirculatie in een Staat nadeelig kan zyn. Naar zijn meening zou dit voor den wetgever misschien een reden zijn om de uitgifte van papier aan toonder zonder goedkeuring van Staatswege te verbieden, maar niet om te leweren dat zulk een uitgifte is verboden {2), terwijl hem bij ons geen wettelijke bepaling bekend is, waarby het papier aan toonder verboden of aan eenige goedkeuring van Staatswege onderworpen wordt, behalve die van art. 1 der Bankwet, hetwelk een beperking ten aanzien van bankbiljetten inhoudt.

De conclusie waartoe Kist komt is vaag. Z. i. valt alleen op te merken dat onze wet, hoewel geen verbod bevattende om papier aan toonder, een belofte tot betaling van geld behelzende, uit te geven, niet gunstig voor de uitgifte van dergelÿk papier gestemd is.

Dit de wijze van behandeling blijkt echter duidelÿk de opvatting van den schrÿver, dat het privilege der Nederland-sche Bank niet steunt op de bijzondere eigenschappen welke

(2) Vergel. Prof. Arthur Nussbaum, t. a. p. bl. 17.

„Die Befugnis des Staates zur Regelung des Geldverkehrs ist von jeher ein unbestrittenes Attribut der Staatsgewalt gewesen”. „Im allgemeinen entspricht es dem staatlichen Interesse, die Geldemission dem Staat oder den von ihm beauftragten Instituten vorzubehalten. Immerhin bedarf ein solcher Vorbehalt der gesetzlichen Grundlagequot;. Over de „Geldhoheit” van den Staat hierna meer.

235

de wetgever aan de 'bankbiljetten dier instelling beeft toegekend, doch gebaseerd is op een in art. l der Bankwet vaag omschreven verbod of teperking tot de uitgifte van een zeker soort papier, welk verbod alleen is uitgevaardigd, of welke bei)erking alleen is aangelegd, in verband met het feit dat er tusschen de circulatie van dat soort papier en van geld een zekere (betrekking bestaat.

Het laat weinig twijfel, dat ook Molengraafp art. 1 der Bankwet zoo heeft gezien. A’olgens hem bevat het artikel een verbod op zicht betaalbare rentelooze toonderpromessen voor vaste bedragen op groote schaal uit te geven. Alleen deze, laat de schrijver er op volgen, kunnen dezelfde functie vervullen als bankbiljetten en maken, in ’t groot uitgegeven, de bank tot circulatiebank. Met die functie kan Modhxgr.iaff niet anders hebben bedoeld dan de betrekking tusschen de circulatie van bankbiljetten en het geldverkeer.

Zoowel volgens Kist als volgens Molengraaff steunt het privilege der Nederlandsche Bank dus op een algemeene Verbodsbepaling tot de uitgifte van een papier dat zekere eigenschappen heeft en niet op bijzondere eigenschappen, welke de wetgever aan de biljetten dier instelling heeft toegekend en welke andere personen en instellingen aan hun papier niet kunnen geven. Het bestaan van enkele aaiiwÿ-zingen voor laatstgemelden grondslag voor het privilege onzer circulatiebank kan echter niet worden ontkend.

In de eerste plaats ontbreekt elke sanctie welke men bÿ een verbodsbepaling kan verwachten, terwijl een sanctie juist niet aan de orde komt wanneer het voor anderen dan de circulatiebank niet mogelijk is papier uit te geven van den-zelfden aard als de biljetten dier instelling. Onvolledigheid der regeling van het privilege onzer circulatiebank kan echter evengoed de oorzaak zijn van het ontbreken der sanctie.

In de tweede plaats zijn er wetsvoorschriften ten aanzien van de biljetten der Nederlandsche Bank, welke het voor andere personen en instellingen onmogelijk maken papier uit te geven, in aard geheel gelijk aan die biljetten.

Hoor de hoedanigheid van wettig betaalmiddel welke de biljetten der Nederlandsche Bank krachtens de wet hebben, zal er bijvoorbeeld tusschen die biljetten en het door anderen uitgegeven papier steeds verschil blÿven bestaan. Die hoedanigheid kregen de biljetten der Nederlandsche Bank echter eerst door de wet van 18 Juli ÜXH (Stbl. 189), waarmede geenszins een nieuwe regeling van het privilege onzer circulatiebank werd beoogd.

Van de overige bepalingen onzer wet betreffende de biljetten der Nederlandsche Bank worden alleen nog bij die van art. 21

236 der Bankwet (3) eenige bijzondere eigenschappen aan die biljetten toegekend, welke andere personen en instellingen aan het door hen uitgegeven papier niet kunnen geven. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt echter niet dat het de bedoeling van den wetgever is geweest het privilege der Nederlandsche Bank op die bepalingen te doen steunen.

Naast dezen grondslag voor het privilege der Nederlandsche Bank blijft alleen over die, welke een algemeen verbod inhoudt tot de uitgifte van papier, dat zekere eigenschappen bezit of kan bezitten.

Aangezien art. 1 der Bankwet, het eenige artikel waarin het verbod te vinden moet zÿn, dit verbod niet met zoovele woorden inhoudt, is het zaak daarvoor de geschiedenis van ons circulatiebankwezen te raadplegen. Ook wanneer men aanneemt, dat MoLENGRAAFP bedoeld verbod juist heeft omschreven, blijven nog vragen over, waarvan die, of en waardoor het verbod i.s gesanctionneerd, voor de praktik wel tot een van de belangrijkste kan worden gerekend.

Zooals hierna zal blijken heeft het zijn nut veiller terug te gaan, dan de parlementaire geschiedenis van art. 1 der Bankwet en het daaraan voorafgaande overleg tusschen de Kegee-ring en de Nederlandsche Bank. Vooraf zij evenwel het volgende over meergemeld verbod opgemerkt.

De bankbiljetten onzer circulatiebank bezitten alle eigen-schappen, welke Molengraaff in zijn omschrijving van het verbod heeft opgesomd. Het privilege van de Nederlandsche Bank zou dus juist die rechten omvatten, waarop het algemeen verbod slaat. liet behoeft geen betoog dat dit voor den grondslag, waarop het privilege der Nederlandsche Bank moet steunen, niet noodzakclijk is. Bÿ dien grondslag is het ook

(3) Dit artikel luidt:

„De houder van een bankbiljet is bij uitsluiting gerechtigd om de betaling der daarin uitgedrukte geldsom van de Bank te vorderen.

Wegens verlies of vernietiging van bankbiljetten behoeft door de Bank geene vergoeding verleend te worden.

Bij verdenking wegens misdrijf of op schriftelijk aanzoek der belanghebbenden, staat het de directie vrij quiteering en attee-kening der biljetten te vorderen van hem, die ze ter inwisseling aanbiedt.

De bepalingen van artt. 2291—229fc van het Wetboek van Koophandel alsmede de wettelijke voorschriften betreffende de vermelding van den naam en de plaats van vestiging eener naam-looze vennootschap, in geschriften, gedrukte stukken en aankondigingen, waarin de vennootschap partij is of die van haar uitgaan, zijn niet van toepassing op bankbiljetten”.

In dit artikel kunnen met bankbiljetten alleen bedoeld zijn die van de Nederlandsche Bank.

237 mogelijk, dat bij het algemeen verbod meerrechten zÿn ontzegd, dan aan de circulatiebank als privilege zijn toegekend.

Iii het werk van Prof. Mr. A. M. dh .Jong, „De Geschiedenis van De Nederlandsche Bank”, verschenen voor zoover betreft het tijdperk van 1814 tot 1863, is als vaststaand aangetoond, dat voor het eerste octrooi dier bank de regeling in andere landen, speciaal Engeland, tot voorbeeld heeft gediend.

Welke niterlijke O'vereenkomst er ook moge hebben bestaan tusschen de bankbiljetten der N. B. onder haar eerste octrooi en het kassiers- of soortgelijk papier, waarvan de handel zich omstreeks 1814 in ons land heeft bediend, noch bij genoemd octrooi, noch bÿ andere ontwerpen welke daaraan zijn voorafgegaan, is op dit papier acht geslagen, evenmin als op de inrichting en werkwijze van de beroemde wisselbanken te Amsterdam en te Middelburg, welke als twee der voorloopers van de moderne circulatiebanken kunnen worden aangemerkt.

Isaac Jan Alexander Gogel, wiens plannen de basis hebben gevormd voor het eerste octrooi van de N. B. heeft er uitdrukkelijk op gewezen, dat hij de Engelsche regeling tot leidraad heeft gebruikt.

Naar het mij voorkomt dragen ook de van Gogeil afkomstige voorschriften, welke den aard van het relt;;ht der N. B. tot de uitgifte van bankbiljetten onder gemeld octrooi bepaalden, daarvan de sporen. Er zijn echter tevens zooveel punten van verschil met de Engelsche bepalingen t. a. v. de bankbiljettenuitgifte, dat bedoeld recht der N. B. zeker niet van gelijken aard i.s geweest als het privilege van de Bank of England (B. o. E.).

Vóór de behandeling van Goghl’s voorschriften zÿ het volgende over de Engelsche regeling opgeinerkt.

Historisch staat vast, dat de eerste biljetten der B. o. E. (4)

(4) Buiten beschouwing blijven hier de „sealed bills”. Tot het uitgeven hiervan was de B. o. E. bevoegd krachtens de Tonnage Act. Deze stukken kunnen als bewijzen voor de schuld van den Staat worden aangemerkt. Het merkwaardige is dat de B. o. E. de leeningen aan den Staat voor een deel in deze schuldbewijzen verstrekte. De sealed bills steunden op de wet; hierdoor verschilden zij in aard van het andere papier dat de B. o. E. uitgaf (Goldsmith’s notes, running cash notes, lettered notes, etc.). Voor het onderwerp van dit artikel zijn de sealed bills niet van belang, aangezien deze zeker de voorloopers niet zijn geweest van de eigenlijke bankbiljetten der B. o. E. (Vergel. R. D. Richards, The early history of banking in England, London 1929, bl. 149, 158 e. v.; Mr. W. Roozegaaede Bisschop, De opkomst der Londen-sche geldmarkt, 1620—1826, hl. 44 e. v.).

238

in wezen gelijk waren aan — althans weinig in vorm verschilden van — het papier, dat de Londensche goudsmeden aan het einde van de zeventiende eeuw in omloop brachten, welk papiei' ongetwijfeld veel overeenkomst heeft gehad met dat van onze kassiers (5). Voor de uitgifte van dat papier is de B. o. E. echter zeker niet speciaal in het leven geroeigt;en. In hoofdzaak had de stichting der B. o. E. ten doel het plaatsen van een Staatsleening te vergemakkelijken.

Het is mogelijk, dat men bij de stichting der B. o. E. reeds het plan heeft gehad die instelling een bedrijf te laten voeren als dat van genoenwle goudsmeden, een regeling der uitgifte van een bepaald soort papier houdt de Tonnage Act van 1694 (5 and 6 Win. amp;nbsp;51. e. 20), de wet waarin de bevoegdheid tot vereeniging der inschrijvers en bijdragers tot de Staatsleening tot „one body corporate and politic, by the name of governor and company of the bank of England” werd verleend, niet in (6).

l’an het verleenen van een uitsluitende bevoegdheid aan de B. o. E. is eerst recht sprake bÿ de tweede Bank Act van 1697 (8 amp;nbsp;9 Win. III c. 20, s. 28) : „That during the continuance of the corporation of the Governor and the Company of the Bank of England no other bank, or any corporation, society, fellowship, company or constitution in the nature of a bank shall be erected or established, permitted, suffered, countenanced or allowed by Act of Parliament within this kingdom”.

Bij het scheppen van dat privilege werden zekere bevoegdheden, de uitoefening van het bankbedrijf, voor het vervolg aan anderen ontzegd, althans voorzoover de tussohenkomst van den wetgever daarvoor noodig was. Dit kon niet verhinderen, dat instellingen, welke niet het uitgesproken karakter van een bank hadden, papier bleven uitgeveii, gelijk aan dat van de B. o. E. Het was in verband hiermede, dat het bÿ de wet van 1707 (6 Anne, c. 22, s. 9) onwettig werd verklaard voor „any body politic or corporate whatsoever, erected oi* to be erected (other than the said Governor and Company of the Bank of England, or for any other persons whatsoever united or to lie united in covenants or partnerships exceeding the number of six persons, in that part of Great Britain called England, to borrow, owe, or take up any sum or sums of money on their bills or notes, payable at demand, or at any less time than six months from the borrowing thereof”.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Er bestaan zelfs aanwijzingen dat het bedrijf onzer kassiers in de eerste helft van de 17e eeuw van Invloed is geweest op de werkwijze der Londensche goudsmeden. (Vergeh Mr. W. Roose-GAARDE BISSCHOP t. a. p. bl. 20).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Behalve dan wat betreft gemelde „sealed bills”.

239

Deze clausule werd herhaald bÿ een wet van 1708 (7 Anne, c. 7, s. Gl) en in het Bankcharter van 1742 (zie hierna) nog scherper gerelt;ligeerd.

Uit de geschriften van dien tijd is wel komen vast te staan, dat de uitoefening van het bankbedrijf niet mogeljjk werd geacht, wanneer men de bevoegdheid miste tot het uitgeven van gemeld papier. Dat men de uitgifte van gemeld papier als beslissend kenmerk voor' een bank hield, zou uit den tekst der wetten van 1707 en 1708 kunnen worden afgeleid.

Er bestaat alle reden om aan te nemen, dat men met de verbodsbepalingen geen ander doel heeft beoogd dan concurrentie met de B. o. E. door de uitgifte van meergemeld papier te voorkomen en dat men in de uitsluitende bevoegdheden, welke aan de B. o. E. werden verstrekt, niet meer heeft gezien dan een contra-praestatie voor de bemiddeling, welke de B. o. E. verleende bij de geldleeningen aan den Staat. Dit geldt niet alleen voor de eerste bankwet, de Tonnage Act, maar ook voor de wetten van 1707, 1708 en 1742.

Het kan zijn dat men bij de stichting der B. o. E. en bÿ genoemde wetten reeds eenigszins heeft beseft, dat het op zicht betaalbare papier aan toonder in het economisch verkeer steeds gemakkelijker een of meer functies ging vervullen, waarvoor vroeger alleen munten geschikt waren, bij de wettelijke regeling van al hetgeen de B. o. E. betrof is men daarvan zeker niet uitgegaan. Uitdrukkelijke erkenning als geld in zekeren zin vonden bankbiljetten overigens ook eerst in de tweede helft van de achttiende eeuw (7).

Bÿ de verlenging van het Charter der B. o. E. in 17G4 en in 1781 zal men de economische functie van het op zicht betaalbare papier aan toonder steeds beter hebben ingezien; er bestond toen echter geen reden die functie als basis voor de regeling der bijzondere bevoegdheid van de B. o. E. in de wet tot uitdrukking te doen komen, aangezien de bestaande regeling voor de praktijk voldoende was. Eerst in de geschriften uit den tÿd, voorafgaande aan de Bankwet van 1844 (I’eels Act) vindt men het besef van de taak der B. o. E. van leidster van het geldverkeer (8) ; dus na het eerste Octrooi van de Nederlandsche Bank (9).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;De uitspraak van Lord Mansfield in het proces Miller v. Race in 1791 en het geval Collin v. Martin in 1797.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Vergel. Lord Overstone: Tracts and other publications on Metallic and Paper Currency; Reflections suggested by a perusal of Mr. J. Horsley Palmer’s Pamphlet on the causes and consequences of the pressure on the money market, London 1837; herdruk van 1858, bl. 6.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Deze taak der circulatiebanken is slechts in een enkele bankwet omschreven. Zie § 1 der Duitsche Bankwet van

240

De eerste vorm aan zijn plannen voor een centrale bank gaf Gogel bij zijn schema voor een Algemeene Nationale Beleen-, Disconto- en Depositobank, ingediend bij de Berste Kamer van het Vertegenwoordigend Lichaam des Bataafschen Volks op 29 December 1798 (10).

Hoe Gogel zich de verhouding heeft gedacht tusschen het recht der bank tot uitoefening van haar bedrijf en de bevoegdheid van andere personen en instellingen tot het uitoefenen van hetzelfde bedrijf, blijkt uit de volgende zinsneden in gemeld schema:

„Dat de biljetten der Bank in alle buitengewone heffingen, van den Ixinde, als Comptant-geld zullen worden aangenomen” (11), en

„Dat het Vertegenwoordigend Lichaam al verder verklaard, geduurende denzelfden tÿd (23 j.) geene instellingen van denzelfden aart binnen de Republiek te zullen invoeren, noch aan dezelve eenige sanctie of bescherming verleenen, doch (enz.)”.

Ihin eenige beperking in de bevoegdheid van anderen dan de bank tot uitgifte van een bepaald soort papier is dus geen sprake. De biljetten der bank zouden zich van ander papier alleen onderscheiden, doordat het onder zekere omstandigheden aan den Staat in betaling zou kunnen worden gegeven en door het vertrouwen, dat de medewerking van den Staat aan de bank zou kunnen opwekken. De nieuwe instelling zou de eenige door den Staat geruggesteunde bank zijn.

Heeft Gogel iets anders bedoeld met het raadselachtige art. 6 van zijn ontwerp van een reglement en octrooi voor een Algemeçne Bataafsche Beleen-, Discompto- en Deposito Bank, ingediend bÿ het Wetgevend Lichaam op 21 Mei 1802? Gemeld artikel luidde:

„Geduurende den voorschreven tijd van vijf en twintig jaren, en mitsdien tot den dortigsten Juny 1827, zal aan geene andere Corporatie, Sociëteit of Compagnieschap binnen deze Republiek worden verleend gelijk Octroy, noch eenige faculteit tot emissie op publiek gezag van Bankbiljetten of Promessen aan Toonder, of te eenige andere voordeelen en voorrechten, bij dit Reglement en Octroy aan de voorschreven Corporatie en Sociëteit geaccordeerd. Wordende dezelve expresselpk en

30 Augustus 1924: „Die Reichsbank ist eine von der Reichsregierung unabhängige Bank, welche die Eigenschaft einer juristischen Person besitzt und die Aufgabe hat, den Geldumlauf im gezamten Reichsgebiete zu regeln (enz.)”.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Bijlage tot de besluiten van dit College, deel V, 2e stuk.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;De bank zou in hoofdzaak moeten dienen om een buitengewone geldhetting te vergemakkelijken.

241

hij uitsluitäng van alle andere Corporatiën, Sociëteiten of A’ereenigingen van Personen, hoe ook genaamd, verklaard uit te maken; De Algemeene Bataafsclie Beleen-, Discompto- en Deposito Bank” (12).

Men vergelijke hierbij de vijfde clausule van de hiervoor vermelde Engelsche wet van 1742 (15 George II, c. 13, s. 5) (13).

Aan de hand van deze clausule kan worden nagegaan hetgeen Gocel waarschijnlijk niet heeft bedoeld: het beperken der bevoegdheid van andere personen of instellingen een lgt;e-paalde papiersoort uit te geven, of het verleenen van bijzondere eigenschappen aan de biljetten der nieuwe bank.

Het laat geen twijfel, dat Gogel de clausule oorspronkelijk als leidraad heeft gebruikt. Voor de zinsnede „Wordende dezelve expresselijk.....verklaard uit te maken (enz.)” weet ik thans geen andere verklaring, dan dat zÿ een ónmogelijke vertaling is van de woorden uit gemelde clausule der Engelsche wet van 1742: „who are hereby declared.....”, zoodat er geen t)eteekenis aan kan worden toegekend (14).

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Van het dienstbaar maken aan een geldhetfing was bij dit plan geen sprake. Een bepaling, dat de biljetten aan den Staat bij een geldhetfing in betaling zouden kunnen worden gegeven, ontbreekt dan ook. Vergel. Prof . de Joxö t. a. p. bl. 14.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Deze clausule luidt:

„And to prevent any doubts that may arise concerning the privilege given by former Acts of Parliament, to the said Governor and Company of exclusive banking, and also in regard to the erecting of any other bank or banks by Parliamant, or restraining other persons from banking during the continuance of the said privilige granted to the Governor and Company of the Bank of England, as before recited, it is hereby further enacted and declared, by the authority aforesaid that it is the true Intent and meaning of the Act that no other bank shall be erected, established or allowed by Parliament, and that it shall not be lawful for any body politic or corporate whatsoever, erected or to be erected, or for any other persons whatsoever, united or to be united, in covenants or partnerships, exceeding the number of six persons, in that part of Great Britain called England, to borrow, owe, or take up any sum or sums of money, on their bills or notes, payable at demand, or at any less time than six months from the borrowing thereof during the continuance of such said privilige of the said Governor and Company, who are hereby declared to be and remain a corporation with the privilege of exclusive banking, as before recited”.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Dat Gogel ook bij zijn tweede ontwerp niet méér heeft bedoeld dan een enkele door den Staat geruggesteunde bank, waaraan alleen „faveuren en faciliteiten” werden verleend ter voorkoming van concurrentie, kan mede worden afgeleid uit zijn „Aanmerkingen op de gronden van weigering van het Wetgevend Ligchaam ten opzichte der geprojecteerde Algemeene Bataafsche

Themis, XCVI (1935), 3e st.

242

Johannes Goldbeirg, de chef der afdeeling koophandel van het departement van buitenlandsche zaken heeft in zi.jn (in Maart 1814 samengesteld) ontwerp tot oprichting van de Nederlandsche Bank gemeld voorschrift van Gogeil nagenoeg letterlijk overgenomen. Paragraaf 2 van bedoeld ontwerp luidt:

„Gedurende den voorschreven tijd van vijf en twintig jaren zal aan geen andere corporatie, sociëteit of compagnieschap binnen deze landen worden verleend gelijk octrooy, nochte eenige der faculteiten, voorrechten en gunsten, aan deze Bank verleend; wordende dezelve wel expresselijk en bjj uitsluiting van alle andere corporatiën, sociëteiten of vereeni-giiigen van personen, hoe ook genaamd, verklaard uit te maken Ue Nederlandsche Bank”.

Waarschijnlijk als gevolg van de bespreking van het ontwerp op 14 Maart 1814, door den Sou vereinen Vorst, Goldberg, den commissaris-generaal voor de financiën Elias Canneman, en den directeur-generaal der Centrale Kas en der Nationale Schuld C. C. Six VAN Oterleek (15) is het laatste deel van het artikel, aanvangende met de woorden „wordende dezelve.....” geschrapt. In het octrooi der N. B. van 1814 was Gogels voorschrift derhalve teruggebracht tot de volgende clausule (art. 3) : „Gedurende den voorschreven tijd van vijf en twintig jaren, zal aan geene andere corporatie, sociëteit of compagnieschap, binnen deze Landen, worden verleend gelijk octrooi, nochte eenige der faculteiten, voorregten en gunsten aan deze Bank verleend.”

Was de strekking hiervan een andere dan die welke Gogeil zich van zijn hiervoor besproken voorschrift heeft voorgesteld?

De veranderingen in den tekst brachten naar mÿn meening geen wijziging in de strekking van het voorschrift. Het laat weinig twijfel, dat Goloberg den tekst slechts heeft willen bekorten. Aangezien de zinsnede „wordende dezelve.....” zelf geen beteekenis had (zie hiervoor) kon het vervallen van die zinsnede geen wijziging in de strekking van het voorschrift brengen.

A’an meer belang is het feit, dat de „faculteit tot emissie op publiek gezag van Bankbiljetten of Promessen aan Toonder” niet meer vermeld werd. Aangezien by de woorden

Beleen-, Disconto- en Deposito Bank”. Zie J. A. Sillem „De politieke en staathuishoudkundige werkzaamheid van Izaac Jan ALEXANnER Gogel, diss. Amsterdam 1864, hl. 330 en 340. Daaruit blijkt ook hoe Gogel zich de verhouding tusschen de biljetten der bank en het papier der kassiers dacht.

(15) Zie Prof, de Jong, t. a. p. bl. 39 en 46.

243

„faculteiten, voorregten en gunsten” in Goldberg's concept geenerlei beperking voorkwam, kan men echter niet aannemen, (lat deze ontwerper met laatstgemelde verandering in den tekst een wijziging in de strekking der clausule heeft beoogd, of — zijn becloeling terzijde gelaten — onbewust heeft bewerkt.

Voor de beoordeeling in hoeverre Goghl’s voorschriften hun strekking hadden ibehouden is het ook zaak den invloed na te gaaii van de wijziging, welke onze wetgeving had ondergaan gedurende de jaren, welke sedert Goghl’s eerste plannen tot de oprichting der N. B. waren verloopen.

Tot de invoering van de Code de Commerce in 1811 was voor de oprichting van actiën-societeiten geen medewerking van de overheid noodig, daarnà echter werd voor de oprichting van naamlooze vennootschappen de goedkeuring vereischt van de Kegeering, die geheel vrij was de goedkeuring te verkenen of te weigeren.

Het valt te verdedigen, dat deze wÿziging in onze wetgeving een verandering tengevolge had in de strekking van Goghl’s meergemelde voorschriften, en wel in dier voege, dat de oprichting van een naamlooze vennootschap met het doel bankbiljetten (zeker soort papier) in omloop te brengen, door de Kegeering niet zou worden toegestaan. Eigenlijk zou men daarbij een stap verder hebben moeten gaan en moeten aannemen, dat de uitgifte van bedoeld papier ook nimmer zou hebben kunnen liggen binnen den kring der werkzaamlieden, welke uit het in cle statuten van naamlooze vennootschappen genoemde doel voortvloeien (16).

Tegen gemelde opvatting kan echter worden aangevoerd, dat noch uit de overige bepalingen van het eerste octrooi der N. B., noch uit de punten van verschil tusschen dit octrooi en G(K)el’s ontwerpen valt af te leiden, dat aan den invloed der bepalingen van den Code de Commerce t. a. v. de oprichting van naamlooze vennootschappen ook maar gedacht is.

In de eerste twintig jaren na de oprichting der N. B. heeft men de bevoegdheid tot het in omloop brengen van bankbiljetten zeker niet beschouwd als een uitsluitend recht tot het uitgeven van een zekere soort papier of van papier met bepaalde eigenschappen, welke andere personen of instellingen aan hun papier niet konden verleenen, evenmin als een recht, hetwelk van de naamlooze vennootschappen in ons land alleen aan de N. B. zou toekomen. Het volgende kan daarvoor als bewijs dienen:

(16) Ongeveer dezelfde moeilijkheid was later ongetwijfeld de aanleiding om het octrooi van de Javasche Bank zoo te wijzigen, dat onder circulatiebank zou worden verstaan niet alleen de inrichting die uitsluitend, maar ook die als deel harer operatiën bankbiljetten uitgeeft of in omloop brengt.

244

„De „Algemeene Xederlandsche Maatschappy tot begunstiging van de Volksvlijt te Brussel” (17), door Koning Willem I opgericht in 1822, was volgens art. 5 liarer Koninklijk goedgekeurde statuten bevoegd biljetten aan toonder (18) af te geven, ofschoon bedoelde maatschappij volgens art. 2 dier statuten „in hare handelingen nimmer inbreuk (zou) mogen maken op de voorregten, verleend bij octrooi van 25 Maart 1814 aan de Bank, te Amsterdam opgerigt onder den naam van Xederlandsche Bank”. Hierin zou men nog kunnen zien een wijziging door den Souvereinen Vorst van door hem zelf gestelde regelen. Vit de wordingsgeschiedenis van gemelde maatschappij blijkt echter wel, dat men in het toekennen der bevoegdheid tot uitgifte van biljetten aan toonder zoodanige wijziging niet zag.

I)at van een uitsluitend recht tot de uitgifte van een bepaalde soort papier geen sprake was blijkt bovendien nog uit het feit, dat in de eerste twintig jaren na de oprichting van de X. B. niet werd geageerd tegen de wijze waarop in dien tijd op zicht betaalbare toonderpromessen werden uitgegeven door de Rotterdamsche kassiers {19). Juist in gemeld tijdvak moeten promessen „voor ronde bedragen en op groote schaal uitgegeven” in omloop zijn geweest. De staking der betalingen door een groot kassiershuis te Rotterdam in 18.19, veroorzaakt door de plotselinge aanbieding van een groot aantal promessen, schokte het vertrouwen zoozeer, dat de circulatie zoo goed als ophield (20).

In hetzelfde jaar begon een groote kassiersinsteUing te Amsterdam, als gevolg van een conflict tusschen de kassiers daar ter stede en de X. B. over het tarief voor incasseeringen, aan toonder luidende kassierskwitanties op groote schaal in omloop te brengen. Deze uitgifte had een ander karakter, dan die van de Rotterdamsche kassiers. liet doel was niet minder, dan de bankbiljetten van de X. B. uit de circulatie te verdringen.

De X. B. verzette zich hiertegen niet door het recht te betwisten van gemelde kassiersinsteUing tot de uitgifte op groote schaal van op zicht betaalbaar toonder pa pier. Zij stelde, dat

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Hiervan is de Société Generale de Belgique te Brussel de voortzetting. Vergel. voor de wordingsgeschiedenis Prof, de Jong, t. a. p. bl. 140.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Uit den geheelen opzet blijkt, dat bedoeld papier van den-zelfden aard zou zijn als de banknoten of promessen van de N. B. (19) nbsp;nbsp;nbsp;Ook in Schiedam moeten langen tijd veel promessen van f 250.— in omloop zijn geweest van een vermögenden brander en graanhandelaar. Hierop werd ook gezinspeeld in het Voor-looplg Verslag betreffende de Bankwet van 1863 (bl. 10).

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Mr. R. Mees, Gedenkschrift van de firma R. Mees amp;nbsp;ZONEN (1720—1920), bl. 40.

245 de kwitanties geen „kassiersbriefjes” waren in den zin van art. 9 der wet van 31 Mei 1824 {Stbl. 36) en derhalve niet vrij van zegel waren. 11e Amsterdamsche Éechtbank besliste op 18 December 1839 anders (21) ; het vonnis werd bevestigd door den Hoogen Raad bp arrest van 25 Juni 1840 (22).

liet conflict was inmiddels bijgelegd; gemelde kassiers-instelling staakte de uitgifte van haar „quitanties”.

Reeds eerder had de Javasche Bank met gelijke moeilijkheid te kampen gehad.

Voor het octrooi der J. B., verleend met ingang van 1 Januari 1828, had het octrooi der N. B. tot voorbeeld gediend; de bepalingen der beide octrooien waren dan ook bijna gelijkluidend.

De kleinste coupure der biljetten van de J. B. was f 25; het publiek had echter de meeste tehoefte aan kleinere coupures. In verband daarmede vatte een te Batavia gevestigd Engelsch handelshuis het plan op, aan toonder luidende en op zicht betaalbare promessen van f 10 in omloop te brengen (23).

Tot de uitgifte van die promessen is het niet gekomen. Waarschijnlijk heeft de firma haar plannen opgegeven toen zij vernam, hoezeer de Regeering daartegen gekant was. Uit de adviezen van het Hoog-Gerechtshof en van den Raad van Ned.-Indië blijkt echter wel, dat men het octrooi der J. B. geen beletsel vond tot de uitgifte van gemelde promessen. Zelfs de Directie der J. B. moest erkennen „dat noch de privilegiën, aan de Javasche Bank geschonken, noch de hier te lande beschreven wetten, het uitgeven van promessen kunnen weren”.

In 1861 werd voor de tweede maal sedert de oprichting van de J. B. een poging gedaan „particulier papieren geld” in omloop te brengen (24). Aanleiding hiervoor was de intrekking in 1858 van de recepissen van f 1 en f 5. In plaats daarvan werden zilveren guldens en rijksdaalders in omloop gebracht. Door den uitvoer dier munten ontstond een gebrek aan papieren geld van klein Itedrag.

Een van de grootste particuliere banken in Ned.-Indië wenschte in deze behoefte te voorzien en ging in September 1861 op zicht betaalbare toonderbiljetten uitgeven en wel

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;In het W. v. h. R. no. 62, staat deze beslissing slechts in het kort vermeld.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;W. v. h. R. no. 105.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Uitvoerig is deze poging om „particulier geld” in omloop te brengen beschreven in het Tijdschrift v.h. Ned. Gen. voor Munt- en Penningkunde, 1896, Mr. J. A. van dee Chijs, Particulier papieren geld in Nederlandsch-Indië. Vergel. ook L. de Bree, Gedenkboek van de Javasche Bank, 1828—1928, Dl. I, bl. 237 e. v.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Vergel. de Beee, t. a. p. Dl. II, bl. 89 e. v.

246

15.000 van f 5 en 10.000 van f 2.50. Ook deze maatschappij legde het hoofd in den schoot toen de Kegeering liet blijken, dat de uitgifte van gemeld papier haar instemming niet had.

Bij het tot stand komen van de Bankwet van 1863 waren de opvattingen over de lgt;evoegdheid om bankbiljetten uit te geven, welke de N. B. tot dusver had gehad, verdeeld. Tal van schrijver.s waren van oordeel, dat een uitsluitend recht tot uitgifte van een bepaald soort papier, bankbiljetten, geen sprake was (25).

Uit veel geschriften van dien tjjd blijkt echter een andere meening. Ook de Regeering verdedigde in de memorie van beantwoording tot het wetsontwerp betrekkelijk, dat de N. B. tot dusver een uitsluitend recht had gehad tot het in omloop brengen van bankbiljetten. Zij definieerde daarbij een bankbiljet als „een geldelijke verbintenis, blijkbaar bestemd om als ruilmiddel om te loopen”.

Uit tal van uitlatingen der Kegeering welke op het wetsontwerp betrekking hadden blijkt, dat zij het uitsluitend recht der N. B. om bankbiljetten uit te geven in de Bankwet wilde vastleggen.

Moeilijk vereenigbaar met gemelde opvatting der Regeering schijnt echter de door haar voorgestelde redactie van art. 1 der Bankwet. Dat de Kegeering er niet voor te vinden was aan de toekenning van het uitsluitend recht aan de N. B. (volgens de meening der Regeering eigenlijk een verlenging en bevestiging van dat recht) een strafbeding te verbinden op het in omloop brengen van bankbiljetten door anderen, is tot daaraan toe. Niet duidelijk is het hoe de Regeering er toe kon komen de oprichting van circulatiebanken te verbieden in plaats van de uitgifte van bankbiljetten. Hierover kan de geschiedenis van de onderhandelingen tusschen de Regeering en Mr. W. C. Mees, destijds secretaris van de N. B. (26) en later met de Directie dier bank, klaarheid brengen.

De eerste richtlijnen voor het ontwerp der Bankwet werden aangegeven door Mr. J. G. Gleiciiman, referendaris bij het Departement van Financiën (27).

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;Vergeb R. N. L. Mirandollb, Economist 1864, bijblad, bl. 107; P. Verloren, De Verhouding van den Staat tot het Bankwezen, Utrecht 1864, bl. 339. Adres v. d. K. v. K. te Rotterdam, gericht aan de Tweede Kamer, opgenomen in de Nieuwe Rott, Courant van 29 Aug. 1863, no. 238.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. W. C. Mees werd bij K. B. van 26 Februari 1863 tot President der N. B. benoemd.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;De gegevens over de onderhandelingen tusschen de Regeering en de N. B. zijn geput uit het archief van laatstgemelde instelling.

247

Mr. Gleiciimax, een overtuigd aanhanger van het „banking-principle”, achtte het het beste art. 25 der Belgische Wet van 5 Mei 1850, betreffende de Banque Nationale tot voorbeeld te nemen. Dit artikel luidt: „Aucune banque de circulation ne peut être constitué par actions, si ce n’est sons la forme de société anonyme et en vertu d’une loi”. De oprichting van circulatiebanken door particulieren, handels ven nootschappen onder firma (behalve dan bij wÿze van geldschieting op aan-deelen) en misschien ook door burgerlijke maatschappen, bleef hiermede vrij. In beginsel zou er dus vrijheid in de uitgifte van bankpapier bestaan (28).

Mr. Mees, voorstander van het „currency-principle”, kon hiermede niet accoord gaan en stelde voor het verbod tot de oprichting van circulatiebanken algemeen te doen luiden: „Aucune banque de circulation ne peut être constituée qu’eu vertu d’une loi”.

Hetgeen Mr. Mebs in zijn repliek op de nota van Mr. Gleiciiman t. a. v. de staatsbemoeiing opmerkt is merkwaardig:

„Als terugAverking van de vroeger dikwijls te uitgebreide Staatsbemoeiing met allerlei zaken, is men in den lateren tijd niet zelden onmatig tegen elke Staatsbemoeiing ingenomen geworden. „The best Government would be no Government at all” is een stelling, die wel door weinigen wordt uitgesproken, maar die toch tot grondslag van veler redeneeringen ligt.

Onderscheidene banking-principle mannen, en daaronder ook de heer G., komen mij voor niet geheel vrij van die kwaal te zijn, wanneer zij in bankzaken volstrekte onthouding van alle, hetzij handelende, of regelende Staatsbemoeiing als het ideaal stellen, waarnaar men te streven heeft. Zy zouden slechts een stap verder te doen hebben om ook alle Staatsbemoeiing met muntzaken af te keuren, en zich zelve gelijk blijvende zouden zÿ eigenlijk den moed moeten hebben om dien stap te doen. Want het is grootendeels dezelfde maatschappelijke behoefte, die ten grondslag ligt voor beide bemoeiingen. De Staatszorg voor de munt toch berust niet op

(28) Vergelijk voor de opvattingen in België over de strekking van gemeld artikel: Documents officiels relatifs a la prorogation de la Banque Nationale de Belgique, 1872; Rapport fait par M. Eüdore PiBMEZ, au nom de la Section centrale de la Chambre des Représentants, p. 47: „En droit, la liberté de créer des banques d’émission existe pour les particuliers, pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés en commandite simple; elle n’existe pas pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions”. Zie ook het verslag van Charles A. Conant voor de „National Monetary Commission” uitgebracht over de B. N. d. B. (Washington, Government Printing Office, 1910), bl. 86 e. v.

248 een geheimzinnig den Souverein aanklevend regt om zekere metaalstukken te stempelen; maar blootelÿk: op het wensche-lijke, dat aan alle ingezetenen het gemak van een goed ruilmiddel en daarmede tevens van eene zoo goed mogelÿke waardemaat gewaarborgd worde, en op het ónmogelijke om dien waarborg zonder Staatsbemoeiing te verschaffen.”

Ilet is vreemd, dat Mr. AIhik art. 25 der Belgische wet van 1850 als basis bleef gebruiken. Mr. G-lhiciiman had dit gedaan, omdat hij de uitgifte van bankbiljetten in beginsel vrij wilde laten. Mr. Muns wilde een algemeen verlmd van bankbiljettenuitgifte. In zijn antwoord op de nota, waarin Mr. Glhicilman zÿn zienswijze had uiteengezet, kwam Mr. Mees niet verder dan een algemeen verbod tot de oi)richting van circulatiebanken.

In zijn eerste op verzoek van de Kegeering gemaakte ontwerp voor de wet is Mr. Meins hier evenwel op teruggekomen en heeft hij voorgesteld de eerste drie artikelen der nieuwe wet te doen luiden :

„Art. 1. De Xederlandsche Bank zal, na het eindigen van haar tegenwoordig octrooi, gedurende een nieuw tijdperk van vijf en twintig jaren bevoegd blijven tot het in omloop brengen van bankbiljetten, mits zich regelende naar de bepalingen, vervat in de artikelen 1 en volgende dezer wet.

Art. 2. Gedurende gezegd tijdperk zal niemand initen De Nederlandache Bank bankbiljetten moffen in omloop breiiffen, tenzij hem daartoe eveneens bÿ een bijzondere wet de bevoegdheid verleend zij.

Art. 3. Hij die, zonder daartoe bevoegd te zijn, bankbiljetten in omloop gebragt of ingevoerd zal hebben, zal worden gestraft met.....”.

Van hot ontwerp, dat hierop door de Kegeering werd samengesteld aan de hand van het concept van Mr. Mees, luidden de eerste twee artikelen:

„Art. 1. Behoudens de bepalingen van het Wetboek van Koophandel (29) maff niemand bankbiljetten uitffeven of in omloop brenffen, tenzij hem bij eene bijzondere wet de bevoegdheid gegeven zij.

Art. 2. Hij die, zonder daartoe bevoegd te zÿn, bankbiljetten uitgegeven of in omloop gebragt zal hebben, zal worden gestraft met.....”.

(29) Het is niet duidelijk wat de Regeering met deze eerste acht woorden voorhad. Waarschijnlijk wilde men daarmede laten uitkomen, dat de uitgifte van kassierspapier en ander papier, geregeld bij de artt. 221 e. v. W. v. K. in het algemeen geoorloofd zou blijven.

249

De Kaad van State kon daarmede blijkbaar niet aecoord gaan. Op advies van dit college werd art. l weder veranderd in een bepaling in den gee.st van art. 25 der Belgische wet van 1850:

„Geen circulatiebank kan onder den vorm eeiier vennootschap bij wijze van geldschieting of onder dien eener naam-looze vennootschap worden opgerigt dan krachtens een bijzondere wet, en op den voet en de voorwaarden bij zoodanige wet te stellen”.

Hiermede was men weder teruggekeerd tot het beginsel van vrijheid van bankbiljetten-uitgifte. Een strafbepaling op de uitgifte van bankbiljetten was hier dus niet op haar plaats en ontbrak dan ook. Zonder medewerking van de Regeering kon een circulatiebank in den vorm eeiier naamlooze vennootschap niet worden opgericht. Ook daarop behoefde dus geen sanctie te worden gesteld. Het is echter nioeilÿk in te zien, waarom geen strafbepaling noodig werd geacht op de oprichting eener circulatiebank als vennootschap bij wijze van geldschieting.

De laatstgemelde redactie van art. 1 stuitte weder op verzet van de Igt;irectie der N. B. Deze verlangde wijziging van het artikel, zoodanig, dat geen circulatiebank, onder welken vorm ook, zou kunnen worden opgericht anders dan krachtens een bijzondere wet. Voorts wenschte zij een definitie in de wet van een circulatiebank als „eene inrigting bestemd tot het uitgeven of in omloop brengen van bankbiljetten”.

Met de definitie kon de Minister (Bwez) accoord gaan. Het andere verzoek meende hij niet te kunnen inwilligen.

De Directie der N. B. gaf hierna toe, doch bleef aandringen op de bepaling, dat geen circulatiebank onder welken vorm ook zou kunnen worden opgericht anders dan krachtens een bijzondere wet. Het artikel zou ook iets algemeener kunnen worden geredigeerd, waardoor het niet noodig zou zijn de woorden „onder welken vorm ook” te gebruiken. Uitdrukkelijk gaf de Directie te kennen hiermede te willen bereiken, dat de uitoefening van het bedrijf van bankbiljetten-uitgifte door wie dnn ook niet anders zou kunnen geschieden dan krachtens een wet.

Per slot heeft de Miinister de tweede wensch der Directie van de N. B. toch nog verhoord en de woorden „onder den vorm.....worden” uit laatstgemeld ontwerp van art. 1 laten vervallen. Art. 1 van het wetsontwerp, zooals dit naaide StatenUïeneraal ging, luidde:

„Geen circulatiebank kan worden opgerigt anders dan krachtens eene bijzondere wet en op den voet en de voorwaarden bij zoodanige wet te stellen.

Onder circulatiebank wordt verstaan elke inrigting, bestemd

250 om bankbiljetten uit te geven of in omloop te brengen” (30).

Ilad de laatste verandering in den tekst van het volgens het advies van den Kaad van State geredigeerde artikel tot gevolg, dat dit artikel weder een algemeen verbod ging inhouden tot het uitgeven van bankbiljetten door hen die daartoe niet vooraf bjj een bijzondere wet de bevoegdheid tot die uitgifte verkregen? Alleen indien men in elk uitgeven van bankbiljetten het oprichten van een circulatiebank ziet, kan men tot die conclusie komen. Deze eisch is niet gering.

De N. B. had met de laatste redactiewijziging wel de bedoeling gehad gemelde beteekenis aan art. 1 der Bankwet te geven. Van belang is echter alleen of de wetgever geacht kan worden bedoelde strekking van het artikel te hebben beoogd.

Is het niet mogelÿk, dat het eerste lid der Bankwet de beteekenis heeft, lt;lat alleen dan de uitgifte van bankbiljetten verboden is, ingeval zij geschiedt door een circulatiebank? Dit kan slechts indien men aanneemt, dat het aanvangen met de uitgifte van bankbiljetten niet altyd het „oprichten” eener „inrichting bestemd om bankbiljetten uit te geven of in omloop te brengen” in zich behoeft te sluiten.

A'oor deze oplossing pleit, dat men hierbij niet als bij de hiervoor aangegeven beteekenis van art. 1 der Bankwet het uitgeven van bankbiljetten dient te vereenzelvigen met het oprichten van een circulatiebank, — iets waartoe men slechts moeilijk kan 'besluiten, aangezien het oprichten van een circulatiebank in het algemeen spraakgebruik zeker een anderen zin heeft dan het uitgeven van bankbiljetten.

Ten opzichte van deze moeilijkheid blijkt het nut van vorenstaand relaas der geschiedenis van de onderhandelingen tusschen de Regeering en de N. B. Ingeval op andere gronden kan worden verdedigd, dat de wetgever met het eerste artikel der Bankwet een algemeen verbod tot uitgifte van bankbiljetten heeft bedoeld, biedt gemelde geschiedenis een verklaring voor den onduidelijken tekst. Deze tekst, die oorspronkelijk werd ontworpen voor een regeling waarbij de uitgifte van bankbiljetten in beginsel is vrijgelaten, zou dan bruikbaar zijn gemaakt voor een regeling, welke een algemeen verbod tot bankbiljettenuitgifte inhoudt. Hiermede zou dan verklaard zijn door welke oorzaak de wetsbepaling zoo gewrongen en onduidelijk onder woorden werd gebracht.

Hoe weifelend de Regeering ook tijdens de voorbereiding van het wetsontwerp mocht zijn geweest t. a. v. de kwestie: algemeen verbod of verbod alleen voor zekere instellingen,

(30) Het artikel heeft in de Tweede Kamer geen andere wijziging ondergaan dan de invoeging van de woorden; „eu geene huitenlandsche circulatiebank mag hare biljetten hier te lande in omloop brengen” na het woord „opgerlgt” in het eerste lid.

251 daarna heeft zij steeds het algemeen verbod verdedigd. Ook in de Tweede Kamer heeft men zich de strekking van art. l van het wetsontwerp zoo voorgesteld.

Ten blijke hiervan zij het volgende aangehaald uit de kamerstukken.

In de Memorie van Toelichting wa.s de Kegeering op bedoeld punt uiterst kort doch zeer duidelijk: „Geen papieruitgifte, geen circulatiebank alzoo, anders dan krachtens de wet” (§ 5, blz. 7).

In de Memorie van Beantwoording ging de Kegeering nog verder. Daarin stelde zij, zooals hiervoor reeds terloops werd vermeld, dat de bevoegdheid der N. B. tot uitgifte van bankbiljetten ook tot dusver een uitsluitend recht was geweest. Tevens blijkt er uit, zjj UW vaag, hoe de Kegeering de verhouding dacht tusschen bankbiljetten en het papier, geregeld bij de artt. 221 e. v. W. v. K. (31).

(31) „De vraag wat een bankbiljet is, beantwoordt de Kegeering aldus: eene geldelijke verbintenis, blijkbaar bestemd om als ruilmiddel om te loopen. Ziedaar het — naar de meening der Regee-ring — tastbaar onderscheid aangegeven tusschen bankbiljetten en het papier aan toonder, waaromtrent het Wetboek van Koophandel regelen geeft. Het uitgeven van laatstgemeld papier aan banden leggen, de daaromtrent bestaande vrijheid te besnoeien, komt de Regeering niet in de gedachte.

Terecht wordt in het verslag opgemerkt, dat het Wetboek van Koophandel alles, wat de bankbiljetten betreft, zorgvuldig ter zijde laat. Het bankbiljet is hier te lande steeds beschouwd als een papier sul generis; in de faculteit om bankbiljetten uit te geven ligt de quintessence van de „voorregten en gunsten” die het octrooi van 1814 bij uitsluiting van anderen aan de Neder-landsche Bank verleende; diezelfde bij uitsluiting gegeven faculteit vormt het hoofdmoment bij de verlenging van het octrooi. Zonder die bij uitsluiting gegeven faculteit hebben de beide octrooien geen redelijken zin, geen raison d’être. Wanneer de octrooien geen uitdrukkelijk verbod aan anderen inhielden om bankbiljetten uit te geven, dan was dit, omdat het, naar men meende, geheel van zelf sprak.

Om het regt te hebben van bankbiljetten uit te geven moest men — zoo was de meening — een octrooi bezitten, het gold hier eene verigting, waartoe men geoctrooieerd moest worden, De Nederlandsche Bank ontving dit octrooi en wel onder de uitdrukkelijke verklaring dat „gedurende den tijd van vijf en twintig jaren aan geene andere corporatie, sociëteit of compagnieschap binnen dit Rijk (zou) worden verleend gelijk octrooi, noch eenige der voorregten en gunsten aan deze Bank verleend” (art. 3).

Het bankbiljet stond dus geheel op zich zelf.

Nu komt, naar het voorstel der Regeering, de wetgever; hij vindt, den octrooivorm voor dien der wet verlatende, het bankbiljet als een papier sui generis erkend; hij gedraagt zich aan die opvatting, grijpt op geenerlei wijze in de bepalingen van het Wetboek van Koophandel, en zegt alleen; de toelating van eene

252

Niet uit alle besprekingen in de Tweede Kamer blijkt even duidelÿk, dat met het eerste lid van art. l een algemeen verbod tot uitgifte van 'bankbiljetten werd beoogd (32).

Uit de door het Kamerlid oud-Minister van Bosse voorgestelde strafbepaling, kon dit niet worden afgeleid. Dit amendement had tot strekking een nieuw art. 2 in de wet te voegen, luidende :

„Het uitgeven of in omloop brengen van bankbiljetten in strijd met de wet wordt gestraft met.....”.

Deze bepaling zou zeer goed alleen kunnen slaan op de uitgifte van bankpapier door een circulatiebank, welke in strijd met de wet was opgericht.

Een opmerking van het Kamerlid van Hhukelom over dit amendement was echter voor den Minister aanleiding het volgende in het midden te brengen, waaruit wel zeer duidelijk blijkt, dat hij een algemeen verbod bedoelde:

„Deze (de heer van Hbukbuxm) beweerde, dat art. 1 niet volledig zou zijn; in het stelsel der wet, zeide hij moest het ook aan bijzondere personen verboden wezen bankpapier uit te geven. Ik vraag: waar staat het in de wet, dat dit niet verboden is?

Art. 1 zegt, dat onder circulatiebank wordt verstaan elke inrif/tinf/, bestemd om bankbiljetten uit te geven of in omloop te brengen. Al gingen nu een of twee personen op een kantoor zitten, met het doel om bankbiljetten uit te geven of in omloop te brengen, dan vestigen zy eene inrigting in den zin der wet. De wet veronderstelt niet, dat aan het hoofd daarvan eene naamlooze vennootschap of iets dergelijks sta. Het woord inriotint/ is algemeen en omvat in dit oi)zigt alles.

Ik heb f/emeend dit nog te moeten doen uitkomen, opdat, bij de toepassing der u-ct, uit mijn stilzwijgen geene verkeerde gevolgtrekkingen zouden worden afgeleid.”

Een tweede voorstel van Mr. van Bosse voor een strafbepaling, aan het slot van de beraadslagingen over het wetsontwerp ingediend, luidde dan ook:

„Ingeval bankbiljetten door anderen dan door de circulatiebanken, krachtens art. 1 daartoe bevoegd, worden uitgegeven, gestraft met.....”.

Dit voorstel paste alleen bij een algemeen verbod tot bankbiljettenuitgifte.

De amendementen tot het opnemen van een strafbepaling

of meer inrigtlngen, die zich het uitgeven van die bankbiljetten ten doel stellen, blÿft van mij afhankelijk” (§ 7, bl. 15).

(32) De ingelaschte woorden „en geene buitenlandsche circulatiebank mag hare biljetten hier te lande in omloop brengen” zijn strikt genomen overbodig naast een algemeen verbod.

253 zÿn in hoofdzaak gestrand op de moeilijkheid een juiste definitie voor het bankbiljet te vinden.

Over die definitie hierna uitvoeriger. Eerst zij verhaald welke moeilijkheden zijn voortgevloeid uit het feit, dat het eerste lid van art. l der Bankwet het algemeen verbod tot uitgifte van bankbiljetten niet met zoovele woorden inhoudt en een omschrijving van het bankbiljet ontbreekt. Ofschoon men bjj die moeilijkheden zeker papier als bankbiljetten moet hebtæn herkend is men, voorzoover valt na te gaan, bij het onderzoek naar de beslissende kenmerken van het bankbiljet niet verder gekomen dan in 186.3.

Tjjdens het tot stand komen van de Bankwet van 1863 moet een bank te Amsterdam „kassiersibriefjes” met gedrukte som en watermerk, van f KX) en f KXM) in omloop hebben gebracht. Hierop wordt tenminste gezinspeeld in het Voorloopig Verslag (blz. 10). Van grooten omvang en langen duur schijnt die uitgifte niet geweest te zijn; er zijn geen maatregelen tegen getroffen.

Meer dan in ons land schijnt het in Nederlandsch-Indië te zjjii gekomen tot uitgifte op groote schaal van op zicht betaalbaar papier aan toonder voor vaste bedragen.

Hiervóór werd reed.s een geval aangehaald, dat zich in 1861 heeft afgespeeld. Waarschÿnlÿk was dit de aanleiding om in het octrooi der .Javasche Bank in 1880 (33) de redactie van art. 1 der Bankwet van 1863 niet geheel te volgen. Van het eerste artikel van dit octrooi der .1. B. kwam het tweede lid te luiden : „Onder circulatiebank wordt verstaan elke inrig-ting, bestemd tot — of onder hare operatiën opnemende — het uitgeven en in omloop brengen van bankbiljetten”.

Hoewel bij het nauwkeurig nagaan der Kamerstukken betreffende de Bankwet van 1863 dus blijkt, dat de wetgever een algemeen verbod heeft beoogd met art. 1 dier wet, uit gemelde afwijking valt af te leiden dat men dit artikel de hiervoor omschreven meer beperkte strekking (verbod tot uitgifte ingeval die door een circulatiebank geschiedt) dacht te hebben.

In het hiervoor reeds enkele malen aangehaalde Gedenkboek der Javasche Bank van de hand van L. db Bree worden niet meer gevallen l)eschreven van het in omloop brengen van „particulier papieren geld”. Voorzoover valt na te gaan zijn er, læhalve na te melden voorstel met toelichting van de J. B. tot wijziging van art. 1 van haar octrooi van 1886 (gedrukt te Batavia in ÜXH bij H. M. van Dorp amp;nbsp;Co.) geen geschriften, waarin de kwestie van het „particulier papieren geld” wordt behandeld. Dat dit papier nog werd uitgegeven, en, zij het ook op kleiner schaal, ook thans nog in omloop wordt gebracht,

(33) K. B. van 16 October 1880 (N.-I. Stbl. 220).

254

zal aan verzamelaars van munten en papieren geld bekend zijn. In tal van collecties kan men dit geld van plantages, financieele en bandelsinsteUingen aantreffeu.

De door de Javasche Bank voorgestelde redactie van art. l van haar nieuw octrooi ter vervanging van dat, verleend bij voormeld K. B. van 1880, volgt hieronder. Er naast is, ter vergelijking, de tekst vermeld van art. 1 van het bestaande octrooi en van het eerste artikel van het octrooi, zooals het per slot werd vastgesteld.