• - •quot;■gt;.- ■ • •• -f .-C-. •quot;•... ■ • ■■■^,-

Rechter in de Arrondissemen t s-R e c h t b ü n k te s Grave nhage, MET MEDEWERKING VAN

IX. Wettelijke gemeenschap van goederen .... 108 X. Erfopvolging.............108

I. De opvordering van eigendom of revindicatie . .109 II. De vordering tot verdeeling van eeno zaak aan meer dan een persoon in gemeenschappelijken

§11. Rechten der schuldeischers op de goederen van hunnen schuldenaar...................239

9°. Voorrecht wegens vergoedingen enz. door openbare ambtenaren verschuldigd......269

a. in het Burgerlijk Wetboek genoemd ..... 272 1°. Wegens kosten van uitwinning en boedelredding 272 2°. Wegens begrafeniskosten............

onvermogen op het recht van hypotheek ... 379

_ 3 niet gaan van hypotheken........

XI. Doorhaling der inschrijvingen . .......

XI. Doorhaling der inschrijvingen XII Openbaarheid der registers. Verplichtingen en ver-

antwoordelijkheid der hypotheekbewaarders . . 390 E. Recht van terughouding (retentie)..........

N.B. De verbeteringen in de 160 eerste bladzijden betreffen schier alle den eersten druk. Van bladzijde 161 af loopen de beide uitgaven samen.

156, midden. Ook in art. 1250 B. W. vindt men een geval, dat erfdienstbaarheden die door vermenging waren te niet gegaan kunnen herleven.

161, reg. 28. Vorderingen enz., lees: Cr. Vorderingen uit het recht van erfdienstbaarheid geboren.

184, boven. Zie omtrent dit onderwerp nog Mr. H. Fm ma , een ongevraagd advies, Prov. Gr. Courant van 14 Febr. 1888 n⁰. 38, overgedrukt in W. n⁰.5513.

195, midden. Omtrent de vraag of nieuwe tienden en andere zakelijke rechten door verjaring kunnen worden verkregen, zie ontkennend: Mr. P. van Bemmelen , W. n⁰. 5773.

238, quot; 26. vgl. deel I, bl. 508 dezer Handl., lees: vgl. deel I dezer Handl., l^e dr. bl. 508, 2« dr. bl. 538.

291, boven. De Hooge Raad week bij arr. van 18 Jan. 1889, W. n⁰. 5666, M. v. H. 1889 bl. 180, in overeenstemming met sommige schrijvers, geheel af van de hier ontwikkelde meening dat pandrecht op inschulden tegenover den schuldenaar als cessie te beschouwen is; en zulks op grond dat zoodanige overdracht lijnrecht in strijd zou zijn met den aard van pandrecht; men mag daartegen aanvoeren dat in een geheel gelijksoortig geval (pandrecht op papier aan order) de wet zelve het endossement van dat papier (en dus de overdracht) aan den pandhouder beveelt; en dat zoodanige eigendomsoverdracht, die alleen bestemd is naar buiten te werken, zonder de minste schending van rechtsbeginselen kan samengaan met innerlijke in pandgeving der inschuld of van het papier aan order.

Men zie over pandrecht op inschulden nog het Acad. pr. van Mr. D. E. Lioni, Amst. 1885, beoordeeld 11. Mag. V. bl. 112.

404, midden. Hier had nog melding kunnen gemaakt van het recht van den voerman of schipper, omschreven in art. 94 W. v. K.

In het algemeen overzicht der rechtsstof (deel I, bl. 88 en 89 supra) is aangetoond dat iemands vermogen bestaat uit rechten, die men op zaken kan uitoefenen, hetzij de zaak in haren geheelen omvang, hetzij slechts in sommige opzichten wordt beheerscht; en daarnevens uit rechten, die men jegens personen kan doen gelden, krachtens welke men deze tot zekere verplichtingen kan noodzaken, door te eischen dat zij iets geven, doen of nalaten.

Beide rechten vertegenwoordigen voor ons eene zekere waarde — want ook het voorwerp der verplichtingen van anderen moet op geld waardeerbaar zijn, opdat de bewuste verhouding niet buiten het gebied van het recht trede (vgl. deel I, bl. 89 supra).

Vermogensrecht noemt men, in overeenstemming met het bovenstaande, dat gedeelte van het recht, hetwelk beide voornoemde onderwerpen (de rechten op zaken, zakelijke rechten of jura in re en de rechten jegens personen of verbintenissen, jura in personam, obligationes) omvat.

In hoofdzaak worden de rechten op zaken in het tweede, de verbintenissen in het derde boek van het Burgerlijk Wetboek behandeld.

Sommige onderwerpen echter als zedelijke lichamen, die tot het personenrecht behooren, heklemming, die door gezaghebbende schrijvers onder de zakelijke rechten wordt gerangschikt, en verjaring, welke deels bij de leer der eigendomsverkrijging, deels bij het obligatie-recht behoort te worden behandeld (zie de aanhaling in art. 639 en 1417 B. W.) maken hierop eene uitzondering.

Tiet erfrecht, dat nauw met het vermogensrecht samenhangt, wordt verder in het B. W., niet geheel te recht, te midden van de zakelijke rechten geplaatst. Streng genomen behoort ook het onderwerp der bevoorrechte schulden niet tot het gebied der rechten op zaken; intusschen levert die titel zooveel punten van aanraking en verwantschap op met dien van pand en hypotheek, dat de plaatsing daarvan in het tweede boek alleszins te rechtvaardigen is.

Zaken in rechtskundigen zin zijn alle goederen en rechten, die een bestanddeel van het vermogen kunnen uitmaken. Men stelt in verband daarmede den persoon, het onderwerp van rechten, rechtssubject, tegenover de zaak, het voorwerp of rechtsobject.

In hoofdzaak stemt de bepaling van art. 555 B. W met het bovenstaande overeen. De wet is evenwel niet altjjd daaraan getrouw gebleven. Zoo is b. v. in het opschrift van het tweede boek aaa het woord Zaken eene engere beteekenis toegekend, en wordt dit gesteld tegenover Verbintenissen als opschrift van het derde boek, terwijl in rechtskundigen zin verbintenissen onder zaken begrepen zijn. Zie ook Opzoomer III, bl. 4 en vlg.

Het is toereikend zoo de zaak te eeniger tijd bestanddeel van ons vermogen kan zijn, al moge zij tijdelijk onbeheerd zijn of door hare bestemming aan onze private heerschappij onttrokken. Daarom zijn zaken, die aan niemand toebehooren {res nullius) en zaken buiten den handel {res extra commercium) eveneens in rechte als zaken te beschouwen (art. 575, 593, 1368, 1990 B. W.).

Het is nauwelijks noodig te betoogen dat het met het oog op deze bepaling geen verschil maakt of de eigenaar eener zaak een bijzonder persoon, dan wel een rechtspersoon is. Art. 575 is dan ook als wetsbepaling zonder belang, en veeleer als inleiding tot de volgende artikelen te beschouwen.

communes, dat zijn zaken, die aan een ieder gelijkelijk ten dienste staan, doch die door haren aard of uitgebreidheid nooit aan onzen wil kunnen onderworpen worden als: de lucht, het stroomende water, de zee, de stranden der zee (Inst. K, 1 § 1). Ons recht beschouwt deze ten deele niet als zaken, ten deele wordt de eigendom daarvan aan den staat als zoodanig toegekend (art. 577 B. W.).

Dat het woord zaak nog in vele andere beteekenissen kan voorkomen, b. v. voor rechtszaak ot geding {art. 20Q1 B. W., art. 298 Rv.) of voor handeling, b. v. zaak van koophandel (art. 5 K.) zal bij de lezing der wet herhaaldelijk blijken.

1°. alle stoffelijke voorwerpen (goederen), die een bestanddeel van het vermogen kunnen uitmakep;

2°. alle rechten, die men kan uitoefenen, hetzij op zaken, hetzij jegens personen.

A. lichamelijk of onlichamelijk (art. 559) naarmate zij een stoffelijk bestaan hebben of niet.

Lichamelijk zijn bijgevolg de hierboven sub 1°. gemelde onlichamelijk de sub 2°. genoemde rechten (vgl. Inst. de rebus incorporalibus, II, 2).

In dezen zin worden dan ook in art. 555 B. quot;W. goederen en rechten tegenover elkander gesteld. „Rei appellatione et causae et jura continenturquot; (L. 23 D. de Verb. Sign., 50, 16).

Van praktische beteekenis is deze onderscheiding o. a. ten aanzien van levering (art. 667, 668), van bezit (art. 601, 603), van pandrecht (art. 1199), van deelbaarheid (art. 1332), van koop en verkoop van rechten (aft. 15159 en v.), van beslag op inschulden (art. 475 en v., 735 en v. Rv.).

Sommige zaken als schuldvorderingen aan toonder, effecten enz. kunnen als lichamelijk worden beschouwd, zoo men de stukken op het oog heeft als voorwerp van handel, als koopwaar, als pand. De uit die stukken voortvloeiende rechten evenwel zijn onlichamelijk. Zoo spreekt men van recht op het papier en recht uit het papier. Vgl. in verband hiermede de onderscheidingen van art. 668 en 669, en van art. 1198 bis, 1199 (nieuw), 2014 B. W.

Geono onderscheiding der zaken heeft zoo diep ingrijpende gevolgen als die in onroerende en roerende. Aan den physischen aard der zaken ontleend, komt zij in alle wetgevingen van vroeger en later tijd voor. In de wet der XII tafelen reeds vindt men de tegenstelling van een gronderf en alle overige zaken, „üsus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus estoquot;. Oorspronkelijk had de onderscheiding alleen betrekking op lichamelijke zaken; in het Rom. recht zijn geen of weinig sporen van hare toepassing op rechten. (Keller, Pand., § 43. Windscheid, Pand., § 139). Grooter be-teekenis nog verkreeg zij, toen het Germaansche recht ook de onlichamelijke zaken in onroerende en roerende zaken splitste. De laatste beschouwing schijnt uit het Germaansche recht in de Fransche coutumes te zijn doorgedrongen. (Zie de schrijvers deswege aangehaald door Mr. L. A. J. v. Mkeuwen, Be.sch. over de artt. 562—564 B. W. Acad. Pr. Leiden, 1867, bl. 80 en 122).

In de „pays du droit écritquot; gold de Romeinsche opvatting, volgens welke de rechten en actiën als derde categorie naast de onroerende en roerende zaken werden gerangschikt. Art. 516 C. N. is echter overgenomen uit art. 88 der Coutume de Paris, die evenzeer slechts de tweeledige onderscheiding bevatte, (de Maleville ad art. 516).

In de Middeleeuwen gold voorts de beschouwing (waarvan de nieuwere wetgevingen nog talrijke sporen bevatten) dat alleen vaste goederen waarde hadden, „res mohilis res vilisquot;. Vandaar dat grootere bescherming aan eerstgemelde ten deel viel en aan het bezit daarvan velerlei rechten en privilegiën waren verbonden (v. Meeuwen, t. a. p. bl. 80). Zie uitvoeriger hierover o. a. bij Toullier, II, n⁰. 10. Ook thans, ofschoon de roerende zaken tengevolge van het toenemend verkeer en de vele voordeden aan haar bezit verbonden, in geen geringer aanzien zijn dan de onroerende, gelden voor . laatstgemelde in velerlei opzicht verschillende rechtsbepalingen, die deels een historischen oorsprong hebben, deels gegrond zijn op de natuur der zaak, deels om fiscale redenen gehandhaafd blijven.

a. Onroerend uit zijnen aard is de grond, d. i. elk begrensd deel van de oppervlakte der aarde, en alles wat middellijk of onmiddellijk, natuurlijk of kunstmatig daarmede vereenigd is en één geheel daarmede vormt. Solum, res soli (art. 562 en ten deele 563).

In vele wetten en bij vele schrijvers wordt het criterium of eene zaak roerend of onroerend is gezocht in de mogelijkheid om haar met behoud harer zelfstandigheid al of niet te verplaatsen. Ofschoon

dit in de meeste gevallen juist is, zijn er te veel uitzonderingen denkbaar, dan dat men die definitie geheel kan handhaven.

Mr. v. Meeuwen (t. a. p. bl. 5, 6) wijst erop dat vele onroerende zaken als boomen, palen enz. wel degelijk voor verplaatsing vatbaar zijn; terwijl daarentegen vele roerende als loodsen, tenten, stellages, zonder tijdelijke verandering van vorm, niet kunnen worden verplaatst. Beter is het enkel te vragen wanneer eene zaak onroerend is.

Het kenmerk is alsdan dat de zaak zij: öf de grond zelf, als eerste type van al wat onroerend is; öf zoodanig met den grond verbonden dat zij daarmede één geheel vormt. Zoo spreekt men dikwijls en te recht van vaste (/cederen, vastigheden, enz. Ook eene wateroppervlakte, als een rivier, vijver enz., als zoodanig, is onroerend.

De fundus was van ouds het onroerend goed bij uitnemendheid. Tot den grond behoort rechtstreeks hetgeen daar geologisch mede samenhangt: alle aardlagen, metalen, gesteenten enz. Eerst door de delving worden die deelen roerend (lid 3). Voorwerpen daarentegen, in den grond begraven, verborgen schatten, zijn slechts aan-den grond toevertrouwd, het zijn geen bestanddeelen daarvan. Zie ten aanzien van mijnen art. 8 der wet van 21 April 1810, Buil. n⁰. 385 (Fortutn, III, bl. 111).

De wet doelt hier op eene hechte verbinding. Het gebouwde moet niet alleen op den grond geplaatst, maar daarop gevestigd zijn; do fundamenten moeten in den grond rusten. (Zie Opzoomer, III, bl. 40, Goddsmit, Syst., I, bl. 82, en aldaar aangehaalde schr.). Op het meer of min duurzame van het doel der verbinding komt het niet aan. Vgl. v. Meeuwen t. a. p. bl. 18.

Tot de hier bedoelde vaste gebouwen behooren, ook zonder dat de afzonderlijke vermelding in art. 562, 2°. noodig ware geweest, de op den grond gevestigde molens. De vermelding in het overeenkomstige art. 519 C. N. geschiedde dan ook slechts omdat Pothier die voor roerend hield. Vgl. v. Meeuwen, bl. 39 en de aldaar aangehaalde Fransehe schrijvers en jurisprudentie.

3°. Al wat in den grond geplant of gezaaid is en dientengevolge wortel heeft geschoten , benevens de onafgeplukte vruchten (art. 562, 3°. en 4°.).

De wet noemt als zoodanig „boomen, veldgewassenquot; en in een afzonderlijk nommer ook „schaarhout van kapbosschen en hout van hoogstammige boomenquot;. Zijn die planten of boomen gekapt of van den grond gescheiden, dan verliezen zij met hunnen samenhang tevens het karakter van onroerende zaken. Evenzoo de vruchten, zoodra zij geplukt zijn. Niet ten onrechte noemt men alzoo onroerend hetgeen wartel- of tahvast is.

Uit de redactie van art. 562, 3°. volgt dat de boomen enz. nog als roerend worden beschouwd, zoolang zij geen wortel hebben geschoten. Omtrent zaden mag men o. i. hetzelfde aannemen; sommigen meenen dat de mocielijkhoid om de eenmaal uitgestrooide zaden terug te vinden, deze als het ware met den grond vereenzelvigt; feiteljjk moge dit veelal waar zjjn, rechtens evenwel zijn de zaden, zoolang zij nog niet ontkiemd zijn, van den grond te onderscheiden roerende zaken.

In de oude Fransche coutumes nam men ten aanzien van veld-, (j-t gewassen vrij willekeurig bepaalde data of heiligendagen aan, waarop

zij onroerend werden; art. 520 C. N. maakte daaraan een einde, i Zie v. Meeuwen, t. a. p. bl. 41 en 42.

4°. Al hetgeen op andere wjjze aan den grond of aan een gebouw vast is verbonden (art. 562, 5°. en laatste lid en art. 563 laatste lid).

Van ouds drukt men dit uit door te spreken van hetgeen aardot nagelvast is (zie Voet, IV, 2; v. Zürck, Cod. Bat., i. v. Goederen, § XIV; de Gkoot, Tnl., II, 1 § 13; Wetb. Nap. v. H. art. 423).

Ook hier moet men eene vaste verbinding eischen, zoodat de bewuste zaak één geheel uitmaakt met den grond waarin, of met het gebouw waaraan zij is bevestigd. Men denke b. v. aan grenspalen, telegraafpalen, wegwijzers, straatlantarens, aan huizen bevestigde windwijzers, bliksemafleiders enz.; tot deze soort van onroe-.«gt; rende zaken bchooren ook de in n⁰. 5 zonder genoegzame aanleiding

De hier genoemde voorwerpen zijn wel te onderscheiden, eensdeels van die onderdeelen der gebouwen, zonder welke zij niet voltooid zijn, en die veeleer tot de samenstellende deelen daarvan behooren, als eene trap, deur, schoorsteen; anderzijds van de niet door eenige constructie bevestigde hulpzaken, die in eene andere categorie behooren.

De bevestiging van hetgeen aard- of nagelvast is vereischt zekere hechtheid, wil zij de zaken onroerend doen zijn. Zoo zou men volgens eene te letterlijke wetsuitlegging elk vastgespijkerd of slechts los

verbonden voorwerp, als een tapijt, thermometer, hanglamp enz., of elke tijdelijk in den grond gestoken stok, als onroerend moeten beschouwen, gelijk inderdaad Mr. Goüdsmit, Pand. Syst., I, bl. 93 noot, in ernst schijnt te doen. Zie tot staving onzer meening art. 56i{, laatste lid, volgens hetwelk de aanhechting zoo sterk moet zijn dat de losmaking niet kan geschieden, zonder de onroerende zaak of de daaraan gehechte zaak een van beiden te breken of te beschadigen. Ook in art. 562, 3°. straalt hetzelfde beginsel door; vgl. ook art. 1G03 B. W.

Tot de hier bedoelde aard- en nagelvaste zaken behooren verscheiden van de onder art. 563 B. W. ten onrechte gerangschikte onroerende zaken. Zoo zijn de in het laatste lid bedoelde vaste constructiën, en eveneens de in 1°. genoemde werktuigen eener fabriek, voor zooverre zij daarin bevestigd zijn, alsmede de in 2°. bedoelde vaste spiegels onroerend, niet door bestemming, maar door verbinding met het gebouw, de fabriek, enz. Het spreekt van zelf dat aanhechting door andere middelen dan aanspijkoring, b. v. door kalk, cement of soldeersel, rechtens daarmede gelijkstaat.

Opmerking. Ofschoon te veld staande gewassen, op stam staand hakhout, onafgegraven veen, klei of andere specie, onroerende zaken zijn, zoo geldt veelal de opvatting dat koop en verkoop dezer zaken, met het dool om die afgesneden, afgehakt of afgegraven te leveren, als een koop en verkoop van roerende zaken moet worden beschouwd. Immers het voorwerp der overeenkomst is de zaak, nadat zij afgescheiden en dus gemobiliseerd zal zijn Van praktisch gewicht is deze beslissing ten aanzien van het registratierecht, dat voor de akte van koop en verkoop van onroerende zaken belangrijk hooger is. Zie de talrijke beslissingen dienaangaande bij Lkon , uitg. Asser, ad art. 562, aant. 1 B. W ; v. Meeuwen, t. a. p. bl. 51, 52.

h. Onroerend door bestemming is al hetgeen, ofschoon niet feitelijk niet onroerende zaken samenhangende, daaraan tot een blijvend gebruik dienstbaar gemaakt is (art. 563).

Deze klasse van onroerende zaken wordt hoofdzakelijk behandeld in art. 563 B. W. Het zijn zaken van nature roerend, doch die als hulpzaken bij onroerende zaken, door hare bestemming zelf onroerend zijn geworden.

Dat zij door de wet onroerend zijn verklaard, wordt niet door alle schrijvers goedgekeurd. Volgens enkelen ware het toereikend, zoo zij slechts in sommige opzichten met onroerende zaken werden

gelijk gesteld, zonder dat men ze daarom geheel met dat karakter behoefde te bekleeden. (Zie v. Meeuwen, t. a. p. bl. 79 en v. en art. 919, Ontw. 1820). Deze categorie van zaken is intusschen minder uitgebreid dan do lezing van art. 563 zou doen denken, want verscheiden van de aldaar genoemde zaken behooren tot de door verbinding onroerende zaken (vgl. bl. 7 supra).

Terwijl in het Romeinsche recht eenvoudig tot het gebouw werden gerekend die zaken; die tot blijvend gebruik daarin aanwezig zijn (I. 17, § 7 D. de act. emt et vend., 19, 1), eischt art. 563, 4°., evenals art. 524 C. N., dat de eigenaar daaraan die bestemming hebbe gegeven. Naar aanleiding hiervan is veelal de vraag behandeld of de bezitter, vruchtgebruiker enz. van eene onroerende zaak met hetzelfde gevolg eene roerende zaak kon immobiliseeren.

Met Mr. v. Meeuwen, bl. 113 en v., mag men o. i. vooral op grond van art. 1518, 604, 1°. en 605, 1°. besluiten dat de wet niet al te zeer aan het woord eigenaar hecht; doch tevens dat hij, die slechts een tijdelijk recht heeft, geene blijvende bestemming aan eenige zaak kan geven.

Ter beoordeeling of eene zaak onroerend is door bestemming, moet men steeds vragen of zij aan het onroerend goed, dan wel aan den persoon des eigenaars of diens bedrjjf dienstbaar is. Zoo zal dezelfde zaak nu eens roerend zijn, dan weder onroerend, naarmate van hare bestemming. Eene losse badkuip in een badhuis zal onroerend, hetzelfde voorwerp bij een particulier roerend zijn; losse standbeelden en schilderijen zullen doorgaans roerend zijn; behooren ze echter, blijkens de daarvoor bestemde plaats of hunnen uiterhjken vorm, onmiskenbaar tot de versierselen van een gebouw, dan zal men ze onroerend moeten noemen (vgl. art. 525, laatste lid, C. N.).

1°. Bij fabrieken, trafieken, molens, smederijen en dergelijke onroerende zaken, de persen, distilleerketels, ovens, kuipen, vaten en verdere gereedschappen tot hun wezen behoorende (art. 563, n⁰. 1).

De bijvoeging „al waren die voorwerpen niet aard- of nagelvastquot; is ten deze misplaatst. Evenzeer zullen de genoemde persen en ovens in den regel wel onroerend zijn door verbinding en niet dooi bestemming.

2°. Bij woonhuizen, de spiegels, schilderijen en andere sieraden, die blijkens vorm en plaatsing behooren tot het beschot, den muur of het pleisterwerk van het vertrek (art. 563, n⁰. 2).

Ook hier moet de redactie der wet worden verworpen. Zoo als de tekst luidt zou men vooral aan nagelvaste voorwerpen moeten denken, die reeds krachtens art. 562 onroerend zijn.

3°. Bij landelijke eigendommen: de mesthoop of mestvaalt tot bemesting der landen bestemd;

De mest is dienstbaar aan het land, zoo lang de bestemming is dien in het land te verwerken. Is de mest ten verkoop bestemd dan is hij roerend (vgl. lex. 17 § 2 D. 19, 1, en art. 1636 B. W.).

Omtrent de duiven, konijnen en visschen kan verschillend worden gedacht. De Code Kap. noemde in art. 524 eveneens de dieren en gereedschappen tot het landbouwbedrijf betrekkelijk, de zaden aan de pachters enz. verstrekt, ook de bijenkorven. Te recht zijn deze ten onzent niet opgenoemd. Al deze zaken behooren toch tot het persoonlijke bedrijf van den bewoner of den pachter. Verandering van kuituur brengt verandering van gereedschappen enz. mede (zie ook Asser, Verg. § 328). Omtrent mijngereedschappen en paarden daarin gebruikt, zie men art. 8 der wet van 21 April 1810 voornoemd.

4°. De bouwstoffen, welke van de afbraak van een gebouw voortkomen, indien zij bestemd zijn om dat gebouw weder op te trekken (art. 563 n⁰. 4).

Ofschoon in zekeren zin onroerend door bestemming, zoo behoort de afbraak toch niet juist te dezer plaatse te worden vermeld, allerminst in verband met de sub 4°. geplaatste tweede alinea. Bouwstoffen toch zijn geene hulpzaken in de rechtskundige bcteekenis van dat woord. Slechts een speciaal wetsvoorschrift kon dergelijke afbraak tot eene onroerende zaak verklaren. De zaak zelve was echter reeds bekend in het Romeinsche recht, ofschoon dit niet zoo ver ging en slechts op gedeeltelijke afbraak van een huis doelde (1. 17, § 10 D. 19, L). Art. 532 C. N. noemde de bedoelde bouwstoffen roerend. Nieuwe bouwmaterialen volgen ten onzent den gewonen regel; zij zijn roerend, tot zij zijn verbonden met den grond of eenig ander onroerend goed.

c. Onroerend door wetsbepaling zijn al de rechten en rechtsvorderingen, waardoor eene onroerende zaak rechtstreeks of middellijk aan onze heerschappij wordt onderworpen (art. 564).

Reeds hierboven (bl. 4) zagen wij dat de verdeeling der zaken in onroerende en roerende oorspronkelijk slechts op lichamelijke zaken werd toegepast, doch dat het Grerraaansche recht die tot alle andere zaken uitstrekte. Men heeft die uitbreiding ten aanzien van onlichamelijke zaken, in onderscheidene nieuwere wetgevingen gevolgd, b. v. in het Oostenr. Wetb. § 298; het Pr. Landr. D. I, tit. 2, § 7 — 10; C. N. art. 526, 529; tOntw. 1820, art. 924, 925. Zie verder Goudsmit, Syst. I, p. 83, noot 4. Daar de verdeeling niet op de natuur gegrond is, maar door de wetenschap ingevoerd, heeft zij iets kunstmatigs en komen er ook in al deze wetten en bii de schrijvers veel meer verschillende gezichtspunten voor, dan ten aanzien der lichamelijke zaken. Zoo noemen sommigen onroerend elk recht, dat den eigendom of het genot eener onroerende zaak tot voorwerp heeft; dit moge evenzeer een goede maatstaf van verdeeling zijn, onze wet huldigt die definitie niet volkomen — immers dan zou het tiendrecht en het recht van hypotheek roerend moeten zijn; beide hebben ten doel ons eene roerende zaak (vruchten of eene geldsom) te verschaffen; en toch is tiendrecht, volgens eene sinds lang gevestigde overtuiging, in art. 564, 6°., onroerend verklaard — men spreekt dan ook van tiendplichtig land, tiendblokkoi enz. — en hypotheek wordt thans door bijna alle schrijvers, als rustende op een onroerend goed (1208 B. AV.), onroerend geheeten. (Zie uitvoerig hierover Mr. v. Meeuwen, t. a. p., bl. 120 en v.).

De wet spreekt niet met name van het recht van eigendom van onroerende zaken. Dit recht wordt dan ook doorgaans met het voor-werp van den eigendom vereenzelvigd, gelijk het woord taalkundig beide begrippen omvat. Evenmin wordt van hezit van onroerende zaken en van JiypotJieelcrecht gewag gemaakt. Ook worden de ver-hintenissen, die op onroerende zaken betrekking hebben, niet uitdrukkelijk genoemd (zie de tegenstelling met art. 567, 3°.), maar veeleer met de daaraan verbonden rechtsvordering vereenzelvigd.

5°. het recht van grondrente, hetzij deze in geld of in natura verschuldigd is;

8°. de rechtsvorderingen, strekkende tot opeisching of levering van onroerende zaken.

a. Roerende zaken uit haren aard zijn de zoodanige, die nóch onmiddellijk, noch middellijk met den grond samenhangen, en niet behooren tot de hierboven sub h genoemde onroerende zaken door bestemming. (Art. 565, 566).

In den regel — niet altijd — kunnen roerende zaken mot behoud van haar wezen verplaatst worden of zich zelf verplaatsen (zie hierboven bl. 5, vgl. art. 565 B. W.), Oudtijds zag men in die verplaatsbaarheid dan ook het voornaamste kenmerk (1. 93 1), de Verb. Sign. 50, 16): van daar de namen van mobilia of moventia, meubles, meubelen, roerende goederen, tilbare have enz. Gaat men van dit begrip uit, dan behoort men de roerende zaken in de eerste plaats en vóór de onroerende te behandelen; met de nieuwere schrijvers echter hebben wij de onroerende zaken als punt van uitgang gekozen; al wat daar niet toe behoort is derhalve roerend.

De wet noemt zonder bepaalde noodzakelijkheid in art. 566 eenige roerende zaken op, die ook zonder opzettelijke vermelding roerend zouden zijn, als vallende reeds onder de bij art. 565 bedoelde zaken; met name: _rschepen, schuiten, ponten, op vaartuigen geplaatste of andere losse molens en baden en dergeljjke voorwerpenquot;. Ook in art. 309, lid 1 W. v. K., worden schepen nogmaals roerend verklaard. De reden van die vermelding in laatstgenoemd artikel is in de tegenstelling niet het tweede lid te vinden, volgens hetwelk zeeschepen (en blijkens art. 750, 1°. W. v. K. ook binnenschepen van zekere grootte) ofschoon roerend, evenals onroerende goederen door overschrijving der akte van overdracht worden geleverd. Zie ook art. 315 en 750, 4°. W. v. K. betreffende de inschrijving van sommige op het schip rustende schulden. Omtrent de bijvoeging der Zosse zie Voorduin, III, bl. 326. De vermelding van een en ander in art. 566 neemt niet weg dat dezelfde voorwerpen door bestemming onroerend kunnen worden, b. v. eene pont, bestemd om de bewoners van eenig landgoed over te zetten, (Zie Opzoomer, III, bl. 76).

h. Roerende zaken door wetsbepaling zijn al de rechten en rechtsvorderingen, die niet behooren tot de hierboven sub c. bedoelde onroerende rechten.

De wet noemt die in art. 567 op; daar elke zaak noodwendig onroerend of roerend is, zou die opsomming wellicht kunnen gemist

worden; men heeft hier te doen met twee begrippen, waarvan het eene de ontkenning van het ander vormt. Bepaalt men beide op positieve wijze, dan ontstaat het gevaar dat de wet, in bijzonderheden afdalende, onvolledig wordt (vgl. Deel I, bl. 80, 81 supra).

3°. verbintenissen en vorderingen, die geldsommen of roerende goederen tot voorwerp hebben.

De bijvoeging „opeischbarequot; geldsommen, in art. 567, 3°. voorkomende, moet niet worden verstaan in den gewonen wettelijken zin, als tegenstelling van hetgeen op tijd of voorwaardelijk verschuldigd is, maar staat tegenover de hoofdsommen van de altijddurende of lijfrenten, die gt;iooit opeisehbaar zijn. Zie echter Opzoomer, ad art. 567, 3°. B. W. *

4°. Actiën of aandeelen in maatschappijen van handel of nijverheid, zelfs wanneer aan die maatschappijen onroerende goederen toebehooren, tot hare onderneming betrekkelijk. Deze actiën of aandeelen zijn roerend, doch alleen ten aanzien der deelgenooten, zoolang de maatschappij duurt.

Deze bepaling is het natuurlijk gevolg van de afscheiding van het vermogen van den rechtspersoon, van dat der leden of aandeelhouders ; de maatschappij is hier eigenares van de onroerende goederen. Zoolang zij bestaat kunnen de aandeelhouders slechts de hun bij de wet of de statuten toegekende rechten tegenover de maatschappij uitoefenen; zij zijn geen eigenaars van het onroerend goed, maar slechts rechthebbenden, ieder op een deel van de waarde daarvan. Om dezelfde reden kan een aandeelhouder geen hypotheek vestigen op het onroerend vermogen der vennootschap, en kunnen derden dit niet in beslag nemen voor persoonlijke schulden der aandeelhouders enz.

5°. A.andeelen in \'s Rijks schuld, hetzij deze bestaan in inschrijvingen op het grootboek, hetzij in certificaten, schuldbekentenissen, obligatiën of andere effecten, met de daartoe beboerende coupons of rentebewijzen.

6°. Actiën in- of coupons van obligatiën van alle andere, ook buitenlandsche geldleeningen.

De wetgever achtte het noodig, wegens het veelvuldig gebruik van de woorden: roerende goederen, inboedel, meubelen of huisraad]

stoffeering, een huis met al hetgeen zich daarin bevindt, welke uitdrukkingen alle in ruimer of enger zin op de bovenbedoelde roerende zaken betrekking hebben, bij de artt. 569—574 eenige bepalingen te geven, waarnaar men zich derhalve bij de uitlegging van de wet, overeenkomsten, testamenten enz. heeft te richten, tenzij uit eenige bijvoeging of aanwijzing blijke dat men eene andere beteekenis daaraan heeft willen hechten (art. 568).

Roerende goederen beteekent alles wat roerend is, zonder eenige uitzondering (art. 569).

Inboedel bevat alles wat roerend is, met uitzondering van gereed geld, van zaken door wetsbepaling roerend, van koopmanschappen en grondstoffen, van werktuigen tot fabrieken, trafieken of den landbouw behoorende, en van bouwstoffen tot opbouw bestemd, of van afbraak afkomstig (art. 570). Volgens Mr. Opzoomrr behooren bijgevolg ook schepen tot den inboedel. Dit moge volgens de letter der wet waar zijn, in den regel zal men wel van elders kunnen bewijzen dat de bedoeling bestaat om de uitdrukking inboedel niet zoo ver buiten hare gewone beteekenis uit te breiden.

Meubelen of huisraad beteekent al hetgeen volgens art. 570 tot den inboedel behoort, met uitzondering van paarden en levende have, van rijtuigen met hun toebehooren, van edelgesteenten, boeken en handschriften, teekeningen, prenten, schilderijen, beelden, gedenkpenningen, natuurkundige en wetenschappelijke werktuigen en andere kostbaarheden en zeldzaamheden, van lijflinnen, wapens, granen,-wijnen en andere levensmiddelen (art. 571).

Een huis met al hetgeen zich daarin bevindt, omvat alle roerende zaken, welke in het huis worden gevonden, met uitzondering van het gereed geld en van de inschulden en andere door wetsbepaling roerende zaken, welker bescheiden zich in het huis mochten bevinden (art. 572).

Stoffeering bevat alleen de meubelen, welke tot gebruik en versiering der vertrekken dienen, als: behangsels en tapijten, bedden, stoelen, spiegels, pendules, tafels en andere voorwerpen van dien aard Schilderijen en beelden, voor zoover zij tot versiering of meubileering van vertrekken dienen, zijn daar eveneens onder begrepen; maar niet de schilderijen, prenten en beelden, die op galerijen en in bjjzondere vertrekken geplaatst zijn. Hetzelfde geldt van porseleinen; alleen die, welke tot versiering van een vertrek dienen zijn onder de uitdrukking stoffeering begrepen (art. 573).

De uitdrukking een gemeubileerd huis of een him met zijne meubelen doelt alleen op de stoffeering (art. 574).

C In of buiten den handel (art. 593, 1368, 1481, 1779, 1990 B. W. 491 , 1°. Rv.).

Deze onderscheiding komt reeds voor in het Romeinsche recht. Tot de zaken aan het handelsverkeer onttrokken rekende men in dat recht vooreerst de res communes, dat zijn die zaken, die wegens hare onbereikbaarheid, uitgebreidheid of zelfstandigheid niet aan \'s men-schen macht kunnen worden onderworpen; deze worden ten onzent ten deele niet onder de zaken gerekend, ten deele zijn zij eigendom van den Staat als zoodanig (vgl. bl. 2 en 3 supra); verder de res divini juris, dat zijn de zaken die eene meer of min godsdienstige bestemming of wijding hadden; deze werden onderscheiden in res sacrae, d. i. aan de goden gewijd; res reliyiosae, waar een lijk of zelfs maar het hoofd van een lijk was begraven; 7-es sanctae, dat zijn onschendbare zaken, tegen welker beschadiging strenge^ straffen waren bedreigd, als muren, wallen en poorten; eindelijk behoorden tot de res extra commercium de zaken, die tot gebruik en nut van alle ingezetenen of tot den openbaren dienst bestemd waren, als ssroomende rivieren, havens, pleinen, straten, openbare wegen en gebouwen. De eigendom dier zaken behoort doorgaans aan den Staat of aan de gemeente, maar zij kunnen ook bijzonder eigendom zijn; op de bestemming komt het aan. Zie uitvoeriger Goüdsmit, Sijst. I, bi. 98 en v.)

In de nieuwere wetgevingen komt dezelfde onderscheiding voor, maar de vraag welke zaken al of niet in den handel zijn wordt bijna geheel aan de wetenschap overgelaten (zie Voorduin, III, bl. 308 en v., 354 en v., 494 en v.; Asskr, Verg. § 338).

Ten onrechte brengen sommige schrijvers tot de zaken buiten den handel sommige rechten, die aan het openbaar gezag of aan particulieren krachtens de Grondwet en andere staatswetten toekomen. Zoodanige rechten of bevoegdheden zijn geen zaken in burgerrechtelijken zin. Ter beantwoording van de vraag of eene zaak ten onzent buiten den handel is, lette men:

1°. op de bepalingen der wet, die sommige zaken noemt, welker vervreemding of verhuring verboden is; dergelijke bepalingen zijn intusschen schaarsch en zelfs mag men betwijfelen of de daar bedoelde zaken wel in eigenlijken zin buiten den handel zijn; zie b. v. art. 870 en 874 B. W., krachtens welke het recht van gebruik en bewoning niet raag worden afgestaan of verhuurd; art. 1109, 1370, lid 2 en 196, verbiedende ora afstand te doen van de erfenis van iemand die nog in leven is, of daarover bedingen aan te gaan. Goederen, welker bezit, verkoop of verspreiding echter alleen door

2°. en in de voornaamste plaats op de bestemming tot algemeen nut m gebruik of tot openbaren dienst. Enkele zaken van deze categorie worden in de wet genoemd: b. v. in art. 577 B. W. de wogen en straten die ten laste van den Staat zjjn, de stranden der zee, de bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren met hunne oevers, de groote en kleine eilanden en de pinten, welke in die wateren opkomen, de havens en reeden ; deze behooren aan den Staat als zoodanig (het Ontw. v. 1820 noemt die zaken in art. amp;51 onveroreenidbare landyemerne). Evenzoo zijn alle gebouwen ingericht tot openbaren dienst, zoolang zij die bestemming hebben, buiten den handel, b. v. de regeeringsgebouwen, de gebouwen der gerechtshoven, de gevangenissen, vestingen en toebehooren, \'s Rijks munt, enz. Om dezelfde reden zijn alle openbare archieven, het materieel van oorlog, marine, waterstaat enz. buiten den handel.

Ten aanzien van provinciën en waterschappen geldt hetzelfde; de gebouwen, dijken, waterwerken, archieven tot algemeen gebruik of nut bestemd, zijn buiten den handel. In de gemeentewet vindt men hetzelfde beginsel; art. 230 bepaalt dat de aan de gemeente behoorende wegen, straten, pleinen, grachten, vaarten, kanalen, bruggen, havens, kaden, wallen en openbare gebouwen niet mogen worden vervreemd, bezwaard of verpand, dan nadat zij door een besluit van den raad verklaard zjjn ter openbare dienst niet meer bestemd te zijn.

Dat de zaken buiten den handel niet noodwendig eigendom van den Staat of van een zijner organieke onderdeelen behoeven te zijn, staat ook ten onzent ontwijfelbaar vast. Art. 577 B. W. in fine eerbiedigt dan ook de door bijzondere personen of vereenigingen verkregen rechten op zoodanige goederen. Doch de publieke last, die er op kleeft, ontneemt aan zoodanigen eigenaar geheel of voor een belangrijk deel de heerschappij, die hij anders over zijn eigendom zou uitoefenen.

Men verwarre deze publieke bestemming, waarin de geheele zaak als het ware opgaat, niet met de beperkingen, waaraan elk eigenaar krachtens de wet is onderworpen (art, 625 B. W.) en die, hoe bezwarend ook, het genot en de beschikking slechts gedeeltelijk doen te loor gaan.

Evenmin verwarre men de zaken die aan den Staat, de provincie of gemeente als zoodanig toebehooren met de zaken, waarvan deze burgerrechtelijk eigenaar is (zaken die in publico usu en die in pecunia populi zijn (I. 6 pr. D. de contr. emt. 18, 1). Zoo be-

hooren onbeheerde gronderven, alsmede de nalatenschappen van hen, die zonder erfgenamen zijn overleden of wier erfenis is verlaten, aan den Staat, maar zijn daarom niet buiten den handel; slechts de positieve bepaling van art. 576 B. Wquot;., niet de bestemming maakt hier don Staat eigenaar.

In de Gemeentewet wordt deze burgerrechtelijke eigendom duidelijkquot; van den publieken eigendom onderscheiden, zie de tegenstelling der artt. 229 en 230. Het B. W. is te dien aanzien in de artt. 576 en 577 lang niet onberispelijk; het woord „Insgelijksquot;, waarmede laatstgemeld artikel aanvangt, is in ieder geval misplaatst, als verbindende twee geheel ongelijkslachtige begrippen.

De vraag of kerken, kerkbanken, kerkhoven en andere min of meer met den godsdienst samenhangende zaken in het tegenwoordig recht al of niet in den handel zijn, is dikwijls ter sprake gekomen. Zie eene belangrijke verhandeling hieromtrent van Mr. F. B. Coninck Liefsting, Themis\\SÖ9, bl. 94—124. Gemeentelijke begraafplaatsen zijn o. i. in elk geval als zaken buiten den handel te beschouwen, zoolang zij die bestemming behouden.

De onderscheiding van zaken in en buiten den handel doet haren invloed vooral gelden ten aanzien van bezit, verjaring, verbintenissen en uitwinning. Zie hieromtrent de boven aangehaalde artikelen 593, 1368 en 1990 B. W., 491, 1°. Rv.

Elke lichamelijke zaak is in natuurlijken zin deelbaar. In rechtskundigen zin noemt men echter alleen die zaken deelbaar, welke met behoud van haar wezen en zonder merkelijke waardevermindering in een kleiner of grooter aantal deelen kunnen worden verdeeld. Zoo zijn de onroerende lichamelijke zaken in den regel deelbaar ; zij toch zijn zelf doorgaans willekeurige deelen van de aardoppervlakte, en kunnen alsdan wederom in kleinere deelen worden gesplitst, die eene aan het geheel tamelijk geëvenredigde waarde hebben. Gebouwen kunnen eveneens, althans als de constructie het toelaat, in gedeelten worden afgescheiden.

Roerende lichamelijke zaken echter zijn doorgaans ondeelbaar, omdat bij deze de vorm overheerschend is. Feitelijke verdeeling zal of vernieling ten gevolge hebben, of zoodanige verandering in het wezen, dat de deelen geheel andere zaken zijn geworden dan het geheel; zoo zijn de onderdeelen van een werktuig eer bestanddeelen dan deelen te noemen. (windschaid, Pand. § 140, noot 1). Is echter bij eene roerende zaak de vorm onverschillig en komt het slechts op

de stof aan, dan is zij deelbaar, b. v. een stuk metaalerts, eene hoeveelheid laken, wijn enz.

Echter kan nog eene andere soort van verdeeling plaats hebben, zóó dat de zaak niet in werkelijke, maar slechts in denkbeeldige deelen wordt verdeeld. In zoodanig geval is veeleer het recht op de zaak dan de zaak zelve verdeeld, en ontstaat er tusschen de eigenaren van elk denkbeeldig deel eene soort van gemeenschap. Zij zijn ieder voor een deel eigenaar van de geheele onverdeelde zaak (eigenaren -pro indivisó). Zoodanige verdeeling noemt men eene intellectueele, ideëele, verstandelijke, onlichamelijke of denkbeeldige verdeeling [juris iritellectu), in tegenstelling van eene stoffelijke of lichamelijke verdeeling (corpore).

Voor zoodanige verstandelijke verdeoling zijn alle lichamelijke zaken vatbaar. Onlichamelijke zaken\' zijn nooit voor stoffelijke verdeeling, maar in den regel voor verstandelijke verdeeling vatbaar; hiervan zijn echter met name sommige rechten door de wet uitgezonderd, als: het recht van erf dienstbaarheid (art. 737, 741), de verplichting om erfpacht te voldoen (art. 775), de schuldplichtigheid om grondrente te betalen, waarvoor ook na deeling het geheele goed verbonden blijft (art. 786), pandrecht (art. 1206), hypotheekrecht (art. 1209), de rechten der erfgenamen ten aanzien van de door den erflater in bewaring gegeven ondeelbare zaak (art. 1758), het recht van beklemming, en voorts alle verbintenissen, die tot voorwerp hebben eene zaak, die in de levering, of eene daad, die in de uitvoering voor lichamelijke of onlichamelijke verdeeling onvatbaar is (art. 1332).

De al of niet deelbaarheid is vooral van praktisch belang, wanneer medeeigenaren of medeerfgenamen den tusschen hen bestaanden toestand van gemeenschap willen doen ophouden; en eveneens wanneer door erfopvolging rechten en verplichtingen, die vroeger den erflater alleen betroffen, op en jegens de erfgenamen overgaan.

Zaken kunnen voorkomen öf als individueel bepaald (species), dat is door zekere kenmerken onderscheiden van andere zaken van dezelfde soort, öf als slechts door hare soort bepaald {genus). Bij do laatste komt het doorgaans slechts aan op de hoedanigheid en do hoeveelheid, die, al naar gelang van den aard dier zaken, gewogen, geteld of gemeten wordt. Dergelijke zaken noemt men vervangbare zaken, omdat de eene door de andere van dezelfde soort volkomen vervangen kan worden. In het Fransch worden zij choses fungibles of fongibles genoemd (art. 1291 C. N.) naar de min klassieke latijn-

sche benaming van res fungihilis. Met deze vervangbare zaken verwarre men niet de zaken, die slechts naar haar geslacht zijn genoemd, maar niettemin zeer ongelijk in waarde en hoedanigheid kunnen zijn. (Gattungssachen tegenover vertretbare Sachen). (Zie Gouussiit, Systeem I § 41).

Fervanghare zaken krijgen somtijds in bijzondere gevallen het karakter van niet vervangbare; b. v. bij bewaargeving, alwaar dezelfde stukken geld moeten worden teruggegeven (art. 1751 B. W., 1. 24 D. deposit! v. c. 16, 3), bij makingen, 1. 30 § 6, 1. 34 § 4 D. de leg. I (lib. 30), alwaar sprake is van geld of wijn die zich op eene bepaald aangewezen plaats bevindt; zoo worden in het koopcontract ten aanzien van don risico de goederen, die bij den hoop zijn verkocht, met zekere en bepaalde goederen gelijk gesteld (art. 1498, 1496 B. W.). Eveneens \'de goederen, die bij het gewicht, het getal of de maat zijn verkocht, nadat zij zijn gewogen, geteld of gemeten {ge-inclividualiseerd) (art. 1497 B. W.). Vgl. 1. 37 D. de V. O. (45, 1).

In het erfrecht en obligatierecht heeft de onderscheiding van zaken in vervangbare en niet vervangbare herhaaldelijk invloed. Zie b. v. art. 1013—1016, 1273, 1429, 1463, lid 1 (alwaar echter verkeerdelijk sprake is van zaken, die door het gebruik te niet gaan), 1480, 1496—1498, 1581, 1779 en 1791 (alwaar eveneens verbruik-bare zaken met vervangbare verwisseld zijn).

Men past deze onderscheiding doorgaans alleen op roerende zaken toe, maar ook ten aanzien van onroerende is zij niet geheel ondenkbaar, b. v. bij verkoop van zeker aantal hectaren bouwgrond, slechts aangeduid door de streek of den polder waarin zjj liggen. (Zie Demc-lombe IX, n⁰. 46, Opzoomer III, bl. 37, noot 1).

Deze onderscheiding wordt met name in de wet genoemd (art. 561). Verbruikbaar zjjn de zaken die door het gebruik verloren gaan, of sterk verminderen. Men verwarre deze verbruikbaarheid niet met de langzame vermindering, waaraan elke zaak bij het gebruik onderhevig is. Het normale gebruik moet gericht zijn op de vermindering of het verlies der zelfstandigheid als zoodanig.

Zoo zijn alle eetwaren, brandstoffen, verlichtingsmaterialen ver-bruikbaar. Ook geld , ofschoon niet in eigenlijken zip, wordt daartoe gerekend, vermits het gebruik bestaat in het uitgeven, derhalve in het verlies voor den bezitter. (§ 2 Inst., de usufr. 2, 4, art. 1420, 2^C lid B. W.).

in zake van oneigenllik vruchtgebruik (art. 804, 833), van gebruik (869), van betaling (art. 1420).

De zaken die, zonder dadelijk te niet te gaan, evenwel langzamerhand door het gebruik verminderen, als kleederen, linnen, huisraad enz. zijn vermeld in art. 812, 834 enz.

De wet past deze onderscheiding slechts op roerende zaken toe (art. 561). Men zou echter strikt genomen eene mijn, afzanderjj, kalk- of steengroeve, veengrond enz. onder de verbruikbare zaken kunnen rangschikken.

Dat niet zelden — immers in nagenoeg alle nieuwere wetgevingen — de verbruikbaarheid met de vervangbaarheid wordt verwisseld, is reeds boven aangestipt. Ofschoon beide eigenschappen veelal samengaan, dekken de begrippen elkander niet volkomen.

Zoo zijn spijkers, steenen, ruwe metalen, stoffen voor kleederen enz. vervangbaar, maar niet verbruikbaar. Alle verbruikbare zaken zijn daarentegen vervangbaar. Slechts in zeldzame gevallen, b. v. als een bepaald soort van wijn niet meer wordt gekweekt, of eene delfstof uitgeput raakt, zou men, en dan nog wellicht slechts in feitelijken, niet in rechtskundigen zin van verbruikbaarheid zonder vervangbaarheid kunnen spreken.

Deze uitdrukkingen kan men bezigen voor zaken, die alreeds in werkelijkheid bestaan, tegenover andere, die nog moeten geboren worden of ontstaan, b. v. geoogst graan, tegenover de oogst van latere jaren; in den regel denkt men echter alleen aan de omstandigheid of eene zaak of eene algemeenheid van zaken reeds aan een bepaald persoon behoort, of wel door dezen nog moet worden verkregen. In zooverre kan dezelfde zaak voor den één tegenwoordig, voor den ander toekomstig zijn.

Deze onderscheiding is vooral van belang daar, waar de wet verbiedt over alle of sommige toekomstige goederen te beschikken, b. v. art. 1220, 1370, lid 2, 1704 B. W. Men vindt de vermelding van tegenwoordige nevens toekomstige zaken wijders in art. 1177, 224 en 284 B. W. Vgl. ook art. 1370, lid 1 B. W.

Bijzaken, {aanhangsels, gevolg, accessiones) noemt men de zaken, die met eene andere zaak (de hoofdzaak) op organische of werktuigelijke wijze zoodanig zijn verbonden, dat zij zich daarin oplossen en zoolang de verbinding duurt hare eigen zelfstandigheid missen.

Zoodanige bijzaak deelt dan ook het lot der hoofdzaak, waartoe zij gezegd wordt door natrekking te behooren (accessio cedit princi-pali) art. 556 B. W.

Voorbeelden van bijzaken zagen wij in art. 562 B. W. (vgl. bl. 5 — 7 supra). Bepaaldelijk behooren hiertoe volgens onze wet de nog niet afgescheiden vruchten (in verhouding tot den boom of de plant) de booraen en planten, huizen, palen, aanslibbingen en aanwassen (in verhouding tot de erven waarmede zij verbonden zijn) enz. Evenzoo bij roerende zaken de ongeboren vrucht van het vee. Vgl. Ontw. 1820, art. 931 en v. Onder bijzaken behooren echter niet de samenstellende deelen van een geheel, zonder welke de zaak niet volkomen zou zijn, b. v. het dak van een huis, de wortels van een boom, de stoomketel of het vliegwiel eener stoommachine, de arm van een standbeeld.

Toepassingen van den regel accessio cedit principali vindt men, behalve in art. 562 voormeld, menigvuldig in het B. W., b. v. bij eigendomsverkrijging (art. 643 en v.), in het erfrecht (art. 1010, 1011, 2^e lid), bij hypotheken (art. 1211), bij verbintenissen (art. 1517, 1518).

Hieronder verstaat men in natuurlijken zin al wat eene zaak uit haar zelve voortbrengt; in ruimeren zin echter wordt daaronder verstaan het voordeel, dat rechtstreeks uit eene zaak wordt getrokken. De vruchten worden naar aanleiding hiervan onderscheiden in: natuurlijke en burgerlijke (art. 558).

Natuurlijke vruchten kunnen wederom worden verdeeld in: natuurlijke hij uitnemendheid {fructus mere naturales), dat zijn 1°. de vruchten, die de aarde uit haar zelve voortbrengt (art. 558, 1°.), waartoe ook de vruchten behooren van boomen, die in het wild groeien. Somtijds worden de boomen zelf als vruchten van den bodem beschouwd, b. v. in een bosch dat tot hakhout bestemd is (art. 813). Ofschoon delfstoffen in eigenlijken zin geene vruchten van den grond zijn, worden zij onder sommige omstandigheden met vruchten gelijk gesteld (art. 822, 823 B. W.). Een gevonden schat wordt echter nooit als voortbrengsel van den grond beschouwd (art. 824 B. quot;W., 1. 7 § 12 D. sol. matr. 24, 3); 2°. al hetgeen de beesten opleveren of uit de beesten geboren wordt (art. 558, 2°.); en

vruchten van nijverheid uit den grond getrokken {fructus industri-ales), dat zijn de zoodanige, tot welker verkrijging\'s menschen arbeid en vlijt noodig is (art. 558, lid. 4). Deze laatste onderscheiding had

in het Romeinsche recht eenig praktisch gevolg, maar is ten onzent van enkel leerstelligen aard (zie Goudsmit, Syst. I, bl. 95, noot 3; Opzoomer III, bl. 23).

Burgerlijke vruchten, noemt men periodieke geldelijke voordeelen welke uit eene van nature niet vruchtdragende zaak voor den eigenaar kunnen voortvloeien; de wet noemt hier „huur- en pacht-pen-ningen,quot; „interessen en (verschuldigde) rentenquot; (art. 558, laatste lid).

Vruchten worden even als allo bijzaken gerekend een deel der hoofdzaak te zjjn tot op hare afscheiding (art. 556), of hare opeisch-hanrheid (art. 557). Deze laatste uitdrukking betreft de burgerlijke vruchten; bij deze geldt de regel van laatstgemeld artikel ^be-houdens de bijzondere wetsbepalingen en overeenkomstenquot;. Men pleegt hier te wijzen op art. 810 B. W., dat een anderen regel stelt ten aanzien van den vruchtgebruiker; ook art. 1007 bevat eene uitzondering; daarenboven geven de artt. 1374, lid 1, en 1875 ruimschoots aanleiding om door overeenkomst of krachtens gebruik andere regelen te doen gelden.

Wegens den grooten invloed, dien de afscheiding der natuurlijke vruchten uitoefent op hare zelfstandigheid, spreekt men in rechte vaak van onafgescheiden, te velde staande, hangende, tak- en wortelvaste vruchten (fructus pendentes), in tegenstelling van afgescheiden, geoogste vruchten (separati). (Art. 556, 809, 1186 B. W.; 507, 762 B. R.). Niet zelden onderscheidt men nog tusschen afgescheiden en genoten of getrokken vruchten {separati en perceptï) naarmate men alleen de feitelijke afscheiding op het oog heeft, of wel de daad van hem, die zijn recht op de vruchten kan doen gelden.

Het kan wijders in rechte van invloed zjjn of de genoten vruchten nog voorhanden zijn (exstantes) dan wel verteerd, vervreemd of onkenbaar geworden (consumti); terwijl verder in enkele gevallen sprake is van vruchten, die, ofschoon niet genoten zijnde, toch hadden kunnen en behooren te worden genoten (verzuimde vruchten, fructus percipiendi). Art. 634, 1°., 623 B. W.

Hulpzaken of aanhoorigheden (res pertinentes, in middeleeuwsch latijn aisiae) zijn do zaken, die zonder aan eene andere (de hoofdzaak) te zijn verbonden, niettemin bestemd zjjn om haar tot blijvend gebruik dienstbaar te zijn, zie art. 939 Ontw. 1820. De rechtsgeleerden stellen de volgende eischen opdat eene zaak hulpzaak zij: 1°. dat zij werkelijk bestemd zij de hoofdzaak te dienen, en niet slechts strekke tot voordeel of bevrediging van den persoon des eigenaars (vgl. bl. 8 supra); 2°. dat de bestemming blijvend zij;

3°. dat zij verwezenlijkt zij. Ook deze zaken volgen in velerlei opzicht de hoofdzaak.

Voorbeelden van hulpzaken vermeldden wij bij de door bestemming onroerende zaken (art. 5G3 B. W.; vgl. bl. 7 en v. supra). Ook van roerende zaken kunnen andere roerende zaken hulpzaken zijn; b. v. de sleutel van een kist, de schede van een degen. (Zie uitvoeriger hierover Goudsmit, Syst. I, bl. 91—94. Opzoomer III, bl. 42 en v., van Meeuwen, bl. 60 en v.).

Eene uitdrukking, waardoor een aantal afzonderlijke zaken als één geheel worden samengevat en gesteld tegenover enkele bepaalde zaken; ten aanzien van roerende zaken vindt men die uitdrukking in de artt. 601, laatste lid en 606 B. W.

Eene algemeenheid van zaken {universitas re rum) vormt eeniger-mato eene tegenstelling met eene intellectueel deelbare zaak (vgl. bl. 17 supra). Bij deze toch wordt een werkelijk bestaand geheel in denkbeeldige deelen verdeeld; de universitas rerum daarentegen vereenigt werkelijk bestaande zaken tot een denkbeeldig geheel.

Als voorbeelden van eene algemeenheid van zaken kan men noemen: een vermogen, eene nalatenschap, een inboedel, winkelopstand, boekerij, kudde schapen, enz.

In plaats van uitwendigen samenhang hebben de onderdeden veelal eene gemeenschappelijke bestemming. Zoo vormen zij eene nieuwe zaak [corpus ex disiantibus corporibus), in tegenstelling van stoffelijk verbonden zaken {corpus ex cohaerentihus corporibus), en worden in sommige opzichten niet zelden als eene enkelvoudige lichamelijke zaak beschouwd.

Een zakelijk recht (jus in re) is een zoodanig recht, waardoor eene zaak hetzij geheel, hetzij in eenig bepaald opzicht aan onze onmiddellijke heerschappij wordt onderworpen.

De heerschappij over de zaak is hier onmiddellijk; er bestaat een band, die de zaak zelve aan ons hecht, in tegenstelling van de rechtsbetrekking die er tusschen ons en eenig persoon kar; bestaan, waardoor deze verplicht is ons eene zaak te geven, tijdelijk ten ge-bruike af te staan, enz., als wanneer er tusschen ons en de zaak slechts een zijdelingsch verband bestaat.

De heerschappij kan de zaak in haar geheel betreffen, zoodat zij in alle opzichten aan ons onderworpen is, als wanneer wij spreken van rechten op eigen zaak {jura in re propriet) of zij openbaart zich slechts in eene bepaalde richting; in zoodanig geval oefenen wij in een bepaald opzicht rechten uit op de zaak, die een ander toebehoort, en doen als het ware een greep in diens eigendom; men noemt dit rechten op eens anelers zeiak [jura in re aliend).

Rechten op eens anders zaak zijn de rechten van erfdienstbaarheid, opstal, erfpacht, beklemming, grondrenten en tienden, vruchtgebruik, gebruik en bewoning, pand en hypotheek.

Sommige schrijvers brengen nog hiertoe het jacht- en vischrecht, zooals dat in art. 641 B. W. en in art. 1 en 3 der wet van 13 Juni 1857, Stbl. n⁰. 87, wordt erkend, in tegenstelling van de enkele vergunning om op eens anders grond te jagen of te visschen.

Art. 584 B. W. geeft eene niet zeer volledige opsomming der zakelijke rechten; men beschouwe dit artikel enkel als overgang tot de volgende titels. In hetzelfde artikel wordt ook van een recht van erfgenaamschap gesproken, dat echter naar nieuwere begrippen niet meer als zakelijk recht wordt beschouwd. Immers treedt de erfgenaam van rechtswege in het bezit der goederen, rechten en rechtsvorderingen van den overledene (art. 880, 1002 B. W.). Hij oefent dezelfde rechten als deze uit, maar om daartoe te geraken heeft hij geen afzonderlijk zakelijk recht noodig, dat dan ook nergens in de wet nader is omschreven. De actie tot opvordering der nalatenschap tegen derden, die daarvan geheel of ten deele in het bezit zijn, is dan ook geen uitvloeisel uit een denkbeeldig zakelijk recht van erfgenaamschap, gelijk art. 1555, Ontw. v. 1820, ten onrechte bepaalde; veeleer ontleent men aan de hoedanigheid van erfgenaam de bevoegdheid om deze, aan de revindicatie nauw grenzende actie in te stellen.

Indien de toestand der maatschappij gedoogde dat een ieder tot bevrediging zijner behoeften vrij gebruik kon maken van de hem omringende zaken, zonder daardoor met anderen in botsing te komen, dan zou er slechts eene soort van betrekking tusschen personen en zaken denkbaar en noodig zijn.

Men kan zich iets dergelijks alleen in zeer schaarsch bevolkte streken voorstellen; alles zou zich dan oplossen in physieke heerschappij , terwijl het recht zich dien toestand niet behoefde aan te trekken, omdat botsing van belangen niet voorkomt, en dus afbakening van elks bevoegdheid onnoodig is.

Met de bevolking en de beschaving evenwel ontstaat de behoefte om de banden, die zaken aan personen hechten, rechtens te erkennen en de personen zoo noodig in hunne eenmaal over eene zaak verkregen heerschappij te handhaven. Die banden nu kunnen zwakker of sterker zijn.

Ook thans kan men tot eene zaak in eene bloot feiteljjke betrekking staan; men kan een voorwerp oprapen, een boek ter bezichtiging openslaan, een stoel bezetten, een huis betreden, zonder ander doel dan om dat voonverp te onderzoeken, het boek door te bladeren, op den stoel te rusten, een bezoek af te leggen. In al deze gevallen hebben wij op de zaak zelve volstrekt geen recht. Onze aanraking is een enkel feit, waarin wij niet worden bemoeielijkt, hetzij omdat de zaak aan niemand toebehoort, of doordien de rechthebbende ons dat voorbjjgaand gebruik veroorlooft.

Evenwel kan het gebruik of genot der zaak duurzamer zijn en voortspruiten uit eene bijzondere overeenkomst, die ons tijdelijk dat genot tegenover een ander persoon verzekert; wij kunnen een boek ter leen, een huis of meubel in huur hebben. Alsdan hebben wij echter nog geen recht op het voorwerp zelf; een ander heeft ons de zaak tot een bepaald doel tijdelijk afgestaan of overgegeven; maar het genot of gebruik, dat wij daarvan mogen hebben is niets anders dan het recht van dien derde, dat wij tijdelijk uitoefenen en eerbiedigen, wetende dat de zaak zelve aan hem en niet aan ons toebehoort.

rechtens behoort zij aan een ander, al moge deze somtijds krachtens overeenkomst verhinderd zijn haar vooralsnog terug te vorderen, en

dus zelf zijn recht volledig uit te oefenen. In al deze gevallen nu, hetzij de zaak aan niemand behoore, hetzij een ander gedooge dat wij die tiidelijk onder ons hebben, hetzij hij ons de. zaak uitdrukkelijk in gebruik of ter leen, ter bewaring of ter bearbeiding, enz. hebbe afgestaan, worden wij gezegd bloote houders der zaak te zijn. Wij houden de zaak niet voor ons zei ven, maar voor een ander, wellicht ook voor niemand. Dit bloote houden wordt ook wel natuurlijk bezit of detentie genoemd.

Bij de feitelijke macht over de ,zaak kan echter een ander element komen, namelijk onze icil om de zaak te hebben en te behouden {de animus domini, animus possidendi, animus sihi hdbendi, de bedoeling om eigenaar te zijn, art. 1105, Ontw. 1820). Zoodra die wil zich behoorlijk heeft geopenbaard en in overeenstemming daarmede eene zaak aan onze heerschappij is onderworpen, hebben wij een recht op die zaak verkregen; behoorde de zaak voorheen aan niemand, dan hebben wij tevens hot hoogste recht, nl. den eigendom der zaak verworven. Niet alleen mogen wij haar in allen deele beheerschen, maar ook kunnen wij haar thans aan ieder ander onthouden, van ieder ander terugvorderen. Zoo berust in den oorsprong elke eigendom op eene daad van toeeiijeniny (occupatio). Maar evenzeer als wij door onzen wil in staat zijn eene zaak in eigendom te verkrjjgen en te behouden, kunnen wij die aan een ander op velerlei wijzen overdragen; en zoo is veelal dezelfde zaak achtereenvolgens eigendom van eene reeks van personen. Altijd echter is dat recht middellijk of onmiddellijk uit toeeigening ontstaan; en zonder uitzondering is de eigendom gegrond op hare beide elementen, macht en wil.

Matigen zich meer personen ieder voor zich het recht van eigendom op eene zaak aan, dan zal men moeten onderzoeken wiens recht het hoogste, d. i. het oudste is. Een van allen moet kunnen opklimmen tot een tijdstip, waarop hij (of degene van wien hij het recht heeft verkregen) de zaak zonder tegenspraak van anderen in eigendom had, of waarop hij zich die toeeigende, terwijl zij aan niemand behoorde \'). Niet altijd echter is het noodig zoo hoog op te klimmen. Slechts wanneer de eigenaar in botsing komt met een ander, die eveneens beweert eigenaar te zijn, komt een grondig onderzoek naar de prioriteit van het recht te pas.

Heeft iemand eene zaak in zijne macht, met den wil die te hebben en te behouden, dan moge hij (zoo hij zelf bij geval niet de eigenaar is) voor den waren eigenaar onderdoen, tegenover ieder ander ver-

\') Later zal worden aangetoond hoe de verjaring hier aan het eigendomsbewijs kan te hulp komen.

eenigt hij in zich de elementen van den eigendom. Voor derden, die in elk geval minder of geen recht op de zaak hebben, is het onverschillig of hij het allerhoogste recht op de zaak kan doen gelden, dan wel of boven hem nog een ander staat.

Zoo hebben wij dus een nieuw recht, dat steunt op dezelfde beginselen als het recht van eigendom: macht en wil; maar dat alleen iets lager staat — in zoover het de mogelijkheid toelaat dat een ander (de eigenaar) zijn hooger en beter recht kan bewijzen \'),

Dat recht nu is het rechte van hezit inden wetenschappeljjken zin van dat woord. Het wordt ook burgerlijk hezit, (possessio civilis, possesmo ad interdicta) genoemd 2).

Stoort een ander ons nu in dat bezit, of ontneemt hij ons de zaak, dan worden wij door bijzondere rechtsmiddelen beschermd (in het Romeinsche recht interdicta geheeten). De vraag is nu niet evenals bij den eigendom, aan wien wij wellicht ons recht ontleend hebben, maar alleen of wij bezitten, d. i. of wij beide elementen, macht en wil, [corpus en animus) in ons vereenigen.

Men stelle zich, na het voorafgaande, vooral niet voor dat bezit en eigendom tegenover elkander staan. In den regel zijn zij in eene hand vereenigd; slechts de mogelijkheid bestaat dat een ander eigenaar, een ander bezitter is.

Maar omdat bezit bijna altijd bestemd is te werken tegenover derden, die minder of geon recht hebben, is het in zoodanig geval onverschillig of de bezitter eigenaar zij of niet.

Voortbouwende op het beginsel dat door macht en wil bezit van eene zaak ontstaat, heeft men dat ook uitgestrekt tot onlichamelijki zaken (rechten). In oneigenlijken zin, want men kan moeielijk zeggen dat men heerschappij heeft over een recht. In plaats hiervan treedt dan de uitoefening van het recht, (welke hier het corpus is), met den teil dit als recht uit te oefenen en niet b. v. als het gevolg eener bloote vergunning van een ander. De Romeinen noemden zoodanig bezit eene juris quasi possessio. Ten onzent is het geheel met bezit van lichamelijke zaken gelijkgesteld (art. 585).

Het eenigszins kunstmatige begrip van het recht van bezit, maakt dit onderwerp tot een der moeielijkste leerstukken van elk recht. Daarbij komt dat ons wetboek, ofschoon in hoofdzaak op het Ro-

\') Men noemt het. bezit wel eens de afspiegeling van het recht van eigendom. Zie de aangehaalde schr. bij Diephuis VI, bl. 807.

²) Later zal blijken dat de wet niet zelden weifelt in hare woordenkeus en er derhalve hier en daar twijfel bestaat of bezit of detentie wordt bedoeld. In den regel bedoelt men eshter met het enkele woord hezit, burgerlijk bezit.

meinsche en Fransche recht gegrond, enkele beginselen aan het Germaansche recht heeft ontleend.

Tot de ware kennis van het recht van bezit en de bezitsactien is nog meer dan elders grondige studie der rechtsbronnen noodig. v. Savigny en andere Duitsche geleerden hebben voortreffelijke werken over bezit geschreven. Ten onzent bestaan behalve de werken van Diephuis en Opzoomer, grondige studiën over bezit o. a. van Mr. J. Kappeyne van de Coppello, Themis 1860; Mr. F. A. vax Hall, Dertig vragen omtrent bezit en bezitregt, Regtsg. Bijdr., d. Ill; Mr. P. R. Feitii, Over bezit en bezitsactien, N. Bijdr. XVI; J. J. F. Noordziek, Geschiedkundige mededeeling omtrent den titel van het bezit in het N. B. , Themis 1871; en vooral het uitvoerig werk van Mr. F. B. Coxinck Liefstisg. De alg. beginselen van het bezitrecht enz., Leiden 1869, beoordeeld en ten deele bestreden door Mr. J. Kappeyne v. d. Coppello, Themis 1870. Onder de mono-graphien over bezit verdienen die van Jhr. Mr. B. C. de Jonge, Leiden 1857; Mrs. E. G. P. Gertsen, Leiden 1830; B. J. de Kok, Leiden 1835; L. H. Buse, Leiden 1842; J. G. A. Fabër, Leiden 1845; M. Sohooneveld, Amst. 1840; H. L. Drucker, Leiden 1879, te worden genoemd.

Met een enkel woord vermelden wij nog volledigheidshalve den strijd over den aard van het bezit, of dit namelijk een feit of een recht moet worden genoemd. Doordien de rechtsbronnen hierover weinig licht verspreiden, is er levendig over deze vraag gestreden, inzonderheid door do Duitsche geleerden. Terwijl v. Savigny in zijn beroemd werk het feitelijke karakter verdedigde, is in een tegen-schrift door Gans met groote scherpzinnigheid liet onjuiste van die meening aangetoond. Sedert wordt vrij algemeen hot bezit onder de rechten opgenomen, i) En als het een recht is, behoort het tot de zakelijke rechten, jura in re. Onze wet schijnt in dit opzicht geen vaste keus te hebben gedaan; wel plaatst zij het bezit onder de zakelijke rechten, maar hier en daar blijkt dat men zich ook wel bezit als een feit voorstelde. Het verschil in benaming tusschen bezit en bezitrecht, door sommige schrijvers aangenomen, laten wij echter opzettelijk achterwege.

De titel van bezit, ofschoon hier en daar minder gelukkig geslaagd, verdient echter geenszins de strenge afkeuring, die verscheidene schrijvers daaromtrent hebben uitgesproken. Zie in gelijken zin Mr. Coninck Liefsting, bl. 570 en v. In den Code Nap. wordt

\') Dat deze strijd uog niet is uitgestredeu blijkt o. a. uit een ojistel van Prof. Drucker, \'Rechtsg Mag. 1888, bl. 615 en v.

het bezit slechts als inleiding tot de leer der verjaring in weinige artikelen terloops aangeroerd. Te recht is daaraan ten onzent een afzonderlijke titel gewijd. Keeds in het Wetb. Nap. v. Holl. was het onderwerp bij de zakeljjke rechten behandeld (art. 459—466). Zeer uitvoerig en theoretisch is het Ontw. 1820 (art. 1103—1180).

Bezit van lichamelijke zaken bestaat in het houden dier zaken met de bedoeling om daarvan eigenaar te zijn (arg. art. 585 B W.).

Bezit van onlichamelijke zaken bestaat in de uitoefening van eenig recht, met de bedoeling dat als rechthebbende te doen (eod.)

Men vergelijke art. 585, alwaar de samenvatting van beide bepalingen eenige onnauwkeurigheid ten gevolge heeft. Men vindt in bovenstaande bepalingen de beide vereischten van bezit, corpus en animus domini, terug.

Die heerschappij behoeft zich niet onafgebroken te openbaren. Men kan onmogelijk elk voorwerp voortdurend feitelijk bezitten, noch steeds zijn wil daarop gevestigd houden.

Omtrent de heerschappij is het toereikend dat men steeds in de mogelijkheid zjj haar te doen gelden (te reproduceeren); wat den wil betreft, deze wordt geacht aanwezig te blijven van het oogenblik dat hij zich heeft geopenbaard, tot dat eene tegenovergestelde wilsuiting dit vermoeden te niet doet.

Men kan de zaak onder zich hebben hetzij in persoon, hetzij door middel van een ander (art 585).

Die ander heeft alsdan slechts het natuurlijk bezit; hij is houder en bezit dus niet voor zichzelf, maar voor den bezitter. Men denke b. v. aan dengene, die een voorwerp ter leen of in huur heeft, aan den huisbewaarder, bewindvoerder van een onroerend goed, enz

Deze is ten eenenmale uitgesloten. De wil om eigenaar te zijn is een uitvloeisel van de persoonlijkheid des bezitters.

Vgl. Paulüs Sent. V. 2 § 1: „Possessionem acquirimus et animo „et corpore; animo utique nostro , corpore vel nostro vel alieno.quot;

Hetzelfde geldt ten aanzien van onlichamelijke zaken. De uitoefening van eenig recht, b. v. van erfdienstbaarheid, kan door middel

van een ander (b. v. een huisgenoot of bediende) plaats hebben, de wil om het recht uit te oefenen moet bij den eigenaar van het heerschend erf zijn. Omtrent de vertegenwoordiging van den wil der minderjarigen enz., zal nader worden gesproken bij bezitsver-krijging, bi. 33 infra.

Hij die eene zaak onder zich heeft wordt geacht voor zich zelf. te bezitten (art. 590).

De wil is als verrichting van den geest niet voor rechtstreeksche waarneming vatbaar. Wel kan het bestaan daarvan somtijds uit uiterlijke handelingen worden afgeleid, maar dikwijls zal er twijfel zijn omtrent de ware bedoeling van den bezitter. Is het dus niet zeker of iemand voor zich zelf dan wel voor een ander bezit, zoo wordt het eerste voorondersteld; het tweede zou moeten worden bewezen.

Bezit men eenmaal voor zichzelf dan blijft dit bezit voortduren,, totdat men heeft aangevangen voor een ander te bezitten; bezit men voor een ander dan blijft men bloote houder, totdat men door eenige omstandigheid bet bezit voor zichzelf heeft verworven. Zoodanige verandering van den aard van het bezit kan intusschen nooit door wilsverandering alleen, noch door tijdsverloop plaats hebben (art. 591, 592 B. W.).

Het beginsel van de onveranderlijkheid der wilsrichting steunt op den ouden regel „causam possessionis neminem sibi mutare possequot;, 1. 3 § 19 D. de acq. et am poss. (41, 2), 1. 2 § 1 D. pro herede (41, 5).

Toepassingen vindt men in de artt. 1996 en 1997 B. quot;W. Tot verandering in den aard van het bezit is eene uitwendige omstandigheid noodig; deze kan bestaan in eene handeling met of van eenen derde, voor wien wij vroeger de zaak in bezit hadden of voor wien wij aanvangen te bezitten, na voor ons zelf het bezit te hebben gehad, — indien b. v. een derde ons de zaak, die wij ter leen hadden, legateert, of indien wij aan iemand eene zaak verkoopen, maar die in huur behouden; óf in eene eenzijdige handeling van den feitelijken bezitter; door tegenspraak nl. van het recht van hem, voor wien hij bezat, — indien wij b. v. eenig voorwerp ter leen hebbende, nader, krachtens beweerd eigen recht, de teruggave weigeren (art. 1997).

Bezit kan zijn te goeder trouw of te kwader trouw (art. 586 — 589, 1. 3 § 22 D. de acq. et am. poss. 41, 2).

Wij zagen dat de wil om eigenaar van eene zaak te zjjn het feitelijk bezit tot een burgerlijk bezit verheft; maar tevens dat die wil van den eigenaar niet noodwendig met den werkelijken eigendom behoeft samen te gaan.

Bezit kan dus zijn öf in handen van den eigenaar, öf van hem die geen eigenaar is.

In het laatste geval kan de bezitter weder óf te goeder trouw meenen dat hij eigenaar is, of weten dat de eigendom bij een ander is.

In al deze gevallen is er niettemin burgerlijk bezit. De samenloop van animus en corpus is daartoe voldoende. Zoo bezit zelfs de dief en heeft tegenover ieder derde meer recht op de gestolen zaak dan hij, die de zaak niet bezit.

Toch zijn aan bezit te goeder trouw meer rechtsgevolgen verbonden dan aan bezit te kwader trouw (art. 604 vgl. met 605, 630 vgl. met 634) en is het dus in veel gevallen van belang deze onderscheiding te maken. De wet geeft in art. 587 en 588 de bepaling van beiderlei bezit. Gelukkiger dan de bepaling van eerstgemeld artikel (nagenoeg aan art. 550 C. N. ontleend) is die van Mr. vak Boneval Faurk, 2^e dr. II, bl. 14: „het bezit is te goeder trouw, wanneer de bezitter op goede gronden meent eigendom aan de bezeten zaak te hebben.quot; Vgl. de Groot, Inl. II, 2 § 10: „wanneer „den bezitter waarschynelyk meent eenigen eygendom aen de bezeeten _rzaek te hebbenquot;; bezit is te kwader trouw „wanneer de bezitter weet dat de zaak hem niet in eigendom toebehoort.quot; Zie uitvoerig hierover Opzoomer ad art. 587.

De bezitter wordt geacht te kwader trouw te zijn van het oogen-blik dat eene rechtsvordering tegen hem ter zake van het bezit is ingesteld, indien het geding te zijnen nadeele beslist wordt,

Deze wettelijke fictie ontleent haren oorsprong aan de 1. 25 § 7 D. de her. pet. (5, 3) „post motam controversiam omnes pos-sessores pares fiunt, et quasi praedones tenentur.quot; Deze rechtsregel, hoe algemeen ook in onze wet uitgedrukt, heeft slechts betrekking op de verplichtingen tot teruggave der zaak, zelfs als deze mocht zijn te niet gegaan, de verantwoording der vruchten en het vergoeden der schade, overeenkomstig art. 634 vergeleken met art. 630 B. quot;W.

Na de dagvaarding moet de bezitter althans de mogelijkheid van een onwettig bezit niet voorbij zien, en daarom kan hij niet dan op eigen gevaar sedert dat tijdstip de zaak houden en de vruchten genieten. Hij wordt niet in werkelijkheid bezitter te kwader trouw.

maar staat wat voormelde rechtsgevolgen betreft met dezen gelijk (zie Opzoomer ad art. 588 § 2). Dat de bepaling niet altijd van hardheid is vrij te pleiten, zeide reeds Paülus 1. 40 eodem.

Goede trouw van den bezitter wordt steeds voorondersteld, kwade trouw moet bewezen worden. De toepassing van een in rechte algemeen geldend beginsel; vgl. art. 2002 B. W., art. 2268 C.

Daar elk bezit berust op macht en wil, is het ondenkbaar dat meer dan één persoon dezelfde zaak in haar geheel als eenig rechthebbende kan bezitten. quot;Wel kan bij ieder de wil van den eigenaar aanwezig zijn, maar de lichamelijke detentie van den een sluit dezelfde macht van den ander uit. Zie 1. 3 § 5 D. de acq. vel am. poss. 41, 2, „plures eandera rem in solidum possidere non possunt; contra naturam quippe est, ut, quum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris;quot; en later „non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto; vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. Vgl. de Pinto, II, § 354, Themis 1855, bl. 307 en v., Savigny, § 11, bl. 178—205.

Daarentegen is het zeer denkbaar en komt het zelfs veel voor dat meer personen dezelfde zaak in het onverdeelde {pro indiviso)., bezitten, doch elk voor zijn aandeel. Naar buiten zijn zij dan allen bezitters, maar onderling moeten zij elkanders bezit dulden. Verder kunnen verscheiden medebezitters aan één hunner de detentie opdragen, zoodat deze ten deele voor zich, ten deele voor de anderen bezit. (Zie 1. 42 pr. D. de acq. et am. poss. 41, 2).

Medebezit wordt evenmin als mede-eigendom uitdrukkelijk in de wet geregeld. Evenwel mag men o. a. uit art. 597 ontwijfelbaar aannemen dat de wet het als bestaande erkent. Het gemis aan regeling doet zich levendig gevoelen. Inzonderheid is het twijfelachtig of één medebezitter zelfstandig tegenover derden als zoodanig kan optreden, dan wel of hij tot handhaving van het bezit in rechte de medewerking der andere medebezitters noodig heeft, in welk geval medebezit eene soort van maatschap zou opleveren. (Zie Léox uitg. Asser B. W. art. 585, aant. 6, a, b, c, art. 606 aant. 10, art. 625 aant. 4. Vgl. ook de vervolgen van Mr. Rombach eod.).

Uitgezonderd zijn alleen; 1°. de zaken die niet in den handel zijn: 2°. niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden (art. 593).

Zie omtrent de zaken buiten den handel het aangeteekende op bl. 14 en v., supra. Art. 635 Wetb. v. 1830, noemde zaken, aan den Staat behoorende, welke niet in den handel zijn, onvatbaar om door bijzondere personen te worden bezeten. Zie Voordüin, III, bl. 353, omtrent de reden der weglating van de woorden „aan den Staat behoorendequot;, vermits dergelijke zaken ook aan provinciën, steden, dijkbesturen enz. kunnen toebehooren. De bijvoeging „door bijzondere personenquot; was evenwel niet slecht en drukte uit dat die zaken op zichzelf niet onvatbaar zjjn voor bezit, maar door hare bestemming aan particulier bezit onttrokken. Vgl. art. 1990 B. W.

Men heeft betwijfeld of het nut der bepaling ten aanzien der erfdienstbaarheden wel te verdedigen is Zij hangt samen met art. 746, dat de verkrijging door verjaring van dergelijke erfdienstbaarheden uitsluit. De laatste bepaling, welker nut eveneens door enkelen betwist wordt, zou echter zeer wel kunnen bestaan, zonder dat het bezit van die servituten als zoodanig ware uitgesloten. Zie omtrent deze bepaling Opzoomer, ad art. 593, Diephuis, 2^e dr.. Ill, 71; Goüdsmit, Themis, VII, 455; Gids, VI, 638.

Ofschoon bezit wordt uitgesloten, kan bij geschil omtrent de geldigheid van den rechtstitel van niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden, het genot daarvan door den rechter gedurende het geding worden toegekend aan dengene, die bij het ontstaan van het geschil in het genot was (art. 609).

Bezit wordt verkregen door de handeling, die den verkrijger de macht over de zaak verschaft, gepaard met den wil om de zaak als eigenaar te behouden (art. 594).

Deze bepaling, ontleend aan art. 594 B. W., moet ten aanzien van onlichamelijke zaken worden aangevuld; de uitoefening van een recht treedt hier in de plaats van de macht of heerschappij over eene zaak; uitoefening als rechthebbende in de plaats van behoud als eigenaar. Ygl. v. Boneval Faure, 2^e dr. II, bl. 15.

Men vindt hier voor bezitsverkrijging dezelfde elementen (animus en corpus) die voor bezit noodig zijn. Veel van het te voren gezegde is derhalve ook hier toepasselijk.

Eigen bezitsverkrijging door hen, die geheel of ten deele hunne rechtsbevoegdheid missen

Uitsluiting van krankzinnigen, in tegenstelling van minderjarigen en gehuwde vrouwen (art. 595).

De wil om als eigenaar iets te verkrijgen Vooronderstelt bewustzijn. Dit nu ontbreekt bij de krankzinnigen; niet alzoo bij minderjarigen en gehuwde vrouwen, bij wie de mogelijkheid tot wilsbepaling zonder twijfel aanwezig is, doch die slechts in de uitoefening hunner rechten in vele opzichten door de positieve wet beperkt zijn. Daar bezitsverkrijging hun slechts rechten doet verwerven , bestond er geen aanleiding hun die bevoegdheid te ontzeggen. Men moet hier natuurlijk slechts denken aan minderjarigen, die tot de jaren van onderscheid zijn gekomen; ontbreekt het oordeel, dan kan er evenmin als bij een krankzinnige in rechte sprake zijn van wil of wilsuiting. Evenzoo Asser, Very. § 339; Opzoomer III, bl. 131; de Pinto § 355; Dhuckijr, Bezitsverkrijging en hezitverlies door derden, Leiden 1879, bl. 119 en v.; vgl. art. 637, 2^e lid \\V. v. 1830, waar stond: „een minderjarig persoon, die zijne zinnen raagtig isquot;, en 1. 1 § 3, 1. 32 g 2, D. de acq. vel am. poss., 41 , 2, „si ejus aetatis sint, ut intellectum capiant.quot; Als Mr. Diephuis afwijkend oordeelt (deel VI, bl. 339) dan berust dit op eene miskenning van de dubbele beteekenis van het woord wil, dat ten aanzien van een kind, doorgaans alleen gebruikt wordt in den zin van lust of begeerte, — niet van bedoeling, waarbij het verstandelijk element op den voorgrond treedt.

De bepaling van art. 595 verhindert niet dat minderjarigen door hunnen voogd, even als krankzinnigen door hunnen curator, bezit kunnen verkrijgen. Deze vertegenwoordigt hunne geheele persoonlijkheid; hier is geen sprake van verkrijging van bezit door eenen derde; de wil van den voogd of curator is wettelijk die van den minderjarige of krankzinnige, even als die van het bestuur van een rechtspersoon de wil van dat lichaam zelf is.

Ten aanzien der getrouwde vrouw kan men niet tot hetzelfde besluit komen. De betrekking tusschen man en vrouw is eene geheel andere dan tusschen voogd en pupil (Opzoomer III, bl. 131, noot 4).

Hetzelfde, wat boven (zie bl. 28) omtrent vertegenwoordiging van macht en wil is gezegd, geldt ook hier.

De feitelijke heerschappij kan door een ander voor ons worden verkregen; de wil van den eigenaar moet bij ons zelf zijn. (Afwijkend, doch in strijd met schier alle andere schrijvers, Diephdis VI, Asser, BvrgerL Hecht, II. 2e druk. 3

bl. 333). Die ander moet de bedoeling hebben voor ons en niet voor zich zelf te bezitten, anders zijn bij hem beide elementen ver-eenigd en verkrijgt hij zelf het burgerlijk bezit.

Verschillend wordt er over gedacht of de verhouding tusschen den bezitter en dien derde uitsluitend die van lastgeving behoeft te zijn (zie Opzoomer ad art. 596 § 1, en de aldaar aangehaalde schrijvers). O. i. mag men bij het stilzwijgen der wet ook elke andere rechtsverhouding aannemen, ten doel of ten gevolge hebbende dat die derde den bezitter vertegenwoordigt.

Het oogenblik der bezitsverkrijging is dat, waarop macht en wil vcreenigd zijn. Bij verkrijging door derden is de wil reeds aanwezig bjj het geven der opdracht tot inbezitstelling. De uitvoering van den last door den derde verschaft ons het tweede element. Dit is dus het oogenblik der bezitsverkrijging.

Den verkrijger evenwel is dat oogenblik niet altijd met juistheid bekend; alleen in dien zin leze men het tweede lid van art. 596; anders Mr. Diephüis t. a. p., die daaruit ten onrechte afleidt dat de verkrijger den animus doraini niet behoeft te hebben. In het Komeinsche recht gaf de uitdrukking „ignoranti acquiritur possessioquot; wel eens tot dezelfde verwarring aanleiding. Zie Saviony Bes. 354 en v.

Bij verkrijging van bezit door eenen zaakwaarnemer is echter het oogenblik eerst dat van de goedkeuring door den verkrijger. ^Vóór dien tijd toch bestond er nog geen animus bjj dengene, wiens zaken zijn waargenomen. Vgl. Opzoomer III, bl. 184, noot 1; 1. 42 § 1 D. de acq. vel. am poss. (41, 2).

Achtereenvolgens aanwezig zijn van wil en macht en omgekeerd. Tmditio brevi manu.

In den regel gaat de wil om de zaak te hebben aan de macht vooraf. Hetzij men zich eene zaak wil toeeigenen, hetzij de in bezitneming het gevolg is van eene overeenkomst, b, v. van kcop of ruiling, zal de wil aan het feitelijk bezit voorafgaan.

Somtijds zullen beide elementen gelijktijdig ontstaan, b. v. als men eene gift van hand tot hand verkrijgt; dikwjjls echter ook gaat de macht over de zaak aan den wil vooraf; daar men echter niet door eigen wil alleen den aard van zijn bezit kan veranderen (art. 592) moet er iets tusscheubeide komen om detentie tot bezit te verheffen (vgl. bl. 29 supra). In den regel is dit eene overeenkomst; het kan echter ook de eenzijdige daad van een derde zijn, b. v. eene erfstelling; of eene daad van ons, nl. tegenspraak van eens anders

recht. Hebben wij toch b. v. eene zaak te huur of ter leen en koopen wij die van den eigenaar, dan uit zich de animus domini op het oogenblik der overeenkomst; dan hebben wij burgerlijk bezit verkregen, zonder dat eerst eene formeele teruggave en daarna weder eene levering behoeft plaats te hebben. Is ons de geleende zaak gelegateerd dan is de uitdrukkelijke of stilzwjjgende aanvaarding van het legaat hot oogenblik, waarop het burgerlijk bezit ontstaat, zonder dat ook hier de erfgenaam ons de zaak formeel behoeft uit te keeren. Deze wijze van bezitsverknjging noemt men traditio hrevi manu (vgl. art. 667, 2° lid).

Een geheel eigenaardig figuur van bezitsverknjging door derden is het zoogenaamde constituium possessorium. Het vormt eene tegenstelling met de traditio hrevi manu, in zooverre bij deze laatste de houder bezitter wordt, terwijl bij het constitutum omgekeerd hij, die voor zich zelf bezat, houder wordt.

Door eene overeenkomst met eenen derde, waarbij aan dezen de zaak zelve wordt overgedragen, echter met voorbehoud van detentie, b. v. in huur of ter leen. De verkrijger vereenigt nu beide elementen van bezit in zich. De wil volgt uit de overeenkomst; de heerschappij oefent hij door tusschenkomst van den vroegeren bezitter uit. Ook hier dus is geene feitelijke levering en teruggave noodig.

Deze vorm van bezitsverkrijging wordt dikwijls misbruikt, en is in veler handen een middel om zijne schuldeischers te bedriegen. Menig failliet heeft te voren zijnen inboedel aan een handlanger verkocht en de goederen tevens ter leen behouden.

Bestaat hiervan een regelmatig contract, dan zal de curator nauwkeurig de identiteit der goederen met de verkochte moeten onderzoeken. Bestaat hieromtrent geen twijfel, dan zal hij zijne toevlucht tot de moeielijke actio pauliana (art. 1377 B. W., 777 K.) moeten nemen, ingeval het bedrog voor bewijs vatbaar is.

Zie omtrent het bestaan van het constitutum possessorium ook ten onzent in utramque partem het aangehaalde bij Leon, uitg. Asser, sub art. 667 B. W., bl. 362 en v.\'en de vervolgen van Mr. Rombach zelfde art.

Het bezit van alles wat een overledene bezat gaat met het oogenblik van zijn overlijden van rechtswege op zijne erfgenamen over, en zulks met alle daaraan verbonden hoedanigheden en gebreken (art. 597).

De hier uitgedrukte regel is een uitvloeisel van het algemeene beginsel van erfrecht dat de erfgenaam, als onmiddellijk de persoonlijkheid van den erflater voortzettende, van rechtswege in het bezit van al diens goederen, rechten en rechtsvorderingen treedt {le mort saisit le vif). Dit beginsel, in ons recht in de artt. 880, lid 1 en 1002 B. W. uitgedrukt, gold in het Fransche recht niet zoo algemeen (vgl. art. 724, 1004, 1006 en 1011), gelijk later in het erfrecht uitvoeriger zal worden aangetoond. In het Romeinsche recht was de toepassing nog veel beperkter; bijna altijd was daar eene aditio van de erfenis noodig. Maar zelfs daardoor ging het bezit niet op don erfgenaam over; daartoe moest nog eene bijzondere handeling van feitelijke aanvaarding plaats hebben. Met dit verouderd begrip nu breekt het nieuwe recht en maakt ten deze geen onderscheid tusschen overgang van bezit en van andere rechten. Slechts eene eenzijdige voorliefde voor het Romeinsche recht kon Cujacius en andere groote juristen er toe brengen om tegen de nieuwe beginselen ton deze strijd te voeren; vgl. Mr. Coninck Liefstixg, Bez. Inleiding, bl. XV en v., en bl. 104 noot 59, alwaar de Ger-maansche oorsprong van ons artikel wordt aangetoond.

Op den legataris — als niet de persoonlijkheid des erflaters voortzettende — is art. 597 niet toepasselijk.

Het bezit gaat op den erfgenaam over met „alle hoedanigheden en ge-hrekenquot;, ook hier vindt men de verklaring in de algeheele vereenzelviging van den persoon van erflater en erfgenaam. Vooral ten aanzren⁰van het voorondersteld voortduren van de goede en kwade trouw is deze bijvoeging van praktisch gewicht; te ontkennen is het evenwel niet dat goede en kwade trouw zoozeer met het individu samenhangt dat in sommige gevallen deze bepaling tot onbillijkheden zou kunnen leiden. Ten aanzien van verjaring maakt art. 2003 B. W. het beroep op het voortduren der goede trouw overbodig.

Zoolang beide vereischten, corpus en animus, aanwezig zijn, blijft het bezit behouden. De wil behoeft echter niet onafgebroken op de bezeten zaak gericht te zijn; evenmin als de heerschappij voortdurend zich door daden behoeft te openbaren (vgl. bl. 28, supra).

Veelal verliest men bij die overdracht tegelijk den animus domini en de heerschappij over de zaak. Blijft men echter houder, b. v. als huurder, bewaarnemer enz. (constitutum possessorium, zie bl. 35 supra), dan verliest men het bezit door het ontbreken van den wil alleen, dus van slechts één der elementen.

Hier treedt niemand op als rechtstreeksche opvolger in het bezit. Men laat de heerschappij over de zaak los, met het bepaalde doel de zaak niet langer te bezitten.

1°. door de daad van een ander, die zich ondanks den bezitter, in het bezit der zaak stelt (art. 601, 1°. en laatste lid, 602, 1°. 603);

De wet onderscheidt hier tusschen onroerende zaken (waarmede eene algemeenheid van roerende zaken en onlichamelijke zaken worden gelijk gesteld)^:, en roerende.

Het heeft den schijn alsof slechts ten aanzien van deze het bezit terstond verloren gaat, terwijl het bezit van eerstgemelde zaken eerst verloren zou zijn als de nieuwe verkrijger gedurende een jaar het rustig genot heeft gehad. Daar de nieuwe bezitter intusschen reeds dadelijk bezit verkrijgt als hij animo domini de zaak beheerseht (art. 594), zou gedurende een jaar dezelfde zaak voor het geheel door twee personen worden bezeten, waarvan de onmogelijkheid boven is aangetoond (zie bl. 81 supra). Dezen strijd kan men alleen oplossen door aan te nemen dat de wetgever in gemelde artikelen wilde uitdrukken dat het verloren bezit nog gedurende een jaar kan worden teruggevorderd.

Alsdan is er harmonie met bet groote beginsel dat tot verkrijging en behoud van bezit de vereeniging van animus en corpus noodig is, terwijl reeds bij ontbreken van één van beiden het bezit verloren gaat. Verder blijft men in overeenstemming met de artt. 614 en 621, die de bezitsactien tot den termijn van één jaar na de daad van stoornis of ontzetting beperken en met art. 606, j⁰. 611, die de roerende lichamelijke zaken, met uitzondering van de algemeenheid van roerende zaken, aan het gebied der vordering tot handhaving in het bezit onttrekken.

in alle opzichten bevredigend is. Vgl. de Pinto II, § 358; Opzoomer III, bl. 136 en v.; in anderen zin Mr. Coninck Liefsting, noot 282 op bl. 330, die de bepaling van art. 601 B. W. in bescherming neemt, en op eene analogie in het Eomeinsche recht wijst, waar in een bijzonder geval zonder strijd van beginselen het bezit gedurende een jaar bij twee personen in zekeren zin samenloopt.

De wet is hier in hare woorden eenigszins beperkt en spreekt slechts van een erf dat door een buitengewoon toeval verdronken is, waarmede tijdelijke overstrooming niet gelijk te stellen is. Niettemin is het ontwijfelbaar dat met het ophouden van het bestaan van elke zaak tevens haar bezit te niet gaat.

Ontsnapte dieren, die in het geheel niet of slechts met moeite in onze macht teruggebracht kunnen worden, moeten ten deze als verloren zaken worden beschouwd, althans daarmede gelijk gesteld.

Heeft men enkel eenig voorwerp verlegd, dan is het bezit niet verloren; de zaak toch is niet buiten den kring onzer heerschappij geraakt, al is de juiste plaats tijdelijk onbekend.

Elk bezit, hetzij te goeder of te kwader trouw geeft aan den bezitter het recht:

1°. Om bij voorraad als eigenaar te worden aangemerkt (art. 604,1°. 605, 1°.).

Gemelde wetsbepaling heeft tot zeer uiteenloopende beschouwingen geleid; omdat het in de eersLe plaats vaststaat dat verscheiden eigendomsrechten, die uit den aard der zaak alleen aan den eigenaar toekomen, niet door den bezitter als zoodanig met goed gevolg kunnen worden uitgeoefend; zoo kan hij — tenzij hij zelf eigenaar is — den eigendom der bezeten zaak niet aan anderen overdragen; hij zal geen aanspraak op schadevergoeding in geval van onteigening kunnen doen gelden, enz. Verder is het recht om vruchten te genieten in art. 604, 3°. en 605, 2°. afzonderlijk genoemd, en dus ten deze niet onder de aan den eigendom verbonden rechten begrepen. Het gebied der wetsbepaling wordt derhalve beperkt, maar omvat o. i. toch nog altjjd het recht om de zaak te genieten en te gebruiken als ware men eigenaar, alsmede een aantal rechten van minderen omvang; b. v. om van de aan het erf toekomende servituten gebruik te

maken, den nabuur tot afscheiding te noodzaken, om wild te vangen of te visschen en andere soortgelijke aan clen eigendom verbonden rechten; een en ander natuurlijk, totdat de bezitter voor beter en hooger recht moet wijken. In gelijken zin Diephüis VI, bl. 375 ; anders Opzoomer ad art. 604, n⁰. 1; de Pisto II § 359.

Uitbreiding van dit beginsel ten aanzien van roerende zaken (art. 2014 B. W.). , En fait de meuhles possession vaut titre.quot;

Terwijl in het Romeinsche recht en alle daaraan ontleende wetgevingen eene scherpe grens getrokken wordt tusschen eigendom en bezit, vloeiden beide rechten in het Germaansche recht in vele opzichten ineen; wij zagen een gevolg van deze vereenzelviging in den regel van art. 597 B. W., volgens welken bezit niet anders dan elk ander recht ontniddelljjk op den erfgenaam overgaat.

Terwijl nu ten aanzien van onroerende zaken de duidelijke onderscheiding van het Romeinsche recht in de latere wetgevingen is overgenomen, heeft bij roerende zaken het Grerraaansche stelsel zoowel in Frankrijk als ten onzent gezegevierd. De rechthebbende op eene roerende zaak, die haar aan een ander toevertrouwt, had volgens Gerraaansch recht wel eene persoonlijke vordering tegen dezen, hetzij tot terugbekoming of schadevergoeding; tegen derden evenwel, aan wie het goed door den ander was overgedragen, had hij geene rechtstreeksche actie; met het bezit was het zakelijk recht verloren gegaan. Men moest zich dus altijd houden aan den eerste in wien men vertrouwen had gesteld; sprak men den derde aan, dan moest deze dengene van wien hij de zaak verkregen had als weersman noemen (in vrijwaring roepen). Hierop slaan twee in het Germaansche recht bekende en zeer nauw aan elkander verwante regels _vivo man sein Glauben verloren , musz man iJm wiedersuclmf en _vHand musz Hand wahrenquot;. Vgl. hieromtrent D. Meviüs, Com-mentarius in Jus Luhicensr, 3, 2, 1. Cohinck Liefsting, passim-

Het meer en meer uitgebreide handelsverkeer maakte voor roerende zaken de overname van het Germaansche beginsel in de moderne maatschappij noodig. Is aan iemand eene roerende zaak geleverd, dan is het moeilijk, ja onmogelijk na te gaan of de vorige bezitter, of diens voorgangers rechtmatige eigenaren waren. De nieuwe verkrijger moet onvoorwaardelijk beveiligd zijn tegen aanmatigingen van anderen.

Geheel anders is het met onroerende zaken, welker eigendom in den regel voldoende is te staven, en schuldvorderingen niet aan toonder luidende, die niet van hand tot hand kunnen worden overgedragen. De kooper of verkrijger van zoodanige zaken is genoegzaam veilig,

tenvjjl zjj daarenboven minder vatbaar zijn voor onophoudelijken overgang van den een op den ander. De maatschappij heeft dus alleen ten aanzien van lichamelijke roerende zaken (waaronder effecten) behoefte aan den regel van art. 2014 B. W.

Ongelukkig echter levert de eenigszins onbestemde tekst van dat artikel, ook in verband met de plaatsing daarvan te midden van de exstinctieve verjaring een tal van moeilijkheden op. Groot is het aantal ver uiteenloopende opvattingen, waartoe art. 2014 heeft geleid en schier over geen enkel onderwerp heerscht, niettegenstaande de uitgebreide litteratuur, zooveel twijfel. Voor het doel dezer handleiding zij het toereikend het volgende te vermelden:

Tekst van art. 2014. „Met betrekking tot roerende goederen, „die noch in renten bestaan, noch in inschulden, welke niet aan „toonder betaalbaar zijn, geldt het bezit als volkomen titel.

„Niettemin kan degene, die iets verloren heeft of aan wien iets „ontstolen is, gedurende drie jaren, te rekenen van den dag, waarop „het verlies of de diefstal heeft plaats gehad, het verlorene of ge-„stolene als zijn eigendom terugvorderen van dengene in wiens „handen hij hetzelve vindt; behoudens het verhaal van den laatst-„gemelde op dengene\', van wien hij het bezit bekomen heeft, en „onverminderd de bepaling van artikel 637.quot; i)

De woorden „bezit geldt als volkomen titelquot; worden door velen overeenkomstig het G ermaanschrechtelijk beginsel opgevat in dien zin, dat de bezitter van een roerend goed (met uitzondering natuurlijk van de in het eerste lid bedoelde renten en inschulden) net eenige en tevens het hoogste recht, d. i. eigendomsrecht heeft.

Geen ander kan dus met vrucht de zaak zelve van den bezitter opvorderen, dan alleen hij, wien de zaak ontvreemd is of die haar heeft verloren. Deze opvatting komt ons de aannemelijkste voor. Zie in denzelfden zin Coninck Liefsting, bl. 484 en v., 536 en v., Diephuis VI, bl. 379, en vooral in de noot de ontwikkeling van den in art. 2279 C. N. vervatten Franschen regel „en fait de meubles, possession vaut titrequot; uit de oud-Fransche coutumes.

Andere schrijvers denken meer aan eene oogenblikkelijke eigendoms-verkrijging door verjaring, of aan de niet-noodzakelijkheid om ten aanzien van roerende goederen tijd als element der verjaring aan te nemen. Praktisch is er met de vorige opvatting niet veel verschil : misschien alleen met het oog op het procesrecht, omdat ver-

\') Bij art. a der wet van 26 April 1S84, Stbl. n⁰. 93, zijn in dit artikel de woorden

quot;ontstolen\' en quot;gestolenequot; vervangen door «ontoreemdquot; en quot;ontvreemdequot;, het woord «diefstalquot; door quot;Ontvreemdingquot;.

jaring uitdrukkelijk als rechtsmiddel moet worden ingeroepen, en de opvordering van roerende zaken tegen den bezitter dus niet a priori zou zijn afgesneden.

Sommigen weder hechten aan de plaatsing van het artikel veel gewicht en brengen het in verband met de verjaring als middel om van eene verbintenis bevrijd te worden. De bezitter wordt dan nóch door bezit, nóch door verjaring eigenaar, maar kan zelfs na het kortst mogelijk bezit een ieder afweren, die de zaak opeischt. Dit moge met de vorige opvattingen feitelijk in vele gevallen gelijk staan, theoretisch is er groot verschil, en zelfs praktisch doet het zich gevoelen. Heeft toch de bezitter alleen het recht anderen te weren, dan is hij bij verlies van zijn bezit uit welken hoofde ook, volkomen rechteloos.

Zij, die deze opvatting huldigen beschouwen art. 2014 veelal in verband met art. 629 B. W. en lezen daarin vooral eene uitsluiting vau de revindicatie ten aanzien van roerende zaken (zie Opzoomer ad art. 2014). De voorstanders dezer opvatting hechten dan ook grooten steun aan de tegenstelling der beide leden van art. 2014.

Bij dit alles is er nog strijd over den aard van het bezit, waaraan zulke groote gevolgen verbonden zijn. Bedoelt art. 2014 B. W. burgerlijk bezit, of is de enkele detentie voldoende ? Ook hier staat het Romanisme tegenover het Germaansche recht, dat slechts één soort van bezit kende, d. i. het recht van hom, die de roerende zaak in zijne macht of in zijne „weerquot; heeft.

Het komt ons voor dat, waar onze wet enkel van bezit gewaagt, er reeds een vermoeden bestaat dat burgerlijk bezit wordt bedoeld en geen detentie, waaraan in den regel niet zulke belangrijke gevolgen verbonden zijn. Men geraakt daarenboven in volkomen strijd met andere wetsbepalingen (b. v. art. 1778 B. W.) door aan te nemen dat de uitleener, verhuurder, bewaargever enz. den eigendom van de zaak aan den modecontractant zou afstaan, met het twijfelachtig vooruitzicht na teruggave der zaak op nieuw eigenaar te worden.

Daarenboven schijnt het bijna ongerijmd dat de bepalingen voor revindicatoir beslag (art. 721—726 Rv.) slechts zouden geschi\'even zijn voor de zeldzame gevallen van diefstal of verlies en zou men het schier onverklaarbaar moeten noemen dat art. 629 B. W., dat zonder eenige beperking aan den eigenaar het recht geeft de hem toebehoorende zaak van iederen houder terug te vorderen, alleen zou slaan op onroerende zaken en de daarmede gelijkgestelde roerende rechten, terwijl bijna elke lichamelijke roerende zaak aan het gebied van dat artikel zou zijn onttrokken. Vgl. ook art. 456 Rv. Men zie hierover in denzelfden geest de Pixto II § 1207; Diephüis VI, bL. 381 en v.;

Goudsmit, Themis VI, bl. 511; anders Philips, Themis X, bl. 40. Coninok Liefsting, bl. 550 en v. Opzoomer, ad art. 2014 (waar men echter niet uit het oog verlieze de andere uitlegging aan het possession vaut titre gegeven) en de talrijke door die schrijvers aangehaalde rechtspraak en litteratuur.

Praktisch kennen wij dus de revindicatie toe aan den eigenaar eener lichamelijke roerende zaak, 1°. tegen eiken blooten houder; 2°. tegen den bezitter, doch alleen waar het eene verloren of ontvreemde zaak geldt.

De aan den bestolene enz. toegekende vordering van art. 2014, lid 2, zal nader bij gelegenheid der revindicatie worden vermeld, waartoe zij in ons recht behoort.

2°. Om in het bezit te worden gehandhaafd, wanneer hij daarin is gestoord; of om daarin te worden hersteld, wanneer hij het beeft verloren (art. 606 —624).

De hiertoe strekkende vorderingen (possessoire actiën) zullen hierna afzonderlijk worden behandeld. Zij betreffen nooit roerende lichamelijke zaken, behoudens de uitzondering van art. 606 B. W. (art. 611 B. quot;W.). Het maakt geen verschil of de vordering wordt ingesteld tegen eenen derde of wel tegen den eigenaar, die de daad van stoornis of ontzetting heeft gepleegd (art. 613, 618, 619 B. W., 132 Rv.).

Daarom raag de eigenaar zich niet tot verdediging op zijn eigendomsrecht beroepen of deswege eene reconventioneele vordering doen gelden (art. 132, lid 1, 250, 3°. Ev.). Eerst na afloop van het possessoir geding komt hem de bevoegdheid toe zijn eigendomsrecht te handhaven (art. 613 B. W., 132 lid 2 Rv., § 4 Inst. de Interdictis, IV, 15). Verder is hij, die de eigendomsactie heeft ingesteld niet meer ontvankelijk tot het instellen eener bezitsactie (art. 131 Rv., 621, lid 2 B. W.), en mogen evenmin beide vorderingen gelijktijdig worden ingesteld (art. 130 Rv.). Beide laatste bepalingen betreffen het geval dat eigendom en bezit in één hand zijn. Men heeft door de eerste willen voorkomen dat hij, die de meer omvattende vordering instelde, later zijne toevlucht zou mogen nemen tot de meer beperkte actie; de tweede is noodig omdat beide actiën op eenen anderen grond berusten en derhalve tot met elkander onvereenigbare uitspraken zouden kunnen leiden; hetgeen ook het geval zou kunnen zijn als het geoorloofd ware eene possessoire vordering met eene petitoire te bestrijden. Zie verder over deze aan alle bezitsactien gemeene regelen, die als meer bepaaldelijk het

procesrecht, betreffende hier verder buiten beschouwing kunnen blijven, Diephüis VI, bl. 388—393 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

1°. Om tot het tijdstip der gerechtelyke terugvordering de vruchten te genieten, zonder verplichting tot teruggave (art. 604, 3°. B. W.).

Hier, evenals in het volgende geval zal men zien dat sprake is van rechten, die de bezitter bepaaldelijk tegenover den eigenaar kan doen gelden of verwerven; en het is daarom niet te verwonderen dat hier het objectieve standpunt is verlaten, krachtens hetwelk uit het bezit alleen belangrijke rechten tegenover iederen niet-bezitter voortvloeien.

Terwijl nu de bezitter te kwader trouw de vruchten feitelijk geniet, doch onder verplichting tot teruggave aan den rechthebbende (art. 605, 2°.), hetwelk dus nauwelijks een recht kan worden genoemd, behoeft de bezitter te goeder trouw, zoo hij het bezit aan den rechtmatigen eigenaar moet afgeven, slechts verantwoording te doen van de vruchten, die hij sedert de gerechtelijke opvordering mocht hebben genoten (vgl. bl. 30 supra, 1. 48 pr. D. de acq. rer. dom. 41, 1). Bij de revindicatie zal hierop nader worden teruggekomen.

2°. Om door verjaring, onder de bij de wet gestelde voorwaarden, den eigendom der zaak te verkrijgen (art. 604, 2°. 639, 1983 en v., 2000 en v.).

Omtrent de verjaring als middel van eigendomsverkrijging (acqui-sitieve verjaring) zal nader worden gehandeld.

Bij de leer der bezitsactien komt allereerst in aanmerking of men slechts in de uitoefening van zijn bezit is gestoord, dan wel of men daaruit is ontzet; in het eerste geval komt handhaving in het gestoorde, in het tweede herstel in het verloren bezit te pas. In het Romeinsche recht werd het bezit beschermd door middel van actiën, wegens haren oorsprong uit het praetoriaansche recht interdicten genoemd. Zoo had men tot handhaving in het bezit {retinendae possessionis causa) het interdictum uti possidetis, hetwelk toekwam aan hem, die in het bezit van een erf of gebouw, zijns ondanks, gestoord was; en het interdictum utruhi, hetwelk roerende zaken betrof, en waarvan de juiste kennis derhalve voor ons nog slechts geschiedkundige waarde heeft; tot herstel in het bezit (recuperandae possessionis

causa) kende men inzonderheid de interdicten unde vi en de vi annata, die te pas kwamen als men uit het bezit van een erf of gebouw met geweld was ontzet; was dit geweld gepleegd met gebruikmaking van wapenen, stokken of steenen, dan was het recht voor den geweldenaar nog eenigszins gestrenger. Verder het interdictum de clandestina possessione, waaromtrent niet veel licht is verspreid, en het interdictum de precario, hetwelk tegen hem toekwam, die de teruggave weigerde van eene zaak, die hij ter bede onder zich had.

Het zou te ver leiden om de leer der bezitsactien in het oude Fransche recht na te gaan. Evenwel verdient het de aandacht dat men daar uit het Germaansche recht als beginsel heeft overgenomen om slechts dan bezit te beschermen, als men het gedurende een jaar ongestoord heeft gehad. In laatstgemeld recht toch, waar bezit en eigendom niet scherp werden onderscheiden, kwam het veelal op de rechtmatigheid van het bezit aan, en moest men om die te staven óf zijn weersman noemen öf wel aantoonen dat men de zaak jaar en dag (d. i. oudtijds een jaar, zes weken en drie dagen) rustig had bezeten, als wanneer een vermoeden van rechtmatig bezit was geboren {veelde weer) zie o. a. Coninck Liefsting, bl. 164 en v. Nog in het nieuwe Fransche recht (art. 23 C. de Pr.) is het annaal bezit een vereischte ten einde eene possessoire actie te kunnen doen gelden. Zie over bezit van jaar en dag in onze oude landrechten Mr. Coninck Liefsting, bl. 175—185; Mr. L. Oldeshüis Gratama, Themis 1855, bl. 373; vgl. LeoNj uitg. Asser, ad art. 614, aant. 1.

Ons hedendaagsch recht staat in dit opzicht geheel op Eomeinschen bodem. De bescherming van het bezit hangt in geenen deele af van de meerdere of mindere rechtmatigheid; zoodat het eene dwaling mag heeten met zeer enkelen het annaal bezit ook nu als vereischte tot eene bezitsactie te stellen, waartoe ook geen enkel wetsartikel aanleiding geeft.

De actiën, waarmede in het Oud-Hollandsche recht het bezit werd beschermd en waarin men elementen van Romeinsch, Germaansch en canonisch recht aantreft, waren bekend onder den naam van mandement van maintenue, van complaint e en van spolie.

Beide eersten beantwoordden eenigermate aan de interdicten reti-nendae en recuperandae possessionis, maar leverden tevens belangrijke verschilpunten op. De derde hangt kennelijk samen met een canon van het Decretum Gratiani, aanvangende met de woorden „redinte-granda sunt omnia spoliatis episcopisquot;. Deze canon, die daarenboven onecht is, betrof eigenlijk slechts van hunne diocese beroofde bisschoppen , die op tegen hen ingebrachte beschuldigingen niet behoefden te antwoorden, dan na alvorens in hun bezit hersteld te zijn.

Deze exceptieve verwering, kort geformuleerd door de zoo vaak misbruikte woorden: „spoliaius ante omnia restituendusquot; , werd later uitgebreid tot gewelddadige bezitsberooving , gepleegd ten opzichte van wereldlijke personen; allengs verloor men daarbij haar karakter van verwering uit het oog en beschouwde haar als eene actie, die naar haren aard en strekking wederom in menig opzicht tot het interdictum de vi terugkeerde. De tegenwoordige vordering van art. 619, ofschoon aan het Romeinsche recht ontleend, wordt niet zelden wegens den aanhef van gemelden canon en overeenkomstig de Fransche benaming (zie Pothier, de la Poss. VI, n⁰. 106) de réintegrande genoemd.

In ons recht kennen wij drie bezitsactien: 1°. die tot handhaving in het bezit (art. 606); 2°. die tot handhaving en herstelling in het bezit (art. 618); 3°. die tot/iersieWwf/in het bezit (art. 619). Ofschoon deze benamingen niet in alle opzichten bevredigen , en de wet zelve daaraan elders niet altijd getrouw blijft (b. v. in art. 622), zullen wij die duidelijkheidshalve blijven volgen. De samensmelting van beide eerste vorderingen tot eene enkele, naarmate de stoornis min of meer volkomen is (zie v. B. Faure , 2^e dr. II, bl. 18, 19), komt ons minder doelmatig voor. Allerminst mogen wij met de Pin^-to , II, § 361, de geheel ongelijksoortige vorderingen van art. 618 en 619 met elkander vereenzelvigen.

Algemeen vereischte tot het instellen van alle bezitsactien. Burgerljjk bezit tijdens de stoornis of de ontzetting (art. 604, 4°. 605, 3°., 607, 608, 610, 612).

De vier laatste artikelen zijn wegens hunne plaatsing in schijn alleen op de vordering tot handhaving in het bezit toepasselijk. Zij bevatten niettemin voorschriften van algemeenen aard, en zijn eigenlijk alle overbodig. Immers bij bezit komt het niet aan op de meer of mindere rechtmatigheid, zoodat het bestaan van art. 607 slechts geschiedkundig kan worden gerechtvaardigd, als terugkeer tot het zuiver Romeinschrechtehjk begrip; art. 608 en 610 drukken uit dat men geene bezitsvordering heeft ten aanzien van voorwerpen of rechten, die men niet kan bezitten; ook zonder die artikelen zou dit wel nooit worden betwjjfeld; art. 612 ontzegt de possessoire vordering aan hen, die slechts voor anderen bezitten. Dat de bloote houder eene bezitsactie zou kunnen instellen is zoo strijdig met de geheele be-zitstheorie, dat hem die bevoegdheid niet uitdrukkelijk behoeft ontzegd te worden. Slechts omtrent de vordering van art. 619 is door sommigen het tegendeel beweerd; dezelfde schrijvers rangschikken haar dan ook niet onder de bezitsactien.

Deze is beperkt tot één jaar, te rekenen van den dag, waarop de bezitter in zijn bezit is gestoord geworden (art. 614), of hem dit ontnomen is (art. 621), of bij gewelddadige ontzetting, van den dag, waarop het geweld heeft opgehouden (art. 621).

Men ziet hier ingeval van verlies van bezit eene nawerking van het daaruit voortvloeiende recht gedurende een beperkten tijd. Groot verschil bestaat hier met het eigendomsrecht. In geval van feitelijke ontzetting uit den eigendom gaat het recht zelf niet verloren (behalve ten aanzien van de roerende zaken bedoeld bij art. 2014). De eigenaar vordert de zaak terug krachtens zijn tegenwoordig recht, de bezitter (behalve degene die slechts gestoord is) krachtens zijn vroeger recht (vgl. bl 37 supra, omtrent de beteekenis van art. 601, 1°. en laatste lid, en art. 603).

Zij komt te pas indien iemand is gestoord in het bezit van een erf of gebouw, van een zakelijk recht of van eene algemeenheid van roerende zaken (art. 606).

Art. 611 B. W. sluit roerende lichamelijke zaken van deze vordering uit. In verband hiermede en vooral met het oog op de alge-meene uitdrukking: „zakelijk regtquot; voorkomende in art. 606, bestaat er eenige twijfel of de vordering zich volgens de letter dgjr wet tot roerende zakelijke rechten uitstrekt, dan wel volgens harén geest alleen tot onroerende. Vgl. Pothifr , Poss VI, n⁰. 88—94 en de aldaar aangehaalde Coutume de Paris; denz. Coutume d\'Orléans, tit. XXII, n⁰. 48.

Stoornis heeft plaats door elke handeling, die ons in de heerschappij over eene zaak of in de uitoefening van eenig zakelijk recht feitelijk belemmert. Ten aanzien van erven öf gebouwen b. v. door daden van verhindering of aanmatiging als het plaatsen van hekken, plukken van vruchten, vellen of snoeien van boomen, enz.; ten aanzien van rechten door het weigeren van de verschuldigde praesiatie, het maken van werken strijdig met eene erfdienstbaarheid, enz.

Men ziet dus dat tot stoornis niet altijd eene positieve handeling wordt vereischt. Zie Leon B. W., Asser en Rombach, art. 606, aant. 2 en 3).

Daarentegen moet de belemmering of verhindering in het genot feitelijk hebben plaats gehad; eene, ofschoon gegronde, vrees voor belemmering is niet daarmede gelijk te stellen. In het Fransche recht gold oudtijds niet hetzelfde; de zoogenaamde trouble de droit (d. i. stoornis door eene intellectueele aanranding van het bezit) werd

door de meest gezaghebbende schrijvers nevens den trouble de fait als stoornis beschouwd. (Zie b. v. Pothier , t. a. p. nquot;. 102 en 103). Ook latere Fransche schrijvers huldigen hetzelfde beginsel, b. v. Aubry en Rau II, bl. 141.

Voor ons recht moet men o. i. aannemen dat de stoornis door woorden, bedreigingen, gerechtelijke bevelen of dagvaardingen geene werkelijke belemmering in het bezit oplevert en derhalve niet tot eene possessoire actie kan leiden. Eveneens de Pinto II, § 364; Opzoomer III, bl. 145; anders Diephtjis VI, bl. 404; vgl. ook de talrijke aldaar en bij Leon , uitg. Asser , art. 606, aant. 1 en 3 aangehaalde schrijvers en rechtspraak.

De vordering wordt toegekend tegen elk en een iegelijk, die den bezitter in zijn bezit stoort; zelfs tegen den eigenaar behoudens diens rechtsvordering ten petitoire (art. 613, lid 1 B. W., 132 Rv. Vgl. bl. 42, supra).

Indien niettemin het bezit (ter bede) heimelijk of door geweld was verkregen, kan de bezitter de rechtsvordering niet instellen tegen hem, van wien het bezit aldus is verkregen, of aan wien het is ontnomen (art. 613, 2^e lid).

Hier is eene uitzondering op don regel dat bezit, rechtmatig of niet, toereikend is om in rechte te worden gehandhaafd tegenover hem, die niet bezit: „Qmiiscuinque possessor hoc ipso, quod possessor ^ est, plus juris habet, quarn ille, qui non possidet (1. 2 D. uti poss. 43, 17). De uitzondering was reeds bekend in het oude Romeinsche recht, waar het interdictum uti possidetis kon worden bestreden met de exceptie dat de gestoorde bezitter vi, clam of precario het bezit van den verweerder had verkregen. Op zoodanig bezit kleeft een smet, doch alleen tegenover hem, aan wien het bezit gewelddadig of heimelijk werd ontnomen, of wien de teruggave na wederopzegging werd geweigerd. Tegenover ieder ander kan de bezitter zyn recht handhaven, 1. 1 § 9 D. uti poss. Of ten onzent bezit ter hede als burgerlijk bezit kan worden aangemerkt, mag ten zeerste worden betwijfeld (Goudsmit, Themis VII, 463; Opzoomer, ad art. 613 §2). JDe woorden ier schijnen slechts aan eene te slaafsche navolging van het Romeinsche recht en Pothier t. a. p. n⁰. 96 te moeten worden toegeschreven (anders Diephuis VI, bl. 401).

Strekking der vordering: het doen ophouden der stoornis en mitsdien de handhaving van den bezitter in zijn bezit, met vergoeding v^n kosten, schaden en interessen (art. 615).

Mr. Opzoomer wijst er te recht op dat het doen ophouden der stoornis en de handhaving in het bezit, in art. 615 als twee gevolgen voorgesteld, in werkelijkheid samen gaan en dus slechts één gevolg vormen. Anders in het Romeinsche recht waar volgens algemeen executierecht de rechter den veroordeelde zekerheid kon laten stellen ter voorkoming van verdere stoornis (v. Savigny, Bes. § 38, bl. 489). Door het ophouden der stoornis is niet altijd het geleden nadeel hersteld; vandaar dat daarenboven de schade volledig moet worden vergoed.

De opheffing der stoornis heeft ten gevolge dat het bezit geacht wordt niet gestoord te zijn geweest (art. 616).

Hier wordt aan het vonnis eene terugwerkende kracht verleend, vooral van praktisch gewicht met het oog op het voor verjaring vereischte voortdurend, onafgebroken en ongestoord bezit (art. 1992). De redactie van art. 616 is echter niet gelukkig, gelijk door de meeste schrijvers is opgemerkt.

Bevoegdheden aan den rechter toegekend, indien verschillende personen in het bezit derzelfde zaak wenschen te worden gehandhaafd en het bewijs van het uitsluitend recht van een hunner niet of moeielijk te leveren is (art. 617):

Dit zal doorgaans te pas komen als beiden in hrmne bewijslevering even sterk zijn, zoodat met voorbijgang van het bezit tot een hooger recht, dat van eigendom moet worden opgeklommen.

h. bevel tot gerechtelijke bewaring van de zaak in geschil (eod. en art. 1775, 2°.).

Dit is vooral nuttig, als er feitelijkheden te vreezen zijn. Deze bevoegdheid bestaat zoowel in het possessoir als in het petitoir geding.

c. geheel voorloopige toewijzing van het bezit der zaak aan een der partijen (eod.).

Ook deze bevoegdheid schijnt zoowel in het possessoir als in het petitoir geding te bestaan, ofschoon de woorden van het tweede lid van art. 617 alleen aan het laatste zouden doen denken.

Het hier bedoelde voorloopige bezit geeft alleen het genot der betwiste zaak gedurende het geding, doch beslist niets ten aanzien van eigendom of bezit en heeft ook geene verplaatsing van den bewijs-

last ten gevolge; omtrent de inmiddels genoten vruchten moet rekening worden gedaan (eodem). Zie over het Mor toegekende recht (récréance, recredentie) de talrijke schrijvers aangehaald bij Dirphüis VI, bl. 413, noot 1; vgl. ook Pothier, eod. n⁰. 105).

Zij komt te pas als de bezitter van een erf of gebouw het bezit daarvan heeft verloren, doordien een ander zich zijns ondanks daarvan in het bezit heeft gesteld (art. 618).

Ofschoon de wet slechts spreekt van een erf of gebouw , nemen de uitleggers veelal aan dat ook bezit van onroerende rechten en van eene algemeenheid van roerende zaken door deze actie kan teruggevorderd worden. Zulks wordt alsdan verklaard uit de alge-meene woorden van art. 604, 4°. en 605, 3°. B. W., alsmede uit de strekking van art. 601 laatste lid en 603 (uitgelegd als boven bl. 37) in verband met art. 621 B. W. (vgl. Diephuis VI, bl. 414. Opzoojier III, bl. 150). Voor hen, die de beide vorderingen van art. 606 en 618 vereenzelvigen is natuurlijk de beantwoording der vraag minder twijfelachtig.

Ook al is het bezit van een erf door geweld verloren, dan zal toch de vordering van art. 618 kunnen worden ingesteld. Men leze in art. 618 de woorden „zonder geweldquot; als stond er „zonder dat men het plegen van geweld behoeft te bewijzenquot; (in tegenstelling van art. 619). Vgl. Diephuis VI, bl. 414. Opzoomer ad art. 619.

Een gevolg van het zakelijk recht, krachtens hetwelk de bezitter optreedt. Het is derhalve onverschillig of de houder al of niet is degene, die den eischer van zijn bezit beroofde. Verder schijnt de verweerder zich hier niet te kunnen beroepen op de omstandigheid dat de eischer het bezit heimelijk of door geweld van hem had verkregen. Art. 613 toch spreekt alleen van de vordering tot handhaving. Niettemin komen sommige schrijvers tot een ander resultaat, waartoe de ratio legis allicht aanleiding geeft. (Zie Diephuis VI, bl. 416). Men bedenke echter dat volgens de Instituten dezelfde exceptie niet werd toegelaten bij de interdicten recupurandae pos-sessionis (§ 6 Inst. de interd. IV, 15), waaruit zich wellicht het niet herhalen van het voorschrift laat verklaren.

Strekking der vordering: herstel van den vorigen bezitter in zijn bezit, met de daaraan verbonden rechtsbeschouwing dat hij het bezit nooit verloren had (art. 622).

Het bezit wordt derhalve geacht voortdurend bij den oorspronke-lijken bezitter te zijn geweest, met hetzelfde doel als hierboven bl. 48 ten aanzien van art. 616 B. W. is vermeld.

gelden de regelen ten aanzien van de opvordering van eigendom gesteld (art. 623).

Deze regelen, vervat in de artikelen 630—636 B. W., en verschillend, naarmate van de goede of kwade trouw bij den gedaagde, zullen in de volgende paragraaf worden behandeld.

De wet vermeldt deze verplichting hier niet; zij geldt ook niet zoo onbeperkt als in geval van stoornis in het bezit (art. 615) en zulks te recht. Immers, terwijl stoornis in het bezit zonder boos opzet nauwelijks denkbaar is, kan eene algeheele inbezitneming volgens de wet zelve te goeder of te kwader trouw geschieden. Hij nu, die te goeder trouw bezittende aan den vorigen bezitter zelfs de genoten vruchten niet behoeft terug te geven, kan bezwaarlijk verplicht worden hem alle geleden schaden volledig te vergoeden, waardoor de bepaling omtrent het genot en behoud der vruchten geheel denkbeeldig zou worden. Daarentegen zal men op den bezitter te kwader trouw de bepaling van art. 634, 2°. B. W. veilig kunnen toepassen, hetwelk ongetwijfeld in de bedoeling van art. 623 ligt. Dit is te zekerder, als men nagaat dat de voorschriften van de artt. 630—636 B. W. in het Wetboek van 1830 juist voorkwamen in den titel van bezit, terwijl bij dien van eigendom daarnaar werd verwezen (zie de artt. 665—668 en 675 van dat Wetb.). Volgens art. 666 B. W. v. 1830 nu is de houder te kwader trouw verplicht alle kosten, schaden en interessen aan den bezitter te vergoeden, evenals thans in geval van revindicatie is voorgeschreven.

De verplaatsing van gemelde artikelen naar den titel van eigendom geschiedde geenszins met het doel om iets anders vast te stellen, maar alleen omdat de gevallen bij de revindicatie veelvul-diger voorkomen (Voorddix III, bl. 378, v).

Indien teruggave van het goed onmogelijk is geworden, zal door den bezitter te kwader trouw bij analogie van art. 634, 3°. de waarde moeten worden voldaan (vgl. art. 666, 3°. W. v. 1830, waaromtrent hetzelfde als boven geldt).

Zij komt te pas als de bezitter van een erf of gebouw uit het bezit daarvan op gewelddadige wijze is ontzet (art. 619).

Omtrent gewelddadige ontzetting uit het bezit eener onlichamelijke zaak of van eene algemeenheid van roerende zaken kan hetzelfde verschil van meening bestaan als hier boven ten aanzien van de rechtsvordering van art. 618 is vermeld (vgl. bl. 49). Stellig echter moet men o. i. alle overige roerende zaken aan de werking van deze vordering onttrekken, niettegenstaande de Eegeering anders hierover oordeelde (zie Voorduin III, bl. 374). In gelijken zin Diephuis VI, bl. 421; de Pinto II, § 371. Afwijkend: Cosinck Liefsting, bl. 257, evenwel alleen ten aanzien van roerende goederen, die zich op of in het gewelddadig in bezit genomen goed bevonden, welke als accessoir van het onroerend goed zouden kunnen worden teruggevorderd; eene meening, vooral op geschiedkundige gronden te verdedigen. Gemelde zaken zouden ten onzent wellicht een enkel maal als algemeenheid van roerende goederen kunnen worden beschouwd. In geheel tegenovergestelden zin: Schiller en Verkède ad art. 619; Arr. Rb. Nijmegen 12 Juni 1846, W. n⁰. 723, waarde actie ingeval van gewelddadige inbezitneming van roerende goederen onbeperkt wordt toegekend.

Om deze vordering te kunnen instellen moet men de zaak tijdens de gewelddadige ontzetting in zijn bezit hebben gehad.

Dit punt is zeer betwist. Zie vooral Goudsmit en Opzoomer, Themis V, bl. 257 en v.; Opzcomer, Themis VI, bl. 175, en ad art. 619 B. W, Gemelde schrijvers kennen ook aan den beroofden houder eener zaak de vordering toe en rangschikken de réintégrande dan ook niet onder de bezitsactien. Dit gevoelen wordt doorgaans verdedigd met een beroep op art. 619, lid 3, „om in die vordering „ontvankelijk te zijn, behoeft de aanlegger slechts de daad der gewelddadige ontzetting te bewijzenquot;. Men zie echter bij Pothier n⁰. 123, waaraan gemelde alinea ongetwijfeld is ontleend, den zin dier woorden, dat nl. zelfs de eigenaar, die den onrechtmatigen bezitter mocht hebben beroofd, zich niet op zijn recht kan beroepen; „on n\'examine, sur Taction en réintégrande, que le seul fait de la dépossession par violencequot;. Het beroep van sommigen op den doorgaans kwalijk begrepen regel: „spoliatus ante omnia restituendusquot; kan evenmin baten (zie bl. 45 supra). De réintégrande is o. i. even goed eene possessoire actie als die van de artt. 606 en 618. Zij strekt tot herstelling in het hezit (art. 619), hetgeen ondenkbaar is als men

niet eerst bezit gehad heeft, en wordt in art. 621, 622 en 623 wat duur en gevolgen betreft geheel op ééne lijn gesteld met die van art. 618, of te zatnen daarmede genoemd (zie ook de Pinto II, § 371, Diephuis VI, bl. 419). Men vergelijke Pothier, nquot;. 115, die de vordering niet toekent aan eenen van het erf verjaagden pachter, omdat die niet bezat, terwijl integendeel de verpachter door de geweldpleging het bezit had verloren, en dus de réintógrande kan instellen; en late zich niet verleiden door n⁰. 114 eod. alwaar de ^gt;os-session purement naturelle door dezelfde actie beschermd wordt, omdat door Pothier aan die woorden eene geheel andere beteekenis is gehecht, nl. die van een bezit dat door gebreken in titel of goede trouw minder rechtmatig is, of van het bezit van een vruchtgebruiker, van een sequester of ter bede (zie n⁰. 10—14, eod.), waarmode men detentie niet moet verwarren (n⁰. 15). Ook inh et Romeinsche recht werd het woord naturalis possessio in soortgelijken zin gebezigd (1. 12 pr. D. de acq. vel. am. poss. 41,2), zoodat ook daaraan geene bewijsgronden kunnen worden ontleend.

De vordering kan worden ingesteld tegen allen die de gewelddadigheid hebben gepleegd, of bevolen. Zij zijn allen hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk (art. 619, lid 1 en 2).

De aansprakelijkheid blijft bestaan, ook wanneer men zich van het bezit der zaak mocht hebben ontdaan (art. 620).

De vordering is derhalve niet toegekend togen den houder afe «oo-daniy. Is de zaak door den geweldpleger aan een ander overgedaan, dan zal men tegen dezen laatste de vordering van art. 618, maar niet die van art. 619 kunnen doen gelden (1. 7 D. de vi et de vi arm. 43, 16). Bij de laatste actie toch staat de geweldpleging op den voorgrond; hij die zelf daaraan schuldig is, hetzij hjj al of niet op last van een ander handelde, kan met de vordering worden aangesproken; eveneens hij die daartoe last of bevel heeft gegeven.

Het voorschrift van art. 620 heeft ten deze niet veel beteekenis, omdat tot hot instellen en slagen der actie nergens bezit of detentie bij den gedaagde wordt vereischt. De regel „pro possessione dolus estquot; behoorde in het Romeinsche recht tot de leer der hereditatis petitie en bij uitbreiding later ook tot die der revindicatie (1. 27, § 3 D. de rei vind. 6, 1 ; 1. 131, 150 en 157 § 1 D. de div. R. J. 50, 17). In art. 881, l^e\'lid B, W. is het voorschrift dan ook op zijne plaats; het wordt daarentegen in art. 629 gemist.

Strekking der vordering: dezelfde als hierboven (bl. 49, 50) ten aanzien van de actie van art. 618 is vermeld (art. 619, 622).

Meer nog dan bij de vordering tot herstelling en handhaving in het bezit zal men hier moeten denken aan het geval dat de feitelijke teruggave van de zaak door den gedaagde onmogelijk is, hetzij doordien de geweldpleger wellicht zelf nooit in het bezit der zaak was getreden, hetzij doordien hij zich van het bezit heeft ontdaan, of het op andere wijze heeft verloren; de toepassing van art. 634, 3°. is hier dus ontwijfelbaar noodig (vgl. bl. 50 supra). Omtrent de schadevergoeding en de teruggave van vruchten geldt hetzelfde als boven is gemeld, waarbij men in het oog houde dat de geweldpleger altijd te kwader trouw bezit. Ten aanzien van de gedane uitgaven is hij aan een nog strenger recht gehouden dan elk ander bezitter te kwader trouw (art. 635). Vgl. art. 663—668 B. Wetb. van 1830, Pothier, Poss. n⁰. 127—133, en de aldaar aangehaalde plaatsen uit het Romeinsche recht. Wegens de teruggave van vruchten, door den overweldiger wederrechtelijk genoten, en de vergoeding van kosten, schaden en interessen kan lijfsdwang worden toegepast (art. 585, 2°. B. Rv.).

Ook na verloop van het jaar, hetwelk de wet toekent om de rechtsvordering tot herstelling in het bezit aan te vangen, heeft degene, die op gewelddadige wijze van zijn bezit is beroofd het recht om eene gewone (d. i. niet bezitrechtelijke) rechtsvordering in te stellen tegen dengene die het geweld heeft gepleegd, strekkende tot teruggave van alles wat hem ontnomen is en tot vergoeding van kosten, schaden en interessen (art. 624).

Door schier alle schrijvers wordt er op gewezen dat dit artikel niet in den titel over bezit behoort en zeer wel kon worden gemist. Dat de van zijn bezit beroofde, op grond van de gepleegde onrechtmatige daad krachtens art. 1401 B. W. eischend kan optreden, of, zoo hij eigenaar is, de zaak krachtens art. 629 B. W. kan vindi-ceeren, volgt uit deze artikelen zelf, ook zonder het voorbehoud van art. 624 B. \\V.

Eigendom is het recht om van eene zaak het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken (art. 625 B. W.).

Zie de inleiding tot de vorige paragraaf (bl. 25 supra), betreffende de elementen, waarop eigendom steunt, en de verhouding van dit recht tot het recht van bezit.

Eigendom is het meest volkomen recht, dat een persoon over eene zaak kan uitoefenen, waardoor de zaak zoo volledig mogelijk aan den eigenaar wordt onderworpen. Deze kan — voorzoover dat recht niet door wetten of verordeningen, door zakelijke of persoonlijke rechten van anderen wordt beperkt (waarover later) in alle richtingen over de zaak heerschen; hij mag die in elk opzicht en met uitsluiting van ieder ander gebruiken of genieten; hij mag de zaak uitsluitend behouden, en van iederen houder terugvorderen; hij mag haar aan anderen overdragen, verlaten en zelfs vernielen (jus utendi et abutendi).

Naar aanleiding van de woorden van art. 625 B. W. is het som-tjjds betwijfeld of daaronder wel begrepen is de eigendom, die op zoodanige wijze beperkt is dat aan een ander, tengevolge van diens zakelijk recht op dezelfde zaak, de voornaamste voordeelen van den eigendom zijn overgegaan. Immers ingeval van vruchtgebruik, erfpacht, beklemming enz. is het werkelijk genot niet bij den eigenaar; hij is zelfs geheel daarvan verstoken en mist tevens de vrije beschikking. Niettemin meenen wij dat art. 625 algemeen is en niet slechts den zoogenaamden volkomen eigendom heeft willen bepalen. De inbreuk op het vrije genot en de vrije beschikking moge feitelijk nog zoo groot zijn, toch blijft in rechtskundigen zin het recht dat de ander uitoefent slechts een deel van het volledige recht van den eigenaar; bij het ophouden vah het zakelijk recht, b. v. door clen dood van den vruchtgebruiker, door verjaring, tijdsverloop enz. is het altijd de eigenaar, die weder in het volle en vrije genot treedt. Het aan den eigendom ontleende recht gaat weder in den eigendom op, nooit heeft het omgekeerde plaats. Zie uitvoeriger hierover Opzoomer III, bl. 226 en v., en in tegenovergestelden zin Diephüis VI, bl. 15 en v., die ook in ons recht in zekeren zin een dominium utile of gebruikseigendom, tegenover een dominium directum of opper-eigendom aanneemt.

Voorwerp van eigendom kunnen zijn alle zaken, zoo lichamelijk als onlichamelijk (art. 555, 625).

Zoo althans is het theoretisch ongetwijfeld waar. Niettemin heeft men blijkbaar bij de redactie der wet hoofdzakelijk lichamelijke zaken voor oogen gehad, weshalve vele wetsbepalingen uitsluitend op zoodanige voorwerpen betrekking hebben (zie b. v. art. 626, 629 en v. en elders passim). Het mag ook eenigszins strijdig met het spraak-gebruikt geacht worden te spreken van den eigendom van eenig recht op eens anders zaak. Men vermijde daarom zooveel mogelijk deze ongebruikelijke spreekwijze en vergenoege zich met uitdrukkingen als:

het „toekennen, het hebben van een recht van vruchtgebruik, erfpachtquot; enz. (zie Windschetd, Pand. I, 420, Opzoomer III, bl. 231).

Men is veelal gewoon in oneigenl ijken zin te spreken van eigendom van voortbrengselen des geestes (letterkundige eigendom, kunst-eigendom enz.). De bestemming van zoodanige voortbrengselen brengt doorgaans mede dat zij in tallooze exemplaren worden verspreid, waardoor terstond aan velen de gelegenheid tot nadruk, of nabootsing openstaat. In eiken beschaafden staat wordt derhalve de behoefte gevoeld door stellige wetsbepalingen zoodanig misbruik te weren, waardoor voor den schrijver, kunstenaar of industrieel schier alle voordeelen van hun scheppingsvermogen zouden verloren gaan. Doorgaans wordt den schrijver het uitsluitend recht van uitgave zijner werken verzekerd gedurende zijn leven, welk recht gedurende een grooter of kleiner aantal jaren na zijn dood voor de erfgenamen blijft voortbestaan. (Zie ten onzent art. 13 en v. der wet van 28 Juni 1881, Stbl. n⁰. 124). Ten aanzien van uitvindingen op het gebied van nijverheid wordt den uitvinder, met inachtneming van sommige formaliteiten, in schier alle staten ortroni [brevet d\'\'invention) verleend, waaraan voor hem gedurende zekeren tijd het uitsluitend recht van toepassing der vinding verbonden is. Ten onzent, waar vroeger de wet van 25 Jan. 1817 (Stbl. n⁰. 6) dienaangaande gold, meende men echter dat het verleenen „van „uitsluitende rechten op uitvindingen en verbeteringen of eerste in-„voering van voorwerpen van kunst en volksvlijt, noch aan de ware „belangen der nijverheid, noch aan het algemeen belang bevorderlijk „isquot; en schafte daarom bij de wet van 15 Juli 1869 (Stbl. n⁰. 126) het verleenen van octrooien af; eene wet die te recht van vele zijden wordt afgekeurd, vermits daardoor den uitvinder groot onrecht wordt aangedaan , en indirect ook aan de maatschappij schade toegebracht. Dat de letterkundige- kunst-of njjverheidseigendom niet in den waren zin des woords eigendom is, mag als vaststaande worden beschouwd. De weinigen die het tegendeel aannemen meenen, van hun standpunt met juistheid, dat het recht noch voor den auteur, noch voor de erfgenamen, wat zijnen duur betreft, mag worden beperkt. Zie Opzoomer III, bl. 233, noot en de aldaar vermelde schrijvers. Ygl. ook de Handelingen der Ned. Jur. Ver. 1877, I, bl. 1—98; II, bl. 5—72; Mr. N. de Eidder, Eenige heschouwingen over Copierecht, Acad. Pr. Utrecht, 1875; Mr. J. van deKasteele, Het auteursrecht in Nederland, Acad. Pr. Leiden, 1885.

De wet maakt reeds bij de bepaling van eigendom in art. 625 melding van die beperkingen, en brengt daarmede zelfs de onteigening ten algemeenen nutte in verband. Deze echter kunnen wij niet als beperking van den eigendom aanmerken, vermits het geheels recht daardoor verloren gaat. Vgl. Mr. W. C. D. Olivikr , Proeve over de beperk, v. d eigendom, door het politieregio Leiden 1847, bl. V, Voorr.; anders Diephüis VI, bl. 153. Dat den eigenaar het gevaar dreigt uit zijnen eigendom ontzet te worden, doet aan het recht zelf, zoolang het bestaat, niets te kort. Hoogstens geeft de voorgenomen onteigening aanleiding tot eenige beperkingen van het recht des eigenaars , doordien hij verplicht is opmetingen te gedoogen en deskundigen toe te laten enz. (zie art. 9, 29 der onteigeningswet v. 28 Aug. 1851 , Stbl. n⁰. 125). Zoo beschouwen wij de strafrechtelijke verbeurdverklaring, vernietiging of vernieling van voorwerpen, waarmede het misdrijf is gepleegd, evenmin als eene beperking van den eigendom, vermits ook hier het voorwerp aan den eigenaar geheel wordt ontnomen of te niet gaat, zoodat vóór dat tijdstip van geen beperking, daarna van geen eigendom meer sprake is. Wèl echter levert de in beslagneming van voorwerpen eene beperking van eigendomsrecht op.

De beperkingen onmiddelljjk uit de wet of uit eene wettelijke verordening voortvloeiende, sub a vermeld, ontleenen haren oorsprong, hetzij aan het privaatrecht, hetzij aan het publiek recht.

Privaatrechtelijke beperkingen vindt men in menigte in het B. W. Inzonderheid komen zij voor in den titel „van de regten en verplig-tingen tusschen eigenaars van naburige ervenquot; (art. 672—719). Hiertoe behooren insgelijks de bepalingen houdende verbod van vervreemding (b. v. .artt. 960, 1032 B. W.). Zij hebben steeds het belang van bijzondere personen ten doel. Slechts de wet kan hier aan den één een gedeelte van zijn recht ten behoeve van den ander ontnemen.

Publiekrechtelijke beperkingen beoogen het belang van den Staat, do provinciën, waterschappen, gemeenten, enz.; of wel de gezondheid , veiligheid of rust van een ruimer of enger kring individuen. Deze beperkingen kunnen geschieden door wetten, besluiten of verordeningen , gemaakt of uitgevaardigd door de bevoegde macht (art. 625).

Naar enkele dier wetten en verordeningen verwijst het B, W. (zie art. 626 lid 3, 641, 651, 720). Als voorbeeld eener wet, waarbij het staatsbelang op den voorgrond treedt, kan strekken de wet van 21 Deo. 1853, Stbl. nquot;. 128, bepalingen bevattende omtrent het bouwen, planten en het maken van andere werken binnen zekeren afstand van vestingwerken enz.; evenzoo kunnen provinciale, gemeente of waterschapsbelangen medebrengen het bouwen of aanleggen van bepaalde werken te verbieden. Dikwijls gaan dergelijke bepalingen, behalve met strafbedreiging, gepaard met de bevoegdheid der besturen om de in strijd met de voorschriften gemaakte werken of geplaatste gebouwen af te breken en op te ruimen, eene bevoegdheid, waarin men wel eens eene onwettige onteigening heeft gezien. De groote macht hier aan den plaatselijken wetgever toegekend, vindt haren oorsprong in de wettelijke bepalingen, die deze bevoegdheid aan de Provinciale Staten, Gemeenteraden enz. binnen zekere grenzen opdragen. (Art. 134, 144 Gw.; art. 130 on v Prov. wet; 134 en v., 161 en v. Gemeentewet.) Men zie verder de vrij belangrijke beperkingen van den eigendom, voortvloeiende uit art. 4 der wet van 7 Maart 1852, Stbl. n⁰. 48, betreffende het dulden van telegraafpalen, draden enz., op, onder of boven den grond.

Tot bevordering van de gezondheid, veiligheid of rust, strekt o. a. de wet van 2 Juni 1875, Stbl. n⁰. 95, „tot regeling van het toezigt, bij het oprigten van inrigtingen welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken;quot; evenzoo de wetten, waarbij de middelen van vervoer te land en te water van personen of goederen aan toezicht en velerlei beperkende bepalingen worden onderworpen. Van gelijke strekking zijn ook vele plaatselijke verordeningen ter voorkoming van brandgevaar, van onzedelijkheid, of die de veiligheid van middelen van vervoer enz. beoogen.

Ook Algemeene Maatregelen van Bestuur kunnen beperkingen van eigendomsrecht bevatten. Intusschen moet men naar aanleiding van de laatste Grondwetsherziening onderzoeken in hoever de bij die maatregelen gemaakte, door straffen te handhaven, bepalingen op eene wet berusten. wil men daaraan in dat opzicht rechtsgeldigheid toekennen. Zie in het algemeen omtrent dit gewichtig onderwerp, behalve hetgeen dienaangaande in deel I (2quot; dr.) bl. 36 en v. is gezegd, Mr. A. A. de Pinto, Versl. en Meded. der Kon. Akad. v. Wetensch., Afd. Letterk., 2^e Reeks, deel VIII, bl. 298—334. Mr. Telleoen, eod. IX, bl. 299—365. Mr. J. G. Kist, De alg. maatr. v. inw. bestuur, Amst. 1879; Aant. v. h. prov. Utr. Gen. van 1880, sectie rechtsgeleerdheid. Mr. J. H. J. Qüarles van Ufford, Alg. maatr. v. inw. bestuur, Acad. pr., \'s Grav. 1881.

De beperkingen, sub h vermeld, hebben tot grondslag eenig zakelijk of persoonlijk recht aan een ander dan den eigenaar toekomende.

De zakelijke rechten op eens anders goed, opgenoemd op bl. 23 supra, maken het onderwerp uit van den 5^en, 6^cn, 7^en, Squot;quot;quot;, 9^en, 10^en, 19^enen 20™ titel van het 2^C boek en van den 8^en titel van het 3® boek van het Burg. Wetb. Men kan die rechten beschouwen als onder-deelen van den volledigen eigendom, meestal vrijwillig door den eigenaar aan een ander afgestaan. Deze onderdooien krijgen in andere handen een zelfstandig bestaan, dat voortduurt totdat het zich weder eenmaal in den eigendom mocht oplossen. Men onderscheidt veelal den volkomen en onvolkomen eigendom, dominium ple7mm en minus plenum; eigenaardig is de Fransche uitdrukking; „démemhrement de la propriétéquot;.

De persoonljjke rechten, die derden tegenover den eigenaar van eenig goed kunnen doen gelden, en eene beperking in het genot of gebruik van den eigenaar ten gevolge hebben, ontleenen over het algemeen hunnen oorsprong aan eene overeenkomst. Veelvuldig voorkomende beperkingen zijn die, welke uit huur of terleengeving voortspruiten. Ook het recht van terughouding (retentie) kan als beperking van den eigendom eenigermate met de contractueele beperkingen worden gelijkgesteld, ofschoon strikt genomen dat recht door de wet zelve, zij het ook naar aanleiding eener verbintenis, wordt toegekend. (Zie art. 630, 2quot; lid, 634, 1°., 762, 772, 1205, 1400, 1612, 2\' lid, 1652, 1766, 1849 B. W.).

Herhaaldelijk is door rechtspraak en schrijvers beslist dat elk op zich zelf geoorloofd gebruik van den eigendom, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht (b. v. door het nederslaan van rook uit eene fabriek, het dreunen eener machine, het verzakken van eene spoorwegbaan) den eigenaar tot schadevergoeding verplicht. (Zie b. v. Leon, uitg. Asser, art. 625, B. W. aant. 22—24,31. Mr. Opzoomf.r III, bl. 235, noot 1, betwist zoodanige verplichting op grond dat art. 625 alleen waakt tegen hinder toegebracht aan eens anders vechten — niet aan diens belangen. Niemand, zegt schr., heeft recht op stilte om zich heen, op frissche of gezonde lucht, op een fraai en onbelemmerd uitzicht; dat recht moet eerst gemaakt worden door de wetten of verordeningen, waarvan in art. 625 sprake is. Het komt ons voor dat de zaak aldus verkeerd gesteld is en dat men de beantwoording elders moet zoeken dan in de beteekenis van

het woord rechten in art. 625. Daarmede toch wordt ongetwijfeld bedoeld het op geld waardeerbare vermogen, dat tegen elke onrechtmatige aanranding van anderen beschermd moet worden.

De beslissing der vraag of eenig gebruik van den eigendom al of niet tot schadevergoeding jegens anderen kan verplichten, hangt o. i. uitsluitend daarvan af, of hetzij eenig verkregen recht van den ander daardoor is geschonden, hetzij de handeling gepleegd is in strijd met eenige wet of rechtsgeldige verordening, waardoor zij het karakter van onrechtmatigheid verkrijgt. Zoo zal in het laatste geval de eigenaar eener fabriek of spoorwegonderneming aansprakelijk worden als hij de wettelijke voorzorgsmaatregelen heeft verwaarloosd en daardoor ongelukken zijn ontstaan of schade toegebracht; zoo ook de eigenaar van een huis, indien bij het bouwen of bewonen in strjjd is gehandeld met eenig wettelijk voorschrift of plaatselijke verordening, of hem eenige onvoorzichtigheid of nalatigheid (art. 1402 B. W.) te wijten is.

Verlaat men dit standpunt en acht men den eigenaar voor elke, zelfs geoorloofde daad aansprakelijk, dan wordt eene bedenkelijke uitbreiding gegeven aan de verbintenissen, bij art. 1401 en v. B. W. bedoeld; en zou hij, die door zijne daad aan een ander schade toebrengt aan veel strenger recht gebonden zijn, indien de daad middellijk (door het gebruik van zijnen eigendom), dan indien zij onmiddellijk die schade ten gevolge had, hetgeen de wet onmogelijk kan hebben bedoeld. Daarentegen schijnt ons de opvatting van Mr. Opzoomek te beperkt. Vele handelingen toch, die volgens art. 1401 en v. tot schadevergoeding verplichten, zouden door art. 625 aan het gebied dier wetsbepalingen worden onttrokken.

De eigendom als zoodanig sluit in zich de bevoegdheid om elke vreemde machtsoefening uit te sluiten en af te weren. Voor het bestaan eener beperking moet derhalve altjjd een bijzondere of al-gemeene rechtsgrond aanwezig zijn. Hij, die eischende of verwerende recht op eens anders zaak mocht beweren te hebben, moet van het bestaan van dat recht het bewijs leveren; de eigenaar behoeft niet te bewijzen dat zijn eigendom vrij (d. i. vrij van beperking) is.

De eigenaar van den grond (d. i. van de oppervlakte) is tevens eigenaar van al hetgeen daarmede naar beneden of naar boven samenhangt. Zijn eigendom loopt in zekeren zin in vertikale richting onbegrensd voort. Dit beginsel, in elk recht voorkomende, wordt somtijds aangeduid door spreekwijzen als: cujus est solum, ejus est

caelum, la -propriété comprend le ciel et les enfers, waaraan art. 552 C. N. „la propriété du sol emporte la propriété des dessus et des dessousquot; eenigszins herinnert. Alles wat organisch of werktuigelijk met de oppervlakte van den grond samenhangt behoort den eigenaar. Hij kan derhalve naar welgevallen bouwen, planten en graven, en de vruchten daarvan trekken, ook hier echter met eerbiediging van de rechten van anderen en de wetten en verordeningen, die hem in een en ander mochten beperken (art. 626, lid 2 en 3).

Toepassingen van dit beginsel vinden wij op vele plaatsen in de wet, b. v. in de artt. 646, 650, 655, 656 en v., 702, 714 (de beide laatste in zoover datgene, wat boven iemands erf overhangt, moet worden verwijderd). Een gevonden schat behoort niet om dezelfde reden aan den eigenaar van den grond; de schat toch hangt evenmin met den grond samen als het vee of de losse voorwerpen, die zich op den grond bevinden. Zie art. 642, dat dan ook de helft van den schat aan den vinder toekent.

Art. 626 spreekt echter o. i. niet meer uit dan een beginsel, dat voor het bewijs van het tegendeel wijkt (anders Opzoomer ad art. 626 § 1). Gelijk de wet zelve (art. 758 en v. B. W.) den toestand kent, dat de één eigenaar van den grond, de ander van de daarop staande gebouwen is, waarmede men nog de gevallen van art. 681, lid 2, 685 en 687 B. W. vergelijke, zoo verhindert o. i. geene wetsbepaling dat b. v. verschillende verdiepingen van een zelfde gebouw blijkens overeenkomst aan onderscheiden eigenaren toebehooren: een toestand die in Frankrijk algemeen voorkomt en bij art. 664 C. N. is geregeld; terwijl deze laatste bepaling ten onzent is weggelaten, niet omdat men een ander recht wilde doen gelden, maar alleen omdat regeling niet noodzakelijk werd geacht, wegens de zeldzaamheid van het geval (Asser,- Verg. § 376). Vgl. in gelijken zin Arr. v. d. H. Raad v. 22 Dec. 1882, W. n». 4861. Ook in Duitsch-land komt de eigendom van verdiepingen (Geschosseigenthum) voor, zie het geschrift daaromtrent van Prof. J. E. Kuntze, Leipzig 1888, aangehaald in Regtsg. Mag. 1888 bl. 479 en v., alwaar nog vele belangrijke bijdragen omtrent de mogelijkheid en wenschelijkheid van dergelijke toestanden voorkomen.

Eene zaak kan aan een enkel persoon (natuurlijke of rechtspersoon) toebehooren; zij kan ook de onverdeelde eigendom zijn van twee of meer personen te zamen, (vgl. omtrent eigendom pro indiviso of condominum bl. 17, en omtrent medebezit bl. 31 supra). Dergelijke toestanden kunnen door overeenkomst, wettelijke gemeenschap

van goederen of erfopvolging ontstaan. Wettelijke regeling ontbreekt schier geheel, behalve ten aanzien der huwelijksgemeenschap, die door bijzondere regelen wordt beheerscht. Ten aanzien van eiken anderen medeeigendoni mag men aannemen dat de medeeigenaar in het algemeen de rechten van den eigenaar uitoefent; doch met eerbiediging van het gelijke recht van de overige eigenaren.

Hij heeft derhalve het recht om zijn gedeelte pro indiviso te bezitten en van anderen op te vorderen; voor zijn aandeel de vruchten te genieten, onder verplichting van het zijne bjj te dragen tot de kosten om die te verkrijgen. Geen medeeigenaar mag eenzijdig over de geheele zaak beschikken of veranderingen maken in haren toestand (melior est prohibentis conditio); tot het onderhoud zal hij voor zijn deel moeten bijdragen. Hij mag zijn onverdeeld aandeel vervreemden alsook bezwaren met het daaraan bij art. 1212 B. W. toegekende gevolg. Eindelijk kan hij zijne medeeigenaren tot scheiding en verdeeling noodzaken {actio communi dividundo), art. G28 j⁰. 1112 B. W. waarbij de regelen voor boedelscheiding worden in acht genomen, en waardoor aan de onverdeeldheid een eind komt. De zaak wordt dan öf physisch verdeeld öf, zoo zij daarvoor onvatbaar is aan den één toebedeeld, tegen geldelijke uitkeering aan den ander; öf wel zij wordt verkocht en de opbrengst verdeeld. In geval van werkelijke deeling is deze niet als eene nieuwe eigendomsverkrijging te beschouwen, maar als eene handeling, waardoor ieders intellectueel aandeel plaats maakt voor een werkelijk of physisch deel van het goed, dat geacht wordt hem van den aanvang af te hebben toebehoord (art. 1129 B. W.). Hetzelfde geldt ingeval van aankoop, bedoeld bjj art. 1122, lid 2.

Zeer betwistbaar is de vraag of de medeeigenaar zonder medewerking der overige eigenaars tegenover derden den eigendom kan handhaven. Zie hieromtrent de rechtspraak en schrijvers bij Léon , uitg. Asser, art. 625 B. W., aant. 4, en de gelijksoortige beslissingen omtrent medebezit art. 606, aant. 10, 613, aant. 1. Zie over mede-eigendom vooral Zachariae I, § 145; Diephüis VI, bl. 25 —27.

Oorspronkelijk waren noch roerende, nóch onroerende zaken iemands eigendom. Door toeëigening werden de rechten van bijzondere personen op zaken geboren, naarmate de ontwikkeling der maatschappij bescherming van de eenmaal verkregen heerschappij noodig maakte.

Zaken aan niemand toebehoorende {res nullius) zijn dus in de eerste plaats de zaken, die nog aan geen bijzonder eigendom zijn onderworpen en derhalve nog steeds vatbaar voor toeëigening zijn. Verder kan men als zoodanig noemen de zaken, die door den eigenaar opzettelijk verlaten zijn, waarvan hij zich ontdaan heeft, zonder aan een ander zijn recht over te dragen. Theoretisch bestaat er ten deze geen verschil tusschen onroerende en roerende zaken. In-tusschen is, onder den invloed van het leenrecht, van dit beginsel in vele opzichten afgeweken en heeft men den leenheer uitsluitend recht toegekend op velerlei zaken, die, naar algemeene beginselen, aan niemand moesten toebehooren. (de Groot II, 1 § 54, de Ma-levjlle ad art. 539 C. N.). Bij de afschaffing der leenrechten is dit recht in vele opzichten aan den Staat overgegaan, en ging men in Frankrijk zelfs zoo ver om bij art. 539 C. N. zonder eenige onderscheiding alle onbeheerde goederen en onbeheerde of verworpen nalatenschappen aan den Staat toe te kennen; eene bepaling die van vele zijden is afgekeurd. Minder ver gaat onze wet, die althans ten aanzien van roerende zaken het natuurlijke beginsel handhaaft, en daarmede in verband de toeeiyening als wijze van eigendomsver-krijging erkent (art. 639, 640 B. W.).

Zaken, die privaatrechtelijk aan den Staat toebehooren (èy.soMC?er domein, quae sunt in pecunia populi) (art. 576).

Als zoodanig worden genoemd: a. alle onroerende zaken die onbeheerd zijn en geenen (anderen) eigenaar hebben;

h. de nalatenschappen van hen, die zonder erfgenamen zijn overleden, of wier erfenis is verlaten, tengevolge vau verwerping door de erfgenamen (art. 576).

Zie omtrent het laatste, den titel van onbeheerde nalatenschappen B. II, tit. 17.

Volgens den H. Raad (arr. v. 29 Juni 1871, W. nquot;. 3399) be-hooren de in art. 577 B. W. genoemde groote en kleine eilanden en de platen, die in bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren opkomen jure privnto aan den Staat. Eene vergelijking met art. 538 en 560 C. N. levert hiertoe een belangrijk argument op (zie ook de Pixio II, § 345). Ook schijnt het openbaar belang niet mede te brengen dat die zaken jure publico staatsdomein zijn.

Dat de Staat jure private even als ieder persoon op de gewone wijzen eigendom kan verkrijgen, behoeft geene nadere vermelding.

Zaken die publiekrechtelijk aan den Staat toebehooren {publiek domein) (art. 577 — 581):

a. De wegen en straten, welke ten zjjnen laste zijn, de stranden der zee, de bevaarbare en vlotbare rivieren en stroomen met hunne oevers, (de groote en kleine eilanden en de platen, die in die wateren opkomen), gelijk ook de havens en reeden; onverminderd de door titel of bezit verkregen rechten van bijzondere personen of rechtspersonen (art. 577).

Volgens art. 538 C. N. en art. 620 W. v. 1830 behoorden ook aan den Staat de aanwassen, gorsingen en schorren, door de zee aan de stranden en monden van rivieren, alwaar ebbe en vloed gaat, aangespoeld. Eeeds in het verslag der centrale afd. van 5 Dec. 1823 werd er op gewezen dat sedert aloude tijden in vele provinciën dergelijke aanspoelingen werden verkregen door de eigenaren der naburige landen, krachtens oude herkomsten, volgens welke ook aan zee gelegen eigendommen met het onderhoud der dijken zijn belast. Ofschoon volgens de regeering de rechten van particulieren dienaangaande reeds waren gewaarborgd door de slotwoorden van voormeld art. 620, heeft men gemelde aanspoelingen bij de laatste herziening uit art. 577 verwijderd, en daarop in art. 652 het gewone recht toepasselijk verklaard, waardoor zij thans uitdrukkelijk jure private zijn toegekend aan den eigenaar van den oever, d. i. van do aan den oever gelegen landen, propriétaire riverain (art. 691 W. v. 1830), onverschillig of dit de Staat of een bijzonder persoon is. Zie Voorduin III, bl. 341 en v., Asser, Verg. § 332, de Pinto II, § 345.

Door oevers worden in artikel 577 verstaan de boorden van rivieren, meren of stroomen, welke bij gewone tijden, als het water op het hoogst is, door dat water overdekt worden, en niet hetgeen door watervloeden overstroomd is (art. 578). Hoever de stranden dei-zee reiken, zegt de wet niet. Zie § 3 Inst. de rer. div. 2, 1. „Est autem litus maris, quatenus hibernus fluctus maxiraus excurrit.quot; Ten onzent zal men eveneens het hoogste water bij gewone tijden, niet bij buitengewone omstandigheden als grens mogen aannemen. Vgt. Opzoomer III, bl. 16 noot 1; de Groot, Inl. II, 1 § 21, schijnt iets beperkter in zijne bepaling.

Men zal bij de opsomming der zaken die jure publico aan den Staat behooren doorgaans duidelijk het openbaar belang of don openbaren dienst als ratio legis zien doorstralen. Het volledigst wordt een en ander bevorderd door den Staat eigendom en beheer van die zaken toe te kennen. Intusschen wenschte men de door titel of bezit verkregen rechten van particulieren te eerbiedigen, weshalve aan het slot van art. 577 dienaangaande een voorbehoud wordt aan-

getroffen. Datzelfde vindt men in den Code (art. 560) slechts ten aanzien van de eilanden en platen in de rivieren of stroomen; bij de samensmelting van art. 538 en 560 C. N. is dit toevoegsel naar. zijne plaatsing op het geheele art. 577 B. W. toepasseiyk geworden. Mag men niettemin met Mr. de Pinto t. a. p. zoover gaan om het voorbehoud alleen te erkennen ten aanzien van die eilanden en platen? O. i. niet. Bij de behandeling der wet is men steeds van een ruimer beginsel uitgegaan; zie b. v. Voorduin III, bl. 342,. vm, waar sprake is van bijzonderen eigendom van beplantingen op toegen en straten. Vgl. ook het geheel gelijke voorbehoud bjj art. 579, dat evenmin in den Code, art. 540, voorkwam. Dat openbare wegen bijzonder eigendom kunnen zijn, is dan ook algemeen erkend (zie Léon, uitg. Asser, art. 577 B. W. aant. 7, 8). Intusschen bestaat, ook met verwerping van de leer van Mr. de Pinto, omtrent de be-ueekenis van de in art. 577 bedoelde bijzondere rechten geen voldoende eenstemmigheid. Zie b. v. Themis 1848, bl. 180, 181; Olivier, Proeve enz. bl. 210; Leo.x t. a. p. en aant. 16 en v.

h. Alle gronden en getimmerten, welke tot \'s lands vestingwerken behooren, en gevolgelyk alle gronden, waarop eenige werken van verdediging zijn aangelegd geworden als: wallen, borstweringen, grachten, bedekte wegen, glaciën of vooruitspringende werken, pleinen, waarop krijgsgebouwen gesticht zijn, liniën, posten, verschansingen, redouten, dijken, sluizen, kanalen en hunne boorden; insgelijks onverminderd de door titel of bezit verkregen rechten van bijzondere personen of rechtspersonen (art. 579).

Zie in art. 580 B. W. de nadere bepalingen van datgene, wat in staatsvestingen en bewoonde forten als militaire landsgrond wordt aangemerkt, en ten aanzien van onbewoonde forten, redouten, vooruitspringende posten, verschansingen, liniën en batterijen het bepaalde in art. 581, eerste lid.

Eene verklaring van de artt. 579, 580 en 581 B. W. van Mr. D. H. Levyssohs Norman komt voor in Themis 1859, bl. 208 en v. (met eene plan-teekening); zie ook Mr. v. Bonrval Faüre, B. W., dl. II, in fine.

Voor zooveel provinciën, gemeenten, waterschappen of polders betreft komt ook hier de onderscheiding van publiekrechtelijk en privaatrechtelijk eigendom te pas.

óf van natuurlijke (bijzondere) personen; hetzij de eigendom bij één, hetzij die bij meer personen berust (vgl. bl. 60 supra omtrent medeeigendom).

In de volgende afdeelingen wordt alleen van eigendom naar het privaatrecht gesproken.

6°. levering krachtens een titel van eigendomsovergang, afkomstig van dengene, die gerechtigd was over de zaak te beschikken, 7°. verjaring,

en wat betreft een vermogen, als algemeenheid van zaken beschouwd, 9°. door wettelijke gemeenschap van goederen,

Art. 639 is onvolledig door slechts van sommige der bovenstaande wijzen van eigendomsverkrijging melding te maken en daarbij te voegen dat eigendom „op geene andere wijze kan worden verkregen.quot; Behalve de hierboven gemelde wijzen zou men o. a. nog kunnen noemen: hezit van de in art. 2014 B. W. genoemde roerende zaken, vgl. bl. 39 en v. supra, indien men nl. de door ons aangenomen leer huldigt; verder ten aanzien van eene onbeheerde nalatenschap de inbezitstelling van den Staat (art. 1175 B. W.), waarbij men in het oog houde dat de aldus verkregen eigendom slechts voorloopig is en wijkt voor het beter recht van later opkomende erfgenamen.

Hoezeer de ook door Mr. Opzoojier medegedeelde verdeeling der wjjzen van eigendomsverknjging van W[xdsoheid , Pand. I, 430 en v. door stelselmatige orde uitmunt, achten wij die alleen gerechtvaardigd daar, waar men zich vrij van alle codificatie beweegt.

1°. Toeëigening (pccupatió) is de wijze van eigendomsverkrijging van zaken die aan niemand toebehooren {res mdlius), vgl. bl. 62 supra. Zij geschiedt door feiteljjke inbezitneming met den wil om die zaken voor zich te behouden (art. 640).

Zie ten betooge dat toeëigening de oorsprong van alle eigendom is, bl. 25 supra. Daar onze wet slechts roerende zaken als res nallius kent is de toeëigening ten onzent veel meer beperkt dan in het Komeinsche recht; de Code, bij art. 713 van een geheel verkeerd beginsel uitgaande, kende deze wijze van eigendomsverkrijging niet.

Men verwarre de res nullius niet met de zaken die enkel verloren zijn, van welke de eigendom derhalve bij den vroegeren eigenaar blijft voortduren (art, 2014, lid 2 en 637); noch met datgene, hetwelk wordt verlaten met eenig ander doel dan om den eigendom te verliezen, b. v. in zee geworpen goederen, (art. 638) uit nood achtergelaten ankers enz.; hij, die zoodanige zaak als de zijne in bezit neemt, maakt zich aan diefstal schuldig. Evenmin behoort de verborgen schat (thesaurus) in werkelijkheid tot de res nullius; de eigendom daarvan is niet door den vroegeren eigenaar prijs gegeven, maar in vergetelheid geraakt. Toeëigening is dan ook niet de rechtsgrond, waarop de verkrijging van den schat berust. Wegens de uiterlijke gelijkenis echter wordt dit leerstuk veelal onder of naast de toeëigening gerangschikt, waarmede het aven veel of even weinig verwantschap heeft als met de natrekking.

Onder de toeëigening bekleedt eene voorname plaats de jacht en visscherij. Wild en visschen (wel te onderscheiden van de in art. 563, 3°. genoemde en reeds aan bijzonderen eigendom onderworpen dieren) behooren, zoolang zij zich in hunne natuurlijke vrijheid bevinden, aan niemand; zij kunnen dus door toeëigening worden verkregen.

Volgens art. 641 B. W. behoort „het recht om zich wild of vis-„schen toe te eigenen hij uitsluiting aan den eigenaar van den grond, „waarop zich het wild, of van het water, waarin zich de visschen „bevinden; behoudens do rechten door derden verkregen, waarvan „zij tegenwoordig het genot hebben, en onverminderd de wetten en „verordeningen op dit stuk aanwezigquot;. Deze bepaling geeft tot vertfcheiden vragen aanleiding. Sluit zij de occupatie door onbevoegden uit? Vermoedelijk niet. Art. 641 ontneemt aan het wild niat het karakter van res nullius, maar kent slechts den eigenaar van den grond of het water het uitsluitend recht van toeëigening toe. Is dit door een ander geschied dan zal het wild eigendom van dezen zijn, welke ook de overige gevolgen zijner ongeoorloofde daad mogen wezen (zie Dikphüis VI, bl. 42; Opzoomer Ijl,bl. 261 en v.; Laurest VIII, n⁰. 441—444). Zie ook bij Opzoo.mee bl. 262 noot 3, de verschillende beginselen dienaangaande van Romeinsch en Germaansch recht; vgl. de Groot, Inl. II, 4 § 5, onder den invloed van laatstgemeld recht geschreven. Met den eigenaar in art. 641, zal men voorts

dengene moeten gelijkstellen, die de eigendomsrechten uitoefent (de bezitter, art. 604, 1quot;., 605, 1°., de vruchtgebruiker, art. 821, de erfpachter, art. 768, lid 1).

Met „de rechten door derden verkregen, waarvan zij tegenwoordig (d. i. bij de invoering der wet van 1838) het genot hebbenquot;, worden bedoeld de zelfstandige rechten van jacht en visscherij, die men onder vorige wetgevingen op eens anders grond kon doen gelden. Zoodanige eenmaal verkregen rechten, die men als zakelijke rechten kan beschouwen, blijven ook thans geëerbiedigd, terwijl echter onder vigeur van onze wet geen jacht- of visehrecht van den eigendom van den grond of van het water kan worden afgescheiden Dat de eigenaar echter het hem toekomend recht door een ander, krachtens overeenkomst kan doen uitoefenen, behoeft geen betoog.

Men zie in verband met art. 641 B. W. de wetten op het stuk der jacht en visscherij van 11 Juli 1814, Stbl. n⁰. 79, achtereenvolgens vervangen door die van 6 Maart 1852, Stbl. n⁰. 47 en van 13 Juni 1857, Stbl. nquot;. 87.

Onder schat {thesaurus) verstaat men elke begraven of op andere wijze verborgen zaak, welker eigendom in vergetelheid is geraakt (cujus non extat memoria, ut jam dominum non hu-heat 1. 81 § 1 D. de acq. rer. dom. 41, 1, arg. art. 642, lid 2).

Wat door do werking der natuur in den grond is gevormd of van elders aangevoerd, als ertsen en andere delfstoffen, is geen schat, maar moet als deel van den grond worden beschouwd. Bewijs van eigendomsrecht doet het karakter van de zaak als schat te niet gaan. Dat zij door toeval moet zijn gevonden, wordt door de wet niet geheel te recht aan de definitie toegevoegd. Dit vereischte heeft veeleer invloed op het recht van den vinder, en nog wel alleen van hem, die op eens anders grond den schat vindt, omdat het niemand vrijstaat op eens anders grond tegen den wil des eigenaars of zonder diens weten opzettelijk nasporingen te doen (zoo ook § 39 lust. de rer. div., 2, 1: lex un. C. de Thesauris 10, 15).

Van den gevonden schat behoort de helft aan den eigenaar in wiens grond (of daarop staand gebouw) de schat is gevonden, de andere helft aan den vinder. Is de eigenaar tevens de vinder, dan komt hem derhalve de geheele schat toe.

De hier gekozen middelweg tusschen het recht des grondeigenaars en dat van den vinder is het gevolg van de tweeslachtige natuur van den schat, die, ofschoon rechtens niet tot de res nullius be-hoorende, daarmede feitelijk groote overeenkomst heeft; tevens

ill Ni

i ■.J

fe;|p |||

Ijfl

|ii

;l lii

bestaat er gelijkenis tusschen den schat en de voortbrengselen der natuur, die in den grond worden aangetroffen en die den eigenaar toebehooren (art. 626, lid 1).

Den vruchtgehriciker als zoodanig is het recht op den schat ontzegd; als vinder kan hij de helft vorderen (art. 824).

Omtrent het betwistbare recht van den erfpachter of van dengene die den grond in opstal heeft, zie Diephuis, VI, bl. 52.

Op voorwerpen in eens anders roerende zaak bij toeval gevonden wordt door sommigen art. 642 analogice toegepast, hetgeen evenwel, wegens den bijzonderen aard van dit geheel alleenstaande voorschrift, vrij bedenkelijk is.

2°. Natrekking {accessio). Deze heeft plaats wanneer eene zaak zoodanig met eene andere is verbonden dat zij daarmede één geheel vormt, doordien zij zich als bijzaak daarin heeft opgelost. De eigenaar der hoofdzaak verkrijgt krachtens haar den eigendom der bijzaak {zaaksgevolg) (arg. art. 643).

Vgl. bl. 19 supra, en de bepaling van de Groot: Natrekking is wanneer van twee t\'zaraen gevoegde zaken de waerdiger d\'onwaer-diger tot haer trekt (Inl. II, 9 § 1).

Onze wet schijnt blijkens art. 639, in verband beschouwd met de volgorde der artikelen 661—664 tusschen de andere wijzen van eigendomsverkrijging, de zaaksvorming en de vereeniging als onderdooien der natrekking te beschouwen; ten onrechte, omdat bij geen van beide sprake is van hoofdzaak en bijzaak. Ofschoon vele rechtsgeleerden de verkrijging der vruchten door den eigenaar onder de eigendomsverkrijging door accessio rangschikken, hetgeen ook in overeenstemming is met onze wet (art. 556) en met het Oud Holl. recht (dk Groot, Inl. II, 10 § 1), worden daartegen door anderen theoretische bedenkingen gemaakt. De vrucht, zegt men, heeft vóór hare afscheiding nooit een eigen bestaan als zaak gehad en behoorde dus van hare ontkieming af als deel van den boom aan den eigenaar. Wordt zij afgescheiden en treedt zij dan als zelfstandige zaak te voorschijn dan moge zij krachtens een anderen rechtsgrond den eigenaar gaan toebehooren, bezwaarlijk zal men die afscheiding, die juist het tegendeel van eene verbinding is, als natrekking kunnen aanmerken (zie uitvoeriger Opzoomer III, bl. 273 en v.). Het komt ons voor dat deze beschouwing, daargelaten hare geringe praktische waarde, min juist is, omdat ook de niet afgescheiden vruchten o. i. wel degelijk als zaak (bijzaak) kunnen worden beschouwd (vgl. bl. 20 supra). Zij kunnen een voorwerp van overeenkomst of van zakelijk

recht zijn (art. 1370, 809); op haar kan de verhuurder zijn voorrecht doen gelden (art. 1186); zij kunnen in beslag worden genomen (art. 758, 760—762 Rv.). De eigenaar van de vruchtdragende zaak wordt dus o. i jure accessionis eigenaar der vruchten. Het eenige feite-liike verschil is dat de bijzaak ten deze uit de hoofdzaak voortkomt, terwijl zij in de andere gevallen van buiten af zich daarmede ver-eenigt.

a. het ontstaan van eilanden en platen in onbevaarbare en onvlot-bare rivieren (art. 644).

Eilanden en door aanslijking droog geworden platen, die zich in onbevaarbare en onvlotbare rivieren nederzetten, behooren aan den eigenaar des oevers, aan de zijde waar zij zich gevormd hebben. Indien zij zich niet aan éénen kant hebben gevormd, behooren zij aan de eigenaars van beide oevers, te rekenen van de lijn, die voorondersteld wordt in het raidden der rivier te zijn getrokken (eodem).

Omtrent den eigendom van den Staat, ten aanzien van eilanden en platen in bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren, zie art. 577 en bl. 62 supra.

De hier bedoelde eigendomsverkrijging kan nauwelijks natrekking genoemd worden. Immers de nieuw gevormde zaak hecht zich aan de bedding der rivier en zou naar zuiver recht (art. 643 j⁰. 646) (gelijk ten aanzien van den Staat bij bevaarbare rivieren is bepaald), aan den eigenaar van de rivier moeten toebehooren, niet aan den eigenaar van den oever. Men zie bjj Opzoojiee III, bl. 282 en 283, den oorsprong van dit artikel uit het Romeinsche recht.

Niet toepasselijkheid van de voorgaande bepaling op landen, die door een nieuw gevormden arm van den stroom of de rivier van het oeverland zijn afgesneden, en daardoor in een eiland herschapen (art. 645).

Hier blijft het land aan den eigenaar toebehooren, al moge de rivier die het thans omringt een bevaarbare of vlotbare rivier of stroom zijn; ten aanzien van het eiland heeft hier geene natrekking plaats. De grond, waarover de nieuwe rivierarm stroomt, gaat in het hier gestelde geval voor den eigenaar verloren, voor zoover de rivier aan den Staat of aan een derde toebehoort (art. 646).

h. het vormen eener nieuwe bedding door veranderden loop van eenen stroom of eene rivier (art. 646, 647).

lli,

: n

i S lil •

j; tj.M\' -

Kil

IVj^

lit

.Ir É vil

i\'lÉ Mil

mm*

illi 111

•■iSTfflf

iK^(vl ,

■\'H

fff! if

Hier wordt het geval voorzien dat de stroom of rivier een geheel nieuwen loop neemt en zijne oude bedding verlaat, in tegenstelling met art. 645, waar slechts een deel van den stroom eene andere richting nam om zich meer benedenwaarts weder met dezen te vereenigen. Daar de eigendom van stroomen en rivieren den eigendom van den grond, waarover het water loopt, medebrengt (art. 646), wordt de nieuwe bedding door natrekking eigendom van den eigenaar van den stroom of de rivier. Zonder uitdrukkelijk wetsvoorschrift zou echter ook de oude bedding aan den eigenaar der rivier verblijven, tenzij men die wellicht overeenkomstig het Romeinsche recht mocht kunnen beschouwen als eene nieuwe zaak, door natrekking aan de eigenaren van den vrocgeren oever toebehoorende. De billijkheid bracht echter den wetgever tot de bepaling dat zij, die hun eigendom op voorschreven wijze hebben verloren, zouden worden schadeloos gesteld door het verkrijgen van de verlaten bedding, een ieder naar evenredigheid van den grond dien hij verloren heeft (art. 647). Men zie het afwijkend beginsel van het Romeinsche recht in § 23 Inst. de rer. div. 2, 1, Gajus, 1. 7, § 5 D., de acq. rer. dom. 41, 1, en de motieven van den Franschen wetgever om in art. 563 C. N. het Romeinsche recht te verlaten o. a. aangehaald bij Opzoomer III, bl. 286, noot 3; zie ook de Maleville ad art. 563, vermeldende dat volgens oud Fransch leenrecht de verlaten bedding aan den Koning of den landheer ten deel viel, naarmate de rivier bevaarbaar of slechts vlotbaar was.

Niet toepasselijkheid van de voorgaande bepaling op aan den stroom of de rivier gelegen tijdelijk overstroomde landen (art. 648).

Hier heeft geen eigendomsverandering plaats, „Neque enim inundatio speciem fundi commutatquot; (§ 24 Inst. eod.).

Gelijke niet toepasselijkheid op verdronken landen, die eveneens aan den eigenaar blijven toebehooren (art. 649, lid 1).

De wet voegt hier een publiekrechtelijk voorschrift aan toe, krachtens hetwelk de eigenaren van verdronken landen kunnen worden aangemaand tot bepoldering of droogmaking dier landen, indien deze door den Koning in het algemeen belang of tot beveiliging van nabijgelegen eigendommen noodzakelijk wordt geacht en de mogelijkheid daartoe door deskundigen is bewezen. Bij weigering kan onteigening tegen vergoeding van de waarde dier gronden als verdronken land plaats vinden (art. 649, lid 2). Vgl. de Groot, Inl. II, 9 § 10.

In het eerste lid van dit artikel wordt als beginsel gesteld dat de eigenaar van een zeeduin van rechtswege eigenaar is van den grond, waarop het zeeduin rust; een beginsel schijnbaar het omgekeerde van art. 626, lid 1, maar inderdaad daarmede overeenstemmend. Altijd immers brengt de eigendom der oppervlakte don eigendom mede van hetgeen daarboven of daaronder is, terwijl het slechts eene feitelijke schakeering oplevert of de bovenlaag meer of min vast dan wel los en wisselvallig van vorm is.

Wordt nu een aan het zeeduin (zie de verandering van duin in reeduin bij Voorduis, III, bl. 452) aangrenzend stuk land door den wind zoodanig met zand overstoven, dat het land met het duin vereenigd wordt en daarvan niet kan worden onderscheiden, dan wordt dat land eigendom van dengene, aan wien het zeeduin toebehoort, ten ware het, binnen vijf jaren na de overstuiving door eene afheining of grenspalen zij afgescheiden (art. C50, 2\'\' lid). Deze wjjze van natrekking, vreemd aan het Romeinsche en Fransche recht, ontleent haren oorsprong uitsluitend aan het Oud Hollandsch recht (zie de Groot, Inl. II, 9 § 6). Hot is niet het zand dat als hoofdzaak den grond als bijzaak tot zich trekt, gelijk men het veelal voorstelt; veeleer is het zand het mifWaZ, waardoor het duin langzamerhand het naburige land inneemt en de grenzen doet verloren gaan. De termijn was bij de Groot op tien jaren, in het ontwerp van 1823 op één jaar en bij de nieuwe redactie op yyƒ jaren gesteld. Deze wijze van eigondomsverkrijging wordt voor onzen nieuweren tijd, wegens de grootore zekerheid van de maat en grenzen der onroerende goederen, die op de kadastrale kaarten doorgaans met groote nauwkeurigheid zijn aangegeven, door enkelen afgekeurd; reeds Mr. Asch van quot;Wijok wees daarop (Voorduix III;, bl. 440).

d. de aanspoeling (alluvia) (art. 651—653), waaronder te ■verstaan zijn de aanslijkingen en aanwassen die natuurlijk, langzamerhand en ongemerkt aan de landen, die aan een loopend water, aan bevaarbare meren of aan zee gelegen zijn, aangroeien (art, 651 lid 1, 652).

Deze aanspoelingen komen ten voordeele van de eigenaars der aan het water gelegen landen, onverschillig of in den eigendoms-titcl al of niet melding is gemaakt van de hoegrootheid dier landen. Zie Opzoomer III, bl. 290, noot 2, omtrent de in de wet en het dagelijksch leven gebezigde terminologie der woorden aanslijking, waarmede men in art. 651 onbegroeide , — aamcab-, waarmede men begroeide aanslijkingen of buitengronden bedoelde; de eerste

noemt men echter ook wel slijkgronden, slijken of slikken, de laatste schorren of gorsingen. Het woord aanwas wordt echter ook in ruimer zin gebezigd; de woorden rijswaarden en uiterwaarden gebruikt men dikwijls voor aanslibbingen met hout of met gras begroeid.

De aanspoeling moet langzaam en ongemerkt plaats grijpen; incremen-tum latens, quod ita paullatim adjicitur ut intelligere non possis, quantum quoquo momento temporis adjiciatur (§ 20 Inst., de rer. div. 2, 1). Een vereischte is ook dat de aanspoeling natuurlijk zij, zoodat zij niet door de aanwending van kribben, njswerken enz. moet zijn veroorzaakt of bevorderd (zie Voorduin III, bl. 453). Wat intusschen rechtens zal zijn als niettemin zoodanige kunstmatige aanslibbing heeft plaats gehad is moeielijk te beslissen. Sommigen kennen ook hier den eigenaar van het oeverland den eigendom der aanwassen toe; anderen meenen dat zij als res nullius aan den Staat behooren. Slechts in het geval van art. 9 der Publicatie van 24 Febr. 1806 (v. lgt;. Poll, Verz. bl. 302 en v.) wordt den landeigenaar tegenover de verplichting tot het aanleggen van kribben en andere werken, de eigendom der aanwassen uitdrukkelijk toegekend. Min nauwkeurig spreekt de wet in art. 651 van den eigenaar van den oever. Dit laatste woord moet volgens gewoon spraakgebruik, niet bij analogie van art. 578, waar de oever een deel der bedding uitmaakt, worden opgevat als het land aan de rivier enz. grenzende, het oeverland, welks eigenaar propiét a ire riverain werd genoemd (art. 556 C. N.). Is dat land door eenig niet aan dien eigenaar behoorend kunstwerk, b. v. een dam of openbaren weg van het water afgescheiden, dan heeft ten aanzien van dat land geen aanwas plaats. Het bestaan echter van den enkelen last van een voet- of jaagpad, waaromtrent de eigenaar de wetten en verordeningen behoort in acht te nemen, en dat wellicht ten gevolge van de aanspoeling zal moeten verlegd worden, belet de natrekking niet (vgl. art. 651, 2^C lid, art. 1064 ontw. v. 1820).

De aanspoeling komt aan elk der eigenaren toe, naar gelang van de uitgestrektheid hunner gronden langs het water; naar het ons voorkomt moet men echter hier elk stuk land afzonderlijk beschouwen, en is er geen sprake van gemeenschappelijken eigendom en van verdeeling tusschen de verschillende eigenaren; — tenzij dienaangaande tusschen partijen andere regelen zijn vastgesteld, hetgeen in sommige polders het geval is. Grensregeling der aanwassen kan altijd worden gevorderd. Gemakkelijk is deze als de oever eene rechte lijn vormt; maakt echter de rivier of het meer een bocht, dan zal men de grenslijn tusschen de verschillende eigenaren loodrecht moeten plaatsen op de raaklijn van den oever, ter plaatse

van de grens der landen. Vormt de rivier ter plaatse van die grens een hoek, dan zal men bij analogie van art. 644 dien hoek midden door moeten deelen. Eveneens Diephdis VI, bl. 62 en 63, die echter in strijd met Opzoomer ad art. 644 § 1 B. W. het beginsel der individueele eigendomsverkrijging door aanwas verwerpt. Zie bl. 63 supra, betreffende den terugkeer tot vaderlandscho rechtsbeginselen ten aanzien van de aanwassen, gorsingen en schorren aan de stranden der zee en aan do oevers der rivieren, die aan verandering van getij onderhevig zijn (art. 652, 2^e lid).

Niet toepasselijkheid der aanspoeling ten aanzien van vijvers (art. 653, l^e lid).

De eigenaar behoudt steeds den grond, die door het water bedekt wordt, wanneer het tot die hoogte gekomen is dat de vijver zich daarvan ontlast, ofschoon ook de waterstand naderhand mocht dalen. Omgekeerd verkrijgt de eigenaar van den vijver geen recht op de aan den oever gelegen landen, die door het water bij buitengewone hoogte worden overdekt (art. 653, lid 2 en 3). Vgl. 1. 12, pr. D, de acq. rer. dom., 41, 1: Lacus et stagna — suos terminos reti-nent; ideoque in his jus alluvionis non agnoscitur.

e. de afscheuring en aanwerping (avulsio) waaronder verstaan wordt het geval dat een stuk land in eens, door het geweld van den stroom, van het eene oeverland wordt afgescheurd en aan het andere aangeworpen; in welk geval de eigenaar van laatstgemeld land na drie jaren den eigendom verkrijgt van het afgescheurde stuk, tenzij de eigenaar binnen dat tijdsverloop zijn recht hebbe doen gelden (art. 654).

Aanwerping is derhalve in oorzaak en gevolg zeer onderscheiden van aanspoeling. Volgens Romeinsch recht (§ 21 Inst. de rer. div., 2, 1) bleef het afgescheurde stuk eigendom van den oorspron-kelijken eigenaar, totdat eene innige verbinding met het andere erf plaats had gegrepen, b. v. als de boomen, die zich daarop mochten bevinden in den nieuwen grond wortel hadden geschoten. In plaats van die innige verbinding, die met meer zuiverheid aan het begrip van natrekking beantwoordt, is thans het tijdsverloop van drie jaren gesteld, hetgeen ongetwijfeld de rechtszekerheid bevordert. Het is niet gemakkelijk te beslissen welk recht de beschadigde eigenaar heeft, of hij nl. het stuk gronds behoudt ter plaatse waar het is aangeworpen — hetgeen voor den ander hoogst bezwarend kan zijn, dan wel of hij het stuk gronds kan terugvoeren en weder met zijn

land vereenigen, — hetgeen dikwijls in de uitvoering uiterst moeielijk zoo niet ondoenlijk zal blijken te zijn. Deze twijfel, gevoegd bij het moeilijk te leveren bewijs der identiteit van het afgescheurde stuk, zal ongetwijfeld velen van de actie van art. 654 afschrikken.

Eeeds herhaaldelijk is er op gewezen dat de eigendom van dan grond den eigendom medebrengt van al wat daarmede organisch samenhangt of werktuigelijk op vaste wijze is verbonden (vgl. bl. 5, 59, 60, supra). Hetzelfde beginsel vindt men in de artikelen 655 en 656 terug. Dit vermoeden geldt intusschen alleen voorzoover niet volgens de wet of volgens den wil der partijen, het tegendeel moet worden aangenomen (vgl. bl. 60 supra). De bijvoeging in art. 656 „mits het gebouwde met den grond vereenigd zijquot; duidt op eene vaste verbinding; evenzeer zal men ten aanzien van beplanting en bezaaiing op het wortelschieten of ontkiemen moeten letten, al staat dit niet in art. 655. Vgl. art. 562, 3°.; § 31 Inst. de rer. div. 2, 1; Opzoojier III, bl. 295, noot 1, waar ook de litteratuur in anderen zin is vermeld.

Was de eigenaar van den grond reeds vóór de vereeniging eigenaar van de bouwmaterialen, de planten of het zaad, dan hoeft er door het bouwen, planten of zaaien geen eigendomsovergang plaats; alleen wordt datgene wat roerend was na de verbinding onroerend. Behoorden de bouwstoffen enz. echter aan een ander dan den grondeigenaar, dan heeft er natrekking plaats. De artt. 657 — 659 stellen dienaangaande de volgende regelen;

1°. De eigenaar van den grond heeft gebouwd met bouwstoffen die hem niet toebehoorden. Alsdan wordt hij eigenaar van het gebouwde, zoodat de vroegere eigenaar der bouwstoffen die niet kan wegnemen of terug vorderen; maar de grondeigenaar is verplicht de waarde der bouwstoffen te voldoen, en kan zelfs, zoo daartoe gronden zijn, tot schadevergoeding worden veroordeeld (art. 657).

a. dat de eigenaar der bouwstoffen wist dat de grond aan een ander toebehoorde, en zulks hetzij hij al of niet in het bezit van den grond is. Alsdan heeft de eigenaar de keus om het gebouwde te behouden of den ander tot wegruiming te noodzaken. Vordert hij het laatste, dan moet het afbreken geschieden ten koste van hem, die de werken gemaakt heeft en kan deze zelfs tot schadevergoeding

worden veroordeeld. Wil de grondeigenaar echter het gebouwde behouden, dan moet hij de waarde der bouwstoffen, benevens het werkloon betalen, zonder dat de meerdere waarde van het erf daarbij in aanmerking komt (art. 658).

h. dat de eigenaar der bouwstoffen te goeder trouw in het bezit van den grond was. Alsdan kan de grondeigenaar niet vorderen dat het gebouwde worde weggenomen, maar hjj heeft de keus om de waarde der bouwstoffen en het werkloon te voldoen, of eene som te betalen, evenredig aan de meerdere waarde van het erf (art. 659).

Dezelfde bepalingen zijn bij art. 660 ook op beplantingen en bezaaiingen toepasselijk verklaard.

Veelal wordt er op gewezen dat de bezitter te goeder trouw in een eenigszins nadeeliger positie is, doordien hij, als de grondeigenaar zulks vei\'langt, genoegen moet nemen niet de som, die de waardevermeerdering v.in het erf vertegenwoordigt, welke dikwijls minder zal zijn dan de waarde der gebezigde bouwstoffen enz. In-tusschen dreigt hem niet het gevaar van gedwongen wegneming van het gebouwde, waaraan ieder ander dan hij is blootgesteld (zie Difphuis VI, bl. 81. Opzoomer III, bl. 299).

3°. Zaaksvorming, gedaantegeving (specificatió). Hieroijder verstaat men de wijze van eigendomsverkrijging door dengene, die van eene hem niet toebehoorende stof een voorwerp van eene nieuwe soort maakt; de eigendom der stof gaat over op den vervaardiger van het nieuwe voorwerp, doch op dezen rust de verplichting tot betaling van den prijs der stof, en zelfs tot vergoeding van schaden, kosten en interessen, zoo daartoe gronden zijn (art. 061).

Het hier bedoelde geval leverde in het Komeinsche recht eene bekende strijdvraag op. De een wilde aan den eigenaar der stof den eigendom van het nieuwe voorwerp toekennen, de ander wilde den vorm laten overheerschen. Ten slotte koos Jdstinianos een middelweg (media sententia) door te onderscheiden of er al dan niet moge-Ijjkheid bestond het nieuwe voorwerp tot den vroegeren staat terug te brengen; kon dit (door b. v. een zilveren kunstwerk weder tot een klomp metaal te versmelten) dan behield de vroegere eigenaar het voorwerp; was het onmogelijk (b. v. ten aanzien van uit druiven gepersten wijn) dan had er eigendomsovergang plaats (§ 25, Inst. de rer. div. 2, 1).

Hetzelfde vindt men nagenoeg in het Oud Holl. Recht (de Groot, Inl. II, 8 §1—3). Volgens art. 570 C. N. liet men de laatste onderscheiding varen en bleef den eigendom der stof, ook na de gedaante-

verwisseling aan den oorspronkelijken eigenaar toekennen, behoudens diens verplichting tot betaling van het werkloon; slechts ten aanzien van zaken, die groote kunstwaarde hadden maakte men eene uitzondering (art. 571 C. N.), en zulks in overeenstemming met het Eom. en Oud Holl. Recht (§ 34, Inst. eod.; de Groot, Inl. § 3 eod.). Telkens gewijzigd vindt men de leer der specificatie terug in de artt. 453 en v. Wetb. N. v. Holl., 1075 en v. Ontw. 1820 en 701 en v. W. v. 1830, met welk laatste ons artikel 661 overeenstemt. Het ten onzent aangenomen stelsel, tegenovergesteld aan dat van den Code, beantwoordt meer aan de behoeften der praktijk, en is beter in overeenstemming met het rechtsbeginsel ten aanzien van roerende goederen bij art. 2014 B. W. gehuldigd. Dat het wetsvoorschrift alleen slaat op zaken die men voor zich vervaardigt, niet op voorwerpen, die men voor een ander bewerkt, behoeft nauwelijks vermeld te worden. De wet beschouwt de zaaksvorming als eene soort van natrekking, waarbij de vorm de stof overheerscht (la forme emporte le fond); dat dit min juist is en wij hier eene zelfstandige wijze van eigendomsverknjging hebben, wordt algemeen erkend (vgl. bl. 68 supra).

4°. Vereeniging, vermenging, {commixfio, confusio, art. 662—664). Hieronder verstaat men de eigendomsverkrijging die er plaats heeft wanneer zaken, aan verschillende eigenaren toebehoorende, door de daad van een hunner of door toeval tot een nieuw voorwerp worden gemaakt of tot eene nieuwe zelfstandigheid vereenigd.

Ook deze wijze van eigendomsverkrijging behoort niet tot de natrekking; zij is somtijds nauw met de specificatie verwant, indien nl. de werkman of kunstenaar tot het vervaardigen van eenig voorwerp eens anders materie met de zijne te zamen verwerkt. Ook hier treft men in het Romeinsche, Oud Holl. en Fransche recht velerlei schakeeringen aan. Onze wet is in zooverre boven de Fransche verkieslijk, dat men niet vervalt in de somtijds moeilijke onderscheiding, welke der vereenigde stoffen als de voorname of hoofdzaak, welke als de bijzaak moet worden beschouwd (Asser Verg. § 363). Ook was de Fransche leer tamelijk onbestemd, daar blijkens art. 565, lid 1 C. N. de regelen der natuurlijke billijkheid moesten gelden, terwijl volgens het 2^e lid de regelen, bij do volgende artikelen gesteld, den rechter slechts als voorbeeld zouden strekken om zich daarne-ar te richten in de door de wet niet voorziene gevallen.

De volgende gevallen worden door onze wet onderscheiden: a. de vereeniging heeft plaats door toedoen van een der eigenaars.

Alsdan wordt deze eigenaar van de nieuwe zelfstandigheid, onder verplichting om aan de andere eigenaren de waarde der stoffen te voldoen, met vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoo daartoe gronden zijn (art. 663). Dit voorschrift is geheel in overeenstemming met de leer der specificatie.

h. de vereeniging heeft plaats zonder toedoen van den mensch, b. v. wanneer door storm, in een schip, twee soorten van koffie zich met elkander vermengen, of wanneer door het instorten van eenen pakzolder, tras met kalk is vermengd (Assek , Fe.rr/. § 363). Alsdan wordt de nieuwe zelfstandigheid tusschen alle eigenaren gemeen naar evenredigheid van de waarde der vermengde stoffen (art. 662).

De wet noemt niet het geval dat alle eigenaren tot de vereeniging medewerken. Dat de nieuwe zaak dan eveneens gemeen wordt lijdt geen twijfel; de grond van eigendomsverandering is echter dan gelegen in den overeenstemmenden wil der eigenaren, gevolgd door de uitvoering hunner overeenkomst, en behoort niet tot do leer der vermenging (vgl. Opzoomer III, bl. 301 noot 4).

Verder gaat de wet uit van de onderstelling dat do zaken niet of niet gevoeglijk van elkander kunnen worden afgescheiden. Kan dit wel, dan behoudt ieder zijn eigendom en kan dit terugvorderen (art. 664). Zijn de vermengde zaken van dezelfde soort en hoedanigheid, dan moet men o. i. aannemen dat zij kunnen worden geseheiden, en dat elk eigenaar recht heeft op een gedeelte overeenkomstig het getal, de maat of het gewicht, dat hem toebehoorde (vgl. bl. 17 supra omtrent vervangbare zaken).

Deze wijze van eigendomsverkrijging wordt niet als zoodanig door alle schrijvers aangenomen. Toch mag zij o. i. bij een stelselmatig overzicht van deze stof niet ontbreken. Wij noemden op bl. 20 supra naar aanleiding der wet de nog niet afgescheiden vruchten hijzaak in hare verhouding tot de vruchtdragende hoofdzaak; door de afscheiding verkrijgen zij een zelfstandig bestaan. Heeft nu die afscheiding plaats door den eigenaar ten eigen bate, dan heeft er geen eigendomsovergang plaats; hij behoudt datgene wat hij reeds vroeger had , toen de vrucht nog als onzelfstandige bijzaak met de hoofdzaak vereenigd was; slechts de vorm van zijn eigendom is veranderd (vgl. Savigny, Bes. bl. 276).

Onder bepaalde omstandigheden wordt echter de eigendom der vruchten verkregen door een ander dan den eigenaar der vrucht-

dragende zaak. Dit geschiedt niet alleen wanneer iemand krachtens zakelijk recht of overeenkomst het recht toekomt om de vruchten van eens anders zaak te genieten (b. v. bij vruchtgebruik, erfpacht, huur van landerijen), maar eveneens ingeval van bezit (of zelfs detentie) van eens anders zaak, in welk geval de artt. 604, 3°,, 605, 2°. in verband met de artt. 630—634 den bezitter (of houder) een eigen recht op de vruchten toekennen, al moge ook, vooral bij kwade trouw, dat recht aan vele belangrijke beperkingen blootstaan.

Al deze gevallen, waarin een ander dan de eigenaar de vruchten der zaak geniet, kan men samenvatten onder den naam van vruchttrekking of fructuum perceptio, en als eene bijzondere wijze van eigendomsverkrijging beschouwen \'). De schrijvers, die de nog onafgescheiden vruchten niet als bijzaak maar als een deel der zaak beschouwen (vgl. bl. 68 supra), strekken het begrip van de fructuum perceptio ook uit tot de vruchttrekking door den eigenaar, vermits volgens hen de vrucht eerst als zaak in het leven treedt op het oogenblik der afscheiding (zie o. a. Opzoomer III, bl. 254 en 255 noot 1).

6°. Levering krachtens een titel van eigendomsovergang, afkomstig van dongene, die gerechtigd was over de zaak te beschikken (art. 667—671).

Bij de vorige wijzen van eigendomsverkrijging was het schier uitsluitend de handeling van den verkrijger of wel de werking der natuurkrachten, somtijds ook het toeval, dat den eigendom deed verkrijgen of van den een op den ander overgaan. Hierboven (bl. 25 en 54) zagen wij reeds dat eigendom in het algemeen de bevoegdheid medebrengt om de zaak aan een ander over te dragen. Zulks geschiedt op velerlei wijzen. Men kan aan een ander de zaak verkoopen, schenken, in verbruikleening geven, of wel bij uitersten wil vermaken; men kan ook zijne zaak met die van een ander verruilen. In al deze gevallen bestaat eenerzijds de wil om de zaak aan den ander over te dragen, anderzyds de wil om die in eigendom te verkrijgen. Eene dergelijke overeenkomst of rechtshandeling nu

¹) De eigendomsverkrijging der vruchten door gt;len vrnchtgebriiiker, pachter, enz. wordt evenwel door sommigen beschouwd als eene vruclittrekking namens den eigenaar (vom Eigeutliünier abgeleiteter Fruchterwerb). De schrijvers brengen haar dan tot de eigendomsverkrijging door traditie, of stellen haar daarmede gelijk (Pucuta, Pand. § 150). Anderen onderscheiden tusschen de verkrijging door hem, die krachtens zakelijk recht de vruchten trekt en door hem, die slechts krachtens contract, b. v. als pachter, de vruchten geniet (Windscheid , Pand. I, § 186).

is op zich zelf niet genoeg om den eigendomsovergang te doen plaats hebben; zij geeft volgens aloude beginselen aan den toekomstigen verkrijger slechts het recht om van den eigenaar (of diens erfgenamen of rechtverkrijgenden) de afgifte of inbezitstelling der zaak te vorderen. Eerst na de feitelijke levering is de zaak rechtstreeks aan den nieuwen verkrijger onderworpen. Vóór dat tijdstip had hij slochts een persoonlijk, daarna heeft hij een zakelijk recht. Men vindt dit beginsel in de lex. 3, pr. D. de obl et act. (44, 7): Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat, sed ut aliuin nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum. Nog sterker is het geformuleerd in de 1. 20 C. de pactis (2, 3); Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis tnmsferuntur. Vgl. de Groot, Inl. II, 5 § 2, die leert dat het volgens natuurrecht voor eigendomsovergang genoeg zou schijnen zoo de beide partijen te dien aanzien hunnen wil hebben verklaard, maar dat de burgerlijke wet, ten einde onbedachtzame vervreemding te voorkomen, en voor berouw te vrijwaren, heeft gewild dat de eerste eigenaar den tweede tot het „dadelijk bezitquot; moest doen komen: „\'t welk heet „levering ofte opdragte; overzulks en kan de toezegginge alleen nu „niemandt eygenen ofte vesten.quot; Het mag betwijfeld worden of het door de Groot aangegeven motief het juiste is — immers tengevolge der overeenkomst is de verplichting tot levering geboren en het kwaad dus reeds geleden, zoodat het berouw te laat komt. Intusschen is het rechtsvoorschrift zelf hoogst praktisch en heilzaam; de traditie is de uiterlijke, voor ieder waarnoembare handeling, die den eigendomsovergang voltooit; door haxr ontstaat inzonderheid voor derden de mogelijkheid zich te overtuigen wie eigenaar van eenig goed is. In het Fransche recht beging men de dwaling aan de enkele overeenkomst het gevolg van eigendomsovergang te verbinden (art. 1138, 1583 C. N.). Zie de gevaren hieraan verbonden bij Asser, Verg. § 367, bi. 259. Ten onzent is men dan ook tot de beginselen van het liomeinsche recht teruggekeerd.

Oorspronkelijk was de levering niet anders dan het verschaffen van de feitelijke mogelijkheid om de zaak te beheerschen; dit geschiedde in het Romeinsche recht ten aanzien van roerende zaken door de overgave van hand tot hand, door het brengen van de zaak in iemands huis of onder zijn bereik, door de overgave van de sleutels in de nabijheid der voorraadschuur, enz.; was de zaak reeds uit andoren hoofde in de macht, van den verkrijger, dan werd de feitelijke overgave niet meer vereischt (traditio hrevi manu), zie § 40 en v. Inst. de rer. div. 2, 1; vgl. bl. 34 supra; ten aanzien van onroe-

rende goederen geschiedde de levering door eene handeling, waarbij de verkooper aan den kooper het goed als het zijne aanwees.

Ten aanzien van onlichamelijke zaken kon van eigenlijke traditie geen sprake zijn; hiervoor trad alsdan in de plaats de uitoefening van eenig recht eenerzijds en het toestaan of dulden daarvan anderzijds.

In latere wetgevingen is men niet altijd aan deze beginselen getrouw gebleven en is men langzamerhand, vooral ton aanzien van onroerende goederen, aanmerkelijk afgeweken van het beginsel dat levering bestaat in het verschaffen der feitelijke heerschappij.

Van daar dat het woord „leveringquot; thans in verschillende betee-kenissen voorkomt en wel in die van enkele overgave, afgifte, dell-vrance (art. 1271 lid 1, 1586, 1°., 1511 B. W.), en in die van rechtskundige levering, opdracht of overdracht, tradition (art. G67 en v. B. W., 309 K. enz.).

1°. dat zjj op een titel van eigendomsovergang beruste (art. 639 B. W.); juister is het te spreken van eene oorzaak van eigendomsovergang, causa traditionis (vgl. 1. 31 pr. de acq. rer. dom. 41, 1). Een titel toch doet te veel denken aan een schriftelijk stuk. Die oorzaak kan zijn koop, ruil, schenking, legaat, enz. Zij behoeft niet noodwendig vooraf te gaan, maar kan de handeling vergezellen, gelijk b. v. bij het schenken van een stuk roerend goed of het geven van een aalmoes veelal het geval is (vgl. Wiis\'dscheid , Pand. I, bl. 433 noot 5, v. Savigny , OM. II, bl. 256 en v.).

2°. dat de levering geschiede door iemand, die gerechtigd is over de zaak te beschikken (art. 639); derhalve door den eigenaar, diens wettelijken vertegenwoordiger of gemachtigde; door den pandhouder of hypotheekhouder krachtens de artt. 1201 en 1223, 2^e lidB. W.; door dengene die krachtens executorialen titel iemands goederen verkoopt; door den bezitter van eene roerende zaak, behoudens de bjj art. 2014 B. quot;W. gemaakte beperkingen.

Somtijds is het den eigenaar onbekend aan wien de overdracht plaats heeft, b. v. bij het werpen van geld, gedenkpenningen, aankondigingen enz., onder de menigte (zie § 46 Inst. de rer. div. 2, 1.).

a. ten aanzien van roerende lichamelijke zaken, door de overgave van die zaken of van de sleutels van het gebouw, waarin zij zich bevinden. Ten aanzien van effecten en schuldvorderingen aan toonder geldt eveneens de overgave als levering.

Die overgave wordt niet vereischt, indien de verkrijger de zaak reeds uit anderen hoofde in zijne macht had (art. 667, 668, 3^e lid).

De overgave der sleutels is ten onzent eene bloot zinnebeeldige handeling. Tijdens de vervaardiging der wetboeken verkeerde men nl. in de meening, dat dezelfde handeling in het Romeinsche recht eveneens ten doel had de levering symbolisch voor te stellen; v. Savigny heeft de onjuistheid daarvan aangetoond. De bjjvoeging in het Romeinsche recht dat de overgave apud horrea (in de nabijheid der schuur) moest plaats hebben, maakt haar tot eene werkelijke traditie (zie 1. 74 D. de contrah. emt 18, l).

Effecten en schuldvorderingen aan toonder worden hier als lichamelijke zaken beschouwd, althans wat de wijze van levering betreft daarmede gelijkgesteld (vgl. bl. 3 supra).

Zie omtrent de traditio brevi manu en het constitutum possessorium het op bl. 34 en 35 vermelde, hetgeen ook hier volkomen toepasselijk is. Vergelijk ook Pothieb, de la Propriété n⁰. 206—213; arr. 11, R., 9 Nov. 1888, W. n⁰. 5637.

b. ten aanzien van roerende onlichamelijke zaken, waaronder schuldvorderingen, niet aan toonder luidende, door middel van eene authentieke of onderhandsche akte van overdracht.

Die overdracht heeft ten aanzien van den schuldenaar geen gevolg dan van het oogenblik dat zij hem is heteekend geworden, of dat hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend (art. 668, lid 1 en 2).

Onlichamelijke zaken kunnen in het algemeen niet feitelijk worden overgedragen; de levering moet dus op andere wijze plaats hebben. Zij bestaat ten aanzien van roerende rechten, waarop art. (368 blijkens het verband met de artt. 667— 670 en de tegenstelling met art. 671 uitsluitend schijnt te doelen, in de akte van overdracht, zoodat hier schijnbaar de overeenkomst en de levering samenvalt. Voor zoover het nu zakelijke rechten betreft, laat zich de toepassing van dit artikel slechts in enkele gevallen denken, want van de rechten op eens anders roerende zaak is slechts dat van vruchtgebruik, wat de uitoefening betreft, voor overdracht vatbaar (art. 819 B. \\V.). De gebruiker daarentegen mag zijn recht nóch afstaan, noch verhuren (art. 870). Andere rechten, gelijk het pandrecht, worden door bijzondere bepalingen beheerscht, die de toepassing van dit art. uitsluiten.

Art. 668, lid 1 en 2 doelen dus schier uitsluitend op schuldvorderingen en renten, die niet aan toonder luiden.

Opdat hier de overdracht haar voornaamste gevolg hebbe, dat nl. de schuldenaar verplicht worde aan den nieuwen schuldeischer te betalen, en door deze betaling geldig gekweten zij, is eene handeling noodig, waardoor de overdracht op wettige wijze ter kennis van den schuldenaar komt. Deze handeling is de bovenbedoelde beteekening der akte van overdracht, welke echter door de schriftelijke erkenning van den debiteur overbodig gemaakt wordt. Eerst dan is in werkelijkheid de levering der schuldvordering voltooid. Pothier, de la Propriété n⁰. 215, evenals het Wetb. v. 1830, art. 708 stellen dan ook de beteekening der akte van overdracht op den voorgrond; en het schijnt ons niet geheel juist toe als onze wet het bestaan der akte en hare beteekening als twee zelfstandige vereischten tot levering naast elkander vermeldt. Af te keuren is in elk geval de bepaling van art. 1689 C. N., waarbij de overgifte van den titel als levering tusschon den cedent en den cessionaris wordt beschouwd Deze titel toch is bij vorderingen, die niet aan toonder of order luiden slechts een bewijsstuk, en niet de drager van het recht zelf. Daarenboven worden vele verbintenissen zonder geschrift aangegaan. Zie ook Voorduin III, bl. 458.

Geschiedt de erkenning door den debiteur bij onderhandsch geschrift, dan kan het gemis eener zekere dagteekening voor derdon nudeelige gevolgen hebben (zie Diepiicjis VI, bl. 99); niet ten onrechte vorderden art. 1G90 C. N. en art. 703 W. v. 1830 dan ook zoodanige erkenning bij authentieke akte. Vgl. ook Pothier t. a. p. Intusschen is dit vereischte in art. 668 B. W. weggelaten.

Onze wet vordert niet uitdrukkelijk dat de beteekening der akte van overdracht namens den vroegeren rechthebbende (den cedent) geschiede en schijnt dus ook den verkrijger daartoe bevoegd te verklaren. Uitdrukkelijk is dit zelfs in art. 1691 C. N. bepaald. Intusschen is levering volgens de boven ontwikkelde rechtsbeginselen in hot algemoen eene daad, waartoe in de eerste plaats de medewerking van den vroegeren rechthebbende wordt voreischt, zoodat eene levering, alleen bewerkstelligd door den verkrijger, wetenschappelijk niet wel te verdedigen is. Daarenboven bestaat er voor den schuldenaar niet do minste zekerheid omtrent de echtheid van eene hem door den cessionaris beteekende cnderhandsche akte van overdracht. Hij krijgt slechts een afschrift in handen en mist den waarborg, die voor hem in de medewerking van den cedent is gelegen, waaruit hjj a priori kan afleiden dat de zaak niet verdicht is.

geene beteekening aan den debiteur te pas komt is duidelijk. Het papier is hier niet slechts het bewijs, maar tevens de drager der verbintenis; de inhoud van het stuk alleen is toereikend om den schuldenaar te doen beoordeelen welke verplichting op hem rust en jegens wien hij die moet nakomen.

De bepalingen omtrent levering van roerende zaken maken geen inbreuk op de wetten en gebruiken in zaken van koophandel (art. 670).

Bij vergissing verwijst de wet in gemeld artikel naar de voorgaande artikelen in plaats van de artt. 667 en 668. De latere tusschenvoeging van art. 669 is hieraan schuld. Vgl. Wetb. v. 1830, artt. 707—709; Diephuis, N. B. B., 2^e dr.. Ill, 181.

Ook zonder de bepaling van art. 670 zouden de bijzondere voorschriften van het Wetboek van Koophandel omtrent levering als lex specialis aan de werking der algemeene burgerrechtelijke voorschriften zijn onttrokken. Zie Opzoomer III, bl. 306.

Het beroep op de gebruiken echter schijnt aan art. 670 meer praktische waarde te geven. Men zie in verband met dit wetsartikel art. 309, 2^e lid en 750, 1°., omtrent levering van schepen; de artt. 133, 209, 212, 508, 573 omtrent endossement van wissels, orderbriefjes, assignatiën, cognoscementen en bodemerijbrieven.

Een zeer bekende vraag is het of de in den handel zoo gebruike-Ijjke overgave van bewijzen van opslag, afgegeven door de administratie van \'s Eijks entrepot, ontvang-cedullen, volgbriefjes of het endosseeren van cognoscementen, moet worden beschouwd als levering van de daarbij bedoelde goederen.

Eenerzijds beschouwt men die bewijzen als vertegenwoordigers der daarin vermelde waren, zoodat het bezit daarvan tevens bezit der waren met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen medebrengt. Daar tegenover staat het beweren dat zoodanige bewijzen slechts een persoonlijk recht geven tegen de administratie, den koopman of den schipper tot afgifte der waren; eerst daarna heeft de verkrijger die zaken in zijne macht. De onderscheiding van recht op het papier en recht uit het papier zou bijgevolg ook hier te pas kunnen komen (vgl., bl. 3 supra). Zie de verschillende meeningen omtrent deze vraagpunten bij Leon ad art. 667 B. W., aant. 1 en in de vervolgen, en de daar aangehaalde geschriften van Mrs. A. Heemskerk en H. R. Goudsmit.

De wet vermeldt verder, ofschoon ten overvloede, de levering van op naam staande aandeelen in maatschappijen, die overeenkomstig

hare statuten plaats heeft en bij gebreke van bepalingen daaromtrent op de wijze als in het Wetboek van Koophandel is voorgeschreven (art. 669, 2quot; lid B. W., j®. art. 42 K.).

De levering van inschrijvingen op het (rrootboek der Nationale schuld geschiedt ingevolge de voorschriften en verordeningen op dat stuk bestaande (art. 669, lid 1).

Dit geheel bijzonder onderwerp is door verschillende wetten en koninklijke besluiten geregeld, aangehaald bij Prüin, de Ned. Weib. onder art. 669, l^c lid B. W. en Diephuis VI, bl. 102, noot 2. Over den aard van de handeling, waarbij zoodanige overgang plaats vindt — overdracht of schuldvernieuwing — bestaat eene uitgebreide litteratuur (zie Diephuis t. a. p., bl. 102 —104, alwaar de rechtspraak en schrijvers tevens vermeld zijn).

c. ten aanzien van onroerende zaken, door de overschrijving van de akte, welke de overdracht bevat, in de daartoe bestemde openbare registers.

Bevat de akte onderwerpen of handelingen, die niet tot de te leveren zaak betrekking hebben, dan is het voldoende om bij authentiek uittreksel slechts te doen overschrijven al hetgeen de zaak betreft, mits in dat geval, op de bij de wet bepaalde wijze, partijen daarin toestemmen (art. 671 B. W.; vgl. art. 529 Kv., art. 17 laatste lid en 59 der wet van 18 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125, regelende de onteigening ten algemeenen nutte).

Deze bepaling is eene der belangrijkste verbeteringen in onze wet, waardoor zij boven den Franschen Code uitmunt O- Op bl. 79 supra zagen wij reeds hoe men hier terugkeerde tot het oude beginsel dat door overeenkomst alleen geen eigendom kan overgaan, maar dat eerst door de levering de handeling is voltooid.

Voor zoover nu onroerende zaken het voorwerp der handeling uitmaken, had men zoowel in het Romeinsche recht als oudtijds hier te lande verschillende handelingen, waardoor do nieuwe eigenaar hetzij in werkelijkheid, hetzij op zinnebeeldige wijze in het bezit werd gesteld (zie de Pinto, B. W. § 393, en de aldaar vermelde bronnen). De Groot, Jul. II, 5 § 13, vermeldt dat in vele plaatsen

\') Het Fransche recht kent wel is waar de overschrijving van akten hondende eigendomsovergang van onroerende zaken, ten kantore van den bypotheekbewaarder, welke handeling uiterlijk gelijkt op de overschrijving ten onzent; maar de rechtsgevolgen daarvan zijn geheel afwijkend; zie art 2181 en v. C. N.; Zachauiae 1 § 147.

van Holland de levering of opdracht moest geschieden voor het gerecht der plaats, waar het goed gelegen is. Keizer Karei maakte bij plakkaat van 9 Mei 1529 dit voorschrift algemeen, terwijl de Staten daarbij voegden dat de opdrachten moesten worden te boek gesteld en dat daarvoor de 40^e penning moest worden betaald ten dienste der gemeene zaak, op straf van onwaarde.

Men zou dus de volgende stelsels kunnen onderscheiden: a) niet levering; V) feitelijke levering, somtijds vervangen door zinnebeeldige overdracht; c) opdracht ten overstaan van den rechter, somtijds met inschrijving in daartoe bestemde registers i); eindelijk d) opdracht alleen door inschrijving der tot de handeling betrekkelijke akte van eigendomsovergang.

Het laatste stelsel is het onze; het is van het voorgaande onderscheiden, doordien de eigenlijke handeling van partijen uitgaat en de ambtenaar met de inschrijving belast een geheel lijdelijke rol vervult; de openbare registers alleen kunnen dan ook geenszins het positief bewijs van eigendom opleveren, evenmin als de daarop gegronde administratieve te boekstelling der onroerende zaken op de kadastrale leggers. Het door de inschrijving bereikte rechtsgevolg hangt alleen en uitsluitend af van de innerlijke waarde der handeling, die altijd getoetst moet kunnen worden aan de beginselen op bl. 80 supra vermeld. De inschrijving echter levert het groote voordeel op dat door haar iedereen in staat is een vrij grondig onderzoek naar den eigendomstoestand van onroerende zaken in te stellen. De registers worden gehouden ten kantore der hypotheken en van het kadaster binnen den kring, waarin de vaste goederen zijn gelegen; aan hetzelfde kantoor geschiedt ook de inschrijving der op die goederen gevestigde hypotheken en andere zakelijke rechten. Zie eenige der tot deze zaak betrekkelijke wetten en verordeningen aangehaald bij Fruin, sub art. 671 B. W., Diephuis VI, bl. 105, noot.

De hier vermelde levering of opdracht, waardoor de eigendomsovergang wordt voltooid, maakt de feitelijke levering, als hoofdverplichting uit do overeenkomst van koop en verkoop, ruil, enz. voortspruitende, geenszins overbodig. De verplichting daartoe bestaat nevens en onafhankelijk van die tot opdracht. Heeft b. v. de opdracht krachtens verkoop plaats gehad, zoodat de verkrijger eigenaar

¹) Dit stelsel oudtijds hier te lande vigeereude heeft veel overeenkomst met de nog in Ned Indie van kracht zijnde Ordonnantie op de overschrijving van den eigendom van vaste goederen en het inschrijven van hypotheken op dezelve (Ind. Stbl. 1834, nquot;. 27, gehandhaafd bij art. 24 Ind. Overg.). Men vergelijke ook Pr. Laudr. I, 10 § 6—20; ten deele opgeheven en gewijzigd door de wetten van 23 April 1821 en van 5 Mei 1872.

is geworden, en blijft de verkooper in gebreke met de feitelijke levering, dan kan de verkrijger hetzij als kooper de overgave vorderen (art. 1511), hetzij als eigenaar den houder tot ontruiming noodzaken (art. 629). Men zie de ontwikkeling der rechtspraak deswege bij Léoït, uitg. Asser en l^c vervolg, ad art. 671 B. fF.,aant. 8. Ook in den Code is de verplichting tot feitelijke levering voor den verkooper behouden; ten aanzien der onroerende goederen vindt men die in art. 1605, ofschoon de aldaar nevens de overgave der sleutels vermelde overgave der eigendomstitels, niet zeer stelselmatig mag heeten. In het Badensch landrecht is art. 1583 C. N. aangevuld met eene bepaling die eenige overeenkomst heeft met ons art. 671 B. W. (zie § 25, II Einführ: Edikt van 22 Dec. 1809); men zij echter in het algemeen omzichtig met de vergelijking van de Duitsche Grundbücher met onze registers.

Wie is gerechtigd overschrijving in de registers te doen geschieden? De wet laat dit in het midden, even als in art. 668, 2° lid, ten aanzien der beteekening van de daar genoemde overdracht (zie bl. 82 supra).

De tegenwoordige leer van den H. R. dat de medewerking des vervreemders onnoodig is, heeft zeker don ruimen tekst der wet voor zich. Toch zouden wij liever de vroegere leer volgen, die althans de stilzwijgende medewerking des vervreemders vorderde. Ook hier toch geldt het beginsel dat de levering eene daad is, die in rechtskundigen zin de medewerking van den vroegeren eigenaar vereischt (zie Léox t. a. p., aant. 9) i).

Ontbreekt de tot de overschrijving vereischte schriftelijke akte, dan zal de levering o. i. niet zonder de medewerking des vervreemders kunnen plaats hebben. Is een huis mondeling of bij enkel voorloopige akte, b. v. bij wege van briefwisseling, verkocht, dan zal de kooper tegen den verkooper eene vordering kunnen instellen tot het opmaken der voor overschrijving vatbare akte, waartoe deze ongetwijfeld krachtens de overeenkomst verplicht is; zonder dat wij echter zouden durven medegaan met hen, die krachtens analogie met art. 1217, 3quot; lid B. quot;W., bij gebreke van des verkoopers medewerking, het te wijzen vonnis in de plaats der akte willen doen treden (evenzoo Diephuis VI, bl. 111, anders N. R. Bijdr. XII, bl. 36). Komt de akte niet tot stand, dan lost zich de zaak op in schadevergoeding.

\') Dit beginsel is ook gehuldigd door de Staatscommissie voor de herziening der wetgeving op de eigendomsoverdracht van onroerende goederen enz., in een ontworpen gewijzigd art. 671. Verslag bl. 159 en v., aangehaald door Rombach, 2^e vervolg op Léon\'s B. Jr., art 671, aant. 9.

Op welke akten slaat de bepaling van art. 671? O. i. op alle authentieke of onderhandsche akten, waarbij tusschen de handelende partijen wordt vastgesteld dat een bepaald omschreven onroerend goed geheel of ten deele van eigenaar zal veranderen. Derhalve moeten akten van koop, ruiling, schenking enz. worden overgeschreven, wil er eigendomsovergang plaats hebben; eveneens o. i. de akte, waarbij de erfgenaam een onroerend goed overdraagt aan den legataris, wien dit goed is vermaakt; zoo ook de akte van boedelscheiding, waardoor eenig aan den erflater toebehoord hebbend onroerend goed aan bepaalde erfgenamen wordt toebedeeld. Met het oog op art. 1129 j^is artt. 639, 880 en 1002 B. W. wordt dit laatste dikwijls anders beslist; de boedelscheiding, zegt men, draagt geen eigendom over, maar bepaalt enkel wie reeds sedert den dood des erflaters geacht wordt eigenaar geweest te zijn {déclaratif, niet attrihutif de propriété). Dit moge waar zijn voor zoover de verhouding tusschen erflater en erfgenamen en tusschen deze onderling aangaat, en ook ten aanzien van de al of niet geldigheid der handelingen, die tusschen den dood en de boedelscheiding met betrekking tot het goed hebben plaats gehad, niet minder waar is het dat de akte van boedelscheiding eene handeling is, rechtstreeks ten gevolge hebbende dat eenig goed dat vroeger aan den erflater of aan diens erven pro indiviso toebehoorde, voortaan al zij het met eenige terugwerkende kracht, eigendom van een bepaald aangewezen deelgenoot zal zijn. Men zie ook art. 1228 B. \\V. dat aan de overschrijving der akte van boedelscheiding vrij duidelijk het rechtsgevolg van eigendomsoverdracht schijnt te verbinden. In gelijken zin de Pinto II § 393; Diepiiuis VI, bl. 115; Opzoomer III, bl. 305 , noot 4, en de vroegere leer van den H. Raad; anders de latere rechtspraak van deri H. R., alsmede enkele schrijvers aangehaald door voormelde auteurs. Zie Leon uitg. Asser en vervolgen ad art. G71 B. W., aant. 3.

Waar de erfopvolging de eenige oorzaak is van den eigendomsovergang van het goed, b. v. als er slechts één erfgenaam is, of als de erfgenamen het goed in het onverdeelde houden, komt geen overschrijving te pas; hier is eigendomscwn/am/ krachtens erfrecht, geen eiannAomsoverdracht krachtens eene met het erfrecht in verband staande nadere handeling van partijen.

Op welke zaken slaat de bepaling? Art. 671 spreekt in het algemeen van onroerende -zaken en schijnt ook de onlichamelijke onroerende zaken daaronder te begrijpen; met hetzelfde recht zou men echter naar de woorden der wet deze zaken ook onder het even algemeene artikel 668 kunnen brengen dat van onlichamelijke zaken

spreekt. Dit brengt dan ook Mr. Opzoomeb , ad art. 668 § 1 en 671 § 1 , tot de stelling dat tot de overdracht van zoodanige onl. onr. zaken, aan beide wetsartikelen moet worden voldaan. Zie echter bl. 81 supra ten betooge dat art. 668 alleen op roerende onlichamelijke zaken doelt, terwijl bijgevolg art. 671 de onroerende onl. zaken schijnt te bevatten.

Nogtans vindt men telkens in de wet afzonderlijk melding gemaakt van de overschrijving van den titel van aankomst van onroerende onlichamelijke zaken (art. 743, 760, 767, 784, 807, 865), waaruit men dan weder kan afleiden óf dat art. 671 alleen doelt op lichamelijke zaken, öf dat gemelde bijzondere bepalingen overbodig zijn, of wel dat men daarbij uitsluitend de vestiging van het recht op het oog heeft gehad, tot welke laatste uitlegging de zin, de plaatsing en de bewoordingen dier artikelen o. i. te recht aanleiding geven. De vestiging dier rechten zou dan door gemelde bijzondere bepalingen, de overdracht aan anderen, voor zooveel de aard dier rechten dit toelaat, door art. 671 worden beheerscht; de in het laatste geval over te schrijven akte is dan niet meer de titel van aankomst , maar de handeling, waarbij de vroeger gerechtigde aan zijnen opvolger het recht overdraagt. Ygl. in dezen zin Mr. v. B. Faure, N. Jaarb. IX, bl. 311 en vlg., Diephuis VI, bl. 112, anders Op-ZOOMER t. a. p.)

Wij meenen met een enkel woord hier deze wijze van eigendomsovergang te moeten aanstippen, die, ofschoon in vele opzichten afwijkende van de tot hiertoe behandelde gevallen, niettemin gevoegelijk onder deze rubriek is te brengen.

Ter voldoening aan het voorschrift van art. 151 der Grondwet is, mot intrekking van de vroegere wetgeving op dit punt, de wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125, regelende de onteigening ten algemeenen nutte (nader op enkele punten gewijzigd door de wetten van 1 Juni 1861 , Stbl. n⁰. 24 en 29 Maart 1877, Stbl. n⁰. 52) tot stand gekomen.

In nauw verband hiermede staan nog de wetten betreffende de onteigening rot afwering van besmetting, van 4 Dec. 1872, Stbl. nquot;. 134, en van 28 Maart 1877, Stbl. n⁰. 35 (art. 14), beide betreffende het gevaar van voor menschen besmettelijke ziekten; alsmede die van 20 Juli 1870, Stbl. n⁰. 131, art. 23 en v., van 2 Juni 1875, Stbl. n⁰. 94 en van 5 Juni 1875, Stbl. n⁰. 110, ter zake van ziekten van vee, paarden en huisdieren.

Onteigening geschiedt slechts ten algemeenen nutte; dat is ter bereiking van een openbaar belang, als b. v. het aanleggen van

publieke werken, straten, spoorwegen, dijken, het bouwen van vestingen enz., of tot afwering van eenig dreigend gevaar, in geval van oorlog, watersnood, brand, besmetting. Door haar gaat op gedwongen wijze de eigendom voor den vroegeren eigenaar verloren om te worden verkregen door dengene, te wiens behoeve de onteigening plaats heeft. De voor elke (niet by de algemeene wet uitgezonderde) onteigening vereisehte bijzondere wet levert een waarborg op tegen mogelijke willekeur.

Geschiedt in de gewone gevallen van onteigening van onroerende zaken, ook ingeval van onteigening bij vestingbouw enz., na de vereisehte administratieve formaliteiten, de prijsbepaling tusschen partijen bij minnelijke overeenkomst, dan wordn de akte van overdracht op de bij de wet bepaalde wijze in de openbare registers ten koste des verkrijgers overgeschreven (art. 17 laatste lid der onteigeningswet). Komt er geene minnelijke overeenkomst tot stand, dan heeft de prijsbepaling door den rechter plaats, en dan vormt het vonnis van onteigening den titel, die inde openbare registers bedoeld bij art. 671 B. W. wordt overgeschreven. (Art. 59, 64 der wet).

Bij besmetting gaat in den regel eene in beslagname der verdachte voorwerpen aan den eigendomsovergang vooraf, welke laatste ten aanzien van roerende zaken geen plaats heeft dan na betaling of consignatie der schadeloosstelling (art. 69, 5quot; lid, 72, l^e lid Onteigeningswet, art. 23 der wet van 20 Juli 1870 voormeld). Voor den eigendomsovergang van onroerende zaken gelden met geringe wijziging de regelen voor andere onteigeningsgevallen voorgeschreven (art. 72, lid 2, Onteigeningswet).

Meer afwijkend van de beginselen des burgerlijken rechts is het geval van onteigening bij oorlog, brand of watersnood, als wanneer oogenblikkelijke inbezitneming kan geschieden op last van de hoogste burgerlijke of militaire overheid ter plaatse aanwezig, of ingeval van watersnood ook op last van de daarbij betrokken collegien en besturen of hunne hoofden enz. De eigendom gaat alsdan onmiddellijk op dengene over, in wiens naam de inbezitneming is geschied (art. 73). Niet overbodig ware het o. i. te bepalen dat van overheidswege of door het bjj de handeling betrokken bestuur zoodra mogelijk een procesverbaal van inbezitneming worde opgemaakt, om dit alsnog in de openbare registers ten bewijze der voorafgaande handeling te doen inschrijven. Anders toch zou vooral tegenover derden groote onzekerheid in den eigendomstoestand kunnen ontstaan.

Zie omtrent de onteigening ten algemeenen nutte o. a. de werken van Mrs. H. M. van Andel , H. J. van Lennep, J. H. G. Boissevain en J. G. de Witt Hamer, alle aangehaald bij Léon B. W. uitg.

Asseb, bl. 330 en het laatstelijk verschenen werk van Mr. W. Thor-becke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet, Arnhem 1880.

7°. Verjaring, (üsucapio, Prescription, Ersiizung). Aldus noemt men het middel om door het verloop van een zekeren bepaalden tijd en onder de voorwaarden bij de wet bepaald iets in eigendom te verkrijgen of van eene verbintenis bevrjjd te worden (artt. 1983, 2000 B. W.).

Wij hebben hier ter plaatse slechts met de eerste dezer beide werkingen van de verjaring (de zoogenaamde acquisitieve verjaring) te maken. De vele punten van overeenkomst van beide soorten van verjaring, die ofschoon rechtens van geheel uiteenloopenden aard, echter geschiedkundig vrij nauw aan elkander verwant zijn, heeft den wetgever aanleiding gegeven beide gezamenlijk, en wel in den 7^cn titel van het IV^e boek B. W, te behandelen. Bij het schijnbaar willekeurige dezer plaatsing, verlieze men niet uit het oog: a. dat de beide verjaringen in hare verschillende werking reeds vermeld zijn in de artikelen 639, 665 en 1417 B. W., in welke laatsten eene verwijzing naar voormelden titel voorkomt; h. dat het vierde boek B. W. fragmenten van het actienrecht bevat en laatst-gemelde verjaring, als middel van verwering tegen eene vordering, in dat boek minstens evengoed als in art. 1417 op hare plaats is; terwijl de vele voorschriften, die gelijkelijk op beide verjaringen toepasselijk zijn, de gezamenlijke behandeling althans ten deele rechtvaardigen.

De verjaring, als middel van eigendomsverkrijging, vindt haren grond in de noodzakelijkheid dat de eigendom niet gedurende langen tijd in het onzekere zweve; zij is nóch eene belooning voor het langdurig bezit, noch eene straf voor het gemis aan waakzaamheid bij den vroegeren eigenaar. Wij zagen te voren dat ofschoon in den regel bezit en eigendom in ééne hand vereenigd zijn, echter niet zelden de eigendom bij den één, het bezit daarentegen bij den ander kan zijn. In zoodanig geval kan de eigenaar, als hebbende een hooger recht, de zaak van den bezitter terugvorderen. Het onbepaald voortduren van zoodanigen wankelenden toestand is echter niet wenschelijk en daarom komt er ten slotte een tijdstip, waarop het bezit, mits aan zekere eischen voldoende, den eigendom tot zich trekt, als wanneer beide rechten wederom in ééne hand vereenigd zijn, en een regelmatige toestand herleeft. Te meer noodzakelijk is de instelling der verjaring, omdat zonder haar het eigendomsrecht nimmer voor volledig bewijs vatbaar zou zijn. Iedereen toch, die eigendomsrecht beweert, staat er aan bloot dat dit recht door de wederpartij wordt ontkend. Bewijst hij al de verkrijging der zaak van een

vorigen eigenaar, dan kan ook diens recht worden betwist; en zoo kan men gevaar loopen van voortdurende ontkenning van het recht van eiken meest verwijderden voorganger. Dit bezwaar aan het eigendomsbewijs verbonden (daarom wel eens prohatio diaholica genoemd), wordt door de verjaring geheel opgeheven. Men behoeft nu slechts te bewijzen dat men hetzij alleen, hetzij in aansluiting aan zijne voorgangers het goed gedurende zeker tijdsverloop heeft bezeten en zulks op de door de wet gewilde wijze, om als eigenaar te worden aangemerkt, zoodat het alsdan onverschillig is bij wien vóór dat tijdperk de eigendom was. Bijgevolg behoeft men ten onzent bij eigendomsbewijs zelden hooger dan 20 of 30 jaren op te klimmen.

Het Romeinscho recht verklaarde oudtijds slechts bepaalde zaken vatbaar om door verjaring (usucapio) te worden verkregen; deze was ten aanzien van onroerende goederen beperkt tot de prandia Italica, omdat de goederen in de provinciën gelegen geacht werden eigendom van het geheele volk te zijn. Volgens de oudste wetten verkreeg men door verjaring den eigendom van den grond en wat daarmede samenhangt in twee jaren, van de andere zaken in één jaar. In de provinciën ontstond echter eveneens de noodzakelijkheid om althans een feitelijken eigendomstoestand te verzekeren, weshalve een rechtsmiddel werd ingevoerd, waardoor degeen, die 10 of 20 jaar lang (naarmate hij in dezelfde provincie woonde of elders) oen onroerend goed had bezeten, de opvordering daarvan door anderen kon bestrijden met eene exceptieve verwering, praescriptio geheeten, zonder dat hij daarom nog in den waren zin eigenaar werd. In oorsprong, aard en strekking verschilden derhalve beide rechtsinstellingen van elkander; later echter is, inzonderheid tengevolge van de gelijkstelling van de res mancipi en nee mancipi en de daarmede samenhangende gelijkstelling van praedia Italica en provincialia, door Justinianus het verschil van beide soorten van verjaring opgeheven, en is er voor het geheele rijk één zelfde recht ingevoerd, waarbij de termijnen veelal van de oude praescriptio werden overgenomen, terwijl echter het gevolg, de eigendorasverknjging aan de usucapio verbonden, algemeen aan het gewijzigde rechtsmiddel werd toegekend. Do tijd werd voor roerende zaken op drie jaren, voor onroerende op tien of twintig jaren bepaald, mits het bezit te goeder trouw was en steunde op eenen rechtmatigen titel (justa causa of titulus). Bezat men het goed echter dertig jaren te goeder trouw, dan behoefde men naar den oorsprong van het recht geen onderzoek te doen.

Terwijl aldus in groote trekken het Romeinsche recht de verjaring regelde, treft men in het Oud Vaderlandsch recht overal verschillende

bepalingen daaromtrent aan. Op enkele plaatsen was de verjaring alleen toegelaten als men een goed met kennis van Schepenen had gekocht en rustig bezeten, als wanneer de termijn doorgaans zeer kort was; doch ook langere verjaringen, buiten kennis van Schepenen, waren bij ons bekend. Zoo had men in Zeeland de verjaring van 20 en 30 jaren naarmate zij liep tegen tegenwoordige of uitlandige personen.

In Holland was de termijn die van het derde deel eener eeuw. Zie hieromtrent verschillende bijzonderheden en meeningen bij de Groot, Inl. II, 7 § 8 en 9, van Leeuwen, R. H. Regt II, 8 § 5.

In de Fransche coutumes vindt men hoofdzakelijk de Romeinsche beginselen der verjaring weer; de Coutume de Paris en de meeste andere stellen dan ook de termijnen van 10 en 20 jaar naar de oude onderscheiding. Andere coutumes, b. v. die van Orleans, lieten slechts eene 30jarige verjaring toe. (Zie hieromtrent o. a. Pothier, Traité de la Prescription).

De coutumes, vooral die van Parijs, hebben aan den Code Napoléon tot grondslag gestrekt; en ons recht wijkt van den Code slechts op enkele punten af, inzonderheid door het vervallen van de onderscheiding der 10 en 20jarige verjaring, en het weder invoeren der 30jarige, voor het geval er geen titel wordt vertoond; terwijl de regelen der verjaring voor onroerende goederen ten onzent ook tot eenige roerende, met name tot renten en andere aan toonder niet betaalbare inschulden zijn uitgebreid.

Een belangrijk punt van verschil van het hedendaagsch met het Romeinsche recht vormt het vroeger vermeld beginsel van art. 2014 B. W., grootendeels overeenkomende met art. 2279 C. N., tengevolge waarvan roerende zaken en daarmede gelijkgestelde schuldvorderingen aan toonder aanstonds aan den bezitter toebehooren (vgl. bl. 39—42 supra).

Door verjaring wordt aan iemand, hetzij de eigendom eener zaak ontnomen, hetzij de uitoefening van eenig recht onmogelijk gemaakt. Hij, die zich daarop beroept, moet mitsdien willens en wetens dit middel bezigen, en beoordeelen of wellicht een gevoel van billijkheid hem daarvan weerhoudt, terwijl de rechter op die beslissing geen invloed mag uitoefenen.

De toepassing van den regel van art. 1987 valt meer in het oog bij de exstinctieve verjaring, die doorgaans in den vorm van eene

exceptie wordt ingeroepen; bij de acquisitieve verjaring, die niet zoozeer een rechtsmiddel is als wel eene wijze van eigendomsver-krijging, zal het beroep daarop meestal met het eigendomsbewijs samenvallen. De bedoelde regel is bier echter evenzeer toepasselijk en zal b. v. ten gevolge hebben dat de rechter, bij gebreke van ander bewijs niet ambtshalve het bewijs van verkrijging door verjaring mag gelasten, of wel dat hij geene eigendomsverkrijging door verjaring mag aannemen als daarop geen beroep is gedaan, ook dan, wanneer de aan verjaring ten grondslag liggende feiten ten processe mochten vaststaan.

Beroep op verjaring is toegelaten in eiken stand van het geding, zelfs in hooger beroep (art. 1988).

Intusschen moet verjaring op regelmatige wijze aan des rechters oordeel worden onderworpen, en de tegenpartij in staat zijn zich tegen een beroep op verjaring zoowel wat de feiten als wat het recht betreft te verweren, weshalve een enkel bij pleidooi ingeroepen verjaring door den rechter niet mag worden in aanmerking genomen. Vgl. Léon, uitg. Asser, art. 1988 B. W., aant. 1. In cassatie kan men zich niet voor het eerst op verjaring beroepen.

Het doel der verjaring, het doen ophouden van rechtsonzekerheid, zou verijdeld kunnen worden, indien het mogelijk ware hare werking te voren door het doen van afstand te voorkomen (zie de Pinto II § 1198; de Maleville IV, ad art. 2220 C. N.; v. Savigny Syst. V, bl. 411). Men beschouwt de verjaring als eenigermate be-hoorende tot het publiek recht, welks werking men niet willekeurig kan wijzigen. Vooral vreesde men dat, ware afstand van verjaring a priori toegelaten, dit eene gewone clausule in alle overeenkomsten zou worden.

Hetzelfde motief geldt niet voor afstand van de door verjaring verkregen voordeelen. Evenals elk bestanddeel van het vermogen, kan men een door verjaring verkregen eigendom (of de bevrijding van eene verplichting) prijs geven, van welke bevoegdheid echter zij, die niet mogen vervreemden, zijn verstoken (art. 1986).

Schuldeischers of andere belanghebbenden kunnen opkomen tegen den afstand van verjaring door den schuldenaar ter bedriegelijke verkorting hunner rechten gedaan (art. 1989); een voorschrift, dat ten nauwste samenhangt met den algemeenen regel van art. 1377 B. W.,

waarover later zal worden gehandeld. Vgl. ook in verband met hetzelfde beginsel het recht van verzet aan de schuldeischers bij art. 247 B. W. toegekend in zake scheiding van goederen (zie deel I, 2^C dr., bl. 273).

De stilzwijgende afstand wordt afgeleid uit eene daad, welke doet vooronderstellen dat men zijn verkregen recht heeft laten varen (eodem). Ten aanzien der verwervende verjaring kan zulks b. v. geschieden, door met dengene, tegen wien de verjaring heeft geloopen, opzettelijk eene overeenkomst te sluiten, die met het door verjaring verkregen eigendomsrecht onvereenigbaar is; door b. v. de zaak te huren of te leenen, waardoor men het voortdurend recht van den ander op die zaak erkent.

Overgangsbepaling. De verjaringen, die reeds vóór de afkondiging van dit Wetboek eenen aanvang hebben genomen, zullen overeénkomstig de bepalingen van het vorig Wetboek worden geregeld (art. 2030).

Vgl. deel I, 2^e dr., bl. 44 supra, ter beoordeeling of dit artikel niet beter op zijn plaats ware geweest in de wet op den overgang. De reden voor de plaatsing in den titel van verjaring door de regeering vermeld, „dat men het veiliger had beschouwd om, op het voetspoor „van het Franscbe recht die verordeningen, als tot het geheele „stelsel der verjaring behoorende, daarvan niet af te scheidenquot; (Voorduin V, 583) schijnt niet zeer afdoende. De bepaling zelve is een uitvloeisel der billijkheid, niet eene toepassing van den regel van art. 1 der overgangswet omtrent verkregen rechten. Hier toch is geen verkregen recht, maar slechts eene verwachting, gegrond op feiten die ten deele onder de werking eener vroegere wetgeving hebben plaats gegrepen (vgl ook Merlin, Rep. i. v. prescription, S. I § 3, n⁰. 9).

De toepassing van art. 2030 B. W. strekt zich in den regel niet verder uit dan dertig jaren na de invoering onzer wetgeving, ofschoon het denkbaar is dat tengevolge van schorsing in den loop eener vóór 1 October 1838 aangevangen verjaring de termijn zelfs thans nog looponde is. Toereikend zij het dan ook hier slechts aan te stippen dat door den H. R. en andere collegiën herhaaldelijk, ofschoon niet zonder tegenspraak van enkelen is beslist, dat hoe algemeen ook de bewoordingen van dit artikel mogen zijn, de bepaling niet medebrengt dat de vraag of verjaring al of niet is toegelaten, insgelijks door

het vroegere recht wordt beheerscht. (Zie Leon, uitg. Asser, ad art. 2030, aant. 5, 6, 11 en Eombach, l^e suppl. aant. 6.)

Over de vraag in hoever sommige thans gebruikelijke vormen ir; zake van stuiting voorgeschreven ook op vroeger aangevangen verjaringen mogen worden toegepast, zie Léon , t. z. p., aant. 4.

De vraag van internationaal privaatrecht of art. 2030 ook analogice moet worden toegepast ingeval van veranderde woonplaats, komt gemakkelijker bij de bevrijdende verjaring voor, vermits de verwervende verjaring ten onzent schier uitsluitend onroerende zaken betreft, waaromtrent art. 7 A. B., allen twijfel uitsluit; toch kan bij het loopen eener verjaring van renten en inschulden niet aan loonder luidende het geval van veranderd domicilie van een der partijen, vooral van dengene tegen wien de verjaring loopt, zijnen invloed doen gelden. Zie de Pinto, B. W., II § 1222.

2°. Koerende onlichamelijke zaken, voor zooverre dit renten of andere aan toonder niet betaalbare inschulden zijn (art. 2000 ook in verband met art. 2014 B. W.).

Zie — ten aanzien van roerende lichameljjke zaken en daarmede gelijkstaande schuldvorderingen aan toonder, deel II, bl. 39 —42 supra, betreffende art. 2014 B. quot;W. — ten bewijze dat ons recht geene behoefte heeft aan eigendomsverkrijging door verjaring van zoodanige zaken.

2°. De zalo3n die daarenboven door de wet uitdrukkelijk onvatbaar voor bezit zijn verklaard (art. 593, 746).

Ook zonder de bepaling van art. 1990 zouden zaken buiten den handel wegens hare onvatbaarheid voor bezit aan de werking der verjaring onttrokken zijn; vgl. omtrent een en ander bl. 14 —16 en bl. 32 supra.

Zie — ten aanzien van het Romeinsch-rechtelijk verbod van verkrijging door verjaring van gestolen en gewelddadig in bezit genomen zaken — § 2 en vlgg Inst. de Usuc, (2, 6); Windscheid, Pand. I, bl. 464.

wet voorgeschreven wijze en gedurende den bepaalden tijd het bezit der zaak heeft (art. 2000, 1991).

Zoo loopt de verjaring ook ten voordeele van minderjarigen, van de gehuwde vrouw, en zelfs van hen, die na de bezitsverkrijging krankzinnig mochten zijn geworden (vgl. 1. 4 § 1—3 D. de usurp, et usucap. 41, 3); het laatste omdat de wil om te bezitten geacht wordt voort te duren, totdat eene tegenovergestelde wilsuiting dit vermoeden opheft. (Vgl. bl. 28, 36 en 37 supra).

Volgens oud Romeinsch recht was de verjaring een bijzondere wijze van eigendomsverkrijging voor de Romeinsche burgers; vandaar het verbod voor vreemden om door verjaring te verkrijgen: „adversus hostem aeterna auctoritasquot;.

Verjaring loopt tegen alle personen, zoowel natuurlijke als rechtspersonen, behalve tegen diegenen, te wier behoeve de wet eene uitzondering maakt-(art. 2023 en volg., 1991).

De bepaling van art. 1991 B. W., houdende gelijkstolling van den Staat, de gemeenten en andere rechtspersonen, ten aanzien der verjaring, met bjjzondere personen, heeft een geschiedkundigen oorsprong, doordien oudtijds, volgens Romeinsch recht, de zaken van den staat, den keizer, de kerk, liefdadige instellingen enz. of volstrekt niet, of volgens later recht, slechts na een buitengewoon tijdsverloop door verjaring konden worden verkregen. De assemblee constituante schafte deze beginselen van ongelijkheid af, waaraan art. 2227 C. N. en het niet zeer gelukkig geredigeerde art. 1991 B. W. hun ontstaan te danken hebben.

Volgens een aloud rechtsbeginsel loopt de verjaring niet tegen hen, die van hun recht geen vrij gebruik kunnen maken: „Contra non valeiitem at/ere non currit praescriptioquot;. Krachtens dezen rechtsregel stond de verjaring stil gedurende den tijd der minderjarigheid van dengene, tegen wien zij anders zou loopen; maar ook op gevallen , als b. v. van afwezigheid in staatsdienst of zelfs om andere wettige redenen, werd het beginsel toegepast (1. 4 C. quib. nonobj. long. temp. pr. 7 , 35), zij het ook in sommige gevallen in den vorm eener in integrum restitutio.

Met verschillende schakeeringen vindt men dezelfde bepalingen in de oude Fransche coutumes weer (Pothier, de la prescr., I, 2 n⁰. 22—25). Belangrijk werd hare toepassing bepei\'kt in den C. N., art. 2251—2259, alwaar slechts minderjarigen en onder curateele gestelden, benevens echtgenooten en in een enkel geval ook

beneficiaire erfgenamen zijn genoemd. Deze artikelen zijn met slechts geringe wijzigingen ten onzent overgenomen.

De regel „Contra noti valentemquot; enz. is evenmin als in den Code uitdrukkelijk in ons wetboek opgenomen en zulks met opzet (Voor-duin, V, bl. 557), omdat men slechts eenige met name genoemde gevallen als uitzondering op het algemeen beginsel van art. 2023 in de wet wenschte op te nemen. Uitbreidende uitlegging is dus hier ongeoorloofd.

Zeer eigenaardig worden de gevallen, waarin de verjaring stilstaat, ten onzent schorsing der verjaring genoemd. Zij worden in onze wet na de stuiting behandeld, en vormen evenals deze eene afzonderlijke afdeeling van den titel van verjaring. Wegens het groot verschil in aard, strekking en gevolg van beide onderwerpen, geven wij er de voorkeur aan de gevallen van schorsing, die bij de acqui-sitieve verjaring altijd samenhangen met den persoon tegen wien de verjaring loopt, hier te noemen \').

Met altijd is dat beginsel zoo ruim toegepast. Volgens sommige Fransche coutumes toch bleef eene reeds begonnen verjaring voort-loopen tegen de minderjarige of krankzinnige erfgenamen van hem, tegen wien de verjaring was aangevangen, voor zoover nl. die erfgenamen voogden of curators hadden (zie Pothier, t. a. p., n⁰. 22).

Gedurende het huwelijk wil de wetgever den status quo gehandhaafd zien, opdat niet de eene echtgenoot gedwongen zij tegen den ander maatregelen te nemen tot beveiliging zijner rechten, hetgeen het huiselijk geluk en den huiselijken vrede in gevaar zou brengen.

1°. ingeval de rechtsvordering niet zou kunnen vervolgd worden, dan na het doen eener keus omtrent de aanvaarding of den afstand der gemeenschap.

2°. ingeval de man, het eigen goed der vrouw zonder hare toestemming verkocht hebbende, den verkoop moet vrijwaren, en in

²) De in art. 2024 genoemde gevallen, waarin bij uitzondering verjaring tegen minderjarigen enz. loopt, bebooren tot de exstinctieve verjaring.

alle andere gevallen, waarin de actie van de vrouw op den man zoude terugkomen (art. 2026) ;

De toepassing van het eerste nommer schijnt zeer beperkt. Immers doet de vrouw de gezegde keus eerst na de ontbinding der gemeenschap , welke in den regel met de ontbinding des huwelijks samenvalt. Alleen bij scheiding van goederen of van tafel en bed kan het voorkomen dat de vrouw gedurende het huwelijk die keus heeft te doen.

Het tweede nommer is aan oude rechtsbeginselen ontleend en wordt afgeleid uit den regel: Contra non valentem enz., daar de man ailicht zijnen invloed zal aanwenden om do vrouw in het instellen der revindicatie enz. te bemoeielijken, zoo dikwijls de gedaagde hem in vrijwaring zou kunnen roepen (zie Pothieb, t. a. p., n⁰. 25).

f. tegen den erfgenaam, die de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard heeft, ten aanzien zijner vorderingen ten laste dier nalatenschap (2028, l^e lid).

Ook deze bepaling is, blijkens de uitdrukking „inschuldenquot; in gemeld artikel, geschreven met het oog op de bevrijdende verjaring. Toch laat zich hare toepassing hier zeer wel denken. Het nut der bepaling valt in het oog als men bedenkt dat de beneficiaire erfgenaam anders, tot bewaring zijner rechten, verplicht zou zijn rechtsmiddelen jegens de nalatenschap aan te wenden, die in werkelijkheid tegen hem zelf gericht zouden zijn.

Verjaring loopt tegen eene onbeheerde nalatenschap, ofschoon zij van geenen curator zij voorzien (art. 2028, 2^e lid) en tegen den erfgenaam, gedurende den tijd dat hij zich beraadt (art. 2029).

De laatste bepaling vindt gereedelijk haren grond in de bevoegdheid van den zich beradenden erfgenaam, om al datgene te doen wat geen uitstel duldt (art. 1073), waaronder ongetwijfeld het opvorderen van zaken en het instellen van vorderingen is begrepen, indien de verjaringstermijn nabij is.

Minder goed verdedigbaar is o. i. de eerstgenoemde bepaling. Immers de reden door Diephuis en anderen aangevoerd dat belanghebbenden een cui-ator kunnen doen benoemen is zwak, terwijl het daarbijgevoegde, aan de Maleville en anderen ontleende argument, dat het voor derden, in wier voordeel eene verjaring loopt, onverschillig moet zijn dat de nalatenschap onbeheerd is, te veel bewijst; hetzelfde toch zou men ten aanzien van verjaring tegen minderjarigen enz. loopende kunnen aanvoeren.

Met het oog op het algemeene voorschrift van art. 2023, zijn de bepalingen van art. 2028, 2^e lid en 2029 B. VV. in elk \'geval overbodig te noemen.

Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen wordt vereischt dat \'het bezit zij:

Ofschoon de wet in art.. 1992 uitdrukkelijk het „bezit als eigenaarquot; als vereischte voor de verkrijging door verjaring stelt, bepaalt art. 1996 nogmaals dat zij die voor een ander bezitten of hunne erfgenamen nimmer iets door verjaring kunnen verkrijgen, hoeveel tijd dit ook moge hebben geduurd; in het tweede lid wordt dit wederom aldus toegelicht: „Alzoo kan een huurder, bewaarder, vruchtgebruikeren „alle anderen die het goed van den eigenaarquot; (liever: van een ander) „ter bede onder zich hebben, hetzelve niet door verjaring verkrijgenquot;!).

Verandert de detentie in burgerlijk bezit, dan houdt de uitzondering van art. 1996 op. Zoodanige verandering geschiedt óf door eene uitwendige omstandigheid, of door eene eenzijdige handeling van den feitelijken bezitter, nl. tegenspraak tegen het recht van hem, voor wien hjj bezat (art. 1997). Vgl. bl. 29 supra.

Draagt de houder aan een derde de zaak over bij eenen titel tot overgang van eigendom geschikt, dan wordt die derde burgerlijk bezitter. Deze laatste ontleent dat bezit niet aan zijnen voorganger, maar eerst in zijn eigen persoon ontstaat de wil om do zaak als eigenaar te houden. Daarom geeft art. 1998 aan dien derde de bevoegdheid de zaak door verjaring te verkrijgen. Dit is trouw^rens het geval, waarvoor de verjaring inzonderheid dient, om nl. ten slotte goed te maken dat men de zaak heeft verkregen van iemand die geen recht had over haar te beschikken (a non domino).

Daden van geweld, van zuivere willekeur of van eenvoudig ge-doogen kunnen geen bezit te weeg brengen, dat tot verjaring leiden kan (art. 1993),

Ofschoon de wet deze drie soorten van daden gelijkelijk vermeldt, houde men in het oog dat daden van geweld wel is waar in sommige omstandigheden burgerlijk bezit kunnen doen ontstaan, maar dat hier het nader te melden vereischte van goede trouw ontbreekt; daden van eenvoudig gedoogen daarentegen brengen nooit burgerlijk

\') Zie omtrent de al of uiet wenschelijkheid om ook hier deu erfpachter of meijer te noemen, Voüeduin V, bl. 561.

bezit teweeg, omdat daarbij geen animus doraini aanwezig is. De uitdrukking „daden van willekeurquot; is eenigszins onbestemd; de Fransche tekst „actes de pure facultéquot; drukt niet geheel hetzelfde uit. Zie de verschillende meeningen omtrent de beteekenis hiervan bij Diephüis, VI, bl. 434 en 435 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Ook omtrent de beteekenis hiervan is eenig verschil van opvatting, evenals van het overeenstemmende „non equivoquequot; in art. 2229 C. N. (vgl. de Fransche schrijvers aangehaald bij Diephüis t. a. p., bl. 442 en 443).

Het bezit kan dubbelzinnig zijn «aar zijn aard, zoodat men twijfelt of hier wel bezit als eigenaar is, en eveneens ten aanzien van het voorwerp dat bezeten wordt (zie het voorbeeld van Pardessus en Zachariae, dat een land niet behoorlijk van een ander is afgescheiden, of de grenzen allengs zijn veranderd, zoodat ten aanzien dier grenzen geen verjaring plaats heeft). Te recht merkt Diephdis op. dat de ondubbelzinnigheid van het bezit in geen geval een positief vereischte van het bezit is, maar veeleer het ontbreken eener aanleiding om aan den aard (of den omvang) van het bezit te twijfelen.

Zie de bepaling van goede trouw op bl. 30 supra. Verjaring komt alleen hem te stade, die op goede gronden heeft gemeend dat degeen, van wien hij de zaak heeft verkregen, eigenaar was, of althans het recht had daarover te beschikken; weet de bezitter dat dit niet het geval was, dan is verkrijging door verjaring uitgesloten.

Intusschen wordt de goede trouw alleen gevorderd op het oogen-blik der verkrijging (art. 2003 B. W.). Evenzoo in het Romeinsche recht (zie o. a. 1. 48 § 1 D. de acq. rer. dom. 41, 1. Vgl. § 12, Inst. de usuc. 2,6). Het Kanoniek recht eischte het voortduren der goede trouw gedurende het geheele tijdsverloop tot verjaring gevorderd; onder den invloed hiervan gold oudtijds hetzelfde strengere beginsel in de pays du droit coutumier in Frankrijk (§ 113 en 114 der Coutume de Paris). Zie ook omtrent den invloed van het Kano-nieke recht ten onzent: de Groot, Inl. II, 7 § 3. De Code keerde in art. 2269 tot het Romeinsche beginsel terug.

Daar men zonder beperking volgens art. 1995 B. W. zijn eigen bezit bij dat van zijnen voorganger mag voegen, op welke wijze^men dezen zij opgevolgd, komt het bij verjaring slechts aan op de goede trouw van hem, die de zaak het eerst heeft verkregen; een beginsel

dat in het Eomeinsche recht slechts gold bij opvolging onder alge-meenen titel, terwijl bij opvolging titulo singulari de persoonlijke goede of kwade trouw van den opvolger tijdens de verkrijging in aanmerking kwam.

Goede trouw wordt steeds voorondersteld, terwijl het bestaan van kwade trouw moet worden bewezen (art. 2002 B. W.). Vgl. bl. 31 supra.

Terwijl de verjaring te hulp komt aan hem die in dwaling verkeert omtrent den vroegeren eigendomstoestand der zaak, of omtrent de bevoegdheid van den voorganger om over haar te beschikken, onderscheiden de klassieke rechtsgeleerden tusschen dwaling omtrent de feiten en dwaling omtrent het recht; alleen aan hem, die in eerst-gemelde dwaling verkeert, nl. door den eigendom van zijnen voorganger af te leiden uit aannemelijke feiten, komt do verjaring te stade; niet echter aan hem die in rechte dwaalt. Dit laatste kan voorkomen, b. v. als men iemand in strijd met de wet voor erfgenaam van den eigenaar van eenig goed houdt, en van dien vermeenden erfgenaam dat goed koopt; of wel als men zulks doet door tusschenkomst van den gemachtigde des eigenaars, terwijl men echter uit diens procuratie moest begrijpen, dat hij het goed niet mocht verkoopen , maar slechts beheeren (Pothier, Prescr. II n⁰. 29). Dat ook thans in zoodanig geval geen verjaring zou loopen, komt ons zeer betwistbaar voor; echter zal bij 30jarige verjaring, waar geen titel behoeft te worden vertoond en dus de oorsprong van het bezit niet onderzocht wordt, de rechtsdwaling doorgaans onopgemerkt blijven. Zie omtrent beide soorten van dwaling Goudsmit, Pand. I § 52 en de talrijke aanhalingen aldaar; vgl. ten deze ook Laurent XXXII, n⁰. 415, alsmede de artt. 1895 en 1963 B. W.

Het bezit moet zoodanig zijn dat ieder belanghebbende in staat zij de noodige maatregelen tot verhindering der verjaring te nemen. Vgl. lex. 10 C. de acq. et ret. poss. 7, 32: (possessionem) autem ita demum esse legitimam, quum omnium adversariorum silentio ac tacurnitate firmetur.

Zoo zal de kooper van een huis niet door verjaring eigenaar worden van een daarmede verbonden kelder, die in het geheim onder een naburig perceel is gegraven. Vgl. de bij Pothier, Prescr._}n⁰. 37, aangehaalde Coutume d\'Orléans, art. 253, de verjaring uitsluitende ten aanzien van „fouillement en ter re, grattonentquot; enz. Diephuis, VI, bl. 441, zich eene andere soort van openbaarheid voorstellende, geeft het vrij ingewikkeld voorbeeld van een vruchtgebruiker, die het goed aan een derde verkoopt, doch het tevens

in huur behoudt, als wanneer de werkelijke eigenaar niet kan waarnemen dat de aard van het bezit veranderd is, zoodat de derde kooper niet door verjaring eigenaar kan worden.

üe wet noemt „voortdurend en onafgebrokenquot; nevens „ongestoordquot;. Beide eerste uitdrukkingen kan men gevoegelijk vereenzelvigen (zie hieromtrent Diephüis, VI, bl. 445 en noot 2). Ook bestaat er voor ons geen bezwaar het vereischte van „ongestoord bezitquot; (possession paisible) nevens dat van „voortduringquot; te noemen, wegens do nauwe verwantschap dezer begrippen.

Het bezit moet niet gedurende den tot verjaring vereischten tijd verloren zijn geweest, maar integendeel onafgebroken en zonder stoornis hebben voortgeduurd, waartoe echter niot noodig is dat de heerschappij zich onophoudelijk hebbe geopenbaard (vgl. bl. 28 en 36 supra).

De wet komt dengene, die zich op verjaring beroept, ten deze op tweeërlei wijze té hulp:

a. door het vermoeden dat hij, die het bewijs hoeft geleverd van vroeger en van tegenwoordig bezit, ook heeft bezeten gedurende den tijd tusschen die twee tijdstippen gelegen — behoudens tegenbewijs (art. 1994).

h. door de fictie dat hij, die in zijn bezit gestoord is, of wien het ontnomen is, niettemin geacht wordt het voortdurend en ongestoord bezit te hebben behouden, indien krachtens rechterlijk vonnis die stoornis wordt opgeheven of de bezitter in het vroeger bezit wordt hersteld (artt. 616, 622 B. W.) (zie bl. 48 en 50 supra).

In verband hiermede beschouwt dan ook de wet den loop der verjaring eerst gestuit, indien de bezitter gedurende meer dan een jaar het bezit der zaak verloren heeft (art. 2015), als wanneer hij de bezitsactien ^) niet meer kan instellen (vgl. bl. 46 supra).

Deze heeft plaats door feiten, die het bezit niet meer onafgebroken of ongestoord doen zijn.

Men onderscheidt algemeen twee soorten van stuiting, de natuur-lijlce en de burgerlijke stuiting (interruption naturelle, civile, art. 2242 C. N.).

\') Alleen de actie van art. 619 B. W. kan wegens de slotwoorden van het eerste lid van art. 621 somtijds langer dan een jaar na de ontzetting uit het bezit worden ingesteld.

meer dan een jaar van het genot der zaak beroofd is, hetzij door den vorigen eigenaar, hetzij door eenen derde (art. 2015), vgl. het voorgaande. Volgens den tekst dezer bepaling is daaronder alzoo niet begrepen de eenvoudige stoornis in het bezit, die tot de actie van art. G06 aanleiding geeft. Toch noemt art. 1992 als vereischte voor de verkrijging door verjaring een ongestoord bezit; verder schijnt art. 616 te zijn geschreven met het oog op het gevaar dat enkele stoornis in het bezit voor de verjaring kan opleveren. Het komt ons dus voor dat men art. 2015 moet aanvullen, als stond er „gedurende een jaar . .. beroofd of daarin gestoord is.quot;

Burgerlijke stuiting heeft plaats door gerechtelijke of andere handelingen, waardoor wel is waar feitelijk geen inbreuk op het bezit wordt gemaakt, maar waardoor toch dat bezit zoodanig in gevaar wordt gebracht, dat het in zekeren zin niet meer een rustig bezit kan worden genoemd. (Zie echter bl. 47 supra ten betooge dat zoodanige handelingen geene possessoire actie kunnen ten gevolge hebben).

De oud-Romeinsche usucapio bleef niettegenstaande de gerechtelijke opvordering der zaak voortloopen (1. 2 § 21 D. pro emt. 41, 4), zonder dat echter de kooper na het verliezen van het geding ontheven was van de verplichting tot teruggave; anders was het ten aanzien der longi temporis praescriptio, die door eene litis contestatio werd gestuit (zie 1. 2 Cod. de pr. long. temp. 7, 33). Eene enkele aanmaning was echter in het Romeinsche recht niet voldoende om den loop eener verjaring af te breken.

Het oud-Fransche recht was gestrenger, en erkende de stuitende kracht van elke civiele interruptie (§ 113 der Coutume de Paris luidde: quiconque. a joui et possédé snns inquiétation enz.).

Men brenge hiermede eenigermate in verband dat datzelfde recht voortdurende goede trouw bij den bezitter eischte, en dat elke formeele ontkentenis van des bezitters goed recht, zelfs de dagvaarding voor eenen onbevoegden rechter, die goede trouw in gevaar brengt. Wordt echter het geding voortgezet en de eisch ontzegd, of vervalt de procedure om andere redenen, b. v. doordien de eischer van zijne vordering afstand doet, dan is het alsof er geene vordering heeft plaats gehad en blijft de verjaring ongehinderd doorloopen. (Vgl. Pothier, t. a. p., n⁰. 51, 52).

Hoewel de Code en ons quot;Wetboek ten aanzien van de goede trouw tot het minder gestrenge beginsel van het Romeinsche recht terugkeerden, is de gelegenheid tot burgerlijke stuiting even ruim gebleven als in het oud Fransche recht.

mits behoorlijk beteekend namens dengene, tegen wien de verjaring loopt aan hem, dien men beletten wil door verjaring iets te verkrijgen (art. 2016).

Ook de dagvaarding voor eenen onbevoegden rechter stuit de verjaring (art. 2017).

De stuiting heeft geen plaats indien de aanmaning of dagvaarding wordt ingetrokken of nietig verklaard; indien de aanlegger van zijn eiseh afstand doet of deze hem wordt ontzegd; of indien de aanleg wegens tijdsverloop is vervallen verklaard (art. 2018).

h. door erkentenis, door woorden of door daden van het recht van hem, tegen wien de verjaring loopt, gedaan door dengene die bezig is door verjaring te verkrijgen (art. 2019).

De erkentenis van het goed recht der tegenpartij is gewichtiger dan eene eenzijdige aanmaning van die partij uitgegaan; geen wonder dus dat ook daaraan stuitende kracht wordt toegekend. Hoezeer er theoretisch groot verschil bestaat tusschen de erkentenis van art. 2019 en den bij art. 1984 verboden afstand van nog niet verkregen verjaring, is er veel uiterlijke overeenkomst tusschen beide en rijst de vraag of het verbod van laatstgemeld artikel niet bij wijze van erkentenis van goed recht gemakkelijk te ontduiken is.

Gevolgen der stuiting. Zij heft den loop der verjaring op, maar verhindert niet dat die weder geheel op nieuw begint, indien de overige vereischten tot verjaring voorhanden zijn; anders dan bij de schorsing, door welke de loop der verjaring tijdelijk stilstaat, om te worden hervat, zoodra de oorzaak der schorsing heeft opgehouden.

De werking der \'stuiting beperkt zich tot hen door of tegen wie de loop der verjaring is gestuit; derden kunnen zich op haar niet beroepen, noch kan zij aan derden worden tegengeworpen, tenzij het een ondeelbaar voorwerp van recht betreft (arg. ex artt. 2016, 2019, 2020—2022). Voor het overige kunnen de artikelen 2020— 2022, als bepaaldelijk tot de exstinctieve verjaring betrekkelijk, hier onbesproken blijven.

Dit is door de wet gesteld op twintig jaren, indien het bezit plaats heeft uit kracht van een wettigen titel, mits niet nietig wegens gebrek in den vorm; bezit iemand echter de zaak gedurende dertig jaren, dan verkrijgt hij den eigendom zonder dat hij kan worden genoodzaakt zijn titel te toonen (artt. 2000, 2001). In een en ander geval moet het bezit overigens voldoen aan alle sub e gestelde vereischten (art. 2000 j⁰. 1992).

Onder wettigen titel versta men niet juist eene schriftelijke akte. maar in het algemeen eene zoodanige wijze van eigendomsverkrij-ging, die den bezitter aanstonds tot eigenaar der zaak zou hebben gemaakt, indien hij haar slechts van den werkelijken eigenaar had verkregen of zoo niet eenige andere onbekende omstandigheid aan de eigendomsverkrijging door den nieuwen bezitter in den weg stond. Immers de verjaring is juist bestemd om dergelijke gebreken of onregelmatigheden te dekken, ten einde ten slotte het wezen aan den schijn te doen beantwoorden.

De schijn van eigendomsverkrijging moet echter aanwezig zijn, en daarom bepaalt art. 2001 B. W. dat een rechtstitel, die nietig is uit hoofde van een gebrek in den vorm niet tot grondslag der twintigjarige verjaring kan strekken.

De voornaamste wijzen van eigendomsverkrijging, die hier in aanmerking komen, zijn deze: dat men de zaak verkregen heeft bij wijze van koop, ruil of schenking, zij het ook van iemand, die zelf niet het recht had daarover te beschikken; na cloode door erfstelling of making, al moge de erflater zelf geen eigenaar der zaak zijn geweest enz. In zoodanige gevallen is men somtijds gewoon te spreken van bezit pro emptore, pro donato, pro herede, fro legato, pro suo (onder welk laatste men al de gevallen samenvat, waarin de titel van eigendomsoverdracht niet onder eene enkele klassieke benaming is te brengen), pro derelicto (waarmede bedoeld wordt het geval van toeëigening, dat evenwel hier minder te pas komt omdat slechts roerende lichamelijke zaken ten onzent door toeëigening kunnen worden verkregen).

De verjaring wordt gerekend bij dagen en niet bij uren. Zij is verkregen wanneer de laatste dag van den vereischten tijd is ver-loopen (art. 1999).

Dit beginsel is overgenomen uit den Code, art. 2260. In het Eomeinsche recht gold de zeer subtiele onderscheiding dat bij acqui-sitieve verjaring het toereikend was zoo de laatste dag was aangebroken , terwijl bij exstinctieve verjaring die dag voltooid moest zijn. Vgl. Pothier n⁰. 101, en de daar vermelde bronnen.

Het zal natuurlijk tot de groote zeldzaamheden behooren dat de berekening van art. 1999 B. W. wordt toegepast.

Om den tot verjaring vereischten tijd te vervullen, kan men bij zijn eigen bezit dat van den vorigen bezitter voegen, op welke wijze men dezen ook zij opgevolgd, hetzij onder een algemeenen of bijzonderen titel, hetzij om niet, hetzij onder een bezwarenden titel (art. 1995).

Ofschoon in het Eomeinsehe recht de regel „le mort saisit le vifquot; niet gold, maar de erfgenaam veeleer geacht werd door eene latere handeling het door zijnen auteur verlaten bezit weder op te vatten, gold niettemin het beginsel dat men den tjjd tot verjaring be-noodigd kon voegen bij den tijd gedurende welken de rechtsvoor-ganger had bezeten en zulks ten gevolge der fictie dat de nog niet aanvaarde nalatenschap eenigermate met den persoon des erflaters \\yerd vereenzelvigd (1. 15 pr. D. de interrog. II, 1) zoodat ook het tijdsverloop tusschen den dood des erflaters en de aanvaarding voor de verjaring medetelde (1. 31 § 5 D. h. t.). Dat die bijeenvoeging ingeval van erfopvolging ten onzent plaats heeft behoeft bij het gewijzigd beginsel geen betoog (vgl. bl. 36 supra).

Wat betreft de opvolging onder bijzonderen titel b. v. door legaat, koop, schenking enz. geldt als beginsel dat men aan een ander in het algemeen alle rechten kan overdragen, die men zelf heeft; zoodat hij, die, hoewel nog geen eigenaar zijnde, bezig is eene zaak door verjaring te verkrijgen, dit laatste recht (de causa usucupionis) op een ander kan doen overgaan (Pothikr n⁰. 119). Bestond dit beginsel niet voor opvolging onder bijzonderen titel dan zou een der groote voordeelen van de verjaring —- de mogelijkheid van het leveren van eigendomsbewijs (zie bl. 90, 91 supra) — in de meeste gevallen gemist worden.

Daar ten onzent tot verkrijging door verjaring de goede trouw slechts wordt gevorderd op het oogenblik der verkrijging van de zaak, vervallen de onderscheidingen die in het oud Fransche recht en ten aanzien van opvolging onder bijzonderen titel ook in het Romeinsche recht voorkwamen (vgl. bl. 100, 101 supra).

In tegenstelling met den Code Pénal, die As alyemeem verheurd-verklaring van goederen onder de straffen opnoemde (art. 7), de gevolgen daarvan regelde (art. 37—39) en in vele gevallen als straf tegen bepaalde misdrijven bedreigde (art. 75—77, 81, 86, 87, 91, 92, 93—97, 125, 132, 139), werd bij art 2 van het besluit van den Souvereinen Vorst van 11 Dec. 1813, Stbl. n⁰. 10, deze straf geheel afgeschaft. Hetzelfde beginsel bleef gehandhaafd in de Grondwetten van 1815, 1840 en 1848, terwijl ook art. 160 der tegenwoordige Gw. in gelijken zin bepaalt dat op geenerlei misdrijf als straf de algemeene verbeurdverklaring der goederen, den schuldige toebe-

hoorende, mag worden gesteld. Zie ook art. 2 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. n⁰. 102, dat hetzelfde beginsel bevatte.

De verbeurdverklaring van bijzondere voorwerpen bleef echter gehandhaafd; zij werd zoowel in den Code Pénal als in een aantal bijzondere wetten als bijkomende straf tegen velerlei misdrijven bedreigd. Zie b. v. art. 11, 176, 286, 287, 314, 318, 364, 413, 423, 470, 477, 481 O. P.; art. 162 — 164 en 271 der Gemeentewet, art. 45 der wet tot regeling der jagt en visseberjj, art. 4 dei-afgeschafte wet op het auteursrecht van 25 Jan. 1817, Stbl. n⁰. 5, art.\'18—22 der tegenwoordige wet van 28 Juni 1881, Stbl. n⁰. 124, alsmede een aantal fiskale wetten, meerendeels opgenoemd door Mr. C. van Bell, de Grondwet, sub art. 155. Ook het tegenwoordige Wetb. v. Strafrecht huldigt hetzelfde beginsel, zie b. v. de artt. 9 h 3°., 33, 34, 35, 214, 223, 284, 349 bis, ter enz. art. 10, n⁰. 14, 22, art. 25 lid 1, 48 der Invoeringswet van 15 April 1886, Stbl. nquot;. 64.

Gaat men die bepalingen na, dan zal men vinden dat de verbeurdverklaring thans altijd geschiedt ten bate van den Staat, voorheen ook wel ten bate van de gemeenten, en zelfs in enkele gevallen ten bate van particulieren.

Het laatste komt nog eenigermate voor bij inbreuk op het auteursrecht. Terwijl de vroegere wet in art. 4 de confiscatie gelaste van alle binnen het Rijk ongedebiteerde exemplaren van den nadruk ton voordeele van den eigenaar van den oorspronkelijken druk, bepaalde de wet van 1881 in de artt. 18 en 19, thans vervangen door art. 349 bis—quater W. v. Strafr., dat de verbeurdverklaarde door misdrijf verkregen exemplaren aan den Staat ten deel vallen; daarnevens echter wordt in art. 21 den auteur of diens rechtverkrijgenden de bevoegdheid toegekend om afgifte van die exemplaren te vorderen, mits binnen een zeer beperkten tijd, bij gebreke waarvan de exemplaren worden vernietigd.

Zie omtrent verbeurdverklaring nog het K. B. van 30 Sept. 1862, Stbl. n⁰. 176, houdende bepalingen omtrent ten behoeve van den Staat verbeurdverklaarde en andere op de griffien der rechterlijke collegien en kantongerechten berustende voorwerpen.

Tot hiertoe werden de wijzen van eigendomsverkrjjging van bijzondere zaken vermeld; thans komön nog ter sprake twee wijzen van verkrijging van den eigendom van een vermogen, als algemeenheid van zaken beschouwd; zoodanige eigendomsverkrijging heeft wel is waar ten gevolge dat men eigenaar of medeeigenaar wordt van de bijzondere zaken, die de bestanddeelen van het vermogen vormen,

maar in wetenschappelijken zin is er groot onderscheid tussehen de rechtstreeksche verkrijging van bepaalde zaken en het verkrijgen van een vermogen als eenheid, (zie hieromtrent Windscheid, PamO,bl.431 noot 2, Opzoojier III, bl. 252 en noot 2). Als zoodanig kent de wet:

Na iemands overlijden wordt zijne persoonlijkheid voortgezet door de erfgenamen, hetzij door de wet, hetzij bij uitersten wil tot de nalatenschap geroepen. Zij treden van rechtswege in den eigendom en het bezit van de goederen, rechten en rechtsvorderingen van den overledene (artt. 880, 1002 B. W.).

Dit voortzetten dor persoonlijkheid heeft daarenboven nog een aantal rechtsgevolgen, rakende inzonderheid de verhouding van de erfgenamen tot hunnen erflater, jegens elkander en tegenover derden. De uitgebreidheid dezer stof maakt het wenschelijk aan het erfrecht een afzonderlijke behandeling te wijden, weshalve het als zelfstandig onderdeel van het burgerlijk recht aan het slot van het vermogensrecht zal worden geplaatst (zie deel I, 2^C dr., bl. 90 en 91).

2°. doordien de eigenaar de zaak opzettelijk verlaat of prijsgeeft {derelictió).

De zaak wordt alsdan eene zaak aan niemand toebehoorende (res nullius), artt. 575, 576 B. quot;W., zie bl. 61 en 62 supra; vgl. ook art. 600 B. W. bl. 37 supra, omtrent het analoge geval van verlies van bezit. Zie verder Diephuis VI, bl. 121, betoogende dat men van onroerende zaken door verlating den eigendom niet kan verliezen.

Met verlaten of prijsgeven wordt niet gelijk gesteld het geval dat men goederen achterlaat of zich daarvan feitelijk ontdoet met een ander doel dan om den eigendom te verliezen; uitdrukkelijk noemt de wet het geval van geworpen en door de zee weder opgeworpen goederen, die door den eigenaar kunnen worden teruggevorderd (art. 638 B. W.). Hier geschiedt de handeling uit een oogpunt van veiligheid voor de bemanning en tot behoud van schip en lading (vgl. de bepalingen omtrent gemeene avarijen in artt. 698 en 699 W. v. K.).

Evenmin behoort de verborgen scliat {thesaurus) tot de prijsgegeven zaken; de eigenaar heeft dien veeleer begraven om zich voor verlies of roof te vrijwaren en dus om den eigendom zooveel mogelijk te behouden (zie blz. 66 sapra). Eerst wanneer de eigendom geheel in vergetelheid is geraakt geldt ten aanzien van den schat het zeer speciale voorschrift van art. 642 (zie bl. 67 supra).

3°. doordien gevangen wild of visschen hunne natuurlijke vrijheid hebben herkregen.

Zie bl. 66 supra, 1. 3 § 2, 1. 4, 5 pr. § 4—6. D. de acq. rer. dom. (41, 1), § 12, 14—16 Inst. de rer. div. (2, 1).

5°. ten aanzien van lichamelijke roerende zaken, doordien een ander daarvan het burgerlijk bezit heeft verkregen, met de beperking van art. 2014, 2^e lid ten aanzien van verloren en ontvreemde zaken, gedurende een tjjdvak van drie jaren \').

I. De opvordering van eigendom of revindicatie (art. 629—638 B. W., 721—726 Ev.).

Deze vordering, in het Romeinsche recht rei vindicatio genaamd, is de voornaamste uit het eigendomsrecht voortvloeiende actie. In het oudere Romeinsche recht was hare strekking om geschillen te beslissen tusschen hen, die ieder hunnerzijds beweerden eigenaar te zijn, en elkander dus het recht zelf betwistten. Later echter is zij van aard veranderd, en strekte zij tot handhaving van den eigenaar tegen iedereen, die de zaak onbevoegdelijk onder zich hield, zoodat de

\') Theoretisch zou men deze wijze van verlies van den eigendom kunnen brengen onder 1°. Immers met het burgerlijk bezit van zoodanige zaken gaat o. i. de eigendom op een ander over (zie bl. 40 supra). lutusschen geven wij er de voorkeur aan dit figuur onder een afzonderlijk nommer te vermelden, eensdeels omdat het slechts eene bepaalde categorie van zaken betreft; anderdeels omdat de vraag of hier eigendomsovergang plaats heeft betwistbaar is en afhangt van de verklaring, die men aan art. 2014 B. W. geeft.

actie kon worden ingesteld zoowel tegen den burgerlijken bezitter, als tegen hem, die geenerlei recht op de zaak bewerende te hebben, haar slechts als bloote houder bezat, behoudens diens bevoegdheid om dengene in het geding te roepen van wien hij, b. v. als pachter, zijn recht ontleende (laudatio, nominatio auctor is, zie 1. 9 D. de rei. vind. 6, 1).

In deze ruimere beteekenis is ook de revindicatie in het oudere Pransche recht (zie Pothirr, de la Pr opr. n⁰. 298) en in de nieuwere wetgevingen blijven bestaan.

In den Code Nap. wordt herhaaldelijk van de revendication melding gemaakt, b. v. in de artt 549, 930, 1926, 2102, maar nergens wordt die actie opzettelijk behandeld. Het ontwerp van 1820 regelde haar in de artt. 988—995, en noemt haar in art. 989 „regt van reclamequot;, eene uitdrukking die thans eone geheel andere beteekenis heeft verkregen (zie art. 230 en v. W. v. K.). Volgens den aanhef van art. 991 zou men meenen dat zij alleen tegen den burgerlijken bezitter kan worden ingesteld, maar het slot van dat artikel toont aan dat eene vordering tegen den houder ingesteld niet bepaald uitgesloten is, maar aanleiding geeft tot de nominatio auctoris, en dat bij toewijzing de executie tegen den houder kan plaats hebben.

Onze wet bevat in de artt. 629—638 B. W. eene tamelijk uitvoerige regeling van deze eigendomsactie, die deels is overgenomen uit de artt. 674—678 van hét B. Wetboek van 1830, deels ook uit de artt. 665—668 van datzelfde wetboek (handelende over de bezitsactien).

Deze samensmelting, alsmede enkele amendementen op de wet (zie Voordüin II, bl. 420 en v.) hebben hier en daar de woordenkeus van onze tegenwoordige artikelen onzeker en de bedoeling van de wet mitsdien eenigszins twijfelachtig gemaakt.

In geval van tegenspraak moet de eischer zijn eigendom bewijzen, en derhalve aantoonen dat hij of degene aan wien hij zijn recht heeft ontleend do zaak heeft verkregen op een der hierboven vermelde wijzen. Ten aanzien van onroerende zaken, die inzonderheid het voorwerp dezer actie zijn, zal men bij betwisting van eigendomsrecht steeds zoover moeten opklimmen, totdat een beroep op de twintig- of dertigjarige verjaring alle verder onderzoek naar het recht van den vroegeren eigenaar overbodig maakt (vgl. bl. 90, 91 supra).

De vraag, in hoeverre een medeeigenaar zonder medewerking der andere eigenaren tegen derden tot handhaving van zijn recht mag optreden is voor verschillende beantwoording vatbaar, vgl. bl. 61 supra.

De op de rei vindicatio gelijkende vordering, in het Rorneinsche recht toegekend aan hein die nog geen eigenaar zijnde, bezig was door verjaring den eigendom der zaak te verkrijgen {actio publiciana) bestond nog in het oudere Fransche recht (Pothier n⁰. 292), maar niet meer in den Code en de latere wetgevingen.

Dit is in overeenstemming met de leer van het nieuwere Romein-sche recht, zie bl. 109, 110 supra.

Schijnbaar minder juist gewaagt de wet in de artt. 630—634 van den ^bezitter te goeder trouwquot; en „te kwader trouwquot;. Intusschen wordt ter zake dezer eigendoms-actie het woord bezit doorgaans in den ruimsten zin genomen, gelijk v. Savigky, Syst., V, 337 leert, zoodat dit woord hier ook de bloote detentie omvat.

Ofschoon de wet het ten deze niet uitdrukkelijk vermeldt, kan do actie niet worden toegewezen als de gedaagde krachtens eenig bijzonder recht bevoegd is de teruggave te weigeren. Hij kan b. v. de zaak in vruchtgebruik hebben, pand- of retentierecht daarop uitoefenen, de zaak van den eigenaar in huur of ter leen hebben, op de zaak beslag hebben gelegd enz. Vgl. Diephuis, VI, bl. 132.

Bezit hij de zaak voor eenen derde, dan kan hij dezen tot vrijwaring in het geding roepen, zoodat de eigendomsquaestie tusschen dezen derde en den eischer kan worden uitgemaakt, terwijl echter bij toewijzing van de vordering het vonnis tegen den oorspronkelijken gedaagde (den houder) wordt ten uitvoer gelegd (zie art. 68 en v., inzonderheid art. 70 en 71 W. v. 13. R., art. 1594 B. W.).

Volgens het Rorneinsche recht was de rei vindicatio ook ontvankelijk tegen sommigen, die krachtens eene fictie met bezitters of houders werden gelijkgesteld; te weten tegen hem, die zich als bezitter voordeed, qui liti se obtulit (1. 25—27 D. de rei vind. 6, 1), hetgeen geschiedde om den eisch van den werkelijken bezitter af te leiden, en verder tegen hem, die te kwader trouw had opgehouden te bezitten, qui dolo desiit possidere (1. 27 § 3,1. 36 D. eodem), teneinde aldus de toekomstige vordering te verijdelen. In geen van beide gevallen is ten onzent de revindicatie ontvankelijk. Vgl. art. 881, l^e lid B. W. en omtrent den regel „pro possessione dolusquot; het aan-geteekende op bl. 52 supra, alsmede Pothier, nquot;. 301 en 306.

Zij strekt tot terugvordering door den eigenaar van de hem toebehoorende zaak (art, 629 , 2014).

Welke zaken het voorwerp der revindicatie kunnen zijn, hangt geheel samen met de uitlegging, die men aan art. 2014 B. W. geeft (zie bl. 39—42 supra).

Terwijl art. 629 algemeen is en dus bij gebreke van nadere wetsvoorschriften op alle onroerende en roerende, zoo lichamelijke als onlichamelijke zaken zou slaan, worden door art. 2014 stellig de lichamelijke roerende zaken, waarvan een ander het burgerlijk bezit heeft aan de heerschappij van art. 629 onttrokken, en wel o. i. omdat die ander met dat bezit in den eigendom daarvan is getreden (bl. 40). Grroote twijfel bestaat bij de schrijvers ten aanzien van de lichamelijke roerende zaken, waarvan een ander houder is; wij kermen in zoodanig geval de revindicatie aan den eigenaar toe (zie hieromtrent bl. 41, 42 supra).

Uitdrukkelijk wordt door de wet het recht tot terugvordering verleend aan den eigenaar eener verloren of ontvreemde zaak, gedurende drie jaren, te rekenen van den dag, waarop het verlies of de ontvreemding heeft plaats gehad (art. 2014, lid 2 nieuwe redactie).

Hier blijft het zakelijke recht, de eigendom gedurende drie jaren ongeschonden gehandhaafd, want niet enkel kan de verloren of ontvreemde zaak van den vinder of den dief worden teruggevorderd, maar ook van den derde, die haar, zelfs te goeder trouw heeft verkregen en dus in ieder ander geval eigenaar daarvan zou zijn geworden, althans elke vordering tot teruggave zou hebben kunnen afweren.

Of die derde gedwongen kan worden de zaak kosteloos, dan wel tegen vergoeding van den door hem besteden koopprijs terug te geven, hangt van omstandigheden af; art. 637 B. W. bepaalt dat de eischer den koopprijs niet behoeft terug te geven, tenzij de houder de teruggevorderde zaak „op eene jaar- of andere markt, „op eene openbare veiling, of van een koopman gekocht heeft, die „bekend staat in dergelijke voorwerpen gewoonlijk handel te drijvenquot;, eene wetsbepaling waarvan de billijkheid in het oog loopt; het is dan ook te betreuren dat ora redenen van algemeen belang de toepassing van het hoofdbeginsel van art. 637 B. W. in strafzaken, bij de teruggave der in beslag genomen voorwerpen, niet altijd met de uiterste gestrengheid plaats kan vinden. Vgl. van Leeuwen, if. H. Regt, II, 7 § 4.

De derde houder, die de verloren of ontvreemde zaak aan den eigenaar moet afstaan, heeft zijn verhaal op dengene, van wien hij de zaak bekomen heeft (art. 2014, 2^e lid). Dit verhaal zal vooral te pas

komen als hij de zaak kosteloos heeft moeten afgeven; zijnerzijds kan de eigenaar, die op eenigerlei wijze schade heeft geleden, eene vordering tot vergoeding daarvan instellen tegen den vinder of dief, wegens de door dezen ten zijnen opzichte gepleegde onrechtmatige daad (art. 1401 B. W.).

In verband met de invoering van het tegenwoordig Wetboek van Strafrecht is de tekst van art. 2014 B. W. bij art. 9 der wet van 26 April 1884, Stbl. n⁰. 93, aldus gewijzigd, dat daarin, evenais in art. 637 en 1480 B, W., het woord „gestolenequot; wordt vervangen door „ontvreemdequot;, in de artikelen 1198 en 2014 het woord „ontstolenquot; door „ontvreemdquot; en in art. 2014 het woord „diefstalquot; door „ontvreemdingquot;.

Dat in zee geworpen en weder aangespoelde goederen niet als door den eigenaar prijs gegeven worden beschouwd, maar door dezen kunnen worden opgevorderd, met inachtneming der wettelijke voorschriften op dat stuk bestaande, zou zelfs zonder het uitdrukkelijk voorschrift van art. 638 B. W. bezwaarlijk kunnen worden betwijfeld, tenzij door hen, die de revindicatie onbepaald voor alle roerende lichamelijke zaken uitsluiten, vgl. bl. 41, 42 en 112 supra.

De zaak moet worden teruggegeven in den staat waarin zij zich bevindt (art. 629).

Nameljjk in den staat, waarin zij zich tijdens de opvordering bevindt. Veranderingen, die de zaak in gedaante of in waarde heeft ondergaan gedurende den tijd dat zij aan den eigenaar was onttrokken, komen dus ten aanzien van de hoofdstrekking der actie niet in aanmerking; op de bijkomende verplichtingen van partijen kunnen echter zoodanige veranderingen van invloed zijn, gelijk hierna zal blijken.

De bezitter te kwader trouw is daarenboven verplicht, indien feitelijke teruggave onmogelijk is, de waarde van het goed te voldoen, al ware dit buiten zijne schuld verloren gegaan, tenzij hij mocht bewijzen dat de zaak eveneens order handen van den eigenaar ware vergaan (art. 634, 3°.).

Ook is de bezitter te kwader trouw verplicht alle kosten, schaden en interessen te vergoeden (art. 634, 2°.).

Bepalingen omtrent de vruchten der teruggevorderde zaak (art. 630, 631, 632, 634).

De bezitter te goeder trouw behoudt de vruchten, door hem tot op den dag der ingestelde vordering genoten; doch geeft de sedert genoten vruchten terug (art. 630, lid 1).

De bezitter te kwader trouw verantwoordt al de vruchten, zelfs die, welke hij niet genoten heeft, indien maar de eigenaar ze had kunnen genieten {frudus percipiendi, verzuimde vruchten, vgl. bl. 21) (art. 634, 1°.).

Bovenstaande onderscheidingen komen in het algemeen overeen met de bij art. 604, 3°. en 605, 2°. B. quot;W. vermelde rechten van den bezitter te goeder en te kwader trouw (vgl. bl. 43 supra). Echter merkten wij op dat het woord bezit ten deze in ruimen zin behoort te worden opgevat en alzoo ook op den houder te goeder en te kwader trouw van toepassing is. Zie verder ten aanzien van den grond dezer bepalingen: Diephuis VI, bl. 139 en noot.

De hosten iol verkrijging der vruchten besteed, worden steeds gedragen door dengene, wien de vruchten toekomen (art. 630, lid 1, 632, 634, 1quot;.).

Het is een aloud beginsel dat onder de uitdrukking vruchten slechts te verstaan is datgene, wat na aftrek der daaraan bestede kosten overblijft. Die kosten zjjn als het ware eene korting op de vruchten. Zie 1. 1 C. de fruct. (7, 51), 1. 46 D. de usuc. (22, 1), enz. Bijgevolg komen deze kosten ten laste van den bezitter te goeder trouw, voorzoover hij de vruchten mag behouden (art. 632); doch in alle andere gevallen ten laste van den eigenaar der zaak, wes-lialve de bezitter te goeder- zoowel als te kwader trouw die kosten mag doen strekken in mindering van de terug te geven vruchten. Eerstgemelde bezitter heeft daartoe zelfs het recht van terughouding der zaak (art. 630, 634, 1°.).

De uitgaven door den bezitter te goeder trouw besteed aan de verkrijging van nog niet afgescheiden vruchten komen ten laste van den eigenaar (art. 631). Daar hier geene verrekening met de vruchten mogelijk is, kan de bezitter te goeder trouw die kosten bij de terug-cave der zaak terugvorderen, en heeft daartoe eveneens het recht

Van kosten besteed tot verkrijging van verzuimde vruchten kan natuurlijk in werkelijkheid geen sprake zijn; toch zal men bij de berekening van de waarde der verzuimde vruchten billijkheidshalve de vermoedelijk aan hare verkrijging verbonden kosten mogen aftrekken, zoodat o. i. ook hier slechts de zuivere waarde dier vruchten in aanmerking komt. Evenzoo Diephüis VI, bl. 145.

Tegen vorderingen van den bezitter. — Kosten gemaakt tot behoud, ten nutte, tot verfraaiing en tot onderhoud der zaak (artt. 630 lid 2, 632 lid 2 en 3, 634, K, 635, 636).

In het klassieke recht onderscheidde men drieërlei soort van kosten, de impensae necessariae, of noodzakelijke kosten tot behoud der zaak gemaakt; de impensae utiles, of uitgaven ten nutte der zaak besteed, waardoor zij meer vruchtdragend geworden en alzoo in waarde vermeerderd is; en de impensae voluptuariae, of uitgaven van weelde, die alleenlijk de verfraaiing der zaak of het genoegen des bezitters ten doel hadden.

De eerstgemelde uitgaven kon elk bezitter terugvorderen, de tweede soort alleen de bezitter te goeder trouw; terwijl de bezitter te kwader trouw de aangebrachte verbeteringen weder kon verwijderen, indien dit zonder schade voor de zaak mogelijk was. De uitgaven van weelde konden nooit worden teruggevorderd, maar elk bezitter kon op gelijke wijze het tot verfraaiing aangebrachte verwijderen.

Vermoedelijk beoogt onze wet hetzelfde, maar tengevolge van eene onvaste woordenkeus laat ook hier de duidelijkheid te wenschen over.

De bezitter te góéder trouw kan volgens art. 630 lid 2 „de nood-„zakelijke uitgaven, tot het behoud en ten nutte der zaak aangewendquot; terugvorderen, met het recht de zaak onder zich te houden (jus retentionis, retentierecht) zoolang die kosten niet zijn vergoed.

De bezitter te kwader trouw kan daarentegen volgens art. 634, 1°. slechts de kosten tot behoud der zaak gemaakt terugvorderen, terwijl hij, die zich op gewelddadige wijze in het bezit der zaak heeft gesteld, zelfs deze kosten niet kan terugeischen (art. 635).

Tot zoover is er geene moeilijkheid, maar nu bepaalt art. 636 : „De „uitgaven tot nut en verfraaiing blijven ten laste van dengene, die „ter goeder of ter kwader trouw bezeten heeft, doch hij heeft het „regt om de door hem aangebragte voorwerpen van nut en verdraaiing tot zich te nemen, indien zulks kan geschieden zonder „het goed te beschadigen.quot; Bedoelt nu de wet hier alleen de uitgaven van weelde? dan ontbreekt het voorschrift, dat zegt hoe de bezitter te kwader trouw mag handelen ten aanzien der uitgaven ten nutte der zaak. Bedoelt de wet hier zoowel de utiles als volup-tuariae, dan is er voor den bezitter te goeder trouw strijd tusschen art. 636 en 630, lid 2, tenzij men aldaar onder de uitgaven en nut alleen verstaat de impensae necessariae, waardoor wel is waar de strijd ophoudt, maar, gelijk Opzoomer te recht op dit artikel aan-teekent, op niet gerechtvaardigde wijze van het Romeinsche recht wordt afgeweken, en bepaaldelijk de bezitter te goeder trouw ten

deze vrij wel gelijk zou staan met dien te kwader trouw. Eene geheel bevredigende oplossing is hier niet te vinden. Zie hieromtrent ook Diephüis VI, bl. 145 en v.

De kosten tot onderhoud der zaak gemaakt mogen zelfs door den bezitter te goeder trouw bij de teruggave der zaak niet in rekening worden gebracht (art. 633).

Het zijn die geringere kosten van reparatie, die door den bezitter gemaakt zijn om de zaak in voldoenden staat te doen blijven, met uitsluiting van de grove reparatien, bij art. 840 lid 2 en 841 bedoeld, waarheen art. 633 lid 2 ingeval van twijfel verwijst.

De wet stelt deze kosten op ééne lijn met die tot verkrijging der vruchten; hij die de voordeden der zaak geniet, moet zich dergelijke kosten getroosten.

Eenigszins onbilljjk wordt het voorschrift voor den bezitter te goeder trouw, die de zaak slechts zoo kort heeft bezeten, dat hij nog geene vruchten heeft kunnen genieten; vgl. Diephüis VI, bl. 146.

Zie, omtrent de kosten tot verkrijging der vruchten besteed, het hierboven op bl. 114 vermelde.

II. De vordering tot verdeeling van eene zaak aan meer dan één persoon in gemeenschappelijken eigendom behoorende {actio communi dividundo) (art. 628).

Zie omtrent medeeigendom bl. 60 en 61 supra. Door het ontbreken van wetsbepalingen omtrent de verhouding van medeeige-naren onderling en tegenover derden is de op zich zelf reeds niet wenschelijke toestand van medeeigendom nog eenigermate verzwaard. Daarentegen is het middel om uit die onverdeeldheid te geraken door de wet zoo ruim mogelijk aan ieder medeeigenaar toegekend. Het hoofdbeginsel is in art. 1112 (nieuw) B. quot;W. ten aanzien van den onverdeelden boedel uitgedrukt. In de l^c afdeeling van den 16^en titel van het tweede boek worden de regelen voor de boedelscheiding gesteld; daarheen verwijst art. 628 B. W. Zie verder omtrent de regelen te volgen bij verdeeling eener gemeene zaak bl. 61 supra.

III. De vordering tot afscheiding van aan elkander grenzende erven {actio finium regundorum) (art. 678).

Deze vordering steunt op het belang, dat ieder eigenaar heeft, om door uiterlijk waarneembare teekenen de grenzen van zijn eigendom vastgesteld te zien. Zij wordt dan ook aan ieder eigenaar tegen-

over zijnen nabuur gegeven, terwijl de wet, met het oog op ieders belang daarbjj, bepaalt dat de afscheiding (in ruimen zin te verstaat; dus met inbegrip der voorbereidende werkzaamheden) op gemeene kosten zal plaats hebben (art. 678 lid 2).

Natuurlijk slaat deze bepaling niet op de proceskosten, waarin in geval van tegenspraak een der partijen zal kunnen veroordeeld worden.

Nog een aantal vorderingen kunnen uit den eigendom voortvloeien. Schier elk artikel b. v. van den titel „van de regten en verplig-„tingen tusschen eigenaren van naburige ervenquot; kent den eigenaar een recht toe tegenover zijnen nabuur; de wet geeft hem dus in een aantal gevallen eene uit zijn eigendomsrecht voortvloeiende vordering.

Zoo ook heeft hij, die beweert dat zijn eigendom niet met eene erfdienstbaarheid of met eenig ander zakelijk recht bezwaard is, eene vordering, de in het oude recht bekende actio neg at or ia, tegen hem die dusdanig recht onbevoegdelijk uitoefent (vgl. art. 1197 Ontw. 1820).

Het vermoeden van onbeperkten eigendom, uitgedrukt in art. 627 komt daarbij den eischer ten aanzien van den bewjjslast krachtig te hulp (vgl. bl. 59 supra).

Reeds meermalen hebben wij er op gewezen dat geheel vrije en onbeperkte uitoefening van iemands recht op belangrjjke wijze inbreuk kan maken op de rechten, aan een ander toekomende. Het is dan ook de roeping van het burgerlijk recht den juisten kring af te bakenen, waarbinnen ieder zich naar welgevallen kan bewegen (vgl. deel I, bl. 1). Zoodoende wordt niet zelden een gedeelte onzer rechten aan het algemeen belang, of ook wel aan de rechten van anderen ten offer gebracht; in werkelijkheid echter geniet daardoor een ieder de hoogste mate van vrijheid, die hem met eerbiediging van hetzelfde recht voor anderen, kan worden toegekend.

Aan dit beginsel \') inzonderheid is een stel van bepalingen te danken die in het B. W. als vierde titel van het tweede boek voorkomen te midden waarvan zich echter ook andere onderwerpen van zoogenaamd burenrecht bevinden, die niets met de beperkingen van den

\') Zie omtrent de verschillende stelsels, waarop de schrijvers de bepalingen van burenrecht hebben gegrond, Mr. S. J. Fockema Andreae, acad. pr. Beschouwingen ove_rburenrecht. Leiden 1868.

eigendom gemeen hebben. Zonder deze laatste onderwerpen zou men gevoegelijk deze stof bij de beperkingen van den eigendom kunnen behandelen (vgl. bl. 56 en v. supra).

Ten einde niet te zeer va:n het B. W. af te wijken, geven wij er de voorkeur aan deze bepalingen, als betreffende de rechten en verplichtingen van eigenaren van naburige erven niet van een te scheiden, maar de stof in haar geheel te behandelen, en wel als overgang van de leer van den eigendom tot die der erfdienstbaarheden.

In het Fransche recht en het Wetb. N. v. H. werden gemelde rechten en verplichtingen werkelijk als servituten beschouwd (art. 639 C. N., 536 N. v. H.). Daarna echter is ten onzent opzettelijk onderscheid gemaakt tusschen de erfdienstbaarheden of servituten en gemelde rechten en verplichtingen van naburige eigenaren. De ware reden van dit onderscheid is echter niet altijd met juistheid opgegeven. Bepaaldelijk is die niet met Nicolaï te zoeken in de omstandigheid dat bij erfdienstbaarheden altijd eenerzijds een heer-schend, anderzijds een lijdend erf is, en dat bij het burenrecht altijd wederzijdsche rechten en verplichtingen zouden bestaan. Dit laatste is veelal onwaar (vgl. Opzoomer III, bl. 343 en de aldaar aangehaalde schrijvers).

Juister is het te zeggen dat de erfdienstbaarheid een toestand schept strijdig met het gemeene recht, terwijl integendeel gemelde rechten en verplichtingen (vroeger wettelijke servituten genaamd) de wettelijke erkenning zijn van algemeen bestaande natuurlijke toestanden, voortspruitende uit de gesteldheid, ligging, begrenzing of constructie van naburige eigendommen (vgl. de artt. 1181 en 1182 Ontw. 1820).

Even verschillend is ook de wijze van ontstaan. Terwijl eene erfdienstbaarheid gevestigd wordt door eene bepaalde handeling, die opzettelijk haar tot stand komen beoogt (art. 742, 747, 748), hebben de bedoelde rechten en verplichtingen hunnen oorsprong uitsluitend in de wet •).

Ook in strekking bestaat er groot onderscheid; de erfdienstbaarheden toch bestaan in de verplichting om iets te dulden of iets niet te doen (art. 722 B. W.), terwijl krachtens vele bepalingen van den vierden titel, de eigenaren van elkander niet alleen het gedoogen

\') Onjuist is dan ook de onderscheiding van art. 672 B. W., evenals in art. G39C. N., dat die rechten en verplichtingen zouden ontstaan hetzij nit de natuurlijke ligging der erven , hetzij uit de bepalingen der wet. De wet alleen is hier de iron van het recht, de feitelijke gesteldheid der erven is slechts de voorwaarde, waaronder het recht geldt. (Vgl. Toullier, 4^e éd. III § 484.)

of nalaten, maar ook het verlichten van zekere daden kunnen vorderen (vgl. Diephüis VI, bl. 168 en 169).

De verschillende aard der in dezen titel behandelde onderwerpen maakt het moeielijk de stof geheel stelselmatig in te deelen; slechts enkele onderdeelen laten zich min of meer onder eene zelfde groep vereenigen.

Als algemeene opmerking gelde nog dat het niet twijfelachtig schijnt, dat men van de voorschriften van dezen titel door overeenkomst of door het vestigen van eene met den inhoud dier bepalingen strijdige erfdienstbaarheid kan afwijken.

Het woord erven staat in den vierden titel niet tegenover gebouwen, gelijk b. v. in art. 618 B. W., maar heeft aldaar de ruimere beteekenis van lichamelijke onroerende zaken.

Afscheiding. Algemeenheid der verplichting tot afscheiding van naburige eigendommen (art. 678 B. W., vgl. bl. 116 supra omtrent de daartoe strekkende vordering).

Afscheiding is het bepalen der grenzen van ieders eigendom door uiterlijk waarneembare teekenen. Daar ieder belang heeft dat blijke welke de juiste hoegrootheid en grenzen van zijn eigendom zijn, is het recht om afscheiding te vragen zoo onbeperkt mogelijk gegeven. Eene afscheiding kan tegelijkertijd eene afsluiting zijn, b. v. een muur, hegge, sloot enz.; echter kan zij zeer goed uit andere teekenen, b. v. eene reeks grenspalen of steenen bestaan, die natuurlijk niet als afsluiting kunnen golden. Dat afsluiting echter omgekeerd altijd afscheiding zou vormen, kunnen wij Mr. Opzoomee III, bl. 356, niet volkomen toegeven. Dit schijnt alleen waar als de afsluiting, b. v. het hek of de muur, op de uiterste grens van iemands eigendom geplaatst is, hetgeen volstrekt niet altijd het geval is.

Bestaat er reeds eene afscheiding, maar beweert een der eigenaren hare onjuistheid, dan schijnt het voor twijfel vatbaar of de vordering van art. 678 ook in dat geval toelaatbaar is, dan wel of degeen die zich benadeeld acht veeleer zijne toevlucht zal moeten nemen tot de revindicatie, welker toewijzing alsdan later de verwijdering der bestaande onjuiste grens mogelijk maakt. Vgl. Diephüis VI, bl. 231 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers; zie ook art. 54, 4°. K. O., sprekende van een rechtsgeding „tot verplaatsing van „scheid-steekenen\'\'.

constructie blijken (vgl. 1. 4 § 9 D. fin. reg. 10, 1), zoodat art. 678 meer bepaald op gronderven zijne toepassing vindt.

Het recht om zijn eigendom tegen feitelijke aanmatigingen van anderen te beveiligen ligt zoozeer in het begrip van eigendom, dat de uitdrukkelijke erkenning van het recht van afsluiting onnoodig mag heeten. Zie de door Opzoomer, bl. 357, aangehaalde bepaling van tit. I, sect. 4, art. 4 der Fransche wet van 28 Sept./6 Oct. 1791. De opname van art. 647 C. N. (overeenstemmende met art. 679 B. W.) had dan ook slechts een geschiedkundigen grond, omdat oudtijds in Frankrijk het recht van afsluiting aan veie hinderlijke beperkingen was onderworpen (zie b. v. Dejiolombe XI, n⁰. 282, Toullier III, § 159).

Het voorbehoud van art. 679: „Ieder eigenaar mag zijn erf affluiten, hehoiidens de uitzondering hij artikel *715 gemaakt\'\'\'\' is af te keuren; het verleenen van een noodweg staat aan het hebben eener behoorlijke afsluiting volstrekt niet in den weg.

Hot recht op afsluiting van eigen erf is algemeen, de verplichting daartoe echter niet. In den regel beoogt afsluiting dan ook slechts eigen veiligheid. Anders\' echter in steden, aaneengebouwde voorsteden en dorpen, waar het onafgesloten zijn van het eéne terrein tevens allicht het andere onveilig maakt. Daartoe bepaalt art. 690

B. W. dat onder die omstandigheden een ieder zijn nabuur kan noodzaken bij te dragen tot het maken of het herstellen \') van afsluiting, dienende tot afscheiding van hunne huizen, open plaatsen en tuinen; welker wijze en hoogte door bijzondere verordeningen en plaatselijke gebruiken zullen worden geregeld. Wellicht had men beter gedaan wegens het openbaar belang de verplichting tot afsluiting in die gevallen algemeen te maken, zonder die van de willekeur van eenen nabuur afhankelijk te doen zijn, en verder bij gebreke van verordeningen of gebruiken in de wet zekere regelen omtrent de hoogte enz. der afsluiting te stellen. Vgl. o. a. de Malevillb ad art. 663

dat men dit zelfs mag uitoefenen al maakt de grond deel uit van eene gemeene weiding, zooals die is opgenomen in eene weder-keerigheid van rechten en verplichtingen. Het gevolg der afsluiting is dat de eigenaar in dat geval het recht van klauwengang en

\') Het woord quot;Stellenquot; in de ofliciëele editie is een schrijf- of drukfout.

stoppelweide \') verliest, naar evenredigheid van den grond, dien hij door afsluiting aan de gemeene weiding onttrekt (art. 680).

Ge.mee.ne muur, heining, hegge, gracht of sloot (art. 6S1—689, 691, 692, 706—712).

Vermoeden van het gemeen zijn (mandeeligheid, mitoyenneté) der gemeenschappelijke afscheiding of afsluiting (art. 681, 698, 706, 710).

De afsluitingen, waarvan hier sprake is, bevinden zich tusschen de beide erven en strekken derhalve tevens tot afscheiding. Zij zijn dus, wil het vermoeden gelden, op de grens der beide erven gesteld, geplant of gegraven en bevinden zich bijgevolg gedeeltelijk en wel doorgaans ter halver breedte of dikte op elk perceel. Daar nu zoodanige afsluiting aan beide aangrenzende eigendommen ton goede komt en de rechten van beide naburige eigenaren gelijk staan, is het door de wet uitgesproken vermoeden van gemeenschap op het wezen der zaak gegrond, en dat wel onverschillig of men kan aantoonen dat het werk door beide eigenaren in gemeen overleg is tot stand gekomen dan wel of de oorsprong daarvan in het duister ligt. Dit gemeen zijn is echter in aard en gevolgen eenigszins onderscheiden van den gewonen onverdeelden eigendom. De scheiding en deeling b. v. is vooral ten aanzien van muren, heiningen of heggen niet wel denkbaar; daarenboven zijn aan de wederzijdsche eigenaren in dezen titel verscheiden rechten toegekend, die een medeeigenaar in het algemeen in andere omstandigheden niet zou kunnen uitoefenen en die de andere niet zou behoeven te dulden; hiertoe behoort b. v. het recht van ieder om in den muur tot op de helft der dikte balken enz. te doen plaatsen of op den muur aan zijne zijde goten te leggen (art. 684, 686), Derhalve is, gelijk Mr. Opzooiier III, hl. 365 opmerkt, deze gemeenschap een soort van middelding tusschen gescheiden eigendommen en medeeigendom, gelijk ook het Fransche recht niet van commun en communauté, spreekt, maar de voor deze begrippen geheel eigenaardige woorden mitogen en mitoyenneté gebruikt.

Bij de gemeene hegge geldt nog het zeer bijzondere voorschrift dat ieder der eigenaars het recht heeft om te vorderen dat de boomen, die zich daarin bevinden en die eveneens gemeen zijn, worden omgehakt (art. 710 lid 2).

1°. Wanneer er een titel van het tegendeel aanwezig is (ai-t. 681, 698, 706, 710, lid 1).

2°. Wanneer een der eigenaren door verjaring den eigendom van den muur enz. heeft verkregen (arg. zelfde artikelen en 2000 B. W.).

Hier zal alzoo moeten worden bewezen dat degeen, die zich op verjaring beroept, gedurende 20 of 30 jaren, naar de onderscheiding van art. 2000 B. W., den rcuur, de heining, gracht of sloot heeft bezeten, en wel op zoodanige wijze, dat hij zich daarop rechten van eigendom heeft veroorloofd, die slechts de eigenaar mag uitoefenen en die alzoo verder gaan dan de rechten in dezen titel aan de mede-eigenaren toegekend. Onze wet noemt in de aangehaalde artikelen van den 4^cn titel de verjaring niet uitdrukkelijk. Wij leiden die af uit de algemeenheid van art. 2000 B. W. Mr. Diephüis VI, bl. 181 en v. betwist echter de toepasselijkheid van de verjaring ten aanzien van den geraeenen muur.

Ten aanzien van het niet gemeen zijn der hegge spreekt de wet, even als de Code N. behalve van titel en teeken ook nog van hezit (art. 710 lid 1). Het schijnt derhalve dat bij de hegge geen beroep op verjaring noodig is om het vermoeden van gemeenschappelijken eigendom te doen wijken, maar dat bezit alleen, hoezeer gedurende korten tijd, daartoe voldoende is (aldus ook Diüphüis VI, bl. 199, en v.; zie de aldaar aangehaalde schrijvers, ook in anderen zin, waaronder Opzoomee, ad art. 710 lid 1 B. W.). Is dit de bedoeling der wet, dan mag men als grond daarvoor aannemen de meer talrijke en periodiek terugkeerende daden van onderhoud der heggen, vergeleken bij die, welke noodig zijn voor het onderhoud van gewone muren, schuttingen, grachten of slooten en de schielijke waardevermindering in geval van verwaarloozing; zoodat degene, die zich die hegge uitsluitend aantrekt, door haar voor verwildering of ondergang te behoeden, daardoor geacht wordt haar uitsluitend eigenaar te zijn, terwijl de ander, die zich niet om haar bekommert, gerekend mag worden den eigendom te hebben prijs gegeven. Ofschoon de wet geen tijd voor het bezit noemt, zal toch stellig eene reeks periodieke daden van eigendom noodig zjjn, groot genoeg om te doen aannemen dat het bezit slechts bij één der beide eigenaren aanwezig is.

Wanneer de gebouwen niet even hoog zijn, in welk geval de scheidsmuur enz., slechts geacht wordt gemeen te zijn tot de hoogte van het minst verheven gebouw (art. 681, 2^e lid, 698).

Hier is een der gevallen aanwezig, waarin de eigendom van eene constructie in loodrechte richting aan verschillende personen kan

toebehooren (vgl. bl. 60 supra). Bij houten muren zal dit geval, niettegenstaande de toepasselijkverklaring bij art. 698, wegens constructieve bezwaren wel zelden of nooit voorkomen.

4°. Wanneer uit het tot afscheiding dienende werk zelf door eenig teeken blijkt dat de gemeenschap niet bestaat (art. 681, 698, 706, 710 lid 1).

Bij strijd tusschen titel of verjaring eenerzjjds en teeken anderzijds, gaan eerstgemelden voor ; uit het teeken toch volgt slechts een vermoeden dat eerst te pas komt als de zekerheid ontbreekt (zie Opzoojier III, bl. 374 noot 2 en de aldaar aangehaalde Fransche schrijvers).

1°. dat het bovenste van den muur aan den eenen kant loodrecht en in het verlengde van het voetstuk is, terwijl hij aan den anderen kant schuin afloopt;

2°. dat de muur slechts aan ééne zijde een gebouw of terras steunt of schraagt;

3°. dat bij het bouwen van den muur slechts aan de ééne zijde een kap of steenen lijsten en vooruitstekende steenen geplaatst zijn.

In die gevallen wordt de muur geacht toe te behooren aan den-gene, aan wiens kant het gebouw, het terras, de goot der kappen, de lijsten en vooruitstekende steenen gevonden worden (art. 682). Over het geval sub 1°. zwijgt de wet, vreemd genoeg en wel met opzet (zie Voorduin III, bl. 474, 475). Naar den geest van art. 654 C. N. zal men wel den eigendom moeten toekennen aan hem, aan wiens zijde de muur schuin afloopt, en wiens erf derhalve het water ontvangt (Opzoomee III, bl. 376; Diephuis VI, bl. 179, op het voetspoor der aldaar aangehaalde Fransche schrijvers).

Ten aanzien van de heining zullen de bij art. 682 als voorbeeld gestelde teekenen wel niet licht voorkomen; andere teekenen zijn echter niet ondenkbaar, waarbij men echter in het oog houde niet als bewijs van eigendom te doen gelden zoodanige constructien als b. v. tot beveiliging tegen winddruk wellicht slechts aan ééne zijde noodig zijn.

Ten aanzien van de hegge bepaalt art. 712 dat onder anderen als teeken van het niet gemeen zijn wordt aangemerkt, wanneer slechts één der erven afgesloten is.

Ten aanzien van de gemeene gracht of sloot beschouwt de wet als teeken van niet mandeeligheid, wanneer de kade of opgeworpen aarde alleen aan de ééne zijde der gracht of sloot gevonden wordt.

als wanneer deze geacht wordt geheel te behooren aan dengene, aan wiens kant de opgeworpen aarde zich bevindt (art. 707).

Uit het beginsel van den medeeigendom der gemeenschappelijke afscheiding of afsluiting volgt dat ook de kosten van onderhoud en vernieuwing of wederopbouwing ten laste der medeeigenaren komen, naar evenredigheid van ieders recht.

Wat den gemeenen muur betreft kan een medeeigenaar zich van zijne verplichting tot het dragen der kosten van reparatie en wederopbouwing bevrijden door afstand van zijn medeeigendom op den muur, mits deze geen aan hem toebehoorend gebouw schrage of steune, of in de steden en aaneengebouwde voorsteden en dorpen niet tot afscheiding strekke van aan elkander grenzende huizen, open plaatsen en tuinen (art. 683). De wet bepaalt niet wat het gevolg zal zijn als degeen, ten wiens behoeve afstand is gedaan, nu eveneens de herstelling of vernieuwing nalaat.

Omgekeerd kan geen muur tegen den wil van diens eigenaar worden gemeen gemaakt (art. 688).

Zie ten aanzien van houten afscheidingen de toepasselijkverklaring ook van die artt. bij art. 698; ten aanzien der hegge de verplichting tot het planten van nieuwe heggen op gemeene kosten, geregeld bij art. 711, en ten aanzien der gemeene waterscheiding art. 708 B. W.

Recht van ieder medeeigenaar om tegen den gemeenen muur aan te bouwen, en daarin ter halver dikte balken, ribben, ankers of andere ijzer- of houtwerken te doen plaatsen, mits de muur zelve daardoor geene schade lijde (art. 684). De medeeigenaar kan vorderen dat vooraf deskundigen de noodige middelen beramen ten einde het nieuwe werk aan zijne rechten geen nadeel toebrenge (art. 689, lid 2).

Lijdt zijn eigendom schade door het nieuwe werk, dan moet die door den nabuur worden vergoed, waarbij echter schade aan verfraaiingen van den scheidsmuur geleden niet in aanmerking komt (art. 689, lid 3).

Recht van ieder medeeigenaar om den gemeenen scheidsmuur hooger te doen optrekken (art. 685, 687, 689).

(arg. ex artt. 685, 687), draagt mitsdien zelf de kosten der verhooging, benevens die tot onderhoud van het hooger gedeelte en vergoedt bovendien de schade, die door de meerdere zwaarte wordt veroorzaakt. Is de gemeene muur niet in staat de verhooging te dragen, dan moet hij, die hem wil optrekken den muur voor zijne kosten geheel vernieuwen; de meerdere dikte moet van den grond aan zijne zijde worden afgenomen (art. 685, lid 2).

Dat de grenslijn dor eigendommen daardoor niet mede wordt verplaatst naar het midden van den verzwaarden muur wordt door velen o. i. te recht aangenomen (arg. ex art. 687, Opzoomer III, bl. 369 noot en Demoloiibe XI, n⁰. 407); toch schijnt het geheele ondergedeelte van den verzwaarden muur gemeen te blijven, en niet voor de meerdere dikte aan den eenen eigenaar toe te behooren. Ook hier geldt de bepaling van art. 689 lid 2, betreffende het deskundigen-onderzoek ter voorkoming van nadeel.

Ongehoudenheid des eigenaars om te dulden dat tegen zijn wil een muur worde gemeen gemaakt (art. 688).

Deze bepaling berust op de groote eerbiediging van het eigendomsrecht. Zij lijdt uitzondering ten aanzien van het hooger opgetrokken gedeelte, bij art. 685 bedoeld, hetwelk door den mede-eigenaar van het benedenste gedeelte tegen betaling van de helft van de gemaakte onkosten en de helft der waarde van den grond tot verbreeding gebruikt in medeeigendom kan worden verkregen (art. 687). In dit geval wordt dan de grenslijn der eigendommen verschoven tot het midden van den verzwaarden muur (arg. ex art. 687), en wordt een einde gemaakt aan den zonderlingen eigendomstoestand bij art. 685 geregeld.

Recht der medeeigenaars van den gemeenen muur om ieder op de aan zijne zijde gelegen helft eene goot te leggen en het water te doen uitloopen, hetzij op zijn erf, hetzij op den openbaren weg, indien zulks niet bij de wetten of verordeningen verboden is (art. 686).

Verbod aan de medeeigenaars om zonder toestemming van den ander in den gemeenen muur eenige diepte of holte te maken, of daartegen eenig werk aan te brengen of te doen steunen (art. 689).

Verbod om zonder toestemming van den medeeigenaar in den gemeenen muur eenig venster of andere opening te maken, op welke wijze ook; daarentegen bevoegdheid om in het op eigen kosten op te trekken hooger gedeelte, mits dadelijk bjj de optrekking daarvan,

vensters enz. te hebben, die echter moeten voldoen aan de vereischten van art. 693 en 694 B. W. (art. 692).

Toepasselijkheid van de voorafgaande bepalingen ook op de ge-meene houten afscheiding (art. 698).

Recht van ieder nabuur om op zijne kosten in plaats van eene gemeene heining een gemeenen muur te zetten, maar niet omgekeerd om eenen gemeenen muur door eene heining te vervangen (art. 691).

Recht van ieder der eigenaars om te vorderen dat de zich in die hegge bevindende gemeene boomen worden omgehakt (art. 710, lid 2).

Recht van ieder der medeeigenaars om daarin te visschen, te varen, zijne beesten te drenken en daaruit tot zijn gebruik water te scheppen (art. 709). Zie ten betooge dat deze bepaling niet limitatief is, Diephuis VI, bl. 205; Opzoomer III, bl. 371 noot 4.

Deze worden op kosten der gemeenschappelijke eigenaars onderhouden, geruimd of gereinigd (art. 704). De ruiming van gemeenschappelijke sekreten moet beurtelings over de verschillende erven geschieden (art. 705).

III. Vensters, openingen enz. in eigen muur of heining; uitzichten op het erf van den buurman.

Terwijl in het algemeen ieder eigenaar het recht heeft zijn eigendom zoodanig in te richten als hjj verkiest ten aanzien van het door hem te genieten licht of uitzicht, heeft de wet eenige beperkingen gemaakt voor gevallen dat de vensters of openingen zoo nabij het andere erf mochten zijn, dat zij als het ware de strekking zouden hebben om opzettelijk daarop uitzicht te verleenen, en dit bijgevolg in zekeren zin onvrij te maken.

Vandaar tweeërlei soort van bepalingen, en wel a) de voorschriften omtrent den afstand van vensters enz. in eigen muur, die rechtstreeks of zijdelings uitzicht geven op een naburig erf; ft) voorschriften ten aanzien van lichten of openingen in eigen muur, die

a. Rechtstreeksche uitzichten of vensters, waardoor men rechtuit op eens anders gesloten of ongesloten erf ziet, balkons en andere dergelijke vooruitspringende werken mogen zich niet bevinden binnen den afstand van twee meter van het naburig erf (art. 695): deze afstand wordt gerekend van den buitenkant van den muur, waarin de opening gemaakt wordt, of van den buitensten rand van het balkon enz. tot aan de scheidslinie der erven (art. 697).

Ter zijde of in de schuinte mag men op het naburig erf geen uitzichten hebben, tenzij op een afstand van vijf palmen (art. 696)-

Deze bepalingen zijn met onbeduidende wijzigingen overgenomen uit den Code (art. 678 en 679), welks voorschriften op hunne beurt ontleend zijn aan art. 202 der Coutume de Paris. Vroeger bestonden dienaangaande twee uiteenloopende stelsels; het eerste namelijk van hen, die volkomen vrijheid wenschten, behoudens des buur-mans bevoegdheid om door het plaatsen van een muur zijnerzijds het licht of uitzicht aan den ander te ontnemen; het andere van hen, die elk uitzicht zoo bezwarend vonden, dat zij dit met het betreden van iemands erf schier gelijkstelden, terwijl het onbillijk zou zijn den buurman tot groote onkosten te noodzaken als hij zich van des anders uitzicht wilde bevrijden. Onder den invloed der laatste meening vooral schijnen de voormelde wettelijke bepalingen te zijn ontstaan (zie de Maleville ad art. 678 en 679 C. N.).

h. De eigenaar van eenen niet gemeenen muur, zelfs wanneer die onmiddellijk aan eens anders erf grenst, mag in dien muur lichten of vensters maken, mits voorzien van dichte ijzeren traliën en met vaststaande ramen; de traliën zullen ten hoogste één palm tusschen-ruimte mogen hebben (art. 693). Deze vensters of openingen moeten zich minstens 25 palmen boven den vloer bevinden, indien het vertrek dat men verlichten wil gelijk met den beganen grond is; en minstens 20 palmen, indien het hoogere verdiepingen geldt (art. 694).

Deze voorschriften eveneens aan den Code (art. 676 en 677) en aan de Coutume de Paris (art. 200 en 201) ontleend, hebben blijkbaar ten doel het uitzicht in horizontale richting en naar de laagte te bemoeilijken of te verhinderen, en slechts het licht toe te laten.

De bevoegdheid tot het hebben van ramen of uitzicht op korter afstand van de grensscheiding, of zonder de bezwarende bepalingen van de artt. 693 en 694 steunt op byzondere, later te vermelden rechtsbetrekkingen.

De sub III vermelde bepalingen gelden eveneens voor houten afsluitingen (art. 698).

IV. Rechten en verplichtingen uit nabijheid van hoornen, heggen, enz. of van verschillende werken voortvloeiende.

Verbod om hoog opschietende boomen of heggen te planten binnen den afstand, die bij bijzondere reglementen of vaste en erkende gebruiken bepaald is; en bij gemis van een en ander binnen den afstand van 20 palm van de scheidslinie der erven, voor zooveel hoogopgaande boomen betreft, en van 5 palm ten aanzien van heggen (art. 713) \').

Een ieder kan vorderen dat hetgeen op korteren afstand is geplant worde uitgeroeid, en dat naar zijne zijde overhangende takken door den nabuur worden afgesneden; weigert deze zulks op de eerste aanmaning te doen, dan mag degeen, boven wiens erf de takken overhangen, die zelf afsnijden, mits hij niet op des buurraans erf trede; de op zijn erf doorschietende wortels van naburige boomen mag hij zelfs zonder eenige formaliteit weghakken (art. 714).

Verplichting van dengene , die in de nabijheid van eenen gemeenen of niet gemeenen grensmuur een put, een riool of een sekreet wil graven; die aldaar een schoorsteen of eene stookplaats, een oven of een fornuis wil metselen; die tegen dien muur een stal of mestbak wil bouwen, of wel daartegen een magazijn of pakhuis van zout of eene verzameling van bijtende stoffen wil aanleggen, of andere schadelijke of gevaarlijke werken wil maken, — om zoodanige tusschenruimte te laten of te maken, als bij bijzondere verordeningen of gebruiken te dien opzichte is voorgeschreven; of al zoodanige werken aan te leggen als die reglementen en gebruiken voorschrijven, ten einde alle schade voor de naburige erven te voorkomen (art. 703). In verband met dit artikel zie men de wet van 27 Juni 1875, Stbl. n⁰. 95, tot regeling van het toezicht bij het oprichten van inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken.

¹) Verscheideu schrijvers meenen dat voor deze afstandsbepaliogen geen grond bestaat, en dat art. 714 B. W. alleen reeds toereikend is (zie de door Mr. Opzoomek III, bl. 380 noot 3, aangehaalde woorden van Prof. Modderman , en Mr. S. J. Fockema Andreae, Besch. over burenrecht bl. 135). Intusschen verwerpe men niet te spoedig het nut van eene bepaling, die blijkens 1. 13 D. fin. reg. (10, 1) aan de wetgevers van overoude tijden is ontleend, en} waar zelfs de afstanden van verschillende boomen anders geregeld zijn. Men denke b. v. niet enkel aan het gevaar, dat ver uitschietende wortels voor de naburige fundeeringen kunnen opleveren, maar ook aan het door den wind heen en weder zwiepen van boomen.

Wanneer het tot reparatie van eenig gebouw noodzakelijk is op den grond van den nabuur eenig steigerwerk te plaatsen of daarover te gaan om bouwstoffen aan te brengen, is de eigenaar van dien grond verplicht zulks te dulden, behoudens schadeloosstelling, indien daartoe gronden zijn (art. 699).

Eecht van ieder eigenaar om onmiddellijke afbraak of herstel te vorderen van alle gebouwen, muren, (schoorsteenen, zie art. 9 der wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 1), heiningen of andere scheidingen, die door ouderdom of uit anderen hooide dreigen in te storten en zoodoende het andere erf in gevaar brengen; ook indien zij over het andere erf heen hangen (art. 702). De woorden der wet laten ruimte tot twijfel of het enkele overhangen, ook zonder gevaar voor instorting (gelijk b. v. het geval is met velerlei ouderwetsche con-structien, die opzettelijk vooroverhellend gebouwd zijn) tot afbraak verplicht. Zie hieromtrent o. a. Mr. de Pinto, Handl. B. W. II, § 417; Levyssohn, Themis 8, bl. 485 en daartegen Fockema Andeeae, Burenrecht, bl. 131, 132, met aanhaling van Asser. Verg. bl. 267.

Onverminderd art. 702 verplicht art. 1405 B. W. den eigenaar van het bouwvallige gebouw tot schadevergoeding, ingeval van werkelijke instorting.

Verplichting van ieder eigenaar om zijne daken zoodanig in te richten dat het regenwater op zijn erf of op den openbaren weg afloope, indien dit laatste niet bij wetten of verordeningen is verboden ; mitsdien verbod om het water op den grond zijns nabuurs te doen uitloopen (art. 700).

Verbod om water of vuilnis door de goten van eens anders erf te laten loopen (art. 701); vgl. hiermede het reeds op bl. 125 supra vermelde art. 686.

Verplichting van lager liggende erven tegenover hooger gelegen erven tot ontvangst van het water, dat daarvan natuurlijk afloopt, zonder dat dit door \'s menschen toedoen wordt bevorderd (art. 673, lid 1).

De laatste woorden schijnen bij oppervlakkige lezing overbodig; toch is dit niet het geval. Zij doelen daarop dat ook niet op

IV. Kechten en verplichtingen uit nabijheid van hoornen, heggen, enz. of van verschillende werken voortvloeiende.

Een ieder kan vorderen dat hetgeen op korteren afstand is geplant worde uitgeroeid, en dat naar zijne zijde overhangende takken dooiden nabuur worden afgesneden; weigert deze zulks op de eerste aarimaning te doen, dan mag degeen, boven wiens erf de takken overhangen, die zelf afsnijden, mits hij niet op des buurmans erf trede; de op zijn erf doorschietende wortels van naburige boomen mag hij zelfs zonder eenige formaliteit weghakken (art. 714).

Verplichting van dengene , die in de nabijheid van eenen gemeenen of niet gemeenen grensmuur een put, een riool of een sekreet wil graven; die aldaar een schoorsteen of eene stookplaats, een oven of een fornuis wil metselen; die tegen dien muur een stal of mestbak wil bouwen, of wel daartegen een magazijn of pakhuis van zout of eene verzameling van bijtende stoffen wil aanleggen, of andere schadelijke of gevaarlijke werken wil maken, — om zoodanige tusschenruimte te laten of te maken, als bij bijzondere verordeningen of gebruiken te dien opzichte is voorgeschreven; of al zoodanige werken aan te leggen als die reglementen en gebruiken voorschrijven, ten einde alle schade voor de naburige erven te voorkomen (art. 703). In verband met dit artikel zie men de wet van 27 Juni 1875, Stbl. n⁰, 95, tot regeling van het toezicht bij het oprichten van inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken.

^,) Verscheiden schrijvers meenen dat voor deze afstandsbepaliogen geen grond bestaat, en dat art. 714 B. W. alleen reeds toereikend is (zie de door Mr. Opzoomek III , bl. 380 noot 3, aangehaalde woorden van Prof. Modderman, en Mr. S. J. Fockema Andreae, Besch. over burenrecht bl. 135). Intusschen verwerpe men niet te spoedig het nut van eene bepaling, die blijkens 1. 13 D. fin. reg. (10, 1) aan de wetgevers van overoude tijden is ontleend, enj waar zelfs de afstanden van verschillende boomen anders geregeld zijn. Men denke b. v. niet enkel aan het gevaar, dat ver uitschietende wortels voor de naburige fundeeringen kunnen opleveren, maar ook aan het door den wind heen en weder zwiepen van boomen.

Recht van ieder eigenaar om onmiddellijke afbraak of herstel te vorderen van alle gebouwen, muren, (schoorsteenen, zie art. 9 dei-wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 1), heiningen of andere scheidingen, die door ouderdom of uit anderen hoofde dreigen in te storten en zoodoende het andere erf in gevaar brengen; ook indien zij over het andere erf heen hangen (art. 702). De woorden der wet laten ruimte tot twijfel of het enkele overhangen, ook zonder gevaar voor instorting (gelijk b. v. het geval is met velerlei ouderwetsche con-structien, die opzettelijk vooroverhellend gebouwd zijn) tot afbraak verplicht. Zie hieromtrent o. a. Mr. de Pinto, Handl. B. W. II, § 417; Levyssohn, T\'/tfWi\'s 8, bl. 485 en daartegen Fockema Axdreae, Burenrecht, bl. 131, 132, met aanhaling van Asser. Verg. bi. 267.

Onverminderd art. 702 verplicht art. 1405 B. W. den eigenaar van het bouwvallige gebouw tot schadevergoeding, ingeval van werkelijke instorting.

Verplichting van ieder eigenaar om zijne daken zoodanig in te richten dat het regenwater op zijn erf of op den openbaren weg afloope, indien dit laatste niet bjj wetten of verordeningen is verboden ; mitsdien verbod om het water op den grond zijns nabuurs te doen uitloopen (art. 700).

Verbod om water of vuilnis door de goten van eens anders erf te laten loopen (art. 701); vgl. hiermede het reeds op bl. 125 supra vermelde art. 686.

De laatste woorden schijnen bij oppervlakkige lezing overbodig; toch is dit niet het geval. Zij doelen daarop dat ook niet op

IV. Eechten en verplichtingen uit nabijheid van hoornen, heggen, enz. of van verschillende werken voortvloeiende.

Een ieder kan vorderen dat hetgeen op korteren afstand is geplant worde uitgeroeid, en dat naar zijne zijde overhangende takken door den nabuur worden afgesneden; weigert deze zulks op do eerste aanmaning te doen, dan mag degeen, boven wiens erf de takken overhangen, die zelf afsnijden, mits hij niet op des buurmans erf trede; de op zijn erf doorschietende wortels van naburige boomen mag hij zelfs zonder eenige formaliteit weghakken (art. 714).

Verplichting van dengene , die in de nabijheid van oenen gemeenen of niet gemeenen grensmuur een put, een riool of een sekreet wil graven ; die aldaar een schoorsteen of eene stookplaats, een oven of een fornuis wil metselen; die tegen dien muur een stal of raestbak wil bouwen, of wel daartegen een magazijn of pakhuis van zout of eene verzameling van bijtende stoffen wil aanleggen, of andere schadelijke of gevaarlijke werken wil maken, — om zoodanige tusschenruimte te laten of te maken, als bij bijzondere verordeningen of gebruiken te dien opzichte is voorgeschreven; of al zoodanige werken aan te leggen als die reglementen en gebruiken voorschrijven, ten einde alle schade voor de naburige erven te voorkomen (art. 703). In verband met dit artikel zie men de wet van 27 Juni 1875, Stbl. n⁰s 95, tot regeling van het toezicht bij het oprichten van inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken.

\') Verscheideu schrijvers meenen dat voor deze at\'standsbepaliugen geen grond bestaat, en dat art. 714 B. W. alleen reeds toereikend is (zie de door Mr. Opzoomek III, bl. 380 noot 3, aangehaalde woorden van Prof. Modderman , en Mr. S. J. Fockema Andreae, Beseh. over burenrecht hl. 135). Intussehen verwerpe men niet te spoedig het nut van eene bepaling, die blijkens 1. 13 i). fin. reg. (10, 1) aan de wetgevers van overoude tijden is ontleend, enj waar zelfs de afstanden van verschillende boomen anders geregeld zijn. Men denke b. v. niet enkel aan het gevaar, dat ver uitschietende wortels voor de naburige fundeeringen kunnen opleveren, maar ook aan het door den wind heen en weder zwiepen van boomen.

Wanneer het toi: reparatie van eenig gebouw noodzakelijk is op den grond van den nabuur eenig steigerwerk te plaatsen of daarover te gaan om bouwstoffen aan te brengen, is de eigenaar van dien grond verplicht zulks te dulden, behoudens schadeloosstelling, indien daartoe gronden zijn (art. 699).

Recht van ieder eigenaar om onmiddellijke afbraak of herstel te vorderen van alle gebouwen, muren, (schoorsteenen, zie art. 9 dei-wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 1), heiningen of andere scheidingen, die door ouderdom of uit anderen hoofde dreigen in te storten en zoodoende het andere erf in gevaar brengen; ook indien zij over het andere erf heen hangen (art. 702). De woorden der wet laten ruimte tot twijfel of het enkele overhangen, ook zonder gevaar voor instorting (gelijk b. v. hot geval is met velerlei onderwetsche con-structien, die opzettelijk vooroverhellend gebouwd zijn) tot afbraak verplicht. Zie hieromtrent o. a. Mr. i;k Pinto , Handl. B. IV. II, § 417; Levyssohs, Timnis 8, bl. 485 en daartegen Fockema Andreae, Burenrecht, bl. 131, 132, met aanhaling van Asser. Very. bl. 267.

Onverminderd art. 702 verplicht art. 1405 B. W. den eigenaar van het bouwvallige gebouw tot schadevergoeding, ingeval van werkelijke instorting.

Verbod om water of vuilnis door de goten van eens anders erf te laten loopen (art. 701); vgl. hiermede het reeds op bl. 125 supra vermelde art. 686.

Verplichting van lager liggende erven tegenover hooger gelegen erven tot ontvangst van het water, dat daarvan natuurlijk afloopt, zonder dat dit door \'s mensehen toedoen wordt bevorderd (art. 673,lid 1).

De laatste woorden schijnen bij oppervlakkige lezing overbodig; toch is dit niet het geval. Zij doelen daarop dat ook niet op

indirecte wijze, b. v. door het boren van een bron, \'s monschen handeling aanleiding tot het afvloeien van het water mag hebben gegeven (zie Opzoomer III, bl. 348 noot 3) en de daar aangehaalde schrijvers over den Code.

Verbod voor den eigenaar van het lager gelegen erf om door het opwerpen van een dam of dijk de natuurlijke uitwatering van het hooger gelegen erf te beletten, en verbod voor den laatstgenoemde om iets te verrichten, waardoor de toestand van het lager liggende erf verzwaard wordt (art. G73, lid 2).

Het doel van dit artikel is blijkbaar om in allen deele de met de feitelijke ligging der erven in onafscheidelijk verband staande werking der natuurkrachten ten aanzien van den waterafloop te eerbiedigen; deze werking mag nóch door den eigenaar van het lager erf worden tegengegaan, noch door den ander onmiddellijk of middellijk bevorderd.

Mot het oog hierop verwerpen wij de onderscheiding van Diepiiius VI, bl. 210, dat de eigenaar van het lager gelegen erf wèl het water zou moeten ontvangen, maar niet de daardoor uit haren aard medegevoerde stoffen als stoenen, grint, zand enz., eene onderscheiding die nauwelijks op de woorden der wet gegrond, zeer zeker met haren zin in strijd is.

Recht van dengene, die een waterbron op zijn erf heeft om daarvan naar goeddunken gebruik te maken, behoudens door titel of verjaring verkregen rechten van de eigenaars van lager gelegen erven (art. G74): dergelijke verjaring begint niet te loopen dan van het oogenblik, waarop de eigenaar van een lager erf zoodanige uiterlijk zichtbare werken heeft gemaakt en voltooid, als tot bevordering van den val of van den loop des waters op zijn eigendom bestemd zijn (art. 745).

Opzoomer III, bl. 349, acht de bepaling van art. 674, als geheel van zelf sprekend, overbodig en beschouwt dat artikel slechts als eene inleiding tot het volgende. Een juister inzicht van de be-teekenis van art. C74 zal men verkrijgen als men nagaat hoe het daarmede overeenkomende art. 641 C. N. de uitdrukking bevat van de toenmaals in Frankrijk heerschende rechtspraak, die het midden hield tusschen de leer van hen, die den eigenaar onbeperkt heer en meester wenschten te doen zjjn van zijn waterbron (gelijk art. 641 in eene vroegere redactie bepaalde), en de meening van hen, die ter wille van het openbaar belang elk door tijdsverloop bestendigd gebruik tot een recht wenschten te verheffen. Art. 642 C. dat

dit verjaringsrecht belangrijk beperkt door het eischen van _rdes ouvrages apparensquot;, staat dan ook in onmiddellijk verband met art. 641 en vormt daar één geheel mede; zoo had men ook art. 745 B. W. (= 642 0. N.) zeer goed hier ter plaatse kunnen behouden.

Een tweede beperking van het recht des eigenaars op zijn waterbron bevat art. 675 B. W., dat hem verbiedt den loop te veranderen, indien de bron aan de inwoners van eene stad, een dorp of gelmcht het voor hen noodzakelijke water verschaft; in dat geval heeft de eigenaar aanspraak op eene door deskundigen te regelen schadeloosstelling, tenzij het gebruik van het water op wettige wijze (door titel of verjaring) verkregen zij. Zie omtrent verscheiden vragen, waartoe dit artikel zoo ten onzent als bij de Fransche schrijvers aanleiding geoft, o. a. Opzoomek III, ad art. 675, Diepiiüis VI, bl. 219 en v., en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Eecht van dengene, wiens eigendom gelegen is aan den oever van een stroomend water, hetwelk niet tot het openbaar domein behoort, om van het voorbijstroomend water tot bespoeling van zijn erf gebruik te maken (art. 676, lid 1).

De wet laat hier in het midden wie eigenaar van het water is; het kan in het geval van dit artikel wellicht aan een bijzonder persoon toebehooren, veelal echter zal bij gemis aan eigendomsbewijs de Staat jure private eigenaar zijn (art. 576) (zie Opzoomek III, bl. 351).

Zoodanig gebruiksrecht is in den regel uitgesloten bij stroomen en rivieren die jure publico aan den Staat behooren (art. 577), als zijnde in strijd met de belangen van waterstaat en scheepvaart. Over den omvang van het begrip van „bespoelingquot; wordt door de schrijvers verschillend gedacht (zie in engeren zin Diepiiüis VI, bl. 223, 224 en de aldaar aangehaalde schrijvers; in ruimeren zin Opzoomek III, bl. 352). Ook bestaat er verschil van meening omtrent het recht van de eigenaars van verder van het water gelegen erven, indien deze landen met de door het water bospoelde vroeger één geheel hebben gevormd, enz.

Recht van den eigenaar wiens erf door een stroomend water, als hiervoren bedoeld, wordt doorsneden, om daarvan gebruik te maken in de tusschenruimte, welke het water doorloopt, mits hij hot ter plaatse waar het zijn erf verlaat, zijnen natuurlijken loop weder-geve (art. 676, lid 2).

nut kunnen hebben. In zoodanige omstandigheid moet de rechter zich in allen gevalle gedragen naar de bijzondere en plaatselijke verordeningen betreffende den loop, de hoogte en het gebruik der wateren, en tevens de belangen van den landbouw (wellicht ook die van de nijverheid, vooral als men aanneemt dat het water ook als beweegkracht mag dienen) trachten overeen te brengen met de eerbiediging van het eigendomsrecht (art. 677).

De eigenaar van een stuk lands of erf hetwelk tusschcn andere landen zoodanig ligt ingesloten (enclavé), dat het geen toegang heeft tot don openbaren weg of de openbare vaart, kan van do eigenaars der tusschenliggende landen vorderen dat zij hem eenen uitweg ten dienste van zijn land aanwijzen, onder verplichting zijnerzijds tot eene vergoeding, geëvenredigd aan de daardoor veroorzaakte schade (art. 715).

Dit recht van zeer ouden oorsprong vindt uitsluitend zijn grond in de natuurlijke ligging der landen; het wordt geboren uit de plaatselijke omstandigheden, en gaat met het ophouden daarvan te niet (art. 718), het laatste b. v. wanneer de eigenaar van het ingesloten land tevens eigenaar van een der insluitende erven is geworden, zoodat hij over eigen grond den openbaren weg kan bereiken; of doordien een openbare weg langs of door het ingesloten land is aangelegd. Om dezelfde redenen is er ook geen sprake van verkrijging of te niet gaan van het recht van uitweg door verjaring (art. 718).

De richting van den uitweg moet in den regel worden genomen aan die zijde, waar het ingesloten land het dichtst bij den openbaren land- of waterweg is; met dien verstande echter dat bij voorkeur de richting worde gekozen, die de minste schade veroorzaakt aan het land, waarover de uitweg wordt verleend (art. 716). Ofschoon het recht van uitweg niet door verjaring kan worden gevestigd, wordt door sommigen beweerd dat de richting daarvan wel door verjaring kan worden verkregen (zie Léon, uitg. Asser, B. W. art. 715 en 716, aant. 4 in fine).

Hot recht op schadevergoeding kan door verjaring te niet gaan; niettemin blijft de uitweg bestaan (art. 717). Deze verjaring zal o. i. beginnen te loopen van het oogenblik dat de uitweg als zoodanig met toestemming van den nabuur of krachtens vonnis wordt gebruikt, zonder dat schadevergoeding wordt gevorderd. In denzelfden zin Diephuis VI, bl. 295; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers en rechtspraak.

Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en hun tot een uitweg dienende, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe zij zijn bestemd geweest (art. 719).

Hier is geen sprake van het hierboven bedoelde recht tot hot verkrijgen van een uitweg voor een ingesloten stuk land, maar van een reeds bestaanden weg, dreef of voetpad, bestemd om tot ge. raeenschappelijken uitweg te dienen voor verscheiden nabijgelegen eigenaren.

Veel is er getwist over de vraag of zoodanige weg moet zijn gemeen en onverdeeld eigendom van de eigenaren van aanliggende erven, dan wel of het ter toepassing dezer bepaling toereikend is dat het gebruik aan allen gelijkelijk toekomt. De schrijvers en jurisprudentie huldigen meerendeels laatstgemelde opvatting, zie o. a. Diephüis VI, bl. 299 en v., de Pinto II § 424, Léon B. W. en vervolgen ad art. 719; anders o. a. Opzoomer III, bl. 385 en v., die zich hoofdzakelijk op de bepaling van buurwegen bij de Groot, Inl. II, 35 § 10 en de daarmede overeenstemmende bepaling van art. 1248 Ontw. v. 1820 beroept. Huldigt men de heerschende opvatting — en wij meenen dat niettegenstaande enkele bedenkingen daarvoor het meest te zeggen valt — dan kan men zich zoowel het geval voorstellen dat de eigendom aan alle aangelegen eigenaren pro in-diviso toekomt, als dat ieder een bepaald deel van den weg in eigendom heeft, zóó echter dat al die aaneensluitende deelon één geheel vormen; ook kan de eigendom van den weg aan enkelen hunner, het gebruik aan allen toekomen; niet zelden eindelijk zal bij buurwegen het bewijs van den eigendom niet wel te leveren zijn.

Volledigheidshalve zij hier vermeld dat volgens art 720 B. W. de rechten en verplichtingen ten openbaren of gemeentelijken nutte in het leven geroepen, betreffende de voet- en jaagpaden langs bevaarbare of vlotbare rivieren, het maken of het herstellen van wegen, djjken en andere openbare of gemeentelijke werken, bij bijzondere wetten en verordeningen geregeld zijn.

Dientengevolge worden zoodanige rechten en verplichtingen niet door het burgerlijk wetboek beheerscht, hetgeen trouwens niemand zou betwijfelen. De bepaling van art. 720 B. \\V. mag men dan ook overbodig achten; zij is overgenomen van art. 650 C. N., alwaar zij, ofschoon evenmin veel beteekenende, echter niet geheel misplaatst was, daar bedoelde rechten en verplichtingen onder den

algemeenen naam van servitudes waren begrepen (art. 649); geen wonder dus dat men die volledigheidshalve in den titel over servituten noemde, om ze echter tevens aan het kader van het wetboek te onttrekken.

Zie do onderscheiding van zakelijke rechten in rechten op eigen zaak en rechten op eens anders zaak, bl. 23 supra.

De rechten op eens anders zaak, die wij thans gaan behandelen, kunnen bestaan ten bate van een erf (erfdienstbaarheden) of wel ten bate van eenen persoon. De laatstgemelde kunnen op hunne beurt aan een bepaald persoon verbonden zijn, en derhalve met dezen te niet gaan (vruchtgebruik, gebruik en bewoning); of wel zij kunnen evenals andere bestanddeelen van het vermogen aan anderen worden overgedragen of bij overljjden overgaan (erfpacht, opstal, enz.).

Do zakelijke rechten ten bate van een erf of van een bepaald \'persoon gevestigd, werden onder het Romeinscho recht samengevat onder den naam van servilutes. De aan dat recht onderworpen zaak was in zekeren zin aan dat erf of dien persoon dienstbaar, en zoo had men oudtjjds de tweeledige onderscheiding in servitutes rerum (onze erfdienstbaarheden) en servitutes personaruni (ten onzent bekend als vruchtgebruik, gebruik en bewoning). Alleen de erfdienstbaarheden worden thans nog servituten genoemd; het vruchtgebruik en de verwante rechten worden als afzonderlijke zakelijke rechten behandeld. Wel is waar kent onze wet de uitdrukking persoonlijke dienstbaarheden (art. 2 B. W.), die evenals slavernij verboden zijn, maar bedoelt daarmede iets geheel anders, dat met het tegenwoordig ondei--werp niets te maken heeft, nl. het dienen faw een persoon, waardoor deze tot rechtsobject zou worden verlaagd, vgl. deel I, 2° dr., bl. 102.

Erfdienstbaarheid is een last, waarmede een erf bezwaard is ten bate van een eif, dat aan oen anderen eigenaar toebehoort (art. 721, lid 1).

De wet beschouwt hier de zaak van het standpunt van dengene, wiens erf met eene dienstbaarheid is bezwaard; tegenover dien last staat eene bevoegdheid, en ook van dit standpunt kan men de bepaling geven. Zie eene definitie in laatstgemelden geest voorgesteld door Mr. Watkrschoot van der Gracht, over den aard

en het wezen der erfdienstbaarheden bl. 105, overgenomen door Opzoomer III, bl. 403.

Uit de wettelijke bepaling blijkt dat tot het wezen der erfdienstbaarheid noodig zijn twee erven (onroerende lichamelijke zaken;, waarvan het ééne, welks eigenaar het recht uitoefent, het/(wscfoHf/, het andere, welks eigenaar den last moet dulden, het lijdend of dienstbaar erf wordt genoemd; deze erven worden op het voetspoor der wet veelal voorgesteld als het subject en object van het zakelijk recht, hetgeen echter niet geheel nauwkeurig is. Eene zaak kan nooit subject van rechten zijn. Do bedoeling der wet is echter duidelijk; het recht wordt uitgeoefend door den eigenaar van het heerschend erf als zoodaniy; het is echter zoozeer aan hot erf verknocht, dat ieder opvolgend eigenaar op zijne beurt in de uitoefening treedt (vgl. Opzoomer III, bl. 401 en v.; Diephüis VI, bl. 497). Zie ditzelfde begrip duidelijk uitgedrukt in § 3 Inst. de Serv. (2, 3).

Uit het wettelijk vereischte van twee erven volgt tevens dat hot recht van erfdienstbaarheid niet mag worden gevestigd ten behoeve van eenen persoon, gelijk ten overvloede in art. 721, lid 2 is vermeld. Een persoon kan natuurlijk bij wjjze van overeenkomst rechten bedingen jegens den eigenaar van zeker erf, welker uitoefening uiterlijk kan gelijken op de uitoefening eener erfdienstbaarheid, daardoor verkrijgt hij echter alleen een persoonlijk recht tegenover dien eigenaar, met alle gevolgen die uit verbintenissen voortvloeien , maar geen zakelijk recht op het erf.

Het verbod van art. 721, lid 2 verhindert echter niet dat eene erfdienstbaarheid slechts voor een bepaalden tijd worde gevestigd, of zelfs wat haren duur betreft afhankelijk worde gesteld van de omstandigheid dat de eigenaar van hot heerschend erf in leven of eigenaar daarvan zal zijn, met dien verstande echter dat hot recht altijd moet strekken ten bate van het erf, niet van den persoon des eigenaars (Diephuis VI, bl. 503, Opzoomer lil, bl. 405, 460).

Daar de erfdienstbaarheid aan het heerschend en lijdend erf gebonden is en dus afgescheiden van deze erven geen zelfstandig bestaan heeft, wordt zij ook niet genoemd onder de rechten die met hypotheek kunnen worden bezwaard (art. 1210 B. W.); even onvatbaar is het recht van erfdienstbaarheid voor gerechtelijke executie (art. 491 Rv.). Het heerschend erf heeft evenwel eene grootere waarde tengevolge van het servituut, dat, onafscheidelijk daaraan verbonden zijnde, invloed kan uitoefenen op de hoegrootheid der op het erf te vestigen hypotheek, of op de opbrengst van den gerechtelijken verkoop van dat erf.

erfdienstbaarheid kan hebben op zaken die huiten den handel zijn, als b. v. de openbare straat. Ontkennend wordt dit beantwoord door de Pinto II § 426 en de aldaar aangehaalde schrijvers, o. a. Troplong en Marcadé; ten deele bevestigend door Diuphüis VI, bl. 525; geheel bevestigend door Opzoomkr III, bl. 404, altijd met dien verstande dat de beperking uit de erfdienstbaarheid voortvloeiende vereenigbaar zij met de openbare bestemming of het gebruik ten algemeenen nutte van het te bezwaren erf.

De beide erven, ten bate en ten laste waarvan de erfdienstbaarheid bestaat, moeten tot op zekere hoogte in elkanders nabijheid zijn (praedia vicina); het is niet altijd noodig dat zij aan elkander grenzen. Zij moeten echter zóó gelegen zijn dat geene plaatselijke omstandigheid aan de uitoefening der dienstbaarheid in den weg staat. Vgl. Wisdscheid, Pand. I § 209, 4. Vanoerow, bl. 806, 807 en de door deze schrijvers vermelde bronnen; Opzoomer III, bl. 424 noot 2. Dat noemt men vicinitas in rechtskundigen zin. Zoo kan men het recht van voetpad hebben niet alleen over het land van zijn buurman, maar over andere landen, die daarachter gelegen zjjn; niet echter over deze landen alleen, wanneer zij van ons erf uit niet te bereiken zijn. Dit beginsel volgt uit de wettelijke bepaling dat de erfdienstbaarheid moet strekken tot gebruik en ten nutte (beter: ten hate) van een erf.

Uit dezelfde bepaling volgt tevens dat het recht niet slechts mag dienen tot enkel persoonlijk genoegen of voordeel van den eigenaar, althans indien daarmede geen belang voor het erf gepaard gaat; zie Opzoomer ad art. 721 B. W.

Zoo geschiedt het beding dat in zeker huis geen bepaald omschreven nering mag worden uitgeoefend doorgaans alleen in het persoonlijk belang van den nabuur, maar diens perceel wordt daardoor niet gebaat. Een servituut moet integendeel zijn grondslag vinden in den aard eu de gesteldheid der erven, al moge \'s menschen toedoen die erven in zoodanigen toestand hebben gebracht. Zoo zal de eigenaar van een windmolen als servituut kunnen bedingen dat de nabuur geene constructien make, waardoor de wind wordt onderschept; hier strekt het beding ten bate van het heerschend erf, omdat het een windmolen is. Houdt het gebouw echter op een molen te zijn en krijgt het eene andere bestemming, dan vervalt tevens de oorzaak van het servituut, dat dan ook volgens art. 750 B. W. te niet gaat.

Men drukt gemeld vereischte doorgaans uit door te zeggen dat elk servituut eene causa perpetua of blijvende (d. i. aan de erven verknochte) oorzaak moet hebben. (Zie o. a. Windscheid , Paw?. I, bl. 532, sub 3 en noot 8).

Art. 723 bevat eene bepaling, die veilig had kunnen worden gemist, als berustende. op eene herinnering aan toestanden uit het leenrecht voortvloeiende, die in 1838 reeds lang tot het verleden behoorden. De overeenkomende bepaling van art. 638 C. N. dar erfdienstbaarheid geenen voorrang geeft aan het eene erf boven hot ander, diende dan ook alleen om sterk te doen uitkomen dat met elk beginsel van leenroerigheid ten deze was gebroken, sedert de besluiten van den nacht van 4 Aug 1789 (C. N. et Motifs IV, bl. 113). Zie uitvoeriger hieromtrent Diephuis VI, bi. 49G en v.

Uit de bepaling van erfdienstbaarheid volgt nog dat de erven moeten toebehooren aan verschillende eigenaren (vgl. art. 753 B. W.). Reeds in het Kom. recht gold de regel: _vniilli enim sua res servitquot; (1. 26 D. de serv. pr. urb. 8, 2), waarbij men het woord servire (even als ten onzent dezelfde uitdrukking in: cUeiist\\)a,av erf) moet opvatten in den zin van het servituten recht. Bij volkomen heerschappij van den eigenaar over zijn eigen zaak, waar het woord dienen zeer goed, of wellicht nog beter die betrekking zou uitdrukken, wordt het niet gebezigd. Integendeel spreekt men alsdan eenigszins ten onrechte van het vrij zijn van een erf (art. 627), d. w. z. vrij van daarop ten behoeve van anderen gevestigde rechten (vgl. Opzoo.mek III, bl. 398 en v.; Wi.ndscheid, Pand. I § 200, noot 1).

De eigenaar van twee erven, die feitelijk handelt alsof er een servituut bestond, b. v. door ten behoeve van het ééne land water te putten op het andere land, handelt niet krachtens erfdienstbaarheid , maar krachtens zijn recht van eigendom. Intusschen schijnt men de mogelijkheid van een servituut te moeten aannemen, daar waar de eigenaar van het ééne erf slechts medeeigenaar van het andere erf is (Dikphüis VI, bl. 498 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers).

Meer betwistbaar schijnt ons de meening toe van hen,, die het bestaan van eene erfdienstbaarheid toelaten ten behoeve van erven die aan éénen zelfden persoon toebehooren, maar waarvan het eene in vruchtgebruik, erfpacht of beklemming is uitgegeven (Zie Diephuis t. z. p.). Het betoog dat hier onvolkomen eigendom zou zijn en dat een ander alle rechten van den eigenaar uitoefent schijnt zwak tegenover de stellige bewoordingen van de artt. 721 en 753 B. W.; daarenboven vloeit ook een gewichtig argument tegen die stelling voort uit art. 821, lid 2 B. \\V., alwaar den vruchtgebruiker, als ware hij zelf eigenaar, het genot wordt toegekend van de erfdienstbaarheden en van alle andere rechten, waarvan de eigenaar het genot kan hebben. Vgl. ook art. 768 B. \\V.: „De erfpachter oefent alle de rechten uit, welke (tan den eigendom van het erf verknocht

zijnquot; enz. . . . Uit een en ander volgt dat vruchtgebruiker en erfpachter niet meer rechten dan de eigenaar zelf kunnen uitoefenen, geheel overeenkomstig den regel: nemo plus juris in alium transfer re potest quam ipse hahet.\'\'\'

Zij bestaan in de verplichting om iets te dulden of iets niet te doen (art. 722); uitzondering hierop (art. 736).

Ook hier heeft de wet, even als in het vorig artikel, meer bepaald den toestand van den eigenaar van het dienstbaar erf op het oog. De eigenaar van het heerscliend erf hoeft juist het recht of om ten aanzien van het dienstbaar erf bepaalde daden te verrichten, als b. v. daarover te loopen, te rijden, water van dat erf te putten of daarover te doen uitloopen: of wel om op eigen erf constructiën, beplantingen, lichten of uitzichten enz. te hebben, die volgens de regelen van den vorigen titel of naar algemeene beginselen van eigendomsrecht anders niet geoorloofd zouden zjjn.

De verplichting van den eigenaar van het dienstbaar erf bestaat daarin, dat hij in geenerlei opzicht de uitoefening van de erfdienstbaarheid verhindert; dat hij eenerzijds de voormelde handelingen van den ander toelaat, en anderzijds zelf niets verricht in strijd met het eenmaal bestaande servituut, b. v. door zijn erf af te sluiten, een dam aan te leggen tot waterkeering, het licht des buurmans te betimmeren als hem dit verboden is, enz. Dezen passieven toestand van de zijde van den eigenaar van het dienstbaar erf bedoelt de wet bjj art. 722.

Toch heeft die lijdelijkheid hare grenzen; in enkele gevallen rust op den eigenaar van het dienstbaar erf de verplichting om iets te doen. Hij die volgens Romeinsch recht zijn gebouw mocht doen 7\'usten op een naburig gebouw, muur of zuil {servitus oneris ferendi), kon eischen dat de eigenaar van het dienstbaar erf zijn gebouw enz. in zoodanigen toestand onderhield, dat het den last werkeljjk kon dragen. Was die verplichting in het Romeinsche recht uitzondering, thans is zij bij elk servituut bestaanbaar, blijkens art. 736 B. W., alwaar het beding dat de eigenaar van het dienstbaar erf bij den titel belast is om ten zijnen koste de tot gebruik en behoud der erfdienstbaarheid noodzakelijke werken te maken, als geldig is erkend.

Zoodanig beding doet niet slechts eene persoonlijke verplichting ontstaan voor den eigenaar, die het heeft gemaakt; integendeel blijft zij aan het dienstbaar erf verknocht en mitsdien als aanhangsel van het zakelijk recht bestaan. Intusschen verschaft art. 736 de mogelijkheid om zich ten allen tijde van dien last te bevrijden, door

aan den eigenaar van het heerschend erf zoodanig gedeelte van het dienstbaar erf af te staan, als tot het genot der erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Zie omtrent den passieven aard der servituten inzonderheid 1. 15 § 1 D. de serv. (8, 1). Servitutum non ea

aut non faciat. Zie ook Wisdscheid, Pand. I, § 200, bl. 503: „Aus dem Begriff dor Dienstbarkeit als eines Kochtes an dor Sachefolgt, dass ihr Inhalt nicht eine dem Berechtigten zu raachende Leistung sein kannquot;; zie ook § 201, en ten aanzien van gemelde uitzondering en het recht van afstand: 1. 6 § 2 en 3 D. si serv. vind. (8, 5). Vgl. verder de Maleville, ad artt. 687, 698 en 699 C. N.; Opzoomer III, bl. 408; Diephuis Vi, bl. 512—516 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

De ondeelbaarheid der erfdienstbaarheden is als zoodanig niet uitdrukkelijk in de wet vermeld. Niettemin ligt dit heginsel in de wet opgesloten en strekt ten grondslag aan de bepalingen der vier boven aangehaalde artikelen.

De uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid laat zich niet denken in dien zin dat zij kan worden gesplitst in een aantal zelfstandige onderdeden, die te zamen het geheole recht vormen; gelijk men dit b. v. zou kunnen doen ten aanzien van vruchtgebruik, hetwelk bestaat uit het genot van de deelbare opbrengst eener zaak. Geldt het b. v. het loopen over eens anders land ten einde op den publieken weg te komen, dan is dit een ondeelbaar begrip, dat niets beteekenen zou, wanneer niet ieder medeeigenaar van het heerschend erf dit ten volle zou kunnen uitoefenen, als ware hij alleen eigenaar. Heeft een perceel het recht van uitzicht op een naburig erf door een aantal vensters, en wordt het heerschend erf verdeeld, dan heeft ieder deel hetzelfde recht van uitzicht, zij het ook door een geringer aantal openingen; niemand zal zeggen dat de eigenaar van elk deel het recht van uitzicht slechts gedeelteljjk uitoefent.

De erfdienstbaarheid blijft ten bate van ieder deel in haar geheel verschuldigd, zonder dat evenwel de toestand van het dienstbaar erf mag worden verzwaard. De wet geeft met hot oog op deze bijvoeging een voorbeeld, dat nl. ingeval van een recht van overgang de eigenaars der deelen van het vroegere heerschende erf verplicht

zijn het recht langs één zelfden •) weg uit te oefenen evenals vóór de verdeeling; zij mogen niet ieder hunne eigen richting volgen. Uit dit voorbeeld blijkt tevens wat de wet onder verzwaring bedoelt; zij verbiedt dat het recht naar zijnen aard meer drukkend worde voor het dienstbaar erf. Feitelijke verzwaring ten gevolge van het grooter aantal eigenaren en het toenemend gebruik maken van het recht is niet te voorkomen en ligt ook niet in het verbod (zie hieromtrent Marcadk II, G29 en Opzoomkr III, bl. 412 en v.).

Hier blijft ieder gedeelte met de erfdienstbaarheid bezwaard , voorzooveel tot de uitoefening noodzakeljjk is.

Deze laatste beperking komt inzonderheid te pas als de plaatselijke gesteldheid zoodanig is, dat de erfdienstbaarheid slechts in verband staat tot sommige bepaalde onderdeelen van hot dienstbaar erf. Het kan b. v. voorkomen dat het servituut van weg, gootrecht, waterloop enz. wordt uitgeoefend in eene richting, die geheel ligt binnen de plaatselijke grenzen van een der nieuw gevormde deelen; de daarbuiten liggende perceelen zijn dan van het servituut bevrijd. Loopt echter een weg dwars door de nieuw gevormde perceelen dan blijft ieder deel bezwaard met het recht van overgang over dat gedeelte, opdat het servituut ook na do verdeeling als één geheel blijve bestaan.

h. bij het ontstaan of te niet gaan van erfdienstbaarheden ingeval een der beide erven aan verschillende eigenaren in het onverdeeld

1°. Verkrijging van eene erfdienstbaarheid door één der mede-eigenaren van het heersehend erf buiten toedoen der andere (art. 749).

De mogelijkheid daartoe bestond niet volgens het Romeinsche recht (1. 19 D. de serv. pr. rust. 8, 9) en vele andere door WixDSCHEii) I § 209, noot 17, vermelde wetten. Uitgaande van het beginsel der ondeelbaarheid kan men komen tot het gevolg dat een servituut door een medeeigenaar óf volstrekt niet, óf in zijn geheel, en dus ook ten bate der andere medeeigenaars kan worden verkregen (vgl. Diephuis VI, bl. 510). In laatstgemelden zin is ten onzent de bepaling gemaakt. Zij wordt echter door Opzoomkr III, bl. 414, o. i. ten onrechte, als in strijd met de leer der ondeelbaarheid afgekeurd.

M Art 7S7, lid 2 zegt langs denzejfien weg: dit schijnt echter niet de bedoeling der wet te zijn. Anders Diephuis, in diens laatste uitgave VI, bl. 57fi.

2°. Eene erfdienstbaarheid gaat niet verloren door verjaring, als slechts één der medeeigenaren van het heerschend erf haar blijft uitoefenen (art. 757).

Hier is de beslissing niet twijfelachtig en ook volkomen in overeenstemming met de leer van het klassieke recht. Al moge de toestand van het erf, en derhalve het recht der medeeigenaren door een van hen kunnen worden verbeterd, hij mag niet door toedoen van enkelen worden verslimmerd. Zoo zal ook de erfdienstbaarheid blijven bestaan als er onder de medeeigenaren personen zjjn, tegen wie geen verjaring loopt (art. 710 C. N., ten onzent als overbodig met het oog op art. 2024 B. W. weggelaten, zie Asser, Verg. § 389).

Evenmin zal uitdrukkelijke afstand van het recht van servituut door cén der medeeigenaren eenig rechtsgevolg hebben (Wixdscheid, § 209, noot 18).

Deze toestand wordt in de wet niet besproken. Daartoe bestaat ook geen noodzaak. Immers spreekt het van zelf dat een enkel medeeigenaar geen rechten der overige deelhebbers kan prijs geven, en dus geen servituut kan vestigen. Geldt het do ontheffing, dan houde men in het oog dat de rechtsgevolgen hiervan moeten worden beoordeeld naar de bevoegdheid van hem die ontheffing verleent, derhalve van den eigenaar van het heerschend, niet van het dienstbaar erf.

Opmerking: Men verwarre de mogelijkheid om de uit servituut voortvloeiende bevoegdheid te beperken of de plaatselijke uitgestrektheid van het recht binnen enger grenzen te bepalen niet met het begrip der ondeelbaarheid. Zie hieromtrent de Maleville, ad art. 709 en 710 C. N.; Diephuis VI, bl. 507, 508.

B. Rechten en verplichtingen der eigenaren van liet heerschend en dienstbaar erf.

Verbod om van de erfdienstbaarheid gebruik te maken anders dan volgens zijnen titel, en bij gebreke daarvan, volgens de verordeningen of plaatselijke gebruiken.

De eigenaar van het heerschend erf mag op geen der beide erven eenige verandering maken, waardoor de toestand van het dienstbaar erf zou worden verzwaard (art. 738).

Ter bepaling van den omvang der rechten van den eigenaar van hot heerschend erf raadplege men derhalve in de eerste plaats den titel, d. i. de bij art. 743 B. W. bedoelde, in de openbare registers ingeschreven akte, die ten grondslag strekt aan de erfdienstbaarheid; is de erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring, dan wordt de omvang van het recht door den omvang van het gebruik bepaald. Zie Opzoomek III, bl. 42ö, noot 3; Diephuis VI, bl. 572. Eerst wanneer de titel (of bij verjaring het gebruik) omtrent den omvang twijfel laat, raadplege men de verordeningen en plaatselijke gebruiken. Blijft er ook dan nog onzekerheid bestaan, dan komt bovenal het hoofd-beginsel in aanmerking dat de toestand voor het dienstbaar erf zoo min mogelijk bezwarend moet zijn.

Uit hetzelfde beginsel vloeit het verbod voort in art. 738 laatste lid vermeld. Zoo mag hij, die over het naburig erf een recht van wey heeft, tengevolge waarvan hij daarover met paard en wagen mag rijden, wel is waar krachtens zijn eigendomsrecht op eigen erf zoodanige veranderingen maken als hij goed vindt, b. v. een fabriek of steenoven oprichten, maar de nabuur zal niet behoeven te dulden dat voortaan de weg ook gebezigd worde tot vervoer van benoodigd-heden voor, of produkten van die fabriek. Vgl. H. R., 27 Oct. 1865, aangehaald bij Léon, B. W., uitg. Assek, art. 738, aant. 2.

Verdeeling van het heerschend erf mag geen aanleiding geven tot verzwaring der erfdienstbaarheid (art. 737, 2^e lid).

Zie het reeds medegedeelde wettelijk voorbeeld dat, waar het een recht van overgang geldt, alle eigenaars van een gedeelte van het heerschend erf verplicht zijn langs een zelfden weg hun recht uit te oefenen. Vgl. den tekst van den Code, art. 700, „par le même endroitquot; en het daaromtrent aangehaalde door Opzoomer III, bl. 412 en Diephüis VI, bl. 576; zie ook bl. 140 supra, omtrent het begrip van verzwaring.

Bevoegdheid van den eigenaar van het heerschend erf om alles te doen wat noodzakelijk is om van zijn recht, op de voor den eigenaar van het dienstbaar erf minst bezwarende wijze, gebruik te maken (art. 740).

De wet geeft hier als voorbeeld dat het recht om uit eens anders bron water te halen noodwendig het recht van toegang tot die bron over het dienstbaar erf medebrengt.

Laatstgemeld recht heeft hier zelf eenigszins den uiterlijken vorm van eene erfdienstbaarheid; toch is het niets dan een accessoir van

het recht, tot welks uitoefening het onverniijdelijk is en waarmede het staat en valt, zonder dat hieromtrent iets in den titel of bij het te niet gaan der erfdienstbaarheid is bepaald.

Uitbreiding van laatstgemeld recht tot het maken van werken, die noodzakelijk zijn tot gebruik en behoud der erfdienstbaarheid, zulks op kosten van den eigenaar van het heerschend erf (art. 735).

Die werken kunnen zich bevinden zoowel op het heerschend erf (waartoe de eigenaar reeds krachtens zijn eigendomsrecht bevoegd is) als op het dienstbaar erf. Men denke b. v. aan het bestraten en onderhouden van een weg, het leggen van bruggen, ten einde het recht van overgang mogelijk te maken, enz. Al moge de eigenaar van het dienstbaar erf door zoodanige werken gebaat zijn, hij behoeft daar niet toe bij te dragen, natuurlijk tenzij anders tusschen de eigenaren mocht zijn bedongen.

Zie in verband met bovenstaand beginsel art. 732 B. W., waar hij, die recht heeft op eens anders water te varen, moet hijdrarjen tot de kosten, noodig om het water steeds bevaarbaar te houden; eene afwijking van art. 735, lid 2, gerechtvaardigd omdat hier het gebruik van het water gemeenschappelijk is en de erfdienstbaarheid niet behoeft ten gevolge te hebben dat de eigenaar van het water ontheven wordt van kosten van onderhoud, die anders op hem alleen zouden drukken. Verwaarloost echter de eigenaar het water, zoodat het onbevaarbaar wordt, dan zal degeen, die het recht van bevaren heeft, volgens den regel van art. 735 alleen de kosten van onderhoud moeten dragen, wil hij zijn recht blijven uitoefenen. Zie Opzoomer III, bl. 425, die echter omtrent de billijkheid van den regel van art. 732 anders denkt; vgl. noot 1, eodem.

Verbod om iets te verrichten, dat strekken mocht om het gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen of die ongemakkelijker te maken; mitsdien verbod om de gesteldheid der plaats te veranderen of de uitoefening der erfdienstbaarheid te verleggen naar eene plaats, verschillende van die, waarop zij oorspronkelijk gelegd was, ten ware die verandering mocht kunnen geschieden zonder den eigenaar van het heerschend erf in zijn recht te benadeelen (art. 739).

\') Art. 739 zegt min eigenaardig quot;gevestigdquot;. Vgl. art. 701 C. N. \'/assigneequot; en art. 776 lid 2 Wetb. van 1830, Fr. en Holl. tekst.

Tegenover het recht van den één staat de verplichting van den ander. Als zoodanig zou de bepaling van art. 739 dan ook kunnen gemist worden. Toch wordt haar praktische waarde verleend dooide slotwoorden, zonder welke men zou kunnen betwijfelen of verlegging der erfdienstbaarheid naar eene andere plaats wel ooit door den eigenaar van het dienstbaar erf zou mogen geschieden.

Verplichting tot het maken en bekostigen van de tot gebruik en behoud der erfdienstbaarheid noodzakelijke werken, indien zulks bij den titel is bedongen; waartegenover echter staat de bevoegdheid om zieli ten allen tijde van dien last te bevrijden, door afstand aan den eigenaar van het heerschend erf van zoodanig gedeelte van het dienstbaar erf als tot het genot der erfdienstbaarheid noodzakelijk is (art. 73G).

Zie bl. 138 supra, ten betooge dat deze bepaling eene belangrijke uitzondering oplevert op het beginsel der lijdelijkheid van elk servituut.

Tengevolge van den in art. 736 bedoelden afstand gaat de erfdienstbaarheid door vermenging te niet (art. 753), ofschoon zulks niet uitdrukkelijk in eerstgemeld artikel gezegd wordt. Zie omtrent het hier bedoelde recht van afstand en verschillende vragen die zich ten deze kunnen voordoen, b. v. of men kan bedingen dat die afstand niet zal mogen plaats hebben: Diephuis VI, bl. 588 en v.

De wetgever heeft het noodig geacht eenige bijzondere erfdienstbaarheden met name to vermelden en daarvoor enkele regelen vast te stellen; men treft die niet aan in het Fransche recht (Vooe-düin III, bl. 494). Door verscheiden schrijvers wordt betwijfeld of die bepalingen onzer wet veel praktische waarde hebben. De wet noemt de volgende:

Hieronder wordt alleen het noodiye licht verstaan zonder uitzicht. Hij die zoodanige erfdienstbaarheid heeft mag zoo vele vensters of lichten maken als hij goedvindt, maar mag later het aantal niet vermeerderen (art. 727). Het gevolg dezer erfdienstbaarheid is volgens de heerschende jurisprudentie dat de nabuur het hebben van ramen of openingen in het aangrenzend erf moet dulden, maar niet dat hij belet wordt zelf hooger te bouwen en zoodoende het

licht van den buurman te betimmeren; om dit te verhinderen zou de eigenaar van het heerschend erf een ander recht moeten hebben bedongen, nl. de servitus ne luminibus officiatur oi\'althis non tollendi. Zie hieromtrent met verschillende wijzigingen en ook in anderen zin de rechtspraak vermeld bij Léox, B. W. (uitg. Asser) ad art. 728, aant. 1 en supplementen; vgl. Diephuis VI, bl. 564; Opzoojier III, bl. 422, noot 1.

üe benaming drukt genoegzaam de strekking van deze dienstbaarheid uit. Op haar is hetzelfde van toepassing, wat hierboven van de erfdienstbaarheid van licht is gezegd. Ook hier is slechts een recht, zoolang zich anderzijds de gelegenheid tot uitzicht voordoet.

Het oudere Fransche recht onderscheidde tusschen de servitude de vue en de prospect, en achtte niet in de eerste, maar wel in de laatste de servitus altius non tollendi opgesloten. Zie Opzoojiek, t. a. p.; Demolombe XII, n⁰. 917 en v.

de erfdienstbaarheid, waarbij aan den naburigen eigenaar wordt verboden hoor/er te bonwen {servitus altius non tollendi) (art. 728).

Deze erfdienstbaarheid strekt, zooals hierboven is gezegd, om te voorkomen dat het licht of uitzicht, dat de eigenaar van het heer-schend erf geniet, worde verminderd of geheel benomen door verhoogingen of constructien op het dienstbaar erf. In het Eomcinsehe recht kende men nog het daarmede zeer verwante servituut ne prospectui of ne luminibus officiatur (zie Windscheid I, bl. 542 en v.). De wet kent in art. 728 den eigenaar van het heerschend erf het recht toe om de verboden timmering of verhooging te beletten of te doen wegnemen. Men versta hieronder niet dat hij dit bij wijze van eigen richting zou mogen bewerkstelligen; de vergunning daartoe moet integendeel krachtens rechterlijk vonnis worden verkregen. Evenzoo Diephuis VI, bl. 565; Opzoomer III, bl. 423.

de erfdienstbaarheden van waterloop en drop {servitus fluminis, stillicidii) (art. 729).

Hierdoor verkrijgt men het recht om, bij afwijking van het bepaalde bij art. 701 B. W., schoon water, doch geen vuilnis, op eens anders erf te doen uitloopen i).

^J) Opzoomer III, bl. 423, noot 5, maakt verschil tusamp;chea beide erfdienstbaarheden; Diephuis VI, bl. 566, vereenzelvigt die. Eerstgemelde zou zich behalve op den tekst der wet kunnen beroepen op het Romeinsche recht (zie Windscheid, Pand. 1, bl. 541, 1. 28, Asser, Burgert. Hecht, II. 2e druk. 10

Door deze erfdienstbaarheid wordt het recht verleend om water en vuilnis op eens anders erf te doen uitloopen,

de erfdienstbaarheid van inhalking of inankering (jus tignum immissum habendi, of jus immittendi; jus oneris ferendi) (art. 731).

Hieromtrent bepaalt de wet alleen dat hij, die dat recht heeft, bevoegd is om nieuwe balken en ankers in eens anders muur te leggen in plaats der vergane,¹ zonder echter het aantal te mogen vermeerderen of de plaatsing te mogen veranderen. In het Romeinsche recht bestond het voorname verschil tusschen het jus immittendi en oneris ferendi in de verplichting van den eigenaar van het dienstbare erf om den muur, die den last moet dragen in goeden staat te onderhouden (vgl. bl. 138 supra), eene verplichting, die eene in het oog loopende uitzondering vormde op den regel: „Servitus in faciendo consistere non potestquot;. Ten onzent wordt gemelde verplichting voor den eigenaar van het dienstbaar erf uitsluitend be-heerscht door het algeineene beginsel van art. 73G; van zelf schijnt hij niet tot onderhoud verplicht. Evenzoo Diephuis YI, bl. 566; Demolombe XII, n^ü. 874, 924; anders Dukanton V, n⁰. 503.

De wet verplicht hier den eigenaar van het heerschend erf om bij te dragen tot de onkosten , die noodzakelijk zijn om het water bevaarbaar te doen blijven, tenzij hij mocht verkiezen van zijn recht af te zien (vgl. bl. 143 supra).

De erfdienstbaarheden van voetpad, rijpad of dreef en van weg (iter, actus, via) (art. 733).

De drieledige Romeinsche onderscheiding kotnt niet geheel overeen met de onze. Immers iter bevatte het recht om te voet of te paard over eens anders land te gaan, actus daarenboven het recht om met een wagen daarover te rijden, en via dat om een aangelegden weg over eens anders erf te hebben, waaruit weder meerdere bevoegdheden, b. v. tot vervoer van zware vrachten, afsnijden van hinder-

Ij. de sei\'v. pr. urb. 8, 3); evenzoo op het Oud Holl. recht, zie mi Groot, Inl. II, 84 j 10 en 15; laatstgemelde heeft den Franschen tekst van art. 766 Wetb. v. 1830, enkel sprekende van «la servitude d\'écoulementquot; in zijn voordeel.

lijke takken enz. voortvloeiden. Bij ons daarentegen geldt de volgende onderscheiding:

De erfdienstbaarheid van voetpad geeft het recht om te voet over eens anders land te gaan;

die van rijpad of dreef \') geeft daarenboven het recht om daarover te paard te rijden of beesten te drijven;

die van weg geeft daarenboven het recht om er met een wagen, rijtuig enz. over te rijden; alzoo is onder ieder later genoemde erfdienstbaarheid de vorige stilzwijgend begrepen.

Indien de breedte van het voet- of rijpad enz. of van den weg niet bij den titel is bepaald, wordt die geregeld overeenkomstig de bijzondere verordeningen of plaatselijke gebruiken (art. 733), dit laatste overeenkomstig den algemeenen regel hieromtrent bij art. 738 gesteld, vgl. bl. 141 supra.

Deze geeft het recht om uit of over eenig naburig erf water naar het ziine heen te leiden. De servitus aquaeductus verleende öf het recht om een vreemd erf tot leiding voor eigen water te gebruiken, öf wel om het zich daarop ^vindende water naar het eigen erf toe te voeren; zie de wetten aangehaald bjj Windscheid § 211 noot 6; ue Groot onderscheidt eveneens waterleiding en waterloozing te veldewaert. (Inl. II, 35 § 14 en 16.) Laatstgemeld recht is ten onzent onder de bij art. 729 B. W. bedoelde erfdienstbaarheid van waterloop begrepen, welke echter in het klassieke recht slechts de praedia urbana betrof.

In het Romeinsche recht werden de servituten onderscheiden in servitutes praediorum rusticorum en urbanorum, naarmate zij meer bepaald op gronderven, dan wel op gebouwen betrekking hadden ²).

\') De redactie Jer wet geeft aauleiding tot twijfel of omler o/Vr«lt;?/dezelffle erfdienst-

baarheid wordt bedoeld, dan wel of dit twee verschillende zijn nl. de ééne om over eens anders land te paard te rijden, de andere om daarover beesten te drijven. Opzoomeb , ad art. 733 § 2. geeft gewichtige gronden in tweeërlei zin om ten slotte het non liquet uit te spreken. Diephuis VI, bl. 568 en v., verklaart zich voor de opvatting dat onder beide uitdrukkingen hetzelfde is te verstaan. In het oud Holl. recht werd echter uitdrukkelijk tusschen rijpad en dreef onderscheiden, zie de Groot Inl. II, 35 § 3 en 4, v. Leeuwen R. H. regt II, 21 § 3 en 4. Evenzoo art. 1243 Ontw. 1820.

¹) Zoo althans wordt gewoonlijk geleerd; intusschen is er ruimte tot verschil van

Dezelfde onderscheiding gold in het oud-Hollandsch recht, zie de Groot, Inl. II, deel 34 van huys-dienstbaerheden en deel 35 van veld-diensthaerheden. Gelijke uitdrukkingen komen nog voor in het Ontw. 1820 art. 1190, enz. Ook de Code huldigde in art. 687 deze klassieke onderscheiding (servitudes urbaines en rurales). Daar deze verdeeling echter geene praktische gevolgen had, is zij ten onzent weggelaten (zie Voordüin III, bl. 493, Asser, Verg. § 385) en behield men slechts de andere in het Fransche recht bekende, doch in het Eomeinsche recht niet voorkomende onderscheidingen in voortdurende en niet voortdurende, zichtbare en onzichtbare erfdienstbaarheden; deze onderscheidingen doen zich praktisch gevoelen daar, waar sprake is van bezit van erfdienstbaarheden en de daartoe betrekkelijke vorderingen (art. 593, 608, 609), van hare verkrijging door verjaring en door bestemming (art. 744 en v.); vgl. hieromtrent bl. 32 supra, 151 en 153 infra.

1°. voortdurende of niet voortdurende, naarmate van de zijde des eigenaars van het heerschend erf niet of wel eene handeling noodig is, telkens rechtstreeks tot uitoefening der erfdienstbaarheid strekkende (art. 724).

Men verwarre niet de voor elke erfdienstbaarheid noodige causa perpetua, met de hier bedoelde voortdurendheid eener erfdienstbaarheid. De eerste betreft den toestand der erven zelf, de laatste de wijze van uitoefening.

ïen einde de erfdienstbaarheid voortdurend te doen zijn is het niet noodig dat hare uitoefening onafgebroken plaats vindt; zoo geschiedt b. v. de uitoefening van het recht van waterloop of het gootrecht alleen als er water of vuilnis ter afvoering voorhanden is.

Ook blijft de erfdienstbaarheid voortduren al moge tot haar ontstaan een werk zijn aangelegd; b. v. eene goot of een riool, een venster of een balkon; daarom plaatsten wij in de bepaling het woord „telkensquot;.

Evenmin komen hier in aanmerking handelingen, die zijdelings met de uitoefening in verband staan of deze mogelijk maken; b. v. het openen van een sluisdeur om water af te voeren; het werpen van vuilnis in een privaat waarvan het riool door eens anders erf loopt; dit alles strekt ter voorbereiding van de uitoefening of staat daarmede in nauw verband, maar het is niet de uitoefening zelve; van daar

meeniug omtrent het ware criterium dezer onderscheiding, zie Winosohisid I § 210, noot 2, en de vele daar aangehaalde schrijvers.

in onze bepaling de woorden „rechtstreeks tot uitoefening der erfdienstbaarheid strekkendequot;.

Aan bovenstaande beginselen toetse men de door de wet gestelde voorbeelden van voortdurende erfdienstbaarheden als: waterloop, gootrecht en uitzicht — tegenover de niet voortdurende als; het recht van overgang, van zcaterhaling en van beweiding.

2°. Zichtbaar of onzichtbaar, naarmate van haar bestaan al of niet door eenig uitwendig werk blijkt (art. 725).

Noch bij de bepaling dezer onderscheiding noch bij het opnoemen der voorbeelden is de wet gelukkig geslaagd.

In lid 2 noemt de wetgever zichtbaar, die erfdienstbaarheden, waarvan door uitwendige werken blijkt, en in het volgende lid onzichtbaar, de zoodanige die geen uitwendig feeken van hun bestaan hebben. Dit verschil van woordenkeus kwam reeds voor in art. 689 C. N. waar van ouvrage en siyne sprake is; zonderling genoeg is die fout schier opzettelijk bestendigd (zie Voordüin III, bl. 493). De onjuistheid ware vermeden, als men zich bepaald had tot het omschrijven van één der beide elkander uitsluitende begrippen van zichtbare of onzichtbare erfdienstbaarheden. Eenmaal¹ echter eene dubbele definitie gevende, had men ter vermijding van verwarring dezelfde uitdrukking in beide leden moeten bezigen, te meer daalde zin van het woord signe of teeken, ruimer is dan die van ouvrage of werk; zie omtrent dit punt Diephuis VI, bl. 521, Opzoomer III, bl. 418. Uitwendig beteekent ten deze hetzelfde als zichtbaar; in het Fransehe wetboek is nu eens sprake van des ouvrages ap par ens (art. 642) dan weder van extérieurs (art. 689); ook bij ons is de woordenkeus onvast: vgl. art. 725 [uitwendig), art. 745 {uiterlijke werken) art. 748 (zichtbaar teeken).

In geen geval behoeft men het woord zichtbaar of uitwendig zoo letterlijk op te vatten dat het werk steeds moet kunnen worden gezien. Het is toereikend (gelijk b. v. bij een riool) dat het werk uit zijnen aard voor waarneming vatbaar is, al moge het tjjdelijk of zelfs schier voortdurend aan het gezicht zijn onttrokken. (H. R. 26 Jan 1883, W. n⁰. 4870, zie Leon B. W. 3^e suppl. Rombach art. 725 aant. 4).

Men zie verder de wettelijke voorbeelden van erfdienstbaarheden met uitwendige werken als: een deur, een venster, eene waterleiding en daartegenover de zoodanige, waarvan door geen uiterlijk waarneembaar werk blijkt, als: het verbod om op een erf te bouwen of om boven ^!)

) Bij vergissing zegt lt;le wet; quot;niet dan tot op eene bepaalde hoogte te bouwenquot;, evenals ook de Code in art. 689 quot;de we batir qu\'a une hanteur déterrainéequot;.

eene bepaalde hoogte te bouwen, het recht van beweiding. Zeer onnauwkeurig is hier de bijvoeging „en andere waartoe \'s men-schen toedoen noodig isquot;, waardoor zeer licht eene verwarring kan ontstaan tnsschen de al of niet voortdurende en de al of niet zichtbare erfdienstbaarheden, welke beide onderscheidingen integendeel niets met elkander gemeen hebben.

Onder titel verstaat men ten deze de rechtshandeling (overeenkomst of beschikking bij doode), die bestemd en geschikt is om tot hot ontstaan der erfdienstbaarheid te leiden.

Deze handeling moet blijken door eene schriftelijke akte, welke moet worden overgeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (art. 743). Eerst van dat oogenblik bestaat de erfdienstbaarheid als zakelijk recht, overeenkomstig de beginselen bij alle onroerende zakelijke rechten geldende (vgl. de artt. 760, 767 lid 2, 784 lid 2, 807 lid 1, 865, 1224, alles in verband met hetgeen bl. 84 en v. supra omtrent overdracht van eigendom van onroerende zaken is vermeld). Vóór de overschrijving van die akte bestaat er slechts een persoonlijk recht tot vestiging van de erfdienstbaarheid (vgl. Opzoojieu III, bl. 433, de Pinto II § 436 noot «, Dikphüis bl. 546 en 547, welke laatste echter o. i. ten onrechte een onderscheid maakt tusschen den in art. 742 B. W. genoemden titel, en den in het volgend artikel bedoelden titel van aankomst).

De titel moet natuurlijk uitgaan van hem, die tot het bezwaren van zijn erf bevoegd is. Voor zoover dit betreft den beheerder der huw^e-lijksgemeenschap, de getrouwde vrouw, den voogd of den curator, wordt die bevoegdheid beheerscht door de reeds ontwikkelde beginselen, zie de artt. 160 lid 5, 163, 179, 195 lid 3, 451, 506, 950, enz.

Een medeeigenaar kan zonder medewerking der anderen het erf niet met een servituut bezwaren, vgl. bl. 141 supra.

Hjj, die op de zaak slechts een tjjdelijk of onvolkomen recht uitoefent, kan daarop in geen geval eene erfdienstbaarheid vestigen, die den duur van zijn recht overschrijdt. Men denke b. v. aan dengene, die de zaak heeft gekocht met recht van wederinkoop, en die haar vrij van alle door hem daarop gevestigde lasten tot den verkooper zal moeten doen terugkeeren (art. 1568, lid 3), van de te niet doening

eener schenking svegens niet vervulling der voorwaarde, waaronder zij gedaan is (art. 172q, 1°. j⁰. 1726), aan de gevallen van inbreng (art. 1139 lid 2) en van terugkeer van goederen in den boedel wegens benadeeling van het wettelijk erfdeel (art. 975).

Ten aanzien van goederen in opstal en erfpacht bezeten bepaalt de wet uitdrukkelijk in de artt. 759 lid 2 en 771 dat erfdienstbaarheden daarop mogen worden gevestigd door hem, die deze rechten geniet, doch enkel voor het tijdvak van zijn genot.

De vruchtgebruiker kan volgens de heerschende meening geene erfdienstbaarheden op het aan vruchtgebruik onderworpen goed ver-leenen, daar de aard van zijn genot dit niet medebrengt. Den beklemden meijer schijnt men dit recht wel te mogen verloenen (zie Dif.phuis VI, bl. 537). Omtrent don bezitter wordt getwijfeld (zie Diepudis t. z. p. bevestigend, Opzoomer III, bl. 435 noot 1 ontkennend).

Is er op een erf reeds een ander zakelijk recht gevestigd, dan is de bevoegdheid tot het vestigen eener erfdienstbaarheid niet uitgesloten, mits de aard van het reeds gevestigde recht dit niet verhindert (zie voorbeelden hiervan bij Dikphuis VI, bl. 537—539, vgl. ook de daar aangehaalde Fransche schrijvers). Inzonderheid verhindert het bestaan van eene hypotheek niet het vestigen van erfdienstbaarheden, al moge ook wellicht later blijken dat de waarborg dientengevolge verminderd is (alzoo ook Diephuis VI, bl. 539—543, waar tevens de afwijkende meening van andereu wordt aangehaald).

Aan hen, die een tijdelijk of onvolkomen recht hebben, mag men ongetwijfeld do bevoegdheid toekennen eene erfdienstbaarheid ten bate van het erf te bedingen. Dit blijkt reeds uit art. 749 B. W. Ook schijnt men te mogen aannemen dat hier, waar het een recht geldt ten bat? van het erf bedongen door hem , die tijdelijk de eigendomsrechten uitoefent, de erfdienstbaarheid niet aan den tijd van het genot gebonden is, maar duurzaam op het erf blijft gevestigd (Diephuis VI, bl. 530, Opzoomer III, bl. 435 noot 2).

Een titel afkomstig van dengene, die de bevoegdheid miste de erfdienstbaarheid te verleenen, kan niettemin tot grondslag strekken voor hare verkrijging door twintigjarige verjaring (art. 2000 B. W.) en zulks volgens de boven ontwikkelde beginselen (vgl. bl. 104 en v.), mits in het algemeen bezit en verjaring hier zij toegelaten, m. a. w. als het eene voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid betreft (art. 593 lid 2, 744, 746 B. W.).

b) door verjaring, doch alleen voor zooveel het voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheden betreft (art. 744—746).

In hot Roraeinsche recht was verkrijging van servituten door verjaring over het algemeen toegelaten, ofschoon in het oudere recht de eigenlijk genaamde usucapio servitutum door de lex Scrihonia was opgeheven; later echter is de verjaring onder andere benamingen als diuturnus usus, longi temporis consuetudo enz. weder ingevoerd.

In de pays du droit écrit verkreeg men de voortdurende erfdienst-Jiaarheden door bezit van 30 jaren, de niet voortdurende door onheugelijk bezit. Daarentegen gold in de pays du droit coutumier de opvatting dat het bezit van niet voortdurende erfdienstbaarheden altijd eenigermate dubbelzinnig is, zoodat b. v. de gewoonte om zijn vee op een naburig land te drenken, aldaar water te putten en soortgelijke handelingen niet beschouwd werden als de uitoefening van een bepaald recht, maar veeleer als daden van eenvoudig gedoogen van de zijde van den nabuur. Ware dit niet zoo, dan zou men tot behoud van zijn recht voortdurend verplicht zijn zijnen buurman alle geriefelijkheden , die uit nabuurschap voortvloeien, te ontzeggen (zie Toullier, Liv. II, tit. IV § 3, n⁰. 621). Dit werd nu wel oudtijds niet altijd streng volgehouden, en bepaaldelijk niet toegepast op het recht van overgang, dat door verjaring kon worden verkregen, maar de ontwerpers van den Code waren in dit opzicht gestrenger en beschouwden de handelingen, waaruit eene niet voortdurende erfdienstbaarheid zou kunnen worden afgeleid altijd als „actes de simple tolerancequot;, indien haar werkelijke aard niet door een titel vaststond. Mitsdien stelt de Code bij de artt. G90 en 691 voor verjaring als vereischte dat zij eene servitude continue betreffe. Daarenboven moet deze zijn apparente, eveneens overeenkomstig oud gewoonterecht (zie Toullier, eod. n⁰. 622). Men beschouwde namelijk oudtijds de tot de uitoefening van het servituut bestemde werken, die op het naburig erf waren gebouwd en daarmede vereenzelvigd, eenigermate als behoorende aan den eigenaar van het heer-schend erf, „plus propriété que servitude. (Bourjox, droit comm. de la France, titre des serv. sect. 3), zoodat men zelfs daar, waar volstrekt geen verkrijging van servituten door verjaring was toegelaten, zooals volgens art. 186 der Coutume de Paris, niettemin voor zoodanige gevallen eene uitzondering maakte. Men ziet derhalve hoe de ook ten onzent gestelde vereischten van voortdurendheid en zichtbaarheid aan de opvatting van het oud Fransche recht zijn ontleend (vgl. Nicolaï, bij Voorduin III, tgt;l. 498. Zie echter Op-zoomer ad art. 746, die op het voetspoor van Donellus de voormelde beginselen afkeurt).

Eene vraag, die zich nog volgens den Code kon voordoen of nl. eene onzichtbare of niet voortdurende erfdienstbaarheid door verjaring

kon worden verkregen na 20 jarig bezit krachtens eenen titel a non domino, is thans door art. 593 lid 2 B. W. vervallen. quot;Waar geen bezit bestaat, vervalt tevens elk begrip van verjaring (vgl. Diep-huis VI, bl. 549 en v., en de laatste uitgave van Mr. de Pinto

B. W. II § 437, noot h). Terwijl art. 746, zich aansluitende aan art. 744, het verbod van verkrijging van niet voortdurende of onzichtbare erfdienstbaarheden door verjaring bevat, voegt het erbij: _rHet genot, \') zelfs sedert onheugelijke jaren, is niet voldoende om „dezelve te verkrijgenquot;, welke woorden overgenomen uit art. 691

C. N. bij vergelijking met het oude recht van de pays du droit écrit eene geschiedkundige beteekenis hebben. Is echter onder eene vroegere wetgeving de verjaring eener zoodanige erfdienstbaarheid voltooid, dan zal men zonder twijfel deze als een verkregen recht moeten eerbiedigen, gelijk in art. 691 C. N. uitdrukkelijk was vermeld, en ook ten onzent volgens art. 1 der Overgangswet in verband met art. 4 A. B. moet worden aangenomen (evenzoo Opzoomer III, bl. 434 noot 1).

De vereischten voor verkrijging door verjaring in het algemeen gesteld zijn ook hier toepasselijk (zie bl. 99 en v.).

De tijd voor verjaring vereischt bedraagt 20 of 30 jaar, naarmate er al of niet een titel aanwezig is.

Dit tjjdvak vangt aan te loopen van het oogenblik dat het uitwendig werk ter uitoefening van het servituut is gemaakt en voltooid. Dit volgt uit het beginsel, dat aan art. 745 B. W. ten grondslag ligt, welk artikel echter slechts een bepaald geval regelt, dat met art. 674 in het nauwste verband staat (vgl. bl. 130 supra).. Een eerste daad van uitoefening vermeldt de wet natuurlijk niet, omdat het hier slechts voortdurende erfdienstbaarheden betreft, tot wier uitoefening des menschen toedoen niet noodig is.

c) door bestemming van den vroegeren eigenaar, eveneens alleen voor zooveel het voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheden betreft (art. 747, 748).

Zoolang twee erven aan denzelfden eigenaar toebehooren, kunnen er geene servituten bestaan ten bate van het eene en ten laste van het andere erf; de eigenaar oefent slechts zijn eigendomsrecht uit. Komen deze erven echter daarna in verschillende handen, dan kunnen onder bepaalde voorwaarden erfdienstbaarheden ontstaan of wel

\') Het woord bezit is hier vermeden omdat geen bezit van zoodanige erfdienstbaarheid bestaat (art. 593 lid 2 15. W.). Mr. IJiuphuis VI, bl. 548 noot 3 heeft dit voorbijgezien.

herleven, zonder dat deze uitdrukkelijk zijn gevestigd, bedongen of voorbehouden. Men spreekt alsdan van erfdienstbaarheden ontstaan door bestemming van den vorig en eigenaar, en vortu de la destination du père de familie (art. 692 C. N.).

Dergelijke bestemming heeft echter alleen het ontstaan van erfdienstbaarheden ten gevolge voor zooveel het zichtbare en voortdurende geldt, derhalve juist dezelfde, die ook door verjaring kunnen worden verkregen; in de eerste plaats toch moet de dienstbare toestand, waarin do vroegere eigenaar de erven heeft gebracht of hersteld, voor uiterlijke waarneming vatbaar zijn, van daar het vereischte van een uitwendig werk; verder moet de toestand zoo zijn, dat daaruit noodwendig eene erfdienstbaarheid voortvloeit, zonder toedoen der opvolgende eigenaren, anders zou men bezwaarlijk aan de bestemming van den vorigen eigenaar als rechtsgrond kunnen denken, van daar het vereischte van voortdurende erfdienstbaarheid. Zijn nu de wettelijke vereischten aanwezig, dan geldt de bestemming in plaats van titel, gelijk art. 747 B. W. in navolging van art. C92 C. N. dit uitdrukt.

1°. Het geval dat twee tegenwoordig gescheiden erven vroeger aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord en dat deze die erven in zoodanigen toestand heeft gesteld, dat daaruit bij de latere splitsing ecne voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstaat (art. 747).

Er moeten dus twee vereischten samenloopen nl. dat de inrichting afkomstig zij van hem, die vroeger beide erven in eigendom had, en voorts dat die toestand op het oogenblik der scheiding is blijven bestaan. Het is echter niet noodig dat juist de laatste eigenaar der beide erven den tot de erfdienstbaarheid leidenden toestand heeft in het leven geroepen (Opzoomer III, bl. 438 noot 2).

2°. Het geval dat vroeger tusschen twee erven eene dergelijke ¹) erfdienstbaarheid heeft bestaan; dat deze erven in ééne hand zijn gekomen, waardoor de erfdienstbaarheid als zoodanig is te niet gegaan volgens den regel van art. 753; dat echter het uitwendige werk is

De wet spreekt hier enkel van een zichtbaar teeken; toch is hier o. i. dezelfde soort van erfdienstbaarheid als in art. 747 bedoeld, hetgeen duidelijk blijkt uit de vergelijking met art. 692 C. N., dat den algenieenen regel stelt en waarvan de artt. 693 en 694 (het laatste = art. 748 B. W.) slechts de nadere uitwerking bevat (anders Opzoomer III, bl. 438, Diephuis bl. 561 ; zie echter Asser, Verg. bl. 271), ten blijke dat men in dit opzicht niet van hel Fransche recht heeft willen afwijken.

blijven bestaan, totdat de eigenaar weder over één der erven (of beide) heeft beschikt, tengevolge waarvan zij op nieuw aan verschillende eigenaren zijn gaan toebehooren. In zoodanig geval herleeft de tijdelijk door vermenging te niet gegane erfdienstbaarheid, zonder dat daaromtrent iets bij de overeenkomst is bepaald (art. 748).

In beide voornoemde gevallen nu is het de wil van don vorigen eigenaar dat er eene erfdienstbaarheid zal ontstaan of herleven, al mogo in het eerste geval die wil zich openbaren door eene positieve, in het tweede geval door eene negatieve handeling, m. a. w. door het in het leven roepen of door het enkel eerbiedigen van den toestand, waaruit de erfdienstbaarheid voortvloeit.

a) door uitdrukkelijke opheffing (remissione) (art. 1264., 3°. Ontw. 1820, art. 552, 2°. Wetb. N. v. H.).

Deze wijze van te niet gaan, krachtens den stelligen wil van den eigenaar van het heerschend erf, wordt niet met zoovele woorden in onze wet genoemd, en mitsdien ook door verscheiden schrijvers voorbijgezien. Toch is het eene der voornaamste wijzen van te niet gaan, die ten aanzien van dit onderwerp dezelfde plaats inneemt als de titel, waar sprake is van vestiging eener erfdienstbaarheid.

Heeft de wilsverklaring tot opheffing van het servituut plaats gehad bij schriftelijke akte, dan verdient het aanbeveling die akte in de openbare registers te doen inschrijven, ofschoon dit door geene wetsbepaling is geboden, en ook niet noodig schijnt tot het bereiken van het beoogde rechtsgevolg. Immers al is de ingeschreven akte noodig tot vestiging van velerlei erfdienstbaarheden, talrijk zijn de door de wet zelve aangeduide wijzen, waarop zij kunnen te niet gaan, zonder dat daarvan het minste uit de openbare registers blijkt, of behoeft te blijken.

Heeft de opheffing plaats door eene handeling, waaruit moet worden afgeleid dat de eigenaar van het heerschend erf op stellige wijze zijn recht prijs geeft, dan zij men voorzichtig zoodanige handeling niet te verwisselen met eene daad, als bedoeld wordt bij art. 754, lid 2, die slechts ten gevolge heeft dat de verjaring van dat tijdstip af begint te loopen. Zoo zal men b. v. uit de inrichting van een watermolen tot een stoommolen, ten gevolge waarvan tijdelijk het waterrad buiten gebruik wordt gesteld of\'\'aan \'de waterbeek haar natuurlijke loop wordt teruggegeven, niet licht mogen afleiden

dat de molenaar onvoorwaardelijk van het recht van gebruik van eens anders beek heeft afstand gedaan.

Meermalen is er op gewezen dat het tot het bestaan eener erfdienstbaarheid noodig is dat de beide erven aan verschillende eigenaars toebehooren (art. 721 B. W., zie bl. 137 supra). Heeft er nu vereeniging der erven in dezelfde hand plaats, dan vervalt de erfdienstbaarheid van| rechtswege, en oefent de eigenaar, die wellicht feitelijk blyft handelen als of er nog een servituut bestond, niet anders dan daden van eigendom uit.

Is \'de eigenaar van het eene erf slechts medeeigenaar van het andere geworden, dan mag men de erfdienstbaarheid als bestaande blijven aanmerken. Anders zouden ■wij ook hier weder beslissen voor het geval dat de eigenaar één der landen in vruchtgebruik, erfpacht of beklemming mocht hebben uitgegeven (vgl. bl. 137 boven; zie echter Diephuis VI, bl. 607, met een beroep op art. 552, 1°. W. N. v. H.).

Eene toepassing van het te niet gaan door vermenging zagen wij bij het recht van afstand, bjj art. 736 B. quot;W. toegekend, zie bl. 188, 139, 144 supra).

De vermenging kan ten gevolge hebben dat de erfdienstbaarheid niet voor goed te niet gaat, maar slechts sluimert; doch alleen in het geval van art. 748 B. W. (zie bl. 154, 155 supra). Onnoodig is het voorbehoud te dien aanzien in art. 753 B. W. gemaakt, daar altijd een bijzonder wetsvoorschrift aan een algemeen derogeert.

c) door tijdsverloop of te niet gaan van hel recht van dengene, die de erfdienstbaarheid heeft verleend. {Soluto jure auctoris) (art. 759, 771 enz. B. W.).

Dat eene erfdienstbaarheid, die van den aanvang af bestemd was slechts gedurende eenen bepaalden tijd te bestaan, na afloop van dien termijn te niet gaat behoeft geene verklaring. Ten aanzien van servituten verleend door hen, die slechts een tijdelijk, herroepelijk of aan eene ontbindende voorwaarde gebonden eigendomsrecht op de zaak hadden, zie bl. 150, 151 supra (vgl. Diephuis VI, bl. 608, Opzoomer, bl. 141).

In de meeste gevallen zal het doel der onteigening niet bereikt kunnen worden, als niet het onteigende goed vrij van alle lasten en

bezwaren aan de onteigende partij overgaat. Niettemin kunnen erfdienstbaarheden met toestemming dier partij blijven bestaan (zie art. 17, lid 1 en 2, art. 59, lid 2, en ten aanzien der schadeloosstelling in geval van verlies van het recht van erfdienstbaarheid, art. 44 der wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125).

e) door ie niet gaan van een der beide (of beide) erven, of in het algemeen, indien de stand van zaken zoodanig is dat de uitoefening der erfdienstbaarheid niet meer mogelijk is {rei interitu) (art. 750 B. W.).

De wet vat dit alles samen onder de woorden: „wanneer de zaken „zich in zoodanigen staat bevinden dat men van dezelve geen ge-„bruik meer kan makenquot; (art. 750), eene zinsnede die in meer dan één opzicht onduidelijk mag heeten. Vooreerst toch zou men geneigd zijn, ook door vergelijking met art. 751, onder „de zakenquot; te verstaan „de ervenquot;, ware niet laatstgemeld artikel nader in de wet ingelascht, en art. 750 en 752 overgenomen uit het Fransche recht, dat eveneens van „les chcsesquot; sprekende, daarmede schijnt te bedoelen „den stand van zakenquot;. Verder slaat het woord „dezelvequot; vermoedelijk op „erfdienstbaarhedenquot; en niet op „zakenquot;. Art. 750 leert dus dat erfdienstbaarheden te niet gaan wanneer een toestand geboren is, die belet dat er nog gebruik van gemaakt kan worden. (DiEPHtis VI, bl. 591).

Het voornaamste geval zal hier wel altijd zijn het geheel te niet gaan van een der beide of van beide erven of van zoodanig deel van het erf, als waarop de erfdienstbaarheid werd uitgeoefend, b. v. door afbraak van het huis, ten laste waarvan de erfdienstbaarheid bestond, door demping van een water tot welks bevaring een naburig eigenaar recht had. Echter kan de oorzaak ook liggen buiten het heerschend of dienstbaar erf, b. v. als ik het recht heb over het land mijns buurmans te loopen ten einde water te putten uit de bron van het daarachter liggend erf van eeneu derde, en die bron geheel opdroogt, tengevolge waarvan de oorzaak van het recht van overgang vervalt; of wanneer tusschen het huis, bezwaard met de erfdienstbaarheid van niet hooger te mogen bouwen en het heerschend erf een ander veel hooger gebouw wordt geplaatst (voorbeelden van Toulliek III, n⁰. 684). Doch ook de veranderde bestemming van een erf kan het te niet gaan der erfdienstbaarheid medebrengen; b. v. de verandering van een watermolen in een woonhuis, waardoor het recht van waterleiding zal komen te vervallen (vgl. bl. 136 over het verdwijnen der causa perpetua).

echter niet onder deze wetsbepaling begrepen; zoo blijft het recht van overgang bestaan, al mogen de daaraan onderworpen landen in een enkel jaargetijde onder water staan, evenzeer als het recht van waterloop gehandhaafd blijft, al moge somtijds door droogte geen water voorhanden zijn. Anders zal het zijn in geval het erf verdronken land is geworden of de bron is gedempt. Hier is de uitoefening bepaald onmogelijk geworden, al moge ook te eeniger tijd herstel in den vorigen toestand niet zijn uitgesloten.

De erfdienstbaarheden, te niet gegaan volgens art. 750, herleven indien de zaken in zoodanigen staat hersteld zijn, dat de uitoefening weder mogelijk is. Ook hier is dus een toestand, evenals in art. 748, dat de erfdienstbaarheid wellicht slechts sluimerde zonder geheel te niet te zijn gegaan (vgl. bl. 156 supra). Eene toepassing van art, 752 vinden wij in art. 726 B. W. „Wanneer men eenen „muur of een gebouw op nieuw optrekt, blijven de heerschende en „lijdende dienstbaarheden ten opzigte van den nieuwen muur of van „het nieuwe gebouw voortduren, zonder dat dezelve evenwel kunnen „verzwaard wordenquot;, enz.

De erfdienstbaarheid herleeft echter niet meer, indien er een tijd verloopen is, voldoende om volgens art. 754 B. W. verjaring te doen plaats hebben. De wet is nl. afkeerig van een steeds zwevenden toestand; daarom komt ten slotte een tijdstip, waarop de erfdienstbaarheid niet meer herleeft, al zou de mogelijkheid tot uitoefening zijn teruggekeerd (vgl. hiermede art. 726 in fine). Zie verder hieromtrent Opzoomeb III, bl. 445, noot 1, betoogende dat hier niet aan verjaring in eigenlijken zin te denken valt, en daartegen Diephuis VI, bl. 595, noot 1.

Dit kan plaats hebben als het dienstbaar of heerschend erf niet geheel en al is te niet gegaan of vernield. Men schijnt art. 751 te mogen opvatten in den ruimen zin van art. 750, als stond er: „Indien de zaken zich in zoodanigen staat bevinden, dat men niet „geheel verhinderd wordt van de erfdienstbaarheid gebruik te maken, „blijft zij bestaan voor zoover de toestand het toelaatquot; (Diep-hüis VI, bl. 594).

En zoo zal art. 7 52 ook hier bij analogie gelden, als de erfdienstbaarheid weder voor volledige uitoefening vatbaar is, behoudens het geval dat de wijze van gebruikmaking mocht zijn verjaard (art. 756).

Het beginsel dat men daar, waar het een terugkeer tot den toestand van vrijheid betreft, vrijgeviger moet zijn dan wanneer een deel dier vrijheid wordt prijs gegeven, vindt vaak in rechte toepassing.

Terwijl vestiging van erfdienstbaarheden door verjaring slechts kan geschieden ten aanzien van de voortdurende en tevens zichtbare, is opheffing door verjaring mogelijk ten aanzien van alle servituten, zonder onderscheid.

Zoo liet ook art. 186 der Coutume de Paris de 30 jarige verjaring als raiddel van opheffing van een servituut toe, ofschoon onder datzelfde recht de verkrijging daarvan door verjaring was uitgesloten.

De hier bedoelde verjaring is de opheffende of exstinctieve verjaring, waarvan reeds hierboven bl. 90 en v. sprake was. Terwijl de wet haar doorgaans slechts beschouwt als middel om van eene verbintenis bevrijd te worden (art. 1417, 1983), wordt zij echter telkens ook aangeduid als middel waardoor zakelijke rechten te niet gaan (zie behalve art. 754 nog de artt. 765, 783, 801, 854). De grond van het verjaringsrecht is hier niet gelegen in een stil-zwijgenden afstand, gelijk verscheiden schrijvers beweren, maar veeleer, evenals elke verjaring, in het bevorderen der rechtszekerheid, daar de wet afkeerig is van eiken zwevenden toestand.

Het tijdsverloop tot verjaring vereischt, is dat van 30 jaren (art. 754, lid 1) en zulks in overeenstemming met het voorschrift van art. 2004 B. W. Daartoe is het onverschillig in wiens handen de erven zijn geweest, of elk erf in dezelfde hand is gebleven dan wel bij opvolging aan verschillende eigenaren is gaan toebe-hooren, of de eigenaar zelf zijn erf in gebruik heeft gehad dan wel of dit in gebruik was bij eenen bezitter, huurder, vruchtgebruiker, erfpachter enz. Is de verjaring te wijten aan nalatigheid van een dezer laatsten, dan kan daaruit de verplichting tot schadeloosstelling jegens den eigenaar van het vroeger heerschend erf voortvloeien, gelijk art. 778 B. W. dit het sterkst formuleert, maar welke verplichting ook gelegen is in de artt. 634, 829 en 1600 B. quot;W.

Deze dertig jaren beginnen niet te loopen dan van den dag, waarop men eene blijkbare en met de erfdienstbaarheid strijdige daad heeft verricht (art. 754 lid 2). Alzoo is ten onzent voor alle erfdienstbaarheden zonder onderscheid bepaald, terwijl volgens het Fransche recht de acte contraire alleen noodig was ten aanzien van de voortdurende erfdienstbaarheden, terwijl bij de niet-voortdurende de verjaring gerekend werd van den dag, dat men heeft opgehouden daarvan gebruik te maken (art. 707 C. N.).

Eene soortgelijke onderscheiding vindt men reeds in het Romeinsche recht ten aanzien der serv. praed. urb. en rusticorum (zie b. v. 1. 6 D. de serv. pr. urb., 8, 2 en 1. 18, D. queniadm. serv. amitt., 8, 6). Theoretisch is die leer juist. Immers eene voortdurende erfdienstbaarheid blijft altijd van zelf werken, zij schept een toestand, zoodat het niet gebruik maken daarvan eerst denkbaar is na eene bepaalde handeling, die de werking der erfdienstbaarheid doet stilstaan of opheft; eene niet-voortdurende openbaart zich daarentegen telkens door een bepaalde daad van uitoefening, zoodat reeds met het ophouden dier daden de verjaring behoort aan te vangen. Het blijkt niet waarom men ten onzent anders heeft bepaald. Ten gunste onzer wetsbepaling kan men zich echter beroepen op het praktische voordeel dat het begin der verjaring gemakkelijker valt te bewijzen als daartoe eene bepaalde in het oog loopende daad wordt vereischt; terwijl de onzekerheid omtrent den aanvang der verjaring bij erfdienstbaarheden, welker uitoefening alleen bij tusschenpoozen plaats had, vroeger tot vele twistvragen aanleiding gaf (zie Marcadé en daartegen Demolombe enz. aangehaald bij Opzoomek III, bl. 448, noot 2).

Zoodanige met de erfdienstbaarheid strijdige daad kan het werk zijn zoowel van den eigenaar van het heerschend als van dien van het dienstbaar erf (aldus de meeste schrijvers; anders de PintoII, § 441, 3°., die alleen spreekt van eene daad verricht door den eigenaar van het dienstbaar erf, vermoedelijk naar aanleiding van Niclolaï bij Vookduik III, bl. 507). Als voorbeelden zou men eenerzijds kunnen noemen het stellen van een hek, waardoor het recht van overgang wordt belet; het hooger opbouwen van een huis, niettegenstaande de erfdienstbaarheid altius non tollendi; maar ook van de zijde van den eigenaar van het heerschend erf het maken van gesloten ondoorzichtige ramen, waardoor van het recht van uitzicht geen gebruik kan worden gemaakt; het leiden van het hemelwater op eigen erf, waardoor het recht van waterloop of drop ophoudt te werken.

„Indien niettemin het heerschende erf in zoodanig eenen toestand „is gesteld geweest, waardoor de uitoefening der erfdienstbaarheid „onmogelijk is geworden, heeft de verjaring plaats door het enkele „verloop van dertig jaren, te rekenen van het oogenblik waarop „het erf in dier voege heeft kunnen hersteld zijn, dat de uitoefening „der erfdienstbaarheid daardoor wederom zoude zijn mogelijk ge-„worden.quot; Omtrent den zin dier bepaling en hare verhouding tot art. 752 wordt getwijfeld. Mr. Opzoomer, deel III, bl. 448 en v., ziet tusschen beide artikelen een onverklaarbare tegenstrijdigheid, die o. i. niet toereikend door Mr. Diephüis VI, bl. 602 en v., wordt

opgeheven. Beide artikelen betreffen het geval van art. 750, dat eene erfdienstbaarheid is te niet gegaan doordien de uitoefening onmogelijk is geworden; zij herleeft als de oorzaak der onmogelijkheid is opgeheven, tenzij er een voldoende tijd verloopen zij, waardoor verjaring zou plaats hebben. Volgens art. 752 nu beginnen die dertig jaren te loopen van den tijd dat de uitoefening onmogelijk is geworden; volgens art. 755 eerst van het oogenblik waarop het erf heeft kunnen hersteld zijn, zóó dat de uitoefening mogelijk zou zijn geworden.

Verjaring van de wijze waarop men van eene erfdienstbaarheid kan gebruik maken (art. 756).

Deze heeft plaats volgens dezelfde regelen en op gelijke manier als ten aanzien der erfdienstbaarheid is bepaald. Het betreft hier het gebruik maken van de erfdienstbaarheid in geringeren omvang, dan waartoe zij oorspronkelijk recht gaf, b.v. door van een iceg slechts gebruik te maken als dreef of voetpad; door van een venster alleen gebruik te maken voor licht, doch niet meer voor uitzicht, enz. Ook hier derhalve wordt eene met de meer omvattende erfdienstbaarheid strijdige daad vereischt, om de verjaring van de wijze van uitoefening te doen aanvangen; b. v. het versmallen van den weg, zoodat die niet meer voor voertuigen kan dienen; of het plaatsen van hekken of tourniquets, die slechts aan voetgangers doorgang ver-leenen; het plaatsen van matglazen ruiten, zoodat het raam nog slechts voor licht kan dienen enz.

Invloed van de ondeelbaarheid der erfdienstbaarheden op de verjaring (art. 757 B. W.).

De wet vermeldt in den titel van erfdienstbaarheden geene bepaalde vorderingen om hare uitoefening tegen belemmering te handhaven, of wel om den eigenaar van een onbezwaard erf te verzekeren tegen daden van aanmatiging van anderen krachtens beweerd recht van servituut. Het toekennen van met name aangeduide actiën ligt dan ook niet meer in de beginselen der heden-daagsche wetgevingen, en slechts wanneer bepaalde vorderingen eene wettelijke regeling vereischen als b.v. de bezitsactiën of de revindicatie worden die meer opzettelijk in de wet genoemd en behandeld. Als regel mag men aannemen dat behoudens de gevallen waar de wet hier of daar het recht van vorderen weigert (b.v. ter

Eene soortgelijke onderscheiding vindt men reeds in het Eomeinsche recht ten aanzien der serv. praed. urb. en rusticorum (zie b. v. 1. 6 D. de serv. pr. urb., 8, 2 en 1. 18, D. queniadm. serv. amitt.,8,6). Theoretisch is die leer juist. Immers eene voortdurende erfdienstbaarheid blijft altijd van zelf werken, zij schept een toestand, zoodat het niet gebruik maken daarvan eerst denkbaar is na eene bepaalde handeling, die de werking der erfdienstbaarheid doet stilstaan of opheft; eene niet-voortdurende openbaart zich daarentegen telkens door een bepaalde daad van uitoefening, zoodat reeds met het ophouden dier daden de verjaring behoort aan te vangen. Het blijkt niet waarom men ten onzent anders heeft bepaald. Ten gunste onzer wetsbepaling kan men zich echter beroepen op het praktische voordeel dat het begin der verjaring gemakkelijker valt te bewijzen als daartoe eene bepaalde in het oog loopende daad wordt vereischt; terwijl de onzekerheid omtrent den aanvang der verjaring bij erfdienstbaarheden, welker uitoefening alleen bij tusschenpoozen plaats had, vroeger tot vele twistvragen aanleiding gaf (zie Mabcadé en daartegen Demolowbe enz. aangehaald bij Opzoomeb III, bl. 448, noot 2).

Zoodanige met de erfdienstbaarheid strijdige daad kan het werk zijn zoowel van den eigenaar van het heerschend als van dien van het dienstbaar erf (aldus de meeste schrijvers; anders de PintoII, § 441, 3°., die alleen spreekt van eene daad verricht door den eigenaar van het dienstbaar erf, vermoedelijk naar aanleiding van Niclolaï bij Vooeduin III, bl. 507). Als voorbeelden zou men eenerzijds kunnen noemen het stellen van een hek, waardoor het recht van overgang wordt belet; het hooger opbouwen van een huis, niettegenstaande de erfdienstbaarheid altius non tollendi; maar ook van de zijde van den eigenaar van het heerschend erf het maken van gesloten ondoorzichtige ramen, waardoor van het recht van uitzicht geen gebruik kan worden gemaakt; het leiden van het hemelwater op eigen erf, waardoor het recht van waterloop of drop ophoudt te werken.

„Indien niettemin het heerschende erf in zoodanig eenen toestand „is gesteld geweest, waardoor de uitoefening der erfdienstbaarheid „onmogelijk is geworden, heeft de verjaring plaats door het enkele „verloop van dertig jaren, te rekenen van het oogenblik waarop „het erf in dier voege heeft kunnen hersteld zijn, dat de uitoefening „der erfdienstbaarheid daardoor wederom zoude zijn mogelijk geworden.quot; Omtrent den zin dier bepaling en hare verhouding tot art. 752 wordt getwijfeld. Mr. Opzoomer, deel III, bl. 448 en v., ziet tusschen beide artikelen een onverklaarbare tegenstrijdigheid, die o. i. niet toereikend door Mr. Diephüis VI, bl. 602 en v., wordt

opgeheven. Beide artikelen betreffen het geval van art. 750, dat eene erfdienstbaarheid is te niet gegaan doordien de uitoefening onmogelijk is geworden; zij herleeft als de oorzaak der onmogelijkheid is opgeheven, tenzij er een voldoende tjjd verloopen zij, waardoor verjaring zou plaats hebben. Volgens art. 752 nu beginnen die dertig jaren te loopen van den tijd dat de uitoefening onmogelijk is geworden; volgens art. 755 eerst van het oogenblik waarop het erf heeft kunnen hersteld zijn, zóó dat de uitoefening mogelijk zou zijn geworden.

Verjaring van de wijze waarop men van eene erfdienstbaarheid kan gebruik maken (art. 756).

Deze heeft plaats volgens dezelfde regelen en op gelijke manier als ten aanzien der erfdienstbaarheid is bepaald. Het betreft hier het gebruik maken van de erfdienstbaarheid in geringeren omvang, dan waartoe zij oorspronkelijk recht gaf, b.v. door van een tveg slechts gebruik te maken als dreef of voetpad j door van een venster alleen gebruik te maken voor licht, doch niet meer voor uitzicht, enz. Ook hier derhalve wordt eene met de meer omvattende erfdienstbaarheid strijdige daad vereischt, om de verjaring van de wijze van uitoefening te doen aanvangen; b. v. het versmallen van den weg, zoodat die niet meer voor voertuigen kan dienen; of het plaatsen van hekken of tourniquets, die slechts aan voetgangers doorgang ver-leenen; het plaatsen van matglazen ruiten, zoodat het raam nog slechts voor licht kan dienen enz.

Invloed van de ondeelbaarheid der erfdienstbaarheden op de verjaring (art. 757 B. W.).

zake van schulden uit spel of weddingschap voortspruitende (art. 1825 B. W.), elk door de wet toegejcend op geld waardeerbaar recht door middel eener vordering in rechte kan worden gehandhaafd, al moge de ten uitvoerlegging ook somtijds met eigenaardige moeielijkheden gepaard gaan, of in vele gevallen de verplichting zich oplossen in eene geldelijke schadevergoeding, waarover later zal worden gehandeld.

Daar men echter dikwijls gewoon is in het servitutenrecht de vorderingen bij hare klassieke benamingen te noemen, vermelden wij hier volledigheidshalve dat volgens Romeinsch recht de actio confessor ia gegeven werd aan hem, wien eene erfdienstbaarheid toekwam, tegenover iedereen, die hare uitoefening belette, terwijl de actio negatoria (vgl. bl. 117 supra) strekte tot handhaving van den vrijen eigendom tegenover dengene, die daarop eenig servituut of ander zakelijk recht beweerde. Beide actiën, waarvan de laatste eigenlijk meer tot het eigendomsrecht dan tot het servitutenrecht behoort, bestaan thans evenzeer. Daarenboven had men in het Komeinsche recht naast deze actiën, even als bij het eigendomsrecht naast de rei vindicatio, de actio Publiciana, uit het praetoriaansche recht ontsproten, die voor ons nog slechts een antiquarisch belang heeft, en eindelijk de interdicten tot handhaving of herstel in het bezit van een servituut.

Ook thans kan men bij stoornis of verlies van bezit eener erfdienstbaarheid daarin door eene der vroeger omschreven hezitsactiën gehandhaafd of hersteld worden, mits het eene voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheid geldt, omdat alleen eene zoodanige voor bezit vatbaar is (art. 593 lid 2, 608 B. W.).

Zie verder nog de geheel bijzondere bevoegdheid des rechters om bij geschil omtrent de geldigheid van den rechtstitel van niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden, het genot daarvan gedurende het geding toe te kennen aan hem, die bij het ontstaan van het geschil in dat genot was, — art. 609 B. W. (vgl. bl. 32 supra).

Terwijl de erfdienstbaarheid een zakelijk recht is, waardoor slechts in bepaalde richting op eens anders eigendom inbreuk wordt gemaakt en laatstgenoemd recht derhalve hoofdzaak blijft, bestaan er zakelijke rechten die naar hunnen omvang en duur zoo belangrijk zijn, dat het eigendomsrecht feitelijk nog slechts eene ondergeschikte beteekenis blijft behouden. Dit overwicht van het recht op eens anders zaak

boven het eigendomsrecht heeft de glossatoren er toe geleid de reeds op bl. .54 supra vermelde en aldaar afgekeurde benamingen van dominium directum en dominium utile in het leven te roepen. De rechten van bedoelden aard zjjn inzonderheid de rechten van opstal, erfpacht, vruchtgebruik en heklemming.

Het recht van opstal [superficies) is een zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen op eens anders grond ce hebben (art. 758 B. W.).

Gemeld recht heeft zijn reden van bestaan in gevallen, waarin men zonder eigenaar van den grond te zijn of wellicht te kunnen worden, op eens anders bodem een gebouw enz. wil oprichten of hebben, welks bestaan niet duurzaam genoeg verzekerd ware, indien men dien grond slechts in huur of op andere wijze in gebruik had. Dit is dan ook de reden dat in het oudere Romeinsche recht, terwijl de superficies evenmin als de emphyteusis tot de zakelijke rechten behoorde, door den praetor in beide gevallen eene actio in rem is toegekend, krachtens welke de verhouding, althans wat hare bescherming in rechte betreft, een zakelijk karakter verkreeg. Latei-is door eene wet van keizer Zeno de aard der als zakelijk

recht nader vastgesteld; zij zou meer dan pacht, minder dan eigendom zijn (1. 1, C. de jure emph. 4, 66), Ook ten aanzien der siyx;»--ficies mag men dezelfde opvatting uit velerlei bepalingen afleiden.

Verder ging het Romeinsche recht niet. Het kende den opsteller een zakelijk recht toe op den bodem met het daarop staande gebouw, en velerlei recht van beschikking daarover, maar niet in rechtskundigen zin den eigendom van het gebouw, zie Gajus (1. 2, D. de superf. 43, 18): „Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto „solo positae sunt; quarum proprietas et civili, et naturali jure ejus „est, cujus et solumquot;, ofschoon enkele uitdrukkingen meer aan eigendomsrecht bij den opsteller zouden doen denken, b. v. „si solum „sit alterius, superficies alteriusquot; (1. 9, § 4, D. de damno inf. 39, 2).

In de nieuwere wetgevingen ziet men echter een duidelijk streven om den eigendom van het op den grond gebouwde aan den opsteller toe te kennen, zoodat het recht van opstal alsdan medebrengt dat de grondeigenaar vreemd eigendom op zijn bodera moet dulden

Met veel talent, doch o. i. niet op overtuigende wijze is deze laatste stelling voor ons recht tegenover nagenoeg alle andere schrijvers bestreden door Mr. Opzoomer, ad art. 758 B. W., die nog steeds volgens Rom. rechtelijke beginselen den eigendom van het gebouwde aan den grondeigenaar toekent. Niet alleen vindt deze opvatting geen steun in den tekst onzer wet (artt. 758, 761 en vooral 7C2en

763 B. W., waar sprake is van het geval, dat bij het eindigen van het recht de grondeigenaar in den eigendom van de gebouwen enz. „treedtquot;, of die „terugneemtquot;), maar ook kan men geschiedkundig de gewijzigde opvatting van het nieuwere recht aantoonen; terwijl toch de Groot, Inl. II, 47, § 8 en 9, omtrent dit recht (Huijsyehouw-recht), zich geheal op het Romeinsch-rechteljjk standpunt bevindt, vinden wij bij Huber (Hedend. rechtsg. II, 37), dat het huisrecht „niet anders is als d\'eygendom van een huis op een andermans goedtquot;. Art. 531 Wetb. N. v. H. spreekt uitdrukkelijk van den „eigenaar van het gebouwquot; tegenover den „eigenaar van den grondquot;; dezelfde tegenstelling wordt aangetroffen in art. 1280 en 1283 Ontw. 1820, waar het oorspronkeljjk recht tevens voor het eerst is uitgestrekt tot „gebouwen, getimmerten, boomen en beplantingenquot;; in den franschen tekst van art. 800 B. W. v. 1830 staat de overgang van eigendom nog sterker geformuleerd dan in den hollandschen tekst, die geheel gelijk is aan art. 762 B. W. (Zie verder omtrent deze vraag Diephuis VII, bl. 12—15, en de aldaar aangehaalde schrijvers.)

Het fransche recht bevatte geene bepalingen omtrent dit onderwerp; wilde men een soortgelijk recht in het leven roepen, dan moest alles aan de overeenkomst van partijen worden overgelaten, waarvan het gevolg echter was dat men zich geheel en al op het gebied der verbintenissen bevond, daar geene overeenkomst bij machte is een niet door de wet erkend zakelijk recht te doen ontstaan.

De titels van opstal en erfpacht zijn reeds vóór de overige gedeelten van het B. W. ten onzent in werking gebracht en wel op 1 Jan. 1825 (Wet van 25 Dec. 1824, Stbl. n⁰. 78, en van 19 Dec 1833, Stbl. nquot;. 65). Ook bij de herziening in 1833 heeft hetzelfde plaats gehad (Wet van 19 Dec. 1833, Stbl. n⁰. 65).

Strekking van het recht. Bevoegdheid \'om van de bepalinger der wet door overeenkomst af te wijken (artt. 758, 764 B. W.).

Niettegenstaande het theoretische verschil hierboven vermeld, bestaat er eenstemmigheid omtrent de strekking van het recht vamp;n opstal. Hij, die dit recht heeft mag de gebouwen enz. niet alleen bezitten, maar hij heeft daarvan het volle genot en gebruik (vgl. art. 529 Wetb. N. v. H.). Hij heeft echter niet het genot van den grond in dien ruimen zin, zooaïs het den vruchtgebruiker of erfpachter is toegekend; hij zal daaruit geene vruchten mogen trekken (behalve zijdelings uit de in art. 758 genoemde hom toebehoorende beplantingen), en geene uitgravingen van steen, turf, klei, enz. mogen doen. Voor hem is de grond geen rechtstreeksch voorwerp van

kuituur of ontginning maar veeleer slechts de onderlaag, waarop zijn eigendom is gevestigd.

Intusschen bepaalt art 764 B. W. dat de voorschriften van dezen titel alleen van kracht zijn, voor zooverre daarvan niet bij overeenkomst is afgeweken. Het staat derhalve vrij de rechten van den opsteller uit te breiden, (b. v. door hem meerdere rechten op den grond toe te kennen) of te beperken, (b. v. door hem het recht van sloopen der gebouwen of rooien der beplantingen te ontzeggen of door den grondeigenaar zekere rechten op de gebouwen enz. te verleenen). Ook kan men bij overeenkomst geldelijke regelingen treffen door b. v. af te wijken van de bepalingen van de artt. 761 en 762 ten aanzien van de daar bepaalde waarde vergoedingen.

Verder zal men kunnen bedingen dat de opsteller jaarlijks zekere geldelijke verplichting jegens den grondeigenaar zal nakomen {solarium, penslo), die echter niet evenals de canon bjj erfpacht, tot het wezen der zaak behoort. Nimmer echter zal de overeenkomst van partijen het recht van opstal van aard mogen doen veranderen; b. v. door te bedingen dat het op eigen grond zal gevestigd zijn, of dat het recht zal blijven voortduren al is de grond te niet gegaan (voorbeelden van Opzoomer III, bl. 479 noot). Bij art. 798 W. v. 1830, was de vrijheid van partijen nog in zoover uitdrukkelijk beperkt, dat het recht van opstal voor niet langer dan telkens vijftig jaren mocht worden bedongen, welke bepaling echter ten onzent is weggelaten en vervangen door het voorschrift van art. 766 B. W.

Verdere rechten en verplichtingen van partijen (artt. 759, 761 , 762, 763 B. W.).

Recht van den opsteller tot sloopen van de gebouwen en werken en tot rooien der beplantingen (art. 761).

Zoolang het recht van opstal duurt heeft de opsteller het recht de zich op den grond bevindende gebouwen en andere werken te sloopen of de beplantingen te rooien, en een en ander weg te nemen, onder verplichting echter dat de grond worde hersteld in den toestand, waarin hij zich vóór het bouwen of planten bevond. Deze bevoegdheid heeft de opsteller echter alleen als hijzelf de gebouwen, werken of beplantingen heeft aangebracht, of wel de waarde daarvan tijdens (of na t)) de verkrijging aan den grondeigenaar heeft voldaan.

li il

||| li

liii

•i i\'

;\'ï

■

ilm 1.

: \\{é

II |

\' f ■]! I

m * i; *, «*

•1 ij\'

\') Deze bijvoegiug ligt ongetwijfeld in de bedoeling der wet. Alzoo ook Diephuis VII, bl. 17 en alle overige daar aangehaalde schrijvers.

de waarde aan den grondeigenaar vergoed, dan is de opsteller wel is waar eigenaar van het gebouwde, maar zijn eigendom is op gronden van billijkheid in dier voege beperkt, dat het wegnemen hem niet vrijstaat.

Bij het eindigen van het recht van opstal vervalt het recht van wegneming en gelden de artikelen 762 en 763.

Overgang op den grondeigenaar van den eigendom der gebouwen, werken en beplantingen (artt. 762 en 763).

Deze heeft plaats bij het eindigen van het recht van opstal onder verplichting om de waarde die een en ander op dat tijdstip heeft, te vergoeden. De opsteller kan het recht van terughouding uitoefenen totdat die betaling zal verricht zijn (art. 762).

Gemelde verplichting tot vergoeding bestaat niet, wanneer en voor zoo ver het gebouw, het werk of de beplanting zich reeds bij het vestigen van het recht op den grond bevond, en de waarde daarvan noch toen, noch later aan den grondeigenaar is voldaan (art. 763).

Al deze bepalingen berusten op hetzelfde beginsel, dat n.1. afgescheiden van de omstandigheid dat er in rechtskundigen zin eigendomsovergang plaats heeft, geene der partijen zich op eene met de billijkheid strijdige wijze ten koste van de andere behoort te verrijken.

Heeft de opsteller het bestaande, welks waarde hij niet voldaan heeft afgebroken of weggenomen, dan handelt hij in strijd met art. 761; mitsdien is hij verplicht den grondeigenaar, die recht had kosteloos in den eigendom van het gebouw enz. te treden, deswege schadeloos te stellen. Hetzelfde zal gelden als hij het bestaande door verzuim van het noodige onderhoud heeft laten vervallen (Diephüis VII bl. 19).

De wet zelve doet in geval van artt. 762 en 763 den eigendom van het gebouw enz. aan den grondeigenaar overgaan; overdracht in den zin van art. 671 B. W. komt hier dus niet te pas. Elk grondeigenaar trouwens heeft de bepalingen van de artikelen 626 lid 1 en 627 lid 1 in zijn voordeel en wordt vermoed eigenaar te zijn van datgene wat op den grond is gebouwd of geplant, zoodat de opsteller, die eigendom blijft beweren, zou moeten bewijzen dat zijn recht nog voortduurt.

Zie bl. 134 supra, omtrent de zakelijke rechten die aan een bepaald persoon verbonden en mitsdien onvervreemdbaar zijn, en

de zakelijke rechten die, evenals andere bestanddeelen van het vermogen, voor vervreemding, vererving enz. vatbaar z|jn.

De omvang van het recht van vervreemding is afhankelijk van de opvatting, die men van het recht van opstal heeft, of nl. de opsteller al of niet; eigenaar van het gebouw enz. is. Vervreemdt hij het recht in zijn geheel dan bevat dit volgens het boven ontwikkelde, den eigendom van al wat op het erf gevestigd is. Echter is ook beperking der vervreemding naar omvang of inhoud denkbaar. In geen geval evenwel kan de opsteller aan zijnen rechtverkrijgende een uitgebreider recht overdragen dan hijzelf heeft, volgens den meergenoemden rechtsregel _vnemo plus juris, enz.quot;

De akte van vervreemding van het recht van opstal zal volgens den algemeenen regel van art. 671 B. W. in de openbare registers moeten worden overgeschreven (vgl. bl. 88 supra).

Recht van den opsteller om zijn recht met hjpotheek te bezwaren (artt. 759 lid 1, 1210).

Hier is eveneens de vraag wat bezwaard wordt afhankelijk van de opvatting van het recht van opstal, terwijl ook de hypotheekr houder zich ten aanzien van de uitgebreidheid en den duur van zijn recht beperkt ziet binnen de grenzen van het recht waarop hypotheek wordt verleend.

Recht van den opsteller om op den grond erfdienstbaarheden te vestigen, doch alleen voor den duur van zijn recht (art. 759 lid 2). Dezelfde strijd van opvatting omtrent datgene, wat bezwaard kan worden geldt ook hier: daarenboven is de woordenkeus der wet hier verre van gelukkig, door te spreken van het bezwaren van de „goederen aan het recht van opstal onderworpenquot;. Het schijnt ons toe dat de wet bedoelt dat de opsteller den grond met erfdienstbaarheden mag bezwaren (vgl. v. B. Faure, Handl. B. W. II, bl. 50); öfinoodig toch zou het zijn den opsteller uitdrukkelijk het recht te verleenen het hem toebehoorende gebouw voor den duur van zijn recht met erfdienstbaarheden te bezwaren, aan welke bevoegdheid niemand kan twijfelen !).

Het B. W. meldt niet of de opsteller evenals de erfpachter (art. 774) en de vruchtgebruiker (art. 843) de op het erf drukkende belastingen

*) Art. 1286 Onlw. 1820, bepaalde dat degene die het recht van opstal heeft \'/zoowel quot;Zijn gebouw of getimmerte, als den grond waarop hij zijn recht uitoefentquot; met erfdienstbaarheid kan bezwaren.

draagt, hetwelk door de schrijvers veelal bij analogie bevestigend wordt beantwoord. (Diephuis VII, bl. 22, in strijd met diens vroegere raeening.) Dit betreft natuurlijk de verhouding tusschen partijen. Tegenover het lichaam waaraan belasting verschuldigd is, zoeke men het antwoord in de belastingwetten, zie b.v. art. 47 der wet van 26 Mei 1870, Stbl. n⁰. 82, betr. de grondbelasting: „Belasting-„pligtig is hij , die het genot heeft van de gebouwde of ongebouwde „eigendommen, krachtens recht van bezit of eenig ander zakelijk regt.quot;

Wat de verhouding tusschen partijen betreft komt ten deze nog art. 48 van genoemde wet in aanmerking, hetwelk, voor zooveel de grondbelasting betreft, de door de schrijvers gestelde vraag in vele gevallen beheerscht: „van hetgeen als grondrente, opstal i) of „andere schuldpligtigheid uit een perceel moet worden betaald, kan „zooveel worden gekort als in verhouding staat van het bedrag der „belasting tot de belastbare opbrengstquot;, en verder „het recht van „korting vervalt of wordt gewijzigd door strijdig beding van partijen.quot;

Vgl. bl. 150 supra. Die titel kan evenals bij erfdienstbaarheden eene handeling onder de levenden of eene beschikking bij doode zijn; ook hier moet de handeling blijken door geschrift, want de titel moet in de openbare registers worden ingeschreven (art. 760), zie verder ten betooge dat het toereikend is zoo slechts uit den inhoud der akte duidelijk blijkt dat men het hier bedoelde recht verlangt te vestigen, zonder dat het noodig is uitdrukkelijk het woord „opstalquot; te bezigen. Opzoomeh III, bl. 484 en v.

In den titel „van het recht van opstalquot; wordt verjaring niet als wijze van ontstaan van dit recht genoemd ; dit heeft enkelen aanleiding gegeven, inzonderheid met het oog op de tegenstelling met art. 742 B. W., of door eene kwalijk te rechtvaardigen verwijzing naar art. 766 B. W., verjaring hier uit te sluiten. (Zie Léon, uitg. Asser B. W., art. 758 aant. 3, de Pinto, B. W. II, § 447, en de afdoende bestrijding daarvan bij Dikphuis VII, bl. 9 en vlg., voornamelijk op grond dat het recht van opstal voor bezit vatbaar

*) Dit woord is hier gebezigd in den zin van jaarlijksche tegemoetkoming voor de uitoefening van het recht van opstal (salarinnO. Niet zelden bezigen de schrijvers het ook nog voor datgene, wat op het erf is gebouwd of geplant (zie b.v. v. B. Faure eodem).

zijnde (art. 564 j⁰. 606 B. W.) volgens den algemeenen regel van art. 2000 B. W., door 20 of SOjarige verjaring kan worden verkregen, indien slechts de noodige vereischten daartoe aanwezig zijn. In de praktijk zal slechts de 20jarige verjaring voorkomen, als n.1. het recht van opstal wordt bezeten krachtens een titel afkomstig van dengene die niet bevoegd was dat recht te verleenen. Bij gemis aan titel toch zal het bezwaarlijk blijken dat iemand gebouwen, beplantingen enz. juist als opsteller heeft bezeten, en niet als eigenaar, hetgeen naar den uiterlijken vorm daarvan doorgaans niet te onderscheiden zal zijn, tenzij wellicht eenige bijkomende omstandigheid, als b.v. de betaling van een salarium, aan het bezit een bijzonder karakter mocht hebben verleend.

Vgl. bl. 38, 109 en 157 supra. Gaat de grond ten deele te niet, dan raag men aannemen dat het recht op het overblijvende deel gevestigd blijft, en zulks bij analogie van art. 751. Vgl. artt. 1316 en 1319 Ontw. 1820, dat hetzelfde uitdrukkelijk bepaalde. Het te niet gaan van het op den grond gebouwde of geplante, zal, behoudens bijzondere feitelijke gegevens of beding, het recht van opstal niet doen vervallen. (Vgl. Diephuis VII, bl. 23, Opzoomek III, bl. 487, noot 2.)

Vgl. bl. 159 supra. De vraag door enkelen opgeworpen of hier even als bij erfdienstbaarheden eene met het recht strijdige daad moet zijn verricht, om verjaring te doen aanvangen, komt o. i. niet te pas, daar de op bl. 160 supra vermelde motieven hier niet aanwezig zijn; het begin der verjaring toch zal wel altijd ondubbelzinnig blijken, doordien de opsteller de uitoefening van zijn recht prijsgeeft.

d) door vedoop van den tijd, bij de vestiging van het recht voor zijn duur bedongen of bepaald (art. 765, 4°.).

langer dan 50 jaren mocht worden gevestigd, behoudens de bevoegdheid om het te vernieuwen. Dit verbod is bij de herziening weggelaten, omdat er geen overwegende reden scheen te bestaan partijen ten deze te binden, ja zelfs de bepaling belemmerend zou kunnen werken. (Vookduin III, bl. 510 en v.) Men schijnt dus nu zelfs een altijddurend recht van opstal te kunnen bedingen. (Diephuis VII, bl. 8, Opzoomer III, bl. 488 noot 3, anders Asser, Verg. bl. 274.)

Bestaat er geene bepaling omtrent het eindigen van het recht van opstal, dan kan de eigenaar van den grond het doen ophouden, doch niet vroeger dan na verloop van dertig jaren, mits een jaar te voren bij behoorlijk exploit aanzegging doende aan dengene, die het recht van opstal heeft (art. 766). Deze bepaling is in de plaats getreden van voormeld art. 798 van het Wetboek van 1830. Er bestaat bij enkelen twijfel of het wel de bedoeling der wet is een formeel exploit te eischen, dan wel of eene schriftelijke, ja misschien eene mondelinge, — mits behoorlijk vaststaande — opzegging, gelijk rechtsgevolg teweegbrengt.

Verder zijn de meeningen verdeeld over de vraag of, ingeval van verkrijging van het recht van opstal door verjaring, de bij art. 766 bedoelde termijn van dertig jaren begint te loopen van het tijdstip dat het bezit, de uitoefening van het recht, is aangevangen, dan wel van het oogenblik dat het recht door verjaring is verkregen. Zie de gronden voor eerstgemelde meening bij Diephuis VII, bl. 25 (in strijd met diens vroegere meening) en daartegenover o. i. met meer recht de Pinto, B. W., 6^e druk, § 450 noot h.

Art. 766 slaat niet op opstal onder vroeger recht ontstaan; aan eene opmerking om dit in de wet uit te drukken is geen gevolg gegeven, daar dit reeds uit de beginselen der overgangswet voortvloeit ; niettemin is eene soortgeljjke bepaling elders gehandhaafd (art. 802 B. W.) omdat die eenmaal bestond en uit hare verandering verkeerde gevolgen zouden kunnen worden afgeleid (Voor-duin III, bl. 513.)

De wet noemt slechts eenige wijzen van te niet gaan van het recht van opstal, en drukt dit uit door de woorden „onder anderenquot; in art. 765. Wij vermelden nog:

Vgl. bl. 150 en 156 supra, ten aanzien van hen die slechts een tijdelijk, herroepelijk of aan eene ontbindende voorwaarde gebonden eigendomsrecht hebben.

y) door onteigening, behoudens schadeloosstelling (art. 47, lid 2, der wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125).

Vervallen-verklaring van het recht van opstal wegens merkelijke schade aan den eigenaar toegebracht of grove misbruiken, schijnt niet te kunnen worden gevorderd. Anders bij erfpacht (art. 780) en vruchtgebruik (art. 862).

Erfpachtsrecht is een zakelijk recht, krachtens hetwelk men het vol genot heeft van een aan een ander toebehoorend onroerend goed, onder verplichting om aan den eigenaar eene jaarlijksche pacht in geld, voortbrengselen of vruchten te voldoen. Deze pacht wordt veelal als eene erkenning van den eigendom aangemerkt (art. 767, lid 1, B. W.).

In tegenstelling met het recht van opstal, geeft het erfpachtsrecht het volle genot van eens anders grond, die hier vooral beschouwd wordt als voorwerp van kuituur en ontginning. (Vgl. bl. 164 en v. supra.)

Van al de zakelijke rechten op eens anders goed is het erfpachtsrecht datgene, waardoor de eigendom het zwaarst wordt gedrukt, het meest op den achtergrond geraakt. Vandaar dat men hier nog meer dan elders de onjuiste benamingen van dominium directum en dominium utile aantreft.

Het erfpachtsrecht heeft zijn ontstaan te danken en is nog steeds van beteekenis waar het de ontginning geldt van woeste gronden, die in handen van den eigenaar weinig waarde vertegenwoordigen, omdat hem de gelegenheid, de middelen of de noodige kennis ontbreken om die productief te maken, maar welke in handen van een ander langzamerhand ontgonnen en in vruchtbare landen herschapen kunnen worden. Ter bereiking van dit doel is eene huurovereenkomst veelal onvoldoende; de huurder beoogt doorgaans een dadelijk genot, en betaalt daarvoor aan den verhuurder eenen aan dat genot evenredigen huurprijs; de erfpachter heeft aanvankelijk weinig of geen voordeel, misschien zelfs verlies te wachten; matig of onbe-

duidend is daarom doorgaans de door hem te betalen pacht (canon), en niet in verhouding tot het mogelijke genot van den in erfpacht bezeten grond. Terwijl bij huur dus genot en betaling van den huurprijs tegen elkander opwegen en beide partijen dus in zekeren zin telkens met elkander afrekenen, behoeft de band, die het gehuurde aan den huurder verbindt, niet zoo sterk te zijn als bij erfpacht, waar het beoogde doel wellicht slechts na lang tijdsverloop wordt bereikt en algeheele toewijding aan zijne taak van de zijde der erfpachters wordt vereischt. Daarom achtte men reeds in het Rom. recht de verhouding van huur en verhuur ten deze onvoldoende en gaf de praetor den erfpachter eene zakelijke actie, totdat Keizer Zeso den aard van dit recht nader bepaalde (1. 1 C. de jure eniphyt. 4, 66), vgl. bl. 163 supra.

Zie omtrent het erfpachtsrecht, gelijk dit vroeger ten onzent gold, de Groot, Inl., II, 40, van Leeuwen, R. H. recht, II, 10. In den Code Nap. komt dit recht niet voor. Het wetb. N. v. H. rangschikte de erfpacht onder de verbintenissen (zie Boek III, titel 8 , „van huur en verhuring, erfpachtsregt en recht van beklemmingquot; en de artt. 1563—1574) en miskende daardoor den aard van dit recht, ofschoon het recht van opstal aldaar onder de zakelijke rechten voorkomt (artt. 529—531); juister is de plaatsing in het ontwerp van 1820, artt. 1288—1331. Zie omtrent den aard van het recht nog de redevoering van den Heer Beelaerts v. Blokland, (Voor-düin, III, bl. 514—520), en omtrent de afzonderlijke invoering der titels van opstal en erfpacht bl. 164 supra.

Het erfpachtsrecht heeft veel overeenkomst met het recht van vruchtgebruik; zie de Groot II, Inl. 38, § 5. „Togt is een gerech-„tigheyt om de vrugten van eens anders zaak te trekken zonder „des zaaks verminderingquot;; waarna schr. onderscheidt tusschen het vruchtgebruik (Ijjf-togt) dat eindigt met het leven van den vruchtgebruiker (togter) Inl. II, 39, § 1, en de erfelijke togt, „die met eens leven niet en werd bepaeltquot;, waartoe het erfpachtsrecht \') be-

\') Het woord erfpacht moet dan ook niet met sommigen worden afgeleid van erf, als ware het de pacht van een erf, het bel eekent erfelijke pacht; omdat in tegenstelling van vruclitgebruik dit recht voor vererving vatbaar is.

De uitdrukking erfpacht wordt behalve van het recht zelf ook wel gebezigd om den jaarlijks te betalen canon aan te duiden (zie artt. 775, 780 lid 2 B. W.).

Niet zelden noemt men nog erfpacht het recht om jaarlijks eene uitkeering te ontvangen van den eigenaar van eenig onroerend goed, waarop bij de vervreemding ten bate van den vroegeren eigenaar zoodanige schuldplichtigheid is gelegd. Dit recht wordt ook welgrond-pacht of enkel pacht genoemd (vgl. Diephuis VII. bl. 31 en v., Huber Hed. Eegts., II, 52, de Groot Inl. II, 46 § 2); het heeft geene verwantschap met het erfpachtsrecht.

hoort. Inl. II, 40, § 1 en 2. Behalve dit onderscheid, dat nog steeds ten onzent geldt, heeft het erfpachtsrecht enkel onroerende zaken, het vruchtgebruik zoowel onroerende als roerende zaken tot voorwerp.

Strekking van het recht, bevoegdheid om van de bepalingen der wet door overeenkomst af te wijken (artt. 767, 768, 782 B. W.).

De erfpachter heeft het volle genot van eens anders onroerend goed; hij oefent al de rechten uit, die aan den eigendom van het erf verknocht zijn; hij mag echter niets verrichten, waardoor de waarde van het goed zou worden verminderd (artt. 767, 768 lid 1).

Levendig is er over gestreden of onlichamelijke onroerende zaken (onroerende rechten) in erfpacht kunnen of konden worden uitgegeven. Bepaaldelijk geldt dit van het jacht- of vischrecht, dat vroeger als zelfstandig recht van den grondeigendom kon worden afgescheiden; zie de uitvoerige proceduren over het in 1433 door Philips van Bourgondië aan de stad Leiden verleende recht van erfpacht van de visscherijen, geheeten „het Vroonquot;, aangehaald bij Léon B. W. uitg. Asser art. 767, aant. 8. Naar Romeinsch rechtelijke beginselen betrof de emphyteusis secularis, waarmede ons vroeger-en hedendaagsch recht grootendeels overeenstemt, alleen lichamelijke zaken. Ook levert de woordenkeus onzer tegenwoordige wet, die telkens spreekt van erf of grond¹) (b.v. in art. 770) gewichtige redenen op om hetzelfde ook thans aan te nemen. Vgl. in denzelfden zin Opzoomer III, bl. 507 en v. en daartegen Diephuis VII, bl. 27 en v.; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers in utr. partem.

Onder onroerend goed is echter te verstaan al wat lichamelijk en onroerend is. Ofschoon het recht naar zijn oorsprong vooral onbebouwde of onontgonnen gronden beoogde, verhindert niets de uitgifte in erfpacht van bebouwde en beplante gronden (zie Voorduin III, bl. 523). Erfpacht van een gebouw, niet als bijzaak van een erf, maar als hoofdzaak stemt niet wel overeen met den aard en den reden van bestaan van het erfpachtsrecht. Zie den strijd hieromtrent bij de schrijvers over Romeinsch recht aangehaald bij Opzoomer III, bl. 511, noot 4. Onze wet echter maakt geen onderscheid, al moge men bij de bewerking van dezen titel schier alleen aan grond of landelijken eigendom hebben gedacht.

\') Ook het woord quot;onroerend goedquot; voorkomende in art. 767, wordt veeleer voor lichamelijke zaken dan voor rechten gebezigd. Toch is de woordenkeus der wet te onvast om hieraan een gewichtig argument te ontleeuen. »Goedquot; wordt nu eens in ruimeren, dan weder iu engeren zin gebezigd.

In tegenstelling met het recht van opstal kennen wij aan den grondeigenaar den eigendom toe van hetgeen op den grond geplant of gebouwd is, tenzij anders mocht zijn overeengekomen en behoudens de aan den erfpachter toegekende wettelijke bevoegdheden (zie artt. 769, 770 lid 3, 772, 773; vgl. de Pinto, B. W. II, § 457; Diephuis VII, bl. 43).

Uit het reeds in art. 767 uitgesproken en in art. 768 nader aangeduid beginsel dat de erfpachter al de rechten van den eigenaar uitoefent, volgt dat hij het genot heeft van de ten behoeve van het erf bestaande erfdienstbaarheden (vgl. art. 821, lid 2 B. W.), zoo ook het genot van jagt en visscherij, artt. 641, 821 B. W.). Omtrent den gevonden schat bestaat twijfel (zie Diephuis VII, bl. 37), die den erfpachter recht op den schat toekent, met een beroep op de artt. 821 en 824 B. W. en daartegen Opzoomër III, bl. 519, die zoodanig recht met den aard van het erfpachtsrecht strijdig acht.

Ook hier bestaat de bepaling (art. 782) dat de wetteljjke voorschriften slechts gelden tenzij daarvan bij overeenkomst mocht zijn afgeweken (vgl. bl. 164 en v. omtrent art. 764 B. W.); maar evenmin als ten aanzien van opstal, zal zoodanige overeenkomst kunnen strijdig zijn met datgené, wat tot het wezen der zaak behoort (zie hierna betreffende de verplichting tot betaling van eenen canon).

Bij art. 805 W. van 1830 was bepaald dat erfpachtsrecht voor niet langer dan 99 jaren, noch voor korter dan 27 jaar mocht worden gevestigd, dit laatste ten einde een onderscheid te hebben tusschen erfpacht en huur. Bij de herziening is deze bepaling weggelaten, zoodat men voor elk tijdsverloop en zelfs voor onbepaalden tijd erfpacht kan vestigen, waaraan echter door opzegging volgens art. 783 j⁰ 766 een eind kan worden gemaakt. Erfpacht kan echter ook onopzegbaar worden verklaard (vgl. art. 47 der Onteigeningswet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125).

Verbod voor den erfpachter om af- en uitgravingen te doen van steen, steenkolen, turf, klei of andere tot het erf behoorende grond-speciën, tenzij de ontginning reeds bij den aanvang van zijn recht ware aangevangen (art. 768 lid 2). Dit voorschrift is een uitvloeisel van het beginsel dat de erfpacht niet mag leiden tot waardevermindering. Slechts wanneer de afgraving enz. reeds plaats had, was het oog van partijen bepaaldelijk op deze wijze van exploitatie gevestigd.

De erfpachter mag door het stellen van gebouwen of door het ontginnen of beplanten van gronden het erf verbeteren (art. 770

lid 3). Over al wat hij alzoo onverplicht heeft gebouwd of geplant heeft hij de vrije beschikking (art. 769 lid 2, 772 lid 1). Zijn er booraen, waarover hij geen vrije beschikking heeft, gestorven of door toeval omgeworpen, dan komen deze ten zijnen voordeele, mits hij andere in de plaats stelle (art. 769 lid 1).

Uit deze laatste bepaling leidde de Regeering a contrario af dat waar met bosch beplante grond in erfpacht is uitgegeven, des eigenaars recht ten opzichte der gewone houtveilingen ongeschonden blijft (zie Voorduin III, bl. 522). Men schijnt ten onrechte in deze meening te hebben berust. Bij uitgifte in erfpacht van zoodanigen bouwgrond mag men aannemen dat partijen de gewone exploitatie daarvan evenzeer op het oog hebben gehad als bij de hierboven vermelde reeds aangevangen mijnontginningen (vgl. Opzoo.mer III, bl. 520, noot 3; Diephdis VII, bl. 44).

Bij het eindigen van het recht kan de erfpachter alle gebouwen of beplantingen, die hij onverplicht op den grond heeft gebracht, wegnemen, mits tegen vergoeding der schade door dit wegnemen aan den grond veroorzaakt (art. 772 lid 1).

Neemt hij echter het vrijwillig aangebrachte niet weg, dan verblijft dit aan den eigenaar zonder dat deze tot eenige waardever-goeding is gehouden (art. 773).

Het laatste vindt zijne verklaring hierin dat de grondeigenaar, die volgens het beginsel van de artt. 626, 655 en 656 B. quot;W. reeds eigenaar was geworden van al wat met den grond vereenigd is, overeenkomstig den aard van het erfpachtsrecht mag verwachten, na jarenlange opoffering van evenredige inkomsten, zijn goed bebouwd en beplant terug te bekomen (vgl. de Pinto B. W. II, § 457).

Bevoegdheid van den erfpachter om zijn recht te vervreemden, of met hypotheek te belasten (art. 771, 1210).

Zie bl. 134 supra omtrent de zakelijke rechten die al of niet vervreemdbaar zijn; vgl. ook bl. 166 en v. omtrent vervreemding enz. van het recht van opstal.

Men houde ook hier in het oog dat de vervreemding of bezwaring alleen het erfpachtsrecht, niet den grond betreft.

Het vroeger bestaan hebbend recht van naasting (jus rrooniujaecoj) (zie de Groot, Tul. II, 40 § 7, 8; van Leeuwen R. H. Regt II, 10, § 3), krachtens hetwelk de grondeigenaar bij voorgenomen verkoop de voorkeur heeft, is vervallen. Uitdrukkelijk is gewaakt tegen het afpersen van buitengewone uitkeeringen (cnnones extraord.), die bij overdracht of bij verdeeling eener gemeenschap pleegden te worden geheven (art. 777, zie de Groot en van Leeuwen, t. a. p.).

Bevoegdheid van den erfpachter om den in erfpacht uitgegeven grond met erfdienstbaarheden te bezwaren voor het tijdvak van zijn genot (art. 771).

Duidelijker dan in art. 759 lid 2 spreekt hier de wet van den grond-, zoodat het ontwijfelbaar is dat het erf zelf voorwerp der erfdienstbaarheid is. De hier aan den erfpachter toegekende bevoegdheid wordt door Laurent VIII, n⁰. 375 als strijdig met de ware rechtsbeginselen afgekeurd, niet zonder tegenspraak van Diephüis VII, bl. 37 noot 3. De verleende erfdienstbaarheid vervalt bij het eindigen van het erfpachtsrecht; zelfs schijnt men dit te moeten aannemen wanneer de erfpachter sterft en de eigenaar zijn erfgenaam is, zoodat door vermenging de erfpacht eindigt. De erfpachter toch heeft als zoodanig het servituut gevestigd, en de eigenaar kan niet gezegd worden hem in de erfpacht op te volgen; integendeel, liet recht gaat te niet en lost zich in den eigendom op (vgl. Diephuis VII,bl. 38; Opzoomer III, bl. 524, noot 1).

Verplichting van den erfpachter om het in erfpacht gegeven goed te onderhouden en daaraan de gewone reparatiën te doen; en — in verband daarmede — ongebondenheid van den eigenaar tot eenigerlei reparatie (art. 770, lid 1 en 2).

De hier bedoelde verplichting van den erfpachter hangt samen met het beginsel dat hij het goed onverminderd in waarde aan den eigenaar moet teruggeven; zij betreft alleen de gewone of onder-houdsreparatiën, die tegenover het genot staan. Welke herstellingen hier bedoeld worden, mag men uit de gelijksoortige bepaling van vruchtgebruik (art. 841) beantwoorden. De verplichting tot onderhoud geldt natuurlijk niet ten aanzien van datgene, wat de erfpachter onverplicht heeft gebouwd en geplant, en waarover hij de vrije beschikking heeft.

Tot de grove reparatiën is noch de eigenaar, nóch de erfpachter verplicht, wat de laatste betreft uit gronden van billijkheid (zie VooRbüiN III, bl. 523), omdat zijn recht wellicht in duur te beperkt is, dan dat men hem tot buitengewone uitgaven zou mogen verplichten. Beide partijen zullen dus moeten beoordeelen in hoever ieders belang medebrengt dat de grove reparatiën worden verricht.

De erfpachter draagt alle belastingen, die op het erf zijn gelegd, hetzij gewone of buitengewone, hetzij jaarlijksche of de zoodanige, die slechts eenmaal moeten worden betaald (art. 774).

Hetgeen te dien aanzien van den opsteller is gezegd (bl, 167 en v. supra) is ook hier toepasselijk. Opmerking verdient het, dat de wet van

26 Mei 1870 (Stbl. n^:\'. 82) betrekkelijk de grondbelasting in art. 48 uitdrukkelijk bepaalt dat bij tiend of erfpacht de korting van hetgeen als schuldplichtigheid moet worden betaald een vijfde bedraagt, behoudens strijdig beding van partijen.

Verplichting van den erfpachter tot betaling eener jaarlijksche pacht (canon); onsplitsbaarheid dier verplichting; geene ontheffing daarvan, dan alleen op grond van vijfjarig gemis aan genot (artt. 767, 775, 776).

De pacht kan ia geld of in voortbrengselen worden betaald (art. 767). Zij behoort, blijkens de wettelijke bepaling en ook volgens rechtskundige beginselen (zie Opzoomer III, bl. 512) tot het wezen van het erfpachtsrecht, zoodat daarvan bij overeenkomst geene algemeene vrijstelling kan worden verleend, ofschoon het niet wordt betwijfeld dat bepaalde termijnen kunnen worden kwijtgescholden (zie Diephuis VII, bl. 32, Opzoomer t. a. p.).

De opvatting (ook in art. 767 B. W. gehuldigd) dat de betaling van den canon zou zijn eene erkenning van eigendom, heeft niet meer veel reden van bestaan. Het eigendomsrecht van onroerende zaken is volgens ons recht behoorlijk gewaarborgd en lieeft die periodieke erkenning niet noodig, terwijl nog de artt. 591 en 1996 verhinderen dat de erfpachter door verjaring den eigendom van den grond zal verkrijgen. Ook zou men door de leer dat de betaling van den canon bovenal strekt tot erkenning van eigendom, allicht in den waan komen dat de pacht altijd zeer gering en nimmer in verhouding tot het werkelijke genot zou behooren te zijn.

De verplichting tot betaling der pacht is onsplitsbaar. Geene handeling van den erfpachter kan te dien aanzien den eigenaar in ongunstiger toestand brengen; hij kan ook na splitsing van het erfpachtsrecht, steeds de pacht als één geheel van iederen erfpachter opvorderen (art. 775, dat echter min juist den grond aansprakelijk noemt).

De erfpachter kan geen vrijstelling van de betaling der pacht vorderen, noch uit hoofde van vermindering, noch van het geheel ophouden van het genot (art. 776 lid 1). Dit stemt geheel overeen met den aard van het recht, dat veelal ontginning van nog onbebouwde gronden beoogt, zoodat allicht gemis aan dadelijk genot, ja zelfs verlies te wachten is. Zeer eigenaardig noemt Opzoomer dan ook de pacht: den vasten prijs voor het van des erfpachters kant geheel onvaste genot. Slechts in het eenige geval dat de erfpachter gedurende vijf achtereenvolgende jaren van het geheele genot is beroofd geweest (waaronder blijkens de geschiedenis der Asser, Burgert. Hecht. 11. 2e ilruk. 12

wet te verstaan is dat dit door buitgemvoon toeval en niet door toedoen of nalatigheid des erfpachters moet zijn veroorzaakt, Voor-duix III, bl. 526) wordt hem kwijtschelding verleend voor den tijd van zijn gemis (art. 776 lid 2).

Recht van den eigenaar om bij het eindigen van het erfpachts-recht van den erfpachter vergoeding te vorderen van de schade, veroorzaakt door nalatigheid en gebrek aan onderhoud van het erf, en door verjaring van rechten, aan des erfpachter schuld te wijten (art. 778).

Do hier toegekende vordering, (door de wet eenigszins overbodig eene „personele vorderingquot; genoemd) zou ook zonder deze wettelijke bepaling aan den eigenaar toekomen, want niemand zal wel des erfpachters aansprakelijkheid voor verzuim of nalatigheid in twijfel trekken. Van praktisch belang is het echter dat de actie wordt toegekend bij het eindigen van het recht, zijnde het tijdstip waarop de eigenaar de toegebrachte schade ten volle kan overzien; daarvan hangt ook het oogenblik der verjaring aan de hier bedoelde vordering af.

Recht van terughouding den grondeigenaar toegekend op de gebouwen of beplantingen, die de erfpachter onverplicht op den grond heeft gebracht, voor al hetgeen deze hem bij het eindigen van het recht schuldig is (art. 772 lid 2).

Dit retentierecht, door de wet aan de bepaling van art. 772 lid 1 gekoppeld, heeft echter blijkens de woorden van het tweede lid een ruimer strekking en beheerscht de geheele schuldplichtigheid van den erfpachter tegenover den eigenaar.

Vgl. bl. 150 supra, en hetgeen op bl. 168 supra omtrent het ontstaan van het recht van opstal is gezegd, hetgeen ook ten deze van toepassing is.

Men heelt getwjjfeld of het erfpachtsrecht wel bij uiterste wilsbeschikking kon worden gevestigd en wel omdat het toekennen van het recht tevens voor den erfpachter eene verplichting schept tot betaling van de pacht; ten onrechte, want de erflater is volkomen bevoegd bezwarende bepalingen aan eene making te verbinden, terwijl het den bevoordeelde vrijstaat de making al of niet te aanvaarden.

Alleen de eigenaar kan het goed in erfpacht uitgeven, niet hjj die slechts een zakelijk recht op eens anders goed heeft. Het erf-

pachtsrecht toch overtreft in omvang alle andere rechten op eens anders zaak; hij die het mindere heeft kan het meerdere niet aan een ander overdragen (Diephüis YII, bl. 34; Opzoomer III, bl. 517).

Vgl. bl. 168 supra, omtrent het recht van opstal. Ook ten deze wordt verjaring als middel tot verkrijging van erfpacht door enkele schrijvers uitgesloten (zie de Pisto B. W. II, § 452).

Mr. Diëphdis VII, bl. 36 onderzoekt ten deze nog in hoever erfpacht door natrekking kan worden verkregen , in verband met datgene, wat bij art. 821 omtrent vruchtgebruik is bepaald, en onderscheidt naar aanleiding hiervan tusschen de aanspoeling (art. 651), en andere gelijksoortige gevallen (artt. 644, 647). Hoe men echter over deze vrij casuistische voorbeelden moge denken, zoo verlieze men niet uit het oog, dat het hier niet geldt het verkrijgen van erfpachtsrecht, maar veeleer de uitbreiding of de verplaatsing van het voorwerp van oen reeds bestaand recht.

Dit geschiedt op dezelfde wijze als bij artt. 765 en 766 ten aanzien van het recht van opstal is bepaald (art. 783).

Ten aanzien van d (te niet gaan door verloop van den bij de vestiging bepaalden tijd) bepaalt art. 779 B. W.: „Wanneer het „erfpachtsregt door het verloop des tijds is geëindigd, wordt het-„zelve niet stilzwijgend vernieuwd, doch kan hetzelve bij voort-„during blijven bestaan tot wederopzegging toe.quot; De zin is deze dat de erfpachter ook na den bepaalden tijd het erfpachtsrecht kan blijven uitoefenen, maar dat beide partijen daaraan ieder oogenblik door opzegging een eind kunnen maken. (Vgl. Diephuis VII, bl. 52. Zie verder over het ontstaan dézer door Opzoomer III, bl. 526, vooral wegens haren vorm afgekeurde bepaling: Voorduin- III, bl. 527; vgl. art. 1317, Ontw. 1820)

Wat betreft onteigening (litt. lt;/), zie men de onderscheiding van art. 47, lid 1 en 3 der onteigeningswet van 28 Aug. 1851 (Stbl. n⁰. 125), krachtens welke, in geval van eeuwigdurende erfpacht, de erfpachter in het geding wordt geroepen, hetgeen bij tijdelijke erfpacht niet geschiedt.

Daarenboven kent de wet nog eene bijzondere wijze van te niet gaan van erfpachtsrecht en wel krachtens

1°. Ter zake van merkelijke aan het goed toegebrachte schade, of het grovelijk misbruiken daarvan (art. 780, lid 1).

Dit beginsel is ook elders in de wet gehuldigd, vgl. art. 862 B. W. betreffende vruejitgebruik, art. 1597 B. W. betreffende huur en verhuur. De wet zwijgt dienaangaande bij het recht van opstal vgl. bl. 171 supra.

Deze vervallenverklaring sluit de vordering tot vergoeding van kosten, schaden en interessen niet uit (art. 780, lid 1). Zie verder omtrent deze vordering art. 778, en bl. 178 supra.

De erfpachter kan de hierbedoelde vervallenverklaring evenwel voorkomen, wanneer hij de zaken in den vorigen toestand herstelt en voor het vervolg voldoende zekerheid geeft (art. 781). Zie bij Voorduin III, bl. 516 en 529, de zonderlinge opvatting der Re-geering, door een enkel kamerlid gedeeld, alsof zelfs na de vervallenverklaring bij rechterlijk vonnis de erfpachter de werking daarvan zou kunnen opheffen en de afdoende bestrijding daarvan door Diep-huis VII, bl. 55—57. Vgl. ook de aldaar (bl. 57, noot 1) aangehaalde schrijvers, waarvan enkele in anderen zin. Tot het instellen dezer actie is geene voorafgaande waarschuwing van de zijde des eigenaars noodig.

2°. Ter zake van wanbetaling der pacht gedurende vijf achtereenvolgende jaren, mits de erfpachter bij behoorlijk exploit ten minste zes weken vóór den aanvang der rechtsvordering vruchteloos tot betaling zij aangemaand (art. 780, lid 2).

Deze bepaling is eerst bij de laatste herziening in onze wet opgenomen, nadat vroeger de Eegeering zich tegen een dergelijk voorschrift had verklaard. (Vooeduin III, bl. 527 en v.) Zie — ten betooge dat hier de vijf /aalt;slt;verloopen jaren bedoeld zijn — Diephüis VII, bl. 58 en v.; Mr. Opzoomer, bl. 525 noot 3, keurt het af dat de bepaling van art. 781 B. W. niet gelijkelijk geldt voor beide in art. 780 bedoelde vervallenverklaringen, en schrijft dit aan onachtzaamheid toe.

Bij wanbetaling wordt den erfpachter opzettelijk een tijdruimte van minstens zes weken gegeven, om hem alsnog in de gelegenheid te stellen aan zijne verplichtingen te voldoen.

Het recht van beklemming, zooals het thans geldt, is een recht om landerijen aan een ander toebehoorende en gewoonlijk gelegen onder eene op het land staande en den meijer toebehoorende behuizing en schuur, altijddurend en erfeljjk te gebruiken, onder verplichting tot betaling eener vaste en onveranderlijke huur, van alle op het land liggende gewone en buitengewone lasten en belastingen, en van vaste sommen bij verkoop, vererving of anderen overgang van het meijerrecht alsmede ter zake van diens huwelijk — en wel zoolang niet des mejjers erfgenamen ontbreken of het recht uit anderen hoofde verloren gaat (caduceert).

Zie omtrent dit recht de werken van Mrs. A. Q. van Sw.inderen, T. Haakman Treslino, A. P. Driessen, H. O. Feith, B. A. van Houten, C. H. Gockinga, A. Oudeman en anderen, alle uitvoerig genoemd bij Diephuis VII, bl. 60 en 61 noot en Léon B. W. (uitg. Asser) ad art. 1654, bl. 1187.

Het recht van beklemming komt bijna uitsluitend voor in de provincie Groningen. Volgens sommigen (o. a. v. Swinderen, BecAtefc. Aanm. en Bedenh., bl. 97) is het ontstaan na de reductie der stad Groningen tot de Unie van Utrecht, doordien de kloosterlingen, afkeerig van wereldsche beslommeringen, hunne landerijen tegen eene jaarbjksche huur ten gebruike gaven en dat gebruik aan de kinderen en nakomelingen der huurders is verbleven, waardoor eene eigenaardige erfelijke huur is ontstaan. Air. Feith en anderen weerspreken dit, bewerende dat de beklemming oorspronkelijk niets anders was dan een gewoon en eenvoudig huurcontract, waarbij de huurder de vrijheid bekwam om voor eigen rekening op het land een woonhuis te laten zetten, dat zijn eigendom bleef en dat hij bij het einde van den huurtijd weder moest afbreken. Aan de toenemende verbetering dezer woningen, die eerst van hout, doch allengs van steen werden opgetrokken, schrijft Mr. Feith de toenemende vastheid dezer verhuringen toe.

Oudtijds toch werden de beklemmingen slechts voor zes jaren aangegaan, terwijl na dat tijdsverloop (na ommekomst der jaarmalen) in geval van verlenging eene buitengewone uitkeering aan den eigenaar moest plaats hebben (het zesjarig ^esc/ïewA;), gewoonlijk gelijkstaande met een jaar huur. Dergelijke beklemmingen waren alleen

in de nedergaande lijn erfelijk. Allengs echter werden vaste of altijddurende beklemmingen gesloten, waardoor de band tusschen den meijer en het door hem bezeten land nauwer werd, tengevolge waarvan men thans de voorstelling mag doen gelden dat de eigendom des lands gesplitst is in twee vrij zelfstandige onderdeelen, n.1. den blooten eigendom, die bij den eigenaar verblijft, en het recht van beklemming, dat aan den meijer toekomt, dat zoowel in de nederdalende en opgaande als in de zijlinie vererft en hetwelk hij zonder toestemming van don eigenaar aan derden kan overdragen, alles behoudens de eigenaardige verplichtingen, die bij eiken overgang tegenover den eigenaar moeten worden nagekomen.

Bij het vestigen van het recht van altijddurende beklemming (gelijk thans nog slechts gebruikelijk is) wordt doorgaans door den meijer aan den eigenaar eene som in ééns betaald (boklempenningen); daarenboven is de meijer verplicht tot betaling eener jaarhjksche huur en van geschenken bij overdracht, vererving of ter zake van gesloten of bestaand huwelijk van den meijer of de meijersche. Verscheiden dezer eigenaardigheden van het beklemrecht hebben haren oorsprong in oude staatsresolutiën of gebruiken; zij zijn van daar overgegaan in de tegenwoordige beklemmingscontracten, die veelal naar eenzelfde model tot stand komen, zoodat hetgeen eerst naar oude rechtsbronnen gold, alleen contractueel recht is geworden; hierdoor is bij beklemming van later tijd niet alleen zekerheid verkregen omtrent datgene wat partijen bedoelen, maar zijn tevens een aantal onoplosbare strijdvragen over oud-beklemrecht voor goed verdwenen. (Zie het model-contract, waaraan intusschen de praktijk nog enkele clausulen heeft toegevoegd, bij Feith, Memorie v. regte, bl. 34—36, noot; Handhoekje, 2^C uitg., bl. 73, en de korte inhoudsopgave bij Diephuis VII, bl. 68 en v.)

Het ontwerp van 1816 bevatte in B. Ill, tit. 10, eene uitvoerige regeling van dit recht. (Zie Voorduis V, bl. 252 — 263.) Vooral door den tegenstand der Belgische rechtsgeleerden i) (zie deel I, bl. 17) is deze titel geschrapt en vervangen door art. 2634 van het Ontw. 1820. Aldaar, evenals in het Wetb. N. v. H. art. 1575 werd beklemming slechts behandeld als aanhangsel van een ander onderwerp. In het Wetb. van 1830 komt geene soorlgelijke bepaling voor. Eerst bij

\') Uit een exemplaar van het Ontw. 1816 met aanteekeningen in manuscrijit van sommige leden der commissie van 1818 is schrijver dezes gebleken dat de tegenstand vooral berustte op de zonderlinge en met de rechtsbeginselen strijdige begrippen van huwelijksrecht en erfrecht, die ten deze in aanmerking komen, en op de omstandigheid dat het recht slechts in ééne der Noordelijke provinciën voorkomt. C. A.

het ontwerp van 13 Febr. 1833 is weder sprake van beklemming en wel als slotbepaling van den titel van huur en verhuur (Voor-duin V, bl. 264 en v.). Vervolgens werd echter aan een afzonderlijken titel de voorkeur gegeven, (zie Vookddin V, bl. 269, 271). Reeds toen werd er op gewezen dat beklemming bij hare meerdere vastheid als een zakeljjk recht te beschouwen is, en thans zijn de meest gezaghebbende rechtsgeleerden van dezelfde meening, zoodar men de plaatsing van art. 1654 B. W. in het derde boek niet meer kan billijken. Wat den inhoud van dit artikel betreft, zoo mag men toejuichen dat eenerzijds het recht van beklemming, — dat nattig schijnt te zijn voor de oeconoraische toestanden, ter plaatse waar het voorkomt — door de wet is erkend, en anderzijds de wetgever door onthouding van inmenging, handhaving van gewoonterecht en eerbiediging der bedongen voorwaarden aan dit onderwerp de noodige vrijheid van ontwikkeling heeft verzekerd.

De aan het hoofd dezes geplaatste bepaling, grootendeels aan Mr. Gockinoa (Jaarb. van R. en W. VII, bl. 25) ontleend, geeft nog aanleiding tot de volgende aanteekeningen:

Het recht van beklemming is een zakelijk recht, (zie DiitPiiuis VII, bl. 72 en de aldaar aangehaalde schrijvers, waarvan enkele in anderen zin, vgl. ook de eerste redactie van het Ontvv. van 1833 bij Vook-ddin V, bl. 270, waar het uitdrukkelijk een zakelijk vecht wordt genoemd). De schrijvers beschouwen het veelal als zoodanig omdat het recht, dat in art. 564 B. W. uitdrukkelijk onder do onroerende zaken wordt opgenoemd, volgens art. 1210 vatbaar is voor hypo thesk, en volgens art. 491 B. R. voor gerechtelijke executie; telkens wordt het aldaar genoemd nevens vele andere zakelijke rechten; ook wordt volgens art. 47, lid 3 der onteigeningswet bij onteigening van erven aan het recht van beklemming onderworpen, de beklemde meijer nevens den eigenaar in het geding geroepen en diens schadeloosstelling afzonderljjk begroot. Dit alles doet besluiten tot eene zoodanige zelfstandigheid van het recht, als bij enkel contractueele verhoudingen niet denkbaar is.

Het recht is altijddurend, en zulks in tegenstelling met de vroeger gevestigde zesjarige beklemmingen, die in art. 1654 B. W. als bestaanbaar zijn erkend, doch niet meer tot stand plegen te komen.

Het recht is erfelijk, en wel wat de tegenwoordige beklemmingen betreft, zoowel in de nederdalende en opgaande als in de zijlinie. Volgens de contractueele bepalingen geschiedt de vererving op de naaste, door de wet geroepen bloedverwanten van den beklemden meijer. Hieruit volgt dat een testamentaire erfgenaam tegenover

den eigenaar geen recht heeft op voortzetting van het landgebruik, zoo hij niet tevens is de door de wet geroepen naaste bloedverwant. Heeft derhalve de overleden meijer geen bloedverwant in erfelijken graad nagelaten, of den naaste bij testament uitgesloten, dan vervalt het recht van beklemming. In hoeverre de meijer bij legaat over het recht van beklemming kan beschikken is twijfelachtig. (Zie Diephuis VII, bi. 76, waar de toestemmende beantwoording dier vraag evenwel samenhangt met de dikwijls weersproken stelling dat de legataris niet meer dan een persoonlijk recht tegen den erfgenaam heeft, en derhalve zijn recht aan den erfgenaam ontleent.)

Het recht is vatbaar voor overdracht aan eenen derde; zulks kan plaats • hebben door verkoop, ruiling, schenking enz. en buiten toestemming of medewerking van den eigenaar, behoudens diens recht op het ontvangen van een geschenk voor het uit- en inboeken ; zijnde de eigenaar echter niet verplicht den af- en aan-gaanden meijer anders uit- en in te boeken dan gelijktijdig en onder ontvang der beide geschonken met al de achterstallige landhuren en vroeger verschuldigde geschenken. Met die vatbaarheid voor overdracht hangt samen de bevoegdheid van den meijer om het recht met hypotheek te belasten (art. 1210 B. W.) en de mogelijkheid van uitwinning (art. 491 B. Rv.).

Het recht is ondeelhaar; bijgevolg mag vervreemding slechts geschieden van het recht in zijn geheel; evenzeer is de verplichting tot het betalen van huur of geschenken ondeelbaar. Nauw daarmede samenhangend is het beginsel dat de eigenaar niet gehouden is meer dan één persoon of twee echtelieden als meijers te boek te brengen, terwijl slechts bij uitzondering (in geval van vererving in de nederdalende lijn op minderjarigen of meerder- en minderjarigen) de eigenaar verplicht kan worden de beklemming tijdelijk onder den collectieven naam van kinderen te boeken, welke boeking echter bij meerderjarigheid van allen of bij eerdere verkrijging door een hunner krachtens boedelscheiding enz. weder moet plaats maken voor boeking met name van één enkel persoon.

Rechten en verplichtingen van den meyer. Hij heeft het recht om het land van den eigenaar te gebruiken. Veelal gaat dit gebruik uit van een op dat land staand huis, dat in eigendom aan den meijer behoort, en waaronder het land gezegd wordt „beklemdquot; te zijn. Maar al geldt het los land (waarop geene woning staat, dat niet „behuisdquot; is) toch blijft men van beklemming spreken.

De meijer heeft in dat recht van landgebruik geen onbeperkte vrijheid; hij moet het land „oorbaar gebruiken.quot; De juiste grens

echter hoever hij daarmede kan gaan, schijnt moeilijk te trekken, vooral sedert de invoering der altijddurende beklemmingen, alwaar het belang van den eigenaar bij eene goede exploitatie veel geringer is dan voorheen, (vgl. Diephuis VII, bl. 90 en uitvoeriger GrOCKiNGA N. Jaarh. VII, bl. 58—61). Hij kan het landgebruik aan anderen verhuren (Feith, Handb. bl. 35 en v.) eene bevoegdheid, die voorheen onder vigeur der oude landrechten hetzij verboden was, hetzij afhankelijk gesteld van den duur van het recht van beklemming.

Het recht van den meijer tot het bezwaren van het land met servituten (natuurlijk voor zoolang het recht van beklemming zal duren) wordt door de meeste schrijvers erkend (zie b. v. Feith, Handb. bl. 58 en v., Diephuis VII, bl. 89, anders: Gockinga, N. Jaarb. VII, bl. 59 en v.; vgl. bl. 150 en 151 supra).

Rechten die de eigenaar als zoodanig uitoefent, als b. v. het collatie-recht, het recht op een deel van den gevonden schat, enz. komen den meijer niet toe. Voorzoover hij niet krachtens overeenkomst of uit anderen hoofde het recht van jagt en visschenj heeft verkregen, kan hij zich het genot daarvan verschaffen overeenkomstig art. 56 , lid 2 , j⁰. art. 3 der wet van 13 Juni 1857, Stbl. n⁰. 87.

De meijer betaalt alle lasten en belastingen, buitengewone en gewone, op het goed gelegd.

Hij betaalt jaarlijks aan den eigenaar eene som onder de benaming van huur, welke (evenals de geschenken) moet worden voldaan ter woonplaats van den eigenaar, mits binnen de provincie gelegen. Deze huur is vast en onveranderlijk in dien zin dat zij nimmer door den eigenaar mag worden verhoogd, terwijl anderzijds nimmer vermindering of vrijstelling mag worden gevraagd. (Anders bij huur art. 1628 en v. B. W.)

Hij betaalt eveneens aan den eigenaar buitengewone sommen onder den naam van geschenken:

4°. Bij vererving of anderen overgang op een man of vrouw die gehuwd is en niet reeds bij den titel genoemd;

5°. Bij hot te boek brengen van erven onder den collectieven naam van kinderen;

6°. Bij meerderjarigheid van den jongste dier kinderen of vroegere scheiding of uitwijzing.

somtijds met twee jaren huur) wordt bij contract geregeld. (Zie het modelcontract bij Feith t. a. p )

Het recht ontstaat krachtens overeenkomst of andere wettige middelen (art. 1054 B. W.).

Onder dit laatste kan men verstaan het vestigen van het recht bij uitersten wil; evenzoo de verkrijging door verjaring. (Vgl. Diep-huis VII, bl. 74 en v.)

Evenals bij alle andere verwante zakelijke rechten, zal de titel van aankomst in de openbare registers moeten worden ingeschreven; bij overdracht wordt in elk geval overschrijving in die registers gevorderd (art. G71 j⁰. 564, 7°. B. W.) lt;).

Wanneer de mejjer overlijdt zonder achterlating van een bloedverwant die door de wet tot zijne nalatenschap geroepen wordt. Deze omstandigheid komt echter uit den aard der zaak zelden voor, daalde meijer, in de weinige gevallen dat dit zou plaats hebben, wel niet zal nalaten zijn recht aan een ander over te dragen.

Daarenboven eindigt het in die gevallen, waarin de verwante zakelijke rechten te niet gaan als:

door vermenging, wanneer n.1. het eigendomsrecht en het meijer-recht in eéne hand worden vereenigd; waarbij echter zij opgemerkt dat eenmaal op het recht van beklemming gevestigde rechten niet te niet gaan;

door onteigening ten algemeenen nutte (art. 47, lid 3 der wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125);

door tijdsverloop, of door vervulling van eene ontbindende voorwaarde, waaronder het recht mocht zijn gevestigd; een en ander komt echter bij de tegenwoordige vaste beklemmingen niet meer voor.

Oudtijds golden nog andere oorzaken voor het eindigen van het recht, b.v. wanbetaling van huur, ergerlijk gedrag, verlaten van het land door den meijer, volgens sommigen ook misbruik van het land (vgl. Diephuis VII, bl. 93 en noot 1).

\') Deze overschrijving of levering in rechtskundigen zin is wel te onderscheiden van de uit- en inboeking van den af- en aangaanden meijer, door den eigenaar, welke handeling alleen de verhouding tusschen den eigenaar en deu meijer betreft en tengevolge heeft dat de nieuwe meijer tegenover den eigenaar het recht tot landgebruik verkrijgt.

Volledigheidshalve zij hier nog vermeld dat men enkele gevallen kent dat de beklemde meijer zijn recht wederom in beklemming aan een ander uitgeeft. Dit is de zoogenaamde onderbeklemming, die verhoudingen schept, gelijksoortig aan die van het recht van beklemming, maar welke tevens aanleiding geeft tot menigvuldige bezwaren, zoodat het aangaan van dergelijke overeenkomst dan ook door de schrijvers eenparig wordt afgekeurd.

Deze rechten die nauw aan elkander verwant zijn — en in onze wet dikwijls worden saamgevat onder de enkele benaming van grondrenten, welk woord alsdan in ruimeren zin wordt gebezigd — waren bij de Romeinen niet bekend, maar hebben hunnen oorsprong in de verbastering van het leenstelsel. De leenheeren, zoo wereldlijke als geestelijke, waren aanvankelijk eigenaars van uitgestrekte gronden; verarmd zijnde, vooral tengevolge der kruistochten, stonden zij aan hunne vazallen het leenroerig goed in eigendom af, doch met voorbehoud van eene zekere jaarlijks aan den heer te betalen som. Ook na het in onbruik raken van het leenstelsel bleef deze gewoonte in zwang, voornamelijk ten einde de ontginning van woeste en onbebouwde gronden te bevorderen (zie Lipman B. W., bl. 228). Zie verder over de geschiedenis van deze rechten de werken en bronnen aangehaald bij Diephüis VII, bl. 97 noot, Mr. E. en L. van Oppen, Nederl. Pasicrisie i. v. tienden, Léon B. W., uitg. Asser ad art. 802, inzonderheid bl. 464; zie ook de Groot, IhI. II, 46 van Cijnsrecht en II, 45 van Tiendrecht, het laatste vooral ten betooge dat tiendrecht niet, gelijk velen meenden van kerkrechtelijken oorsprong is, maar uit het Duitsche recht ontstaan, bij hetwelk den vorsten tot onderhoud van hun stand zeker deel der vruchten werd vergund.

De tegenwoordige titel van. ons B. W. van grondrenten en tienden betreft uit den aard der zaak, en volgens het tamelijk overbodige art. 802 B. W. alleen de rechten na de invoering van dat wetboek gevestigd of voorbehouden, maar strekt niet om zoodanige tienden of andere schuldplichtigheden als bij vorige wetten zijn afgeschaft, te doen herleven, noch ook om de bestaande te regelen, te wijzigen of te vernietigen. Daar nu sedert 1838 weinig of geene grondrenten of tienden zijn gevestigd, is de titel van weinig practisch belang.

Van te meer nut is daarentegen de kennis van het oude recht, dat in vele gevallen nog steeds geldt; de Code Nap. regelde deze materie niet; slechts de bepaling van art. 530 zou aan zoodanige rechten kunnen doen denken; daar bij art. 218 van het organiek keizerlijk decreet van 12 Oct. 1810 de oude rechten ten deze gehandhaafd zijn en de artt. 523—528, benevens 532—534 Wetboek N. v. H. slechts eene onvolledige regeling bevatten, zijn een aantal nog bestaande tienden onderworpen gebleven aan de bepalingen der oude landrechten. Nog bevat het decreet van 22 Jan. 1813 (For-tüyn III, 538—543) eene regeling omtrent tienden, doch dat decreet is ingetrokken bij art. 1 van het Besl. van 22 Oct. 1814 (Stbl. n⁰. 103), welks wettigheid evenwel door velen wordt ontkend (zie de Pinto, B. W. II, § 463),

Niet zelden bestaat er onzekerheid in hoeverre oude cjjns-, thijns of tiendrechten als rechtstreeks van feodalen oorsprong door art. 25 Alg. Beg. aan de acte van staatsregeling van 1798 voorafgaande en de daarmede samenhangende publicatiën, wetten en besluiten zijn te niet gegaan, dan wel, ofschoon oorspronkelijk met het leenrecht in betrekking staande, krachtens nadere overeenkomsten zijn blijven bestaan (vgl. b. v. Léon, ad art. 802 B. W., aant. 1,2, 8, 22). Uit een en ander ziet men dat tot de juiste kennis van dit onderwerp eene grondige studie van oude rechtsbronnen noodig is.

Het ontwerp 1820 wijdde aan grondrenten en aan tienden afzonderlijke titels. (Boek II, titel 10 en 11.) Deze regeling is veel uitvoeriger dan de onze, maar berust veelal op dezelfde beginselen en is daarom belangrijk voor de kennis van het tegenwoordig recht. Beide titels zijn thans in één titel samengesmolten, die wegens zekeren afkeer van het woord „tiendenquot;\' voorheen slechts tot opschrift had _Vvan grondrentenquot;. Bij de laatste herziening heeft men dit veranderd in: „van grondrenten en tienden\'\'\'\', daar men niet meer schroomde de zaken bij haren waren naam te noemen. (Voorduin III, bl. 534.)

Beide rechten zijn in ons wetboek vrijwel vereenzelvigd en als één zakelijk recht beschouwd, dat twee vormen kan aannemen, naarmate de uitkeering in eene vaste bijdrage in geld of voortbrengselen bestaat {grondrente in engeren zin) of in eene wisselvallige, aan de opbrengst van het goed evenredige bijdrage, die onder sommige omstandigheden zelfs geheel kan achterwege blijven (tienden). Bij de uitlegging van onzen titel houde men steeds de dubbele beteekenis van het woord ^grondrentenquot; in het oog. In den regel omvat het ook de tienden, en is het dus de generieke benaming van beide rechten; wanneer echter uit de woorden of de bedoeling der wet blijkt dat

dit woord tegenover of naast tienden is gebezigd, vatte men het in engeren zin op; men zie b. v. art. 786 B. W., evenzoo art. 564 n⁰. 5 en 6; art. 1210 n⁰. 4 en 5 B. W., art. 491 n⁰. 4 en 5 B. R. Is er daarentegen in de wet van „tiendenquot; sprake, dan slaat deze bepaling alleen op die bijzondere species, die eene evenredige uit-keering beoogt. Beide rechten hebben deze eigenaardigheid dat de uitkeering verschuldigd is door den eigenaar van de schuldplichtige landen en niet aan den eigenaar, gelijk bij verscheiden andere zakelijke rechten het geval is.

Grondrenten (in ruimeren zin) is de last op den eigendom van een onroerend goed drukkende, ten gevolge waarvan de eigenaar verplicht is aan een derde uitkeeringen in geld of in voortbrengselen te doen (art. 784 B. W.).

De wet rangschikt het\' recht tot heffing van grondrenten zonder eenigen twijfel onder de zakelijke rechten \'). (Vgl. bl. 23 supra.) Aldus wordt ook meestal door de schrijvers geleerd.

Toch staat dit recht in zijn wezen niet gelijk met de andere tot dusverre behandelde zakelijke rechten. Wij noemden (bl. 22) zakelijk een zoodanig recht, waardoor een zaak, hetzij geheel, hetzij in eenig bepaald opzicht aan onze onmiddellijke heerschappij wordt onderworpen. Toetst men hieraan de bepalingen van grondrenten in engeren zin, dan zal men zien, dat de rentheffer geen bepaald recht op het goed kan uitoefenen -), maar dat alle schuld drukt op den eigenaar als zoodanig. Hij is alleen verbonden ter zake van dat goed; de schuldplichtigheid gaat met dat goed over op eiken nieuwen eigenaar. Vandaar dat men gewoon is het goed zelf als bezwaard te beschouwen, ofschoon streng theoretisch de rechthebbende geen recht op het goed, maar alleen ter zake van dat goed jegens den tijdelijken eigenaar kan uitoefenen. Schijnbaar is er bij tiendrecht een sterker band tusschen den heffer en de zaak waarop hij zijn recht kan uitoefenen. Hij toch komt doorgaans rechtstreeks met den oogst of de voortbrengselen in aanraking en kan volgens de artt. 791 — 793 zelf invloed uitoefenen op de wijze, waarop zijn aandeel wordt aangewezen; men zou daarom geneigd worden den tiendheifer een zakelijk recht op de vruchten toe te kennen (zie

¹) In art. 584 B. VV. schijnt men dit recht evenals vele andere rechten onder het woord ^vruchtgenotquot; te moeten rangschikken.

*) In schijn pleit art 786 aanhef hiertegen; men houde echter in het oog dat dit artikel niet bestemd is het wetenschappelijk karakter van het recht vast te stellen, maar o. a om te bepalen dat de schuldplichtige van grondrenten in engeren zin niet in zijne overige goederen kan worden aangesproken.

Mr. v. Boneval Faüre, N. Bijdr. XVI, bl. 220); toch zou dit o. i, minder juist zijn; volgens eene lang gevestigde overtuiging wordt tiendrecht beschouwd als te rusten op den grond \'); men spreekt van tiendplichtig land, tiendblokken enz., de wet noemt het recht onroerend (art. 564, 6°., B. W., vgl. bl. 10 supra. Vgl. verder Diephuis VII bl. 99 en Opzoomer IV, bl. 12 en v.). In het wezen der zaak staan dus in dit opzicht beide rechten, dat van grondrenten in enger zin en van tienden gelijk. Bij beide is het onroerend goed slechts de schakel, die den schuldplichtige aan den rente- of tiend-heffer verbindt. (Zie uitvoerig hierover het uitnemend betoog van Mr. Opzoomer, deel IV, bl. 7 en v.). In onze bepaling hebben wij dit trachten weer te geven door den last niet op het goed, maar op den eigendom van het goed te doen drukken.

Het recht van grondrenten is als onroerend recht vatbaar voor hypotheek (art. 1210, 4°. en 5°. B. W.), en voor gerechtelijke uitwinning (art. 491, 4°. en 5°. B. K.). Evenals alle andere onroerende zaken kan het aan anderen worden overgedragen op de wijze bij art. 671 B. \\V. bedoeld.

Grondrenten (in engeren zin) is de last op den eigendom van een onroerend goed drukkend, tengevolge waarvan de eigenaar verplicht is aan een derde op periodieke wijze eene bepaalde geldsom , of een bepaalde hoeveelheid voortbrengselen of vruchten uit te keeren. Dit recht komt oudtijds onder velerlei benamingen voor als uitgang, cijns, tijns, oud-eigen, enz. (zie art. 1332 Ontw. 1820).

De last is ondeelbaar, zoodat ingeval van verdeeling van het goed de eigenaar van ieder deel voor de geheele rente aansprakelijk is (art. 786 lid 1).

De schuldplichtigheid volgt het goed, ook in dien zin dat de eigenaar in geen geval daarvoor in zijne overige goederen aan-spi-akelijk is (art. 786 lid 1).

Zelfs kan het goed onder een nieuwen eigenaar worden geëxecuteerd voor achterstallige renten door zijnen voorganger verschuldigd, welke laatste zijnerzijds na de vervreemding niet meer aansprakelijk is, wegens de zakelijke natuur van het recht, terwijl ook een tegen hem verkregen vonnis niet meer tegen hem zou kunnen worden

¹) In art. 1392 Ontw. van 1820 wordt echter den tiendheffer het recht op den grond ontzegd; niettemin noemt art. 1369 tiendrecht onroerend.

ten uitvoer gelegd. (Vgl. ook art. 824 B. W. van 1830, Diep-hüis VII, bl. 105 en v., Opzoomee IV, bl. 24 en noot 2 alsmede hetgeen hieromtrent door de Regeering werd aangevoerd, Voorduis III, bl. 539.)

Zie omtrent de vraag of de vordering tot opeisching der renten is eene persoonlijke of zakelijke, in laatstgemelden zin Diephuis VII, bl. 106 en 107, welke schrijver tevens aangeeft dat men in verband met het bovenstaande het veiligst handelt met te dagvaarden: „den „eigenaar van het goed, zijnde thans Aquot;, waarvan het gevolg is dat het vonnis op het goed kan worden ten uitvoer gelegd, al ware het intusschen vervreemd.

Deze heeft plaats door een tijdsverloop van vijf jaren. Hierdoor is de eigenaar gewaarborgd dat hij, ter zake van zijn goed niet voortdurend met eene steeds toenemende schuld belast blijft. Deze bepaling is bij de laatste herziening in de wet opgenomen (Voorduix III, bl. 543). Vgl. de gelijksoortige bepaling van art. 2012, lid 4, B. W.

Tienden is de last op den eigendom van een onroerend goed drukkende, tengevolge waarvan de eigenaar of degeen die namens hem het goed bezit of daarvan in het genot is, verplicht is aan een derde zeker evenredig aandeel van de vruchten of andere voortbrengselen uit te keeren (artt. 786 lid 2, 787 B. W.).

De schuldplichtigheid van tienden drukt op elke inzameling van vruchten, aan tiendrecht onderworpen (art. 787). Hieruit vooral wordt afgeleid dat de eigenlijk schuldplichtige is degene die den oogst of de voortbrengselen geniet, zoodat b.v. in geval van verhuring niet de eigenaar maar degeen die zijne rechten uitoefent aansprakeljik is. (Zie Opzoomer IV, bl. 27 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, ook te vinden bij Léon, uitg. Asser B. W., art. 787, aant. 1 1.) )

Uit hetzelfde beginsel volgt dat tiendrecht over hetzelfde land naar mate van de voortbrengselen meer dan eenmaal \'sjaars kan worden uitgeoefend (vgl. art. 1365, lid 2, Ontw. 1820).

:|V

11*

■

i\'il

■ fas ■

1II

■II

Indien bij den titel geene uitdrukkelijke bepalingen zijn gemaakt, hetzij ten aanzien van de soorten der vruchten, aan het tiendrecht onderworpen, hetzij ten aanzien van de evenredige uit te keeren

\') Men hemde hier in het oog dat sommigen het tiendrecht beschouwen als een zakelijk recht op de vruchten of voortbrengselen. Neemt men dit aan, dan is liet voor geen twijfel vatbaar of degene die de vruchten geniet is tevens de eenige tiendplichtige.

hoeveelheid, wordt onder tienden verstaan het een tiende gedeelte van zoodanige vruchten welke volgens het gebruik der plaats aan tiendplichtigheid onderworpen zijn; of zoodanige uitkeering in geld als volgens dat gebruik, wegens sommige vruchten, in plaats van tienden in natura, voldaan wordt (art. 788).

Ofschoon de hier volgende onderscheidingen schier alleen de vroeger gevestigde tienden betreffen, kan het nuttig zijn die hier met een woord te vermelden:

Men spreekt van grove (ook wel f/roote- koren- of gaffeltienden genaamd) waartoe gebracht worden die, welke van granen en zaden verschuldigd zijn; en van smalle of kleine tienden, welke van moeskruiden en andere gewassen worden geheven. (Zie Diephuis VII, bl. 109, de Gkoot, Inl. II, 45 § 4, Ontw. 1820, artt. 1345—1347.)

Krijtende-, vleesch- of hloedtienden, zijn de zoodanige, waaraan jongen van beesten onderworpen zijn; ten aanzien van bijenzwermen, spreekt men van bijentienden; de Gkoot eodem, Ontw. 1820, art. 1348.

De grove en smalle tienden worden nog onderscheiden in oude en novale; onder de laatste verstaat men die, welke geheven worden over landen, vóór de vestiging van het tiendrecht nog nooit bebouwd, beteeld of geveend zijnde geweest, noch tot uitgravingen van klei of leem hebbende gediend. (Vgl. art. 1353, Ontw. 1820.) Alle andere zijn oude tienden. Zie omtrent deze onderscheiding en hare practische gevolgen, Léon, uitg. Asser B. W., art. 802 aant. 15.

Ten aanzien van den oorsprong der tienden, al of niet uit het leenstelsel, spreekt men van feodale en allodiale tienden.

Ten aanzien van de plaatselijke gesteldheid der gronden aan tiendrecht onderworpen, komen nog in aanmerking de cirkel- of hloMienden, zijnde tienden over eene zekere uitgestrektheid land verschuldigd, welker tiendheffer geacht wordt, tiendrecht te hebben op alle binnen dat blok gelegen landen, tenzij tiend vrijheid mocht worden bewezen (zie met vele wijzigingen de rechtspraak dienaangaande vermeld bij Léon, B. W., art. 802, aant. 13 en art. 627, aant. 2); terwijl daarentegen spring tiend een zoodanige is, waar de aan tiendrecht onderworpen landen niet aaneen, maar verspreid liggen, zoodat de tiendplichtigheid van ieder perceel, waarop tiendrecht wordt beweerd, afzonderlijk moet worden bewezen. Vgl. Léon, B. W., art. 802, aant. 23.

2°. indien het gebezigd is tot het kweeken van vruchten, dieniet aan tiendrecht onderworpen zijn (art. 789).

Beide eerste gevallen betreffen het belang van den landbouw, daar het noodig kan zijn een land tijdelijk onbebouwd te laten of wel bij afwisseling andere gewassen te telen. In den regel is het belang van den tiendplichtige bij het bebouwen van zijn land of het telen van aan tiendrecht onderworpen vruchten grooter dan dat van den heffer, zoodat deze bepalingen niet licht tot misbruiken aanleiding zullen geven. Het afsnijden van onrijpe vruchten is doorgaans het gevolg van ongevallen als hagelslag, ziekte van het gewas enz., of het geschiedt ter voorziening in dringende behoeften, b.v. aan voeder voor voe. (Zie Diephcis VII, bl. 110, 111.) Ook hier is misbruik niet te vreezen, omdat de tiendplichtige zichzelf veel meer schade berokkent dan den tiendheffer.

De tiendplichtige is gehouden om bij het inzamelen de vruchten onuitgezocht aan hoepen of schooven van gelijke grootte op rijen te stellen (art. 791). Hij moet vervolgens den tiendheffer overeenkomstig plaatselijk gebruik kennis geven dat zulks is geschied, en is verplicht de hoepen of schooven alsdan nog vier en twintig uren op zijnen akker te laten staan (art. 792). De tiendheffer kan gedurende dit tijdsverloop de hoopen of schooven aanwijzen, die hem toekomen, en daartoe de telling aanvangen waar hij verkiest, maar moet alsdan de orde volgen, waarin de hoopen of schooven geplaatst zijn (art. 793). Maakt de tiendheffer van zijn recht van aanwijzing geen gebruik dan gaat de keus over op den tiendplichtige, die de aangewezen hoopen of schooven ter beschikking van den tiendheffer laat (art. 794). Heeft de tiendplichtige de vruchten weggevoerd, zonder aan zijne verplichting te voldoen, dan moet hij de dubbele waarde betalen van de uitkeering, waartoe hij verplicht was (art. 795).

Laatstgemelde bepaling schijnt evenals de vorige enkel toepasselijk op de tienden van vruchten die de aarde oplevert, ofschoon er geen voldoende reden bestaat, waarom hetzelfde niet ook voor krijtende tienden enz. zou gelden (vgl. Diephuis VII, bl. 112). De straf van betaling van het dubbel ingeval van nalatigheid of weigering vindt men niet enkel in het Romeinsche recht, maar ook, bepaaldelijk ter zake van grondrenten in het Germaansche recht. (Zie de ook door Mr. Opzoomer IV, bl. 17 noot 1 aangehaalde plaats uit

den Saksen spiegel: „Sve sinen tins to rechten dage nicht ne gift, „twigelde sal he ine geven des anderen dages.quot;

Aan dezelfde bepaling ontleent men nog een bewijsgrond dat tiendrecht geen zakelijk recht op de vruchten geeft. Anders toch zou de tiendheffer zijn recht kunnen uitoefenen, waar ook de vruchten zich mochten bevinden; nu echter moet hij zich tevreden stellen met zijn persoonlijk recht tegen den schuldplichtige, die wegens zijne nalatigheid door eene strafbepaling getroffen wordt.

h. ten aanzien van krijtende en bijentienden — hoedanige schuldplichtigheid nimmer onder de algemeene benaming van tienden is begrepen, maar die uitdrukkelijk bedongen moet zijn (art. 796, lid 2).

De schuldplichtige heeft hier de keus aan den gerechtigde diens aandeel in natura of in geld te geven. Het laatste is hier niet van het plaatselijk gebruik afhankelijk evenals bij de andere tienden. De waarde wordt berekend naar den hoogsten prijs, gedurende den tijd van zes weken nadat de uitkeering kan worden gevorderd.

Bij uitkeering in natura mag de tiendheffer niet de beste, noch de schuldplichtige de slechtste voorwerpen kiezen, maar de tienden moeten worden gekweten „zoo als zij uit de hand vallen,quot; dat is naar de orde waarin de jongen van beesten worden geboren, of de bijenzwermen in de korven worden gedaan (art. 796, lid 1 en 3).

In tegenstelling met grondrentenrecht is tiendrecht deelbaar, in dien zin dat in geval van verdeeling niet van elk deel van het goed de tienden over den oogst of de voortbrengselen van het geheele goed kunnen worden geheven; hetgeen natuurlijk en billijk is, daar men niet met eene vaste praestatie, maar met een evenredig deel der voortbrengselen te doen heeft.

Ook hier is uitdrukkelijk de bepaling van art. 786, lid 1, voor tiendrecht uitgesloten (lid 2 eodem). Voldoet de tiendplichtige niet aan zijne verplichting, dan heeft de tiendheffer tegen hem eene persoonlijke vordering, zelfs voor zoover het voortbrengselen van den grond betreft tot betaling van de dubbele waarde (art. 795).

Deze heeft plaats door tijdsverloop van één jaar, te rekenen van den dag, waarop de uitkeering kon worden gevorderd.

Vgl. bl. 150, 168, 178 supra. Deze titel kan ook hier evenals bij erfdienstbaarheden, opstal, of erfpacht eene handeling onder de levenden of eene beschikking bij doode zijn; ook hier moet die handeling door geschrift blijken, want de titel moet in de daartoe bestemde openbare registers worden ingeschreven (art. 784, lid 2).

De wet spreekt in dit artikel van de schuldplichtigheid, die d3 eigenaar daarop vestigt of bij vervreemding of vermaking daarop voorhehoudt. In het wetb. van 1830 (art. 822) was, evenals in art. 1332 Ontw. 1820 en bij de Groot, Inl. II, 46, § 2 en 4 (beide laatste betreffen eigenlijk alleen grondrenten in engeren zin) alleen sprake van de vestiging van deze rechten als voorbehoud bij de vervreemding, van daar dat men het recht van grondrenten voorheen ook wel noemde oud-eigen, omdat de cijns verschuldigd was aan hem, die voorheen eigenaar was (de Groot, t. a. p. § 4). Bij de laatste herziening is opzettelijk de bepaling zoodanig gewijzigd, dat men ook met behoud van den eigendom deze rechten kan vestigen (Voorduin III, bl. 536 en v.).

Dit wordt niet algemeen erkend (zie in\' anderen zin Mr. van Boneval Fadre, acad. pr. bl. 13, W. v. d. Jagt, acad. pr. Kan tiende naar het N. B. R. door yerj. verier, worden? Leiden 1856). Wij vereenigen ons echter met de meerderheid der schrijvers, die op grond van de algemeene bepaling van art. 2000 B. W. verjaring als middel van verkrijging van grondrenten- en tiendrecht aannemen. Ook Mr. dr Pinto, B. W. II § 467, die verjaring als middel ter verkrijging van opstal en erfpacht verwerpt, laat haar hier toe; vgl. verder in denzelfden zin Diephüis VII, bl. 102 en v.,quot; Op-zoomer IV, bl. 22 en v.; art. 1339, Ontw. v. 1820, dat verjaring ten deze uitdrukkelijk noemt.

a) door vermenging, wanneer de renten of schuldplichtigheid en de eigendom van den grond in dezelfde hand komen (art. 801, 1°.).

Verjaring heeft plaats wanneer er dertig jaren verloopen zijn, zonder dat het recht is uitgeoefend. Het is niet noodig dat één en dezelfde persoon gedurende dertig jaren van zijn recht geen

gebruik maakt, gelijk men ten onrechte uit de woorden der wet zou kunnen afleiden (Opzoomer IV. bl. 25 noot 1).

Men verwarre verder de verjaring van het recht zelf niet met de verjaring der vervallen termijnen (art. 797).

d) door het voor altijd te niet gaan van den grond (art. 801, 5°.). Het recht gaat slechts tijdelijk verloren indien de grond door overstrooming, afgraving of uitveening tijdelijk onbruikbaar wordt; het herleeft, zoodra de uitoefening door de werking der natuur of \'s menschen toedoen weder mogelijk is geworden (art. 801, laatste lid).

De wet bedoelt hier afkoop door den schuldplichtige zelfs tegen den wil van den gerechtigde; zij hecht zoozeer aan die afkoopbaarheid dat zelfs het tegendeel niet kan worden bedongen, althans voor niet langer tijdruimte dan van dertig jaren (art. 798). In het oud Holl. recht was cijnsrecht onafkoopbaar (onlesbaar) tenzij met toestemming van den cijnsbeurder (de Groot, Inl. II, 46 § 3).

Partijen zijn echter vrij de voorwaarden van den afkoop te bepalen (art. 798, lid 2).

in geval de rente in geld wordt opgebracht is de afkoopsom het twintigvoud der rente;

in geval de opbrengst in voortbrengselen bestaat is de afkoopsom eveneens het twintigvoud van de jaarlijksche opbrengst, welker waarde wordt geregeld volgens de landelijke marktprijzen der laatst verloopen tien jaren, door elkander gerekend, en bij gebreke daarvan bepaald door deskundigen, door partijen of door den rechter te benoemen (art. 799, lid 1, 2, 3, art. 228 W. v. B. Rv.).

Ook hier is de afkooppnjs het twintigvoud der gemiddelde uit-keeriug, welker hoegrootheid wordt berekend naar de zuivere opbrengst der vijftien laatste jaren door elkander genomen, na aftrak der twee voordeeligste en der twee nadeeligste jaren. Deze opbrengst wordt bewezen door de verpachtingen, en zoo deze geen plaats hadden volgens de reeds gemelde regelen.

Mr. Diephüis t. a. p. bl. 120, merkt te recht op dat die regelen onvoldoende zijn; want de marktprijzen kunnen nooit ten bewijze strekken van de hoegrootheid der jaarlijksche opbrengsten. Men zal dus tot waardeering dier opbrengst door deskundigen of door den rechter na voorlichting door deskundigen moeten besluiten; ook elkander bewijsmiddel zal toelaatbaar zijn.

Heeft het goed in de laatste vijftien jaren geene tiendplichtige vruchten opgebracht, dan wordt de af koopprijs door den rechter, na verhoor van deskundigen, bepaald (art. 800).

Onder de niet in het Burgerlijk quot;Wetboek genoemde wijzen waarop grondrenten- of tiendrecht kan te niet gaan noemen wij nog de

Hij, die door onteigening een dezer rechten verliest, hoeft uit de som, tot schadeloosstelling aan den schuldplichtige toegewezen, recht op den afkooppnjs, bij de vestiging bepaald, en bij gebreke van zoodanige bepaling op hot twintigvoudig bedrag der jaarlijksche of gemiddelde opbrengst, volgens de regelen in art. 799 en 800 B. W. gesteld.

In tegenstelling van de sub h vermelde wijze is hier reeds van den aanvang af het recht aan een bepaalden tijd gebonden, of het voortbestaan door de vervulling eener ontbindende voorwaarde bedreigd.

Omtrent dit laatste valt nog op te merken, dat wanbetaling van het verschuldigde aan den vorigen eigenaar, die bij hot vervreemden van zijn goed het recht van grondrenten of tienden heeft voorbehouden, geen recht geeft tot terugvordering van hot goed (art. 785 B. W.), gelijk men bij analogie van het voor overeenkomsten geldende art. 1302 B. W. wellicht zou kunnen meenen. Vgl. hieromtrent Voorduin III, bl. 537 en v.

Transitoire bepaling, afkoop van oude tienden en andere evenredige schuldplichtigheden.

Vgl. bl. 187 supra omtrent den inhoud van art. 802, hetwelk wegens het duidelijke voorschrift van art. 4, Alg. Bep. overbodig mag heeten.

Terwijl alsnu de regelen van het B. W. enkel betrekking hebben op de sedert de invoering van dat wetboek gevestigde of voorbehouden schuldplichtigheden, heeft de overtuiging meer en meer veld gewonnen, dat volgens gezonde staathuishoudkundige begrippen al dergelijke schuldplichtigheden ook van ouderen oorsprong afkoop-baar behoorden te zijn. Talrijke pogingen zijn daartoe in het werk gesteld totdat het onderwerp ten aanzien van tienden en andere evenredige schuldplichtigheden voor goed geregeld is bij de wet van 12 April 1872, Stbl. n⁰. 25. Art. 1 dier wet bepaalt dat alle vóór de invoering van het B. W. gevestigde schuldplichtigheid van tienden of van eene andere evenredige hoeveelheid van vruchten.

hetzij in deze, hetzij in geld te voldoen, al ware het tegendeel bedongen, op de vordering van den plichtige afkoopbaar is; art. 2 regelt het geval dat de schuldplichtigheid zich als een geheel over zekere oppervlakte uitstrekt, of een geheel uitmaakt, hoezeer op onderscheiden gronden gevestigd; art. 3 regelt den afkoopprijs op dezelfde wijze als dit ten aanzien van tienden in het B. W. is bepaald; de artt. 4 en 5 betreffen het geding tot afkoop; de artt. 6—S regelen de ontheffing der schuldplichtigheid, door overschrijving van den titel van afkoop in de registers van den hypotheekbewaarder; artt. 9—20 betreffen de rechten van derden.

Deze wet is niet toepasselijk op de grondrenten in engeren zin, of uitkeeringen van eene bepaalde, telken jare gelijke, hoeveelheid vruchten of geld.

Men zie ook de wet van 22 Deo. 1865 (Stbl. nquot;. 143) betrekkelijk den afkoop van tienden bij het kroondomein.

Vruchtgebruik is het aan iemand toekomend en, uitsluitend aan diens persoon verbonden zakelijk recht, om eens anders zaak overeenkomstig hare bestemming en met hare instandhouding te gebruiken en daarvan de vruchten te trekken (vgl. art. 803).

Volgcns Eomeinsch recht behoorde het vruchtgebruik (usicsfructus) tot de servituten; de aan dat recht onderworpen zaak is in zekeren zin aan een bepaald persoon als subject dienstbaar. Hetzelfde begrip-strekt ook nu nog aan het vruchtgebruik ten grondslag, al heeft men ter vermijding van eene in art. 2 B, W. voorkomende uitdrukking den naam van persoonlijke dienstbaarheid uit het wetboek willen doen verdwijnen; dezelfde overweging heeft reeds bij de ontwerpers van den Code gegolden om de uitdrukking servitude personnelle weg te laten (zie b. v. Toüillieb, L. II, tit. 3, § 384 en bl. 134 supra).

De bepaling van art. 803 B. W. evenals die van art. 578 C. N. is gevolgd naar die van Paulüs, 1. 1 D. de usufr. (VII, 1), „Dsus-fructus est jus alienis rebus utendi, fruendi salva rerum substantiaquot;, zonder echter even volledig en juist te zijn. Volgens art. 803 heeft het den schijn alsof het recht zich beperkt tot vruchttrekking, terwijl het evenzeer het gebruik der zaak ten doel heeft (zie b.v. artt. 812,

831, 853 B. W.); ook is de bijvoeging in art. 803 „als of men zelf eigenaar daarvan wasquot;, niet aan te bevelen; zij heeft alleen ten doel uit te drukken dat de vruchtgebruiker in zeer uitgebreiden zin het genot heeft van de zaak en hare vruchten, maar doet allicht denken aan de gelijksoortige woorden van art. 585 B. W. die geheei iets anders beteekenen; ook zal later blijken dat de vruchtgebruiker in zijn genot hier en daar meer beperkt is dan de eigenaar, zie b. v. de artt. 813, 814, 815, 816, 819, 820, 823 enz.; eindelijk is het slot „mits zorgende dat de zaak zelve in stand blijvequot; onjuist; die woorden hebben niet ten doel om den vruchtgebruiker eene verplichting op te leggen, maar om den aard van het recht in het ware licht te stellen, in tegenstelling met het oneigenlijk vruchtgebruik, dat in art. 804 wordt behandeld, en waarbij het normale gebruik gericht is op vermindering of verlies van de zelfstandigheid der zaak.

Het vruchtgebruik is een zakelijk recht; de eigendom is bjj het bestaan daarvan gesplitst in twee op zichzelf staande deelen: de hloote eigendom (nuda proprietas) en het vruc.htgehruik; het eerste komt toe aan den eigenaar, het tweede aan den vruchtgebruiker. Deze laatste oefent een eigen recht op de zaak uit; zij dient hem rechtstreeks, zulks in tegenstelling van huur, waarbij de huurder slechts het recht des eigenaars uitoefent, zoodat in rechtskundigen zin geen band tusschen den huurder en het gehuurde bestaat, maar alleen een persoonlijk recht van den huurder tegenover den eigenaar, die tot velerlei verplichtingen gehouden is; bij vruchtgebruik daarentegen is de verplichting van den eigenaar overeenkomstig het servituten-recht in den regel slechts van lijdelijken aard, om nl. het genot der zaak bij den vruchtgebruiker te gedoogen zonder hem daarin te belemmeren (art. 825).

Als zakelijk recht kan het vruchtgebruik zelf op zijn beurt voorwerp van rechten zijn; het kan, mits zelf onroerend zijnde, met hypotheek worden bezwaard (artt. 819, 1210, 2°., j⁰ 564, 1°. B. W.), en is op gelijke wijze vatbaar voor gerechtelijke uitwinning (art. 491, 2°. Rv.); waarbij men echter in het oog houde dat na uitwinning het recht nóch in omvang, noch in duur anders is dan het zou geweest zijn, indien het in handen van den vruchtgebruiker ware gebleven; de uitwinning betreft niet anders dan de uitoefening van het recht.

Het recht zelf toch blijft verknocht aan den persoon des vrucht-gehruikers. Deze eigenaardigheid van het recht van vruchtgebruik ontleent evenzeer haren oorsprong aan de omstandigheid dat het vroeger tot de servituten werd gerekend. Het subject der servitutes

personarum is een bepaald persoon, met wielis bestaan het recht staat en valt. Het recht kan dien persoon niet overleven, noch ook door anderen krachtens overeenkomst of erfopvolging worden verkregen. Slechts de uitoefening kan aan derden worden overgedragen, hetzij door vrijwillige handeling, hetzij krachtens gerechtelijke executie (art. 819 B. W.). Zie omtrent het verschil tusschen vruchtgebruik (lyf-togt) en erfpacht (erfelijke togt) de op bl. 172 en v. supra aangehaalde plaatsen van de Groot.

Vruchtgebruik ten hate van twee of meer bepaalde personen is intusschen door de wet niet uitgesloten (arh 805 B. W.). Het genot kan zijn gezamenlijk \') of hij opvolging. Is het genot gezamenlijk, dan kan bij de vestiging bepaald zijn of uit de bewoordingen of den aard der instelling (art. 1049 en v. B. W.) volgen dat bij ontbreken of bij overlijden van één der vruchtgebruikers diens aandeel bij wijze van aanwas, aan de anderen ten deel valt (Diep-huis VII, bl. 137). Dit is zelfs het door den wetgever als normaal aangenomen geval (zie art. 855). Maar even goed kan bepaald zijn of uit de woorden eener beschikking volgen dat bij overlijden van één hunner zich diens deel in het genot weder met den eigendom vereenigt, vgl. 1. I D. de usufr. accr, (VII, 2). Wordt het vruchtgebruik gevestigd ten bate van verscheidene personen bij opvolging, dan treedt bij het einde van het recht ten opzichte van den eerste diens opvolger in het geheele genot, en zoo verder tot den laatste, [n geen geval echter kan het recht overgaan op iemand, die nog niet bestond op het oogenblik van de vestiging (art. 805, lid 2). Dan toch zou het recht ophouden aan bepaalde personen verbonden te zijn en zonder beperking van den een op den ander kunnen vererven, hetgeen daarenboven als een soort van verboden erfstelling over de hand zou kunnen worden aangemerkt (Voorduin III, bl. 555). In het door de wet erkende geval van vruchtgebruik bij opvolging daarentegen kan men het recht als van den aanvang aan allen verknocht beschouwen, terwijl slechts de werking voor ieder op een ander tijdstip aanvangt. De opvolger in het genot verkrijgt dit alsdan niet krachtens erfrecht (zelfs al ware hij erfgenaam van den voorganger) maar krachtens de bijzondere bij de vestiging gemaakte bepaling (Diephüis t. z. p.). In dien zin is vruchtgebruik bij opvolging voor den eigenaar niet bovenmatig bezwarend en laat het

¹) Gezamenlijk beteekent hier gelijktijdig. Dit blijkt uit de tegenstelling met «bij opvolgingquot;. In art. 1049 B. W. heeft quot;gezamenlijkquot; eene andere beteekeuis, en staat het tegenover de aanwijzing van ieders gedeelte. Dit wordt bij de beoordeeling der vraag omtrent aanwas vau vruchtgebruik wel eens uit het oog verloren.

zich ook in oeconomischen zin verdedigen, want het kan nimmer den levensduur van den langstlevende dier personen overtreffen.

Elk vruchtgebruik is dus, wat den tijd betreft, begrensd en afhankelijk van het leven van den vruchtgebruiker; ten aanzien van zedelijke lichamen is de duur tot dertig jaar beperkt (art. 857 B.W.); een en ander opdat de eigendom niet nutteloos zou zijn, indien voor altijd het genot daarvan afgescheiden bleef. (§ 1 Inst. de usufr. II, 4, vgl. deel I, bl. 507 dezer Handl.).

De aanvang en het einde van het vruchtgebruik kunnen ook door uitdrukkelijke bepalingen worden vastgesteld, altijd in dien zin dat het geheele recht naar zijnen duur binnen den levensduur van het subject moet vallen. Sterft de vruchtgebruiker vóór het bepaalde tijdstip, dan gaat het recht door den dood te niet\'). (Zie omtrent vruchtgebruik ex die en in düm, 1. un. § ?. D. Quando dies usufr., VII, 3, art. 580 C. N.).

De in vruchtgebruik gegeven zaak moet in stand blijven. Zie op bl. 199 supra de beteekenis dier woorden in de bepaling van art. 803. De vroegere en latere juristen hebben dit begrip zeer verschillend opgevat. Nu eens stelde men de zelfstandigheid der zaak, dan weder haar wezen en vorm op den voorgrond; ook dacht men somtijds aan de op den vruchtgebruiker rustende verplichting om de zaak als een goed huisvader te gebruiken; vgl. de woordenkeus der verschillende wetgevingen: „salva rerum substantiaquot; Paulus, t. a. p. „qualitate non immutataquot; (Ulpianus 1. 13 § 7 D. de usufr. VII, 1) „zonder zaaks vermindering, dat is bescheid enl ijk, naar goeder lieden zeggenquot; bij de Groot, Inl. II, 38 § 5 en 19; behoudens het wezen daarvanquot; (art. 1398, Ontw. 1820); „a la charge d\'en conserver la substancequot; (art. 838 W. v. 1830, fr. tekst, art. 578 C. N., vgl. Opzoomer IV, bl. 40 en v. en ad art. 803). Wij zien in de woorden onzer wet slechts eene tegenstelling met het oneigenlijke vruchtgebruik, waarover het volgende artikel handelt; het antwoord op de vraag of de zaak in haar wezen verandering mag ondergaan, b. v. of een bosch door den vruchtgebruiker in een wei- of bouwland mag worden herschapen, zal mitsdien niet enkel uit art. 803 maar tevens uit vele bepalingen betreffende de rechten en verplichtingen des vruchtgebruikers (b. v. de artt. 808, 813 en v., 819, 829) in onderling verband moeten worden afgeleid. Wij meenen dat het den vruchtgebruiker niet vrijstaat de zaak naar aard en wezen in eene andere te herscheppen, zelfs al werd hare waarde

¹) Kortheidshalve spreken wij uiet telkens ook over het geval dat het vruchtgebruik aan een rechtspersoon behoort.

verhoogd. Zoo volgt o. i. uit de bij artt. 813—818 gegeven voorschriften tot instandhouding van bosschen, boorakweekerijen of boomgaarden vrij duidelijk dat de vruchtgebruiker die zaken niet tot weilanden enz. mag maken. Dit neemt niet weg dat, ingeval b. v. eene uitgestrektheid land in vruchtgebruik is gegeven dat deels uit bouwland, deels uit weiland bestaat, in het belang der cultuur het een met het ander kan worden verwisseld. Daardoor wordt het wezen des lands als geheel genomen, niet veranderd. Of een moeras tot vruchtbaar land mag worden gemaakt is o. i. een nogal ijdele vraag, die ofschoon door de schrijvers veelal behandeld, in de praktijk wel nooit zal voorkomen, daar geen eigenaar belang heeft zich tegen zoodanige verbetering te verzetten; rechtens zou men kunnen aanvoeren dat hier, tenzij meil wellicht het moeras als jagtveld zou willen behouden, geene verandering van bestemming plaats heeft, maar dat door het aanleggen van kunstwerken de ware gedaante der vruchtdragende zaak voor het eerst in het leven wordt geroepen. Zie over een en ander in gelijken zin Veenède ad art. 803, Diephdis VII, bl. 126 en v.; anders Opzoomer ad art. 803, die elke verandering waardoor de zaak niet ophoudt te bestaan toelaat, mits de eigenaar overeenkomstig art. 819, lid 1 geen schade lijdt; vgl. ook Windscheid, Pand. I, bl. 518 noot 14 en de uitgewerkte casuistiek aangaande deze vraag in 1. 13 § 4—8, 1. 14 D. de usufr. VII, 1.

Het vereischte dat de zaak in stand blijve betreft niet de gewoE.e en door een normaal gebruik aan de zaak toegebrachte waardevermindering of slijtage, waaraan velerlei zaken, vooral roerende, onderhevig zijn. Men denke aan kleederen, huisraad enz.; de zaak blijft rechtskundig dezelfde al moge zij versleten of belangrijk in waarde verminderd zjjn (vgl. art. 812 B. W.); van zoodanige zaken is vruchtgebruik dus alleszins bestaanbaar. In het Rom. recht werd het genot van kleedingstukken enz. niet altijd als een waar usus-fructus beschouwd.

Vruchtgebruik kan behoudens na te melden uitzonderingen worden gevestigd op alle zaken, onroerend of roerend, lichamelijk oionlichamelijk, vruchtdragend of niet vruchtdragend.

Doordien het ook roerende zaken kan betreffen onderscheidt het zich als zoodanig van do rechten van opstal, erfpacht en beklemming; wat aangaat het vruchtgebruik van onlichamelijke zaken, houde men in het oog dat hiervan uitgesloten zijn de rechten die geen zelfstandig bestaan hebben, maar als gevolg verbonden zijn aan een ander recht, zooals erfdienstbaarheden, pand- of hypotheekrecht (vgl. Diephuis VII, bl. 128 en de aldaar aangehaalde fransche schrijvers).

Het door sommige schrijvers bestaanbaar geachte vruchtgebruik van een vruchtgebruik kunnen wij ons moeielijk voorstellen. De splitsing toch van het eerste vruchtgebruik in blooten eigendom en tweede vruchtgebruik is vrij onnatuurlijk.

Het vereischte dat de in vruchtgebruik bezeten zaak moet zijn eens anders zaak, gevoegd bij het zooeven genoemde en daarmede samenhangende voorschrift dat de zaak naar vorm en wezen in stand blijve, verbiedt van zelf het vruchtgebruik van verbruikhare zaken, welker genot niet anders kan plaats vinden dan met vermindering of verlies van de zelfstandigheid als zoodanig, of voor zooveel het geld betreft, door het uitgeven daarvan, waardoor het eveneens in zekeren zin wordt verbruikt, althans verloren gaat (vgl. bl. 18 supra). De gebruiker zal dus aan dengene, die hem het tijdelijk genot van dergelijke zaken verschaft niet dezelfde zaken kunnen teruggeven , maar alleen andere van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid of wel hare waarde in geld. Maar dan kan er geen sprake zijn van een recht op eens anders zaak, geene splitsing van den oorspron-kelijken eigendom in onderdeelen; de gebruiker dier zaken wordt eigenaar (vgl. art. 1443 Ontw. 1820), en de vroegere eigenaar heeft slechts een persoonlijk recht tegenover den gebruiker.

De rechtskundige onmogelijkheid om verbruikbare zaken in vruchtgebruik af te staan, gaf in het oudere Kom. recht tot moeilijkheden aanleiding; als men b. v. zyne echtgenoote persoonlijk in het genot wilde laten van al zijne goederen, zonder haar den eigendom te vermaken, (hetgeen o. a. bij groot verschil van vermogen en kinderloosheid wenschelijk kan zijn) kon men dit doel niet bereiken door haar het vruchtgebruik van het geheele vermogen na te laten, want dan zouden de verbruikbare zaken daarvan zijn uitgezonderd. Ten einde hieraan te gemoet te komen is, vermoedelijk onder Augustus, een senaatsbesluit tot stand gekomen, krachtens hetwelk aan iemand het vruchtgebruik van alle goederen kon worden gelegateerd; het gevolg was dat men nu ook voor de verbruikbare zaken een soort van vruchtgebruik aannam (1. 1 D. de usufr. ear. rer. VII, 5), waarbij dan voor de latere teruggave eener gelijke waarde zekerheid moest worden gesteld. Uitdrukkelijk zeggen echter de rechtsbronnen dat de senaat niet in werkelijkheid een vruchtgebruik van zoodanige zaken schiep — dit kon hij niet — maar dat hij door middel van die zekerheid een quasi vruchtgebruik instelde (Gtaius in 1. 2 D. h. t.; § 2 Inst. de usufr. II, 4).

uitdrukkelijk voor. In ons wetboek is in navolging van art. 587 C. N. die benaming weggelaten, en het heeft mitsdien den schijn alsof onze wet het vruchtgebruik van verbruikbare zaken als een werkelijk vruchtgebruik beschouwt. Toch is dit niet het geval; zoodanig recht kan, als strijdende met de slotwoorden van de bepaling van art. 803, nimmer als onderdeel van het daar omschreven recht worden beschouwd. Ook in andere opzichten is art. 804 niet gelukkig gesteld; de aanhef: „Indien onder het vruchtgebruik verbruikbare zaken zijn begrepenquot; doet denken aan het vruchtgebruik van een aantal zaken waarvan sommige wel, andere niet verbruikbaar zijn; aldns wordt het ook door Diephüis VII, bl. 131 o. i. ten onrechte opgevat. De uitdrukking is ontleend aan den evenmin gelukkigen tekst van art. 587 C. N. „si l\'usufruit comprendquot;; dit is echter eene vaste woordvoeging, die blijkens artt. 589 en 590 telkens wederkeert en blijkbaar beteekent; „indien het vruchtgebruik... betreftquot; (niet „bevatquot;, gelijk in artt. 812 en 813 B. W. minder goed wordt gezegd).

Bjj het eindigen van oneigenlijk vruchtgebruik moet de vruchtgebruiker den (vroegeren) eigenaar zaken van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid teruggeven, of wel den prijs waarop zij bij den aanvang van het vruchtgebruik geschat zijn of volgens de toenmalige waarde, zij het ook later, mochten geschat worden. De keus tusschen beide wijzen van terugbetaling is bij den vruchtgebruiker (vgl. art. 1444, Ontw. 1820, arg. ex art. 1309 B. W.). Zie verder omtrent deze verplichting Opzoomer ad 804 B. W.

In ons recht is geen ander voorbeeld hiervan bekend dan het wettelijk vruchtgenot der ouders van de goederen hunner kinderen (art. 366 en v. B. W., zie Handl. I, bl. 344 en v.) I).

De fransehe wet kende nog twee andere vormen van wettelijk vruchtgebruik (artt. 305 en 754 C. N.).

\') Mr. Diephuis (VII, bl. 139) en anderen beschouwen dit vruehtgenot niet als een zakelijk recht op de goederen van het kind, maar alleen als een recht op het genot der inkomsten ; bij die opvatting zou er dan ten onzent geen enkel voorbeeld bestaan van dooide wet verleend vruchtgebruik. Art. 832, lid 2 schijnt echter met die opvatting iu strijd.

leert dat vruchtgebruik verreweg het meest ontstaat krachtens uitersten wil; dikwijls toch gebeurt het dat men na zijn overlijden iemand persoonljjk wil bevoordeelen of voor armoede behoeden, zonder dat men de wellicht geheel onbekende erfgenamen van dien persoon later in dat voordeel wil doen deelen; nog sterker openbaart zich dat verlangen bij echtgenooten, die hun vermogen aan hunne kinderen of bloedverwanten wenschen na te laten, maar niettemin den overlevenden echtgenoot persoonlijk zooveel mogelijk willen begunstigen, zonder echter hunne aangehuwde familie uitzicht op het kapitaal te geven: voor het een en andere geval is het toekennen van vruchtgebruik als aangewezen.

Even goed kan echter vruchtgebruik krachtens eene handeling onder de levenden worden verleend, hetzij om niet, hetzij onder bezwarenden titel; hetzij de eigenaar aan iemand het vruchtgebruik afstaat en zelf den blooten eigendom behoudt, hetzij hij omgekeerd den eigendom prijs geeft, doch zich het vruchtgebruik voorbehoudt.

Bij verkrijging van vruchtgebruik door den wil des eigenaars wordt een titel (b. v. testament, akte van schenking, verkoop met voorbehoud) vereischt, die in de daartoe bestemde registers moet worden overgeschreven (art. 807, lid 1 B. \\V.).

Dit is geheel in overeenstemming met de gelijksoortige bepalingen betreffende de reeds behandelde zakelijke rechten op eens anders onroerend goed (vgl. artt. 743, 760, 767 lid 2, 784 lid 2).

Hier treedt hot recht in werking door overgave indien het lichamelijke zaken geldt, door eene akte van overdracht met beteekening daarvan aan- of erkenning door den schuldenaar, indien het onlichamelijke zaken betreft, volgens de regelen deswege in de artt. 667 en 668 B. W. gesteld (arg. art. 807, lid 2 B. W.) vgl. bl. 80 en v, supra.

Door de sub a en |3 vermelde handeling wordt alsdan het dooiden erflater bedoelde of door partijen beoogde zakelijk recht gevestigd en is in werkelijkheid het vruchtgebruik van den blooten eigendom afgescheiden.

Hieromtrent zou men kunnen twijfelen, omdat het eenigszins leerstellige art. 806 verjaring niet vermeldt. Toch mag men hier

het argumentum a contrario niet toepassen. Het voorschrift van art. 2000 B. W. is algemeen en er is geen reden het vruchtgebruik aan de werking der verjaring te onttrekken. (Vgl. artt. 1463, 1468 Ontvv. 1820, Diephüis VII, bl. 143, en de aldaar aangeliaalde litteratuur, Opzoomer IV, bl. 51.)

Het Eom. recht kende nog een vruchtgebruik op rechterlijk gezag, indien de rechter bij de verdeeling van goederen den een het vruchtgebruik, den ander den blooten eigendom toekende; dit leidde somtijds tot onbillijkheden, weshalve deze wijze van ontstaan van vruchtgebruik in de nieuwere wetgevingen is weggelaten, (vgl. o. a. ïocillier 4^C ed. III, n⁰. 391, Marcadé II, n⁰. 464, Asser. Verg. § 420).

In het algemeen heeft de vruchtgebruiker het genot der zaak volgens hare bestemming, welke hij niet ten nadeele des eigenaars mag veranderen (artt. 803, 819 lid l, 831). De eigenaar is verplicht zulks te dulden, zonder hem in zijn recht eenige belemmering toe te brengen (art. 825).

Dit genot, dat voornamelijk in het gebruik der zaak en het trekken der vruchten bestaat, omvat voor den vruchtgebruiker de volgende rechten:

Recht op overname der zaak in den staat, waarin zij zich bij den aanvang van het vruchtgebruik bevindt (art. 829 lid 1).

Dit recht wordt somtijds opgeschort of gewijzigd in verband met de op den vruchtgebruiker rustende verplichting tot het stellen van zekerheid (artt. 833, 834), waarover sub D zal worden gehandeld.

Vrij algemeen wordt aangenomen dat deze bepaling niet mag worden uitgebreid tot andere vormen van natrekking, als het ontstaan van eilanden, het vormen eener nieuwe stroombedding (vgl. Diephüis VII, bl. 162—164, Opzoomer IV, bl. 68). Ten aanzien van afgescheurd en aangeworpen land, dat één geheel vormt met den in vruchtgebruik bezeten grond bestaat echter meer reden tot

twijfel; de geest der wet (vgl. ook 1. 9 § 4 D. de usufr. VII, 1) pleit hier voor den vruchtgebruiker, de tekst veeleer \'tegen hem. (Zie dezelfde schrijvers, ten deze in strijd met elkander; vgl. de aldaar aangehaalde litteratuur.)

Genot van erfdienstbaarheden en andere den eigenaar toekomende rechten (art. 821 lid 2).

De vruchtgebruiker treedt zoo na mogelijk in de voetstappen van den eigenaar in alles wat het genot der zaak betreft. Alle rechten derhalve, die strekken om dat genot te verhoogen vallen hem eveneens ten deel; van daar heeft hij het genot der erfdienstbaarheden en o. a. van de rechten van jagt en visscherij.

Uitdrukkelijk uitgesloten is des vruchtgebruikers recht op den gevonden schat; als vinder moge hij, even als ieder ander, de helft kunnen vorderen, als vruchtgebruiker heeft hij geen recht op de andere helft, die den eigenaar als zoodanig ten deel valt (art. 824 j⁰. 642 B. W.), vgl. bl. 67 en v. supra.

Bevoegdheid tot het instellen van alle zakeljjke rechtsvorderingen, die de wet aan den eigenaar toekent (art. 828).

Deze bevoegdheid hangt nauw samen met het genot der hiervoor bedoelde rechten. De rechten van den eigenaar die den vruchtgebruiker rechtstreeks ten deel vallen, moet hij ook zelfstandig kunnen handhaven. De bepaling van art. 828 ontbrak in den C. N.; niettemin kenden de schrijvers, ook onder het fransche recht, den vruchtgebruiker dezelfde bevoegdheid toe. Ons artikel is algemeen en laat geene onderscheiding toe tusschen vorderingen die het genot, of vorderingen, die den eigendom betreffen (zie Diephüis VII, bl. 180 en v., Opzoomer ad art. 828, contra de Pinto II, § 484 en Belinfante, Themis 2, XIV, bl. 177—230). De vruchtgebruiker zal mitsdien overeenkomstig art. 629 B. W. de zaak van iederen houder mogen opvorderen; hij kan volgens art. 658 een ander, die op den grond heeft gebouwd, noodzaken het gebouwde weg te nemen; hij kan in rechten optreden tegen dengene, die hem de uitoefening van eene erfdienstbaarheid belet, evenzoo kan hij anderen weren, die zich eene erfdienstbaarheid op het in vruchtgebruik bezeten goed aanmatigen. Hij schijnt ook gerechtigd te zijn tot het instellen van gemengde vorderingen b. v. die tot afpaling van het in vruchtgebruik bezeten goed van een naburig erf (Diephüis VII, bl. 181 en v.).

Zie verder art. 849 B. W. omtrent de verplichting van den vruchtgebruiker om den eigenaar te waarschuwen ingeval derden

zich aanmatigingen op het erf veroorloven, of des eigenaars rechten verkorten, en art. 848, lid 2 B. W. omtrent de evenredige bijdrage in de proceskosten, ingeval eigenaar en vruchtgebruiker beiden in een geschil met derden betrokken zijn.

Recht op de vruchten, zoowel natuurljjke (waaronder ook vruchten van nijverheid zijn begrepen) als burgerlijke (artt. 808 en v., 558 B. W. vgl. bl. 20 supra).

Dit is het voornaamste der aan den vruchtgebruiker toekomende rechten, zoo zelfs dat de wetgever het in de bepaling van art. 803 min juist als het eenige heeft opgenomen (vgl. bl. 198 supra). Terwijl de zaak zelve aan den eigenaar blijft behooren, heeft de vruchtgebruiker, krachtens zijn eenmaal gevestigd zakelijk recht een eigen recht op al hare vruchten. Intusschen bevat de wet eenige stellige bepalingen betreffende de verhouding van den eigenaar en den vruchtgebruiker bij den aanvang en het einde van het vruchtgebruik; deze zijn de volgende:

De natuurlijke vruchten (waaronder de vruchten van nijverheid) die bij den aanvang van het vruchtgebruik nog tak- of wortelvast zijn komen den vruchtgebruiker toe.

De vruchten, die zich in denzelfden toestand bevinden bij het einde van het recht, behooren aan den eigenaar.

De kosten ter verkrijging dier vruchten blijven ten laste van den-gene (eigenaar of vruchtgebruiker) die ze heeft gemaakt (art. 809).

Deze bepaling overgenomen van art. 585 C. N. maakt een eind aan vele moeielijkheden, waartoe de verdeeling van vruchten volgens het oud fransche recht tusschen den eigenaar en den vruchtgebruiker aanleiding gaf. Zij komt overeen met de beginselen van het Eom. recht (1. 27 pr. D. de usufr. VII, 1; 1. 13 D. qu. m. usufr. VII, 4). Ofschoon de wet alleen spreekt van voortbrengselen van het plantenrijk, moet de bepaling ongetwijfeld worden uitgebreid tot jongen van dieren, de wol van schapen enz. De bepaling toch is in zekeren zin een uitvloeisel van den algemeenen regel van art. 829 B. W. dat de zaak door den vruchtgebruiker, en later weder door den eigenaar wordt overgenomen in den staat, waarin zij zich bevindt. Verder mag men ook aannemen dat dezelfde beginselen gelden bij vruchtgebruik door verscheiden personen bij opvolging genoten (Diephuis-VII, bl. 167).

Zelfs onrijpe vruchten schijnt de vruchtgebruiker bij het eindigen van zijn recht te mogen oogsten. De wet onderscheidt niet en ook

in het klassieke recht gold hetzelfde (1. 48 § 1 D. de usufr. 7, 1; 1. 42 D. de usu leg. 33, 2). Aldus ook Diephuis VII, bl. 167, wiers bewijsgrond ontleend aan art. 790 B. W., ons evenwel zonder waarde toeschijnt; dit artikel toch betreft den eigenaar, die natuurlijk altijd bevoegd is desverkiezende zijn vruchten onrijp te oogsten, en bepaalt enkel welke in dat geval de verhouding is tot den tiendheffer; dezelfde handeling echter, die de tiendpliclitige eigenaar slechts noode zal doen, daar zij hem benadeelt, strekt ten yoordeele van den vruchtgebruiker, wiens recht op het punt is te eindigen; elke analogie is dus hier misplaatst. In anderen zin de fransche schrijvers, aangehaald bij Diephuis, eodem noot 3.

Zie omtrent de gevolgen van den verkoop van nog niet geoogste vruchten door den vruchtgebruiker, zoo deze vóór de afscheiding dezer vruchten komt te overlijden, Diephuis VII, bl. 168 en v.

Omtrent de kosten van bezaaiing enz. kwamen in het oude fransche recht somtijds ingewikkelde verhoudingen voor; daaraan maakte het eenvoudige voorschrift van art. 585 C. N. = art. 809 B. \\V., dat elke verrekening uitsluit, een einde (zie de Maleville ad art. 585).

Het voorbehoud, bij art. 8091 in fine ten aanzien van den deelhebbenden pachter gemaakt, wordt door sommigen overbodig geacht.

De burgerlijke vruchten worden geacht van dag tot dag verkregen te worden; zij komen derhalve aan den vruchtgebruiker toe, naar mate zijn vruchtgebruik duurt en onafhankelijk van het tijdstip der opeischbaarheid (art. 810).

Ook dit beginsel vindt men reeds in het Hom. recht, (1. 26, 1. 58. D. de usufr. 7, 1). Gold hier de regel van art. 809, dan zou de bij den aanvang des vruchtgebruiks nog niet opeischbare termijn eener in vruchtgebruik bezeten rentedragende schuld, of de huurtermijn van een in vruchtgebruik bezeten huis geheel aan den vruchtgebruiker behooren; na het einde zouden die termijnen geheel aan den eigenaar toekomen. Ingevolge art. 810 komt aan ieder zijn deel in de renten enz. toe, berekend naar het aantal dagen dat het vruchtgebruik heeft geduurd.

Indien de vruchtgebruiker van eene in werkelijkheid vruchtdragende zaak, b. v. van landerijen, deze verpacht, dan schijnt men te moeten aannemen, dat op de huurpenningen als burgerlijke vruchten de regel van art. 809 toepasselijk is, al zijn zjj in de plaats getreden van natuurlijke vruchten, en al moge het daardoor in de macht staan van den vruchtgebruiker zich onder bepaalde omstandigheden ten nadeele des eigenaars te verrijken (evenzoo Diephuis VII, bl. 173 en v. vgl. Opzoomer IV, bl. 57 noot 2).

De vruchtgebruiker eener lijfrente heeft recht op ontvangst der volle termijnen, gedurende zijn vruchtgebruik opeischbaar geworden, zelfs wanneer de lijfrente bij vooruitbetaling wordt uitgekeerd, zonder tot eenige verrekening deswege met den eigenaar der lijfrente verplicht te zijn (art. 811).

Zoo althans is onze opvatting van\' het niet zeer duidelijke artikel. Omtrent dit vruchtgebruik geldt dan, met afwijking van den regel omtrent burgerlijke vruchten, hetzelfde beginsel als bjj vruchtgebruik van eene zaak die natuurlijke vruchten voortbrengt. Het kapitaal of de in vruchtgebruik gegeven zaak is hier het bij overeenkomst of uit anderen hoofde verkregen recht om periodieke uitkeering te ontvangen gedurende het leven van hem op wiens lijf de rente gevestigd is; als vruchten gelden die uitkeeringen zelf. De rechthebbende op die renten (renthefifer) heeft hier zijn recht aan een derde in vruchtgebruik gegeven; deze geniet volgens art. 811 de volle termijnen, die gedurende het vruchtgebruik opeischbaar worden^ onverschillig of zijn recht kort vóór of na den dag der opeischbaar-heid aanvangt of eindigt. Zelfs als de rente bij vooruitbetaling wordt uitgekeerd, behoeft geene teruggave aan den rentheffer te geschieden, indien het vruchtgebruik eindigt binnen het tijdvak waarover rente is betaald; — vgl. omtrent dit laatste de gelijksoortige bepaling van art. 1822 lid 2 B. W. betreffende de verhouding tusschen den eigenaar der lijfrente (rentheffer) en den schuldenaar. In gelijken zin v. Boneval Faure Handl. II, bl. 62, Diephuis VII, bl. 175 en v. Mr. Opzoomer meent dat art. 811 B. W. enkel ten doel heeft om te beslissen wat hier moet gelden als de in vruchtgebruik gegeven zaak, — de renten, dan wel de lijfrente als eenheid; bij de eerste opvatting zouden bij het eindigen van het recht die renten aan den rentheffer moeten worden teruggegeven, en zou de vruchtgebruiker alleen het tijdelijke voordeel der uitkeeringen hebben genoten. Door den vruchtgebruiker van die verplichting tot teruggave vrij te stellen zou de wet de vraag in iaatst-gemelden zin hebben beslist. Deze verklaring berust voor het fransche recht ongetwijfeld op historischen grondslag (vgl. b. v. de Maleville ad art. 588 C. N. en de andere bij Diephuis VII, bl. 195 aangehaalde schrijvers; blijkens de geschiedenis onzer eigen wetgeving echter (zie Voorduin III, bl. 559) heeft men bij het overeenstemmend doch eenigszins uitgebreid art. 811 meer bepaald bedoeld eene uitzondering op den regel der burgerlijke vruchten te maken.

vruchtgebruiker om het uit zijn recht voortvloeiend genot — niet het recht zelf — te vervreemden of te bezwaren (artt. 819, 820, 864).

Het recht zelf is aan den persoon des vruchtgebruikers verknocht en is derhalve onvervreemdbaar (zie bl. 199 en v. supra). De uitoefening behoeft echter niet door den vruchtgebruiker zelf te geschieden, maar kan door hem aan anderen worden afgestaan, geschonken of verkocht; bij gevolg kan hjj ook de in vruchtgebruik bezeten zaak, het eigenlijke voorwerp van zijn recht, verhuren, verpachten of om niet tijdelijk aan anderen afstaan.

Hetzij bij eigen genot, hetzij in geval van verhuring, verpachting of afstand moet de vruchtgebruiker zich ten aanzien van dat genot gedragen naar het plaatselijk gebruik en de gewoonte der eigenaars, zonder de bestemming van het goed ten nadeele des eigenaars te veranderen (art. 819, lid 1).

quot;Wat den tijd der verhuring of verpachting betreft, moet hij zich volgens den aard en de bestemming der zaken, eveneens gedragen naar de plaatselijke gebruiken en de gewoonte der eigenaars (eod. lid 2).

Bij gebreke hiervan mogen huizen voor niet langer dan vier, landerijen voor niet langer dan zeven jaren worden verhuurd of verpacht (eod. lid 3).

Eindigt het vruchtgebruik binnen den termijn eener zoodanige verhuring of verpachting dan moet de eigenaar de aldus volgens des vruchtgebruikers bevoegdheid gesloten huur- en pachtovereenkomsten eerbiedigen (art. 864). Zonder deze stellige wetsvoorschriften zou men moeten beslissen dat de vruchtgebruiker alleen bevoegd is het genot te verhuren voor zooveel hij zelf daarop recht zou kunnen doen gelden, volgens den regel: nemo plus juris enz.

Is echter de huur- of pachtovereenkomst van in vruchtgebruik bezeten onroerende goederen gesloten meer dan twee jaren vóór dat de huur bestemd is in te gaan, en eindigt het vruchtgebruik binnen dien tijd, dan is de eigenaar bevoegd de vernietiging der overeenkomst te vorderen (art. 820). Zie bij Voorduin III, bl. 565 den oorspronkelijken tekst, krachtens welken dergelijke overeenkomsten van zelf krachteloos zouden zijn. Art. 820 B. W. is ontleend aan art. 1430 C. N. en bevat eene redactieverbetering, ten onrechte door Mr. Lipman B. W. bl. 235 gegispt.

Nadere bepalingen omtrent den omvang van het genot (artt. 812— 818, 822—824).

genoemd beginsel dat de besteraming der zaak niet mag worden veranderd ten nadeele des eigenaars; dat de zaak zooveel met haren aard overeenkomt moet behouden blijven; en dat bij het genot het plaatselijk gebruik en de gewoonte der eigenaars moet worden geëerbiedigd. Vgl. art. 831 B. W. bevattende de verplichting ora de zaak als een goed huisvader te gebruiken.

Indien het vruchtgebruik is gevestigd op verslijtbare zaken, als kleederen, linnen, huisraad enz. (wel te onderscheiden van de in art. 804 bedoelde zaken die door het gebruik te niet gaan), heeft de vruchtgebruiker het recht zich daarvan te bedienen overeenkomstig hare bestemming; hij kan derhalve volstaan met ze bij het eindigen van het vruchtgebruik terug te geven in den staat, waarin zij zich alsdan bevinden, tenzij de vermindering aan zijne kwade trouw of schuld te wijten zij, in welk geval hij deswege aansprakelijk is (art. 812). Zie voorbeelden van misbruik van zoodanige zaken bij Diephuis VII, bl 191 en v., als b. v. de vruchtgebruiker van kleederen, tot eigen gebruik bestemd, zich het recht aanmatigt die te verhuren.

Schepen zijn insgelijks zaken die door het gebruik verslijten en ten slotte onbruikbaar worden; in vroegere wetten en ontwerpen (art. 476 W. N. v. H., art. 1408 Ontw. 1820, art. 862 Wetb. v. 1830 vindt men eene bepaling waarbij den vruchtgebruiker van een zeeschip of scheepsaandeel wegens die waardevermindering niet meer dan twee derden der voordeelen, den eigenaar het overige één derde wordt toegekend, terwijl op dezelfde wijze de schade wordt gedragen. Deze bepaling is bij de laatste herziening weggelaten, ofschoon er deswege veel verschil van meening bestond (zie Vooedüin III, bl. 567—569). Het gevolg is dat ten aanzien van schepen de regel van art. 812 volkomen toepasselijk is.

Regelen ten aanzien van beplantingen. Wjj zagen op bl. 20 supra dat men onder vruchten die de aarde voortbrengt, in de eerste plaats de boom- of veldvruchten verstaat, maar dat somtijds ook de boomen zelf als vruchten van den bodem worden beschouwd. Dit laatste vindt vooral toepassing bij vruchtgebruik van gronden, beplant met houtsoorten welker bestemming het is op gezette tijden gehakt te worden; maar ook van andere boomen of beplantingen heeft de vruchtgebruiker onder bepaalde omstandigheden het genot. De wet bepaalt dienaangaande het volgende:

. Indien het vruchtgebruik kaphout betreft, heeft de vruchtgebruiker daarvan het genot, mits hij het doorgaand gebruik der eigenaars

ten aanzien van de orde en de hoeveelheid van het kappen in acht neme. Noch voor den vruchtgebruiker, noch voor zijne erfgenamen bestaat er eenig recht op schadeloosstelling, ter zake dat de gewone kapping gedurende het vruchtgebruik mocht zijn nagelaten (art. 813).

Opgaande hoornen worden niet zoo gereedelijk als vruchten van den grond beschouwd; dit geschiedt slechts dan als de eigenaars, die den vruchtgebruiker in het genot voorgingen, gewoon waren dergelijke boomen regelmatig te hakken, hetzij dit geschiedde op gezette tijden over eene zekere uitgestrektheid lands, hetzij eene zekere hoeveelheid boomen, zonder onderscheid over do goheele uitgestrektheid van het land genomen, gehakt werd (art. 814). Hier komt dus de bestemming in aanmerking\', welke reeds vroeger aan datzelfde land door de eigenaars gegeven is; niet — evenals bij hakhout — het doorgaand gebruik van eigenaars van soortgelijke landen; daarom spreekt de wet hier van de „vorige eigenaars,quot; „les anciens propriétairesquot; (art. 591 C. N.).

In alle andere gevallen vermag de vruchtgebruiker zich geene opgaande boomen toe te eigenen (art. 815, lid 1), noch tot brandhout te kappen (art. 81fi lid 2). Op doode opgaande boomen heeft hij in het algemeen geen recht (zie Diephüis VII, bl. 202). Slechts mag hij de door toeval uit den grond gerukte of afgebroken boomen gebruiken tot het doen der reparatiën tot welke hij gehouden is (art. 815 lid 2); ja zelfs kan hij te dien einde, zoo noodig boomen vellen, mits hij van de noodzakelijkheid der reparatiën ten overstaan van den eigenaar doe bljjken (eod. lid 3). Deze vrijgevige bepaling berust op de gelijkstelling met den eigenaar, die veeleer zijn eigen hout tot het doen van reparatiën zal gebruiken, dan zich dat van elders aanschafl\'en (Dirphdis VII, bl. 203).

De vruchtgebruiker kan uit de bosschen staken nemen voor de wijngaarden en hetgeen noodig is om de vruchtboomen te stutten en de tuinen te onderhouden en te beteelen (art. 81G lid 1).

Hij heeft het genot van hetgeen jaarlijks of op gezette tijden van de boomen afkomt met inachtneming van de plaatselijke gebruiken of van de gewoonte der eigenaars (art. 816 lid 3).

Bij vruchtboomen bestaat het genot uit den aard der zaak in het trekken der vruchten, die zij opleveren. Ook hier echter behooren de bij toeval uit den grond gerukte of afgebroken boomen aan den vruchtgebruiker, onder verplichting echter om andere in hunne plaats te stellen (art. 818).

Daarenboven behooren hem de doode vruchtboomen (eodem). Daartegen bestaat minder bezwaar dan bij andere boomen, omdat de vruchtgebruiker van vruchtboomen in den regel belang bij het

blijven leven dier boomen heeft, terwijl de vruchtgebruiker van een bosch met opgaand hout, indien ook hem de doode boomen ten deel vielen, uit eigenbelang het afsterven van boomen zou kunnen bevorderen. De vruchtgebruiker moet evenals in het vorige geval andere vruchtboomen in de plaats stellen, opdat de boomgaard of tuin zooveel mogelijk in denzelfden staat en op den duur even vruchtdragend blijve.

Geldt het vruchtgebruik eene hoomkweekerij dan worden de boomen als vruchten van den bodem beschouwd. Kunnen zij uit den grond worden getrokken zonder de kweekerij te beschadigen, dan behooren ze den vruchtgebruiker, die echter verplicht is zich omtrent de wederaanvulling naar het plaatseljjk gebruik en de gewoonte der eigenaars Ie gedragen (art. 817).

Delfstoffen, die uit mijnen, steen- of kolengroeven en veenderijen kunnen worden verkregen zijn in werkelijkheid geene vruchten of voortbrengselen \') van den grond. Niettemin worden\' die delfstoffen in sommige omstandigheden aan den vruchtgebruiker toegekend. Zijn de mijnen, steen- of kolengroeven en veenderijen reeds bij den aanvang van het vruchtgebruik ontgonnen, dan mag de vruchtgebruiker met de uitgraving voortgaan op gelijke wijze als dit door den eigenaar geschiedde (art. 822). Hetzelfde mag hij doen als des eigenaars bedoeling om de mijnen enz. te ontginnen uit den titel van vruchtgebruik blijkt (art. 823). In geen ander geval heeft de vruchtgebruiker recht op de delfstoffen, (vgl. 1. 13 § 5 D. de usufr. 7, 1, waar den vruchtgebruiker een veel uitgebreider bevoegdheid is gegeven, en daarentegen de Maleville ad art. 598 C. N. in fine, die hem het recht op delfstoffen alleen zou wenschen toegekend te zien voor eigen gebruik of voor reparatiën ten bate van de in vruchtgebruik bezeten zaak).

De gevonden schat is geen voortbrengsel van den grond en valt mitsdien den vruchtgebruiker nimmer ten deel (art. 824; vgl. b). 20, 67, 68 en 207 supra).

Vruchtgebruik van heesten geeft recht op hunne natuurlijke voortbrengselen als wol, melk, eieren, honig, mest, en op de jongen dier beesten, behoudens de bij artt. 851 en 852 B. W. omschreven verplichtingen (zie sub D. infra bl. 223).

■\') Men Jenke hier uatunrlijk niet aan de formatie van steenkolenlagen of veengronden, maar alleen aan hun tegenwoordig bestaan.

De hoofdverplichting van den vruchtgebruiker bestaat daarin, dat hij van de zaak als een goed huisvader gebruik make, zoodat zij bij het eindigen van het recht niet meer in waarde verloren hebbe dan uit haar gebruik noodwendig voortvloeit.

Schade door kwade trouw, schuld of onachtzaamheid veroorzaakt moet door den vruchtgebruiker worden vergoed en kan ook tot vervallenverklaring van het vruchtgebruik of tot het ontnemen van het beheer aan den vruchtgebruiker leiden (artt. 829 lid 2, 831, 812, 862, 863 B. W.).

Deze verplichting bestaat niet ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik, alwaar niet de zaak zelve teruggegeven wordt, maaralleen zaken van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid of hare waarde (art. 804).

De verdere verplichtingen van den vruchtgebruiker, die bijna alle meer of min uit bovenstaande hoofdverplichting voortvloeien, laten zich in drie groepen onderscheiden:

1°. Het opmaken van eene beschrijving der roerende en eenen staat der onroerende goederen, die aan het vruchtgebruik onderworpen zijn (art. 830).

Deze verplichting is gebiedend voorgeschreven; niemand kan daarvan worden ontheven (art. 830 lid 2). Zulks werd in onze wet bepaald in afwijking van den Code, die dit punt niet besliste, waardoor dienaangaande twijfel bestond.

De beschrijving en staat worden opgemaakt ten koste van den vruchtgebruiker en in tegenwoordigheid of althans na behoorlijke oproeping van den eigenaar; het opmaken kan onderhands geschieden, indien de eigenaar tegenwoordig is (art. 830 lid 1 en 3).

Waardeering der roerende goederen bij de beschrijving schijnt niet volstrekt noodig (vgl. art. 804).

Het fransche recht stelde het ingaan van het genot van het opmaken van beschrijving en staat afhankelijk (art. 600 C. N.). Ten onzent moet men, in weerwil van de meening van sommige schrijvers, na het weglaten eener zoodanige bepaling, ook in verband met artt. 809 lid 1, en 810 B. W. anders beslissen (vgl. in denzelfden zin Diephuis VII, bl. 147 en v. en de aldaar ook in anderen zin aangehaalde schrijvers).

Het gemis van een staat der onroerende goederen heeft o. i. niet noodwendig ten gevolge dat die goederen vermoed worden in goeden staat te zijn overgenomen. (Vgl. art. 829 lid 1 en de argumenten door Diephdis VII, bl. 148 tegen de afwijkende nieening van anderen aangevoerd.)

2°. Het stellen van persoonlijke of zakelijke (zoo noodig) gerechtelijk goedgekeurde zekerheid (art. 831).

Deze zekerheid, omtrent welker al of niet voldoendheid alleen in geval van verschil door den rechter moet worden beslist (zie Voorduin III, bl. 573, 575; vgl. echter Opzoomer IV, bl. 71 noot 3), strekt tot waarborg voor de nakoming van des vruchtgebruikers verplichting om van de in vruchtgebruik bezeten zaak als een goed huisvader gebruik te maken, zonder die te verslimmeren of te verwaar-loozen, en om die aan het eind van het vruchtgebrnik terug te geven.

Ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik strekt de zekerheid tot waarborg der in art. 804 vermelde verplichting om zaken van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid of hare waarde terug te geven (art. 831).

Vrijstelling van zekerheid kan door den eigenaar aan den vrachtgebruiker worden verleend (art. 832); de verplichting tot zekerheidstelling is dus niet zoo onvoorwaardelijk als die tot het opmaken eener beschrijving en van eenen staat. Daarenboven zijn krachtens de wet vrij van de verplichting tot zekerheidstelling:

1°. ouders, ten aanzien van het wettelijk vruchtgenot van de goederen hunner kinderen;

2°. zij, die hun goed onder bezwarenden titel of om niet hebben vervreemd onder voorbehoud van vruchtgebruik;

3°. de vruchtgebruiker van zaken, die onder beheer van derden zijn gesteld (art. 832).

Gevolgen van het niet stellen van zekerheid, in de gevallen waarin dit verplichtend is:

Het genot der vruchten is onafhankelijk van de vertraging in het stellen van zekerheid; zij komen den vruchtgebruiker toe van het oogenblik, waarop het vruchtgebruik zijnen aanvang heeft genomen (art. 835, vgl. ook artt. 809, 810).

Zoolang hij echter geene zekerheid heeft gesteld, heeft de eigenaar het recht het aan vruchtgebruik onderworpen goed zelf te besturen, mits van zijne zijde zekerheid stellende, — welke zekerheid alsdan niet enkel het goede beheer maar ook de uitkeering der vruchten zal behooren te betreffen. De rekenplichtigheid van den besturenden eigenaar wordt in art. 837 lid 3 vermeld.

Bij gebreke van zekerheid door den eigenaar gesteld, worden de onroerende goederen verhuurd, verpacht of onder het beheer van eenen derde gesteld; de geldsommen onder het vruchtgebruik begrepen worden belegd; zaken, die door het gebruik te niet gaan worden verkocht, ten einde den prijs, dien zij opbrengen eveneens te beleggen (art. 833).

De huur- en pachtpenningen, alsook de renten der belegde gelden komen den vruchtgebruiker ten goede (eod.).

Eene uitzondering maakt de wet ten aanzien van roerende goederen, die door het gebruik verminderen; hier verliest de vruchtgebruiker bij gebreke van zekerheidstelling het genot niet, mits hij onder eede verklare dat hij geene zekerheid heeft kunnen vinden en belove dat hij de goederen bij het einde des vruchtgebruiks zal terug geven (art. 834 lid 1).

Blijkbaar hecht de wet minder aan dergelijke voorwerpen, doorgaans zaken van minder belang, die bovendien slechts behooren teruggegeven te worden in den staat, waarin zij na een normaal gebruik verkeeren (art. 812, vgl. Voorduin III, bl. 576).

Niettemin mag de eigenaar vorderen dat den vruchtgebruiker slechts zoodanig gedeelte worde overgelaten als voor zijn gebruik noodzakelijk is en dat het overschot worde verkocht en de prijs belegd, gelijk in art. 833 is gezegd (art. 834 lid 2).

De wet bepaalt niet wat er moet geschieden ten aanzien van roerende zaken die noch verbruikt worden, nóch tot de bij avt. 812 bedoelde verslijtbare behooren, en welker gebruik alleenlijk in het bezit en daaraan verbonden genot bestaat, als b.v.; edelgesteenten, boekerijen, verzamelingen van schilderijen of andere voorwerpen van kunst, wetenschappelijke instrumenten enz. Beheer bij den eigenaar of eenen derde zou hier alle genot voor den vruchtgebruiker doen te loor gaan. Mr. Diephuis t. a. p. bl. 161 geeft den vrij beden-kelijken raad zoodanige zaken te verkoopen en de opbrengst ten bate van den vruchtgebruiker te beleggen, evenals bij artt. 833 en 834 lid 2 is bepaald. Wil men niet geheel in strijd met de bedoeling van partijen handelen, dan zou men o. i. veeleer, bjj analogie met andere niet vruchtdragende zaken, het voorschrift van art. 834 lid 1 kunnen volgen; ja zelfs wellicht met het oog op de persoonlijkheid van den vruchtgebruiker, tot eene door den eigenaar bedoelde vrijstelling van zekerheid mogen besluiten, b. v. indien aan een geleerde het vruchtgebruik is gelaten van eene boekerij of van eene verzameling van wetenschappelijke instrumenten.

Dezo in art. 840 lid 1 uitgedrukte verplichting is almede een gevolg van des vruchtgebruikers hoofdverplichting om van de zaak als een goed huisvader gebruik te maken. De reparatiën, waartoe hij gehouden is, betreffen het gewoon en doorloopend onderhoud, waardoor de zaak in voldoenden staat blijft en voor vermindering gevrijwaard. Tegenover het genot staan billijkerwijze de kosten door dit onderhoud veroorzaakt. Wat met juistheid onder reparatiën „tot onderhoudquot; of „tot gewoon onderhoudquot; te verstaan is, moet in geval van twijfel worden verklaard uit de tegenstelling met art. 841, alwaar wordt bepaald welke reparatiën als „grove reparatiënquot; worden aangemerkt, en waarvan de slotalinea luidt: „Alle andere reparatiën worden als gewoon onderhoud gerekend.quot; Dit laatste artikel, niettegenstaande het niet door volledigheid uitmunt — het is evenals het schier overeenkomstig artikel 606 C. N. uit twee verschillende oud fransche coutumes overgenomen — is dus limitatief op te vatten. Als grove reparatiën noemt art. 841:

De geheele herstelling van dijken, van winterkaden, gemetselde waterwerken, steun- en scheidsmuren.

Onder „geheele dakenquot; bedoelt de wet natuurlijk dat de herstelling zich over het geheele dak moet uitstrekken, evenals in het volgend lid bedoeld wordt eene herstelling van het kunstwerk in zijn geheel, al moge eenig onderdeel nog bruikbaar worden bevonden (vgl. Diephüis VII, bl. 224).

De grove reparatiën blijven ten laste van den eigenaar (art. 840 lid 2). Een zeer betwiste vraag is het, zoowel naar Fransch als Nederlandsch recht, of de vruchtgebruiker den eigenaar tot die reparation kan noodzaken. Had de wet alleen van de verplichtingen van den vruchtgebruiker gewaagd, en omtrent den eigenaar in artt. 840 en 842 gezwegen, dan voorzeker zou men met Opzoomee IV, bl. 75 noot 1, en de andere bij Diephcis VII, bl. 229 noot 2 vermelde schrijvers moeten aannemen dat de eigenaar bjj de lijdelijkheid zijner verplichtingen tot geenerlei reparatie kon worden genoodzaakt, en dat hij, die reparatie doende, hoofdzakelijk zijn eigen belang op het oog had; aan de uitdrukking „de grove reparatiën blijven ten laste van den eigenaarquot;, kan bezwaarlijk een krachtig argument worden ontleend; de tegenstelling echter met art. 842 zou ons tot de bevestigende beantwoording der vraag doen overhellen; vgl. in

denzelfden zin Diephuis t. a. p.; de Pinto B. W. II, § 494; Versède ad art. 840 B. W. en andere bij DiEPHtns noot 3 aangehaalde schrijvers. Daartegen kan men zich moeielijk op de lijdelijkheid der verplichtingen van het servitutenrecht beroepen, ook omdat op dat beginsel juist ten aanzien van erfdienstbaarheden in onze wet op belangrijke wijze inbreuk is gemaakt (vgl. art. 736 B. W. en bl. 138 supra).

Noch de eigenaar, noch de vruchtgebruiker is gehouden te doen opbouwen hetgeen door ouderdom ingestort of door toeval vernield is (art. 842). Men houde hier in het oog dat het instorten niet te wjjten moet zijn aan verzuim van gewoon onderhoud, al moge de ouderdom van het gebouw enz. daartoe hebben bijgedragen (arg. ex art. 840 lid 2). De tekst der wet geeft ons wijders geen vrijheid om met Mr. Diephuis te vorderen dat voor de toepassing van art. 842 noodig zij dat het geheele gebouw enz. zij ingestort (evenzoo Toül-lier III, n⁰. 429).

a) Verplichting tot het doen verrichten ook van grove reparatiën, indien deze ten gevolge van zoodanig verzuim noodzakelijk mochten zijn geworden (art. 840 lid 2).

h) Verplichting tot schadeloosstelling aan den eigenaar, wegens door verzuim van gewoon onderhoud aangebrachte schade (art. 829 lid 2). Deze schadeloosstelling zal echter eerst aan hét eind van het vruchtgebruik door den eigenaar kunnen worden begroot en gevorderd.

c) Bevoegdheid van den eigenaar om vernietiging van het vruchtgebruik te vragen; indien het verzuim van onderhoud verval van het goed ten gevolge heeft (art. 862), met bevoegdheid van den rechter om een zachter vonnis te wijzen door het goed onder beheer van een derde te stellen, of het aan den eigenaar te doen overgeven, onder verplichting van periodieke uitkeeringen aan den vruchtgebruiker (art. 863 lid 1). Zie echter het middel dat blijkens art. 863 lid 2 den vruchtgebruiker (of zijne schuldeischers) ten dienste staat.

De wet noemt nader eenige voorbeelden van eerstgemelde lasten, die gewoonlijk als „lasten der vruchtenquot; worden beschouwd. Behalve de aldaar vermelde belastingen en grondrenten kan men ook denken

aan tienden, erfpacht, vaste huur van beklemde landerijen, water-schaps-, dijk-, molenlasten enz. (Diephüis VII, bl. 240). Evenals de onkosten noodig tot het verkrijgen der vruchten, behoudens de enkele wettelijke uitzonderingen, uit den aard der zaak op dengene drukken, die de vruchten trekt, zoo betreffen ook dergelijke periodieke lasten den vruchtgebruiker en niet den eigenaar, die zelf geen voordeel van het goed geniet, doch voor wien dit dan ook geen bron van jaarlijksch verlies behoort te zijn.

Anders is het met de buitengewone lasten, waarmede het goed gedurende het vruchtgebruik mocht -worden bezwaard. Men denke bij voorbeeld aan buitengewone omslagen ter voorkoming van dreigend gevaar of tot herstel van schade door djjkbreuk, overstrooming of andere rampen geleden. Het geldt hier rechtstreeks het belang van den eigenaar en de lasten betreffen het goed d. i. het kapitaal, niet de vruchten. Toch zou het weder onbillijk zijn indien de eigenaar, die lasten betalende, daarenboven tijdens het vruchtgebruik de renten van de aldus betaalde en p.ls het ware gekapitaliseerde sommen moest missen, daar in dit geval zijns ondanks de vruchtgebruiker ook het voordeel zou genieten van andere — niet in vruchtgebruik gegeven — bestanddeelen van zijn verinogen. Daarom bepaalt art. 844 lid 1 dat de eigenaar wel is waar die buitengewone lasten betaalt, maar dat de vruchtgebruiker gedurende het vruchtgebruik hem de interessen daarvan moet vergoeden; of wèl, hetgeen op hetzelfde neerkomt, dat de vruchtgebruiker, zoo hij die lasten heeft voorgeschoten, het bedrag daarvan bij het eindigen van het vruchtgebruik kan terugvorderen, doch zonder interessen (eod. lid 2).

3°. Het bijdragen tot sommige schulden, den eigenaar betreffende (artt. 845—847).

Hier is geen sprake van lasten of schulden, die op het in vruchtgebruik bezeten goed kleven, maar van schulden, die Aen persoon des eigenaars betreffen.

Als algemeene regel mag worden gesteld dat de vruchtgebruiker geheel vreemd is aan de schulden van den eigenaar; zelfs als hij liet vruchtgebruik heeft van een met hypotheek bezwaard erf, moge hij in sommige omstandigheden gevaar loopen dat het erf zal worden verkocht of uitgewonnen, toch betreft de schuld zelve hem als vruchtgebruiker niet (art. 846 lid 1). Zoo hij in zijn eigen belang, en daardoor tevens ook in dat van den eigenaar de schuld betaalt om dergelijke gedwongen onteigening te voorkomen, heeft hij zijn verhaal op den eigenaar (art. 846 lid 2) terwijl deze, zoo wellicht de

schuld niet hem maar een ander betrof, volgens art. 1252 B. W. op zijne beurt verhaal op den werkelijken schuldenaar kan uitoefenen.

Evenmin als de vruchtgebruiker van enkele bepaalde goederen is de vruchtgebruiker van een geheel of gedeeltelijk vermogen tor betaling van de schulden van den erflater verplicht. Het vruchtgebruik toch zelfs van alle goederen is eene bijzondere beschikking (art. 1004 B. W.). De vruchtgebruiker is zelfs in dit geval slechts legataris, geen erfgenaam, en mitsdien niet tot betaling der schulden van den boedel gehouden. Toch eischt de billijkheid in geval van dergelijk algemeen vruchtgebruik (waaronder moet worden verstaan het vruchtgebruik van het geheele vermogen van eenen overledene)\' of van vruchtgebruik onder algemeenen titel (zijnde het vruchtgebruik van een deel van het vermogen b. v. de helft, een derde, of wel het vruchtgebruik van eene bepaalde soort van goederen, b. v. alle onroerende goederen, alle effecten enz.), dat de vruchtgebruiker niet geheel vreemd blijve aan die schulden. Het vermogen toch is tengevolge der schulden geringer. Is er b. v. f 100,000 aan landerijen en /\' 20,000 aan effecten in den boedel aanwezig, doch bestaat er /\' 10,000 schuld, dan bedraagt het vermogen inderdaad niet ƒ 120,000 maar slechts ƒ 110,000, en moet hij, aan wien het vruchtgebruik van alle goederen is vermaakt, in werkelijkheid slechts de vruchten van laatstgemeld kapitaal genieten. Dit nu wordt volkomen bereikt door de regeling, dienaangaande in art. 845 B. W. gemaakt, welke op dezelfde beginselen berust als in art. 844 ten aanzien der buitengewone lasten zijn ontwikkeld (vgl. bl. 220 supra). Zoo de vruchtgebruiker de schulden wil voorschieten, heeft hij het onverkorte recht op alle vruchten van den boedel; bij het einde van het vruchtgebruik wordt hem het voorgeschoten geld zonder renten door den eigenaar teruggegeven (art. 845 lid 3); wil de vruchtgebruiker zoodanig voorschot niet doen, dan heeft de eigenaar de keus om öf de schulden te betalen als wanneer de vruchtgebruiker hem gedurende het vruchtgebruik de interessen daarvan moet vergoeden; of om een gedeelte der goederen aan het vruchtgebruik onderworpen tot het beloop der te betalen schulden te bezwaren (in welk geval de vruchtgebruiker hem eveneens de interessen zal moeten vergoeden) of zoodanig gedeelte der goederen te verkoopen (art. 845 lid 4). Bjj eenig nadenken zal men bespeuren dat de vruchtgebruiker in al deze gevallen slechts de renten van het als schuld betaalde bedrag derft. Hetzelfde geldt, ingeval het vruchtgebruik een evenredig deel van het vermogen betreft; alsdan draagt hjj ook op bovenstaande wijze een evenredig deel in hot voorschot der schulden.

of in de deswege aan den eigenaar te vergoeden interessen. Betreft het vruchtgebruik eene bepaalde soort van goederen, dan geschiedt het voorschot of de rentevergoeding naar evenredigheid van de waarde van die goederen, tegenover die van het geheele met schuld bezwaarde vermogen (art. 845 lid 2). Deze bepaling, ofschoon uitdrukkelijk in de wet opgenomen, wordt door Mr. v. Bone val Faure, Opnt. en Med. VI, bl. 234—241, vgl. ook diens Handl. II. bl. 69 en door Mr. Opzoomer IV, ad art. 845 § 1 en 2, als niet geschreven beschouwd, daar zij te danken zou zijn aan een ondoordacht overnemen der bepaling van art. 612 C. N., dat met een ander stelsel van erfrecht samenhing. Met Diephüis VII, bl. 250 en v. komt het ons bedenkelijk voor eene stellige wetsbepaling, die in haarzelve daarenboven niets ongerjjmds bevat, maar veeleer op een juist beginsel berust, als ware zij ongeschreven, weg te denken.

Omtrent de verplichting tot het betalen van lijfrenten of jaarwedden tot onderhoud bevat art. 847 B. W. een eenigszins afwijkend beginsel. Dergelijke periodieke uitkeeringen worden door de wet beschouwd niet als kapitaalschulden, maar als een last, die jaarlijks geregeld op het genot van het vermogen drukt. De vruchtgebruiker van het geheele vermogen moet dus de tijdens het vruchtgebruik verschenen termijnen der lijfrente enz. definitief voldoen; betreft het vruchtgebruik een evenredig deel van het vermogen, dan draagt hij daartoe voor zoodanig gedeelte bij. Latere terugvordering van den eigenaar komt derhalve niet meer te pas. Dit beginsel hangt nauw samen met dat van art. 811 B. W., welk art. implicite beslist dat de verplichting tot betaling der lijfrente als denkbeeldige eenheid beschouwd de hoofdzaak vormt, terwijl de betalingstermijnen als vruchten dier zaak worden aangemerkt (vgl. bl. 210 supra).

4°. Verplichting tot het betalen der kosten van rechtsgedingen die het vruchtgebruik betreffen en het voldoen aan alle veroordeelingen waartoe die gedingen aanleiding kunnen geven (art. 848 lid 1).

Indien het geschil te gelijker tijd den eigenaar en den vruchtgebruiker betreft en zij beiden in het geding betrokken zijn, zullen zjj tot de kosten bijdragen, in evenredigheid hunner wederzijdsche belangen, door den rechter te bepalen (art. 848 lid 2). Deze bepaling kwam in het fransche recht niet voor, maar werd niettemin aldus toegepast. De rechter, aan wien de beslissing omtrent de hoegrootheid van ieders aandeel in de kosten is overgelaten, zal niet alleen op het dadelijk belang van partijen, maar ook op andere omstandigheden, b. v. den vermoedelijken duur van het vruchtgebruik in verband met des vruchtgebruikers leeftijd, kunnen letten.

5°. Verplichting van den vruchtgebruiker om aan den eigenaar kennis te geven van onwettige aanmatigingen door derden op het erf gepleegd, of door hen beoogde verkorting van des eigenaars rechten (art. 849).

Deze verplichting is niet meer dan een uitvloeisel van zijne hoofdverplichting om als een goed huisvader voor de zaak te zorgen en alle waardevermindering zoo mogelijk te voorkomen. Schade aldus door gemis aan waakzaamheid aan den eigenaar veroorzaakt, wordt, hier gelijk gesteld met schade, door den vruchtgebruiker zelf of door personen voor wie hij verantwoordeljjk is, aan den eigenaar toegebracht; hij is derhalve tot vergoeding daarvan gehouden.

De vruchtgebruiker eener kudde is gehouden het getal der door ziekte of toeval gestorven beesten uit de jongen aan te vullen. Zoodanige verplichting bestaat niet als de kudde buiten schuld des vruchtgebruikers geheel verloren is gegaan, in welk geval alleen de huiden of hare waarde aan den eigenaar moeten worden verantwoord. De huiden toch zijn niet als vruchten van de beesten te beschouwen en behooren dus aan den eigenaar. Theoretisch zou men aldus ook omtrent het vleesch en de beenderen moeten beslissen, waaromtrent de wetgever zich niet heeft uitgelaten; men mag aannemen dat aan die dierlijke overblijfselen niet genoeg waarde is gehecht om den vruchtgebruiker dienaangaande tot teruggave te verplichten.

Evenmin is de vruchtgebruiker tot aanvulling verplicht als het vruchtgebruik niet eene geheele kudde, als eenheid, maar een of meer bepaalde beesten betreft en deze buiten zijn schuld zijn gestorven, als wanneer eveneens slechts de huiden of hare waarde aan den eigenaar moeten worden verantwoord (art. 852).

7°. Verplichting tot wederaanvulling van vruchtboomen of boomen eener kweekerij (artt. 817 en 818).

8°. Verplichting tot verzekering van schepen, in geval eener buitenlandsche reis op straffe van verantwoordelijkheid voor alle schade daardoor voor den eigenaar ontstaan (art. 853).

Deze bepaling steunt vooral daarop, dat de eigenaar bezwaarlijk voor de verzekering van schepen tot buitenlandsche reizen uitgerust kan zorg dragen, omdat hij geen kennis draagt van de bestemming die de vruchtgebruiker daaraan geeft, tot welke reizen hij die bezigt, of welke vervrachtingen hij gesloten heeft (Asser, Verg. § 431).

1°. Verplichting tot teruggave der zaak in den staat, waarin zij zich op dat tijdstip, na overeenkomstig hare bestemming en met aanwending der zorg van een goed huisvader te zjjn gebruikt, moet bevinden (artt. 829 lid 2, 812, 826, 827).

Deze bepaling betreft alleen het eigenlijk vruchtgebruik, dat van versljjtbare zaken daaronder begrepen. Ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik bestaat slechts de verplichting tot teruggave van zaken van dezelfde hoeveelheid en hoedanigheid of hare waarde (art. 804 vgl, bl. 204 supra).

Wegens niet of niet behoorlijke nakoming dezer verplichting is de vruchtgebruiker tot schadevergoeding gehouden, onverminderd des eigenaars recht om ten allen tijde wegens beschadiging van het goed het vruchtgebruik te doen vervallen verklaren (artt. 862,863).

De waardevermeerdering der zaak door aanspoeling, waarvan de vruchtgebruiker volgens art. 821 tijdelijk het genot heeft gehad, komt bij het einde van het recht den eigenaar ten goede.

Evenzoo de waardevermeerdering tengevolge van verbeteringen door den vruchtgebruiker gemaakt, waaromtrent de wet uitdrukkelijk voorschrijft dat geene schadeloosstelling door den eigenaar verschuldigd is. Dit zijn de zoogenaamde uitgaven ten nutte der zaak besteed, (impensae utiles) (vgl. bl. 115 supra). Dat die ten laste van den vruchtgebruiker blijven is in het algemeen billijk tegenover zijn recht om de zaak terug te geven in den staat waarin die zich bevindt, en ook omdat die verbeteringen doorgaans ook tijdelijk ten zjjnen voordeele hebben gestrekt. Toch veroorlooft art. 826 lid 2, dat die verbeteringen in aanmerking worden genomen bij de waardeering der schaden welke aan het goed mochten zijn toegebracht; deze op de billijkheid steunende compensatie van waardevermeerdering met onrechtmatige waardevermindering heeft ten gevolge dat bij de teruggave niet al het voordeel aan de zijde des eigenaars verblijft; zij werd, ofschoon niet in art. 599 C. N. vermeld, toch door sommige schrijvers over fransch recht als geoorloofd toegelaten.

De voorwerpen tot verfraaiing, met name spiegels, schilderijen en andere sieraden, die de vruchtgebruiker mocht hebben aangebracht, kunnen door hem worden weggenomen mits de plaatsen in haren vorigen toestand worden hersteld (art. 827). De wet bedoelt hier natuurlijk de aan het goed verbonden versierselen, die door ver-eeniging onroerend zijn geworden (zie bl. 6 supra). Sieraden, slechts door bestemming onroerend geworden (zie bl. 8 supra) zal de vruchtgebruiker a fortiori kunnen verwijderen. Overigens duldt art. 827

o. i. geene uitbreidende uitlegging (zie hieromtrent den strijd tusschen Opzoomer ad art. 827 en Diephüis VII, bl. 262).

2°. Verplichting tot aanvulling van boomgaarden en boomkwee-kerijen (zie bl. 213, 214 en 223 supra).

3°. Verplichting tot aanvulling van kudden en onder sommige omstandigheden tot teruggave der huiden van gestorven beesten, of van de waarde daarvan (zie bl. 223 supra).

a) krachtens beschikking van den erflater bjj uitersten wil of bij bjjzondere notariëele akte (art. 1066 en v. B. W.);

b) bij de overeenkomst, waarbij het vruchtgebruik wordt gevestigd (arg, ex art. 832 lid 3);

c) in het geval dat de vruchtgebruiker geene zekerheid stelt en de eigenaar zijnerzijds daarmede eveneens in gebreke blijft (art. 833);

De bewindvoerders zijn niet verplicht tot aanvaarding van dien last (art. 1068 B. W.).

De wet spreekt deze niet gehoudenheid alleen uit ten aanzien der sub a bedoelde bewindvoerders. Hetzelfde moet men natuurlijk te eerder aannemen voor de door partijen of den rechter benoemde personen. Eenmaal hunnen last aanvaard hebbende, zijn de sub a bedoelde bewindvoerders verplicht dien te voleindigen (art. 1068). Die sub b, c en d bedoeld, die meer met gewone lasthebbers te vergelijken zijn, zullen in elk geval niet door ontijdige opzegging de belangen der partijen mogen benadeelen (art. 1854 B. W.).

In het algemeen zijn de bewindvoerders alvorens hun bewind te aanvaarden, tot persoonlijke of zakelijke zekerheidstelling gehouden (artt. 836, 832 lid 3). Men mag aannemen dat van die verplichting vrijstelling kan worden verleend aan de sub a en amp; bedoelde, doch niet aan de overige bewindvoerders (vgl. Voorduin III, bl. 571 n⁰. V; bl. 577 en v. n⁰. II—IV).

De verplichting tot het opmaken eener beschrijving en staat als bedoeld bij art. 830 drukt op den vruchtgebruiker, niet op den

bewindvoerder. Toch zal deze zoowel in het belang van partijen als in zijn eigen belang goed handelen door hetzij tot die verrichtingen mede te werken, hetzij op eenigerlei wijze te doen blijken, welke goederen hij onder zijn beheer heeft genomen, en in welken staat zij zich bevinden.

Recht op loon is aan deze bewindvoerders niet uitdrukkelijk toegekend, gelijk dit bij de artt. 522, 1025 lid 2 en 1068 lid 2 voor andere bewindvoerders, beheerders of uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen is geschied. Evenmin echter is hun zoodanig recht ontzegd, gelijk art. 469 dit den voogd heeft gedaan. Zelfs kwam in het Ontwerp van 24 Oct. 1823 een artikel voor luidende: „Onder den titel van salaris, mogen zij (de bewindvoerders) geene geldsommen in rekening brengen,\'\' hetwelk opzettelijk als onbillijk is weggelaten (Voorduin III. bl. 579). Men mag daarom aan de bewindvoerders o. i. veeleer recht op loon toekennen dan ontzeggen; terwijl de hoegrootheid, bij gebreke van uitdrukkelijke bepaling door erflater of partijen, bij analogie van art. 522 op 2¹/2 ten honderd der jaarlijksche ontvangsten en l\'/a ten honderd der uitgaven zal moeten worden gesteld (vgl. Diephuis VII, bl. 272 en v.). Dit loon komt alsdan ten laste van den vruchtgebruiker.

Het beheer moet natuurlijk even als dit bij elke soortgelijke betrekking het geval is, worden gevoerd met aanwending van de zorg van een goed huisvader, en jaarlijks is de bewindvoerder verplicht aan den vruchtgebruiker rekening en verantwoording te doen en het slot van rekening uit te keeren (art. 837 lid 1). Bij het einde van dit beheer moet deze rekening en verantwoording natuurlijk zoowel aan den eigenaar als aan den vruchtgebruiker geschieden (art. 837 lid 2). Het goede beheer brengt mede dat de bewindvoerder velerlei verplichtingen nakomt, die anders op den vruchtgebruiker drukken, bij voorbeeld het doen verrichten der gewone reparatiën, het aanvullen van boomen of instandhouden van kudden, het doen verzekeren van schepen voor buitenlandsche reizen, het waarschuwen van den eigenaar ingeval van onwettige aanmatigingen van derden enz.; de wetgever achtte het noodig hem de verplichting om (op straffe van gehoudenheid tot vergoeding van kosten, schaden en interessen) voor de rechten van eigenaar en vruchtgebruiker te waken, uitdrukkelijk bij art. 850 lid 1 voor te houden. Bewindvoerders kunnen echter voor den eigenaar of den vruchtgebruiker noch eischende, noch verwerende in rechte optreden, zonder daartoe door hem, dien het aangaat, gemachtigd te zijn (art. 850 lid 2); zie de Pinto B. quot;W. II § 498, omtrent den samenhang van deze bepaling met den vaak misbruikten regel „nul ne plaide par procureurquot;.

Bewindvoerders kunnen worden afgezet om dezelfde redenen als de voogden; daarenboven uithoofde van nalatigheid in het voldoen aan de verplichting tot het afleggen van de jaarhjksche rekening en verantwoording, of van uitkeering van het slot van rekening (art. 838 j⁰. 837 lid t, vgl. artt. 437, 430 B. W., deel I bi. 377—381 dezer Handl.). Omtrent de te volgen procedure bepaalt de wet ten deze niets. Men zal dus zooveel doenlijk die tot afzetting van den voogd als voorbeeld moeten nemen. De aanvrage tot afzetting zal kunnen geschieden door den eigenaar of den vruchtgebruiker of door beiden, al naar mate van de reden waarom die gevraagd wordt; op dit verzoek zal de bewindvoerder moeten worden gehoord; ook zal het verhoor van den vruchtgebruiker of eigenaar, zoo die niet zelf verzoeker is, aanbeveling verdienen. Dat de bewindvoerder, behalve wellicht de krachtens art. 1066 door den erflater benoemde, indien alle partijen het eens zijn, buiten toedoen der rechtbank in der minne kan worden ontslagen en door een ander vervangen zal wel geen betoog behoeven.

Indien om welke reden ook het bewind ophoudt, treedt de vruchtgebruiker in al zijne rechten terug (art. 839). Deze bepaling, die niet in het fransche recht voorkomt, doelt o. i. enkel op het ophouden van het bewind als zoodanig, niet in den persoon van den bewindvoerder, als wanneer een ander door partijen of den rechter zal moeten worden benoemd (anders de Pinto B. W. II § 502).

In het algemeen zal men zien dat ten aanzien van dit onderwerp veel aan de praktijk is overgelaten, en dat in vele gevallen,— als b. v. waar het geldt de wijze van benoeming van bewindvoerders, hunne vervanging, hunne afzetting, de mogelijkheid voor partijen om in geval van art. 833 het beheer zelf te hernemen indien een van beiden, al is het later, zekerheid stelt,— groote ruimte tot twijfel aanwezig is.

1°. Door den dood van den vruchtgebruiker (art. 854 1°.) waarmede ten aanzien van rechtspersonen gelijk staat hunne ontbinding (art. 855 lid 2).

Deze bepaling is een rechtstreeksch uitvloeisel van het boven ontwikkeld beginsel, dat het recht van vruchtgebruik, als zijnde oudtijds een servituut, verbonden is aan een bepaald subject, dat het nimmer kan overleven, zelfs al ware bij de vestiging voor het einde van het recht een later tijdstip vastgesteld.

Vruchtgebruik aan verscheiden personen gezamenlijk toegekend, houdt eerst op door den dood van den langstlevende (art. 855) vgl. hieromtrent bl. 200 supra. De wet denkt hier blijkbaar aan het geval dat het vruchtgebruik blijkens de bewoordingen of den aard der instelling als één geheel aan die personen is vermaakt of toegekend (vgl. art. 1049), zoodat er bij overlijden van den één aanwas ten aanzien der overigen plaats heeft. Is aan ieder een bepaald doel in het vruchtgebruik aangewezen of wel accres uitdrukkelijk uitgesloten, dan gaat bij overlijden van ieder rechthebbende het vruchtgebruik gedeeltelijk te niet (vgl. Diephuis VII bl. 280).

Sommige schrijvers behandelen de vraag op wien der partijen, in geval van twijfel het bewijs van leven of dood van den vruchtgebruiker rust (vgl. art. 1824 B. W. ten aanzien van lijfrente). Ons komt het voor dat deze vraag aldus te algemeen gesteld is, en dat hare beantwoording met de feitelijke omstandigheden samenhangt; zoo zal o. i. de vruchtgebruiker (of degeen, die namens hem het genot hoeft) tegenover den beheerenden eigenaar of den derden bewindvoerder, die op grond van beweerd overlijden van den vruchtgebruiker de uitkeering van vruchten weigert, des vruchtgebruikers leven moeten bewijzen; terwijl omgekeerd op den eigenaar, die vruchten opvordert, bewerende dat die na des vruchtgebruikers dood zijn genoten, of die de zaak zelve terugvordert, bewerende dat het vruchtgebruik door (|en dood is geëindigd, het bewijs van des vruchtgebruikers overlijden zal rusten (art. 1902 B. W.).

2°. Door tijdsverloop, of door het vervuld zijn der voorwaarde, waarvan het ophouden afhankelijk is gesteld (artt. 854, 2°., 856, 857).

Eene tijdsbepaling kan op verschillende wijzen geschieden; men kan een bepaalden dag aanduiden voor het eindigen van het recht; ook kan dit laatste afhankelijk worden gesteld van eene gebeurtenis, waarvan het alleen onzeker is wanneer zij zal plaats hebben, b. v. het overlijden van een bepaalden persoon ; in deze en soortgelijke gevallen duurt het vruchtgebruik tot op dat tijdstip voort, tenzij de vruchtgebruiker eerder mocht zijn overleden, of het recht uit anderen hoofde mocht zijn geëindigd.

Het beding, waarbij vruchtgebruik gegeven is totdat een derde persoon een zekeren ouderdom zal hebben bereikt, geldt als tijdsbepaling, niet als voorwaarde. Het vruchtgebruik blijft tot dat ware of denkbeeldige tijdstip voortduren, al ware de aangeduide persoon te voren overleden (art. 856). Deze eeuigszins zonderlinge bepaling is aan het Eom. recht (1. 12 C. de usufr. 3, 33) ontleend en schijnt niet wel te verdedigen (zie Opzoomer IV bl. 86, die dan ook te recht elke

analogische uitbreiding verbiedt). Zij geldt ook niet ten aanzien van het wettelijk vruchtgenot der ouders, dat krachtens de stellige bepaling van art. 369 B. W. door het overlijden van het kind ophoudt (art 856).

Aan een rechtspersoon kan geen langer vruchtgebruik dan voor dertig jaren worden toegestaan (art. 857). Zie de verklaring van dit voorschrift in deel I bl. 507 dezer Handl. Volgens oud Holl. recht kon dergelijk vruchtgebruik honderd jaren duren , zulks op het voetspoor van het Horn, recht (zie de Groot, Inl. TI, 39 § 15,1. 56 D. de usufr. 7,1).

Eenigszins verwant met deze wijze van te niet gaan van het vruchtgebruik is het geval dat het recht van den eigenaar van den aanvang af tijdelijk of ontbindbaar was. Alsdan kan hij ook geen vruchtgebruik afstaan, zonder dat ook dit recht aan tijd gebonden of aan gelijke ontbindbaarheid is blootgesteld (vgl. artt. 759, 771, 1215 B. W. en bl. 150, 156 supra).

Vruchtgebruik is een recht op eens anders zaak; wanneer dus de bloote eigendom en het vruchtgebruik in ééne hand zijn gekomen gaat dit laatste als zelfstandig recht te niet en wordt in den eigendom opgelost. Daar het vruchtgebruik aan een bepaald persoon verbonden is, zal de vermenging in den regel niet anders kunnen geschieden dan wanneer de vruchtgebruiker den eigendom verwerft, (consolidatio); toch zijn er gevallen denkbaar dat het omgekeerde plaats heeft b. v. bij opvolgend vruchtgebruik wanneer een der latere verkrijgers reeds te voren eigenaar was geworden \'-).

Indien de handeling, die de vermenging ten gevolge heeft, zelve voor te niet doening vatbaar is, kan het vruchtgebruik weder te voorschijn ti-eden. Zie hieromtrent uitvoerig Diephdis VII bl. 287 en v. Omtrent rechten door derden vóór de vermenging verkregen, zie dezelfde schr. t. a. p. bl. 289.

Vruchtgebruik is een recht op eens anders zaak, dat even als alle bestanddeelen van het vermogen vrijwillig kan worden prijsgegeven. Dit geschiedt door afstand, welke handeling uitdrukkelijk kan geschieden, maar ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid,

\') Het geval dat de vruchtgebruiker van zijn recht ten behoeve van den eigenaar afstand doet, wordt door onze wet niet onder vermenging gerangschikt, maar afzonderlijk onder n⁰. 4 behandeld.

mits bet doel om zich van het recht te ontdoen ontwijfelbaar blijke. Om echter geldig te zjjn moet de afstand geschieden ten behoeve van den eigenaar \'). Trouwens aan derden kan het vruchtgebruik, dat aan den persoon van den vruchtgebruiker verknocht is, nimmer als zoodanig worden afgestaan, (vgl. § 3 Inst. de usufr. II, 4, „nam extraneo cedendo nihil agitquot;).

Moet deze afstand om geldig te zijn door den eigenaar worden aangenomen? De schrijvers zijn over deze vraag verdeeld. In theorie schijnt het het meest aannemelijk dat zakelijke rechten, wier eigenaardig karakter is gelegen in de onmiddellijke onderworpenheid der zaak aan de heerschappij van den gerechtigde, door diens eenzijdige handeling kunnen worden prijsgegeven (vgl. 1. 48 pr., 1. 64 D. de usufr. VII, 1); dat daarentegen bij verbintenissen, waar de handelende personen door wilsvereeniging aan elkander verbonden zijn, de onderlinge betrekking niet dan door hernieuwde wilsvereeniging kan worden opgeheven of vernietigd (vgl. Goudsmit Pand. I, bl. 124 en v. en de aldaar aangehaalde pandectisten in utramque partem). Voor ons stellig recht zijn er slechts weinig gegevens om die vraag te beslissen, n.1. een zwak argument a contrarie uit art. 1485 Ontw. 1820 en eene vergelijking met art. 801, 2°. B. W., beide voor ons te onbeteekenend om met Goudsjiit t. a. p. noot 3 en anderen van bovenstaand theoretisch beginsel af te wijken.

Schuldeischers kunnen krachtens art. 1377 B. W. opkomen tegen afstand van vruchtgebruik, gedaan ter bedriegelijke verkorting hunner rechten. Vgl. dienaangaande art. 622 C. N.; zie de. redenen die er toe geleid hebben die bepaling niet ten deze in ons B. W. over te nemen bij Voorduin III, bl. 596.

Zie omtrent de bevrijdende verjaring als middel van opheffing van zakelijke rechten, bl. 159, 169 enz. supra.

Zij is voltooid, wannneer de vruchtgebruiker gedurende dertig jaren van zijn recht geen gebruik heeft gemaakt.

Het enkele niet gebruik maken van het recht door (of van wege) den vruchtgebruiker is toereikend om den verjaringstermijn te doen aanvangen; er is niet, evenals bij erfdienstbaarheden, eene met het recht strijdige daad noodig. Eene bepaling als die van art. 1495 Ontw. 1820 „wanneer de oefening van het vruchtgebruik slechts „door eenig toeval aan het goed overkomen, of door belet van „hooger hand, of buitenlandsch geweld is belemmerd geworden.

\') Dat uit die woorden zou volgen dat onze wet stilzwijgenden afstand zou hebben willen uitsluiten kunnen wij niet met Mr. Opzoomer aannemen.

„beginnen de dertig jaren niet eerder te loopen dan van den tijd, „waarop hetzelve wederom heeft kunnen worden uitgeoefendquot; is bij ons niet overgenomen.

Bij vruchtgebruik dat naar zijnen aard slechts op periodieke tijden wordt uitgeoefend kan eenige twijfel ontstaan of de verjaringstermijn aanvangt van de laatste periodieke handeling (vellen van hout, inzameling van vruchten) dan wel van het tijdstip, waarop bij normaal gebruik de volgende handeling zou hebben plaats gehad (vgl. Demolombe X, n⁰. 698; Diephüis VII, bl. 298 in eerst-gemelden zin).

Opvolgend vruchtgebruik aan verschillende personen toekomende moet als één doorloopend recht worden beschouwd (vgl. bl. 200); mitsdien gaat bij verjaring ook het recht voor de opvolgers verloren.

6°. Door den volkomen ondergang der geheele zaak (artt. 854, nquot;. 6, 858—861).

Opdat\' het vruchtgebruik geheel eindige, moet de zaak in haar geheel te niet gaan, dat is: er moet geen gedeelte van haar als zoodanig blijven bestaan. Gaat de aan vruchtgebruik onderworpen zaak slechts gedeeltelijk te niet, dan blijft het recht op het overig gebleven gedeelte gevestigd (art. 858 lid 1). Toepassing van hetzelfde beginsel zagen wij ten aanzien van het vruchtgebruik eener kudde (art. 851). Het recht eindigt hier als de kudde buiten schuld des vruchtgebruikers geheel verloren gaat; hetzelfde heeft plaats als het recht op een of meer bepaalde beesten is gevestigd en deze eveneens buiten schuld des vruchtgebruikers zijn gestorven (art. 852).

Een vaartuig dat zich buiten staat bevindt om hersteld te worden, wordt ten deze als geheel te niet gegaan beschouwd, zoodat het daarop gevestigd vruchtgebruik mede te niet gaat, zonder dat de vruchtgebruiker eenig recht heeft op het wrak of de overblijfselen, (art. 860); het wrak toch wordt niet geacht een voor vruchtgebruik vatbaar gedeelte der zaak te zijn; het is een ander voorwerp geworden, dat zelfs een anderen naam draagt.

Evenzoo gaat vruchtgebruik, alleen op een gebouw gevestigd , te niet, als dit door brand of eenig ander toeval is vernield of door ouderdom ingestort, zonder dat de vruchtgebruiker recht van genot behoudt op den grond of op de bouwstoffen (art. 859 lid 1). Zelfs na wederopbouwing herleeft het recht niet (vgl. de Pinto II, § 503, die deze, aan het Fransche en Rom. recht ontleende leer, ofschoon wetenschappelijk onbetwistbaar, vergelijkt met de z. i. wellicht billijker leer van Pothibr, Tr. du Douaire n⁰. 256). Wil echter het vruchtgebruik aldus te niet gaan, dan is het noodig dat de aan

vruchtgebruik onderworpen zaak dezelfde zij als de te niet gegane. Betreft toch het vruchtgebruik een stuk goed, waarvan het gebouw slechts een gedeelte uitmaakt, dan blijft het recht in stand, en behoudt de vruchtgebruiker het genot van den grond, terwijl hij zich van de bouwstoffen mag bedienen, hetzij om hetgeen vernield is weder op te bouwen, hetzij om andere tot het goed behoorende gebouwen te herstellen (art. 859 lid 2).

Dit beginsel mag veilig bij uitbreiding op soortgelijke gevallen worden toegepast. Is b. v. aan iemand het vruchtgebruik toegekend van een geheel vermogen, waartoe een gebouw of een schip behoort, dan is door het verbranden, instorten of vergaan van zoodanige zaak geen vruchtgebruik te niet gegaan; het voorwerp van het vruchtgebruik is hier het vermogen als geheel, niet de afzonderlijke be-standdeelen daarvan; niettegenstaande het te niet gaan van sommige dier bestanddeelen is het vermogen blijven bestaan. De vruchtgebruiker blijft dus hier niet alleen in het genot van de overblijfselen van de te niet gegane zaak, maar zelfs van de kapitaalswaarde, die wellicht door verzekering of door verhaal op derden in de plaats daarvan is getreden. -

In de tweede plaats moet de ondergang der zaak volkomen zijn, d. w. z. de zaak moet niet slechts tijdelijk aan hare bestemming onttrokken of onbruikbaar geworden zijn.

Eene toepassing hiervan vinden wij in art. 858 lid 2 en 3 B. W. Hier stelt de wet het geval van overstrooming van het aan vruchtgebruik onderworpen erf, waardoor het recht niet geheel te niet gaat, maar bljjft bestaan voor zoover het voor uitoefening vatbaar is (lid 2), terwijl zelfs in geval van geheele overstrooming het vruchtgebruik niet volstrekt is te niet gegaan, maar veeleer tijdelijk sluimert, om te herleven, zoodra de grond door de natuur of door den arbeid is droog geworden, behoudens het bij art. 649 B. W. voorziene geval van onteigening van verdronken landen in het algemeen belang of tot beveiliging van nabijgelegen eigendommen (eod. lid 3). Het lijdt geen twjjfel of de bepaling van art. 858 lid 2 en 3 is slechts een voorbeeld van dergelijke tijdelijke onbruikbaarheid der aan vruchtgebruik onderworpen zaak; dit volgt uit de woorden van art. 854, 6°. B. W.; vgl. cok art. 801, 5°. B. W., waar nevens het geval van overstrooming ook aan vergraving of uitvee-ning is gedacht. Men houde echter in het oog dat in al deze gevallen het herleven van het recht geen plaats vindt, indien inmiddels verjaring mocht zijn ingetreden (vgl. ook art. 752 B. W., bl. 158 supra).

Theoretisch kan men er over twisten of de onteigening van een aan vruchtgebruik onderworpen erf gelijk staat met het te niet gaan daarvan, dan wel of men moet aannemen dat de aan den eigenaar toekomende schadeloosstelling in de plaats treedt van het onteigende goed (zie Opzoomer ad art. 854 § 6 B. W., de Pinto II § 503 en de aldaar aangehaalde schrijvers). Art. 45 der wet van 28 Aug. 1851 (Stbl. n⁰. 125) regelende de onteigening ten alg. nutte heeft aan die vraag een eind gemaakt, door te bepalen dat hij, die op het onteigende goed een recht van vruchtgebruik had, aanspraak heeft op de interessen van de als schadeloosstelling te betalen som, welke op zijn verlangen in een der grootboeken der nationale werkelijke schuld, te zijner keuze, wordt ingeschreven.

Vruchtgebruik eener rente, inschuld of verbintenis, houdt niet op door aflossing der hoofdsom. De vruchtgebruiker heeft het recht de wederbelegging daarvan te zijnen voordeele te vorderen (art. 861). Deze bepaling kwam in den Code niet voor; zij berust op een billijkheidsbeginsel. Zonder haar toch zou men naar streng recht kunnen beweren dat de in vruchtgebruik gegeven zaak door aflossing of betaling is te niet gegaan; dit zou dan plaats hebben geheel buiten den vruchtgebruiker om, door de daad van den eigenaar (schuldeischer) of den schuldenaar of van beiden en het zou onbillijk zijn den vruchtgebruiker hierdoor schade te laten lijden, hetwelk ook zeker strijdig zou zijn met de bedoeling van dengene, die het vruchtgebruik in het leven riep (vgl. Diephuis VII, bl. 308).

7°. Door vervallenverTdaring krachtens rechterlijke uitspraak (artt. 862, 863).

Zoodanige vervallenverklaring kan plaats hebben wegens mishruik van genot aan de zijde des vruchtgebruikers. Aan dit woord geeft de wet in art. 862 een ruimer beteekenis dan daaraan in het gewone spraakgebruik wordt toegekend. Werd het woord niet nader omschreven, dan zouden wij denken aan een met de bestemming der zaak strijdig gebruik, waaruit schade kan voortvloeien; art. 862 stelt echter nevens beschadiging het geval dat de vruchtgebruiker de zaak bij gebreke van genoegzame herstelling en onderhoud laat vervallen, hetwelk wij eer „verwaarloozingquot; dan ,misbruikquot; zouden noemen. Zelfs breidt Mr. Diephuis t. a. p. bl. 311, dit begrip nog uit, door ook andere ongeoorloofde daden van den vruchtgebruiker, als verkoop van in vruchtgebruik bezeten roerend goed, daaronder te rangschikken.

gelaten, niet alleen ter beoordeeling of er werkelijk grond tot toewijzing der vordering bestaat, maar ook of hij het uiterste middel — vervallenverklaring van het vruchtgebruik — zal toepassen; de wet toch geeft hem de bevoegdheid op drieërlei wijze een zachter vonnis te wijzen

1°. door de goederen onder beheer van een derde te stellen, in welk geval het vruchtgebruik blijft bestaan (vgl. bl. 225 supra omtrent dit beheer);

2°. door de goederen aan den eigenaar te doen overgeven met last om jaarlijks aan den vruchtgebruiker eene bepaalde som te betalen tot op het tijdstip waarop het recht zou hebben opgehouden; hier is het zakelijk recht, het vruchtgebruik, te niet gegaan en vervangen door eene persoonlijke verplichting van den eigenaar;

3°. door den vruchtgebruiker in zijn genot te handhaven, indien de vruchtgebruiker of zijne schuldeischers (die bij de instandhouding van het recht belang hebben wegens de daaruit voortvloeiende meerdere gegoedheid van hunnen schuldenaar) aanbieden de schade door het misbruik geleden dadelijk te herstellen en voor het vervolg voldoende zekerheid te geven.

Ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik, waar de aan dat recht onderworpen zaak bestemd is geheel of ten deele te worden verbruikt, kan natuurlijk geen sprake zijn van het eindigen van het recht door ondergang der zaak of tengevolge van beschadiging door misbruik.

Het recht van gebruik is een zakelijk recht, hetwelk ten behoeve van een bepaald persoon op eens anders zaak is gevestigd, om die zaak, met hare instandhouding als zoodanig en overeenkomstig hare bestemming, zelf te gebruiken en daarvan, zoo zij vruchtdragend is, vruchten te trekken, doch slechts zooveel als hij voor zich en zijn huisgezin noodig heeft.

Het recht van bewoning is eene bijzondere benaming voor het recht van gebruik van een huis.

De wet geeft van het recht van gebruik geene bepaling, gelijk zij dit bij andere zakelijke rechten wel noodig achtte. Bovenstaande bepaling is in hoofdzaak ontleend aan Mr. v. Boneval Fatjre, Handl. II bl. 74.

Het zakelijk recht van usus schijnt in het Romeinsche recht het oudste type te zijn geweest van de aan een persoon verbonden servituten. Het onmiddellijk gebruik van de zaak was het doel van dit recht en slechts dan had de usuarius een aan zijn persoonlijke behoeften evenredig genot der vruchten, indien men anders van de zaak geen nut zou hebben; eerst later ontstond het veel uitgebreidere recht van ususfructus, dat sedert als het voornaamste dezer groep van servituten in de bronnen steeds op den voorgrond is geplaatst (vgl. Puchta, Pandekten § 179, Inst. de usu et habitatione II, 5). Het gebruik was zoozeer tot den persoon des gebruikers beperkt, dat deze op geenerlei wijze zelfs de uitoefening van zijn recht aan anderen kon afstaan of overdoen (§ 1 Inst. h. t.). Zoo was ook het recht van gebruik van een huis, usus aedis streng tot de familie, slaven en bedienden beperkt, en werd het ontvangen van eenen gast ternauwernood geduld. Ook mocht de gebruiker nóch den eigenaar van een erf, noch diens landbouwers tot overlast strekken. Een eenigszins uitgebreider recht was dat van habitatio, dat men volgens Justinianeïsch recht ook aan anderen in huur mocht afstaan.

Ons recht van gebruik gelijkt veel op het Eomeinsche recht van usus; het recht van bewoning, dat niets dan een bijzondere benaming voor het gebruiksrecht van een huis is, (art. 873 lid 1) komt overeen met den usus aedium, niet met het jus habitation is (vgl. Lipman B. W. bl. 251).

In de eerste plaats komen hier in aanmerking de bepalingen door partijen daaromtrent gemaakt in den titel, waarbij het recht is gevestigd. Eerst bjj gebreke daarvan gelden de regelen bjj art. 868 en v. B. W. vastgesteld (art. 867). Ofschoon de wet het niet uitdrukkelijk zegt, zullen de door partijen gemaakte bedingen zich echter binnen zoodanige grenzen moeten beperken dat het recht niet van aard verandert, d. w. z. dat het in het algemeen aan bovenstaande bepaling blijft beantwoorden; door b. v. den gebruiker alle vruchten en tevens het recht van verhuring enz. aan derden toe te kennen zou het recht, ofschoon in naam gebruik, inderdaad vruchtgebruik zijn. Bij gebreke van bedingen gelden de volgende voorschriften:

1°. Het persoonlijk, hoogstens tot het huisgezin van den rechthebbende uitgestrekt, gebruik der zaak (artt. 868, 871—874).

Het verbod om de uitoefening van dit recht aan anderen af te staan of te verhuren is uitgedrukt in artt. 870 en 874 B. W.

Wat betreft de aan den eigenaar toekomende rechten, heeft de gebruiker het genot der erfdienstbaarheden, maar niet dat van de jacht en visschenj (art. 872). Het gebruik van beesten geeft den rechthebbende de bevoegdheid om daarmede zijn werk te doen (art. 871).

Het recht van bewoning van een huis geeft den gebruiker de bevoegdheid om daarin met zijn huisgezin, d. i. zijne naaste familie en bedienden (zie ter verklaring hiervan Diephuis VII, bl. 334 en v.) te wonen, zelfs indien hjj op het tijdstip, waarop hem dat recht werd verleend, ongehuwd was (art. 873 lid 2); naar zijn omvang is het recht beperkt tot zoodanig gedeelte van het huis als noodzakelijk is ter bewoning van den gebruiker en van zijn huisgezin (art. 873 lid 3).

2quot;. Het persoonlijk, hoogstens tot zijn huisgezin uitgestrekt, genot van sommige voortbrengselen der zaak (artt. 868, 871).

Geldt het het gebruik van een erf, dan mag de gebruiker daarvan slechts zoovele vruchten hebben als hij voor zich en zijn huisgezin noodig heeft (art. 868, vgl. § 1 Inst. de usu et hab. II, 5).

Ten aanzien van beesten heeft de gebruiker het recht op de melk, voor zooverre de behoefte van hem en zijn huisgezin dit vordert, alsmede op de mest, maar hij heeft geenszins het genot van de wol of van de jongen der beesten (art. 871). Deze bepaling is iets vrijgeviger dan die van het Romeinsche recht, waar ook de melk den gebruiker was onthouden (§ 4. Inst. h. t.).

Het gebruik van bosschen en beplantingen geeft den gebruiker alleen het recht om zich van het doode hout te bedienen, en om van het hakhout te nemen hetgeen voor hem en zijn huisgezin noodig is (art. 876).

Datgene, wat hieromtrent voor den vruchtgebruiker is bepaald, geldt ook voor den gebruiker (vgl. bl. 215 tot 225 supra), altijd voor zoover die bepalingen op dit recht van toepassing kunnen zijn; zoo zullen b. v. vele voorschriften betreffende het verhuren van goederen, het beleggen van geldsommen, den verkoop van eetwaren enz., voorkomende in art. 833 B. W., als strijdig met den aard van het recht

van gebruik buiten toepassing moeten blijven; evenzoo laat zich o. i. het recht van bewoning kwalijk vereenigen met een door derden gevoerd beheer; zoo zal de verplichting tot teruggave in verband met die tot instandhouding der zaak wel in groote trokken dezelfde zijn als die van den vruchtgebruiker, maar in bijzonderheden zullen er telkens verschilpunten voorkomen. Men denke b. v. aan de kudde, die de vruchtgebruiker uit de hem anders toekomende jongen van beesten moet aanvullen, terwijl hier, waar de jongen reeds van den aanvang af aan den eigenaar behooren van geen zoodanige aanvulling sprake kan zijn. Men zal zich dus, bij gemis aan eene uitgewerkte regeling, voor elk geval rekenschap moeten geven in hoever de bepalingen voor het vruchtgebruik ook hier gelden of althans bij analogie voor toepassing vatbaar zijn.

5°. Het dragen der kosten en lasten, naar evenredigheid van het genot (art. 875).

Tegenover het genot eener zaak staat in den regel de verplichting tot het dragen der lasten. „Cujus sunt emolumenta, ejus sunt onera.quot; Vandaar de bepalingen ten aanzien van den vruchtgebruiker, die alle kosten van bebouwing en gewone jaarlijksche lasten draagt en tot alle onderhoudsreparatiën verplicht is. De gebruiker echter heeft wellicht slechts ten deele het gebruik der zaak of het genot der vruchten; alsdan is hij ook slechts verplicht een aan dat gebruik of genot evenredig deel in gemelde kosten en lasten te dragen. Genot van alle de vruchten van het erf of bewoning van het geheele huis daarentegen verplicht hem tot het betalen van alle die kosten en lasten, en tot het verrichten van alle bedoelde herstellingen (art. 875).

Deze zijn dezelfde, welke tot voorwerp van vruchtgebruik kunnen strekken, met uitzondering van verbruikbare zaken. Is iemand niettemin recht van gebruik op zoodanige zaken toegekend, dan wordt dit als vruchtgebruik beschouwd (art. 869).

In theorie is van verbruikbare zaken noch vruchtgebruik (vgl. bl. 203 supra) nóch gebruik denkbaar; tot beider wezen toch behoort dat men van eens anders goed met instandhouding daarvan het genot hebbe, hetgeen ten aanzien der hier bedoelde zaken niet mogelijk is. Wij zagen boven dat men niettemin voor die zaken een oneigenlijk vruchtgebruik heeft in het leven geroepen; evengoed had men zulks oneigenlijk gebruik kunnen noemen, want tusschen beide rechten bestaat ten deze geen verschil (1. 5 § 2 D. de usufr.

ear. rer. 7, 5 „idem continere usum pecuniae et usumfructum,quot; zie ook 1. 10 § 1 h. t.; vgl. Opzoomer ad art. 869, de Pinto B. W. II § 510, en noot a).

Ontstaan en te niet gaan van dit recht. Gelijkstelling dienaangaande met vruchtgebruik (art. 865).

Ofschoon de wet hier geheel en al naar het recht van vruchtgebruik verwijst, valt het aanstonds in het oog dat de bij art. 806 bedoelde verkrijging „door de wetquot; hier niet bestaat. In het fransche recht is een spoor van wettelijk gebruik te vinden in art. 1465 0. N., krachtens hetwelk de weduwe, gedurende de drie maanden en veertig dagen dat zij zich kan beraden over het aanvaarden of verwerpen der gemeenschap, voor zichzelve en hare bedienden uit den gemeenschappelijken boedel voedsel of onderhoud ^nlat3 genieten, mits zulks met mate plaats hebbe; ook is haar gedurende dien tijd zeker recht van vrije woning toegestaan; deze bevoegdheid van de vrouw laat zich echter meer met het zakelijk recht van gebruik vergelijken, dan dat men die daaronder mag rangschikken (vgl. Maroadé II n». 568, Laurent VII n⁰. 105).

Wat het te niet gaan van het recht betreft, zullen de in art. 854 vermelde zes gevallen zonder twijfel ook bij het recht van gebruik kunnen voorkomen; echter is de toepassing van artt. 855 lid 2 en 857 uitgesloten, want het schijnt ons toe dat het recht van gebruik en bewoning alleen aan natuurlijke, niet aan rechtspersonen kan worden toegekend, daar het zeer bepaald de persoonljjke behoeften of het persoonlijk gebruik van den rechthebbende of diens huisgezin op het oog heeft (vgl. deel I bl. 508 dezer Handl.).

Bij vervallenverklaring krachtens rechterlijke uitspraak zal men kunnen betwijfelen of de rechter alle wegen, bij art. 863 voorzien, mag betreden; bepaaldelijk of beheer door een derde of door den eigenaar met verplichting tot jaarlijksche uitkeeringen wel strookt met den aard van het gebruiksrecht.

De aandacht worde nog gevestigd op art. 45 lid 2 der onteigeningswet, bepalende dat bij onteigening van een met dit recht bezwaard goed de gebruiker recht behoudt op een deel van de interessen der voor dat goed uitgekeerde som, berekend naar gelang van zijn genot, door deskundigen te bepalen.

Men zal uit het bovenstaande gereedelijk bespeuren dat voor zoover partijen ten aanzien van dit recht geen bepalingen hebben gemaakt, de wet slechts in groote trekken de zaak heeft geregeld, en veel aan het oordeel van den uitlegger overgelaten. Men

zal daarom in vele gevallen zijne toevlucht moeten nemen tot analogische toepassing, vooral van den titel van vruchtgebruik. In werkelijkheid schijnt het recht van gebruik en bewoning weinig voor te komen, getuige het schier geheel ontbreken van jurisprudentie betreffende dezen titel.

Tot hiertoe behandelden wij op het voetspoor van het Burgerlijk quot;Wetboek de zakelijke rechten, die hetzij het algeheele genot van iemands eigen zaak, hetzij het meer of min uitgebreide genot van eens anders zaak tot voorwerp hebben. In ons wetboek wordt daarna een plaats ingeruimd aan het erfrecht, waaraan de titels 11 tot 17 van het tweede boek zijn gewijd. Deze volgorde berust op de reeds hierboven (bl. 23) besproken verkeerde voorstelling van art. 584 B. W. alsof het recht van erfgenaamschap een zakelijk recht ware \'). Met voorbijgang derhalve van voormelde titels behandelen wij thans de onderwerpen vervat in titel 18 „ Van hevoor-regte schulden,\'\'\' titel 19 „Van pand\'\'\'\' en titel 20 „ Van onderzetting of hypotheekquot;, terwijl daarna nog het recht van terughouding otretentie zal worden besproken. Men zal zien dat van al deze rechten of voorrechten slechts twee, nl. pand en hypotheek als zakelijke rechten kunnen worden beschouwd; zij strekken even als de uit de wet voortvloeiende privilegiën en het retentierecht tot zekerheid of waarborg voor den schuldeischer en vormen dus eene scherpe tegenstelling met de tot nu toe behandelde zakelijke rechten; de gelijke strekking van al deze rechten en de vele punten van aanraking die zij met elkander hebben, maken het wenschelijk die gelijktijdig te behandelen en onder bovenstaand opschrift saam te vatten. Deze onderwerpen hebben ook nog dit met elkander gemeen, dat zij niet evenals de tot nu toe behandelde zakelijke rechten zelfstandig te voorschijn treden, maar integendeel niet kunnen worden gedacht zonder eene tusschen partijen bestaande verbintenis of rechtsverhouding, waarvan zij slechts het aanhangsel of accessoir vormen; zij verschaffen den

¹) Zie de redenen waarom wij het erfrecht niet ter gelegenheid der wijzeu van eigen-domsverkrijging hebben behandeld, bl. 108 supra.

schuldeischer slechts meerdere zekerheid dat de uit die verbintenis of rechtsverhouding voortvloeiende verplichtingen ten zijnen opzichte werkelijk zullen worden nagekomen.

Hoofdbeginsel: De schuldenaar is in al \') zjjne goederen gelijkelijk jegens al zjjne schuldeischers aansprakelijk (art. 1177).

Het is bjjna uitsluitend op de goederen, het vermogen van den schuldenaar dat de schuldeischers hun vertrouwen gevestigd hebben. Bij sommige overeenkomsten, als b.v. huur en verhuur van diensten, moge de persoonlijke bekwaamheid, het arbeidsvermogen van den schuldenaar op den voorgrond treden; in andere gevallen b.v. bij bruikleen, moge zijne eerlijkheid en nauwgezetheid den schuldeischer toereikenden waarborg opleveren, bij verreweg de meeste overeenkomsten is het de gegoedheid, de soliditeit van den schuldenaar, waarop het vertrouwen van den schuldeischer gevestigd is. Slechts in zeldzame gevallen kan een schuldenaar in zijn persoon zijdelings tot nakoming zijner verplichting worden gedwongen. Doorgaans zullen de schuldeischers, bij niet willige nakoming dier verplichting hun verhaal rechtstreeks op zijne goederen moeten uitoefenen. Die goederen strekken dan ook, gelijk de wet in art. 1178 nogmaals (eenigszins ten overvloede) zegt „tot gemeenschappelijken waarborgquot; voor de schuldeischers; de opbrengst zal naar evenredigheid van ieders vordering (ponds-ponds gelijke) tusschen hen worden verdeeld.

Afwijkingen van het beginsel van gelijkheid voor alle schuldeischers (art. 1178).

Het geval dat de schuldenaar al zijne verplichtingen vrijwillig nakomt, behoeft niet besproken te worden; ten aanzien van ieder, die zijne schulden betaalt, is het alsof de rechten van privilegie, pand en hypotheek niet bestonden.

Is des schuldenaars vermogen toereikend, doch is h|j onwillig, dan moge er aanleiding bestaan tot gerechtelijke dwangmaatregelen, maar ook in dat geval kunnen alle schuldeischers hun verhaal volledig uitoefenen, zoodat ook hier van geen voorrecht of voorrang tusschen hen sprake behoeft te zijn.

*) Het komt ons onnoodig voor hier te wijzen op die enkele zaken, die om redenen van maatschappelijk belang of menschelijkheid volgens de bepalingen van het W. v. B Rv. en andere wetten niet voor inbeslagname vatbaar zijn. (Men zie hieromtrent Diephuis VII 1)1. 351 eu v.)

van des schuldenaars vermogen; want zelden of nooit zal zich het eerste geval van art. 1178 zuiver voordoen, dat nl. alle schuld-eischers gelijkelijk, d. i. voor een aan hunne vorderingen evenredig aandeel, de baten genieten. Onder alle wetgevingen toch zijn bepalingen gemaakt, waardoor op gewichtige gronden die gelijkheid van rechten der crediteuren in meerdere of mindere mate wordt verbroken. quot;Welke echter die bepalingen ook zijn, vergete men niet dat zij altijd uitzonderingen vormen op het genoemde hoofdbeginsel, en als scrijdig met datgene, wat het natuurlijk rechtsgevoel leert, van beperkte toepassing zijn; zoodat men ingeval van twijfel of eene schuldvordering tot de bevoorrechte behoort, niet al te gemakkelijk een bevestigend antwoord mag geven en in geen geval bij uitbreiding tot het bestaan van niet uitdrukkelijk bij de wet toegekende voorrechten mag besluiten.

Die bepalingen nu hebben ten gevolge dat bij ontoereikendheid van des schuldenaars vermogen tot betaling van al zijne schulden (hetgeen vooral bij faillissement, staat van kennelijk onvermogen en aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving in het licht treedt) eene zekere rangorde moet worden vastgesteld, waarin de verschillende sehuldeischers hun verhaal uitoefenen en zulks, hetzij naar mate van den aard hunner vordering, hetzij krachtens stellig beding, door partijen te voren tot verzekering der vordering gemaakt. Welke die rangorde is, vindt men in de verschillende wetgevingen zeer uiteenloopend geregeld. Terwijl \'s Eijks schatkist, de fiscus, overal een zeer hooge plaats inneemt, zoodat de betaling van belastingen doorgaans vóór vele andere schuldvorderingen verzekerd is, is aan de op overeenkomst gegronde voorrechten (pand en hypotheek) niet overal een even voordeelige rang toe gekend Het Fransche recht stelde die voorrechten achter bij de uit de wet zelve voortvloeiende privilegiën (art. 2095 C. N.). Ons wetboek kent behoudens enkele uitzonderingen aan de door pand en hypotheek verzekerde schuldvorderingen een hoogeren rang toe, dan aan diegene, wier voorrecht (privilegie) uit de wet zelve voortvloeit (art. 1180, lid 2), zulks in overeenstemming met oud-vaderlandsche beginselen (Voet ad tit. D. qui potiores in pignore n⁰. 36 „post hypothecarios creditores chirogra-„pharii sequuntur, inter quos etiam privilegiatus non privilegiato, „et magis privilegiatus, minus privilegiato praeferturquot;; vgl. Mat-thaeus, de auct. Lib. I, c. 19 n⁰. 10, Merlin, Rep. v. hypothèque Sect. I § 9).

Onze wetgever toch begreep dat de uitdrukkelijk bedongen en verkregen rechten der schuldeischers door latere schulden niet Asser, Burgerl. Recht. II. 2e druk. 16

moesten worden ingekort. De schuldenaar, wien het vrijstaat al zijne goederen te vervreamden of te verteren , behoort zooveel te meer een bepaald goed aan dezen of genen tot zekerheid te kunnen afstaan. Het tegenovergestelde zou hem tot eenen dikwijls nadee-ligen verkoop dwingen, die bovendien zijn crediet zou verminderen (aldus Lipman B. W., bl. 345, zie ook Asser, Verg. § 600).

Vergelijkt men het stelsel onzer wet ten aanzien van bevoorrechte schulden, pand- en hypotheekrecht met dat der Fransche wet, dan zal men zien dat in vele opzichten ons wetboek boven den Code te verkiezen is. Zoo moet men toejuichen dat bijna alle volgens den Code bestaande voorrechten op onroerende goederen (zie art. 2103 C. N.) zijn afgeschaft, omdat de in dat artikel genoemde schuldeischers volkomen in staat zijn tot zekerheid hunner vorderingen hypotheek te bedingen; zoo zijn ook bij ons te recht de wettelijke hypotheken, (art. 2121 C. N.) even als de gerechtelijke hypotheken (art. 2123 C. N.) vervallen; zoo kent men ten onzent niet meer een algemeen hypothecair verhand op iemands onroerende goederen, zonder nadere aanduiding van elk dier goederen in het bijzonder; zoo bestaat er ten onzent geen hypothecair verband zonder inschrijving (anders art. 2135 C. N.). Later zal blijken hoe belangrijk deze wijzigingen zijn en hoezeer ons hypotheekrecht daardoor is verbeterd en vereenvoudigd.

Verder bevat onze wet enkele stellige voorschriften, waamp;rdoor even zoovele strijdvragen, waartoe de C. N. aanleiding gaf, zijn afgesneden; b. v. art. 1184 B. W,, laatste zinsnede, bepalende welke de verhouding is van de voorrechten op bepaalde goederen tot die op alle goederen bestaande. Toch leert de praktijk dat hij, die volgens de zoo eenvoudige beginselen van onze wet eene gerechtelijke rangschikking moet opmaken, menigmalen op onvoorziene moeielijkheden stuit, die somtijds op zeer onderscheiden wijze kunnen worden opgelost, en die bij gemis aan groot geldelijk belang of wel met het oog op de kosten eener procedure in meer dan ééne instantie zelden aan de beslissing van hoogere rechtscollegiën worden onderworpen.

Pand en hypotheek kunnen nooit met elkander in botsing komen , daar het eerste slechts roerende, het tweede slechts onroerende zaken tot voorwerp heeft. Beide rechten staan derhalve, onafhankelijk van elkander, op ééne lijn.

Privilegie op zekere en bepaalde goederen gaat boven privilegie op alle goederen (art. 1184).

Omtrent samenloop van privilegiën op hetzelfde goed bevat de wet eenige bepaalde voorschriften (art. 1185, 1187, 1188, 1192, 1194 B. W., art. 80, 313 en v., 581, 750 W. v. K.).

Privilegiën op alle goederen worden uitgeoefend naar de rangorde ia art. 1195 B. W. bepaald (vgl. art. 1181).

Zij, die in denzelfden rang bevoorrecht zijn, worden naar evenredigheid van de hoegrootheid hunner vorderingen (ponds-ponds gelijk) betaald (art. 1182).

Hetgeen na uitbetaling van al deze schuldvorderingen overschiet komt ten bate van de niet-bevoorrechte (concurrente) schuldeischers.

a) De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning van eene roerende of onroerende zaak gaan boven het op die zaak gevestigd recht van pand en hypotheek (art. 1185 1°., 1196).

b) De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding hebben voorrang boven het recht van pand en hypotheek, gevestigd op tot den boedel behoorende zaken (art. 1195, 1°.).

Hiertoe kan men ook het voorrecht van den curator in een faillissement of staat van kennelijk onvermogen brengen, die voor kosten en loon als eerstbevoorrechte schuldeischer op de geheele opbrengst van den boedel wordt gerangschikt (art. 863 W. v. K., 897 W. v. B. R.).

c) \'s Eijks schatkist en de besturen van sommige publiekrechtelijke zedelijke lichamen hebben voorrang, nu eens boven pand en hypotheek, dan weder in lagere rangorde (art. 1183).

Art. 1183 B. W. luidt: „De voorrang van \'s rijks schatkist, de „orde waarin dezelve wordt uitgeoefend, en de tijd van deszelfs

„Die van de besturen der gewesten, gemeenten, dijken, polders, „wateringen, en andere dergelijke gemeenschappen, wegens de door „hen te heften lasten, worden geregeld door de wetten en de „wettige op dat stuk daargestelde verordeningen.quot;

Dit artikel heeft aanleiding gegeven tot groot verschil van meening, vooral met betrekking tot de beteekenis der laatste woorden (zie in verschillenden zin Opzoower IV ad art. 1183, Diephüis VII, bl. 675; Mr. Gr. A. Fokker, Themis 2, II, bl. 18—37, N. Bijdr. v. R. en W. VI, bl. 125 en v.; D. P. IF. n⁰. 2752; Mr. E. H. Karsten, Themis 8, I, bl. 19—81; v. B. F., N. R. B. XX, bl. 281 en v.; Arr. v. d. H. R. v. lOFebr. 1871, TF. n⁰. 3296 en verdere bij Leon, uitg. Asser, B. W., ad art. 1183, aant. 2 aangehaalde rechtspraak.

Bij de uitlegging verlieze men o. i. niet uit het oog, dat art. 1183 niet dient om zelf recht te scheppen, of rechtstreeks voorrechten te erkennen of te bekrachtigen, maar alleen om volledigheidshalve in herinnering te brengen dat nevens het burgerlijk recht, krachtens publiek recht voorrechten bestaan of kunnen ontstaan, welker rang en duur door die wetten enz. worden geregeld (aldus ook Diephuis VII, bl. 670 en v.). Dat de publiekrechtelijke wet zelve voorrechten kan scheppen nevens die van het burgerlijk recht staat buiten twijfel vast; maar de vraag of eene provincie of gemaente bij overigens wettige door haar zelve gemaakte verordening eenig voorrecht kan in het leven roepen, terwijl in de provinciale en gemeentewet van geen voorrecht voor provinciale of gemeentelijke belastingen sprake is, moet o. i. overeenkomstig de leer van den Hoogen Raad ontkennend worden beantwoord.

Art. 12 der wet van 22 Mei 1845, Stbl. n⁰. 22 op de invordering van \'s Rijks directe belastingen, krachtens hetwelk de Staat voor grondbelasting een voorrecht heeft op de goederen aan die belasting onderworpen en tevens op do aan den belastingschuldige toebehoorende veld- en boomvruchten, turf te velde en verdere opbrengst dier goederen, de reeds verschuldigde en nog niet verschenen pacht- of huurpenningen; en wat betreft de overige directe belastingen op al de roerende en onroerende goederen van den belastingschuldige. Dit voorrecht neemt in rangorde de plaats in boven pand en hypotheek, met uitzondering alleen van de bij art. 1185, 1°. en 1195 1°. genoemde privilegiën. De duur van

het voorrecht is beperkt tot twee jaren na den dag der afkondiging van het kohier, of bij verkeerde tenaamstelling na de dagteekeniag van het bevelschrift, waarbij dit hersteld is.

Art. 8 der wet van 13 Mei 1859, Stbl. n⁰. 36 op het regt van successie en overgang bij overlijden, waarbij voor die rechten een privilegie aan \'s Eijks schatkist wordt toegekend op alle onroerende en roerende zaken in het algemeen, door het overlijden geërfd of verkregen, onmiddellijk rang nemende na alle op dat oogenblik bestaande voorrechten, pand of hypotheek. Het voorrecht vervalt met twee jaren na den dag van het overljjden of ingeval van vervolgingen met twee jaren na de beteekening der laatste akte. Zie ook art. 61 dier wet.

Art. 290 der alg. wet van 26 Aug. 1822 , Stbl. n®. 38, volgens hetwelk de ontvangers wegens verschuldigden accijns en daarmede samenhangende kosten een voorrecht hebben op de roerende goederen van den accijnsplichtige, rang nemende onmiddellijk na de privilegiën bij art. 2101 en 2102 C. N. en bij art. 191 C. d. C. vermeld, en legaal verband op al zjjne onroerende goederen. Deze voorrechten duren een jaar nadat de schuld invorderbaar is geweest.

Zie ook nog de voorrechten voortvloeiende uit de Fransche wetten van 5 Sept. 1807, Bull, des lois n⁰. 159 en 158, Fortuyn, Verzam. II, bl. 454 en 457).

Art. 25 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. n⁰. 42 en art. 22 der wet van 12 Juli 1855, Stbl. n⁰. 103, waarbij aan die lichamen een voorrecht op de gronden, land en andere eigendommen wordt toegekend voor de daar genoemde lasten, omslagen of uitgaven, welk voorrecht gelijk staat met dat in art. 1185, 4°. B. W. vermeld, en volgens art. 25 lirl 2 van eerstgemelde wet gedurende twee jaar na de invorderbaarheid stand houdt.

Wat de provinciën en gemeenten betreft, bevat noch de wet van 6 Juli 1850, Stbl. n⁰. 39, noch die van 29 Juni 1851, Stbl. n⁰. 85 eene bepaling omtrent voorrecht wegens de provinciale of gemeente-belastingen. Art. 260 der gemeentewet geeft alleen regelen voor het invorderen der gemeentebelastingen op de wjjze van \'s Eijks directe belastingen, maar strekt die gelijkheid niet uit tot het aan \'s Rijks schatkist toegekende voorrecht.

d) Het voorrecht van den verhuurder, dat in sommige gevallen boven pandrecht gaat (art. 1188 B. W.).

é) Het voorrecht wegens kosten tot behoud eener in pand gegeven zaak na de inpandgeving gemaakt; dit gaat boven pandrecht (art. 1196 B. W.).

/) Het voorrecht uit bodemenj voortspruitende, ofschoon op overeenkomst gegrond, volgt in rang op vele andere rechtstreeks uit de wet voortvloeiende privilegiën op schepen (art. 313, 6°., 9°. W. v. K.).

ff) Pand- of verband brieven op een schip voor gewone schulden, ingeschreven in het bij art. 309 W. v. K. bedoelde register, geven slechts een voorrecht, in rang volgende op de in art. 313W.v.K. vermelde, en zulks eveneens in weerwil van den contractueelen aard van zoodanig pand- of verbandrecht.

Hetzelfde geldt voor de in het voornoemde register ingeschreven vordering wegens de nog onbetaalde kooppenningen benevens de renten over de laatste twee jaren (art. 315 W. v. K.; vgl. ten aanzien van binnenschepen art. 750, 4°. j⁰. 2°. W. v. K.).

De rang van do sub ff bedoelde schulden onderling regelt zich naar den dag der inschrijving (art. 315, laatste lid W. v, K.).

Voorrecht, privilegie, is een recht door de wet aan zekere in-schulden verbonden, krachtens hetwelk de schuldeischer van zoodanige vordering boven anderen bevoegd is zijn verhaal uit te oefenen op de opbrengst van eenig bepaald goed of wel op die van alle goederen van zijnen schuldenaar (arg. art. 1180).

Zoodanige schuldvorderingen noemt men bevoorrecht; zij die daarvan het voordeel hebben, heeten bevoorrechte schuldeischers.

quot;Wij noemen voorrecht geen zakelijk recht, in weerwil van de afwijkende meening van gezaghebbende schrijvers (zie b. v. Diephüis VII, bl. 583, Opzoomer IV, bl. 531 en aldaar aangehaalde schrijvers, die het recht als zakelijk beschouwen; anders v. Boneval \'Paure, Ned. Jaarb. v. R. en W. IX, bl. 303 en v., Weve, Themis 2, IVgt; bl. 613). Voorrecht toch geeft, behoudens enkele na te melden

\') Juister zou het zijn te spreken van bevoorrechte inschulden of schuld vordering en, gelijk in den C. N. sprake is vaa créances privilégiées, vgl. Voorduin IV, bl. 370 n⁰. XXIV; zie verder Diephuis VII, bl. 578 en noot 2. Intusschen is het spraakgebruik dienaangaande zou algemeen, dat wij er geen bezwaar in zien de wettelijke uitdrukking te blijven bezigen.

uitzonderingen, den schuldeischer geen recht van heerschappij over de daaraan onderworpen zaken. Do schuldenaar behoudt daarover de volkomen en onbeperkte beschikking, en het voorrecht gaat te niet, zoodra de zaken niet meer tot des schuldenaars vermogen behooren. Maar zelfs geeft het privilegie den bevoorrechten schuldeischer tegenover den schuldenaar geen meerder recht om de aan dat privilegie onderworpen zaken te verkoopen. Hij kan ze in beslag nemen en uitwinnen niet omdat hij bevoorrecht, maar omdat hij schuldeischer is; en het bij art. 1177 en 1178 B. W. aan alle so.huld-eischers toegekende recht op het vermogen van den schuldenaar zal toch niet licht door iemand als zakelijk recht aangemerkt worden (vgl. Diüphuis VII, bl. 354).

Het voorrecht verbreekt de gelijkheid der schuldeischers onderling ; de bevoorrechte schuldeischer heeft den voorrang boven vele anderen. Privilegie is dus veeleer een recht tegenover derden dan tegenover den schuldenaar; hot is een recht om vóór en ten koste van anderen verhaal uit te oefenen op de opbrengst der uitgewonnen goederen van den schuldenaar.

Iets anders is het ten aanzien van het voorrecht van den verhuurder. Zijne bevoegdheid om de roerende goederen, waarop hij bevoorrecht is, in beslag te nemen, wannee\'r die buiten zijne toestemming vervoerd zijn, en het behoud van het voorrecht, niettegenstaande de rechten die derden daarop mochten hebben verkregen, geven aan dit recht zeker zakelijk karakter. Evenzoo zouden wij oordeelen ten aanzien van de voorrechten op schepen, die niettegenstaande verkoop daarop blijven rusten (art. 312, 316, 750, 5°. W. v. K.).

Voorrecht wordt door de wet zelve aan zekere schuldvoi-deringen \') verleend, uit hoofde van den aard der vordering. Als zoodanig staat het tegenover recht van pand en hypotheek, dat door de handelende partijen uitdrukkelijk moet zijn bedongen en gevestigd, maar dat dan ook kan strekken ter verzekering van iedere wettige schuld, van welken aard ook.

De aard der vordering hangt dikwijls nauw samen met de persoonlijke hoedanigheid van den schuldeischer. Zie b.v. het voorrecht van den werkman, den herbergier, den voerman, den metselaar, timmerman, enz. alle in art. 1185 genoemd; van den dienstbode, den kostschoolhouder, den minderjarige, in art. 1195 geregeld. Toch heeft men hier niet aan eenige bijzondere begunstiging van zekere categoriën van personen te denken. Hun beroep, hunne

\') Art. 1180 B. W. spreekt min juist van een recht van den eenen sohuldeischer boven den anderen.

betrekking of hun staat verleent veeleer aan de vordering een eigenaardig karakter; en niet zelden steunt het voorrecht aan zoodanige inschuld verbonden op geheel andere gronden dan op des wetgevers medelijden met- of bijzondere sympathie voor den schuldeischer.

Een ander verschil tusschen voorrecht en pandrecht is hierin gelegen dat het eerste, behoudens voormelde uitzonderingen slechts bestaat, zoolang de zaken, waarop het recht betrekking heeft, zich in handen van den schuldenaar bevinden, of tot diens vermogen behooren, terwijl de aard van het pandrecht medebrengt dat de daaraan onderworpen zaak, zoo zij lichamelijk is, in de macht ver-blij ve van den schuldeischer of van eenen derde (art. 1198 B. W.).

Voorrecht en recht van hypotheek hebben dit gemeen, dat de schuldenaar de daaraan onderworpen zaak kan vervreemden; evenwel met zeer verschillend rechtsgevolg, want door vervreemding gaat privilegie (behoudens de enkele voormelde uitzonderingen van art. 1188 B. \\V., 316 en 750, W. v. K.) te niet, terwijl het recht van hypotheek blijft bestaan, in welke handen de zaak ook zij overgegaan (art. 1209 lid 2 B. \\V.).

De bevoorrechte schuldeischers hebben met uitzondering van den verhuurder en den op een schip geprivilegieerden crediteur, geen middel om te verhinderen dat de schuldenaar door vervreemding der zaak hun recht doe verloren gaan lt;).

üe schuldeischer heeft alleen belang bij het inroepen van zijn voorrecht ingeval van samenloop van verschillende crediteuren. Hij moet alsdan, met inachtneming der wettelijke voorschriften, zich op zijn voorrecht beroepen, opdat hij overeenkomstig zijn rang door den rechter in de verdeeling der kooppenningen worde begrepen en gerangschikt; zie hieromtrent de artt. 480 en v., 579 en v. W. v. B. E. en voor de gevallen van faillissement en kennelijk onvermogen art. 821 lid 2, 862 en v. W. v. K-, 895, 897 W. v. B. R.

Bij aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving bestaat er bij gemis aan verificatie-vergaderingen voor de schuldeischers geen vorm om zich a priori op regelmatige wijze op hun voorrecht te beroepen; ook zal het, als de erfgenaam niet medewerkt, den schuldeischers niet altijd even gemakkelijk vallen na te gaan of de voorwerpen, waarop zij bevoorrecht mochten zijn al of niet in den boedel aanwezig zijn.

\') In enkele gevallen kan het retentierecht hun feitelijk eenigen waarborg tegen vervreemding opleveren.

Heeft de beneficiaire erfgenaam eenig voorrecht miskend , dan zal de schuldeischer bij gelegenheid der rekening en verantwoording verzet moeten doen, hetgeen eene gerechtelijke rangschikking ten gevolge heeft (art. 1082—1084 B. W.).

In art. 1185 B. W. worden achtereenvolgens negen voorrechten vermeld; de nommers waaronder die voorkomen mogen niet aan de rangorde dier voorrechten onderling doen denken, evenals dit b.v. bij art. 1195 B. W. en 313 W. v. K. het geval is. In den regel komen zij niet met elkander in samenloop, omdat elke schuld op een bijzonder voorwerp verhaald kan worden; slechts in enkele gevallen wordt de toevallige samenloop van voorrechten op een zelfde voorwerp, ofschoon niet geheel volledig geregeld (vgl. bl. 243 supra).

Zie omtrent dit onderwerp Mr. B. M. Vlielaxder Hein, Over de voorrechten gevestigd op zekere bepaalde goederen, Acad. pr. Leiden 1861.

1°. De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning van eene roerende of onroerende zaak (art. 1185, 1°.).

Deze worden uit de opbrengst van het uitgewonnen goed boven alle andere bevoorrechte schulden, en zelfs boven pand en hypotheek gekweten (art. 1185, 1°. B. W. vgl. bl. 243 supra). Het hier bedoelde voorrecht gaat zelfs nog boven dat van den Staat wegens de vordering van belastingen, zie bl. 244 supra.

De reden waarom dit voorrecht even als dat van art. 1195, 1°. B. W. zulk een hoogen rang inneemt is daarin gelegen, dat de hierbedoelde kosten niet slechts strekken in het belang van den schuldeischer, die de uitwinning onderneemt, maar tevens om de goederen van den schuldenaar aan diens beheer te onttrekken, en mitsdien om het gemeenschappelijk onderpand voor alle schultleischers behouden te doen blijven. Deze hebben de bevoegdheid om, met inachtneming van de in het W. v. B. R. voorgeschreven formaliteiten, zonder hernieuwd beslag, overeenkomstig den rang hunner vorderingen hun recht op de opbrengst van het in beslag genomene uit te oefenen.

Strekt echter eenerzijds de uitwinning in aller belang, zoo zij men anderzijds zeer angstvallig bij de beantwoording der vraag of de gemaakte kosten werkelijk executiekosten zijn, dan wel of zij misschien alleen in het belang van den beslaglegger zijn gemaakt en slechts zijdelings met de executie samenhangen. De wet spreekt dan ook van „gerechtskosten, uitsluitend veroorzaakt door de uit-

winning.quot; Zoo zijn b.v. de kosten van dagvaarding, en de verdere proceskosten die aan de executie voorafgaan wel is waar in den regel noodig om een beslag te kunnen leggen, maar het zijn daarom nog geene kosten van uitwinning; en zelfs omtrent de kosten van het aan een executoriaal beslag voorafgaand bevel kan men eenigen twijfel opperen.

Tot de executiekosten behooren echter wel te worden gerekend alle kosten, die noodwendig uit de uitwinning voortvloeien, als b.v. de kosten om te geraken tot eene rangregeling van de kooppenningen van het verkochte goed (vgl. b.v. art. 557 Rv. en het antwoord der Regeering bij Voordüin IV, bl. 370 n⁰. XXV).

Wordt eene wettig begonnen uitwinning gestaakt om redenen buiten den beslaglegger gelegen, b.v. doordien een hypothecaire schuldeischer van zijn recht gebruik maakt om het goed zelf te verkoopen (art. 1223 lid 2 B. W., art. 508 en v. Rv.), of doordien vóór den verkoop de schuldenaar in staat van faillissement geraakt (art. 771, lid 1 W. v. K.), dan zouden wij niettemin den schuldeischer voor de reeds gemaakte kosten bevoorrecht achten (vgl. Rechtb. Groningen 22 Oct. 1880, IF. n». 4635 , Leon B. W. 3^e suppl. ad art. 1185 aant. 17; anders Diephüis VII, bl. 592; Rechtb. Amsterdam 22 Maart 1844 aangehaald bij Leon B. W. (uitg. Asser, aant. 6).

2°. De huur-penningen van onroerende goederen, de kosten van reparatie, waartoe de huurder verplicht is, benevens alles wat tot de nakoming van zoodanige huur-overeenkomst van de zijde van den huurder betrekking heeft (art. 1185, 2°.).

Men vergelijke met dit privilegie het wettelijk pandrecht, dat naar Romeinsch recht den verhuurder van een niet tot vmchttrekking bestemd onroerend goed was verleend op al wat zich, mits niet slechts geheel tijdelijk, op den bodem bevindt (de zg. invecta et illatd) (1. 4. pr. D. de pactis, 2, 14; 1. 2 en v. D. in quib. caus. pign. 20, 2; 1. 32 D. de pign. 20, 1); en verder het gelijksoortige pandrecht van den verpachter van een tot vruchttrekking bestemd land op de daarop door den pachter of door een verderen pachter geteelde vruchten (1. 7, pr. D. in quib. caus. pign. 20, 2; 1. 24 § 1, 1. 53 D. loc., 19, 2) — een en ander wegens de uit de huur of pachtovereenkomst voor den huurder voortvloeiende verplichtingen; d. i. niet enkel voor de betaling der huurpenningen, maar ook tot verzekering der schadevergoeding, door den huurder wegens door zijne schuld aan het goed toegebrachte waardevermindering te voldoen (1. 2, D. in quib. caus. 20, 2).

Evenals in het Eomeinsche en Fransche recht (art. 2102,1°. C. N.) heeft de verhuurder of verpachter voormeld voorrecht niet alleen voor de verschuldigde huur of pacht, maar ook voor de reparatiekosten en alle verdere verplichtingen die op den huurder of pachter als zoodanig drukken (art. 1185, 2°. B. W.).

Het voorrecht strekt zich uit over datgene wat gedurende de laatste drie jaren en het loopend jaar door den huurder of pachter verschuldigd is (art. 1189 B. W.).

Vroeger kwam dergelijke beperking in de wetboeken niet voor (vgl. art. 2102 C. N. en 1222 W. v. 1830); zij is bij de laatste herziening ingevoerd om te voorkomen dat de verhuurder ten nadeele van andere schuldeischers de huur zou laten oploopen (Voordüin IV, bl. 383 en v.).

Ofschoon art. 1189 B. W. alleen spreekt van de vervallen huur-en pachtpenningen is er geen voldoende grond om de bij dit artikel gemaakte beperking niet ook uit te strekken tot de vorderingen van den verhuurder wegens reparatiën en tot alles wat verder tot de nakoming van de huurovereenkomst betrekking heeft.

Uit de door Diephois (dl. VII, bl. 596. noot 1) duidelijk medegedeelde geschiedenis van dit artikel volgt dat dergelijke onderscheiding niet bedoeld is; en dat het aan eene minder juiste redactie van het nieuwe artikel te wijten is dat men alleen van de huur-en pachtpenningen heeft gewaagd.

Onder de „laatste drie jarenquot; worden verstaan de drie laatste /iMwrjaren aan het loopende jaar voorafgaande. Dat de huurpenningen vervallen en dus opeischbaar moeten zijn, wil men van het voorrecht gebruik maken is duidelijk uitgedrukt in art. 1189 en volgt ook uit den aard der zaak; elk voorrecht toch geeft den schuld-eischer slechts de bevoegdheid om hoven anderen zijn verhaal op de opbrengst van de goederen van den schuldenaar uit te oefenen; dit recht is dus niet voor toepassing vatbaar, dan voor zoover de daartoe betrekkelijke vordering in het algemeen op den schuldenaar kan worden verhaald, m. a. w. wanneer de vordering opeischbaar is (vgl. ook art. 758 Rv. sprekende van „verschenen hurenquot;)..

Het voorrecht kan worden uitgeoefend; op de vruchten die nog tak- en wortelvast zijn; op de afgescheiden vruchten, ingeoogst of niet, die zich op den bodem bevinden en verder op al hetgeen op den bodem is, zoo tot stoffeering van het gehuurde huis of de landhoeve, als tot bebouwing of gebruik van het land, zooals het

vee, de bouwgereedschappen enz.; en zulks onverschillig of de hier gemelde voorwerpen al dan niet aan den huurder toebehooren (art. 1186, lid 1 B. W.).

Het hier bedoelde voorrecht strekt zich dus niet uit tot alle goederen, die feitelijk in of op het verhuurde goed aanwezig zijn, maar wordt door de wet belangrijk beperkt; het komt aan op de bestemming dier voorwerpen. Bij de verklaring van dit artikel houde men in het oog dat hier niet moet worden gedacht aan de beteekenis, die bij art. 573 B. W. aan het woord stoffeering is gegeven. Het verband toch waarin deze uitdrukking in art. 1186 voorkomt, doet duidelijk zien dat zij hier in ruimeren zin moet worden opgevat, hetgeen volgens art. 568 B. W. den uitlegger vrijstaat, vgl. den Franschen tekst van art. 1219 W. v. 1830 (tout ce qui garnit l\'immeuble) in tegenstelling met dien van art. 615 eod = art. 573 B. W. (raeubles meublans). In gelijken zin Diep-huis VII, bl. 601, Opzoomer IV, bl. 537 noot 2). Uit den tekst van art. 1186, in verband beschouwd met het daarmede samenhangende art. 1192, en gelijk die is toegelicht door de Regeering (zie Voorduin IV, bl. 375) mag men besluiten dat het voorrecht zich uitstrekt tot dat gedeelte van de zich feitelijk op don bodem bevindende voorwerpen, die voor het gebruik en ten nutte van het verhuurde goed moeten dienen, „zoodat ze de hulpmiddelen „of werktuigen zijn van het gebruik dat men van het onroerende „goed zelf maaktquot; (woorden van Opzoomer, t. a. p.). Zoo zal de verhuurder van een woonhuis zijn voorrecht kunnen doen golden op al de zich daarin bevindende meubelen, die ten nutte en ten gebruike van den bewoner kunnen strekken; de verhuurder van een winkel daarenboven op al datgene, wat tot stoffeering daarvan dient, als losse kasten en verder winkelgereedschap, maar niet op den winkelvoorraad, die niet ten behoeve van den winkel maar van de winkelzaak aanwezig is, en waarvan de bestemming is verkocht en vervoerd te worden. Dat ook de verhuurder van fabrieken, pakhuizen enz., ofschoon niet in art. 1186 genoemd, bevoorrecht is op al wat tot gebruik van het verhuurde goed dient, volgt uit de geheel algemeen gestelde bewoordingen van art. 1185, 2°. B. W., waar zonder eenige beperking sprake is van de huurpenningen van „onroerende goederen.quot;

Volgens art. 1186 B. W. is het voor de uitoefening van des verhuurders voorrecht onverschillig of de voorwerpen al dan niet aan den verhuurder behooren. Dit was niet aldus bepaald in het Wetboek van 1830, doch is bij de laatste herziening aan het

artikel toegevoega. Volgens de memorie van toelichting heeft deze met onze vroegere wetgeving overeenstemmende bepaling de strekking „om te voorkomen dat door samenspanning en bedrog de verhuurder niet van zijn voorregt worde verstoken, onder voorwendsel „dat de goederen, die zich op den bodem bevinden aan derden „behooren; het spreekt overigens van zelf dat ten deze alleen „worden bedoeld zoodanige voorwerpen, die tot stoffering der woning, „of tot gebruik, of tot nut van het land dienen, en alzoo in geenen .deele de zoodanige die ter leen, hij bewaargeving of anderszins op „den bodem zijn gebragf (Voordüin IV, bl. 375).

De Eegeering schijnt hier gedacht te hebben aan de duidelijke, en met die toelichting tamelijk overeenstemmende bepaling van art. 1830, 2°., lid 3 Wetb. Nap. v. Holl. In het ontwerp van 1820 toch was veeleer het tegendeel bepaald en bestond er voor derden een zeer uitgebreid recht van reclame, en zulks ten koste van het voorrecht van den verhuurder (art. 3457 j⁰. 3463, 4°.). Bij de Groot Inl. II, 48 § 17 schijnt door te stralen dat goederen van derden niet mede verbonden zijn, daar het stilzwjjgend pandrecht verleend wordt op de goederen enz. in het huis gebracht „bij den huurmanquot;; vgl. ook de aanteekening van Mr. van Groenewegen, t. z. p.

Door de bepaling dat het voorrecht van den verhuurder zich zelfs tot goederen van derden kan uitstrekken, wordt tevens beslist dat zoodanige goederen door den verhuurder kunnen worden in beslag genomen en verkocht; hier wordt alzoo eene belangrijke uitbreiding gegeven aan het recht van uitwinning en privilegie, dat in den regel alleen des schuldenaars eigen goederen tot voorwerp heeft (art. 1177, 1178 B. quot;W., 456 Rv. enz.).

Gaat het recht van den eigenaar om de verloren of ontvreemde zaak gedurende drie jaren terug te vorderen van dengene, in wiens handen hij die vindt (art. 2014, lid 2 B. W.) boven het voorrecht van den verhuurder? Zie hieromtrent in bevestigenden zin Mr. Diep-huis VII, bl. 605, en in tegenovergestelden zin Mr. Vlielander Hein, over de voorrechten, gevestigd op zekere, bepaalde goederen. Leiden 1861, bl. 58 en v.

Het voorrecht strekt zich mitsdien, doch met eenige beperkingen ook uit tot de voorwerpen die zich bevinden op of in een gedeelte van het verhuurde goed, dat door den huurder aail een ander wettig is wederverhuurd (art. 1186 lid 2).

Dat de vruchten door den tweeden pachter gekweekt ook den oorspionkelijken verpachter tot waarborg strekken, was reeds in

het Eomeinsehe recht bekend (1. 24 § 1 D. loc. 19, 2); evenzoo bestond er bij pruedia urhana tot op zekere hoogte een wettelijk pandrecht van den verhuurder op de invecta et illata van den tweeden huurder (1. 5 pr. D. in quib. caus. pign. 20, 2; 1. 11 § 5 D. de pign. act. 13, 7).

Hetzelfde beginsel vindt men met geringe wijzigingen in alle opvolgende wetgevingen uitgedrukt (zie v. Leeuwen , R. H. Regt IV, 13 § 12); Wetb. Nap. v. H. art. 1830, 2°. lid 4; ontw. 1820, art. 3463, nquot;. 4 lid 2; minder duidelijk is het in den C. N. te lezen ; het kan echter uit den ruimen tekst van art. 2102, en eenigarmate uit art. 1753 (overeenstemmende met art. 1618 B. W.) worden afgeleid.

In die wetgevingen, waar men gelijk ten onzent uitdrukkelijk het beginsel huldigt, dat het voorrecht op de invecta et illata zich ook uitstrekt tot voorwerpen aan derden toebehoorende, zijn de goederen, door den tweeden en verderen huurder aangebracht, reeds van zelf tegenover den oorspronkelijken verhuurder verbonden, ook al ware dit niet stellig in de wet uitgedrukt. Het tweede lid van art. 1186 B. W. heeft dan ook meer bepaald ten doel om het recht van den oorspronkelijken verhuurder te dien aanzien op gronden van billijkheid te beperken (zie b.v. Asser, Verg. § 613, Vooe-duin IV, bl. 375).

1°. De verhuurder kan zijn voorrecht op de goederen, die zich op of .in het wettig weder verhuurde gedeelte van het goed bevinden, niet verder doen gelden, dan alleen in evenredigheid van het door den tweeden of verderen huurder overgenomen gedeelte; waaronder vrij zeker te verstaan is dat de verhuurder op die goederen geen verder recht heeft dan tot het bedrag van den huurprijs van dat gedeelte (vgl. Diephüis VII, bl. 607, Opzoomer IV, bl. 539 noot 1).

2°. Het voorrecht kan slechts worden uitgeoefend voor zoover de tweede huurder niet mocht kunnen aantoonen zijne huurpenningen volgens de overeenkomst te hebben voldaan.

Men vergelijke met deze bepalingen het nauw daarmede samenhangend art. 1618 B. W., dat de geldelijke verplichting van den tweeden huurder jegens den eigenaar regelt, en dat tevens tot verkkring van den niet volkomen duidelijken tekst van art. 1186 lid 2 kan strekken; vgl. ook art. 759 Rv.

In alle andere gevallen dat het verhuurde goed, gedeeltelijk of geheel door anderen dan den huurder wordt bewoond, hetzjj om niet, hetzij krachtens eene onderverhuring, waartoe de huurder niet bevoegd was, zijn de door die bewoners tot stofifeering, gebruik enz. aangebrachte goederen, zonder beperking aan den verhuurder

verbonden. Alsdan toch bestaat niet het geval, waarvoor de uitzondering van art. 1186, lid 2 is geschreven en geldt de gewone regel van het eerste lid van datzelfde artikel. Meer twijfelachtig zou zulks zijn zoo men daaraan de bovengemelde slotwoorden niet had toegevoegd.

Dat de door den tweeden huurder tot stoifeering, gebruik, enz, aangebrachte voorwerpen jegens den eersten huurder verbonden zijn, behoeft geen betoog; tusschen hen bestaat de gewone verhouding van verhuurder en huurder, met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen.

Men zie over dit onderwerp nog Mr. J. Kappeyse van de Coppello, Themis 1854, bl. 47 en v.

Behoud van het voorrecht van den verhuurder niettegenstaande verplaatsing der verbonden goederen, doch onder de bij art. 1188 B. quot;W. gestelde voorwaarden.

Weinig rechten kunnen door kwade trouw en samenspanning met derden zoo gemakkelijk illusoir worden gemaakt als het voorrecht van den verhuurder, die veelal niet gemakkelijk in staat is na te gaan of het verhuurde goed bij voortduring van het noodige vee, gereedschap en vooral van genoegzame meubelen is voorzien.

Elders heeft de wet reeds a priori den verhuurder het middel verleend om de overeenkomst te doen ontbinden, indien de huurder het gehuurde huis niet van genoegzaam huisraad of de landerijen niet van de tot beweiding of bebouwing noodzakelijke beesten en gereedschappen voorziet (art. 1617 en 1625 B. quot;NV.).

Hier ter plaatse geeft zij hem geheel overeenkomstig de vroegere rechtsbronnen een krachtig middel om zijn voorrecht te handhaven, door hem toe te staan de roerende goederen, die hom tot onderpand strekten in beslag te nemen, indien deze buiten zijne toestemming vervoerd zijn, en door te bepalen dat hij zijn voorrecht behoudt, niettegenstaande de rechten, die derden inmiddels daarop mochten hebben verkregen; onder voorwaarde echter dat hij van zijn recht daartoe gebruik make binnen den tijd van veertig dagen na het vervoer van de roerende goederen tot eene landhoeve be-hoorende en binnen veertien dagen, indien het zaken betreft, die tot stofifeering van een huis hebben gestrekt (art. 1188).

De tekst van art. 1188 heeft bij de verschillende herzieningen menige wijziging ondergaan (zie Voorduin IV, bl. 380—382) , waardoor de redactie niet altijd is verbeterd, en deze bepaling meer dan andere aanleiding geeft tot een aantal strijdvragen. Zoo spreekt de aanhef zeer algemeen van de „roerende goederen waarop hem

het Romeinsche recht bekend (1. 24 § 1 D. loc. 19, 2); evenzoo bestond er bij praedia urlana tot op zekere hoogte een wetteljik pandrecht van den verhuurder op de in veda et illata van den tweeden huurder (1. 5 pr. D. in quib. caus. pign. 20, 2; 1. 11 § 5 D. de pign. act, 13, 7).

Hetzelfde beginsel vindt men met geringe wijzigingen in alle opvolgende wetgevingen uitgedrukt (zie v. Leeuwen, R. H. Regt IV, 13 § 12); Wetb. Nap. v. H. art. 1830, 2°. lid 4; ontw. 1820, art. 3463, n⁰. 4 lid 2; minder duidelijk is het in den O. N. te lezen ; het kan echter uit den ruimen tekst van art. 2102, en eanigarmate uit art. 1753 (overeenstemmende met art. 1618 B. W.) worden afgeleid.

1°. De verhuurder kan zijn voorrecht op de goederen, die zich op of.in het wettig weder verhuurde gedeelte van het goed bevinden, niet verder doen gelden, dan alleen in evenredigheid van het door den tweeden of verderen huurder overgenomen gedeelte; waaronder vrij zeker te verstaan is dat de verhuurder op die goederen geen verder recht heeft dan tot het bedrag van den huurprijs van dat gedeelte (vgl. Diephüis VII, bl. 607, Opzoomeb IV, bl. 539 noot 1).

2°. Het voorrecht kan slechts worden uitgeoefend voor zoover de tweede huurder niet mocht kunnen aantoonen zijne huurpenningen volgens do overeenkomst te hebben voldaan.

Men vergelijke met deze bepalingen het nauw daarmede samenhangend art. 1618 B. W., dat de geldelijke verplichting van den tweeden huurder jegens den eigenaar regelt, en dat tevens tot verklaring van den niet volkomen duidelijken tekst van art. 1186 lid 2 kan strekken; vgl. ook art. 759 Rv.

In alle andere gevallen dat het verhuurde goed, gedeeltelijk of geheel door anderen dan den huurder wordt bewoond, hetzij om niet, hetzij krachtens eene onderverhuring, waartoe de huurder niet bevoegd was, zijn de door die bewoners tot stoffeering, gebruik enz. aangebrachte goederen, zonder beperking aan den verhuurder

Dat\'de door den tweeden huurder tot stoffeering, gebruik, enz. aangebrachte voorwerpen jegens den eersten huurder verbonden zijn, behoeft geen betoog; tusschen hen bestaat de gewone verhouding van verhuurder en huurder, met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen.

Men zie over dit onderwerp nog Mr. J. Kappeyse van de Coppello, Themis 1854, bl. 47 en v.

Behoud van het voorrecht van den verhuurder niettegenstaande verplaatsing der verbonden goederen, doch onder de bij art. 1188 B. W. gestelde voorwaarden.

De tekst van art. 1188 heeft bij de verschillende herzieningen menige wijziging ondergaan (zie Voordüin IV, bl. 380—382), waardoor de redactie niet altijd is verbeterd, en deze bepaling meer dan andere aanleiding geeft tot een aantal strijdvragen. Zoo spreekt de aanhef zeer algemeen van de „roerende goederen waarop hem

„(den verhuurder) bij art. 1186 voorrecht is toegestaan,quot; terwijl aan het slot bij de bepaling der termijnen slechts sprake is van de „roerende goederen tot eene landhoeve behoorendequot; en van de „zaken welke tot stoffeering van een huis hebben verstrekt.quot;

Behooren nu de afgescheiden vruchten al of niet tot de zaken waarop de eigenaar beslag kan leggen? Ja, volgens den aanhef vergeleken met art. 1186; — neen, volgens het slot van art. 1188. Die aanhef luidde in art. 1221 W. v. 1880 nog in overeenstemming met de slotwoorden en het bljjkt niet dat men daarin bij de laatste herziening met een bepaald doel verandering heeft gebracht. Vruchten zijn daarenboven tot eigen verbruik of tot verkoop bestemd en het mag betwijfeld worden of men den eigenaar de bevoegdheid heeft willen verleenen de eenmaal vervoerde vruchten weder in beslag te nemen en op zoo hinderljjke wijze den huurder in diens bedrijf te belemmeren (zie uitvoeriger in denzelfden zin Dikphuis VII, bl. 610 en v.).

Verder zegt de wet dat de verhuurder zijn voorrecht op de buiten zijne toestemming vervoerde goederen behoudt „al waren _rdezelve ook aan eenen derde, door inpandgeving of op eene andere y,wijze verbonden.quot; Het doel dezer vrij onbestemde woorden, die niet in het quot;Wetb. v. 1830 voorkwamen, blijkt duidelijk uit het door Nicolaï aangevoerde (Voorduin IV, bl. 381). Spr. wees op het geval dat de vervoerde voorwerpen op nieuw verbonden geraakten b.v. ten bate van den voerman die ze verplaatste, den herbergier, bij wien de huurder ze wellicht heeft gebracht, den pandhouder, aan wien hij die heeft in pand gegeven; in al die gevallen moest z. i. het recht van den verhuurder blijven bestaan, omdat de voorwerpen buiten toestemming des verhuurders vervoerd waren. Toch kon er aanleiding tot twijfel aan des verhuurders voorrang bestaan, vooral bij in pandgeving ; want pandrecht gaat ten onzent boven privilegie.

De uitdrukkelijke vermelding der bovengemelde woorden bij de laatste herziening had dus blijkbaar ten doel hier het recht van den verhuurder boven den lateren pandhouder en boven een ieder, die na het vervoer eenig ander voorrecht op die goederen mocht hebben verkregen, te handhaven. Maar al is dat doel door die bijvoeging bereikt, zoo rjjst aan de andere zijde de twijfel wat rechtens is als de huurder de bewuste zaken aan eenen derde mocht hebben verkocht? Een levendige strijd is hierover tusschen de meest gezaghebbende schrijvers gevoerd (zie Opzoomer, ad art. 1188 B. W., die den verhuurder ingeval van verkoop van het vervoerde goed het voorrecht ontzegt en in anderen zin de Pinto II, § 684, 2°.; Diephuis VI, bl. 613 en v.; Mr. J. B. Goüdsmit, Themis X_r

bl. 28—40; Vlielander Hein t. a. p., bl. 66—73; vgl. ook do rechtspraak en schrijvers over deze belangrijke vraag bij\' Léon B. W., uitg. Asser en 3^esuppl. art. 1188, aant. 6, 7 en 8). Het komt ons me^ de laatstgenoemde schrijvers voor, dat het recht van den verhuurder ook bij verkoop van het verbonden goed blijft bestaan; niet op grond van de woorden der wet „al waren die ook aan eenen derde, door inpandgeving, of op eene andere wijze, verbonden¹\'; zoo onnatuurlijk zou de wetgever zich niet hebben uitgedrukt als hij van eene vervreemding wilde gewagen (vgl. v. Boneval Faure in eene aanteekening op het vonnis der Rechtb. te Utrecht v. 18 Maart 1868, Regtsg. Bijbl. 1868, bl. 482); evenmin op grond dat de wet elders dikwijls de gevallen van vervreeraaing en verpanding gelijkstelt, hetgeen toch nooit zou mogen leiden tot eene uitbreiding der wet op het stuk van voorrechten; maar eensdeels omdat het woord „vervoerdquot; in art. 1188 voorkomende, van zeer ruime strekking is en op elke soort van vervoer, van enkele verplaatsing af, tot verkoop toe, kan slaan, en anderdeels omdat de wet reeds elders (in art. 1186 lid 1) duidelijk heeft uitgedrukt dat het voor het bestaan van het recht onverschillig is of de voorwerpen al dan niet aan een derde in eigendom behooren. Bij de vaststelling der wet bestond dienaangaande geen twijfel meer; wèl echter kon nog gegronde bedenking worden gemaakt omtrent het geval dat de goederen aan een derde waren verpand. Eenmaal echter vaststaande dat de verhuurder zelfs goederen kan in beslag nemen, die reeds tijdens hunne aanwezigheid op het verhuurde goed aan derden behoorden, mag men a fortiori aannemen dat de goederen, die eerst bij of na het vervoer worden vervreemd aan hem verbonden blijven; zonder dat hierin o. i. eene uitbreiding der wet contra rationem juris is gelegen.

Vorm, waarin de verhuurder bij vervoer der goederen zijn recht uitoefent (art. 758—763 quot;W. v. B. R.).

Ofschoon de wet in art. 1188 ook spreekt van een opeischen der goederen, mag hier nóch aan eene revindicatie, nóch zelfs aan een terugbrengen der goederen op de vorige plaats worden gedacht. Het den verhuurder uitsluitend ten dienste staand rechtsmiddel is het zoogenaamd pandbeslag, dat nader in art. 758 en v. W. v. B. R. \')

\') Bij de lezing daarvan houde men echter in het oog dat het pandbeslag, gelijk het aldaar is geregeld, niet alleen strekt tot handhaving van des verhuurders recht in geval van vervoer, maar evenzeer indien de voorwerpen zich nog onder den huurder bevinden; zie b.v. art. 760 en 761 waarbij o. a. sprake is van nog onafgescheiden vruchten.

wordt omschreven (vgl. de rechtspraak en schrijvers aangehaald bij Léox B. W. uitg. Asser, art. 1188 aant. 1).

Dit rechtsmiddel moet door den verhuurder worden aangewend binnen den termijn van veertig of veertien dagen, bij art. 1188 genoemd, wil de verhuurder zijn voorrecht op het vervoerde goed bestendigen. Het beslag moet op de gewone wijze gevolgd worden door eene vordering tot van waarde verklaring, na welker toewijzing de goederen kunnen worden verkocht (art. 763 Rv.); ook de derde, onder wien het beslag heeft plaats gehad, moet in het geding tot van waardeverklaring worden geroepen (eodem).

Het beslag mag volgens art. 758 W. v. B. R. slechts worden gelegd voor verschenen huren, en hoe wenschelijk het ook moge zyn den verhuurder op gelijke wijze te beschermen indien het vervoer der roerende goederen plaats heeft gehad op een tijdstip dat de huur nog niet op vorderbaar is, schijnt hem dit rechtsmiddel in zoodanig geval niet ten dienste te staan. Hij zal zich dan bij gemis aan de noodige zekerheid moeten vergenoegen met de actie tot ontbinding der huur, die hem volgens de artt. 1617 en 1625 toekomt in de gevallen dat de huurder het huis niet van genoegzaam huisraad, het land niet van de tot beweiding of bebouwing noodzakelijke beesten en bouwgereedschappen voorziet; wordt hem alsdan zijne bijkomende vordering tot vergoeding van kosten, schaden en interessen toegewezen, dan zal hij daarvoor weder het voorrecht van art. 1185, 2°. B. W. kunnen doen gelden, en zoodanige beslagen leggen als de wet hem op dat tijdstip mocht veroorloven. Zie uitvoeriger hieromtrent de Pinto, Hancll. tot het W. v. B. R.ll § 521; Diephüis VII, bl. 617 en v. De vroegere rechtspraak was doorgaans van eene andere leer en kende op verschillende gronden den verhuurder ook het recht van pandbeslag voor nog niet verschenen huren toe (zie Leon B. W. uitg. Asser art. 1188 aant. 2 en 1° suppl. eodem).

Deze bepaling is overgenomen uit art. 2102, 4°. van den C. N., dat op zijne beurt met de artikelen 176 en 177 der Coutume de Paris overeenstemt !).

¹) In het Romeinsche recht had men geen behoefte aan zoodanig stilzwijgend [landrecht ten behoeve des verkoojiers; daar toch gold als regel dat de eigendom der verkochte en geleverde zaak eerst overging na betaling of zekerheidstelling. «Quod vendidi, non aliter •lt;iit accipientis, quam si aut pretinm nobis solutum sit, ant satis eo nomine factumquot; (1. 19 13. de contr. empt. 18, 1; § 41 Inst, de rer. div. 2, 1).

Koop en verkoop is een dier overeenkomsten, waarbij de praestariën der beide partijen zoo nauw samenhangen, dat de wet krachtiger dan elders tussehenbeide treedt om de ééne partij te hulp te komen ingeval de andere in gebreke blijft of zelfs maar dreigt te blijven aan hare verplichtingen te voldoen. Zoo behoeft de verkooper niet te leveren, zoolang de kooper den koopprijs niet heeft betaald (art. 1514 B. W.). en evenmin indien de kooper vóór de levering in staat van faillissement of kennelijk onvermogen is geraakt (art. 1515 B. W.). Door de zaak te leveren heeft de verkooper het vermogen des koopers vergroot, doch alleen met het oog op de daarmede onmiddellijk samenhangende tegen-praestatie. Geen wonder dus dat een gevoel van billijkheid er den wetgever toe bracht den verkooper voor den nog onbetaalden koopprjjs boven anderen bevoorrecht te verklaren op de zaak, die van hem zelf afkomstig is, en welker waarde in oeconomischon zin hem toebehoort.

Do vordering, waarvoor dit voorrecht is toegekend, is die tot betaling van den nog onbetaalden koopprijs van roerende goederen, onverschillig of die goederen op tijd of zonder tijdsbepaling verkocht zijn (art. 1185, 3°., 1190).

Men mag — ofschoon de ratio legis eenigermate dezelfde zou zijn — het voorrecht niet uitbreiden tot andere op koop en verkoop gelijkende overeenkomsten als b. v. het contract van ruiling; evenmin mag het den verkooper worden toegekend voor andere met den verkoop samenhangende vorderingen, die hij jegens den kooper mocht hebben, b. v. tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, of tot teruggave van voorgeschoten registratie- of andere kosten (vgl. Diephuis VII, bl. 620 en de daar aangehaalde Franschc schrijvers). In deze geheele materie toch moet men de wet in engen zin uitleggen (vgl. bl. 241 supra).

In tegenstelling niet het later te noemen recht van reclame (art. 1191) is het voor het hier bedoelde privilegie onverschillig of de goederen al of niet op tijd verkocht zjjn. Komt het tot uitoefening van het privilegie dan zal echter wel doorgaans een der gevallen aanwezig zijn, waarin volgens art. 1307 B. W. het voorrecht eener bijgevoegde tijdsbepaling toch niet zou kunnen worden ingeroepen.

De verkooper is voor de uitoefening van zijn voorrecht aan geen termijn gebonden (zie bij Voorhuis IV, bl. 384, de reden waarom de Regeering dit beginsel heeft gehandhaafd tegenover eene afdee-ling, die verlangde dat er een tijd bepaald werd na welken het privilegie zou ophouden.

de schuldeischer het uitdrukkelijk mocht hebben voorbehouden (art. 1457 B. W.). De vraag in hoeverre het accepteeren van handelspapier als schuldvernieuwing geldt, kan vooral ten aanzien van wissels in verband met de in ons Wetboek van Koophandel gehuldigde mandaats-theorie en de daaruit voortvloeiende verhouding tusschen trekker en acceptant (zie o. a. art. 100 en 148 K.) somtijds tot ernstigen twijfel leiden. Ten aanzien van het recht van reclame wordt het accepteeren van handelspapier voor het volle bedrag dei-schuld door de wet onvoorwaardelijk als schuldvernieuwing beschouwd (art. 236 W. v. K.).

Het voorrecht kan worden uitgeoefend op de verkochte en nog niet, of niet ten volle betaalde roerende goederen, zoolang zij zich nog in handen van den schuldenaar bevinden (art. 1190).

De wet zegt dat de verkoopor zijn recht kan doen gelden o-p den koopprijs dier zaken; eene onnoodige bijvoeging, want al de hier behandelde privilegiën hebben de strekking om den schuldeischer boven andereu bevoorrecht te verklaren op de opbrengst van de daartoe betrekkelijke goederen. Daarenboven zou men door die woorden in den waan kunnen geraken dat de verkooper zijn voorrecht op den koopprijs zou kunnen uitoefenen, ook indien de kooper het gekochte voorwerp vrijwillig aan een derde mocht hebben verkocht, maar nog geen betaling genoten. De eerste verkooper kan natuurlijk in zoodanig geval, evenals ieder ander schuldeischer, door beslag onder dien derde betaling trachten te verkrijgen, maar ^hÜ is op de kooppenningen geenszins bevoorrecht; in rang staat hij gelijk met elk ander schuldeiseher, die hetzelfde middel te baat neemt. De wet kan niet anders bedoelen dan de opbrengst, verkregen door eene verkooping bij executie of bij algemeene boedelberedding; zie ook Opzoomer IV, bl. 541 en noot 2, en de aldaar aangehaalde Fransche rechtspraak. In anderen zin Diephuis VII, bl. 622 en v.

Het voorrecht geldt alleen ten aanzien van roerende zaken. Het verleenen van hetzelfde privilegie voor den koopprijs van onroerende zaken zou in strijd zijn met ons hypotheekstelsel en tot verwarring aanleiding geven; daarenboven staat het den verkooper vrij tot zekerheid der kooppenningen hypotheek te bedingen (art. 1227 B. W., vgl. Vookduin IV, bl. 368—370). Eene moeieljjke vraag kan rijzen indien de verkochte roerende zaak door vereeniging of bestemming onroerend is geworden. Men onderscheide hier in elk geval of de verkochte zaak zich als samenstellend deel geheel en al in de onroerende zaak heeft opgelost, b. v. geleverde bouwmaterialen die

tot een huis zijn verwerkt, — dan wel of zij als bijzaak aan een onroerend goed verbonden, alleen zoolang de verbinding duurt hare zelfstandigheid mist (vgl. bl. 19 supra). In het eerste geval kan o. i. nooit van behoud van het voorrecht sprake zijn; in het tweede kaï; twijfel bestaan, maar ook daar zouden wij meenen dat, zoolang de zaak verbonden is, zij als zoodanig in rechtskundigen zin in geen anderen toestand kan verkeeren dan de hoofdzaak, waarmede zij innig samenhangt (vgl. o. a. art. 1211 B. W.). Omtrent huiszaken (zie bl. 21 supra) zouden wij wellicht anders oordeelen; hier is de zaak wel door bestemming, dus door een onzichtbaren band die haar met de hoofdzaak verbindt, onroerend geworden, maar het is toch altijd dezelfde zaak gebleven; zelfs tijdelijk heeft zij zich niet in de hoofdzaak opgelost (vgl. in verschillenden zin Léon B. W. 2^e suppl.; Eojibacii art. 1190 n⁰. 4; Mr. Vlielander Hein t. a. p., bl. 105; Diephuis VII, bl. 624 en v. en de aldaar aangehaalde Belgische wet van 1851 en schrijvers).

Ten einde het voorrecht te kunnen uitoefenen moet de zaak zich nog in handen van den schuldenaar bevinden (art. 1190). Hiermede bedoelt de wet ongetwijfeld dat de verkochte zaak op het oogenblik dat het voorrecht moet werken eigendom zij van den schuldenaar; de zaak moet een voor uitwinning vatbaar bestanddeel van zijn vermogen zijn gebleven. Het voorrecht blijft dus werken al ware de zaak aan een ander in gebruik afgestaan of in bewaring gegeven; ja zelfs door inpandgeving gaat het voorrecht niet verloren, want ook dan blijft de eigendom bij den schuldenaar. Men houde echter hier in het oog, dat bij executie de pandhouder een hooger recht heeft dan do verkoopor, want pand gaat boven privilegie (art. 1180 lid 2).

Door het bovenstaande is tevens de twijfel opgeheven van hen die mochten beweren dat het voorrecht ophoudt bij faillissement van den schuldenaar, doordien het vermogen aan zjjn bezit wordt onttrokken, en dus de verkochte zaak niet meer „in diens handenquot; is. Juist in gevat van faillissement komt het privilegie het meest te pas, en alleen door zich angstvallig vast te klemmen aan de minder gelukkig gekozen woorden van art. 1190 B. W. kan men tot zulke zonderlinge gevolgtrekkingen komen (zie hieromtrent de rechtspraak bij Léox B. W. uitg. Asser, art. 1190 aant. 1).

Samenloop en onderlinge verhouding van het voorrecht van den verhuurder en den verkooper indien hun privilegie hetzelfde voorwerp betreft (art. 1192, 1187).

Regel: Het voorrecht van den verhuurder gaat boven dat van den verkooper (art. 1192 aanhef).

Dit beginsel past volkomen bij het in art. 1186 lid 1 gehuldigde stelsel dat het voorrecht van den verhuurder zich zelfs uitstrekt tot voorwerpen, die aan derden toebehooren; indien eigendom van derden des verhuurders voorrecht niet in den weg staat, des te minder zal eene bevoorrechte vordering van derden ten aanzien van het bedoelde voorwerp zulks moeten doen. In het Fransche recht, dat het laatstgenoemde beginsel van art. 1186 niet rechtstreeks vermeldde, komt niettemin de bepaling omtrent den voorrang des verhuurders boven den verkooper uitdrukkelijk voor (art. 2102, 4°. lid 3). Men vreesde anders bedrog aan de zijde der huurders, „qui garnissant les lieux „de meubles qui ne leur appartiennent pas, ou qu\'ils ont achetés „a crédit, n\'offriraient au propriétaire qu\'un gage trompeurquot; (zie b. v. de Maleville ad art. 2102). Men bedoelde dus hetzelfde, maar had beter gedaan ook daar uitdrukkelijk te bepalen, dat vreemde eigendom des verhuurders recht niet in den weg staat.

Uitzonderingen. Des verhuurders voorrecht staat bij dat vau den verkooper ten achter:

a) indien de verhuurder kennis droeg van het nog onbetaald zijn der voorwerpen, waarop hij zijn recht kan doen gelden, (art. 1192, slot).

De wet wil alleen waken tegen bedrog van den huurder ten nadeele van den verhuurder, en samenspanning van den huurder met derden. quot;Weet echter de verhuurder dat de meubelen enz. nog onbetaald zijn, dan kan hij niet te goeder trouw zoodanige voorwerpen als zijn onderpand beschouwen (Nicolaï b|j Voordüin IV, bl. 378). De bewijslast dier wetenschap zal men op den verkooper, die zich op zijn hooger¹) recht beroept, moeten laten drukken.

Wanneer moet die kennis bij den verhuurder bestaan om gemeld rechtsgevolg te weeg te brengen? Het gezond verstand zegt dat dit moet plaats hebben omstreeks den aanvang der huur, als de huurder het gehuurde goed van meubelen, vee enz. voorziet; anders zou ieder verkooper, zelfs nog tot even vóór het tijdstip waarop de verhuurder zijn privilegie uitoefent, door eene enkele kennisgeving aan den huurder zich steeds den voorrang kunnen verschaffen (vgl. Diephuis VII, bl. 627, anders VliëlanderHein, bl. 135; Opzoomer IV, bl. 542 nootl).

\') Verscheiden schrijvers meenen dat in het hier bedoelde geval de rechten van verhuurder en verkooper gelijk staan; wij zouden veeleer den verkooper lateu voorgaan. De tekst van art. 1192 B. W. laat beide uitleggingen toe. anders dan bij art. 1187 B. W., waar de verhouding duidelijk is geregeld.

jaar, waaruit de koopprijs van nog onbetaalde zaden en de nog verschuldigde kosten van den oogst van dat jaar, bij voorkeur boven den huurprijs moeten worden betaald (art. 1187).

Aan de sub h genoemde uitzondering ligt het beginsel ten grondslag dat de aankoop van zaden en andere tot verkrjjging van den oogst gemaakte onkosten hebben gestrekt ten voordeele van den verhuurder. Aan deze kosten heeft hij het te danken dat er een oogst is, waarop hij zijn verhaal en voorrecht kan uitoefenen. Green wonder dus dat deze kosten eerst betaald moeten worden. Hetzelfde beginsel straalt ook elders in de wet door (vgl. b. v. art. 1194, 1196 B. W., art. 313, I⁰., 6quot;., 7°. en 8°. W. v. K.; 1. 5, 6, pr. D. qui potiores in pign. 20, 4).

Onder de kosten van den oogst schijnt men ook de door den huurder besteede werkloonen, betaalde vrachten enz. te moeten begrijpen. Art. 1187 regelt dus iets meer dan de enkele verhouding van verkooper en verhuurder en plaatst nog enkele andere schuld-eischers, die anders of lager of wellicht in het geheel niet bevoorrecht zouden zijn boven dezen laatste. De tegenstelling van den koopprijs der zaden en de kosten van den oogst heeft sommigen doen twijfelen of de koopprjjs van mestspeciën al of niet onder de bepaling van dit artikel begrepen is; bij de beraadslagingen werd in verschillenden zin daaromtrent gesproken (Voordüis IV, bl. 363, 377, 379 en v.); ook de schrijvers zijn hieromtrent verdeeld. Wij zouden meenen de kosten voor bemesting onder de algemeene uitdrukking van kosten van den oogst te kunnen begrijpen; aldus blijft men ook in harmonie met den bekenden klassieken regel dat onder vruchten slechts wordt begrepen datgene wat overblijft na aftrek van de tot verkrjjging daarvan besteede kosten.

De reden hiervan ligt in het duister, tenzij men bij analogie met de vorige uitzondering het oog enkel vestige op gereedschappen, die gestrekt liebben tot voortbrenging van zaken waarop de verhuurder bevoorrecht is, en meer bepaaldelijk op de landbouw-gereedschappen, die tot bewerking van den grond, bezaaiing, behandeling van den oogst enz. hebben gestrekt. De wet spreekt wel is waar algemeen van „gereedschappenquot;, maar evenals in art. 2102, 1°. lid 4 C. N. worden die gereedschappen in onmiddellijk verband met de kosten van den oogst genoemd; Nicolaï (Voorduin IV, bl. 363) noemde ze, als van zelf sprekend, „les instrumens aratoires;quot; vgl. ook Vlielander Hein, t. a. p., bl. 57.

Indien de verkoop zonder tijdsbepaling geschied is, kan de ver-kooper, bij gebreke van betaling, de reeds geleverde roerende goederen terugeischen, zoo lang die zich in handen van den kooper bevinden, mits de terugvordering geschiede binnen dertig dagen na de levering, en de goederen zich nog in denzelfden staat bevinden, waarin zij geleverd zijn (art. 1191).

Het recht van reclame komt mitsdien toe aan den verkooper die reeds geleverd heeft, zoodat de eigendom der teruggevorderde zaak op den kooper is overgegaan. De schrijvers brengen het recht doorgaans in verband met art. 1514 B. W., bepalende dat de verkooper niet verplicht is het goed te leveren indien de kooper den koopprijs niet betaalt en de verkooper hem geen uitstel van betaling heeft toegestaan. Heeft nu de verkooper niettemin de goederen geleverd, dan geeft de wet hem een termijn van dertig dagen om door het terugvorderen dier goederen de zaak op nieuw in den bij art. 1514 bedoelden toestand te brengen; de kooper wordt door dit rechtsmiddel tevens belet de goederen weder te verkoopen, en zoodoende des verkoopers recht nog meer te benadeelen (art. 1191).

De goederen moeten zich nog in handen van den kooper bevinden, hetgeen ook hier beteekent dat zij hem nog in eigendom moeten toebehooren. In hoeverre het recht van reclame ten nadeele van des verhuurders voorrecht kan worden uitgeoefend is niet in de wet beslist; de artikelen 1186 en 1191 luiden beide even algemeen en stellig (zie Opzoomer IV, bl. 544 noot 3, die den verkooper, Vlielaxder Hein t. a. p., bl. 138, die den verhuurder gunstig is). Heeft de kooper de zaak verpand, dan zal de verkooper, die van zijn recht gebruik maakt, des pandhouders recht moeten eerbiedigen, want deze behoeft de zaak niet af te geven, zoolang hij zelf niet is voldaan (vgl. ook art. 237 W. v. K., dat hetzelfde geval ten aanzien van teruggevorderde en te goeder trouw door een derde in beleening genomen koopmanschappen uitdrukkelijk regelt; zie over dit punt in gelijken zin Vlielaxder Hein t. a. p., bl. 131, Diep-nns VII, bl. 632 en v., afwijkend Opzoomer IV, bl. 544 noot 2).

De goederen moeten zich nog in denzelfden staat bevinden, als ten tijde der levering. Men versta hieronder dat hunne individuali-

\') Dit onderwerp behoort eigenlijk niet tot de leer der bevoorrechte schulden; streng genomen zou het ter gelegenheiJ van de overeenkomst van koop en verkoop moeten worden behandeld. Feitelijk echter verschaft de reclame aan den verkooper een belangrijk voordeel boven andere schuldeischers, zoodat de behandeling daarvan hier tei plaatse in navolging van de wet en de meeste schrijvers kan worden verdedigd.

teit behouden zij gebleven (vgl. art. 231 W. v. K.). Kleine veranderingen die het wezen der zaak ongeschonden laten, b. v. hot opensnijden van een boek, schijnen het recht van reclame niet in den weg te staan (zie in verschillenden zin hieromtrent o. a. Sciiüller ad art. 1191, Diephüis VII, bl. 633, Vebnède ad art. 1191, Opzoomek IV, bl. 545 noot 1).

Hot recht van reclame bestaat niet, wanneer de verkooper den kooper heeft toegestaan later te betalen (art. 1191); zulks in overeenstemming met art. 1514 B. W., dat hem in zoodanig geval ook geen recht geeft om de levering te weigeren.

Omtrent den vorm, waarin het recht van reclame kan worden toegepast, bestaat eenige twijfel. Bij faillissement of kennelijk onvermogen van den kooper zal de curator den verkooper, zoo zijn recht gegrond is, in den regel vrijwillig het door hem geleverde teruggeven; maar buiten dergelijke gevallen kan des koopers onwil den verkooper aan ernstige moeielijkheden blootstellen. Uit den aard der zaak schijnt een conservatoir beslag onder den kooper het aangewezen middel; maar ofschoon art. 721 W. v. B. R., het eenige artikel dat hier in aanmerking kan komen, van reclame spreekt, is het waarschijnlijk dat men bij de regeling van het revindicatoir beslag enkel aan de rechten van den eigenaar heeft gedacht en dat hier het woord reclame in de meer verouderde beteekenis van opvordering van eigendom of revindicatie is gebezigd (vgl Diep-hüis VII, bl. 629 en v. en de aldaar in verschillenden zin aangehaalde schrijvers, Léos B. W., 3^c suppl., Rombach ad art. 1191, aant. 3).

Men vergelijke met dit onderwerp de uitvoerige regeling van het recht van reclame of terugvordering in zaken van koophandel (art. 230—245 W. v. K.), inzonderheid art. 244 W. v. K. en de daar aangehaalde artikelen, regelende de terugvordering van verkochte en onbetaalde koopmanschappen buiten het geval van faillissement.

Het voorrecht wordt uitgeoefend op de zaak, tot welker behoud de kosten zijn gemaakt (art. 1133, lid 2).

Het gaat in rang boven de andere in deze afdeeling genoemde voorrechten op dezelfde zaak bestaande, mits de hierbedoelde kosten gemaakt zijn na het tijdstip, waarop die andere voorrechten zijn geboren (art. 1194).

Deze kosten toch strekken niet enkel ten bate van don eigenaar, maar ook van diens schuldeischers, die bij het in stand blijven der zaak belang hebben. Van daar de hooge plaats die aan dit voor-

recht is toegekend, (vgl. 1. 5, 6 pr. D. qui potiores in pign. 20, 4). Gaat het ook boven het voorrecht van art. 1185, 1°.? Mr. Opzoomer ontkent dit, op grond dat de kosten van uitwinning zelfs boven pand en hypotheek bevoorrecht zijn; dit argument is echter niet geheel afdoende, want ook de kosten tot behoud der zaak gemaakt kunnen somtijds boven pand gaan (zie art. 1196 B. W.).

De zaak moet in physischen zin behouden zijn gebleven; kosten waardoor zij alleen in waarde is vooruitgegaan zijn geen kosten van behoud; evenmin de kosten waardoor de zaak voor een bepaalden persoon behouden is gebleven. Zeer ten onrechte verklaarde dan ook de Arr. Rechtb. te Amsterdam bij vonnis van 23 Juni 1869 krachtens dit artikel den schuldeischer bevoorrecht voor de kosten der faillietverklaring, die hij had aangevraagd, omdat door dit middel des schuldenaars goederen 1) voor de gezamenlijke schuldeischers waren „behoudenquot; (zie Léon B. W. uitg. Asser, art. 1185 aant. 13).

De wet spreekt algemeen van het behoud eener zaak; van daar veler meening dat hier zoowel roerende als onroerende zaken worden bedoeld (zie Diephüis VII, bl. 635 en de aldaar aangehaalde schrijvers in verschillenden zin). In den Code (art. 2102, 3°.) stond dit voorrecht onder de „privileges sur certains meublesquot; en het valt niet te ontkennen dat de kosten tot behoud eener onroerende zaak veelal reeds onder de bepaling van art. 1185, 8°. (ontleend aan art. 2103, 4°. C. N.), zullen vallen. Zie ook Asser, Verg. § 599, bl. 402, ten bewijze dat men het voorrecht aan werkbazen enz. verleend als het eenige privilegie op onroerende goederen beschouwde; aldus ook de Pisto, II § 684.

5°. De kosten tot bearbeiding eener zaak aan den werkman verschuldigd (art. 1185, 5quot;.).

Ofschoon hier eveneens het woord „zaakquot; zonder beperking wordt gebezigd, maken de schrijvers minder bezwaar hier enkel aan roerende zaken te denken (Diephuis eod. bl. 638). Volgens de memorie van toelichting toch staat dit in den C. N. niet bekende voorrecht in nauw verband met het bij art. 1652 B. W. den arbeidslieden toegekende recht van terughouding, dat ongetwijfeld alleen op roerende zaken betrekking heeft (zie Voorduin IV, bl. 365 en v., Asser, Verg. § 608). Terwijl het recht van retentie alleen de verhouding

\') Daarbij komt nog dat men een boedel bezwaarlijk kan rekenen tot de zekere bepaalde goederen, die in deze afdeeling worden behandeld.

tusschen den werkman en diens schuldenaar betreft, werkt het bij art. 1185, 5°. den werkman toegekende voorrecht evenals alle privilegiën tegenover de medeschuldeischers; daarbij is het onverschillig of de werkman al dan niet in het bezit der zaak zij gebleven het voorrecht is daarop gegrond dat de zaak door toedoen van den werkman is verbeterd en daardoor in aller belang in waarde vermeerderd.

Bij onroerende goederen zullen, als boven, de kosten van bearbeiding doorgaans begrepen zijn in de sub 8°. bedoelde kosten van opbouw, aanbouw en reparatie.

6°. Hetgeen door een herbergier, als zoodanig, aan een reiziger is geleverd (art. 1185, 6°).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op de goederen, die door den reiziger in de herberg zijn gebracht (art. 1193, lid 4).

De grond van dit voorrecht is gelegen in de onbekendheid van den herbergier met de personen, die hunnen intrek bij hem nemen.

Ook hier boude men streng vast aan het wettelijk voorschrift. Wat voor herbergiers is bepaald mag niet worden uitgebreid tot tappers of restauratiehouders. Evenzoo is het woord reiziger in beperkten zin te verstaan; volgens verscheiden schrijvers zelfs met uitsluiting van stadgenooten van den herbergier, die hun intrek in diens logement hebben genomen (Opzoomer IV, bl. 546 noot 1, de Pinto II, § 684); en wel omdat hier de reden van het voorrecht, nl onbekendheid met de personen die de herbergier opneemt, niet bestaat; welk laatste argument echter ten aanzien van zeer uitgebreide gemeenten niet geheel juist mag heeten (Diepuuis VII, bl. 639 en v.).

De leverantie moet door den herbergier «Zs sooc/aw/^r zijn geschied; het voorrecht bestaat dus niet voor de vorderingen uit andere overeenkomsten, die de herbergier b. v. als geldwisselaar of wijn-kooper met den gast mocht hebben aangegaan.

Het strekt zich uit over alle goederen, die de reiziger in de herberg heeft gebracht, met zich heeft gevoerd of aan het logement doen bezorgen, zelfs al behooren die aan een ander toe, hetgeen de herbergier onmogelijk kan onderzoeken. Recht van terughouding-is den herbergier niet toegekend, dan alleen voor hetgeen hem ter zake der bewaring van de goederen verschuldigd mocht zijn (art. 1766 j°. 1746).

Het voorrecht blijft bestaan ook nadat de goederen weder uit de herberg zijn weggevoerd, maar feitelijk zal de uitoefening alsdan op

groote moeielijkheden afstuiten, bepaaldelijk zal de eenzelvigheid der goederen, ingeval van betwisting, moeielijk te bewijzen zijn (vgl. de Pinto II § 684).

Dit voorrecht geldt voor alle vervoer, en drukt op alle vervoerde goederen, onverschillig wie de vracht moet betalen en aan wien de goederen toebehooren. Veelal toch is het vervoerde goed eigendom van den geadresseerde of van derden en niet van hem, die last tot het vervoer mocht hebben gegeven.

Zie in art. 94 W. v. K. de maatregelen, die de voerman of schipper kan nemen om zich betaling van zijn vrachtloon en onkosten te verschaffen. Vgl. ook art. 489 en 533 W. v. K.

8°. Hetgeen aan metselaars, timmerlieden en andere werkbazen is verschuldigd wegens den opbouw, aanbouw en de reparatiën van onroerende goederen, mits de schuldvordering niet ouder zij dan drie jaren en de eigendom van het perceel aan den schuldenaar zij verbleven (art. 1185, 8°.).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op de opbrengst van het opgebouwde, aangebouwde of herstelde perceel (art. 1193, lid 6).

Het hier aan werkbazen toegekende voorrecht treft men reeds eenigermate in het Eom. recht aan (1.1 D. in quib. caus. pign. 20, 2); het strekte volgens dat recht ten bate van hem, die geld had geleend tot herstelling van een vervallen gebouw. Evenzoo in het Oud Holl. Eecht (zie de Groot, Inl. II, 48 § 13). In het Fransshe ■ recht (art. 2103, 4°. en 5°. C. N.) vindt men verwante bepalingen. Ons hedendaagsch burgerlijk recht, afkeerig van al wat als stilzwijgende hypotheek kan worden beschouwd, nam dan ook geen van de in het Fransche recht bestaande privilegiën op onroerende goederen over, behalve dat van werkbazen, voor hetgeen hun wegens opbouw, aanbouw en reparatie van onroerende goederen verschuldigd is. De reden moet hierin gezocht worden, dat dergelijke schuldeischers er niet gemakkelijk toe kunnen komen voor het hun verschuldigde hypotheek te bedingen, hetgeen wellicht ten gevolge zou hebben dat het werk aan anderen werd gegund (vgl. Diephüis VII, bl. 645). Toch eischt de billjjkheid dat zij boven anderen hun verhaal kunnen uitoefenen op het onroerend goed, dat door hun toedoen in waarde is vermeerderd.

1°. dat de schuldvordering niet ouder zij dan drie jaren; en zulks om te voorkomen dat door het laten oploopen der rekeningen de overige schuldeischers te zeer worden gedrukt (Voorduin IV, bl. 366).

2°. dat de eigendom van het perceel aan den schuldenaar zij verbleven. Deze beperking — welker uitdrukkelijke vermelding wellicht overbodig was, omdat privilegie in den regel alleen bestaat, zoolang do desbetreffende goederen aan den schuldenaar blijven be-hooren (vgl. bl. 247, 248 supra) — heeft ten doel om sterk te doen uitkomen dat de kooper van het bewuste goed geene uitwinning wegens hem niet bekende kosten van opbouw enz. heeft te vreezen (Vookduin eodem, Asser, Very. § 609). Daardoor wordt tevens helder in het licht gesteld dat dergelijk voorrecht geen zakelijk recht is, en dat het toekennen daarvan goen nadeel doet aan het thans geldend hypothecair stelsel; m. a. w. het voorrecht volgt niet het goed, als dit aan derden overgaat, maar komt alleen in aanmerking als het bij de uitwinning nog in eigendom aan den schuldenaar toebehoort; in rang staat het privilegie volgens art. 1180 lid 2 lager dan de hypothecaire schuldvorderingen, waarmede het goed belast mocht zijn.

Het voorrecht strekt alleen ten bate van de werkbazen, die rechtstreeks hebben gewerkt voor den eigenaar van het onroerend goed; het komt alzoo niet toe aan de werklieden, of onder-aannemers en evenmin o. i. aan hen, die enkel bouwstoffen hebben geleverd. Daarentegen schijnt men de werkbazen wegens bijlevering van materialen bevoorrecht te mogen verklaren (Diepiiuis VII, bl. 647 in strijd met diens vroegere meening; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers; Leon B. W. 2° suppl. Roiibach ad art. 1185, aant. 16).

9°. De vergoedingen en betalingen, waartoe openbare ambtenaren, uit hoofde van verzuim, misslagen en misdrijven in de uitoefening hunner bediening, gehouden zijn (art. 1185, 9\'.).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op het bedrag van de door de ambtenaren gestelde zekerheid en de daarop verschuldigde renten (art. 1193, laatste lid).

Uit de geschiedenis der wet blijkt dat men het voorrecht niet heeft willen uitbreiden ten voordeele van hem, die geld tot het storten dèr hier bedoelde borgtocht had geschoten (Voorduis IV, bl. 361 en v.), vgl. echter hiermede art. 15 van het Besluit van

15 April 1814, Stbl. nquot;. 47; en verder dat men het heeft willen beperken tot de uitdrukkelijk met dat doel gestelde zekerheid, en niet ook toepassen op de achterstallige bezoldigingen (Voorüuis IV, bl. 389 en v.).

Daar hier door den ambtenaar uitdrukkelijk zekerheid is gesteld met het doel om de vergoeding te waarborgen van al wat hij wegens in zjjne hoedanigheid gepleegd verzuim enz. mocht verschuldigd zjjn, heeft het voorrecht een ander karakter dan de overige in deze afdeeling vermelde privilegiën; het spruit niet zoozeer uit de wet voort, als wel uit eene op de wet gegronde verplichte handeling van den schuldenaar. De hier genoemde preferentie komt dus in aard zeer nabij het pandrecht.

Behalve de hierboven genoemde negen soorten van bevoorrechte schulden behooren nog te worden genoemd:

11°. De nog verschuldigde kosten van den oogst van het loopende jaar (zelfde art.).

De wet noemt die niet afzonderlijk, maar neemt ze in art. 1187 als bestaande aan; zelfs hebben de hier bedoelde vorderingen voorrang boven die van den verhuurder. Die voorrechten worden uitgeoefend op den oogst van het loopende jaar, vgl. bl. 263 supra, Diephuis VII, bl. 649 en v., Opzoomer IV, bl. 547; derhalve is het sub 10°. genoemde voorrecht in aard zeer onderscheiden van het gewone voorrecht van den verkooper, dat op de verkochte zaak wordt uitgeoefend, welke hier niet meer als zoodanig bestaat.

1°. Het voorrecht van den commissionair wegens de vorderingen die hij ten laste van zijn commissiegever heeft, op de goederen van dezen ontvangen of voor dezen bestemd.

Dit voorrecht gaat boven alle andere, behalve dat van art. 1185, 1°. B. W. (art. 80 en v. W. v. K.).

2°. De schuldvorderingen die bevoorrecht zijn op de opbrengst van zeeschepen (art. 313—315, 317 \\V. v. K.).

De voorrechten bij de artikelen 313—815 bedoeld blijven bestaan ook wanneer het schip aan een ander is overgedragen, mits de schuldeischer bij verkoop binnen \'s lands, binnen den tijd van zestig

\') Wij vermelden de sul) b en c genoemde voorrechten volledigheidshalve, ten einde een juister overzicht over dit onderwerp te verkrijgen.

dagen protest hebbe gedacin (art. 312, 316 W. v. K.). Door deze bepaling verkrijgen die rechten het karakter van een zakelijk recht.

Men zie nog de geheel bijzondere bepaling van art. 318 W. v. K., waardoor bij faillissement of\' kennelijk onvermogen van den eigenaar van een schip alle (ook in de vorige artikelen niet geiföemde) vorderingen en schulden ten laste van het schip loopende op de opbrengst daarvan bevoorrecht zijn boven de overige schuldvorderingen ten laste van den boedel.

3°. Het verband van het scheepsaandeel van den boekhouder, ten bate der medereeders voor alle kosten, schaden en interessen, die deze door zijne schuld of ontrouw mochten lijden (art. 332 W. v. K.).

4°. Gelijk verband van het aandeel van den schipper, zoo deze medeëigenaar of medereeder is, benevens van het gedeelte van de winst tot dit aandeel betrekkelijk, voor de voldoening van het door hem aan de reederjj verschuldigde (art. 392 \\Y. v. K.).

5°. Het verband van het schip en de vracht aan den schipper, voor zijn huur, gagie en maandgelden, schadeloosstelling en reisgeld (art. 391 W. v. K.).

6°. Gelijk verband van het schip en de vracht voor het loon, de schadeloosstellingen en het reisgeld der schepelingen (art. 451 W. v. K.).

De sub 5°. en 6°. genoemde verbanden vormen eene uitbreiding van het reeds in art. 313, 5°. W. v. K. genoemde voorrecht, waar alleen van het schip en van de gagien sprake is.

7°. Het verband van het schip en de voor de reis verdiende vrachtpenningen jegens de inladers, in geval van schade aan de lading door des schippers ontrouw of schuld veroorzaakt (art. 349 W. v. K.).

8°. Gelijk verband van het schip en de vracht in geval van schade aan de lading toegebracht door ontrouw of schuld der scheepsofficieren en scheepsgezellen (art. 452 W. v. K.).

Vergelijk met de sub 7 en 8 genoemde verbanden het reeds in art. 313, n⁰. 10 quot;W. v. K. genoemde voorrecht.

Zie omtrent den rang van dit voorrecht inzonderheid art. 313,6°. en 9°., cn art. 581 W. v. K.; en verder in art. 574 en v. W. v. K., welke zaken krachtens bodemerjj-contract kunnen worden verbonden.

10°. De schuldvorderingen die bevoorrecht zijn op de opbrengst van schepen en vaartuigen die de rivieren en binnenwateren bevaren (art. 750, 2°., 3°., 4°. en 5°. W. v. K).

Men zie verder de artt. 751, 753 en 754 W. v. K., waarbij de voormelde artt. 332, 349, 391, 392, 451 en 452 W. v. K. op de hierbedoelde schepen zijn toepasselijk verklaard.

11°. Het voorrecht van den curator in een faillissement voor de faillissernentskosten en het hem toekomende loon (art. 863 W. v. K., vgl. bl. 243 supra).

Zie ten aanzien van den staat van kennelijk onvermogen de toe-passelijkverklaring van laatstgemeld artikel bij art. 897 W. v. B. R.

1°. Het voorrecht van het Rjjk voor verschuldigde grondbelasting (art. 12 der wet van 22 Mei 1845, Stbl. n⁰. 22).

Zie bl. 244 supra, op welke goederen dat voorrecht gevestigd is, welken rang het inneemt en hoelang de duur is.

2°. Het voorrecht van heemraadschappen, wateringen, waterschappen, dijk- en polderbesturen enz. voor dijk-en polderomslagen, herstellingen of andere lasten (art. 25 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. n⁰. 42, art. 22 der wet van 12 Juli 1855, Stbl. n⁰. 103).

Men houde in het oog dat de nommers, in art. 1195 B. quot;W. voorkomende , de rangorde der bevoorrechte schulden aanwijzen (zie den aanhef van dat artikel), anders dan in art. 1185, waar met de nommers slechts eene opsomming der verschillende voorrechten wordt beoogd, terwijl zij in den regel ieder op een afzonderlijk voorwerp kunnen\' worden uitgeoefend, zonder met elkander in botsing te komen.

boedelredding (liever; boedelberedding, zie art. 3463 Ontw. 1820); deze hebben voorrang boven pand en hypotheek (art. 1195, 1°.).

De hooge plaats, die dit voorrecht inneemt, steunt op hetzelfde beginsel als ten aanzien van art. 1185, 1°. is vermeld (zie bl. 249 supra). Niettemin maakte bij de vaststelling van dezen titel eene der afdeelingen van de Kamer ernstig bezwaar tegen het beginsel dat de kosten van boedelberedding zouden gaan boven pand en hypotheek (zie ook de redevoeringen in verschillenden zin deswege in de Kamer gehouden bij Voordüin IV, bl. 401 en v.). Vooral aan het argument dat niemand zich zou laten vinden om als curator, bewindvoerder enz. eenen boedel te beredden en te vereffenen zoo hij niet zeker ware voor zijne moeite te worden betaald en vooral zijne verschotten terug te bekomen, mag men de aanneming van dat beginsel toeschrijven (vgl. Voordüin t. a. p., bl. 412).

Intusschen zij men zoo mogelijk nog angstvalliger dan elders om dit voorrecht niet bij uitbreiding toe te passen op gevallen, die niet geacht mogen worden tot uitwinning of boedelberedding te behooren. Reeds de wijziging die de tekst achtereenvolgens heeft ondergaan spoort tot omzichtigheid aan. Eerst las men „de geregts-kostenquot; (art, 1228 Wetb. van 1830); later in het ontwerp van 13 Maart 1833: „de geregtskosten van uitwinning en boedelreddingquot; ; daarna overeenkomstig het voorstel der 5^lIe afd.: „de geregtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding.quot; Eene handeling, die dus slechts zijdelings de uitwinning of de beredding eens boedels betreft, of ter voorbereiding daarvan strekt, deelt dus niet in gemeld voorrecht. Wij wijzen op de proceskosten aan de eigenlijke uitwinning voorafgaande, aan de kosten van aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving, die in het belang van den erfgenaam zijn gemaakt en niet in dat van den boedel of van de schuldeisehers, in tegenstelling met de kosten van verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening enz. (vgl. Diephuis VII, bl. 653). Wij zouden ook ongaarne met den H. R., arr. van 2 Jan. 1885, W. n⁰. 5119 de kosten van het verzoek tot faillietverklaring — gesteld al dat de verzoeker in het algemeen die kosten ten laste van den faillieten boedel kan brengen, hetgeen bij gemis aan wetsbepaling deswege niet geheel zeker is — bevoorrecht verklaren. Die kosten strekken evenzeer ter voorbereiding van de boedelberedding als b. v. de dagvaarding ter voorbereiding van eene gerechtelijke executie. Men late zich ook vooral niet medesleepen door de taalkundige dwaling van den Proc. Gen.

(W. eodem), die boedelredding beschouwde als het redden van eenen boedel, en voorbijzag dat dit woord vroeger met meer juistheid luidde: „amp;ereddingquot; (zie art. 3463, ontw. 1822).

2°. De begrafeniskosten, behoudens des rechters bevoegdheid om die te verminderen, ingeval zij bovenmatig zijn (art. 1195, 2°.).

Hieronder verstaat men alle kosten benoodigd tot en met de ter aardebestelling, daaronder begrepen die van de behandeling en bekleeding van het lijk, en de kosten van de doodkist. De kosten van godsdienstige plechtigheden mogen niet daartoe gerekend worden ; evenmin die van een grafzerk of monument (zie den strijd over dit laatste punt bij Diephdis VU, bl. 656, noot 5, Opzoomer IV, bl. 549 noot 1 en de daar vermelde plaatsen uit het Eomeinsche recht). De rouwkleederen van nabestaanden komen niet ten laste van den boedel en zijn dus reeds uit dien hoofde niet als begrafeniskosten te beschouwen. Onder het Fransche recht, waar art. 1.481 C. N. de rouwkleederen der vrouw ten laste van de erfgenamen van den vooroverleden man bracht, kon men nog vragen of deze als frais funéraires volgens art. 2101 bevoorrecht waren; wij zouden dit echter met ïroplong en anderen eveneens ontkennend beslissen (zie Diephuis eod., noot 6).

Dit voorrecht strekt om aan hem, die bij zijn overlijden vele schulden nalaat, niettemin eene betamelijke begrafenis te verzekeren; daarom ook is het vrij hoog in rang geplaatst; in het Romeinsche recht ging het zelfs boven pand en hypotheek. Aan de andere zijde echter is het noodig den rechter de bevoegdheid toe te kennen die kosten te verminderen, zoo zij bovenmatig zijn; waaronder men niet anders kan verstaan dan dat de met de rangregeling belaste rechter mag bepalen dat die kosten slechts ten deele als hegrafenis-kosten bevoorrecht zullen zijn, zoodat de verdere kosten als concurrente schuld op den boedel drukken. Kwijtschelding van eeniraal gemaakte kosten toch kam de rechter niet verleenen; dit kan des wetgevers bedoeling niet zyn al zou men dit wellicht uit de woorden der wet kunnen afleiden; de wet beoogt beperking van het voorrecht, niet van de vordering (zie o. a. de Pinto B. W. II § 685, bl. 471, noot a van Mr. Teixeira dk Mattos).

De grond, waarop dit voorrecht steunt, schijnt in nauw verband te staan met dien, welken wij ten aanzien der begrafeniskosten vermeldden. Men wilde den zieke, nevens het vooruitzicht op eene

passende begrafenis, eene behoorlijke verpleging en verzorging in zijne laatste dagen verzekeren (Vookdüin IV, bl. 347).

Een levendige strijd is er evenwel over de vraag gevoerd of men onder „de laatste ziektequot; moet verstaan de ziekte, waaraan iemand overleden is, dan wel de ziekte, die de schuldenaar het laatst gehad heeft, welke laatste meening hoofdzakelijk door Mr. Diëphdis VII, bl. 659 en v. wordt volgehouden. Volkomen overtuigend is o. i. de tegenovergestelde leer door Mr. Opzoomer IV, bl. 549 en v. verdedigd; behalve in het natuurlijk spraakgebruik vindt zij ook steun in de woorden van art. 1832 W. N. v. H. en art. 3463 Ontw. 1820, alwaar telkens sprake is van „de laatste ziekte van den overleden schuldenaarquot;; algemeen neemt dan ook de praktijk aan dat dit nommer slechts slaat op de ziekte, die des schuldenaars dood heeft veroorzaakt.

Bijgevolg vindt dit voorrecht vooral toepassing bij aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving; zelden bij faillissementen en gerechtelijke executiën.

Onder de hierbedoelde kosten behoort niet enkel hetgeen aan genees-, heel- of verloskundigen verschuldigd is, maar ook de kosten der geneesmiddelen, ziekenverplegers en al hetgeen rechtstreeks met de ziekte in verband staat.

Vleiend voor de geneeskundigen is deze wetsbepaling niet; wij zouden het betwijfelen of er velen worden gevonden , die zonder het hierbedoelde voorrecht hunnen bijstand zouden weigeren; maar ook uit een oogpunt van billijkheid is het niet wel te verdedigen dat de geneeskundige, wiens patient overlijdt, bevoorrecht is, terwijl degene aan wiens kunde en ervaring het horstel van den kranke wellicht te danken is, door de wet bij den vorige wordt achtergesteld.

4°. Het loon van dienst- en werkboden over het verschenen ir, en hetgeen over het loopende jaar verschuldigd is (art. 1195, 4°.).

Dienstboden, die hunnen meester ook in dagen van tegenspoed getrouw zijn gebleven, verdienen eenige bescherming tegenover andere schuldeischers. Wat de wet onder dienst- en werkboden begrijpt, verklare men uit de wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 4, houdende de belasting op het personeel, welks artikel 16 dezelfde uitdrukking bevat. Aldaar werden de dienst- en werkboden in drie klassen verdeeld. Terwijl de uitdrukking dienstboden door het spraakgebruik genoegzaam bepaald is, zal men zien dat werkboden op hen slaat, die buiten de eigenlijke dienstboden in vasten geregel-

den dienst zijn, als tuinknechts, winkelbedienden, boerenknechts, bedienden in logementen, apothekersbedienden enz. met uitsluiting van hen, die in fabrieken of trafieken dienen.

Het is onverschillig of zij in- of uitwonen. Ook schijnt de wet niet te bedoelen dat zij bij het jaar moeten zijn gehuurd; ook zij die in maand-, week- of dagdienst zijn genieten het voorrecht. Werklieden, als timmerlieden, metselaars, loodgieters enz. schijnen niet onder deze bepaling begrepen. Zij zijn ten aanzien der belasting eerst bij de wet van 24 April 1843, Stbl. n⁰. 15, onder de dienst- en werkboden opgenomen. Ook zal men beambten, als b. v. gesalarieerde secretarissen, rentmeesters enz. niet licht onder de dienst- of werkboden kunnen rangschikken.

Het voorrecht betreft alleen het loon; niet hetgeen de dienst- of werkboden wellicht nog uit anderen hoofde te vorderen hebben.

5°. De schuldvordering wegens levering van levensmiddelen, gedaan aan den schuldenaar en zijn huisgezin gedurende de laatste zes maanden (art. 1195, 5°.).

Dat is gedurende de laatste zes maanden aan den dood, het faillissement, den staat van kennelijk onvermogen of de dagvaarding, enz. voorafgaande.

Het woord levensmiddelen drukt een begrip uit dat niet zeer scherp is afgebakend; het woord suhsistances in art. 2101, 5°. C. N. laat eene eenigszins ruimere uitlegging toe, zoodat sommigen daaronder ook kosten van verlichting, verwarming, bewassching en dergelijke verstaan. Wat daarvan zij, mag men naar ons recht het woord niet buiten de gewone taalkundige beteekenis uitbreiden, zoodat wij daaronder b. v. geene leverantie van gas of brandstoften mogen begrijpen; evenmin geneesmiddelen, tenzij deze tevens als voedingsmiddelen zouden mogen worden beschouwd (afwijkend D ep-iiüis VII, bl. 665). Omgekeerd echter zal men, bjj de enge uitlegging die steeds in zake van privilegie moet gelden, niet alles wat spijs en drank is tot de hierbedoelde levensmiddelen mogen rekenen; fijne wijnen, kostbare vruchten, lekkernijen enz. zullen hiertoe wel zelden of nooit behooren. In ieder gegeven geval zal hier veel aan het oordeel van den rechter moeten worden overgelaten (Diephüis eodem). De leverantiën moeten hebben gestrekt voor den schuldenaar en diens huisgezin, dat is de kring der bij hem inwonende familieleden en dienstboden; het voorrecht bestaat derhalve niet voor leverantiën van levensmiddelen, gedaan aan logementhouders, herbergiers, kostschoolhouders, enz. als zoodanig, d. i.

6°. De schuldvordering van kostschoolhouders voor het laatste jaar (art. 1195, 6°.).

Een voorrecht dat, evenals het voorgaande, inliet Fransehe recht (art. 2101, 5°. C. N.) beperkt was tot „les fournitures de suh-aistances faites.... par les maitres de pension.quot; De algemeenheid van onze bepaling heeft ten gevolge dat het privilegie zich ook uitstrekt tot de levering van alle schoolbenoodigdheden, als boeken, schrijfbehoeften enz.; daarentegen kan de kostschoolhouder het voorrecht niet inroepen ten aanzien van leveringen, gedaan aan leerlingen die niet bij hem in den kost zijn, maar alleen aan zijne school onderwijs genieten (de Pinto, B. W. II § 685, 6°.; Diephuis VII, bl. 66T).

7°. De schuldvordering van minderjarigen of onder curateele gestelden ten laste van hunne voogden en curators, ter zake van hun beheer, voor zoover deze niet verhaald kan worden uit de hypotheken of andere voor het beheer gestelde zekerheid (art. 1195, 7°.).

Terwijl het Fransehe recht voor soortgelijke gevallen den minderjarigen en onder curateele gestelden eene wettelijke hypotheek toekent op de goederen der voogden en curators (art. 2121 C. N.), bestaat ten onzent in verband met het gewijzigde hypothecaire stelsel voor hen slechts de wettelijke verplichting tot het stellen van hypotheek of andere bij de wet omschreven, daarvoor in de plaats tredende zekerheid (art. 390, 397, 506 B. W.). Intusschen gebeurt het vaak dat de voogden of curators geene of geene genoegzame vaste goederen hebben, zoodat de hypotheek of niet gesteld kan worden, of niet evenredig is aan de op den voogd of den curator rustende verantwoordelijkheid; even dikwijls ziet men dat door nalatigheid van den toezienden voogd of curator het stellen der zekerheid of wel de inschrijving der hypotheek achterwege is gebleven; daarenboven kan het voorkomen dat de zekerheid, ofschoon aanvankelijk toereikend, later onvoldoende is geworden, door vermeerdering van de op den voogd of curator rustende verantwoordelijkheid of door waardevermindering van het verbonden goed.

Voor al deze gevallen geeft de wet den minderjarige of onder curateele gestelde een voorrecht op al de goederen van den voogd of curator, dat hoewel laag in rang, dikwijls voor den pupil

of den curandus van groot nut is (zie deel I, 1° dr. bl. 394, 2^C dr. bl. 414, 415).

De wet laat dit voorrecht eerst werken voor zoover de vordering van den minderjarige of onder curateele gestelde niet verhaald kan worden uit de volgens de wet gestelde hypotheek of andere zekerheid. Men wilde namelijk niet dat het ter keuze van de belanghebbenden zou staan dit voorrecht allereerst op den boedel uit te oefenen en zoodoende het gehypothekeerde goed vrij te laten, waardoor later ingeschreven hypothecaire schuldeischers willekeurig zouden worden bevoordeeld, en zulks ten koste van andere niet bevoorrechte schuldeischers (zie Asser, Very. § 619 in fine. Voorduin IV, bl. 397).

Het heeft een punt van ernstige overweging uitgemaakt of het hierbedoeld voorrecht niet behoorde te worden uitgestrekt ten behoeve van de gehuwde vrouw op de goederen van haren man, ter zake van hetgeen haar naar huwelijksrecht mocht toekomen.

Men heeft dit nagelaten, omdat aan de vrouw velerlei middelen ten dienste staan om voor hare belangen te waken, hetzij a priori, bij het aangaan van huwelijksche voorwaarden en het bedingen van hypotheek tot zekerheid van het door haar aangebrachte huwelijksgoed; hetzij later, door gebruikmaking van de haar toegekende rechtsmiddelen ingeval van wanbeheer van den man, als: scheiding van goederen, het doen van afstand der gemeenschap, enz. Door haar recht nog verder uit te strekken vreesde men voor samenspanning van man en vrouw ten nadeele van derden (zie uitvoeriger hieromtrent Voorduin IV, bl. 393, 398 en v., 401; Asser, Verg. § 620—624).

1°. Het voorrecht van het Eijk voor verschuldigde directe belasting reet uitzondering van de grondbelasting (art. 12 der wet van 22 Mei 1845, Stbl. n⁰. 22).

In tegenstelling van de grondbelasting, drukt dit voorrecht op al de roerende en onroerende goederen van den belastingschuldige (zie omtrent den hoogen rang van dit voorrecht bl. 244 supra).

2°. Het voorrecht van het Eijk voor de rechten van successie en overgang, bij overlijden (art. 8 der wet van 13 Mei 1859, Stbl. n⁰. 36).

Dit voorrecht drukt op alle roerende en onroerende zaken die door overlijden geërfd of verkregen worden, en is dus niet in den

ruimsten zin onder de voorrechten op alle goederen van den schuldenaar te rangschikken. Zie omtrent den rang bl. 245 supra).

3°. Het voorrecht van het Rijk wegens verschuldigden accijns en de daarmede samenhangende kosten (art. 290 der wet van 26 Aug. 1822, Stbl. n°. 38).

Zie hieromtrent bl. 245 supra. De verwijzing van voormelde wet naar het Fransche recht kan in de toepassing velerlei moeielijk-heden betreffende den rang van dit voorrecht tengevolge hebben.

4°. Het voorrecht van \'s Rijks schatkist voor de gelden, welke rekenplichtige ambtenaren daaraan schuldig zijn (Fransche, hier te lande executoir verklaarde, wet van 5 Sept. 1807, Bull, des lois, n⁰. 159, Rondonxeau I, bl. 43; Fortüyn II, bl. 454 en v.).

Ook deze wet levert, door hare verwijzing naar de rangorde der schuldvorderingen volgens den Code, in de toepassing ten onzent ernstige bezwaren op. Voor zoover zij spreekt van wettelijke hypotheek op de onroerende goederen, die de ambtenaren reeds vóór hunne benoeming hadden, is zij met ons recht geheel onver-eenigbaar.

5°. Het voorrecht van het Rijk wegens gerechtskosten in strafzaken (en matière criminelle, correctionnelle et de police) (Fransche wet van 5 Sept. 1807, Bull, des lois nquot;. 158, Roxdonsfau II, bl. 46; Fortüyn II, bl. 457 en v.).

Voor zoover men al moge aannemen dat deze op het Fransche strafrecht gegronde wet nog ten onzent geldt, stuit men bij hare toepassing op gelijke bezwaren.

6°. Het voorrecht van armbesturen voor de schuldvorderingen wegens verplegings- en begrafeniskosten van armen, weezen, enz. voor zoover die niet reeds zijn begrepen onder art. 1195 B. W. (art. 53 der wet van 28 Juni 1854, Stbl. n⁰. 100).

Dit voorrecht volgt in rang op die van art. 1195 B. W. en neemt dus de laagste plaats onder de voorrechten op alle goederen van den schuldenaar in.

Terwijl de tot dusver behandelde voorrechten of privilegiën door de wet zelve aan bepaalde schuldvorderingen worden verbonden, vinden wij in het recht van pand en hypotheek het middel om willekeurig aan elke wettige schuldvordering, van welken aard ook, een recht van voorrang te verzekeren.

In vele gevallen toch stelt men zich niet tevreden met de waarborgen van eerlijkheid en nauwgezetheid, die de persoon van den schuldenaar oplevert, noch met de aansprakelijkheid van al zijne goederen voor al zijne schulden (art. 1177 B. W.), maar verlangt men tot meerderen waarborg dat eenc bepaalde zaak voor eene bepaalde schuldvordering verbonden zjj; bij niet nakoming der verbintenis is de schukleischer alsdan in staat niet slechts met meer zekerheid en doorgaans op eenvoudiger wijze zijn rechten tegenover den schuldenaar te doen gelden, maar ook vooral om zich boven de meeste andere schuldeischers betaling te verschaffen.

Dit dubbele karakter van het rccht van pand- en hypotheek houde men tot goed verstand van het navolgende steeds in het ocg.

In de kindschheid van het Romeinsche recht had het pandrecht den vorm van eene eigendomsoverdracht met beding van teruggave na voldoening door den schuldenaar aan diens verplichting (fiducia). De schuldeischer was dan tijdens het bestaan der schuld eigenaar van de in pand gegeven zaak; hij kon haar echter wederom ten gebruike of in huur aan den schuldenaar afstaan.

De tweede vorm van pandrecht, die reeds aan eene meerdere ontwikkeling van het recht beantwoordt, is het pig mis depositum ■ hier ging het pand niet in eigendom, maar in bezit op den schuldeischer over; eerst na algeheele voldoening der schuld was hij verplicht de zaak weder in het bezit van den pandgever te doen terugkeeren, terwijl hij daarentegen bij niet voldoening de bevoegdheid had het pand te verkoopen en zichzelf uit de opbrengst te betalen. Ook deze vorm van pand sloot de mogelijkheid niet uit dat den schuldenaar de zaak in gebruik werd gelaten.

Een derde vorm van pandrecht, die nog grootere ontwikkeling van het recht aantoont, was de hiypotheca; waarbij noch de eigendom, nóch het bezit der verpande zaak op den schuldeischer overging. Zij bleef in het bezit van den schuldenaar, maar was door een zakelijk recht aan den schuldeiseher verbonden, tengevolge waarvan

deze haar in geval van wanpraestatie van den schuldenaar kon ver-koopen en zichze/f, evenals bij het pig nuf ikpositum, betaling verschaften.

Tusschen beide laatstgenoemde rechten van pand en hypotheek bestond dus in het Romeinsche recht alleen dit verschil, dat bij het eerste het bezit op den schuldeischer overging, terwijl dit bij het laatste bij den schuldenaar verbleef. Hoofdzaak was de bevoegdheid van den schuldeischer om de verbonden zaak te verkoopen. Verder konden zoowel roerende als onroerende zaken het voorwerp van beiderlei recht uitmaken.

Ook het oud-Hollandsch recht maakte geen principieel onderscheid tusschen verpanding of onderzetting van roerende en onroerende zaken (de Gkoot, Inl. III, 8 § 3; II, 48 § 25). Nogtans was er verschil in den vorm, daar bij roerend goed de bijzondere onderzetting kon geschieden met ter hand-zetting of zonder ter hand-zetting; in het eerste geval was elke vorm der onderzetting geldig mits daarvan blijke; in het tweede geval was er bij onderhandsche onderzetting alleen pandrecht tusschen partijen, niet tegenover derden: om dit laatste te bereiken moest de handeling¹) hebben plaats gehad voor drie getuigen of een ambtenaar en twee getuigen (eod. § 27, 28); bijzondere onderzetting van onroerend goed geschiedde daarentegen voor het gerecht, of in sommige gevallen voor stadhouder en leenmannen (eod. § 30, 31). Vgl. eenigszins in verband hiermede de 1. 11 Cod. qui potiores in pign. (8, 18).

Allengs werd de eigenlijk gezegde in pandgeving, dat is die handeling waarbij het pand in het bezit van den schuldeischer wordt gesteld (pignus depositum, gage, Faustpfand) enkel toegepast op roerende goederen, terwijl de onderzetting of hypotheek meer bepaald het middel werd om onroerende zaken tot zekerheid eener schuldvordering te verbinden (van Leeüwek, R. H. Recht IV, 12 § 1 en 2). En zoo is het ook in de nieuwere wetgevingen behoudens enkele afwijkingen gebleven.

In den Code vindt men zoodanige afwijking; aldaar toch treft men nog in navolging van het Romeinsche recht de voorheen ook ten onzent bekende antichresis aan, eene soort van in pandgeving van onroerend goed (art. 2072, 2085 en v. C. N.), waarbij de schuldeischer het recht verkrijgt om de vruchten van het verbonden goed

*) Wij zeggen opzettelijk \'/handelingquot; omdat de aangehaalde plaats van de Groot, {Inl. 11, 4 § 28) onduidelijk is; wellicht moet men aldaar in plaats van «ten waer de ter hand-zetting waer geschiedquot; lezen: «ten waer de onderzetting waer geschiedquot; enz. Zie hierover, ook in anderen zin, de uitgave van Schorer, bl. 421 en v.

te trekken, ora die jaarlijks met de hem verschuldigde interessen te verrekenen, en hot daarboven genotene in mindering der hoofdsom te doen strekken (zie verder hierover o. a. de Maleville IV, ad art. 2085—2091).

Dit geheel eigenaardige — ten onzent niet meer voorkomende — verband daargelaten, kent het Fransche recht enkel pandrecht ten aanzien van roerende, hypotheekrecht ten aanzien van onroerende zaken, gelijk ook ten onzent pand en hypotheek standvastig in denzelfden zin tegenover elkander worden gesteld.

Pandrecht heeft volgens den Code (art. 2071 en v.) geen plaats, tenzij de verpande roerende zaak aan den schuldeischer tot zekerheid der schuld zjj ter hand gesteld.

Hetzelfde vereischte vindt men in art. 1513, Ontw. v. 1820 en in art. 1196 en v. B. W. terug t). In hoeverre daarbij onder sommige wetgevingen nog een ander vereischte werd gesteld, en zulks tot waarborg van de oprechtheid der handeling, zal nader worden aangetoond.

Terwijl het hypotheekrecht het onderwerp der volgende afdeeling zal uitmaken, hebben wij ons thans alleen bezig te houden met het pandrecht in engeren zin, dat slechts betrekking heeft op roerende zaken en verder in hoofdzaak aan het pignus depositum van bet klassieke recht beantwoordt.

De bepalingen van het B. W. omtrent pandrecht hebben door de wet van 8 Juli 1874, Stbl. n⁰. 95 belangrijke wijzigingen ondergaan. De artikelen 1197—1202 B. \\V. zijn door andere vervangen. In het vervolg worden bij de aanhaling de nieuwe artikelen bedoeld, ten ware het tegendeel uitdrukkelijk zij aangeduid.

Het recht van paud ¹) is een zakelijk recht op eens anders — daartoe uitdrukkelijk door inbezitstelling verbonden — roerende zaak, strekkende om daarop de voldoening eener verbintenis bij voorrang te kunnen verhalen (art. 1196).

Wij wijken opzettelijk eenigermate van de wetteljjke bepaling van pandrecht af, waarin men op niet zeer gelukkige wijze heeft willen samenvatten hetgeen elders juister en vollediger in de wet is gezegd.

Pandrecht is een zakelijk recht (art. 584 B. W., 1506 Ontw. v. 1820). Wij beschouwen het als zoodanig, ofschoon het in aard

*) Uit «oord komt nu eens voor iu de beteekenis van pandrecht, dau weder ter aanduiding van het in pand gegeven voorwerp.

belangrijk van de tot dusver behandelde zakelijke rechten afwijkt. Tot hiertoe zagen wij steeds uit het zakelijk recht een meer of min belangrijk genot of gebruik van de zaak voor den rechthebbende voortvloeien; bij het pandrecht is het doel: zekerheid voor den schuldeischer. De verbonden zaak is slechts het middel om zich die zekerheid te verschaifen; zij wordt enkel beschouwd uit het oogpunt harer verkoopbaarheid, harer handelswaarde. Des schuldeischers recht op die zaak strekt wel is waar ook om haar tot op de voldoening der schuld hetzij zelf, hetzjj door middel van een derde feitelijk te bezitten; maar dit zou op zichzelf geen zakelijk recht opleveren; zoodanig bezit toch heeft meer bepaald ten doel om aan den pandgever de macht en de beschikking over de zaak te onthouden, dan om den schuldeischer eenig genot te verschaffen; volgens vroeger recht was bezit dan ook geen wezenlijk vereischte voor pandrecht. Maar de wet geeft den schuldeischer de bevoegdheid om volgens de door haar gestelde regelen de zaak te verkoopen, en haar dus geheel voor den eigenaar te doen verloren gaan, terwijl hij de opbrengst mag doen strekken om zichzelf boven en met uitsluiting van anderen betaling te verschaffen. De schuldeischer oefent dus in een bepaald opzicht onmiddellijke heerschappij over de zaak uit; niet over haar genot, maar over hare waarde. Met het oog daarop is zij hem rechtstreeks verbonden, en valt pandrecht dus onder de bepaling, die wij op bl. 22 van dit deel van een zakelijk recht hebben gegeven. Men zie uitvoeriger hieromtrent Opzoomer IV, bl. 580 en v., alwaar melding wordt gemaakt van den ernstigen strijd, die vooral door de Duitsche rechtsgeleerden over den aard van het pandrecht gevoerd is.

Over den rang van de door pand verzekerde schuldvorderingen hare verhouding tot bevoorrechte schulden van lageren en hoogeren rang, zie bl. 243 en v. supra.

Alle roerende zaken, zoowel lichamelijke als onlichamelijke mits zij slechts in den handel zijn (art. 1368 B. W.) kunnen in pand worden gegeven (art. 1198, 1198 bis, 1199). Later zal echter blijken dat er ten aanzien van de wijze van vestiging van het pandrecht naar gelang van den aard der in pand te geven zaak verschil bestaat; ook zal men zien dat de wetgever bij het uitwerken van dit onderwerp vaak uitsluitend aan in pandgeving van lichamelijke zaken heeft gedacht (art. 1200, 1201, 1202, enz.).

Dat pandrecht niet op des schuldeischers eigen zaak gevestigd kan worden is duidelijk; alleen eens anders zaak kan den schuld-eischer tot waarborg strekken. Het is echter onverschillig of de zaak aan den schuldenaar dan wel aan eenen derde toebehoort, mits zij slechts tot zekerheid van de schuldvordering onder de macht van den schuldeischer zij gebracht. Zoodanige derde die ten behoeve van den schuldenaar zijne zaak verbindt wordt in de tamelijk slordig geredigeerde nieuwe wetsartikelen veelal pandgever genoemd en als zoodanig dikwijls nevens den schuldenaar vermeld (b. v. art. 1198 lid 2, 1202 lid 1). Dit is geenszins correct, want het woord is algemeen en slaat taalkundig op iedereen (schuldenaar of derde) die de zaak in pand heeft gegeven \'). De derde pandgever moet het pand ter zake van de verbintenis van den schuldenaar hebben verleend ; dat hij „in zijn naamquot; moet handelen zou men uit den tekst van art. 1196 B. W. kunnen afleiden; toch is het de bedoeling niet; de derde behoeft geen lasthebber van den schuldenaar te zijn, hij kan zelfstandig zijne zaak voor eens anders schuld verbinden (Opzoomer IV, bl. 593; Diephuis VII, bl. 543).

Bekwaamheid van den pandgever om zich ten deze te verbinden. Gevolgen van zijne onbevoegdheid om over de in pand gegeven zaak te beschikken (art. 1198 lid 5).

De pandgever moet de bekwaamheid hebben zich ten deze te verbinden. Zoo zullen minderjarigen, en onder curateele gestelden, failliet verklaarden, alsook getrouwde vrouwen zonder daartoe volgens art. 163 B. W. te zijn bijgestaan of gemachtigd, tot inpand-geving van hun toebehoorende zaken onbekwaam zijn. Daarenboven moet de pandgever de bevoegdheid hebben over de zaak te beschikken. Eene zaak, die men zelf slechts in huur, ter leen of op andere wijze feitelijk onder zich heeft, mag men niet aan een ander verpanden. Toch zou het te ver leiden indien de schuldeischer, die zich van die bevoegdheid doorgaans onmogelijk kan vergewissen, liet slachtoffer moest zijn van dergelijke oneerlijke handeling; daarom bepaalt art. 1198 lid 5, in overeenstemming met het groote beginsel dat ten aanzien van roerende goederen in onze wet (art. 2014 B. W.) is gehuldigd, dat de onbevoegdheid van den pandgever om over de zaak te beschikken aan den schuldeischer, die haar in pand heeft genomen niet kan worden tegengeworpen, onverminderd het recht tot terugvordering van hem, die de zaak verloren heeft, of aan wien zij is ontvreemd.

\') In dien ruimeren 7.in vindt men het woord vermeld o. a. in art. 119S laatste lid en art. 1199; en zal liet ook zooveel mogelijk in dit werk worden gebezigd.

Men zie omtrent de gevaren die dit exceptioneel recht van terugvordering kan opleveren voor hem, die te goeder trouw verloren of ontvreemde zaken van groote waarde, b. v. effecten, in pand neemt, en de wenschelijkheid om ter tegemoetkoming hieraan hetzij de bepaling van art. 637 B. W. tot den pandhouder uit te breiden, of nog liever de aloude uitzondering op den regel „en fait de meubles possession vaut tirrequot; geheel af te schaffen, Mr. T. M. C. Asser, Wet en praktijk, Mag. v. Hand. N. Verz. I, bl. 24 en v. Vgl. ook de bepaling van art. 237 W. v. K., die in 1874 bij het maken dei-nieuwe wetsartikelen tot voorbeeld had kunnen strekken.

In tegenstelling van de wettelijke privilegiën, wordt pand en hypotheekrecht opzettelijk gevestigd. Hiertoe is noodig de wil van partijen om, ter verzekering van eenige verbintenis, eenerzijds eene bepaalde zaak te verbinden, anderzijds zoodanig verband te haren behoeve aan te nemen.

De overeenkomst van inpandgeving van roerende zaken (pignus depositum) was volgens oud-Hollandsch recht vrij van eiken vorm, „mits daarvan blijkequot; (de Groot, Inl. II, 48 § 27). Niet alzoo in het oud-Fransche recht. De ordonnance du commerce van 1673 bevatte de volgende bepaling: „aucun prêt ne sera fait sur gage, „qu\'il n\'y ait un acte par devant notaire, dont sera retenue minute „et qui contiendra la somme prêtée et les gages qui auront été „délivrés a peine de restitution des gages, a laquelle le prèteur sera „contraint par corps, sans qu\'il puisse prétendre de privilege sur „les gages, sauf a exercer ses autres actions.quot; Het schijnt dat deze strenge bepaling haren grond vond in de verordeningen tegen den woeker (zie o. a. Mr. Conisok Liefstikg, Themis 1870, bl. 185; Mr. J. H. Andries Aant. op art. 1197 B. W., Acad. Pr. 1884, bl. 12 en v.), zulks in verband met het verbod om bedektehjk interessen te bedingen door die in de hoofdsom op te nemen. Eischt men bij het aangaan der door pand verzekerde overeenkomst eene authentieke akte, waarbij de hoegrootheid der schuld en het pand nauwkeurig omschreven zijn, dan is het niet meer mogelijk later eene schuldbekentenis tot hooger bedrag of een ander pand onder te schuiven.

Andere schrijvers (zie b. v. Mr. v. Boneval Faure, N. Bijdr. 1871, bl. 304, Mr. J. A. A. Bosch, Opm. naar aanl. van art. 1198 B. W., Acad. Pr. 1880), beschouwen de bepaling der ordonnance uit een

ander oogpunt. Elke inpandgeving schept een voorrang en strekt dus om eenen bepaalden schuldeischer boven anderen te bevoor-deelen. Geen wonder derhalve dat men er op bedacht was in ieder geval tegenover derden ten duidelijkste te doen blijken dat de handeling der inpandgeving in werkelijkheid op een bepaald tijdstip had plaats gegrepen, en niet slechts tot benadeeling hunner rechten door partijen later, wellicht op den vooravond van een faillissement te kwader trouw was voorgewend (vgl. de Fransche schrijvers in beiderlei zin door Mr. Axdries aangehaald). Welk nu ook oorspronkelijk het doel der voormelde bepaling moge geweest zijn, het tegengaan van woeker of het waken voor de belangen van derden, zeker is het dat men met het oog op dit laatste in den Code eene soortgelijke bepaling heeft opgenomen (art. 2074 C. N.) zie de redevoering van den tribuun Gary, o. a. te vinden bij Dalloz, Rep. i. v. Nantissement, nquot;. 77.

Gemeld artikel maakte het voorrecht, zoo dikwijls het eene verbintenis gold boven de waarde van 150 francs, afhankelijk van het bestaan van „un acte public ou sous seing-privé duement enregistré,quot; met verdere verklaring betreffende de verschuldigde som, en omschrijving van de in pand gegeten zaken.

Men ziet dat de Code niet meer uitsluitend eene authentieke akte vorderde, maar met eene onderhandsche genoegen nam mits deze behoorlijk zij geregistreerd. De registratie eener akte, d. i. hare inschrijving of vermelding op de registers van de daartoe aangewezen ambtenaren, is nl. het eenige middel, om a priori tegenover derden te kunnen doen blijken dat die akte, zoo zij onder-handsch is, op zekeren dag werkelijk heeft bestaan en niet eerst later is opgemaakt (art. 1328 C. N., 1917 B. W.).

Dezen waarborg voor de oprechtheid der handeling meende onze wetgever in weerwil van het afwijkend beginsel van het Wetb. N. v. H. en het ontwerp van 1820 te moeten behouden. Art. 1197 (oud) B. W. luidde: „Ten opzigte van schulden, meer dan honderd gnlden bedragende heeft geen pandregt plaats, tenzij daarvan zij opgemaakt „eene schriftelijke akte, van eene zekere dagteekening voorzien, en „bevattende de opgave der verschuldigde som, alsmede die der in „pand gegeven voorwerpen.quot;

Gewichtige redenen hebben er echter den wetgever van 1674 toe geleid deze op zich zelf nuttige en goed doordachte wetsbepaling te vervangen door een nieuw artikel eenvoudig luidende: „Paud-„overeenkomst wordt bewezen door alle middelen, die voor het bewijs „der hoofdverbintenis zijn toegelatenquot; (art. 1197).

sommen tegen zakelijke zekerheid worden geleend, is deze, dat aan den geldschieter een gemakkelijk verhandelbaar onderpand worde verstrekt, hetwelk volgens de beursnoteering eene bepaalde overwaarde bezi!;.

Men noemt zulks beleening als de overeenkomst voor drie maanden wordt aangegaan; het onderpand (goederen of effecten) moet minstens 20 lt;Vo overwaarde of surplus hebben; ingeval van daling der beurswaarde moet het onderpand worden aangevuld tot dat opnieuw het vereischte surplus aanwezig zij; bij niet tijdige opzegging wordt de overeenkomst stilzwijgend voor een gelijk tijdperk voortgezet tegen den rentekoers van den dag der continuatie; ingeval de geldopnemer niet aan zijne verbintenis voldoet, heeft de geldschieter de bevoegdheid het onderpand te gelde te maken en zichzelf te voldoen.

Men noemt het prolongatie als de overeenkomst voor eéne maand wordt gesloten; het onderpand behoeft alsdan in den regel slechts 10 % overwaarde te bezitten; verder zijn er soortgelijke bepalingen van stilzwijgende continuatie, aanvulling van surplus, enz. (zie de uitvoerige omschrijving van beide contracten bij Mr. Levy, De in den handel gebruikelijke beleenings- of prol. contr. \'s Grav. 1860, Mr. J. Gr. Kist, Beg. v. Handelsr. III, bl 381 en v.; Mr. Andries , t. a. p., bl. 4 en v.).

Beide overeenkomsten zijn inderdaad inpandgevingen van roerende zaken, en vallen dus als zoodanig rechtstreeks onder de bepalingen van art. 2074 C. N. en 1197 (oud) B. W. Niet zoodra echter was hier te lande de Code ingevoerd of de handel toonde een sterken afkeer van de met ons vroeger recht strijdende bepaling; men vond de regeling omslachtig, strijdig met den spoed en met de geheimhouding die in deze soort van handelingen noodig was, en daarenboven kostbaar wegens de rechten van zegel en registratie. Men slelde daarom de wetsbepaling eenvoudig ter zijde en nam zijn toevlucht tot verdichte vormen, waarin de pandovereenkomst werd ingekleed en zooveel mogelijk onkenbaar gemaakt. Een der meest gebruikelijke vormen was eene zeer ingewikkelde overeenkomst van koop on verkoop met beding van wederinkoop, waarbij een aantal clausulen omtrent aanvulling van surplus en anderszins werden gevoegd , ten einde de handeling, met zorgvuldige vermijding van elke aan pandgeving herinnerende uitdrukking, niettemin in werkelijkheid eene beleening te doen zijn; een eenigszins andere vorm werd veelal voor het prolongatie-contract gekozen; hier gaf men de voorkeur aan eene dubbele overeenkomst van koop en verkoop, waarbij de geldschieter zekere effecten tot een zekeren prijs contant koopt, terwijl de geldnemer die onmiddellijk van hem terug koopt tegon denzelfden prijs, eenigen tijd later bij de levering te betalen, vermeerderd met

do interessen der koopsom; ook daarbjj werden conditiën, betreffende 10 pCt. surplus gevoegd (zie o. a. Kist, t. a. p., bl. 402 en v.; 413 en v.; Levy t. a. p., bl. 73 en v., alwaar nog meerdere verdichte vormen te vinden zijn).

Wol trachtte men in 1816 door wijzigingen in de registratie-wet de zaak te verbeteren; ook stelde men zich in 1838 veel voor van de bij het B. W. aan den pandhouder toegekende bevoegdheid om te bedingen dat hij zonder rechterlijk vonnis bij niet voldoening dei-schuld het pand krachtens onherroepelijke volmacht buiten rechterlijke tusschenkomst zou kunnen verkoopen (art. 1201, 1202 (oud), maar niettemin bleef de handel afkeerig van de bij art. 1197 (oud) voorgeschreven schriftelijke akte, die ter wille van hare zekere dag-teekening onder alle omstandigheden moest worden geregistreerd; de wetsontduiking bleef voortduren, en slechts de Nederlandsche Bank onderwierp zich bij hare beleeningscontracten aan de wettelijke vormen en sloot regelmatige beleeningscontracten.

Deze toestand was bedenkelijk, vooral als men in aanmerking neemt dat de rechtsgeldigheid van dergelijke vermomde overeenkomsten voor ernstigon twijfel vatbaar is, en dat niettemin jaarlijks in dien vorm millioenen gelds door handelaren, burgerlijke instellingen en particulieren tegen onderpand werden ter leen verstrekt. En zoo heeft allengs de overtuiging veld gewonnen dat het kwaad niet te keeren zou zijn, tenzij men tot het eud-Hollandsche beginsel terugkeerde, dat ten aanzien van de inpandgevingen van roerend goed (met ter handzetting) eiken vorm toeliet; vandaar de bepaling van het tegenwoordig art. 1197 B. quot;W. dat voor de overeenkomst van pand alle bewijsmiddelen toelaat, waardoor de hoofdverbintenis kan worden bewezen.

Volkomen bevredigend is deze oplossing niet, en te recht heeft men op belangrijke bezwaren gewezen, die de nieuwe regeling kan opleveren (zie Mr. E. I. Asser, Bedenkingen tegen het Ontw. van Wet omtrent het Pandr., Amst. 1873); toch is men algemeen overtuigd dat de nieuwe wet eene belangrijke verbetering bevat, en\'aet onmiddellijk gevolg van hare in werking treding was dan ook het verdwijnen der verdichte overeenkomsten, en de invoering van formulieren, ingericht naar de nieuwe bepalingen \').

\') Dat in vele gemeenten inrichtingen van kooi), ^met teiiing van wederinkoop te vinden zijn, welker werkkring in waarheid bestaat in tiet verstrekken van geld tegen onderoand, niet zelden op zeer bezwarende voorwaarden voor dengene, die in geldverlegenheid verkeert, — vindt zijn grond niet in de bepalingen van het B. W., maar in de bij art. 411 C. P. voorheen bedreigde straf tegen het zonder wettige vergunning opriehten of houden van leenhuizen op pand of zekerheid.

Wij gebruiken dit woord hier in den ruimsten zin, zoodat het niet slechts slaat op het feitelijke bezit eener lichanselijke zaak, maar ook op het bezit van rechten, waarbij het vooral aankomt op do mogelijkheid om eenige vordering jegens derden te kunnen doen gelden (art. 1198 bis, 1199). Dat het hier een eigenaardig soort van bezit is, en niet het bezit waarover wij vroeger handelden, behoeft geen nader betoog.

Door deze handeling wordt het zakelijk recht geboren; eerst nu bestaat er eene feitelijke betrekking tusschen den schuldeischer en de in pand gegeven zaak; men kan deze inbezitstelling vergelijken met de levering als vereischte voor den overgang van eigendom; het is de uiterlijk waarneembare handeling, die het tot stand komen van het zakelijk recht voltooit. Dit feitelijk element is dan ook onmisbaar, en zulks te meer, nu sedert 1874 de in de zekere dag-teekening gelegen waarborg voor de oprechtheid der handeling is vervallen.

a. ten aanzien van lichamelijke roerende zaken en inschulden aan toonder door het brengen van het pand onder de macht van den schuldeischer of van een derde, omtrent wien partijen zijn overeengekomen (art. 1198 lid 1).

De wet zwijgt met opzet over do wijze waarop die inbezitstelling plaats heeft; de Regeering achtte het niet noodig daaromtrent in bijzonderheden te treden, daar de regelen omtrent levering in den 3^en titel van dit boek worden aangetroffen (Voorduin IV, bl. 418). Niet geheel te recht, want hier is geen sprake van eigendomsovergang en de daai-toe betrekkelijke levering. Intusschen zal niemand betwijfelen of de regelen van art. 667 B. W. zullen hier hij analogie gelden.

De zaak moet in de macht van den schuldeischer overgaan en daarin blijven, hetzij deze haar persoonlijk bezit, of wel het pand aan een derde zij toevertrouwd. Dit laatste kan velerlei redenen hebben, wantrouwen in de eerlijkheid van den schuldeischer, onderlinge afstand van de woonplaats van partjjen enz. Hoofdzaak is hier dat het pand aan het bezit en de beschikking van den schuldenaar of den derden pandgever onttrokken zij en blijve; zie art. 1198, lid 2: „Het (pandrecht) is niet bestaanbaar op zaken, die in de „magt van den schuldenaar of den pandgever worden gelaten of „met den wil van den schuldeischer terugkeeren.quot;

Dat effecten en andere schuldvorderingen aan toonder in menig opzicht als lichamelijke zaken worden behandeld, zagen wij op bl. 3 en 81 supra, vgl. art. 2014, lid 1 B. W.).

b. ten aanzien van papier aan order, door overgave en endossement (art. 1198 bis).

Papier aan order (wisselbrieven, orderbriefjes, assignatiën, cog-noscementen, bodemcrijbrie ven) vertegenwoordigt ecne bepaalde geldswaarde en kan mitsdien voor inpandgeving in aanmerking komen. Intusschen brengt de aard van zoodanig papier mede dat slechts een bepaalde op dat papier vermelde persoon het daaruit voortvloeiende recht kan uitoefenen. De enkele overgave is dus hier voor den schuldeischer ontoereikend. Ten einde hem in staat te stellen het papier te gebruiken moet het stuk aan hem worden geëndosseerd, waardoor hij tegenover dengene, die krachtens dat papier tot betaling verplicht is, als rechtmatige houder daarvan kan optreden; hier is uiterlijk overdracht, innerlijk inpandgeving van het papier.

Is de verbintenis zonder gebruikmaking van het pand te niet gegaan, dan zal de pandhouder het papier aan den pandgever moeten teruggeven en het endossement ongedaan maken.

c. ten aanzien van alle andere onlichamelijke zaken door kennisgeving der verpanding aan hem, tegen -wien het in pand gegeven recht moet worden uitgeoefend. Laatstgemelde kan van die kennisgeving en van de toestemming des pandgevers een schrifteljjk bewijs vorderen (art. 1199).

Ofschoon de wet in het algemeen spreekt van onlichamelijke roerende zaken moet men hier hoofdzakelijk denken aan de rechten die jegens personen kunnen worden uitgeoefend; bij roerende zakelijke rechten als het vruchtgebruik van roerende zaken, bestaat slechts eene zaak waarop, doch geen persoon, jegens wien het recht wordt uitgeoefend.

Hij, die eene schuldvordering op iemand heeft, kan dit recht even als ieder ander roerend bestanddeel van zijn vermogen verpanden. Hier is echter, even als in het sub h bedoelde geval, de pandhouder in de onmogelijkheid uit eigen hoofde het vorderingsrecht jegens den derde te doen gelden, zoo niet eene handeling plaats heeft, tengevolge waarvan de derde voortaan genoodzaakt zal zijn aan hem in plaats van aan den pandgever te betalen. Dit geschiedt door de bij art. 1199 B. W. voorgeschreven kennisgeving.

Na die handeling is het de pandhouder, die de vordering van zijn schuldenaar jegens den derde kan doen gelden; hij bezit die als het ware, voor zoover het doel van het pandrecht dit vereischt.

De hier bedoelde handeling grenst nauw aan de overdracht of cessie eener schuldvordering (vgl. art. 668 B. W.). \'Voor dengene tegen wien do vordering moet worden uitgeoefend is het alsof het recht van vorderen voor zoover de inpandgeving strekt, werkelijk op den pandhouder is overgegaan. Bij analogie met het sub h aan-geteekende meenen wij ook hier te mogen stellen dat uiterlijk eene overdracht, innerlijk eene inpandgeving der vordering plaats heeft (vgl. Mr. E. Star Busmann, Tijdschr. v. Ned. Jivgt V, bl. 21G en v., afwijkend Diepuuis VII, bl. 558, 559). Mocht de verbintenis, waarvoor de inpandgeving heeft plaats gehad door betaling of anderszins zijn te niet gegaan, dan zal o. i. de pandgever van den pandhouder kunnen eischen dat eene kennisgeving van tegenovergestelde!! inhoud aan den derden schuldenaar worde gericht, ten einde den vroegcren toestand te doen herleven. De derde schuldenaar toch is niet gehouden zelf in een onderzoek te treden naar het al of niet voortbestaan der schuld, waarvoor de verpanding heeft plaats gehad, welke schuld hem ten eenenmale vreemd is.

ïen onrechte meent Mr. Opzoomer dat op grond van art. 1196 B. W. ook hier tot vestiging van pandrecht overgave der in pand gegeven zaak noodig is. Schr. ziet over het hoofd dat hier de zaak, d. i. het vorderingsrecht, als niet belichaamd in een papier aan order of aan toonder, niet voor overgaaf vatbaar is (zie Mr. Teixeira de Mattos in den 6^en druk van Mr. de Pinto, Handl. B. ir. II, bl. 475). Ook kan het gebeuren dat er van de in pand gegeven vordering volstrekt geen schriftelijke akte bestaat, zoodat er geen stuk is dat voor overhandiging vatbaar is. De terhandstelling of inbezitstelling moet hier veeleer in ruimeren zin worden opgevat, n.1. als het verschaffen van de mogelijkheid om het recht van vorderen uit te oefenen.

1°. Recht van terughouding van het pand, behalve in geval van misbruik, totdat de schuld, voor welker zekerheid de inpandgeving heeft plaats gehad, ten volle zij gekweten, zoowel wat hoofdsom, als interessen en onkosten betreft; alsook totdat de kosten vergoed zijn, die tot behoud van het pand hebben gestrekt (art. 1205 lid 1).

Dit is eene der voornaamste werkingen van het pandrecht tusschen schuldeischer en schuldenaar; het belang van laatstgenoemde (of

van den derden pandgever) om in het bezit der zaak terug to treden kan een prikkel zjjn om vrijwillig aan de verbintenis te voldoen. Recht van genot of gebruik der zaak is den pandhouder niet toegekend ; dit zou opzetteljjk tusschen partjjen moeten zijn bedongen. Over de bevoegdheid tot het ontvangen van interessen eoner in pand gegeven inschuld (art. 1204) zal nader worden gehandeld.

Stilzwijgende uitbreiding van gemeld recht, indien tusschen denzelfden schuldenaar en denzelfden schuldeischer eene tweede schuld bestaat, tusschen hen aangegaan na het tijdstip der inpandgeving, doch opeischbaar vóór of op den dag der betaling van do eerste schuld (art. 1205, lid 2).

In dit geval is de schuldeischer niet tot teruggave verplicht, alvorens beide schulden ten volle zijn voldaan. Deze bepaling is ontleend aan de 1. un. C. etiam ob chirogr. pee. (8, 27). De reden zoowel in den Codex als bij de behandeling van den C. N._; art. 2082 vermeld, bestaat daarin, dat de schuldeischer, die geenszins verplicht was eene tweede overeenkomst met den schuldenaar aan te gaan, vermoed mag worden aldus met het oog op het hem reeds verstrekte pand te hebben gehandeld; daarom ook eischt de wet dat de tweede schuld zij aangegaan na do inpandgeving, en dat do opeischbaarheid dier tweede schuld niet later plaats hebbe dan do betaling der eerste.

Het schijnt ons met velen toe dat de wet den schuldeischer ter zake van de tweede (of verdere) sehuld slechts een recht van terughouding heeft willen toekennen, geen werkelijk pandrecht tegenover derden (evenzoo Diephüis VII, bl. 576, Dcranton XVIII n⁰. 547, Zaciiariae, uitg. 1811, II § 370, anders Opzoomer IV, bl. 595); reeds in gemelde bepaling van den Codex leest men: „eam (rem) restituere propter exceptionem doli mali non cogerisquot; en de Cede zeide eveneens: „le créancier ne pourra être tenu do se dessaisir du gagequot; enz. Evenzoo luidt ons art. 1205, lid 2 B. W. Het scheppen van een recht van voorrang voor de tweede schuld zonder daarvan opgemaakte schriftelijko en geregistreerde akte zou ook zeer strijdig zijn geweest met het beginsel dat aan het vroegere art. 1197 B. W. ten grondslag lag; eindelijk zou het weinig in overeenstemming met de geheele theorie onzer wet zijn oen stilzwijgend uit de wet zelve voortvloeiend pandrecht aan te nemen.

Algemeen is men van oordeel dat de bepaling van art. 1205, lid 2 alleen van toepassing is als de zaak door den schuldenaar zelf is in pand gegeven, niet als dit door eenen derde heeft plaats gehad (vgl. Zachakiae, t. a. p.).

2°. Recht van verhaal op het pand zoowel voor de hoofdschuld als voor de renten en kosten (art. 1201, 1202).

In verband hiermede: volstrekt verbod voor den schuldeischer om zich het pand toe te eigenen, ingeval de schuldenaar of de pandgever niet aan zijne verplichtingen voldoet; met nietigheid van alle hiermede strijdende bedingen (art. 1200).

Het lüerbedoelde recht waarborgt het verhaal der schuld bij voorkeur boven de aanspraken van vele andere schuldeischers. Hier werkt het pandrecht dus niet enkel tusschen partijen, maar ook vooral tegenover derden.

Het verhaal geschiedt ingeval de schuldenaar (of de derde pandgever) niet aan zjjne verplichtingen voldoet, en kan plaatshebben: a. door verkoop op des schuldeischers eigen gezag (art. 1201).

Deze wijze van verkoop was in het Fransche recht uiet geregeld. Het Nederlandsch wetboek van 1838 bevatte in de artt. 1201 en 1202 (oud) de bepaling dat partijen „bij uitdrukkelijk bedingquot; konden overeenkomen dat de pandhouder, bij gebreke van voldoening der schuld enz. onherroepelijk zou zijn gemachtigd het pand op de daar omschreven wijzen te doen verkoopen. De wetgever ging in 1874 een stap verder en kende bij art. 1201 den schuldeischer van rechtswege zoodanige bevoegdheid toe, tenzij door partijen anders mocht zijn overeengekomen.

Dit recht kan worden uitgeoefend na het verstrijken van den door partjjen tot nakoming der verplichtingen bepaalden termijn, of indien geen vaste termijn is bepaald na eene sommatie tot voldoening.

De verkoop geschiedt in het openbaar, naar plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden — tenzij het pand bestaat uit ter markt of ter beurze verhandelbare koopmansgoederen of effecten, als wanneer de verkoop, mits door tusschenkomst van twee makelaars in het vak, ook ter markt of ter beurze kan geschieden (art. 1201).

Ofschoon de wet algemeen spreekt heeft zij in de artt. 1201 en 1202 blijkbaar slechts lichamelijke zaken of effecten op het oog; bij inpandgeving vaji papier aan toonder of aan order, en van in-schulden heeft het verhaal op andere wijze plaats.

Van de hier en in het hierna te melden geval bedoelde vervreemding is de schuldeischer verplicht den pandgever uiterlijk den volgenden dag kennis te geven. Zoodanige kennisgeving kan o. a. op rechtsgeldige wijze geschieden door bericht per telegraaf of bij

aangeteekenden brief (art. 1202 lid 2). Van beide laatstgenoemde wijzen van kennisgeving zouden -wij die per telegraaf verkiezen, omdat de afzender zich afschrift van het door hem verzonden bericht kan doen uitreiken. Daarentegen zal de afzender van een aangeteekenden brief niet gemakkelijk kunnen bewijzen wat deze behelsde, indien de ontvanger weigert den brief in rechte over te leggen, of den inhoud te erkennen.

De schuldeischer moet aan den schuldenaar de opbrengst verantwoorden, en uitkeeren hetgeen die opbrengst het hem verschuldigde met interessen en kosten te boven gaat. Is hij daarentegen niet voldoende door de opbrengst gedekt, dan blijft hij voor het meerdere gewoon of concurrent schuldeischer (vgl. art. 855 W. v. K., art. 480 W. v. B, Kv.).

Nevens het in het vorig artikel aan den schuldeischer toegekende recht bestaat in allen gevalle diens bevoegdheid om in geval van wan-praestatie in rechte te vorderen dat het pand, tot verhaal der schuld met renten en kosten, zal worden verkocht op de wijze door den rechter te bepalen. Ook hier is dezelfde verplichting tot kennisgeving van de plaats gehad hebbende vervreemding voorgeschreven (art. 1202, lid 1 en 2). De wet kent hier den schuldeischer in zoo stellige woorden de bevoegdheid tot verkoop op rechterlijk gezag toe, dat daarvan onder geenerlei omstandigheid afstand kan worden gedaan. Deze bevoegdheid behoort tot het wezen van het pandrecht; afstand daarvan zou het voornaamste doel van het pandrecht doen te loor gaan \').

De hier aan den schuldeischer toegekende bevoegdheid zal in de eerste plaats te pas komen als partijen bij beding den verkoop op eigen gezag van den schuldeischer mochten hebben uitgesloten (art. 1201). Maar ook zonder dit beding kan het belang van den schuldeischer medebrengen dat hij door eene rechterlijke uitspraak gedekt zij, ten einde vrij te zijn van alle verantwoordelijkheid.

¹) In het oudste Romeinsche recht had men een pac/tm de vendendo noodig: de bevoegdheid om de zaak te verkoopen lag niet in den aard van het recht maar in den wil van den pandgever. De schuldeischer verkocht ex pactione om goed te maken dat hij eens anders zaak verkocht. Eerst langzainerhand ontwikkelde zich het begrip dat de bevoegdheid tot verkoop in den aard van het pandrecht gelegen moet zijn (zie Gajus II, 64 en de ook door Mr. Opzoomer IV, bl. 600, noot 2 aangehaalde plaats van Der.nburg I, 110 en v.

b. v. indien de schuldenaar mocht beweren dat de schuld nog niet opeischbaar was of wel dat die door compensatie of op andere wijze zou zijn te niet gegaan.

c. door rechterlijke vergunning dat het pand aan den schuld-eischer in betaling zal verblijven voor een bedrag bij het vonnis te bepalen (art. 1202 lid 1).

De schuldeischer heeft de bevoegdheid dergelijke vergunning van den rechter uit te lokken. Zij zal vooral te pas komen bij het bestaan van omstandigheden, die den verkoop minder wenschelijk maken, b. v. als het pand op zeker tijdstip moeielijk verkoopbaar is, of wel indien het voor den schuldeischer meer waarde mocht hebben dan voor derden.

Het bedrag, waarop het pand door den rechter gewaardeerd wordt, zal met de schuldvordering met renten en kosten moeten worden verrekend. Is het pand hooger in waarde dan moet de schuldeischer het meerdere aan den pandgever uitkeeren; in het omgekeerde geval blijft ook hier een deel der schuld als concurrente vordering bestaan.

Het hier toegekende recht is wel te onderscheiden van de bij art. 1200 B. W. verboden toeeigening van het pand, waardoor de schuldenaar groot nadeel zou kunnen lijden, als nl. de waarde van het pand het bedrag der schuld ver te boven gaat.

Afgescheiden van de artt. 1200 en 1202 B. W. zal men partijen het recht niet kunnen betwisten om krachtens afzonderlijke en nadere overeenkomst van koop en verkoop het pand in eigendom aan den schuldeischer te doen overgaan, en den koopprijs met de oorspronkelijke schuld te verrekenen (zie de Maleville IV, ad art. 2078 C. N.).

Deze wijze van verhaal wordt in de wet niet uitdrukkelijk genoemd, maar zonder eenigen twijfel voorondersteld. Zij heeft uitsluitend plaats bij inpandgeving van papier aan toonder, van papier aan order, of van gewone schuldvorderingen. De pandhouder pleegt die niet te verkoopen, maar eischt eenvoudig betaling van den derden schuldenaar (zie Opzoomer IV, bl. 599, 600, noot 4 en do aldaar aangehaalde plaats van Paülüs, fr. 18 pr. de pign. act.).

Vgl. hierboven bl. 290 en 291 omtrent de wijze waarop derden door endossement of kennisgeving jegens den pandhouder tot betaling verbonden worden.

vordering met de aan den schuldeischer verschuldigde interessen of wel met de hoofdsom der door pand verzekerde schuld (art. 1204 B. W.).

In het algemeen heeft de schuldeischer geen gebruik of genot van het pand; het is hem tot zekerheid gegeven, niet ten ge-bruike afgestaan. Bestaat het pand echter in eene inschuld die interessen opbrengt, dan verrekent de schuldeischer die met de interessen welke hem verschuldigd zijn. Brengt de schuld, tot welker zekerheid de inschuld in pand is gegeven, geene (of niet zoo veel) interessen op, dan strekken de door den schuldeischer ontvangen (of meerder ontvangen) interessen in mindering van de hoofdsom (art. 1204; vgl. Diephuis VII, bl. 562, Duranton XVIII, n⁰.544). Iets soortgelijks vinden wij ook bij de niet meer ten onzent voorkomende antichrèse (zie art. 2085 C. N. en bl. 281, 282 supra). Tot natuurlijke vruchten der in pand gegeven zaak, als b. v. jongen van beesten, kan de bepaling van dit artikel niet worden uitgebreid; de vaste maatstaf harer waarde zou trouwens ontbreken. Maar wel mag men aannemen dat zij als gevolg der in pand gegeven hoofdzaak mede voor de schuld tot waarborg strekken, en dat op die vruchten derhalve alle bepalingen van pandrecht, waaronder ook het verbod van toeeigening toepasselijk zijn. Bij de pand-overeenkomst kunnen partijen natuurljjk de zaak anders regelen en den maatstaf vaststellen, krachtens welken de schuldeischer de producten der in pand gegeven zaak (b. v. jongen van beesten, melk, mest, honig, enz.) zal mogen behouden en met de interessen of de hoofdsom verrekenen.

3°. Kecht om vergoeding te vorderen van de nuttige en noodzakelijke onkosten door den schuldeischer tot behoud van het pand gemaakt (art. 1203 lid 2).

Ook hiervoor mag de schuldeischer het retentierecht uitoefenen (art. 1205 lid 1, vgl. bl. 291 supra) en is de zaak hem verbonden; voor zoover het kosten betreft na de inpandgeving tot behoud der zaak gemaakt, zelfs bij voorrang boven de door pandrecht uitdrukkelijk verzekerde vordering (art. 1196). Het voorrecht wegens de kosten tot behoud der zaak gemaakt steunt op de wet, niet op de overeenkomst; over den zeer hoogen rang van dit voorrecht (vgl. bl. 246, 265 supra en de artt. 1185 n⁰. 4, 1193 lid 2 en 1194 B. W.)..

Moge het pandrecht al onderdoen voor de rechten van den verhuurder op het hem verbonden, doch buiten zijne toestemming vervoerde en vervolgens in pand gegeven goed (art. 1188), toch zal de schuldeischer krachtens art. 1194 voor de tot behoud van het

pand inmiddels gemaakte onkosten bij voorkeur boven den verhuurder op de zaak bevoorrecht zijn.

De uitdrukking „nuttige en noodzakelijke\'\'\'\' onkosten tot behoud van het pand gemaakt, voorkomende in art. 1203, lid 2 is niet correct; van de drieledige onderscheiding van kosten in het klassieke recht en de onvaste woordenkeus onzer wet, telkens als er van kosten sprake is, maakten wij melding op bl. 115 en v. supra. Het schijnt dat men hier in het belang van den schuldeischer de vergoeding voor kosten niet heeft willen beperken tot de strikt noodzakelijke (vgl. Diephuis VII, bl. 559, Opzoomer IV, bl. 598 noot 2).

Invloed van het faillissement of den staat van kennelijk onvermogen van den schuldenaar op voormelde rechten van den schuld-eisclier (art. 854—856 W. v. K., j⁰. 897 B. Rv.).

Bevoegdheid van den pandhouder om al zijne uit pandrecht voortvloeiende rechten uit te oefenen als ware er geen faillissement of staat van kennelijk onvermogen (art. 854 W. v. K.); doch met verplichting om alle daartoe betrekkelijke sommatiën aan den curator te doen (eod.), en om na de uitoefening van zijn recht de opbrengst van het pand aan dezen te verantwoorden mot uitkeering van hetgeen die opbrengst het verschuldigde met de interessen en kosten te boven gaat. Voor het te kort komende blijft hij concurrent schuldeischer (art. 855 W. v. K.).

Tegenover gemelde bevoegdheid staat het recht van den curator om met machtiging van den rechter-commissaris den pandhouder op te roepen om een termijn te doen bepalen, binnen welken hij zijn recht zal uitoefenen; laat hij dien ongebruikt, dan kan de curator het pand opeischen, en dit, behoudens het recht van den pandhouder, zelf doen verkoopen (art. 854 W. v. K.). Ook kan de curator met machtiging van den rechter-commissaris het pand lossen, tegen voldoening van het daarop met interessen en kosten verschuldigde (art. 856 W. v. K.).

Men leze in verband hiermede de artt. 1307 B. W., 778—784 W. v. K. en 891 Rv., regelende de gevallen dat nog niet vervallen schulden door het faillissement enz. opeischbaar worden, alsmede van het bestaan van voorwaardelijke schuld. Is deze laatste door pand verzekerd, dan leert art. 784 W. v. K. hoe daarmede te handelen.

Deze zijn voor een deel reeds terloops hierboven vermeld; het zijn hoofdzakelijk de volgende:

1°. Verantwoordelijkheid voor verlies of vermindering van het pand, voor zoover zulks aan zijne nalatigheid te wijten is (art. 1203, lid 1).

Het pand, dat eigendom blijft van den pandgever, is in des schuldeischers belang aan dezen toevertrouwd; op hem rust daarom de zorg voor de goede bewaring en instandhouding \'). Voor verlies of waardevermindering, die niet aan zijne schuld te wijten is, is de schuldeischer tegenover den pandgever niet aansprakelijk; niettemin kan de schuldeischer alsdan schade lijden door het te niet gaan van zijn pandrecht of de mindere kans op volledig verhaal der vordering.

Naast de hier bedoelde verantwoordelijkheid staat des schuldeischers recht om vergoeding te eischen voor de door hem tot behoud van het pand gemaakte kosten (zie bl. 296 supra). Uit het verband van beide leden van art. 1203 volgt dat de schuldeischer jegens den pandgever verplicht is al de tot behoud van het pand noodzakelijke uitgaven te doen, op straffe van zijne aansprakelijkheid, indien waardevermindering van het pand aan verzuim van onderhoud te wijten is.

2°. Verplichting tot kennisgeving ingeval van vervreemding van het pand op eigen gezag of krachtens rechterlijk vonnis (art. 1202 lid 2).

3°. Verplichting tot verantwoording van de opbrengst van het verkochte pand en uitkeering van het te veel ontvangene (arg. ex artt. 1196, 1201, 1202 B. W.; art. 855 W. v. K.).

Bij inpandgeving van papier aan toonder of order en van schuldvorderingen treedt hiervoor in de plaats: verantwoording van de geïnde gelden en zoo noodig uitkeering als boven.

4°. Verplichting tot teruggave van het pand, nadat de hoofdsom, interessen en kosten der schuld, alsmede de kosten tot het behoud van het pand gedaan ten volle zijn betaald (art. 1205).

Zie hierboven bl. 292 de uitbreiding van het retentierecht in geval van tweede of verdere schuld.

\') \' De ;uiiisj:rakelijkheid van den derden bezitter van een pand schijnt ons toe meer uit de regelen omtrent bewaargeving dau uit het tegenwoordig artikel te moeten worden afgeleid.

Deze bepaling is in ruimeren zin op te vatten in zoover de verplichting tot teruggave eveneens bestaat, indien de verbintenis op eenige andere wijze dan door betaling, b.v. door schuldvergelijking, kwijtschelding, schuldvernieuwing, verjaring \') enz. mocht zijn te niet gegaan (art. 1417, 1457 en v. B. W.).

Ten aanzien van inpandgeving van papier aan order kan de pandhouder niet met de enkele teruggave volstaan. Hij moet door nieuw endossement of doorhaling van het bestaande den vroegeren houder van het papier weder in staat stellen zijne rechten uit te oefenen.

Bij inpandgeving van schuldvorderingen doet eene nieuwe kennisgeving in tegenovergestelden zin aan den derden schuldenaar gericht den vorigen toestand herleven (vgl. bl. 291 supra en Diephuis VII, bl. 558).

Misbruik van het pand doet aanstonds do verplichting tot teruggave geboren worden (art. 1205, lid 1); verhaal der schuld op het pand volgens de artt. 1201 en 1202 B. W. doet haar vervallen.

Slechts na algeheele voldoening van het verschuldigde kan de teruggave van het pand gevorderd worden; voldoening van een deel der schuld kan (behoudens tegenovergesteld beding, zie Opzoomer IV, bl. 596 noot 1, Dernburg I, bl. 30) niet tot gedwongen teruggave van het pand of van een deel daarvan leiden.

Dit is niet slechts van toepassing tusschen den schuldenaar en den schuldeischer, maar evenzeer ten aanzien van de erfgenamen van elk der partijen, al moge de schuld zelve deelbaar zijn (art. 1206 lid 1). De wet werkt dit verder uit door uitdrukkelijk te bepalen dat de erfgenaam van den schuldenaar, die zijn deel in de schuld betaald heeft, de teruggave van zijn aandeel in het pand niet kan vorderen zoolang de schuld niet ten volle is gekweten (lid 2), en dat weder-keerig de erfgenaam van den schuldeischer, die zijn aandeel in de schuld ontvangen heeft, het pand (of een deel daarvan) niet mag teruggeven ten nadeele van zijne medeerfgenamen, die nog geen betaling hebben genoten (lid 3).

*) Mr. Diephuis VII. bl. 572 ea v. meent dat ingeval van verjaring der schuld door tijdsverloop van dertig jaren, de vordering tot teruggave van het pand eveneens met eene exceptie van verjaring krachtens art. 2004 B. W. kan worden begroet. Daarbij verliest schrijver o. i. uit het oog, dat de vordering tot teruggave eerst kan worden ingesteld na den termijn van verjaring der schuld, en dus nog gedurende een nieuw tijdsverloop van dertig jaren.

Nietigheid van het pandrecht verleend binnen den tijd van veertig dagen vóór den aanvang van het faillissement of den staat van kennelijk onvermogen van den schuldenaar, ingeval het moest strekken tot waarborg van verbintenissen vóór de inpandgeving aangegaan (art. 774 W. v. K., 891 W. v. B. Kv.).

Ofschoon de wet hier twee gevallen van nietigheid vermeldt, zal men bij eenig nadenken inzien dat tusschen beide gevallen geen wezenlijk verschil bestaat en zij mitsdien in ééne formule kunnen worden samengevat.

Deze bepaling berust op het beginsel dat velerlei handelingen, waardoor de schuldenaar, van zijnen benarden toestand bewust, in het vooruitzicht van een faillissement of van den staat van kennelijk onvermogen, den eenen schuldcischer boven den anderen bevoordeelt, nietig behooren te zijn. Zij vindt toepassing wanneer binnen gemeld tijdsbestek eene reeds bestaande schuld vrijwillig door pand of hypotheek wordt verzekerd, hetgeen do gelijkheid der crediteuren verbreekt en een wettelijk vermoeden van bedrog en opzettelijke verkorting der rechten van derden oplevert (vgl. het W. v. K. met aant. van Mrs. C. D. Asser c. s. ad art. 774).

Uit het woord verleend in den aanhef van dit art. voorkomende in verband met gemeld beginsel mogen wij o. i. met velen afleiden dat hier sprake is van de overeenkomst van verpanding of onderzetting, niet van de eigenlijke vestiging van het zakelijk rechtdoor in bezitstelling van het pand !) of inschrijving der hypotheekakte.

Zie hieromtrent in verschillenden zin de rechtspraak bij Léon Jr. v. K., uitg. Levy en 7quot; suppl. ad art. 774, sub n^is. 2, 9,12 en 13.

Gedwongen aanvulling van onderpand in geval van daling van in beleening of in prolongatie gegeven fondsen valt derhalve niet in dit artikel; niet alleen omdat o. i. alles afhangt van het tijdstip der pandovereenkomst, maar ook omdat de wet slechts aan de vrijwillige handeling van den schuldenaar een vermoeden van kwade trouw kan hebben willen verbinden (zie omtrent dit punt Mr. Z. van des Bergh, Aanv. en ruiling van onderpand kort vóór faill., Amst. 1885, beoordeeld door Mr. Molekgraaff in R. Mag. IV, bl. 511 en v. en het daarmede samenhangende arr. v. d. H. Raad van 10 April 1884, TT. n⁰. 5026, dat eene tegenovergestelde leer huldigt).

Hoe eenvoudig de regel van art. 774 W. v. K. ook moge klinken, toch zal in de practijk de toepassing op velerlei moeielijkheden

¹) Bij inpandgeving van lichamelijke zaken zal de overeenkomst eu de inbezitstelling doorgaans gelijktijdig plaats hebben; anders vooral bij inpandgeving vau iuschulden.

kunnen afstuiten; omtrent den bewijslast toch, het verband met art. 1917 B. W. (sedert bij de wet van 1874 het vereischte eener geregistreerde acte is vervallen) en de vraag of de curator, die de nietigheid van het pand inroept, als derde moet worden beschouwd, kan verschillend worden gedacht.

To niet gaan van het pandrecht (vgl. art. 1822 Wetb. N. v. H., art. 1541, Ontw. 1820).

a. door het te niet gaan der verbintenis tot welker zekerheid het pandrecht moest strekken (zie art. 1417 B. W.).

Dit is een gevolg van den accessoiren aard van dit recht, dat zonder hoofdverbintenis onbestaanbaar is. Terwijl de wetgever het volkomen gelijksoortige geval van het te niet gaan van hypotheken uitdrukkelijk heeft genoemd (art. 1253, 1°. B. W.), vindt men daarvan geen melding gemaakt in den titel van pand, die het geheele onderwerp van het te niet gaan van pandrecht, op eene enkele uitzondering na, aan de wetenschap heeft overgelaten.

Over de wijzen waarop verbintenissen te niet gaan zal later in het derde deel van dit werk worden gehandeld.

Vgl. art. 1253, 2°. B. W. ten aanzien van hypotheekrecht. Dat pandrecht eindigt, indien hij, te wiens behoeve dat recht is gevestigd, daarvan afstand doet, is duidelijk. De wet spreekt het beginsel eenigermate uit in art. 1198, lid 2, in zooverre pandrecht niet bestaanbaar wordt genoemd op zaken, die met den wil van den schuldeischer in de macht van den pandgever terugkeeron: hierin ligt nl. een stilzwijgende afstand; maar evenzeer gaat het recht te niet door uitdrukkehjken afstand, in welken vorm ook, al moge zelfs de feitelijke teruggave van het pand nog niet hebben plaats gehad.

Vgl. het hierboven (bl. 298) aangeteekende omtrent de verantwoordelijkheid van den schuldeischer voor de instandhouding van het pand.

e. doordien het pand uit de macht van den pandhouder geraakt (art. 1198, lid 2, 3 en 4).

Pandrecht onderstelt eene voortdurende, feitelijke betrekking van den schuldeischer tot het pand (Opzoomer IVquot;, bl. 604, 605). Is die betrekking verbroken, is de schuldeischer in de feitelijke onmogelijkheid zijne macht te doen gelden, dan gaat dat recht bij gemis van een zijner essentieele vereischten te niet.

Aldus was de zaak dan ook zeer algemeen uitgedrukt in art. 2076 C. N. en 1199 (oud) B. W. Toch begrepen de Fransche rechtsgeleerden dat het pandrecht alleen te niet moest gaan als het pand met den wil van den schuldeischer uit zijne macht geraakt was, hetgeen als stilzwijgende afstand van pandrecht kon worden beschouwd.

Iets dergelijks heeft de wetgever van 1874, trouwens op uiterst gebrekkige wijze, uitgedrukt in het tweede, derde en vierde lid van het tegenwoordig art. 1198.

Het derde lid stelt den algemeenen regel: „het (pandrecht) gaat „te niet wanneer het pand uit de raagt van den pandhouder geraakt.quot;

Volgens het vierde lid wordt dit geacht nooit het geval te zijn geweest, indien de pandhouder het pand na verlies of ontvreemding ^ heeft terug bekomen.

Te dien einde is hem een recht van terugvordering toegekend, gelijksoortig -) aan dat, hetwelk den eigenaar eener verloren of ontvreemde zaak toekomt (art. 2014, lid 2).

Dit recht schijnt ook tegen den pandgever zelf te kunnen worden uitgeoefend; zulks volgt althans bij tegenstelling uit lid 2. „Het „(pandrecht) is niet bestaanbaar op zaken, die .... met den wil van „den schuldeischer (in de magt van den schuldenaar of den pand-„gever) terugkeeren.quot; Intusschen valt hier op te merken dat de eigenaar moeielijk de hem toebehoorende zaak kan stelen of ontvreemden, zoodat het voor den schuldeischer niet altijd gemakkelijk zal vallen de actie goed te formuleeren. Vollediger dan onze wet is op dit punt art. 1551 lid 2, Ontw. 1820.

\') Het woord quot;outvreenidquot; is in de plaats van het n-oord quot;ontstolenquot; gesteld bij art. 9 der wet van 20 April 1884, Stbl. n°. 93.

De wet spreekt niet van eene gelijksoortige vordering, maar eenvoudig van ■het recht -van terugvordering bij art. 2014, tweede lid, bedoeld.quot; Men vergat dat hier slechts analogie is.

aanhef van dit artikel: „Zoolang de houder het in pand gegeven „goed niet misbruikt, is de schuldeischer o/ibevoegd om daarvan de „teruggave te vorderen enz.quot; Misbruik derhalve doet recht op teruggave geboren worden, waardoor het pandrecht vervalt. l)e bevoegdheid tot terugvordering hangt samen met het beginsel dat don schuldeischer in het algemeen geen recht van gebruik of genot van het pand is toegekend. Bij de behandeling der wet verlangden sommigen dat in geval van misbruik het pand aan een derde zou worden toevertrouwd; de Eegeering echter wenschte in dat geval het geheele pandrecht te doen verloren gaan (zie Voobduin IV, bl. 431 en v.).

g. door de uitoefening van het recht van verhaal op een der hierboven sub a—d vermelde wijzen.

Niet toepasselijkheid van de bepalingen omtrent pandrecht op zaken van koophandel of op banken van leening, welke bij openbaar gezag zijn gevestigd, voor zoover bij het Wetboek van Koophandel of bij de verordeningen omtrent die instellingen bijzondere bepalingen zijn gemaakt (art. 1207 B. W.).

In het Wetboek van Koophandel is bij art. 315, 2°. en 750, 4°. sprake van een eigenaardig pandrecht op schepen, dat evenals eene hypotheek wordt ingeschreven, doch in rang achterstaat bij vele op de opbrengst van het schip verhaalbare bevoorrechte schulden.

Omtrent de banken van leening bestaat een Kon. Besluit van 31 Oct. 1826, n⁰. 132, Bijv. t. h. Stbl. XIII, I, bl. 70 en v.; d\'Exgelbronnbr II, bl. 422, Luttenberg, Chr. Verz. 2quot; uitg., Zwolle 1872, I, bl. 862 en v.

Oogstverband in Nederlandsch-Indië (Besl. van den Gouv. Gen. van N.-Indië van 4 Deo, 1884, n⁰. 7, Stbl. v. N.-I. 1884, n⁰. 217; Kon. Besl. van 24 Jan. 1886, Stbl. v. N.-I. 1886, n⁰. 57).

Volledigheidshalve wijzen wij hier op het in Nederlandsch-Indië op een tijdstip van geldschaarschheid in het leven geroepen middel, waarbij de eerstkomende oogst van voor de Europeesche markt bestemde producten, met uitzondering van rijst, tot waarborg van de nakoming eener verbintenis kan worden verbonden. Dit geschiedde eerst in

1884 op zeer beknopte doch vrij onvolledige wijze bij Besl. van den Gouverneur Generaal, onder nacTere goedkeuring des Konings. Volgens die regeling had de schnldeischer het recht zich den oogst te doen afleveren, of om in geval van nalatigheid van den schuldenaar zelf in diens plaats den oogst af te werken; na deze aflevering of afwerking had hij pandrecht op den voet van het Burgerlijk Wetboek.

Verreweg vollediger is de regeling, in de plaats der voorgaande vastgesteld bij gemeld Kon. Besluit van 24 Jan. 1886. De meest kenmerkende bepalingen zijn de volgende;

Oogstverband is een zakelijk recht op te veld staande onafgeplukte of reeds geoogste landbouwproducten en op de ter bereiding daarvan bestemde onderneming en inrichtingen, tot zekerheid van de nakoming eener verbintenis om die producten aan den geldschieter af te leveren ten verkoop in commissie, ten einde op de opbrengst te verhalen de voorgeschoten golden, interessen, kosten en provisie (art. 1). Het verband blijft bestaan in welke handen het recht van beschikking over den oogst en de onderneming en de inrichtingen waarop het verband gevestigd is ook overgaan (art. 5). De ver-bandgever is voor de behoorlijke cultuur, inzameling, verzorging, afwerking en aflevering der producten jegens hem, te wiens behoeve het verband is gevestigd, aansprakelijk. Zelfs is straf bedreigd tegen hem, die de producten, waarop oogstverband is gevestigd, of het materieel ter bewerking van den oogst opzettelijk ten nadeele des verbandhouders verduistert of weerloos maakt (art. 6, lid 2 en 3). Het verband wordt verleend bij gerechtelijke akte (art. 7). Voor één en denzelfden oogst is slechts één oogstverband van kracht; een later verband is slechts geldig indien het vroegere heeft opgehouden te bestaan (art. 9, lid 1 en 2). De verband-houder heeft het recht om met uitsluiting van alle andere schuld-eischers 1°. zich tijdelijk in het bezit van den grond te stellen, indien de verbandgever daarvan tijdens de vestiging van het verband in het bezit of genot was of recht tot bezit of genot had; 2°. zich tijdelijk in het bezit te stellen van de geheele onderneming en de inrichtingen, waarop het verband is gevestigd met al wat daartoe behoort als gebouwen, werktuigen, gereedschappen, vervoermiddelen, trekdieren enz.; 3°. den oogst enz. te verzorgen, den aanplant of de ter verwerking bestemde producten van derden over te nemen: -de producten te oogsten en te doen bewerken, verpakken en verder voor den verkoop geschikt te maken (art. 11). De verbandgever moet den verbandhouder binnen 14 dagen na de kennisgeving in het bezit van een en ander stellen, bij gebreke waarvan deze laatste zich met behulp van den sterken arm in het bezit kan stellen.

tenzij anders bedongen zij (art. 12); de verbandhouder wordt tengevolge van de uitoefening van dit recht verantwoordelijk voor de afwerking van den oogst en de riehtige behandeling van het produet; ook voor verlies en vermindering daarvan, behoudens overmacht euz. (art. 14). Oogstverband brengt geen nadeel toe aan het voorrecht des verhuurders (art. 15), doch gaat vóór hypotheek, behoudens de bevoegdheid om bij de hypotheek-akte te bedingen dat op den oogst van het verbonden goed zonder toestemming van den hypotheekhouder geen verband mag worden verleend. Verband in strijd daarmede gevestigd is tegenover den hypotheekhouder nietig (art. 16).

Men ziet dat het oogstverband , als zijnde in de eerste plaats gevestigd op roerend goed (althans op producten, die naar hunnen aard bestemd zijn roerend te worden) eenige overeenkomst heeft met pandrecht, maar daarvan vooral afwijkt in zoover dat het recht reeds bestaat vóór dat de producten in de macht van den verbandhouder zijn gesteld. Het recht van eigen beheer (art. 11 en v.) zal door den verbandhouder — doorgaans eene bankiersfirma of credietinstelling — wel niet dan als laatste hulpmiddel worden uitgeoefend. Er blijft dus tamelijk veel aan de goede trouw en de eerlijkheid van den verbandgever overgelaten en het is dan ook niet overbodig dat in dit Besluit de hulp van het Strafrecht wordt ingeroepen, hetgeen echter aan de andere zijde, waar het de bescherming eener burgerrechtelijke overeenkomst geldt, een bedenkelijk middel mag heeten, waardoor tevens het zwakke punt dezer regeling aanstonds in het oog loopt.

Men zie nog over dit onderwerp in het algemeen en over de wenschelijkheid om iets dergelijks al of niet ook ten onzent in te voeren Mr. J. P. Moltzeh, Ned. Ind. Landh. crediet, Themis 1886, bl. 478 en v., Mr. J. Ro.mbach, Praeadv. Handelingen der Ned. Jar. Ver. 1887, deel I, bl. 72 en v. en de uitvoerige discussiën daaromtrent, deel II, bl. 9 en v.

Wij zagen reeds op bl. 280 en v. supra dat in het Romeinsche recht de hypotheca een vorm van verpanding was, waarbij noch de eigendom, noch het bezit der verpande zaak op den schuldeischer overging, maar dat zij, in het bezit van den schuldenaar verblijvende, aan den schuldeischer verbonden was door een zakelijk recht, krachtens hetwelk deze haar in geval van wanpraestatie van den Asser, Burgert. Recht. II. 2e druk. 20

schuldenaar kon verkoopen om zichzelf op die wijze betaling te verschaffen. Ook maakte het in het wezen der zaak geen onderscheid of het aldus verbonden goed roerend dan wel onroerend was. Evenmin bestond in het oud-Hollandsch recht principieel verschil tusschen verpanding of onderzetting van roerende of onroerende goederen; alleen verschilde de vorm voor het tot stand komen van het recht vereischt.

Allengs echter werd het pandrecht uitsluitend op roerende, het hypotheekrecht op onroerende goederen toegepast, en zoo is ook in onze wetgeving de hypotheek het eigenaardige middel om onroerende zaken met een verband ten behoeve van den schuldeischer tot zekerheid voor de voldoening eener verbintenis te bezwaren. Onze wet heeft blijkens het opschrift van den 2ü^slen titel van het tweede boek, nevens de benaming van Jiypotlwek quot; die van Griek-schen oorsprong is, de oud-IIollandsche uitdrukking van „onderzetting\'\'\'\' behouden. Deze laatste vrij goede benaming wordt echter weinig gebezigd. Nog andere uitdrukkingen zijn nu en dan door onze schrijvers voorgesteld als grondpand, veste nis, erfpandsrecht, maar zij hebben geen van alle ingang gevonden, en niet licht zal in het gewone spraakgebruik de algemeen erkende en begrepen benaming van „hypotheek\'\'\'\' door eene andere worden vervangen.

Het hypotheekrecht beoogt, evenals het pandrecht, do verzekering van de nakoming eener verbintenis; de wijze waarop men dit doel trachtte te bereiken, was naar Romeinsch recht geheel anders dan volgens de latere wetgevingen. Terwijl de Romeinen zekere geheimzinnigheid omtrent eigen zaken voor iemands crediet noodzakelijk achtten (eene meening die men nog heden dikwijls hoort verkondigen) , weerden zij de openbaarheid der op het erf klevende verbanden, maar bepaalden tot zekerheid des geldschieters eene persoonlijke straf tegen elk, die een reeds bezwaard goed verkocht of op nieuw bezwaarde, zonder den daarop drnkkenden last te vermelden (zie Lipman, B. W., bl. 358). Intusschen baat het den bedrogene weinig of de bedrieger al gestraft wordt, indien niet tevens voor schadevergoeding of zekerheid voor het vervolg wordt gezorgd, en te recht begreep men dan ook in de latere wetgevingen van een geheel ander denkbeeld te moeten uitgaan en overeenkomstig Germaanschrechtelijke beginselen de veiligheid voor den geldschieter te moeten doen steunen op de openhaarheid der op een onroerend goed gevestigde lasten, in verband met een niet minder belangrijk beginsel, nl. dat der specialiteit, of bepaalde aanduiding van elk verbonden perceel in het bijzonder.

er verre van af dat zij overal op gelijke wijze werden begrepen en toegepast. Yooral in het Fransche recht, dat te dien aanzien veel meer dan het onze op Romeinschen bodem staat, heerscht ten opzichte van het hypotheekrecht veel verwarring en onzekerheid. Wel is waar kent dat recht inschrijving van hypotheken op daartoe bestemde openbare registers, maar daarnevens bestaan volgens den Code, en zulks overeenkomstig het Romeinsche recht, een aantal stilzwijgende verbanden, waardoor het goed onafhankelijk van elks inschrijving alleen uit kracht der wet hypothecair wordt verbonden , (zie bl. 242 supra); daarenboven kent dat recht vele privilegiën op onroerende zaken, die met hypotheken in het nauwste verband staan en waarvan sommige wèl, andere niet worden ingeschreven; voor derden was het dus volgens het Fransche recht volstrekt onmogelijk zich op eenigszins voldoende wijze te overtuigen of, en zoo ja, met welke hypothecaire lasten de goederen van hunnen debiteur waren bezwaard. Geen wonder dan ook dat het Fransche recht, in navolging van het Romeinsche, dengene, die ten nadeele van bevoorrechte of hypothecaire schuldeischers het bestaan eener wettelijke hypotheek had verzwegen, met straf, althans met lijfsdwang moest bedreigen (art. 2136 C. N.).

Eene groote schrede voorwaarts maakte de Nederlandsche wetgeving, allereerst door het opheffen van alle wettelijke privilegiën op onroerende goederen behalve dat van art. 1185, 8°. B. W., dat in elk geval eerst na do ingeschreven hypotheken in aanmerking komt en dus op het hypotheekrecht geen inbreuk maakt (art. 1180, lid 2 B. W. anders dan art. 2095 C. N.); maar vooral door het afschaffen van alle wettelijke en gerechtelijke hypotheken, zoodat er ten onzent geen andere overblijven dan de uitdrukkelijk bedongen (of conventioneele) hypotheken; al deze hypotheken moeten zijn ingeschreven; zonder deze formaliteit heeft de hypotheek geene kracht hoegenaamd. Op deze wijze verschaffen de registers ons volkomen zekerheid dat er naast de ingeschreven hypotheken geene onbekende hypothecaire verbanden op het goed kleven, terwijl volgens de bepalingen van den Code de registers veeleer gevaar dan zekerheid opleverden. Beter toch wellicht geene openbaarheid, dan eene halve openbaarheid, welke dengene die op haar vertrouwt op een dwaalspoor brengt.

Maar ook het beginsel der specialiteit is ten onzent voldoende en in elk geval veel beter dan in het Fransche recht gehandhaafd. Elke akte, waarbij hypotheek wordt gevestigd, moet eene bijzondere opgave en omschrijving van het bezwaarde goed bevatten; soortgelijke bepaling nu komt ook wel in den Code voor, maar betreft

daar alleen de conventioneele hypotheken, terwijl daarentegen de wettelijke en de gerechtelijke op alle tegenwoordige en toekomstige goederen van den schuldenaar drukken. Ook daarom geeft volgens Fransch recht zelfs de inschrijving eener zoodanige algemeene hypotheek aan derden geen leiddraad om zich omtrent het al of niet bestaan van de op eenig bepaald goed rustende hypotheken voldoende op de hoogte te stellen.

Terwijl de wetgeving dienaangaande in Frankrijk nagenoeg is blijven stilstaan — immers levert de wet van 23/26 Maart 1855 sur la transcription en matière hypothécaire slechts een zwak correctief tegen het kwaad op — heeft men in België bij de wet van 16 Dec. 1851 het hypotheekrecht belangrijk gewijzigd en vooral het beginsel van openbaarheid behoorlijk gehuldigd; het beginsel van specialiteit intusschen komt bij die regeling niet geheel tot zijn recht, door het behoud der legale hypotheken op alle tegenwoordige en toekomstige goederen. Ten onzent heeft men op grond van verscheidene in de praktijk ondervonden bezwaren gepoogd het hypotheekrecht verder te wijzigen en te verbeteren. Een wetsontwerp „op de wijze van overdragt van onroerende zaken en daar-„mede in verband staande verbeteringen van het hypothecair stelselquot; met daarbij gevoegde memorie van toelichting werd bij Kon. Boodsch. van 5 Jan. 1860 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingediend, maar kort daarna weder ingetrokken. Latei-is bij Kon. Besl. van 9 Febr. 1867, n®. 58 eene Commissie in het leven geroepen om op meer volledige wijze het werk der herziening ter hand te nemen, en het is aan de werkzaamheid van deze te danken dat bij missive van 21 April 1870 een meer uitgebreid ontwerp van wet met memorie van toelichting aan den Koning is aangeboden, waarbij niet alleen geheel nieuwe bepalingen ten aanzien van de openbare registers en hunne bewaring zijn gemaakt, maar een geheel nieuwe titel XX van onderzetting of hypotheek is ontworpen, en verder in verband daarmede de wijziging van een aantal artikelen van het Burgerlijk Wetboek en van andere wetten is voorgesteld (zie het Verslag der Staatscommissie, \'s Gravenhage, Gebr. Belinfante 1870, waarin tevens als Bijlage H het ontwerp van 1860 is te vinden).

Men moge hier en daar met de ontwerpers van meening verschillen, toch is het te betreuren dat hun degelijke arbeid verder zonder gevolg is gebleven en dat van het vele goede dat het ontwerp oplevert, schier geen partij is getrokken.

Slechts op twee punten is sedert ons hypotheekrecht gewijzigd; de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90 onderwierp, met afwijking

van de bepaling van art. 1236 B. W., alle bestaande hypothecaire inschrijvingen aan vernieuwing, en zulks binnen twee jaren na het in werking treden dier wet (1 Jan. 1879), en eene wet van denzelfden datum (Stbl. n⁰. 89) voegde een nieuw lid toe aan art. 1240 B. W. Het onmiskenbaar nut van beide wijzigingen zal nader blijken.

Het recht van hypotheek is een zakelijk recht op eens anders bepaalde — daartoe uitdrukkelijk verbonden — onroerende zaak, strekkende om daarop de voldoening eener verbintenis bij voorrang te verhalen (arg. art. 1208 B. W.).

Ook hier wijken wij van de wettelijke bepaling af. Gaf die van pand (art. 1196) ons te veel (zie bl. 282 supra), die van hypotheek (art. 1208) bevat te weinig, en karakteriseert niet voldoende het te bepalen begrip. De wettelijke definitie toch maakt wèl melding van een onroerend goed (verschil met pandrecht) maar niet van het vereischte van het uitdrukkelijk daarop gevestigde verband (verschil met privilegie en Fransch recht) en evenmin van het verhaal hij voorrang (verschil met het recht van executie van des schuldenaars onroerende goederen dat iederen schuldeischer vrijstaat). Wij gewagen nog van _veens anders bepaalde zaakquot; om uit te drukken 1°. dat hypotheek ook kan worden gevestigd op onlichamelijke zaken of rechten (daar toch het woord goederen in den regel meer op lichamelijke zaken slaat); 2°. dat zij niet op eigen zaak denkbaar is; 3°. om het beginsel van specialiteit reeds aanstonds in de bepaling op| te nemen (verschil met het in dit opzicht onzuivere Fransche stelsel).

Hypotheek heeft met pand gemeen dat beide het aanhangsel of accessoir eener hoofdverbintenis vormen; en dat beider strekking is om den schuldeischer zekerheid te verschaffen omtrent de nakoming dier verbintenis. De rang die voor den schuldeischer uit panden hypotheekrecht voortvloeit is in het algemeen gelijk; beide rechten staan op ééne lijn (vgl. bl. 243 supra). Belangrijke punten van verschil tusschen beide rechten bestaan echter daarin: 1°. dat pandrecht wegens den bewegelijken aard der roerende zaken noodzakelijk met bezit gepaard moet gaan, terwjjl de aard van onroerende goederen een hypothecair verband zonder bezit toelaat; 2°. dat het recht van hypotheek de zaak blijft volgen in welke handen zij ook overgaat — een gevolg van de zakelijke natuur van het recht, hetgeen bij pandrecht alleen daarom niet voorkomt omdat de aard van roerende goederen zoo iets niet toelaat (zie Opzoomee IV, bl. 616); 3°. dat op hetzelfde goed meer dan ééne hypotheek kan worden

gevestigd, hetgeen al mede voortvloeit uit de omstandigheid dat het recht van hypotheek de bezwaarde zaak op ideëele wijze aan den schuldeischer verbindt, terwijl pandrecht eene feitelijke inbezitstelling vereischt, welke het gelijktijdig bestaan van meer dan ééne verpanding van dezelfde zaak ten behoeve van verschillende personen in groote mate in den weg staat \').

Het recht van hypotheek is een zakdijk recht (art. 584, 1208 B. W.). Even als bij pandrecht oefent de schuldeischer in een bepaald opzicht heerschappij uit over de zaak, niet over haar genot, maar over hare waarde; met het oog daarop is zij hem rechtstreeks verbonden (vgl. bl. 22, 283 supra). Duidelijker nog dan bij het pandrecht valt dit zakelijk karakter in het oog, als men let op het voornaamste gevolg, nl. dat de bezwaarde goederen met het verband belast blijven in welke handen zij ook overgaan (art. 1210, lid 2, art. 1242 B. W.).

Over den rang van door hypotheek verzekerde schuldvorderingen tegenover — en hare verhouding tot bevoorrechte schulden, zie bl. 242 en v. supra; over do rangorde van de op hetzelfde goed drukkende hypotheken onderling zal nader worden gehandeld.

Ofschoon art. 564 B. W. het recht van hypotheek niet vermeldt, wordt het tot de onroerende rechten gerekend (vgl. bl. 10 supra), hetgeen voldoende wordt gerechtvaardigd door de onafscheidelijke verknochtheid van dat recht aan eene onroerende zaak; ook staat de wijze van vestiging door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers ten deze geheel op ééne lijn met die van andere zakelijke rechten, die in de wet uitdrukkelijk onroerend worden genoemd (zie deswege omtrent het recht van vruchtgebruik van onroerende goederen: art. 807, lid 1, van gebruik: art. 865, van erfdienstbaarheden: art. 743, van opstal: art. 760, van erfpacht: art. 767, lid 2, van grondrenten en tienden: art. 784, lid 2 B. W.).

Deze onroerende aard van het recht van hypotheek heeft echter niet tot gevolg dat de verbintenis, tot welker zekerheid zij strekt, en die doorgaans geldsommen of andere roerende zaken tot voorwerp heeft, ophoudt roerend te zijn; de hypotheek is slechts bijzaak, de vordering of verbintenis blijft hoofdzaak.

\') Geheel ondenkbaar is het niet dat pandrecht ten behoeve van verschillende personen voor verschillende verbintenissen op dezelfde zaak kan worden gevestigd, indien allen het over den bewaarder eens zijn; bij gemis aan wettelijke bepalingen deswege zal dergelijke ongebruikelijke verpanding echter tot vele moeielijkheden kunnen leiden. Dat een pand ten behoeve van denzelfden schuldeischer tot zekerheid van meer dan ééne verbintenis kan worden verleeni, is voor geen twijfel vatbaar.

Ondeelbaarheid van het recht van hypotheek (art. 1209, lid 1, 1245, 1336, 1°. B. W.).

Men bedoelt hiermede dat het bezwaar in zijn rjeheel drukt op al de goederen die voor de schuld verbonden zijn, op elk dier goederen en op elk gedeelte daarvan. Zuiverder dan in ons artikel 1209 vindt men het beginsel uitgedrukt in art. 2114 C. N.: „Elle (rhypothèque) est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés — enz. De uitdrukking en entier is bij de vertaling verplaatst en ten onrechte met het woord „goederenquot; in verband gebracht, waardoor de zinsnede niet meer volkomen uitdrukt hetgeen de wetgever bedoelde, en hetgeen vroeger aldus werd geformuleerd: Hypotheca est tota in toto, et tota in qualihet parte.

De schuld drukt derhalve niet voor een evenredig deel op elk verbonden goed of op elk onderdeel daarvan, maar kan in haar geheel op al het verbondene of wel op elk onderdeel daarvan worden verhaald. Hetzelfde geldt indien de schuld gedeeltelijk mocht zijn afgedaan; ook dan blijft de hypotheek voor de verminderde schuld als geheel op al het verbondene drukken. De ondeelbaarheid der hypotheek strekt haar gevolgen zelfs uit tot de verbintenis tot welker zekerheid het verband is verleend. Eene op zich zelf deelbare schuld kan in haar geheel worden verhaald op den erfgenaam des schuldenaars, die in het bezit is van het bezwaarde goed (art. 1336, 1°. en voorlaatste lid B. W.). Hier geldt dus het tegenovergestelde van wat anders rechtens is; de hoofdzaak wordt in zeker opzicht beheerscht door de bijzaak; de deelbare schuld wordt gewikkeld in het kleed der ondeelbare hypotheek.

Eene verzachting van het gestrenge voorschrift der ondeelbaarheid levert art. 1244 B. W. op, dat den derden bezitter van een verbonden goed het recht geeft zich tegen den verkoop te verzetten, indien hij kan aanwijzen dat zich onder den schuldenaar nog een of meer goederen bevinden, mede voor dezelfde schuld hypothecair verbonden en klaarblijkelijk voldoende om daarop de schuld te verhalen: in dat geval kan hij de voorafgaande uitwinning van laatstbedoelde goederen vorderen. Deze wetsbepaling geldt echter blijkbaar alleen als onderscheidene afzonderlijke goederen voor dezelfde schuld hypothecair zijn verbonden, in tegenstelling van het geval van art. 1245, waar het de verdeeling van één perceel betreft, als wanneer het beginsel der ondeelbaarheid in al zijne gestrengheid blijft gelden (zie Asser, Verg. § 660, 661; Voorduin IV, bl. 635).

art. 43 der wet van 28 Aug. 1851 (Stbl. n⁰. 125), regelende het geval van onteigening van een gedeelte van het verhypothekeerde goed.

Niettegenstaande de uitdrukking der wet dat het recht „uit zijn aard ondeelbaar is wordt algemeen aangenomen dat die ondeelbaarheid door de bepalingen van partijen kan gewijzigd of opgeheven worden (zie Diephuis VII, bl. 885, Opzoomer IV, bl. 614 en v. noot 7 en de aldaar aangehaalde schrijvers).

Onroerende zaken, aan een ander dan den schuldeischer toe-behoorende (art. 1208, 1210, 1213 B. W.).

Het recht kan zoowel des schuldenaars eigen onroerende zaak als die van eenen derde tot voorwerp hebben; het laatste onverschillig of de hypotheek aanstonds op het goed van dien derde gevestigd zjj, dan wel of de derde het reeds bezwaarde goed later in eigendom mocht hebben verkregen. Door het verband op het goed wordt de derde geenszins schuldenaar, al moge zijn belang somtijds medebrengen de schuld vrijwillig te voldoen (art. 1248 B. W.).

Niet alle onroerende zaken echter kunnen worden bezwaard; wil de hypotheek aan haar doel beantwoorden dan moeten de verbonden zaken niet alleen voor verkoop vatbaar zijn, maar ook voor zoover het rechten geldt daarenboven geschikt om aan den derden kooper een op geld waardeerbaar genot of voordeel op te leveren. Dit nu is niet met alle in art. 564 B. W. opgenoemde rechten het geval, weshalve in art. 1210 B. W. slechts zes soorten van onroerende zaken als vatbaar voor hypotheek worden opgenoemd, dezelfde, die blijkens art. 491 Rv. aan executie onderworpen kunnen worden.

1°. Onroerende goederen die in den handel zijn met hun toe-behooren, voor zoover dat laatste als onroerend goed wordt beschouwd (art. 1210, 1°.).

Blijkens de tegenstelling met de volgende nommers verstaat de wet hier onder onroerende goederen bepaaldelijk de lichamelijke onroerende zaken; m. a. w. de gronderven met al wat daarmede natuurlijk of kunstmatig vereenigd! is. Het zijn die zaken die wij op bl. 4—7 supra onroerend uit haren aard noemden. Deze vormen het hoofdtype van voor hypotheek vatbare voorwerpen.

Daarnevens vermeldt de wet het toebehooren van bovengemelde goederen voor zoover dit als onroerend goed beschouwd wordt; dit zijn do hulpzaken, die op zich zelf roerend zouden zijn en dus

onvatbaar voor hypotheek (art. 1213), maar welke door bestemming onroerend worden indien zij, ofschoon niet feitelijk met onroerende zaken samenhangende, daaraan tot een blijvend gebruik dienstbaar gemaakt zijn (vgl. art. 563 B. W., bl. 7—9 supra en art. 3, 1°. Ontw. 1870, bl. 40). Worden de middellijk of onmiddellijk met den grond verbonden onroerende zaken als boomvruchten, schaarhout, delfstoffen enz. daarvan afgescheiden, dan veranderen zij van aard en worden van dat oogenblik af voor hypotheek onvatbaar; evenzoo als gemelde roerende zaken aan hare bestemming worden onttrokken, hetgeen ook kan geschieden doordien het onroerende goed zelf van bestemming verandert; men denke b.v. aan een logement dat tot fabriek wordt ingericht, of aan een aan kunst en wetenschap gewijd gebouw, dat in eene boekdrukkerij wordt herschapen.

Bij faillissementen ontstaan niet zelden ernstige geschillen tusschen den verkooper, die voorrecht beweert op de opbrengst van door hem geleverde en nog onbetaalde roerende goederen, en den hypothe-cairen schuldeischer, die volhoudt dat gemelde zaken, als door bestemming onroerend, begrepen zijn in het op het onroerend goed klevend hypothecair verband. De beslissing hangt af van de streng wetenschappelijke beantwoording der vraag of de zaken aan het onroerend goed, dan wel enkel aan den persoon des eigenaars of diens bedrijf dienstbaar zijn (zie bl. 8 supra).

2°. Het vruchtgebruik van onroerende goederen en hun toe-behooren (art. 1210, 2°.).

Het vruchtgebruik zelf is als zakelijk recht wel is waar aan den persoon des vruchtgebruikers verknocht en dus\' onvervreemdbaar, maar de uitoefening daarvan levert dezen laatste een op geld waardeerbaar genot op, hetwelk krachtens vrjjwillige overeenkomst of wel bij wijze van gerechtelijke uitwinning op derden kan overgaan; men houde hierbij in het oog dat in zoodanig geval het recht noch in duur, noch in omvang op andere grondslagen gevestigd wordt, dan wanneer de uitoefening in handen van den vruchtgebruiker ware gebleven (zie bl. 199 en v., 211 supra).

Gaat het vruchtgebruik op een dor door de wet genoemde wijzen te niet, dan vervalt tevens de op dat zakelijk recht gevestigde hypotheek. Eene uitzondering] wordt echter door de schrijvers aangenomen voor de gevallen van vermenging en afstand (art. 854, 3°. en 4°. B. W.); anders zou het in de macht, van den vruchtgebruiker staan door het verwerven van den eigendom der zaak of door het prijs geven van zijn recht aan den eigenaar de hypotheek geheel illusoir te maken (vgl. bl. 229 supra, Diephuis VIT, bl. 289, 377,

VI, bl. 490 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers; zie ook bl. 156 en 186 supra, ten bewijze dat vermenging niet altijd het volkomen te niet gaan maar somtijds alleen het sluimeren van een recht ten gevolge heeft).

Vgl. hetgeen dienaangaande op bl. 167 supra is medegedeeld. 4°. Het recht van erfpacht (art. 1210, 3°., 771).

Vgl. bl. 175 supra. In art. 1210 B. W. worden de rechten van opstal en erfpacht onder één nommer samengevat, daarentegen grondrenten en tienden ieder onder een afzonderlijk nommer gebracht; beter ware het omgekeerde.

Uit eene vergelijking van art. 1210 met art. 564 B. W., aangevuld met de verder op bl. 10 supra opgenoemde onstoffelijke onroerende zaken, zal blijken dat de volgende rechten niet voor hypotheek vatbaar zijn:

het recht van gehruik van onroerende zaken (waaronder het recht van bewoning is begrepen), welk recht alleen het persoonlijk, hoogstens tot het huisgezin van den rechthebbende uitgestrekt genot der daaraan onderworpen zaak toelaat, en dus voor derden niet als een voor uitwinning vatbaar bestanddeel van des gebruikers vermogen is aan te merken;

het recht van erfdienstbaarheid dat afgescheiden van het heerschend erf geen zelfstandig bestaan heeft \') (vgl. bl. 135 supra);

het recht van hypotheek, dat zelf niet wederom het voorwerp van hypotheekrecht kan vormen, zulks wegens den accessoiren aard van dat recht, hetwelk zonder de verbintenis tot welker zekerheid het strekt evenmin een zelfstandig bestaan heeft ²);

\') Door de erfdienstbaarheid heeft het heerschend erf meerdere waarde. In zoover kan zij er toe bijdragen dat dit laatste tot een hooger bedrag kan worden bezwaard dan anders het geval zon zijn.

³) Door de hypotheek verkrijgt de vordering die zij dekt meer soliditeit; op hare beurt kan daardoor die vordering wellicht een beteren waarborg voor verpanding opleveren, dan wanneer de hypotheek niet bestond.

de verbintenissen die op onroerende zaken betrekking hebben en de rechtsvorderingen, strekkende tot opeisching of levering van onroerende zaken; hier spreekt de wetsduiding, die deze zaken onroerend verklaart, niet luide genoeg om daaraan zoo belangrijke rechtsgevolgen te verbinden; ook kan men zich het hypothekeeren van zoodanige verbintenis of vordering, ra. a. w. het bestaan van een zakelijk recht op een dusdanig persoonlijk recht moeielijk in de praktijk voorstellen;

het recht van eiijendom van onroerende zaken wordt zoodanig met het voorwerp van dien eigendom vereenzelvigd, dat van hypothekeering van dat recht geen sprake is, noch behoeft te zijn;

hetzelfde geldt van het recht van bezit, dat op dezelfde grondslagen als het recht van eigendom berustende, eveneens de gcheele zaak als het ware dekt, zoodat ook gemeld recht niet afzonderlijk met hypotheek kan worden bezwaard; bovendien verbiedt de aard van dat recht dat het door den eigenaar opzettelijk van zijnen eigendom worde afgescheiden; terwijl verder een der eigenaardigheden van het recht van bezit juist daarin gelegen is dat de bezitter, althans hij die te goeder trouw bezit, in gewone omstandigheden zijn aandacht niet op dat recht, maar uitsluitend op zijn waar of vermeend eigendomsrecht gevestigd houdt.

Het recht van hypotheek strekt zich uit tot alle latere verbeteringen van het bezwaarde goed; evenzoo tot hetgeen door opbouw of aanwas daarmede vereenigd is (art. 1211).

Hetgeen tot verbetering van het goed strekt wordt daarmede geheel vereenzelvigd en deelt dus ook ten aanzien van de hypotheek in hetzelfde lot; dit behoefde eigenlijk niet in de wet gezegd te worden, evenmin als er in de wet sprake is van boomen, veldvruchten of ander gewas, waarop, zoolang de verbinding duurt, het hypothecair verband niet minder dan op het goed zelf kleeft. Minder van zelf sprekend zou dit zijn ten aanzien van hetgeen op een met hypotheek bezwaard erf mocht zijn gebouwd, omdat wel is waar dienaangaande art. 626 B. W. een vermoeden van eigendom uitspreekt, maar, gelijk wij zagen niet zelden dit vermoeden voor het bewjjs van het tegendeel wijkt (vgl. bl. 60 supra) en het dus ook rechtens niet geheel ondenkbaar zou zijn dat alleen de grond het voorwerp van het hypotheekrecht bleef uitmaken.

Grooter twijfel nog zou er kunnen rijzen in geval van aanwas, omdat daar de grenzen van het land in horizontale richting worden uitgebreid en de eigendomsverkrijging van den aanwas derhalve plaats vindt ten koste van een naburig perceel, dat tot hiertoe vreemd

Terwijl nu in art. 2133 C. N. en evenzoo in art. 1242 W. v. 1830 alleen sprake was van verbeteringen, ameliorations van het verbonden goed, heeft men bij de laatste herziening (zie Voorduin IV, bl. 500) opzettelijk daarnevens melding gemaakt van hetgeen door ophomv of aanwas met het bezwaarde goed vereenigd is, en het hypotheekrecht ook daartoe uitgestrekt. Hetzelfde werd in Frankrijk reeds vroeger door de wetenschap aangenomen (zie o. a. de Male-ville ad art. 2133 C. N.).

Twijfelachtig mag het heeten of hier onder aanwas ook de aan-werping van een stuk land (art. 654 B. W.) mag worden begrepen.

In geen geval beheerscht art. 1211 B. W. het geval dat de eigenaar van een bezwaard goed een belendend erf aankoopt en met het zijne vereenigt; hier blijven de twee perceelen, ofschoon in ééne hand vereenigd, rechtens onafhankelijk van elkander bestaan; zij staan niet tot elkander in de verhouding van hoofdzaak en bijzaak. Ygl. Diephuis VII, bl. 382, Opzoomer IV, bl. 617 en v. noot 4 en de door beide aangehaalde Frausche schrijvers. Men zie verder in art. 1011, lid 1 B. W. een soortgelijk beginsel ten aanzien van vergrooting van een gelegateerd onroerend goed, waaraan echter in het tweede lid in een bijzonder geval en zulks op grond van den vermoedeljjken wil des erflaters wordt gederogeerd.

Voorwerp van hypotheekrecht kan ook zijn het onverdeeld aandeel in gemeen onroerend goed. Gevolgen hiervan na de verdeeling van zoodanig goed (art. 1212).

Evenzeer als de medeeigenaar het hem behoorend aandeel in de onverdeelde zaak kan vervreemden, kan hij zijn aandeel met hypotheek bezwaren; het is dan het denkbeeldig deel, hetwelk voorwerp is van hypotheekrecht en bijgevolg ook van executie. Zoodanig verband strijdt geenszins jmet het stelsel van openbaarheid en specialiteit gelijk men wel\' eens heeft beweerd (zie Voordütn IV, bl. 502 en v.); door de inschrijving wordt bekend gemaakt dat slechts een onverdeeld gedeelte van het perceel is bezwaard, en met even groote nauwkeurigheid kan dat perceel worden aangeduid, als wanneer het voor het geheel ware verbonden.

Wordt het goed verdeeld terwijl de hypotheek daarop rust, dan blijft het bezwaar alleen kleven op het deel dat is toebedeeld aan hem, die de hypotheek verleende; het ideëel gedeelte van den eigendom verandert in een reëel gedeelte, en de hypotheek rust

van nu af alleen op het laatste, terwijl de overige deelen van het verdeelde goed van\' het bezwaar ontheven zijn (zie Opzoomek IV, bl. 623). Dit staat in het nauwste verband met art. 1129 (nieuw) B. W., krachtens hetwelk ieder erfgenaam geacht wordt onmiddellijk te zijn opgevolgd in de hem toebedeelde goederen.

Vooral echter bij de verdeeling eener nalatenschap kan zich het geval voordoen dat het geheele goed wordt toebedeeld aan een ander dan aan dengene, die het onverdeeld aandeel daarvan bezwaarde; volgens hetzelfde beginsel vervalt alsdan de hypotheek geheel en al, of liever zij wordt geacht nooit te hebben bestaan (zie Asser, Verg. § 635), en de schuldeischer, die dit te voren had kunnen voorzien, zal zich zoodanige teleurstelling moeten laten welgevallen, tenzij hij mocht kunnen bewijzen dat de handeling hebbe plaats gehad ter bedriegelijke verkorting zijner rechten, als wanneer hij krachtens art. 1377 B. W. tegen de scheiding en deeling kan opkomen (art. 1212 B. W. in fine).

Voorwerp van hypotheekrecht kunnen alleen zijn tegenwoordige goederen ; eene hypotheek op toekomstige goederen is nietig (art. 1220, lid 1).

Dat het goed moet bestaan ten einde voor hypotheekrecht vatbaar te zijn, volgt uit het geheele stelsel onzer wet, die eene bijzondere opgave en omschrijving van het te bezwaren goed voorschrijft (beginsel der specialiteit, art. 1219 B. W.). De bepaling van art. 1220, lid 1 bedoelt dan ook met tegenwoordige goederen de zoodanige, die behooren aan dengene die het goed bezwaart, in tegenstelling met de goederen die hij nog moet verkrijgen (vgl. bl. 19 supra). Deze wetsbepaling hangt ten nauwste samen met die van art. 1214 B. W. Hij die over de zaak nog geene beschikking heeft, kan haar evenmin bezwaren. Heeft niettemin eene hypotheekstelling van toekomstige goederen plaats, dan verklaart de wet zoodanige handeling nietig. Twijfel bestaat echter bij de beantwoording der vraag wat rechtens is als het bezwaarde goed later werkelijk eigendom wordt van dengene die vroeger onbevoegdelijk de hypotheek daarop heeft verleend. Zie o. a. Diephuis quot;VII, bl. 396 en v., ten betooge van de voortdurende nietigheid der hypotheek, en in anderen zin Opzoomer IV, bl. 626 en v.; vgl. ook de door beiden aangehaalde schrijvers in utramque \'partem.

Terwijl dus toekomstige goederen niet met hypotheek kunnen worden bezwaard, verhindert niets dat hij, die krachtens de wet of tengevolge van overeenkomst verplicht is hypotheek te geven,

daartoe worde genoodzaakt, door aanwijzing ook van goederen, die hij later mocht hebben verkregen (art. 1220, lid 2).

Men onderscheide nameljjk tusschen de uit de wet of overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het stellen van hypotheek, en de handeling zelve, waarbij de hypotheek wordt verlemd, uit welke handeling in verband met de inschrijving het zakelijk recht geboren wordt. Mitsdien kan de voogd tot het stellen of aanvullen van zekerheid worden genoodzaakt, zoodra hij onroerende goederen zal hebben verkregen (art. 392 B. W.); in hetzelfde geval kan de man tot hypotheekstelling ten behoeve zijner vrouw worden genoodzaakt indien zulks bij huwelijksche voorwaarden mocht zijn bedongen; hetzelfde geldt voor iederen schuldenaar, die aan zijnen schuld-eischer toezegging van hypotheek mocht hebben gedaan. Hierdoor wordt geenszins aan het beginsel van art. 1220 lid 1 te kort gedaan; immers wordt ook in de laatstbedoelde gevallen de hypotheek slechts verleend, zoodra de goederen door den schuldenaar verkregen zijn, derhalve op diens tegenwoordige goederen \')•

Hypotheek kan slechts worden verleend door hem, die de bevoegdheid heeft het bezwaarde goed te vervreemden (art. 1214 B. W.).

Dit is zoo duidelijk dat het beginsel zelf nauwelijks verklaring behoeft. Hetzelfde geldt voor het vestigen van elk zakelijk recht; maar te meer nog moet dat beginsel hier gelden, omdat men in werkelijkheid in het bezwaren van het goed reeds een begin van vervreemding kan zien; de eigenaar geeft voor een goed deel zijne macht uit handen, en kan zelfs onder bepaalde omstandigheden de vervreemding niet tegenhouden. Ook bij pandrecht bestaat in theorie hetzelfde beginsel, maar de groote moeilijkheid voor derden om zich van den eigendomstoestand van roerende zaken op de hoogte te stellen maakte het noodig in art. 1198 laatste lid (niauw) te bepalen dat de onbevoegdheid van den pandgever om over de zaak te beschikken niet aan den schuldeischer kan worden tegengeworpen (vgl. bl. 284 supra). In het hypotheekrecht heeft men

\') Men ziet daaruit dat het tweede lid van art. 1lt;{20 B. W. niet aan het eerste derogeert, gelijk mea uit het woord «echterquot; ?.ou kunnen opmaken; het behelst veeleer eene wellicht overbodige waarschuwing om de verplichting of belofte tot het stellen van hypotheek met het verleenen daarvan niet te verwarren (zie omtrent dit onderwerp Vo.ordüin IV, bl. 521 en v.).

geen behoefte aan dergelijke voor den schuldeisoher gunstige bepaling; deze toch kan uit de openbare registers doorgaans voldoende inlichting putten omtrent den eigendom van het te bezwaren goed.

De tekst van art. 1214 B. W. geeft aanleiding tot de volgende niet onbelangrijke rechtsvraag: Welke is ten deze de bevoegdheid van hem, die een onroerend goed heeft gekocht, terwijl de overschrijving der koopakte in de daartoe bestemde registers nog niet heeft plaats gehad en het goed hem dus nog niet in rechtskundigen zin is geleverd? Is eene in dat tijdperk verleende hypotheek nietig, m. a. w. moet zij als op eene toekomstige zaak gevestigd worden aangemerkt, of is het voor de geldigheid van de hypotheek toereikend als slechts de inschrijving daarvan hebbe plaats gehad na de levering van het goed, dus op een tijdstip dat de hypotheekgever werkelijk eigenaar was geworden. Terwijl gezaghebbende schrijvers eerstgemelde meening zijn toegedaan (zie b.v. DiephuisVII, bl. 397, de Pinto B. W. 11, § 698), heeft de Hooge Raad bij arrest van 28 October 1870, W. n⁰. 3265, uitdrukkelijk de geldigheid van eene aldus gevestigde hypotheek aangenomen (vgl. in gelijken zin het daartoe betrekkelijke arrest van het Hof in Noord-Brabant, W. n⁰. 3244 en het vonnis der Rechtbank te \'s Hertogenbosch, W. n⁰. 3265 (sub H. R.)). Deze rechtspraak berust vooral op het in art. 1214 gebezigde woord _rgevestiyd\'\'\'\'; en dat de vestigiwj eener hypotheek geschiedt door hare inschrijving. Wij kunnen aan deze argumenten geen groot gewicht hechten; wat de woordenkeus der wet betreft, deze is in het algemeen dikwijls zeer onvast en de uitdrukkingen van hypotheek verleenen en vestigen worden niet zelden met elkander verwisseld !)• Maar al ware te recht van „vestigingquot; gesproken dan nog kunnen wij niet toegeven dat juist door de inschrijving het zakelijk recht van hypotheek geboren wordt; het spruit voort uit de gezamenlijke werking van het verleenen van het recht bij de daartoe vereischte akte, en de inschrijving daarvan in de openbare registers; noch het een, noch hel ander kan op zich zelf als vestiging worden beschouwd. Alle twijfel wijkt echter o. i. voor de overweging dat er van de zijde des hypotheekgevers geeue andere handeling plaats vindt dan het verleenen van hot recht bij de daartoe vereischte akte; daarmede is zijne rol afgeloopen, en het is integendeel de schuldeischer, die in persoon of door middel van eenen derde de inschrijving bewerkstelligt (art. 1231 B. W.).

¹) Zie b.v. art. 774 aanhef, 1°. en 2°. W. v. K., alsmede Mr. van Bone val Faure, Handl. B. /f. II, bi. 172, noot; dat art. 1214 B. W. buitendien niet gelukkig is gesteld, blijkt uit de vermelding van het «bezwaardequot; goed in plaats van het quot;te bezwarenquot; goed.

Art. 1214 kan bijgevolg op niets anders doelen dan op het verleenen van hypotheek, m. a. w. op de eenige handeling die de hypotheekgever verricht ¹).

Hij, die over een onroerend goed slechts in beperkte mate kan beschikken kan het ook niet anders dan in dezelfde beperkte mate bezwaren (art. 1215).

Aldus kunnen wij op het voetspoor van Mr. Opzoomer (dl. IV, bl. 621) de bepaling der wet samenvatten. Art. 1215 spreekt van de gevallen dat het eigendomsrecht door eene voorwaarde is opgeschort, of in bepaalde omstandigheden kan worden ontbonden of te niet gedaan, als wanneer de hypotheek aan dezelfde voorwaarden, ontbinding of te niet doening is onderworpen. Zoover dus de beschikking over het goed reikt, even zoover gaat de bevoegdheid om het te bezwaren.

Eigendomsrecht van onroerende goederen onder opschortende voorwaarde zal in werkelijkheid veeleer uit eene beschikking krachtens uitersten wil, dan uit overeenkomst voortvloeien; toch is het laatste zeer wel mogelijk. Is de voorwaarde vervuld dan werkt zij terug, en is derhalve de hypotheekstelling, die inmiddels heeft plaats gehad, eveneens van kracht (vgl. art. 1297 B. W.). De ontbindende voorwaarde doet het te voren verkregen eigendomsrecht en daarmede de door den tijdelijken eigenaar gestelde hypotheek te niet gaan; de zaken worden in den vorigen toestand teruggebracht (vgl. art. 1301 B. W.). Verder kan reeds verkregen eigendomsrecht weder te loor gaan, indien door eene beschikking bij doode of eene schenking aan het wettelijk erfdeel is te kort gedaan; ook dan worden de onroerende goederen, die in den boedel moeten terug-keeren, vrij van schulden of hypotheken, door den begiftigde daarop gelegd (art. 975 B. quot;W.). Hetzelfde heeft plaats bij herroeping eener schenking uit hoofde van niet vervulling der voorwaarden waaronder zij gedaan is (art. 1725, 1°., 1726, lid 1 B. W.). Ook indien een verkoop met recht van wederinkoop heeft plaats gehad, en de verkooper van dat recht gebruik maakt, moet het onroerend goed tot hem overgaan, vrij van alle lasten en hypotheken doo:: den kooper daarop gelegd (art. 1568, lid 3 B. W.).

Al deze in de wet opgenoemde gevallen zijn niet anders dan toepassingen van den in art. 1215 B. W. gestelden regel. Men zou echter kunnen twijfelen over de vraag of die regel ook moet gelden, indien de ontbinding eener overeenkomst en het daaruit voortvloeiende verlies van eigendomsrecht het gevolg is van de wanpraes-tatie van dengene, die een onroerend goed krachtens koop of andere wederkeerige overeenkomst heeft verkregen. Met den Hoogen Raad (arr. van 21 Nov. 1873, Wquot;. n⁰. 3659) zouden wij die vraag bevestigend beantwoorden. De wet spreekt in art. 1215 algemeen en ook art. 1302 B. W. stelt de vooronderstelde en de uitdrukkelijk bedongen ontbindende voorwaarde op ééne lijn. Niets geeft ons dus het recht hier anders te beslissen; maar het blijft niettemin de vraag of de wetgever inderdaad zoo ver heeft willen gaan. Verscheiden Fransche schrijvers — en in den Code zijn de artt. 2125 en 1184 gelijk aan onze artt. 1215 en 1302 —maken dan ook onderscheid tusschen het geval dat de ontbinding of vernietiging dei-overeenkomst plaats heeft „par une cause nécessaire et inhérente au titre d\'acquisitionquot;, en dat dit geschiedt „par une cause nouvelle et volontaire.quot;\' Slechts in het eerste geval laten zij den regel van art. 2125 C. N. werken, en doen daarbij een beroep op art. 958 C. N. (art. 1727 B. W.), waar de wet ten aanzien van schenking eene dergelijke onderscheiding maakt. Zeker is het, dat de toepassing van art. 1215, ook op het geval van ontbinding eener overeenkomst wegens wanpraestatie, niet van onbillijkheid jegens den te-leurgestelden hypothecairen schuldeischer is vrij te pleiten \'), en men er meer dan eens op bedacht is geweest die hardheid door eene nieuwe of gewijzigde wetsbepaling weg te nemen (zie Fruin, H. Bijhl. 1874, bl. 45 en vlg.); in het Ontw. van 1870 komt zij echter behoudens eene geringe wijziging in de redactie, onveranderd voor (zie bl. 40, art. 6). Vgl. verder over deze vraag in gelijken zin als de H. It.: Opzoomer IV, bl. 021, noot 1; Diephuis VII, bl. 406; anders de Pinto, B. ]V. II § 698 (zie echter bl. 484, noot a van den bewerker van den zesden druk).

Hij die eigenaar is van het onverdeeld aandeel in een gemeen onroerend goed kan alleen zijn onverdeeld aandeel, niet het ge-heele goed, met hypotheek bezwaren (art. 1212).

\') Bij de bestaande uitlegging van art. 1215 B. W., zal hij die hypotheek bedingt steeds moeten onderzoeken of de hypotheekgever heeft voldaan aan al de verplichtingen, voortspruitende uit de overeenkomst, waaruit zijn eigendomsrecht mocht zijn voortgevloeid; dit onderzoek kau met vele moeielijkheden gepaard gaan, als b.v. de betaling der kooppenningen niet uit de koopakte zelve blijkt.

Art. 1214 kan bijgevolg op niets anders doelen dan op het verleenen van hypotheek, m. a. w. op de eenige handeling die de hypotheek-gever verricht \').

Hij, die over een onroerend goed slechts in beperkte mate kan beschikken kan het ook niet anders dan in dezelfde beperkte mate bezwaren (art. 1215).

Eigendomsrecht van onroerende goederen onder opschortende voorwaarde zal in werkelijkheid veeleer uit eene beschikking krachtens uitersten wil, dan uit overeenkomst voortvloeien; toch is het laatste zeer wel mogelijk. Is de voorwaarde vervuld dan werkt zij terug, en is derhalve de hypotheekstelling, die inmiddels heeft plaats gehad, eveneens van kracht (vgl. art. 1297 B. quot;W.). De ontbindende voorwaarde doet het te voren verkregen eigendomsrecht en daarmede de door den tijdelijken eigenaar gestelde hypotheek te niet gaan; de zaken worden in den vorigen toestand teruggebracht (vgl. art. 1301 B. W.). Verder kan reeds verkregen eigendomsrecht weder te loor gaan, indien door eene beschikking bij doode of eene schenking aan het wettelijk erfdeel is te kort gedaan; ook dan worden de onroerende goederen, die in den boedel moeten terug-keeren, vrij van schulden of hypotheken, door den begiftigde daarop gelegd (art. 975 B. W.). Hetzelfde heeft plaats bij herroeping eener schenking uit hoofde van niet vervulling der voorwaarden waaronder zij gedaan is (art. 1725, 1°., 1726, lid 1 B. W.). Ook indien een verkoop met recht van wederinkoop heeft plaats gehad, en de verkooper van dat recht gebruik maakt, moet het onroerend goed tot hem overgaan, vrij van alle lasten en hypotheken door den kooper daarop gelegd (art. 1568, lid 3 B. W.).

¹) Ook op art. 1227 B. W. wordt tot staving der tegenovergestelde tneening een beroep gedaan. Wij beschouwen dat artikel liever in het licht eener uitzondering, die men tusschen kooper en verkooper van het onroerend goed, zonder overwegend theoretisch bezwaar, voor dit geval mag doen gelden.

Al deze in de wet opgenoemde gevallen zijn niet anders dan toepassingen van den in art. 1215 b. w. gestelden regel. Men zou echter kunnen twijfelen over de vraag of die regel ook moet gelden, indien de ontbinding eener overeenkomst en het daaruit voortvloeiende verlies van eigendomsrecht het gevolg is van de wanpraes-tatie van dengene, die een onroerend goed krachtens koop of andere wederkcerige overeenkomst heeft verkregen. Met den Hoogen Raad (arr. van 21 Nov. 1873, W. n⁰. 3659) zouden wij die vraag bevestigend beantwoorden. De wet spreekt in art. 1215 algemeen en ook art. 1302 B. W. stelt de vooronderstelde en de uitdrukkelijk bedongen ontbindende voorwaarde op eéne lijn. Niets geeft ons dus het recht hier anders te beslissen; maar het blijft niettemin de vraag of de wetgever inderdaad zoo ver heeft willen gaan. Verscheiden Fransche schrijvers — en in den Code zijn de artt. 2125 en 1184 gelijk aan onze artt. 1215 en 1302 — maken dan ook onderscheid tusschen het geval dat de ontbinding of vernietiging der overeenkomst plaats heeft „par une cause nécessaire et inhérente au titre d\'acquisitionquot;, en dat dit geschiedt „par une cause nouvelle et volontaire.quot;\' Slechts in het eerste geval laten zij den regel van art. 2125 C. N. werken, en doen daarbij een beroep op art. 958 C. N. (art. 1727 b. W.), waar de wet ten aanzien van schenking eene dergelijke onderscheiding maakt. Zeker is het, dat de toepassing van art. 1215, ook op het geval van ontbinding eener overeenkomst wegens wanpraestatie, niet van onbillijkheid jegens den te-leurgestelden hypothecairen schuldeischer is vrij te pleiten \'), en men er meer dan eens op bedacht is geweest die hardheid door eene nieuwe of gewijzigde wetsbepaling weg te nemen (zie fruin, E. Bijhl. 1874, bl. 45 en vlg.); in het Ontw. van 1870 komt zij echter behoudens eene geringe wijziging in de redactie, onveranderd voor (zie bl. 40, art. 6). Vgl. verder over deze vraag in gelijken zin als de H. r.: opzoomer IV, bl. 621, noot 1; diephuis VIT, bl. 406; anders de pixto, B. W. ii § 698 (zie echter bl. 484, noot a van den bewerker van den zesden druk).

Hij die eigenaar is van het onverdeeld aandeel in een gemeen onroerend goed kan alleen zijn onverdeeld aandeel, niet het ge-heele goed, met hypotheek bezwaren (art. 1212).

\') Bij de bestaande uitlegging van art. 1215 b. w., zal hij die hypotheek bedingt steeds moeten onderzoeken of de hypotheekgever heeft voldaan aan al de verplichtingen, voortspruitende uit de overeeukomst, waaruit zijn eigendomsrecht mocht zijn voortgevloeid; dit onderzoek kan met vele moeielijkheden gepaard gaan, als b.v. de betaling der kooppenningen niet uit de koopakte zelve blijkt.

Zie verder dienaangaande en omtrent de gevolgen, die de latere verdeeling van het goed ten aanzien van zoodanige hypotheek teweeg brengt — bl. 316 en 317 supra.

Kan de beschikking over eenig onroerend goed volgens de wet slechts in bijzondere gevallen plaats vinden, of is zij aan bijzondere vormen gebonden, dan is ook de bezwaring van dat goed aan dezelfde beperkende voorschriften of aan dezelfde formaliteiten onderworpen (arg. art. 1216 B. W.).

De wet bedoelt hier de gevallen, dat de eigenaars der onroerende goederen wegens hun persoonlijken staat of om andere redenen zelf de bekwaamheid missen om die goederen met hypotheek te bezwaren; zij noemt uitdrukkelijk de gevallen van minderjarigheid, curateele en afwezigheid; als wanneer de voogd, de curator en de bewindvoerder, alsmede de vermoedelijke erfgenaam (deze laatste tot aan het tijdperk der definitieve erfopvolging) onderworpen zijn aan de bepalingen en formaliteiten, te hunnen aanzien in de wet voorgeschreven (zie de artt. 364, 451, 506, lid 3, 520, 537 B. W.).

Intusschen zijn er meer dergelijke gevallen in de wet bekend, b.v. het voorschrift van art. 160, laatste lid B. W., betreiïende het bezwaren der onroerende goederen van de getrouwde vrouw; dat van 1833, lid 2 B. W., hetwelk eene uitdrukkelijke lastgeving eischt, ten einde den lasthebber tot het vervreemden of bezwaren van de goederen zijns lastgevers bevoegd te maken.

De schuldenaar, op wiens onroerend goed beslag is gelegd, mag van den dag der overschrijving van dat beslag op de openbare registers dat goed niet meer met hypotheek bezwaren ten nadeele van den inbeslagnemer (art. 505, lid 4 W. v. B. R.). Hetzelfde geldt voor het geval dat de schuldeischers of legatarissen van eenen overledene afscheiding hebben gevorderd van den boedel van dien overledene van dien des erfgenaams, en de daartoe strekkende eisch tempore utili in de openbare registers ten aanzien van ieder tot die nalatenschap behoorend onroerend goed is aangeteekend art. 1153, 1154, 1233 B. W.).

Hypotheek kan strekken tot verzekering van elke wettige verbintenis (arg. art. 1208, 1221 B. W.).

werden gesteld tegenover de vroeger behandelde voorrechten, die door de wet aan bepaalde schuldvorderingen worden verbonden.

Zoodanige verbintenis kan zijn zuiver, met tijdsbepaling, voorwaardelijk, tot een aanvankelijk onzeker bedrag (arg. en artt. 1221, 1259 en v. B. W.).

Hypotheek kan worden verleend voor eene vordering tot een bepaald bedrag en onmiddellijk opeischbaar; meestal echter is het eene uit geldleening voortspruitende schuld, die men door hypotheek wenscht te verzekeren, en die uit den aard der zaak niet aanstonds, maar op bepaalde tijdstippen opeischbaar wordt, welke bij de akte worden vastgesteld, onder beding van rente over het onafgeloste gedeelte der schuld.

De verbintenis kan ook zijn voorwaardelijk, wanneer men haar doet afhangen van de vervulling eener onzekere gebeurtenis (art. 1289 en v. B. W.). Geldt het eene opschortende voorwaarde, dan is het te voren onzeker of het recht tot vorderen ooit zal ontstaan ; is echter eenmaal de voorwaarde vervuld dan werkt zij terug tot op den tijd dat de verbintenis is aangegaan (art. 1297 B. W.).

Van verbintenissen welker hoegrootheid onbepaald is zagen wij een voorbeeld bij de voogdij-hypotheek (art. 390 en v. B. W.). Zeker is het dat de voogdij den voogd eene reeks van verplichtingen oplegt, maar onzeker is het of hij ten slotte aan den minderjarige eenig saldo in goederen of gelden, zoo ja tot welk bedrag, zal schuldig blijven. Maar ook bij vele andere rechtsbetrekkingen kan hetzelfde plaats hebben; men denke b.v. aan den lasthebber, den depothouder enz., die in voortdurende rekenplichtige verhouding tot zijnen principaal staat; zoo ook aan de verbintenis om iets te doen of niet te doen, die zich oplost in de verplichting tot schadevergoeding, indien de schuldenaar in gebreke blijft aan zijne verplichting te voldoen (art. 1275 en v. B. W.).

In al deze gevallen bestaat er reeds bij het verleenen der hypotheek eene verbintenis, welker accessoir zij vormt, want ook bij voorwaardelijke verbintenissen is de rechtsband aanstonds aanwezig; onzeker is het alleen of de verbintenis later werkelijk gevolg zal hebben.

Noodzakelijkheid om de hoegrootheid der som, waarover de verbintenis loopt, in de akte te bepatóh (art. 1221, vgl. art. 1231,3°.).

Ons hypotheekstelsel, dat zooveel mogelijk veiligheid, niet enkel voor den hypothecairen schuldeischer maar ook voor derden op het oog heeft, duldt geen bezwaar waarvan de hoegrootheid niet bepaald

is. Het belang van derden eischt dat zij kunnen nagaan in hoeverre de aan hunnen schuldenaar behoorende onroerende goederen bezwaard of vrjj zijn; daarom zegt de wet op de meest stellige wijze dat eene hypotheek slechts van waarde is, inzoover de som, waarvoor zij is toegestaan, zeker en bij de akte bepaald is (art. 1221, lid 1 B. W.).

Is de schuld voorwaardelijk of de hoegrootheid onbepaald, dan zal de hypotheek slechts kracht hebben tot het beloop der geschatte waarde, die in de akte moet worden opgegeven \') (art. 1221 lid 2).

Men beschouwe het in de akte vermelde bedrag als een maximum; mogelijk toch is het, dat van eene zekere en bepaalde schuld een gedeelte zij afgelost; dat bij het bestaan eener verbintenis tot onzeker bedrag de verschuldigde som bij de slotrekening veel minder zal blijken te zijn dan de waardeering aanvankelijk deed vermoeden; des te voordeeliger voor de andere schuldeischers, wien echter omgekeerd nimmer de teleurstelling wacht, dat het good tot hooger bedrag belast is dan de akte aangeeft (vgl. art. 1222 B. W.). Men leze in verband met dit wetsvoorschrift de artt. 1229, 1259 en v. B. W., art. 785 W. v. K. en 891 B. Rv.

Hypotheek tot verzekering van nog niet bestaande verbintenissen. Crediet-hypotheek.

Tot nu toe behandelden wij de hypotheek als accessoir eener reeds bestaande of tegelijk met de hypotheekstelling in het leven tredende verbintenis, zij het ook nog onzeker of die verbintenis later werkelijk gevolg zal hebben, of welke de omvang zal zijn van de uit haar voortvloeiende verplichtingen. Iets geheel anders echter is het geval, dat er tusschen partijen nog geen rechtsband bestaat, en men alleen zekerheid bedingt voor het geval dat iemand iets zal schuldig worden krachtens eene later aan te gane verbintenis. Keeds de klassieke rechtsgeleerden kenden dit geval; zoo leert Marciaxüs in de 1. 5 D. de pign. et hyp. (20, 1): „Hes hypo-

\') In het Fransche recht geschiedde die opgave door den schuldeischer met bevoegdheid van den schuldenaar het bedrag te doen verminderen (art. 2132 C. N.). Ten onzent stelde men zich voor dat de hoegrootheid der som door helde partijen zou worden gewaardeerd, en wel ter voorkoming van twistgedingen (Vookduin IV, bl. 534). Dat het laatste in de praktijk, in weerwil van den tekst van art. 1221, lid 2, niet zelden anders pleegt te geschieden, en het toereikend is als het bedrag in de akte vermeld staat, om het even wie de schatting deed, heeft Diephuis (deel VII, bl, 418 en v.) met juistheid aangetoond.

praesenti contractu, sive etiam praecedat; sed et futurae ohligationis nomine dari possunt.quot; Ofschoon nu deze laatste uitdrukking wel eens elders gebezigd wordt in den zin van eene verbintenis met tijdsbepaling, zien wij hier duidelijk o. a. uit de tegenstelling met de obligatien in diem en sub conditione dat het hier eene verbintenis geldt welker grondslag tijdens de zekerheidstelling nog niet is gelegd (zie o. a. Wixdscheid, Pand. I § 225 noot 6, die o. i. op overtuigende wijze de afwijkende meeningen van andere geleerden als Derxbürg, Sintenis en Brinz wederlegt). Er zijn dan ook geene overwegende theoretische bezwaren tegen het beginsel dat zekerheid worde gesteld voor eene nog niet bestaande verbintenis; met andere woorden dat tusschen partijen reeds bij voorbaat worde overeengekomen, dat zeker goed voor eene enkel toekomstige vordering verbonden zal zijn

De mogelijkheid van zoodanig verband werd dan ook zonder veel tegenspraak onder alle opvolgende wetgevingen aangenomen, ofschoon in deze geen melding van toekomstige verbintenissen of schulden werd gemaakt, vermoedelijk omdat deze wijze van zekerheidstelling tijdens het ontstaan van den Code en zelfs van ons Burgerlijk Wetboek nog niet die vlucht had genomen, die zij thans heeft bereikt.

Voorheen ontstond tot het vestigen van hypotheek voor eene nog niet bestaande schuld aanleiding wegens de zeer bezwarende bepalingen der registratiewet, krachtens welke op eene acte van schuldbekentenis evenredig recht werd geheven; men pleegde dit te ontduiken door in de hypotheek-akte de schuld zelve nog niet te erkennen, maar ten bewijze van haar bestaan een afzonderlijk ondprhandsch stuk op te maken, welks registratie men achterwege liet. Dit fiscale bezwaar bestaat thans niet meer, sedert bij de wet van 11 Juli 1882, Stbl. n⁰. 92, bedoeld evenredig recht is afgeschaft en vervangen door een onbeduidend vast recht. Maar ook andere, meer gezonde redenen leidden tot den hierbedoelden vorm van hypotheekstelling, die een zeer bruikbaar middel oplevert tot ontwikkeling van het grondcrediet. Hij, die onbezwaarde goederen in eigendom heeft, maar wien verder het noodige bedrijfskapitaal b.v. tot het bouwen van huizen of het exploiteeren van den grond ontbreekt, heeft zoodoende het middel om die goederen tot grondslag van zijn crediet

Hetzelfde heeft ook bij jiersoonlijke zekerheid (borgtocht) herhaaldelijk plaats; men stelt zich b. v. tot een bepaald beJrag borg voor alle schulden, die zeker persoon jegens een ander zal aangaan; aau welke borgstelling niet licht op theoretische gronden de geldigheid zal worden ontzegd (vgl. 1. 35 D. de judieiis, 5, 1; I. 6 j 2, D. de fidej. et mand. 46, 1).

te doen strekken, zonder aanstonds in de noodzakelijklieid te zijn de benoodigde gelden tot het geheele bedrag op te nemen; men verbindt dan de goederen tot een bepaald bedrag ter verzekering van eventueele schuld.

Zoodanige crediethypotheek, gelijk zij algemeen genoemd wordt, geeft dus den grondeigenaar als het ware toegang tot de kas van den geldschieter of credietgever; zij verschaft hera feitelijk de mogelijkheid tot het opnemen van gelden of het aangaan van verbintenissen; in rechtskundigen zin echter rust op hem nog geenerlei verplichting.

Tot zoover is er weinig zwarigheid. Verreweg moeielijker te beantwoorden is de vraag naar den rang, die aan zoodanige hypotheek moet worden toegekend; bestaat zij en werkt zij als zakelijk recht tegenover derden van den dag der inschrijving, dan wel eerst van den dag dat het geld verstrekt en derhalve de schuld ontstaan is ? Deze vraag is van groot praktisch belang. Men stelle zich voor dat de eigenaar van een onbezwaard onroerend goed van f 20,000 waarde op 1 Januari van zeker jaar eene crediethypotheek tot een bedrag van f 15,000 daarop verleent ten bate van den even-tueelen schuldeischer A., welke hypotheek terstond wordt ingeschreven. Op 1 Maart d. a. v. leent de eigenaar f 8000 van B., en vestigt daarvoor te diens behoeve hypotheek op hetzelfde goed; ook deze hypotheek wordt dadelijk ingeschreven. Nu maakt meergemelde eigenaar op 1 April gebruik van het hem door A. verleende crediet en neemt van dezen de volle som van f 15,000 op. Wie van beide schuldeischers heeft nu hooger recht, A., wiens hypotheek het eerst is ingeschreven of B., wiens schuldvordering het eerst is ontstaan ? Vele gezaghebbende schrijvers van vroeger en later tijd beslissen het pleit in zoodanig geval ten nadeele van den credietgever, op den moeielijk te betwisten grond dat hypotheek niet anders is dan het accessoir eener verbintenis, en dus onmogelijk kan bestaan vóór dat de verbintenis geboren is (zie o. a. eene verhandeling van Mr. A. Philips, Themis 1855, bl. 410 en vlg. die den lezer volkomen op de hoogte brengt van dit onderwerp en van een groot deel der oudere litteratuur daarover). Men gevoelt echter dat met deze opvatting het doel der crediethypotheek geheel zou zjjn gemist, en talrijk zijn dan ook de schrijvers, die alle op verschillende, niet altijd ongekunstelde gronden, aan de crediethypotheek van den dag harer inschrijving rang toekennen. Men beroept zich b.v. op het aanstonds bestaan van een „rechtsbandquot; tusschen credietgever en credietnemer — en ziet voorbij dat in den regel wèl de credietgever verplicht zal zijn te leenen, maar niet de credietnemer om van het verleende ■crediet gebruik te maken; men vergelijkt de crediethypotheek met

de voogdijhypotheek — en vergeet dat wel is waar eerst later kan blijken wat de voogd ten slotte wegens zijn gevoerd beheer aan den gewezen pupil verschuldigd zal zijn, maar dat het beheer zelf terstond aanvangt en de daarmee gepaarde verantwoordelijkheid reeds van den beginne af op den voogd rust.

Sommigen achten hier eene voorwaardelijke verbintenis aanwezig; de credietnemer, zeggen zij, is verbonden indien hij van het crediet gebruik maakt; heeft dit plaats dan rekenen zij terug tot het oogen-blik dat het crediet verleend is; — zij zien voorbij dat het hier geene voorwaarde geldt, maar integendeel het vereischte tot het ontstaan eener rechtsbetrekking, nl. den wil om zich te verbinden. Anderen zoeken tot woorden hun toevlucht en vragen: wat is het dat de hypotheek te verwaarborgen heeft? Het „credietquot; dat partijen elkander beloven. Maar crediet is zelf niet het voorwerp eener verbintenis, het is niet meer dan het vertrouwen dat iemand geniet, dat hem den weg tot het aangaan eener verbintenis opent, dat hem alzoo de mogelijkheid tot het opnemen van geld verschaft. Enkelen vergenoegen zich met beschouwingen die alleen in jure constituendo passen, en stellen dat het rechtvaardig is dat de credietgever een waarborg bezit, en zulks reeds van den dag der opening van het crediet, omdat hij van dat oogenblik af de beschikking over zijne gelden mist, en de credietnemer die elk oogenblik kan opeischen. Men zie omtrent een en ander de schrijvers aangehaald door Mr. Philips t. a. p., en verder bij Leon B. W. en supplquot;. ad art. 1221; de Hand. der N. Jur. Verg. 1885 I, o. a. bl. 53 en v., bl. 79 en v.; II, bl. 8 en v., 30 en v,, 81 en v., Diephüis VII, bl. 453 en v.

Tot nu toe is de jurisprudentie hier te lande den credietgever gunstig en wordt, voor zoover ons bekend is, zonder bezwaar in alle rangschikkingen ter gelegenheid van faillissementen of executiën, aan de crediethypotheek rang verleend van den dag der inschrijving. Toch is de toestand onzeker, en worden dan ook velerlei middelen gebezigd en voorgesteld om feitelijk aan het bezwaar tegemoet te komen. Zoo is het de gewoonte van sommige credietinrichtingen zich aanstonds bij het verleenen van crediet door den credietnemer accepten te laten afgeven tot het maximum van het verleende crediet, waardoor deze laatste terstond (althans uiterlijk — want in werkelijkheid wordt het geld hem veelal eerst later bij gedeelten verstrekt) schuldenaar dier instelling wordt. De Heer P. J. Baohiene eischt in Themis 1870, bl. 690, dat-de crediethypotheek niet alleen dadelijk worde ingeschreven, maar verder dat van elke geldverstrekking blijke door eene akte van zekere dagteekening voorzien, en dat

geene geldverstrekking geschiede dan onder voorwaarde dat de credietnemer telkens doe blijken dat alsdan de verleende hypotheek alsnog is de eenig ingeschrevene, waarmede de schr. bedoelt dat er inmiddels geene latere inschrijvingen hebben plaats gehad. Een en ander is juist gezien en voorzichtig, maar eenigszins omslachtig — al moge het groote bezwaar van de onkosten der registratie van elke schuldbekentenis door de veranderde wetgeving thans vervallen zijn.

Alles toont aan hoezeer er hier behoefte bestaat aan wettelijke regeling. In België luidt art. 80, lid 3 der wet van 16 Dec. 1831 aldus: „L\'hypothèque consentie pour süreté d\'un crédit ouvert, „a concurrence d\'uno somme déterminée, qu\'on s\'oblige a fournir, „est valable; elle prend rang, a la date de son inscription, sans „égard aux époques successives de la délivrance des fonds, qui pourra „être établie par tous les moyens légaux.quot;

Art. 14 van dezen titel in het ontwerp 1870, (bl. 42) luidt: „Hypotheek is slechts van waarde, in zoover als de som, waarvoor „zij verleend is, zeker, en in de akte of het vonnis bepaald is.

„Indien de schuld voorwaardelijk of de hoegrootheid daarvan on-„bepaald is, of indien hypotheek verleend is tot zekerheid van een „geopend crediet, van toevertrouwd geldelijk beheer, of van gelden, „welke later aan den schuldenaar zullen worden toegeteld, heeft „de hypotheek slechts kracht tot het beloop der geschatte waarde, „of der bepaalde, in de akte opgegeven of in het vonnis vastgestelde som.

„Deze hypotheek heeft rang van het tijdstip harer inschrijving, „zonder daarbij acht te slaan op het tijdstip, waarop de voorwaarde „vervuld, de hoegrootheid dor schuld bepaald, of de gelden verschuldigd zijn geworden.quot;

Men ziet hoe gemakkelijk en met hoe weinig woorden het punt te regelen is en hoe men reeds sedert vele tientallen van jaren ten onzent daarmede in gebreke is gebleven.

\') De duidelijke tekst van att. 1217 B. W., verbiedt ons met Op/oomek, deel IV, bl. 627 noot 2, aan te nemen dat voor de bij art. 1237 en 1228 B. W. bedoelde hypotheek eene onderhandsche akte van verkoop of scheiding voldoende zou zijn. Val. Oiep-huis VII, bl. 449.

Hierbij denkt men in de eerste plaats aan notariëele akten, daar volgens art. 1 der wet op het notarisambt de notarissen uitsluitend bevoegd worden verklaard om authentieke akten te verlijden wegens alle handelingen, overeenkomsten en beschikkingen, waarvan de wet gebiedt, of belanghebbenden verlangen dat bij authentiek geschrift zal blijken, — voor zoover het verlijden der akten door de wet niet ook aan andere ambtenaren is opgedragen, of aan hen geheel is voorbehouden. In overeenstemming daarmede spreekt ook art. 1217 B. W. van notariëele akten, uitgezonderd in de gevallen bij de wet uitdrukkelijk aangewezen.

1°. de hypotheek te stellen door voogden of curators tot zekerheid van hun beheer, welke ook kan worden verleend bij de akte van hunne benoeming of van eedsaflegging (art. 396, 506, lid 3 B. W.), derhalve ten overstaan van den kantonrechter (vgl. hetgeen hieromtrent is gezegd in deel I dezer Handl., l^e dr., bl. 395 en 396, 2^e dr., bl. 416 en 417);

2°. de hypotheek te stellen door een ieder, die daartoe uit kracht der wet of van eene overeenkomst verplicht is. Deze kan daartoe worden genoodzaakt hij rechterlijk vonnis, dat dezelfde kracht zal hebben als hadde hij in de hypotheek toegestemd, en dat bepaaldelijk de goederen zal aanduiden op welke de inschrijving zal geschieden (art. 1217, lid 3).

Krachtens de wet zijn tot het stellen van hypotheek verplicht de voogd en de curator; krachtens overeenkomst o. a. de getrouwde man, die bij huwelijksche voorwaarden zich daartoe tegenover de vrouw heeft verbonden; verder in het algemeen ieder die tot verzekering eener verbintenis, ten behoeve van een ander hypotheek heeft toegezegd.

Zie — omtrent de bevoegdheid der getrouwde vrouw om zonder bijstand van haren man of rechterlijke machtiging zoodanige hypotheek te doen inschrijven en de vereischte rechtsvorderingen te dier zake in te stellen — art. 1217, lid 4 B. W. en hetgeen daaromtrent voorkomt in deel I dezer Handl., l^e dr., bl. 201 en 204; 2^C dr., bl. 211 en 214).

De wet hecht ten deze zoozeer aan den authentieken vorm, dat ook de volmacht tot het verleenen van hypotheek bij authentieke akte moet worden verleden (art. 1217, lid 2; vgl. art. 1833, lid 2 B. W.). Een en ander strekt tot waarborg tegen overijling, vergissing en verrassing.

Beperking der bevoegdheid tot het stellen van hypotheek bij akte in een vreemd land verleden (art. 1218).

De wet kent aan zoodanige hypotheekstelling alleen rechtsgevolg toe, indien zulks bij traktaat is geregeld. In zoodanig geval zal de authentieke akte, wat haren vorm betreft, aan de vereischten der vreemde wet (art. 10 A. B.), wat den inhoud aangaat, daarenboven aan de voorschriften van onze wet moeten voldoen (art. 1219, 1221 enz. E. W.).

Het nut der bepaling van art. 1218 B. W., wordt te recht .door velen als hoogst twijfelachtig beschouwd; zij berust op een verouderd beginsel van publiek recht; de Eegcering kon haar tegenover eene opmerking deswege van eene der afdeelingen van de Tweede Kamer dan ook niet anders verdedigen dan met deze woorden: „Daar in „sommige landen hypotheken, in dit Koninkrijk gevestigd, niet worgden geëerbiedigd, heeft men gemeend deze bepaling in het belang „der ingezetenen te moeten maken, ten einde vreemde mogend-„heden tot wederkeerigheid uit te lokkenquot; (Voordüin IV, bl. 516).

Dat de Koloniën van den Staat niet als een vreemd land moeten worden beschouwd, wordt algemeen als ontwijfelbaar aangenomen (Diephuis VII, bl. 416; Opzoomer IV, bl. 629 noot 1).

Ten deze spreken wij alleen van de akte, waarbij de hypotheek wordt gesteld of verleend; niet van de overeenkomst, waarbij het stellen van hypotheek wordt toegezegd of heloofd. Men kan zich in eiken vorm daartoe verbinden en zulks zoowel binnenslands als in den vreemde, mits van de toezegging duidelijk blijke.

a) hetgeen in het algemeen voor notarieele akten is voorgeschreven (zie art. 26 en v. der wet op het Notarisambt);

Uitgezonderd natuurlijk in de gevallen dat de hypotheek bij gelegenheid der voogdij-benoeming of bij rechterlijk vonnis wordt gesteld.

Het is niet geheel zeker of het noodig is dat de akte in bila-teralen vorm worde opgemaakt. Mr. Diephuis, VII. bl. 410 en 411, acht het voldoende indien degene, die hypotheek verleent, als partij in die akte verschijnt; zie ook W. n®. 5491 en 5501, anders Mr. Teecb, W. n⁰. 5500 en 5505; vgl. W. v. N. en E. n\'⁸. 948,

949, 950. In ieder geval handelt men voorzichtig door de wederpartij te doen medewerken.

h) eene bijzondere opgave van het bezwaarde goed, van zijn aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling.

Ten aanzien van tienden en grondrenten, waaromtrent men niet bepaaldelijk kan opgeven welke bijzondere perceelen daarmede belast zijn, kan men met de juiste omschrijving en aanwijzing der schuldplichtige streek, gemeente of polder in de akte volstaan (art. 1219, vgl. ook art. 1217, lid 3, 1231, 4°. en 1235 B. W.).

De bepaling van art. 1219, lid 1 B. W. bevat de huldiging van het zoogenaamde stelsel van specialiteit, welks beginsel ook aan het Fransche recht wel is waar niet geheel vreemd was (art. 2129 C. N.), maar dat aldaar niet veel beteekende, wegens de op alle goederen van den schuldenaar rustende wettelijke en gerechtelijke hypotheken, waardoor het stelsel voor een goed deel wordt omvergeworpen.

Het specialiteits beginsel (evenals dat van openbaarheid, waarover later zal worden gesproken) betreft niet enkel het hypotheekrecht, ofschoon het door de meeste schrijvers gewoonlijk enkel ter zake van dit onderwerp wordt vermeld. Het bestaat in de bijzondere aanduiding der onroerende goederen in alle akten van vestiging, overgang of te niet doening van zakelijke rechten.

Zelfs de meest mogelijke openbaarheid is slechts schijn, indien niet met juistheid blijkt op welk stuk grond de akte betrekking heeft; daartoe is het noodig dat het perceel niet alleen voldoende worde omschreven met opgave van alle bijzonderheden van aard en ligging waartoe men in staat is, maar inzonderheid dat de juiste plaats der grenzen worde aangewezen. Nu is de enkele vermelding van de grootte en de belending aan andere perceelen in den regel onvoldoende om met de vereischte nauwkeurigheid het onroerend goed aan te duiden; zoodanige omschrijving zou op vele perceelen van verschillenden vorm kunnen passen, die niettemin alle aan de in de akte vermelde gegevens voldoen; liever omschrijft men dan ook vaak de grenzen door vaste voorwerpen als punt van uitgang te nemen en te vermelden in welk verband deze punten staan tot de grenzen van het bedoelde perceel. Zoodanige grensbepaling heeft alleen waarde zoolang de. vaste punten op het terrein zelf te vinden zijn; maar niet zelden verandert eene geheele landstreek of eenig gedeelte van eene bebouwde gemeente, b.v. door het aanleggen van kunstwerken, het doorbreken van straten, het slechten van stadswallen, zoozeer van gedaante, dat de vaste punten ver-

dwijnen, om niet te spreken van de bijna aangeboren neiging van vele grondeigenaren om grensteekenen te verplaatsen, en zoodoende grond van hunnen nabuur te rooven. Zoo was men dan ook reeds lang op hulpmiddelen bedacht om de plaats der grenssteenen te verzekeren. In sommige streken van Frankrijk en in ons land had men de gewoonte bij het plaatsen van nieuwe grenssteenen kinderen mede te nemen, en hen aldaar te kastijden opdat zij zich de plaats later goed zouden kunnen herinneren. Elders trok na den oogst de bevolking eener gemeente rond om zich van de aanwezigheid en de plaats dier grensteekenen te overtuigen en die zoo noodig te herstellen. In Duitschland, waar men zich van oudsher in vele zaken aan het openbaar gezag onderwierp, bestonden collegiën van „Feldgeschworenenquot; uitsluitend bevoegd het toezicht over de grenzen uit te oefenen; zij gingen bij het plaatsen van nieuwe grenssteenen met groote geheimzinnigheid te werk; niemand mocht daarbij tegenwoordig zijn, en door alleen aan henzelf bekende teekenen (geheime Unterlagen) werd de plaats der grenzen verzekerd.

Niets van dit al is echter in staat de bewegelijkheid der grenzen op den duur te verhinderen, en dc individualiteit der perceelen voldoende te verzekeren. Eene groote mate van vastheid kan alleen worden verkregen onder de werking van eene instelling, bekend onder den naam van kadaster, welke ten doel heeft door middel van kaarten en registers eene omschrijving te geven van alle grondstukken in het gebied van den Staat gelegen \'). De kaarten of plans zijn de afbeelding van den grond, zooals die door de grenzen van het bezit en de soorten van cultuur, of volgens die der zakelijke rechten in perceelen is verdeeld; ieder perceel, deel uitmakende van eene door eene letter aangeduide sectie, krijgt op het plan een afzonderlijk nommer. De registers wijzen bij elk nommer den bezitter of eigenaar, de grootte en den aard van het perceel aan, en in den regel ook den grondslag, volgens welken de grondbelasting wordt omgeslagen.

Niet overal had men met de instelling van het kadaster hetzelfde doel. Terwijl men b.v. in Rusland reeds in 1765 de verzekering der zakelijke rechten op het oog had, had men in Duitschland, waaide grenzen der perceelen in den regel reeds door metingen en processen-verbaal der Feldgeschworenen vaststonden, het kadaster aanvankelijk niet zoo dringend noodig, en in sommige streken hadden de plans dan ook slechts een zuiver fiscaal karakter.

ⁱ) Het hier vermelde is veelal ontleend aan een zeer lezenswaard opstel van J. Boer Hz., voorkomende in quot;de Economistquot;, jaarg. 1881.

Zoo geschiedde dan ook de instelling van het parcellair kadaster in Frankrijk (wet van 13 Sept. 1807) enkel in het belang der schatkist, ten einde tot een meer gelijkmatig drukkenden omslag voor de grondbelasting te geraken, en tevens de rijksinkomsten te doen stijgen.

Met het doel van de instelling van het kadaster hangt de bewijskracht der plans ten aanzien van de grenzen der perceelen nauw samen. In landen, waar men er aan gewoon is dat alles a prior: door de overheid wordt geregeld, waar elke eigendomsovergang op officieële wijze ten overstaan van het openbaar gezag tot stand komt, kan de vaststelling van kadastrale plans door de overheid gepaard gaan met eene absolute bewijskracht aan die plans te ver-leenen. De grenzen op het papier zullen dan de ware grenzen zijn en blijven, en de plaatselijke grenzen kunnen zich telkens op nieuw daarnaar regelen; hoofdzaak wordt dan als het ware het portret, waarop h\'et origineel altijd moet blijven gelijken.

Geheel anders is het daar, waar de plans, om fiscale redenen vervaardigd, ofschoon somtijds met medewerking der eigenaren tot stand gekomen, echter veelal het werk zijn van het administratief gezag, dat zijn licht bij gemis aan beter soms moest putten uit vrij onzekere aanduidingen, verstrekt door aanwijzers, door den landmeter daartoe aangezocht en bezoldigd, en die op hunne beurt hunne kennis moesten ontleenen aan schijnbaar bezit of algemeene bekendheid.

Oorspronkelijk had de instelling ten onzent geen ander doel dan in Frankrijk; tusschen de jaren 1811 en 1831 (in Limburg had de voltooiing eerst in 1843 plaats) werd het groote werk in ons land volbracht; volgens bevoegde beoordeelaars liet de nauwkeurigheid der metingen in het tijdvak van 1813 tot 1825 weinig te wenschen over; daarna kwam een tijdperk van overhaasting, dat nadeelig voor den goeden uitslag moet zijn geweest.

Het spreekt van zelf dat het niet genoeg is, dat de kadastrale kaarten eenmaal nauwkeurig zijn,geweest; voortdurend moeten zij worden bijgehouden, elke verandering in de gedaante van den grond met of zonder \'s mensehen toedoen tot stand gekomen — men denke b.v. aan aanwas, droogmaking, overstrooming, aanleg van nieuwe straten waar vroeger weiland was, splitsingen en vereenigingen van perceelen — moet op de kaarten worden aangewezen.

Hiervoor bestaan natuurlijk vele voorschriften; terwijl het oorspronkelijk plan (minuutplan) onveranderd blijft, wordt van elke verandering eene nieuwe kaart gemaakt, die als supplement op de reeds bestaande plans onder den naam van bijblad wordt bewaard.

Toch zou vermoedelijk het kadaster niet zoo volledig zijn bijgehouden, indien niet bij K. B. van 1 Aug. 1828, Stbl. n⁰. 52, daaraan eene hoogere besteraming werd gegeven, n.1. tot verwezenlijking van het zoogenaamde specialiteitsbeginsel; en door het wetboek van 1838 evenals bij de wet op het notariaat (art. 37, lid 2)1) wordt het dan ook dienstbaar gemaakt voor de juiste aanwijzing der perceelen, waarvan sprake is in de akten, bestemd om in haar geheel of bij wege van uittreksel in de openbare registers te worden in- of overgeschreven. In zoodanige akte moet worden vermeld de gemeente, de sectie en het nommer, waaronder elk perceel bij het kadaster bekend is. Zoodoende zijn de notarissen en de eigenaars telkens in de gelegenheid en als het ware gedwongen er toe mede te werken dat de kaarten behoorlijk worden bijgehouden; bij willekeurige splitsing van perceelen worden de nieuwe nommers doorgaans te voren zorgvuldig opgemeten en op het papier wedergegeven; bij fouten of onnauwkeurigheden bestaat er alzoo ruimschoots gelegenheid tot vernieuwde opmeting en herstel.

Ofschoon nu de kadastrale plans, uit zichzelf geene bewijskracht ten civiele hebben, komt het toch dikwijls voor dat zij als bewijsstukken in rechte worden gebezigd, doordien nl. partijen bij het verrichten van handelingen ten aanzien van onroerende goederen de kadastrale plans en afmetingen tot grondslag daarvan hebben doen strekken en dus bij het verlijden der akten deze gegevens hebben op het oog gehad.

Wilde men aan het kadaster absolute bewijskracht ten aanzien der grenzen verzekeren, dan zou eene ingrijpende verandering van wetgeving moeten plaats hebben; vermoedelijk zou eene nieuwe meting, uitgaande van onwrikbaar vaste punten, die zelfs bij geheel veranderden feitelijken toestand in de natuur, en na het verdwijnen der merkteekenen, door trigonometrische bepaling altijd weer op nieuw te vinden moeten zijn ²) behooren gepaard te gaan met medewerking van alle tegenwoordige eigenaren en rechthebbenden; miar dit laatste zou ten onzent bij het zoogenaamde negatieve stelsel

\') Vgl. ook art. 8 der wet van 10 Juni 1832 (Stbl. nquot;. 29) en art. 9 van het X. B. van 8 Aug. 1838 (Stbl. nquot;. 27).

¹) Men zie over het technische gedeelte dezer quaestie, over de langzame maar zekere en belangrijke veranderingen die in de natuur onafgebroken plaats vinden, en wel het meest in de gedeelten van ons land waar de bodem week is, en voorts over de inrichting van een absoluut kadaster dat zooveel doenlijk altijddurend en foutloos moet zijn en daartoe op geheel anderen grondslag dan het tegenwoordige zou moeten steunen, de reeds vermelde verhandeling van J. Boek Hz.

van openbaarheid (waarover later) op zijne beurt op tallooze moeilijkheden afstuiten; en men zal zich dus vooreerst moeten vergenoegen met het vele goede dat de regeling ten onzent dan toch in ;eder geval oplevert.

Het tweede lid van art. 1219 B. W. bevat eene uitzondering op het streng toegepaste beginsel der specialiteit ten aanzien van hypotheek te vestigen op grondrenten en tienden, van welke niet bepaaldelijk kan worden opgegeven welke bijzondere perceelen daarmede belast zijn. Niet zonder tegenstand is deze bepaling in de wet opgenomen (men zie Vookdüin IV, bl. 518 en vlgg.) en tot heden is men het nog niet eens over hare doelmatigheid, terwijl het ook te betwijfelen valt of het geval dat de bijzondere rent- oftiend-plichtige perceelen niet kunnen worden opgegeven, wel ooit indien strengen zin zal voorkomen. Men dacht bij de vaststelling van dit artikel vooral aan tienden, verschuldigd over eene groote uitgestrektheid gronds, wellicht over de oppervlakte van geheele gemeenten, waarvan bijgevolg de perceelsgewijze vermelding omslachtig en moeie-lijk zou zijn.

c) de vermelding van de door hypotheek te verzekeren schuldvordering, en van de hoegrootheid van haar bedrag (art. 1221, j^is. 1231, 3°. en 1235 B. W.).

Gebiedt de wet of eischen de omstandigheden dat hypotheekstelling geschiede tot een hooger bedrag dan het oorspronkelijk vastgestelde (art. 394, lid 1, 1229 in fine B. W.), dan kan dit alleen tot eene nieuwe hypotheekstelling met daaraan verbonden afzonderlijke inschrijving leiden; de eenmaal bestaande hypotheek toch kan het maximum van het in de akte genoemde bedrag (met inachtneming van de bepaling van art. 1229 B. W) nimmer overschrijden.

d) de bepaalde aanduiding van den schuldeischer en den schuldenaar (art. 1231, 1°. 1235 B. W., vgl. art. 26 der wet op het notariaat).

Zonder deze aanduiding kan men zich de akte moeilijk voorstellen; daarom wellicht bepaalt de wet er zich toe dit vereischte alleen te stellen ten aanzien der borderellen, die zelf uitsluitend op de akte moeten zijn gegrond; ook zullen in den regel — niet altijd, want ook derden kunnen hypotheek op hunne goederen geven voor

schulden die hun vreemd zijn — de schuldeischer en de schuldenaar reeds van zelf als verschijnende of vertegenwoordigde personen in de notariëele akte genoemd worden.

De wet stelt zich o. i. voor dat de schuldeischer a priori met name in de akte worde genoemd, en zijn naam alzoo krachtens het borderel in de registers worde ingeschreven, met keuze van woonplaats enz. Is dit vereenigbaar met den in den tegenwoordigen tijd vaak voorkomenden vorm van obligatieleeningen, waarbij aan de houders van schuldbrieven aan toonder recht van hypotheek wordt toegekend op de onroerende goederen van den schuldenaar (doorgaans eene naamlooze vennootschap,b. v. eene spoorwegmaatschappij)?

De praktjjk redt zich hier door het aanwijzen van personen (trustees), die zoowel bij het verlijden der hypotheekakte als bij het uitoefenen der daaruit voortvloeiende rechten als vertegenwoordigers of gemachtigden der obligatiehouders optreden, en te wier name de inschrijving alsdan plaats heeft; en ofschoon tot heden dit middel zonder veel bedenking is toegepast (en ook enkele malen door de rechtspraak als bestaanbaar is erkend, (zie Leon fi. TF., uitg. Asseb, ad art. 1235) mag ook ten deze, even als bij crediethypotheek, eene stellige wetsbepaling gewenscht heeten, waardoor de geldigheid van zoodanige inschrijviag ten name van lasthebbers of vertegenwoordigers met ronde woorden werd erkend en waarbij tevens regelen werden gesteld omtrent hunne verdere bevoegdheid en hunne vervanging bij overlijden of ontslag, voor de gevallen dat men een en ander bij het tot stand komen der hypotheek niet op voldoende wijze mocht hebben geregeld; van de zijde der doorgaans onbekende obligatiehouders toch kunnen later moeielijk instruction of nieuwe benoemingen uitgaan. Men zie over dit punt o. a. in verschillenden zin de Handelingen der Ned. Jur. Ver. 1885, I bl. 41 en v., 76 en v.; II, bl. 16 en v., 25 en v., 31 en v., 36 en v., 42 en v.; 48, 61 en v., 68 en v., 76 en v.; vgl. ook de Handelingen der N. J. V. van 1878, I, bl. 95 en 195.

In het Ontwerp der Staatscommissie van 1870 volgt op art. 34 (dat even als art. 1231 B. Wquot;. in het borderel vordert eene „bepaalde aanduiding van den schuldeischerquot;) een nieuw artikel luidende: (art. 35) „De hypotheek, ten behoeve van houders van aandeelen „op naam of aan toonder in eene geldleening, kan niet anders wor-„den ingeschreven dan ten name van een of meer bepaalde personen, „welke die houders vertegenwoordigen, en namens hen woonplaats „kiezen binnen den kring van het kantoor des bewaardersquot; (zie bl. 47, 48 van het Verslag der Staatscommissie, en de toelichting op bl. 144 en v.). Ofschoon het verband der artt. 34 en 35 iets

te wenschen overlaat, en het ontwerp zicli hier alleen bezig houdt met het ontstaan der geldige inschrijving en niet met de verdere bevoegdheden en verplichtingen der gemachtigden, noch regelen stelt voor het geval van ontstentenis van één of meer van hen, zou toch de inlassching van eene soortgelijke bepaling in onze wet reeds eene schrede voorwaarts zijn, en aan de houders der schuldbrieven aan toonder meerdere zekerheid omtrent hun recht van hypotheek verschaffen.

e) de bedingen, die naar aanleiding der wet tusschen partijen mochten zijn gemaakt (art. 1231, 5°., 1223, lid 2, 1230, 1254, lid 2 en 3 B. W., art. 297 W. v. K.).

Omtrent deze bedingen zal nader bij de werking van het hypotheekrecht en het te niet gaan van hypotheken worden gehandeld.

Inschrijving der hypotheek is de openbaarmaking van het feit dat eene hypotheek is verleend, door de inschrijving van een borderel (uittreksel der akte van hypotheekstelling) in de daartoe bestemde openbare registers. Zij is de onmisbare voorwaarde voor het ontstaan van het zakelijk recht.

Bij gebreke van inschrijving heeft de hypotheek geene kracht hoegenaamd (art. 1224 B. W.).

Het zakelijk recht alzoo wordt eerst geboren door de gezamenlijke werking van de akte (of het vonnis) waarbij do hypotheek wordt verleend, en de inschrijving, waardoor dat feit op eene bepaald voorgeschreven wijze wordt bekend gemaakt. Ontbreekt een van beiden, dan is er van geen zakelijk recht sprake.

Gelijk wij zagen dat art. 1219, lid 1 B. W. de huldiging bevat van het beginsel van specialiteit, zoo vinden wij in art. 1224 B. W. de uiting van het beginsel van opetihaarheid of publiciteit; beide beginselen zijn de grondvesten, waarop elk goed hypotheekrecht steunt; de vorm, aan die openbaarheid te geven, en de wijze, waarop zij werkt, kunnen echter zeer verschillend zijn.

Het beginsel der openbaarheid betreft geenszins alleen het hypotheekrecht, al wordt het ook door de meeste schrijvers uitsluitend ter zake van dat recht behandeld; even als het beginsel van specialiteit geldt het algemeen, bij elke vestiging, overgang of te niet

doening van zakelijke rechten. De openbaarheid is een beginsel van Gertnaansch recht. De vrije, onafhankelijke Romein duldde in zijne handelingen nauwelijks eenige inmenging van het staatsgezag; ten aanzien van zijn vermogen was hij heer en meester; zelfs misbruik van den eigendom stond hem vrij, zoolang hij geene rechten van anderen krenkte; zijn wil, als uitvloeisel zijner persoonlijkheid, kon rechten doen ontstaan, te niet gaan of op anderen overgaan. Voor hem was de Staat eene zuiver menschelijke instelling, een verbond der burgers tot bescherming hunner rechten jegens elkander en tegenover den vijand. Van daar de zoo scherpe onderscheiding tusschen privaat- en publiekrecht.

Eene geheel andere opvatting gold voor den Germaan. Het recht was voor hem van goddelijken oorsprong, de Staat eene instelling van hooger hand; het gezag berustte bij eenen vorst door Gods genade daartoe uitverkoren, onder wiens opperbestuur de beambten en rechters een vaderlijk toezicht uitoefenden; het grondbezit, dat mot politieke rechten was saamgeweven, had aanvankelijk een publiekrechtelijk karakter; onroerende goederen werden dan ook slechts verkregen door openbare vestiging (Auflassung), oorspronkelijk voor de verzamelde stamgenooten, later voor schepengerichten. De vestiging werd door mondelinge afkondigingen of door het opmaken en inschrijven van oirkonden in verschillende soorten van registers openbaar gemaakt. Slechts korten tijd hadden derden, die zich door de vestiging in hunne rechten gekrenkt achten, recht van verzet; daarna was de eigendom onbetwistbaar. De Auflassung verving ook de feitelijke traditie, die in het Eomeinsche recht voor eigendomsoverdracht vereischt was. (Men zie uitvoeriger hieromtrent o. a. de Mem. v. Toel. dor Staatscommissie, behoorende bij het meergemelde Ontwerp van 1870, bl. 80 en v.; I. Boek Hz. t. a. p., bl. 6 en v.).

Wij zagen reeds ter loops (deel II, bl. 84 en v. supra) den invloed, dien deze verschillende rechtsbeschouwing uitoefende op den vorm der eigendomsoverdracht van onroerende goederen; eenerzijds het beginsel van het Eomeinsche recht, dat alles aan de vrije handeling van partijen overliet (zij het ook, dat ter wille van het solem-meele dier handeling, somtijds de medewerking van den magistraat in het openbaar, met inachtneming van bepaalde vormen, werd vereischt), en hoe tot voltooiing der overdracht enkel de traditie of levering, dus wederom eene handeling van partijen noodig was; een stelsel dat onder de werking van den Code tot het uiterste werd gedreven, door ten onrechte zelfs de traditie te doen vervallen; anderzijds het Germaansche beginsel, dat oudtijds ook hier te lande

gold, en thans vooral in Duitschland nog in vollen bloei is, volgens hetwelk geen overdracht plaats heeft dan voor de daartoe aangewezen overheid, die op de handeling zelve een overwegenden invloed heeft, haar onderzoekt, voorbereidt, beoordeelt en met rechtsgevolg bekleedt.

Terwijl op het eind der Middeleeuwen het Romeinsche recht meer en meer het Gerraaansche recht verdrong, of zich daarnevens een plaats veroverde, ontstonden hier en daar gemengde stelsels, volgens welke de vestiging en de levering naast elkander bestonden, maar waarbij nu eens deze, dan weder gene op den voorgrond trad; het gevolg was dat geen van beide begrippen meer die scherpe en technische beteekenis had van weleer. Een terugkeer tot de zuiver Gerniaansche beginselen had in het laatst der vorige eeuw in Pruisen plaats, welke beweging in de meeste Duitsche Staten gevolgd werd. In Duitschland vinden wij dan ook in don tegenwoordigen tijd, ofschoon in gewijzigden vorm de oude Auflassung duidelijk terug. Elke overdracht, vestiging of te niet doening van zakelijke rechten heeft plaats ten overstaan van den bijzonder daartoe aangenomen magistraat; hij is het, die de handeling van partijen, na voorafgaand nauwkeurig onderzoek, inboekt en zoodoende openlijk bekrachtigt, met dat gevolg, dat de daarvoor bestemde openbare registers of nagenoeg absoluut en algemeen, of althans tegenover derden 1) met materieele waarheid worden bekleed. Men noemt dit stelsel veelal het positieve stelsel van opmhaarheid, wegens de stellige gevolgen, die de door den magistraat in het grondboek ingeschreven en aldus openbaargemaakte handeling van partijen oplevert. Het ideaal van dit stelsel wordt door een Dnitsch schrijver aldus geformuleerd: „Wat in dat boek (het grondboek) geschreven staat is waarheidquot; 2).

In geheel anderen vorm heeft zich het beginsel van openbaarheid ontwikkeld in de Staten, waar de Code Napoleon met of zonder wijzigingen is ingevoerd, en waar derhalve volgens Romeinsche begrippen ten aanzien van het ontstaan, den overgang en de te niet doening van rechten op onroerende zaken, de handeling van partijen

¹) Niet iu alle Staten is dit stelsel van openbaarheid tot de uiterste consequentie toegepast; Pruisen, en Saksen b.v. huldigen een meer absoluut stelsel; het Wnrtembergsche recht gaat minder ver, en kent aan de registers alleen volstrekte bewijskracht tegenover derden toe.

^l) Bij nadere studie van het positieve stelsel zal men zien dat deze formule te algemeen is. De groote waarde van het stelsel is gelegen in de zekerheid, die voor derden in het grondboek gelegen is. Geldt het alleen de handeling tusschen partijen, dan is alle later onderzoek naar hare innerlijke geldigheid niet uitgesloten.

op den voorgrond bleef staan. In Frankrijk zelf openbaarde zich de behoefte aan publiciteit niet sterk. Terwijl vóór de invoering van den Code, o. a. bij eene wet van 11 Bruraaire an VII (1 Nov. 1798), eene poging in goede richting werd gedaan, vindt men in den Code zelf het publiciteitsbeginsel slechts zwak gehandhaafd. Bij vrijwillige eigendomsoverdracht is het geheel en al verwaarloosd, daar alleen de overeenkomst den eigendom doet overgaan (art. 1138, 1583 C. N.), en dus de eenige voor derden althans eenigermate in het oog loopende handeling, die volgens klassiek recht den eigendomsovergang voltooide, nl. de traditie, ontbrak. Duidelijk treedt het beginsel van openbaarheid te voorschijn bij het hypotheekrecht (zie art. 2134 C. N.), waar de inschrijving van alle hypotheken in de openbare registers wordt bevolen, ten einde daarvan de rangorde tusschen de schuldeischers te doen afhangen; toch wordt deze nuttige bepaling van een goed deel van hare werking beroofd door de talrijke uitzonderingen, krachtens welke wettelijke hypotheken zonder eenige inschrijving bestaan (art. 2134 j⁰. 2135 C. N.) en de vele privilegiën op onroerende zaken, waarvan sommige wèl, andere niet worden ingeschreven (vgl. deel II, bl. 307 supra). Eene goede schrede voorwaarts deed de Fransche wetgever, door invoering der wet van 23/26 Maart 1855, sur la transcription en matière hypothécaire , waarbij o. a. de inschrijving wordt gelast van elke akte onder de levenden, „translatif de propriété immobiliaire ou de droits reels susceptible d\'hypothèque,quot; bij gebreke waarvan de uit zoodanige akte enz. verkregen rechten aan derde rechthebbenden op die goederen niet kunnen worden tegengeworpen.

Veel zuiverder is het stelsel door den Nederlandschen wetgever ten aanzien van eigendom en alle andere zakelijke rechten op onroerende goederen toegepast en standvastig volgehouden. Het bestaat daarin, dat de handeling van partijen niet voltooid is, geen rechtsgevolg heeft, zonder de overschrijving van eene daartoe betrekkelijke akte of wel de inschrijving van een op die akte gegrond stuk in de daartoe aangewezen openbare registers. De openbaarheid is zoodoende in werkelijkheid de voorwaarde geworden om de handeling zoowel tusschen partijen als tegenover derden van kracht te doen zijn; tevens is de zorg daarvoor aan de belanghebbenden zeiven overgelaten; het nalaten der inschrijving straft zich zelf. De ambtenaar (bewaarder der hypotheken) vervult slechts een lijdelijke rol; hij is verplicht de gevorderde in-of overschrjjving te bewerkstelligen; hij is verantwoordelijk o. a. voor de richtige uitvoering van het hem opgedragen werk, als ook voor het bewaren der registers, maar geenszins belast met een onderzoek naar de innerlijke waaide vau

de handeling van partijen en van hunne bevoegdheid daartoe, en dus ook niet geroepen om te beoordeelen welke rechtsgevolgen uit die handeling voortvloeien. Noch het enkele feit der in-of overschrijving, noch de administratieve overboeking of tenaamstelling van eenig goed of van eenig recht op een bepaald persoon, doet rechten ontstaan, veranderen of vervallen; het rechtsgevolg blijft uitsluitend afhangen van hetgeen partijen zeiven overeenkomstig hunne bevoegdheid hebben verricht. De openbaarheid geeft echter aan iedereen iiet middel, althans den leiddraad om zich op vrij voldoende wijze van den stand van zaken op de hoogte te stellen.

Dit stelsel wordt gewoonlijk het negatieve stelsel van openhaarheid genoemd, omdat het de rechtsgevolgen ontzegt aan eene handeling , die niet op de voorgeschreven wijze is openbaar gemaakt; de korte formule zou kunnen luiden: „geen rechtsgevolg zonder openbaarmaking.quot;

Beide stelsels hebben hunne voor- en nadeelen. Het positieve geeft groote vastheid aan den grondeigendom en aan alle op onroerende goederen gevestigde zakelijke rechten. Bij eene consequente toepassing bestaat er onder dat stelsel geen plaats voor verkrijging door verjaring; immers bezit in het openbaar en te goeder trouw in strijd met het grondboek is nauwelijks denkbaar. Maakt men daarenboven doelmatige bepalingen omtrent de zoogenaamde geheime overgangen b. v. door erfrecht of boedel vermenging, zoodat ook daarvan in het grondboek melding wordt gemaakt, dan vormt dit in rechtskundigen zin eene afbeelding der werkelijkheid, die zich dan voortreffelijk aansluit bij de geographische afbeelding, waarvan bij een volmaakt kadastraal stelsel sprake zou kunnen zijn.

Deze vastheid kan op verre na niet onder het negatieve stelsel worden verkregen. De boeken en registers van den hypotheekbewaarder leveren zelfs geen vermoeden van eigendom of van het bestaan of te niet gaan van andere rechten op onroerende zaken op. Zij maken geen melding van verkrijging door huwelijksgemeenschap, en wat het erfrecht betreft alleen langs administratieven weg (althans wanneer er slechts één erfgenaam is, of zoolang er geene akte van boedelscheiding is tot stand gebracht, vatbaar om in de registers te worden ingeschreven). Verkrijging door verjaring kan allerminst uit de boeken blijken. Bijgevolg is de werkelijke toestand geenszins uit de registers te kennen; zij vormen slechts eene handleiding om zich van eene bepaalde reeks van handelingen door eigen onderzoek op de hoogte te stellen.

Toch heeft het negatieve stelsel op zijne beurt onmiskenbare voordeelen. Het waarborgt hen, die eenmaal recht hebben op eene

onroerende zaak, tegen handelingen, waardoor zij buiten hun toedoen en weten van hun recht zouden kunnen worden beroofd. Verkoop, bezwaring van hun eigendom, doorhaling van hypotheek enz. door onbevoegden ontneemt hun geen rechten, al moge zelfs na de in-of overschrijving van den titel de ambtenaar den nieuwen toestand als bestaande hebben erkend en als zoodanig in zijne boeken vermeld ; men zou dus wellicht kunnen zeggen dat het negatieve stelsel van grooter nut is voor het behoud van rechten, het positieve stelsel voor het verkrijgen van rechten en bovenal voor de belangen van derden.

Verder is het positieve stelsel niet denkbaar zonder doelmatige bepalingen, tot regeling der uiterst zware verantwoordelijkheid van den met de zorg voor het grondboek belasten beambte. Het nadeel, dat hij door onnauwkeurigheid of verkeerde rechtsbeschouwing aan belanghebbenden kan toebrengen, kan zoo groot zijn, dat zijn geheele vermogen slechts luttel waarborg oplevert, en men derhalve den Staat, wiens werktuig hij is, althans subsidiair moet aansprakelijk stellen.

Met het oog op die verantwoordelijkheid zal de beambte elke door hem te verrichten handeling moeten onderwerpen aan een voorafgaand nauwkeurig onderzoek, waarmede veel tijd verloren gaat en waardoor het nut der handeling voor een goed deel kan worden verijdeld. Zijne verplichte tusschenkomst kan dus de belanghebbenden aan tal van teleurstellingen en verdrietelijkheden bloot stellen, hetgeen het geval niet kan zijn bij het negatieve stelsel, waar partijen zelf verantwoordelijk zijn, omdat zij de zaak geheel in handen hebben, terwijl de beambte enkel verplicht is in eenen bepaald voorgeschreven vorm hunne handeling openbaar te maken.

Ook blijft het de vraag of het positieve stelsel wel met de aan onzen volksaard eigen onafhankelijkheid zou overeenkomen. Het ontwerp 1870 bleef althans in hoofdzaak \') aan het bestaande stelsel getrouw.

Met enkele woorden moeten wij nog gewag maken van oen derde stelsel, dat in sommige opzichten het midden houdt tussc\'aen het positieve en negatieve stelsel, en naar zijnen ontwerper Robert Torreks onder den naam van het Torrens-stelsel bekend is. Het is reeds sedert 1858 in Zuid-Australië in werking en vond binnen weinig jaren ingang in ver uiteengelegen deelen der aarde, nl. in Britsch Columbia (1860), Tasmanie (1862), Nieuw Zeeland (1870), Fidzji

¹) Slechts bij de doorhaling van hypothecaire inschrijvingen heeft men in het Ontwerp 1870 het positieve stelsel gehuldigd (art. 49, hl. 51, zie de Memorie van Toelichting, bl 152 en v.).

(1877), Iowa (V. S.) en Tunis, terwijl het in andere landen (de Strait-Settlements, Algerie en Manitoba) wordt voorbereid of reeds is aangenomen. In de laatste jaren wordt er in Frankrijk en Engeland meer en meer de aandacht op gevestigd en kort vóór het ter perse gaan dezes verscheen een belangrijk geschrift van I. Boer Hz., herkrijging van onroerende zaken, Beginselen can het Negatieve-, het Torrens- en het Grondhoekstelsel, \'s Gravenhage 1890, waarin de beginselen der drie stelsels duidelijk en volledig worden uiteengezet en met elkander vergeleken. Wij ontleenen daaraan het volgende:

Evenals het positieve stelsel kent het ïorrens-stelsel een grond-register; het wordt gehouden door een rechterlijk ambtenaar. Iedere bezitting heeft in dat register een artikel. Een duplicaat van hot artikel wordt in don vorm van een certificaat behoorlijk gewaarmerkt in handen van den eigenaar gesteld; dit certificaat vermeldt behalve den eigendomstoestand van het goed nog de hypotheken en andere zakelijke rechten en lasten, den ouderdom van minderjarige eigenaars, of de andere redenen van onbekwaamheid, voor zoover bekend. De ligging van het onroerend goed wordt nauwkeurig omschreven; de vorm en de afmetingen worden door een kaartje op het certificaat aangeduid. Dit certificaat vertegenwoordigt den eigendom; hot is onaantastbaar en levert derhalve volledig bewijs op. Yoor overdracht van het goed is eene akte noodig, die met het certificaat aan den ambtenaar wordt opgezonden; eerst de overboeking heeft overdracht ten gevolge; in den regel wordt bjj eiken overgang een nieuw certificaat in dubbel opgemaakt, waarvan een in het grondregister wordt ingelijfd, terwijl het andere aan den verkrijger wordt gegeven; het oude wordt als vervallen afgestempeld.

Vestiging van hypotheek en andere zakelijke rechten berust op dezelfde beginselen; van de desbetreffende akte wordt één exemplaar aan het bureau van het grondregister bewaard, het andere wordt aan den belanghebbende teruggezonden, na aanhaling van den inhoud en den tijd van ontvangst op hot grondregister en op het certificaat. Ook kan hypotheek worden verleend door inpand-geving van het certificaat. Modellen van alle soorten van akten zijn op vele plaatsen verkrijgbaar en stellen iedereen in staat om de vereischte rechtshandelingen in behoorlijken vorm te verrichten; alle akten mogen dan ook onderhandsch zijn, maar de echtheid der handteekening en de bekwaamheid tot handelen van den vervreemder enz. moeten door eene verklaring op de akte op bepaalde wijzen worden verzekerd. Een voorbehoedmiddel tegen handelingen van onbevoegden bestaat nog in een stelsel van aanzeggingen of kennis-

gevingen van verbod, door belanghebbenden aan den ambtenaar van het register te richten of bij wijze van aanteekening in het register te doen. De dupliciteit in de boekhouding geeft groote voordeelen, niet enkel voor het geval van brand of andere rampen, maar vooral ook met het oog op de openbaarheid en de rechtszekerheid, die daardoor bevorderd worden. Niet gemakkelijk zal het vallen bedrog of valschheid te plegen; terwijl ook het verkoopen of bezwaren van eenig goed door onbevoegden niet licht zal plaats hebben, en zulks te minder, zoolang het certificaat in het bezit van den waren eigenaar of rechthebbende is.

Zoo levert het Torrens-stelsel, dat van de beide andere stelsels vele elementen heeft overgenomen, ook de voordeelen van deze beide op, met vermijding zooveel mogelijk van de daaraan verbonden nadeelen. Men vindt eenerzijds waarborg tegen verlies van verkregen rechten en bespoediging der handelingen, doordien partijen zelf handelend optreden, terwijl de ambtenaar doorgaans vrij lijdelijk blijft; en anderzijds zekerheid van den eigendom en van andere zakelijke rechten, door de eigenaardige wijze der boekhouding in verband met de onaantastbaarheid der certificaten, die de onroerende goederen als het ware vertegenwoordigen.

De inschrijving eener hypotheek is van onwaarde, indien zij gedaan is op eenen tijd, waarop het goed niet meer in eigendom behoort aan hem, die de hypotheek heeft verleend (of aan zijne erfgenamen) (art. 1225 B. W.).

Hypotheekstelling is eene daad, bijna met vervreemding geljjk-staande; zij is voltooid door de gezamenlijke werking van twee handelingen: het verleenen van het recht en de inschrijving. Terwijl de eerste handeling slechts kan geschieden door hem, die de bevoegdheid tot vervreemding heeft (art. 1214 B. W., vgl. bl. 318 en vlg. supra), is het verder noodig dat tijdens de tweede handeling in den eigendomstoestand nog geene wijziging zij gekomen; echter beschouwt de wet niet als zoodanig het overlijden van den hypotheekgever, daar diens persoonlijkheid door de erfgenamen wordt voortgezet; deze moeten zich het bezwaar, door hunnen erflater op het goed gelegd, getroosten (arg. art. 1231, 1°. lid 2). Min juist spreekt onze wetgever in art. 1225 van den ^schuldenaarquot;, niet denkende aan het geval dat ook derden hunne goederen tot verzekering van eens anders schuld kunnen verbinden.

Het gevolg dezer bepaling is dat derden, op wie eenig onroerend goed is overgegaan, zonder dat daarop eene reeds verleende hypo-

theek door insclirijving is gevestigd, geen gevaar loopen door eene later gedane inschrijving hun recht te zien verkorten •); alleen de inschrijving, vóór den eigendomsovergang bewerkstelligd, heeft ten gevolge dat het goed, thans met een zakelijk recht bezwaard, onder iederen lateren eigenaar kan worden uitgewonnen.

Do inschrijving geschiedt ten verzoeke van den schuldeisclier, die zich in persoon of door middel van een derde daartoe wendt tot den bewaarder der hypotheken, in wiens kring het te bezwaren goed is gelegen (art. 1231, lid 1).

Ofschoon het in theorie wellicht juister ware tot voltooiing van de vestiging van het zakelijk recht de medewerking van den hypotheekgever te blijven vorderen, moet de tegenwoordige bepaling toch op praktische gronden worden behouden; groot toch zou het misbruik kunnen zijn, indien het in de macht van den hypotheekgever stond de inschrijving willekeurig te vertragen of in strijd met de bedoeling van partijen in de volgorde der inschrijvingen verandering te brengen.

De getrouwde vrouw, die bij huwelijksche voorwaarden hypotheek heeft bedongen, kan zonder bijstand van den man of rechterlijke machtiging de inschrijving doen bewerkstelligen (art. 1217, lid 4 B. W., vgl. deel I dezer Handl., l^e dr., bl. 201 en 204, 2^e dr. bl. 211 en 214).

De inschrijving van de voogdij-hypotheek geschiedt door de zorg van den toezienden voogd (art. 390, lid 4 j⁰. 42S, lid 1 B. W.).

Hij, die de inschrijving verzoekt, stelt daartoe aan den hypotheekbewaarder tor hand, twee door den schuldeischer of diens vertegenwoordiger onderteekende borderellen, waarvan het eene op het uitgegeven afschrift van den titel kan worden gestold (art. 1231, lid 1).

Borderellen zijn zakelijke uittreksels uit de hypotheok-akte, waarin datgene vermeld is, wat onmisbaar is om op de hoogte te worden gesteld van den aard en den omvang van het op de onroerende zaak gelegd bezwaar. Ofschoon in die borderellen wordt melding gemaakt van den rechtstitel, krachtens welken het recht gevestigd wordt, zoekt men vruchteloos in de wet naar eene bepaling, die de overeenstemming van den inhoud der borderellen met dien der akte

\') Anders voljjens art. 834 C. de Proc. Civ., dat den schuldeischer na den overgang van het goed, nog een termijn van 14 dagen gaf voor de inschrijving eener hypotheek.

zelve waarborgt. Te recht eischt het Ontw. 1870 dan ook in art. 33 nevens de overlegging van een borderel nog die van een afschrift of uittreksel der akte, of eene expeditie van het vonnis, uit kracht waarvan de inschrijving verlangd wordt, —tenzij het borderel zelf de onderteekening draagt van den notaris, die de bewaarder is van de minuten der akte, of van den griffier van het collegie, dat het vonnis heeft gewezen.

1°. Eene bepaalde aanduiding van den schuldeischer en den schul-denaar en de opgave der woonplaats, door eerstgemelden gekozen binnen den kring van het kantoor des bewaarders. Deze woonplaats kan nader worden veranderd, mits een andere woonplaats binnen denzelfdon kring wordt gekozen en aangewezen (art. 1234).

De inschrijving op de goederen van een overledene kan gedaan worden ten name van den overledene;

2°. De dagteekening en den aard van den rechtstitel, met opgave van den ambtenaar door of ten overstaan van wien de akte is verleden, of van den rechter, die de te bezwaren goederen, naar aanleiding van het voorlaatste lid van art. 1217, heeft aangeduid;

3°. Het beloop der inschuld i), of de begrooting der voorwaardelijke en onbepaalde rechten, welke verzekerd moeten worden, benevens den tijd, waarop de schuld opeischbaar is;

4°. De aanduiding van den aard en de ligging der goederen, waarop do hypotheek is gevestigd, naar aanleiding der kadastrale indeeling, behoudens het bepaalde bij art. 1219, lid 2, ten aanzien van grondrenten en tienden;

5°. De bedingen, welke naar aanleiding van art. 1223, lid 2, art. 1254, lid 2 en art. 1230, lid 1 tusschen partijen mochten zijn gemaakt.

Na hetgeen hierboven omtrent den inhoud der akte is gezegd, vereischt dit artikel geen verdere toelichting; over de werking dei-bij hypotheek gebruikelijke bedingen zal later worden gehandeld.

De bewaarder! behoudt een der borderellen, ten einde dit in zijn register in te schrijven onder de dagteekening der overgave. Hij geeft onmiddellijk aan dengene, die de inschrijving verzocht heeft, het andere borderel terug, aan den voet waarvan hij den dag der

\') Eeue behoorlijke omschrijving van de schuld zelve zal wel stilzwijgend hieronder begrepen zijn (vgl. art. 1235 B. \\V.).

overgave vermeldt. Hij is verplicht, desgevorderd uiterlijk binnen 24 uren op dat borderel nader bij te voegen het nommer, waaronder de inschrijving in\' zijne registers heeft plaats gehad. Beide deze verklaringen worden door hem onderteekend.

De hypothecaire boekhouding wordt voornamelijk geregeld door het Kon. Besluit van 1 Aug. 1828, Stbl. n⁰. 52, gewijzigd en aangevuld door de Kon. Beslⁿ. van 8 Aug. 1838, Stbl. n⁰. 27 en van 30 Juli 1878, Stbl. n⁰. 104. Bij Kon. Besl. van 2 Mei 1877, Stbl. n⁰. 96, zijn de gemeenten aangewezen, waarin de kantoren der hypotheken en van het kadaster zijn gevestigd, en wordt tevens aangewezen welke gemeenten tot den kring van elk kantoor behooren. Het zou te ver leiden om hier de boekhouding uitvoerig te bespreken, en er heerscht trouwens onder de deskundigen groote strijd omtrent de meerdere of mindere doelmatigheid van de inrichting der registers. Men krijgt daarvan eenige voorstelling door de lezing van het Ontwerp 1870 titel XXI, (bl. 30 en v.) met de Toelichting, vooral bl. 91 en v. en bl. 106 en vlg., en de bijlagen bl. 289 en v., waarin ook belangrijke bedenkingen van uitnemende deskundigen omtrent de bestaande en voorgestelde stelsels van boekhouding voorkomen. Men zal daaruit zien dat er vooral strijd heerscht over de vraag, in hoever de nog steeds sedert de Fransche wetgeving op den voorgrond staande boeking op naam der eigenaren en onderzetters, gelijk die in het Algemeen Register en het daarvan sedert 1879 afgescheiden Register van onderzetters voorkomt, behoort te worden vervangen door eene boeking, waarin de perceelen op den voorgrond staan met alle daartoe betrekkelijke en daarop klevende rechten, m. a. w. door de inrichting van een soort van grondboek, gelijk men het zich vóór 1838 voorstelde. Vgl. de Mem. v. Toel. bij het Ontw. van 24 Oct. 1833, waar dergelijke boekhouding werd aanbevolen, op grond dat men de gelegenheid wilde schenken „met een opslag van „het oog na te zien of een perceel met hypotheek of andere zakelijke „lasten bezwaard was.quot; Te recht begreep men dusdanige regeling, waartegen belangrijke bedenkingen van praktischen aard werden in het midden gebracht, althans niet in het B. W. te moeten opnemen, weshalve men in art. 1224 B. quot;W. alleen bleef spreken van „de daartoe bestemde openbare registersquot; (Voordcin IV, bl. 534 en v.). Inderdaad heeft men het denkbeeld van een dusdanig grondboek, dat meer in het positieve stelsel van openbaarheid schijnt te passen, in het Kon. Besl. van 8 Aug. 1838, Stbl. n⁰. 27, laten varen, en moet men thans, om den rechtstoestand van een bepaald perceel na te gaan, allereerst zijne toevlucht nemen tot een register, dat bijna niets dan cijfers bevat, waarin de perceelen in de volgorde

hunner nommers zijn aangewezen, en waarin nevens de vermelding van de nommers der vervallen perceelen, waaruit de nieuwe zijn ontstaan, en van de nieuwe perceelen waarin de vervallen geheel of gedeeltelijk zijn opgenomen, wordt verwezen naar het deel en nommer van de registers van inschrijving en overschrijving. Een nauwkeurig onderzoek naar den rechtstoestand van een perceel eischt derhalve het openslaan van verscheidene naar elkander verwijzende registers, en is voor eenen oningewijde niet altijd even gemakkelijk. De verandering in 1878 voorgeschreven, waarbij uit het (op naam der eigenaars staande) Algemeen Register de op hypotheken betrekking hebbende kolommen zijn weggenomen en in een afzonderlijk register overgebracht, wordt volgens het oordeel van bevoegde deskundigen geene verbetering genoemd.

Van het grootste belang, vooral in zake van hypotheekrecht, is het in art. 1232 B. W. bedoelde Dagregister; datgene nl., waarin van de aanbieding van de tot openbaarmaking bestemde stukken naar volgorde van tijd wordt melding gemaakt, en dat eiken dag door den bewaarder wordt afgesloten en geteekend; belangrijk vooral in het negatieve stelsel is de kennis van den juisten tijd van zoodanige aanbieding, die in onmiddellijk verband kan staan met de rechtsgevolgen der door partijen verrichte handeling.

Volledigheidshalve zij hier gewezen op de aanteekening, in de registers door den hypotheekbewaarder te verrichten, in het geval van art. 1154 B. W. (art. 1233). Dit onderwerp behoort niet tot het hypotheekrecht en zal in verband met het erfrecht worden behandeld.

De inschrijving geschiedt op kosten van den schuldenaar, tenzij anders zij bedongen (art. 1\'237).

De inschrijving is nietig, indien de borderellen den schuldeischer, den schuldenaar, de schuld of het bezwaarde goed niet op voldoende wijze kenbaar maken (art. 1235).

Men verwarre de hier bedoelde nietigheid niet met de hierboven (bl. 344) vermelde onwaarde der inschrijving. De nietigheid der inschrijving betreft de uitwendige vereischten, als nl. een der onmisbare gegevens voor de openbaarheid ontbreekt. Weglatingen van minder belang, b.v. verzuim van vermelding van de gekozen woonplaats hebben niet zoodanig gevolg. O. i. had ook het niet- of niet voldoende vermelden van den titel, waarbij hypotheek is verleend

met nietigheid moeten worden bedreigd, vooral omdat de borderellen geen waarborg voor de overeenstemming met dien titel opleveren.

De nietigheid der inschrijving verhindert niet dat eene vollediger inschrijving worde genomen; deze laatste heeft dan hare eigen dag-teekening, waarnaar de rang der hypotheek zich regelt.

De inschrijving is van onwaarde wegens gebreken van anderen aard, b.v. als ten tijde der inschrijving degene, die hypotheek verleend heeft, geen eigenaar meer was van het goed, doordien dit op een derde was overgegaan (art. 1225); dit is voor geen herstel vatbaar. Evenmin kan eene op zich zelf volledige inschrijving tot eene hypotheek leiden, als het borderel op essentieele punten in strijd mocht zijn met de notarieële akte of met het vonnis, waarbij hypotheek is verleend, of wel als zoodanige titel geheel ontbreekt.

Gevolg der inschrijving ten aanzien van de rangorde tusschen de hypothecaire schuldeischers onderling (art. 1226—1229).

Hoofdregel: De rang wordt bepaald naar de dagteekening dei-inschrijving (art. 1226).

De dagteekening van den titel, waarbij de hypotheek wordt verleend, doet voor den rang niets ter zake. Vóór de inschrijving toch bestaat er geen zakelijk recht.

De regel dat de oudere hypotheek in rang hooger staat dan de jongere, komt zoowel in het Romeinsche recht (zie b.v. de 1. 4 C. qui pot. in pign., 8, 18. „sicut prior es tempore, ita potior es jurequot;) als in de latere wetgevingen voor. Men vergelijke de Groot, Inl. II, 4 § 35, art. 2134, 2147 C. N. De regel heeft enkel betrekking-op de hypotheken, die op hetzelfde goed zijn gevestigd en vindt in de praktijk toepassing, indien de opbrengst van het verbonden goed niet toereikend is om daaruit alle hypothecaire schulden te voldoen; in dat geval heeft eene rangregeling van kooppenningen plaats, waarbij met inachtneming van deze wetsbepaling de schuldvorderingen al of niet, of slechts gedeeltelijk batig worden gerangschikt.

Hypotheken, op denzelfden dag ingeschreven, zijn gelijk in rang, zonder dat het uur der inschrijving daarbij in aanmerking komt, al moge ook daarvan door den bewaarder melding zijn gemaakt (art. 1226, lid 2); ware het anders, dan zou er vrees bestaan voor kunstgrepen van partijen om elkander vóór te zijn, of voor willekeur van de zjjde van den bewaarder, bij het in acht nemen dei-orde van inschrijving.

ringen ook uit tot de interessen of renten over de twee laatste jaren en het loopende jaar (art. 1229).

Afzonderlijke inschrijving kan worden genomen tot verzekering van renten, voor zoover die gemeld tijdvak te buiten gaan; zoodanige inschrijving heeft hare eigen dagteekening en daarmede overeensteramenden rang (art. 1229 in fine). Men mag nl. niet onbeperkt alle achterstallige renten in den rang der inschrijving van de hoofdschuld doen deelen, om niet zoodoende de schuld onbepaald te doen worden ten aanzien van haar bedrag, hetgeen in strijd zou zijn met de hierboven ontwikkelde beginselen van hypotheekrecht (vgl. art, 1221 B. W. en bl. 323 en vlg. supra).

1°. De hypotheek, door den verkooper van het onroerend goed bij de koop-akte voorbehouden, ter verzekering van de betaling van onbetaalde kooppenningen (art. 1227).

Zoodanige hypotheek — mits ingeschreven zijnde binnen acht vrije dagen na de overschrijving der koopakte op de daartoe bestemde openbare registers — heeft rang boven de hypotheken, die, door den nieuwen verkrijger daarop verleend, binnen dat tijdsverloop mochten zijn ingeschreven (art. 1227).

Men is hier geleid door de gedachte dat de verkooper, die zoodanig voorbehoud heeft gemaakt, behoort beschermd te worden, indien de nieuwe verkrijger zich wellicht met oneerlijke bedoelingen heeft gehaast het gekochte goed te bezwaren, nog vóór dat de door den verkooper bjj de koopakte bedongen hypotheek is ingeschreven.

Het is niet te ontkennen, dat door deze en de volgende uitzondering op vrij belangrijke wijze inbreuk wordt gemaakt op het stelsel van openbaarheid. Derden, die hunne vorderingen door hypotheek willen verzekeren, zullen zich bijgevolg steeds moeten op de hoogtestellen niet alleen van den staat der op het goed reeds bestaande inschrijvingen, maar ook van de omstandigheid of degene, die hypotheek zal verleenen reeds langer dan acht vrije dagen eigenaar van dat goed is, zoo neen, of de koop-akte, van welker inhoud zij ten hypotheekkantore kunnen kennis nemen, wellicht eenig voorbehoud van hypotheek bevat.

Is de hypotheek door den verkooper niet bij de koop-akte zelve voorbehouden, maar bij afzonderlijke akte verleend, dan geldt de gewone regel omtrent den rang der inschrijvingen; en te recht, want derden kunnen van het bestaan van zoodanig stuk niet op

wettelijke wijze kennis dragen vóór de inschrijving van het daartoe betrekkelijke borderel. Zie verder omtrent art. 1227 B. W., dat den kooper o. i. bij wijze van uitzondering veroorlooft het gekochte, doch nog niet door overschrijving geleverde goed ten behoeve van den verkooper met hypotheek te bezwaren, en het verband met art. 1214 B. W., — bl. 318 en v., en de noot op bl. 320 supra.

2°. De hypotheek, bij akte van scheiding bedongen tot waarborg van hetgeen de eene deelgenoot aan den ander ten gevolge der scheiding schuldig blijft, of wegens vrijwaring verschuldigd mocht worden (art. 1228).

Ook zoodanige hypotheek, mits ingeschreven zijnde binnen acht vrije dagen na de overschrijving der akte van scheiding, voor zooveel dit beding betreft, heeft rang boven de hypotheken, die door den verkrijger daarop verleend, binnen dat tijdsverloop mochten zijn ingeschreven.

Het Ontwerp 1870 voegt hier, op het voetspoor van den Belgischen wetgever (artt. 27, 30—33) nog enkele uitzonderingen bij, te weten: voor hypotheek, bij akte van ruiling op de daarbij afgestane zaak bedongen, tot waarborg der gelden, die door eene der partijen als toegift of als schadevergoeding ingeval van uitwinning mochten verschuldigd zijn; en voor hypotheek, door den schenker bij de akte van schenking op de geschonken zaak bedongen, tot waarborg der lasten den begiftigde opgelegd (zie Ontw. art. 31, bl. 46 en de toelichting bl. 142, 143). Het komt ons, met het oog op het beginsel van openbaarheid, niet wenschelijk voor het aantal uitzonderingen op den regel van art. 1226 uit te breiden.

Zij, die aan eene crediet-hypotheek slechts kracht toekennen van het oogenblik af dat de schuld werkelijk ontstaan is (vgl. bl. 326 en v. supra), wijken in dit opzicht eveneens van genoemden regel af maar in anderen zin; volgens hen toch wordt de rang hier niet door de dagteekening der inschrijving bepaald, maar door eene latere handeling. Zoodanige afwijking van de duidelijke letter der wet heeft ongetwijfeld hare bedenkelijke zijde (vgl. Diephüis VII, bl. 453 en v., die dan ook hieromtrent in meening verschilt).

De inschrijving doet de hypotheek voor een onbepaalden tijd stand houden (art. 1236).

om de tien jaren vernieuwing der inschrijving vorderde, bij gebreke waarvan de kracht der oorspronkelijke inschrijving verloren ging (wet van 11 Brumaire an VII, art. 2154 C. N.). De vraag naar het al of niet wenschelijke van dergelijke vernieuwing heeft reeds geruiraen tijd de rechtsgeleerden verdeeld gehouden. Vóór alles geldt bij velen de in theorie zeker juiste stelling dat het eenmaal verkregen zakelijk recht moet blijven bestaan, totdat het door eene bepaalde handeling of oorzaak te niet gaat; terwijl daarentegen, in het stelsel van verplichte vernieuwing der inschrijving, een gering verzuim, wellicht aan ziekte of onvoorzien toeval te wijten, onherstelbaar nadeel aan den schuideischer berokkent; daarnevens wijst men nog op andere bezwaren aan het Fransche stelsel verbonden, b. v. vermeerdering van kosten voor belanghebbenden, vermeerdering van arbeid voor de hypotheekbewaarders enz.

Tegenover deze nadeelon staan echter belangrijke voordeelen. Waar gecne vernieuwing is voorgeschreven, blijven onder de werking van het negatieve stelsel vele hypothecaire inschrijvingen voortbestaan, lang nadat de hypotheek zelve b. v. door het te niet gaan der hoofdveibintenis heeft opgehouden te bestaan. Bij gemis aan belang toch, uit onkunde of nalatigheid, blijft de doorhaling in velo gevallen achterwege; ook zal, waar door minder in het oogloopendo oorzaken als b. v. schuldvermenging of verjaring de hoofdschuld tc niet gaat, de doorhaling wel bijna altijd worden nagelaten. Het gevolg is dat de registers minder en minder aan do werkelijkheid beantwoorden, en dat vele perceelen in schijn bezwaard, maar inderdaad vrij zijn. Een eenigszins nauwkeurig onderzoek naar den toestand van een perceel zal dus zoo al niet onmogelijk, dan toch in ieder geval zeer omslachtig zijn, en zich over een lang tjjdsverloop en derhalve over een aantal doelen der registers moeten uitstrekken.

Door nu aan eene inschrijving als zoodanig slechts van den aanvang af gedurende een bepaald tijdsbestek kracht te verleenen, en dan, op straffe van verlies der uit die inschrijving voortvloe\'.endo rechten, hare tijdige vernieuwing te gelasten, zijn de belangheoben-den gedwongen telkens opnieuw de registers aan de waarheid to doen beantwoorden, en behoeft men bij het onderzoek naar de be-zwaardheid van eenig perceel geene rekening te houden met niet hernieuwde en dus vervallen inschrijvingen, die aan dat tijdsverloop vooraf gaan. Het voordeel valt terstond in het oog. Men is dan ook sedert de invoering van ons Burgerlijk Wetboek vrij algemeen teruggekomen van de illusie, die men zich van de nieuwe bepaling voorstelde, welke bepaling beter past in het positieve stelsel, waarbij derden niet naar de handelingen der partijen, maar slechts naar den

inhoud der registers hebben te vragen. Terwijl de Belgische wet (art. 90) de vernieuwing der inschrijTingen om de vijftien jaren gelast, heeft men ten onzent in het Ontwerp 1870 de wederinvoering der tienjarige vernieuwing aanbevolen (art. 42 Ontw., zie bl. 3, 4, 50, 147—152).

Wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90. Verplichte vernieuwing van alle hypothecaire inschrijvingen, in de jaren 1879 en 1880 te bewerkstelligen.

Sedert de invoering van ons B. W. in 1838 was allengs door de hierboven vermelde oorzaken eene groote mate van onzekerheid geboren, ten aanzien van het voortbestaan van de uit de registers bekende hypotheken. Minder en minder stemden die registers in dit opzicht met de werkelijkheid overeen, en een ingrijpende maatregel bleek noodzakelijk te zijn; zoo werden bij de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90, met afwijking van de bepaling van art. 1236 B. W., alle bij het in werking treden dier wet (1 Jan. 1879) bestaande hypothecaire inschrijvingen binnen twee jaren na dat tijdstip aan vernieuwing onderworpen; deze moest plaats hebben op aanvrage van of namens den schuldeischer. Deze vernieuwing verzekerde aan belanghebbenden denzelfden rang en dezelfde rechten, die zij door de oorspronkelijke inschrijving hadden. quot;Was de vernieuwing binnen dien termijn nagelaten, dan hield de vroegere inschrijving op van kracht te zijn, en kon niet meer worden hei-steld; behoudens het recht van den schuldeischer om op nieuw krachtens zijn titel eene inschrijving te doen bewerkstelligen, die dan echter eerst kracht had en rang verleende volgens hare eigen dagteekening.

Het gevolg dezer wet is dat men thans bij het onderzoek naar het al of niet bezwaard zijn van een perceel kan volstaan met het naslaan der registers sedert 1 Jan. 1879, en dat er volstrekte zekerheid bestaat dat geene hypothecaire inschrijvingen van ouderen datum op eenig perceel drukken, zoo die niet als vernieuwd op de registers voorkomen. Deskundigen beweren dat ook thans weder meer en meer behoefte begint te bestaan aan eene soortgelijke wet, en het is dan ook te voorzien dat die nu en dan zal moeten worden herhaald. Zoodanige algemeene vernieuwing van alle hier te lande bestaande inschrijvingen maakt natuurlijk eene bij het burgerlijk wetboek te regelen periodieke tien- of vijftienjarige vernieuwing van elke bijzondere hypothecaire inschrijving overbodig; het eene stelsel sluit het andere uit. Wij voor ons zouden de voorkeur geven aan eene van tijd tot tijd te bewerkstelligen algeheele vernieuwing op dezelfde Asser, Burgert. Hecht. II, 2e druk, 23

om de tien jai-en vernieuwing der inschrijving vorderde, bij gebreke waarvan de kracht der oorspronkelijke inschrijving verloren ging (wet van 11 Brumaire an VII, art. 2154 C. N.). De vraag naar het al of niet wenscholijke van dergelijke vernieuwing heeft reeds geruimen tijd de rechtsgeleerden verdeeld gehouden. Vóór alles geldt bij velen de in theorie zeker juiste stelling dat het eenmaal verkregen zakelijk recht moet blijven bestaan, totdat het door eene bepaalde handeling of oorzaak te niet gaat; terwijl daarentegen, in het stelsel van verplichte vernieuwing der inschrijving, een gering verzuim, wellicht aan ziekte of onvoorzien toeval te wijten, onherstelbaar nadeel aan den schuldeischer berokkent; daarnevens wijst men nog op andere bezwaren aan het Fransche stelsel verbonden, b. v. vermeerdering van kosten voor belanghebbenden, vermeerdering van arbeid voor de hypotheekbewaarders enz.

Tegenover deze nadeelen staan echter belangrijke voordeelen. Waar geene vernieuwing is voorgeschreven, blijven onder de werking van het negatieve stelsel vele hypothecaire inschrijvingen voortbestaan, lang nadat de hypotheek zelve b. v. door het te niet gaan der hoofdverbintenis heeft opgehouden te bestaan. Bij gemis aan belang toch, uit onkunde of nalatigheid, blijft de doorhaling in velo gevallen achterwege; ook zal, waar door minder in het oogloopendo oorzaken als b. v. schuldvermenging of verjaring de hoofdschuld te niet gaat, de doorhaling wel bijna altjjd worden nagelaten. Het gevolg is dat de registers minder en minder aan de werkelijkheid beantwoorden, en dat vele perceelen in schijn bezwaard, maar inderdaad vrij zijn. Een eenigszins nauwkeurig onderzoek naar den toestand van een perceel zal dus zoo al niet onmogelijk, dan toch in ieder geval zeer omslachtig zijn, en zich over een lang tijdsverloop en derhalve over een aantal deelen der registers moeten uitstrekken.

Door nu aan eene inschrijving als zoodanig slechts van den xan-vang af gedurende een bepaald tijdsbestek kracht te verleenen, en dan, op straffe van verlies der uit die inschrijving voortvloeiende! rechten, hare tijdige vernieuwing te gelasten, zijn de belangho\'jben-den gedwongen telkens opnieuw de registers aan de waarheid to doen beantwoorden, on behoeft men bij het onderzoek naar de be-zwaardheid van eenig perceel geene rekening te houden met niet hernieuwde en dus vervallen inschrijvingen, die aan dat tijdsverloop vooraf gaan. Het voordeel valt terstond in het oog. Men is clan ook sedert de invoering van ons Burgerlijk Wetboek vrij algemeen teruggekomen van de illusie, die men zich van de nieuwe bepaling voorstelde, welke bepaling beter past in het positieve stelsel, waarbij derden niet naar de handelingen der partijen, maar slechts naar den

inhoud der registers hebben te vragen. Terwijl de Belgische wet (art. 90) de vernieuwing der inschrijringen ora de vijftien jaren gelast, heeft men ten onzent in het Ontwerp 1870 de wederinvoering der tienjarige vernieuwing aanbevolen (art. 42 Ontw.. zie bl. 3,4, 50, 147—152).

Wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90. Verplichte vernieuwing-van alle hypothecaire inschrijvingen, in de jaren 1879 en 1880 te bewerkstelligen.

Sedert de invoering van ons B. W. in 1838 was allengs door de hierboven vermelde oorzaken eene groote mate van onzekerheid geboren, ten aanzien van het voortbestaan van de uit de registers bekende hypotheken. Minder en minder stemden die registers in dit opzicht met de werkelijkheid overeen, en een ingrijpende maatregel bleek noodzakelijk te zijn; zoo werden bij de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90, met afwijking van de bepaling van art. 1236 B. W., alle bij het in werking treden dier wet (1 Jan. 1879) bestaande hypothecaire inschrijvingen binnen twee jaren na dat tijdstip aan vernieuwing onderworpen; deze moest plaats hebben op aanvrage van of namens den schuldeischer. Deze vernieuwing verzekerde aan belanghebbenden denzelfden rang en dezelfde rechten, die zij door de oorspronkelijke inschrijving hadden. Was de vernieuwing binnen dien termijn nagelaten, dan hield de vroegere inschrijving op van kracht te zijn, en kon niet meer worden hersteld; behoudens het recht van den schuldeischer om op nieuw krachtens zijn titel eene inschrijving te doen bewerkstelligen, die dan echter eerst kracht had en rang verleende volgens hare eigen dagteekening.

wijze, als waarop zij nu reeds eenmaal met goed gevolg bij ons is geschied. Door de publiciteit van zoodanige wet en de algemeenheid harer werking, bestaat niet zoo licht het gevaar dat door nalatigheid of toeval eene vernieuwing zal achterwege blijven, en verkregen rechten zullen verloren gaan.

De wet bevat hier eene zakelijke herhaling van art. 81 B. W., door te bepalen dat de rechtsvorderingen tegen de schuldeischers, waartoe de inschrijvingen aanleiding geven, moeten worden aangelegd voor de bevoegde rechtbank, door middel van dagvaardingen, gedaan aan hun persoon of aan de laatste woonplaats blijkens het register gekozen; en zulks niettegenstaande het overlijden, hetzij van de schuldeischers, hetzij van degenen bij wie zij domicilie hebben gekozen. De voorname kracht van art. 1238 ligt in de laatste woorden, die eene uitzondering vormen op het gewone recht (vgl. dl. I, l^e dr., hl. 128 en noot, 2^e dr., bl. 136 en noot).

De gevallen dat aan de ingeschreven schuldeischers oproepingen moeten geschieden zijn niet zeldzaam; men zie de artt. 1255 B. W., 508, 516, 554 B. Rv. Hun belang brengt mede er steeds voor zorg te dragen, dat expioiten en andere stukken, aan de gekozen woonplaats gedaan, hen werkelijk bereiken, vooral omdat iu de hier bedoelde gevallen de beteekening aan de gekozen woonplaats verplichtend is (vgl. deel I, 1° dr., bl. 182, 2^e dr. bl. 140).

De hypotheek brengt geen verandering in het recht van den eigenaar, met betrekking tot de bevoegdheid om over bet verbonden goed te beschikken, daarvan het genot te bebben of daarover het beheer te voeren — behoudens den invloed van tusschen partijen te maken geoorloofde bedingen.

Hierin ligt eene groote afwijking van het pandrecht, waar de verbonden zaak aan het bezit en beheer van den eigenaar is onttrokken. Bij onroerende zaken heeft de schuldeischer dien waarborg niet noodig; hij kan steeds zijn recht blijven vervolgen, wie ook later in den eigendom van het goed mocht zijn getreden, of in wiens bezit het zich mocht bevinden.

elke waarderermindering, die aan zjjne schuld of onachtzaamheid zou kunnen worden geweten.

Zoo algemeen staat de regel niet in onze wet te lezen; men vindt haar alleen uitgesproken ten aanzien van den derden eigenaar van hypothecair verbonden goederen (art. 1251 B. W.) en van den bij art. 1261 B. W. bedoelden kooper.

Dat echter ir. de eerste plaats degene, die zijn goed voor eigen schuld verbindt, tegenover den schuldeischer verplicht is voor de instandhouding van het onderpand zorg te dragen, behoeft nauwelijks gezegd te worden; hetzelfde beginsel ligt dan ook ten grondslag aan artikel 1307 B. W., dat bij verbintenissen het voorrecht der tijdsbepaling doet vervallen, o. a. als door toedoen van den schuldenaar de door hem gestelde zekerheid is verminderd \').

De schuldeiseher kan in geen geval vermeerdering van hypotheek vragen, ten zij het tegendeel bedongen of bij de wet bepaald zij (art. 1222 B. W.).

Een tegenovergesteld beginsel was nedergelegd in art. 2131 C. N., bepalende dat in geval het met conventioneele hypotheek bezwaarde goed te niet was gegaan of in waarde verminderd, zoodat het geen toereikend onderpand meer opleverde, de schuldeischer hetzij terstond de afdoening der schuld, of wel aanvulling der hypotheek kon vorderen. Niet zonder tegenwerping heeft men daarvoor de bepaling van art. 1222 B. W. in de plaats gesteld (zie Voordüin IVquot;, bl. 525 en v.). Tot hare aanbeveling wees de Regeering er op, dat het aan partijen vrij staat eene vermeerdering van hypotheek te bedingen -), bij gebreke waarvan de schuldeischer moet geacht worden zich te hebben tevreden gesteld met den eenmaal gestelden waarborg.

De gevallen, waarin de wet vermeerdering van waarborg eischt leest men in de artt. 394 en 506, lid 3 B. W.

Bij vermindering van de gestelde zekerheid door toedoen van den schuldenaar komt art. 1307 B. W. den schuldeischer zooveel doenlijk

\') Het zou deu schuldeischer niets baten, zoo hem in geval van waardevermindering van het goed eene persoonlijke vordering tegen deu schuldenuar werd toegekend. Deze zou parallel loopen met de reeds bestaande hoofdvordering, en voor het onverhaalbare gedeelte daarvan toch geen meerdere zekerheid aan den schuldeischer opleveren. Anders in de gevallen van art. 1251 en 1261 B. W., waar van een nieuwen schuldenaar sprake is.

^J) lu het pandrecht komt zoodanig beding standvastig voor bij de beleenings- en prolongatiecontracten (vgl. Handl. dl. II, bl. 287 supra.).

Gebruikelijke bedingen, invloed hebbende op de werking van het hypotheekrecht tusschen partijen; veelal met uitbreiding dier werking ten aanzien van derden.

1°. Het beding van cigenmachtigen verkoop door den eersten hypothecairen schuldeischer gemaakt (krachtens de zoogenaamde onherroepelijke volmacht) (art. 1223, lid 2 B. W).

Dit beding heeft ten doel dat de eerste hypothecaire schuldeischer, zonder tusschenkomst van den rechter, onherroepelijk bevoegd zal zijn hot verbonden perceel in het openbaar te verkoopen, ten einde zich zelf betaling te verschaffen, indien de schuldenaar met de behoorlijke voldoening van hoofdsom of renten in gebreke blijft.

De verkoop moet geschieden op de wijze bij art. 1255 B. W. voorgeschreven, met uitzondering van de aldaar verplichtend gestelde tegenwoordigheid van den kantonrechter (art. 1223, lid 2).

Het beding moet op de openbare registers worden aangeteekend (eod. en art. 1231, 5°. B. quot;W., vgl. bl. 346 supra); zulks omdat het bestemd is niet alleen te werken tusschen de oorspronkelijk handelende partijen — hypotheekgever en nemer — maar tegenover iederen lateren eigenaar van het bezwaarde perceel, en daarenboven tot rechtvaardiging van de handeling van den verkooper-schuldeischer tegenover iedereen, die als kooper optreedt.

Dit beding — dat ten aanzien van pandrecht ook in het oude art. 1201 B. W. voorkwam — heeft aanleiding gegeven tot groot verschil van opvatting onder de rechtsgeleerden. Is de schuldeischer, die krachtens dat beding verkoopt, de lasthebber van den eigenaar, dan wel handelt hij zelfstandig en is de verkoop als eene vereenvoudigde en min kostbare ten uitvoerlegging te beschouwen? De beantwoording dezer vraag is van praktisch belang met het oog op verscheidene rechtsgevolgen aan dien verkoop verbonden.

In het oude Romeinsche recht gaf het pandrecht als zooda7iig den schuldeischer nog niet de bevoegdheid de verpande zaak in geval van wanbetaling te verkoopen; hiertoe was eene pactio of pactum de vendendo pignore noodig (Gajus II § 64). Zoodoende werd goedgemaakt dat men eens anders zaak verkocht. Maar reeds ten tijde van Ulpianüs gold als recht dat de verpanding als zoodanig tevens het recht tot verkoop inhield; ja zelfs naar nog later Hom. recht werd de overeenkomst, waarbij verkoop der verpande zaak verboden

werd — pactum ne distraheretur — als strijdig met de bedoeling van het pandrecht beschouwd (zie o. a. de plaatsen aangehaald bij Windscheid , Pand. I § 237, noot 1 en 5).

Terwijl nu het Eomeinsche recht, al naar het tijdperk waaronder men verkeerde, den pandhouder veroorloofde volgens beding of van rechtswege het pand te verkoopen, eischten de Germaansche rechtsbeginselen bjj pandrecht zoowel van roerende als van onroerende goederen de tusschenkorast des rechters. Verkoop op eigen gezag door den schuldeischer had geen plaats. Ook ten onzent was oudtijds alleen de gerechtelijke verkoop bekend (zie de Gkoot Inl. II, 48 § § 25, 26, 41, van Leeuwen R. H. Regt IV, 13 § 23); enkele schrijvers (Voet, Matthaeus en Gkoesewegbn) maken van het beding van verkoop op eigen gezag melding, maar achten het ongeoorloofd. Neostaüiüs vermeldt eene belangrijke rechterlijke beslissing in gelijken zin (Dec. XC). Andere schrijvers (Huber, Decker en van der Keessel) kennen aan partijen in meerdere of mindere mate het recht toe den verkoop van het pand bij wege van overeenkomst te bedingen; van der Linden erkent de bestaanbaarheid van zoodanig beding, maar acht het voorzichtig, alvorens tot den verkoop over te gaan, daartoe de autorisatie van den rechter te verzoeken.

Tengevolge van eenige kwalijk begrepen uitdrukkingen van het Romeinsche recht begon men langzamerhand de beschouwing te huldigen, alsof naar dat recht het pactum de vendendo pignore eene lastgeving bevatte van den pandgever op den pandhouder; welke lastgeving moest strekken niet in het voordeel van den lastgever, maar in dat van den lasthebber; men gaf aan die handeling den naam van procuratio in rem suatn, welke uitdrukking in het klassieke recht nauwelijks, en zeker niet in dezelfde beteekenis voorkomt; en zoo ontstond allengs met de min juiste benaming ook de min juiste toepassing van de leer der lastgeving op eene handeling, die daarmede weinig of niets gemeen heeft. Zoowel naar Romeinsch-als naar later vaderlandsch recht kon men alleen sproken van een beding, waarbij de pandhouder voor goed bevoegd wordt verklaard ten eigen bate het pand te verkoopen; eene bevoegdheid die, eenmaal verleend zijnde, verknocht blijft aan het pandrecht op de zaak en zulks onverschillig tegen wien en door wien dat recht later mocht worden uitgeoefend {pactum reale of in rem conceplum).

Hot quot;Wetboek Napoleon v. Holland verbood in art. 1820 den verkoop van het pand anders dan bij wege van gewone gerechtelijke executie, doch stond bij art. 1821 ten aanzien van roerend goed den schuldeischer toe, bij de akte van verpanding te bedingen om in geval van wanbetaling, zonder eenige voorafgaande procedures het

pand in het openbaar te verkoopen \'); niettemin moest hij eene rechterlijke autorisatie tot verkoop verkrijgen, waarop de schuldenaar vooraf in zijn belang suramierlijk werd gehoord. Het Ontwerp van 1820 kende zelfs niet de uitzondering ten aanzien van roerend goed, en eischte altijd verkoop op rechterlijk gezag (art. 1510, 1511).

Niet minder gestreng was de Code Napoléon, die ten aanzien van hot pandrecht op roerend goed zelfs zoover ging, om elk beding van buitengerechtelijken verkoop uitdrukkelijk te verbieden (art. 2078), terwijl dat wetboek geen melding maakt van de al of niet bestaanbaarheid van zoodanig beding ten aanzien van onroerend goed.

Hetzelfde verbod ten aanzien van pandrecht vindon wij terug in art. 1233 Wetb. van 1830, welk wetboek in den titel van hypotheek geen gewag maakt van eigenmachtigen verkoop. Terwijl nu bij verpanding van roerende goederen, althans bij de prolongatie- en beleeningscontracten de praktijk gekunstelde vormen had in het leven geroepen, waarbij geheel en al werd afgeweken van het pand-contract, welks naam angstvallig werd vermeden (zie bl. 287 supra), behielp men zich ten aanzien van hypotheekrecht met de zoogenaamde volmacht tot verkoop, die zooal geoorloofd, toch wegens hare onvastheid verre van aanbevelingswaardig was; immers eene lastgeving is uit haren aard herroepelijk, en do schuldeischer stond dus voor een deel bloot aan de luimen van dengene, die de hypotheek had verleend.

Dit gaf dan ook in Mei 1833 een lid der 5^e afdeeling aanleiding om in bedenking te geven aan de bepaling van het tegenwoordige art. 1223, lid 1 B. W. (verbod van toeeigening) eene wetsbepaling te voegen „waarbij de conditie, in hypotheken dikwijls voorko-„mende, en krachtens welko de geldschieter gemagtigd wordt, in „cas van niet-voldoening der renten of aflossingen, het verhypothe-„keerde goed publiek te verkoopen, zullen worden verklaard re zijn „irrevocahel.quot;

In Nov. 1833 is men daarop in twee afdeelingen nogmaals teruggekomen; men vond „geen reden -waarom partijen niet zouden „mogen bedingen de bevoegdheid, om hij icanvoldoening het yehypothe-„keerde goed, na aaimanirg, in het openhaar te doen verkoopen, en

\') Opmerkelijk is het, dat dit artikel het beginsel van het Romeinsche recht met juistheid heeft geformuleerd, en daardoor gunstig afsteekt tegen de eenigszins overhaast ontworpen artt. 1201 en 1223, lid 2 B. W.

„zich zeiven uit het provenu te voldoen, behoudens verantwoording „en zekerheid voor andere belanghebbenden. Zoodanig beding was „bij ons vroeger geoorloofd, en men gelooft niet dat de Fransche wet „het uitsluit.quot;

Dien overeenkomstig is door de Regeering het tegenwoordige tweede lid van art. 1223 B. W. voorgesteld, waardoor het hypotheekrecht tevens in overeenstemming kwam met de reeds te voren aangenomen artikelen van pandrecht (art. 1201, 1202 oud), zie Voor-düin IV, bl. 423 en v., 527 en v.

Men ziet hieruit, en aan hetgeen vorder daaromtrent is gezegd, dat de woordenkeus van deze opmerkingen nu eens aan de zoogenaamde procuralio in rem suam, dan weder met meer zuiverheid aan het .pactum de vendendo pignore herinnerde; en dat zeker niet met opzet of als gevolg van eene wetenschappelijke overtuiging de tegenwoordige redactie is ontstaan; men wenschte niet te kiezen tusschen twee nauwverwante en voor velen moeilijk te onderscheiden stelsels, maar alleen geoorloofd te verklaren, wat vroeger hier te lande en naar Romeinsch recht was toegelaten.

Op deze gronden hechten wij weinig aan de toevallige^ woordenkeus van art. 1201 en 1223, lid 2, en zouden wij niet gaarne medegaan met de hier te lande vrij algemeen aangenomen rechtspraak dat het beding eene werkelijke lastgeving bevat, ofschoon in vele opzichten, wat hare werking betreft, van gewone lastgeving onderscheiden (zie Léos B. JF. uitg. Asser en vervquot;., van Mr. Rombach ad art. 1223 o. a. aant. 2). Veeleer vereenigen wij ons met hen, die in den eigenmachtigen verkoop eene eenvoudige en onkostbare ten uitvoerlegging zien, krachtens een eigen recht van don hypothecairen schuldeischer; zie o. a. Rombach, depandverkoop krachtens het hediny der artt. 1202 en 1223, al. 2 D. W., acad. pr. Leiden 1871 enDiEP-hüis VII, bl, 483 en v., die overtuigend aantoont hoe weinig de bepalingen van lastgeving met de zoogenaamde volmacht van art. 1223, lid 2 B. W. vereenigbaar zijn; men denke b.v. aan het ophouden van lastgeving o. a. door den dood, de curateele, het faillissement enz. van lastgever of lasthebber, welke omstandigheden op gemeld beding zonder invloed zijn, zie b.v. art. 858 en 860 W. v. K. Men bedenke voorts dat het beding blijft werken, ook wanneer het bezwaarde goed in geheel andere handen is overgegaan; dat de eigenaar van het bezwaarde goed lijdelijk moet\' toezien dat het zelfs tegen zijn wil worde verkocht, en dat nog wel voor een prijs, waarover hij niet wordt geraadpleegd en waarin hij niet toestemt. Uit alles ziet men dat er van het begrip van lastgeving zoo weinig overblijft, dat men gerustelijk de wet mag lezen als stond er: „dat de schuld-

eischer de bevoegdheid zal hebben het verbonden perceel in het openbaar te doen verkoopenquot; enz.

Het beding komt zoo standvastig voor in elke akte van eerste hypotheek, dat de wet o. i. zonder eenig bezwaar evenals bij art. 1201 (nieuw) den schuldeischer van rechtswege de bevoegdheid tot eigenmachtigen verkoop zou kunnen toekennen, waardoor in eens alle twijfel omtrent den aard dier handeling zou zijn opgeheven *).

Zie voorts de uitgebreide litteratuur over gemeld beding, vermeld bij Léon en de vervolgen op artikel 1223 B. W.

De beantwoording der vraag naar den aard van het beding — vereenvoudigde executie of lastgeving — heeft in de eerste plaats invloed op den uiterlijken vorm der akte van verkoop, maar vooral is het van belang te weten of de vroegere eigenaar al of niet gehouden is tot de verplichtingen, die volgens de wet op eiken ver-kooper drukken (feitelijke levering der zaak, vrijwaring enz.); verder worden in het algemeen sommige quaestiën beheerscht door de vraag of er onmiddellijke, dan wel slechts middellijke overgang van rechten van den vroegeren eigenaar op den kooper van het bezwaarde perceel plaats vindt.

Het beding kan slechts gemaakt worden hij het vestigen der hypotheek (art. 1223, lid 2), bijgevolg niet bij afzonderlijke akte.

Het kan alleen worden gemaakt door den eersten hypothecairen schuldeischer (eod.) omdat men anders vreesde voor ongelegenheid en geschillen tusschen de hypothecaire schuldeischers onderling. Vrij algemeen is men echter de meening toegedaan, dat de wet niet verhindert, dat ook bij latere hypotheken het beding kan worden gevoegd, voor het geval dat de vroegere hypotheek mocht zijn te niet gegaan (zie Léon B. W. uitg. Assek , art. 1223, aant, 19).

2°. Het beding, waarbij de eigenaar van het bezwaarde perceel wordt beperkt in de bevoegdheid om dit te verhuren (art. 1230, lid 1 B. W.).

Het is den schuldenaar niet moeielijk door velerlei handelingen den hypothecairen schuldeischer in zijne belangen te benadeelen, door het onderpand zelfs zonder de minste materieele beschadiging of verwaarloozing in verkoopwaarde te doen achteruitgaan. Zulks

¹) Met mag iu elk geval verwondering wekken , dat art. 3 323 zonder noemenswaardige verandering in het Ontwerp 1870 , titel XX, art. 19 (bl. 43) in dit opzicht is gehandhaafd.

kan geschieden door het vestigen van zakelijke rechten op het verbonden perceel, b.v. het verleenen van erfdienstbaarheden (zie bl. 151 supra) of het toekennen van vruchtgebr;iik (zie bl. 220 supra).

Met Mr. Diephuis VI, bl. 539—543 erkennen wij de geldigheid van zoodanige handelingen, die den schuldeischer grootelijks kunnen benadeelen en waartegen de vordering van art. 1377 B. W. slechts een gebrekkig hulpmiddel mag genoemd worden.

Intusschen is een veel grooter gevaar voor den schuldeischer gelegen in de mogelijkheid van verhuring der hypothecair verbonden perceelen, hetzij op lange termijnen of op andere voor eenen nieuwen verkrijger van het perceel bezwarende voorwaarden, hetzij door het bedingen van aanzienlijke vooruitbetaling der huurpenningen. De ondervinding heeft geleerd dat dergelijke verkorting van des schuldeischers rechten niet zelden voorkomt, en dat zoodoende het verbonden perceel dermate in koop waarde kan verminderen, dat de schuld daarop niet, of niet meer ten volle kan worden verhaald (Asser, Verg. § 648). Men denke hierbij aan het bij art. 1612 B. W. gestelde beginsel, dat door verkoop van het verhuurde een te voren aangegane huur niet wordt verbroken.

Ten einde nu zooveel mogelijk aan dit bezwaar te gemoet te komen is na veel wisseling van gedachten, waarbij eenerzijds de rechten van den schuldeischer, anderzijds de rechten van den eigenaar van het verbonden perceel werden in bescherming genomen, bij de laatste herziening onzer wet in 1833 het tegenwoordig artikel 1230 vastgesteld, bepalende dat het in de akte van hypotheek gemaakte beding, waarbij de schuldeischer in zijne bevoegdheid is beperkt, hetzij om het bezwaarde goed buiten toestemming des schuldeischers te verhuren, hetzij ten aanzien van de wijze waarop, of van den tijd gedurende welken het zal kunnen worden verhuurd, hetzij ten aanzien van de vooruitbetaling dor huurpenningen, niet alleen verbindende is tusschen partijen, maar ook tegen den huurder zal kunnen worden ingeroepen door don schuldeischer, die zoodanig beding in de openbare registers zal hebben doen aan-teekenen (vgl. art. 1231, 5°. B. W.).

Deze inschrijving in de registers is noodig, omdat hot beding, waarvan hier sprake is, bestemd is niet onkel tusschen partijen te werken — daarmede zou de schuldeischer niet voldoende geholpen zijn —, maar ook vooral tegenover den huurder.

De inschrijving geeft ook aan dit beding een zeker zakelijk karakter, waardoor het aan het hypotheekrecht verknocht blijft en de werking voortduurt ook ten aanzien van hen, die het perceel

van den bezwaarden eigenaar mochten hebben verkregen, en die zich dus dezelfde beperking moeten getroosten •).

Het beding kan worden gemaakt door lederen hypothecairen schuld-eischer, zulks in tegenstelling met de bedingen van art. 1223, lid 2, en art. 1254, lid 2 en 3, waartoe alleen de eerste hypothecaire schuldeischer bevoegd is. Het beding van art. 1230 toch is juist van het grootste gewicht voor de schuldeischers van lageren rang; immers bij waardevermindering van het onderpand worden de belangen van den eersten hypothecairen schuldeischer niet dan in de laatste plaats bedreigd.

Het kan tegen den huurder worden ingeroepen door den schuldeischer, die het beding heeft gemaakt. Zeer belangrijk is de vraag of ook hij, die na verkoop krachtens art. 1223, lid 2 B. W. of bij wege van gerechtelijke executie kooper van het gehypothekeerde goed is geworden tegen den huurder tot vernietiging van de on-bevoegdehjk aangegane huur kan optreden. Deze vraag is in de praktijk, naar wij meenen, enkel voorgekomen na verkoop op eigen gezag van den eersten hypothecairen schuldeischer; door hen, die daarin eene handeling krachtens lastgeving van den eigenaar zien wordt zij steeds ontkennend beantwoord. Immers de kooper ontleent dan zijne rechten onmiddellijk aan den eigenaar, die niet tegen de door hemzelf gemaakte huurovereenkomst kan opkomen (zie b.v. de arrⁿ. van den H. R. van 12 April 1860, 23 Nov. 1860, en de verdere rechtspraak, vermeld bij Léon B. W., 2° druk en vervolgen ad art. 1230 aant. 1). Maar al ziet men in den verkoop krachtens art, 1223, lid 2 eene handeling van executie, ook dan moet men o. i. tot dezelfde gevolgtrekking komen; want men kan ook bij die opvatting bezwaarlijk zeggen dat de kooper zijne rechten ontleent aan den schuldeischer; deze toch verkoopt niet zijne eigen maar eens anders zaak; de rechten, die op den kooper van de aldus verkochte zaak overgaan, zijn altijd die van den voormaligen eigenaar, wiens eigendom hem tegen zijn wil ontnomen wordt, nooit die van den schuldeischer; de kooper blijft dus ook bij deze opvatting de opvolger in de rechten van den vorigen eigenaar, niet in die van den schuldeischer (afwijkend Diephuis VII, bl. 493 en 497). Niet anders kan men o. i. beslissen ingeval van gerechtelijken verkoop. Hier is het de stellige wetsbepaling, die den executant bevoegd maakt de rechten van den geëxecuteerde op derden over te dragen (vgl. o. a. art. 535 B. Rv.).

*) Deze stelling wordt door sommigen niet dan met een beroep op art. 1354 B. W_#aangenomen j anderen ontkennen haar geheel.

Eene enkele uitspraak vinden wij, waarbij den kooper het recht is toegekend om tegen den schuldenaar en huurder tot vernietiging der huur te ageeren (zie Arr. v. d. H. Raad van 7 Nov. 1873, W. n⁰. 3654); er was nl. feitelijk beslist dat de kooper den koopprijs besteed had tot betaling van den schuldeischer aan wion het goed door hypotheek was verbonden, en op grond daarvan werd hij beschouwd als wettelijk gesubrogeerd in de rechten van dien schuldeischer (art. 1438, 2°. B. W.). Het mag betwijfeld worden of bij deze uitspraak laatstgemeld artikel niet eenigszins buiten zijne natuurlijke beteekenis is toegepast.

Wat hiervan zij, in ieder geval is het recht van den kooper van het geëxecuteerde goed om krachtens het beding van art. 1230 B. W. vernietiging der huur te vorderen zeer betwistbaar, en is het voor alle partijen wenschelijk, dat de schuldeischer dit recht uitoefene alvorens tot den verkoop over te gaan. Men zie over dit beding o. a. Diephüis VII, bl. 494—497, en de acad. proefschquot;. van Mr. C. van Zegwaard, Over de bedingen lij hypotheek, Leiden 1862, bl. 63 en v. en J. K. Hummel, art. 1230 B. W., Leiden 1886.

Het tweede lid van art. 1230, herinnerende aan de bevoegdheid van alle schuldeischers om, zoo daartoe gronden zijn, de vordering van art. 1877 B. W. in te stellen, wordt te recht door alle schrijvers als overbodig aangemerkt.

3°. Het beding, door den eersten hypothecairen schuldeischer bij de hypotheek-akte gemaakt, dat bij willige verkooping geene zuivering zal plaats hebben (art. 1254, lid 2 en 3).

Zuivering {purge) noemt men de gerechtelijke handeling, waardoor een met hypotheek bezwaard perceel na verkoop wordt ontheven van alle hypothecaire lasten, die den koopprijs te boven gaan; deze handeling geschiedt ten verzoeke van den kooper; men denkt hier uit den aard der zaak aan verkoop bij gerechtelijke uitwinning of krachtens beding van art. 1223, lid 2, als wanneer door den rechter in bepaalde gevallen eene rangschikking wordt opgemaakt, welker doel is aan te wijzen in welke rangorde de opbrengst ten bate der schuldeischers zal strekken, zoodat tevens wordt beslist welke schuldvorderingen geheel, welke slechts ten deele, welke in het geheel niet uit die opbrengst kunnen worden voldaan; na die aanwijzing volgt dan, met inachtneming van sommige formaliteiten, het bevel tot ontlasting van het perceel van de nutteloos gebleken inschrijvingen; zoodanig rechterlijk bevel doet derhalve elk hypothecair bezwaar te niet gaan, dat ter gelegenheid van den verkoop

Deze bevoegdheid tot het vragen van zuivering werd bij art. 1284 Wetb. van 1830 ook toegekend aan hem. die het bezwaarde goed bij willige, verkooping in het openbaar, met inachtneming van sommige formaliteiten, had gekocht. Zulks was eene uitbreiding, die niet in het vroegere vaderlandsche recht voorkwam •), en waartegen dan ook veel te zeggen valt. Een hoofdbeginsel van hypotheekrecht toch is daarin gelegen, dat de goederen bezwaard blijven in welke handen zij ook overgaan (art. 1209, lid 2 B. W.). Het behoort dus den hypothecairen schuldeischer onverschillig te zijn of de schuldenaar het perceel behoudt, dan wel of hjj het vervreemt; terwijl hij, die van den hypotheekgever het goed koopt, te voren van het bestaan van de hypothecaire lasten heeft kunnen kennis dragen. Laat men nu zuivering toe ook na vrjjwilligen verkoop, dan verschaft men allicht den schuldenaar de gelegenheid om zijne hypothecaire schuldeischers grovelijk te benadeel en, door het stellen van den verkoop op een tijdstip dat de onroerende goederen zeer laag in waarde zijn, waarbij men nog niet eenmaal behoeft te denken aan rampen of oorlogstijden.

De zaak wordt nog onrechtvaardiger, indien de schuldeischer uitdrukkelijk mocht hebben bedongen, dat de schuld binnen een zeker getal jaren niet zal kunnen worden afgelost.

Deze overwegingen leidden de Eegeering er toe bij het ontwerp van 13 Maart 1833 de zuivering van hypotheken ingeval van vrjjwilligen verkoop te doen vervallen. Dit gaf aanleiding tot groot verschil van gevoelen in de Kamer; men stelde de belangen van de hypothecaire schuldeischers tegenover het algemeen belang, dat grootelijks zou worden benadeeld, indien men den vrjjwilligen verkoop van onroerende goederen door het verbod van zuivering be-moeiljjkte; een enkel lid stelde zelfs voor onder sommige waarborgen de zuivering ook bjj onderhandschen verkoop toe te laten. Het gevolg was dat de Hegeering tot op zekere hoogte toegaf, en de bepalingen van het Wetb. van 1830 omtrent de zuivering ook na willigen verkoop bjj een gewjjzigd ontwerp van 24 Oct. 1833 hand-haalde, maar in een nieuw lid (thans art. 1254, lid 2) partijen toeliet te bedingen dat in geval van vrjjwilligen verkoop geene zuivering zal plaats hebben. Later is na wisseling van gedachten

\') De regelen omtrent de purge volgens Frausch recht laten zich moeielijk met de onze vergelijken (zie de artt. 2181 en v. C. N.).

de bevoegdheid tot het maken van dit boding alleen aan den eersten hypothocairen crediteur toegekend — eene beperking waarvoor o. i. geen goede reden is te vinden, terwijl uit datgene, wat door de Regeering of de leden der Kamer werd aangevoerd veeleer blijkt, dat men zich van de zaak niet altijd eene juiste voorstelling maakte.

Ook dit beding moet op do openbare registers worden ingeschreven (vgl. art. 1254, lid 2 en 1231, 5°. B. W.), hetgeen noodig is, niet alleen om het ter kennis te brengen van kooplustigen, maar ook om de werking van het beding te doen voortduren, nadat het bezwaarde perceel in andere handen mocht zijn overgegaan.

Onder willige verkooping wordt hier o. i. verstaan de handeling, die werkelijk vrijwillig door den eigenaar van het perceel wordt verricht. Sommige schrijvers \') noemen ook willig den verkoop van art. 1223, lid 2 B. W. en worden daartoe waarschynlijk gebracht hetzij door de leer der lastgeving, die oogenschijnlijk in dit artikel gelegen is, hetzij door de tegenstelling in art. 1254 voorkomende tusschen tcülic/e verkooping en gerechtelijke uitwinning, waarbij zij vergeten dat dit artikel reeds in 1830 zoo luidde en de eigenmachtige verkoop van art. 1223, lid 2 eerst bij de laatste herziening in de wet is gebracht 2); wij voor ons kunnen ons nauwelijks een meer onwilligen of gedwongen verkoop voorstellen dan de hier bedoelde.

Wat hiervan echter zij, het is juist de eerste hypothecaire schuld-eiseher, die het beding maakt, en niet licht zal iemand beweren dat het de bedoeling der wet is door dit beding de zuivering van het perceel na den eigenmachtigen verkoop door dien schuldeischer uit te sluiten 3) ; immers dan zou het beding, in plaats van voovdeelig

\') Zonderling genoeg noemt ook het Ontwerp 1870, titel XX, art. 53 (bl. 52), den verkoop krachtens het bedoelde beding een willigen; toch geeft hetzelfde Ontwerp in de artt. 21 en v. een aantal formeele voorschriften, die geheel aan de gerechtelijke executie doen denken, en waarbij zelfs de artt. 505, 500 en 507 Kv. worden aangehaala en schier geheel toepasselijk verklaard. In het algemeen is het ontwerp ten deze niet gelukkig. Zie b v. de volgende zinsnede, welke in art 22 voorkomt: quot; Behoudens de verdere «bepalingen van voormeld art. 506, blijft de regthebbende, als geregtelijk bewaarder, in quot;het bezit van de te verkoopeu zaak, totdat dit bezit krachtens den verkoop aan een «derde overgaatquot;

²) Ook uit andere bepalingen van hypotheekrecht blijkt dat men bij de vaststelling van de verdere afdeelingen van dezen titel niet altijd aan deze nienwe wijze van verkoop van bezwaarde goederen is blijven denken.

³) Het schijnt dat Mr. Diephuis VII, bl. 488 en 513 van een ander gevoelen is: in elk geval noemt deze schrijver den verkoop van art. 1223, lid 2 een vrijwilligen en stel! dien tegenover den gerechtelijken (bl. 487). Wij stellen vrijwillig tegenover gedwongen.

voor den eersten hypotheeairen schuldeischer te zijn, enkel in diens nadeel strekken, door het perceel moeielijker verkoopbaar te doen zijn.

Het beding van art. 1254, lid 2 en 3 komt standvastig bij elke eerst ingeschreven hypotheek voor; ja zelfs veelal bij hypotheken van lageren rang, voor het geval zij later eerste hypotheken mochten zijn geworden. Daardoor wordt feitelijk elke zuivering na vrij-willigen verkoop uitgesloten, maar tevens blijkt daaruit dat het door de Regeering in Maart 1833 ingenomen standpunt het ware is (zie ook de uitvoerige verdediging daarvan bij Asser, Verg. § 666—673). Men leze over de geschiedenis van dit beding Voordüin IV, bl. 661 — 691, 692—699; zie voorts vak Z kg waard , Over de bedingen hij hypotheek, Ac. Pr. Leiden 1862, bl. 81 en v., Diephcis VII, bl. 498 en v. Met het oog op het voorgaande zouden wij wenschen dat bjj eene wetsherziening zuivering niet anders dan in geval van gedwongen verkoop van het bezwaarde perceel werd toegelaten lt;).

Omtrent de zuivering zelve zal nader ter gelegenheid van het te niet gaan der hypotheken worden gehandeld.

4°. Het beding, waarbij den hypotheeairen schuldeischer, ingeval van brandschade aan het bezwaarde perceel overkomen, een recht wordt toegekend op de assurantie-penningen (art. 297, 298, W. v. K.).

Het behoeft geen betoog dat elke waardevermindering van het verbonden goed nadeelig is voor de belangen van de hypothecaire schuldeischers, en dat inzonderheid het geval van brand den waarborg nagenoeg geheel kan doen te niet gaan; daarom maakte men onder het Fransche recht veelal bij de hypotheek-akte de bepaling, dat de schuldenaar verplicht zou zijn het bezwaarde goed tegen brandschade te verzekeren; een beding waarvan het nut niet te ontkennen valt, maar dat toch niet op afdoende wijze den schuldeischer te hulp komt. Immers al kwam de schuldenaar die verplichting getrouwelijk na, dan stond men voor de vraag welk recht de schuldeischer op de assurantiepenningen kon doen gelden; wel wordt er dikwijls in rechte gesproken van eenen regel volgens welken de prijs of opbrengst eener zaak in de plaats dier zaak treedt {pretium succedit in locum rei), maar het is er verre van af dat dit beginsel, dat hier en daar ongetwijfeld in de wet is opgenomen, in die algemeenheid zou gelden, dat het bij analogie tot niet genoemde gevallen zou mogen worden uitgebreid (zie b.v. voor ons

¹) Het mag ook ten deze verwondering wekken, dat in het Ontw. 1870, titel XX, art. 18 en 63 (bl. 43 en 54), art. 1254 zonder principieele verandering is gehaudhaatd.

^recht de artt. 240 lid 2, 245 lid 2 W. v. K., waar die regel is erkend, tegenover de artt. 318 en 321, lid 5, waar die bepaald is uitgesloten; vgl. ook Pont, des priv. et hyp., II bl. 695).

Zoo is men er ten onzent toe gekomen om uitdrukkelijk bij art. 297 W. v. K. tusschen den hypotheeairen schuldenaar en schuldeischer het beding toe te laten, dat ingeval van schade aan het verzekerde of te verzekeren perceel door brand overkomen, de assurantiepenningen tot het beloop der inschuld en der verschuldigde renten in de plaats van de onderzetting zullen treden; is zoodanig beding aan den verzekeraar beteekend (of heeft hij verklaard er van kennis te hebben genomen, hetgeen in de praktijk veelal door aanteekening op de polis geschiedt), dan is hij verplicht do verschuldigde schadevergoeding met den hypotheeairen schuldeischer te verrekenen (art. 297 W. v. K.), doch alleen indien en voor zooveel die schuldeischer batig zou zijn gerangschikt, indien de schade niet was voorgevallen (art. 298 W. v. K.).

Men ziet hieruit dat dit beding naar zijnen aard niets anders is dan eene overdracht der vordering, die de schuldenaar jegens den verzekeraar zou kunnen doen gelden (vgl. art. 668, lid 2 B. W.).

De bepaling van art. 297 W. v. K. is voorzeker van groot nut; maar toch is het er ver van af dat het daar omschreven beding den schuldeischer onder alle omstandigheden voldoende veiligheid verschaft.

In de eerste plaats werkt het alleen tusschen de partijen, die de hypotheek-akte hebben aangegaan en den verzekeraar, die daarvan op wettige wijze kennis draagt. (Zie Arr. H. R. van 7 Mei 1858, W. n⁰. 1956). Het heeft geen zakelijk karakter en volgt dus het goed niet in welke handen dit ook overgaat; het wordt dan ook niet ingeschreven (vgl. art. 1231, 5°. B. W., alwaar het niet genoemd wordt). Een latere eigenaar van het bezwaarde goed is dus door het beding niet gebonden.

Verder verzuimt art. 297 W. v. K. het geval te noemen dat een derde ten behoeve van eens anders schuld hypotheek op zijn goed verleent; waarom toch zou deze niet even goed als de schuldenaar zelf het beding kunnen aangaan?

Dan kunnen er talrijke oorzaken zijn dat eene verzekering nietig is of des verzekeraars verplichting ophoudt (zie b.v. de artt. 251, 252, 293 W. v. K.), zonder dat de schuldeischer daarvan kennis draagt of voldoende in de gelegenheid is maatregelen te nemen om zich zooveel mogelijk daartegen te dekken.

Nog denke men aan het geval, dat het onheil te wijten is aan eigen schuld of nalatigheid van den verzekerde, als wanneer de

In al deze gevallen nu levert het assurantie-beding geen voldoenden waarborg op, en te recht geven verscheiden praktische rechtsgeleerden den schuldeischer dan ook den raad rechtstreeks op eigen naam eene verzekering te sluiten, welke alsdan diens belang bij het onverbrand zijn van het perceel tot voorwerp heeft (vgl. art. 268 W. v. K.).

Het ontwerp van 1870, titel XX, art. 16 (bl. 42) heeft aan het beding een zakelijk karakter verleend, indien het in de hypotheekakte is opgenomen en in de openbare registers ingeschreven; alsdan werkt het tegen ieder, die daarna de bezwaarde zaak verkrijgt, vgl. de Mem. v. Toel., bl. 138. Hierdoor wordt althans aan een enkel der voormelde bezwaren tegemoet gekomen. Zie verder de bij hetzelfde ontwerp voorgestelde bjjvoeging in art. 297 W. v. K., bl. 72.

De bepaling van art. 298 W. v. K. heeft ten doel dat do aan het perceel overkomen ramp den schuldeischer niet in voordeeliger toestand brenge, dan bij zonder het aan het goed overkomen onheil zou zijn geweest. De rangorde der schuldeischers blijft namelijk behouden; echter zal de vraag of hij al of niet batig zou zijn gerangschikt indien de schade niet was voorgevallen, vooral bij het bestaan van inschrijvingen ter verzekering van voorwaardelijke schuld, of van schuld welker hoegrootheid onbepaald is, tot ernstige moeielijk-heden kunnen leiden (vgl. de artt. 1258 en 1259 B. W.).

Men zie verder over dit beding o. a. Diephuis VII, bl. 499 en v., van Zegwaard t. a. p., bl. 86 en v.. Kist, IV, bl. 98 en v.

In verband hiermede volstrekt verbod voor den schuldeischer om zich het goed toe te eigenen; met nietigheid van alle hiermede strijdige bedingen (art. 1223, lid 1, vgl. hetzelfde beginsel ten aanzien van pandrecht, bl. 293 supra).

Men leze in verband met dit onderwerp de bepaling van f.rt. 494 W. v. B. R.: „De schuldeischer kan met den verkoop van onroerende „goederen, die aan hem niet gehypothekeerd zijn, niet voortgaan, dan „ingeval de aan hem gehypothekeerde goederen ontoereikende zijn.quot; Dit artikel, overgenomen van art. 2209 C. N., heeft ten doel dat het niet in de macht van den hypothecairen schuldeischer zou staan, door eene willekeurige bepaling van de orde van verkoop van des schuldenaars onroerende goederen, verandering te brengen in de

rechten der schuldeischers, door somtnige categoriën ten koste van andere te bevoordeelen. Men stelle zich b.v. voor dat het vermogen van den schuldenaar bestaat uit de onroerende goederen A, B en C, en dat perceel A bezwaard is met eene eerste hypotheek van/\'9*100, eene tweede van f 6000 en eene derde van ƒ 2000, te zamen alzoo met eene hypothecaire schuld van f 17,000; de goederen B en C zijn geheel of ten deele onbezwaard; behalve de drie gemelde hypothecaire schulden loopen er nog een aantal andere schulden ten laste van denzelfden schuldenaar. Tijdens de uitwinning nu is de vermoedelijke waarde van perceel A niet hooger dan f 14,000, zoodat de tweede hypotheek slcchts ten deele, de derde in het geheel niet batig zou kunnen worden gerangschikt. Stond het nu den eersten hypothecairen schuldeischer vrij met den verkoop van perceel B en C te beginnen, en zich zoodoende eerst betaling van een goed deel zijner vordering, b.v. van f 4000 te verschaffen, dan werd hierdoor die vordering en daarmede do hoegrootheid van de eerste hypotheek verminderd tot f 5000, en werden daardoor de vooruitzichten der tweede en derde hypotheekhouders uiterst gunstig, daar er nu slechts f 13,000 noodig zou zijn om alle te voldoen; des te ongunstiger echter wordt het vooruitzicht voor de overige schuldeischers. Eene afwijking van gemeld voorschrift bevat art. 497 Rv. Zie verder in het algemeen de beginselen voorkomende in de artt. 491—501 W. v. B. R.

a. Verhaal bij wege van gewone gerechtelijke tenuitvoerlegging (art. 491 en v., W. v. B. R.).

In tegenstelling met het pandrecht (vgl. bl. 293 en 294 supra) noemen wij deze wijze van verhaal het eerst; en wel omdat bij pandrecht de bevoegdheid tot verkoop op eigen gezag rechtstreeks uit de wet voortvloeit (avt. 1201 nieuw), terwijl zoodanige verkoop bij hypotheken alleen krachtens beding, en dan nog slechts door den eersten hypothecairen schuldeischer kan geschieden.

De tenuitvoerlegging is hier geene andere dan die, welke in den derden titel van het tweede boek van het W. v. B. Ev. in het algemeen ten aanzien van onroerende goederen is voorgeschreven (zie de artt. 491—562 Rv.). Alleen is de hypothecaire schuldeischer in gunstiger toestand dan de niet door hypotheek gedekte executant, zoodra het op de verdeeling van de opbrengst aankomt, welke bij gebreke van minnelijke overeenkomst plaats vindt op de bij art. 551 en v. B. R. omschreven wijze; daarenboven kan eerstgemelde zijn verhaal uitoefenen, ook indien het verbonden goed aan dorden toebehoort, tot welke wijze van uitwinning de niet door hypotheek

Men zie verder de bij art. 508 Ev. aan eiken executant opgelegde verplichting om den schuldeischer, die meergemeld beding mocht hebben gemaakt, binnen vier dagen na de overschrijving van het procesverbaal van inbeslagneming, door middel van beteekening met dat beslag bekend te maken, ten einde hem in de gelegenheid te stellen, zoo hij daartoe bevoegd en geneigd is, den verkoop zelf te bewerkstelligen; en afgescheiden daarvan, de uit art. 516 Ev. voortvloeiende verplichting om aan den persoon tegen wien het beslag gelegd is en aan de ingeschreven schuldeischers een exemplaar van het gedrukte aanslagbiljet te doen beteekenen, hetgeen hen in staat stelt zooveel mogelijk voor hunne belangen te waken.

De uitwinning van het verbonden goed op de hier bedoelde wijze zal in de praktijk zelden of nooit door don eersten hypothecairen schuldeischer worden verricht. Deze toch heeft in den regel een eenvoudiger en minder kostbaar middel van verhaal tot zijne beschikking, nl. het

h. Verhaal krachtens het beding van eigenmachtigen verkoop (art. 1223, lid 2 B. W.).

Zie bl. 356 en v. supra, omtrent de geschiedenis en de beteekenis van dit beding.

Deze verkoop kan geschieden indien de schuldenaar in gebreke is aan zijne verplichtingen te voldoen, waarvan door een bevel of soortgelijke akte zal moeten blijken (art. 1274 B. W.), tenzij ook de verplichting daartoe bij de akte mocht zijn uitgesloten of de aard der verbintenis eene in gebreke stelling overbodig maakt.

Niet zelden komt in de hypotheek-akte de bepaling voor, dat de schuld opeischbaar zal zijn, zoodra een ander schuldeischer eene gerechtelijke uitwinning op het verbonden goed zal hebben aangevangen; dit stelt den eersten hypothecairen schuldeischer in de gelegenheid om alsdan, bij gebreke van afdoening der schuld, aanstonds van zijn recht van verkoop gebruik te maken (zie de artt. 509 en v. Ev., alwaar tevens is geregeld welke formaliteiten de schuldeischer in zoodanig geval moet vervullen). De schuldeischer-verkooper ontvangt den koopprijs van het door hem verkochte goed. Hij verhaalt daarop hetgeen hem toekomt aan hoofdsom, renten en kosten en is verplicht het overblijvende te verantwoorden. Een en ander blijkt voldoende uit de bepalingen van verschillende artikelen als art. 1223, lid 2, 1249 B. W., 510 B. Ev., 859 j°. 855 W. v. K. Men mist echter in de wet eene algemeene en afdoende regeling

van dit onderwerp \'); bepaaldelijk is niet voorgeschreven wat de schuldeischer met het overblijvende geld moet aanvangen, buiten de gevallen van faillissement of van kennelijk overmogen (als wanneer het meerdere aan den curator wordt verantwoord) of van begonnen executie (waar de wet overbrenging ter griffie van de Rechtbank beveelt, art. 510 B. Rv.). De reden van deze onvolledigheid is daarin te zoeken, dat men niet genoeg heeft nagegaan welke wijzigingen de invoeging van art. 1223, lid 2 B. W. elders in de wetboeken moest ten gevolge hebben. Zijn er behalve den eersten hypothecairen crediteur geen andere bekende schuldeischers, dan wordt natuurlijk het overschot rechtstreeks aan den ge-executeerden eigenaar uitgekeerd. Maar hoe te handelen als er meer hypotheken op het goed gevestigd zijn? Feitelijk wordt de moeielijkheid in de praktijk ontgaan, als met toestemming van partijen de met den verkoop belaste notaris de opbrengst aanwendt, niet enkel ten bate van den eersten hypothecairen schuldeischer, maar ook tot afdoening van de verder ingeschreven schulden. Dit levert geen bezwaar op, indien de opbrengst van het goed de daarop rustende lasten overtreft; in het tegenovergestelde geval echter zal de bij art. 1254 en v. B. W. bedoelde vordering tot zuivering door den kooper moeten worden gedaan, waarvan, bij gebreke van minnelijke overeenkomst tusschen de belanghebbenden, eene gerechtelijke rangschikking, overeenkomstig de regelen van het Wetb. v. B. R., het noodwendig gevolg is (art. 1256 B. W.).

De wijze van verkoop krachtens het hierbedoelde beding moet geschieden volgens het voorschrift van art. 1255 B. W., met uitzondering van de verplichte tegenwoordigheid van den kantonrechter ; derhalve in het openbaar, volgens plaatselijke gebruiken, ten overstaan van eenen openbaren ambtenaar, en in het kanton, alwaar de goederen of het meerendeel daarvan gelegen zijn; daarenboven moeten de ingeschreven schuldeischers daarvan ten minste 30 dagen vóór de toewijzing worden verwittigd bij een exploit, te beteekenen aan de door hen gekozen woonplaats (art. 1223, lid 2, j⁰. 1255 B. W.). Bijzondere formaliteiten worden nog voor de daarbcdoelde

\') In het Ontwerp 1870, titel XX, art. 25 (bl. 45) heeft men getracht deze zaak eeuiger-raate te regelen. Daarbij heeft men echter niet veel meer gedaan dan de bestaande wetsbepalingen in een artikel samen te vatten, zonder daarbij de zaak veel vollediger te makeu. De teruggave van het overschot aan den schuldenaar (wanneer er nl. meerdere hypotheken op het goed rusten en de gevallen vau zuivering of van art. 859 W. v. K., 510 en 897 Rv. niet aanwezig zijn) is in elk geval vrij bedenkelijk, vooral met het oog op de belangen van den kooper.

gevallen voorgeschreven in de artt. 858, lid 2 W. v. K., 509 en v. W. v. B. Rv. (Vgl. ontw. 1870, titel XX, art. 20 en v,, bl. 43 en v.). Zie over dit onderwerp o. a. Diephuis VU, bl. 490 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Volledigheidshalve vermelden wij deze wijze van verhaal, waaromtrent de bepalingen hier en daar verspreid in do wetboeken voorkomen. Talrijk toch kunnen de gevallen zijn, waarin het voorkomt, dat de hypothecaire schuldeischer, zonder zelf opzettelijk zijn recht uit te oefenen, niettemin uit de opbrengst van het verkochte goed, overeenkomstig zijnen rang, geheele of gedeeltelijke voldoening zijner vordering erlangt. Zulks kan geschieden b. v. ingeval van faillissement of staat van kennelijk onvermogen, als wanneer de curator (of de eerste hypothecaire schuldeischer) den verkoop verricht, en de schuldeischer, die ter verificatie behoorlijk is opgekomen, en zich op zijn recht van hypotheek heeft beroepen, bij de rangschikking geheel of ten deele batig wordt geplaatst, voor zoover de opbrengst van het goed dit gedoogt.

Buiten geval van faillissement kan het voorkomen, dat een ander schuldeischer, hetzij al of niet door hypotheek verzekerd, het bezwaarde goed uitwint en verkoopt, als wanneer de hypothecaire schuldeischer, met inachtneming van eenige formaliteiten, kan vorderen in de verdeeling der kooppenningen te worden begrepen (art. 551— 560, zie vooral 554 AV. v. B. Rv.); zulks geschiedt alsdan bij de door den daartoe aangewezen rechter-commissaris op te maken rangregeling, overeenkomstig den rang, door de wet aan elk der schuld-eischers toegekend.

Men denke eindelijk aan het geval van aanvaarding eener erfenis onder het voorrecht van boedelbeschrijving, alwaar de erfgenaam verplicht is de schuldeischers overeenkomstig hunnen rang te voldoen, terwijl ingeval van verzet hunnerzijds eene gerechtelijke rangschikking plaats vindt (art. 1082—1084 B. W.).

Werking van het recht tegenover derde eigenaren \') van het bezwaarde goed (art. 1242—1252 B. W.).

¹) De wet spreekt hier min juist van derde bezitters in navolging van den Code, waar zij tiers détenteurs worden genoemd; het Ontwerp 1870, titel XX, nam ecrstgemelde uitdrukking over. Ten onrecbte; in eene wet, waarin het woord bezit zulk eene streng bepaalde wetenschappelijke beteekenis heeft, moet men elders niet medegaau met de gewone volkstaal, die de woorden bezit en eigendom in denzelfden zin bezigt.

In deze geheele afdeeling is het merkbaar, dat men zich niet voldoende rekenschap heeft gegeven van den invloed, dien de invoeging der bepaling van art. 1223, lid 2 B. W. op den verderen inhoud van dezen titel moest uitoefenen. Telkens wordt gesproken van gerechtelijke tenuitvoerlegging, inbeslagname, uitwinning enz. Toch is het niet twijfelachtig, dat de bepalingen dezer afdeeling naar haren inhoud ook op den eigenmachtigen verkoop door den eersten hypothecairen schuldeischer toepasselijk zijn.

In het algemeen kan men zeggen dat de wetgever zich in deze afdeeling heeft beijverd om zoowel voor de belangen van den hypothecairen schuldeischer, als voor die van den derden eigenaar te waken. Aan de ééne zijde zien wij het algemeen beginsel gehandhaafd, dat het bezwaar op het goed blijft kleven, in welke handen het ook mocht zijn overgegaan (art. 1209, lid 2); aan de andere zijde is dit beginsel, waar het doenlijk was, in zijne werking verzacht, en zijn den derden eigenaar eenige rechten toegekend, waardoor hij de uitwinning geheel kan ontgaan, of wel in daarvoor vatbare gevallen schorsing der uitwinning kan vragen, terwijl men er ook naar heeft gestreefd, dat het door hem geleden vermogensnadeel zooveel mogelijk worde hersteld. Gunstig onderscheiden zich deze artikelen van die van den C. N., alwaar den derden eigenaar velerlei verplichtingen worden opgelegd, en deze zelfs onder bepaalde omstandigheden als schuldenaar wordt beschouwd, in strijd met de juiste beginselen van elk goed hypotheekrecht, dat wel de aan eenen derde toebehoorende zaak verbonden verklaart, maar den derde \'jeenszins persoonlijk tot betaling der schuld behoort te verplichten (vgl. bl. 312 supra). Sporen van de Fransche opvatting vindt men echter nog in de onjuiste woordenkeus van art. 1244 en 1257 B. W,, alwaar meer dan eens van den „oorspronkelijkenquot; schuldenaar wordt gewaagd \'). Zie het juiste beginsel in art. 877 W. v. K. gehuldigd.

De in deze afdeeling bedoelde „derde hezitterquot; (eigenlijk „derde eigenaarquot;) is zoowel hij, die oorspronkelijk zijn goed voor vreemde schuld verbindt, als degene, aan wien het reeds bezwaarde goed in eigendom is overgegaan. Eene uitzondering maakt in dit opzicht art. 1250, waar alleen op laatstgemelden wordt gedoeld, alsmede art. 1245, alwaar van overgang van een of meer gedeelten van het bezwaarde goed op derden sprake is.

verbonden goed, in welke handen het zich ook mocht bevinden (art. 1242, 1209, lid 2 B. W., 493 W. v. B. R.).

Hij is verplicht te voren een bevel tot betaling te doen aan den schuldenaar (art. 1243 B. W., 493 Ev.) — niet aan den derde, die tegenover hem geene verbintenis behoeft na te komen. Daarna volgt het beslag, de gerechtelijke verkoop en zoo noodig de rangregeling, gelijk een en ander in het Wetb. van B. R. is voorgeschreven (art. 1243 B. W., 502 en v. W. v. B. R.), tenzij het den eigenmaehtigen verkoop geldt, als wanneer dezelfde vormen daarvoor zullen moeten worden in acht genomen, die dienaangaande in het algemeen zijn voorgeschreven (vgl. bl. 370 en v. supra).

a. Het voorkomen of doen ophouden der uitwinning, door betaling van de schuld tot het ingeschreven bedrag met de renten over ten hoogste twee jaren en het loopende — voor zooveel die althans verschuldigd zijn — en de kosten. Hij kan dit recht uitoefenen tot op het tijdstip der toewijzing (art. 1248 j⁰. 1229).

De schuldeischer toch kan niet meer verlangen dan de uitbetaling van het maximum, dat hij zich door verkoop van het verbonden goed zou kunnen verschaffen. De bevoegdheid van den derde om te betalen is in overeenstemming met den algemeenen regel van art. 1418, lid 1 B. W., dat eene verbintenis kan gekweten worden door een ieder, die daarbij belang heeft.

b. Het recht van verzet tegen den verkoop, indien hij kan aanwijzen dat de schuldenaar zelf onroerend goed in eigendom heeft, voor dezelfde schuld mede verbonden, en klaarblijkelijk voldoende om daaraan de schuld te verhalen.

In zoodanig geval kan hij vorderen dat laatstgemeld goed het eerst worde verkocht, en de uitwinning van zijn goed worde geschorst (art. 1244 B. quot;W.).

Deze wetsbepaling, die eene verzachting oplevert van het gestrenge beginsel der ondeelbaarheid van de hypotheek en van het recht om het goed onder lederen derde uit te winnen (vgl. bl. 311 supra) is niet zonder tegenspraak in onze wet opgenomen (zie Voorddin IV, bl. 650 en v.) en ook later van verschillende zijden afgekeurd (zie Opzooüek IY, bl. 647 en v., noot 3, v. B. F., N. E, B. XVI,

bl. 395 en v. Wij vereenigen ons veeleer met hen, die haar in bescherming nemen, en het niet wenachelijk achten de billijkheid op te offeren aan de zucht om met de uiterste consequentie een eenmaal gesteld beginsel in alle voorkomende gevallen toe te passen; door de bepaling van art. 1244 toch wordt geen nadeel toegebracht aan de belangen van den schuldeischer, terwijl de derde eigenaar er op kan vertrouwen dat zijn goed onverkocht blijft, indien de mede verbonden goederen den schuldenaar voldoenden waarborg blijken op te leveren (zie uitvoeriger hieromtrent Diephüis VII, bl. 460—464, vgl. ook de Pinto B. IV. II, § 715).

Beter zou het zijn indien de wet niet van schorsing der tenuitvoerlegging sprak, maar den derde eenvoudig het recht toekende te vorderen dat de mede verbonden goederen van den schuldenaar het eerst werden verkocht; dit heeft daarenboven het voordeel dat men alsdan de opbrengst kent en dat niet vooraf behoeft te worden onderzocht of die goederen „klaarblijkelijk voldoendequot; zijn om daaraan de schuld te verhalen (vgl. Mr. N. Pelinck, acad. pr. Eenige opmerkingen over art. 1244, 1245 en 1246 B. W. I. bl. 33 en v.).

In het Fransche recht vindt men de hierbedoelde „exception de discussionquot; alleen bij algemeene, maar niet bij speciale hypotheken toegelaten (zie art. 2170 en 2171 C. N.).

Het hierbedoelde recht van verzet bestaat niet, indien een of meer gedeelten van het bezwaarde goed op derden zijn overgegaan (art. 1245). In dat geval vinden wij het beginsel zuiver terug en behoudt de schuldeischer de bevoegdheid zijn recht onverkort uit te oefenen, hetzij op het geheele verbonden goed, als ware het nog onverdeeld, of wel op zoodanig gedeelte als hij raadzaam of voldoende acht (vgl. bl. 311 supra en de aldaar aangehaalde schrijvers). De reden ligt voor de hand; allicht toch zijn de deelen van een gesplitst perceel moeielijk voor afzonderlijken verkoop vatbaar, en mag men verwachten dat verkoop van het goed in zijn geheel belangrijk meer zal opbrengen.

Overgang van het uitgewonnen goed op den kooper; herleving van zakelijke rechten die door vermenging waren te niet gegaan.

De eigendom der toegewezen goederen gaat op den kooper over krachtens de overschrijving van het vonnis van toewijzing; de derde geëxecuteerde kan alsdan tot ontruiming worden genoodzaakt (art. 529 W. v. B. R.).

tot het geval dat voorheen erfdienstbaarheden ten bate of ten laste van het bezwaarde goed hadden bestaan, of wel andere zakelijke rechten daarop hadden gedrukt, maar deze rechten door den overgang op den derden eigenaar waren te niet gegaan; de wet laat deze erfdienstbaarheden en rechten na den overgang op den nieuwen verkrijger herleven — wellicht om de zaken zooveel mogelijk terug te brengen in den toestand, waarop partijen bij het vestigen der hypotheek het oog hadden gehad *).

Gevolgen die voor den derden eigenaar uit de uitwinning of he-ialing voortvloeien.

Dit recht, door de wet verhaal tot vrijwaring genoemd, heeft ten doel den derden eigenaar zooveel mogelijk schadeloos te stellen voor het zijnerzijds geleden vermogensnadeel, door hem althans eene persoonlijke vordering deswege tegen den schuldenaar toe te kennen. Niet geheel te recht is door sommigen de meening uitgesproken als zou hier het geval van wettelijke subrogatie bedoeld bij art. 1433, 3°. B. W. aanwezig zijn. Er moge uiterlijke gelijkenis tusschen beide gevallen bestaan, het zijn niettemin van elkander onderscheiden onderwerpen. Immers de derde eigenaar was noch met, noch voor ancleren gehouden tot voldoening der schuld; niet hij, maar zijn goed was verbonden. Het spreekt van zelf, dat dit verhaal niet te pas komt indien de derde eigenaar, bij den aankoop van het goed, met den schuldenaar-verkooper was overeengekomen de schuld op zich te nemen en zooveel minder als koopprijs te betalen, hetgeen in de praktijk dikwijls voorkomt.

b. Subrogatie voor een evenredig deel in de hypothecaire rechten, die de schuldeischer had kunnen uitoefenen op de voor de gekweten schuld mede verbonden goederen (art. 1246 B. W.).

De wet bedoelt hier het geval dat goederen van verschillende personen voor dezelfde schuld verbonden zijn; op één dier goederen, aan een derde toebehoorende, wordt de schuld verhaald — of wel de eigenaar van dat goed voorkomt de executie door vrijwillige betaling, hetgeen daarmede in dit opzicht rechtens gelijk staat. Het gevolg is dat hij niet alleen zijn persoonlijk recht van verhaal op den schuldenaar heeft (art. 1252 B. W.), maar dat hij bjj wijze

^l) Hieruit blijkt dat in art. 753 B. W. ten onrechte een voorbehoud is gemaakt voor het enkele geval van art. 748 B. \\V,; dat van art. 1250 B. W. staat daarmet e op ééne lijn.

van subrogatie, tot verzekering van zijn verhaal, het recht van hypotheek op de overige goederen kan uitoefenen en zulks niet voor de geheele schuld, maar voor een evenredig deel. De waarde nl. van al de goederen, waarop hypotheek gevestigd was, moet borden begroot; naar dien maatstaf moet worden berekend hoe groot het evenredig aandeel der schuld is, waarvoor het uitgewonnen of uit te winnen goed billijkheidshalve \') aansprakelijk was. Voor het overblijvende bedrag kan de derde eigenaar hypotheekrecht op de mede verbonden goederen doen gelden. Een voorbeeld moge dit ophelderen: Eene schuld, groot f 6000, is verzekerd door hypotheek op de perceelen A, B en C, waard respectievelijk omstreeks ƒ 1000, ƒ 2000 en f 9000.—. De tenuitvoerlegging geschiedt op het perceel C, dat aan eenen derde behoort en f 8800 opbrengt, derhalve ruim genoeg om de schuld met renten en kosten daarop te verhalen. Laatstgemeld perceel nu stond tot alle perceelen te zamen in waarde als 9000 : 12000 of als 3 : 4. Nu is de hypotheek voor ³/₄ teniet gegaan, maar blijft ten bate van den uitgewonnen eigenaar van perceel C voor \'/4 van f 6000 of voor f 1500 gevestigd op de perceelen A en B, hetzij die aan den schuldenaar of aan derden toebehooren; onverminderd de persoonlijke vordering van denzelfden eigenaar tegen den schuldenaar tot verhaal der geheele som (ex. art. 1252 B. W.). Zonder de bepaling van art. 1246 B. \\V. ware in het gestelde geval, door het te niet gaan der hoofdschuld, de hypotheek mede vervallen, en zou de derde eigenaar slechts zijne persoonlijke vordering tegen den schuldenaar hebben; want onjuist is de beschouwing van hen, die ook hier denken aan de subrogatie van art. 1438, 3°. B. W.; het is juist art. 1246, dat een zeer bijzonder recht van subrogatie schept, ofschoon de tekst van dat artikel zou doen denken dat hier slechts sprake is van de toepassing van een recht, dat elders in de wet volgens een ruimer beginsel is toegekend (Vgl. 0. a. Opzoomer IV, bl. 650, Diephüis VII, bl. 468 en v.).

De slotwoorden van dit artikel geven te kennen dat hier hetzelfde geldt, ook wanneer er sprake is van een gesplitst perceel, waarvan een of meer gedeelten aan derden zijn overgegaan.

Art. 1247 B. W. bepaalt nader dat in de gevallen, dat slechts verhaal is uitgeoefend op een of meer voor dezelfde schuld verbonden en aan derden toebehoorende perceelen of perceelsgedeelten — of wel het verhaal door vrijwillige betaling is voorkomen —, de in-

\') Wij zegden quot;billijkheidshalvequot;, want rechtens was elk goed voor de geheele schuld aansprakelijk (vgl. bl. 311 supra).

schrijving alleen zal worden doorgehaald, voor zoover dat perceel of perceelsgedeelte betreft; op het verder verbondene niet dan nadat de betaald hebbende of uitgewonnen derde zijn recht volgens aft. 1246 B. W. zal hebben doen gelden, of in de doorhaling zal hebben toegestemd. Tot verzekering van zijn zakelijk recht is de gesubrogeerde schuldeischer verplicht daarvan aanteekening te laten doen op de openbare registers. De wet bepaalt niet nader in welken vorm zoodanige aanteekening zal geschieden.

Uit de uitwinning vloeien nog de volgende gevolgen voor den uitgewonnen derde voort:

c. Recht op uitkeering van datgene, wat het verbonden goed meer heeft opgebracht dan de hypothecaire lasten in kosten bedragen (art. 1249 B. W.).

d. Recht tot terugvordering der tot verbetering van het goed gemaakte onkosten, voor zoover het daardoor in waarde vermeerderd is (art. 1231 in fine B. W.).

In het algemeen komt den derden eigenaar geen recht van vordering toe wegens door hem aan het goed gemaakte kosten en verbeteringen (art. 1251 B. W.; vgl. art. 1211, hetwelk die verbeteringen doet strekken ten bate van de hypotheek). Billijkheidshalve echter maakt de wet eene uitzondering, voor het geval dat door de verbeteringen het goed in waarde vermeerderd is — hetgeen niet altijd even gemakkelijk te bewijzen zal zijn. De terugvordering geschiedt ongetwijfeld van den schuldeischer-executant, die de opbrengst beurt \'); wij kunnen die ons evenwel in de praktijk niet anders voorstellen, dan in de gevallen dat het overschot, hetwelk aan den derde moet worden uitgekeerd, minder bedraagt dan de voor verbeteringen gevorderde som, of wel indien er geen overschot is. Immers zoodra het overschot de waardevermeerdering van het goed overtreft of daarmede gelijk staat, ligt de vergoeding reeds m de uitkeering daarvan; zonder die verbeteringen toch ware het zooveel geringer geweest.

¹) Ia op het goed meer dan eene hypotheek gevestigd, dan rijst de vraag of niet de verplichting tot teruggave allereerst moet rusten op den schuldeischer, die het laagst in rang is geplaatst en zoo opklimmend tot de hooger geplaatsten; het voordeel der verbeteringen toch komt allereerst ten bate van den laagst gerangschikten schuldeischer, wiens batige plaatsing het meest twijfelachtig was.

Tegenover dit laatste recht rust op den derden eigenaar van het bezwaarde goed de verplichting tot schadeloosstelling wegens de verminderingen, welke door zjjne schuld of onachtzaamheid ten na-deele der hypothecaire schuldeischers aan het goed zijn toegebracht (art. 1251, aanvang; vgl. bl. 354 en v.).

Het goed behoort in rechtskundigen zin aan den derde, en deze lijdt dus zelf schade door de hier bedoelde waardeverrnindering. In oeconomischen zin echter raag men zeggen dat de waarde van het goed ten deele, somtijds geheel, aan den hypothecairen scbuldeischei toekomt; op den derden eigenaar rust daarom de verplichting, deze waarde niet door schuld of achteloosheid te doen verminderen, op straffe van daarvoor jegens den daardoor benadeelden schuldeischer tot schadeloosstelling gehouden te zijn. \')

IX. INVLOED VAN FAILLISSEMENT O 1? STAAT VAN KENNELIJK ONVERMOGEN OP HET KECHT VAN HÏPOTHEEK.

De eerste hypothecaire schuldeischer, die het beding van eigen-machtigen verkoop heeft gemaakt, kan zijne rechten uitoefenen als ware er geen faillissement of staat van kennelijk onvermogen (art. 858, lid 1 W. v. K., 897 Rv.).

Zulks onverschillig of het de schuldenaar, dan wel de derde eigenaar van het bewaarde perceel is, die in staat van faillissement of van kennelijk onvermogen verkeert.

Vgl. ten aanzien van pandrecht hetzelfde beginsel in art. 854 W. v. K., bl. 297 supra.

Om tot verkoop over te gaan is de schuldeischer verplicht, behalve de gewone formaliteiten, den dag van verkoop aan de curators te doen beteekenen ten minste 30 dagen vóór de toewijzing, tenzij met den verkoop reeds vóór het faillissement of den staat van kennelijk onvermogen een aanvang ware gemaakt (art. 858, lid 2 W. v. K., 897 Rv.). .

Na den verkoop moet hij de opbrengst aan den curator verantwoorden, met uitkeering van hetgeen die opbrengst het hem verschuldigde met de interessen en kosten te boven gaat (art. 859, j⁰. 855 W. v. K., 897 Rv.). Is de opbrengst niet toereikend, dan treedt hij voor het ontbrekende als concurrent schuldeischer in den

¹) Hier zal die schadeloosstelling bij voorkeur verschuldigd zijn aan dengene, die het laagst iu raug staat, en die dus het eerst door de waardevermindering benadeeld is.)

boedel van den schuldenaar op (eodem), niet in dien van den uitgewonnen derde, met wien hij als zoodanig niet in persoonlijke betrekking staat (art. 877 W. v. K.).

De gewone gerechtelijke uitwinning kan gedurende den loop van het faillissement of van den staat van kenneljjk onvermogen geen plaats vinden; is zij reeds vóór het faillissement enz. aangevangen , dan moet zij behalve in het enkele geval van reeds aan-gekondigden openbaren verkoop worden gestaakt (art. 771, 772 W. v. K., 889 Rv.).

Het faillissement evenals de staat van kennelijk onvermogen toch moet worden beschouwd als eene algemeene executie, ten bate van alle schuldeischers, met inbegrip van hen, die door hypotheek, pand of voorrecht boven de anderen zijn gewaarborgd; elke bijzondere tenuitvoerlegging zou slechts verwarring stichten en vermeerdering van kosten ten gevolge hebben. De hypothecaire schuldeischer (behalve degene, waarvan in art. 858, lid 1 W. v. K., j⁰. 897 Rv. sprake is) moet dus evenals ieder ander crediteur ter verificatie opkomen tot het doen erkennen zijner schuldvordering, met opgave van zijn recht van hypotheek, en hij moet de vereffening des boedels en de algemeene rangschikking afwachten, ten einde tot zijn verhaal te geraken; met dien verstande echter dat hij, zoo zijn belang medebrengt niet zoolang te wachten, kan verzoeken dat de rechter eene bijzondere rangschikking betreffende de opbrengst van het bezwaarde goed bevele (zie hieromtrent art. 869 W. v. K. en verder in het algemeen de 3° en 5^e afdeeling van den titel van faillissement. Boek III, titel I W. v. K.).

Op\'eischbaarheid van alle schuldvorderingen ingeval van faillissement of staat van kennelijk onvermogen van den schuldenaar (art. 1307 B. W., 778, lid 1 W. v. K., 891 Rv.).

Zie in verband hiermede hoe ten opzichte van voorwaardelijke schulden of van schulden tot een onbepaald bedrag moet worden gehandeld de artt. 1259 en v., B. W. j⁰. 785, lid 1 W. v. K.

Nietigheid van de hypotheek, verleend binnen den tijd var. veertig dagen vóór den aanvang van het faillissement of den staat van kennelijk onvermogen van den schuldenaar, ingeval zjj moest strekken tot waarborg van verbintenissen, vóór de hypotheeksteU ling aangegaan (art. 774 W. v. K., 891 W. v. B. Rv.).

De wet noemt in art. 1253 drie wijzen, waarop hypotheek te niet gaat, en daardoor heeft het den schijn, alsof buiten deze geene andere oorzaken van te niet gaan van dat recht bestaan. Toch is het anders; zoo vinden wij in art. 1541 Ontwerp van 1820 nog vijf andere wijzen vermeld, waarvan vier zonder den minsten tw;jfel ook thans gelden; daarenboven treifen wij elders in ons recht nog gevallen aan, waarin krachtens bijzonder wetsvoorschrift eene hypotheek geheel of ten deele kan te niet gaan; vgl. art. 62 van dezen titel, Ontw. 1870 (bl. 54), dat zes oorzaken van te niet gaan van hypotheken vermeldt.

Naar aanleiding van een en ander noemen wij de volgende wijzen waarop hypotheek te niet gaat:

1°. Door het geheel te niet gaan der verbintenis \') ter verzekering waarvan de hypotheek strekt (art. 1253, 1°. B. W.).

Elke hypotheek in het accessoir eener verbintenis; zonder deze kan zij noch ontstaan, noch voortbestaan. Gaat echter de verbintenis slechts voor een deel te niet, dan blijft de hypotheek ter verzekering van het verminderd bedrag voor het geheel in stand, en wel krachtens het vroeger vermeld beginsel van ondeelbaarheid (art. 1209, lid 1 B. W., zie bl. 311 supra).

Zie in art. 1417 B. W. de verschillende wijzen, waarop verbintenissen te niet gaan.

Wij hebben hierboven reeds herhaaldelijk vermeld hoe zakelijke rechten vrijwillig door den rechthebbende kunnen worden prijsgegeven; bij sommige rechten staat dit uitdrukkelijk in de wet vermeld, bij andere is het nagelaten (vgl. o. a. bl. 155, 170, 179, en vooral 229 supra).

Nergens vinden wij een vorm voor den vrijwilligen afstand van hypotheekrecht voorgeschreven; elke vorm, waaruit de wil tot prijsgeving van het recht ondubbelzinnig blijkt, mag dus voldoende heeten. Het recht van hypotheek gaat alsdan te niet, onverschillig of zulks uit de registers al of niet moge blijken. Anders toch dan

¹) Minder juist spreekt hier de wet vau het te niet gaan der whoofdverbintenis , zooals üiEi\'HUis t. a. p., bl. 502, te recht opmerkt. 11e hypotheek toeh is geene nevenverbintenis _f die op een bepaald persoon, maar een recht, dat op eene bepaalde zaak kan worden verhaald. Dezelfde font vindt men in art. 62 Ontw. 1870 bestendigd.

bij het tot stand komen van hypotheekreclit, waartoe inschrijving een onmisbaar vereischte is, eindigt dat recht onafhankelijk van eenige openbaarmaking van die omstandigheid.

Deze wijze van te niet gaan van hypotheekrecht is evenmin als de vier volgende in ons artikel 1258 genoemd; zij geldt zoowel ten aanzien van lichamelijke als van onlichamelijke zaken; doch bij het te niet gaan dezer laatsten, bepaaldelijk door vermenging ofquot; afstand, wordt niet zelden door gezaghebbende rechtsgeleerden aangenomen, dat de daarop door derden inmiddels verkregen zakelijke rechten blijven voortbestaan (zie o. a. bl. 186 en 229 supra en Diep-htjis VII, bl. 506). Men verdedigt dit theoretisch door aan te nemen dat hier de vermenging of afstand van het met hypotheek bezwaarde recht (b.v. van vruchtgebruik of beklemming) niet zuiver en volkomen is, zoodat dat recht niet dan onder het daarop gelegd bezwaar tot den eigenaar wederkeert.

Min juist komt het ons voor dat het Ontwerp 1870 in art. 62 voornoemd, even als Diephüis VII, bl. 506, leert dat hypotheek te niet gaat door het te niet gaan der verbonden zaak „behoudens de bepaling van art. 297 W. v, K.quot; Daargelaten dat het vermelden van dergelijk voorbehoud nooit noodig is, omdat elk bijzonder voorschrift altijd nevens het algemeen beginsel blijft gelden en daaraan derogeert, vergeet men dat de hypotheek bijna altijd in de eerste plaats rust op den grond, die niet mede verbrandt, zoodat feitelijk het geval niet aanwezig is dat het bezwaarde goed geheel te niet gaat. Toch kan dit laatste voorkomen, b.v. bij het afbranden van een met hypotheek bezwaard gebouw dat op eens anders grond staat. Maar ook hier zouden wij geene uitzondering willen maken voor het geval van art. 297 W. v. K., en de geheele hypotheek vervallen verklaren, onverschillig of het assurantie-beding gemaakt is of niet. Dit beding toch doet niet in werkelijkheid hypotheekrecht overgaan op de assurantie-penningen (eene roerende zaak), maar beoogt alleen dat die penningen, met voorbijgang van den schuldenaar, rechtstreeks aan den schuldeischer worden uitgekeerd.

4°. Door vermenging, indien de hoedanigheid van schuldeischer en van eigenaar der verbonden zaak in denzelfden persoon worden vereenigd.

Alsdan toch voldoet de hypotheek niet meer aan het vereischte van op eens anders zaak gevestigd te zijn (zie bl. 309 en 312 supra).

vallen van het zakelijk recht van hypotheek en van den eigendom in ééne hand — niet met de sc/mWvermenging , die zou plaats hebben indien de hoedanigheid van schuldeischer en schuldenaar samenvielen; in dat geval zou de schuld zelve te niet gaan en het sub 1 bedoelde geval (te niet gaan der hypotheek als accessoir) aanwezig zijn.

Het Ontwerp 1870 voegt aan de vermelding van deze wijze van te niet gaan van hypotheken het volgende toe:

„Niettemin kan de verkrijging van de verbonden zaak door eenen „vroegeren hypotheekhouder aan den lateren geen voordeel tot-„brengenquot; (art. 62, 3°. h. t. bl. 54); zulks om eene onbillijkheid te voorkomen, waarop o. a. Dersbcrg, P/««cZ?-ecAlt; II, 171 had gewezen.

5°. Door het eindigen van het voorwaardelijk of voor opheffing vatbaar recht van den eigenaar, die de hypotheek heeft verleend.

Dit is niets anders dan een gevolg van het in art. 1215 B. W. uitgedrukt beginsel (vgl. bl. 320 en v. supra), dat op zijne beurt weder wordt afgeleid uit den bekenden regel: „Nemo plus juris in a Hum transferre potest quam ipse Jiabet.quot;

6°. Door tydsverloop of het vervuld zijn eener ontbindende voorwaarde, indien van den beginne af de hypotheek bestemd was slechts te werken gedurende zeker tijdsbestek, of indien was bepaald dat zij zou vervallen, indien eene toekomstige en onzekere gebeurtenis plaats mocht grijpen.

7°. Door rechterlijke beschikking, waarbij de voogdij-hypotheek wordt verminderd, in geval buiten schuld van den voogd de gegoedheid van den minderjarige eene aanmerkelyke vermindering heeft ondergaan (art. 394, lid 2 B. W.); of doordien de voogd van zjjne bevoegdheid gebruik maakt om de hypotheek, die hij reeds mocht hebben gesteld, te vervangen op eene der door de wet geoorloofd verklaarde wijzen (art. 397 B. W.).

In het Ontwerp 1870, t. a. p. wordt van deze beide gevallen te recht melding gemaakt.

8°. door zuivering ten gevolge van gerechtelijke rangschikking (art. 1258, 3°. B. W.).

Zuivering kan alleen worden aangevraagd door dm hooper van een met hypotheek bezwaard perceel, en zulks ingeval de hypothecaire lasten den koopprijs overtreffen. Hij alleen heeft er belang

bij dat het goed worde ontheven van de lasten, die den koopprijs te boven gaan. De koopprijs zelf nl. kan worden aangewend of althans bestemd \') tot aflossing der hypothecaire schulden voor zoover de penningen strekken; heeft die aflossing plaats, dan vervalt tevens de daartoe betrekkelijke hypotheek en wel krachtens de sub 1°. vermelde oorzaak (door te niet gaan der verbintenis, waarvan de hypotheek het accessoir is); de verdere lasten gaan zelfstandig door de zuivering te niet; de daartoe betrekkelijke persoonlijke vordei\'ing blijft natuurlijk tusschen schuldeischer en schuldenaar bestaan, maar dit is den kooper voortaan onverschillig.

a. Gerechtelijke verkoop van het te zuiveren goed, waarmede wij den verkoop van art. 1223, lid 2 B. W. gelijkstellen (vgl. bi. 365 supra), of wel

Willige verkoop, mits voor dat geval de zuivering door partijen bij bet vestigen der hypotheek niet bjj beding zij uitgesloten (art. 1254).

h. (ingeval van willigen verkoop). Verkoop in het openbaar, volgens plaatselijke gebruiken, ten overstaan van een openbaren ambtenaar, en in tegenwoordigheid van den kantonrechter onder wiens rechtsgebied de goederen. of althans het meerendeel daarvan zijn gelegen; en na beteekening van den voorgenomen verkoop aan de ingeschreven schuldeischers ter gekozen woonplaats, ten minste dertig dagen vóór de toewijzing (art. 1255).

Al deze formaliteiten zijn voorgeschreven, ten einde zooveel doenlijk het gevaar van samenspanning tusschen kooper en verkooper ten nadeele der ingeschreven hypothecaire schuldeischers te voorkomen, althans grootelijks te verminderen.

\') In den regel zullen alleen de hypotheken betreffende periodieke uitkeeringen, voorwaardelijke schulden of schulden tot onzeker bedrag gehandhaafd blijven. Bij gewone hypothecaire schulden, b.v. uit geldleening voortspruitende, vindt men dikwijls de \'oepaliog dat de schuld opeischbaar zal zijn ingeval van uitwinning of van verkoop van het goed, terwijl voor de gevallen van faillissement of kennelijk onvermogen van den debiteur bij art. 1307 B. W. jis. artt. 778 K. en 891 Rv. de opeischbaarheid wordt uitgesproken. Daarenboven heeft de kooper er doorgaans belang bij dat ook de hypotheken betreffende de batig gerangschikte vorderingen vervallen, zoodat hij het goed geheel vrij in handen krijgt (vgl. art. 1438, 2°. B. W.).

in geld bestaande praostatiën kunnen worden bedongen. In dit ge-. val zou de beoordeeling der vraag of de opbrengst de lasten overtreft uiterst moeilijk worden en het maken eener rangregeling op ernstige bezwaren afstuiten.

De prijs in geld, dien het verkochte goed hoeft opgebracht, moet derhalve vaststaan. Hierbij kan zich echter de moeielijkheid voordoen, dat verschillende onroerende goederen, te zamen uitmakende één perceel, bij elkander in een zelfden koop voor éénen prijs zijn verkocht; van zoodanige perceelsgedeelten zijn misschien sommige vrij van hypotheek, andere belast; wellicht ook zijn zij alle met verschillende hypotheken bezwaard. Het in meer dan één opzicht ongelukkig gestelde art. 1264 B. W. leert boe hier te handelen. Na voorlichting van deskundigen bepaalt de rechter de evenredige opbrengst van elk afzonderlijk stuk goed , in verhouding nl. van de waarde van dat stuk tot de gezamenlijke waarde van al het verkochte.

Formaliteiten in acht te nemen om tot zuivering te geraken (art. 1256 E. W., 551—562 W. v. B. Rv.).

Verzoekschrift van den kooper aan de rechtbank, binnen welker rechtsgebied de te zuiveren goederen zijn gelegen, zulks binnen eene maand na de toewijzing (art. 1256 B. W.).

Benoeming van eenen rechter-commissaris (art. 552 Rv.). Diens bevel tot oproeping der schuldeisehers, ten einde binnen eene maand na de beteekening daarvan hunne bescheiden in te leveren, met de vordering om in de rangregeling te worden begrepen (art. 554 Rv.).

Rangregeling door don rechter-commissaris uit de overgelegde stukken op te maken , met bepaling van plaats, dag en uur, waarop partijen voor hem moeten verschijnen (art. 555 Rv.).

Gelegenheid tot betwisting der rangregeling en geding deswege (art. 558—560 Rv.).

*) Niet zelden ziet men het in de praktijk gebeuren, dat na indiening van het verzoekschrift en benoeming van den rechter-commissaris alle belanghebbenden het omtrent de rangorde hunner schuldvorderingen eens worden; dat verder deze, voor zoover de penningen strekken, worden afgelost en alle hypotheken, ook die betreffende de niet batig gerangschikte\' vorderingen, vrijwillig worden te niet gedaan; hierdoor wordt de zaak zeer vereenvoudigd en worden in aller belang vele onkosten bespaard.

bij dat het goed worde ontheven van de lasten, die den koopprijs te boven gaan. De koopprijs zelf nl. kan worden aangewend of althans bestemd \') tot aflossing der hypothecaire schulden voor zoover de penningen strekken; heeft die aflossing plaats, dan vervalt tevens de daartoe betrekkelijke hypotheek en wel krachtens de sub 1°. vermelde oorzaak (door te niet gaan der verbintenis, waarvan de hypotheek het accessoir is); de verdere lasten gaan zelfstandig door de zuivering te niet; de daartoe betrekkelijke persoonlijke vordering blijft natuurlijk tusschen schuldeischer en schuldenaar bestaan, maar dit is den kooper voortaan onverschillig.

a. Gerechtelijke verkoop van het te zuiveren goed, waarmede wij den verkoop van art. 1223, lid 2 B. W. gelijkstellen (vgl. bl. 365 supra), of wel

Willige verkoop, mits voor dat geval de zuivering door partijen bij het vestigen der hypotheek niet bij beding zij uitgesloten (art. 1254).

b. (ingeval van willigen verkoop). Verkoop in het openbaar, volgens plaatselijke gebruiken, ten overstaan van een openbaren ambtenaar, en in tegenwoordigheid van den kantonrechter onder wiens rechtsgebied de goederen, of althans het meerendeel daarvan zijn gelegen; en na beteekening van den voorgenomen verkoop aan de ingeschreven schuldeischers ter gekozen woonplaats, ten minste dertig dagen vóór de toewijzing (art. 1255).

Dit is bij gerechtelijken verkoop altijd het geval; bij vrijwilligen verkoop zouden wel eens behalve voldoening der koopsom andere, niet

\') In den regel /.uilen alleen de liyirotheken betreffende periodieke uitkeeringen, voorwaardelijke schulden of schulden tot onzeker bedrag gehandhaafd blijven. Bij gewone hypothecaire schulden, b.v. uit geldleening voortspruitende, viudt men dikwijls de bepaling dat de schuld opeischbaar zal zijn ingeval van uitwinning of van verkoop van het goed, terwijl voor de gevallen vau faillissement of kennelijk onvermogen vau den debiteur bij art. 1307 B. W. jis. artt. 778 K. en 891 Rv. de opeischbaarheid wordt uitgesproken. Daarenboven heeft de kooper er doorgaans belang bij dat ook de hypotheken betreffende de batig gerangschikte vorderingen vervallen, zoodat hij het goed geheel vrij in banden Ogl- art. 1438, 2°. B. W.).

in geld bestaande praestatiën kunnen worden bedongen. In dit ge-. val zou de beoordeeling der vraag of de opbrengst de lasten overtreft uiterst moeilijk worden en het maken eener rangregeling op ernstige bezwaren afstuiten.

De prijs in geld, dien het verkochte goed heeft opgebracht, moet derhalve vaststaan. Hierbij kan zich echter de moeielijkheid voordoen, dat verschillende onroerende goederen, te zamen uitmakende één perceel, bij elkander in een zelfden koop voor éénen prijs zijn verkocht; van zoodanige perceelsgedeelten zijn misschien sommige vrij van hypotheek, andere belast; wellicht ook zijn zij alle met verschillende hypotheken bezwaard. Het in meer dan één opzicht ongelukkig gestelde art. 1264 B. W. leert hoe hier te handelen. Na voorlichting van deskundigen bepaalt de rechter de evenredige opbrengst van elk afzonderlijk stuk goed , in verhouding nl. van de waarde van dat stuk tot de gezamenlijke waarde van al het verkochte.

Formaliteiten in acht te nemen om tot zuivering te geraken (art. 1256 B. W., 551—562 W. v. B. Rv.).

Verzoekschrift van den kooper aan de rechtbank, binnen welker rechtsgebied de te zuiveren goederen zijn gelegen, zulks binnen eene maand na de toewijzing (art. 1256 B. \\V.).

Benoeming van eenen rechter-commissaris (art. 552 Rv.). Diens bevel tot oproeping der schuldeischers, ten einde binnen eene maand na de beteekening daarvan hunne bescheiden in te leveren, met de vordering om in de rangregeling te worden begrepen (art. 554 Rv.).

Rangregeling door den rechter-commissaris uit de overgelegde stukken op te maken, met bepaling van plaats, dag en uur, waarop partijen voor hem moeten verschijnen (art. 555 Rv.).

Gelegenheid tot betwisting der rangregeling en geding deswege (art. 558—560 Rv.).

¹) Niet zelden ziet men het in de praktijk gebeuren, dat na indiening van het verzoekschrift en benoeming van den rechter-commissaris alle belanghebbenden het omtrent de rangorde hunner schuldvorderingen eens worden; dat verder deze, voor zoover de penningen strekken, worden afgelost en alle hypotheken, ook die betreffende de niet batig gerangschikte\' vorderingen, vrijwillig worden te niet gedaan; hierdoor wordt de zaak zeer vereenvoudigd en wofden in aller belang vele onkosten bespaard.

De rangregeling vermeldt in welke orde en tot welk bedrag ieder schuldeischer batig wordt gerangschikt.

Bij de sluiting wordt door den rechter bevolen dat de inschrijvingen der niet batig gerangschikten worden doorgehaald (art. 1257, lid 1 B. W., 557 Rv.).

Het hypotheekrecht, tot de niet batig geplaatste schuldvorderingen betrekkelijk, gaat te niet op het oogenblik dat de rangregeling gesloten en dus onaantastbaar wordt; de doorhaling is, zooals later zal bljjken, slechts de bekendmaking van het vervallen der inschrijving.

Is de hypothecaire schuld slechts voor een gedeelte batig gerangschikt. dan blijft de hypotheek slechts voor zoodanig gedeelte in stand; de betaling van dat gedeelte der schuld kan onmiddellijk gevorderd worden, onverschillig pf de schuld al of niet opeischbaar was (art. 1257, lid 2).

Deze vervroegde opeischbaarheid is als het ware eene vergoeding voor het te niet gaan van een gedeelte der zekerheid; tevens worden de zaken daardoor in hare afwikkeling grootelijks vereenvoudigd.

Hypotheken, betreffende vorderingen A\\e geheel batig gerangschikt zijn, blijven onveranderd in stand (art. 1257, lid 3).

De wet voegt hierbij „en (zal) de kooper tot dezelfde verplig-„tingen zijn verbonden, en dezelfde tjjdsbepalingen en uitstellen ge-„nieten, als de oorspronkelijke schuldenaar,quot; en geeft daardoor aanleiding tot de minder juiste voorstelling, als ware de derde kooper van het goed van nu af, zoo al niet de eenige schuldenaar, dan toch de hoofdelijke mede-schuldenaar of borg. Dit kan niet de bedoeling der wet zijn; men schijnt te hebben willen uitdrukken dat de kooper, als houder van het bij voortduring bezwaarde goed, onder dezelfde omstandigheden en met inachtneming van dezelfde tijdsbepalingen als vroeger, aan uitwinning bloot staat; slechts zijdelings alzoo kan hij o. i. tot betaling van de batig gerangschikte schuldvordering worden genoodzaakt. Vgl. Voordüin IV, bl. 670, 671, DiephüIsVII, bl. 519. Feitelijk moet hij trachten, ten einde later de betaling te kunnen bewerkstelligen, de kooppenningen tot het bedrag van zoodanige vordering onder zich te houden; veelal echter ziet men in de praktijk gebeuren dat de schuld, zelfs al ware die nog niet opeischbaar, vrijwillig uit de kooppenningen wordt voldaan.

Berekening van de hoegrootheid van de hoofdsom der schuld, indien de hypotheek is verleend ter verzekering van altijddurende renten, lijfrenten of levenslange pensioenen (art. 1258).

Hier strekt de hypotheek niet ter verzekering van eene hoofdsom met of zonder renten, maar tot waarborg voor de betaling van periodieke uitkeeringen. Met het oog op de rangregeling echter moet zij tot eene kapitaalschuld worden herleid, ten einc\'e aan den gerechtigde het blijvend genot der uitkeeringen te verzekeren.

De wet bepaalt alzoo dat altijddurende rente — tenzij in de akte eene hoofdsom mocht zijn vermeld — zal worden berekend tegen het twintigvoud der rente; lijfrenten of levenslange pensioenen worden berekend en tot hoofdsom gebracht, naar gelang van den ouderdom des genieters, of van dengene op wiens lijf de lijfrente gevestigd is, of naar den tijd dat het genot moet duren; alles overeenkomstig de waarde van lijfrenten, volgens begrooting van deskundigen (eodem).

Toepassing der rangregeling op hypotheken, betreffende schulden, voortspruitende uit voorwaardelijke verbintenissen, of welker hoegrootheid onbepaald is (art. 1259—1263).

De wet noemt hier als voorbeeld de hypotheken ten laste van voogden, curatoren en mannen, ten behoeve van minderjarigen, onder curateele gestelden en getrouwde vrouwen. Voor zoover de hierbedoelde schulden geheel of ten deele batig zijn gerangschikt, blijven ook hier de hypotheken ten laste van het verkochte perceel gehandhaafd, tot dat later blijkt of, en tot welk bedrag de hypothecaire schuldeischer van zijn recht gebruik zal kunnen maken (art. 1259). Voor deze gevallen bepaalt de wet, ditmaal uitdrukkelijk, dat de kooper de kooppenningen onder zich houdt tot het beloop der som, waarmede het perceel belast blijft. Tenzij daaromtrent bij do veil-conditiën anders is bepaald, is hij verplicht aan den kooper of aan andere gerechtigden de wettelijke rente dier som uit te keeren tot op het tijdstip der voldoening (art. 1260) — anders immers zou hij genot hebben van het gekochte goed en daarenboven van de nog onbetaalde kooppenningen (of een gedeelte daarvan), dus tweemaal over dezelfde waarde.

Zoodanige toestand kan lang duren , en het kan gebeuren dat de kooper of zijne opvolgers het goed zoodanig verslimmeren of ver-waarloozen, dat daardoor de zekerheid der gerechtigden belangrijk verminderde of verloren ging. Is dit het geval, dan hebben de gerechtigden de bevoegdheid in rechte te eischen dat de nog on-

betaalde kooppenningen dadelijk worden afgelost en belegd, hetzij in den vorm van hypotheek op andere goederen, hetzij als inschrijvingen op het grootboek der nationale werkelijke schuld; in beide gevallen onder hetzelfde verband en onder dezelfde bepalingen als voorheen; onverminderd de vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoo daartoe gronden zjjn (art. 1261, lid 1 j⁰. 1251 B. W.).

Bij toewijzing van den eisch tot dadelijke aflossing zal de rechter tevens eenen bekwamen persoon benoemen, die met de ontvangst der kooppenningen en de belegging belast zal zijn (art. 1261, lid 2).

Blijkt het later dat ter zake van de hier bedoelde verbintenissen niets verschuldigd is, of minder dan de som, waarvoor de vordering batig is gerangschikt — dan wordt het verband daarvan geheel of ten deele opgeheven; het gevolg is dat er dan gelden vrij komen ten bate van de daarop recht hebbenden. Zoo kan het geschieden dat het voordeel komt ton bate van hypothecaire schuldeischers van lageren rang, wier nog niet gekweten vorderingen geheel of ten deele niet batig waren gerangschikt; door het wegvallen van de voorwaardelijke of onbepaalde schuld heeft er eene opschuiving plaats, welke aan die vorderingen van lageren rang ten goede komt; evenzeer kan het geschieden dat door dezelfde oorzaak gelden beschikbaar komen voor den vroegeren eigenaar van het verkochte perceel, indien nl. geene inschrijvingen meer op de hierbedoelde volgden, of die inschrijvingen een geringer bedrag vertegenwooroigden dan de weggevallen voorwaardelijke of onbepaalde schuld (art. 1262).

Een voorbeeld moge dit ophelderen: Een goed, verkocht voor ƒ 12,000, is belast met eene voogdij-hypotheek groot f 10,000 en eene tweede hypotheek wegens geldleening groot f 5000. Bij de rangregeling wordt de eerste hypothecaire schuld batig geplaatst voor het volle bedrag, de tweede slechts voor ƒ 2000, zoodat een bedrag van f 3000 niet batig wordt gerangschikt. Vervalt nu de voogdij-hypotheek geheel, doordien de voogd rekening en verantwoording heeft gedaan en het saldo uitgekeerd, dan komen er ƒ 10,000 vrij, waarvan f 3000 strekken ten bate van den voormaligen tweeden hypothecairen schuldeischer — natuurlijk in de vooronderstelling dat de schuld niot reeds op andere wijze is te niet gegaan — terwijl de rest ten goede komt aan den vorigen eigenaar, als saldo van den nog altijd onbetaalden koopprijs. Vervalt de voogdij-hypotheek slechts ten deele, b.v. doordien het noodig is ter zake van het voogdijbeheer voor een bedrag van f 8500 verhaal op het goed uit te oefenen, dan komt de vrijgevallen som van f 1500 ten bate van den tweeden hypothecairen schuldeischer, die dus thans in het geheel f 3500 geniet.

De schuldeischers van lageren rang, wier zekerheid onder voormelde omstandigheden kan herleven, hebben bijgevolg bij de niet batige rangschikking hun hypotheekrecht niet definitief verloren; het herleeft te hunnen behoeve in zoover, dat zij ten slotte zeker recht op de overschietende penningen behouden; ten einde dit ook naar buiten te doen blijken, is den rechter de verplichting opgelegd bij de rangregeling te bevelen dat door den hypotheekbewaarder, ambtshalve, nevens de doorhaling, op de registers worde aangetee-kend dat de schuldeischers hun recht behouden op hetgeen bij uitkomst van de onbetaalde kooppenningen mocht overschieten (art. 1263).

Zuivering in geval van faillissement of van kennelijk onvermogen (art. 862 en v. W. v. K., 897, 898 W. v. B. R.).

Hier is de zaak formeel veel eenvoudiger dan bij bijzondere executie of willigen verkoop van het goed. Het zou te ver leiden hier den gang van zaken in den breede te vermelden. Het zij daarom toereikend naar de aangehaalde wetsartikelen te verwijzen, waaruit men zal zien hoe, naar aanleiding der verificatie van|schuld-vorderingen en de opgaven van hen, die zich op het bestaan van pand, hypotheek of privilegie hebben beroepen, door den rechtercommissaris eene algemeene — somtijds ook, indien daartoe aanleiding is, eene bijzondere — rangschikking v.-crdt opgemaakt. Na het sluiten daarvan beveelt de rechtbank ambtshalve de doorhaling van inschrijvingen op de verkochte goederen, op den voet als bij art. 1257 B. W. is voorgeschreven, met inachtneming van de bepalingen van art. 1258 en vlgg. (art. 870 W. v. K.). Zie verder nog art. 785 W. v. K., dat ten aanzien van door hypotheek verzekerde voorwaardelijke schuldvorderingen, bij afwijking van hetgeen daaromtrent in de vorige artikelen is voorgeschreven, uitsluitend naar de voorschriften van art. 1259 en v. B. W. verwijst.

Onder de oorzaken, waardoor hypotheek te niet gaat, vinden wij in afwijking van het Fransche recht (art. 2180, 4°. C. N.) geen melding gemaakt van verjaring. Dit punt heeft tot belangrijk verschil van inzichten aanleiding gegeven; reeds heeft men er in 1824 en 1825 opzettelijk op aangedrongen in de wet te bepalen „dat hypotheek door verjaring ophoudt.quot; Niet geheel juist was daarop het antwoord der Regeering, dat dit overbodig zou zijn, als reeds begrepen in het eerste lid van dit artikel (thans 1253 B. W.), omdat het van zelf spreekt dat, indien de hoofdschuld door verjaring is te niet gegaan, ook de hypotheek vervallen is; en dat zoolang de schuld bestaat, ook de hypotheek van waarde blijft (zie Voorduis IV,

bl. 660, noot 2). Niemand zal dit betwisten, maar dit is hier de vraag niet. Men bedoelde integendeel of het accessoir, de hypotheek als zoodanig, zelfstandig door verjaring behoort te niet te gaan, onafhankelijk van het voortbestaan der vordering zelve. Zij, die voor de toelating van zoodanige verjaring zijn, hebben doorgaans in de eerste plaats het oog op de belangen van derden, die door geene ten uitvoerlegging gestoord, eindelijk van don op hun goed drukkenden last behooren bevrijd te zijn. Toch schijnt het ons verkieselijk toe de verjaring niet als wijze van te niet gaan in te voeren; onze wet toch huldigt het stelsel dat de inschrijving de hypotheek voor een onbepaalden tjjd doet stand houden (art. 1236). De derde, die het goed verkrijgt, is volkomen in staat de daarop rustende lasten te leeren kennen. Eene fifzonderlijke verjaring der hypotheken schijnt dan ook meer gerechtvaardigd in het Romeinsche recht, dat geene openbaarheid kende, en in het Fransche recht, dat het stelsel van openbaarheid slechts op gebrekkige wijze huldigde (in denzelfden zin Diephüis VII, bl. 508 en v., Memorie v. Toel. bij het Ontwerp 1870, bl. 155 en v.; anders Opzoomek IV, bl. 652 en v.).

Waarom doorhaling der inschrijving geene oorzaak van te niet gaan van hypotheekrecht oplevert, en dan ook te recht niet in art. 1253 B. W. als zoodanig is genoemd, zal hieronder worden aangetoond.

Doorhaling (royement) is het middel om door aanteekening in de openbare registers het te niet gaan eener hypotheek kenbaar te maken.

In het Burgerlijk Wetboek worden aan de doorhaling slechts drie artikelen (1239—1241) gewijd, waarin in geenen deele omschreven wordt wat daaronder te verstaan is, en slechts in hoofdzaak eenige voorschriften worden gegeven, betreffende de uitwendige vereischten om tot vrijwillige of gedwongen doorhaling te geraken. Ofschoon vroeger belangrijk verschil van meening omtrent hare strekking en gevolgen bestond, is men tegenwoordig algemeen overtuigd dat, hoe belangrijk ook de doorhaling der inschrijving moge worden genoemd voor het onderzoek naar het niet meer bezwaard zijn van eenig perceel, deze handeling op zich zelf, uit een rechtskundig oogpunt beschouwd, noch de hypotheek, nóch hare inschrijving te niet doet. Dit blijkt niet alleen uit het niet vermelden der doorhaling onder de wijzen van te niet gaan van hypotheekrecht in art. 1253

B. W., maar hen volgt ook zijdelings uit een aantal wetsartikelen, b.v. uit de artt. 1265 lid 2, j⁰. 1266, 4°., 1262, 1263 enz. B. W. (vgl. o. a. uitvoeriger Dikphuis VII, bl. 535 an v., Opzoomer IV, bl. 662 en v.). Deze opvatting komt ook geheel overeen met de beginselen van het negatieve stelsel van openbaarheid; zoo min als de inschrijving het bewijs oplevert van het bestaan van eenig recht, levert de doorhaling het bewijs op van het te niet gaan daarvan; ook hier geldt wat wij bij de inschrijving zeiden, dat de doorhaling aan belanghebbenden enkel den sleutel geeft om zich door eigen onderzoek op de hoogte te stellen, en de vraag te beantwoorden of werkelijk de bedoelde hypotheek op eene der hierboven vermelde wijzen is te niet gegaan (vgl. art. 1265, lid 2 j⁰. 1266, 4°. B. W.) •).

In één opzicht intusschen bestaat er groot verschil tusschen de werking van inschrijving en doorhaling. Terwijl geen hypotheek wordt gevestigd zonder inschrijving, kan men niet omgekeerd zeggen dat geen hypotheek te niet gaat zonder doorhaling. Het tegendeel is waar; de hypotheek gaat onmiddellijk en rechtstreeks te niet bij het aanwezig zijn van eene der vroeger vermelde oorzaken. Gelijk elders, zoo is ook hier do wet vrijgeviger waar het de ontheffing, dan wanneer het het opleggen van een last geldt.

Doorhaling behoort te geschieden bij het aanwezig zijn van eene der oorzaken, die het recht van hypotheek doen vervallen.

Zoo behoorde het althans te zijn, maar in den regel heeft, behalve in de gevallen van gerechtelijke rangschikking, doorhaling alleen plaats, wanneer de verbintenis, waartoe de hypotheek betrekking heeft, of wel de hypotheek zelve door eene opzettelijke handeling van partijen te niet gaat, b.v. door betaling of kwijtschelding van schuld, of door afstand van hypotheekrecht. In de gevallen dat de schuld op minder in het oog loopende wijze vervalt, b v. door schuldvergelijking, schuldvermenging, verjaring, enz., of

\') Het ontwerp 1870 huldigt ten aanzien der doorhaling een stelsel, dat tot het positieve moet worden gerekend. Art. 49 luidt: « De doorhaling doel de inschrijving der hypotheek te «niet ^aan. Indien later de doorhaling hij vonnis van onwaarde verklaard en het herstel der «inschrijving bevolen wordt, brengt dat herstel geen nadeel toe aan de regten, door derden quot;Op de bezwaarde zaak verkregen na de doorhaling, doch vóór den dag, waarop de regts-\'/vordering tot vernietiging der doorhaling is openbaar gemaakt... enz.quot; De verdediging dezer — in ons oog zeer bedenkelijke — afwijking van het eenmaal aangenomen stelsel vindt men in de M. v. Teel., hl. 152 en v. Reeds in het ontwerp van I860 was hetzelfde beginsel in een gewijzigd artikel 1240 B W. opgenomen (te vinden in Bijlage H tot het ontw. 1870, bl. 360).

wel de hypotheek zelve mocht te niet gaan door oorzaken als vermenging, eindigen van een voorwaardeljjk of voor opheffing vatbaar recht, tijdsverloop enz., blijft de doorhaling in den regel achterwege, waardoor dan de op bl. 352 supra bedoelde toestand van onjuistheid der registers ontstaat, welke de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90 heeft noodig gemaakt, en vermoedelijk later de herhaling van eene soortgelijke wet zal ten gevolge hebben.

Zij heeft plaats hetzij in der minne, krachtens toestemming der daartoe bevoegde personen, hetzij krachtens onaantastbaar geworden rechterlijk vonnis (art. 1239 B. W.), of, in geval van gerechtelijke rangschikking, krachtens rechterlijk bevel (art. 1257 B. W., 870 W. v. K., 557, 897 W. v. B. R.).

In den regel zal het de eigenaar van het nog in schijn bezwaarde perceel zijn, van wien het verzoek of de eisch tot doorhaling der hypotheek uitgaat.

a. ingeval van doorhaling in der minne: eene authentieke (nota-riëele) akte, houdende machtiging tot doorhaling, of een authentiek afschrift van zoodanige akte (art. 1240, lid 1).

Doorgaans zal de schuldeischer, te wiens behoeve de hypotheek heeft gestrekt, de bevoegde persoon zijn om machtiging tot royement te verleenen. Zoo hij bij het verlijden der akte niet in persoon verschijnt, moet zijn lasthebber voorzien zijn van eene schriftelijke volmacht (art. 1240, lid 2, nieuw, aldus vastgesteld bij de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 89).

De tekst van art. 1240, lid 1 B. W. maakt het mogelijk dat ter besparing van kosten de akte in brevet worde verleden; vgl. art. 38, lid 2 der wet op het Notarisambt.

b. ingeval van doorhaling krachtens rechterlijk vonnis of bevel: een authentiek afschrift van zoodanig gerechtelijk stuk.

Deze is voorgeschreven in art. 15 Kon. Besl. van 8 Aug. 1838, Stbl. n⁰. 27, bepalende dat de doorhaling wordt verricht „op den

„kant van de overschrijving van het borderel, door middel vau eene „door den bewaarder gedagteekende en onderteekende verklaring, „in welke de ten kantore overgelegde bewijsstukken worden ver-„meld.quot; Bijgevolg brengt de doorhaling geene feitelijke verandering te weeg in de inschrijving zeive, die ongeschonden in de registers blijft bestaan (vgl. Diephüis VII, bl. 523 en v.). Ieder derde blijft zoodoende in de gelegenheid den toestand van al of niet bezwaard-heid van het perceel te bestudeeren, overeenkomstig de gegevens, die hij daarvoor uit de registers kan putten \').

Zie verder art. 1263 B. W. (vgl. bl. 389 supra) betreffende de aanteekening, die in enkele gevallen ambtshalve nevens de doorhaling moet worden gesteld.

Wordt in eene doorhaling door den daartoe bevoegden persoon niet toegestemd, dan kan zij door den belanghebbende in rechte worden gevraagd (art. 1241 B. W.).

De wet bepaalt dat de eisch moet worden aanhangig gemaakt bij de rechtbank, onder welker rechtsgebied de inschrijving gedaan is; is de vordering echter ondergeschikt aan een geschil, hangende voor eene andere rechtbank, dan wordt de eisch daarheen verwezen. Aan partijen is verder de bevoegdheid toegekend overeen te komen dat in geval van geschil de vordering tot doorhaling voor eene door hen bepaalde rechtbank zal worden gebracht, welk beding tusschen hen moet worden nagekomen (eodem).

Er bestaat geen eenstemmigheid onder de rechtsgeleerden over de vraag, in hoever de hypotheekbewaarder zich onvoorwaardelijk naar de hem overgelegde stukken moet gedragen, ten einde de doorhaling te bewerkstelligen, dan wel of hem tot op zekere hoogte eenig onderzoek is geoorloofd O. i. mag hij alleen onderzoeken of de stukken, die hem worden ter hand gesteld, naar hunnen uit-wendigen vorm aan de vereischten van art. 1240 B. W. voldoen;

^J) Dat deze gegevens op het punt der doorhaling gebrekkig zijn is door velen aangetoond; vooral mist men ongaarne een voorschrift, dat den bewaarder verplicht de akte houdende toestemming tot doorhaling in haar geheel over te schrijven.

²) De meening van enkelen, dat hij tot een volledig onderzoek omtrent de al of niet geldigheid van de aangevraagde doorhaling zou zijn gehouden, is voor zoover ons bekend is sedert lang opgegeven.

of hem nl. eone akte of een vonnis (of bevelschrift) in deugdelijken vorm wordt overgelegd. Wat het vonnis betreft, zal hij verder mogen en moeten nagaan of daartegen nog door verzet, hooger beroep of cassatie kan worden opgekomen, m. a. w. of het in kracht van gewijsde is gegaan.

Het onderzoek naar de innerlijke waarde der hem overgelegde stukken moet hem echter ten eenenmale vreemd blijven; derhalve staat het niet te zijner beoordeeling of degene, die bij notariëele akte de toestemming tot royement heeft gegeven, werkelijk de daartoe gerechtigde was !)• Deze lijdelijkheid van den bewaarder, die in volkomen overeenstemming is met het negatieve stelsel, blijkt o. a. uit art. 126G, 3°. B. W., dat hem alleen verantwoordelijk stelt wegens nadeel, voortspruitende uit doorhalingen, gedaan zonder over-legying der in art. 1240 vernielde stukken, doch niets bepaalt omtrent doorhalingen, die om andere redenen ongeldig zouden zijn; verder uit zijne verplichting om bij de afgifte van verklaringen omtrent het bezwaard of onbezwaard zijn van perceelen, melding te maken van het bestaan der doorhalingen van vroegere inschrijvingen, waaruit men ziet dat de wet aan de innerlijke geldigheid der doorhaling geen al te groote waarde hecht, en den belanghebbende als het ware tot eigen onderzoek aanspoort (art. 1265, lid 2), zie Voorduin IV, bl. 717, waar de Eegeering zeide: „Het „ontkennend getuigschrift van den bewaarder strekt niet verder en „kan niet verder strekken, dan om te bewijzen dat er op het „oogenblik waarop hij dat getuigschrift afgeeft, materieel geene inschrijvingen op het perceel bestaan; doch die ambtenaar is geen „regter, die in het hoogste ressort beslissen mag dat de inschrij-„vingen wettiylijk zijn opgeheven.quot; Duidelijk straalt ook hetzelfde beginsel door in art. 561 Rv., dat in het daar bedoelde geval den bewaarder gehouden verklaart de doorhalingen te doen op het bloote vertoon, hetzij van het bevel van den rechter, hetzij van de akte van toestemming van den schuldeischer. Zie omtrent dit punt in gelijken zin Asser , Verg. §§ 655 en 684 en het arrest H. R. van 14 April 1843, W. n⁰. 389. In verband hiermede houde men in het oog dat de doorhaling als zoodanig geene rechten doet verloren gaan, allerminst de doorhaling, verricht ten verzoeke van eenen daartoe onbevoegde, en dat dus door de handeling van den be-

\') Zij die Jeu liy|gt;olbeekben\'aarder niet alle recht van onderzoek naar de innerlijke waarde ontzeggen (b v. Uihphuis VII, bl. 531 en v.), zullen nimmer de grens kunnen aanwijzen waar die bevoegdheid ophoudt, en wat mitsdien aan het onderzoek van den hypotheekbewaarder is onttrokken.

Men zie omtrent dit geheele onderwerp, behalve de rechtspraak en litteratuur, aangehaald bij Léon, B. W. sub art. 1239 en v. , het acad. proefschr. van Mr. P. Louwerse Jr., Opm. over de doorhalingen van hyp. inschr. enz., Amst. 1866.

Xll OP K NB AARHEID IP E R REGISTERS. VERPLICHTINGEN EN V E R A N T W O O .ï-DELIJKHEID DER HYPOTHEEKBEWAARDERS.

De wet geeft in de zesde afdeeling van dezen titel (art. 1265— 1268), als aanhangsel daarvan, eenige bepalingen betreffende de openbaarheid dor registers, de verplichtingen van den hypotheekbewaarder tegenover het publiek, en de daarmede gepaarde verantwoordelijkheid; die artikelen, die de stof slechts ten deele regelen, zijn, wat redactie betreft, niet zeer gelukkig uitgevallen, daar zij somtijds in herhalingen treden (zie de bepalingen van art. 1266 vergeleken met die van art. 1268), of wel een algemeen geldend beginsel ten onrechte aan een zeer bijzonder voorschrift koppelen (zie art. 1266, 2°. in fine).

Veel uitvoeriger en vollediger is deze stof geregeld in het Ontwerp 1870, waarin een geheel nieuwe titel XXI voorkomt „Van de openbare registers van onroerende zaken en hunne bewaruigquot; verdeeld in de volgende afdeelingen: I Algemeene bepalingen; II van de Registers; III van de openbaarheid der registers, en van de verantwoordelijkheid der bewaarders. De titel omvat alle verrichtingen, die ten kantore van den hypotheekbewaarder geschieden, en is dus ook in dit opzicht van veel ruimer strekking dan onze artikelen, die, behalve enkele uitzonderingen, alleen het hypotheekrecht betreffen. Daargelaten of het wensehelijk is de hoofdbeginselen dei-boekhouding bij de wet, en niet bij Kon. Besluit te regelen, verdient het zeker aanbeveling alle bepalingen, die de bewaarders, hunne kantoren, de openbaarheid der registers en de verantwoordelijkheid dier ambtenaren betreffen, in de burgerlijke wet samen te vatten.

De hier bedoelde openbaarheid is van dien aard, dat iedereen niet enkel bevoegd is zich afschriften van akten, inschrijvingen en aan-

\') Het ontwerp 1870, dat aim de doorhaling stellige gevolgen toekent (zie blz. 391 noot snpra), stelt natuurlijk aan den bewaarder hooge eischen, en verklaart hem bevoegd de overlegging van alle noodige bewijsstukken te vorderen (art. 48, bl. 51).

teekeningen enz. te doen afgeven, maar ook om rechtstreeks inzage te nemen van de registers zeiven (art. 1265), waardoor onze wet zich gunstig van den C. N. (art. 2196) onderscheidt (zie Voorduin IV, bl. 714, Opzoomer IV, bl. 636 noot 1). Het spreekt van zelf dat men, om van laatstgemelde bevoegdheid met vrucht gebruik te maken eenige bekendheid met de inrichting der registers moet hebben.

1°. Het tijdig en nauwkeurig verrichten van alle inschrijvingen, overschrijvingen, doorhalingen, aanteekeningen en verdere werkzaamheden tot de boekhouding betrekkelijk (art. 1266, 1°., 3°,, 1268 B. W.).

2°. Het geven van inzage van de onder hen berustende registers aan hen, die zulks verlangen (art. 1265, lid 1).

3quot;. Het uitleveren van afschriften van de akten, welke op hunne registers zyn overgeschreven, van de bestaande inschrijvingen en aanteekeningen; of wel het afgeven van een getuigschrift dat geene inschrijvingen bestaan (art. 1265, lid 1).

Ingeval inschrijvingen op eenig goed hebben bestaan, die later zijn doorgehaald, moet van deze omstandigheid, zonder verdere bijzonderheden worden melding gemaakt op elk afschrift of getuigschrift, betreffende het al- of niet bezwaard zijn van eenig goed (art. 1265, lid 2).

Zie de wet van 14 Dec. 1844, Stbl. nquot;. 62, tot vaststelling van de salarissen der bewaarders van de hypotheken, van het kadaster en van de scheepsbewijzen, gewijzigd bij de wet van 30 Mei 1877 (Stbl. n°. 132).

Hier is slechts sprake van de verantwoordelijkheid jegens belanghebbenden, wegens de nadeelen voortspruitende uit de niet- of niet behoorlijke nakoming van bovenstaande verplichtingen; die verantwoordelijkheid lost zich op in vergoeding van kosten, schaden en interessen. Weigert de bewaarder eenige verrichting te doen of

\') Wij vermelden op het voetspoor der wet alleen de verplichtingen der bewaarders tegenover bijzondere personen. Zijne verplichtingen tegenover den Staat, die grootendeels door Koninklijke Besluiten geregeld zijn, maken geen onderwerp uit van burgerlijk recht.

maakt hij zich aan vertraging schuldig, dan kan daarvan op verzoek van den belanghebbende door eenen notaris of deurwaarder, met twee getuigen, verslag worden opgemaakt (art. 1268).

De verantwoordelijkheid bestaat alleen wegens nalatigheid of verzuimen, die den bewaarder mogen worden toegerekend: dit algemeen beginsel, dat nauwelijks behoeft te worden uitgedrukt, ■wordt door den wetgever zonder voldoenden grond alleen in verband gebracht met het geval van art. 1266, 2°. B. W. (vgl. Opzoomf.r, bl. 636, noot en de aldaar aangehaalde plaats van Paul Post (Marcadé XI, bl. 673).

De verantwoordelijkheid wegens het niet- of niet behoorlijk nakomen van de meeste sub 1°. omschreven verplichtingen is uitgesproken in art. 1266 1°. en 1268 B. W. \'). In verband daarmede leze men ook art. 1266, 3°., dat den bewaarder verantwoordelijk stelt voor het doen van doorhalingen, zonder dat de stukken bij art. 1240 vermeld aan hem zijn overgelegd; derhalve voor het verrichten van iets dat hij had moeten nalaten.

De verantwoordelijkheid wegens het niet- of niet tijdig geven van inzage der registers wordt uitgesproken in art. 1268.

De verantwoordelijkheid wegens het niet afgeven van de afschriften of getuigschriften die hem verzocht zijn, moet worden afgeleid uit art. 1268 (dat echter alleen van getuigschriften spreekt).

Bijzondere aandacht verdient nog de verantwoordelijkheid van den bewaarder, voortspruitende uit het verzuim om in zijne getuigschriften melding te maken van eene of meer bestaande inschrijvingen (art. 1266, 2°.). Hierdoor kan bepaaldelijk nadeel worden toegebracht aan dengene, die op het getuigschrift vertrouwende, en daardoor meenende dat het goed niet of niet belangrijk bezwaard was, crediet aan den eigenaar heeft verleend, of wel het goed heeft gekocht. Ernstiger nog wordt de zaak in geval van gerechtelijke rangregeling (art. 551 en v. Rv.). Degene toch die haar aanvraagt moet o. a. alle ingeschreven schuldeischers doen oproepen om binnen eenen bepaalden tijd hunne bescheiden in te leveren; alleen uit de overgelegde stukken mag de rechter-commis-saris de rangregeling opmaken (art. 554, 555 Ev.), en aan voormelde oproeping strekt het door den hypotheekbewaarder uit te geven getuigschrift ten grondslag. Niet vermelding nu van eenig hypothe-

\') Dit artikel spreekt ook van weigering of vertraging in de overschrijving van akten, waarbij de eigendom wordt overgedragen, gelijk ook in de artt. 12G5 eu 1266 nevens inschrijvingen van overschrijvingen sprake is; hieruit blijkt dat deze afJeeling niet geheel en al tot het hypotheekrecht beperkt is.

cair bezwaar kan derhalve ten gevolge hebben dat een hypothecair schuldeischer niet wordt opgeroepen, en dus niet in de gelegenheid is voor zijne belangen te waken, en zijne bescheiden in te zenden. Het gevolg is dat diens vordering niet in de rangregeling wo\'Hit begrepen, en een ander, die wellicht niet batig zou zijn gerangschikt, zijne plaats inneemt. Van daar benadeeling van den een¹), bevoordeeling van den ander, waarvoor de bewaarder eenerzijds aansprakeljjk wordt gesteld, terwijl hem anderzijds eene vordering wordt toegekend tegenover hem, die van zijn misslag voordeel heeft genoten (zie art. 1267 B. W., dat min juist spreekt van het genieten van „onverschuldigdequot; betaling).

Art. 1267 B. W. bepaalt in verband met het hier behandelde dat het onroerende goed, te welks aanzien de bewaarder in zijn getuigschrift één of meer ingeschreven lasten mocht verzuimd hebben op te geven, van die lasten niet is ontheven. Dit zou evenmin het geval zijn als de wet het niet uitdrukkelijk zeide; verzuimen gepleegd door den hypotheekbewaarder zijn geen oorzaak van te niet gaan van hypotheekrecht. Men beschouwe deze bepaling dan ook in het licht der geschiedenis, omdat art. 2198 C. N. uitdrukkelijk ten bate van den nieuwen verkrijger het tegendeel bepaalde. Zie verder de bestrijding van het Fransche stelsel, dat geheel onvereenigbaar schijnt met het beginsel dat het goed met hypotheek bezwaard blijft, in welke handen het ook moge overgaan, en dat dus de zakelijke zekerheid in ernstig gevaar brengt, o. a. bij Yoordcin IV, bl. 721 en v., Asser, Verg. § 686, Opzoomeu IV, bl. 636 noot 1, Dibp-huis VII, bl. 389. Terwijl men de bepaling van art. 2198 C. N. nog eenigermate kan verdedigen met het oog daarop, dat het Fransche recht geen inzage van de registers toeliet, en eigen onderzoek dus was uitgesloten, zoodat men op de verklaring van den hypotheekbewaarder moest kunnen vertrouwen, vinden wij hetzelfde stelsel nog verscherpt — doordien daar niet enkel van de werking tegenover den derden verkrijger sprake is — terug in het Ontw. 1860, volgens hetwelk artikel 1267 zou moeten luiden: „De inschrijvingen, „welke de bewaarder in zijn getuigschrift mogt verzuimd hebben „op te geven, worden beschouwd als doorgehaaldquot;; later is dit bij eene nota van verbetering, in den geest der Belgische wet van 16 Dec. 1851, beperkt tot het geval van zuivering; en in gelijken

\') Daar in het hier genoemde geval de hypotheek blijft bestaan, drukt het nadeel ten slotte op den kooper, wiens perceel bezwaard blijft met eene inschrijving, welker bestaan hij nauwelijks had kunnen vermoeden. Min juist noemt o. i. art. 1267 als benadeelde dengene die het getuigschrift, waarin de misslag heeft plaats gehad, verlangd heeft.

zin vinden wij in art. 26 van den bij het Ontw. 1870 voorgestelden XXI^sten titel van het B. W. (bl. 37) de bepaling aldus geformuleerd; „In geval van geregtelijke rangschikking, worden de inschrijvingen, niet vermeld in het door den bewaarder afgegeven „getuigschrift, geacht niet te bestaan. Echter behouden de schuld-„eischers, wier inschrijvingen niet werden opgegeven, al hunne regten „op de opbrengst van de verbonden zaak of van den boedel, zoo-„lang die opbrengst niet is verdeeld.quot; Zie de uitvoerige verdediging van de voorgestelde bepaling, die ons echter niet bevredigt, omdat daar o. i. zonder voldoenden grond het eenmaal verkregen recht van den hypotheekhouder wordt achtergesteld bij dat van den nieuwen verkrijger van eenig onroerend goed, op bl. 125 en v. Ontw. 1870.

Afzonderlijk stelt de wet den bewaarder aansprakelijk wegens het verzuim der opgave bij art. 1265, lid 2 B. W. bedoeld, betreffende het bestaan van doorhalingen. Wij zagen reeds dat die opgave bestemd is om een zelfstandig onderzoek naar het te niet gaan van vroegere hypotheken uit te lokken. Al moge zoodanig onderzoek ook zonder die opgave denkbaar zijn , zoo zal zij in ieder geval het onderzoek zeer ten nutte komen en het nalaten daarvan tot oppervlakkigheid bij den belanghebbende en daardoor tot nadeel kunnen leiden.

De duur der verantwoordelijkheid van de hypotheekbewaarders volgens art. 1266 B. W. is bij de wet van 30 Dec. 1839, Stbl. n⁰. 58 bepaald op tien jaren.

Op het voetspoor van enkele schrijvers ruimen wij hier eene plaats in voor het recht van teruyhoudinij of retentie, ofschoon het naar onze meening niet tot de zakelijke rechten mag worden gerekend. Op bl. 239 supra trachtten wij deze plaatsing te rechtvaardigen, op grond dat dit recht, niet minder dan de rechten van privilegie, pand of hypotheek ten doel heeft den schuldeischer meerderen waarborg te verschaffen, dat de jegens hem bestaande verbintenis zal worden nagekomen. Evenmin als gemelde rechten is ook dit recht denkbaar zonder eene tusschen partijen bestaande verbintenis, waarvan het een aanhangsel of accessoir vormt.

De werking van dit recht bestaat daarin, dat degene, die zekere vordering heeft, bevoegd is eene zaak, tot welker afgifte of ontruiming hij verplicht is, zoolang onder zich te houden, totdat die vordering geheel zal zijn gekweten of op andere wijze te niet gegaan.

naar aanleiding van bepaalde in de wet omschreven rechtsverhoudingen — is in geene wetgeving dit onderwerp op zich zelf als leerstuk behandeld en ontwikkeld i); en waar het er op aankomt alles dienaangaande in een wetenschappelijk stelsel samen te vatten, stuit men op vrij groote moeielijkheden, daaruit voortspruitende, dat niet zelden het recht in het ééne geval in geheel andere bewoordingen is toegekend dan in het andere; dit geldt vooral in het Romeinsche recht, waar de bewoordingen nu eens meer doen denken aan een materieel recht van den tot retentie gerechtigde, dan weder meer aan eene bevoegdheid om ten processe zekere exceptie te doen gelden, terwijl enkele malen het recht wegens de feitelijke gelijkenis met pandrecht onder den naam van quasi-pignus is aangeduid, hetwelk almede tot verschil van opvatting heeft geleid.

Het retentierecht heeft zijn oorsprong te danken aan begrippen van billijkheid tegenover de werking van het strenge recht. Zoo zijn er een aantal gevallen, waarin naar beginselen van streng recht de overgave of teruggave van eenige zaak aan den rechthebbende zou moeten plaats hebben, maar waar de billijkheid toestaat, daarmede zoolang te wachten, tot tegenover den houder der zaak aan zekere verplichtingen zal zijn voldaan. Zeer dikwijls is het b.v. het geval dat degene, die de zaak moet teruggeven, noodzakelijke onkosten tot haar behoud heeft moeten aanwenden; wordt nu de zaak opgevorderd, zonder dat de daaraan bestede kosten worden vergoed of aangeboden, dan kent de Romeinsche praetor, die in vele gevallen als het orgaan der billijkheid en van den vooruitgang van het rechtsbewustzijn bij het volk moet worden beschouwd, den houder de exceptio doli toe; het werd nl. den eischer in zekeren zin als kwade trouw toegerekend, als hij, zonder zich zijnerzijds van zijne verplichtingen te kwijten, den gedaagde tot afgifte zou willen noodzaken. Eene daartoe strekkende actie werd mitsdien door de genoemde exceptie afgeweerd, waardoor aan de eischen der billijkheid was voldaan.

Onder de werking van Germaansche rechtsbegrippen is in quot;.ater tijd aan het retentie-recht hier en daar een veel ruimer werking toegekend, en wel door aan dat recht tevens een recht van executie en voorrang te verbinden, dat oorspronkelijk aan het retentie-recht geheel vreemd was; ook schijnt de uitdrukking van quasi-pignus, hier en daar in het Romeinsche recht voorkomende, gereedelijk tot deze uitbreiding van het begrip van retentie aanleiding te hebben

\') Het Wetb. N. v. Holl. (art. 1833 en v.) en het Ontwerp 1820 (art. 3295 en v.) hebben zulks eenigszins trachten te doen.

gegeven. Zoo vinden wij niet alleen in sommige oud-Fransche coutumes en bij Pothier (b.v. Contrat da dépot n⁰. 74, Traité du prêt a usage n⁰. 43), maar ook bij sommige schrijvers over oud-Hollandsch recht b.v. S. van Leeuwen (Censura forensis IV. c. 29 de jactus contributione) aan den retentor, behalve het recht van terughouding, een voorrecht op de opbrengst toegekend. In het Wetb. Nap. v. H. (art. 1835) en het Ontw. 1820, in welks vierde boek eenige artikelen aan het recht van retentie zijn gewijd (art. 3295 en v. j⁰. 3459 1°.), vindt men eveneens het recht van preferentie aan het recht van retentie verbonden. Ons Burgerlijk wetboek, dat in dit opzicht even als de Code Napoléon op zuiver Itomeinschen bodem staat, heeft voormelde oud-Hollandsche opvatting niet overgenomen, en is tot de oorspronkelijke beginselen van het retentie-recht teruggekeerd.

Betrekkelijk klein is de litteratuur over dit onderwerp. Men zie, behalve Diephüis VII, bl. 676—637, voor ons recht de aldaar aangehaalde geschriften van Mrs. J. H. van Mieklo , acad. pr. Leiden 1840, J. H. de Sitter, N. Jaarh. VI, bl. 561 en v. en E. N. Rahusen, acad. pr. Amst. 1854; verder het acad. pr. van Mr, L. H. Browne, het recht van retentie, Leiden 1882 ; en de zeer uitvoerige behandeling van dit onderwerp door Mr. S. Gratama , Rechtsg. Mayazijn jg. 1887, bl. 1 en v., 277 en v. jg. 1838, bl. 141 en v., 380 en v., belangrijk vooral met het oog op de historische ontwikkeling van dit leerstuk.

Het recht van terughouding of retentie is de bevoegdheid, door de wet in bepaalde gevallen aan iemand toegekend, om eens anders zaak, die hij onder zich heeft, en die h|j verplicht is af te geven of te ontruimen, zoolang onder zich te houden, tot dat is voldaan aan eene hem toekomende (doorgaans tot die zaak betrekke-lyke \') ) vordering.

Bij deze bepaling, in meer of min gewijzigden vorm te vinden bij de meeste schrijvers (zie b.v. Diephüis t. a. p., bl. 676), hebben wij de meest gewone opvatting van het retentie-recht gehuldigd, door nl. als zoodanig alleen te beschouwen het onder zich houden

\') Hiermede doelen wij op de zoogeuaaiule couuexiteit of het innerlijk verband, dat er bijna altijd bestaat tnssclien het onder zicii houden der zaak en de vordering, ter zake waarvan bet retentierecbt wordt uitgeoefend. Vooral in jure constituendo is de vraag belangrijk, in boeverre men hel vereischte van connexiteit mag laten varen.

van eens anders zaak. Sommigen toch, o. a. Mr. Bkowne t. a. p., bl. 6 en 36 op het voetspoor van Mr. Rahüsen, de jure retentionis, bl. 16, noot, vatten dat recht ruimer op en noemen ook retentie-recht de bevoegdheid van den eigenaar eener zaak, om in sommige gevallen met de levering te wachten, totdat de wederpartij aan zijne verplichting zal hebben voldaan (zie b.v. de artt. 1514 en 1568 B. W.).

Nog ruimer opvatting van het retentie-recht treffen wij aan bij Mr. Geatama, {E. Mag. 1887, bl. 277, 302, enz.) die het retentie-recht niet beperkt tot het onder zich houden eener zaak maar daaronder verstaat „de bevoegdheid om aan etne verplichting niet te „voldoen, zoolang de uit dezelfde rechtsverhouding voortspruitende „en daar tegenover staande verplichting door de eischende partij „harerzijds niet is nagekomen.quot;

Bestaat er verschil omtrent den omvang van het recht, evenzoo is het met de opvatting omtrent zijnen aard. Sommigen hebben er b.v. eene soort van eigen richting in willen waarnemen, die er echter vooral naar Eomeinsche en hedendaagsche beginselen geheel vreemd aan is; anderen behandelen het onderwerp naar aanleiding van de leer der schuldvergelijking, waarmede het niets gemeen heeft, dan wellicht alleen den oorsprong uit de begrippen van billijkheid tegenover streng recht. Het retentierecht is integendeel een geheel op zichzelf staand recht, dat niet dan eene bedriegeljjke gelijkenis met enkele andere rechtsinstellingen oplevert.

Het recht wordt door de wet 1) in bepaalde gevallen toegekend. Dezen trek heeft het dus met de privilegiën gemeen. Het recht van terughouding is verbonden aan eenige weinige, door de wet bepaald omschreven, rechtsverhoudingen, welker aard de toekenning van dit buitengewone middel rechtvaardigt.

het recht van den bezitter te goeder trouw om in geva) van revindicatie de opgeëischte zaak onder zich te houden, zoolang de hem door den eischer verschuldigde vergoeding van kosten en uitgaven niet heeft plaats gehad (art. 630, lid 2, 631 B. W., vgl. bl. 115 supra); hetzelfde recht, toepasselijk verklaard op bezits-

\') Algemeen wordt toegegeven dat jiartijen bij elk?, handeling kunnen bedingen dat de eene niet tot afgifte verplicht zal zijn, zoolang harerzijds niet aan zekere verplichtingen zal zijn voldaan. Dergelijk conventioneel retentierecht zouden wij echter nauwelijks met dien naam durven bestempelen.

actiën (art. 623 B. W.); en op de rechtsvordering tot opvordering eener erfenis (art. 881 B. W.) ;

het recht van den opsteller tot terughouding van de bij het eindigen van het recht van opstal aan den grondeigenaar in eigendom overgegaan zijnde gebouwen, werken en beplantingen, totdat hem de waarde daarvan zal zijn voldaan (art. 762 B. W., vgl. bl. 166 supra) ;

het recht van den grondeigenaar, om bij het eindigen van erf-pachtsrecht alia gebouwen of beplantingen terug te houden \'), totdat de erfpachter het hem verschuldigde volledig heeft voldaan (art. 772 lid 2 B, W., vgl. bl. 178 supra) ;

het recht van terughouding den pandhouder toegekend bij het bestaan eener tweede schuld, na de in pandgeving tusschen partijen aangegaan, en opeischbaar vóór of op den dag der betaling van de eerste schuld (art. 1205, lid 2 B. W. vgl. bl. 292 supra). Dit is het eenige geval, dat retentie-recht door het Burgerlijk wetboek wordt toegekend, zonder dat er een innerlijk verband (con-nexiteit) tusschen de schuld en de oorzaak der detentie van de zaak bestaat;

het recht van hem, aan wien eene zaak zonder dat hij daarop aanspraak had is overgegeven, en die mitsdien tot teruggave daarvan verplicht is, om de zaak in zijn bezit te houden, totdat de door hem daaraan bestede noodzakelijke uitgaven vergoed zijn (art. 1400 B. W.);

het recht van den huurder, wiens huur volgens overeenkomst is verbroken tengevolge van verkoop van het gehuurde goed, om de ontruiming op te schorten, totdat de door hem bedongen vergoeding zal zijn gekweten (art. 1612 B. W.);

het recht van arbeidslieden om eens anders goed, waaraan zij eenig werk hebben verricht onder zich te houden , tot de volle voldoening van de daaraan bestede kosten en der arbeidsloonen — tenzij de eigenaar voor een en ander genoegzame zekerheid hebbe gesteld (art. 1652 B. W.). De bevoegdheid om door zekerheidstelling de werking van het retentie-recht op te heffen, is slechts in dit ééne geval door de

\') Mr. Gratama, t. a. p. bl. 290 eu v. ziet hieria eeue uiting van den wetgever, als zon retentierecht ook ten aanzien van iemands eigen zaak bestaan; immers door verbinding zijn de genoemde zaken vooralsnog eigendom van den grondeigenaar. Het is zoo, maar den erfpachter is de bevoegdheid toegekend die zaken feitelijk weg te nemen; men zon die dus bijna kunnen noemen «door bestemming roerendquot; en ze op ééne lijn stellen met de ter afgraving bestemde klei, het ter kapping besteml hakhout enz., waarvan op bl. 7 supra sprake was.

wet toegekend. In het Fransche recht ontbrak eene bepaling omtrent hot hierbedoelde recht van terughouding;

het recht van den bewaarnemer om het goed onder zich te houden, tot de volle voldoening van hetgeen hem ter zake der bewaring verschuldigd is (art. 1766 B. W.);

het recht van den lasthebber om hetgeen hij van den lastgever in handen heeft zoolang terug te houden, totdat hem alles betaald is, hetwelk hij ten gevolge der lastgeving te vorderen heeft (art. 1849 B. W.). Ook dit is eene — inzonderheid met het oog op het handelsrecht — belangrijke aanvulling van den Code Napoléon waaraan eene dergelijke bepaling ontbrak. Den vrijwilligen zaakwaarnemer komt geen dergelijk recht van terughouding toe, al heeft hij aanspraak op vergoeding van alle nuttige of noodzakelijke uitgaven (art. 1393 B. W.);

Zij, die het retentie-recht in uitgebreider zin opvatten, noemen hier nog de gevallen van de artt. 1514, 1568, 1552 en 1628 B. W.). In het Wetboek van Koophandel komen nog enkele gevallen voor: ten aanzien van ccmmissionairs de verwijzing naar artikel 1849 B. W. (art. 85 quot;W. v. K.), en zulks onafhankelijk van het voorrecht hun bij de artikelen 80—83 W. v. K. toegekend;

hot recht van den vervrachter of schipper om opslag en bewaring der vervoerde goederen onder een derde te verzoeken, totdat hem de vracht, onkosten en avarij-grosse zijn voldaan (art. 487, lid 2 W. v. K.). Dit recht is eenigszins anders van aard dan het gewone retentie-recht, omdat hier de schipper enz. het goed niet zelf onder zich houdt i), en ook omdat de opslag en bewaring geschiedt in afwachting en tot bevordering van den verkoop dier goederen, om daarop de vordering te verhalen (eod. en art. 489 W. v. K.);

het recht van terughouding voor het aan den schipper verschuldigde, wegens vervoergeld of kosten van onderhoud, op de goederen door den passagier aan boord gebracht (art. 533 W. v. K.); in zoover het kosten van onderhoud betreft, bestaat ook hier geen eigenlijke connexiteit;

het recht van den makelaar, die de assurantie-premie aan den verzekeraar heeft voldaan, om de polis, die hij in handen mocht hebben, aan den verzekerde niet uit te leveren, zoolang deze hem

\') Anders in oudere zeerechten, die den schipper vergunden het goed in genoemde gevallen aan boord te houden (zie o. a. Mr. Gkatama, R. fllai/. 1888, bl. 146, noot 4, en 147, noot 1); wel kent ons recht den schipper voor gemelde vorderingen gedurende korten tijd eeu voorrecht toe (art. 490 W. v. K.).

de uitgeschotene penningen niet teruggeeft (art. 684, lid I W. v. K.). Het tweede lid van hetzelfde artikel doet dit recht, in geval van schadevergoeding door den verzekeraar verschuldigd aan den gefail-leerden verzekerde, in een soort van pandrecht ontaarden.

Om het retentie-recht uit te oefenen moet men de daartoe betrekkelijke zaak onder zich hehhen. Het berust op de feitelijke detentie. Heeft men zoodanig bezit verloren, dan is daarmede het retentie-recht vervallen, zonder dat dit natuurlijk invloed heeft op de vordering zelve, die aan het retentie-recht tot grondslag strekte. Enkele schrijvers kennen den retentor wel is waar eene vordering toe om weder in het feitelijk bezit der ontvreemde of verloren zaak te geraken, maar wij zouden aarzelen hen daarin te volgen. Uit art. 1198, lid 4 B. W. blijkt immers dat de wet het bij pandrecht noodig achtte, in geval van ontvreemding of verlies, den pandhouder uitdrukkelijk eene vordering tot terugbekoming van het pand toe te kennen; maar nergens is dit ten aanzien van het retentie-recht herhaald. Zij die de actie van art. 619 B. W. ook aan den blooten houder toekennen (vgl. bl. 51 supra), vinden daarin geree-delijk een middel om den gewelddadig van de onroerende zaak beroofden retentor te hulp te komen.

De eenige werking van het recht is daarin gelegen, dat men de zaak onder zich may houden, zoolang de tegenvordering van den retentor bestaat. Hierin openbaart zich de aard van het retentie-recht, dat geheel negatief werkt, en welks kracht alleen is gelegen in het belang van den eigenaar of rechthebbende om in het bezit dei-teruggehouden zaak te treden, waartoe hij alleen kan geraken door aan de op hem rustende verplichting te voldoen.

In zooverre bestaat er overeenkomst met het pandrecht, waar wij het recht van terughouding van het pand kenschetsten als een dei-werkingen van het pandrecht tusschen schuldenaar en schuldeischer.

Verder gaat echter de gelijkenis van retentie-recht met pandrecht niet, want het retentie-recht geeft als zoodanig geen recht tot executie der zaak en verschaft ook geen voorrang; over dit laatste bestaat de meeste eenstemmigheid. De wet is hier zeer duidelijk, niet alleen uit hoofde van het ontbreken van een stellig wetsvoorschrift deswege, maar ook doordien in verscheiden gevallen voor dezelfde vordering zoowel recht van retentie als recht van preferentie, afgescheiden van elkander wordt toegekend; zoo geeft artikel 1185, 5°., j⁰. 1193 B. W. den werkman recht van preferentie, terwijl art. 1652 B. W. hem bovendien retentie-recht toekent; de artt. 80—83 W. v. K.

handelen over het voorrecht van den commissionair, art. 85 W. v. K. j⁰. 1849 B. quot;W. betreft diens retentie-recht; art. 533 W. v. K. kent den schipper wegens vervoergeld of kosten van onderhoud van den passagier recht van terughouding en van voorrang toe op de door dezen aan boord gebrachte goederen (zie Asser, Verg. § 857).

Het retentie-recht werkt dus niet tegenover derden, maar alleen tusschen de handelende personen en hunne rechtverkrijgenden. De moeielijkste en tevens in de praktijk belangrijkste vraag echter, waartoe dit leerstuk aanleiding geeft, is deze, of het recht van terughouding blijft bestaan, in geval van faillissement of kennelijk onvermogen van dengene, tegen wien dat recht wordt uitgeoefend. Hierover zijn de schrijvers zeer verdeeld. Eenerzijds staan zij, die op den voorgrond stellen, dat de gelijkheid der crediteuren alleen mag worden verbroken bij het bestaan der oorzaken door de wet uitdrukkelijk opgenoemd (privilegie, pand, hypotheek); daarenboven wordt in de wet bepaald gewag gemaakt van den pandhouder of hypotheekhouder, die zijn recht zelfstandig kan doen gelden, als ware er geen faillissement (art. 854, 858 W. v. K.), maar zoodanige uitzondering is niet gemaakt voor dengene, die het retentie-recht uitoefent; laat men dit laatste werken tegenover den curator als vertegenwoordiger van den faillieten of insolvonten boedel, dan belemmert men hem in het nakomen zijner wettelijke verplichtingen (boedelbeschrijving, beheer, vereffening); ziet hij zich in het belang des boedels verplicht de vordering te voldoen, ten einde het beheer en de beschikking over de zaak te verkrijgen, dan behoort feitelijk degene, die het recht van terughouding uitoefent, tot de hoogst bevoorrechte schuldeischers, want zelfs de faillissementskosten zullen niet ten zijnen laste kunnen worden gebracht (zie o. a. Mr. C. D. Asser c. s. Aant. op het W. v. K., ad art. 854; de Sitter, t. a. p. bl. 580; Holtius , Het Ned. faill. recht, 2^C uitg., bl. 446). Daartegenover kan wellicht met even veel grond worden aangevoerd, dat de wet bij alle bepalingen, die het retentie-recht betreffen, algemeen spreekt, en geen onderscheid maakt voor het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement enz. mocht verkeeren; juist dan zal dit recht van groot nut zijn; en in de uitoefening daarvan is ook geene onbillijkheid tegenover andere schuldeischers gelegen, omdat de boedel wel eenerzijds door het betalen der schuld wordt verarmd, maar anderzijds veelal door de verhoogde waarde van de thans afgegeven zaak voor een gelijk bedrag wordt verrijkt; eindelijk is het moeielijk aan te nemen dat op den curator als vertegenwoordiger van den gefailleerde, tegenover derden meer rechten zouden zijn overgegaan, dan de gefailleerde zelf te voren kon uit-

oefenen (men zie in dezen geest o. a. Rahusen , t. a. p. bl, 54; Hingst, Mag. van Hand. II, bl. 42; Browne, t. a. p. bl. 61 en v.; Gratama , t. a. p. bl. 306 en v.; Diephuis VII, bl. 685 en v., Rb. Amsterdam, 23 Jan. 1867, M. v. Hand. IX, bl. 97, Rechtspr.). In geval van gehomologeerd accoord bestaat er twijfel of het retentie-recht voor de oorspronkelijke — concurrente — vordering, dan wel voor de accoord-percenten kan worden uitgeoefend; o. i. is het laatste alleen juist; art. 848 W. v. K. maakt het accoord verbindend „voor alle schuldeischers zonder onderscheid, bekend of onbekend, „daaronder begrepen degenen, die later mogten opkomen; behoudens „het recht van degenen die bevoorrecht zijn, pand of hypotheek „hebbenquot;. In gelijken zin Mr. Hinost, bl. 47; anders Mr. Rahusen , bl. 47.

Degene, die het recht van terughouding uitoefent, moet zich bepalen tot het enkele houden der zaak en het onthouden daarvan aan den eigenaar of rechthebbende; hem is noch genot, nóch gebruik van de zaak toegekend; allerminst mag hij daarover beschikken; hij kan nimmer door verjaring in den eigendom treden, want zijn bezit is geen burgerlijk bezit.

In geen enkel opzicht heeft hij dus heerschappij over de zaak; en het is met het oog daarop en op de omstandigheid dat de uitoefening onmogelijk wordt, zoodra do zaak in andere handen is overgegaan, dat wij het retentie-recht niet onder de zakelijke rechten kunnen rangschikken.

Het recht duurt totdat is voldaan aan eene den retentor toekomende vordering. Eenparig wordt aangenomen dat het noodig is dat de vordering geheel zij voldaan •), wil de eigenaar of rechthebbende met vrucht de zaak opvorderen; deze ondeelbaarheid van het recht vindt men duidelijk uitgedrukt in de bewoordingen van de artikelen 1652, 1766 en 1849 B. W. Vgl. ten aanzien van pandrecht het geheel analoge art. 1206 B. W.

1°. door het te niet gaan der vordering, die aan het recht ten grondslag strekt;

\') lu geval van gerechtelijk accoord is het de vorder![li: zelve die gewijzigd is; deze gewijzigde vordering is voortaan degene, die geheel moet worden voldaau.

3°. doordien de zaak uit de macht geraakt van dengene, die het recht uitoefent.

Meer en meer openbaart zich in verschillende wetgevingen een streven om, inzonderheid in zaken van koophandel, aan het retentie-recht eene belangrijke uitbreiding te geven, door aan kooplieden over en weder wegens handelsschulden recht van retentie toe te kennen op alle goederen, die zij ter zake van koophandel van hunnen schuldenaar onder zich hebben, en daaraan de bevoegdheid tot verkoop en een voorrecht op de opbrengst te verbinden (zie de artt. 313—316 Allg. Deutsches H. G. B.); nog ruimer opvatting, voor zoover nl. de zaak algemeen, en niet slechts met het oog op kooplieden is _ geregeld, vinden wij in de Zwitsersche Bondswet über das Ohliga-tionenrecht van 1881, welker artikelen 224—-228 aan dit onderwerp gewijd zijn. Ook ten onzent zijn stemmen opgegaan tot uitbreiding van het retentie-recht, bepaaldelijk voor kooplieden (zie een voorstel van de Kamer van Koophandel te Rotterdam van 1868, i¥. v. Kan-delsr. X, bl. 87, Meng.), naar aanleiding waarvan in 1873 eene opzettelijke behandeling van dit onderwerp in de Nederl. Juristen-Vereeniging heeft plaats gehad; men leze de praeadviezen van Mr. Reepmaker, Hand. der N. J. V., 1873, I, bl. 83 en v. en vm Mr. Tydeman, eod. bl. 110 en v., waarin eenstemmig wordt aangedrongen op eene regeling overeenkomstig het Duitsche Handelswetboek ; met groote meerderheid van stemmen heeft zich de vergadering daarmede vereenigd (Hand. 1873, II, bl. 168). Zie verder hieromtrent Browke, bl. 68 en v., Gtratama, B. Mag. 1888, bl. 396 en v.

Zoodanig gewijzigd recht kan echter nauwelijks meer retentie-recht worden genoemd; het is veeleer een soort van wettelijk pandrecht, door Goldschmidt ^Kaufmannisches Deckungsrechtquot; genoemd, dat berust op de natuurlijke opvatting van den handel, dat al wat kooplieden van elkander in handen hebben als een waarborg of pand moet worden beschouwd, ter verzekering van hunne weder-zijdsche verplichtingen.

Reeds heeft men ten onzent bij de artikelen 80—85 K. ten aanzien van de rechten van den commissionair eenigszins denzelfden weg betreden, en het is te verwachten dat vroeg of laat bij eene herziening der burgerlijke of handelswetgeving aan het retentie-recht in gemelde richting belangrijke uitbreiding zal worden gegeven.