L. oct.

ALr.EiMEENE BEGINSELEN

DE LEER DER^ REGTSCELD1CHEID

VERBINDTENISSEN UIT OVEREENKOMST.

zooals zich die in het Romeinsche Keirt gevonml en later in Enropa ontwikkeld heeft,

F. B. CONINCK LIEFSTING,

Vire-Prosiileiil lgt;ij iUmi lloogen Raatl ilcr Noileilamlci

\'s-(!r.\\ V KNIIAfiK,

(1EP.I!. HELINFANTE. 1890.

Godrnkt bjj Geur. Bki.inkanïi;, voorli.: A. d. Schinkf.i..

1 N L E T 1) 1 N G.

Reeds bij mijne academische studiën trof het mij, dat ik niet alleen aan het hoofd van het derde boek in de handleiding tot het burgerlijk wetboek van den bekenden advocaat A. de Pinto, wiens kort maar helder handboek destijds in aller handen was, maar ook bij de meeste Fransche schrijvers, die wij in dien tijd raadpleegden, het oordeel uitgesproken vond, dat de leer der verbindtenissen en overeenkomsten, die wij vaij.. het Romeinsche regt hadden overgenomen, enkel uitvloeisel van de natuurlijke billijkheid en het gezond verstand, enkel geschreven rede, ratio scripta, was.

Destijds had mij de algemeene leer der verbindtenissen bijzonder aangetrokken en op het voetspoor van Savigny waren inzonderheid de Romeinsche condictiën een voorwerp mijner studie geworden. Vol bewondering voor den grooten jurist zag ik den vooruitgang, door zijn System (les Jieutigen llömischen Réchts voor de regtsbeoefening verkregen ; maar liet kon mij daarbij niet ontgaan, hoeveel er nog op onderscheiden punten van de Romeinsche ontwikkelingsgeschiedenis ontbrak en wat er nog te doen viel, om na te gaan, hoe zich de eenmaal gevormde regtsbegrippen in het latere Europesche regt onder Germaansche volken en Germaanschen invloed hebben ontwikkeld.

In de Themis van 1861 vindt men het eerste gedeelte van mijne studie over de condictiën. Bij velerlei ambtelijke werkzaamheden en de moeijelijkheid der stof vorderde het werk niet snel; maar het ging toch geregeld voort in de verschillende jaargangen van Themis. In 1871 verscheen in dat tijdschrift, als slot van het oud-Romeinsche gedeelte, het Algemeen overzigt van de onder scheid en condictiën.

IV

Volgens het gemaakte plan zou in de afzonderlijke uitgaaf, die tot zoover afgedrukt was, het overzigt volgen van hetgeen van de condictiën in het latere regtsstelsel was overgegaan en hoe en met welke wijzigingen zich daaruit de algemeene beginselen van het tegenwoordig regt hadden ontwikkeld. Daaraan sluit zich een deel der leer van het bewijs, alsmede de vernietiging en nietigverklaring van overeenkomsten. Ieder, die op het gebied van historische regts-studie zijne schreden gezet heeft, weet hoeveel daarvoor ver-eischt wordt. Onze hulpbronnen zijn daarbij dikwijls nog gebrekkig. Veel onderzoek, soms op zichzelf hoogst gewigtig, brengt ons vaak voor ons bepaalde doel weinig resultaat. Werkelijk ligt het veld van onze historische regtswetenschap op sommige punten nog braak. Het is mij soms voorgekomen. alsof wij, juristen, in dat opzigt achterlijk waren in vergelijking met andere wetenschappen. Zoo staan bv. den theoloog voor zijne studie verschillende bewerkingen der /üstoria dugmatum ten dienste, die wij op het gebied onzer regtswetenschap soms benijden kunnen.

De wetenschappelijk gevormde juristen beoefenden niet alleen het hedendaagsche regt; maar legden zich ook op het Romeinsche regt toe. Velen zien daarbij eenter voorbij, dat, hoeveel invloed het Romeinsche regt ook op de tegenwoordige wetboeken moge hebben gehad, daartusschen vele eeuwen liggen, die op de regtsinstellingen en regtsbegrippen, ook zelfs op de beginselen, die uit het Romeinsche regt zijn overgenomen, een grooten invloed hebben geoefend. Met een werkelijk naïven eenvoud zien wij dikwijls in onze commentaren een beroep op allerlei Romeinsche plaatsen, zonder dat de schrijver toont eenigszins gevoel te hebben gehad van de mogelijkheid, dat het Romeinsche regt op dat punt niet of in zeer gewijzigden vorm overgenomen was, zoodat de aangehaalde plaatsen voor ons regt niet kunnen gelden en alleen dienst kunnen doen, als toelichting, hoe zich daardoor en daaruit het nieuwe regt met zijne eigenaardigheden gevormd heeft.

Ongeloofelijk groot is de verwarring en de regtsonzeker-heid, die uit dit gebrek in onze regtsbeoefening ontstaat. Ik

V

hel) daiirup gewezen iu mijn in 1869 verschenen Bezitrecht fl ). Op dat gebied ondervond ik de moeijelijkheden, om bij de vele juridische getuigen omtrent regtstoestanden in vroegere tijden de tinauwkeurige onderscheiding tusschen de geheel verschillende, maar toch op verscheiden punten in de praktijk tot elkander naderende, Romeinsche en Germaausche regt-stelsels, steeds in het oog te houden. Niet minder groot zijn de bezwaren, die men ontmoet bij de leer der overeenkomsten. Omvangrijk is het onderzoek, dat moest afdalen tot vele kleine bijzonderheden, die in het algemeene stelsel, dat aan het publiek wordt aangeboden, geene plaats mogen vinden, maar niettemin met de meeste naauwkeurigheid moeten zijn nagegaan, om zich voor misgrepen te vrijwaren. Afdaling tot in tal van kleine bijzonderheden is voor den historischen jurist niet minder noodig, dan veelvuldigheid van proeven voor den natuuronderzoeker, hoewel ook deze alleen het resultaat kort mededeelt. Herhaaldelijk is twijfel over kleine bijzonderheden oorzaak van groote vertraging geweest, omdat zij met de geheele leer zamenhangen. Ambtelijke werkzaamheden hadden voor een deel meer de strekking, om mij af te trekken van —, dan te brengen tot — diepingrijpende historische studie van burgerlijk regt. Omstandigheden van gehee! persoonlijken aard waren eindelijk de hoofdoorzaak van vertraging. Waarom zou ik het verzwijgen ? Zorgen en smarten hadden mij bij herhaling zoo diep aangegrepen, dat het eindelijk scheen, dat het in vroeger jaren begonnen werk nimmer tot voltooijing zon geraken.

Dit tot verklaring, dat het boek zoolang in de maak bleef\'. Het verschijnt daardoor ook in een werkelijk minder schoonen en ietwat verouderden vorm. l)e uitgever mag ook daarin zijne verschooning vinden, in zoover hij zelf erkent, dat de uitgaaf in haren uiterlijken vorm niet voldoet aan de in de laatste jaren stmiger geworden eischen. Bovenal vindt men daarin de oplossing van het verschijnsel, dat in dit hoek is gevolgd de oude spelling, hoewel ik in mijne latere geschriften sinds

(1) Men zie daarover »le Inleiding o. a. bi. IX en X.

VI

18H9 de nieuwe spelling, die wij met onze Belgische stuin-geiiüüten gemeen hebben, heb opgenomen. Bij den schrijver en het personeel der drukkerij, thans a;m andere spelregels gewend, zal men omtrent enkele afwijkingen van — en onvastheid in — de Siegenbeeksche spelling niet al te streng willen zijn.

Voor de behandelde stof heeft het uitstel der afwerking geen noemenswaardig bezwaar opgeleverd (1). Men maakt zich soms druk over den grooten vooruitgang en al de veranderingen, die daarvan het gevolg zijn. Bij oppervlakkige beschouwing van de verschijnselen der wereld treft het ieder, dat alles schier dagelijks verandert. Wanneer men echter het oog vestigt op de groote beginselen, waarnaar de beweging plaats heeft, dan ziet men in die bonte schakering eene vaste geleidelijke ontwikkeling. Geen jurist zal de moeije-iijkheid ontkennen, om den vooruitgang van het regtsstelsel tot klare bewustheid te brengen; ontelbaar zijn de afdwalingen, die in de verklaring en dientengevolge dikwijls ook in de wetgevingen voorkomen. Een stroom van geschriften, waarin soms de schrijver niet tot den kern der behandelde stof wist door te dringen, en den takt, om te zamen te vatten, het waarnemingsvermogen, miste, om in de veelheid der wisselende verschijnselen het doorgaande vaste beginsel te onder-scheiden, waarnaar zij alle werden voortgebragt, en de kracht niet bezat, om dit in eene naauwkeurige formule uit te drukken, strekte dikwijls meer, om de wetenschappelijke stof te verduisteren, dan in het licht stellen. Reeds in den ouden tijd toonde zich soms eenig gevoel van het gevaar, dat voor het klare bewustzijn van de zuivere regtsbeginselen kan ontstaan door de veelheid der verklaringen. Vandaar het verbod om zonder bijzondere vergunning commentaren aan de wetten toe te voegen (2). Waren dergelijke pogingen reeds

(1) Alleen op bl. 13 maakte de wet van 7 April 1869 Stbl. no. 55 eene kleine wijziging noodig van den voor dien tijd in Themis verschenen oorspronkelijken druk, voor zoover daar de boete van cassatie als eene nog bestaande instelling werd vermeld.

(2) Zulk een verbod werd ook na de redactie van het corpus juris door JüSTINIANüS uitgevaardigd 1. 2 § \'21 God. De Vet. Jur. enucl. (117)

VII

magteloos en nutteloos in den ouden tijd, geheel ondenk-biiar zou het zijn geweest, den stroom te breidelen na de uitvinding der boekdrukkunst.

Trouwens gelijk de gewone loop der natuur in de stoffelijke wereld de overmagt der voortbrenging binnen zekere grenzen bepaalt, terwijl de zwakkere voortbrengselen in den strijd voor het bestaan bezwijken, zoo beperkt eene dergelijke wet ook den overvloed der voortbrenging in de geschriften op wetenschappelijk gebied. Ontelbaar groot is het getal der boeken, die op elk gebied van burgerlijk regt zijn verschenen iu ons land en in de ons omringende landen, welker geestelijke voortbrengselen door overeenkomst van tual en instellingen tot onze kennis kunnen komen. Toch gaat de eigenlijke vooruitgang in de regtskennis, het heldere bewustzijn der regtsbegrippen in hun oorsprong, ontwikkeling en ware beteekenis niet dan zeer langzaam voorwaarts. Zelfs komen er iu de verschillende beschaafde landen soms tijden van achteruitgang. In bijzondere gedeelten der regtsweten-schap kan zich dat zelfs vertoonen, hoewel er in de kennis van het algemeene stelsel vooruitgang is waar te nemen.

Op de veel betreden paden, waar duizenden ons zijn voorgegaan en honderden nog dagelijks arbeiden om den weg te banen, zijn velerlei dwalingen mogelijk niet alleen, maar ook voor een deel onvermijdelijk. Ten einde liet spoor niet bijster te worden, is steeds groote behoedzaamheid en fijne critiek noodig. Mannen, met diepe kennis en fijn vernuft gewapend, kunnen, waar zij in hunne opvattingen ergens faalden, geruimen tijd het volgende geslacht hunne omvattingen doen volgen. Tijdelijk wordt de regtskundige wereld in hunne afdwalingen medegesleept. Het meest vestigt zich dat, wanneer de wetgevende magt binnen haar gebied de misvatting tot wet verheft. Lang kunnen regtsdwalingen blijven gaan; maar eenmaal open-

„ . . . . omnibus similiter interdicimus, ne quis audeat hominmn, qui »sunt nunc, aut in posterum erunt, commentarios scribere harum »legumquot;. — Alleen vertaling in het Grieksch en korte aanteekeningen [laralilla, waren geoorloofd.

VIII

haart zich de zwakheid van het stelsel, dat geene levenskracht bezit. Het wereldregt gaat een langzamen, maar zekeren tred. Natiën hebben daaronder dikwerf geleefd, zonder dat er in haar midden zelfs onder hare juristen heldere bewustheid bestond, dat regtsinstellingen opkwamen of wegstierven. Toch is voor het gezonde volksleven niets meer noodig, dan dat de bewustheid van het regt en de regtsinstellingen tot zoo groot mogelijke klaarheid komen. Nergens is het gevaar voor achteruitgang in zedelijkheid en het verval tot eene ordelooze anarchie, waarbij alle veerkracht van het volksleven wegkwijnt, zoo groot als bij die volken, die het besef hebben verloren van de regtsbeginselen, waarop de orde in hare maatschappij steunt.

De tegenwoordige volken van Europa hebben het onschatbare voorregt van te zijn in het bezit van regtsbeginselen en regtsinstellingen, die gedurende eeuwen beproefd en gedurende eeuwen beoefend zijn. Geen volk, of het heeft zijne overgeërfde begrippen. Die traclitlën kan men vergelijken bij de schatten, die door familiën bij wege van erfenis werden verkregen. Volgt iemand op in het bezit van landgoederen of industrieële eigendommen, dan moet hij zich met den aard dier goederen en de eischen voor rigtig beheer bekend weten te maken, opdat het verkregen bezit voor hem behoorlijk vruchten kan blijven afwerpen. Verzuimt hij dat, dan kunnen alleen door wanbeheer en verwaarljozing de geërfde schatten, bv. van fabrieken, niet alleen veel van hunne waarde verliezen, maar zelfs oorzaak van den ondergang van den erfgenaam worden.

Niet anders is het met de overgeleverde schatten van de zedelijke en verstandelijke ontwikkeling van een volk. Alleen dat heeft waarde voor den mensch, wat hij zich zelf door arbeid veroverde of, voor zoover hij het van anderen erfde, door inspanning eu arbeid als het ware tot eigen verkregen goed gemaakt heeft (O

(1) Waar «lit verzuimd is, bevatten de woorden van Mephistopheles in den Faust van Göthe de volle treurige waarheid: «Es erben sicli «Gesetz nnd Rechte wie eine ew\'ge Krank heit fort.\'\'

tx

Geen ernstig man van eeuige bekwaamheid zal maatregelen, die in het maatschappelijk verkeer ingrijpen, regtregels daarover, voorschrijven, tenzij hij zicli zoowel met den be-staanden toestand en met hetgeen daaraan vooraf ging, vertrouwd hebbe gemaakt. Men kan niet met de uoodige voorzig-tigheid en kracht handelen, zonder de praecedenten te kennen. Het regtsstelsel kan niet gekend en begrepen worden, tenzij men zich rekenschap hebbe gegeven van den toestand, waaruit het ontstaan is. Men vergete nooit het woord van Hoi/rrus: //dat het regt een historisch wezen en de bestaande wet het //laatste phaemonenon is.quot;

Zwaar wordt de taak, om den draad der historie vast te houden, waar een volk er toe gekomen is, om de regtsbe-grippen van andere volken voor een deel geheel, voor een deel gewijzigd, over te nemen.

Buitengewoon groot is de moeijelijkheid, om het kluwen te ontwarren, wanneer zulk eene overneming en zamenvloeijing van verschillende regten onder den drang van omstandigheden allenskens heeft plaats gehad, zonder dat men zich bij de overneming daarvan klaar bewust was en de overgenomen beginselen en instellingen naauwkeurig kende. Dit kan men bijzonder opmerken bij de leer der verbindtenissen uit overeenkomst. Men stond tegenover een tot in kleine bijzonderheden uitgewerkt stelsel van de Romeinsche leer en boog zich met allen eerbied voor de hooge mate van ontwikkeling, die daaruit onmiskenbaar spreekt; maar het was er ver van verwijderd, dat men het geheele stelsel helder kon overzien, hoeveel uitstekende en uitvoerige commentaren en uitgewerkte systemen daarvan, door de meest uitstekende mannen bewerkt, waren verschenen.

Nadat de arbeid der glassatoren liet terrein voorbereid en Cujacujs helder licht over de verschillende onderdee-len verspreid had, zijn gekomen de uitnemende commentaren van Donet.i.us, Voet, Pothier, Savigny, Puchïa, Keller en Windsciieid; maar niettegenstaande dat, bleven nog nevelen over den regtsgrond der verbindtenissen bestaan.

Nergens is in het Romeinsche regt de algemeene leer der verbindtenissen zoo naauwkeurig behandeld, als bij de coudictiën. Juist in deze leer was ook nog na Saviqny zooveel onopgehelderd gebleven. Aan klaar overzigt van het stelsel dier actiën stond welligt het meest de dwaling in den weg, dat er niet verschillende condictiones incerti geleidelijk ontstaan waren; maar dat er eene algemeene condictio incerti ingevoerd was. Van die misvatting van Savigny heeft ook de hoogleeraar J. Baron, Die condictionen in zijne Xbhandlungen Berlin 1SS1 bl. 1—364, zich niet kunnen ontslaan.

Zoowel bij de behandeling der condictiën van het Rnmeinsche regt, als bij den invloed, dien de daarbij ontwikkelde beginselen op het latere regt hebben gehad, is door mij de streng historische methode gevolgd. Alleen langs dezen weg zijn vaste resultaten te verkrijgen. Het is er ver van verwijderd, dat de regtswetenschap eene conventionele wetenschap zijn zou. Wel ontstaat en ontwikkelt zij zich, als elke menschelijke wetenschap, in de overtuiging der menschen ; maar van de willekeur van afzonderlijke personen liangt zij in haren voortgang en hare ontwikkeling even weinig af, als elke andere wetenschap, die zich ten doel stelt de wetten op te sporen, volgens welke de stoffelijke wereld zich beweegt. Men werpe niet tegen, dat de persoonlijke wil van hen, die tijdelijk met de hoogste magt bekleed zijn, meester is van het regt, in zoover deze wil tot wet wordt verheven. Bij de beoordeeling rijst de vraag ; of de ingevoerde wet met de regtsontwikkeling strookt of daarmede strijdt. Tn het eerste geval is de wetgever het orgaan, waardoor de ontwikkeling van het wereldregt wordt uitgesproken. In het tweede geval is de wet eene dwaling, die storend werken kan en juist daardoor haren ondergang voorbereidt. Is het vergrijp tegen het regtsstelsel zoo groot, dat de regtstoestand er mede verloren gaat, dan sleept de dwaling het volk in haren ondergang mede. Prikkelt de stoornis in den regtstoestand tot verzet, dan zal dit voeren tot afschaffing en verandering, waarbij de kracht van de beginselen,

XI

waartegen gezondigd was, duidelijker en helderder tot het volksbewustzijn zal gaan spreken.

Blijvenden invloed op het wereldregt kan de willekeur van eenig, ook den magtigsten, mensch niet oefenen. Dat is even weinig mogelijk, als dat de vasthoudendheid aan eenige dwaling of m\'sverstand van een man van groot gezag in stoffelijke wetenschappen op den duur die wetenschap zou wijzigen of veranderen. \\ oor den wetenschappelijken jurist blijft het de hoogste taak, om zoo zuiver mogelijk den be-staanden toestand en de voortgaande beweging van het wereldregt in zich op te nemen. Hoe zuiverder het beeld daarvan in zijn spiegel is opgenomen, en hoe minder eene zucht, om persoonlijke verlangens te bevredigen, op den voorgrond treden, des te zuiverder, des te krachtiger, des te duurzamer zal de werking zijn, die op de maatschappij van hem uitgaat. Hét moge bij oppervlakkige beschouwing een der meest raadselachtige paradoxen schijnen, het is eene waarheid, dat de zedelijke kracht van den mensch afneemt naarmate zijn streven er meer op gerigt is, om zijne persoonlijke begeerten, zijn wil. te doen gelden. Zedelijke magt oefent de jurist alleen, voor zoover hij als orgaan van het regt, de daaruit voortvloeiende regels uitspreekt en doet eerbiedigen.

Meer dan door kwaad opzet worden welligt dikwijls de ware beginselen van regt verduisterd door het volgen eener verkeerde methode, die altijd dat gevaar heeft, dat zij schoonschijnende argumenten weet te verschaften aan hen, die eene afwijking van het regt om eene of andere reden begeeren. Voor de verklaring der wettelijke bepalingen is er tweederlei methode, de strenge, die zich zoo strikt mogelijk aan de woorden, den uitgedrukten wil, houdt, en die, welke uit de woorden en de regtsbegrippen, die tijdens de vaststelling golden, de gedachte van den wetgever in haren juisten omvang teruggeeft. Ue eerste moet gelden bij elke uitzondering op algemeen geldende regels, dus ook voor die bepalingen, waarbij op sommige daden en verzuimen in strijd met de nlgemeene vrijheid van handelen straf is gesteld. De

XII

andere moet regel zijn bij de regelende bepalingen van het staatsregt en van het burgerlijk regt. In het strafregt is het niet voldoende te vragen, wat de wetgever bedoeld heeft te verbieden ; daarnaast komt de vraag: of hij deze bedoeling heeft uitgesproken; want niemand mag tot straf veroordeeld worden, wegens een verbod, dat in werkelijkheid niet is uitgedrukt. Door in het strafregt af te wijken van de streng grammaticale methode zou men op deze wijze zondigen tegen den ouden regel ; Nulla poena nine lege praevia.

Daarentegen vervalt men, door de methode van het strafregt op de regelende bepalingen van het staatsregt en van het burgerlijke regt toe te passen, in de meeste gevallen tot een ijdel goochelspel van vernuft, waarbij het den lucht-hartigen wetsuitlegger met een weinig scherpzinnigheid ligt gelukken zal, aan de wet precies te doen zeggen, wat op een gegeven oogenblik om eene of andere reden het meest ge-wenscht wordt. Dikwijls kan zulk een dienst, om den band der wet, die binden moet, door eene handige fijnheid te ontduiken, waardoor zij niet meer een beletsel schijnt op te leveren voor hetgeen men begeert te doen of te laten, onder bijzondere omstandigheden hoog worden gewaardeerd. De scliromelijke gevolgen voor de maatschappij, en bijzonder in de toekomst, voor hem, die op die wijze zijn wensch verkrijgt en zijn geweten sust, kunnen niet uitblijven, omdat de geregelde gang van het regt verbroken en willekeur in de plaats gesteld wordt, waar men zich door spitsvondige uitleggingen afmaakt van hetgeen de wet volgens de ware historische verklaring voorschrijft. Zoodra de zuivere methode verlaten wordt, komt men werkelijk tot de willekeur, waarop door Mr. Pijnappel in de zitting van de 1ste Kamer der Staten-Generaal van 5 December 1889 werd gewezen. H\'j keurde een stelsel af, waarbij men volgens hem bl. 114é had gezegd: «Zoodra er twee opvattingen mogelijk zijn, //kiest gij die, welke u het best bevaltquot;, volgens welke beschouwing men werkelijk zoover moest gaan van te beweren //dat de uitlegging van de grondwet is eene vraag van magts-

XIII

\'/oefeningquot;\' (1). Mr. Pijnappel verklaarde deze beschouwingswijze niet te deelen «die ons op het gebied van zuivere willekeur «brengt, waarbij naar middelen gezocht wordt, om te ontkomen «aan hetgeen, indien het bestaat, voor allen een band moet zijn, quot;waaraan zij gehoorzaamheid gezworen hebbenquot;. — Ongetwijfeld zou de staatkundige toestand bedenkelijk worden, waar de wetgeving en de regering de inblazingen ging volgen van hen, die zonder zich naauwkeurig rekenschap te geven van de praecedenten, de historie van het staatsregt niet kennende of miskennende, den vrijen teugel vierende aan een geest van critique légere, er altijd iets op weten te vinden, om de bezwaren, die de grondwet in den weg legt, op eene handige wijze te ontgaan. Maar schromelijk zouden de gevolgen voor de maatschappij en voor het volksbestaan zijn, indien ooit zulk eene luchthartigheid, om met de wet en met het regt om te gaan, tot de gewone regtspraak in burgerlijke zaken oversloeg. Indien daar de historische methode, de eenige, die vastheid geeft, verlaten werd, zou de eerbied voor de wet. het vertrouwen op het regt, verminderen, en de zedelijke orde in de maatschappij schade lijden.

Hoe groot het belang is, dat voor de toepassing der groote leidende beginselen van het burgerlijk regt regtszekerheid besta en zoo helder mogelijk tot het volksbewustzijn spreke, zal door niemand worden ontkend; maar bij oppervlakkige kennisneming vermoedt menigeen zeker niet, hoeveel er nog ontbreekt, vóórdat wij dat hebben bereikt.

Tn de voorrede op het Bezitrecht bl. IX wees ik in 1869 er op, welk eene onzekerheid er voor den praktischen handelsman steeds bestond omtrent de regtsgevolgen zijner handelingen, indien hij zijn koopwaren aan een ander toevertrouwde, terwijl hij bij raadpleging van regtskundigen, hunne verschillende opvattingen hoorende, dikwijls tot geen ander

(O In de redo van Mr. van Gennep, waarop werd gedoeld, zooals deze in het Bijblad bl. quot;HO—114 voorkomt, vindt men deze woorden niet. Mag men daaruit bet gevolg trekken, dat voor zoover eene dergelijke uitlating in de mondelinge voordragt mogt zijn voorgekomen, bet altbans bij nadere overweging niet zoo bedoeld was? Eenigzins ironiscb scbijnt

XIV

resultaat zou kunnen komen, dan dat men hinkte op twee gedachten.

Moge het vreemd klinken, dat het klare begrip van de eenvoudige in ons wetboek opgenomen Germaansche beginselen over het bezit van roerende goederen bij het tegenwoordige geslacht nog steeds verduisterd blijft door den schoolschen vorm der regtsstudie en door den naklank van het op dat punt niet overgenomen Romeinsche regt; niet minder verbazing zou het kunnen wekken^at na zooveel eeuwen van beoefening nog steeds voor den jurist in diepe nevelen gehuld was, waarin de regtsgrond van de verbindtenis uit overeenkomst eigenlijk bestaat. Toch is het voor ieder jurist eene bekende zaak, hoe daarover in den laatsten tijd zooveel strijd, zoovele twijfelingen ontstaan zijn, dat eindelijk velen, strijdens moede, tot de zonderling hopelooze uitspraak geraakt zijn. dat men dien eisch uit het regt maar moest laten vervallen, niet meer naar een regtsgrond vragen en bij de wet aan elke toezegging bij overeenkomst regtskracht verleenen moest. Toch is het voor de maatschappij van het grootste belang, dat daarover niet alleen voor den jurist, maar ook voor den man van zaken, den handelaar, meer zekerheid worde verkregen.

Evenals de staatsman zijne volle kracht alleen bewaren kan, waar hij al zijne vermogens uitsluitend op de bevordering van het welzijn van den staat gerigt houdt, zonder zich te laten alleiden door het kleine spel van intrigue, zoo wint de handelsman ook in magt, naarmate hij zijne krachten inspant en ontwikkelt, om werkelijk bestaande behoeften der wereld op te sporen en het vertrouwen van zijne klanten en correspondenten te wekken en te behouden, door hnn ter goeder trouw de werkelijke waarde bij de ruilingen te doen toekomen, zonder dat hij er zijn werk van maakt, door fijn gesponnen verwikkelingen anderen te verschalken en voordeel te vinden.

ilc vraag en het antwoord op bl. 110 i. I\'. voorkomende: gt;gt; Wat leert ons „de praktijk van de grondwet ? Dat men er binnen de grens van de quot;lettei alles tracht uit to halen, wat or met mogelijkheid uit te halen «is, om zijne eigene partij de handen ruim to honden en de tegenpartij gt;ulfl handen to lüniloil\'quot;.

XV

door werkelijk mimlere waarde uit te keeren, dan zij billijkerwijze moesten verwachten (1).

Wel worden de verderfelijke gevolgen van het eigenbelang dat men zich zoowel op het gebied van den staat, als van den handel, ten koste van het algemeen belang en van zijne mede-menschen, tracht te verheffen en te verrijken, in de gewone wereldorde voor een groot deel bedwongen en gebreideld, doordat andere partijen en andere personen, evenzoo door eigen belang gedreven, zich tegen hen overstelien en door hun tegenstand een beletsel opleveren, om al te ver en al te openlijk tegen het algemeen belang en de billijke eischen van anderen te zondigen. Voor een deel kan dit natuurlijke herstellingsvermogen de kwade gevolgen van bekrompen eigen-zuchtigheid voorkomen.

Voor een deel worden daardoor ook de nadeelen van mindere klaarheid van het regtsbewustzijn voorkomen ; maar de handelsontwikkeling wordt gezonder en krachtiger, naarmate naast handelskennis de begrippen van regt en billijkheid helderder en krachtiger spreken.

Ue ontwikkeling op dit gebied gaat een langzamen tred. Onder de groote vertraging in de bewerking mijner stof is omtrent de resultaten van het eerste onderzoek nog geene belangrijke verandering gekomen. De vruchten van de historische wetenschappelijke regtsbeoefening zijn blijvend ; maar zij ontwikkelen zich langzaam en worden niet zonder inspanning verkregen. Dit moge tot verschooning strekken, waar ik van den lezer voor kleine schijnbaar ondergeschikte punten op menige plaats de inspanning moet vragen, om in een eenigzins diep historisch onderzoek en eene critiek van fijne schakeringen van verschil in opvatting af te dalen (2).

(1) Als voorbeelden van de meest verderfelijke misbruiken en bedriegerijen kan men wijzen op de nadeelen en schandalen van groote ver-eenigingen van goederenhandelaars en bankiers, om zich van den geheelen handelsvoorraad van eenig product, koorn, koper enz. meester te maken, ten einde zich daarna door bovenmatige prijzen te verrijken.

(2) Waar men naauwkeurige kennis zoekt, vooral bij de leer der condictiën, mogen ook de Grieksche regtsbronnen niet worden verwanr-

XVI

Dat was o. a. ook uoodig bij de bekende plaatsen uit het Romeinsche ragt, 1. 25 § 4 fi\'. de Prob. (22.3) en 1.13God, de non num. pec. (4.30). Ontelbaar zijn de stelsels, die tot verklaring dezer twee wetten beproefd zijn. Daaraan heeft zich gehecht eene litteratuur over abstracte verbincltenisseu, waarbij men soms tot geen ander resultaat kwam, dan gewone gedachtenuitingen te hullen in eene terminologie, die niets tot verklaring bijdroeg en alleen strekte, om aan vroegere verklaringen een vorm te geven, die het onbeduidende van den inhoud uit het oog deed verliezen.

De hoogleeraar B. WiNnscHEiD in zijn Lehrbuch des Pan-dektenrechts § 284a noot 9 spreekt van deze wetten, als de ongelukkige plaatsen, die zooveel arbeid gekost hebben en vermoedelijk nog zooveel arbeid kosten zullen, zonder ooit een zuiver resultaat op te leveren (1). Indien het mij gelukt is, voor deze belangrijke wetten de eenvoudige juiste verklaring te geven, bovenal om in het licat te stellen, welk een overwegenden invloed zij op de beoefening en de vorming van het regt in de middeleeuwen en daarna hebben geoefend, zal men welligt kunnen billijken, dat de voor jaren aangevangen, dikwijls gestaakte, arbeid eindelijk toch in het licht kwam.

Bij de opsporing van de ware natuur van den regtsgrond der verhindtenis uit overeenkomst is het meest geleidelijk den weg te volgen, die in het Romeinsche regt tot de ontwikkeling van het begrip geleid heeft. Dit heeft zich gevormd bij de betalingen en de leveringen, waarbij de regtsvordering

loosd. De kennismaking met de Byzantijnsche juristen heeft voor ons, waar wij het groote verschil opmerken met de regtsbehandeling door Ulpianus en Papinianus dit voordeel, dat wij daar als op vreemd terrein de nadeelen kunnen leeren zien van de overneming van een vreemd regt, dat niet in het algemeen bewustzijn, in merg en bloed van het volk. is doorgedrongen, waarvan onze hedendaagsche juristen ook bij de tegenwoordig nog gebrekkige historische regtskennis menig voorbeeld zouden, kunnen aanhalen.

Scherpzinnigheid alleen kan wel tot fijne, soms spitsvondige, ondei-scheidingen leiden, maar de gebreken in de methode niet wegnemen.

(1) «Unglückseelige Stellen, die schon so viele Mühe verzehrt haben, »und voraussichtlich noch viele verzehren werden, ohne daszjemals ein »rein es Resultat erzielt werden wirdquot;.

XVII

ontstond tot terugvordering van hetgeen zonder regtsgrond betaald en geleverd was, hetgeen van zelf leidde tot het begri|i, dat er voor de toezegging bij overeenkomst een zelfde regtsgrond bestaan moest, om daarin eene regtsgeldige verbindte-nis te erkennen. Om tot de bepaling van het laatstgemelde begrip te geraken, was het noodig, bij de regtsvordering wegens liet onverschuldigd betaalde stil te staan, om naauwkeurig rekenschap te geven van de wijziging, die de leer der con-diclio twlehiii in het latere regt ondergaan had. Bij mijn onderzoek omtrent de hoofdbeginselen van de leer der overeenkomsten lag het niet op mijn weg, om de regtspraak in bijzonderheden te toetsen ; maar waar de regtspraak van den Hoogen Raad deze hoofdbeginselen betrof, moest ik mij daarvan rekenschap geven. In dit deel, dat meerendeels reeds bewerkt was, toen ik zelf in dit college zitting nam, moest ik op enkele punten eenigen twijfel over de juistheid of de formuleering der uitspraak uiten. Tk deed dat destijds in het vertrouwen, thans met de wetenschap, dat elke wetenschappelijke beoordeeling, hetzij men zich na kennisneming daarmede vereenigt, hetzij men die niet gegrond acht, door mijne vroegere en tegenwoordige ambtgenooten steeds gewaardeerd is.

Hoogst eenvoudig is het eindresultaat, dat in het geheele oontractenregt als hoogste eisch is gesteld de gelijkheid in de waarde van de geleverde goederen en de bewezen diensten en daarvoor bedongen prijzen of wederdiensten. Naast deze gelijkheid, als hoogste eisch van het regt, staat een ander beginsel van niet minder gewigt, dat namelijk elk mensch, die tot jaren van onderscheid is gekomen, wordt geacht over de schatting zijner goederen en diensten en van hetgeen hij er voor bedong, op het tijdstip der overeenkomst, het best te hebben kunnen oordeelen en derhalve de eindbeslissing te hebben gegeven. Indien dit laatste uit het oog werd verloren, zou elke overeenkomst met nietigheid bedreigd en elk handelsverkeer onmogelijk gemaakt zijn.

De mensch, die behalve in buitengewone omstandigheden van dwaling, en van geweld of bedrog zich niet in staat acht, om de volle verantwoordelijkheid van de door hem

xviri

■langegnne overeenkomsten te dragen, eu tegeu kortzigtigheid of oubediiclitzaamheid bijzondere bescherming mogt zoeken, zou moeten vragen onder de verzorging van een curator te worden gesteld. De eerbiediging van de magt van den meerderjarige, om zelf de grenzen en den omvang te bepalen van de verpligtingen, die hij op zich neemt en aan welke in het algemeen belang regtskracht moet verleend worden, is eene der leidende beginselen voor alle verbindtenissen uit overeenkomsten met inbegrip van die van het wisselregt en alle papier, dat aan order of toonder gesteld wordt.

Eerbied voor het oordeel van den meerderjarigen mensch in het volle bezit zijner verstandelijke vermogens naast den eisch der billijkheid, dat is, de gelijkheid tusschen dienst en wederdienst, ziedaar de grondwet voor het geheele regt der ruilingen van goederen en diensten. Het is van gewigt, dat dit ook nimmer uit het oog verloren worde bij de regeling van het regt van den arbeid. Wel kunnen op dat gebied enkele voorschriften van openbare orde gegeven worden, deels tot voorkoming van misbruiken van bedrog of geweld, deels ook om nadeelen voor algemeene gezondheid en uitputting van krachten te voorkomen, deels om te zorgen, dat de middelen tot levensonderhoud bij onvoorziene rampen en ouderdom niet ontbreken ; maar geen grooter ongeluk zou in de toekomst voor de arbeiders in het algemeen worden bereid, dan door hunne vrijheid, om zelf over hun loon in overleg met den arbeidgever te beslissen, aan banden te leggen.

Dat die vrijheid zicli soms toont in weigering van aangeboden voorwaarden en in werkstakingen, moet ons niet verschrikken. Men zou de waarheid miskennen, indien men niet erkende, dat werkstakingen soms noodig geweest zijn, om aan den werkman een billijk loon te verzekeren. Ook moet het ons niet bovenmate ontstemmen, dat soms onberedeneerde, geheel onmogelijke, eischen worden gesteld. Bij een ontwakend zelfbewustzijn, dat wij ook bij de Nederlandsche werklieden met vreugde begroeten, omdat zonder die medewerking geene algemeene maatschappelijke vooruitgang mogelijk is, zijn

XTS

enkele baitensporigheden eu velerlei ovurdrijviugcn uiet anders te beschouwen, dan als de onvermijdelijke dwalingen, die zich bij het baanbreken van nieuwe beginselen steeds zullen voordoen.

Het natuurlijke en noodzakelijke van dergelijke uitspattingen moet ons tot kalmte stemmen, maar het moet ons liet oog niet doen sluiten voor de rampen en den maat-sohappelijken ondergang, die zij tengevolge hebben, wanneer zij niet worden beteugeld en het gezond verstand niet weder de overhand verkrijgt. Zij zijn meermalen oorzaak van tijdelijk ontzettend lijden bij de arbeiders, maar kunnen ook blijvend veel dieper gaand en duurzaam kwaad veroorzaken, als zij de ondernemingskracht uitdooven en den tak van industrie in het land verloren doen gaan.

Bij eiken maatregel in het maatschappelijk belang, vooral wanneer zij invloed heeft op de vrijheid van overeenkomsten, moet niet alleen op de regt«treeksche werking, maar ook op de terugwerking worden gelet. Zoo kan de allezins noodzakelijke zorg om te waken, dat door de werkcontracten geen nadeel worde toegebragt aan de instandhouding en ontwikkeling van de zedelijke en stoffelijke belangen, het gezonde leven der werklieden, de vordering van een algemeenen wekelijkschen rustdag en van een niet overmatigen duur van den gewonen arbeid, leiden tot verhooging der volkskracht; maar wanneer men bij deze regeling de juiste maat overschrijdt, dan zon de terugwerking van den maatregel, behalve dat luiheid en vadsigheid er door konden worden gevoed, de takken van industrie, waarop hij drukte, bij de natie, of bij meerdere natiën, waar dezelfde fout begaan werd, doen kwijnen en wegsterven. Deze economische wet is onverbiddelijk; maar de grenzen harer werking verplaatsen zich en zijn afhankelijk van de omstandigheden en den toestand der bevolking.

De prijs der voortbrengselen van den arbeid moet, wanneer er geene storende omstandigheden zijn, behoorlijk levensonderhoud van de werklieden dekken. Onder dit behoorlijk levensonderhoud behoort begrepen te zijn, zooals wij reeds opmerkten, de verzekering tegen ongelukken en tegen de

XX

gebreken van den ouderdom. Omtrent behoorlijk levensonder-hond zijn de opvattingen verschillend, naarmate de eischen voor voeding, kleeding, woning en genoegens wijder of beperkter gesteld worden. Worden de eischen te hoog gesteld, dan loopt men gevaar, de industrie te benadeelen en den boom te ondermijnen, waarvan men de vruchten moet wachten. Worden de eischen te laag gesteld en wordt daardoor opge-oilerd, wat voor een gezond leven noodig is, dan wordt de nationale werkkracht ondermijnd. Natuurlijk hangt veel af van de wijze, waarop het verdiende loon wordt aangewend. Bij doeltreffend gebruik strekt goed en ruim loon tot verhooging van de werkkracht. Zoo is het ook met de verzekering tegen ongelukken en de gebreken van den ouderdom (1). 1 [et bewustzijn, dat daarin voorzien wordt door een deel van het loon, verhoogt de zedelijke kracht en daarmede ook de werkkracht. Wanneer het loon in het gezin verstandig besteed worde, zal goed en ruim loon goedkoopen arbeid leveren.

Bij de beoordeeling van den strijd over de loonsbepaling wordt dikwijls uit het oog verloren, dat het is een strijd over verdeeling van den prijs, die voor de voortbrengselen bedongen wordt. Uit den prijs, dien de verbruiker betaalt, moet gevonden worden de prijs van grondstoffen, van den arbeid der werklieden, maar ook van den arbeid der bestuur-

(1) Meermalen is de bedenking opgeworpen, dat de werklieden weinig gesteld konden bevonden worden, op de invoering van zulk een stelsel, omdat de kosten der verzekering uit hun loon zou moeten worden betaald.

De bedenking steunt op eene misvatting. De premie van de verzekering moet worden gevonden uit de opbrengst der voortbrengselen van den arbeid. Deze moet op den duur altijd de kosten dekken van de gebouwen, de grondstellen, het werkloon der arbeiders, het werk van de bestuurders, en van den handel, benevens het risico ; maar het is geheel onjuist, dat hetgeen in premiën van verzekering tegen ongelukken en ouderdom behoort betaald te worden, zou worden genomen uit het aandeel der werklieden. Meer aannemelijk is het, dat de verhooging der werkkracht, daardoor ontstaan, ten gevolge kan hebben, dat do premiën op den duur uit den prijs der producten kan worden gevonden.

XXI

ders of administrateurs en eindelijk de prijs van het werk, dat verrigt wordt door de handelaars, die de goederen overnemen en brengen in liet bezit der verbruikers.

Het werk van de bestuurders of ondernemers, — die tegelijk het risico dragen, dat aan de inkoopen der grondstoffen verbonden is en dat voortvloeit uit de onzekerheid of de kosten werkelijk zullen worden gedekt door de verwachte prijzen der voortbrengselen, welke laatste risico zij niet dan gedeeltelijk kunnen overbrengen op de tusschenhandelaars, —is veelal moeielijk en zwaar. Daarenboven eischt het zooveel veelzijdige voorbereiding, dat bekwame ondernemers van nijverheid dikwijls dun gezaaid zijn en de voortbrengende kracht van eene natie grootelijks afhangt van de meerdere of mindere bekwaamheden, die zich daaraan wijden.

Hunne zamenwerking met de werklieden is van zulk een overwegend belang, dat al wat strekken kan, om verschil en verdeeldheid onder deze verschillende werkkrachten bij te leggen, moet worden aangewend, en dat vaste commissiën, uit verschillende kringen der maatschappij zamengesteld, om de bezwaren van wederzijden te hooren, raadgevend op te treden en het publiek voor te lichten, onder de gewigtigste instellingen van de maatschappij moeten gerekend worden. Waar de wetgeving, die zich bovenal moet wachten voor inbreuk op de redelijke vrijheid van de partijen in het be palen der waarde van goederen, arbeid en diensten, nog niet kan voorzien tegen kwaadwillige contractsverbrekingen aan de eene zijde en de in tijdelijken nood opgedrongen verplig-tingen aan de andere zijde, kan het oordeel van onzijdige achtingswaardige mannen, een groot gewigt in de schaal leggen, om grove onbillijkheden en uitspattingen te voorkomen of te verzachten.

Overal en altijd is de regeling van den arbeid een der gewigtigste vragen van de maatschappij. Het algemeen doordringende bewustzijn van hetgeen voor algemeene volksgezondheid en volkswelvaart wordt gevorderd, maakt het voor de wetgeving noodzakelijk, tegen afwijkingen van hetgeen het algemeen volksbelang gebiedend eischt te waken, zonder de vrijheid aan banden te leggen

XXII

Het stellen van dergelijke regels, die als maatregelen vau upenbare orde moeten worden geëerbiedigd en verzekerd, eischt de grootst mogelijke behoedzaamheid. In dat opzigt mogen wij bij de ernstige taak, die de wetgever wacht, de toekomst met eenig vertrouwen tegemoet gaan, daar bij eene eerste schrede op dezen weg in onze wet van 5 Mei 1889, Stbl. no. 48 houdende bepalingen tot het tegengaan van overmatigen arbeid van jeugdige personen en van vrouwen, en voor zoover wij daarover thans oordeelen kunnen, bijzonder ook in de grondslagen der conferentie, door den Keizer van Duitschland laatstelijk te Berlijn bijeengeroepen en gehouden, die behoedzaamheid niet uit het oog verloren is.

Goede regeling sluit de vrijheid in zich, dat voor allen vruchtdragenden arbeid een billijk loon kan worden bedongen.

Voor goede vruchten van maatschappelijken arbeid is zamenwerking van verschillende krachten een noodzakelijk vereischte. Nederland heeft daarvan de ondervinding. Toen in het eerste tijdvak der nieuwe geschiedenis onze nationaliteit zich vormde, was de bewustheid algemeen en diep doorgedrongen van de groote magt, die gelegen is in de ver-eeniging. Dat besef voerde niet alleen op staatkundig gebied tot zamenvoeging der verschillende deelen, maar leidde ook in zijne toepassing op den volksarbeid tot de vereenigingen van handel, scheepvaart, visscherij en nijverheid, waaruit de magtige ligchamen ontstaan zijn, die de grootheid van het oude Nederland hebben bewerkt.

De tijd van dergelijke geprivilegieerde ligchamen is voorbijgegaan. Nieuwe tijden brengen nieuwe vormen. Nog is het niet uitgemaakt, welk eene kracht van zamenwerking van vrije handelsvereenigingen, stelsels van participatie en coöperatie zal kunnen uitgaan.

Door wie en onder welken vorm ook gevoerd, de administratie moet in elke onderneming met kennis en omzig-tigheid eerlijk en trouw den arbeid, den inkoop der grond-stoö\'en en den afzet der voortbrengselen regelen (1).

(1) In Frankrijk heeft men van de gebreken in deze regeling bij coöperatieve vereenigingen voor het drijven van fabrieken en andere neringen meermalen de nadeelen ondervonden.

xxm

Die regeling zal zich op den duur als de beste tuouen, die de vrijheid van allen, die zamenwerken, om uit de opbrengst der voortbrengselen een billijk loon te bedingen, ook met het oog op het risico van elk deel van den arbeid, den handenarbeid, de technische leiding, het toezigt, de administratie en den handel, het best zal verzekeren.

Elke wettelijke regeling zal bepalingen moeten bevatten, volgens welke de verbindtenissen, die mogten zijn bedongen, in strijd met deze vrijheid, door den regter als nietig kunnen worden ter zijde gesteld en tevens met groote behoedzaamheid de gevallen hebben aan ts wijzen, in welke op inbreuk op de goede trouw en bedriegelijke handelingen straf moet worden gesteld.

Zoowel in de vaststelling van wettelijke voorschriften, als in de toepassing, houde men het oog gerigt op het alge-meene beginsel van het regelende regt voor alle overeenkomsten, dat zij strekken om de vrijheid tot vaststelling van billijken prijs voor de ruiling van goederen en diensten te verzekeren.

Buiten en tegen de regels, door de wetten gesteld, naar eeue vermeende gelijkheid te streven, zou voor den regter zijn het najagen van eene hersenschimmige billijkheid (1) ; in de verklaring en toepassing der wettelijke regels er steeds op te letten, dat zij van dit beginsel van billijkheid zijn uitgegaan, is een eerste pligt van den regter.

(.1) Zie o. a. blz. *248 en 342.

I.

Oorsprong dek condictibnquot;. Aard en\' omvang der condictio tritic aria.

De titel der pandecten De condiclione trilicaria was vau ouds eene der cruces interprelum. Noodt verklaarde onbewimpeld: //Memoria teneo omnia de hac condictione //tradita a tituli luijus interpretibus; sed expensis omnibus //diligenter, adeo nihil probare milii permisi, ut contra //saepe miratus sim, tam secure tractari actionem, cujus «nemo non modo usum, at nee nomen ad probabile expli-//cando perduxit.quot; £n waarlijk, als men de geheel uiteen-loopende gevoelens der vroegere regtsdoctoren over deze actie nagaat, dan mag deze rondborstige erkentenis van onwetendheid, door onzen ouden scherpzinnigen Romanist afgelegd, niet alleen als de eerlijkste, maar ook als de verstandigste, behandeling dezer stof gelden. Terwijl zwakkeren van geest raden naar het onbekende, grijpen naar liet onbereikbare, behoort er kracht van oordeel toe, om in te zien, dat de bekende praemissen niet voldoende zijn, om er eene conclusie op te bouwen. Aan Noodt ontbrak de sleutel, die lateren den toegang kon openen tot deze leer, nadat Niebühu zijn grooten schat te Verona had gevonden. In Gajus zijn ons zulke belangrijke aanwijzingen betreflende déze actie en haar ontstaan geschonken, dat dit gedeelte van het Eomeinsche regt, vooral na de behandeling der condictiën door Savigxy in het 5\'^,e deel van zijn Systeem, ons geen adylum impeneirahile meer zijn kan. De geheele leer der condictiën heeft door deze behandeling veel gewonnen en condictiën doordringen zoodanig het Koraeinscho regt, dat voor wie daar niet innig meê vertrouwd is, het Corpus juris van Justiniatois op vele plaatsen ecu gesloten boek zal blijven. Deze schrede voorwaarts heeft dus onbe-

i

sclmjfelijk veel voordeel aangebragt; maar, hoeveel ook werd opgehelderd, nog blijft veel duisters over. AVat tot verklaring daarvan leiden kan, is voor goed verstand van liet Eomeinsche regt van het meeste belang. Ik wil daarom trachten eene bijdrage tot toelichting daarvan te geven. Ten einde kortheid te betrachten en noodeloozen omslag te vermijden, zal ik mij daarbij zooveel mogelijk van aanhaling van schrijvers onthouden. Dit zal, wat de oudere Romanisten betreft, die deu sleutel tot de verklaring dezer actie misten, te moer geoorloofd zijn, daar men natuurlijk aan hunne vermoedens geen gewigt kan hechten.

Voor de algemeeno leer der condictiën is het een belangrijk en zeer bestreden punt tevens, welk eene plaats en welk een omvang men aan de condictio triticaria heeft toe te kennen. Dat zij met de condictio voor bepaalde geldsommen (waarschijnlijk naar de aanvangswoorden van hetgeen daarover in het Edict voorkw am) Si cerium pelelur genoemd, naauw zamenhangt, blijkt uit de plaats van Ui.piakus , 1.1 ff. de cond. trit. (13.3). «Qui certain pccuriam numeratam petit, //ilia actione utitur Si ceriumpetelur ■. qui autem alias res, //per triticariam petet actionem.// Beide actiën worden hier , naast elkander gesteld, als alleen verschillende in het object. Van beide wordt vermeld, dat zij strekken tot opvordering van bepaalde zaken, zonder dat van eene bepaalde schuldoorzaak (zooals b. v. bij de actiones bonae fidei koop en verkoop, bewaargeving enz. en bij de condictiën zelve het indebitum of sine causa datum) eenige spraak is. Even als door de actio Si certum pelelnr elk certa pecunia credita werd geeischt, zoo strekte de condictio triticaria tot opvordering van allo andere res certae creditae, uit welke oorzaak ook het creditum was ontstaan. Dat beide deze condictiën zeer oud zijn, weten wij uit Gajvs I. IV. § 18 en 19. (1).

(1) § l. Haec am cm legis actio constituta est per le«iem Siliam et Cal-purniarn : lege qnidem Silia ceitae pecDiiiae, lege vero Calpurnia de omni re certa. § 2. Qnare autem haec actio desiderata sit, cum de eo, quod nobis dari oponet, potuerimus sacromento, aut per judicis postu-lationem agere, valde quaeritur.

— 3 —

Voordat de formulae bij de lex Aebntia waren ingevoerd, bestond er reeds eene legis actio, condictio genoemd, waardoor liet creditum, id quod dan o/jortel {^,r), werd geëisclit. Deze legis actio wp.s voor vaste geldsommen ingevoerd bij eene lex Silia en bij eene lex Calpurnia voor alle andere bepaalde zaken Zij kreeg den naam van condictio van den vorm der actie. De eiseher kondigde den gedaagde aan, dat liij op den 30sten dag voor het geregt moest verschijnen, om een regter te kiezen (2). Op dien dag daagden de partijen elkander dan over en weder, condicebant (3), om na twee dagen voor dezen gekozen regter te verschijnen, liet ligt in den aard der zaak, dat deze handeling voor bet geregt, waartoe de gedaagde te voren bij solemnele aankondiging, denuntiatio, was opgeroepen, niet enkel in de wederzijdsche daging voor den gekozen regter bestond, maar dat daarmede de bepaling verbonden was van het twistgeding, van

(\') In hoever creditum en quod dan oportet als synoniem moeten be-scliouwd worden, zullen wij later zien.

(2) Do partijen moesten zich over den regter verstaan. Dit zal men zoo moeten opvatten, dat er een zeer i;uim regt van rejectie was. De regter, die door geene der partijen was gewraakt (rejectus), kon geacht worden, volgens goedvinden der partijen met de beslissing te zijn belast. Van daar kon Ciceuo in waarheid zeggen, dat oudtijds zelfs over de kl cinste zaak alleen een regter kon regt spreken, omtrent wien beide partijen waren overeengekomen. Pro Clnentio c. 43; «Neminem vo-«luerunt majores nostr. . . . ne pecuniaria qnidem de re minima esse «judicem, nisi qui inter adversarios convenisset.J»

(3) Op zich zelf was liet werkwoord condicerc geen regtsterm ; het werd ook wel gebruikt voor andere afspraken, b. v. van een maaltijd. Seneca, Dial. 10, de Brev. vitae, c. 46, § 3, «Saepe illis longus vi-«detur dies, quod dum veniat condictuni tempus coenae, tarde ire horas «queruntur.» Gklmüs X, tit. ^ igt;. «Sacerdotes quoqne, cum populum «in lertium diein condicunt etc.» Het gebruik schijnt echter dat woord alleen in den passiven vorm in de dagelijksche spreektaal te hebben toegelaten. Festus, of eigenlijk het epitome van Paülus Diaconus, in v. v. verklaart de woorden condiclum est (ed. Müller, hl. 39) in liet algemeen ({uod in commune dictum est; maar condicere (bi. 04) is volgens hem dicendo denuntiare en condictio (bl. 60) verklaart hij als ffenuntiutio in ctiriani diem ejus re: de i/un atjitur.

het (inHerweq), waarover de strijd zou worden gevoerd (4). Deze aanwijzing kon nu, daar de actio altijd op de schuld van eene bepaalde geldsom of andere bepaalde zaak betrekking had, zeer kort zijn. De actie kon alleen worden ingesteld, waar de eischer beweerde, dat de gedaagde aan bem verbonden was, om eene bepaalde zaak in eigendom over te dragen, hetwelk in de formula werd uitgedrukt door de woorden dare oporlere. Dat de initialen A, T. M. D. ü. Ajo te mini dark oporteub, bij Valerius Probus (D. Gothofredus Auctores linguae Latinae, bl. 1453) voorkomende, op de formula dezer legis actio zien, schijnt men veilig te kunnen aannemen. Op het proces per formulam kunnen die woorden niet slaan, gelijk door Savigny, Syst. V, bl. 578 is opgemerkt, omdat in de formula niet de partij, maar de Praetor sprak (b. v. si paret dare oportere, judex condemna). Afwijkende van Savigny, t. a. p, en Puchïa, inst. § 162 6, [I, bl. 91, brengen Bethmann-Hüu.w\'EO in eene verhandeling over het Centimviraal regt Zeitschr. Jut liechtsw. V, bl. 374 en Kelt,er, Civil Procesz, § 14, noot 209, bl. 58 (5), deze woorden tot de legis aciio per sacramentum. Daar naar mijn inzien de oude condictio met vereenvoudiging van vormen is ontstaan uit de 1. a. per

(4) In liet rormulierproces verkreeg men het/elfde door de verklaring van hetgeen men in liet geding beweerde en verlangde, ten overstaan van getuigen afgelegd, testatio, door de partijen over en weder gedaan. contestation Festüs, eigenlijk Paulus Diaconus, i- v. (ed. Müllkh bl. 65); «Contestari est, cum uterque reus dieit: testes estote.» Reus werd oudtijds zoowel van den eischer als van den eischer gezegd.

(5) Dat de woorden Ajo te mihi dare oportere de formula bevatten, waarmede de eischer bij vervolging van pecunia certa credita in de 1. a. per sacramentum het proces inleidde, is hoogstwaarschijnlijk, vooi al ook met het oog op Gajus, 1, IV, § 16, waar de handelingen in judicio voor de vindicatio zijn voorgeschreven. Deze werd aangevangen door de verklaring des eischers, terwijl hij de hand op de litigieuse zaak of, zoo het een grondstuk was, op eene zode daarvan leide: Hunc hominem (aliamve rem) ex jure Quiritium meum esse ajo. Daarmede stemt eene inleiding van de actio in personam door de verklaring: Ajo te mi hl dare oportere, geheel overeen.

sacrameutuii), vallen beide gevoelens in mijn stelsel zaaien. Deze woorden , als het essentiële der actie uitdrukkende, moeten iu beide legis actiones zijn voorgekomen.

Gelijk wij boven opmerkten, werd deze legis actio ingevoerd door de leges Silia en Calpnrnia. Van welken tijd die wetten zijn, is even als van de lex Aebutia, niet met juistheid te bepalen (6). Dat zij echter deze zijn voorafgegaan, is gewis en even zeker schijnt het, dat zij van latere dagtee-kening zijn, dan de lex Pinaria (7). Althans behoort het ontstaan dezer legis actio te worden gesteld in den tijd, toen er belangrijke wijzigingen in de procesvormen gebragt werden en daar er eene groote overeenkomst moet hebben bestaan tusschen de legis actio per condictionem en het proces per formulam, is het hoogst waarschijnlijk, dat deze nieuwe legis actio eene eerste schrede is geweest tot vereenvoudiging van het geding, die door de invoering van het proces per formulam verder voortgezet en meer algemeen geworden is. De omstandigheid, door Gajus , I. IV, § 20 vermeld, dat het in zijn tijd een punt van ernstig onderzoek was (valde quaeritur), waarom deze nieuwe legis actio noodig was geweest, kan ook dat vermoeden eenig-zins wettigen. Indien deze legis actio eerst korten tijd voor de lex Aebutia was ontstaan, dan had zij, door deze wet, waarbij het proces per formulam ook voor liet creditum werd toegepast , ophoudende te bestaan, niet dan een zeer korten leeftijd. Hierdoor wordt het begrijpelijk, dat men ten tijde van Marcus Anrelius omtrent deze oude actie zoo weinig zeker onderrigt was. Gajus voegt, terwijl hij deze onzekerheid vermeldt, daar nog eene reden van twijfel bij, die voor ons van het uiterste gewigt is. Hij zegt namelijk, dat de reden voor het invoeren dezer legis actio, moeijelijk was na te

(6) Hoewel de gevoelens over den ouderdom dezer wet zeer nit elkander loopen, wordt zij echter eenstemmig in de 6de eenw geplaatst, volgens enkelen is zij van het jaar 605. Het meest waarschijnlijk komt mij voor, dat zij van het midden dier eeuw da^teekent.

(7) Deze Icxdagteekent waarschijnlijk van omstreeks 300 j. n. d stichting.

gaau, omdat het object daarvan, iel qiioH dart oportel, kon worden vervolgd door do legis actio por sacramentnm en door die per jvulicis postulationem (8).

Doze plaats van Gajus is voor verschillende uitleggingen vatbaar. Zij kan zoo worden opgevat, dat een gedeelte van id quod dari oportet oudtijds behoorde tot het gebied der legis actio per sacramentum, een ander gedeelte tot dat der logis actio por judicis postulationem. l)e vordering van pecunia certa zou dan tot de 1. a. per sacramentum moeten gebragt worden, die van andere res certae tot die per judicis postulationem. De woorden van Gajus laten echter ook eenc andere verklaring toe, dat men namelijk «V7, quod dari oportet, oudtijds gedeeltelijk althans ter keuze of door de 1. a. per sacramentum of\' door die per judicis postulationem kon eischen. Dat certa pecunia debita tot het gebied der 1. a. per sacramentum en uitsluitend daartoe behoorde, kan niet worden betwijfeld. Tot dezen procesvorm moet men alle bepaalde vorderingen brengen. De onbepaalde actiën daarentegen, waarbij eene schatting door den regter of arbiter noodig was, vielen onder de legis actio per judicis postulationem. Tussohen de actiones (m personam) van bepaalde geldsommen, waarbij aan geeue schatting of taxatie kon gedacht worden, maar alleen strijd over het verschuldigd zijn der gehec\'e som of het niet schuldig zijn daarvan bestoud en de actiones incertae, houdt do actio voor andere res certae dobitae het midden. De veroordooling vereischte eene schatting en in zoover is liet verklaarbaar, dat de res certa kon gcoischt worden door de 1. a. per judicis postulationem. Op dc stellige verklaring van Gajus , dat een gedeelte van hetgeen later door de condictio, oudtijds door die legis actio geeischt werd, mogen wij dat als zeker aannemen. Dit belette echter niet, dat de verschuldigde zaak eene res certa was, al moest dan ook voor de veroordecling in eene bepaalde

(S) Zie noot I.

geldsom eeue schatting voorafgaan. Diezelfde vordering viel dus ook onder de 1. a. per sacramentum.

Gesteld de eischer kwam in judicium met de bewering: Ajo te mild tritici modios centum dare oportere, en dat bij ontkenning van den gedaagde daarna de wederzijdscho uitdaging ad sacramentum plaats liad: dan liing de beslissing, wie te regt, wie te onregt tot liet sacramentum had uitgedaagd, van het al of niet bestaan eener bepaalde obligatie af, evenzeer als bij certa pecunia debita; van de vraag namelijk, of de bepaalde geëischte zaak verschuldigd was ol\' niet, an dare oporteret. liet éénige onderscheid bestond hierin, dat indien die zaak geenc som gelds was, eene waardering werd vereischt. Ecne aestimatio nu was niet vreemd aan de 1. a. per sacramentum. Doch bij die actio gold het vooral de vraag, door wien liet sacramentum te regt, door wien het te onregt gedaan was (9),

De in het ongelijkgestelde, hetzij de eischer, die geoordeeld werd, eene schuld te hebben beweerd, die werkelijk niet bestond, hetzij do gedaagde, die een werkelijk bestaande schuld had ontkend, werd beschouwd, als te hebben willen misleiden. Geheel anders was de aard der 1. a. per judicis

(9) Cicero, pro Caecina c. 33 ■Decemviri . . . sacramentum nosirum •justum judicaverunt.» Dezelfile pro Miloue c. 27, «qui non calumnia tlitium, non injustis vindiciis ac sacramentis alienos fundos . . . pete-tbat.» Dezelfde pro domo c. 29: «Si decemviri sacramentum in liber-«tatem injustum judicassent.» Zie Keller, Civil proces § 13, M. 55 (De door hem aangehaalde 1. 13 Cod. de Inoff. test. schijnt op deze zaak gcene betrekking te hebben). Niet geheel te onregt maakt Keller § 16, bl. 67 de opmerking, dat in de 1. a. per sacramentum eigenlijk geene bepaalde veroordeeling of ontzegging van eisch voorkwam. Die stelling is echter te absoluut. De uitspraak hield wel in de eerste plaats in , wie teregt, wie te onregt het sacramentum gestort of gesteld had, cujus sacramentum justum, cujus injustum esset; doch het komt mij voor, dat daarmede wel eene condemnatie zal verbonden geweest zijn. Bij certa pecunia was dan niets meer noodig; maar ook voor andere res certae, kon er alleen veroordeeling ziju , dat de gedaagde de gecischte zaak moest geven. Zoo de gedaagde niet gewillig daaraan voldeed, werd er eene aestimatio vcreischt. Men zie verder over deze aestimatio Keller t.a. p.

poslulationem (10). Hoe weinig ons ook van deze actio is overgeleverd, daar de plaats der Instituten van Gajus, die daarover handelde, is verloren gegaan, dit mogen wij als zeker aannemen, dat daardoor in \'t algemeen alles geeisolit werd, wat onbepaald en voor verschillende waardering tus-schen partijen vatbaar was, wat eene vereflening van schuld behoefde. Hieronder viel dus al wat eene aestimatio ver-eischte. Onder dit laatste was de res eerla praeler nnme-ratam. quae dari oportet begrepen, want tot de veroordeeling was eene aestimatio noodig. Het was niet genoeg, dat de regter uitsprak, dat eene bepaalde zaak (uitgenomen geld) moest worden overgedragen (Numerium tritici modios centum vel fundura Fulcinianum dare ojiortere): er moest ook worden uitgemaakt, hoeveel de over te dragen zaak waard was, want eene bepaalde veroordeeling, d. i. veroor-deeling in eene bepaalde geldsom, werd vereischt. — Wij hebben de plaats van Gajus dus zoo te verstaan: qjiocl dari oportet kon oudtijds door de legis actiones per sacramentum en per judicis postulationem worden gevorderd, door de

(10) Rudorff Röm. Rechtsgeschichte, 11, § 22, hl, 81 wil deze legis actio in hel algemeen voor alle res incertae hebben toegelaten. Keller Civil Proecsz , § 7 en 8 schijnt haar te willen beperken tot hetgeen later onder het formulier-proces gebragt werd tot de arbitria, waartoe volgens Cicero pro Roscio Comoedo c. 4, behoorde het mite, mode\' rata/n, waarin het vooral op de billijkheid aankwam «Quid est inarbitrio? ■ mite, moderatum, quantum aequius et melius, id dari.i Deze opvatting schijnt echter voor de oude 1. a. per judicis postulationem te naauw. Dc actio ex stipulatu zouden daarvan alzoo zijn uitgesloten, even als de condictiones incerti. In de 1. a. per judicis postulationem werd een judex of arbiter geseven , waarschijnlijk naar dat een dier woorden in de verschillende wetsbepalingen voorwam of volgens sommigen geheel naar c.e keus van de partijen of den Praetor , doch zonder dat er tnsschen den judex en arbiter eenig wettelijk verschil was. Althans Cicero spot in de oratio pro Marena c. 12 met de juristen, omdat zij nog niet wisten , of men judex of arbiter moest zeggen «judicem an arbitrum dici oporteret.» - Deze twijfel zou niet bestaan hebben, indien er in de oude legis actio reeds een praktisch verschil had bestaan tusschen de benoeming ^an een arbiter en een judex.

— u

eerste, indien het ver schuldig Je eene bepaalde geldsom, door de eersteen door de tweedeter keuze, indien het verschuldigde eene andere bepaalde zaak was. Men kon derhalve voor certa pecunia alleen de actio met het sacramentum, voor aliae res, behalve deze ook eene legis actio instellen zonder sacramentum, en deze laatste wijze van procederen was ongetwijfeld veel korter, daar de legis actio per sacramentum nog eene afzonderlijke litis aestimatio vereischte. De 1. a. per judicis postulationem was daarom welligt meer gebruikelijk en daar men alzoo meer gewoon was, res alias te vorderen sine sacramento, zou het aannemelijk zijn, dat men in de nieuwe 1. a per condictionem daarvoor ook geene sponsio eischte. Op deze wijze is het ook alleen te verklaren, dat de sponsio tertiae partis wel bij de condictio voor bepaalde geldsommen, maar niet bij die voor andere bepaalde zaken plaats had (11). Eene reden voor dat verschil bestaat in het latere regt niet; men moet dus de oorzaak daarvan in een vroegeren regtstoestand zoeken. De algemeene regel voor alle Historisch onderzoek, dat de gevolgen van beginselen en instellingen, die plaats hebben gemaakt voor nieuwe, nog blijven voortleven onder een ander stelsel, waarmede zij niet noodzakelijk, maar alleen tijdelijk en toevallig zamen-liangen, moet ook in het Romeinsch regt niet worden voorbijgezien. Hoe groot ook bij dit volk de scheppingskracht op dat gebied was , ging de hervormingsdrang met eene groote vasthoudendheid aan het bestaande gepaard. Wel vond men voor elke veranderde levensbehoefte eene wijziging

(11) Er was eenig verschil tusschcD het sponsio en het sacramentum. Het laatste verviel aan het aerarinm, de sponsio kwam ten voordeele der overwinnende partij. Daarenboven was het sacrameutum eene vaste som, 50 of 500 asses, naar mate het onderwerp van strijd beneden of boven de waarde van 1000 asses was; de sponsio daarentegen was altijd een bepaald gedeelte van de gevorderde som, gewoonlijk een derde, voor de vorderingen van nrgentarii en voor pecunia consiiinta in het algemeen de helft. Beide het sacramentum en de sponsio komen echter hierin overeen , dat beide eene poena teraere litigantimu bevatten en ook als zoodanig beschouwd werden.

— lO-

in liet regtsstelsel; maar wat kon blijven bestaan, dat behield men ook. Zoo wijzigden üij hun geheelen procesvorm, daar de meerdere en veelzijdige behoeften eener meer ontwikkelde maatschappij, eene rijkere en vrijere levensuiting, zich bezwaarlijk kon buigen in het naauwe harnas van enkele vaste regtsvormen. Zoo schaften zij ook wel oude formaliteiten af, die door den loop der tijden zonder praktisch nut bleken te zijn; maar men mag aannemen, dat zij behielden, wat behouden kon worden en dat zij de groote leidende beginselen van den ouden strengen vorm in het langzamerhand ontstane vrijere processtelsel overdroegen. Zoo moet ook, waar een nieuwe vorm voor de vervolging van pecunia certa credita werd ingevoerd, uit het oude proces zijn overgenomen, wat voor overneming in den nieuwen vorm vatbaar was. De condictie verschijnt ons dan als eene eerste voortschrede op den weg der hervorming, die met de lex Pinaria was begonnen. Door deze wet was alleen voor kleinere zaken (res minoris quam mille aeris) de groote vereenvoudiging ingevoerd, dat de zaak niet door het geheele centumviraal geregt werd onderzocht, maar aan het oordeel van één regter uit de centumviri of welligt uit het album werd opgedragen (12). Overigens bleven de oude (12) Gajus J. IV, § 15. De beperking tot eene bepaalde som kon misschien doen deuken, dat deze niet alleen betrekking had op actiones in personam. Uit eene plaats van Pamp;eud. Asconius in Verrem II. § 26. ed. Orelli, bl. 164: «namque cum in rem aliquam agerent litigatores et poena

• se sacraraenti peterent, poscebant judieem , qui dabatur post trigesimum

• diem,» blijkt echter stellig, dat\'men daarbij ook aan actiones in rem moet denken. Daniel die Legisactionen und das Fortnularprocesz. der alter Romer. Schwerin 1858 , bl. 211, n⁰. 44, denkt hier wegens de woorden poscebant judieem aan de 1. a. per judicis po.-gt;tulationem en wil uit die plaats afleiden, dat het sacramentum niet het kenmerkend karakter der 1. a. per sacramentum was , maar dat dit ook bij de 1. a. per judicis postulationem voorkwam. Tot de vele vreemde en onhoudbare stellingen, die men in dat boek aantreft, zou ik ook deze rekenen. De naam zelf der 1. a. per sacramentum toont reeds genoeg aan , dat het sacramentum juist dat was, wat haar onderscheidde van de overige legis actiones. Ook de overige duiden in haren naam het kenmerkenl verschil aan, dat haar van anderen onderscheidt.

— n -

solemuiteiteu behouden. Partijen verschenen voor het Cen-tumviraalgcregt en droegen daar limine actie voor. Voor bepaalde geldsommen moet dit geweest zijn met do -n oorden Ajo te mild 500 aeris dare oportere (l-J). De gedaagde ontkende dit. Daarna volgde de uitdaging van den eischer tot het sacrainentum, Quando tunegas, ad sacramenturn. te provuco, die door den gedaagde ook van zijne zijde met eene uitdaging werd beantwoord. Wijders werden borgen gesteld voor de voldoening van liet sacramentum (14). Eerst nadat al deze formaliteiten waren vervuld, daagden de partijen elkander, om op den 30sten dag weder voor den Praetor te verschijnen, teneinde eenregter te kiezen. Nadat dit op dien dag had plaats gehad, was er weder eene wederzijd-

(13) Zie noot 5.

(14) Gajus, J. IV. 1G. Deze plaats heeft alleen betrekking op de vin-dicatio. De inleiding van het proces door de hestellinj; aan het sacra-mentnm voor de actio in personam moet echter gelijke wijze hebben plaats gehad , uitgenomen de manus consertio en de uitspraak wie in het bezit zou blijven. In personele actiën sprak dan de eischer de woorden : Ajo le mihi dare oportere, quando negos sacramento te provoco, waarop de reus ongeveer met dezelfde woorden moet hebben geantwoord: Similiter ego sacramento te provoco, quando ais me tibi dare oportere. Men zie Keller, Civil procesz, § 13. De boven aangehaalde woorden bij Valerius Probus behooren volgens hem tot de leïjis actio per sacramentum. Daartoe wil ook Betmasx-IIolweo , über die Com-petenz des Centumviralgerichts Zeitschr. f. geseh. Rechtsv. V, bl. 374 , ze gebragt hebben. Op bl. 86 en in noot 5 bragten wij die op het voetspoor van Saviont tot de condictio. De condictio Si certum petetur strekte tot vervolging van cci ta pecunia, quae dari oportet, waartoe vroeger de 1. a. per sacramentum diende. Men verlieze daarbij niet uit het oog, dat alleen de vormen, niet het essentiële, de grond der vordering, verschilde. Naar mijn gevoelen is de condictio niets anders, dan een verkorte vorm van de 1. a. per sacramentum. Het Ajo te mihi dare oportere, waarin de geheele bewering des eischers was zamengevat, was dus gelijkelijk aan beide actiën eigen. In het formulier-proces bleef ook dezelfde kern behouden. In de formula , als door den praetor verleend, sprak alleen de partij zelve niet, maar de praetor, Si par et dare oportere, judex condemna. Volgens Gajus, J., IV , § 33, was echter de oude condictio in haar wc/en onveranderd in het formulier-proces overgegaan.

schc aanzegging, om ua twee dogen voor Jeu gekozen regter te verschijnen, ten einde het geschil, waaromtrent beide partijen voor den Magistraat verklaarden, wat hunne bewering was (15), te beslissen. Op dien dag werd dan voor den regter eerst ecne korte aanwijzing van den eisch eu van de verwering en van de middelen voor beide gegeven (16), en daarop volgde de bewijsvoering en de breedere toelichting (causae peroratio).

Gaat men nu den gang van dit proces na, dan moet het terstond de aandacht trekken, hoe onbeteekenend en nutteloos het meerendeel dertijdroovende formaliteiten was. Behalve het sacramentum was het eenige wezenlijke eu voor het proces belangrijke, dat men daardoor bereikte, dit, dat tusscheu de jjartijen door de wederzijdsche verklaringen in jure naauwkeurig bepaald was eu vaststond, welk het geschilpunt was, waarover de strijd zou loepen. Vooral bij vorderingen van bepaalde geldsommen, waarbij alleen eene bewering van schuldig en niet schuldig zijn der bepaalde som mogelijk was (uitgenomen de gewone algemeene exceptiën) moest het doellooze dier omslagtige vormen zeer in het oog vallen. Eene eerste bepaling van het punt van den strijd kon men zeer goed verkrijgen door eene denuntatio ten overstaan van getuigen, welke eene som men van de partij eischte. Bij meer verwikkelde zakeu, waar onderscheidene beweringen in ontelbaar verschillende schakeringen mogelijk waren, mogt men nog hechten aan eene zekerheid, die de verklaring van partijen op de solemnele wijze ten overstaan van den magistraat opleverde; bij de eenvoudige vordering van vaste geldsommen, waarbij tegen de

(15) In het formulier-proces bleef deze bepaling van beide beweringen, een noodzakelijk vereischte in eiken procesvorm, behouden in de litis contestatio.

(16) Causae collectio, quasi causae suae in breve coactio Gajus J. IV, 15. Bij Ps. Asconius in Verrem II, § 2G ed. Ürelli bl. 16-1 wordt dit causae conjectio genoemd.

— 13 —

verklaring van verschuldigd zijn alleen het niet schuldig overstond, waren getuigen evenzeer bij magte, om liet geschilpunt met de vereischte naauwkeurigheid te vatten en kon dit derhalve door de denuntatie ten overstaan van getuigen even goed bewezen en verzekerd worden, als door de verklaring voor den magistraat. De denuntiatie bevatte (17) tevens eene oproeping, om op den dertigsten dag voor het geregt te verschijnen, tot benoeming van een regter, ad capiendum judicem. Op deze wijze was de geheele eerste verschijning voor het geregt uitgewonnen en bereikte men veel eenvoudiger hetzelfde doel.

Dat er niet een naauw verband zou bestaan hebben tus-schen het sacramentum der legis actio, eene boete ten bate •gt; der schatkist, (zooals wij die vóór de wet van 7 April 18fi9 Slb. No. 55 volgens art. 406 Rv. voor een eisch in cassatie kenden) en de sponsio tertiae partis van de condictio voor bepaalde geldsommen, zal men bezwaarlijk kunnen beweren. Waar men geen voldoenden grond erkende, dat door procesvoerende partijen, alleen omdat zij procedeerden, een otter ten voordeele van den staat werd gevorderd, lag het voor de hand, om terwijl men het sacramentum afschafte, de daarin vervatte poena temere litigantium te behouden door aan de verliezende partij de betaling eener bepaalde geldsom aan den overwinnaar op te leggen. Men verkreeg dit door eene sponsio van den eischer en eene restipulatio van den gedaagde, dat hij een derde gedeelte van de geldsom in kwestie aan de tegenpartij zou betalen, indien de regter uitsprak, dat men te onregt geprocedeerd had (18). Zoo was de condictio ex lege Silia

(17) Gajus, .f. IV. § 18. «Et haec quidem actio proprie eoiidictio vouabatur, nam actor adversario denuntiabat, ut ad judicem capitmdnm trigesimo die adesset.»

(18) Gajus, .1. IV. § 13. «eaque actio (per sacramentum) perinde upericulosa erat . . . atque hoc tempore periculosa est certae creditae i\'pecuniae propter sponsionem, qua periclitatur reus, si temere nepet quot;et restipulationem, qua periclitatur actor, si non debitum petat.w

— 14 —

quot;iels anders, daii eene verkorte legis actio [)er sacrainentum waarbij ook liet sacramentum in den gewijnigden vorm eener sponsio bleef bestaan. Kon het object der beide condictien oudtijds geheel ter keuze, hetzij door de 1. a. per sacramentum. hetzij door die per judicis postulationem worden gevorderd, waar zou men dan de oorzaak zoeken, waardoor liet sacramentum voor de eene condictie (voor vaste geldsommen) gewijzigd was blijven bestaan, voor de andere (voor alle andere bepaalde zaken) was vervallen ? Keixer beweert het laatste, maar heeft geene oplossing van de oorzaak van dat verschil gegeven. Zijne gronden, dat de beide condictien uitsluitend zonden zijn ontleend uit het oude gebied der 1. a. per sacramentum, zijn daarenboven zeer zwak (19). Dat de lex Calpurnia voor actiën, die vroeger tot het gebied der 1. a. per judicis postulationem hadden behoord, een proces-vorm invoerde. waarbij het sacramentum en de sponsio tertae partis was

(10) Civil procesz §18, bl. 76 inzonderheid ook noot 247. Volgens Kel-ll\'R zou men uit de plaats van Gajus alleen kunnen opmaken, dat dooide legis actiones per sacramentum en per judicis postulationem genoequot; was gezorgd voor id. quod dari oportet, terwiji dit laatste N. Jgt;. alleen zou behoord hebben tot het gebied der 1. a. per sacramentum. Wij merken daartegen op, dat Gajus duidelijk zegt. dat men id quod dari oporiet door de 1. a. per sacramentum en door die per judicis postulationem had kunnen vervolgen. Keller schijnt ook aan deze zijne verklaring zelf niet veel te hebben gehecht, want hij voegt er bij, dat indien Gajus werkelijk mogt bedoeld hebben, dat het dare oportere, dat later tot de condic-tio behoorde, vroeger verdeeld was tusschen de beide oude legis actiones, dat men dan Gajus bezwaarlijk zou kunnen gelooven. Dezen laatsten nu za\' men niet zoo gemakkelijk alle geloot\' weigeren, althans niet zonder zee -gewigtige gronden en die geeft Keller volstrekt niet. Rudohff, Röm. Rechtsgesch. 11, § 23, bl. 83 en anderen willen, dat de condictio de I. a. per manus injectionem voor het nexum zou hebben vervangen. Dat deze oude procesvorm in do condictio is opgegaan, kan niet worden betwijfeld. Terwijl de buitengewone vorm werd afgeschaft,quot;bleef de gewone wijze van procederen over. Het kan zijn. dat de afschaffing van l et nexum eene der oorzaken van de invoering der condictio is geweest. Zoo algemeen echter, als Rudorff dit van de condictio wil hebben aangenomen, dat zi j alleen zou zijn ingevoerd, om de manus injectie te vervangen, is dat niet aannemeli jk. Hij is daarmede ook in strijd met deze plaats van Gajus.

— 15 —

weggevallen, ilocli die overigens eigenlijk niets anders was, dan een verkorte vorm van het proces per sacramentum, verwondere niemand, want waarschijnlijk was er tnsselien de legis actiones per sacramentum en per judicis postulationem eene groote overeenkomst. Behrdve het sacramentum bestond het kenmerkend onderscheid hierin, dat in den laatsten proces-vorm niet het ( entumviraalgeregt, maar één gezworene, een judex of een arbiter, uitspraak deed.

Overigens is er niet de minste grond, om aan te nemen, dat er wat de vormen der inleiding van het proces betreft, eenig verschil tnsselien deze legis actiones was (20). Vooral was de overeenkomst groot bij den door de lex Pinaria ge wijzigden vorm der actio per sacramentum. AVelligt had deze wet niet anders gedaan, dan den vorm der judicis postulatio op de 1. a. per sacramentum overbrengen. Waarom zou men, terwijl men ook bij de 1. a. per sacramentum volgens die wet voor sommige gevallen een regter benoemde tot beslissing van het geschil, een anderen vorm hebben gekozen, dan reeds voor de benoeming van een gezworen regter in eene andere actio bestond?

Op deze wijze is het alleen te verklaren, dat er bij de con-dictio rei certae praeter pecuniam numeratam niet, bij de con-dictio certae jwcuniae wel eene sponsio tertiae partis plaats had. Op zich zelve was deze sponsio bij beide condictien gelijkelijk mogelijk. Tot een derde behalve het object van den eisch kon bij beide evenzeer worden veroordeeld, omdat bij beide eene veroordeeling in eene bepaalde som gelds moest volgen.

(20) Ten tijde van Gajus werd het proces voor het Centumviraal-geregt, waarin nog werd geprocedeerd volgens de onde 1. a. per sacramentum , op solemnele wijze voor den praetor door het sacramentum ingeleid, Gajüs J. IV, § 16. Voor de storting of borgstelling van dit sacramentum moest het onderwerp der actie reeds bepaald zijn. — Eene gelijke bepaling was noodig bij de benoeming van een regter in de 1. a. per postulationem. Men mag aannemen, dat de vormen voor deze bepaling van den strijd in beide actiën vrij gelijk zal geweest zijn, terwijl in de eene het sacramentum, in de andere de judicis postulatio daarmede verbonden was.

- 1G

De oplossing van dat verschil moet men dus in den vroe-geren regtstoestand zoeken en de bovengegevene schijnt mij, naar hetgeen ons van den ouden proces-vorm ten opzigte van het creditum bekend is, de eenig mogelijke te zijn. Tk moet echter erkennen, dat mijne stelling niet anders is , dan eene hypothese, hoeveel ■waarschijnlijkheid daar ook voor moge bestaan (21). Voor de bepaling van den aard en den omvang der beide genoemde condictiën staan wij gelukkig op een vaster bodem van exegese.

Uit Gajus J., IV, § 18 en 19, weten wij, dat do con-dictio ex lege Rilia gerigt was op pecunia certa, die ex lege Calpurnia op res cerla, quae dari oportet. Eeide

actiën zijn dus algemeen. Uit welk contract ook de obliga-tio, het creditum, ontstaan was, steeds kon men daarvoor de condictie instellen. In zooverre bevatte het creditum alk; andere contracten in zich, zooals Ui.pianiis uitspreekt in 1. 1 fl\'. de Heb. Cred. (12.1). //Omnes contractus, quos //alieuam fidem secuti instituimus, complectitur;quot; en 1. 9 eed. nCerti condictio competit ex omni causa, ex qua cer-//tum petitur, sive ex certo contractu petatur, sive ex incerto. //Licet enim nobis ex omni contractu certum condicere, //dummodo praesens (niet afhankelijk van eene toekomstige //voorwaarde of tijdsbepaling) sit obligatioquot; (22). Indien

(20 In natuurwetenschappen is men den verbazendeu vooruitgang van den laatsten tijd voornamelijk verschuldigd aan de hypothetische methode. Op het gebied der morele wetenschappen, inzonderheid van de geschiedenis der maatschappelijke ontwikkeling is het veel moeijelijker , zich rekenschap te geven van den weg, die in het onderzoek is bewandeld, omdat elke toestand veel ingewikkelder, elk feit met een menigte andere nog veel naauwer verbonden is, dan in de stoffelijke wetenschappen. Inzonderheid echter is het meerendeel der kennis van de oudste geschiedenis, ook langs den hypothetischcn weg verkregen, hoewel met minder bewustheid der methode. Gelijk de hypothese in natuurweteuschapiien door eene veelheid van waarnemingen moet bevestigd worden, zoo moet zij cp gebied van geschiedenis hare bevestiging vinden door naauwgezet onderzoek of in al de verschillende toestanden, waarmede de gegevene feiten in verband staan , de aangenomen hypothese doorgaat.

(22) Op het voetspoor van de Glossatoren en de latere Romanisten ,

— 17 —

aanvankelijk niet ouze toestemming (in welken vorm of welk soort van contract clan ook) eene zaak uit ons vermogen in dat van anderen was overgegaan, zonder dat voor dien eigendomsovergang een regtsgrond bestond, dan konden wij die zaak volgens Eomeinseh regt bij condictie terugvorderen (23). Het eenigste vereisclito daarbij was, dat die zaak een cor-tmn in den meest strikten zin was, dat is eene bepaalde geldsom, of eene andere bepaalde zaak. Eene zaak is bepaald (certa) indien zij door een bepaalden naam is aangeduid of wanneer soort of hoegrootheid bepaald is 1. 6 t!. do Rel). Cred. //certum est, cujus species vel quantitas, quae in //obligatione versatur, ant nomine suo aut ea demonstratione //quae nominis vice fungitur, qualis quantaque sit, osten-//ditur:quot; 1. 74 ff. de V. O. (45.1). //Certum est, quod ex //ipsa pronuntiatione apparet, quid, quale, quantumque sit; //ut ecee aurei decern, fundus Tusculanns, homo Stichus, //tritici Africi modii centum, vini Campani optimi amphorae //centum.quot; Blijkt soort of hoegrootheid eener zaak niet, dan is zij incerta 1. 75. pr. en § 1 ff. eod. //Ubi autem non apparet, //quid, quale, quantumque est, incertam esse stipulationem, //dicendum est. Ergo si qui fundum sine propria appellatione, //vel hominem generaliter sine proprio nomine, aut vinum //frumentnmve sine qualitate dari sibi stipuletur, iucertum //deducit in stipulationem.quot; Dergelijke onbepaalde zaken konden door geene der oude condictien worden gevorderd. Be-

vat Savignt Sysfc. V, Beil. 14, nⁿ. 23, igt;1. 3s0 de woorden cx ir-certo contractu op, als betrekking hebbende op de contractus innominati. Door 1Ie:mbacii , Creditum bl. 84 en volg. is onwederlegbaar bewezen dat de contractus hier incertus is genoemd , als eene res incerta daarvan het onderwerp is, zoo als men ook de stipulatie) certa en incerta ondei scheidt. De twijfel van Savignt , dat dan voor de condictio incerti in het geheel geene ruimte zou overblijven, verdwijnt, als men er op let, dat de res incerta der overeenkomst, later vóór het instellen der actio een certum kon gewerden zijn. Dan is het in den regel, dat men ageert door de condictio certa, die in dat geval echter is ontstaan uit een contractus incertus.

(23) Zie 1. 1 ff. de Reb. Cred. waarover wij later zullen handelen.

~ IS —

paalde zaken daarentegen, uitgezonderd geld, violen onder de condictio ex lege Calpurnia. En deze condictie is volgens Gajus bij de invoering der formulae in haar wezen onveranderd gebleven. In Inst. IV. § 33 verklaart hij uitdrukkelijk , dat er geene formula naar liet voorbeeld der oude condictien was gegeven, zoodat de formula, voor de oude legis actio per condictionem in de plaats getreden, zonder eenige verandering of lictie was overgenomen (sua vi ac po-testate eonsistit), omdat bij den eisch zoowel van vaste geldsommen als van andere bepaalde zaken de intentio luidt, dat de zaak zelve aan ons be/wort te worden overgedragen: \'/Sive enim pecuuiam sive rem aliquam certain debitam nobis /\'petamus, earn ipsam dari nobis oportere intendimns, nee //ullam adjungimus condictionis iictionem.quot; Derhalve zijn bij de invoering van het formulier-proces de condictien ex lege Silia en ex lege Calpurnia in hun wezen onveranderd in het nieuwe stelsel overgegaan, en zij kunnen, daar de intentio blijft gerigtop de zaak zelve, geene andere intentio hebben gehad, dan Si parel dare oportere. Dare beteekent overdragen inden eigendom vaneen ander 1. 75 § 10 ff.de V. O. //Haec stipulatio fundum Tuscidanum dari, ostendit //se certi esse: continetque ut dominium omnimodo efficia-tur stipulatoris quoquo modoquot; Seneca de Bcnef. V, 10, \'/dare //aliquid a se dimittere est, et quod tenueris habendum //alteri traderequot; (24). Wij mogen dus uit de plaats van

(24) Ook in de Basilica is op onderscheidene plaatsen op deze betee-kenis van het woord dare gewezen. In een scholium van Stepbakus op L. quot;23, t. I.e. 4 vinden wij dit met zoovele woorden vermeld: óage yaq ion to óéaTtóxrjv Ttoiijout\', waut darb hetcekent iemand eigc-r.aar maken. Deze wooiden zijn wel niet van Stepuaküs zeiven, maar van anderen, wier gevoelen hij aanhaalt. Het blijkt echter genoeg, dat hij met deze hunne bewering instemt. In c. 1 , § 2 van dezen zelfden titel zeszt dezelf Ie jurist van de condictio Si certain petrtur: ™Ioamp;o JV, ör* o TtaQtüv KfQvov yfvtxóq Kordixrixioq xara qivaixyv IdióvfjTU dfOrcoxduv civrtxa?.tïzao xnl ifKfVTtVTHton; f/ft rb dage. Men moet weten , dat de al(jem^oene condictio cerli volgens hare eigene natuur den eigendom tf-rugoordert tn uit haren aard het darc bevat. Volgens hem was ook door TnEOrnii.cs

— 19 —

(lAJus besluiten, dat er na de invoering van het proces per formulam twee algemeene condictiën hebben bestaan, waarvan de eene was gerigt op bepaalde geldsommen, de andere op alle andere bepaalde zaken en dat de formula van beide condictiën de intentio bevatte, dat eene bepaalde zaak in eigendom zou worden overgedragen (25). Van beide mogen wij wachten, dat zij in de Pandecten zullen worden teruggevonden. Over de eerste is geen verschil van gevoelen. Men vindt daar op vele plaatsen melding van gemaakt. Zij komt voor onder den naaam van Si cerium petctur. Dit is uitgesproken door Ui.riAxus in 1. 1 ft. de Cond. Trit. (13.3). //Qui certain pecuniam muneratam petit ilia actione utitur quot;Si cerlvm petelurquot; en hij voegt daar onmiddelijk bij //qui //autem alias res per tritieariam condictionem petit.quot; Deze algemeenheid der triticaria en hare vermelding naast de condictio de certa pecunia numerata, doen terstond denken, dat de triticaria de oude condictio ex lege Calpur-nia is. Men zou kunnen vermoeden, dat Ui.piaxus aan de plaats van Gajus had gedacht. Waar hij echter zegt, dat men alle andere zaken vordert door de triticaria, laat hij bij de woorden alias res de nadere bepaling van Gajus, certas, weg.

Door Savigxy is dan ook geoordeeld, dat de condictio triticaria zoowel de vordering van onbepaalde als van be-gewezen op liet verschil tusschen dare en tradere c. 9, §3 van den zelfden titel: O ayoQuotTjti of , ai r Oi Te yctg drdyxj] zbv

vtgdrjiv dfOTTOvrjv tioisTv xov tiyoQUOTijv, c:/./(: [jióvov uvxüi TQfiiïi.zeiii,v avuy/.d^(T(u tb jttrtQUy.évov, y.ttl ÏTtfQWvdoO-ab xijy :Tfol ixrmijaeoli dovjcXav: Tuvtn [xtv ovgt;, w; eijtov, 0eötfy).osö puxaQixr^. Dc koopcr kan niet mei rei/t zeggen , SI PARliT DARE. Want de verkooper behoeft den koo/ier niet eigenaar te maken, maar hij wordt alleen genoodzaakt hem het verkochte te leveren en zich te verbinden, om in geval van uitwinning het du\'/tcl van den koopprijs te betalen. Dit nuleerde, gelijk ik zeide, Theopuilcs zaliger. Op het verschil tusschen dare en tradcre steunt ook de beslissiiiü; van Celscs ia 1. 16, ff. causa data c. n. sec. Daarop heeft ook bcivek-king 1. II , § 2 , ff. de Act. Emt. et Vend.

(25) Gajcs , IV, §33, Sivc cnim pecuniam sire rem aliquam cer-tam debitam nobis jeiamne, enm ipsam dari nobis intendimns.

— 20 —

paalde zaken omvat. Dit gevoelen komt mij echter onjuist voor. Hot scliijnt, dat die geleerde zelf eenigen twijfel koesterde, of zijne stelling wel waar was. Het woord res deed den sclierpzinnigen en geleerden jurist twijfelen, of Ulpianus daarmede alleen eene bepaalde zaak, die kon vallen onder do intentie si parel Hare oportere, kon bedoeld hebben; doch dio twijfel wordt gemakkelijk door hem verwijderd (26).Dit vereischtookgeenebijzondereoverweging; in het woord res kau immers geen denkbeeld ven bepaaldheid liggen. De uitdrukking res cerla doet reeds veronderstellen, dat er ook res incertae zijn moeten, al was ous dat buitendien uit de regtsbronnen niet volkomen bekend. Toch gelooven wij, dat de Coryphae der hedendaagsche Romanisten door een juist gevoel werd geleid, waar hij in de woorden van Ulpianus : alias res per trilicariam con-diclionem petit, eene aanduiding vermoedde, dat deze daarbij alleen had gedacht aan actiën, waarvan de intentio luidde: Si paret dare oportere. Doch die aanwijzing ligt niet in het woord res, maar in petet. Petere rem duidt aan, dat de actie gerigt is op eene bepaalde zaak zelve en wordt in zeer juisten en eigenlijken zin gezegd van de condictiones voor bepaalde geldsommen en andere bepaalde zaken, omdat men daarin eischt krachtens verbindtenis, dat bepaalde zaken zelve moeten worden overgedragen, om-

(26) Ststlm, V Beil. 14, n⁰. 39. bl. 626. .Der einzige Zweifel ge-gen die Algemeinheit des Sinnes dieser Steüe künnte etwa noch atis dem Wort res hervorgenommen werden, so da?z der Name (triticaria) dennoch auf Condictionen rait dare oportere (nur auszer dem baaren Gelde) besehtankt ware. Allein dieser Scheia versehwindet durch die ven Ulpian hinzugefügteo einzelnen Anwendnngen. Mit dieser Klage namlich soli man einen fundus einfordern können etsi vectigalis sit. Bei einer gewaltsamen dejection aus einem Grundstück kau der vorige Besitzer den fundus selUst \'condiciren , wenn er Eigenthiimer ist; ans-zerdetn aber die possessie.«

De condiciio der possessio wordt door Savjosy ie onregt als eene con-diciio triticaria aangemerkt, zon als wij later znllen zien.

dut de intentio op de zaken zelve gerigt was, Gajus J. IV, § 33, //quia intendimus earn ipsam dari oportere.quot;quot; Dat kan niet gezegd worden van formulae, waarvan de intentio ook gerigt was op een facere en luidde Quid quid dare facer e oporlet, zoo als bij de condictiones incerti. Waar van een facere sprake was, kon men niet zeggen rempetimus. Petere wordt gebruikt voor opvordering van zaken, hetzij dat wij eischen, dat wij als eigenaars daarvan zullen verklaard worden en als zoodanig in het bezit daarvan zullen gesteld worden, hetzij dat wij vorderen, dat de eigenaar of houder daarvan verbonden is, om die aan ons over te dragen, om ons daarvan eigenaar te maken. In de verklaring op den titel de llebus Creditis der Basilica 23.1 teekent ook de Scholiast aan, dat dnaLTtjGig vooral in meest eigenlijken zin wordt gezegd, als wij vorderen, dat iets ons eigendom zal worden. (27) Volgens hem noemt de wetgever de condictiën overalpetiiiones («Trcar^ffé^.Aan zulk eenestellige verklaring

(27) § 3. OD.ow ovv 6 rofiod-ix7tuQadfj?.Ó)Oui,, óiq h\'Tevamp;fv xrjv oofittüxuXLav TtohfZviu ovyc 7t(Qc èxêivo)v rwv crguy/udroyv, y rijq uyo)yijq vijs (xdtxovtitjq fxfVva, ci/J.a vrfgl 7CQciy/.idro)v /117 Gvxwv rijq

y/ifTfQaq dfartorfitiq xul rijq dyoiyijq xijq y.trov/Afvrjq elq (xvxtjv rijv Tovxoiv drdnXrjGw xul dTtalvyatv, TTQoaexiamp;rj xb dTtaoxfixao. KvQiwq yaQ aTfaixTjOtq Xfytxut, oxo xo £rjxovikv ytvtaO-fu ■q/.iéxfQov: xb óf inov ^ijxyaat vtXéov yfvioamp;at, ifióv, atro.Tor. Kal xbv y.fQxov ydq xordtxxiy.i-or xwovvxeq, Ttegl ov xul 1) ÓLÓudxaXia ioxCv, ovxo) kfyoper: Ttoitiaór pe, IlexQe, deqjtóxrjv xovxov xov TtQdypaxoq ij xóao)v rotiarde dgyvQuav. De wetgever nu willende loonen , dat hij hier niet handólt over die zaken of over de regtsvorderiny [de vindicatio) waardoor men die vordert, maar over bepaalde zaken, die niet in ons eif/endum zijn, en over de regtsvorderiny, die wordt ingesteld, om deze zaken terug te vorderen, op te eischen, plaatste hier het woord aTtaureVxat. (Flet opschrift van den titel is Ttfqc TFguypdxwv \'/()eo)aroxif(,érü}v, idv iact iïijXov xal drcaixdxau xal ixdixtjatoiq uvxióv) Want aTtaixtjOtq, [opeisching, petitio) ivordt voornamelijk gezegd, als wij eischen, dat iets het onze zal worden, te eischen nu dat het mijne nog meer het mijne zal worden, is ongerijmd; want de condiclio certi, waarover hier gehandeld wordt, instellende, zeggen wij alzoo ; Petrus, maak mj eigenaar van deze zaak of van zooveel en zoodanige geldstukken.

van den Dysaiitijnsclien sclioliast kan men geen gewigt ontzeggen. Daarnaar is pet\'Uio de teelinische tenn voor elke condictie, die op eene bepaalde zaak gerigt is en waardoor men eisclit, dat die zaak zal worden overgedragen, in zijn eigendom zal worden overgebragt, met de intentio Si parel dare oportere. lieden om de verklaring van den Scholiast in twijfel te trekken, is er niet. En al mogt men minder vertrouwen stellen in de kennis, die de Grieksclie geleerde ven het Latijn had, al mogt men aan zijne woordverklaring weinig hechten, dan zal men toch de gevolgtrekking niet kunnen ontgaan, dat de Bisantiju, in het Latijnsche woord eene fijnheid zoekende, die in de taal niet lag, in het woord pelere eene beteekenis wilde vinden, die hem uit andere bronnen bekend was, dat men aan dat woord bij de condictiën hechten moest. Dit zal men in allen gevalle moeten toegeven, dat hij, voor wien al de bronnen van li o-meinsch regt nog openlagen, eene condiotio, qua rempeli-mus, alleen opvatte, als eene eondictio, waardoor meneischte, dat eene zaak in het eigendom zou worden overgebragt. Daartoe moet de zaak bepaald zijn, want anders is het een facere, zoodat de uitdrukking van condiclio, qua rem pelimus eene gelijke beteekenis heeft met condiclio de re cerla. Do con-dictia triticaria, qua alias res (praeter pecuniam numera-tam) petimus, waarover Ulpianus in de reeds aangehaalde ]. I ff. de cond. trit. (28) handelt, is derhalve dezelfde, als de condiotio ex lege Calpurnia de omni certa bij Gajus J. IV, § 19. De laatste had geene betrekking op onbepaalde zaken: de eondictio triticaria der Pandecten kan even weinig dienen tot vordering van onbepaalde zaken.

Volgens Savigxy is dit laatste wel liet geval en blijkt dit stellig uit de zaken, die Ulpianus opnoemt als voorwerpen van de eondictio triticaria. Hij meent zelfs, dat de enkele inzage der genoemde 1.1 ft\', de Cond. trit. allen twijfel, die men

(28) 1)1. 2,

■»$ —

volgens hem overigens uit de woorden rem pelimus kon voeden, moest doen verdwijnen. Enkele dier zaken zijn volgens Savigny stellig res incerlae (29). Ik moet liier geheel van hem in gevoelen verschillen. Met alleen toch noemt Ulpianus alleen zaken, die voor certae kunnen worden gehouden; maar hij stelt ook als regel op den voorgrond, dat die zaken bepaald moeten zijn, hetzij in gewigt, hetzij in maat: //et generaliter dioendum est, eas res per hanc actionem // peti, si quae sint praeter pecuniam muneratam, sive in npondere sive in mensura conslent (30), sive mobiles sint //sivesoli.quot; Welligt heeft Ulpianus hier gedacht aan zijne bepaling van res certae, voorkomende in 1. 74 ft\', de V. O., boven aangehaald op bl. 17. Of de zaak overigens roerend of onroerend, ligchamelijk of onligchamelijk was, deed niets ter zake, indien men in de aanduiding der ligehamelijke zaak of van het jus in re aliena, maar de soort en de hoegrootheid bepaald had. Dat erfdienstbaarheden op res certae, even als die zaken zelve tot de bepaalde zaken, res certae, gerekend worden, vindt ook zelfs bij Savigny geen bezwaar. Hier is geen twijfel mogelijk, of deze zaak wel kon vallen onder de intentio Si parel dare oportere, want men kan inuners de servitus altijd overdragen door de in jure cessio. Aan de verpligting van het dare oportere kon dus letterlijk worden voldaan, en de waardering in de condem-natio, het Quanti res est, kon ook geen bezwaar hebben. Dit laatste was moeijelijker, zelfs hoogst bezwaarlijk bij vruchtgebruik. Als de eischer echter de formula met de intentio: Si paret fundi Tusculani usumfrnctum dare oportere, verlangde, was het bezwaarlijk hem die te weigeren, want die ususfructus was eene bepaalde zaak en voor overdragt vatbaar. Werd zij verkregen, dan was daardoor de regter verpligt, indien de eischer de obligatio bewees-,

(29) Zie bi. 20, noot 2G.

(30) Hetzij dat rij hi ifwigt, hetzij dal zij in m mt bepaald zijn.

— u —

te veroordeeleu en volgens de coudeuinatio Chianti ea res est de waarde daarvan te bepalen (31). Maar hoeveel moei-jelijldieid was er niet in zulk eene schatting, hoe willekeurig moest die bepaling altijd schijnen? Bij onzekerheid van de opbrengst van de volgende jaren, bij onzekerheid vooral van den duur van het vruchtgebruik , was het bijna niet mogelijk de waarde te bepalen. De schatting was dus bijna niet doenlijk. Een gemiddelde leeftijd aan te nemen, had op zich zelf veel bezwaar. Den llomein zou eene daarnaar berekende waarde van vruchtgebruik niet hebben voldaan, want men kon op die wijze de verschillende ligchaamsgcsteldlieid der vruchtgebruikers niet in aanmerking nemen, en hem zou hot niet ontgaan zijn, dat daarvan in den regel de duur van het leven afhangt. En al had men met den gemiddelden leeftijd genoegen kunnen nemen, hoe zou men tot de kennis daarvan zijn geraakt, terwijl men geene tafels van gemiddelde sterfte kende ? Hoewel dus volgens de strenge consequentie van het regt de condictio met de intentio; Si parel dare oportere, voor vruchtgebruik moest worden toegelaten, is het niet vreemd, dat daarvoor meer eene andere actie werd gebruikt, die met de condictio certa concurreerde. Daarom zal het ons niet v erwonderen , dat Ui.pianus op eene andere plaats leert, dat men gewoon was , om den ususfructus ccner bepaalde zaak als een inccrtum te beschouwen, althans te vorderen door eene actio incerta, in casu de actio ex stipulatu 1. 47 § 3 , fl\'. de V. O. // Fundi certi si quis usumfructum stiff pulatus fuerit, incertum intelligitur in obligationem // deduxisse; hoc enim jure magis utimur.quot;

(31) Zoo moest ook de reëler de waarde van eene onder voorwaarde gelegateerde zaak schatten. De maatstaf was hier de prijs, die men voor zulk eene gelegateerde zaak , terwijl de voorwaarde nog hangende was, zou besteden 1. 14, ff. de cond. furt. (Ï3.1) «Si sen-us furtivus sub

• condictione legatus fuerit, pendente ea heres condictionem hahebit . . .

• Quodsi pendente condlti\'ne judicaretur, judex aettimare debebit, quanii

• emptorem invenerit.»

— 25 —

De laatste woorden scliijnen stellig aan te duiden, dut de ususfruetus ook wel als ros certa beschouwd en door eene condietio certa gevorderd kon worden. liet kan zijn, dat daarover verscliil van gevoelen bestond, en dat men aan die woorden de beteekenis moest heeliten, dat liet gevoelen , dat de ususfruetus als res incerta moest gevorderd worden, liet meest gevolgd werd. Die woorden kunnen echter ook beteekcnen, dat de ususfruetus zoowel door eene formula voor res incertae, met de intentie Qidcquid dare facere oportet kon geeischt worden, als met eene formula voor bepaalde zaken, met de intentio Si par et dare oportere; dat is met andere woorden, zoowel door eene actio incerta als door eene actio certa, en dat het eerste in de praktijk meer gebruikelijk was (hoc jure magis utimur). Voor dit laatste was dan ook de gowigtige reden , die wij boven vermeldden. Deze verklaring schijnt daarom de voorkeur te verdieneii (32). De formula met Quicquid dare facere oportet gaf aan den regter meerdere ruimte en vrijlieid. Daarnaar kon hij bevelen, dat de ususfruetus zou worden overgedragen en. dat de gedaagde zich onder het stellen van zekerheid tot de jaarlijksche uit-keering van eene bepaalde som verbinden zou of eindelijk hem in eene bepaalde geldsom veroordeelen (33) Wegens deze belangrijke practische voortleelen is\'t zeer begrijpelijk,

(32) De ususfruetus valt volgens Savigny Syst. V, Beil. 14, nool c., bl. G18 ook onder de intentio: Siparet dare oportere. Dat Ulpiancs echter voor de stipulatio ususfuctus de neiio incerta ex stipulatu toelaat, is hem niet ontgaan. Hij schrijft dit ook toe aan de moeljelijkheid, om de waarde van het vruchtgebruik te schatten. Dat hij overigens do ususfruetus als een incertum wil gevorderd hebben, en vermoedt, dat toch de intentio zou geluid hebben Si paret dare oportere, daarvan geeft hij geene oplossing. Het oude Romeinsche regt liet 7ulk eene vereeniging van de formulae der actiones certae en incertae niet toe. Ik kan hier niet anders in zien, dan eene dwaling, die het gevolg was van de onjuiste opvatting van den omvang der condictio triticaria.

(33) Officio jmlicis kon de pracstatio ecner handeling worden opgelegd en eerst bij ongehoorzaamheid van den gedaagde aan dat bevel, de ver-

- 26 -

dat men algemeen verkoos , om den bij stipulatio bedongen ususfructus van bepaalde zaken niet doov de condictio triticaria, maar door do actio ex stipnlatn te vorderen. De intentio der laatste actie was: Quidquid dare faccre opor let, Gajus J. IV, § 136. Gelijk wij later zullen betoogen, concurreerden ook de condictiones incerti met de triticaria. In al die gevallen van concurrentie kon dan ook de eisclier de formula der condictio incerti met de onbepaalde intentio kiezen. Hot was dan eene actio incerta, waardoor men den ususfructus vorderde. In dien zin zeide Li. pi anus , dat het meer gebruikelijk was, den ususfructus als oen incer-tum to beschouwen. Dit alles nam echter niet weg, dat ususfructus kon worden overgedragen, dat het vruchtgebruik kon vallen onder do intentio Si paret dare oportere, dat het op zich zelf eene bepaalde zaak kon zijn, en gevorderd kon worden door de condictio triticaria. Dat overigens de ususfructus van bepaalde zaken onder de res certae gesteld worde, vindt ook bij Ravigxy geen bezwaar.

Geheel anders is zijn oordeel over den ager vectigalis. Dezen houdt hij ontwijfelbaar voor eene res incerta (34). Puchta stemt daarin zoodanig met hem in, dat hij, die de condictio triticaria alleen voor bepaalde zaken wil hebben toegelaten, het fragment van Ut.pianus voor geïnterpoleerd verklaart. In plaats van //fundum quoque, perhanc //actionem petimus etsi vectigalis sit,quot; zou Ui.pianus in de laatste woorden geschreven hebben, nisi vectigalis sit (35). Voor die verandering is echter geen andere grond, dan

f onleeïing tnt ceoe vaste geldsom worden uitgesproken 1. 55 ff. de Act. limt. et Vend. (19.1) I. 9 ff. de Praescr. Verb. (19.5). Zonder onliillijk-heid kon deze veroordeeling in dat geval door den regtcr zoo hoog worden bepaald, dat de eischer nimmer schade leed. De gedaagde werd daardoor niet benadeeld , want door overdragt van hetgeen hij schuldig was, kon hij zich van de betaling daarvan bevrijden.

(34) Zie noot 2G.

(35) Pcchta , Inst., II, § 1G5, noot hh. bl. 110.

¹

— 27 —

dat volgens Puchta geene andere, dan res certae, onder de eoudiotio triticaria konden vallen, en daar hij den ager vectigalis voor eone res incerta hield, moest hij de plaats van Ui.pi an us, waar stellig gezegd wordt, dat deze ook door de triticaria kon worden geëischt, voor opzettelijk veranderd of corrupt houden. Dit laatste schijnt mij niet noodig, daar de ager vectigalis werkelijk voor eeue res, en indien hij met genoegzame zekerheid is aangeduid, ook voor eene res certa moet gehouden worden. Wat het laatste betreft, zal ik kunnen volstaan, met te verwijzen naar het op bl. 17 aangevoerde , wanneer eene zaak voor bepaald moet worden gehouden. Men zal, als de ager vectigalis overigens als eene res moet worden aangemerkt, wel geene meerdere bepaling kunnen vragen, dan Quid, quale en quantum. Anders zou men in strijd zijn met Ulpiaxcs , 1. 74 ff. de V. O. Dat nu de ager vectigalis als res aangemerkt moet worden, en voorwerp van het dare zijn kan, mag worden aangenomen, omdat voor den ager vectigalis eene zakelijke actie, eene actio in rem, bestond. Hoewel in beide gevallen de eischer geen eigendom had, was echter zi jn regt op de zaak erkend en had dit regt zooveel overeenkomst met het dominium, dat even als aan den eigenaar de vindicatie open stond, zoo ook aan de genoemde regthebbenden eene zakelijke actie werd verleend, waardoor zij hun goed van eiken houder konden terugvorderen fl\'. de Agro Vect. (6.3). In de zakelijke actie over den ager vectigalis liep de strijd of het zakelijk regt bestond of niet, of de eischer den fructus van den grond had of niet, even als in de vindicatie, of eene zaak het eigendom van den eischer was of niet, of hij eene scrvitus, een ususfructus had of niet. Was de zaak, de scrvitus of de ususfructus aanvankelijk met toestemming des eischers maar zonder regtsgrond, uit het patrimonium des eischers in dat van een ander overgegaan, dan hield do vindicatio op, doch had de eischer de condictio om zijn goed terug te bekomen. Die actie strekte, dat het goed weder in zijn

eigendom zou worden terug gebrngt. De condictio was go-grond op liet dare oportere. Dare beteekent iemand eigenaar maken; maar men lette wel, dat dit niet altijd is, iemand eigenaar maken van de ligchamelijke zaak, waarop zijne condictio betrekking heeft. Voor eene servitus op -— en den ususfructus van — den ager Tusculanus had het Si paret dare oportere, judex condetnnamct de beteckenis, dat de regter den gedaagde moest veroordeelen, om den eischer eigenaar te maken van den ager Tusculanus, maar alleen om hem eene servitus of den ususfructus daarvan te versahaffen, dat is , om hem dat zakelijk regt zoodanig te leveren , dat hij er eigenaar van werd. Op dezelfde wijze kon de condictio voor den ager vectigalis niet daartoe strekken, dat de eischer eigenaar van den ager zou worden gemaakt, want de regthebbendc was ook geen eigenaar geweest. Hij had niettemin een zakelijk regt op de zaak en dat kou voorwerp der condictie zijn, even als de servitus en de ususfructus (^;36). Eigenaar verklaard te worden van eene erfdienstbaarheid of van het vruchtgebruik, dominium servitu-tis et ususfructus, is ook eene ongewone spreekwijze. Op dezelfde wijze kou men eigenaar verklaard worden van het zakelijk regt (de erfpacht) van den ager vectigalis, van den fructus. Hetzelfde verschil, dat er was tusschen dare en tradere servitutem vel usumfructum, bestond ook omtrent het regt van erfpacht op den ager municipii. Tradere servilu-iem was iemand stellen in het genot eener erfdienstbaarheid, (36) Het verschil tusschen tradere en dare, waarop in noot 24 is gewezen , moet ook omtrent liet regt op den a2:er vectigalis in het oog \\\\o. den gehouden. Bij koop had men eene actio, om in het bezit van dut regt gesteld te werden en dat cautio zou worden gesteld voor geval van evietie. Al bleek het, dat het municipium geen eigenaar van den grond was, toch kon het hiermede volstaan. Was er echter b. v. bij stipulatio eene ver-Lindtcnis aangegaan, om dat regt over te dragen, was er dus een dare oportere, dan kon de condictio worden ingesteld en dan moest bij gebreke van overdragt van het zakelijk regt, van de erfpacht, de waarde daarvan worden betaald. quot;NYas dus bet municipium geen eigenaar, dan was het tot dit laatste verpligt.

- 29 -

maar dare servilnlem was, licm de orfiiienstbaaiheid zoodanig te leveren, dat hij er onmiddolijk eigennar van was. Evenzoo was liet met den ususfructus en ook inet het zakelijk regt op den ager vectigalis. Bij traditio moest de erfpachter alleen in het genot van den ager gesteld worden; de condictio daarentegen doelde op het regt zc\\ï.Siparel agrum vectigalemdare oj)ortere zag op de verpligting, om het regt van erfpacht aan den eischer te verschaffen. Even als bij de condictio van de servitus en den ususfructus, was ook de condictio agri vec-tigalis, namelijk van het zakelijk regt, op de onligchame-lijke zaak zelve gerigt; het earn ipsam dari ojiortere intendi-mus van Gajus kon daarvoor worden toegepast. — Dat verder de ager vectigalis als res werd aangemerkt, blijkt ook uit een fragment van Paulus, 1. 16, § 2, ff. de Act. Pig. (1^:,.7) //Etiain vectigale praedium pignori dari potest. Sed et super-» flciarinm; quia hodie utiles actiones superficiariis dantur.quot; Daar dat regt als onderpand (hypotheek) kon worden gegeven, moest het eene zaak, een res zijn. Hetgeen in het laatst dezer wet voorkomt, hoewel op het supeificiariura betrekking hebbende, is hier ook van veel gewigt. Paulus zegt, dat het superficiarium als hypotheek kan gegeven worden, omdat daarvoor in zijnen tijd utiles actiones (in rem) bestonden.

Wat door eene actio in rem kon geëischt worden, is eene res, en kan als zoodanig voorwerp van pignus zijn. Waar wij dus uit liet bestaan eener actio in rem besluiten, dat het voorwerp daarvan regtens als res moet beschouwd worden en derhalve ook voorwerp van het dare oporlere zijn kan, volgden wij het voetspoor van Paulus. Do ager vectigalis valt als res onder de judicia familiae erciscundae fl\'. 1. 10 (10.2) en communi dividundo 1. 7 pr. (10.3). Zelfs kon dit regt in vruchtgebruik worden gegeven 1.1 pr. ff. Quib. mod. ususfr. am. (7.4). Vatten wij zamen: dan kon de ager vectigalis als hypotheek worden gegeven, de gewone actiën tot scheiding en deeling van goederen waren daarop van toepassing,

I

men kon dien in vruchtgebruik geven, en er was eene zakelijke actie tot terugbekoming van dat regt tegen eiken houder van den grond : let men op dit alles, dan is er waarlijk geene reden, waarommen zou aannemen, dat deze niet het voorwerp zou hebben kunnen zijn van de condictio, qua rem petimus, waaronder alle zaken zoowel ligchamelijke als onligchamelijke vallen.

Al de zaken, die Ulpianus in 1. 1, li. t. noemt, als het voorwerp der actio triticaria kunnende uitmaken, moeten alzoo gebragt worden tot res certae, quas dari oportet.

In een fragment uit de schriften van denzelfden jurist, vinden wij onze stelling, dat de triticaria alleen betrekking heeft op bepaalde zaken, bevsstigd, 1. 2. h. t. // Sed et ei, qui »vi aliquem de fundo dejecit, posse fundum condici Sabi-/mus scribit. Et ita Celsus. Sed ita, si dominus sit, qui \'/dejectus condicat. Caetenun, si non sit, possessionem //eum condicere, Ceisus ait. lt;/ Ulpianus neemt hier het gevoelen van Sabinus et Celsus over, dat hij, wien een grondstuk met geweld was ontnomen, dat kan con-diceren door de condictio triticaria (Eeuc stelling, die grootelijks twijfel toeliet), doch ook alleen onder de voorwaarde, door Celsus daarvoor gesteld, dat namelijk de beroofde van dien grond eigenaar was geweest. Was hij dus geen eigenaar, maar alleen bezitter, dan kon hij deze condictio niet instellen. Hij kan dan niet fundum pelere, dat is, vorderen, dat die zaak aan hem zal worden overgedragen en is alzoo ook volgens het fragment van Ulpianns in 1. 1 h. t. quot;alias res praeter pecuniam numerata7n per hanc actionem petetquot; van deze actio uitgesloten.

De condictio, waardoor eigendom van ligchamelijke zaken of zakelijk regt wordt gevorderd, kan den possessor niet dienen. Dit zegt Ulpianus in deze lex 2 ook met zoovele woorden. Hij voegt daar verder bij, dat de beroofde echter, ook als hij geen eigenaar is, eene condictio kan instellen, om het bezit terug te erlangen // caeterum si non

— SI —

/\'sit, possessionem eum coudicere, Celsus ait.quot; Caeleruni duidt eene tegenstelling aan. Reeds Biussoxitis in voce merkte op, dat dit woord synoniem is met alioquin. Dat de possessor den grond kan condiceren, fundnm condicere, wordt ontkend , maar volgens Celsus kan hij wel de possessie condiceren. Zaken, res eertae, werden gecondiceerd door de formula met de intentio Si paret dare oportere; handelingen en praestatiën , waar men daarvoor eene oon-dictio had, door condietiones incerti (37) met de formula Qui!quid dare facere oportel. Welke condictio incerti Celsns bedoelde kan niet twijfelachtig zijn. Men heeft alleen te denken aan de eondictio furtiva. Deze condictio had (odio furum) geheel bijzondere eigenschappen. Zij werd gegeven geheel tegen den regel, hoewel de eigenaar den eigendom van het hem ontstolen goed niet had verloren. Zoo wordt zij hier ook toegezegd, hoewel het geroofde goed aan den eischer niet eens in eigendom had toebehoord. Dat overigens het hier een onroerend goed geldt, heeft geen bezwaar, want de condietio furtiva werd volgens onderscheidene juristen en bepaaldelijk ook naar het gevoelen van Celsus, zoo als wij weten nit 1. 25 ff\', de furtis (47.2), niet alleen voor roerende, maar ook voor ontroofde onroerende goederen gegeven. (38) De condictio furtiva was eene condictio in-

(37) Pocht a heeft t. a. p., noot 35 er op gewezen, dat tle/e condictio possessionis de condictio iucerti is. Saviony volgende, neemi hij het bestaan van ééne algemeene condictio incerti aan. Dit is naar mijn gevoelen onjuist. Gevolg daarvan was, dat hij niet onderzocht, aan welke condictio incerti hier moest gedacht worden.

(38) Oudtijds was er ook diefstal van onroerende goederen. Later kende men dat niet meer- Sabinds echter leerde nog, dat er furtum van onroerend goed was GelliusXI, 18. § 13. «In quo (Sahini libro) id quoque scriptum est,

• quod vulgo inopinatum est: non horainum tantum neque rcrum moven-

• tium, quae auferri occulte et surripi possunt, sed fundi quoque et aediura

• fieri furtum: condemnatum quoque fnrti colonum, qui fundo, quem con-«duxerat, vendito, possessione ejus dominum intervertisset.» Ten tijde van Gajüs werd dit echter algemeen afgekeurd, J., II, 51: • cum im-«probata sit eornm sententia, qui pntaverint, fnrtivam fundam fieri

certi. Ulpianus zegt alzoo, dat de possessor de actio, waardoor men den grond vordert, qua fundum petimus, waarover in dezen tite! wordt gehandeld, niet heeft, en dat wel, omdat hij geen eigenaar was. Zoo als de Romeinsche juristen veelal de gewoonte hebben, als zij eene bepaalde actie voor een gegeven geval ontzeggen, voegt hij daar onmiddellijk aan toe, dat de bezitter echter wel een ander regtsmiddel heeft, dat hij namelijk de possessio kon con-diceren. Hij stelt alzoo de condictio ineerti tegenover de condictio certa, de furtiva tegenover de tritiearia.

Even als 1. 1, bevestigt derhalve 1. 2 de stelling, dat do condictio tritiearia alleen betrekking heeft op res certae. Ook in de twee overige wetten van dezen titel wordt alleen van res certae als voorwerpen dezer actio melding gemaakt.

Dat wijders de verbindtenis tot het dare eener bepaalde zaak scherp van die tot het clare eener onbepaalde zaak of de praestatio ran een factum moet worden afgescheiden, kunnen wij ook opmaken uit de omstandigheid, dat er eene afzonderlijke formula vereischt werd voor id, quod certo loco dari oportet. 13. v. Titius heeft zich bij stipulatie verbonden om eene bepaalde hoeveelheid geld of goed op een bepaalden dag over te dragen te Ephese. Daaraan heeft hij niet voldaan. Was hier geene bepaling van jjlaats bijgevoegd, dan zou de eischer de condictio Si cerium petetur of de tritiearia zonder twijfel kunnen instellen.

Volgens 1. 1 ff. de co quod certo loco is hij daarvan

posse.»De condictio ex causa funiva werd evenwel later nog door Celsüs en zelfs door Ulpianus toegelaten. Van waar dit verpchil ? De condictio furtiva was zeker zeer oud en oudtijds omvatte zij ook res immobiles. omdat er ook was een furtum rei immobilis. Hoewel nu later, terwijl door bijzondere wetten tegen gewelddadige berooving van onroereud goed was voorzien, het furtum tot roerende goederen werd beperkt, bleef men echter aan de condictio furtiva, die geene strafactie was, maar alleen strekte tf-t terugbekomen van met geweld of door list ontroofd goed, den ouden uitgebreiden omvang toekennen.

— 33 —

echter uitgesloten. Was nu de triticaria ook gerigt op res ineertae , had zij ook de inteutio Quicquid dare facere opor-tet kunnen bevatten, dan zou voor die gevallen de triticaria altijd kunnen zijn ingesteld. Dat de gedaagde tocli schuldig was, om te Ephese eene bepaalde som gelds of eene bepaalde hoeveelheid gerst over te dragen, eum Ephesi dare ojrortere, kon niet worden ontkend, en de regter was derhalve door de formula verpligt, te veroor-deeleu, quanli ea res est. Volgens genoemde 1. 1 kon echter de algemeeue condictio niet worden ingesteld, en was eene actio utilis noodig omdat de eischer, indien de schuldenaar zich nimmer begaf naar de plaats, waar hij beloofd had te zullen betalen, het licm toekomende anders op gecnerlei wijze kon vervolgen: // Quia iniquum erat, si //promissor ad eum locum, in quem daturum se promi-//sisset, nunquam accederet (quod vel data opera faceret quot;vel quia aliis locis necessario distringeretur) non posse quot; stipulatorem ad suum pervenire, ideo visum est, utilem //actionem in eam rem comparare.quot;

Op de aangewezen plaats, te Ephese, stond den eischer eene actio ten dienste, dat is de condictio Si certnm pe-lelur of de triticaria. Deze kon echter op de woonplaats des gedaagden, te Home, niet worden ingesteld, omdat er geene verbindtenis bestond, om duur te betalen en dus overeenkomstig de intentio Si parel dare oportere niet kon blijken, dat daar iets moest worden overgedragen. Toor dat geval was eene utilis actio noodig. De gewone condictio kon zeer gemakkelijk en op eene bij de Romeinen zeer gebruikelijke wijze voor het gegeven geval worden aangewend , namelijk door de fictio , dat de op de woonplaats des gedaagden te Eome gedane ciseh gelijk werd gesteld, alsof die was gedaan te Ephese. Het quanti ea res est van de condictio triticaria werd daardoor als het ware overgebragt naar Ephese, en de regter moest ver-oordeelen voor zooveel, als de verschuldigde zaak op den

3

bepaaltlon tijd te Epliese waard was. Het middel was zeer eenvoudig: men behield op deze wijze geheel het karaliter en de eigenschappen der condictio tritiearia (39).

Wezenlijk verschil tussehen deze en de actio arbitraria de eo quod certo loco debetur was er niet. De toevoeging eener andere plaats was hier de eenige oorzaak, waardoor de tritiearia was uitgesloten. Onder de intentio Si paret dare opor tere kon de betaling of, om juister te spreken, de overdragt, op eene andere plaats niet vallen. Dit zou wel het geval zijn geweest, indien de tritiearia de intentio had toegelaten van Quicquicl dare facere oporlel, want de overdragt op eene vreemde plaats , een incertum, viel daaronder. !Nu is echter de actio arbitraria noodig geweest, omdat de tritiearia niet was toegelaten; daaruit volgt dat in de tritiearia eene intentio Qtdcqiüd dare facere o por let niet mogelijk Mas, dat deze condictie alleen beperkt was tot de intentio Si paret dare oportere en dat daardoor alleen res certae konden worden gevorderd.

Zoo hebben wij dan uit vergelijking van enkele plaatsen uit Gajus, door verklaring der daartoe betrekkelijke frag-

(39) De omstandigheid, dat ook bepaalde geldsommen door de actio arbitraria weiden gevorderd, kon oppervlakkig schijnen met deze opvatting in strijd te zijn. Men denke echter niet, dat de eisch van certa pecunia, op eene andeie plaats ver.-chuldigd, meer overeenkomst zou hebben met de condictio de certa pecunia. Jui.-t het verschuldigd zijn op eene andere plaats doet aan de obligatio het karakter der bepaaldheid, der liquiditeit, verliezen. De waarde van duizend nsses te Kpliesc was niet gelijk aan duizend asses te Rome. De waarde van de som , verschuldigd te Ephese, kon meer of soms ook minder zijn , gelijk Ulpianus zeer juist opmerkt in 1. 2. pr. h. t. Die waarde moest door den regter bepaald worden in geld, natuurlijk uit te betalen te Rome, dat is volgens het gestelde voorbeeld . op de woonplaats des gedaagden , waar het proces werd gevoerd. quot;Wij hebben dus eene bepaalde zaak, die verschuldigd is, die overgedragen moet worden, een dare oportere, hetgeen de condictio Si cerium peietur en de tritiearia gemeen hebben , maar eene onbepaalde condemnatie, cares est, hoewel het verschuldigde

eene bepaalde som gelds is. Dit laatste is alleen aan de tritiearia eigen.

jncnton uit ele Pandecten en door toelichting daarvan uit enkele j\'l^tsen der Basilica, den aard en den omvang der condictio triticaria bepaald. Zij lieeft alle bepaalde zaken belialve geld, res certas creditas (\'10) praeter pecuniam numeratam, zoowel roerendeals onroerende, zoowel onlig-cliamelijke als ligcliamelijke, tot voorwerp en strekt daartoe, dat zij in eigendom zullen worden overgedragen. De formula daarvoor was: Su paret tiuïici modios cent mi (vel fundu1i Tdsculanuji aliamve 11e3i cebtall) dakf. opokteee, Q tl anti ea res est, judex coxdejina.

Er blijft nu nog over aan te wijzen, welke plaats deze condictio onder de overige condictien inneemt en daarmede te gelijk over te gaan tot de toelicliting van de algemeene leer der condictien.

(•10) Helmbach, Creditum bl. 14, wil de oude condictio niet alleen tot rrs creditae beperkt hebben, oradut Gajus J. IV, 19, alleen spreekt van Tvs certac. De behandeling dier vraag kan eerst laier volcren. Naur mijn gevoelen is de oudere condictio, zoowel als de nieuwe, beperkt to het creditum, maar is het begrip van beide, en van het creditum en van de condictio, later belangrijk uitgebreid.

II.

Dealgemeene CONDICïIEN, si certum petetuk, tritic aria

en de actio arbitraria de eo quod certo i.oco dari opoktet.

In dc behandeling van het stelsel dei condictirn begonnen wij met de condictio triticaria, omdat dit gedeelte onzer stof de meest bestreden punten bevat en het wezen dezer actie daardoor ietwat in het duister lag. Overigens bekleedt zij niet de eerste plaats onder de condiotiën. Zoowel historisch, als niet minder wegens haar overwegend gewigt, komt die toe aan de Si certumpetetur. Hare invoering bij eene lex Silia, vóór dat de lex Aebutia eene wijziging in het proces had gebragt, is boven reeds breedvoerig behandeld. Die wet liet haar in haar wezen onaangeroerd , terwijl het proces per formnlam de verdere voortzetting was van de hervorming, reeds begonnen in de 1. a. per condicüonem. De oude condictio ex lege Silia had dezelfde strekking als de condictio Si cerium pele-iur van het formulier proces, want volgens de uitspraak van Gajus J.IV, §33, zijn, hetgeen niet genoeg kan verhaald worden, de oude condictiën in haar wezen onveranderd in het proces per formulam overgegaan. Dat deze condictio alleen werd gegeven voor pecunia credita, werd steeds door ons verondersteld on komt het meest overeen met de Homeinsche leer over deze actie. Dit is daarenboven ook uitgesproken in de i.ex IIuisria. de Galt.ia Cisai.pina, c. 21, waar die actio uitdrukkelijk voor pecunia credita wordt gegeven (*). Door Heimbacii is er, bl. 124«, bijzonder gewigt aan gehecht, dat Gajus J. IV, § 19, als voorwerp der oude condictiën alleen spreekt van pecunia certa en res certae, zonder bijvoeging van credilae. Hij maakt daaruit de gevolgtrekking, dat d e condictiones zouden hebben gediend voor alle res certae deiilae. Teonregt. Gajus behoefde hier, terwijl hij het ver-Zie dit gerieeUe der wet in root 46 bl 49.

schillend object der condictiën aamvees, het creditum niet te vermelden, hoewel dit de noodzakelijke grondslag daarvoor was. Dit was te minder noodzakelijk, omdat deze condictiën de eenigste actiën waren, die eene intentio hadden op de over-gift van bepaalde zaken gerigt, si parel pecuniam vel rem cer-tam dare oporlere. Wel is Heimbach in zijn regt, waar hij ter zelfde plaatse de opvatting van Savigny, Syst. V. bl. 576 bestrijdt, dat men ouder de aangehaalde woorden van Gajus moet verstaan mutuo datae, zoodat de oude condictiën alleen betrekking zouden hebben gehad op het mutuum. Deze opvatting is te beperkt. Het creditum is een veel uitgebreider begrip, dan het mutuum: dit laatste is een onderdeel van het eerste 1. 2, § 3 ff. de Eeb. Cred. (12.1). //Creditum ergo a mutuo differt, qua genus a specie.» Heiii-bach vergeet echter, terwijl hij op de dwaling van Savigny wijst, den grens van alle gewone condictiën, dat er namelijk een creditum aan tot grondslag moet liggen. Het boek, waarmede in de Pandecten de leer over de condictiën aanvangt, opent met een titel over res credilae in het algemeen. Volgens Ui.prANTJS 1. 1 h. t. gaat dit voorde behandeling van de contracten vooraf, omdat het credere algemeen is en uit ieder contract kan ontstaan. Men kon geneigd zijn, dit zoo op te vatten, dat de Praetor, voordat hij tot de behandeling der condictiën en actiones ex contractibus bonae fidei overging, eene algemeenebehandeling, eene algemeene theorie, over het creditum liet voorafgaan. Dit zou echter weinig strooken met de methode van het Eomeinsche regt in het algemeen , waarin de algemeene theorie wordt ontwikkeld uiten aansluit aan- de verschillende actiën, maar vooral vreemd zijn aan het Edict, dat alleen over actiën en het proces kan gehandeld hebben. Ui.pianus kan dus moeijelijk anders bedoeld hebben, dan dat de Praetor de actiën uit het creditum liet voorafgaan, omdat het creditum algemeen is en de actiën om dat te vervolgen, uit elk contract, uit elkeregtshande-ling, kunnen ontstaan. Het waren niet alleen de overeenkomsten , die door overgift ecner zaak werden gesloten en de

— 38 —

formele contracten, de litcrarum obligationes cu de stipulatio-nes, niet alleen do contractus nommati, maar evenzeer de consensuële en de ongenoemde reclc contracten, die in sommige gevallen grond konden opleveren voor de actiones van het creditum. Dat de Si cerlmi peielur en de trilicaria de algemeene actiën warén, om dat te vervolgen, zagen wij boven.

Van dit creditum eene juiste bepaling te geven, is wegens de algemeenheid van het begrip hoogst moeijclijk. Kenmerken daarvan zijn, dat men vrijwillig iets uit zijn vermogen heeft overgebragt in dat vaneen ander, in wien men vertrouwen stelt, ten einde daarvoor iets terug te ontvangen. Zoo heeft Ui.piamis het creditum bepaald, 1.1 II\'. de Reb. Cred. //JTam //cuicunque rei adsentiamur, alienam fidem secuii, mox re-//cepturi quid ex hoc contractu, credere dieimur.\'/ Strikt genomen bevat deze bepaling lang niet den geheelen omvang van het begrip en is daardoor het creditum, dat ontstaat uit de stipulatie en de literarum obligatio, uitgesloten. Hoewel de-eerste grondslag voor dat creditum is , dat cr iets gegeven, d.i.in\'t vermogen van oen ander overgebragt zij, kan echter ook zonder dat een creditum ontstaan. Dit is het, waarop Gajus wijst Inst. 1IE, § 124. //Pecuniam autem cre-//ditam dicimus non solum cam, quam credendi causa damns, //sed oinnem, quam tunc, cum contrahifur obligatio, certum //est debitum iri (ld).// Hoewel dit eenigzins vreemd schijnt, is het zeer gemakkelijk te verklaren. De formele contracten staan niet op zich zelf, zij hebben geen eigen zelfstandig wezen, maar volgen do natuur van bestaande contracten. Hun wezen bestaat juist daarin, dat aan bijzondere regtsvormen de regts-gevolgeu van bepaalde reële contracten worden verbonden. Zoo worden aan de solenncle woorden eener stipulatio dezelfde regtsgevolgen verbonden, die de overgift eener zaak credendi causa heeft. De condictio, die uit de laatste feitelijke overeenkomst voortvloeit, wordt verbonden aan debloote solennele

(41) Men vergelijke hierbij Cicero. Pro Roscio Coni,c. 4ct 5 passim, inzonderheid de woorden in c. 5 • Pecunia cci ta est petita .... Ilacc pecunia • necosge est, data, nul expensa lata, aut stipulata »it. •

verkbring tusscheii partijen. A:iii hunne woorden wordt de kracht gegeven,om du verbindtenis van het ereditum te scheppen. Dit is het, wat Pa ui.us 1.2II. de Reb.Cred. eigenaardig uitdrukte met de woorden: //Verbis quc^ue credimus.\'/ OoTc door woorden gaat men de verhindtenis van hel ereditum aan. Men onderwierp zicli daardoor aan de actie, die voor het zakelijke ereditum was ingesteld. De eenvoudigste en zeker de meest gebruikelijke vorm van dat laatste was het mutuum, waarbij men eene zaak uit zijn vermogen overbragt in dat van een ander, inwien men vertrouwen stelde, om eene zaak van dezelfde hoedanigheid, soort en grootheid terug te ontvangen. Ook andere contracten konden het ereditum doen ontstaan, doch voor het meerendeel niet anders, dan in buitengewone omstandigheden. Zoo was bij de drie overige reële contracten het commodatum , depositum en pignus in den regel decon-dictio uitgesloten, omdat wel eene zaak in het bezit van do partij werd gesteld, maar de eigendom daarvan bleef bij den uitleencr, pandgever en in-bcwaring-gever. In dat geval bestond er geen Aw oportere, d. i. geene verpligting, om den eischer eigenaar te maken van het ter leen, tot pand of in bewaring gegeven goed, omdat deze eigennar van dat goed was gebleven. Hij kon dus onmogelijk eene vordering hebben, om daarvan eigenaar gemaakt te worden. Die eigenaar is, kan niet vorderen, om nog meer eigenaar gemaakt worden(42). Deinten-tio Si parel dare oportere, kon dus hem in gewone omstandigheden niet volgen. — Indien echter de leener of in bewaring-houder zich wcderregtelijk het hem toevertrouwde goed toe-ëigende en dat vervreemdde, of tot zijn eigen voordeel aanwendde, zoodat daardoor de eigenaar van den eigendom van zijn goed verstoken werd, dan viel deze reden van uitsluiting weg. Bij het bestaan der vrijwillige overgift en het verloren gaan van den eigendom en de door de daad des houders ontstane verpligting tot teruggave, waren al do vereischten voor

(42) Bas. 23.1. pr. §3, TO Si ipiv irAé\'ov yivtaamp;ui (fiiv,

acoTtov.Inst, do Act. (4.6), «nee rssquae jam acioris est, magis ejus fieri puiest. ■ Zie nout 24 op bl. 18.

- 40 -

liot eredituin geboren, en kou teregt geïntendeerd worden, dat de gedaagde verpligt was, om den van zijn eigendom beroofde eigenaar te maken van eene zaak, gelijk aan de verlorene. Ook uit het depositum op zich zelf kan de eondietio niet ontstaan. Hier ook ontleent die actie eerst haren grond, uit de onregfc-matige daad, dat de depositarius het in be»aring gegevene vervreemdt. Dit is het, wat Paut.us leert in 1. 1:3 § 1, ff\'. Dep. (10.3). //Coinpetit etiam eondietio, depositae rei nomine: sed quot;non antequam id admissum sif. ISJon eminquemquain hoe ipso, //qnod depositum accipiat, condictione obligari, verum qnod /\'dolum malum admiserit\'X*)- Deze wet maakt alleen gewag van dolus. Daarmede kanalleen onregtmatige verduistering zijn verstaan. Andere kwade trouw, waardoor alleen de waarde verminderd, maar het goed zelf bewaard gebleven was, kon niet tot de eondietio aanleiding geven, omdat in dat geval de uitleener, de in bewaring- of tot pand-gever eigenaar was gebleven. De eondietio was dus in dat geval uitgesloten. Doch bij kwaadwillige vervreemding en verduistering kon de eondietio, zoowel als de actio deposit!, worden ingesteld. Dut beide echter geheel verschillende zaken waren, daarvoor is het getuigenis van Ui.pianus 1. 24, § 2 ff. de Heb. anct. jud. (42. 5). //Aliud est credere, aliud ileponerequot;\' wwm-welijks noodig.

Omtrent de condict o tot terugvordering van het pignns hebben wij ook de opzettelijke verklaring van Ulpianus 1. 4 § 1 fl\'. deHeb. Cred. \'/Res pignori data pecunia soluta condici //potest.quot; Wij hebben dit ook zoo op te vatten, dat de eondietio plaats vindt, indien de creditor zich liet pignns toegeëigend en dat vervreemd heeft: anders was er eeue vindicatie, omdat het pignns eigendom blijft van den debitor. Hetgeen in de wet verder voorkomt, bevestigt zoo noodig nog deze verklaring. De jurist laat er op volgen «et fructus, ex injusta causa per-cepti, condicendi sunt.quot; Even als hij hier doelt op vruchten, die de creditor zich onregtmatig heeft toegeëigend, zoo moet man hot eerste ook opvatten voorliet geval, dat de creditor {*1 Ziquot; Mjlago 111.

— il —

liet pignus heeft vervreemd. Op deze wijze verklaren ziel; de woorden van Ui.piamus aan het hoofd van den titel der pandecten de Rebus creditis 1. 1 quot;sub hoc titulo Praetor et de //oommodato et de pignore edixit.quot;

Op gelijke wijze kan ook bij consensuële contracten eene condictio ontstaan. De concursus met de actiones manclati, negotiornm gestornm, en societalis\\s bepaaldelijk uitgesproken in 1. 5 ff. de Exc. rei Jud. (44.2). //Utputa si quis mandati aetu-»rus, cum ei adversarius judicio sistondi causa promisisset, //propter eamlem rem agat negotiorum gestorum, vel condicat, //de eadem reagit,quot;en in 1. 28 § t ff. de Jurej. (12.2). //Excep-//tio jurisjurandi,non tantum si ea actione quis utatur, cujus //nomine exegit jnsjnrandum. opponi debet: sed etiara si alia; //si raodo eadem quaestio in hoe judicium deducatur; forte si //ob actionem mandati, negotiorum gestorum, societatis, //cetorasque similes, jusjurandum exactum sit, deinde ex iis-fdem causis certum condicatur: quia per alteram actionem //altera quoque consumitur.quot; Zoolang het goed in natura kon worden teruggeeischt, bij den raandatarius, negotiorum gestor of socius, was de condictio onbestaanbaar; nadat echter door dezen het onder hem zich bevindende goed was vervreemd, ontstond onmiddellijk grond voor de condictio. Hetzelfde is het geval bij locatum , omtrent vruchten, die na het verstrijken van den huurtijd door den huurder zijn genoten, zie de boven aangehaalde 1. 40 § 1, ff. de Heb. Cred.

Ook bij koop en verkoop is het ontstaan eener condictio alleen bij uitzondering mogelijk. Vooreerst vinden wij op enkele plaatsen gewag gemaakt van eene condictio bij gelegenheid van koop cn verkoop, als namelijk te veel is geleverd. Zoo laat 1.35 ff. deServ. praed.urb. (8.2) in geval een met servituut bezwaard pvaediuraonbezwaard is geleverd, de condictio toe, daartoe strekkende, dat het servituut alsnog op het goed zal gelegd worden, ut servitus imponatur. Dit is do condictio incerti sine causa, die in sommige opzigten van de overige condictiën verschilt. Wij handelen daarover later. In het contract van koop cn verkoop zouden, indien de koopprijs

onmiddellijk betaald of liet verkochte terstond in den eigendom des koopers overgedragen was, op zicli zelf al de vereisehten van liet credituin aanwezig zijn, indien de partij niet aan zijne verpligting voldeed. Men zie boven bl. 38. In den regel kon daaruit eeliter nimmer eene condictio ontstaan. Hot contract van koop en verkoop stond daartegen in den weg. De condictio wegens do overbrenging van eenig goed in hot eigendom eens anders diende, om do feitelijke on-regtmatigheid te herstellen , dat een ander verrijkt zou worden ten mijnen nadeelo. Bestond er voor dergelijke overbrenging van eigendom geen regtsgrond, waardoor die overbrenging als voortdurende toestand zonder eenige nog te goven vergoeding werd gerogtvaardigd, dan ontstond juist uit dio overdragt de actie, om eone dergelijke zaak weder terug te brengen in het vermogen des eischers. De condictio strekt, om den onregelmatigen toestand, waarin de een iets in eigendom bezit, dat hij zonder regtsgrond van een ander ontvangen had, to horstellen. ^Vas daarentegen de overdragt gedaan, om te voldoen aan eone bestaande ver-bindtenis, dan was or geen grond om eene actie te ver-leenen, om dergelijke zaak weder terug te geven, hetzij de vroegere verbindtonis met de overdragt van weerskanten geheel was gekweten, hetzij dat hij, die de overdragt krachtons verbindtonis deed, nog volgons diezelfde verbindtonis iets van do partij te vorderen had. Er bestond dan geone onrogelmatighoid; de eene partij, aan welke eenige zaak is overgedragen, ondervond daardoor eone vermeerdering van vermogen; doch aan do andere zijde werd zijn vermogen bezwaard door oeno verbindtonis ten voordeele van de partij. Zoo hoeft do kooper, aan wien een aan hom verkocht stuk grond onmiddellijk is overgedragen, zijn vermogen vermeerderd door den eigendom van dien grond; doch aan de andere zijde is hij bezwaard door de vorbindtenis tot betaling van den koopprijs. Zoolang hij dezen niet betaald heeft, kan de verkooper hem daarvoor aanspreken. Aan eene condictio voor den verkooper tot teruggave van den

grond, in geval en zoolang de kooper den koopprijs niet heeft betaald, zooals bij do contractus hmominati, valt niet te denken, want daardoor zou de overeenkomst van koop en verkoop, cene civielrcgtelijk erkende overeenkomst, door eene eigenmagtige daad van cene der partijen vervallen. quot;De con-dictie is geeno actie tot vernietiging van civile contracten.

Bij de contraetus innominati kon dergelijke vordering plaats hebben, want daar bestond gcene overeenkomst, die de verpligting tot nakoming daarvan opleide. (-13) Uitwas geheel anders met het bepaalde civile contract van koop en verkoop. Dit behield rogtens zijne volle kracht, tot dat het op wettige wijze was ontbonden. ITet is bekend, dat de liomeinschc koop en verkoop bij niet-vervulling door eene der partijen alleen kon ontbonden worden, indien dit opzettelijk was bedongen bij het pactum commissorintn. Waar dit pactum was gemaakt, waren de partijen daardoor gebonden, en kon op grond daarvan de actio worden ingesteld tot terugbekoming van hetgeen reeds krachtens het contract van koop en verkoop was geleverd en tot terugbrenging in een toestand, alsof die overeenkomst nimmer was gesloten. De condiclio bleef echter uitgesloten. Terwijl zij zonder het pactum nimmer zou ontstaan zijn, kon zij aan het pactum haar ontstaan niet ont-(43) Het zoojrenoemde contractus innnminatns vas izeen eigenlijk con-trnct. De actio daarvoor verleend, was geene actio ex contractu, ninareeno actio in factum. Er was echter veel overeenkomst met «ie verbindtenisseu uit contract ontstaande. Terwijl volgens liet oude regt de terugvordering van het overgedragen goed het cenige middel was, om den gedaagde te noodzaken , om zijne op zich genomene verpligting te voldoen, gaf de latere actio pracscriptis verbis de vorderinir «p hetgeen beloofd was, direct. Dit was eene verbindtenis ontstaande uii de d.iad des eischers. Contract was het daarom niet, omdat de eischer de bevoegdheid had, om door do condictio het door hem o verged rage:: goed terug te vorderen. Daarmede verviel elke regtsband. Een contract kon zonder buitengewone omstandigheden nimmer eenzijdig worden verbroken. Dergelijke buitengewone omstandigheid was in enkele gevallen de dolus, waarover wij handelden bl. 39 en 40. 0.»k zelfs in die gevallen kan de erkennincf van een eigenlijk cre-litmn, als eene onrcgolniotlgheid , worden aangemerkt. Daarop komen wij later terug.

— 41, —

leenen. - Ook bij vergaan der verkochte zaak kon in geval de koopprijs onmiddellijk was betaald, geene con-dictio ontstaan, want de verkochte zaak was periculo em-toris van het oogenblik van het sluiten van het contract af. En dit was niet alleen de regel\' bij emtio venditio; bij de contractus innominati gold hetzelfde. Hoewel de oudere juristen meestal het tegendeel leerden, hebben latere onderzoekingen de waarheid dezer stelling zoodanig aan het licht gesteld, dat daaromtrent geen redelijke twijfel meer bestaan kan (41). Men vindt die met zoo vele woorden in de pandecten uitgesproken 1. 10 Cod. de Cond. ob caus. dat. (4. 6) \'/Pecuniam a te datam, si hacc causa, pro qua data est, //non culpa accipientis, sed fortuito casu non est secuta, nminime repeli posse, cerium estquot; Deze wet stemt geheel overeen met 1. 5 § 1 fl\'. de Praescr. verbis (19. 5). //Si scy-//phos tibi dedi, ut Stichum mihi dares, periculo meo Sti-//chus erit; ac tu dumtaxat culpam praestare debes.quot; Vroeger heeft men steeds de uitspraak dezer wet willen beperken tot de actio praescriptis verbis, met uitsluiting van de condictio. Daarbij vergat men, dat de actio praescriptis verbis gesproten is uit — en gevormd nnar — de condictio causa data causa nou sccuta. Waar de condictio de teruggave van het overgedragene bevorderde, was de actio praescriptis verbis gerigt op de vervulling der verbindtenis, die de partij bij de overdragt op zich had genomen. De condictio werd niet vervangen door de actio praescriptis verbis, maar bleef daar naast bestaan. Beide actiën ontsproten uit dezelfde oorzaak, de overdragt eener zaak, om daarvoor de overdragt eener andere of de praestatie van een factum te erlangen. De eischer kun tusschen beide kiezen. Behalve dat het niet opgaat, om tusschen twee zoo verwante actiën, zonder eene oorzaak, die uit den verschillenden aard daarvan

(44) De eerste voorname toelichting daarvan zijn wij verschuldigd aan WaCHTER de cond. causa data causa non sec., bl. 50. Diens verklaring is overgenomen door Vakgerow, Leilf. I, § 591 nMV en F. Mommsen , lieitr. zuiii übligationcurccht I, §32. Zie over deze wet bijlage IV.

voortvloeit, een geheel verschillend beginsel aan te nemen, zou het eene onnoozele beslissing geweest zijn, dat men bekers, die waren overgedragen, opdat de partij den slaaf Stichus zou overdragen, indien Stiehus buiten de schuld van die partij was overleden, niet kon terugvorderen door de actio praescriptis verbis. Deze actio diende nooit tot terugvordering van hetgeen overgedragen was, maar alleen tot verkrijging van hetgeen daarvoor was toegezegd. De opvordering van het eenmaal overgcdragene had, waar daarvoor grond bestond, plaals, door de condictio causa data causa non secuta. Met het oog op die actio is het, dat Path.us zegt, quot;pnriculo meo Stichus eritac tu duntaxat culpampraes-tare debes.quot; Aan dergelijke opvatting van gemelde plaatsen, die ook voor geene andere redelijke verklaring vatbaar zijn, staat de dikwijls besprokene 1. 16 ft\', de cond. cans. dat. caus. u. sec. niet in den weg. Over deze wet zijn bijna zooveel verschillende gevoelens, als er schrijvers zijn, die er over hebben gehandeld. Die allen na te gaan, laat het plan dezer verhandeling niet toe. Wij moeten ons dus bepalen tot eene korte toelichting.

Men moet wel in het oog houden, dat de regtskwestie, door] Cei.sus daarin opzettelijk behandeld enkel en alleen deze is, of het contract, waarbij geld is gegeven, opdat Stichns zou worden overgedragen,;^ Slichum dares, moet worden beoordeeld naar de regtsheginselen voor koop en verkoop, dat is, of het vpor koop en verkoop moet worden gehouden (pro portioneemtionis et venditionis) en of er geene andere verbindtenis bestaat, dan die van hot contractus innominatus, zoodat alleen te onderzoeken valt, of de condictio ob rem datorum in het gegeven geval kon worden verleend. Cei.sus is van oordeel, dat de verbindtenis door overdragt van geld gesloten ut rem des (niet tradas) geene emtio venditio is, doch hieromtrent schijnt, wegens de aarzeling van Cei.sus, blijkbaar uit de woorden In qnod proclivior sum, ook een ander gevoelen te hebben bestaan.

— 4fi —

Daarom oordeelt hij, dat in het bepaalde geval, dat aan zijne beslissing onderworpen was, terwijl de toegezegde slaaf Stiohus was overleden, het betaalde geld kon worden teruggevorderd: \'/Uedi tibi pecuniam ut mihi Stichum da-«res, ufrum id contractus genus pro portione emtionis fvenditionis est? An nulla hie alia actio est, quam ob //rem dati re non seeuta? In quod proclivior sum. Et //ideo si jnortuus est Stichus, repetere possum; quod ideo //tibi dedi, ut mihi Stichum dares (45).quot; De vraag, die ons bezig houdt, is door Cei.sus niet opzettelijk, maar ter loops, ter gelegenheid van de beslissing cener andere regtsvraag, behandeld. Deze opmerking is van gewigt. Zij maakt, dat men zich zonder eenig bezwaar kon vereenigen met de verklaring van WaciiTEit, dat men het tijdstip van het overlijden van Stichus moet stellen na de gemaakte afspraak, waarbij de partijen elkander over en weder beloofden, de een de overdragt van Stichus de ander de overdragt eener bepaalde geldsom , maar vóór dat de geldsom was betaald. Had Ci\'.lsus do vraag, in hoever de condictio ob causam datorum met vracht kon worden ingesteld in geval van vergaan van de toegezegde zaak buiten schuld van de partij, in deze wet opzettelijk behandeld, dan zou zulk eene naauwe beperking zijner meer algemecne uitdrukking bezwaar hebben: daar zij echter daarin alleen tor loops voorkomt, bestaat daartegen gcene bedenking. Welligt bleek uit hetgeen in de geschriften van Paui.us vooraf ging, dat die jurist aan een dergelijk bijzonder geval, als WiiCHTEii stelde, had gedacht. Terwijl de compilatoren deze wet uit zijne schriften ligtten voor hunne verzameling, kan men hen, terwijl de regtskwestie die door Celsus beslist wordt, daarin met volledige duidelijkheid voorkomt , niet beschuldigen, dat eene andere stelling , die daarin alleen in het voorbijgaan wordt behandeld,

(45) Het verder in deze wet voorkomeode, heeft op ons onderwerp niet bepaald betrvikkin^.

1

- 47 —

zoo als zij daar is uitgedrukt, ook voor eene geheel andere opvatting vatbaar is. Hot is opmerkelijk, dat, terwijl de beslissing van den Eomeinsohen jurist voorlatere tijden veel van haar gewigt heeft verloren, het ter loops daarin aangevoerde beginsel eene allerbelangrijkste en in later tijd herhaaldelijk besprokene en dikwijls bestredene regtsleer betrof. — Volgens de gegevene verklaring bevat do wet volstrekt gecne moeije-lijkheid meer. Indien Stichns tijdens de betaling reeds was overleden, dan bestond de zaak, die het onderwerp der ver-bindtenis van de partij uitmaakte, op iiet oogenblik van do overdragt der geldsom, niet. De partij was dus gebonden het ontvangene geld terug te geven, omdat zijne verbindte-nis tot overdragt van Stiehus op het oogenblik, dat de overeenkomst werd aangegaan, eene onmogelijkheid bevatte.

Dit alles is buiten alle moeijelijklieid, want de verbind-tenis van het contractus innominatus werd aangegaan, en kreeg alleen regtskraeht door de overdragt van hot geld, niet door de voorafgegane afspraak. In den tus-schentijd tussclien die afspraak en de overdragt van het geld bestond er volgens Romeinseh regt alleen\'eene wederzijdsehe belofte, doch volstrekt geene verbindtenis. Moest daarentegen dergelijke afspraak voor koop en verkoop worden gehouden, dan was op het oogenblik, dat die afspraak gemaakt was, de overeenkomst gesloten. liet periculum van de verkochte zaak, van Stiehus, was dan terstond geweest voor rekening des koopers en van teruggave van den koopprijs kon dus in dat geval geene spraak zijn geweest. De beslissing hing dus volgens deze verklaring af van do beantwoording der door Cei.sijs gestelde vraag. Omdat hot hier een contractus innominatus, geene koop en verkoop gold, kon het reeds betaalde geld worden terug geëischt. Dit was echter alleen het geval om de zeer bijzondere omstandigheid, dat Stiehus was gestorven tusschen het tijdstip, waarop de afspraak was gemaakt en tusschen de overdragt van het geld. Deze wet is dus niet in strijd met den regel, dat bij contractus innominatus het periculum der toege-

zegde zaak is voor rekoning van liem , anu uien zij werd toegezegd, even als do verkochte zaak voor rekening des koopers is.— Uit het voorafgaande volgt dus, dat als regel vaststaat, dat ingeval van vergaan eener aan een ander toegezegde zaak bij contractus innominatus geen grond voor de coudiotio tot teruggave van het reeds betaalde kon ontstaan, even weinig als bij emtio veuditio.

Als slotsom van het verhandelde over het creditum kunnen wij eindelijk hot volgende vaststellen. Overal, waar wij eone zaak aan een ander toevertrouwen , om daarvoor iets terug te erlangen, ontstaat een creditum, zoodra het toevertrouwde in don eigendom overgaat van hem, aan wien dat is toevertrouwd. Dit heeft onmiddelijk plaats bij het mutuum en bij ovordragt eener zaak , om daarvoor de praestatio eener handeling te erlangen. Bij andere contracten, waarbij wel eeno zaak wordt toevertrouwd, uiaar de eigendom daarvan volgens dat contract blijft bij den eersten eigenaar, ontstaat de condictio eerst, nadat hij\', aau wien de zaak is toevertrouwd, zich die zaak tegen hot aangegane contract, derhalve onregtmatig, heeft toegeëigend, en die zaak onttrokken aan het eigendom van hem , die zo hem toevertrouwde. Ook bij eonsensuële contracten , bijna bij elke soort van regtshandelingen, is ter zake van overdragt van goederen het ontstaan vaneen creditum mogelijk, doch het ontstaat daarbij, even als ook bij de contracten van coramodatum, depositum, societas enz, nimmer dan bij uitzondering, ton gevolge van onregtmatigo handelingen van eeno der partijen. Bepaaldelijk bij koop en verkoop laat zich het ontstaan van oen creditum moeijelijk denken, hoewel de overeenkomst van dit contract met de verbintenis do ut des zeer groot is. Behalve dit feitelijk creditum gegrond op door handelingen aangegane verbintenissen, bestond et ook een formeel creditum, op regtsbepalingen steunende, waarbij aan solennole woorden of vormen de aetio voor het feitelijk creditum was verbonden. Dit waren de verbornm en de littorarum obligationes.

— 49 —

ReeJs in het eerste gedeelte dezer verhandeling zagen wij, dat voor het creditum twee zeer naamv verwante condieticn bestonden, de Si cerium pelelur en de irilicaria de eerste indien het voorwerp van het creditum eene bepaalde geldsom is, de tweede indien het voorwerp in eene andere bepaalde zaak bestaat. Dat de Si cerium petetur alleen voor pecunia credit a kon worden ingesteld, is op bl. 36 reeds aangevoerd, inzonderheid op grond , dat de lex Eubria ook het creditum als vereischte voor die actie stelt. Bij dezs wet werden in den laatsten tijd der republiek onderscheidene actiën van het Romeinsche civilregt, voor zoover het voorwerp daarvan eene bepaalde geldsom niet overschreed, gebragt onder de regispraak van den magistraat in Gallia Cisal-pina. Men kan moeijelijk betwijfelen, of deze actiën waren precies dezelfde, die te Eome bestonden, zonder eenige de minste wijziging, liet is niet alleen niet te denken , dat men een nieuw Romeinsch civilregt voor dat land zon hebben ingevoerd: maar de wet bepaalt uitdrukkelijk, dat de vonnissen, in de municipia en andere plaatsen aldaar gewezen, zou worden gerekend, alsof zij te Bome waren gewezen volgens het bestaande civilregt.

Nu is onder die actiën ook de actio de certa pecunia credila genoemd (46). Was, zoo als Heijibach vermoedde,

(45) Lcx Rodhia de Gallia Cisalpisa , c. 21 , bij Spaxoenbebo , Monumenta kg alia, bl. 150. «A quoqnomqne pecunia certa credita , eiir-

• nata forma publioa popnli Romani, in eorrnn qno oppido, municipio,

■ colonia. praefectura, foro, vico, conciliabnlo, castellove, qnno sunt

■ eruntve, in Gallia Cisalpina , petetur, quae res non pluris scstertinm

■ quindecim mille erit.sei is earn pecuniam in jure, apud eum , qnei ibei •jure dicundo praeerit, ei. quei eam petet, aut ei, quojus nomine ab eo gt;petetnr, dare oportere, debereve se confessus erit, neque id, quod con-

• fessus erit, solvet, satisve faciei, aut se sponsione , judieioque, uteive »oportebit,non defendet, seive is ibei de ea re in jure non responderit,

■ neque de ea re sponsionem faciet, ncque judicio, utei oportebit, te ■defendet, tnm de eo , a quo ea pecunia peteita erit, deque eo, quoi earn

• pecuniam dare oportebit, siremps res, lex, jus. caussaque omnibus •omninm rerum esto, atqne mei e;se\', c- eve oporteret, cei is, qrfei

4

— SU-

ilt: condictio Si cerium pelelur eene actio geweest vocn-alle certa pecunia dsbita, dan zou ongetwijfeld ook aan de regtspraak van den magistraat in Gallia Cicalpina het oordeel over alle certa pecunia dehita zijn opgedragen. Nu de lex Rubria de actio beperkt tot pecunia credita , mogen wij besluiten, dat de condictio Si eer turn peletur ook eene actio was alleen voor pecunia credita.

Terwijl men als vereisclite voor deze condictio vaststelde, dat het verschuldigde geld pecunia, credita zij, moet men niet uit het oog verliezen, hoedanig het begrip vnn dat creditum is uitgebreid. De krachtens stipulatio en literarum obligatio verschuldigde geldsom werd (zie bl. 4S) gevorderd door de actio, aan het creditum verbonden , en de uit die overeenkomst ontstaande schuld werd als een creditum beschouwd. Behalve uit deze solennele handelingen, ontstond en volgens Ui.pianl\'s, 1. 9, ff. de Reb. Cred., ook nog eene condictio cerli of Si cerium peielur, uit de lex Aquilia, waarschijnlijk volgens de veronderstelling van Savigny, Syst. V, bl. 550 alleen in buitengewone omstandigheden en vooral tot opvordering van hetgeen de adstipulator in fraudem debitoris acceptum tulerat; uit het Setum ïrebel-lianum, volgens hetwelk de heres fidei-commissarius de condictiones certi tot den boedel des overledenen behoo-rende, kon instellen; en eindelijk ook uit legaat, oudtijds alleen uit het legatum per damnationem, later volgens de constitutie van Justiniatjus uit alle legaten (47).

• ita coofessus erit, am «le ea re non respondent, aut se sponsione judlcio-*que, meioportebit, non defenderit, ejus pecuniae iei, quel earn suo no-gt;mine petierit, quoive earn dare oportebit, ex judicieis dateis, judica-»reve recte ju.sseis , jure , lege, damnatus esset, fuipset.quot;

Er kan geen twijfel zijn of die hier bedoelde actio is de condictio Si eer-tam petctur. Denaam was ontleend aan de aan vnngswoordeu van het hoofd-ituk van het edict over deze actio. De aanvangswoorden van c. 21 dezer wet A quoquomque ccria pecunia credita petetur schijnen aan te wijzen, dat men het Edict voor oogen had.

(47) Do constitutio van Justinianus , 1. 1, Cod. Comm. de leg. (6.43) vcr-l\'tcrii voor »11\': legaten onder welken vorm ook vermaakt, al de actiën

Dat vonr legaten van bepaalde zaken de condictio Si eer-turn petetnr, met de intentie Si parel dare, Averd gegeven, is bij Gajus duidelijk uitgesproken, J. II, 204. //Quod quot;aulem ifa legatum est, post aditam hereditatem, etiamsi quot;pure legatum est, non ut per vindicationem legatum, con-quot;tinuo legatario acquiritur. sed nihilominus heredis est. Ideo // legatarius in personam agere debet, id est, intendere, iWe-n clem sibi dare oporterey Ook nog uit andere oorzaken kan de condictio Si cerium petetnr ontstaan. Wij zullen later zien, dat dit het geval kan zijn bij indebitum, sine causa datum, bij diefstal en in de gevallen , waar eene verbindtenis tot betaling eener vaste geldsom onmiddelijk uit de wet voortvloeide d. i., bij de condictio ex lege. Natuurlijk is liet steeds voor de condictio certi een veveischte, dat het object eene bepaalde geldsom zij. Men zou dit creditum, uit bijzondere oorzaken ontstaande, waaraan alleen door uitdrukkelijke regtsbepalingen de actio voor het creditum verbonden wordt, in tegenstelling van het eigenlijk creditum, door de overdragt eenor toevertrouwde zaak ontstaande, een oneigenlijk creditum kunnen noemen. Eene dergelijke onderscheiding is echter den Romeinen geheel onbekend. Ulptakus zegt, I. 9, ff. de Reb. Cred. //Certi condictio //competit ex omni causa, ex omni obligatione, ex qua //certum petitur,quot; zonder eenige onderscheiding te maken.

Hoe het creditum uit verschillende oorzaken en verbind-tenissen ontstaat, hebben wij gezien. Het tweede vereisehte is, dat het verschuldigde een certum in den meest strikten zin, een certa pecunia, zij. Het was echter niet

aan do verschillende vormen der legaten verbonden , (met nitzondering alleen der in rem missie voor het le^atmn sinendi rnodo). derhalve ook te gelijker tijd de vindiealioen de condictio Gajus. Dit is eene uitzondering op de regel, dat deze actiën elkander altijd uitsluiten. De stellers der instituten van Jüstiniancs hadden daar wel melding van mogen maken in §24 de Actionibus, waar zij Gajcs volgende, de afwijking van den regel vermelden, dat beide actiën odio furum wegens gestolen goed konden worden ingesteld. Over de verschillende actiën voor do verschillende soorten van legaten zie men Gajus , If. § 193 en volgende.

xioodig, dat het voorwerp onmiddellijk reeds bepaald wii.». Zoo kon de schuld eener verborum obligatio aanvankelijk onbepaald zijn, en later bepaald worden. Men kon dan uit eene incerta stipulatio de actio certa, Si ceriumpetelnr, instellen. Zoo is de verbindtenis van den depositarius, mandatarius, negotiorum gestor enz., zoowel de verplig-ting om iets te doen als om iets te geven bevattende, op üich zelve incerta; toch kan in bijzondere omstandigheden daarbij grond voor eene condictio certi ontstaan, in welk geval dan ook de condictio certa ontstaat uit een contractus incerlns, zooals Heimbach bl. 91 zeer juist heeft aangemerkt. Het voorwerp van den eisch moet echter op zich zelf, uit zijne eigene natuur, bepaald zijn. De eischer kan eene onbepaalde actie niet naar willekeur bepaald maken, gelijk de scholiast op de Basilica XX1IE, c. 9 (4S) leert. Volgens dezen zou de eischer daarvoor alleen noodig hebben , om eene aestimatio der op zich onbepaalde zaak, die verschuldigd is, in zijn eisch op te nemen. Op die wijze zon hij de condictio incerti in eene condictio certi omscheppen. Onder het formulier-proces moest de onbestaanbaarheid van zulk eene stelling onmiddellijk in het oog vallen. Met de intentio Si par et dare oporlere werd het zoo streng genomen, dat de actie viel, indien bleek, dat één enkel geldstuk minder was verschuldigd (49). De intentie) BAS. XXIII. 1, 0, § 7. 2.\'iifiLxro\'¹- E\'ive aQyvQid fiat ri: nhlTrfVTa, HivfZrat dfid/oiq inri x/orr, nroffórjjros ó tthqwv xovfoxrixtos, rtoüyfia étTj fregor ró xXutïiv, dvvriTat ff £ tu i o; «t\'to kuamp; iavtov o y.).a7tfls y.fnt\';)^ tot Ttaqóvxa y.irfZv KovóiKTiKi.ov ij róv tqltt.y.a()iov cli\'üizf(iw cfüt TXftoc.{}f óci\'r.t j\'. Ot\' [iovovoLv \'ha zot rtovQviftov xovdtxriKiov Ta v.ï.nJtfrzlL dirrtfiut fieamp;odét esO-ctt, d).).d dia rov TtitQÓy-TO? KoTdiKTLxiov, xfQTQV dtjloroTt. XtlOVTTO? Toil C-QyvQiov. Indim het ijfstoletie qdd is. dan kan zonder twijfel de condictie voor bepaalde geldsommen worden ingesteld} indien het rjestolene eene zaak andere was, dan kan de bestolene zelf de waarde schattende, deze condictie instellen, zoo als tk u boven aan de hand gaf. Niet alleen dus door de condictio furtioa kan ik geslolene zaken opvorderen, maar ook door deze condictie, die roer eene Ltpaalde geeischte geldsom namelijk,

(49) Cickrii yro Iloscio Cvmoedo, c. 4. «Htc si tu ampiius if. ïs.

tiü moest precies sluiteu met de bestaande verbindtenis. Kené vordering van Quicquid flare facere oportet van de con-dictio incerti kou dus nooit iets gemeen hebben met de strenge intentio,/Si paret dare oporterr, nooit daaronder ge-bragt worden. Teregt merkt IIeimbaoh bl. 578 op, dat deze dwaling van den scholiast eerst kan ontstaan zijn in den tijd, toen de processen algemeen extra ordinem werden gevoerd en de formulae, hoewel steeds de grondslagen blijvende van de daarnaar gevormde actiën, hun onmiddellijk praktisch gewigt grootendeels hadden verloren. De Bisanten zag het kenmerkend onderscheid der condictiones certi en incerti hierin, dat de bij de laatste wel, bij de eerste geene aestimatio voorkwam (50). Nu brengt de aestimatio van eene onbepaalde schuld veelal niet onbelangrijke kosten mede. Om deze te vermijden, moest de eischer meermalen bedacht zijn, om onmiddellijk bij zijne vordering de onbepaalde waarde van het voorwerp zijner vordering zijnerzijds op eene vaste som te bepalen, hetgeen ook in het hedendaagsche proces wel gebruikelijk is. Indien deze bepaling niet onbillijk was en de gedaagde ook van zijna zijde het maken van nuttelooze kosten wilde voorkomen, kon hij, de gegrondheid van den eisch en het bestaan der verbindtenis bestrijdende, berusten in de door den eischer gedane schatting. Het geding liep dan werkelijk over de al of niet veroordeeling in de door den eischer bepaalde en door den gedaagde niet bestredene geldsom. In die wijze van handelen zag de scholiast verkeerdelijk eene verandering van de condictio incerti in de condictio certi.

• numrao peti.gt;ti, qnam tibi debitum est, canssara perdidisti.quot; Gajus, Inst. IV, § 68, «quo fit, ut si facta corapen-satione plus nummo uno

• intendat argentarius, causa cadat.quot;

(50) Gedurende het formulier-proces werd eeue dergelijke taxatie op^c-iiotnen in de condcranatio op deze wijze: Judex Numerium Eyidium Aalo Ag trio dumlaxat decern millia condemna _t Gajds , J. IV, §51. Deze jurist onderscheidt aldaar de incertae actionem in actionos injinitae en cum iazatione.

— 54 —

Eeeds is in de vorige afdeeling bi. 18 en volg. breedvoerig gehandeld over de bijzondere eigenschaj) dezer condictio, de sponsio tertiae partis. Dat deze daarbij algemeen voorkwam , weten wij uit Gajus J. IV, § 13, //eaque actio (per sa-//cramentum) perinde perioulosa erat, . .. atque hoc tempore //periculosa est actio certae pecuniae creditae, propter spon-//sionem, qua periclitatur reus, si temere neget, et restipu-//lationem, qua periclitatur actor, si non debitnm petat.quot; In de oratio pro lloscio Comoedo scliijut CicEito aan te duiden, dat deze sponsio ecno doorgaande eigenschap is van deze condictio. De tegen Roscius ingestelde actie, was de condictio de certa pecunia en dat proces was door de sponsio ingeleid, cap. 4 in. quot;Pecunia tibi debebatur //certa, quae nunc petitur per judicein: in qua legitimae //partis sponsio facta est.quot; Een weinig verder komt de redenaar nog weder op de sponsio terug. Hij dringt aan, dat werkelijk de ingestelde actio de condictio de pecunia certa is en besluit daartoe uit de omstandigheid, dat eeue sponsio tertiae partis was aangegaan. Het is volgens hem eene condictio Si cerium peletnr, want er is eene sponsio tertiae partis, c. 5 in. //Pecunia petita est certa: //cum tertia parte sponsio facta est.quot; Daaruit volgt nu wel niet onmiddellijk, dat de condictio de certa pecunia niet zonder sponsio kon worden ingesteld. Naar den vorm waarin Ciceiio dit bewijs voert, is echter aannemelijk, dat naar zijn oordeel de sponsio tertiae partis en de condictio certi onafscheidelijk waren (51).

Heimbach, bl. 58S, is echter van oordeel, dat deze sponsio niet verpligtend, maar ten keuze des eischers was. Vooral beroept hij zich daarvoor op Gajus J. IV, § 171 /•Ex quibusdam causis sponsionem faccre permitlitur, velut

(51) Was zijne raconin^ geweest, lt;Ut de sponsio tertiae partis niet hij andere actiën, wel iiij de certi condictit), doch ook da.ir alieen ter kenze des eischers en nnverpli^t voorkwam , dan zon hij dit waaischijn-wel \\ «pnaid en uitdrukkelijk hebben aangeduid.

//de pecunia certa ereJita et pecunia consütuta: sed curtae fquidam creditae pecuniae, tertiae partis; constitutae vero //pecuniae partis dimidiae.quot; In het woord permittilvr ziet hij ccne stellige aanwijzing, dat het den eischer ook vrijstond, om op eene andere wijze te procsderen. dan per spon-sionem. Mijns inziens ligt in dat woord, indien men zich het imperium van den magistraat naar Roir.einsche begrippen denkt, niets anders dan dit, dat de cisclier, die •wegens pecunia certa credita wilde procederen, te dien einde door den Praetor werd loegelaten, om van zijne partij eene sponsio te vorderen. De Praetor liet hem toe, om op dia wijze zijn proces te beginnen. Hij kon dit ook nalaten; de bcteekenis van het woord permütilur brengt dat mede. Maar daaruit volgt niet, dat hij zijn eisch ook op eene andere wijze kon instellen. Het woord permiliitur is dus, zooals ik dat opvat, alleen gebruikt om aan te duiden, dat de Praetor bij een eisch voor pecunia certa credita den eischer tot eene processuale sponsio toeliet. Ann die sponsio was een hoogst crcwi^tia: retrlsirevolE\' verbonden, dat namelijk de gedaagde, indien hij weigerde de sponsio aan te gaan, onmiddellijk voor veroordeeld werd gehouden. In dien zin heeft de toelating van den eischer, om zijne tegenpartij op te roepen of uit te dagen, om zich door eene sponsio te verbinden, eene gewigtige bcteekenis. Bij onderling goedvinden konden de partijen zich ook door stipulatie verbinden, om eene bepaalde som te betalen naar gelang van den afloop van het geding. Het aanbod of voorstel daartoe kon echter zonder eenig gevaar worden afgeslagen. Alleen in enkele bijzondere gevallen had de provocatie ad sponsionem het boven aangegeven regtsgevolg. In die gevallen verleende de Praetor aan den eischer de oproeping tot de processuale sponsio, met de belangrijke daaraan verbondene regtsgevolgen. Terwijl in sommige gevallen de Praetor een bepaald gebod of verbod gaf, was hier het verleenen dezer bevoegdheid aan den eischer voldoende.

— 56 —

omdat die eerste processuale handeling ten gevolge Imil, dat den gedaagde eenebepaalde verpligting werd opgelegd, onder bedreiging van eene belangrijke straf op de niet-voldoening daaraan. Het woord permiUitur is dus in de plaats van Gajds juist op zijne plaats, zonder dat men daaraan den zin behoeft te hechten, dien HEriiBACH daaraan geeft (52).

Even weinigbewijzen de twee andere door hem aangevoerde plaatsen, gelijk Hunonp op Puphta Jnst. II § 157 noot g reeds heeft ojigemerkt. In de lex Rubria c. 21 (bl. 49) worden de daar betreffende de condictio Si certum. pelelur voorkomende woorden //nisi se sponsione judicioque uteive opor-//tebit defendetquot; verkeerd door hem opgevat, alsof daarmede te kennen zon zijn gegeven, dat de eischer de keus had tussehen het proces per sponsionera en het gewone proces. Ik kan echter de opvatting van die woorden door Eüdorf, die meent, dat hier is gedoeld op ongehoorzaamheid aan den magistraat, niet deslen. De woorden duiden zeer bepaald op den gewonen procesvorm per sponsionem. Hij, die opgeroepen om zich voor den Duumvir (in liet municipium de magistraat, die defnnctiën van den Praetor waarneemt), te verdedigen, niet verschijnt of verschenen en opgekomen zijnde, zich niet behoorlijk verdedigt, en die in het judicium, dat is, voor den door den Duumvir benoemden regter niet opkomt, wordt volgens de uitspraken van den Duumvir of van den door hem benoemden regter voor regtmatig veroordeeld ge-

(52) Hdschre in de Krit. Johrb. f. deulsche Re.chlsioiTSenamp;chaft v. Richtkr n. SpHNRiOEK, [V, lb40. hl. 4ö7, geaft ftan het woord ^er/niW/ïar eetie verklaring, die door IIli.mbach leregt als te gekuusteld wordt verworpen. Hij wil in de plaats van Gajus een onmildelijk verband zien niet dé legis neiio per sacramemnm, zondpt Gajus eerst zou gesproken heb-hen van het sacraraentum als afgeschaft, waarop hij dan zou laten volgen, «lat de Praetor echter I)ij de condictio ccrtae pecuniae veroorlooft te procederen per fponsionsm. Van dezo opvolging van redeneiing blijkt niets en de fragmenten der voorafgaaode paragrafen schijnen het tegendeel aan te duiden.

houden. Dour de spnusio verbond zich de gedaagde voor den magistraat, op denzelfden tijd, waarop de formula verleend werd: in het judicium werd de zaak verder voldongen en bepleit voor den benoemden regtcr. Men zou dus de woorden der wet vrij kunnen vertalen op deze wijze: //Indien iemand voor //den magistraat van liet municipiuin en voor den doorhem //benoemden regter niet verschijnt, of zich niet behoorlijk //verdedigt, zal hij volgens hunne uitspraak voor regtmatig //veroordeeld worden gehouden.quot; De llomeinsciic wetten uit den classieken tijd geven echter met meer naauwgezetheid altijd de bepaalde regtsvormen aan. Als men de groote naauw-keurigheid van de redactie dier wetten in het oog houdt, dan levert deze wet nog een schoon en sterk bewijs op, dat de sponsio tertiae partis altijd verpligtend was voor de v condictio do certa pecunia. De wet stelt c. 21 betreffende deze condictio hem, die zich door de sponsio niet verbindt, qui sponsione se non defendit, gelijk met hem, die de schuld erkend had of tot de betaling daarvan was veroordeeld, qui confessus aut jure lege damnatus est. Welk eene onnaauw-kenrigheid, indien de eischer ook kon procederen, zonder sponsio te vorderen. In dat geval kwam het niet te pas, om van een reus, qui sponsione se non defendit, te spreken , als gelijkstaan de met een veroordeelde. Men zegge niet, het spreekt van zelf, dat waar de eischer geene sponsio eischte, het niet-aangaan d ier verbiudtenis voor den gedaagde geene veroordeeling kan medebrengen, al bepaalt de wet dat niet uitdrukkelijk. Zc.o oordeelde der Romeinsche wetgever in den bloei-jenden tijd der regtsvorming niet. Hij voorzag in de onderscheidene algemeene gevallen en deed dat niet in sierlijke, maar in korte en bovenal zeer bepaalde bewoordingen. Had voor de vordering van certa pecunia credita ook eene procesvorm bestaan zonder sponsio, dan zou do Ilomeinsche wetgever, achter de woorden //ni sponsione se defendet,quot; stellig de woorden nhi fieri oportebit hebben gevoegd. In enkele andere aeliën kon meermalen door

den Praetor eene sijonsio worden geëischfc, doch zonder dat die in het algemeen bij het instellen der actie als vaste procesvorm eene verpligting was. In c. 23 (*) der lex Rubria wordt gehandeld, behalve over de condictio triticaria, over allo andere actiën, waarvan de waarde 15000 sestertiën niet overtreft //quodve cum eo agetur, quaeres pluris ses-//tertium quindecim mille non erit.quot; Daar Icon soms, maar heitoef da niet altijd eene sponsio gevorderd en opgelegd te worden. De wet voorziet ook hier in het geval, dat de gedaagde zich niet door sponsio verbond, si sponsionem non faciei, maar icef- de zoo juiste bijvoeging der woorden si sponsionem fieri ownsoit. Dat die woorden in caput 21 niet worden srevonuen, toont genoeg, dat bij de condictio certi de sponsio, als vaste vorm, altijd bestond. — Dit aangevoerde bewijs schijnt mij zoo gewigtig, dat men de waarheid van het daardoor bewezene niet gemakkelijk in twijfel zou kunnen trekken. Bewijzen van eene keus tusschen sponsio en proces zonder sponsio zouden dus al zeer sterk moeten zijn, om dit in tegenspraak met de lex Rubria aan te nemen. Doch daarvoor ontbreekt alle bewijs, want deplaatsvan Gei.ixis, diemen daarvoor aanhaalt, zegt werkelijkhet tegendeel. Deze vermeldt Nodes Allicae XIV. 3, eene regtszaak, waarin hij zelf als regter zat. Het gold eene vordering van pecunia certa crcdita. Do gedaagde cischte daarin, dat de eischer zou veroordeeld worden wegens calumnia. Dat is, zoo als Heimbach beweert, onmogelijk in een proces per sponsionem. Het calumniae judicium is werkelijk te gelijk met de sponsio, die zelve eene poena temcre litigantis is, onbestaanbaar. Doch, gelijk Rudorf opPuchta Inst. II. § 129 noot g. teregt opmerkt, de sponsio staat zoodanig gelijk met het calumniae judicium, dat de eischer, bij veroordeeling in het proces per sponsionem in waarheid kon gezegd worden voor zijne calumnia te worden veroordeeld, omdat hij krachtens zijne restipulatio een derde gedeelte ( ^ Zie l)i. 6 I , noot 56.

— 09 —

der door hem geeisclite som moest betalen. Ctajus zelf telt Just. IV, § 74, deze veroordeeling onder de middelen tot bedwang der calurania: //actoris quoqnc calumnia coerootur:

modo calumniae judicio; mode contrario; niodo jurejurando;

modo resliptdalione\'\'\'

Hetgeen voor de keus tusfclien twee verschillende proces-vormen werd aangevoerd, bewijst dat geenszins. Daarentegen wijst aües er op, dat er oudtijds in het formulierproces voor de vordering van certa pecunia credita geen andere vorm besfond, dan die per sponsionen.

Deze formula was hoogst eenvoudig. De iutentio en de condemnatio waren, wat het object betreft, volmaakt gelijk.

Op de intentie Si paret c. scstcriinm dare ojiorlere, kon nimmer eene andere condemnatio volgen dan in c. sesler-tium condemna. Indien een muntstuk meer in de intentio was opgenomen, dan bleek verschuldigd te zijn, dan moest de geheele actio worden ontzegd Cic. pro lloscio Com. c. 4 in.

quot;Pecunia tibi debebatur eerta, quae nunc petitur per ju-//dicem; in hoc tu si amplius II. S. nummo petisli, quam «,

//tibi debitum est, causam perdidisti.quot; Gajus, IV, § 6S:

//quo fit, ut si. facta coinpensatione, plus nummo uno in-//tecdat argentarius, causa cadat et obid rem perdat.quot; Deze gestrengheid bleef bestaan in het formulierproces en zelfs nog geruimentijd , nadat het proces extra ordinem algemeen was ingevoerd, tot dat eindelijk door de. constitutiën van Zeno en Jtjsïiniasius daarin verandering werd gebragt (53).

De formula bevatte geene demonstratie. Dit blijkt uit de oratio van Cicero, pro lloscio Comaedo. Dit proces liep over eene condictio de certa pecunia credita, eu in de formula daarvan kan geene demonstraiin bestaan hebben, want

(53) Ust. de Actionibus, § S3. ■. . . Kt. fiquiilora tempore plus fuerit •\'pciitum: quid statui oportcat, Zemmis- divae memoriae loquitur con-• stitutio. Sin anlcm quantitate vel alio modo p!us fuerit petitum , in onino,

tsi quid fone damnum ex liac causa accident, ei contra quem plus \'po\'.itiiTn fncrif, conrnissa tripli coiuk\'.nnatlone (sicn\'i mpra diximufi)

»pnniatnr. »

Ciceho gaat in de reeds aangehaalde capita 4 en 5 de verschillende oorzaken na, waaruit de condicliu ontstaan kan. Eene demonstratie zou die oorzaak der verbindtenis van liet creditum bepaald hebben aangewezen en dus kan er in die formula geene demonstratie geweest zijn. Die oorzaken zijn, volgens Cicero, drie in getal: of het geld moest zijn overgedragen, of er moest eene literarum, of eene verborum obligatie bestaan. Deze drie oorzaken gaat hij afzonderlijk na en komt in c. 5 tot het besluit, dat er geen pecunia credita is. //Pecunia petita est certa, cum tertia parte sponsio //facta est. Datam non esse, ïannius conütetur; expensam //latam non esse codices iPannii confirmant; stipulatam non //esse, tacitumitas testium concedit.quot; Deze plaats is beslissend. Al de latere Eomanisten hebben dan ook op grond daarvan erkend, dat de formula dezer condictio geene demonstratie had. In hoever het aannemelijk is, dat in het belang des eischers de oorzaak in eene praescriptio kon worden aangegeven, kunnen wij eerst later nagaan.

De formula was derhalve hoogst eenvoudig en de intentio en de condemnatio bepaald en geheel aan elkander gelijk, wat het object betreft. Zij kan niet anders geweest zijn dan op deze wijze: Si paket Numehium Egidiuii Pübi.io MaEVIO decem MILT.IA SESTEUÏIUM dabe OPOUTERE, JUDEX NlIMERIUJl NeOIDIUM Puiil.IO MaEVIO SESTERTIUII DF.CEM mii,lia CONDEMN\'a, St NON PAliEÏ, ABSOLVE , GaJUS, Inst. IV, § 86. Indien een procurator voor en namens een ander den eisch deed en het proces voerde, dan kwam diens naam , niet de naam van de eischende partij zelve, in de condemnatio voor, zoo als Gajus in de aangehaalde plaats leert. Op dezelfde wijze en vermoedelijk uit Gajus, deelt ook Theophi-t.us , Inst. IV, 10, § 2(54), deze formula mede. Wegens de

(54) El (puirexau iïovrtu yQ-ijrao Sit-ov tT/xa roniOfittra , xaTU^Lxtt— abv Jlgi/iov róv uVtov Trqor.ovqazoqa. etq dtxa vo/.iiO/ArtTct. Imhen blijkt, dut Se jus verbonden is, om 10 youden solicit tc geven, veroordeel dan zijn pro-turator lol 10 \'jonden solidi.

gel ij kb ei J der intentio met de condemnaiio spreekt hef van zelf, dat, bij het bespreken dezer formula, het genoeg is eene daarvan te vermelden, dan is het andere lid der formula bekend. Meestal wordt in de theorie der actiën alleen gesproken van de intentio der formula, omdat deze het regtspunt bevat, Gajus, IV, § 41: //Intentio est ea pars formulae , qua //actor desiderium suum conoludit.quot; De intentio dezer con-dictio. Si paret dare oporlere, komt met het oog op bepaalde geldsommen op ontelbare plaatsen in de pandecten voor.

Naauw verwant met de Si cerium nelelur was, wij merkten het herhaaldelijk op, de reeds breedvoerig besprokene con-dictio tritiearia. Zij was aldus genoemd, zoo als de Bisan-tijnschescholiast zegt (55), omdat i» deoude formula melding werd gemaakt van tarwe. Dit kan niet anders beteekenen, dan dat in het Edict de formula word voorgeschreven en dat daarin als voorbeeld tarwe, triticum, werd genoemd. Ook deze actie is vermeld in de reeds aangehaalde lex Kubria, c. 22 (56). Daar wordt die actio aangewezen als de actio,

(55) Bas. XXIV, 8 , c. 7. quot;lavfov Jé, üq ytjfav 6 Zréspavoc; èv raïq TtaQayQuqiaZt;) ovxb) TQt-TLy.dqioq, ixetdij fv rij xurd x\'o TtaXui* 7Co).iVfv6/.ievov ipoQ/.iov?.a , tqitokv irixetro firij/A,?]. Men moet we» ten, zoo als Stepiiands in zijne korte verklaringen zegt, dat de tritiearia zoo wordt genoemd, omdat in de oude formula sprake is van triticum.

(56) Het woord petere dat aanduidt, dat eene vordering op eene 1)6-pnalde z»ak is gerigt, gebiuikelijk hij de vindicatio , en inzonderheid voor de condietien, waarbij de overdragt eener bepaalde zaak wordt pe-ëischt, zuo als op bl. 20 en \'Jl is betoogd, wordt steeds in deze wet zorgvuldig gebruikt voor de beide condictien de rebus certis. Daarentegen wordt bet betreffende alle andere actiën steeds vermeden. Dit is vooral in e. 22, zeer zigtbaar. Wat alleen op de condictio tritiearia betrekking heeft, is aangeduid met cursive letters. • A quo quid praeter

• pecuniam numcraiam, signatnm forma populi Romani, in eorum quo op-

• pido, municipio, colonia, piaefectura , foro, vieo, conciliabulo, castellove

• quaesunt, eiuntve, in Gallia cis A Ipeis , quodve cum eoagetur,

• quae res non pluris sestenium quindecim mille erit, et si ea res erit, de

• qua re omnei pecunia ibei jus de icei judiciave darei ex haclege debebit opur-

• tebit, sti is earn rem, quae ita ab eo petelur,de\\e ea re cum eo agetur , ei,

• quei cam petit, deve ea re »get, aute/, qnnjus nomine ah eo petetur,q\\iom-

• que co agelur in jure , apud euro quei ibei jure deenndo prneerit, dare,

*■ qun res praeter peouniam certain creditam petitui\'quot;, oumid-deliik volgende op- en zicli op die wijze aansluitende aan-de condiotio de certa pecunia, even als in het begin van den titel der pandecten over de condictio triticaria het naauw verband tussclien deze en de Si certum petetur wordt aangeduid. Wcaens de gelijkheid met laatstsenoemdo condictio,

fa \'O ^c-^} . . .

bevatte zeker ook de formula der triticaria geene demonstratie. Die formula werd gegeven voor alle bepaalde zaken, uitgenomen bepaalde geldsommen. Zij was bijna even eenvoudig, als die voor certa pecunia, waarmede zij groote overeenkomst heeft. Gelijk op bi, reeds is vermeld, luidde zij: Si pahet tkitici modxos centum (vel funduji tuscueanum aeiamve lie.m ceetam) daee oporteee , qdanxi ea hes est, judex condemn a, si non pahet, absoi.vb.

Uit de condictio triticaria gesproten en als het ware eene gewijzigde vorm daarvan was de actio arbitraria voor res creditae, die op eene andere plaats, dan de woonplaats des gedaagden, moesten worden gevorderd. Eene bijzondere actio was daarvoor noodig, omdat volgens het strenge formalis-mus der Romeinen, b. v. 100 mud tarwe, of 10,000 ses-tertien, die een inwoner van Home zich verbonden had te Epbeseaan een te Home of elders woneuden Romein te zul-

tfacere, praeslare, rcstitucrc oportere aut se deberc ejnsve earn rem esse «aut se earn habere eamve rem , de qua arguctur se fecisse obligatumve se t ejus rei, m xsiaeve esse confessus erit, deixseritve , neque de ea re satis utei

• oportelüt, faciet, aut sei sponsionem fierei oportebit, sponsionem non faciet, t non «-estituet neque sejudieio, utei oportebi», defendet, aut sei de earein •jure nihil respondent, neque de eare se judieio, ulei oportebit, defendet, turn

• de eo, n quo res Ha petetur , quoir.veeode ea re ita agetur deque eo, quoi •cam rem darei, fierei, restitui praestari satisve de ca re fierei oportebit,siremps

• lex, res, jus, causaque omnibus omnium reium esto, atquo utei esset

• esseve oporteret, sei is, quei ita quid enrum rcrum confessus erit, aut

• de e.i re non respondent, neque se judieio, utei oportebit, defenderit, «de ieis rebus Roraae apud Praetorem eurave quei de leis rebus Romac juri «dienndo praesset, in jure confessus esset, atque ibei de ea re nihil res-« pondissct, aut judieio ie non dofendisset.»

len overdragen of betalen, te Rome door de triticaria niet kon worden geëisclit. Die tarwe of dat geld was te Eome niet verschuldigd. De regter was streng gebonden aan do formula. Was hij geroepen, om over eene dergelijke vordering te Eome regt te spreken volgens de formula der triticaria Si par et trilici modios centum dare ojoortere, eondemna, si non paret, absoloe, dan zou hij den eisch hebben moeten ontzeggen, zoodra bleek, dat de tarwe niet (e Rome, maarte Ephese, verschuldigd was. De triticaria zou, hoe onbillijk dat ook zou geweest zijn, den eischer nooit hebben kunnen baton, ten zij de reus stipulationis zich bij geval naar Ephese mogt begeven. Dit is de ware beteekenis der woorden in 1. 1 , il\'. de eo quod eerto loco: //Si promissor ad eum locum, in quem daturum se //promisisset, nunquam accederet (quod vel data opera faceret, //vel quia aliis locis necessario distringeretur) non posse //stipulatorern ad suum pervenire.quot; De onbillijkheid van zulk eene uitsluiting springt in het oog. Er was alleen verschil in den locus debendi, terwijl overigens dezelfde oorzaak voor civile verbindtenissen aanwezig was. Zoo ooit dan drong hier de analogie, om eene actie te verleenen van gelijke waarde, als de triticaria. De Romeinen hadden daarvoor een zeer gereed middel in het verleenen eener actio utilis. Waar zulk eene volledige gelijkheid van regtsgron-den bestond, stelde de Praetor liet geval gelijk met gevallen, waarvoor het civiel regt eene actio aanwees. Hij verleende de civile actio, als of de aan hem onderworpene zaak werkelijk eene zaak betrof, waarvoor die civile actie regtstreeks was bestemd. In ons gegeven geval lag de gelijkstelling zeer voor de hand. Men had eenvoudig de actio te verleenen op de plaats , waar de reus woonde en gelastte den regter regt te spreken, alsof hij regt sprak te Ephese. De regter moest daarnaar, tot bepaling van het Quanti interest, rem dalam non esse, begrooten, hoeveel de tarwe (e Ephese waard

zou geweest zijn, en in liet bedrag daarvan veroordeelen. De formula moet derhalve ongeveer in de volgende woorden vervat zijn geweest: Si Numeuius IjOidius gum Aui.o AgERIO EpHESI AGERET, quod ibi ÏRITiCI modios CENTUM (SESTEKTIUM QU1NDECI51 M1LI.IA AMAMVF, rem CER-ïau) daUE OrORTERET, TUM si PARET AüHIM AgERIUM TRITICI MODIOS CENTUM, (SESTERTIUM QUINDECIM MILT-IA ALIAMVE HEM CERTiJl) DAKE ÜPOBTEKE, nlsl ARB1TRATU TUO SATISFACIAÏ QuoD TEIÏIOI MODII CENTUM EPHESI DATI NON SUNT, quanti EA 1ÏES EST, JUDEX CORDEMNA (*).

Rudouff-Hom. Rechlsgeschic/Ue, II., 143, geeft op het voetspoor van Zimmern , Kom. Civ. Proc., § 07, deze formula eeniÊCzins anders. Bij hem luidt zij : fSi par et N^m. A⁰, Capuae, X millia (c. medimnos trilici Afriei optimi) dare oportere , neque arhitratu iuo Nlt;quot;. Aquot;, satis faciet, quantae pecuniae alterutrius interest rem,qvae dari oportet, Capuae po-tius qiiain Romae dari, tantam pecuniam judex N\'quot;. Aquot;. condemna. Daarbij schijnt niet genoeg in het oog te zijn gehouden, dat de actio arbitraria als actio utilis was gevormd, ficta,r\\aax de condictio triticaria. Dergelijke fictio ■werd uitgedrukt op de wijze als de door mij gegevene formula is gesteld, zie Gajus Inst.IV, §34 en volg. De actio arbitraria moet men ook, volgens het in het eerste gedeelte dezer verhandeling, bl. 32 en volg., aangevoerde, met het ooquot;-op 1- 1, ff. h. i, houden voor eene utilis actio triticaria. Even als deze kon zij dus ook alleen res certas tot onderwerp hebben (57). Doch in eenopzigt schijnt zij eenwij-

(») In don Uatsieu heeft men deze aclio arbitraria algemeen voor ceoe actio in factum gehundeu. Z.o de wederlegging van dit gevoelen in bijlage V.

(57) Ia de bronnen is mij geene bepaalde aanwijzing voorgekomen , dat onbepanlde zaken van deze actio waren uitgesloten. Het zijn echter altijd bepaalde zaken, die als voorbeelden voor deze nciio voorkomen.

deren omvang ie hebben, (\'au de condictio, waarnaar zij werd gevormd. De condictio kon nooit eone bepaalde geldsom tot onderwerp hebben, de arbitraria daarentegen wel. Het schijnbaar ongerijmde, dat er in ligt, dat de actio utilis een wijderen omvang in dit opzigt zou hebben verkregen, dan de actio, waarvan zij ontleend was, verdwijnt bij nader inzigt en is door Gajus opgelost in 1. 3, h. t. De geldsom verliest zijne eigenschap van bepaaldheid of van effenheid, zoo fils de Nederlandsche wet (58) het uitdrukt, door de bijvoeging van plaats; want het interest van eene betaling eener bepaalds sotn op cene bepaalde plaats wordt, wegens die laatste bijvoeging, niet meer door die som uitgedrukt, maar moet even als de waarde van andere res debitae in op de plaats der regtspraak te betalen geld door een arbitriutn worden bepaald. //Ideo //in arbitrium refertnr haec actio, quia scimus, quam //varia sint pretia rerum per singulas civitates, regiones-//qne: maxime vini, olei, frumenti, pecuniarum quoque, //licet videatur una et eadem pofestas ubique esse, tarnen //aliis locis facilius, et levibus usuris invediur.tur, aliis diffl-//cilius et gravibus usuris.//

Ten slotte moet ik nog opmerken, dat de actio arbitraria, evenals de condictio triticaria, ook geene demons!ratio zal hebben gehad, dlt;it althans deze, even ais bij de condictien Si cerium pepelur en triticaria niet verpligte.-id zal geweest zijn. Deze drie condictien (indien men du actio arbitraria , hoewel in de bronnen nimmer condictio genoemd, wegens hare gelijkheid daarmede en haren oorsprong daaruit ook onder de condictien begrijpt) zijn te zamen een volledig stelsel van algemeeno condictien/Terwijl voor de andere

(58) Art. 441 Burg. Regtsv. Beslag kan worden gelegd voor elke bepaalde schuld. Is die schuld niet verefteud, d. i., in gold uitgedrukt, dan wordt de verdere tenuitvoerlegging gestaakt, tot dat dc vereffening heeft plaats gehad.

condictiëu, waarover wij later zullen handelen, steeds do vermelding van een bepaalden regtsgrond noodig was. en deze alleen uit één bepaalden regtsgrond ontstonden, konden deze algemeene condictiën uit alle contracten en handelingen ontstaan, mits daaruit een certnm creditum geboren word. De actio arbitraria had echter gewoonlijk uit haren aard haren grond in de verborum stipulatio, zooals de voorbeelden in de pandecten overvloedig aanwijzen.

111.

Dli SPECIALK CONDICTJËN, CO.VDICTJOA\'ES 1NCERT1.

Ik\'halve de behandelde algeineene cnulictieii Si cerium pelelur, Irilicaria, en arhllrarla actio (hoewel voor de laatste de naam van comlictie niet voorkomt) , vermelden de Pandecten ook nog andere eondictiën. Daartoe hehooren in do eerste plaats du in bijzondere titels behandelde condictiones, iquot;. Causa data causa non secuht of ob causam dalorum, 2quot;. ob lurpem vel ivjustam cau-sam, 3°. indehili, -tquot;. sine causa 5°, fur tic a, 6 ex lege en wijders de in de rcglsbronnen voorkomende condictiones 7°. ex legato S». ex lege Aquilia 9°. ex Scio Trebelliano, waartoe wij eindelijk op het voetspoor van Sjvigny, ook nog brengen 10°. de actio er stipulalu, hoewel de regts-bronnen aan die actie nergens den naam van condictio geven.

Alvorens tot de behandeling dezer condictiën afzonderlijk over te gaan, vereischen de afwijkende namen der beide onder de condictiën gerangschikte actio arhitraria en actio ex stipulatn eenige toelichting.

De eerste werd ongetwijfeld aldus genoemd naar het daarin voorkomende arbitrium, dat den rescter de bevoegd-heid gaf, om deeene of andere verpligting, zelfs een factum, op te leggen en eerst bij niet-voldoening daaraan tot betaling eener bepaalde geldsom te vcroordeelen. Die bevoegdheid werd bij vindicationes en bij terugvorderingen eener aan het bezit van de partij toevertrouwde zaak gegeven, door in de formula de woorden Nisi restituat op te nemen (59). Voor andere actiën was dat waarschijnlijk; nisi exlibeat, nisi noxam dedal, of nisi satisjaciat, Inst, IV. G. § UI. In den bloeitijd van het Rom. regt had deze toevoeging

(59) Men zio de verdienstelijke dissertatie van II. Fkima, lt;/c AcHonc arhitraria, Groningen 1861.

slclliij haar meeste praktische gewigt verloren, oindal iles-tijds de regel gold, oitinia judicia esse ahsulutoria, cu de gedaagde derhalve altijd de veroordeeling kon voorkouieu door den eischer schadeloos te stellen, Gajus, lust. IV , § 114. Voor dat die regel, waarover ten tijde van Gajus nog verschil tussohen de scholen bestond, was erkend, had de toevoeging echter groot gewigt. Vermoedelijk was het eene in het oog vallende nieuwigheid, dat zij werd ingevoerd bij eene formula voor id, qno\'l dari oportel, waaromticnt liut jus sirictum al de strenge gehoudenheid aan den vorm had behouden, als in de oude legis acliones.

Welligt was de invoering van het arbitrium judicis op dit gedeelte van het jus strictum eene zco in het oog vallende wijziging, dat men voortaan de actie naar dat arbitrium bleef noemen, terwijl men den naam van con-dictie niet durfde geven aan eene actie, die zich van de twee beslaande strenge condictiën [si cerium peletar en trilicaria) zoo ver verwijderde. Hoewel nu later de grenzen van het begrip condiclio wijder werden uitgezet, is het niet vreenul, dat men de actio de eo \'/nod cerlo loco dari o por lel, die volgens de latere opvatting stellig tot de condictiën behoorde, met deu ou.lun naam van actio arbitraria bleef bestempelen.

Hetzelfde is van toepassing op ile actio e.v stipnlalu, die alleen voor een incerlum gold. Dat deze actie reeds in den ouden tijd moet ontstaan zijn, is aannemelijk, omdat er met de bij de llomcinen zoo gebruikelijke stipulatiën reeds vroeg eene daarmede overeenstemmende actie moet bestaan hebben. Mag men aannemen, dat zij was ontstaan voor de overige condictiones incertae, dan is het op dezelfde wijze verklaarbaar, dat het onbepaalde der intentie aan deze actie in den ouden tijd den alleen voor de bepaald» strenge actiën gebruikelijken naam van condictiën deed weigeren. Tn dat geval lag het voor de hand, dat die actie werd genoemd de actio ex stipulatu.

Tnt het oiitsfaaii dezer namen knn in?n niet anders dan bij hypothese besluiten , hoeveel waarschijnlijkheid zulk cene veronderstelling ook moge hebban; rlooh hot laat zich op deze wijze althans zear gemakkelijk verklaren, hoe aan twee condictiën een andere naam kan gehecht zijn. Dj naam is overigens vrij onverso!iillig ; van meer gewigt is het, den aard der actie te kennen. Daaromtrent hebben wij een zekerder grondslag. Terwijl het boven gebleken is, dat de intentio van de condictioues cerlae bij uitsluiting cn in tegenstelling van alle andere actiën op id quod daim oporlet gerigt was, behoort zeker de actio tot vervolging van id lt;juod cerlo loco daki oporlel tot deze kategorie.

Wat betreft de actio ex slipulalu, wijst de bij Gajus, Ins/. IV § 136, voorkomende formula dier actie stellig aan, dat zij behoort tot de condictiones incerli, welker kenmerkende eigenschap lag in de intentio üaicquid dare facere oporlel.

Reeds duiden de namen van al deze tien actiën aan, dat zij een geheel ander karakter hebben, dan de oude alge-meene bovenbehandelde actiën, die uit mutuum, uit stipu-latio, bij consensuële contracten en bij elke handeling konden ontstaan. Deze condictiën missen het karakter van algemeenheid der reeds behandelde condictiën en hebben alle een bijzonder en bepaald karakter, even als do onderscheiden actiën voor de verschillende consensuële contracten. Evenals bij deze contracten is het eene bijzondere regtsverhouding, die grond geeft voor de bijzondere met die regtsverhouding overeenkomende condictio. Aan sommige dier condictiën ligt tot grondslag het algemeen begrip van het credilum, hoewel datecnigzins daarbij werd uitgebreid en de actie tevens tot onbepaalde zaken werd uitgestrekt. IJij andere is het de bepaling der stellige wet, die het regt op deze actie verleent, zooals bij de condiclio ex leg a, ex legato en vermoedelijk ook de furliva. Kort zullen wij de onderscheiden regtsverhoudingen nagaan, die aan deze verschillende condictiën tot grondslag liggen, ten eiude daarna

— 70 —

een\'ovcTzigt te geven, welke plaats zij in liet stelsel i!cr condictiëii eigt; m veïbmiil met cle overige acliën innemen.

1. Condicllo cau.ia (lala causa non secnla.

Vereisolite voor deze actie is, dat ceni,^ goud donr ons in liet eigfiiulom van een ander zij overgebragt, om een bepaalden j-egtsgrond (00), hetzij om daarvoor eene andere zaak of eenige

(00) liet woord ransn is in onze taal moeijelijk te vertalen. quot;Welli^t zou volgens afleiding en grondbeteckcuis ons woord oorzaak dit het best teruggeven.

liet is echter gevaarlijk, causa door oorzaak te vertalen, omdat dit woord te ligt wordt opgevat in den zin van de subjective beweegreden, o;u eenig goed over te dragen, niet van den objectiven regtsgrond, die aan de overdragt in verband met het daarmede gemaakte beding haar regtskarakter geeft. Daarom vertalen wij het woord liever door grond en waar deze grond ol\' causa eene geoorloofde en regtsgeldige is, zullen wij tot meerdere duidelijkheid het woord regtsgrond bezigen. Het woord regtsgrond kan niet algemeen voor causa gebruikt worden, omdat men ook spreekt van een schandelijken en onregtmatigen grond. Overigens houde men wel in het oog, dat ook het woord grond of regisyrond de juisle betee-kenia van het woord causp niet dan bij benadering uitdrukt. Wij hechten aan dat woord het meer abstracte begrip van \'tgeen in eene handeling het essentieel regtsbcginsel uitmaakt: de Romein dacht zich dat regtsbeginsel meer concreet met de handeling zelve. Zoo moet men opvatten liet causam dare ob cnusam futuram als de overdragt eener zaal: al» regtsgrond voor eene toehomstig terug te ontoangen zaal:, die den regtsgrond oplevert der thans gedane overdragt. Men kan dit in het Hollandsch wel omschrijven, maar niet woordelijk vertalen.

Omtrent de zaak bestaat tusschen de juristen van den latercn tijd weinig verschil. Men zie Savigxt, Si/sf.V, bl. 526, Pitchta, Pand. §340 Ir,st. § 271 VorJ. § 257 Keller, Pand. § 300 Arxdts, Pand. §340 Erxlebex , Cond. s. causa II, bl. 85—88, Windsckeid, Lehre der Vorausetzung, bl. 3, de breedvoerige behandeling bij Mr. Voigt, condic-tiones ob eau\'am , § 61—64 bl. 491—547 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Overigens hebben van ouds allerlei wanbegrippen over de causa bestaan. Men zie daaromtrent ook Mr. A. G. Kleijn De regtsoorzaah, waarin het begrip der causa in het algemeen wordt ontwikkeld en de dwalingen van ouden en nieuweren tijd zijn aangestipt.

Vooral de moeijelijkheid, om het woord en het begrip in de nieuwe talen uit te drukken, schijnt tot afwijking en misverstand, zelfs in den laatsten tijd, aanleiding te hebben gegeven. Men was niet altijd even gelukkig

dienst Ie outvangeii, hetzij wegens een Teijfsgrond, waartoe de aiiilor niet lieeft medegewerkt en waarbij zijne regten niet gemoeid zijn. liet laatste heeft b. v. plaats, indien ik geld geef aan iemand, om daarvoor ten mijnen bate den afstand van regtsvordering vaneen derde te verkrijgen; of ook in sommige gevallen, -waar geld gegeven wordt, om uitsluitend in het belang van den uitgever van het geld eene reis te ondernemen. Een regtsgrond zonder medewerking van den ander noemen wij b. v. in de mortis causa donatioy den regtsgrond, dat men geeft, omdat men, in levensgevaar zijnde, zijn einde voorziet. Bij gebreke van dien regtsgrond ontstaat het regt tot terugvordering, de condietio, van hetgeen alleen met het uitzigt daarop in het vermogen van een ander was overgebragt. Evenzoo is het met hetgeen is overgedragen tot vervulling der voorwaarde, waaronder men tot erfgenaam is ingesteld. Vindt men later goed, de erfenis te verwerpen, dan vervalt de regtsgrond, de cansa, waarom men de overdragt deed, en ontstaat het regt, om het overgedragene terug te vorderen.

Deze voorbeelden zouden nog met andere kunnen worden vermeerderd; voor het meerendeel is het echter een tegenover de overgedragene zaak bedongen goed of bedongen dienst, die den regtsgrond der overdragt uitmaakte. Dergelijke bloote overeenkomst, men weet het, had in het oude llo-meinsche regt geen volledige kracht. Wel stond het pactum onder de uitdrukkelijke bescherming van den Praetor, maar het bewerkte alleen eene exceptie en leverde geen grond voor eene actie; uitgenomen in die gevallen waar aan de bloote overeenkomst, met naam onderscheiden, uit-

in de behandeling dier afwijkende gevoelens. Zoo kan ik niet zien, dat de overigens gunstig bekende hoogleeraar Voigt, in zijne breedvoerige en aan bronnen rijke behandeling van dit punt veel verder gekomen is. Ik zou vreezen, dat onze Duitsche naburen bij hun volhardenden arbeid zich iu den laatsten tijd wel eens te veel in wijdloopige en spitsvondige studiën verliezen , om de denkbeelden te vatten der Romeinsche juristen. die door bondigheid, bepaaldheid en helderheid hebben uitgemunt.

ibukMijk eeue actie was verleend, 1. 7. il\'. de Pact. {ï, //11) «Juris gentium conveutioiies quaedam actiones jja-//ritiuf, (juaedara exceptiones ^ ]. Quae pariuut actiones, //in piio nomine non stant (worden geene jiaota genoemd), /\'jed transeunt in proprium nomen contractus, nt emtio, //locatio conduotio, societas, commodatum, depositurn et //ecteri similes contraclus.quot;

Gelijk nu bij het gewone mntuum terstond de condiotio kon -worden ingesteld, tenzij een paclum. daartegen ver-liinderiug opleverde; zoo kon ook bij de overtlragt ob cansam de opvordering van het overgedragene plaats hebben, tenzij een pactum in den weg stond. Er was niets dat liet instellen der actie verhinderde; want de grondslag was, dat goed, hetgeen men in vertrouwen op een ander aan dezen had overgedragen met het oog op eene toekomstige gebeurtenis (b. v. teu einde daarvoor iets terug te bekomen, het zij eene zaak of eeuig ander voordeel) kan teruggevorderd worden , zoo lang de beoogde gebeurtenis niet tot werkelijkheid is geworden. Deze overdragt zelve voldeed aan de vcreischten van het creditum, gelijk wij die boven op bladz. 48 hebben aangegeven, volgens de bepaling van Ui.piaxus, 1. 1 ff. de Keb. Cred. (12. 1). Zoodra dus bet overgedragene bestond in eene bepaalde geldsom , kon volgens den algemeenen regel de Si cerium peletur worden ingesteld; was het overgedragene eene andere bepaalde zaak, dan was er grond voor de trili-caria. llegtskundig was daartegen geene bedenking; maar praktisch was waarschijnlijk de eischer met eene dier strenge actiën weinig gediend. Men denke zich tot voorbeeld het geval behandeld in 1. 5 pr. h. t. Titius gaf aan Sempronius eene som gelds, om te gaan naar Capua, ten einde daar zijne belangen waar te nemen. liet doel, dat Titius zich aldaar voorstelde, vervalt. Dientengevolge Iaat hij weten aan Sempronius, die nog niet vertrokken is, dat hij zija opdragt intrekt en het geld terugverlangt. Sempro-

ii:us maakt bezwaar, op grond dat hij tot voorbereiding van zijn vertrek reeds kosten gemaakt heeft overeenkomstig de gemaakte afspraak. Men kan zich deze afspraak of dit pactum op tweeledige wijze denken. Daarbij kan uitdrukkelijk aftrek van een gedeelte der ontvangen som wegens gemaakte kosten, ingeval van intrekking der opdragt, bedongen zijn; maar gewoonlijk zal dit door de partijen wel niet voorzien zijn, en in dat geval zou men op de bedoeling der partijen bij het sluiten van het pactum moeten afgaan, terwijl de regter volgens de veronderstelde bedoeling de vermindering zou moeten vaststellen. Hier hangt niet alleen veel van versoliil van opvatting en van schatting af, hetgeen de berekening van den eisjher altijd bezwaarlijk maakt; maar die moeijelijkheid is onoverkomelijk, indien men bedenkt, dat hij onbekend is met de toebereidselen en de kosten, die door zijne partij welligt kunnen gemaakt zijn. Wat baat hem in dit geval eene strenge actie, die valt, indien één enkele sestertie te veel is gevorderd ? Men gevoelt, dat hier het strenge karakter van bepaaldheid, dat de condictio certi in vele andere opzigten wegens den eenvoud van het proces zoo begeerlijk maakte, zulk een beletsel opleverde, dat die actie in de, mees)e gevallen van het oh cans am datum geheel onbruikbaar was, en dat men integendeel eene actie noodig had, welker meer onbepaalde formula aan den regter vrije magt gaf, om naar hooger of lager schatting een meer of een minder toe te wijzen. (60) Wij kozen hier een der in de pandecten voorkomende gevallen. Het spreekt echter van zelf, dat de meeste van dergelijke overeenkomsten of pacta het regtsgevolg moesten hebben, dat er op veelsoortige wijze twijfel kon zijn, of en in hoever aan het gemaakte bedrag geheel of gedeelte-telijk was voldaan, en of de voldoening geheel of ten

(61) Bij doze formula had men bet ge-aar derpZus pelitio niette vree-len. Gajus, hist. IV, § 54 «IlluJ satis apparot, in incertis formuli» \' plus peti non poaso, quia, cum certaquantitasnon petatur, eedqnicqnii -dare facore oportere P\'vct, intondatur, nciuo potest pins potorj.

tli-ele ten gevolge van vergaan der beloofde zaak en van den hclover onafhankelijke omstandigliedcn onmogelijk was, en dat in alle die gevallen de exceptio paeti het instellen eener condictio cerli hoogst moeijelijk maakte.

De behoefte aan eene andere actie moest derhalve, indien men de vele gevallen in aanmerking neemt, waarin dergelijke overdragten met bijzondere pacta voorkwamen, leeds neer vroeg zijn gevoeld. Daar het nu werkelijk een credilnm gold, lag het voor de hand eene der actiiin voor het creditum daarvoor aan te wijzen, evenwel met wijziging van dat gedeelte, wat die actie voor deze regts-betrekking ongeschikt maakte. Wij spraken boven alleen van de condictie Si cerium peleiur. Eenigzins nader kwam reeds do condictio triticaria, waarbij eene schatting der gevorderde zaak voorkwam. Doch ook hier stond de stellige en bepaalde inlentio in den weg. Indien b. v. één maat tarwe te veel was geeischt of een grondstnk niet voor zijn volle waarde verschuldigd was wegens vergoeding aan de tegenpartij, dan moest de eischer ook in het ongelijk worden gesteld wegens den aard der strenge actie. De formula ; Si parel irilici modios ccnlum vel fundum Tnsculanuin dare oportere,condemna quanti ca res est, si non parel absolve, liet uit haar aard geene vermindering of wijziging van de gedane vordering toe. Deze vrijheid werd den regter gegeven, door de formula zoo te wijzigen, dat hem werd opgelegd te veroordeelen in dalgeen, wat zou blijken, aan den eischer te moeten worden overgedragen of voor hem te worden gedaan, zooals wij door het getuigenis van Gajus weten , dat de intentio van de bijzondere condictie heeft geluid. Gajus Inst. IV, § 130; //Ea scilicet formula, quot;quaiheertum petimus, cujus intentio his verbis concepta //est: Qnicquid par et, Numerium Aegidium slulo Agerio ttdare facerc oportere/.. Zoo komt ook deze intentio bij Gajus , Inst. IV, 41, waar de drie voornaamste intentiën (juris civilis) worden genoemd, terstond na die der condictio Si cerium petetur voor. Voor de condictio cx legato

cm de luccrli slïpulotio hebbrn wij het gpfuigenis van dcMzelfden jurist, dat de intcntio daarvan werkelijk zoo was lust. IT, § 21;5 en TV, § 13C. Met deze intentio had men foplus pelUio, die bij de intentio Si parel dare oporiere een groot bezwaar was, niet. te vreezen. AVaar de gedaagde met grond kon aanvoeren, dat hij ten gevolge der gemaakte afspraak en overdragt van het goed, schade zou lijden, indien hij alles teruggaf, kon de rrgter daarop in zijne veroordeeiing acht slaan: want de formula mei; het Qnicijiiid dare facere oportet, liet hem geheel vrij niet alleen inliet bepalen der som, waarin hein bleek, dat niet het oog op de zaak in concreto veroordeeld moest worden; maar zij veroorloofde zelfs, om wegens bijzondere regtstoestandeu de verpligting tot eenop te leggen. (02) Dit stemt volkomen overeen met de voorbeelden dezer condictio ob rem datorum in de Pandecten, waarin duidelijk blijkt, dat de actio werkelijk eene actio ineerta moet geweest zijn. In de eerste plaats wijzen wij op de reeds behandelde 1. 5 pr., waar eene vermindering van de geiiischte som mogelijk geacht wordt. Daarenboven zie men dezelfde wet § 2 en y, waar men In plaats van de gegevene decern seslerlium een slaaf terngbekomt of zich te vreden moet stellen met eene slipulatio, dat de slaaf terug zal gegeven worden, indien de partij hem weder in zijne mngt krijgt. Dit laatste behoort bepaald onder het facere, dat in de formula der condictiones ineerti was opgenomen, maar dat ontbreekt in de algemcene condictiën voor opvordering van res ccr-tae credilae.

De ineerta intentio bragt van zelve mede, dat op het interest van den gedaagde gelet moest worden, zonder dat de exceptio pacti noodzakelijk was; want er moest alleen veroordeeling volgen tot datgeen, wat de gedaagde zou blijken in verband met de geheele handeling cn de daarbij

(r,2} Zie noot 53 op M. 2ö.

gemaakte afspraak te moeten overdr^eu, of iloen. Ook di\'t wordt ten overvloede uitdrukkelijk bevestigd door dermis aangehaalde 1. 5 pr. Ulpiaxus verklaart daarbij, dat op liet interest van hem, die het geld had ontvangen, en daarna kosten had gemaakt, om aan het daarbij gemaakte beding te voldoen, moet worden gelet, zonder dat in dit fragment cenige spraak is van eene exceptio.

Het spreekt van zelf, dat van dat beding, dat met de overdragt van het goed één geheel uitmaakt, inde formula melding moet gemaakt zijn. Dit kan niet anders hebben plaats gehad, dan in het eerste gedeelte der formula , waarin men den feitelijken grondslag voor dealgemeene regtsverplig-ting der intentio gewoon was op te nemen. Men noemde zulk een korte aanwijzing praescriptio [praescripta verba) of de-monstratio, welk laatste woord meer algemeen gebruikelijk was. Zoo noemt Gajus Inst. IV, § 39 en 40 dit gedeelte der formula bij zijne algemeene beschouwingen over de formulae alleen met dien naam, en gewoonlijk wordt ook deze aanwijzing, waar van eene bijzondere formula spraak is, in de regtsbronnen demonstratio genoemd. Alleen ééne actie maakt daarop eene uitzondering, de actio wegens overdragt van goed, om daarvoor iets te ontvangen, strekkende tot vordering van \'t geen bedongen is. In de formula dezer actie wordt de korte aanwijzing van de geheele handeling der overdragt met het gemaakte beding praescripta veria of praescriptio genoemd, terwijl de actie zelve meestal met den naam van actio pracscriptis verbis wordt aangeduid. Lehalve in deze actio komt ook nog eenmaal in de Pandecten 1. 19, § 2 de Pree. (63) de vermelding ecner condictio met praescripta verba voor. Dut overigens de praescript.o en de demonstratio verschillende namen zijn voor dezelfde zaak, blijkt uit den aard der zaak,

C62) Zie dc verklaring dezer wet en dc handhaving der gewone lezing, beneden op bl. 102, waar in de volgende bladzijden de praescriptio nog breeder is toegelicht.

tmvijl wij weten, dat de praeseripta verba in de nclin praescriptis verbis op dezelfde wijze de korte aanwijzing der feiten bevatten , als b. v. de demonstratie in deJortrmla in jus concepla voor bet depositum, voorkomende bij Gajus Inst. IV, § 47. Wij hebben daaromtrent echter ook een onmiddelijk getuigenis in de belangrijke aanteekening van den Bysantijnschen scholiast op 1. 7. pr., ff. de Pactis (64), die daarbij uitdrukkelijk zegt, dat de nactio praescriptis «verbis de zaak (dat zijn de feiten) aanwijst als in eene (Jemonstratio.quot; Daarvoor bestaat daarenboven een niet minder gewigtig getuige in Gajus, die zegt, dat de actio ex slipu-latn eeue praescriptio bevatte, en dat deze praescriptio in die formula was opgenomen in de plaats der demonstratio, Inst. IV, § 136,//Item admonendi sumus, si cum ipso aga-//mus, qui incertum promiserit, ita nobis formulam esse //propositam, ut praescriptio inserta sit formulae loco demon-/\'strationis, hoc modo: Judex esto, Quod Aldus Agerius //de jS\'umerio Negidio incertum slipulatus est, modo cvjus urei dies fui/-, quicquidob earn rem Numerium Negidiv.m n Aulo Agerio dare facere oporlet et rel-quar Leggen wij deze praescriptio der actio ex stipulatu naast de demonstratio der actio depositi in § 47: //Quod Aulus Agerius //apud Numerium Negidium mensam argenteam deposuit,quot; dan is waarlijk tusschen deze korte aanwijzingen der feiten geen verschil in den vorm op te merken. (65) De naam doet weinig ter zake, doch dat de aanwijzing der feiten

(64) Basilika , XI, t. i c. 7 § l (cd. Ileimbach, I, bl. 560 boven) namp;ido)^ xrjv lyy.fQvur, TOVTfOrtv, rfjv TtQUfOx^iTCvn; fifQfitg, ó\'i\'tjyeZrai\' /.tèv ojq iv de/AOvövQUTwn zó TtQÜyfiu, iievtQ/evui\' cTi eï-; iriemóva lyxffjruv. Ik geef de onbepaalde actie, dat is, die welke in eene praescriptie, even als in eene demonstratie, den feitelijken grondslag vermeldt en daarna overgaat in eene onbepaalde intentio,

(C5) Er is ook niet de minste grond om aan te nemen, dat de aanwijzing in de praeseripta verba uitvoeriger zou geweest z\\jn, dan in do demonstratio, gelijk door sommigen is beweerd, onder andere door Van • gekcw Lei ff. Ill, § 539, Keller, Röm. Ch\'. proc, § 42.

in de coudictiijii praoscriptio geiiocnid word, daarop komen wij nog later temg.

Op deze aamvij\'/.ing der feiten of/)rae,vc/ j/j/a verha sloeg de iutentio terug door de woorden oh earn rem, gelijk uit de bovenstaande formula dur actio ex stipulatu blijkt.

Wat deze feiten betreft, moet in de eerste plaats op den voorgrond staan, dat eenig gned aan een ander is overgedragen. Overdrngt van bepaalde zaken in het vermogen van een ander was de gemeenschappelijke e\'genschap der alge-mee«ie reeds in den ouden tijd ontstane eondictiün, tot opvordering van res certaecreditae. Kon men verwachten, dat men, terwijl voor de condiclio causa (lala causa non secula moest worden afgeweken van de algemeene formula, in zoover de behoefte der praktijk dat gebiedend eischte, de grenspalen der actie zoodanig zou verplaatsen,dat hel algemeen karakter van de condictio geheel en al verloren ging? Latere regtsopvat-ting moge de bewezen dienst , hel faclum, voor zooveel de waarde betreft, hebben gelijk gesteld met de overdragt van goed,aan de meer strenge opvatting der condictiën was die beschouwing met het oog op de oorspronkelijke condictiën vreemd. Men vindt dan ook geen enkel spoor in de Pandecten, dat ook de dienst of het factum, bij gebreke van vervulling van datgeen, waarom de dienst verleend was, kon teruggevorderd worden. Al de voorbeelden, die in dezen titel voorkomen, zijn alle overdragten van goed: evenmin vindt men in een der volgende titels over de andere condictiën eenig spoor, dat een Jaclum grondslag van eene dier condictiën zijn kon. In het geheele corpus Juris is mij ook geen enkele plaats bekend, waarin dat voorkomt.

Op dit punt moeb ik dus geheel verschillen van mijn geleerden vriend Mr. J. A. I\'kuijt, die in eene zeer verdienstelijke verhandeling over de ontbindende voorwaarde van art. 1303 van ons burgerlijk wetboek, voorkomende in The mis 1857 bi, 861, het gevoelen voorstaat, dat bij verdere ontwikkeling van het beginsel, zoowel de praes-

tiitio als de coutra-praestatio van den ander niet uitsluitend lot een dare beperkt was, maar dat zij ook in een doen, fa-cere, bestaan kon. Eene dergelijke ontwikkeling, waarbij de formula, oorspronkelijk tot een dare bepaald, zoude zijn uitgebreid, zoodat ook een factum grondslag der condictio kou uitmaken, is met den gang der Eoraeinsohe ontwikkeling in strijd. Wel werd allengs te gemoet gekomen aan eene ruimere regtsopvatting en voorzien in gelijksoortige gevallen, die buiten de bekende formula vielen; doch dat had niet plaats door verandering der oude formula, maar door naast de oude, die onveranderd bleef bestaan, een nieuwe voor vroeger niet voorziene gevallen in het leven to roepen. Dat is de oorsprong der tallooze actiones utiles en in factum. De hoogleeraar is dan ook op dit punt reeds bestreden door Mr J. Kappe-ïne van de Coppei.i.o , in denzelfden jaargang van Themis bl. 537 en 538. Door dezen met het Romeinsche regt zoo goed vertrouwden jurist werd opgemerkt, dat het gevoelen van Mr. Fruin met den aard van het condictieregt in strijd was. De vaste beginselen der welgevestigde theorie wil Mr. Kappeyxe niet prijs geven wegens de enkele wet, door Mr. Fkx\'I.v aangehaald, als voornaamsten grond tot staving van zijn gevoelen. Hij betwijfelt, of men wel van de condictio indehiti, waarop die wet betrekking heeft, mag besluiten tot de condictio causa data causa non secnta, en of de uitspraak van Ulpianüs, voor het bijzondere in de wet behandelde geval, niet als eene uitzondering op den regel moet beschouwd worden.

Die wet, waarop de hoogleeraar zich beroept, is 1. 20 § 12 fl\'. de Cond. hul. (12.6) (66). Daarin wordt gehan-

(66) Deze belangrijke wet luidt: quot;Libertus, cmn se putaret operas •patrono dehere, solvit. Condicere eum non posse, quamvis putans te -obligatimi, solvit. Julianus libro 10 Digestoruin scripsit. Katura eiiim ■ operas patrono libertus debet. Sed etsi non operae patrouo Simt solutae, -cd, cum officium ab co desidcrarctur, cum patrouo decidit pccuniu, ct

— so -

ilelJ over dj terugvordering van werk, dat door een vrijgelaten slaaf onverschuldigd is geleverd. Nadat twijfel daarover van oudere juristen is vermeld, besluit Ui.pianus, dat dit onverscluildigd geleverde werk grond oplevert voor de coudiclio indeb\'Ui. Volgens de trgenwoordige begrippen zou nu met betrekking tot deze, plaats het gevoelen van Mr. Pruin, dat ook een faclum grondslag van de con-diotio kan opleveren, voldingend bewezen zijn: en hoewel wij Mr. Kappkyne gaarne toestemmen, dat daarmede nog niet stellig bewezen was, dat hetgeen voor de condiclio indchiliaangenomen was, ook zou gelden voor de \'condiclio causa data causa non secuta, zou daaruit toch een belangrijk vermoeden voor zijne leer kunnen ontstaan.

Maar juist deze wet kan tot voorbeeld strekken, hoe gevaarlijk het zijn kan, gevoelens en uitspraken van oude schrijvers naar onze hedcndaagsche begrippen af te meten. Naar onze begrippen van den tegenwoordigen tijd kan het geleverde werk en de bewezen dienst van den vrijgelatene niet anders dan als een factum beschouwd worden; maar naar de Romeinsche opvatting waren de liberlorum operae zaken,

quot;Solvit, rcpctcrc non potest. — Sed si operas patrono exlubuit, non -officiales sed fabrjjas, veluti pietorias, vel alias, duin putat se debere, quot;videndun^^ifffpossit eondicere? Et Celsus libro 6 Digestornm putat, quot;Canvtsse causam operarum,* ut non sint eaedem, neque ejusdem homi-quot;nis, -- neque eidem exhibentur: nam plerumque robur hominis, aetas quot;temporis, opportunitasque naturalis mutat causam opcrarum. Et ideo nee /-robur quis reddere potest. Sed hae, inquit, operae recipiunt aestimati-quot;onem. Et interdum licet aliud praestemus (inquit) aüud condicimus : Ut quot;puta fundum indebitum dedi, et fructas condico; vel hominem indebitum, et quot;hunc sine fraude modico distraxisti/nempe hoc solum refundere debes, quod quot;ex pretio habes, vel meis sumtibus pretiosiorem hominem feci, nonne quot;aestimari haec debent. Sic in prpposito ait, posse condici, quanti operas quot;Cssem conducturus. Sed si delegatus sit a patrono officiales operas, apud Mar-/\'cellum libro 20 Digestornm quaeritur. Et dicit Marcellus, non teneri quot;Cum: nisi forte in artificio sint. hae enim, jubente patrono, et alii edeudae «sunt. Sed si solvent officiales delegatus, non potest condicere neque ei, quot;cui solvit, creditori; cui alterius comtemplationc solutum est, quiquo quot;Simm recipit: neque patrono, quia natura ei debentur.quot;\'

die voor overdragt vatbaar waren. Dit klinkt vreemd: het is ook in zeker opzigt eene anomalie, maar eene anomalie, die uit den tweeslagtigen toestand van den libertus voortvloeide, in zoover hij als vrijgelatene regtspersoon-lijkheid had en niettemin iets van den ouden regtstoestand, waarin hij als slaaf eene zaak was, in zijne verpligting tot slavenarbeid op hem bleef kleeven. Terwijl alle andere voordee-len die men door middel vau zijn slaaf bekomen kon, buiten dat zakelijk regt vielen, maakten de operae uitsluitend den fractus (67) van den slaaf uit. Deze fructus was een zakelijk regt en derhalve in regtskundigen zin eene zaak. Dat zakelijk regt was voor overdragt vatbaar evenals alle andere zaken. Waarom zouden deze operae niet het voorwerp hebben kunnen zijn van de stipulation, waarbij de

(07) Fructus heette oudtijds het regt op de opbrengst van het goed, hetgeen wij door vruchtgenot zouden kunnen vertalen, indien men daarbij maar niet denkt aan de beperkte beteekenis van dat woord ia ons B. W. Dit regt staat naast — en wordt in tegenstelling genoemd met — den usus. Zoo was b. v. het regt van den staat op do tienden, dubbele tienden of andere opbrengsten van den ager puhlicus de fructusterwijl het regt van den gebruiker, de possessio, oudtijds usus genoemd werd , FestüS i. v. Possessio ed. Muller, bl. 233, \'/Possessio est, ut definit Gallus quot; Aelins, ususquidem agri, aut aedificü.quot; In dergelijken zin is het woord als zakelijk regt in het llomeinsche regt gebleven, hoewel het in den lateren tijd niet meer op het regt van do gebruikers der agri vectiyales werd toegepast.

De fructus van den staat werd met bepaling van een bepaald getal jaren, als zakelijk regt verkocht, zooals de naauwkeurige Festus dat aanwijst i. v. venditio, bl. 376; quot;Venditiones dicebantur olim censorum quot;locationes: quod velut fructus publicorum bonorum venibant.quot; Vandaar de uitdrukking in het Romeinsche regt of de^e of gene zaak in fructu is, dat is, of zij onder het zakelijk regt van den fructus begrepen is, 1. 28 § 1 , ff. de Usur. (20. 1) 1. 68 ff. de Usuf, (7, 1) en Cicero, dc Finibus ,1,4.

\\ an daar ook het woord ususfructus, dat volgens de juiste opmerking van Niebühr, JRöm. Gesch. II, bl. 156 dc zamenvoeging dezer beide zakelijke regten beteekent. Over het afzonderlijk bestaan dier beide zakelijke regten zie men 1. 13, § 3 ff. dc Accept. (46.4) 1. 5 § 2, ff. Usuf. quemam, (7,9) en 1. 14, § 1, de Usu (7, 8).

6

eigenaar zich verbond, die (e zullen overdragen, evenals de melk en de wol zijner schapen en den wijn en het koren van zijn grond? Deze bevoegdheid nu tot overdragt der vruchten van den sianf, dat is zijn werk, was het, waarvan gebruik werd gemaakt, om de verpligting van den slaaf tot levering van werk te vestigen bij zijne vrijlating. Men verklaarde ten overstaan van den Praetor den slaaf vrij te laten onder voorwaarde, dat hij onmiddellijk na de vrijlating zich door cede verbinden zou, om zijne operae gedeeltelijk over te dragen aan zijn vorigen meester. De eed moest, om geldig te zijn, worden afgelegd na de vrijlating 1. 7, fl\'. de Op. Lib. (:38.1) //Ut jurisjurandi obligatio //contrahatur, libertum esse oportet, qui juret ctlibertatis //causa jurare.quot; Hetzelfde kon zoowel door een eed als door eene stipulatio verkregen worden , gelijk uit onderscheiden wetten van den aangehaalden titel blijkt. Bij stipulatio of bij eede verbond zich dc vrijgelatene onmiddelijk na zijne vrijlating, operas se dalurum, namelijk dat hij het nader hij de stipulatie of bij den eed insoprtof gelal dagen omschreven werk zou overdragen. Met deze bij stipulatie of bij eed opgenomen verpligting stemde natuurlijk eene vordering overeen met eene intentio, Si parei 20 dierum Arn; o/wtov;, eene intentio waarbij alleen

het lepanlde van de verschuldigde zaak ontbrak, om die lot ceno condiclio trilicaria te maken. Hoewel nu wegens de onbepaaldheid der zaak het vereischte van de condiclio de omni re cerla ontbrak, mag men toch aannemen, dat het dare in deze intentio de technische beteekonis moest hebben gehad van in eigendom overdragen, die in regts-kundigen zin, bijzonder in de formulae, aan dat woord werd gehecht, zooals wij zagen bladz. IS. Dat het woord ook hier werkelijk die beteekenis had, blijkt ook daaruit, dat voor deze actie ook het woord pelilio gebruikt wordt, men zie don titel ff. de Op. Lib. passim , bepaaldelijk 1. •Ifi en 51. Behalve in de zakelijke actiün, waarbij meu

vonleH, dal du rugter eene zaak aan ons als eigenaar zal toewijzen, is de technische beteekenis van petilio, en van pelere, dat men vordert, dat eene zaak in ons eigendom zal worden overgedragen (6S). De uitdrukking operas dare oporlere in het strenge jus civile en in de formulae derhalve te vertalen door levering van werk of bewijzen van diensten is eene onnaauwkenrigheid, waardoor men aan de strenge beteekenis vati regtstermen geen regtlaat wedervaren. Men mag daar niet anders onder verstaan, dan verpligting tot onerdrar/l van den fructus, de vruchten van den slaaf, dat is, ■tien slavenarbeid, wanneer die na de vrijlating bleef bestaan. Het is eene anomalie, dat de vrije man zich verbond , om zijn werk over te dragen als slavenarbeid , die eigenlijk verviel door zijne vrijlating; maar dit was de onregelmatigheid aan den nog half gebonden toestand van den vrijgelatene verbonden. De vrijgelatene met zijne verpligting tot operae was een vrij man, maar op wien nog een deel der vorige slavernij kleefde. Houdt men dit in het oog, dan is de overigens belangrijke wet niet moeije-lijk en de redenering van Ui.pianus, in verband met de gevoelens van andere juristen, die hij weerlegt, zeer geleidelijk. In die wet wordt de vraag behandeld, of een vrijgelatene, die, meenende dat hij arbeid of diensten schuldig was, onverschuldigd arbeid verrigt of diensten bewezen heeft, de condictio iudebiti daarvoor kan instellen. Uuianus vermeldt het gevoelen van Julianus, dat hij tot de condictio niet geregtigd is, op grond, dat er eene natuurlijke verbindtenis voor den vrijgelatene bestaat tot levering van werk en diensten aan zijn patroon. Met dit gevoelen vereenigt hij zich ; evenwel met beperking tot de persoonlijke diensten ten behoeve van den patroon (operae officiales) (69), omdat voor den arbeid

(68) Men zie bladz. 21 en volg.

(09) De operae officiales behoorden tot den usus, lust. II, 5 § 3.

quot; Item is, ad quem scrviusiispcrtinct, ipse tantum operis atque ministerio

van tcclmischen aard, opirae fahriles, picloriae, nXsook mimicae enz. , de natuurlijke verbinJti\'iiis van den vrijgelatene niet was aangenomen. Wat nu deze operae betreft, overweegt hij de gronden, waarop Cei,sus de condictio had geweigerd. Deze jurist had de condictio indebiti niet willen toelaten, omdat volgens hem eens geleverde arbeid voor geene teruggave vatbaar was, vermits de eene arbeid nouit precies aan den anderen gelijk was. Cursus hechtte aan het oorspronkelijk begrip der oude condictio, dat de zaak, waarvan men de overdragt eisehte, geheel en al gelijk moest zijn aan de zaak, die oorspronkelijk was overgedragen en welker overdragt den grond voor de actie opleverde (71). l)eze bedenking wordt wederlegd door Ui.pia-iois, op grond, dat het meer voorkwam, dat het voorwerp van den eisch der condictio in iets anders bestond, dan in de vroeger overgedragen zaak, b. v. in vruchten van land, in koopprijs van een verkochten slaaf, terwijl alleen het land en do slaaf vroeger waren overgedragen (73). Hij wijst er op, hoe wegens gemaakte kosten gedane uitgaven soms moeten worden begroot en in rekening gebragt, b. v. indien de vroeger overgedragen zaak ten gevolge van daaraan te koste gelegde uitgaven grooter waarde heeft bekomen; en eindelijk besluit hij, dat op diezelfde wijze de genoten vrnch-

quot;ejus uti potest; ad alium vero nullo modojus suum transferre eicon-quot;ccssum est.quot; De operae fahriles waren als courante waar en gemakke-kelijk waardeerbaar goed voor overdragt zeer vatbaar, 1. 6 ff. de Op. Lib. (38.1) quot;Fahriles operae, caeteraeque, quae quasi in pecuniae praestatione «eonBistunt; 1. 9 § 1 eod.quot; «Fabriles autem aliaeque ejus generis sunt, ut quot;a quoeunque cuicunque solvi possint.quot;

(71) Het gevoelen van CELSüSwerd ook nog gedeeld door Makciakus. Men zie 1. 25 ff., de Praes. Verb.

(72) Men zie daarover ook Paulus inl. C5, § 5, G, 7 en 8 de Cond. ind. Volgens de oude formula der oude condictiën was dit niet mogelijk. Uit de formula der eondietio ineerti, waar het interest gerigt was niet uitsluitend op de overdragt van eene bepaalde zaak, maar op liet quicquid dare fa-cere oportet der intentie, vloeide daarentegen die verandering van het oorspronkelijk voorwerp der verbindtenis van zelf voort.

ton waarin de ovcrgetlragon zaak bestaat, dal is in deze het werk van den vrijgelatene, het voorwerp der condic\'ie kunnen uitmaken, omdat in plaats van het werk, dat niet weder overgedragen kan worden, de prijs van dat werk [quanli operas essem conducturus] moet worden geleverd {7o). Tn deze redenering van Ui.ptANUs is het vraagstuk of het werk van den vrijgelatene het voorwerp der condiotio imlebiti kan uitmaken, waarlijk grondig en met het oog op de ontwikkeling van het begrip bij de oude juristen uitvoerig behandeld, terwijl men aan elk duhium tegen de toelating der condictie voor de operae behoorlijk regt liet wedervaren, liij dat alles is er geen zweem van eene waarlijk tocb wel diep ingrijpende wijziging van vroegere begrippen te bespeuren, dat men met afwijking vau de oude leer thans de palen der condiclio zoo ver zou hebben verzet, dat niet alleen een onverschuldigd in eigendom overgedragen zaak, maar elke bewezen dienst, grond daartoe opleverde, zooals men volgens Mr. Euuin (73*) zou moeten aannemen.

Bij die geheele opvatting werd de fout begaan, dat men,zich de zaak voorstellende naar onze hedendaagsche begrippen, aan de woorden operas dare eene oneigenlijke beteekeuis toeschreef, wat aan de llomeinsche juristen van den classiken tijd vreemd was en in den strengen vorm van de oude formulae en stipulationes niet geoorloofd is. Had de slaaf gezworen of zich bij stipulatie verbonden, dat hij iets in eigendom zou overdragen, dan was het voorwerp der overdragt naar de llomeinsche begrippen eene zaak, en bestond zijne verpligting in de overdragt dier zaak, al moge dit met onze begrippen van den tegenwoordigen tijd niet zijn overeen (e brengen. (74) Nu moge men hierin iets vreemds zien, dat

(73) Wat in de wet verder volgt, en betrekking heeft op de onderscheiding van operae J abri les en officiales staat met ons ondenverp in geen verhaml.

(73*) ilet gevoelen van dezen wordt ook door anderen gedeeld, bij voorbeeld door Arndts, Pand. §343 Keller, Pcwt/. § 299 en volg., hoewel dezen de zaak meer ter loops behandelen.

(74) De gebmikelijke Latijnsche uitdrukking van operas dare uit het dagelijkseh leven, voor het zioh toeleggen op iets, moet meu hesehouwea

werk van een vrij mar. in strijd met den gewcnen regi-1, niet als een praestatie van dienst, maar als eene zaak wordt aangemerkt; maar die afwijking van den regel was gelegen in den aard der zaak. Deze lag in den vreeimlsoortigen twecslag-tigen toestand van den vrijgelaten slaaf, die door zijne vrijlating in de regten van den vrijen man deelde en regtens als persoon optrad, maar op wien niettemin als overblijfsel der slavernij de last werd gelegd, om een deel van de oude vruchten der slavernij, dat is een deel van zijn werk, in het eigendom over te brengen van zijn patroon, die in dat opzigt nog een gedeelte van zijn oude regt op zijn vrijgelaten slaaf behield. Het vreemde verklaart zich door den tweeslngtigen toestand, dien de met operae bezwaarde vrijgelatene in de Romeinsche maatschappij innam.

Dat trouwens de bewezen dienst met beding om daarvoor de overdragt eener zaak te ontvangen, het faclnm ob causam, geene eondictie opleverde, is ook duidelijk uit den twijfel en den strijd, die nog zoolang onder de llomeinsche juristen gevoerd is over de vraag, of het factum grond kou opleveren voor de actio praescriptis veriis. Hoewel die actie in de Pandecten ook met deze uitbreiding is opgenomen, vinden wij toch daarin nog de duidelijke sporen, dat de

als cene oorspronkelijke regtsterm,die in oncigenlijken zin ook opvrijen arbeid werd overgedragen. Die overgang van tccbnisclie regtstermen in het dagelijkscli leven is niet vreemd bij een juridisch volk, zooals de liomeinen. Men denke aan de uitdrukking dumtaxat. Indien de eischer zijne uit den aard der zaak onbepaalde vordering op cene bepaalde som begrootte, b. v. op 10,000 sestertien, werd dit in de formula kort uitgedrukt dooide voorden dam taxat X mi Ui a scstertium toe te voegen aan de con-demnatio, die derhalve luidde: Judex Numerium JVegidium Aulo Arjerio duin taxat sestertium X mi li a condemn a. De toevoeging dezer taxatie had het gewigtige regtsgevolg, dat de liegter niet hooger dan 10,000 Sestertiën veroordeclen mogt. Vrij opgevat, had dus deze condemnatio de beteeke-nis, dat de Regter tot betaling zou veroordeelen van eene som, 10,000 Sestertiën niet te bovengaande. In die beteckenis is de uitdrukking dumtaxat in de dagelijksche spreektaal overgegaan, zonder dat daarbij meer aan eene werkelijke taxatie werd gedacht. Men zie over dezen regtsterm Ga jus Jnst. IV. § 51.

— 87 —

strijd ten tijde van Ui.ïianus en Paui.us nog niet was beslist. Uit achteloosheid heeft men nog eene plaats van den laatsten jurist opgenomen, waar de actio praescriptis verbis bij de handeling fado ut des uitdrukkelijk wordt ontzegd 1. 5 § 3 ff. de Praes. Verb. (i9. 5) quot;Quod si faciam, ut des, //et posteaquam feci, cessas dare: nulla erit civilis actio, nel idco de dolo dabitur.// Men weet dat de actio de dolo bij bestaan van dolus, alleen werd verleend, indien er geen ander regtsmiddel bestond. De wet bevat dus de meest stellige ontkenning, dat in dit geval de actio praescrijitis verbis kon verleend worden. (75).

Nu hebben wel sinds eeuwen onderscheiden juristen beproefd, deze plaats in overeenstemmig te brengen met andere wetten, waar voor dergelijke gevallen van facio zit des A\\a actie stellig wordt toegezegd, zooals in eene plaats van Ui.ïianus, 1. 15 fl\'. de Praes. Verb, cn in het Rescript 1. ö Cod. de Transact. (2. lt;)•); maar zulke klaarblijkelijke tegenspraak is met geene redeneringen goed te maken (7ö). Voor deze strenge leer van Paui.us was nu waarlijk geene reden denkbaar, indien voor dat geval reeds de condictie was toegelaten. De actio praescriptis verbis heeft zich gevormd naar de condictie ob rem datorum, en als later ontstaan, had zij eene ruimere strekking. Het is dus begrijpelijk, dat enkele juristen kunnen geaarzeld hebben, om eene uitbreiding te geven, die met de eoiulictio, waarnaar de actie gevormd werd, in strijd was; maar niet aannemelijk, dat men eene beperking, die aan die condictie niet eigen en

(75) ScniLLiso Lchrb. f. Inst. § 325 wil uit deze plaats afleklcn, dat I\'auixs benevens de aetio prnesciiptis verbis bij uitzondering ook nog de actio doli zou hebben toegelaten. Indien men echter let op de woorden Tan het ediet: Quae dolo malo facto esse dicentar, si de lus rchus alia actio nou erit, et justa causa esse videbitur, judicium düho, dan is er voorwaar niet veel grond voor zulk eene uitzondering.

(75) Deze klaarblijkelijke tegenspraak wordt ook zonder aarzeling erkend door Savignt, Syst. J. § 45 noot \'j.

met een vrijer nctieslelael in strijd was, mn de nieuwe actie zou hebben willen opdringen.

Wat derhalve van de condictio indebiti reeds te onregt uit 1. 26, § 12 h. t. werd afgeleid, kan van de condictio ob causam datorum nog veel minder gelden wegens den zamenhang met de actio praeseriptis verbis.

Daarenboven duidt de naam condictio oh rem dalorum, die in het corpus juris voorkomt, onder andere in het opschrift van den titel in den Codex daarover (t.O), aan, dat de actie strekte tot opvordering van in eigendom overgedragen goed. Dare kan toch met betrekking tot de eondictiën, gelijk wij boven zagen, geene andere beteekenis hebben, dan in eigendom overdragen.

Er moest alzoo streng eeae overdragt van goed in liet vermogen van een ander voorafgaan. Daarvan vindt men nergens, wat deze condictio betreft, eenige de minste uitzondering. En dat het bewijzen van een dienst of het verrigten van werk (door een vrij man) ook nimmer grond tot eenige andere condictio (77) kon opleveren, mag men ook daaruit veilig besluiten, dat dit nergens voorkomt. (78) Alleen merke men hierbij op, dat de bevrijding van een geboekte schuld met de overdragt van eene gelijke geldsom is gelijkgesteld volgens den algemeenen regel in 1. 115, tl\', de Keg. Jur. /\'Si quis obligatione liberatus est, potest videri cepisse.w Men zie 1. 4 en 10, fl\'. h. t. Dit geldt ook voor do andere in dit en het volgende boek der Pandecten (l i cn 13) behandelde en in het algemeen voor alle condictien.

Het tweede vereischte is, dat de overdragt van de zaak hebbe plaats gehad wegens eena toekomstige gebeurtenis ,

(77) De vraag of het factum aan de condictio tot grondslag kon liggen is, omdat zij in het algemeen op al de condictiones incertae van het 12de eu 13de boek der Pandecten betrekking heeft, terstond uitvoerig en met het oog op deze alle behandeld.

(78} Als uitzondering bespreken wij later, dat de stipulatio (niet een factum in het algemeen) grond kon opleveren voor de condictio sine causa.

die derhalve de oorzaak der overdragt was. Had de over-dragt plaats om een andere reden, bv. op grond van legaat of omdat men verkeerdelijk meende, regtens tot de overdragt verbonden te zijn, dan l-on er ook wei grond voor eene condictie bestaan, doch dan was dit niet de condictio causa data causa non secuta. De oorzaak moest eene toekomstige gebeurtenis zijn, want anders viel de overdragt in den term van schenking 1. 52 tf. h. t.; tenzij zij als betaling of als grond cener andere condictie kon worden aangemerkt. Deze toekomstige gebeurtenis nu kon van zooveel verscheiden aard zijn, als er handelingen en overeenkomsten in het men-schelijk verkeer mogelijk zijn. Zij kon even goed in een Jactum als in een dare bestaan. Dat maakte omtrent het voorwerp van het bij de overdragt gemaakte beding volstrekt geen verschil. Maar er is eene andere gewigtige onderscheiding omtrent de toekomstige gebeurtenis, die het voorwerp van het beding uitmaakte, niet uit het oog te verliezen, omdat de regtsgevolgen naar gelang daarvan verschillen. Die toekomstige gebeurtenis kan bestaan in eene gebeurtenis, van den wil cn de werkzaamheid van do parfij geheel onafhankelijk, zooals b. v. de dood van hem, die het goed overdraagt, in de mortis causa donatio. Hiermede staat regtens de handeling gelijk , die de partij tegenover het genot van het overgedragen goed ten mijnen bate zou verrigten, in geval de gelicele handeling in mijn belang zou plaats hebben, zoodat de partij door degeheele verbreking van de afspraak cn dientengevolge teruggave van het overgedragen goed niet zou benadeeld worden (79). In beide deze gevallen is mijn wil voldoende, om dege-lieele afspraak te doen ophouden, evenals bij eenzijdige contracten, zooals mandatum en commodalum, ook mijn wil voldoende is, om liet contract te doen eindigen, Ik kan

(79) Dit is onder andere liet geval , als aan de overdragt is verbonden mandaat, dat in den regel in het belang van den lastgever en zonder belooning gevoerd wordt 1. 1, § 4 ff. Mand. (17.1).

dus, 700(5ra het mij berouwt, de geheele overeenkomst afbreken, en het reeds overgedragen goed terugvorderen, evenals ik het uitgeleende buiteu het geval van tegenstrijdig beding elk oogenblik kau terugvragen. quot;Voorbeelden zijn, dat ik u geld heb overgedragen om eene erfenis, die onder de bezwarende voorwaarde dier uitkeering was vermaakt, te aanvaarden; om uwen slaaf Stiehus vrij te laten; of om voor mij naar Capua te gaan. Men zie 1. 5 , § 1 en 1. 7 ff. do Praes. Verb. 1. 1, § 1.1. 3, § 2 en 3, en 1. 5, pr. en § 1 en 2 fl\'. de Coad, caus. dat. Vooral de laatste wet pr. is hoogst gewigtig. Zij luidt; //Si pecuniam ideo aceoperis, ut Capuam eas, quot;deinde parato tibi ad profieiseendnm conditio temporis vel //valetudinis impedimento fuerit, quominus proflciscereris: .•/an condici possit, videndum ? Et cum per te non steterit , //potest diei condictionem cessare. Sed cum liceat poenitere //ei, qui dedit, proeul dubio repeletur id,quod datum est; //nisi forte tna intersit, nou aoeepisse te ob hanc causam //pccuniam. Nam si ita res se habeat,ut licet nondum pro-//fectus sis, ifa tarnen rem composuoris, ut neccsse habeas //prolicisei; velsumptus, qui neeessarii fuerunt ad profec-//tionem, jure fecisti, ut manifostum sit te plus forle, //quam accepisti, crogssse, condictio cessabit: sed si minus //erogatum sit, condictio locum habebit, ita tamen ut in-//demnitas tibi praestetur ejus, quod expendisti.//

In deze wet is bijzonder dit opmerkelijk, dat voor de eenzijdige verbreking der geheele afspraak als voorwaarde gesteld wordt, dat het belang der partij daar niet mede gemoeid zij. Zou de verbreking hem schade kunnen veroorzaken , omdat hij reeds kosten voor de reis had gemaakt, of omdat hij waarneming van eigen zaken met het oog op de voorgenomen reis had verzuimd, waarvoor hij naar Capua gaande nog zorgen kon, dan wordt de eenvoudige verbreking van mijne zijde niet toegelaten, omdat do handeling in haar geheel ten gevolge dier verbreking aan de partij schade zou veroorzaken. Dergelijke schade wordt altijd aangenomen.

— i)J -

7,00ilra de liandcling wa? aangegaan tot wederzijJscli voordeel, dat is, in al die gevallen, waarin eene soort van ruiling, hetzij van goederen, hetzij van dienst plaats had, bv. overdragt van geld of goed aan iemand onder beding, dat hij een grafteeken zal oprigteii of dat hij een gedeelte van een te bouwen huis aan mij zal overdragen enz. Tn al die gevallen is dus eenzijdige verbreking der geheele handeling even weinig geoorloofd, als bij de wederzijd-sehe contracten, wegens denzelfden hoogeren regtsgrond, dat ik door mijne handelingen u in uw regtstoestand niet mag benadeelen (SOj.

Deze onderscheiding heeft praktisch groot gewigt. In het eerste geval stond het middel der condictio van het ei-rste oogenblik der overdragt, zoolang de toekomstige gebeurtenis, met het oog waarop zij was gedaan, open tot zoolang de gebeurtenis werkelijk had plaats gehad. Zoodra ik dus berouw kreeg over die handeling, kon ik de condictie instellen. Dit berust op denzelfden grond, waaruit ik een mandaat of een depositum en elke eenzijdige verbindtenis van mijne zijde onmiddclijk kon doen eindigen (81). Tn

(80) Velen quot;willen het jus poemtendi bij elk dare ob causam hebben toegelaten. Zoo onder anderen met de meeste Romanisten Vangerow, Lcitf., III, § 599. Keller, Pand. § 352, en Arxdts, Lehrbuch, § 235. limine leer wordt echter door geene enkele plaats van het Corpns juris gestaafd. Dat de door hem aangehaalde 11. 1, 4, 5 en 7 Cod. de Her. perm. (4.C4) voor dexe stelling geen bewijs leveren, heeft Vaxgerow zelf gevoeld. Ook bewijst de plaats der Basilika XI, 1 e. 7 niets. Aldaar wordt in het algemeen van het jus poeniterdi melding gemaakt, doch volstrekt niet gezegd, dat dit ouder alle omstandigheden terstond na de overdragt bestaat.

Vele der lateren zijn echter ook van het tegengestelde gevoelen.J Men zie de volgende noot.

(81) Erxleben (door Arndts te onregt aangehaald als zijn gevoelen toegedaan) condictiones sine, causa II bl. 221 wil, evenals Schilling Lehrh. f. Inst. § 325 de poenitentia alleen hebben toegelaten voor gevallen, die overeenkomst hebben met het mandaat en wordt daarin eenigermate althans gevolgd door Mor. Voigt Condictiones oh causam § 79, die echter ook andere gevallen vermeldt. Pc beperking van van Erxleren is kennelijk

het tweede geval kon de eomlictio niet terstond worden ingesteld, omdat dit in strijd met het gemiinkte beding uwe belangen zou benadeelen. Het bij de overdragt gemaakte beding kon eene uitdrukkelijke tijdsbepaling bevatten, dut bv. binnen driejaren het grafteeken opgerigt of het gedeelte van het te bouwen huis aan mij overgedragen moest worden. De uitdrukkelijke vermelding is echter onnoodig. De tijdsbepaling kon evenzeer uit den aard der zaak voort-vloeijen en uit de bedoeling der partijen worden afgeleid. Zoolang de partij nog kan voldoen aan het gemaakte beding, is er geen grond voor eene condietie. Doch zoodra zij in gebreke blijft, kan die actie worden ingesteld.

Deze leer is in harmonie met het algemeen regtstelsel en bepaald met de leer van het pactum, dat door de Ro-meinsche juristen zoo fijn is uitgesponnen. Hoewel het Eomeinsche regt aan deze bloote overeenkomsten, zonder een vasten vorm, de regtskracht van een contract weigerde, had de bloote overeenkomst toch de kracht, om zich tegen het instellen eener actie te verdedigen. Daarbij werd ook

ook tc naauw. Bij overdragt ten einde te voldoen aan de voonvaarde eener erfstelling en bij zoovele andere gevallen , waarin de poeniteutia regtens zou plaats hebben, is schijn noch schaduw van mandaat. De grond waarom de poenitentia gevolg kan hebben , ligt ook niet in het bijzonder karakter van het mandaat, maar in de meer algemeene eigenschap, die ook bij het mandaat bestaat, dat de eenzijdige verbreking geene schade aan den regtstoestand der partij veroorzaakt.

MiiiiLENBRDCH, Doctr. Pand. 344, en Püchta, Pand. § 308, laten roorzigtiger de poenitentia toe in alle gevallen, waarin dit met den aard der handeling overeenkomt. Ook Savigxy schijnt Syst. IV, § 175 en V, Beil. 14 nquot;. 26, de poenitentia alleen voor sommige innominaat-contracten toe te laten.

Niet altijd was de behandeling van het jus poenitendi vrij van een nevelachtig duister. Daardoor zijn welligt vreemde stellingen ontstaan. Zoo vindt men in het overigens belangrijke werk van F. Mommsen, Beit, zum ObligationsrecJit I, § 32 noot 18 de zonderlinge leer, dat er eene bijzondere coudictio propter pocnitentiam bestond, die onderscheiden was van de gewone condictio causa data causa non secuta. Dat de regtsbronnen zulk eene bijzondere condietie zouden aanwijzen, bewijst hij echter niet.

alleen op de bedoeling gelet; al bevatte dus het pactum de non pelendu niet uitdrukkelijk du bepaling, dat de actie niet mogt worden ingesteld, het was genoeg dat bleek, dat dit de bedoeling der partijen was geweest. In dat geval gold de overeenkomst tegen de overigens bestaande aolie in den vorm éener elt;ceptie.

Bij de condictio causa data causa non secuta hebben wij dezelfde regtsgronden. Eene exceptie was echter niet noo-dig, omdat de regter door de formula zelve er op gewezen werd, om op het bij de overdragt gemaakte beding te letten. Die aanwijzing moet in de formula opgenomen zijn geweest, omdat er anders niets was, wat de verschillende condictiën met eene intentio incerta van elkander onderscheidde. De intentio toch was voor alle gelijkluidend ; Quicquid dare facere oportet (S3) , hetgeen het kenmerkend karakter van alle condictiones incerti uitmaakte. Zulk eene korte aanwijzing in het gedeelte der formula, dat aan de intentio voorafging, was in het Komeinschc formulier-proces gebruikelijk. Terwijl de formula van alle in jus conceptae actiones in personam ex bona tide dezelfde intentie hadden ; //Quicquid paret ob earn rem //dare facere oportere ex bona fide// en de condemnatio ook voor alle deze actiën gelijkluidend was , werd het verschil der formulae voor koop, huur, ter leengeving en inbe-waargeving alleen aangeduid in eene korte omschrijving in het eerste gedeelte {83J dor formula, dat in deze actiën demon-siratio genoemd werd.

Dergelijke aanwijzing kwam , gelijk wij boven bladz. 59 reeds hebben gezien, in de formula der algemeene con-dictie niet als een noodzakelijk vereisebte voor.

Er bestaat echter niet de minste grond, waarom het niet geoorloofd zou geweest zijn,zulk eene praescriptio aan de formula toe te voegen, gelijk dat gebruikelijk was ten verzoeke des eischers. Gajus, Inst. IV, § 130 en volgende. Dat het werkelijk

(82) Zie bladz. 74.

(SS) Zie boren blz. 76.

plaatshad, scliijnt duidelijk te blijken uit Gajus Insl. IV, § 55; //Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, »nihil eum periclitavi, eumque ex intcgro agere posse, //quia cum re etiam antiqua actio remanet, veluli si is,qui ho-//minem Stichum peters dcberet, Erotem petierit, aut si quis //ex tcstamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipu-//latu debebatur.//. Ook bij de vindicatio was zulk eene aanwijzing niet een noodzakelijk gedeelte der formula. Werd die aanwijzing echter weggelaten, dan was daaraan het gevaar verbonden, dat b. v. bij de vindicalio, niet alleen over een bepaalden grond van eigendom, waarop de cischer bijzonder het oog had, uitspraak werd gedaan, maar dat bij ontzegging van den eisch als res judicata tegenover de partij vaststond, dat de eischer geen eigenaar was. Had men daarentegen zijn eisch beperkt tot het geval, dat men vroeger krachtens stipulatie [of koop of erfrcgt] bezitter of eigenaar geworden was, dan bevatte het jadicatum niet anders, dan dat de eischer b. v. volgens zijn beweerde stipulatie den eigendom niet had verkregen en kon hij wegens koop, erfregt of verjaring op nieuw eene andere vindicatie instellen (81). Men zie daarover inzonderheid Paci.üs in 1. 14 if. de exc. rei jud. (-112), waar men in § \'2 leest: /\'At cum in rem ago non expressa causa, ex qua rem meam esse dico: omnes causae una apprehonduntur// (85).

Met deze wet is de plaats van Ui.pianhs in 1. 11 van dien zelfden titel volstrekt niet in strijd. (86). Wel is

(84) quot;Waarschijnlijk -werd in dc formula, in plaats der exceptie (pro rco) nisi dc cadem rc cgit opgenomen de praescriptio (pro actore) si de eadem re alio modo eg it Cic. de Fin. V, 29 «ut in aclionibus praescribi Belet, de eadem re egit alio modo,quot; en ad fan. XIII, 27. «Licet saepius quot;tibi Imjus generis litteras mittain, .... tarnen non parcam operae, et ut -/vos soietis in formulis, sic ego inepistolis: dc cadem re alio modo.quot;

Men zie over deze plaatsen Sav. Syst. Vl.Beil. 17 ook Mr. J. E. Goudsmit in de Nieuwe Bijdragen, Deel II bl. 179, ter wederlegging van Mr. M, pes Amoiub van der Hoeven.

(85) Men leze vooral de wet in haar geheel.

(8G) Zie inzonderheid Savigny, Syst. VI. Beil 17, bl. 514 — 535 Keller, Litis contestatio, §35, Vangerow Leilf. I. §173, wier gevoelen ook wordt gevolgd door Iiiluunc. Jahrb. t. Cekber, u. Iiierung II. bl. 160.

het, omler anderen door PucnTA (87), betwijfeld, of het voor de vernieuwde instelling eener vindicatio niet een vereischte was, dat de oorzaak, waarom men devindicatio op nieuw instelde, was ontstaan na de instelling der vroegere vindicatie, dat het eene mwu «oü» was. Volgens hem staat de exceplio rei ju\'Ucalae altijd in den weg, omdat het hetzelfde eigendom, hetzelfde zakelijk regt is, dat men vordert, al vraagt men dat op een anderen regtsgrond, en kan men zelfs wegens een later ontstanen regtsgrond, causa nova, niet weder de vindicatio instellen, dan door eene in integrum restitutio. Dit zou volgens hem door Ulpiaïius in 1.11 zijnaangeduid, terwijl de plaats van Paui.us in 1.14 § 3 zou doelen, niet op eene gewoonte, om ook wel de eausa pelitionis in de formula dezer vindicatio op te nemen, maar op het kenmerkend karakter dier formula, dat de causa daarin nooit voortkwam. De woorden Al cum in rem ago non erpressa cansa verklaart hij derhalve als te beteekenen: Indien ih eene zakelijke actie instel, waarbij de regtsgrond nimtner wordt uil-gedrukl, in strijd met de gewone opvatting, volgens welke men deze zinsnede teruggeeft door de woorden: Indien ik de zakelijke actie instel zonder daarbij den regtsgrond te vermelden. Hoewel ik niet ontken, dat deze wet volgens gram-matikale verklaring ook in den zin van Püchta zou kunnen worden uitgelegd, terwijl de plaats van TJi.pianüs, die de zaak opzettelijk behandelt, stellig op eene causa nova betrekking heeft, heb ik echter vooral op interne gronden togen zijn gevoelen bezwaar (SS). Waarom zou eene be-

(87) TJeber die expressa causa in het quot;Ehein. Mus.,quot; II. bl. 251 en UI bl. 4G7, waarbij men vergelijke zijne Instituten II, § 175 en 167.

{S8) In strijd met tie verklaring van Pcciita wordt de gewone opvatting ook bevestigd door de vertaling van 1. 14 § 2 in de BasiUha 51. 20. 12 , sJkkpoqo. tuv TCQodoy.rty.iov xai rijq fxtfWorajy? ra ïcJW èyoyyijq idvu xal avvT]. or* iav ix TToAAtSv dinuv /geoWvijq /tot TT^ay/ta, xorÓtv-ix /uciq, oix ava.qü ra? 6 tfè iïid rf/q ra VcTta ixdtxovcftjq

aymyijq ixiïbxiav xal ny ttjv aïriav ixtpowóiv, i}; ijq dvrov fOnvró

rtnayfcu, Ttdouq zdq (iZviuq 7teQiku/.ofidv(igt;. Een onderscheid der persoon-

perking van den eisch volgens het verlangen van deneisclier niet worden toegelaten ? Ean verbod daartegen is niet bekend en mét den aard van het Romeinsclie regt is dat geenszins in strijd. Integendeel dergelijke restrictiën waren in het llomeinsche regt zeer gebruikelijk. Gajus heeft daarover in het 4de boek zijner Instituten opzettelijk gehandeld, waar hij in § 130 aanvangt met de woorden: quot;Videamus etiam de prae-/»scriptionibus, quae receptae suut pro actore.» Deze prae-scriptiones ontleenden haren naam aan de plaats, die zij in de formula innamen § 132; //Praescriptiones autcm appellatas //esse ab eo, quod ante formulas praescribuntur, plus quam //manifestum est.quot;

Dat ook bij de algemeene condictiën eene beperking tot eéne bepaalde oorzaak mogelijk was, is om dezelfde reden meer dan waarschijnlijk. Hier vooral moet de behoefte daaraan veel grooter zijn geweest, dan bij de vindieatio; omdat het uit den aard der zaak in het gewone verkeer dikwijls moet zijn voorgekomen, dat eene condictio certi wegens stipulatie of mutuura werd ingesteld, terwijl ook een andere schuld van eene bepaalde geldsom krachtens eene andere oorzaak bleef bestaan. Men moet dus reeds vroeg er op bedacht zijn geweest, om bij het instellen der algemeene condictie de vernietiging te voorkomen van alle dehi-ium civile, zoods plaats had, indien daarvoor geene reserve gemaakt was. Zoo kon in de zaak van Eoscius, waarin Ciceeü pleitte, do vordering van 700,000 sestertiën op geene wijze later worden ingesteld, omdat de algemeen ingestelde condictio alle mogelijke contracten, als oorzaak daarvan, bevatte; gelijk door Cicero, als advokaat van den gedaagde, dan ook de ver-

lijke actiën en van de zakelijke actie is ook dit: dal ik, indien gij op onderscheiden rerjtsyrondcn iets aan mij verschuldigd zijt, eene actie op een dier gronden instellende, de overige regtsgronden daardoor niet ophef, maar dat hij die zijn goed met eene zakelijke actie opvordert, en den regis-grond waarom de gevorderde zaak hem toebehoort, niet uitdrukkelijk vermeldt, al de regtsgronden in zijn eisch omvat.

schillende contracten, overdragt van het geld (bij mu-tuum of met eenig ander beding), schrift (expensilatio)en slipulatio, worden behandeld. Men zie boven bladz. 60 De tegenpartij van Ilosctus kon dus, al had hij aanvankelijk het oog gehad op eene bepaalde verbindtenis krachtens stipulatio, later nooit weder eene dergelijke vordering eener schuld van 700,000 sestertiën (tenzij die later mogt ontstaan) tegen Roscius instellen, al bleek ook zonneklaar, dat hem die som krachtens een vroeger aangegaan mutuum verschuldigd was. Tegen zulk een regtsgevolg moest voorziening mogelijk zijn. Hoe zou men dit anders hebben gevonden, dan door de gebruikelijke prae-scriptio. Alles was voorgekomen, indien men b. v. zich op stipulatie alleen wilde beroepen, door eenvoudig in de formula de volgende woorden op te nemen; //Ea res agatur, \'/quod scptingenta Sestertium darc Eoscius stipulatioue //promisit.f

Uit den aard der zaak moeten dergelijke praescriptiëa voor de algemeene condictiën gebruikelijk zijn geweest en ^ 135 alsook de daaraan voorafgaande, slechts gedeeltelijk bewaard gebleven, paragraaf van het 4de boek der Inst, van Gajus schijnen bepaald op dergelijke praescriptiën voor de algemeene condictiën te wijzen. De jurist schijnt aldaar, betreJlende condictiën in het algemeen, te hebben gehandeld over de vermelding van den persoon, die in de stipulatie de belofte ontvangen had, b. v. de slaaf voor zijn heer en de lasthebber voor zijn laslgever. Uit de behouden gebleven woorden blijkt genoeg, dat die aanwijzing door eene praescriptio plaats had, en dat dit althans ook op de algemeene condictiën (waarvan het kenmerk lag in de uitsluitende verpligting tot overdragt van eigendom) betrekking had, blijkt uit zijne woorden cui dari oporlet, die alleen op de formula van de con-dictio certi en de tritiearia van toepassing kunnen zijn (89).

(89) Men zie over deze paragraaf Husciikx in het Zeits.f. Gez. Rechtsw. XIII. bl. 326, die teregt aanmerkt, dat de praescriptio, waarop hier

— gs —

Waar nu de vermelding van een bepaald persoDn, die in de stipulatie voor mij gestipuleerd had, in de formula door eene praesoriptio werd opgenomen; daar moet de vermelding der stipulatie als grond vnor de condictie door eene prae-seriptie mogelijk zijn geweest.

Was dit reeds gebruikelijk voor de algemeene condictiën, dan kan het ons niet bevreemden, dat in speciale condictiën, die alleen voor een bijzonder geval golden, dat bijzondere geval of die bijzondere regtsoorzaak op dezelfde wijze in de formula vermeld werd. Dat was ook noodwendig, want de regter moest beoordeelen, of dat bijzondere geval, die bijzondere regtsoorzaak, regt gaf op de bijzondere condictio, aan welker formula hij gebonden was. Voor de actio ex stipulatu hebben wij daaromtrent de stellige uitspraak van Gajus. De stipulatie, waarop deze actie steunde, werd vermeld in de praescriptio. Gajus geeft drie zulke praescrip-ticn voor verschillende gevallen. Het bijzondere dier drie gevallen weglatende, houden wij als algemeene praescriptie voor alle gewone gevallen over de woorden: //Quod Aulus //Agerius de Lucio Titio incertum stipulatus est,\'/ die wij dus als de vaste praescriptio voor de actio ex stipulatu kunnen beschouwen.

Het is naauwelijks denkbaar, dat de aanwijzing van den feitelijken grondslag, die voor de verschillende condictio-nes incerti gevorderd werd, voor die onderscheiden speciale condictiën op eene andere wijze plaats had, dan voor de actio ex stipulatu.

Dat overigens de onderscheidene speciale condictiën, die ons onder den naam van condictiones ex legato, ex lege, causa

gedoeld wordt, ongeveer moet geluid hebben; Eamp; res ar/atur, quod Sli-chus Auli Ayerü servus de Numerio Negidio stipulatus est, en dat zij onder andere ook de strekking had, om te voorkomen, dat ook hetgeen de eiseher voor zich zelf persoonlijk kon bedongen hebben onder de in-teutio begrepen en in de litiscontestatie geabsorbeerd werd.

data causa nonsecutu, indebiti enz, bekend zijn, werkelijk verschillende en afzonderlijke actiën waren , komt mij, niettegenstaande de juist omtrent de leer der condictiën zoo verdienstelijke Savigny van een ander gevoelen is, ontwijfelbaar voor. Volgens hem zou er eene condictio incerti hebben bestaan, waarvan de bovengemelde met name genoemde condictiën de verschillende vormen waren of de aanwendingen der eene algeineene condictie op onderscheiden bijzondere gevallen.

Volgens die opvatting zouden de verschillende bovengenoemde condictiën derhalve eigenlijk de onderscheiden af-deelingen zijn, zooals die theoretisch werden onderscheiden, doch in werkelijkheid tot ééne enkele Eomeinsche actie en formula behoorden. Door deze veronderstelling wordt, mijns inziens, gezondigd tegen de ons bekende methode en den gang van ontwikkeling van het Romeinsche regt. Men verlieze niet uit het oog, dat de verschillende actiën, zooals zij in de formulae waren uitgedrukt, het uitgangspunt waren, waaraan zich de theorie der juristen vasthechtte en waaruit hun juridisch stelsel ontstond. Het edict van den Praetor was het middelpunt, waarom zich de wetenschap bewoog der Ilomeinsche juristen, die een volledig regtstelsel bouwden, maar niet anders dan in den vorm eener breedvoerige actieleer.

Hunne belangrijkste geschriften waren commentaren op het edict, waarin zij dat Praetoriaansche actiënstelsel op den voet volgden. Waarschijnlijk waren het deze schriften, welker volgorde weder gevolgd werd door de compilatores der pandecten. Gelijk nu de theoretiscKe behandeling der juristen zich had gevormd als commentaar op de onderscheiden actiën eu dientengevolge de onderscheiden actiën de indecling dier geschriften moesten besturen, zoo moest ook weder de hoofdindeeling naar de verschillende actiën de indeeling van de pandecten regelen. Wij zien dit in de titels der pandecten, die voor een groot deel elk afzonder-

lijk een der omlevscheidon in het edict vermelde actiën tot onderwerp hebben. Zoo vinden wij in het tweede gedeelte der pandecten (boek 5—11) de onderscheiden zakelijke actiën, die de indeeling der titels beheerschen.

Op dezelfde wijze volgen in het derde gedeelte de meeste der personele actiën, eerst de actiones stricti juris en daarna de actioncs bonae fidei, waar even als bij de zakelijke actiën de indeeling der pandecten aan de verschillende actiën van het edict schijnt te beantwoorden (90). Indien dit voor al de indeelingen doorgaat, waarom zon dan eene uitzondering voor de condictio incerti alleen gemaakt zijn en deze niet in haar geheel zijn behandeld, zooals een commentaar op de algemeene condictio, indien zij werkelijk bestaan had, die ééne algemeene condictie had moeten behandelen. Daarbij komt, dat zulk eene indeeling, als de pandecten ons in de titels over de verschillende condictiones incerti opleveren, nimmer door de Komeinsche juristen kon gemaakt zijn, omdat zij, als één geheel genomen, de grofste fouten in de wijze der indeeling zou bevatten. Wel is de tijd voorbij, waarin men aan de oude Romeinsche juristen bijkans onfeilbaarheid toeschreef; maar mannen als Papiniantjs, Ui.piasus cn Paui.üs waren toch waarlijk logiich genoeg gevormd, om zulke grove fouten in indeeling niet te kunnen voorbijzien, dat b. v. de condictio indebiti de condictio ob turpem vel injustam causam omvat volgens den gewonen

(90) Bepaald in het 12(le boek is dat streng in het oog gehouden. In den eersten titel is gehandeld over do condictio si cerium petetur en nan die behandeling sluit zich het ondenverp van den tweeden en derden titel aan, die handelen over proces-vorracn, in den oorsprong aan deze condictio bijzonder eigen. Men zie Rudorff li. Rechtgesch. II, G/.

Do overige titels bevatten alle tot onderwerp, eene bijzondere condictio, even als dequot;vier eerste titels van het 13de boek, waaronder ook de tri-ticaria, die door Savigxt als afzonderlijke condictie vermeld wordt.

Daarna volgen de verschillende actiones bonae fidei, in welker behandeling ook weder elke actie het ondenveif van een afzonderlijken titel uitmaakt.

Rmncinscheii regstregel, dat de onzedelijke bedingen worden gelijk gesteld met onmogelijke en, evenals deze, als niet bestaande worden aangemerkt •, dat de condictio ob turpem vel injustam causam in de condictio indebiti zou zijn be-begrepen, terwijl eindelijk de condictio sine causa, zoowel de eerste als de laatste, alsmede de condictio causa data causa non seeuta (91), in zich zou besluiten. Zulk eene indeeling in de theorie der juristen betreffende eene algemeene condictio aan te nemen, is werkelijk onmogelijk; terwijl die indeeling in de pandecten verklaarbaar wordt, indien men aanneemt, dat verschillende op onderscheiden tijden ontstane actiën, die met elkander concurreren konden, daaraan tot grondslag liggen.

Een afdoend bewijs is echter, dat in enkele fragmenten door de ilomeinsche juristen de vraag behandeld is, of één der bepaalde speciale condictiën of eene andere voor een bijzonder geval kan worden gegeven. Zoo besluit Papintanus, dat in de door hem in 1. 5 h. t. behandelde gevallen de con-diclio oh turpem causam niet kan worden ingesteld, maar wel de condictio sine causa (92).

Bij onze veronderstelling, gelijk wij die boven reeds hebben toegelicht en gestaafd, dat voor de speciale condictiën de aanwijzing van den feitelijken grondslag in eene prae-scriptio werd opgenomen, wekke het geene bevreemding, dat van de praescriptio in de betrekkelijke titels der pandecten geene melding gemaakt wordt. Uit de pandecten is do vermelding der formulae met reden en voorbedachlelijk verdwenen, omdat zij tijdens het bijeenbrengen van het corpus juris niet meer in gebruik waren. Wel vindt men nog op menige plaats melding van de intentio, maar dit was niet te vermijden, omdat deze in de redeneringen der juristen zoo

(91) 1. 4 ff. de concl. sine causa: refcrt, utrumne ab initio sine causa quid datum sit, an causa, propter quain datum sit, secutanou sit.quot;

(92) Ook 1. 1, pr. cn I. 4 schijnen duidelijk op concursus van de twee ouderscheiden condictiën betrekking te hebben.

was ingeweven, dat de afscheiding niet mogelijk was. Van de deraonstratio of daarmede overeenkomstige praescriptio is weinig spoor. Van de formula in haar geheel hadden wij nooit een begrip kunnen krijgen, ware niet eindelijk in Gajus een bron ontdekt, waaruit zij in haar volle licht te voorschijn trad. Door dat licht is het thans mogelijk , nog enkele achtergebleven sporen in de pandecten op te delven.

Zoo vinden wij werkelijk eene aanwijzing van de praescriptio van een der in het 3de boek behandelde speciale condiotiën in een geheel anderen titel, namelijk 1. 19 § 2: //Cum /\'quid precario rogatum est, non solum interdicto uti pos-\'■sumus, sed et incerti condictione, id est praescriptis verbis.\'/ Op welke condictie hier kon gedoeld zijn, schijnt niet twijfelachtig. Het kan niet anders zijn, dan de condiclio furiiva, die ontstaat onmiddelijk bij de cont reet alio fraurhi-losa van het ter bedeafgegeven goed. De algeraeene condictiën zijn overigens uitgesloten, omdat de eigenaar, niettegenstaande zijn afgeven ter bode, eigenaar blijft, hetgeen alle denkbeeld van condictiën uitsluit. Dit is van geene toepassing op de condictio furliua, waardoor men ook het bezit van zijn eigen goed terug kon vorderen, zooals wij hebben gezien (93).

Deze plaats levert een afdoend bewijs tegen het stelsel van Savigny, datalle speciale condiotiën niet afzonderlijke actiën, maar onderscheiden vormen der ééne algemeene condictio incerti zouden zijn. Daarom wilde deze juist dit fragment dan ook als corrupt hebben beschouwd , Syst. V. § 217 noot. o. In plaats van incerti condictione wil hij lezen incerti actione, zoodat in verband met de daarop volgende woorden id est praescriptis verlis, de gewone actie van dien naam werd aangeduid. Omtrent die emendatie merken wij op, dat zij op zich zelve werkelijk niets heeft

(93) Zie bladz. 31 en betreflende de toepasselijkheid vau de condictio fuitivft voor onroerende goederen, noot 33 aldaar.

wat liaar aanbeveelt. Terwijl de handschriften volstrekt geene aanleiding geven om corruptie dezer plaats aannemelijk te maken, is het eene zeer roekelooze greep, omdat de plaats zelve volgens de gewone lezing geene de minste moeijelijk-heid oplevert. Dat toch hij, die eene zaak ter bede heeft afgestaan, de possessio daarvan weder kan terugvorderen door de condiciio furliva, zoodra de bezitter ter bede zich de toevertrouwde zaak arglistig heeft toegeëigend (fraudu-lose contrectaverit), is aan geen twijfel onderhevig. Dat nu in de formula dezer condietio furtiva eene korte aanwijzing der feiten voorkwam, hebben wij aangetoond. Doch ook aan Savigny had dat niet vreemd kunnen voorkomen, indien hij er op bedacht geweest ware, dat de formula der actio ex stipulate, die hij zelf tot de condictiën rekende, zulk eene praescriptio had. Waarom zou de condictio furtiva niet even goed eene praescriptie hebben, als de actio ex stipulatu, terwijl beide het karakter van condictio incerti te zijn gemeen hebben ? De emendatie van Savigny strekt dan ook niet, om eene plaats, die de sporen van corruptie in zich draagt, te verbeteren, maar om de plaats in harmonie te brengen met zijn stelsel.

Dezelfde grond bestond voor Puchta, die het stelsel van Savigny volgende, ook eene condictio praescriptis verbis voor eene onmogelijkheid hield. Hij zag echter de zwakheid en het onhoudbare der emendatie van Savigny, terwijl hij wel begreep, dat er hier volgens den inhoud van het fragment van eene incerti condictio spraak moest zijn. Daarom beproeft hij de moeijelijkheid weg te nemen door eene andere emendatie. Volgens hem Inst. II. § 163 Nootiii, zijn de woorden incerti condictione juist; maar daarentegen verklaart hij de woorden id est praescriptis verbis, die Savigny behouden wil, voor onecht. Julianus zou werkelijk geschreven hebben; //Cum quid precario rogatum est,non solum «interdicto uti possumus, sed et incerti condictione.// De woorden id est praescriptis verbis zouden door de compila-

— 101 —

(ores aan de plaats zijn toegevoegd, daar zij het oog hadden op 1. 2 § 2 h. t., een fragment van Ulpianus, waar op den concursus van het interdict met de actio praescriptis verbis wordt gewezen: \'/Itaque cmn quid preoario rogatum quot;est, non solum hoc interdicto uti possumns: Sed etiarn //praescriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur.// (94) Deze vergelijking der beide plaatsen is scherpzinnig; mnar de juistheid der bewering kan men niet toegeven. Die compilatoren mogen de schuld hebben, dat een gedeelte van de oorspronkelijke kern van de schriften der oude juristen voor ons verloren is gegaan; het moge hun op enkele plaatsen ontsnapt zijn, dat in de fragmenten die zij opnamen, regts-gronden voorkwamen in strijd met het stelsel, dat zij hadden aangenomen; maar men moet toch niet te laag op hen neerzien. Zij waren de meest uitstekende juristen van hun tijd: voor hen lagen al de bronnen van het llomeinsche regt nog open; en zouden zij dan het onderscheid tussclien de condiciio en de gewone actio praescriptis verlis hebben voorbijgezien? Zouden zij, indien bij de incerti condictio werkelijk geen spraak kon zijn van eene praescriptio en de praescripta verba alleen konden voorkomen bij de daarnaar genoemde actie, het kenmerkend deel dier actie hebben overgedragen op eene andere, waarbij dit niet te pas kwam ? Zooveel nalatigheid en zooveel onkunde zal men bezwaarlijk bij hen kunnen onderstellen.

De emendatie van Puohta heeft dus naar mij voorkomt, geen anderen grond, dan die van Savicn\\, namelijk dat men de wet, die met zijn stelsel in strijd is, en in welker verklaring men derhalve schipbreuk lijdt, voor corrupt verklaart.

Geen dezer emendatiën vindt steun bij de codices. Hoewel volgens Saviony de Bononiensis en nog enkele andere codices in plaats van condictione het woord actione bevatten,

(94) Dit is de gewone actio praescriptis verbis, waarover wordt gehandeld in den 5den titel van het 19de boek der Pandecten.

wcmlt de lezing der vnhjala ton deze geslaafd door de FIo-rentina.

En de overeenstemmende lezing dezer beide codices wordt nog bevestigd Aoox Av Ualoanflrina, die alleen daarin van de vulgala verschilt, dat zij de woordjes id est niet bevat en men alzoo leest incerli conrHciW7ie praes riplis verlis. Hoewel dus eene\'geringe afwijking bestaat, is echter de zin dezelfde. Wat bewijst eene enkele afwijking bij zulk eene groote overeenstemming der moest vertrouwde handschriften? Puchta heeft het gevoeld, dat de handschriften tegen de emendatie waren; maar zijn hulpmiddel is niet beter. Zoowel bij hem, als bij Savign\'y, moet het stelsel tegen de plaats bewijzen. Onzes inziens bewijst integendeel de plaats tegen hun stelsel.

Hetgeen op andere gronden reeds aannemelijk was, dat namelijk al de verschillende met onderscheiden namen genoemde condictiën werkelijk verschillende actiën waren met eene voor allen gelijke intentie, doch met eene verschillende praescriptio, wordt derhalve voor de condictio furtiva door deze wet bewezen, gelijk dat uit Gajus, Insl. IV,§ 13t, bekend was betroffondo de actio ex stipulatu.

Men houde daarbij in het oog, dat er voor het bestaan oener algomoene condictio inccrti, zooals door Savigny en op zijn voetspoor door de latere Romanisten bijna algemeen (95) wordt beweerd, niet hot minste bewijs bestaat. De verschillende titels, die over do condiotioncs incerti handelen,hebben altijd betrokking op eene bijzondere binnen zekere grenzen naauwkeurig bepaalde actie. — Nergens is melding gemaakt van eene algerncene condictio incerti, zooals de alge-meone condictiones certae vermeld en in twee, of mot inbegrip der ook daartoe bohoorende actio arbitraria , in drie af-

(95) Men zie de bekende 14de bijlage, in het 5de deel van het Sys-teem, passim, en wijders Puchta, Inst., III, § 272 en Keller, Civ. j)roc. § 40. Vele der lateien laten zich niet opzette\'ijk over deze vraag uit, doch vermelden de onderscheidene speciale condictiën , ieder op zich. zelf, zonder nadere toelichting.

— 100 —

zmiderlijke titels behandeld zijn (96). Wel waagde Sa-vigsï het trouwens door niets geregivaardigde vermoeden, dat door de lex Aebutia, als uitbreiding der condictiones cer-tae, eene algemeene condictio inccrta zou zijn in het leven geroepen; maar van zulk eene gewigtige uitbreiding en vim zulk eene algemeene condictie vinden wij niets in Gajus, die overigens op het gebied der condictiën, vrij volledig tot ons gekomen is. Wel maakt hij melding van de formulae van enkele speciale condictiën, onder anderen van die ex legato, Inst. II, 211., en van de actio ex stipulatu, IV, § 136.

Brengt men nu hierbij nog hot waarlijk toch niet te verwerpen getuigenis der Bisantijnsche scholiasten, die in hunne aanteekeningen op de plaatsen over condictiën bijkans op elke bladzijde de speciale condictiën, als op zich zelf staande actiën vermelden (97), dan gelooven wij, dat men in trouwe geen grond meer heeft, om te twijfelen, of al de in de pandecten vermelde speciale condictiën zijn ook werkelijk afzonderlijke actiën en niet de verschillende vormen van eene algemeene actie.

Eene algemeene condictio incerti, waarvan men even weinig het bestaan als den oorsprong kan bewijzen, is dus niet aan tc nemen. Wel wordt in de pandecten meermalen melding gemaakt van eene condictio incerti zonder nadere aanwijzing, welke condictio daarmede bedoeld wordt. Dit

(06) Men zie boven bl. 60—65.

(97) Men zie onder anderen Bas. XXIV, 8. C. 7: orro?

(o Y.ovdiy.Twioi) tovsö\' xovdwrixiovs, r\'ov re ofl xovoTTfn inoioxa/* ttavanfi y.al róv tpox-Qxtfiov\' öamp;ev xuc tra xovtwv y.ivüv xaAag ave* fivrov xbv xQixmaqiov ógC^fxat xor^f/.Tixtov. Deze condictie bevat de vier genoemde speciale condictiën en die ob turpem vel ivjust am causam , alsmede de furtiva in zich; zoodat men in plaats van een dezer condictiën ook de condictio triticaria kan instellen.

Terwijl hier spraak is, dat de triticaria (voor zoover het voorwerp der condictio eene bepaalde zaak is) concurreert met de bijzonder aangewezen speciale condictie, is het afzonderlijk bestaan dier speciale condictiën toch wel ondersteld. Men zie ook de belangrijke scholie van Stepiunus. Bas., XXIII, 1.4, q. 4.

is onder andere het go vul in !. !t fl\'. de Cond. sine causa (12.7), 1. 1 pr. fi\'. ut in i)oss. leg. (36.-1), 1. 12 flquot;. deNov.

(46.2), 1. 5 II\'. de Act. Emt. (19.1), 1. 46 pr. dejure dot.

(23.3), 1. 16 § 2 fi\'. de Min. (4.4), 1. 5, § 1 ff. deUsufr. ear. rer. (7.5), I. 22 en 40 § 1, if. de Cond. ind. (12.6) en 1. 35 il\'. de Serv. Praed. urb. (8.2). In al deze wetten wordt echter gedoeld op eene bepaalde der speciale con-dictiën, in de zes eerste dezer wetten op de condictio sine causa, in de vijf laatste op de condictio indebiti. Hoewel nu de llomeinsche juristen de actie, die men kan instellen, gewoonlijk naauwkeurig met name aanwijzen, is het niet onverklaarbaar, dat zij, sprekende over eene der verschillende condictiën, alleen dat aanduiden, wat in al de speciale condictiën het meest onderscheidende en tevens aan alle gemeene kenmerk dier actiën was, waardoor zij alle evenzeer van de algemeene condictiën verschilden. Gelijk deze laatste altijd dienden tot vervolging van res certae, zoo was bij de speciale condictie de intentio gerigt op een incertum.

Op de intentio werd bijzonder en sinds het in onbruik geraken der formulae bijna uitsluitend gelet. In de pandecten vinden wij gewoonlijk alleen dit gedeelte der formula aangehaald. Dat gedeelte nu der formula was, gelijk wij reeds opmerkten, voor al de condictiones incerti, hetzelfde, Quicquid dare Jacere oportel. Daarop doelende, was het genoeg te wijzen op de toelaatbaarheid eener condictio incerti in het algemeen, zonder verdere aanwijzing welke condictie dat was.

Na het voorafgaande is het niet moeijelijk, de vereisch-ten voor de condictio causa data causa non secuta zamen-vattende, de formula daarvan vast te stellen. De vereisch-ten zijn, dat eenig goed, bepaald of onbepaald, door ons zij overgedragen, met het oog op eene toekomstige gebeurtenis, waarom de overdragt door ons gedaan wordt, en dat deze gebeurtenis niet heeft plaats gehad. Van be-

— los —

lang is het daarbij, of de toekomstige gebeurtenis van u afhangt en de geheele handeling ook in uw belang heeft plaats gehad, en of zij van mij alleen afhangt en de geheele handeling alleen in mijn belang heeft plaats gehad, zoodat door mijne eenzijdige verbreking uwe belangen niet gekrenkt worden. Voor beide kategoriën zullen wij een voorbeeld stellen. Hierbij merke men op, dat bij de eerste kategorie, gelijk wij aantoonden, wel inzonderheid op de mora moet gelet worden; doch dat dit geheel behoort tot het officium judicia, die behalve op dit gewigtige punt, op zoovele andere regtsgronden had te letten, waarvan in de formula geene melding gemaakt werd. Dat lag in den aard der zaak. Welke gewigtige regtsgevolgen deze gemaakte onderscheiding ook heeft, voor beide kategoriën was de formula vrij gelijk. Zij moet ongeveer aldus hebben geluid:

Ea kes agatur, Qitod Numerius Egidio centum

sestehtium (aLIAMYE rem) dedit, ob eaj1 cau-sam, ut insula3i communem kepiceret, keque kefecit (vei, ut a lite desisteret, neque des-titit),

Quicquid ob eam rem dare facere oeoetet,

Judex Egidium Numeric condemn a.

In deze beide gevallen moet natuurlijk worden gelet op de mora. Mogt in het laatste geval de tijd gewoonlijk korter zijn; de partij moest toch behoorlijk tijd hebben, om den aan zijn procurator gegeven last in te trekken.

Voor de tweede kategorie kau men de volgende prae-scriptio stellen:

Ea hes agatur, quod numerius Egidio centum sestertium (ai.iamve rem vel omnia bona) dedit mortis causa neque mors secuta est vel ob eam causam, ut ipse hereditatem titii testatoris defurcti secundum conditionem

— 109 —

institltioxis adie.et, keque adiit, Vel ob kam causaji , vt capuam 1iieï , keque erofectcs est Quicquid etc.

2. Be Coniliclio ob turpen vel injustam oausam.

Gelijk bij de condictio ob causam datorum is het ook voor deze condictio een vereischte, dat goed door mij aan eeu ander in eigendom zij overgedragen. Daarvoor spreekt, niet alleen de overeenkomst dezer condictie met de vorige; maar wij hebben daaromtrent ook stellige aanwijzingen in de regtsbronnen.

De in de pandecten en overige regtsbronnen voorkomende plaatsen wijzen uitsluitend op eene overdragt, dalio. In het Grieksch vertaalde men deze condictie als de opvordering van hetgeen op een schandelijken grond was overgedragen (98). Die overdragt zonder meer is echter niet voldoende: zij moet ook op een bepaalden grond, die tusschen de handelende partijen bij de overdragt als de regtsgrond daarvoor beschouwd werd , hebben plaats gehad, en voor deze condictie is het een bepaald vereischte, dat die subjective regtsgrond met het objective begrip van regt in strijd is. Dat is met andere woorden , dat de grondslag, waarop de overdragt plaats had, met de wet of de goede zeden in strijd is. Tot deze feiten is deze condictie beperkt. Ik zeg deze condictie, in strijd met het gevoelen van hen, die meenen, dat er twee condictiën waren, eene oi turpem en een tweede ob injustam causam.

Dat is echter in strijd met de pandecten, vermits niet alleen het opschrift van den 5den titel van het twaalfde boek slechts eéne condictie voor beide deze gevallen aangeeft, maar ook omdat de inhoud van den titel daarmede

(98) Zie noot 100.

— 110 —

overeenstemt. Nu heeft men in den Codex een bewijs willen zoeken, dat er ééne coiulictio oh lurpem en eene andere oh in jus tam causam bestond, omdat beide in een verschillenden titel zijn behandeld. Vanoerow Leilf. § 624 hecht daaraan zooveel, dat hij de zaak ontwijfelbaar oordeelt. Schijnbaar is het ook eene zaak van beteekenis, dat de condictio ob tnrpem causam afzonderlijk wordt behandeld in den 7den titel van het 4de boek van den codex, terwijl de condictio ex injusta causa met die ex lege wordt behandeld in den 9den titel van dat boek.

Alle grond van bewijs valt echter weg, zoodra men ontwaart, dat onder dezelfden naam in den codex eene andere zaak is behandeld. In de pandecten is de injusta causa synoniem van iurpis causa; in den codex daarentegen is de condictio ex injusta causa niet dan eene andere benaming voor de condictio sine causa, Dit is duidelijk uit het bovenschrift zelf, hetgeen luidt: De condictione ex lege et sine causa vel injusta causa. Hier zijn alleen twee condictiën genoemd, waarvan de laatste als die sine causa of injusta causa wordt aangeduid. Was de bewering van Vanokuow waar, dan moest er staan ex lege, sine causa et injusta causa (99).

Dit wordt ook weder bevestigd door de Basilika, waar in den Ssten titel van het 21ste boek de beide genoemde condictiën ook bijeen worden behandeld in denzelfden titel, terwijl ook de tnticaria daarbij is gevoegd (100).

(99) Voigt, Qond. s. causd, bl. G26, neemt ook nog eene afzonderlijke condictio ex injusta causa, en zelfs daarbij nog eene condictio causa Jinita, bl. G93. Dit Bchijnt alleen te berusten op zijne eigene woorden en zijne indeeling van de vitia der causa, bl. 538—614, zonder dat de regtsbroimen eenigen grond voor het afzonderlijk bestaan dier condictiën geven.

Ook Puchta, Pand. § 311. Müiilexbuii Pand. § 381. Brinz, Pand. § 99. Arndts, Lehrh. § 344 en Keller, Pand., § 303, nemen de afzonderlijke condictio ex injusta causa aan. Do laatste zag echter het groote verband met de condictio sine causa in.

(100) Het opschrift luidt: IltQt, nurafllfiamp;evtos wóq uhiag,

Tn dit dubbel gebruik van de woorden injusla causa ligt ook niets vreemds. Het woord injusius heeft werkelijk twee verschillende beteekeuissen. Het kan de bloote ontkenning van jtistus te kennen geven, zoodat injusla cau/ta gelijk staat met de ontkenning eener justa causa, in welke beteekenis condicüo oh injuslam causam precies hetzelfde beteekent als condicüo sine causa. Injustus kan echter ook worden opgevat, als in strijd met het regt en in dien zin is het een synoniem van iurpis, dat ook een strijd met zedelijkheid cn regt aanduidt. Tn den laatsten zin komt het in genoemden 5den titel der pandecten voor. In dien zin zegt Gajus 1. 6 ll\'. de Don. inter vir. et ux. (24.1): //Quia quod //ex non concessa donatione retinetur, id aut sine causa, aut //ex injusta causa retineri intelligitur: ex quibus causis //condictio nasci solet.// Dat was in sommige gevallen, waar gt; het regt de donatio niet als geldig erkende, zooals bij giften tusschen echtgenooten de condictio sine causa, omdat er geen ware regtsgrond voor de overdragt bestaan had. Stelde daarentegen de aanneming van het geld eene overtreding der wet daar, waarin werkelijk eene schandelijke of onzedelijke daad lag opgesloten, zooals het meer geld van een cliënt aannemen dan de wet aan den causarum palro-nus toekende, dan kon de condictio ob injustam vel tur-pera causam worden ingesteld 1. 1 § 10 ff. de extr. Cogn. (50.13).

Het is van belang, dit niet uit het oog te verliezen.

iteql è.rC(UT7jlt;lfO)i; ix ró/xov MQKt/itvijq y.ara rtccvroq ftodyprtroq, xtti TTfQc dTtairyaeox; Itavzoyv twv öracT^a» ij fiirQ agt; vrtofiaXXo/.iérwv.

Over *1 geen zonder regtsgrond betaald is en over de condictio uit de luet, uitgestrekt tot alle zaken, en over de opvordering van alle verschuldigde zaken y die aan gewigt en maat onderworpen zijn,

Datwijders de condictio ob turpem vel injustam causam, éene condictie was, wordt ook oevestigd door het opschrift van den zesden titel van het 24ste boek favBasilika, waarin die condictie ook werden genoemd: dTtuLxva^ Ttqdyiiaxos istl (uo/gü) t} èdixco dtdofAtvov. De opvordering van hetgeen voor iets schandelijks of onregtvaardigs overgedragen is_%

— 11:2 —

Hoeveel overeenkomst de condictio sine causa en de condictio ob turpem vel nijustam causam ook mogen hebben, tusschen beide bestaat (ook waar liet de terugvordering eencr overgedragen zaak (101) betreft), een fijn, maar gewigtig, verschil. \'Waar de grond, waarop de overdragt plaats had, alleen in zoover ivjustus was, dat het regt dien niet als regtsgrond erkende (102), daar kon terstond na de overdragt de condictio sine causa worden ingesteld. Waar het echter een grond van overdragt gold, die eene stellige wetsovertreding of een vergrijp tegen de zedelijkheid opleverde (102); daar was het niet genoeg, dat vaststond, dat de grond der overdragt een vergrijp tegen de wet of tegen de zeden opleverde, want het regt weigerde zijne bescherming aan hem, die door inbreuk op de wet of vergrijp tegen de zedelijkheid schandelijk had gehandeld. Dan verklaarde de wet den toestand, wat deze overdragt betrof, als regte-

(101) De condictio sine causa strekte ook tot vernietiging van stipu-latiën.

(102) In die beteekenis komt het woord, behalve in het opschrift van den 7den titel van het 4de boek van den Codex, voor in de bekende uitdrukking injustum testamentum, wijders injusta appellatio 1. 2 ff. Quando app. (49.4i en ia injusta causa absentiac, 1. 28 § 5 de fideicomm. lib. (40.51; gewoonlijk heeft het echter de sterkere beteekenis van overtreding van gebod en inbreuk op het regt. In dien zin wordt gewelddadig en heimelijk bezit possessio ex injusta causa genoemd; zoo wordt het door een der echtgenootcn aan den ander ontstolen goed, genoemd als bezit ex injusta causa 1. G tF. Ker. am. (25.2) en in diezelfde beteekenis komt het voor in 1. 4, § 1 de Reb. Cred. (12.1), waar de condictio ex injusta causa wordt toegezegd, tegen hem, die het pand niet afgeeft na betaling der schuld. Verstaat men daaronder toecigening, hetgeen in dergelijke zaken zeer voor de hand ligt, dan was er in Romeinschen zin diefstal, derhalve groote inbreuk op het regt, want de frauduleuse contrectatio was Jure Romano voldoende voor diefstal. Hetzelfde geldt omtrent de toecigening van vruchten door den colonus, nadat zijn regt op het gebruik van den grond had opgehouden. Ik kan mij dus niet vereenigen met Keller, Pand. § o03, die deze plaats aanhaalt, als bewijs, dat .n-justus alleen de niet-erkenning der regtsgeldigheid bevatte. quot;Waar men dat wilde uitdrukken. zcide men op het gebied der condictio no7i justa causa, 1. 1 § 3 ff. de Cond. s. causa. (12.7).

loos: dan gold het bloot feitelijke : quot;Si et dantiset aocipien-tis turpis causa sit, possessorem potiorem esse 1. 8 h. t. (13.5) (103). Hoe naauwkeurig hierop gelet werd, blijkt uit 1. 4 § 3 h. t, waarin Ui.pianos het gevoelen van Labeo en Marcei.i.us vermeldt, dat hij, die geld betaald heeft aan eene publieke vrouw, dat niet kon terugvorderen, gelijk uit deu zamenhang blijkt, omdat in de overdragt van dat geld van beide zijden eene schandelijke daad lag. Terwijl Ui.piAXUs de uitspraak der oude juristen deelt, keurt hij echter den grond voor hun gevoelen af en zegt, dat de condictio niet kan worden gegeven, omdat de aanneming van het geld door de publieke vrouw geen schandelijke daad was; waarvan hij deze reden geeft, dat deze vrouw wel schandelijk handelt, doordat zij eene publieke vrouw is, maar dat het geen schandelijke daad is voor haar, dat zij geld ontvangt, terwijl zij eene publieke vrouw is. Men zie wijders 1. 1 pr. ,1. 3 en 1. 4 h. t. Bij de behandeling der condictio sine causa zal het gewigt dezer onderscheiding nog helderder in het licht komen. De voorbeelden die in de regtsbronnen voorkomen, hebben meest betrekking op vergrijpen tegen de zedelijkheid. Daaronder brenge men het aannemen van geld, als voorwaarde om in bewaring gegeven goederen of titels terug te geven 1. 2, § 1 en 1. 5 if de Tut. (27.3); het geven van geld wegens ontucht 1.4 pr., of door een dief, om niet verraden te worden § 1, of om de schuilplaats van een ontvlugten niet aan te wijzen, of om een door een slaaf beganen diefstal niet te openbaren 1. 5, wijders het ontvangen van geld krachtens eene door geweld afgedwongen stipulatie 1. 7, of om iets af te geven, dat men ter leen ontvangen of hetgeen men volgens stipulatie of tes-

(103) Hiervan gaat ook het rescript van Antomnus uit I. 2 Cod. de Cotid. ob turp. caus, (4.7) quot;Cum te propter turpem causam, contra disci-quot;plinam temporum meorum, domum advcrsariac dedisse profitearis; quot;fnistra earn tibi restitui dcsiderey,. cum in pari causa possessorit conditio ■melior habealur,quot;

— 114 —

tament betalen moest 1. 9 h. het ontvangen van geld , om gestolen vee weder aan te wijzen 1. 7. Cod. de cond. ob turp. cans, of om iemand, gelijk men voorwendt, van de militaire dienst te bevrijden. Bas. XXIV, 2. c. 11 (104).

Men vergelijke met deze wet 1. 3 Cod. de cond. ex lege (4. 9). Het geldt aldaar een geval, aan dat in deze wet behandeld gelij k. De condictie, waarop gedoeld wordt, is de condictio furtiva wegens de mala tides. Zoo is de wet ook verklaard door de twee Bisantijnsche scholiasten op den tekst van den Codex, Bas. 24.3 C. 3.

Met de bovenstaande voorbeelden is het doen van iets , wat bij de wet verboden is en dat daardoor als eene wettelijk ongeoorloofde en schandelijke daad wordt gekenmerkt, naauw verwant. Hiertoe moet gebragt worden het geven van geld , om zich te bevrijden van het examen of proefstuk , dat moest worden gedaan , om te worden toegelaten tot de uitoefening van een beroep, omdat zulk eene knevelarij op straf bij de wet verboden was, 1. 3 God. de cond. ob tnrp. caus. (4.7); hetgeen aan een advocaat boven het tarief was betaald , omdat de wet hem verbood meer dan 40 aurei voor een proces te rekenen 1. 1,§ 10 fl\'. de Extr. Cogn. (50.13) cn daarenboven de voorbeelden in 1 2 pr., h. t., datgeld is gegeven, opdat men geen moord, geene heiligschennis of geen diefstal begaan zou (105). Het moet daarbij worden opgemerkt, dat terwijl de overige voorbeelden alle de ver-pligting tot een positief feit bevatten, de grond der over-

(104) \'O fté\'AAcov aTQaTtvfaO-ru ttaZ yrQ^uara dedoyxóx; litl rZi fxrj orQdreveoO-atj örteq óióoMfv, dyaXa/ifidva. A ó*artatxrjGaq u-vrbv ciq Ircl dtaoeiOfiü ).afio)v ti\'/io)Q(Ztki\'. Hij die in krijgsdienst moetende dienen, goederen heeft overgedragen om van die dienst bevrijd té blijven, bekomt terug, hetgeen hij overgedragen heeft; en hij die dit goed daarvoor zal afgevraagd hebben, wordt gestraft omdat hij het bijwijze van knevelarij ontvangen heeft,

(105) Tcnvijl Voigt onder injusta causa, ook met het oog op deze condictie, de bloote niet-erkenning van regtsgeldiglieid verstaat, brengt h\\j § 72 tot deze condictie nog onderscheiden andere in het corpus juris voorkomende gevallen, waar in het algemeen eene condictio (indebiti of «ine cauia), maar niet deze condictio, wordt toegezegd.

— 113 —

dragt in de laatstgenoemdo wet bestaat in het nalaten van een feit, dat bij de wet op straf verboden is. Betaling te ontvangen, om een onzedelijke daad na te laten, is gelijkgesteld met zich laten betalen, om iets onzedelijks te doen. Dat ligt in den aard der zaak; want er werd bepaald gelet op de onzedelijkheid in het ontvangen, en het is zeker hoogst onzedelijk, zich te laten betalen, opdat men zich van misdaden onthouden zal. Indien op zulk een grond overdragt van goed had plaats gehad, dan was de grond dier overdragt een niet geoorloofde grond (106).

(106) Hetzelfde beginsel geldt in onze wetgeving. Eene dergelijke overeenkomst zou niet regtsgeldig zijn , omdat zij geen geoorloofden grond of geoorloofde oorzaak had, zooals bij art. 1356 wordt gevorderd. Indien krachtens zulk eene overeenkomst betaling had plaats gehad, zou men het betaalde terug kunnen vorderen, omdat het onverschuldigd betaald werd.

Het onzedelijk beding zal gewoonlijk in den vorm eener voorwaarde voorkomen. De redactie van art. 1290 B. W. kan doen gelooven, dat alleen de voorwaarde, om iets onzedelijks te doen, en niet om eene onzedelijke daad na te laten, nietig zou zijn, gelijk door Schüller, Ver-kede, alsmede door Diepiiuis VI n». 143, is beweerd. Daarbij is er echter niet op gelet, dat art. 1290 in het algemeen zoowel op ontbindende, als op opschortende voorwaarden ziet, en dat men de opschortende voorwaarde, om iets niet te doen steeds kan omzetten in eene ontbindende voorwaarde, om iets te doen, en omgekeerd de opschortende in eene ontbindende.

B. v.: Ik beding van A., dat hij mij f 1000 die ik hem ter hand stel, zal terug geven, indien hij B. zal mishandeld hebben. Dat is eene voorwaarde , om iets onzedelijks te doen. Ging nu bovengenoemde leer op, dan zou men deze voorwaarde alleen hebben over te gieten in een ont-kennenden vorm, b. v.: Ik geef aan A f 1000 ter leen zonder intrest, met beding, dat hij die zal behouden, ingeval hij B. niet zal mishandelen. Deze negative vorm zou alzoo de op zich zelf onzedelijke voorwaarde regtsgeldig doen zijn. — Met voorschriften van openbare orde mag men zoo ligt vaardig niet omgaan.

Ook bij de Fransche schrijvers is verschil van meening, doch het go-voelen van Zacharle, I, § 302, en Dcraxton, X, n₀. 34, met dat van Diephuis overeenkomende, is echter vrij algemeen verworpen, onder anderen door Toüllibb, VII, n⁰. 122 en n⁰. 481, Marcade op dit art. en Dal-loz, N. Rêp., i. v. Obligation n⁰. 1142. Te veel schijnt men zich te hebben bepaald tot de verklaring van het Traité des obligations van Potuibb, hoewel deze op dit punt I No. 204 niettegenstaande eenigo

— 110 —

Dat hetgeen tegen het verbod der wet was overgedragen, door deze condictie werd teruggevorderd, was buiten twijfel. Ui.ïianus zegt in 1. 6 h. t., dat dit reeds door de oude juristen vóór Augustus (veteres) was uitgesproken://Per-petuo Sabinus probavit veterum opiuionem existimantium, quot;id quod ex injusta causa aptul aliquem est, posse condlA. /\'In qua sententia etiam Celsus est.\'/ Trouwens er is geene vaste lijn van afscheiding te trekken tusschen \'t geen onredelijk en \'t geen door de wet verboden is. Dit blijkt uit de behandeling van het betalen van geld door eene der partijen tan den regter, ten einde van hem een gunstig oordeel te verkrijgen.

De behandeling van dat onderwerp was in het Komein-sche regt nog niet geheel tot volkomenheid gebragt. Men maakte onderscheid, of geld was betaald door eene partij, die eenc regtvaardige zaak had, om daarin de werkelijk regt-vaardige uitspraak te verkrijgen, en of het geld betaald was, ten einde eene werkelijk oiircglvaardige uitspraak in zijn voordeel te bedingen. Ui.pianus geeft in 1. 2 § 2 te kennen, dat men in het eerste geval het gevoelen had voorgestaan, dat er aan de zijde van hem die het geld gaf, geen onzedelijke daad bestond, omdat men het geld betaald had, om een regtvaardig vonnis te verkrijgen, liet schijnt, dat dit ook het gevoelen is geweest van Paui.us in 1. 3, waar hij de onzedelijkheid aan beide zijden schijnt te beperken tot het geval, dat het geld gegeven was, om in eene slechte zaak een onregtvaardig vonnis te verkrijgen. Dat de regter slecht handelde door zich te laten omkoopen, kon wel

onbepaaldheid en onvolledigheid niet onjuist is, en niet genoeg te hebben bedacht, dat de gronden van beslissing uit den aard van het aangenomen regtstelsel moeten worden ontwikkeld.

Veel hooger staat ook voor het tegenwoordige regt de behandeling by Savigky, Sxjst. III, § 122. Ik zou echter vreezen, dat door dezon niet genoeg gelet is op afwijkende gevoelens van andere Romeinsche juristen, wier gevoelen niet strookt met de recepta sententia. — Eene opzettelijke behandeling van het onderwerp zou niet overbodig zijn.

Tiooit aan twijfel onderhevig zijn; maar het is eenigzins vreemd, dat men kon voorbijzien, dat de partij, die daartoe de aanleiding gaf door haar aanbod , ook hoogst onzedelijk handelde, terwijl zij op die wijze eene der afschuwelijkste misdaden van den bedorven keizerstijd begunstigde. Daartoe kan misschien hebben medegewerkt, dat men in het verleenen der condiotie tegen den omgekochte een middel kon zien, om die schandelijke daad gemakkelijker aan bet licht te brengen.

De meer juiste beslissing trad echter bij Ulpianus op den voorgrond, zoodat hij het op die wijze geven van geld bragt tolia causa injusta, als door de wet verboden, niet alleen omdat de Regter wegens de omkooping viel onder het straf-regt, maar ook omdat bij keizerlijke constitutie op het op die wijze geven van geld de straf was gesteld, dat men zonder meer zijn proces verloor.

Natuurlijk volgde uit die beslissing, dat het geven van geld wegens het verbod der wet als een onzedelijk en schandelijk bedrijf moest worden aangemerkt. De woorden turpis causa en injusla causa waren dan ook werkelijk met het oog op deze condlctie synoniemen, verschillende uitdrukkingen voor eéne en dezelfde zaak.

Volgens het vorenstaande kan de formula dezer condictie worden vastgesteld, als volgt:

Ea res agatüe, quod Numekhis Eoidio centum

sesïeetium (ai.iamve rem) dedit , quae Egidius accepit (107) ob ïuf.pem vel in\'justam causam, ut hes depositas ïraderet [vel ut tyrooinio bum mberaret Vel ne eum occideret.)

quicquid ob ea31 reu dare pa ce re oportet.

Judex, Numerium Egidio condeiina.

(107) Hoewel het niet met volkomen zekerheid bekend is, komt liet mij* echter waarschijnlijk voor, dat in de formula de aamvijzing moet gelegen hebben, dat de turpitudo moest zijn aan de zijde van hem, diy ontving.

3. Da condictio indebili.

Dat ook voor deze de overdragt van goed een eersfe vereischte is, blijkt uit de talrijke voorbeelden, die in den titel over deze condietie (12,6) en in de regtsbronnen in het algemeen voorkomen. Het éénig argument, dat men ten bewijze, dat ook de praestatie van een factum ten grondslag dezer actie liggen kon, poogde te trekken uit 1. 26 § 12 h.t. (108) berustte, gelijk wij boven hebben gezien, bl. 78, op eene misvatting.

Een tweede vereischte is, dat de overdragt hebbe plaats gehad om te betalen, en wel terwijl men werkelijk niet schuldig was, maar in de dwaling verkeerde, dat men betalen moest.

Dat de overdragt soluendi animo moet hebben plaats gehad, wordt betwijfeld door Voioi § 47 bl. 636. Behalve echter dat de door hem aangehaalde plaatsen, die gedeeltelijk niet op de condictio indebiti, maar op de condi llo sine causa betrekking hebben (109), dat niet bewijzen, is die bewering vooreerst in strijd met den naam zelf van deze condictie. Onder condictio indebiti wordt soluti verstaan. Zoo luidt het opschrift van den Sslen titel van het 24ste boek der Basilika: Over hetgeen betaald is zonder grond (110). Ook Gajus spreekt in zijne Inst. III. § 91 van deze condictie als uitsluitend dienende voor hem, die

(108) Op grond dezer wet wil ook Keller, Pand. § 299, de condictio indebiti voor praestatio van een factum hebben toegelaten.Zie wijders noot 73*.

(109) Hiertoe beliooren de door hem in § 53 aangehaalde 1. 5 § 1 ff. de Usufr. ear. rer. (7.5) 1. 35 ff. de serv. Praed. Urb. (S.2). Ook 1. ?3 pr. en 65 § I, h. t. bewijzen niets voor deze stelling. De betaling wegens eene vermeende, doch niet bestaande, transactie werd als een indebitum solutum beschouwd, zonder verder onderzoek of de schuld, waarover de vermeende transactie zou geloopen hebben, werkelijk bestond. Dit lag voor de hand, want de betaling had plaats gehad niet als erkenning der oude schuld, maar wegens de dwaling, waarin men verkeerde, dat er eene dading gesloten was. Dat is de eenvoudige beteekenis der woorden in 1. 23 pr. «ex falsa eiüm causa datum est.quot;

(HOj TlfQt xuTufilrjamp;évroc; TWOS uiriu? KT)..

- 113 —

uit dwaling onverschuldigd betaald heeft. Dit wordt oot gestaafd door den geheeleu titel der pandecten over deze condictie, aanvangende met de woorden van Ui.pianus «Nunc videndura de soluto indebito.» liet is daarenboven in het algemeen uitgesproken in het fragment van Modes-tixus 1. 49: ffHis solis pecunia condicitur, quihus quoquo nmodo soluta est, non quibus proficit.quot;

In gemelde plaats van Gajus maakt deze jurist daarenboven de opmerking, dat deze condictie verschilt van de gewone condictiën, waarin het goed wordt overgedragen, om de partij aan zich te verbinden (111), terwijl hij die geld geeft om te betalen, eerder eene verbindtenis wil ontbinden dan aangaan; //Is quoque, qui non debitum accepit //ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde //ei condici potest si parel eum dare oporlere, ac si mu-»tuum accepisset. Unde quidam putant, pupillum aut mulie-//rem, cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem //solutum est, non teneri condictione, non magis quam mu-//lui datione. Sed haee species ohligalionis non videlur ee rrrontractu consisle e, quia is, qui soluendi animo dat, ma-ngis distralere negotium vult, quam contrahere.»

Hieruit volgt do noodzakelijkheid, dat bij eene afzonderlijke formula het regt op de condictio voor onverschuldigde betiling erkend werd, daar zonder dat het regt op die actie uit den aard der algemeene condictie niet zou voortvloeijen. Dat overigens niet alleen res certae mnar ook ineertae onderwerp dezer condictie uitmaken, blijkt genoeg uit vele der in dezen titel der pandecten behandelde gevallen. Wel was in de meeste gevallen hst betaalde of het overgedragen goed eene res certa, maar er kon dikwijls eenede-ductio plaats hebben, of een geheel andere zaak voor de gegevene in de plaats treden, zooals b. v. de prijs voor het ter goeder trouw vervreemde goed, 1. 65 ,1.26 § 12 ,1 7 h. t.: //Quod indebitum per errorem solv tur , aut ip-uin , aut //tantuudem repetiturquot;.

(111) JTen /.ie do licpaling van het crolitum, hlmlz SS.

- 120 —

De betaling moest heliben plaats gcliad uit dwaling, inceiiende dat men verschuldigd was te betalen, (112) 1.1. § l li. t.: //Et quidem, si quis indebitum ignonrans solvit, per hanc actionem condicere potest, sed si sciens se non debere, cessat repetitio.// Het is niet alleen vrij onverschillig, wanneer deze dwaling ontdekt wordt; maar het doet ook niet ter zake, of de omstandigheden, die maken, dat het betaalde werkelijk niet verschuldigd was, reeds bekend waren en bestonden op het tijdstip der betaling, indien b. v. schuld eener erfenis was betaald door een heres, terwijl later een kind wordt geboren, op hetwelk de erfenis moest vallen 1. 3 pr. h. t. //Idem est, et //si solutis legatis nova et inopinata causa haereditatem //abstulit: veluti nato posthumo, quem haeres in utero fuisse //ignorabat; vel etiam ab hostibus reverso filio, quem pa-//ter obiisse falso praesumserat.// Ook was het onverschillig, welke de oorzaak was, waarom niet verschuldigd was, hetzij dat was omdat de schuld in het geheel niet bestond, hetzij die wel bestond doch niet verschuldigd was door hem die betaalde, b. v. door iemand, die te onregt meende erfgenaam of bonorum possessor te zijn 1.19 § 1 Ir t., hetzij betaald was aan een ander dan den werkelijken schuldenaar 1. 65 § 8, hetzij men uit dwaling eindelijk eene bepaalde zaak gegeven had, terwijl men alleen alternatief tot uitkeering of van eene andere of van de in betaling gegevene verpligt was

(112; Door tien hoogleeraar Mr. C. W. Opzoomer is ontkend, dat do error een noodzakelijk vereischte voor deze condictie was. Men zie zijne nanteekening op art. 1395 B. quot;W. Zijne bewijsvoering berust echter minder op getuigenis van Romeinsehe juristen of liet eigenaardig karakter der condietiën, dan op algemeene regtsgronden. Daarom geloof ik hier to kunnen volstaan met de opmerking, dat de hoogleeraar in dat gevoelen dat met de aangehaalde plaatsen in strijd is, alleen staat, terwijl de Romanisten algemeen het tegendeel leeren. Jure Romano is de hoogleeraar mijns inziens teregt bestreden en wederlegd door Mr. J. R. A. Engelenberg in de Nieuwe Bijdragen voor Regtsgeleerdheid 1864, bl. 486 en volg.— Of het gevoelen van Mr. Opzoomer voor het nieuwe regt kan opgaan, kunnen vij eerst later behandelen.

1. 19 § 3. Het was ook onverschillig, of men tot de betaling der schuld ouverpligt was, omdat deze in het geheel niet bestond, of omdat men zich tegen eene werkelijk bestaande actie door eene zakelijke of peremtoire exceptie kon verdedigen L 40 pr. h. t. //Qui exceptionem perpetuam //habet, solutum per errorem repetero potest,// 1. 20 § 3 //h. t. //Indebitum autem solutum accipimus, non solum si //omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem /\'perpetuam peti non poterat, quare peti hoe quoque pote-//rit: nisi sciens se tutum exceptione solvent.\'/ Dit is ook van toepassing op de excepiio ex lege Cincia en uit andere wetten, waarbij het aannemen van geschenken in sommige omstandigheden verboden was Fragm. Fal. § 266 en 1. 3 en 21 § 1 fi\'. de Don. (39.5).

Wat den aard der dwaling op zich zelve betreft, daaromtrent is niets bepaald. Men lette daarbij op de tegenstelling, dat hij die desbewust iets betaalt, wat hij niet schuldig is, het bedrag daarvan ten geschenke geeft: 1. 53 ff dePieg. Jur.: //Cujus per errorem dati repetitio est, ejus consulto //dati donatio est.// Dat iemand zich bewust is, wat hij doet, is de regelmatige toestand: hij die beweert, uit dwaling te hebben gehandeld, moet dat bewijzen, 1. 25 pr. ff. de Prob. (22.3); //Qui enim solvit, nunquam ita resupinu» //est, ut facile suas pecunias jactet, et indebitas efl\'undat: //et maxime si ipse, qui indebitas dedisset, homo diligens //est, et studiosus paterfamilias, cujus personam incredibile //est in aliquo facile errasse. Et ideo eum, qui dicit indebi-/\'tas solvisse, compelli ad probationes, quod per dolum //accipientis, vel aliquam justam ignorantiae causam inde-//bitum ab eo solutum, et nisi hoc ostenderit, nullam eum //repetitionem habere.//

In zoover kan men zeggen, dat de error moet zijn habills. De eischer moet feiten kunnen aanvoeren, die bij den Kegtcr het gegronde vermoeden doen ontstaan, dat door den eischer in de betaling, waartoe hij niet verpligt

— 122 —

was, werd gehandeld zonder volkomen bewustheid van den waren toestand.

Hiermede hangt de beschouwing zamen over de oude strijdvraag: of alleen de dwaling omtrent feiten, met uitsluiting der dwaling over het regt, grond oplevert voor de eondittio. Van eene uitsluiting der dwaling omtrent het regt bl jkt in de bronnen niets en diiarvoor pleiten ook geene interne gronden. Men verlieze echter niet uit het oog, dat onwetendheid van het regt met betrekking tot eene bepaalde handeling, als een geheel internen toestand betreffende die van de omstandigheden van den uiterlijken toestand gewoonlijk niet afhankelijk is, deor uiterlijke bewijsmiddelen zeer moeijelijk, ja in de meeste gevallen onmogelijk ten overstaan van den regtcr te bewijzen zal zijn , terwijl bij gebreke van onwraakbare bewijzen van het tegendeel toch steeds de regel moet gelden, dat handelende personen den regtstoestand kennen. Vooral bij een volk, als het Ilomeinsche, waar do regtswetenschap zonder overneming van vreemd regt uit eigen regtsbewustzijn gesproten en ontwikkeld was, liet zich dit bezwaarlijk veronderstellen (11\'i). Labeo wilde daarom in het algemeen Aa juris ignoraniia niet dan in uit den aard der zaak hoogst zeldzame gevallen ten voordeele van iemand laten komen 1. 9 § 3 ff. de jur. et facti ign. (22.6). Paui.us vermeldt in deze wet (1. 9 pr.) als vasten regtsregel: //Juris quidem igno-quot;rantiam cuique noeere, facti vero ignorantiam non nocerew

(113) Wij kunnen ons zulk een levendig volksbewustzijn moeijelijk voorstellen, terwijl bij ons de noodzakelijke wettelijke veronderstelling dat ieder het regt kent, materieel eene belagehelijke onwaarheid behelst. Bij onze natie, die meermalen vreemde regten heeft overgenomen, is het na-tnurlijk regtsb3wustzijn zeer verduisterd en onze geleerde juristen hebben niet altijd veel gedaan, om dit bewustzijn levendig te houden.

Het is de taak van onzen tijd, om dit bewustzijn weder op te wekken, toe te lichten, wat met de nationale ontwikkeling overeenstemt, en af te ycheiden, wat daarmede strijdt. Op die wijze kan de jurist krachtig medewerken tot algcmcene volksontwikkeling.

— 123 —

en dat deze regel reeds oud was, blijkt uit gemelde paragraaf 3, ■svairin Paulus de uitlegging daarvan door Labeo vermeldt. Men denke zich dien regel, als een dier korte rogtsregels, waarin de Romeinsche regtswetenschap de gevestigde theorie c\'er juristen wist zamen te vatten. Het is niet een regel op geschreven regt of op de woorden der formula steunende. Daarom kon ook de vrije verklaring van Labeo geen aanstoot vinden; waar hij zegt dat deze regel moest beperkt worden tot die gevallen, waarin de persoon, die er zich op beroept, niet in de gelegenheid was, een jurist te raadplegen, en zelf in de kennis van het regt niet bi^ioorlijk ervaren was 1. 9 § 3. //Sed juris ignoran-//tiam non prodesse, Labeo ita accipiendum existimat, si //jurisconsulti copiam hab:;ret, vel sua prudentia instruc-//tus sit.quot; Gewone voorzigtigheid bragt in het laatste geval mede, een raadsman te raadplegen. Die gewone voor-zigti^heid moest steeds verondersteld worden. De in de wet hierop volgende gevolgtrekking: //ut, cui facile sit scire, //ei detrimento sit juris ignorantia\'/ schijnt mij te zijn het gevoelen van Pallus zelf. En gaarne zal men wel de woorden van dezen jurist over de aannemelijkheid der juris ignorantia onderschrijven aan het slot der paragraaf: //Quod raro accipiendum est.//

Wat het oordeel betrof, of de persoon do bewustheid van den regtstoestand uit eigen wetenschap had kunnen putten, daarin hing natuurlijk steeds veel af van de gesteldlieid en van den stand van dezen. Dat de ignoranlia juris bij onverschuldigde betaling cene vrouw ten bate komen konde. zien wij uit 1. 9 God. de Scto. Veil. (4.29)://Quamvis //mulier pro alio solvere possit: tamen, si praecedente obli-//gatione, quam senatusconsultum de intercessionibus eflica-//cem esse non sinit, solutionem focerit, ejus senatusconsulti //bcnelicio numitam se ignorans; locum habet repetiti\'o.// Eene dergelijke toegevendheid omtrent de ignorantia juris van een krijgsman vindt men in 1. 1 Cod. de jur. et facti

ign. (1.18). liet is echter niet zeker, of in deze laatste ivet wel sprake is van eene condictio (114).

In het algemeen is het aannemelijk, dat vooral bij de juris ignorantia bijzonder in het oog werd gehouden, hetgeen in het algemeen van groot gewigt was bij de beoordeeling of de betaling werkelijk uit dwaling had plaats gehad, dat namelijk de onkunde eerder werd aangenomen bij minderjarigen, vrouwen, krijgslieden, landbouwers enz. 1. 25 § 1 de Prob. (22.3): //Sin autera is, qui indebitum //queritur vel pupillus, vel minor sit, vel muiier; vel forte «vit quidem perfectae aetatis, sed miles, vel agricultor, et fo-«rensium rerum expers, vel alias simplicitate gaudeus, et //desidiae deditus; tune eum, qui accepit pecunias, ostendere //bene eas aeeepisse, et debitas ei esse solutas; et si non //ostenderit, eas redhibere.// Ik zou denken, dat men het met deze omkeering van den bewijslast niet al te streng moet nemen (115); maar zeker werd zeer ügt aangenomen, dat hij die met de bovengemelde personen gehandeld had, misbruik had gemaakt van hunne onbekendheid met zaken. De jurist vermeldt in de tweede paragraaf den algemeenen regel, quae eos qui opponendas esse excepLiones ad firmant, vel solvisse indebila contenduni, fiaec ostendere exigit. In dien bewijslast lag opgesloten, dat zij eene in regten aannemelijke dwaling moesten aanvoeren. Dat is de justus error of de jusla ignorantiae causa, waarvan in de regtsbronnen meermalen melding wordt gemaakt (115*).

(114) In 1. 1, Cod. Si Adv. Sol. (4.33) wordt de condictio ook toegestaan wegens facti ignorantia van den minderjarige. Daarbij wordt echter tevens melding gemaakt van den tempus in integrum restitutionis, zoodat men hier meer aan de in integrum restitutio heeft te denken.

(115) In dezelfde wet § 3 wordt er door den jurist op gewezen, dat de partij altijd aan hare tegenpartij den eed kan opdragen.

(115*) In het algemeen is dit gevoelen ook aangenomen in de bestrijding van het bovenaangeliaalde stuk van Mr. Engelenberg door Mr. A. B. van Marle , Eene enkele Opmerking aanyaande de Cond. Ind., Zwolle 1865, mij onder het afdrukken geworden.

In de theorie zou ik echter de verdeeling jxistus en culpahilis error niet

Gewigtig is het op te merken, dat indien er ecue natuurlijke verbindtenis bestond, hoewel het stellig rcgt daaraan geene actie had verbonden, echter wegens den eerbied voor het natuurlijk regt geene terugvordering plaats had 1. 4-9 ff. de Sol. (49.y). Wat tot voldoening dier natuurlijke verbind-tenis gegeven was, kon niet worden teruggevorderd, hoewel men tot de betaling daarvan niet had kuunen genoodzaakt worden; want hetgeen men betaalde, was toch verschuldigd.

Zelfs de strenge bepaling van het Sctum Macedonianum dat in het belang der maatschappij, als voorschrift van openbare orde, alle regtsvervolging uitsloot van geld, dat aan filiifamilias geleend was, niet alleen tegen den lilius familias zelf, maar ook tegen zijne borgen, nam de kracht der natuurlijke verbindtenis niet weg; zoodat de zoon of de borg, hetgeen hij tot betaling der schuld van den filiusfa-milias betaald had, niet kon terugvorderen 1.9 § 4 en 5 en 1. 10 ff. de Scto. Mac. (14.6). Ook zelfs de regterlijke uitspraak hief de natuurlijke verbindtenis niet op, zoodat hij, die na van schuld te zijn vrijgelaten die schuld voldeed, de betaling niet kon terugvorderen,tenzij hij kon bewijzen, dat er ook zelfs geene natuurlijke verbindtenis bestaan had 1. 28 en 60 h. t. (116).

gaarne op den voorgrond stellen. De error moet bexcijsbaar zijn; dat i* het hoofdbeginsel.

(HG) Aanvankelijk schijnt dit niet te hebben gegolden voor de personele actiën, die strictijuris waren, waarbij de verbindtenis door de litis-contestatie werd opgeheven, waarschijnlijk, omdat daarbij eene werkelijke processuale novatie plaats had. Gajus, Inst. IV, § 10G.

Na de aigemeene invoering van het zoogenoemde extraordinaire proces, waarbij de uitspraak door een gezworene met de formula en de eigenlijke litis contestatio wegviel, moest ook deze uitzondering van de stricta judicia verdwijnen. quot;Welligt vindt men daarvan echter nog de sporen in 1. 43 h. f

«Si quis jurasset,se dare non oportere, ab omni contentione discedetnr «atque ita solutam pecuniam repeti possr-, dieendum est\'/. Savignt, Obli-gatiouenrccht I, § 11 , en anderen schrijven deze uitsluiting der naturalis obligatio alleen toe aan de bijzondere kracht van den eed, die majortm habet auctorilatem quant res judicata, 1. 2 ft\', de jurejnrando (IJ .2). Do

— 126 —

Over de vraag of de wetenschap, dat men tot betaling niet verpligt was, volkomen zijn moest en of de twijfel voldoende was, bestond oudtijds verschil van gevoelen, hetgeen bij een rescript van Jusïinianus 1. 11 Cod. h. t. (IS) in den laatsten zin beslist is; tercgt, naar ons voorkomt, omdat een voorzigtig man dikwijls zelfs in twijfel liever zal betalen, dan het gevaar van een proces te beloopen. Waarom zou hem, indien later zekerheid van onverschuldigd-heid ontstaat, zijne voorzigtigheid tot nadeel moeten strekken?

Eindelijk moeten wij nog eene voor velen geheel onverklaarbare uitzondering op de terugvordering van het ou-versehuldigd betaalde vermelden.

Z\'j is de regel vervat in 1. 42 h. t. //Poenae non «solent repeti, cum depensae sumquot;. Keller, Pand. § 299 noemt deze plaats zeer moeijelijk en bestreden. Het is mijne taak niet, al de bijzondere regtsvrageu die met de condictio indebiti in verband staan, naauwkeurig na te gaan en te verklaren, terwijl die actie alleen hier wordt behandeld, om haar met betrekking tot het systeem

reden der uitsluiting kan echter evenzeer liggen in den aard der condictio, waarop de plaats wegens de woorden dare oportcre betrekking heeft; in dat strictum judicium kon volgens de aangehaalde plaats van Gajus in het fonnulier-proces gecne obligatio naturalis blijven bestaan, omdet de novatio de geheele obligatio had opgeheven.

Even weinig is daarentegen Vangerow Leitf I, § 172 geregtigd, om uit deze plaats en uit 1. 13 ff. Quib. mod. pign. solv. (20.6) de gevolgtrekking te maken, dat er (zelfs bij obligationes die niet zijn stricti juris na de regter-lijke uitspraak geene obligatio naturalis meer overblijft. Deze beide plaatsen bewijzen voor die bekende strijdvraag niets. — Het gevoelen van Vangerow en de meeste andere juristen is echter in strijd met 1. 60 pr. en 28 ff. de Cond. Ind., waarop Savigxy zich met regt beroept. Doch door den laatsten schijnt mij het gewigt der aangehaalde plaats van Gajus te zijn voorbijgezien. — Het behoeft nnauwelijks vermelding, dat de regel van 1. 60 pr., door Savigny aan het licht gesteld, voor het latere Romeinsche regt moet gelden, omdat de grond der geheele opheffing van de obligatio stricti Juris met de afschaffing van het formulier-proces verdwenen Is.

der condictien toe te lichten. De behandeling van dezen regel heeft dus alleen in zoover gewigt, dat moet worden beoordeeld, of die regel uit den aard en het karakter der condictie voortvloeit. Algemeen kon men dien regel daarmede moeijelijk overeenbrengen. quot;Van daar dat men steeds poogde, de daarop betrekking hebbende plaatsen zoo te verklaren, dat de regel eigenlijk niet besfond. Men behielp er zich mede, voor zoover men zich niet vergenoegde, dien zonder toelichting mede te deelen, die plaatsen zoo te verklaren, dat op het oogenblik der betaling werkelijk poena verschuldigd was geweest en dat de strafschuldigheid op later tijd door eene of andere omstandigheid zou vervallen zijn. Zoo Vaxgerow, Leitf. ITT, § 625. Aanm. I, Gi.ück, XITI,§ 831. Smai.i.enburg in SrhuUingii noiae ad Pand. op 1. 42 h. t. Voet, ad h. t. n». 18 (117) en anderen.

ïegen zulk eene wegcijfering van den regel verzet zich echter de duidelijke en stellige bewoording der bovengenoemde wet, die wij even stellig vinden in 1. 46 ff. de Beg. Juris: //Quod a quoquo poenae nomine exactum est, id //cidem restituere nemo cogitur //, en in 1. 74 ff. deSol. (46.3) //Id, quod poenae nomine a debitore exactum est, //lucro debet cedere creditoris «, terwijl 1. 10 pr. If. h. t.,

(117) Noodt ad h. t. heeft op dit punt eene grove vergissing begaan. Hij zegt dat de terugvordering niet kan plaats hebben, omdat er eene natuurlijke verbindtenis overblijft en haalt ten bewijze I. 19 pr. h. t. aan, welke wet dat echter volstrekt niet bevat. Zij behandelt het geval, dat A eene schuldvordering tegen B. hebbende, hem daarvan bevrijdde, ^rkeerdelijk meenendc, dat hij poenae nomine als privaatstraf een dergelijk bedrag moest betalen aan B., en dat deze na de ontdekking der dwaling, zijne schuld voldeed. De regtsvraag was nu deze, of B. het betaalde als indebitum kon terugvorderen, volgens den regel, dat hetgeen voor privaatstraf betaald en afgedaan was, ook in geval van dwaling, geldig bleof. Het antwoord van den jurist is: Neen, want B. bleef toch naturaliter schuldig aan A. Do oude contractuele schuld bleef naturaliter bestaan, omdat de bevrijding daarvan alleen was gegeven in de dwaling, waaiin de schulcleischer verkeerde, dat hij aan zijn schuldenaar poenae nomine verbonden was.

22 pr. ff. de Pignor. (13.7) de toepassing daarvan be-vatfen.

Dat hetgeen als privaatstraf was betaald, niet mogt worden teruggevorderd, staat dus vast en liet bevreemdt mij, dat men daarin zooveel moeijelijkheid hoeft gevonden.

Mij dunkt, als men let op liet bijzonder karakter dezer straf, dan ligt de verklaring voor de hand.

Wat was de privaatstraf anders dan de compositie, het einde van den strijd tussehen den beleedigde en hem, die inbreuk maakte op zijn regt ? Niet alleen bij de Germanen, maar in den aanvang van elke maatschappij, moet het moeite gekost hebben, den strijd te overwinnen, die altijd ontstond over de vergoeding van een of ander misdrijf, door den eenen burger tegen den anderen gepleegd. Van daar wettelijke regeling van den compositie-prijs zoowel in het Komeinsche, als in het Germaansche regt; van daar bij de volken van Germaanschen oorsprong tallooze wetsbepalingen tot instandhouding van den openbaren vrede; en kan het dan bevreemding wekken, dat in het llomeinsche regt eene werkelijk zeer doeltreffende bepaling voorkomt, dat als eenmaal de zaak der private straf is afgedaan door compositie, daarop door geen der partijen kan worden teruggekomen ? Dit stemt ook overeen met de algemeene leer omtrent de dwaling in eene transactie. Al kan men bewijzen dat men gedwaald had in het aannemen van regten der tegenpartij, dit ontneemt aan de transactie hare kracht niet cn wat krachtens dergelijke transactie betaald is, kan niet worden terug gevorderd, 1, 65 § 1 tl\', h. t. «Et quidem //quod transactionis nomine datur, licet res nulla media «fuerit, non repetitur: nam si lis fuit, hoc ipsum quod »a lite disceditur, causa videtur esse.\'/ Hier gold hetzelfde beginsel. De transactie maakt een eind aan de bestaande geschillen: men liet niet toe, daarop terug te komen.

Bij de transactie werd dit beginsel echter niet zoo streng doorgevoerd; men liet de coudictie toe, indien betaald was

krachlens eene transactie, die op onbehoorlijke wijze door de tegenpartij verkregen was. Men zie ]. 63 § 1 flquot;. h. t. waar op de boven aangehaalde woorden volgt; //Sin autem //evidens calumnia detegitur, et transactio imperfecta est, //repetitio dabitur,// en inzonderheid 1. 12 Cod. de Trans. {2.4) //Praeses provinciae examinabit, utrum de dubia //lile transactio inter te et civitatis tuae administrafores //facta sit: an ambitiose id, quod indubitate deberi posset, //remissum sit: nam priore casu ratam raanere transactionem //jubebit: posteriore vero casu, nocere civitati gratiam n n //sinet.\'/ ]iij compositie moest men dat uit den aard der zaak althans aanvankelijk strenger nemen en kon het regt niet toelaten, dat de eenmaal geeindigde strijd , om welke reden ook, weder hervat werd.

Men zou welligt de opmerking kunnen maken , dat deze beschouwing alleen kon gelden in den nog onontwikkelden toestand van het oude Komeinsche regt; daartegen bedenke men echter, dat de privaatstraffen in het Romeinsche regt, ook in zijn meest ontwikkelden toestand, eenegroote plaats bleven bekleeden en dat het daarenboven niet doorgaat, dat een eenmaal bestaande regtsregel wordt opgeheven, zoodra de toestand niet meer bestaat, waardoor die regel ontstond. Dat de regel trouwens in het latere regt nog bestond, blijkt uit 1. 4Cod. deCond. ind. (4.5). //Ea quae //per infitiationem in lite crescunt, ab ignorante etiam in-//debit a soluta repeti non posse, certissimi juris est.\'/ Het is waar, hier is melding gemaakt, van acliones, quae injitiando crescunt; maar al deze actiën bevatten de bedreiging eener privaat-straf. Daarom is de terugvordering uitgesloten. Dat bij deze actiën de indebiti repetitio was uitgesloten, vindt men ook in § 7 (118) Inst. de Oblig. quasi ex contr. (LIL 28).

(118) Ecnc in deze paragraaf vermelde, door Justixianus ingevoerde, uitzondering -u-as alleen eene begunstiging van de legata piae causae en behoeft hier dus niet opzettelijk te worden vermeld.

— 130 -

Volgens de eigenschappen en de algemeene vereischten van deze condictie, moet de formula daarvan ongeveer hebben geluid:

Ea hes aoatu r, Quod Aulus Agerio mi\'.l.e sester-tium (atjIamve hem), errore putans se solvere debere, dedit,

ql\'icquid db eam rem dare face re oportlt, jl\'dex condemna.

I-. De coudiclio sine causa.

Verwant aan de condietio indebiii, maar door geheel eigenaardige eigenschappen daarvan ook zeer verschillend, volgt de condictio sine causa. In vele opzigten merkwaardig, belangrijk inzonderheid om haar veel wijderen omvang, in zeker opzigt zelfs van wijder omvang dan de algemeene condic-tiën, werd zij echter in de Pandecten niet dan kort behandeld. Waaraan die uittermate kortheid in vergelijking met de andere condictiën moge zijn toe te schrijven, zeker niet aan het minder belang dezer actie, die daarenboven op een zeer gewig-tig gedeelte zonder eenigen concursus van andere actiën als éénigst regtsmiddel aan den regtzoekende ten dienst stond. Welligt is deze condictie van later dagteekening (119) als de overige concurrerende condictiën en is daaraan toe te schrijven , dat zij minder behandeld is, omdat omtrent de overige bij Let ontstaan van deze reeds eene vaste theorie was gevormd. Het kan ook zijn, dat de voorliefde der Romeinen in den bloeitijd van het regt voor actiën voor een meer

(119) Als aanvulling voor onderscheiden gevallen, waarin de overige speciale condictién te kort schieten, is deze condictio ook beschouwd in eene verhandeling van luESSELBAfn in Jahrb. f. Dogin. v. Gebbeü u. Iherüng 1861 bl. 1. De mee* aangehaalde hoogleeraar Mr. Voigt, condictiones oh causam onderscheidt nog verschillende andere soorten van condictiones , als causa Jinita, quasi inidebiti, nevens de condictio sine causa, zonder dat evenwel door hem het bewijs is geleverd, dat de regtsbronnen dergelijke afzonderlijk bestaande condictiën aanwijzen. Integendeel worden dergelijke gevallen b. v. van causa finita door de Romeinsche juristen in hunne redenering herleid tot het niet-bestaan eener causa.

Onder de voorbeelden door hem (even als ook bij die door Vangerow Leitf. § 628) aangehaald uit het corpus juris, komen er vele voor, die tot de daarmede concurrerende algemeene condictiën moeten gebragt worden.

Keller, Pand. § 303 wil behalve de condictio sine causa nog eene condictio ex injusta causa hebben aangenomen, die hij als een anderen vorm wil beschouwd hebben De bronnen geven echter geen regt op die veronderstelling

— 132 —

bepaaldfiii rcgtstoestand deze meer algemeene actie van wijder omvang minder tot ontwikkeling bragt; gelijk in dezelfde periode de actio praescriptis verbis , die volgens haar aard zich tot alle reële contracten had kunnen uitstrekken, in de praktijk bijna ongebruikt bleef, behalve voor het contractus aestimatorius (het venters-contract) en de ruiling.

Even als bij de andere condictiën kon de overdragt van goed in het vermogen eens anders, het dure , regt geven op deze actie, gelijk uit 1. 2, 4 en 5 if. h. t. (12.7) blijkt. Het ver-«iischte daarbij is , dat de overdragt hebbe plaats gehad sine causa , dat is, zonder regtsgeldigen grond. Voorbeelden zijn, dat de werkman goed, hem ter bewerking gegeven, verloren achtende, de waarde daarvan vergoedt, en later het goed terugvindende en terugbezorgende, het tot vergoeding betaalde terugvordert, 1. 3, ff. h, t.; na afbetaling der schuld vordert men terug de akte, zonder regtsgrond in handen der schuldeischers gebleven, 1. 2, Cod. deCond. ex lege et s. caus. (4. 9); de bezitter ter kwader trouw van onroerend goed, dat hem door ons of onze voorgangers was overgedragen, wordt aangesproken voor de vruchten, die hij zonder regtsgrond genoten heeft 1. 3 ; er zijn goederen overgedragen als huwelijksgift voor een huwelijk, dat wegens verboden graad van bloedverwantschap niet kon plaats hebben; deze goederen worden teruggevorderd, als zonder regtsgrond gegeven , omdat er geen huwelijk mogelijk was , 1 a ff. h. t.

Bij deze condictie is bijzonder opmerkelijk, dat het niet alleen de overdragt van goed is , die grond daarvoor geeft, maar ook de verbindtenis om iets te geven, bij stipulatie aangegaan (120). Dit blijkt uit l. 1 en 3 ff. h. i, alsmede uit

(120) Het is zeer vreemd, dat op deze opmerkelijke eigenschap door de meeste Romanisten zoo weinig gelet is. Mülekbruch , § 383 , vermeldt die alleen ter loops. Brinz, Pand. § 99. Kei-ler, Pand. § 303. Arhdts, § 2, alsook Püchta , Pand. en Vangerow , Leitf., spreken er in het geheel niet van. liet verschil in dit opzigt, tegenover de condictio indebiti was echter reeds aangegeven door de glossarii op 1. I h. t.

— 133 —

I.I i)r. fl\'. L^Tt in poss. leg. (30.4),!. 12 ff. He Nov. (46. 2) i. a. ff. de Act. Eint. (19. 1), 1.46, pr. de jur. dot. (23. 3), I. 10, § 2 ff. de Min. (4. 4), Hoogstinerkwaardig is deze uitbreiding. Het is eenegroote afwijking van het oude begrip der condictiën, terwijl de verwante condictiën, gelijk wij boven zagen uitsluitend eene dare tot grondslag moesten hebben.

Zeker was dit alweder eene groote voortschrede op den weg , die er reeds toe geleid had, om naast de oude condic-tiones de omni re certa, ook condiciiones incertae in te voeren. Overigens was het wel de drang der omstandigheden , de aard van het regt zelf, die in dezen regtstoe-stand noodzakelijk leidde tot de invoering dezer nieuwe actie, waardoor men de vernietiging eener stipulatie eischte. Volgens Romeinsche begrippen was het alleen de vorm der stipulatie, die de verbindtenis en de actie tot vordering van het gestipuleerde medebragt. Die bij stipulatie beloofd had, moest betalen ; dat was de regel. Buiten de gevallen , waarin de promissor wegens geweld of kwade trouw buitengewone regtsmiddelen had , werd niets meer gevraagd. Men lette niet op een materiëlen grond voor de verbindtenis, omdat deze alleen uit de verba solemnia voortsproot.

Let men nu op den regtstoestand na invoering der con-dictiones oh cavsam. datorwn, oh lurpem vel injustam causam en indehiii, dan zou zonder de condictio sine causa de toestand van hem die om een dier gronden , welker bestaan voldoende was om reeds overgedragen goed terug te vorderen , zich bij stipulatie tot de overdragt had verbonden, ongunstiger zijn, dan van hem die het goed reeds overgedragen had. Gesteld b. v. dat ïrnus en Skmpronius beide er in geslaagd waren, om door omkooping vrijstelling van militaire dienst te verkrijgen, en dat Trnus de bedongen som dadelijk betaald had , terwijl Sejipiionius geen geld hebbende, zich bij stipulatie had verbonden, een zelfde bedrag te zullen betalen ; dan zou Trnus het bewijs leverende van de omkooping, het gegeven sfeld hebben kunnen teru^rr

^ o

— 1S4. —

eischen , en Seitpuonius zich met een zelfde bewijs niet hebben kunnen ontslaan van te voldoen aan de stipulatie. Dat ware natuurlijk de ongerijmdheid zelve geweest, want het gold hier niet enkele uitgezonderde, maar dagelijks en dikwijls voorkomende gevallen. Waar b. v. iemand zich bij stipulatie verbonden had om eene som gelds op een bepaalden termijn te zullen betalen, in de dwaling verkeerende dat hij dat verschuldigd was, zou hij dat zelfde onverschuldigd betaald hebbende het reeds betaalde hebben kunnen terugvorderen door de condictio indebiti, terwijl het regt hem geen middel gaf, om zich van eene geheel onverschuldigd en zonder regtsgrond gedane belofte bij stipulatie te ontslaan. Hetzelfde gold bij de promissio ob causam, causa non seouta.

Het sprak van zelf, dat de Romeinen met hun regt-seheppend vermogen zulk eene groote leemte niet hebben kunnen laten beslaan. Wat lag meer voor de hand, dan eene nieuwe condictie te scheppen, waardoor men niet alleen overgedragen goed, maar ook de verbindtenis om goed over te dragen condiceerde, gelijk Ui.pianus het zeer eigenaardig uitdrukt 1. I ju. ff. h. t.: quot;Qui autem promisit sine \'/causa, condicere non potest ipsam quantitatem , quam «non dedit; sed ipsam obligationem.quot;

Weinig Romeinsch zou het zijn, indien men zich voorstelde, dat zij nu de formulae voor de condictio ob causam datorum, ob turpem vel injustam. causam. en indehilt zouden hebben veranderd , om er den wijderen omvang aan te geven , dat deze condictiën ook zouden strekken tot terugvordering of vernietiging van eene solemnele verbindtenis. Neen, de Praetor liet de oude actiën onveranderd bestaan. Hij plaatste daarnaast alleen de nieuwe, om te voorzien in de nieuw gevoelde behoefte. Het was daarbij natuurlijk , dat men de overeenkomst, die de theorie reeds moest hebben doen kennen tusschen de onderscheiden condictiën tot opvordering van \'t geen ob causam vel praeteritam vel

futuram gegeveu was, niet uit het oog verloor, en dat men, erkennende dat het overgedragen goed altijd kon teruggevorderd worden, indien zulk een regtsgrond of niet in werkelijkheid bestaan had, of later niet ontstond, in de nieuwe formula dit eenvoudig zamenvatte door de eenvoudige uitdrukking van solennele belofte zonder regtsgrond, promissio sine causa. Door die algemeene uitdrukking werd de nieuwe actie het noodzakelijk complement van de overige condictiones, waarbij men ook iets, wat onverschuldigd betaald was (in uitgebreiden zin), terugvorderde. Naast de terugvordering of vernietiging der verbindtenis werd te gelijk in deze alzoo veel meer algemeene condictie ook de terugvordering opgenomen van \'t geen sine causa overgedragen was 1. 1 § 3, ft\', h. t. \'/Constat id demum posse «condici alicui, quod vel non ex justa causa ad eum per-«venit, vel redit ad non justam causam.// In den alge-meenen regel zijn deze twee objecten van deze condictie naast elkander geplaatst in 1. 1 pr. fl\', h. t. quot;Est et haec wspecies condictionis, si quis sine causa promiserit, vel si //solverit quis indebitum.//

Dat dit woord indebitum hier in den meest uitgebreiden zin moet worden genomen, blijkt uit het volgende in § 3, waar dit nader wordt toegelicht, als te bestaan in betgeen iemand ontvangen heeft wegens een niet-regtmatigen grond, ol\' hetgeen , hoewel aanvankelijk gegeven wegens een regtmatigen grond , later door het wegvallen daarvan , gelijkstaat met hetgeen aanvankelijk zonder regtsgrond was overgedragen. Van dit laatste hebben wij een voorbeeld in 1. 2 h. t., waar Ui.pianüs juist voor dit geval de gewone condictio inde-bili ontzegt, maar de condictio sine causa toelaat, alsmede in 1. 2 en 4 Cod. de Cond. ex lege et s. caus. vel inj. cans, i !)). Volgens liet eerste fragment betaalde een volder de waarde van bij hein verloren gegaue kleederen. Later vond hij die kleedingstukken weder en bezorgde die terug aan den eigenaar, dien hij reeds schadeloos gesteld had. Tot die

— 136 —

schadeloosstelling was hij ivgtens verpligt. Derhalve oordeelt Ut.pianüs de condictio indebiti niet toelaatbaar. Nu komt de condictio sine causa bijzonder te pas, omdat de meer speciale condictie voor het onverschuldigd betaalde was uitgesloten. — De twee volgende wetten van den Codex hebben betrekking, de eerste op de terugvordering eener schriftelijke schuldbekentenis na afdoening der schuld; de tweede, nadat verloopen is de termijn voor de werkelijke uitbetaling eener som. waarvoor reeds eene schuldbekentenis was was afgegeven. In beide gevallen kan men ook alleen en uitsluitend aan de condictio sine causa denken.

Wat de laatste wet 1. 4, Cod. h. t. betreft, denke men aan de bepaling van 1. 14, § 2, Cod. de exc. non nutn. pee. (4. 30), dat 30 dagen na de opmaking der schuldbekentenis nog de exceptio , dat de uitbetaling werkelijk niet heeft plaats gehad , kan worden tegengeworpen- Met liet oog daarop wordt bij gebreke van betaling op den laatsten dag de condictio sine causa toegelaten.

Het indebitum als vereischte voor deze actie moet dus, in strijd met de beteekenis in de condictio indebiti, algemeen worden opgevat. Dat blijkt inzonderheid ook uit 1. h. t., ftj waar Ai\'ricanus zegt, dat het er niets toedoet, ofeenig goed van het begin af zonder regtsgrond is overgedragen, en of de grond , waarom eenig goed werd overgedragen, later niet volgde. Het laatste behoorde bijzonder tot het gebied der condictio causa data causa non secuta. Uit deze wet blijkt dus, dat het indebitum in de condictio sine causa in zulk een algemeene beteekenis werd opgevat, dat deze condictie daardoor ook met de condictio causa data causa non secuta concurreerde.

Het was dus niet alleen in geval de overdragt geheel zonder eenigen grond , bloot toevallig , had plaats gehad, maar ingeval de grond later niet volgde, later wegviel, of in hel algemeen niet regtsgeldig was 1. § 3h.t., dat de condictio sine causa kon worden ingesteld. Deze condictie trad dus

- 187 -

op het gebied der overige condictiiin, waarbij een indehitum in meer speciale gevallen was overgedragen , en zij wordt dus teregt door Stephanus in de Basilika de meest algemeens condictie voor het indehitum genoemd (121).

Deze condictie had derhalve, indien zij reeds vroeger bestaan had, de overige condictiones ob causam datorum en indebiti overbodig gemaakt. Voor deze laatste condictiën en het geven eener bijzondere formula daarvoor was derhalve geene reden geweest; zoodat men noodwendig moet aannemen , dat deze meer beperkte condictiën reeds bestonden, toen de meer algemeene formula der condictio sine causa in het Romeinsche regt werd opgenomen. Dat de meer beperkte condictiën bleven bestaan, niettegenstaande de nieuwe haar in hare algemeenheid omvatte, verklaart zich gemakkelijk uit de omstandigheid, dat de leer van het ob causam datum en van het indehitum errnre solutum zich reeds had ontwikkeld naar aanleiding van deze meer beperkte condictiën. Waar het karakter derhalve niet twijfelachtig scheen , daar zocht de eischer natuurlijk zijn voordeel te doen met hetgeen de regtswetenschap reeds had vastgesteld ep was men dus geneigd, de oude meer beperkte formulae te verleenen. Alleen waar de toelaatbaarheid der oude condictiën aan twijfel onderhevig was, daar was de condictio sine cav.sa raadzaam, gelijk in de gevallen behandeld in 1. 2 en 5 h. t.

De laatste wet verdient bijzondere overweging.

Het geldt daar de betrekking der condictio ob turpem r.el injustam causam tot de condictio sine causa. —Op zich zelf schijnt deze laatste condictie ook de eerstgemelde te omvatten. Overdragt wegens eene causa turpis staat uit den aard der zaak gelijk met overdragt zonder eetiige causa, op

(121) Bas. XXIII, I c. 4, §2, waar Stephasüs naast tie condictiones indebiti, causa data causa non sccuta en o!) turpem vel injustam causam , ook deze condictie vermeldt onder deze omschrijving: tov ytvLtvvatov tov Ivdfpirov, Ityio róv aivf xuvOa xordixrextov. Dc alqemeerisle condictie voor hel iudebitwn, dnt is, de condictio sine causa.

- 138 —

dezelfde wijze als de causa tinita en non secuta ook herleid wordt tot hetzelfde geval, als dat er bij de overdragt in het geheel geene causa bestaan heeft. De gemelde 1.5 doet echter twijfel ontstaan , of de bijzondere aard der condictio ob lurpem vel injustam causam den concursus met de condictio sine causa wel toeliet. Papinianus behandelt daarin de gevallen, dat eene schoondochter aan haar schoonvader of eene stiefmoeder aan haar stiefzoon, wegens voor genomen huwelijk tnsschen hen, een huwelijksgift had gegeven. Eerst maakt hij de opmerking. dat de condictio oh iurpem vel injustam causam de vrouw hier niet kon baten; terwijl het voorgenomen huwelijk als bloedschendig wel tot de causae turpes moest gerekend worden , doch deze condictie toch niet kon gegeven worden , omdat de onzedelijkheid hier aan weerskanten bestond ; zoowel van den man, die de huwelijksgift had aangenomen, als van de vrouw, die haar gegeven had. In dien toestand gold de regel possessorem esse potiorem, gelijk wij reeds hebben gezien, bl. 113.

T)e condictio ob iurpem vel injustam. causam was dus voor deze gevallen ter zijde gesteld ; maar nu overweegt de jurist, dat er in deze gevallen eigenlijk niet een onzedelijke grond voor de overdragt geweest was ; want dat de huwelijksgift niet was gegeven wegens ontucht tnsschen de betrokken personen (hetgeen ongetwijfeld eene causa turpis zou zijn), maar wegens een huwelijk, dat om den naauwen graad van verwantschap tnsschen deze personen onmogelijk en onbestaanbaar was. Dit maakte derhalve, dat de overdragt van het goed met het oog op het voorgenomen huwelijk gelijkftond met eene overdragt zonder eenigen regtsgrond. Daarom besluit de jurist, dat de condictio sine causa moet worden ingesteld. Dat het in de praktijk algemeen zoo werd opgevat, daarvoor bestond ook deze aanleiding : dat er in de condictio ob lurpem causam vel injustam niet alleen moest gelet worden op de objective

onzedelijkheid van den grond der overdragt, maar ook op de omstandigheid , dat in die overdregt alleen iets onzedelijks lag aan de zijde van hem, die ontving, en niet aan de zijde van hein, die overgedragen had: terwijl het wezen der condictio sine causa en de daarmede overeenkomstige formula op de laatstgemelde omstandigheid geen gewigt legt, vermits de onzedelijke grond als zoodanig regtens altijd onbestaanbaar is. Het laat zich daarom naauwelijks denken, dat de Praetor oudtijds bij terugvordering wegens een on-zedelijken grond der overdragt, eene andere zou hebben toegewezen, dan de daarvoor opzettelijk gestelde formula, die den regter de leiding gaf, waarop hij bijzonder had te letten. Men verlieze echter niet uit het oog, dat de plaats van Pawnianus de condictio sine causa voor de gevallen der overdragt wegens onzedelijken grond niet bepaald uitsluit en dat er ook geen enkele aanwijzing is, dat de formula der condictio sine causa hare aanwending in dat geval zou hebben verhinderd.

Het spreekt echter van zelf, dat, waar deze formula moest zijn aangewend , de regels voor de condictio ob tur-pem vel injustam causam ook bij de condictio sine causa moesten worden toegepast, zoodat in dat geval even streng moest worden onderscheiden tusschen de verschillende beteekenissen der injusta causa, waarop boven (bl. 111) reeds is gewezen.

[n geval er alleen eene ontkenning , een niet-bestaan van een regtmatigen grond aanwezig is, geeft de overdragt regl op de condictie , zonder dat er iets verder te onderzoeken valt: maar indien er strijd is met zedelijkheid of overtreding van bepaalde wettelijke voorschriften, dan is het bloote feit van het bestaan daarvan niet genoeg, maar moet tevens worden uitgemaakt, dat hij die de actie instelt, niet onzedelijk handelde, terwijl hij de overdragt deed. Onder die voorwaarde kan men aannemen , dat de condictio sine causa concurreerde met de condictio oh turpem vel iujustum causam.

— 140 -

hoewel de regtsbronuen den conoiirsus niet uitdrukkelijk vermelden (122). Het stilzwijgen over deze concurrentie verklaart zich, omdat men, waar de laatstgemelde con-dictie kon worden gegeven, geene reden had, om tot de eerste over te gaan , tenzij misschien in enkele zeldzame gevallen van geheel buitengewonen aard.

Dat was ook het geval met de condictio causa data causa non secuta eu indebiti (123). Waar werkelijk goed overgedragen was, bleef men deze condictiën instellen , maar waar op een dier gronden overdragt van goed alleen bij stipulatie beloofd was , daar moest men gebruik maken van de condictio sine causa, omdat de ontbinding der stipulatie niet viel onder die meer beperkte condictiën. Men zie daaromtrent , hetgeen wij over die condictiën hebben aangevoerd. Alleen zouden eenigen twijfel kunnen geven 1. 31 fl\'. de Cond. Tnd. en 1. 9, § 1 if. de Oond. causa data c. non secuta. De eerstgemelde wet luidende : //Is, qui plus, quam //hereditaria portio efficit, per errorem creditori caverit, //indebiti promissi habet condictionem,// spreekt duidelijk van de herroeping of vernietiging van eene cautie, bij stipulatie gesteld door een erfgenaam tot betaling eener eener schuld tegen den boedel, voor zoover namelijk deze cautie het aandeel des erfgenaams overtreft. De erfgenaam , die slechts een betrekkelijk klein aandeel in de erfenis bezat, had , in de dwaling verkeerende, dat hij voor het geheel of althans voor een grooter gedeelte erfgenaam was,

(122) In de glosse haalde meu deze wet van • Papimancs aan ten be-wijze van coucursus met de condictio ob turpem causam.

(I2S) L. 9, § 1 ff. de cond. caus. dat. : quot;Si quis indebitam pecnniam, per errorem, jussumulieris, sponso ejus promisisset, et nuptiae secutae quot;fuissent, doli mali actione uti non potest. Maritns enira suum negotium quot;gerit: et nihil dolo facit, neque decipiendus est; quod fit, si cogatur quot;indotatam uxorem habere Itaqne ad versus mnlierem condictio ei quot;Competit: ut ant repetat ab ca. quod marito dedit, aut ut liberetur, ••si nondum solvent. Sed si, soluto matrimdnio, maritus peteret, in • oo dumtaxat exceprionem obstare, quod mulier receptura esset.quot;

— 141 —

zich tot de uitbetaliug van eene soliuldvordering voor eeu te groot aandeel verbonden. Die verbindtenis, bij stipulatie aangegegaan , voor zooveel zij het werkelijk aandeel overschreed, had geen anderen grond dan deze dwaling, en was dus een proraissum sine causa Daarvoor had hij volgens 1.1 pr. h. t. de condiclio sine causa.

Men verlieze ook niet uit het oog , dat niets aanduidt, dat de bedoelde condictie de condictio indebiti is. Kwamen er vele dergelijke wetten in den titel der condictio indebiti voor, dan zou dit althans eenig vermoeden kunnen leveren , dat de compilatores dergelijke condictiën. strekkende tot vernietiging van stipulation ook tot de condictio indebiti hadden gebragt. Eene enkele wet levert daarvoor geen bewijs.

Bij meer andere onderwerpen komen de voorbeelden meer voor, dat eene wet in een verkeerden titel is opgenomen. Inzonderheid kan dat niet bevreemden bij de condictiën, terwijl voor het onderscheid der verschillende speciale condictiën ten tijde van Jdstinianiis het praktisch verschil verdwenen was. Ook de tweede der gemelde wetten levert het onmiskenbaar blijk van zulk eene misplaatsing. Opgenomen in den titel de condictione causa data causa non xecula, handelt zij zonder twijfel niet over de condi tio ob causam datorum. De wet handelt over den man, die in de dwaling verkeereude, dat hij eene som gelds schuldig is aan eene vrouw, zich bij stipulatie verbonden heeft om dat geld te betalen aan den man , met wien de vrouw in het huwelijk treedt en aan wien zij die vordering als huwelijksgift heeft gegeven. De jurist zegt, dat de vermeende schuldenaar, nadat hij volgens zijne stipulatie aan den man betaald heefr, het betaalde van de vrouw kan terugvorderen, en dat hij, zoo de betaling nog niet heeft plaatsgehad, van de vrouw kan eischen, dat zij hem bevrijde van de schuld , die hij uit dwaling heeft aangegaan. Daarbij is geen spraak van \'■enige verbindtenis of overdragt met het oog op eene toe-

142 —

komstige gebeurtenis, maar alleen van dwaling, die grondslag is van die verbindtenis (123). Aan de stipulatie lag dwaling tot grondslag. Er was dus geen rechtsgrond voor de stipulatie: de verborum ob lig alio was sine causa. Derhalve was er grond voor de condictio sine causa, die in dit geval kon gerigt worden niet tegen den echtgenoot, omdat deze door de stipulatie en ook zelfs daarop gevolgde betaling had verkregen , wat hem toekwam , namelijk als huwelijksgift, maartegen de vrouw, die in deze handeling het voordeel van de dwaling had genoten.

Geen dezer wetten geeft dus zelfs de minste aanleiding om aan te nemen , dat daarin spraak was van eene andere condictie, dan de condictio sine causa, waarin de vernietiging der stipulatie op den voorgrond stond. Dit was de eeuigste der condictien , waardoor men behalve terugvordering van goed, ook vernietiging eener stipulatie kon vragen. — Een gewigtige stap was door deze uitbreiding der condictie gedaan. Wel bleef het oud-Romeinsche beginsel onaangeroerd, dat in de stipulatie alleen de vorm de verbindtenis schiep. Daarnaast drong zich echter nu ook in de regtsopvatting het denkbeeld , dat de vorm alleen niet voldoende was , maar dat er ook een regtsgrond, eene jnsta causa, voor de verbindtenis bestaan moest. Ontbrak deze, dan baatte de stipulatie niet, omdat men door de condictie de bevrijding daarvan verkrijgen kon. Wel waren er behalve de condictie ook nog regtsmiddelen voor sommige gevallen, waarin iemand zonder regtsgrond iets bij stipulatie beloofd had , namelijk de in integrum restitutio, ingeval de verbindtenis door geweld was verkregen en de belofte derhalve uit vrees was gegeven. Behalve deze had men ook nog de exceptio doli, die waarschijnlijk later althans in de meeste der overige gevallen,

(l U3) Misschien zou men hier kunnen denken aan de condictio indebiti, voor zoover werkelijk reeds betaald was , hoewel tegen de toelating rlaarvaii gewigtige bezwaren zijn in te brengen.

waarin aan de verborum obligatio de regtsgrond ontbrak , hare toepassing kon vinden, fn de condiclio sine causa werd echter het beginsel in zijne bepaaldheid, maar ook in zijn vollen omvang, geheel uitgedrukt.

Lag in deze uitbreiding reeds eene zeer groote afwijking van het oorspronkelijk begrip der condictie; willekeurig mogen wij bij gebreke van stellige getuigenissen de actie niet verder uitzetten. Behalve het promissum moeten wij dus aannemen , dat ook deze condictie overigens tot het (lare beperkt zal zijn geweest zijn , omdat de bronnen nergens van een bloot factum als grondslag daarvan gewagen (124).

De bronnen wijzen steeds op vrijwillige overdragt of op verbindtenis daartoe. Alleen ééne enkele wet schijnt daarop eenige uitzondering te maken, niet met betrekking tot het voorwerp, maar in de niet-vrijwillige afgifte daarvan. Het is een rescript onder Droci.ETiANUsen Maxuhnianos, opgenomen in den titel van den Codex over deze condictie (4.9), van den volgenden inhoud : //Mala fide possidens, de pro-//prietate victus, de extantibus fructibus vindicatione, de //consumtis vero condictione conventus, eorum restitutioni quot;parere compellitm.//

Als bewijs, dat de condiclio sine causa ook zonder voorafgaande vrijwillige overdragt zou kunnen worden ingesteld, zou deze wet op zich zelve moeijelijk kunnen strekken , omdat in hel fragment zelf alleen eene condictie in het algemeen, niet bepaald de cundictio sine causa wordt toegezegd. Welke condictie dat is. kan niet twijfelachtig zijn. Bij het uitgestrekte begrip , dat de Romein van furtum had, maakte hij die zich iets vaneen ander, dat hij in zijn feitelijk bezit had, ten kwader trouw toeeigende, schuldig aan diefstal. Hij dus, die genoten vruchten van het goed, dat hij

(1241 Hier geldt ook het bewijs uit Je vergelijking met de actio praesciptis verbis, in her algemeen voor de speciale condiciën behandeld op hl. s6

— 144 —

ter kwader trouw beüat, wederregtelijk terughield, stelde zich daardoor bloot aan de condictio furlioa (125). Dit is ook niet ontsnapt aan den Bysantijnschen scholiast, die de uitspraak aannemende, gelijk de compilatores dat door de plaatsing dezer wet in dezen titel hadden aangegeven, dat er in dit geval eene condictio sine can.ta wa?,daaraan de opmerking toevoegde , dat er behalve deze actie voor dit geval ook nog de condictio furtiva kon gegeven worden (126). Het is zeer wel mogelijk , dat in het rescript, waarvan in deze wet alleen een klein gedeelte, als het algemeen juridisch deel daarvan , is medegedeeld, de woorden ex injusta causa ergens voorkwamen en dat dit de compilatores kan verleid hebben , om het fragment onder de gevallen der condictio sine causa vel ex injusta causa op te nemen. In allen gevalle ontbreken de voorbeelden niet, dat ook enkele andere fragmenten, inzonderheid op het gebied der condictiën in een verkeerden titel werden ingelascht, gelijk wij boven hebben gezien. Deze wet kan dus geen gewigt hebben tegenover al de plaatsen van den titel der pandecten over dit onderwerp, waar steeds van een sine causa datum of promissum sprake is.

De formula moet volgens \'t geen omtrent deze condictio gebleken is, inzonderheid met het oog op 1. J fl\'. h. t., ongeveer aldus hebben geluid :

Ka kes agatür , qdod Aul.us ageuio mille sesteu-tidm (aliamve rem) dabe puomisit vel dedit sine causa, Quicquid op. kam rem dare faokiie ofoktet.

Judex condemn a.

5. Condictio Jurtiva.

Tegenover al de vorige condictiën , die gegrond zijn op

(195) Deze condictie werd niet alleen tegen den dief zelf gegeven, maar ook tegen anderen , iti zoover zij er iets van ontvangen en verteerd hadden, 1. 13 ff. de Reb Cred. (12. 1): quot;Si fur tibi credendi animo dedit, \'■aecipientis non facit, sed consumtis iis naseitur condictio.quot;

(126} P«AS, XXIV, 3. 2. n \'. 2, KnTf/eTiu x«i yoi\'nf\'fji\'.i Y.orrhxrt*\'cj-

- 145 —

handelingen van het gewoon verkeer, (127) staat de condietio furtiva, die zijn éénigsten grondslag vindt in het misdrijf van diefstal. Dit was werkelijk eene afwijking. Het was eene oude uitzondering, waarop door Gajus InH. IV § 4, en wijders op onderscheiden andere plaatsen in het Corpus Juris, de aandacht gevestigd is.

Niettegenstaande de eigenaar den eigendom van het hem ontstolen goed regtens behield en hij dus daarvoor de vindicatie kon instellen, werd hem de condictio daarvoor toegestaan. welke actie naar vorm en inhoud eigenlijk strekte, om verloren eigendom terug te erlangen. Die afwijking werd veroorzaakt door sterken afkeer van den diefstal, als het gevaarlijkste misdrijf voor de rust der maatschappij. Daardoor werd ook tot misdrijf uitgestrekt de actie, die naar zijn oorspronkelijk karakter diende, om den eigendom terug te bekomen van goed, dat in het burgerlijk verkeer hetzij volgens overeenkomsten (pacta), hetzij door handelingen , die beschouwd werden, daarmede eenige overeenkomst te hebben, aan anderen was overgedragen (128). Het mis-

(127) In dit opzigt is cok Keller van hetzelfde gevoelen . terwijl hij de condietiën, waarbij de overdragt van goed en de daaruit voortspruitende pligt tot teruggaaf niet berust op eenige overeenkomst of gemeenschappelijke handeling (auf cuntractischen Willen), zooals hij de condictio furtiva en ex lege, onregelmatige of anomalische condietiën noemt. Pand. § 304.

(128) Wij maakten vroeger opmerkzaam op de plaats van Gajds Inst. III § 91 , waar deze zegt, dat betaling van iets wat men niet schuldig is , geene handeling is om te verbinden , maar veeleer om to ontbinden.

Die beschouwing moet er toe geleid hebben. om de noodzrkelijkheid eener afzonderlijke formula meer te doen gevoelen. In het stelsel der condietiën bleef men echter in die betaling eene handeling zien, waaruit verbindtenis kon ontstaan, even als uit overeenkomsten van het gewoon verkeer. Zoo beschouwde men de daaruit ontstaande obligatio, als eene obligatio quasi ex contractu Inst. Ill 27, § 6: -Item is, cui pererrorem quot; non debitum solvit, quasi ex contractu debere videtur.»

Men beschouwde in allen gevalle de verbindtenissen, die aan de condietiën volgens haar aard tot grondslag lagen, als ontstaan uit vrijwillige handelingen van gemeenschappelijk overleg. He Romeinen drukten dat uit door de woorden : /-Negotium contractum est.quot; L. 33 ff. de fond. Ind,

— 14B —

drijf, waarvoorde condictie gegeven werd, was uitsluitend diefstal. Maar het begrip van diefstal was in het Romeinsche zoo uitgestrekt, dat werkelijk alle onregtmatige toeëigening van eens anders goed daaronder viel. Het was de arglistige toeëigening van eenig goed, om zich met dat goed zelf of met het gebruik of het bezit daarvan te verrijken (129).

Aldus was er niet alleen diefstal van goed, dat aan het feitelijk bozit van anderen onttrokken werd,maar ook van het goed dat men in bewaring ter leen of als lasthebber van den eigenaar ontvangen had , zoodra men het aldus aanvankelijk ter goeder trouw overgereikt goed arglistig aanraakte, om het voor zich te nemen. Er was diefstal van gestolen goed, al had men dat ter goeder trouw opgenomen, zoodra men de afgifte aan den terugvorderenden eigenaar weigerde; 1. 44 ff. de Acq. rer. dom, (41.1) //tamen cum reposcenti non reddit, //supprimere et intercipere videtur, quare et furti et ad exhi-//bendum teneri eum arbitror//(130).Evenzookon ook hetgeen door overstrooming op eens anders erf was aangespoeld, onder diefstal vallen, gelijk door Ui.ïianus inl. 4 §2 ff. de Reb.Cred. is aangewezen: //Ea, quae vi liuminum importatasunt, condici possunt.\'/ Het ter kwader trouw aannemen van geld, dat een ander uit dwaling betaalt, maar \'tgeen men zelf wel wist, dat niet verschuldigd was, werd als diefstal aangemerkt 1. 43 pr. ff. (47. 2): //Falsus creditor, hoc est is, //qui se simulat creditorem, si quid acceperit, furtum facit, /\'nec nummi ejus fient.// Ook 1. IS ff. de Cond. furt. verklaart voor furtum, //qunm quis indebitos nummos sciens //acceperit.// Ja zelfs werden dergelijke feiten als diefstal

(129) Men zie over deze definitie van den Romeinschen diefstal, waaromtrent bij de meeste Romanisten ten gevolge der fontive lezing in de Instituten van Jostisiakus, eenige misvatting bestaat, mijne verhandeling over het Begrip van diefstal, Themis, Ï366 bl. 263.

(130) Ten einde zich voor de actio furtivate vrijwaren, bestond reeds bij de Romeinen de gewoonte, om eene openlijke bekendmaking te laten uitgaan , dat men het goed gevonden had en bereid was, het aan den eigenaar af te geven 1 -^3, § GT. de Furt. (47. 2).

aangemerkt, als iemand eene schuldbekentenis vernietigde, om zich van de betaling te bevrijden 1. 27, 28, 31 en 32 fl\'. de furt. \'/Si quis servo meo persuaserit, ut nomen suum //ex instrumento (puta) emtionis tolleret et Mei.a scripsit //et ego puto, furti agendum.// Het was dus volkomen juist, dat oudtijds reeds door Sabinus als algemeene regel (131) gesteld werd , dat hij die eens anders goed aanraakt, terwijl hij moet weten, dat hij dat doet tegen den wil des eigenaars , schuldig is aan diefstal, welke regel is overgenomen in de Instituten van Gajus III, § 195: »Fur tuin //autem üt non solum , cum quis intercipiendi causa rem //alienam amovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito //domino contrectat.//

Neemt men hierbij in aanmerking , dat men in de toelating der condictio furtiva zeer ruim was, zoodat men die toeliet ook in die gevallen, waar althans volgens het latere regt geen diefstal bestond, namelijk bij heimelijk of gewelddadig toegeëigend onroerend goed (132) 1. 25 ft\', de furt. (47. 2), en waar het latere regt eene andere bijzondere actie, zoo als bij rapina, had toegelaten 1. 10 § 1 b. t.; dan kan men veilig tot het resultaat komen, dat de condictio furtiva was toegelaten in het algemeen tot terugvor-

(131) Aülüs Gellics, Noct., Att. XI. 18.20. Dezelfde regel komt voor bij PiDLrs, Eec. Sent. II, 31 § I.De bepaling Inde Inst. IV, I§ 1 heeft dezelfde strekking. Zie over de juiste bepaling van diefstal mijne boven aangehaalde verhandeling.

(132) In dit geval was de actio furti uitgesloten. Het aangehaalde fragment uit Ulpianus luidt; quot;Verum est quod plerique probant, «fundi furti non agi posse, unde quaeritur. si quis de fundo vi -■\'dejectus sit, au condici ei possit, qui dejeeit ? Labeo negat, sed quot;Celsus putat posse condici possessionem: qnemadmodum potest re quot;inobili subrepta.quot; Men nam het dus nipt de condictio ex causa Jurtiva niet zoo streng in de opvatting van het furtum als met de actio poenalis.

De actio vi bonorutn raptorum sloot de actiones voor het furtum niet uit, Inst. IV. 2. pr.

Zie over het furtum rei immobilia bl. 31.

10

dering van het goed , dat iemand door eenigerlei onregt-matige daad in zijn vermogen had overgebragt, gelijk Puchta, Pand. § 311, het zeer juist heeft uitgedrukt (133).

Let men er overigens op, dat de condictio furtiva als gewone condictie wordt aangemerkt, terwijl dit alleen de groote afwijking oplevert, dat zij niet wordt gegeven voor een werkelijk bestaand creditum en tot terugvordering van eigendom (dat regtens door den diefstal niet verloren wordt) maar wegens diefstal, of zooals de Romeinen het uitdrukken, ex causa furtiva ,• dan kan er geene aanleiding bestaan, om de actie voor iets anders te houden, dan voor eene gewone burgerregtelijke actie, strekkende om in het vermogen terug te brengen, wat te onregt daaruit is verwijderd. Daarmede verdwijnt alle twijfel, die onder de oude juristen bestond, of de condictio furtiva ook als actio poenalis moest beschouwd worden, gelijk Cujaoiüs Obs. 7. 37 onder anderen beweerde. — Dat deze condictio dat niet is, blijkt daarenboven voldoende uit 1. 5 en 9 0\'. h. t., waar als aigemeene regel zonder uitzondering gezegd wordt, dat deze actie ook tegen den erfgenaam wordt gegeven. In de laatste wet is daar zelfs uitdrukkelijk bijgevoegd, dat dit niet is zooals in strafactiën, voor zoover de erfgenaam bevoordeeld is, in iel, lt;juod pervenit, maar in solidum. Daarenboven is aan deze actio ook niet de infamie verbonden, even als aan de actio furti 1. 36. fCessat ignominia in condictionibus, quamvis ex famosis //causis pendeant\'/ (134).

Overigens heeft de afkeer van den diefstal ook enkele

(133| Men zie over de uitgestrekte opvatting van het fnrtura inzonderheid ook Vangerow, Leitf. § 679.

(134) Door Savigsy Syst. V, Beil. 14, Nquot;. 15 bl. 551, is ook aangewezen , dat deze actie geene actio poenalis is. In zijn betoog is echter de misstelling opgenomen, dat zij eene condictio sine causn is. In zijne theorie werd door Savignv voorbijgezien , dat de condictio sine causa, in tegenstelling met deze condictio, gegrond was op handelingen van burgerlijk verkeer van contractuëlen aard.

andere bijzonderheden bij deze eondictie ten gevolge gehad. De hoogste waarde, die het gestolene sinds den diefstal gehad had, moest steeds vergoed worden, zoodra de zaak niet in natura kon geleverd worden 1. 8 § h. t. (135).

Dit werd natuurlijk ten strengste genomen, omdat de dief altijd in mora was. Van daar had hij ook geen regt op vergoeding der kosten, tot behoud of verbetering gemaakt, 1. 13 h. t. De gedaagde moest daarenboven ook al de schade vergoeden, die de eigenaar door het gemis geleden had, ook zelfs de meest toevallige schade, b. v. veroorzaakt door dat de eigenaar de erfenis gemist had , die overigens o;gt; zijn inmiddels overleden slaaf gevallen, door diens overlijden wegviel 1. 3 h. t.

Uit het bovenstaande blijkt, dat de condictio furtiva niet alleen strekte tot terugvordering van bepaalde gestolene goederen, waarvoor de intentio der algemeene condictiën, si parel dare oportere, voldoende was; maar dat behalve dat ook nog de geheel onbepaalde schadevergoeding het voorwerp der actie zijn kon. Dit moest natuurlijk worden ge-bragt tot een facere, omdat het dare in de intentio, gelijk wij vroeger gezien hebben, altijd sloeg op bepaalde zaken, pecunia aut om.nis res certa, Gajus IV § 33. Hoewel nu de bestolene, zoo hij verkoos , eenvoudig de actie kon instellen met de intentio si parel dare oportere, geilst) Dit was onder andere het geval, indien het ontvreemde door spccificatio of accessio tot een andere stof was overgegaan. Zoodra iemand dat te kwader trouw had gedaan , was er werkelijk diefstal en grond voor de condictio furtiva. Waar geen kwade trouw bestond, maar b. v. de erfgenaam van den pandhouder of in-bewaring-houder het goed van een ander op die wijze had gebezigd, daar kon de algemeene condictie worden ingesteld, zooals wij vroeger, op blz. 39 en 40, ontwikkeld hebben. Inst. II, I § 26 : «Si alienam purpuram vestimento suo quis quot;intexuit, accessionis vice cedit vestimento et qui dominus fuit purpurae, quot;adversus cum qui subripuit habet furti actionem et condictionem, sive quot;ipse sit, qui vestimenta fecit, sive alius. Nam exstinctae res a furibus «et quibusdam aliis possessoribus condici possunt. -

lijk Gajus I. IV, § 3 uitdrukkelijk zegt, dat is decondictio si certum peteiur, indien het gestolene in geld, de triti-caria, indien het in andere bepaalde zaken bestond (136), moet daar naast ook eene intentio incerta gestaan hebben, omdat anders de onbepaalde schadevergoeding niet kon worden toegewezen. Ook de bronnen zelve wijzen op eene condiclio incerta. Men zie 1. 12 § 2 h. t., waar den pandhouder de condictie wordt toegezegd tot terugvordering zijner possessie (137).

Er moet dus ook eene intentio quicquiddare Jacere opor-let voor deze actie bestaan hebben. Terwijl het dare daarin evenzeer begrepen was en de formula met de intentio incerti, bepaald in deze condictie, wegens de mora van den dief en het odium furum, bijzondere voordeelen beloofde, kunnen wij de incerta formula als de doorgaandeen de eigenlijke formula beschouwen van deze condictie, die derhalve aan die der overige speciale condictiën vrij gelijk was. Zij moet aldus hebben geluid:

QÜOD ADLÜS AGERII MILLE 3estertium (VEL BOVEM ALIAMVE REir) FKADDÜLOSE LUCRI FACIUNDI cadsa CON-TU15CTAVIT,

QdICQUID ob kam rem dare paceke oportet,

J cdex condemna.

Hier moet ook nog met een enkel woord vermeld worden de actio rerum arnotarum, strekkende tot terugvordering van goed, dat de gehuwde vrouw aan haren echtgenoot arglistig ontvreemd heeft. Het Romeinsche regt wilde daarin geen diefstal gezien hebben wegens de naanwe betrekking

(136) Vroeger hebben wij, op blz. 96, gezien, dat het echter ook vrijstond daarbij iu eene praescriptio den feitelijken grondslag, dat is hier den diefstal , aan te wijzen.

(137) Men weet, dat de pandhouder de possessio civilis had van het pand. In het algemeen zullen de possessores civiles regt op deze con-dictio hebben gehad. — De actio fxkrti werd ook aan den huurder, den iu-leen-houder enz. gegeven.

tusschen manen vrouw. Misschien ook was\'teen overblijfsel van het oude Romeinsche huwelijksregt, waarin de vrouw (in manum mariti convents), even als de kinderen (filiae loco), geen eigen goed bezat en regtens aan den man geheel onderworpen was. Men had daarom eene bijzondere actie gegeven voor dergelijke ontvreemdingen, door de huisvrouw vóór de echtscheiding begaan. — Het was alzoo niet in waarheid, maar alleen in naam, dat bij deze actie niet van diefstal spraak was. Zij ontsproot in werkelijkheid uit diefstal. Van daar dat, indien bleek, dat de vermeende vrouw niet wettige huisvrouw, maar coiicubina was geweest, b. v. indien door eene of andere omstandigheid het feitelijke huwelijk regtens nietig was, dezelfde handelingen, die anders grond opleverden van de actio rerum amolarum, als diefstal werden beschouwd 1.17 pr. de act. rer. am. (25. 2). Ui.pianus redeneert daarenboven, terwijl hij over deze actie spreekt, uit het algemeen begrip van diefstal 1. 2) § 6 h. t. (138). Hij voegt er in de voorgaande paragraaf bij, dat deze actie, hoewel uit delict ontstaande, is rei yersccutoria, precies evenzoo als de condictio furtiva. Wat zou/rnen bijna nog meer willen, om te betoogen, dat hier alleen verschil in naam is? — Er is echter nog meer. Gajus gaat nog een stap verder en zegt, dat deze actie eene condictio is 1. 26 ft. h. t. quot;Rerum amotarum actio condictio est.« Dezelfde jurist heeft er, in hetzelfde geschrift ad Edictum Praetoris, de reden der naamsverandering bijgevoegd met de woorden voorkomende in 1. 2 h. t. «Nam in honorem matrimonii «turpis actio adversus uxorem denegatur.\'/

Na dit getuigenis kunnen wij veilig aannemen, dat de actio rerum amotarum de condictio ex causa furtiva is, terwijl men daaraan alleen uit eerbied voor het huwelijk een anderen naam gegeven heeft.

(1.3S) Hij zegt, dat het den man of de vrouw niet baat \'om een zachter Tonnis te krijgen) dat zij niet bij magte zou zijn, om te betalen ; want dit hangt zamen met diefstal. Men zie hierbij 1. 53 üquot;. de Re Jud. (42. I).

Deze actie, oorspronkelijk alleen tegen ontvreemding door de vrouw gerigt 1. 1 h. t., werd later ook aan de vrouw gegeven tegen den man, 1. 7,11 en 14 h. t. De praes-criptio moet dus met eene kleine wijziging der furtiva, ongeveer aldus hebben geluid :

Quod Sempronia Agïïrh üxor (vel Agèrids Sempuonue

VIlO ANTE UIVORTIDM MILLE SESTHHTIUM (ALIAMVE 1!EM) ERAUUÜLOSE DOMO AMOVIT.

6. Conclictio ex lege.

Gelijk de condictio furtiva een afwijking was, door het volksbewustzijn odio furum, verlangd en door het regt toegelaten; zoo deed hier het positive regt, de stellige wetsbepaling, nog dieper greep in het jus civile door de actie, oorspronkelijk alleen voor het creditum gegeven, uit te breiden tot die vorderingen, waaraan volstrekt geene burgerlijke handeling, geene regtsbetrekking, ontstaan door handelingen van privaatpersonen, tot grondslag lag. De eenigste grond was hier de wil des wetgevers (139).

Het is natuurlijk een gebied, waar de wetgever uittermate omzigtig behoort te zijn. Met deze regtscheppende magt bekleed, kan de wetgever zich zoo ligt laten verleiden, om schroomelijk misbruik te maken van deze ontzettende magt, waarvoor de grenzen hoogst moeijelijk te bepalen zijn. Het is echter niet te miskennen , dat deze magt voor den Staat onmisbaar is. Even als in elk zedelijk ligchaam het ligchaam zelf, door het bestuur vertegenwoordigd, reg-ten heeft tegenover de leden, zoo zal ook de Staat zijne eigenaardige regten tegenover de burgers moeten oefenen. Het spreekt van zelf, dat aan de wetten, waardoor die ver-pligtingen geregeld worden , algemeene beginselen van regt

1391 Zie Mr. Kappeyne vah de Coppelio in Themis, IS.¹)7. bl. 140—542.

tot grondslag moeten liggen en dat de wetgever zich alleen daar binnen bewegen mag; maar als naaste grond voor die verpligtingen geldt, althans volgens Romeinsche regtsbe-schouwing , de wil des wetgevers. Deze is de causa obliga-tionis. Terwijl alzoo de wetgever eene verbindtenis schept en in het leven doet treden, is het ook noodzakelijk, dat de wetgever de wijze regelt, hoe die verbindtenis kan en moet worden uitgevoerd, indien de burger mogt weigeren, daaraan te voldoen.

Het kan ons dus niet bevreemden, zoo het Romeinsche regt, de formula aanwees , die voor de verbindtenissen ex lege moest gevolgd worden. Dit had plaats. Men wees daarvoor de formula der condictio aan. Die aanwijzing werd eens voor altijd gedaan voor elke verbindtenis, die door eenige nieuwe wet zou worden ingevoerd; voor zoover r.amelijk die latere wet geene bijzondere afwijkende formula of procesvorm zou aanwijzen. //Si obligatie lege nova introducta sit, nee //cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex //lege agendum est,quot; zoo luidt de eenigste wet (een fragment van Paui.us) van den titel over deze condictie in de pandecten. Wanneer deze procesvorm van de obligatione* ex lege in het algemeen is aangewezen, wordt niet vermeld ; maar bezwaarlijk zou men dit in eene andere periode kunnen stellen, dan in een tijd, waarin het procesregt in het algemeen geregeld werd , gelijk dat plaats had bij de lex Aebutia.

Een merkwaardig voorbeeld van zulk eene obligatio ex lege geeft ons de lex Julia municipalis, in de tabula Hera-cleensis al. 17 en volgende, alwaar eene actio popularis wordt gegeven, de strekking hebbende om voor elk mud tarwe vijf honderd sestertiën te geven aan het volk (van het municipium), tegen ieder die bij uitdeelingen van koren,daarvan zou hebben uitgedeeld aan anderen, dan aan hen,wier namen door den magistraat openlijk waren bekend gemaakt. Dat dit geld werkelijk moest worden gevorderd door de con-

— 154 -

dictio, blijkt uit de woorden dare damnas esto (140) terwijl ook het woord pelitio op de condictio betrekking heeft, gelijk wij vroeger hebben gezien. Dergelijke strafactiën, als actiones popnlares, komen ook voor in de wet van het municipitim. Malacitamm, als boete, in caput 58 tegen de verhindering der Comilia\\ in C. 61 tegen deopdragt van het municipium aan een patronus, anders dan volgens besluit van de meerderheid der Decuriones; in C. 62 tegen de overtreding van het verbod om gebouwen binnen de stad af te breken; en in C. 67 tegen de nalatigheid van ambtenaren, om gelden of geldswaarden van het municipium van de houders binnen den bepaalden termijn te innen. In alle deze gevallen bevat de wet overeenkomstig de formula der condictie de woorden dare damnas esto. Deze actiones waren popnlares.

De wet voor het municipium van Salpensa bevat op gelijke wijze in C. 26, eene boete tegen de ambtenaren, die hun ambt aanvaarden zonder den eed van trouw aan deze wet te hebben afgelegd.

In de iex Julia Municipalis komt al. 40 en volgende nog weder eene belangrijke obligatio ex lege voor. In de muni-cipia werd, even als te Rome het geval was, aan elk aanliggend eigenaar de verpligting opgelegd, om de straat langs zijne woning tot op de helft te onderhouden. Bleef hij daarin in gebreke, dan besteedde de Aedilis de herbtel-ling van de straat voor de woning openlijk uit, met aanzegging, dat hij de aannemings-som moest betalen. Volgde die betaling niet binnen 30 dagen , dan verklaarde de wet hem schuldig, om de aannemingssom aan den aannemer te betalen en kon de condictio, als voor certa pecunia credita,

(140) Dc plaats luidt: quot;Qui adversus ea eorurn quei iarn een van heu, -wier namen niet door den Consul Praetor, of Volkstribuun, op de lijst -waren gebragt) frumentum dederit, is in tritici modiura unum sestertios -quingentos populo dare damnas ento, ejusqne pecuniae . ei qui volet, -petitio esto.quot;

tegen hem worden ingesteld, zoo als de wet er hier uitdrukkelijk bijvoegt (141).

De Codex van Justinfanus levert ons in 1. 1 h. t. (4.9), de eenigste wet van dien titel, die over de condictio ex lege handelt, een voorbeeld van grof misbruik van de magt des wetgevers, om obligationes te scheppen. Daarbij is aan den fiscus een schandelijk privilegium gegeven. Eene constitutie der keizers Dioci.etianus en Maximianus verpligt namelijk den schuldenaar op termijn van iemand , die zelf niet bij magte is, om zijne schuld aan den fiscus te betalen, tot voldoening dier nog niet vervalleu schuld vóór den vervaltijd, alleen //ut fisco, cujus ob necessitates publicas cau-//sam potiorem esse oportet, debita pecunia exsolvatur.// Het spreekt van zelf, dat deze vordering, die alle gezonde regtsbeginselen onderste boven wierp, zijn eenigaten grond vond in de constitutie, die als wet gold.

Door Keller § 306, worden nog twee andere gevallen aangevoerd. In 1. 8 fi\'. de Scto Sil. (29. 5) wordt vermeld de bepaling van het Senaluscnnsullum Pisoniantm, waarbij aan den verkooper van een slaaf, die overtuigd en gestraft wordt wegens medepligtigheid aan moord van zijn eigen meester of van dien van zijn medepligtige de verpligting wordt opgelegd, om den ontvangen koopprijs aan den kooper terug te geven.

Bij de beschuldiging van a/Wtorów schreef de lex Julia voor, dat de slaven van den beschuldiger en van den beschuldigde, die aan het onderzoek der pijniging werden onderworpen , in het openbaar moesten worden verkocht, ten einde hen meer onbeschroomd te doen spreken. De waarde, waarop zij werden getaxeerd, moest den eigenaar worden vergoed

(141) quot;Si is, qui attributus erit, earn pecuniam diebus triginta //proxumis, quibns ipse aut procurator ejus sciet, attributionem factani quot;esse, ei, cui attributus erit, non solvent, nequesatisfecerit, is,quantac \'pecuniae attributus erit, tantam pecuniam et ejus dimidium ei. cui \'-attributus erit, dare debeto, inque earn rem is, quacunque de ea re \'aditum erit, judicem judiciumque ita dato, ut de pecunia credita -judicem judiciumque dari oportebit.

— 156 -

door den aanklager (142). De actie daarvoor was de con-dictio ex lege, gelijk Marcianus uitdrukkelijk zegt 1. 28 ff. ad 1. Jul. de ad. (48. 5) : //Quod ex his causis debetur, //per condictionem , quae ex lege descendit, petitur.//

In vele gevallen zal het gevorderde een bepaalde geldsom, en derhalve een certum zijn geweest; in het laatste geval echter was het verschuldigde een incertum, namelijk zooveel als waarop de waarde zou geschat worden. De intentio moet dus eene incerta zijn geweest. Derhalve moet de formula ongeveer aldus hebben geluid :

Qüod Aclds ex l. Julia münicipali Agerio qui viae

juxta ejus insüi.am sternen dam kedemit , jussu akdilis attributus est in ootingentos sestertios , v«i ex l.

Julia de adulteriis ooörckndis de Titio , Sempronue

UXOBIS SekVO , quaestionem HAIiülT ET SemPRONIA abso-LUTA est ,

Quicquid ob eam rem dake fackbe oportet (14S) Judex Condemna.

7. Condictio ex legato.

De condictio ex legato of ex causa legati sluit zich aan de condictio ex lege. Zij had denzelfden grondslag, namelijk den wil des wetgevers , waarop het geheele testamenten-regt der Romeinen rustte Het is bekend, dat in den ouden tijd de beschikking over goederen na doode in pleg-tigen vorm werd vastgesteld door eene wet, die het volk in de volksvergadering ter behandeling van sacra vaststelde. Daaraan sloot zich het testament in het leger, waaraan ook weder het Romeinsche volk, in slagorde geschaard, deelnam, Gajus, Inst. II §101 117. In plaats daarvan kwam later de opmaking van het testament ./«re civili onder (142) Deze vordering was in siraplum, doch waar de slaaf van mede-pligtigheid beschuldigd werd, in duplum, 1. 27 § en 16 If. ad. 1. Jul. de ad.

(143; In het laatste geval met by voeging der woorden ex judicum arbitratu 1. 28 § 16 ff. 1. Jul. de ad.

— 157 —

vijf getuigen, die het Romeinsche volk vertegenwoordigden, terwijl het getal van vijf wanrschijnlijk was genomen naar de vijf classes, waarin het volk volgens de regeling van SERVtus Tui.i.nis was ingedeeld (144).

Waarschijnlijk was het reeds eene gewoonte geworden, dat de erflater, de paterfamilias, zelf de beschikkingen maakte, die hij wilde, en dat het volk door een besluit in de vergadering daaraan alleen vormshalve kracht van wet gaf, toen de lex XII tahularum de bepaling maakte, dat de wil van den vader als wet zou gelden. Uti legassit super pecunia tutelane suae rei jus esto, was alzoo de grondslag voor het Romeinsche testamenten-regt. Zoo naauwgezet wordt dit opgenomen, dat de bewoordingen van den erflater in den meest strengen zin het regt van den legatarius regelden.

Wat geschreven stond, was wet, gelijk ten duidelijkste blijkt uit de behandeling der legaten bij Gajus Inst. II, 193—222. Had de erflater in zijn testament gezegd, dat hij zijn huis gaf of legateerde aan Titius, dan had Titius onmiddellijk den eigendom van het huis en kon hij dit dus bij vindicatie eischen. Had de erflater geschreven, dat zijn erfgenaam moest toelaten, dat Titius het huis of den slaaf voor zich nam, dan was er voor den erfgenaam geene verbindtenis tot afgifte, maar moest hij alleen toelaten, dat Titius het huis of den slaaf tot zich nam. Stond er geschreven , dat Titius den slaaf Stichus vooruit zou nemen, dan kon dat alleen gelden, voor zoo ver de ingestelde legataris een der erfgenamen was: was hij dat niet, dan was het legaat nietig. Indien eindelijk de erflater had geschreven, dat zijn erfge-

(1441 Pacliis Diaconds i. v (Festüs cd. Muller, bi. 56). -Classici quot;testes dicebantnr, qui signandis testamentis adhibebantur./-

Het woord classici kan hier bezwaarlijk uitsluitend de burgers der eerste klasse aanduiden, welke bcteekenis volgens Gellius, Noet. Att. VII, 13, daaraan moest worden gehecht in eene oratie van M. Cato.

Men zie behalve IIuschke, scm\'ks Tuil ins, bl. 271, inzonderheid II. Bodemeter, Die Zahlen dei Ram, Rechts, Gottingen. IÖ55, bl, 53.

_ 158 _

naam veroordeeld werd, om den slaaf Stichus over te dragen aan Titius, dan ontstond daaruit voor den erfgenaam de verbindtenis om den slaaf aan dezen over te dragen, jr Gajus, Inst. W § 204 heeft er uitdrukkelijk bijgevoegd, met welke intentio, dat is, met welke formula, dat in het bovengemelde geval plaats had. De legatarius moest de personele actie instellen met de intentio, heredem sibi dare omorlere, dat is de intentio der condictio. üit stemt overeen met de reeds aangehaalde 1. 9 flquot;. de Reb. Cred. (12. 1), waar Ulpianus zegt, dat de algemeene condictio ook werd gegeven ex causa legati. Het ligt overigens voor de hand , dat terwijl legaten niet alleen in overdragt van bepaalde goederen , maar ook van onbepaalde zaken en in handelingen kunnen bestaan, de intentio ook tot het facere moet zijn uitgestrekt. Men denke aan het legaat van het huisraad, de gouden versierselen, de kleederen, de standbeelden en van zooveel andere onbepaalde zaken.

Deze condictio bleef tot het legatum per damnationem beperkt, tot dat eindelijk, onder Constantinus en meer consequent onder Jusïinianus, het verschil tusschen de onderscheiden legaten volgens de verschillende bewoordingen in het testament wegvielen (143) en voortaan aan alle legaten verbonden werden de verschillende actiën, vroeger eigen aan elk der onderscheiden soorten van legaat, dat zijn de condictio en de vindicatio (144), en benevens deze nog volgens de con-stitutio van Justinianus de actio hypotheearia, Inst. IT, 20 § 2, en inzonderheid 1 1 Cod. Comm. de leg. (6. 43).

Terwijl deze condictio derhalve ook onbepaalde zaken tot onderwerp had, moet de formula ook de incerta intentio hebben toegelaten (145) en ongeveer hebben geluid :

(143) Tot welke spitsvondigheden dit aanleiding had gegeven, zie men op de aangehaalde plaats bij GajosII, § 193—222).

(144) Hier was dus dezelfde afwijking van den regel, als bij de condictio furtiva , waarop wij reeds hebben gewezen in noot 47 opbl. 50.

(145) T\'at ook de intentio certa si paret dart oportere }lotï gegeven worden , hebben wij reeds gezien.

Qüod Aülus defunctus testamento ueredem Titiom damnavit, ut fünduïm tuscülanum (vel totum suppkllec-TILt) AgEKIO daret, vel ut AgERIO iksula1i aedipicaret ,

ql\'icquid ex testamento dare facere oportet,

Judex Titium Agbrio condemna.

8. Condiotio ex lege Aquilia.

Tn al. 9 § 1 ff. de Eeb. Cred. (12. 1) wordt ook melding gemaakt van eene condictio ex lege Aquilia : //Com-«petit haec actio etiam ex legati causa et ex lege Aquilia.u

Dat hier wordt gesproken over de algemeens condictio si certumpelelur, is duidelijk. Die algemeene condictio kon echter uit haar eigen aard niet worden gegeven: er was dus even als bij het legaat en de condictio ex lege eene bijzondere wetsbepaling noodig, om voor de bijzondere gevallen, voorzien bij de lex Aquilia, te kunnen worden toegepast. Waarin die wetsbepaling heeft bestaan en in welke gevallen de condictio dus kon gegeven worden, heeft groote moeijelijk-heid, omdat ons daaromtrent de bronnen ontbreken. Dat echter het voorwerp der gewone actio de damno injuria dato geen voorwerp der condictio zijn kan, weten wij met zekerheid; die* actio ex lege Aquilia was eene actio poenalis (146). Die laatste actio werd ook gegeven , indien eene schuldbekentenis was vernietigd 1. 40 en 42 ff. de 1. Aq. (9. 2). Nu kon volgens het oordeel van Savigny Syst., Beil. 14, bl. 550 in dat geval ook eene condictio ex lege Aquilia voor de verschuldigde som zelve worden ingesteld. Dat in die gevallen eene »ondictio kan worden ingesteld, is ontwijfelbaar; maar dat was niet eene bijzondere condictio ex lege Aquilia, maar de gewone condictio furtiva, gelijk wij op blz. 726 gezien hebben.

Er blijft dus voor de condictio ex lege Aquilia geene

(146) Men moest het beschadigde vergoeden volgens de hoogste waarde, die dat goed in het laatste jaar of in andere gevallen in de laatste 30 dagen gehad had. Dit was voorzien in het eerste en in het derde hoofdstuk der wet, Gajus IV, § 214 en 218.

— 160

andere ruimte over, dan het tweede hoofdstuk der wet, waarop ook t. a. p. door Savignï is gewezen. In dat hoofdstuk, dat weldra in onbruik geraakt is, werd gehandeld over misbruiken van de adstipulatores t dat zijn, depatroni, die door hunne cliënten waren geroepen, om toe te treden tot de stipulatie, waarin zij zich eene belofte tot betaling lieten geven; opdat de patroon zelf, indien aan de stipulatie niet voldaan werd, uit eigen hoofde tot de inning hunner pretentie in regten zou kunnen optreden. Gaf nu deze adstipulator ter verkorting van de regten vau zijn cliënt op eenigerlei wijze eene bevrijding van de verborum obligatio, dan verleende de lex Aquilia den cliënt eene actie , tot vergoeding der schade, hem door zijn patroon berokkend. De cliënt kreeg daardoor terug , wat hij verloren had en het is daarom zeer aannemelijk, dat deze actio ex lege Aquilia als condictio behandeld werd, en onder dien naam in de lex Aquilia is voorgekomen. Volgens Gajüs, Inst. IV, § 215, werd deze actie verleend voor geld, waarvoor door den adstipulator in iravdem stipulatoris bevrijding was gegeven. De jurist zegt echter, dat de actie strekte quanti ea res est. De condictio moet *dus hebben gestrekt niet bloot tot teruggaaf van het goed, maar tot vergoeding der schade in het algemeen, waaronder waarschijnlijk ook de opheffing der bevrijding in sommige gevallen kan begrepen zijn geweest, hetgeen een Jacere was. De formula moet dus die eener condictio incerti geweest zijn.

Qüod Aülus mille sesiertium, qdae skmpronios ,

Agerio kt sibi adstil\'ulatori dare pkomis1t , in fraudem stipulatoris accepta tuut,

quicquid ob eam kkm dare facere opoktet,

Judex condemna.

Terwijl overigens in de Instituten van Gajus reeds is aangeduid , dat het tweede hoofdstuk der wet weinig praktische waarde had , omdat men voor dergelijke zaken de actio mandati had , en de Instituten van Justinianus IV, 3 § 12, de opgaaf bevatten , dat dit hoofdstuk geheel in

onbruik geraakt was, is het niet te verwonderen, dat van deze condictie in de pandecten geene sporen meer voorkomen ; behalve ter loops in eene plaats van Ui.piANirs, waar deze de onderscheiden gevallen opnoemt, waarin de condictio si certum petetur kon voorkomen, de reeds aangehaalde 1. 9 § 1 fl\'. de Reb. Creditis.

9. Condictio ex Senatusconsulto Trehelliano.

In de reeds meermalen vermelde 1. 9 ff. de Reb. Cred. (12. 1) wordt ook gesproken van de condictio ex Senatusconsulto, dat is Trehelliano. Bij dit Sctum was bepaald, dat de verschillende actiën, zoowel actief als passief, in geval van fideicommissen, niet tegen den bezwaarden erfgenaam (hetgeen tot vele kostbare en tijdroovende cautiën aanleiding gaf), maar onmiddellijk tegen den fidei-commis-sarius zouden gelden. Dientengevolge werden de condictiën wegens verbindtenissen bij stipulatie aangegaan ten behoeve des erflaters , die volgens het gewone regt op den heres overgingen, volgens het senatusconsultum ingesteld tegen den fideicommissarius, 1. 1 § 2 flquot; de Set. Treb. (36.1).

In zoover ontstond ook hier de condictio uit het positive regt en had zij denzelfden grond, als de condictiones ex lege. Het was echter alleen eene overbrenging van de actie van den een op den ander, hetgeen de condictiën in dit geval met al de overige actiën gemeen hadden. In zoover zou men met regt kunnen beweren, dat dit eigenlijk geene afzonderlijke soort van condictio was. Natuurlijk gold die overbrenging voor alle condictiën, zoowel voor de algemeene als voor de speciale, zoowel voor de condictio certi, als voor de condictiones incerti. Eene algemeene formula kan dus voor deze condictio niet bestaan hebben. Vermoedelijk werd in de prae-scriptio van de schuld des gedaagden aan den erflater melding gemaakt, zoowel als van de hereditas tidicommis-

— 162 —

saria, en sloot zich daaraan de intentio Si ex Scto Trebel-liano dare opurlet of Quicquid ex Scto dare facere oporlel.

10. Actio ex Stipulatu.

Eindelijk volgt eene der gewigtigste vau al de speciale condictiën, waartoe wij deze actie vroeger reeds hebben gebragt, bl. 68 (147). Men mag dit aannemen op de navolgende gronden. De stipulatio schept eene verbindte-nis, waarvoor de condictio gegeven wordt. Is het voorwerp een certnm, dan wordt daarvoor uitsluitend de gewone algemeene condictie gegeven, 1. 24 ff. de Reb. Cred. (lü. 1). //Si quis cerium stipulatus fuerit, ex stipulatu «actionem non habet: sed ilia condictitia actione id per-//sequi debet, per quam certum petitur.» De condictitiae actiones, waarop hier gedoeld wordt, waren de algemeene condictiën, si certum petetur, en de triticaria, alsmede de actio arbitraria. Het certum der stipulatio kon bestaan zoowel in andere bepaalde zaken, als in geld (148): omtrent beide kon de bepaling zijn opgenomen, dat het op eene bepaalde plaats zou worden voldaan.

Wat de eigenlijke grondslag was dezer actie, hebben wij met een enkel woord reeds besproken, op bl. 38 en 39 Daar zagen wij , dat aan de bijzondere regtsvormen der stipulatie hetzelfde regtsgevolg verbonden werd, dat volgens den aard van het Eomeinsche regt eigen was aan de over-dragt van goed in het vermogen van een ander, credendi causa gedaan.

Dat was ook het geval met de condictio ex lege en ex legato.

(147) Het bestek van mijne verhandeling, waarin deze actie alleen voorkomt wegens haar verband in het algemeen stelsel der condictiën, laat niet toe, in al de bijzonderheden der verborum obligatio te treden.

Men zie over deze actie Hüschke, Das Nexum, F. Liebe, Die Stipulation, H. R. Gneist, Formelle Vertriiye, en Wilhelm Girt anker, Die Stipulation, Kiel, 1859.

(148) Zie op bl. 17.

— 16 :^ _

T)anr steunde dit echter uitsluitfim! op de stellige wetsbepaling, zoodat de wil des wiitgcvers het «migste vhiculuuL juris was. Bij de verhurum slipulatio daarentegen vloeide dit voort uit den oorspronkelijken vorm der stipulatio. De oude Romeiiisehe formula kennen wij uit Gajus List. IIT § 93 (149). Daarbij deed de sohuldeischer eene vraag tnet deze woorden: «Dari spondes?// Waarop de schuldenaar antwoordde: \'/spondeo*. Sponderehcteekcwt verllaren [\\§Ü). De schuldenaar verklaarde dus, dat aan hem werd overgedragen, b. v. eene som van 10,00(1 sestertiën. Deze verklaring gold regtons voor waarheid. Van daar dat tegen hem de gewone actie voor terugvordering van overgedragen goed werd gegeven (151).

(149/ quot;Sed haec quidem verborum obligatie Hari Sp- ndes? Spundeo, quot;propria civium Romanorum est: ceterae vero juris gentium sunt, itaqne quot;inter omnes homines, sive cives Romanos sive peregrinos, valent.

(150) Vakro dc lingua Latino, VI §69 (ed. Miiller bl. 99) quot;Spondere «est dicere. Spondeo a sponte, nam id valet a voluntate. Itaque qui ad quot;id, quod rogatur non dicit, non respondet.« Dezelfde verklaring van dit woord vinden wij bij Festus bl. 329 (ed. Müller\'; «Sponderc quot;Verrius putat dictum, quod sponte, id est, voluntate, promittatui*quot; en bl. 343 quot; Spondere antea ponebatur pro dicere, unde et respondere quot;adhuc manet, sed postea usurpari coeptum est de promissu ex interro-quot;gatione alteiius.« Of werkelijk het woord spondere met het woord sponte in verband staat, is moeijelijk uit te maken. Het oordeel der oude Gramatici daarover kan men niet altijd vertrouwen. Maar Vakro was wel in staat, om te oordeelen over de beteekenis van het woord in zijn tijd — Waarschijnlijk is, dat spondere in verband staat met het Grieksche azivóav (aTtóvdfj) plengen en overdraw tel ijk eene overeenkomst sluiten, omdat de Grieken gewoon waren, plegtige overeenkomsten met offerhanden en plengingen van wijn te verbinden. Op deze afleiding is ook gewezen door Festus in het vervolg op de aangehaalde woorden, althans met betrekking tot het woord sponsus in de beteekenis van verlooJde.

(151) Men zie over de beteekenis van de vormen der oude stipulatio F. Liebe, die Stipulation bl. 1 —19, P. C. Husciike, DasNexum, passim, bijzonder bl. 5 en volg. en 100 en volg. en inzonderheid W. Girt anner, Die Stipulation bl. 8!—149. De bestrijding van het gevoelen van Daxz, Sacrale Schutz cap. TI bl. 102. dat de sponsio in de stipulatio met het

11

- 164 —

Oudtijds was men gewoon, bij die solennele woorden ook den vorm eener denkbeeldige overdragt te voegen, door ten overstaan van een schaalweger, libripens, een muntstuk aan den schuldenaar ter hand te stellen. Dat gebruik van aes et libra bij het aangaan van de oud-Romeinsche schuld kan men zich op geene andere wijze verklaren. Het gebruik daarvan heeft Üajus naauvvkeurig beschreven in zijne Instituten lil, § 174 (152), waar hij handelt over de solen-

Godsdienstwezen der Romeinen zou zamenhangen, door Girtanner bl. i—85, verdient ook bijzondere vermelding. De vermoedelijke zamen-hang van het woord spondere met het Grieksche ajrêvdftv (Zie de vorige noot) kou daarvoor eenige aanwijzing kunnen leveren, inzonderheid met het getuigenis van Dionysius Halicarnassensis (Ant. Rom. I. 401, dat de gewigtigste overeenkomsten te Rome oudtijds werden gesloten bij het altaar van Hercules. Daar staat echter tegenover, dat de Romeinen, blijkens het boven aangehaalde uit Varro en Festüs , althans spoedig bet bewustzijn van deze beteekcnis van het woord spondere hehben verloren , en het is ook zeer wel mogelijk, dat men bij het aangaan van verbindtenissen op het altaar van Hercules de gewone burgerregtelijke woorden gebruikt heeft. Het etynologisch bewijs zegt daarenboven weinig, omdat men niet kan aanwijzen, dat ook de Romeinen het woord spondere in den zin van plengen gekend hebben. — Met het gevoelen van Danz , ook gedeeld door Iherüng, Geist. des R, Rechts, 11 bl. 585, is in strijd, dat de aes et libra in het algemeen het symbool zou zijn van het burgerlijk of privaatregtelijk verkeer. Zoo stond de coëmtio als burgerlijke sluiting van het huwelijk tegen den gewijden vorm der confarreatio.

Algemeen neemt men aan eene denkbeeldige overdragt bij de man-cipatio en in het algemeen bij de contracten, per aes et libram gesloten. Men zie Dr. B. w. Leist, Die Mancipation, Jena, 1865 bl. 1—24. Ook iherfko t. a. p. bl. 245 en volg. deelt deze opvatting. De juiste opvatting der woorden van de oude stipulatie is hem echter ontsnapt, vermits hij die bl. \'-gt;84 opvat als dare spondes in plaats van dari spondes. Door die kleine afwijking zag hij voorbij, dat deze woorden oorspronkelijk sloegen op de overdragt van het muntstuk, als vertegenwoordigende de som, die men verklaarde te ontvangen.

(152) quot; Adhibentur autem non minus quam quinque testes et libripens: quot;deinde is qui liberatur, ita oportet loquatur : Quod ego tibi tot millibus quot;eo nomiuc.. . . damn as sum, solvo liberoque hoc aere aeneaque libra primam i\'postremamque. Deinde asse percutit libram, cumque dat ei, a quo quot;liberatur, velut solvendi causa.quot; Hoewel het nog niet gelukt is,

ncle bevrijding van sdiuld , acceptilatio. Terwijl do ?plint-detiaar verklaarde, (lal, /uj de schuld afdeed met d\'U koper en deze schaal, tikle hij te gelijk met liet muntstuk op de schaal en gaf hij dat aan den schukK-i.-chei:, als het ware, tot betaling

Deze plegtige bevrijding per aes el lïbram was volgens Gajus Inst. Til, § 173 (15^;5) gebruikelijk bij schulden, die nok per aes et libram, dat is, door ee io denkbeeldige overdragt, waren aangegaan Indien Aulus b. v., ten overslaan van een libripens met zijne schaal, terwijl hem een muntstuk werd overgedragen, verklaard had, dat hem door Agerius 10,000 sestertiën «aren overgedragen , voor welke som deze laatste derhalve eene condietie tegen hem had; dan sloeg daarop eigenaardig eene plegtige bevrijding van die schuld terug, waarbij Agerius weder onder gelijke vormen verklaarde, dat hem 10,000 sestertiën weder naren overgedragen.

Dat bij het aangaan der oud-Kouieinsche schuld (nexum) werkelijk zulk eene denkbeeldige overdragt of toeweging plaats had, weten wij uit Festus, die (bl. 165 ed. Müller) deze bepaling van het nexum geeft: \'-Nexura est, ut ait quot;Gallus Aelius, quodcunque per aes et libram geritur, \'/idque necti dicitur.v Dezelfde aanwijzing vindt men in Cicejio de. oralote o.\'lO: //Nexum est, quod per aes et //libram agitur.quot;

Alle regtshandelingen, waarbij eene denkbeeldige foewe-

tieze plaats, waaruit wij eenige volgens het Ms. twijfelachtige woorden hebben weggelaten, op voldoende wijze gohee! te herstellen, levert toch het fragment zelfs in dezen gebrekkigen vorm voldoende bewijs, dat er voor den vorm eene denkbeeldige bctaiing, imaginaria solutio, bij de formele acceptilatio plaats had, en dot dit geschiedde met overgift van een muntstuk.

\'153, *J£st ctiam alia species imaginariae solutionis, per aes et libram ; \'H^uod et ipsum genus eertis in causis receptum est, veluti si quid eo ^nomine debeatur, quod per aes et libram gestnm sit, sive quid ex quot;Judieati Ci.usa debitum sit.

— 166 -

ging en overdragt plaats had , waren, als gegrond op bepaald Romeinsche vormen, uitsluitend geldig tusschen Romeinen. Zoo was het ook met de stipulatio (lö^) in den ouden vorm dari spondes (155), die zich onmiddellijk aansloot aan het

(154/ De afleiding van het woord stipulatio van stips, een geldstuk, ligt het meest voor de hand. Festds leidt het daarvan af, bl. 297 ed. Müllerj quot;Stipem esse nuramum signatum, testirnonio est de eo, quod datur quot;Stipendium militi, et cum spondetur pecunia, quod stipularidicitur « en bl. 313 «Stipem dicebant pecuniam signatam, quod stiparetur. Ideo «stipulari dicitur is, qui interrogat alterum, spondeatne stipem, id est aes.»

De afleiding van het woord stips zal wel weinig geloof verdienen; doch dat het werkelijk een muntstuk aanduidde, weten wij ook uit latere bronnen. Het woord kan misschien hebben zamengehangen met stipula, halm. Vóór dat gemunt geld als rudmiddel algemeen in gebruik was, kon de halm, als vertegenwoordiger van het koren, als ruilmiddel zijn overgereikt. Het stipendium der soldaten, insgelijks afgeleid van stips, werd oudtijds ook betaald in koren. Met de verandering, waarbij het koren nis ruilmiddel werd vervangen door geld , kan de stips of stipula geld zijn geworden.

Men zie Huschke, Das Nexum, bl. 100, die echter te onregt ook nog wijst op het breken van den halm, als vermoedelijk symbool bij dit contract volgens Isidorüs Origems 4. 24. Die verklaring is, als kennelijk ontleend aan Germaansche vormen, reeds wederlegd door Savioxy Gesch. d. R. R. im Mittelalter II bl. 242 noot k en Syst. V bl. 538. Weinig geloof verdient de afleiding van Paulus Ree. Sent. V. 7 § 1, ook overgenomen in de Instituten pr. de Verb. Obl. (3. \'6), aldus luidende: quot;Stipulationes, quod per eas firmitas obligationum constringitur. quot;Stipulam enim veteres lirmum appellavemnt.// Men zal daaraan wel even weinig hechten als aan zoo vele andere afleidingen der oude juristen, niettegenstaande W. Girtakner bl. 229 daar nog eenig gewigt aan schijnt toe te schrijven. Ook Ifierung Gesch. d. R. R. heeft gepoogd, die oude afleiding te verdedigen door nieuwe etymologische gronden, die wij voor zijne verantwoording laten. — Gewigtig is hier het getuigenis van den ouden Varuo. Deze leidt ook stipulatio af van slips, muntstuk. In zijne lingua Lat inn V § 182 bl. 71, ed. Müller, lezen wij: quot;Ctiam nunc cum Düs quot;cum thesauris asses dant, stipem dicunt. et qui pecuniam alligat, stipu-quot;lari et restipulari.quot; — Zijne verklaring is ook aangenomen door Saviony , t. a. p. bl. 241.

(155) Gajus lust. 3 § 93: quot;At illa verborum obligatio dari spondes? quot;Spondeo. adeo propria civium TComanorum est, ut nequidem in Graecum quot;sermonem per interpretationem proprie transferri possit, quamvis dientur

\'U Graeca vote figurata esse. \' Zie ook noot 149.

feitelijk creditum. Hiervoor werd dus weirrns den aard der regtshandelingen bij de stipulatie dezellde actie gegeven.

Dit regtsgevolg bleef\' behouden. niettegenstaande latei-de vorm der overgift van een muntstuk eu de schaal zelve werd weggelaten (156). Dit was op zich zelf eene kleine uitbreiding; want de hoofdzaak, dat is de erkenning, dat de geldsom of in het algemeen het goed was overgedragen, bleef bestaan. Het was deze erkenning, die grond opleverde voor de actie, dat is de condictie, tot verkrijging van het-geen men bij stipulatie beloofd had; hetgeen dus gevraagd werd, als terugvordering van hetgeen vroeger was overgegeven of overgedragen.

Grootcr, maar even geleidelijk, was de uitbreiding, dat men hetgeen, afgescheiden van den uitsluitend Homemschen vorm, essentieel was in de stipulatio, in het gewoon verkeer ook met vreemdelingen overhragt eu dat men ook voor de gevallen, waarin men zich zonder de solennele woorden tot overdragt van goed had verhouden, de condictie verleende. tiet was eene natuurlijke ontwikkeling, dat men aan de belofte, zonder plegtigen vorm gedaan, heizelfde regtsgevolg vethond, als aan de belofle, die met de oude vormen eener denkbeeldige overdragt vergezeld ging. Reeds ten tijde van Gajus waren de woorden, waarmede vraag en antwoord gedaan werd, onverschillig, indien slechts bleek van de verbindtenis,die de schuldenaar tegenover den schuldeiseher op zich nam (157). Zoo verdween langzamerhand

(156j Zoo had ook de accepiilatio zonder nes et libra dezelfde kracht als de acceptilatio met deze formaliteit. Men zie Gajus lust. III § 169.

(157) De onderscheiden bedingen bv. omtrent de teruggaaf der som, die schijnbaar was overgedragen en de overige nadere bepalingen van die obligatie moeten uit den aard der zaak altijd regtsgeldig zijn geweest. Door de bepaling dat de woorden de verbindteuis schiepen, zoodat op het werkelijk toegewogen gewigt of op het getal der werkelijk overgegeven muntstukken niet gelet werd, maar alleen op de rerklariug van den promissor, dat hem een bepaald gewigt of eene bepaalde som weid gegeven , was de schaal en de feitelijke overdragt tot een blooten vorm geworden. Dit was reeds vastgesteld door de lex XII tab., volgens welke

— 16S

de oude vorm. Alleen bleef nog lang bestaan, dat van de overeenstemming der partijen moest blijken door eene vraag en daarmede overeenkomstig antwoord, gelijk dat dan ook wordt gevonden in da Instituten van Justiniamus pr. de V. O. (3.15), even als in die van Gajus in de bovenaangehaalde plaats. Indien echter van de vraag niet bleek, dan werd zij verondersteld, 1. 1 Cod. de Contr. et Comm. Stip. (8.38) 1. 30, 138 en 134 § 2 ff. de V. 0.(45.1) Paui.us Ree. Sent. 5, 7 § 2.

Nadat eindelijk de gewoonte was ontstaan (misschien door den invloed der Grieksche wereld), om de verborum obligatio in schrift te brengen, waarvan wij de voorbeelden vinden in 1. 40 ff. de Reb. Cred. (12.1) en 1. 126 § 2, ff. de V. O. _v45.1), begon allengs het schrift de overige vormen te vervangen (158). Men schreef gewoonlijk in deze schuldbeken dtenissen (cautiones), dat de partijen tegenwoordig geweest waren en vraag en antwoord hadden gedaan (159); maar dat dit dikwijls toch in werkelijkheid zoo niet plaats had , blijkt uit eene belangrijke constitutie van .Iustinianus 1. 14, Cod. de Contr. et Comm. Stip. (8.38). Men begon meer uitsluitend te zien op de bekentenis van schuld, in de onderteekende schriftelijke akte vervat, en hechtte weinig

voor de oude stipulatie de regel gold, dal regt tons, zooals met den mond was fjesproken. Men zie Festüs i. v. nuncupaia pecunia ed. Müller, bl. 17.\'5: quot;Cum nexum faeiet mancipiumque|, uti lingua nuncupassit, jus esto.quot; Daarin lag het beginsel opgesloten, dat het contract door de formele woorden in vraag en antwoord der partijen werd aangegaan, gelijk Paulus dat in 1. 2 ff\', de Reb. Cred. (12.1; eigenaardig uitdrukt door de woorden «Verbis quot;quoqne crcdimus.quot;

(158) Zie inzonderheid Oneist, Form. Ver trage, hl.233—318 en Keller, Pandecten, § 222.

(159) Oudtijds was de tegenwoordigheid der partijen uit den aard dei-zaak strikt noodzakelijk. Hoewel ten tijde van Paulus schiiftelijke akten vooral ten bewijze der stipulatie, zeker reeds algemeen gebruikelijk waren, werd aan dit vereischte later nog streng door hem vastgehouden, Ree. Sent. 5. 7 § 2 quot;Verborum obligatio inter praesentes, non etiam inter - absontos coutrahitur.-

- 169 —

meer aan de oude vormen. Het regl moest het vaste gebruik, dat zich daaraan niet meer stoorde, eindelijk wel volgen. Zoo bepaalde dan ook Justin us, dat in de stipulationes uitsluitend en alleen op de bedoeling zou gelet worden 1. 10 ed : //Omnes stipulationes, etiamsi non solennibus, vel directis, quot;sed quibuscunque verbis consensu contrahentium composi-wtae sunt, vel legibus cognitae, suam habeant firmitatem.\'/ Eindelijk werden in degemeldel. 14eod. van Jüstiniamis de captiën wegens het gemis van de formaliteiten der sti-pulatiën afgesneden, zoodat men zelfs tegen eene schriftelijke akte niet meer zou kunnen aanvoeren, dat de partijen (zoo als daarin algemeen werd opgenomen) werkelijk niet tegenwoordig geweest waren, tenzij eene der partijen op reis en ver van de plaats mogt geweest zijn (160).

Men verlieze echter niet uit het oog, dat de schriftelijke akte, hoewel naar de werkelijke opvolging vnn de vormen der stipulatie geen onderzoek werd toegelaten, niettemin bleef gelden, als bewijsmiddel voor het contract, door stipulatie gesloten (161). Daarom werd krachtens eene dergelijke

(160) quot;C um itaqne satis utile sit in contractibus, et servos adhiberi, «et praesentes esse personas adscribi (forte propter personas digitate ex-«celsas, vel mulieres, quas naturalis pudor non omnibus perperam sese \'inanifestare concedit) sancimus tales scriptuvas omnifariam esse creden-/■das .... Et si inter praesentes partes res acta esse dicitur, et hoc esse quot;Credendura: si tamen in eadera civitate utraque persona in eo die \'comraanet, in quo hujusrnodi instrumentum conscriptum est: nisi is, «qui \'dicit sese, Vél adversarium abfuisse, Hqmdis ac manifestissimis quot;probationibus, et melius quidem si per scripturam, vel saltem per testes /undique idoneos, et omni exceptione majores ostenderit, sese, vel ad-quot;versarium eo die civitate abfuisse: sed hujusrnodi scripturas propter quot;Utilitatem contrahentium esse credendas.quot;

In deze constitutie is het verval der regts weten schap opmerkelijk. Men gevoelde de behoefte, om van den ouden regel af te wijken, en kon zich toch niet ontslaan van het gezag van het oude regtsbeginsel. Daarom behield men den ouden regel, dat (le stip.ilatio alleen werd gesloten inter praesentes; maar vatte die tegenwoordigheid zoo ruim op, dat die regel niets meer beteekende en geen gezonden zin meer had.

(161) Met» verwarre vooral deze cautiones niet met de oude nomina,

— 170 —

oorkonde, de condictie volgens den gewonen regel toegelaten.

Niet alle schriftelijke akten vermeldden eene stipulatie. Er waren ook andere, b. v. tot bewijs van een der gewone consensuële contracten, van eene dading of ook van het beding, bij overdragt vun goed of levering van werk gemaakt (162). Deze laatste bevatten aldus een pactum. Vol-waarvan het formele schrift oudtijds de causa ohligationis was, even als thans nog de wissel.

l)it schijnt eenigzins te zijn voorbijgezien door Cropp, Liter arum obligatio, cautio indiscreta und pecunia non nunierata, in Heise und Cropp, Juristische Ahhandlungen, bl. 324—386.

(\'62) Naauwkeurig worden deze twee soorten van cautiones onderscheiden door Theophilus in den tit. de Lit. Oblig. (3. 21), waar deze betoogt, dat na het verdwijnen der oude literarum obligationes, nog eene nieuwe obligatio uit het schrift eener schuldbekentenis kon ontstaan, indien namelijk de schuldbekentenis was afgegeven, zonder dat de daarin vermelde ter-leen-geving werkelijk had plaats gehad en de tijd voor de excejAio non numeratae pecuniae was verstreken.

De plaats luidt aldus: Et yaQ ruq, ftovXóiityos amp;avfioaoamp;ao tthq è/tnv, (ha).eyamp;f] fiat, ttfql tovtov, iyo) iïf ittftofipa avzóv Ttoiijono fioi YQapiiaxfZov, xal naO- iavrov oi\' tcuqóvtoc; i/iov tó yQa/i/iuxelov f.Toirjafv, iv to eiTCfv oto iJ\'arfoad/.iijv iyoj xura xov OrjfieQov rjiciqav Xaqd Tovfif, nfil ravca ixêqutfjccq de ovh iveréamp;f],

ijyovv nul ivvfamp;fZaa a/QrjOroq ?;r, «ftd tó yeytvijoamp;ui\' xó tolovtot OXffifióXauov ov TtaQÓvvoq xov daviioavzaq. EvxavO-a yQÓrov TtuQaÖQu/ióvxoq TCöXXov ^fjvfZxau, el duvaxóv érdyeoO-fU xov xó (tQfj/xiror èxamp;éfievov yyufi/taxfJor, %al Af\'yojiify, oxo ovdè d-ro xijq Qf duvaxóv tv(t/amp;ijr(u xo tcuqov TtQÓaoiTtov, ov yótQ yiyovfr iTtnQiamp;fifjOkq y oi\'óif drco xijq fifgfltq, iltflór] /.irj tcmqovxmv xöiv iïvo) fifQMr yryovfv srtfQ(üxf]Ot.q, ij avx\'o xovxo ovamp;è ykyovev rj iTCfqüxriOiq. Xfi7tfxaigt; ovv dno /i6vo)v xüv yQHUfidxiov (\'royov uiixóv yérfaamp;uo.

[ndien iemand, van mij willende leenen, mij daarover heeft gesproken en ik hem heb opgedragen , mij eene schuIdbèkentcnis te malcen , en hij op zich zelf buiten mijne tegenwoordigheid de schuldbekentenis heeft gemaakt, in welke hij zeide, op heden tr. hebben geleend van mij, en dat geleende -jeld schddig te zijn, maar indien in dat schrift geene vraag werd vermeld, of indien die vermelding nietig was, omdat het geschrift icas gemaakt buiten tegenwoordigheid van den uitleen er: nadat nu veel tijd is vcrloojjen, wordt gevraagd, of het mogelijk is, dat tegen hem, die de schuldbekentenis heeft afgegeven, eene regtsvordering kan worden ingesteld: en wij zeggen, dat het niet mogelijk is, dat die tegen hem wordt ingesteld wegels eene oblt:;(\'fio re coniracla, want er heeft geene uitbetaling plaats gehad, en ook niet wegens

— 171 —

gens den Romeinschen rpgel had dit pactum geene regts-kracht (om er eene actie op in te stellen), tenzij het was aangegaan hij overdragt van goed of levering van werk wegens een regtmatigen grond. Zou dus de schriftelijke acte in dit geval eenige beteekenis hebben, dan moest ten bewijze, dat het niet was een nndnm pactum, die overdragt of de levering en de regtsgrond, waarop die had plaats gehad, in de akte worden vermeld. Zonder die bijvoeging vermeldde de schriftelijke akte niets dan eenebloofe belof\'e^lieregtens^ok in den lateren Keizerstijd,geene verbindtenis opleverde (1(5:5).

Op dezen dubbelen vorm der sclniftelijke schuldbekentenissen is gewezen in de Inst, van Jcstinianus de lit. obl. {3.21), waar melding gemaakt wordt van de obligatio, die uit het schrift eener schuldbekentenis kon ontstaan , ingeval namelijk de beloofde geldsom niet werkelijk was ter hand gesteld en de termijn van fwee jaren voor het instellen der exceptio non numeratae pecuniae reeds was verloopen Volgens de Keizerlijke constitutiën mnest men in dat geval krachtens de schuldbekentenis betalen, hetgeen men werkelijk ontvangen had. Als grond dier verbindtenis vermelden nu de Instituten het schrift der schuldbekentenis (161\').

etm obligatio verbis contracta, omdat de vraag of heeft plaats gehad zonder dat beide partijen tegenwoordig waren , of in hel geheel niet heeft plaats gehad. Er blijft das alleen over, dat hij verbonden is door het schrift.

(163) Zie een rescript van Diocletianus et Maximianvs, in 1. 5 Cod. de Contr. et Comm. Stip. (8.38) quot;Nuda pollicitatione, secnndum quot;Ca, quae saepe rescripta sunt, ad pracstanda ea, quae promiserat, quot;Urgeri quemquam, non semper jura permittunt.quot;

(164) In zeker opzigt zou men hiertegen kunnen aanvoeren, dat de latere schriftelijke akte nooit als causa , maar alleen als bewijs eener verbindtenis, was beschouwd, en dat er dus geene litterarum obligatio door ontstaan kon, even als bv. door de oude nomina en door de woorden der stipulatie: maar alleen eene praesumtio juris, waartegen geen bewijs werd toegelaten. — Daartegen kan men echter aanvoeren. dat de hoogere regtsgrond voor de aanneming van eene litterarum obligatio hij de oude nomina (en bij de tegenwoordige wissels) ook ligt in het regtsvennoeden, dat hij, die zich door het schrift als schuldenaar toonde en bekende, ook werkelijk wel schuldig zijn zon.

- 172 —

Er wordt echter bijgevoegd, dat dit alleen het geval is , indien er volgens de schuldbekentenis geene verborum obligalio bestond, dat is, indien er geene stipulatie in de schuldbekentenis vermeld werd: //Sic lit, ut et hodie, dum queri //non potest (pecuniam non esse numerataui) , scriptura //obligatur; et ex ea nascitur condictio, cessante scilicet //verborum obligatione.//

Het is van belang het verschil tusschen deze twee vormen van schuldbekentenissen wel inliet oog te houden. De verwarring daarvan heeft veel twijfel en veel strijd doen ontstaan , omtrent de regtsgevolgen van de niet-vermelding van den regtsgrond der verbindtenis, causa obligationis.

Wij hebben gezien, dat de stipulatie door haaroorspron-kelijken vorm den grond voor de condictio opleverde. Derhalve was het genoeg, dat regtens bleek, dat door stipulatie beloofd was, om wegens de stipulatie tot betaling te ver-oordeelen. Meer werd niet gevorderd. Deihalve moest hij, die zich er op beroepen wilde, dat deze stipulatie niet op een regtmatigen grond steunde, dat bewijzen, om zich tegen veroordeeling te vrijwaren. De verdediging, dat de stipulatie was sine causa, was dus eene exceptie.

Dit is ook door de bronnen ontwijfelbaar aangewezen. In de eerste plaats lezen wij bij Gajus Inst. IV, § llti; //Comparatae sunt antem exceptiones defendendorum eorum //gratia, cum quibus agitur. Saepe enim accidit, ut quis \'/jure civili teneatur, sed iniquuui sit, euin judicio con-//deinnari. Velut si stipulatus sim a te pecuniam tanqua® //credendi gratia numeraturus, nee numeraverim : nam earn /•pecuniam a te te peti posse certum est; dare enim te //oportet, cuin ex stipulatu teneris (165); sed quia iniquum

(165) De zin der woorden quot;pecuniam a te peti posse certum est ; dare • enim oportet, cum ex stipulatu tenerisquot; wordt op eigenaardige wijze teruggegeven door Quikctiliakus lust. Or. 4. 2. 6: quot;Satis est dixisse, quot;certain pecuniam peto ex stipulatioue; legutum peto ex testamento. «lüversae partis cxpoamp;itio est, cur non debeantur.«

//est, te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli //mali te defendi debere.quot;

De exceptio doli was in dit geval niets anders dan de exceptie, dat de stipulatio was sine causa. Dit blijkt ook uit vergelijking met een fragment uit Ui.pianusI. 2, §\'i ff. de doli exc. (44.4): //Circa primam speciem, quibus ex \'/causis exceptio haec locum habeat, haec sunt, quae tractari //possunt. Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, «deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli //mali ei noeebit. Licet enim eo tempore quo stipulatus //est, nihil dolo malo admisorit: tarnen dicendum est, eum, //cum litem contestatur, dolo facere, cum perseveret ex ea //stipulatione patere. Et si, cnm interponeretur, juslarn //causam habuit; tamen nunc nullam idoneam causam habere //videtur. Proindeet si credilurns pecuniam stipulatus est, //nee credidit: et si eerta fuit causa slipulationis, quae //tamen aut non est secuta , aut finita est: dicendum ei nnocere exceptionem..quot;

Tn de volgende paragraaf 5 zegt Ui.pianüs dat de exceptio doli overal gegeven wordt, waar eenige bijzondere exceptio met betrekking tot de handeling zelve bestaat, quia dolo Jacil, quicunque id, quod qnaqna exveplione elidipotest, petit.

Tn deze plaats is dus met zoo vele woorden gezegd, dat hij die beweert, dat eene tegen hem aangevoerde stipulatie zonder regtsgrond is, de exceptio daartegen moet aanwenden. Duidelijker en meer bewijs kan men niet verlangen (166).

De eischer kan dus volstaan met het bewijs der stipu-lalio. Daaruit volgt, dat eene schriftelijke akte icautio), waarbij eene stipulatie zonder meer is vermeld, voor hem voldoende is, en dat de gedaagde, zoo hij zich op het niet bestaan van een regtsgrond wil beroepen, dit moet bewijzen.

Dit bewijs kon in vele gevallen geleverd worden. Men zie niet voorbij, dat het bewijs, dat een stipulatie zonder

(166; Men zie daarenlioveii nog 1. 5 § 1, 1. 25 fïquot;. de Stip. Serv. (45.3; en 1. 7 § 7 ir. de Set. Mac. (14. 6).

— 174

regfsgroncl was, dikwijls en bijzonder volgens de Romein-sche opvatting een positief bewijs w^s. Men moest namelijk bewijzen, dat de grond voor de stipulatie op eene dwaling berust had, of onzedelijk en in strijd met de wet was geweest, of dat de handeling, die tut grondslag had gelegen en later volgen moest, werkelijk niet had plaats gehad. Wij maakten er reeds vroeger opmerkzaam op, bij de behandeling der condictio sine causa, dat dit eeno zamen-vatting was van onderscheiden bijzondere gevallen, dat namelijk de causa was geweest in strijd met het regt, of dat zij bestaan had in een beding, waaraan later niet voldaan was, of dat daaromtrent dwaling bestaan had. Het niet voldoen aan het beding, de dwaling en het bestaan van onregtmatigheid der causa, was een feit, voor bewijs vatbaar. Op dergelijke gevallen b. v. op de causa finita of non secuta wordt ook uitdrukkelijk gewezen door TJlpianus in de aangehaalde 1. 2, § 3 ftquot;, de doli exc. (44.4). Zoc is het ook met het voorbeeld, behandeld bij de condictio ob turpem vel injustam causam, bl. 133. Hij die werd aangesproken wegens eene stipulatie, waarbij hij beweerde zich tot betaling van 1000 sestertiën te hebben verbonden, ten einde van den verpligten krijgsdienst te worden vrijgesteld, moest het bewijs dezer bewering leveren , omdat daarin een ongeoorloofde daad. de omkooping van den ambtenaar, lag opgesloten.

Door H. R. Gneisï, Formelle Vertrage, bl. 212 en volg., is dii voorbijgezien, terwijl hij aanvoert, dat deze bewijslast op den eischer moest rusten, omdat het een negatief feit geldt. Hij vestigde te veel uitsluitend het oog op de exceptio non numeratiie pecuniae. Deze exceptie behoorde ook tot de exceptiën, dat de stipulatio was sine causa: naar zij was daarvan alleen één vorm, waaromtrent in den Keizerstijd onderscheiden bijzondere bepalingen «aren gemaakt.

Daarenboven zal stellig bij deze exceptio, voor zoover zij gerigt werd tegen eene stipulatio , het bewijs van den

gedaagde zijn gevorderd, dat de betaling niet terstond bij de stipulatie en liet opmaken der schriftuur daarvan had plaats gemaakt. Dk bewijs leverde in zijn voordeel het vermoeden, dat de overdragt niet had plaats gehad na de over-gift der akte, voor zoover de eischer geen bewijs voor die latere overdragt kon geven.

Het voorname bewijs van Gneisï ligt in 1. 25 § 4 fl\'. de Prob. (22.3), eene wet, die de Romanisten steeds in groote verlegenheid gebragt heeft. Zij is te gewigtig, om haar hier niet opzettelijk te behandelen Het is een fragment uit de schriften van Paüi.us, aldus luidende :

//Sed \'naec, ubi de solutione indebiti quaestio est; sin autem quot;Cautio indebite exposita esse dicatur, et indiscrete loquitur : quot;tuuc eum, in quem cautio exposita est, compelli debitum «esse ostendere, quod in cautionem deduxit, uisi ipse specia-quot;liter, qui cautionem exposuit, oausas explanavit, pro quibus //eandem exposuit. Tunc enim stare oportet suae confession!: \'/nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis osten-quot;dere paratus sit, sese haec indebite promississe.//

Indien men deze wet opvat, gelijk door Gneist is gedaan, dat zij namelijk betrekking heeft op de schriftelijke akte eener stipulatie, dan bevat zij juist het tegendeel van hetgeen wij bij (iajus Inst. IV. 116 en in het fragment van Ui.pian\'i\'s 1 2 § 3 fi\'. de doli exc. hebben gezien.

Het meerendeel der nieuweren heeft daarom deze wet voor onecht en voor geïnterpoleerd verklaard, onder anderen Baehk Dii Auerkeunuug bl. 141, W. Girïanner, Die Stipulation bl. 299 en Windscheid, Lehre der Vorausseztung bl. 198 (167). Door Gneist is echter voldoende aangetoond, dat de uit-

(107) Men kan hier ook bijvoegen Rldorfk, noot d op Puciita. Inst. 3 § 271. — Onder de ouderen is op de onechtheid gewezen door OejACiL\'S, Olf. 21. 26 (Op. 3 bl. 023 en 6241. ScHULTIXG, Jus Civ. Ante.!, in de aanteekening op Julii Pauli vita bl. -190 en anderen bij Gxeist, bl. 205 aangehaald. — Noodt, Comm. ad Dig. 22.6 en Bunkers-hoek, Obs. 7 cap. 16 en 8 c. 25 § 12 bestrijden de gegrondheid der aanmerkingen tegen de echtheid. Men verheze niet uit het oog, dat

— 176 —

drukkingen, waarin men eenige aanwijzing van interpolatie meende te vinden, in het geheel niet wijzen op vermoedelijke omwerking in den lateren Keizerstijd en bepaald niet op overeenkomst met het rescript van Justinianus 1. 13 God. de exc non num. pec (4.30), waaruit deze wet van Paui.us zou zijn geïnterpoleerd (168). Hetgeen er toe bragt, om de onechtheid aan te nemen, lag dan ook hierin, dat de wet met andere stellige uitspraken in strijd scheen. Dit werd veroorzaakt, doordat men voorbij zag, dat er geen enkel spoor is, dat de wet op eene stipulatie betrekking heeft en dat zelfs daarin eenige aanwijzing ligt, dat zij daarop geene betrekking heeft. Yerstaat men onder cautio eene schriftelijke schuldbekentenis zonder stipulatie, dan is er in de plaats geen bezwaar van eenig belang. Men vertale die aldus: quot;Zoover over hetgeen onverschuldigd betaald is. Indien mogt //beweerd worden, dat een schriftelijke schuldbekentenis onver-//schuidigd is algegeven en indien deze schriftelijke akte «zonder onderscheiding spreekt; dan staat het vast, dat hij, quot;tegen wien de schriftelijke belofte (tot betaling der schuld) //gerigt is, wordt genoodzaakt te bewijzen, dat werkelijk

deze vooral gerigt zijn tegen de voorafgaande paragrafen, handelende over de condiclio indebiti.

Savigny, Obligationenrecht II bl. 265 en 26G, de echtheid ook van § 4 betwijfelend, spreekt geen beslist gevoelen uit, maar wijst er op, dat de vraag geen praktisch gewigt zou hebben. — Daarin heeft hij m. i. gedwaald. De praktische vraag, die hier op het spel staat, is deze: of men eene schriftelijke schuldbekentenis, zonder dat de grond voor die schuld daarbij is aangegeven, als bewijs van schuld aannemen of verwerpen moet.

(468) Zie deze wet in noot 169. Dat het laatste gedeelte van 1. 25 § 4 de Prob. niet uit dit rescript kan zijn overgenomen, heeft reeds Gneist bl. 204 voldoende bewezen. Wel is de inhoud dezelfde (hetgeen echter Gneist bl. 208 ten onregte ontkent); maar de vorm verschilt geheel en al van dien van het rescript. De uitdrukkingen van 1. 25, zelfs de minder gewone, zooals in quem cautio exposita est, indebite cxposita esse dicatur enz. dragen niet bijzonder het kenmerk van het Latijn van den lateren Keizerstijd, en zijn daarentegen aan het Latijn der oude classieken niet vreemd. Men zie Cic. Ep. ad Att. 5. 4.

«verschutdigd is, hetgeen hij in de schuldbekentenis heeft //nedergelegd; tenzij hij, die de schriftelijke belofte tot be-//taling deed, de regtsgronden daarbij heeft uitgedrukt, //voor welke hij de schuldbekentenis schreef. Want dan moet /\'hij blijven bij zijne bekentenis: tenzij hij bereid zij door //de meest stellige schriftelijke bewijzen aan te toonen, dat //hij deze schriftelijke belofte onverschuldigd had afgegeven.//

Zoo opgevat, is de plaats in volkomene overeenstemming met hetgeen wij reeds boven hebben leeren kennen, als gevorderd door den aard van het Romeinsche regt. De bloote belofte dat men zal betalen, of de verklaring dat men zich daartoe verbindt, beteekent regtens niets. Alleen de bijvoeging van een regfsgrond, waarop die verklaring steunt, kan daaraan eenige beteekenis geven. Was de aangevoerde regtsgrond werkelijk voldoende, dan leverde de schriftelijke akte het bewijs van eene regtsgeldige verbimltenis op, b. v. van een contractus innominatus facio ut des, indien namelijk de schuldenaar verklaard had, dat hij aannam om duizend sestertiën te geven , opdat de schiildeischer (voor die 1000 sestertiën) voor hem naar Capua zou gaan, om aldaar zijne zaken waar te nemen, en indien deze daaraan voldaan had. (169)

(169) De belofte van 1000 sestertiën te zullen betalen (of de bloote bekentenis dat men die schuldig was) verkreeg alleen regtskracht door het feit, dat zij gedaan was wegens de voorafgaande causa.

Op zulk eene causa antecedens heeft ook betrekking het rescript van Justinijs 1. 13 Cod. de non num pee. (4. 30) quot;Generaliter sanciraus: quot;Ut si quid scriptis cautum fuerit, pro quibuscumque perenniis ex ante-\'cedente causa descendentibus, eamque causam specialiter promissor edixerit, quot;uon jam ei licentia sit, causae probationem stipulalorem exigere, cum quot;suis confessionibus acquiescere debeat: nisi certe ipse e contrario per quot;apertissima rerurn argument» scriptis inserta, religionem judicis possit quot;instruere, quod in alium quemquam modum, et non in eum, in quem quot;Cautio perhibet, negotium subsecutum sit. Nimis indignum enim esse quot;judicamus, quod sua voce quisque dilucide protestatus est, id in eum quot;Casum infirmare, testimonioque proprio resistere.quot;

Pe inhoud van dit rescript is zoo gelijk aan het laatste gedeelte van

— 178

Was nu deze opgaaf niet de ware, maar eene verdichte opgaaf van den eigenlijken grond der handeling; dan sprak het wel van zelf, dat de schuldenaar de krachtigste bewijzen moest bijbrengen, om tegen zijne eigene verklaring en erkentenis in de schuldbekentenis te worden geloofd.

Er blijft nu alleen nog over te bewijzen, dat het fragment werkelijk betrekking heeft op eene bloote schuld-bekeulenis zonder stipulatie.

In de eerste plaats is er volstrekt geen spraak van stipulatie in deze wet. Dit geeft reeds grond tot het vermoeden, dat Paui.us daaraan niet dacht; temeer, omdat het onverklaarbaar is, waarom de jurist de termen van de stipulatie niet zou gebruikt hebben in plaats van eene in die veronderstelling noodelooze en omslagtige omschrijving. Ha l hij aan stipulatie gedacht, dan zou hij bij voorbeeld de om-

het fragment van Fallus, dat het zeer aannemelijk is, dat het rescript op deze plaats steunde. Er was werkelijk niet het minste bezwaar, om hetgeen Paulls had gezegd van de eenvoudige schuldbekentenis over te brengen op de schriftelijke akte eener stipulatie, waarop het rescript betrekking heeft. quot;Wat Paulus had gezegd, dat men tegen de eigen schriftelijke bekentenis niet mogt opkomen, tenzij men daartegen de meest gewigtige bescheiden kon aanvoeren, geldt a fortiori van de schriftelijke akte, waarbij een formeel contract met opgave der causa is vermeld , gelijk dit de gewoonte was.

Dat men trouwens de regels voor de eenvoudige schuldbekentenissen op de oorkonden der stipulatie ging toepassen, was ten tijde van Justinus vooral niet vreemd, omdat in dezen lateren Keizerstijd de vormen der stipulatie op den achtergrond geraakten en men reeds vrij ver was gevorderd in den overgang, waarin de stipulatie plaats maakte voor do schriftelijke akte.

Het rescript, steunende op deze plaats van Paulus, berustte op een stevigen grondslag, hoewel men daar ten overvloede, volgens liet pan-dectenregt, nog had kunnen bijvoegen dat de oorkonde, omdat zij eene formele stipulatie inhield, regt zou hebben gegeven op de actie, al was de causa obligationis daarin niet vermeld. jMaar daardoor zou het rescript zijn getreden buiten de zaak, waartoe het betrekking had. Dat behoorde niet, en bovendien zou men het welligt niet raadzaam gevonden hebben, om te wijzen op de beteekenis der stipulatie, die haar gewigt begon te verliezen.

— 179 -

slagtige omschrijving eum gt;n qnem cavtio erposito esl mei hebben gebezigd vnor het woord slipulalorem, daf duidelijker en korter hetzelfde uitdrukte.

Een jurist als Padi.us gebruikte geen noodeloozen omhaal, om daardoor onduidelijker te worden. Zon had hij ook, indien hij werkelijk aan stipulatie gedacht had, in plaats der woorden ipse qui cautionem ex posuil, korter promissor kunnen zeggen. Dat woord behoort wel niet tot de technische termen der stipulatie, maar het kwam toch vooral voor, waar van stipulatie sprake was. Waarschijnlijk heeft Paut.us, waar hij de casus positio stelde en aan geene stipulatie wilde doen denken, dit woord daarom vermeden, hoewel hij in het laatst der wet het woord pro-misisse als algemeen woord voor elke toezegging gebruikt, terwijl dat woord aldaar geen misverstand kon te weeg brengen.

De bewijsgrond, door Gneist bl. 200 aangehaald ten betooge, dat deze plaats wel op eene stipulatie zou betrekking hebben, is zeer onbeduidend. Hij zegt: hoe zou Pauuis, terwijl hij het indebitvm behandelde en van het inclehite datum op het indebite promissum zeer geleidelijk was overgegaan, vervolgens zijn gekomen op eene onverschuldigd afgegevene schriftelijke schuldbekentenis?

Niets is geleidelijker. Gxeist is zelf van oordeel dat voor stipulatiën ten tijde van Paui.us gewoonlijk schuldbekentenissen werden opgemaakt. Ik vraag wat was geleidelijker, dan dat de jurist van de schriftelijke akten, die eene stipulatie vermeldden, overging tot de akten, die eene schuldbekentenis inhielden zonder stipulatie? Het was toch van belang op dit verschil te wijzen.

Hoewel het niet aannemelijk schijnt, dat deze wet belangrijk zou zijn geïnterpoleerd, zoo is er toch eenige aanwij-wijzing , dat er aan deze paragraaf iets anders moet zijn voorafgegaan, dan hetgeen in § 3 staat vermeld. In deze paragraaf spreekt de jurist op de gewone wijze in den

12

- 180

indicativus, terwijl hij in § 4 onverwacht en geheel zonder reden tot den iufinitivus overgaat. Daarom zou ik gelooven dat de compilatores hier een kle^:n gedeelte hebben weggelaten, waarin een zinsnede voorkwam, die den infinitivus regeerde. Welligt zul daarin zijn gehandeld over het in-debite promissum bij eene stipulatie en de cautio, waarin zulk eene stipulatie vermeld werd.

De compilatores hadden in dat geval bepaalde aanleiding, om dit gedeelte weg te lateu, omdat het ten tijde van Justinianus, die de bijzondere vormen der stipulatie zooveel mogelijk uitwischte en het bijzondf-r karakter der schriftelijke stipulatie in dat van gewone schriftelijke akten deed opgaan. niet voegde op het groote verschil te wijzen, dat de oude jurist moet hebben aangewezen tusschen de in schrift gebragte stipulatie en de gewone schuldbekentenis.

Door deze aanneming verdwijnt ook de zwarigheid, dat achter het voegwoord zonder reden eerst de conjcncti-vus (Vcatur en daarna de indicativus indiscrete loquitur is geplaatst. (170)

Let men op de vereischten der oorkonde van eene stipulatie, dan moest daarin afzonderlijk en afgescheiden de vraag van den schuldeischer of althans de tegenwoordigheid van dezen en het antwoord van den schuldenaar vermeld worden, gelijk men in de aangehaalde voorbeelden 1. 40 ff. de R. C. en 1. 126 § 2 ff. V. O. kan zien. (171)

(170) Dc woorden quot;Sin autem stipulatio indebite exposita esse dicatur« moeten tot het eerste gedeelte over de stipulatie behoord hebben, terwijl het tweede gedeelte ongeveer zou hebben moeten aanvangen met dc woorden quot;Si vero sine stipulatione cautio indebite exposita est et indis-quot;crete loquitur.quot;

(171) He vermelding van vraag en antwoord was oudtijds noodzakelijk, terwijl moest blijken van de volkomen overeenkomst van beide.

Toen het later met die woordelijke overeenkomst niet zoo streng meer werd genomen, kon zelfs een akte als bewijs gelden, waarin vermeld werd . dat de jirnm/\'ssor den schuldeischer, wiens tegen woo idigheid ver-

Sprak lie akte, zonder dit behoorlijk le oiiderscheiden, van eene overeenkomst van partijen, dan bevatte de akte niets dan een pactum, dat op zich zeil\' geen regtskracht bezat en de aanwijzing van een regtsgrond noodig had, om regtens geldig te zijn.

Indien dus de akte niet met onderscheiding sprak (si indiscrete loquitur), dan gold zij volgens Paui.us als gewoon schriftelijk bewijs, dat in zoover het eene bekentenis van verbindtenis bevatte (zonder met stipulatie iets gemeens te hebben) alleen een buitengeregtelijke bekentenis opleverde, voor zoover namelijk de op zich zelf staande verbindtenis of belofte tot betaling op een regtmatigen grond, jusla causa, steunde.

Vat men de woorden indiscrete loquitur op in dezen zin, dan is er niets tegen die uitdrukking aan te voeren, terwijl de opvatting van indiscrete in den zin, dat de akte geen vermelding der causa zou bevatten en derhalve geen onderscheid tusschen de causa justa en injusta zou maken, zeer gedwongen is (172).

Volgens de bovenstaande verklaring is deze wet niet in

meld werd, had geantwoord, bv. dat hij hem 1000 sestertiën zou overdragen. Dit is uitgesproken door Paulüs , Ree. Sent. 5. 7 § 2 «Verborum quot;obligatio inter praesentes, non etiam inter absentes eontrahitur. Quodsi quot;Scriptam fuerit instrumento, promisisse aliquem, perinde habetur. ac quot;si interrogatione praecedente responsum sit.quot;

(172} Meent men, dat aan deze laatste opvatting der woorden indiscrete loquitur de voorkeur moet gegeven worden, dan blijft niet te min de bovenstaande verklaring der wet in haar geheel. —De inhoud der wet, zooals wij die verklaren, staat vast uit vergelijking met de volgende plaats der pandecten. Dat hij , die zich tegen eene aangevoerde stipulatie wilde verweren, door de verwering, dat deze stipulatie zonder regtsgrond was, dat doen zou door eene exceptie, weten wij, dat het gevoelen van Paulus was. Wij vinden dit in een fragment van dezen 1. 5 § 1 de Act. emti (19. 1): «Sed si falso existimans se damnatum vendere, \'vendiderit, dicendum est, agi cum eo ex empto non posse; quoniam quot;doli mali exceptione summoveri potest; qnemadmodum si falso existimans se damnatum dare, promisisset, agentem doli mali exceptione summo-

strijd met hetgeen wij als vaste leer hebben leeren kennen, dat de stipnlatio haar regtskracht heeft uit zich zelve door de overeenkomst, op formele wijze tusschen de partijen gesloten. En te gelijk staat vast, dat de verwering van een gedaagde, dat de stipulatie was gesloten zonder regtmatigen grond of liever op een grond die niet regtmatig was, eeue exceptie is, door den eicipiënt te bewijzen.

Wij mogen derhalve als zeker aannemen , dat het was de vorm der stipulatie, die de verbindtenis, het vinculum juris, schiep. Historisch lag daaraan tot grondslag , dat de vormen der 4ipulatio het beeld eener werkelijke overdragt waren en dat aan de bloote vormen dezelfde regtskracht was toegeschreven, als aan de werkelijke overdragt. Het was echter een interne en blijvende grond, die dezelfde kracbt aan dat formele contract verzekerde, lang nadar, de oorspronkelijke vormen waren weggesleten en verdwenen. Deze grond lag nergens anders in, dan in het groote regts-beginsel, dat ieder trouw moet bewaren, wat hij betreffende vermogensregten met anderen is overeengekomen. Het Romeinsche regt behield nog altijd het vereischte, dat van die overeenkomst, ten einde de ernstige toestemming van bloote en ondoordachte bespreking te onderscheiden, moest blijken in stellige, hoewel in het latere regt weinig beperkte, vormen. Daar lag echter evenzeer het beginsel aan tot grondslag, dat ernstige overeenkomsten verbindend zijn, even als in het nieuwere regt, dat voor de overeenkomsten in het algemeen in het geheel geen vorm meer eischt. Handhaving der Jides was de grondslag van het stipulatie-regt.

liet regt kon echter niet anders erkennen , dan overeenkomsten (in den bindenden vorm der stipulatie), die be-

veret: quot;Pomponius etiam iucerti condicere eum posse, ut liberetur.quot;

Dat in het laatste geval de excipient zijne dwaling moest bewijzen, evenals Wijde condictio iudehiü of sine causa, schijnt aan weinig twijfel onderhevig.

— 188 ~

rusten op een restmatigen grondslag. Hd oudere regt moge dat niet terstond hebben onderscheiden; bij de latere ontwikkeling, inzonderheid der aequilas, kon men niet dulden, dat elke onredeLjke en regtens onbestaanbare handeling en overeenkomst regtskraclit zou verkrijgen, alleen door haar te kleeden in den vorm eener stipulatie. Daarom liet men de condictie toe, om de bestaande verbindtenis terug te vorderen op grond, dat zij eeu onregtmatigen grond had. Op dezelfde wijze gaf men in dezelfde gevallen de exceptio ook tegen de actie, die op grond dier werkelijk bestaande verbindtenis was ingesteld.

Dezelfde beginselen gelden bij de latere stipulatie-vormen, evenzeer voor de toezegging van eene res incerta en in het algemeen van een factum , als voor de toezegging eener bepaalde geldsom. Hoewol dus eene stipulatie aanvankelijk, terwijl de actiën voor hetcreditum, dat zijn de condictien, beperkt waren tot res certae credilae, dan alleen een creditum opleverde, indien zij de verpligtiug tot overdragt eener res certa bevatten, gelijk Heimbach, Lehre von dem Credilum, bl. 299 toregt beweert (173): zoo was echter de grond voor die uitsluiting verdwenen,

(173j Heimbach t. a. p. bl. 58 sluit ook nop hetgeen onder voorwaarde bij stipulatie beloofd is, van het creditum uit.

Teregt is daartegen door Girtanner t. a. p. aangevoerd, dat dit alleen opgaat, zoolang de voorwaarde nog niet vervuld is. ^! an is het werkelijk onzeker ot\' er verschuldigd zijn zal. Ten bewijze zijner stelling vees Girtanner op 1. 57 ff. de don. inter vir. et ux. (24. 1), vaar onder voorwaarde bij stipulatie toegezegd geld pecunia credita genoemd wordt.

Heimbach heeft echter ook gedwaald in de opvatting der plaats uit Gajus Inst. 111 § 124, waarop zijne bewering vooral gebouwd is. De woorden quot;pecuniam autern creditam dicimus non solum earn, quam \'credendi causa damns , sed omnem, quam tunc, cum contrahitur obiigatio, quot;certum est, debitum iri, id est, quae sine ulla condicione deducitur in quot;obligationem moeten niet worden opgevat als algemeeuen regel voor het creditum. Zij hebben uitsluitend betrekking op tie lex Cornelia, die bepaalde, dat een fidejussor, sponsor of fidepromissor bij denzelfden schuldcischer voor denzelfden schuldenaar in hetzelfde jaar niet voor een

- 184 _

nadnt ook het begrip der condictie door de invoering der onderscheiden condictiones incerti was uitgebreid, zoodat ook res incerlae als voorwerp der condictiones incerti tot het creditum konden behooren (174). Door den vorm van de inlentio (si paket dare ovoeteue) der oude con-dictiën uitgesloten, kon het incertum der stipulatie onmiddellijk tot liet creditum worden gerekend, zoodra naast de oude inteniio ook eene intentio Quicquid dare facere oportet voor condictiën was opgenomen. Door die toelating was het begrip van creditum uitgebreid tot res incertae, gelijk reeds is betoogd op bl. 36 en volgende (175).

Voor de actio ex stipuktu dus was de causa obligationis precies dezelfde, als voor de algemeene condictiën ex sti-pulatu. Er was alleen verschil in het voorwerp der verbindte-nis , dat voor de wrstgemelde actie etm incertum zijn moest. Terwijl dus het certurn der stipulatie werd vervolgd door eene condiclio certa, is het aannemelijk, dat het incertum der stipulatie werd vervolgd door eene cnndictio incerti (176). Dit wordt tot zekerheid gebrast door de formula, bij Ga.ius, Inst. ÏV § 186 medegedeeld, waaruit blijkt, dat de intentio daarvan luidde Qnicquid dare facere oportet, dat is, gelijk

grooter som van pecunia credila, dan 20,000 sestertiën, borg kon blijven. Nu zegt Gajus, wat volgens deze wet tot pecunia credita gerekend wordt. Daaronder wordt volgens hem niet alleen geld, maar worden ook andere zaken naar hare waarde berekend. Het geld, dat alleen onder voorwaarde is toegezegd, komt bij die berekening niet in aanmerking, omdat men niet weet of het wel verschuldigd zal worden.

(171; Bas, XXIII, I , 2 § 15, *Ax\'o yaQ vijq iTttQonrjOtwq óv\'o rixrovrai, aywyui. ft /xèv (pavfqór tl iTtcqiaxrjamp;n Ttyay/irt, o néQroq norduiTvxvoc, ei (ff dtpavéq , rj ft OctTTovXarov.

Want uit de stipulatie ontstaan twee actiën; indien het hedonqene eene bepaalde zaak is, de condiclio certa, en indien heVjeen bedonyen werd, onbepaald is, de actio ex stipulatie.

(175) oajvs, Insi. IV § 5 leert ons. dat de actiones quot;quibus dan\' fierive Intendimus,quot; condictiones zijn. De intentio der actiones bonae tidei daarentegen luidde : Qnicquid ex bona jidc darr facere. nportef.

(176; clrtanxer, Die Stipulation, bl. 203.

— 185

wij op blz. 71 reeds hebben opgemerkt, de algemeene intentie der condictiones incerti (177). Hoewel dus de naam niet voorkomt, blijkt uit het wezen der actio ex stipnlatu ontwijfelbaar, dat zij eene condictio incerti was (178).

Ken opmerkelijk verschijnsel is het bij deze speciale condictie, dat de bepaaldheid van het voorwerp, die bij de overige condictiëu den cononrsus toeliet met de algerneene condictiën, de uitsluiting der speciale condictie ten gevolge had. Dit kan zijne verklaring vinden, indien men aanneemt, dat deze condictie waarschijnlijk zeer oud is en uit den tijd, toen men het oorspronkelijk karakter der condictie , van beperkt te zijn tot res cerlae, nog streng vasthield. De zaak zelve is buiten twijfel niet alleen door de bovenaangehaalde 1. 34 fl\'. de Reb. Cred., maar ook door de mededeeling der formula bij Gajus, Inst. IV, § 136, aldus luidende:

Ka KKa» AGA TLiU • QUOLgt; A LI LU S AGi.RIUo DE U .\\i itIK lO E(iIl»IO INCEKTUM O\'. C. UT INSlILAM KKPlCERET) ST1PULATUS EST (179) ,

QÜICQÜID OB KAM KKM NÜMKBTUM KGIDIUM AULO AGHUO

DARE FACERE OPORTKT.

JUDEX CONDEMNA.

(177) Op hl. 68 maakten wij reeds de opmerking, dat de actio ex stij)ulaln waarschijnlijk moet ontstaan zijn, voordat de formulae voor de cohdictiones incerti door den Praetor waren opgenomen. omdat men anders ook aan deze actie den naam van condictio zou hebben gegeven.

(178) Hoe verklaarbaar het is, dat voar deze actie, even als voor de actio arbitraria de naam van condictie niet gebezigd werd , hebben wij op blz. BS reeds gezien Hat dit daarenboven niet zoo ongewoon was , dat eene condictio niet met dien naam werd genoemd, blijkt ook uit de actio rerum amotarum, die toch werkelijk volgens Gaji s eene condictio was, hoewel zij gewoonlijk niet onder dien naam voorkwam Zie blz. 151.

(170) In de formula bij Gajps komen hier ook nog voor de woorden cnjus rei dies luit. Daarin is eene exceptie vervat, die derhalve niet als noodzakelijk bestanddeel dezer formula kan beschouwd worden

18Ö

Be aan de condictiën naauw verwante actio praescriptis verbis.

Ten einde het overzigt over het stelsel der condictiën en den zamenhang met de overige actiën gemakkelijk te maken , laten wij hier enkele opmerkingen over deze met de condictiën in het algemeen, vooral met de condictio causa data causa nou secuta, naauwzamenhangende actie volgen.

Deze actie, gewoonlijk actio praescriptis verbis genoemd, komt ook voor onder den naam van actio in factum 1. 1 h. t. (19. 5). Zoo noemde men in het algemeen de actiën, aangewezen voor bijzondere feiten, die veel overeenkomst hadden met de feiten , waarvoor eene bepaalde actie was gegeven, maar die toch niet onder die actie konden vallen. In vele zulke gevallen had de Praetor, omdat er een zelfde regtsgrond bestond , eene actio in factum gegeven, die zich aan de oude actie naauw aansloot. Men zie 1.1 l,h. t., waar tot voorbeeld de actio in factum genoemd wordt, die zich naar de actio ex lege Aquilia vormde. Zoo vond men ook dezelfde overeenkomst tusschen de actiones praescriptis verbis en onderscheiden actiones bonae fidei, vooral emti venditi, en locationis conductionis, 1. 1 h. t. en noemde daarom ook deze actiën actiones in factum (ISO). Daarmede is echter niet gezegd , dat deze actie eene intentio in factum had, en dat zij dus eene actio in factum was, zoo als b. v. de formula in factum van het depositum, voorkomende bij Gajus IV, §47. De intentio dezer formula daarentegen was ongetwijfeld in jus concepla (181). Ulpianus zegt uitdrukkelijk in 1. 7 § 2. dat er voor liet geval, dat de slaaf Stichus

(180) Puchta schrijft den uaam van actio in factum voor de actio praescriptis verbis daaraan toe . dat in deze actie voor het feitelijke niet kon verwezen worden naar een bepaald contract b. v. Quod meiisam vendidif, ileposuit of commodavit, maar dat eene omschrijving van het factum noodig was, Inst. TI. § 165, blz 32.

(181} .Men zie ook Rudorpp, Köm. Kechtsg. 11, § 5ü.

187 -

was overgedragen , opdat Pampliilus zou worden vrijge-laten , (dat is, het contractus innominatus do nt Jacias) eene civilis ineerti actio was , dat is de actio praescripiis verbis. Dit wordt bevestigd door eene plaats van denzelfden jurist 1. 15 li\' h. t. , waar hij deze actie noemt actio civilis, ld est, praescripiis verbis en door een fragment uit Papinianus 1 1 § 1 en 2 h t., waarin deze die actie aanduidt door de woorden in factum civilis actio. De actio civilis had eene intentio ex jure civili, dat is jus concepta, hetgeen voor deze actie bevestigd wordt door Nërathis I. 1 Ti. t., waar de jurist, van deze actie sprekende, zegt, égt; dat men moet procederen met de civilis intentie incerta. Omtrent dit punt is er dan ook overeenstemming tusschen ile meeste Romanisten van den laatsten tijd (J82).

Over eene andere vraag is gruot verschil. Terwijl namelijk Kki.i.er, even als Savigny, Syst. V, bl. 485, deze actie houdt voor eene actio bonae lidei , wordt dit stellig ontkend door Pu cut a en Rudorfp, die haar als eene actio stricti juris aanmerken, met uitzondering alleen van de aeslimatoria[\\K$) en de permntatio/ie. Het eeistgevnelilc gevoelen schijnt mij zonder eenigen twijfel het ware te zijn. Rudorff en Puchta kunnen geene behoorlijke reden opgeven, waarom volgens hun stelsel de bovengemelde actiën voor ruiling en voor het venters-contract zich van den algemeenen regel zouden hebben verwijderd. Beweert men,dat dit was wegens de groote overeenkomst van deze actiën met de actie voor koop en verkoop; voor de overige gevallen, waarin de actio praescriptis verbis gegeven werd, kan hetzelfde worden gezegd, b. v. wegens overeenkomst met huur en verhuur of met mandaat.

(182) Men zie Pcchta . Inst. II, § 166, bl. 132, Kei.lkk, Civilprocei, § en Lil, Cont. bl. 352. Rudorff, Rum. liechtsyesch,, 11, § 50.

(183) T)c aestimatoria is lt;Ie actie voor het contract tusschen den koopman en ilen venter of verkooper in het klein, waarbij Ue laatste goederen tegen taxatie ter verkoop ontvangt, niet bepaling, dat hij die goe leren h nafitra of de waarde daarvan volgens vooraf gemaakte taxatie ais koopprijs moet opleveren.

Op alle deze vormen kan worden toegepast, wat over de aestimatoria gezegd wordt 1. 1 pr. fl\'.de Aest. (19. 3) //est //enim negotium civile gestnm et quidem bona fide.quot; Die uitdrukking is van gelijke strekking als de woorden, //actio //quae ex bona fide oritur.//

Het is daarenboven uitdrukkelijk uitgesproken,dat deactio praescriptis verbis in het algemeen eene actio bonae fidei is. In 1. 2 § 2 ft. de Pree {43. 26) lezen wij : //Itaque cum quid //precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti pos-«sumus, sed etiaui praescriptis verbis actione, quae ex nhona fide or Uurr Wel is doorPucHTA, Tnst. II, § 165 noot kkk, aangemerkt, dat uit deze woorden nog niet bepaald volgt, dat deze actie eene actio bonae fidei is; ik weet echter niet, wat die woorden anders zouden beteekenea. De actiones bonae fidei in het algemeen hebben dat karakter, omdat zij hun grond vinden in hetgeen ter goeder trouw wordt overeengekomen. Omdat de verschillende verplig-tingen, die tot die actiën aanleiding geven , uit de goede trouw ontstaan en moeten beoordeeld worden, legt de formula aan den regter op, om op goede trouw te letten.

De plaats uit de Instituten § 28 de Act. (4. 6) waarop men zich beroept, kan daartegen niets afdoen. Aldaar worden de actiones bonae fidei opgenoemd : //Bonae fidei sunt //hae: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum //gestorum , mandati, depositi, pro socio, tutelae, com-//inodati, pigneraticia , familiae erciscundae , commu\'ii //dividundo, praescriptis verbis, quae de aestirnato propo-/-nitur et ea quae ex permutatione com petit, et heruditatis \'/petitio, quamvis enim usque adhuc incertum erat, sive //inter bonae fidei judicia connuineranda sit, sive non, //nostra tarnen constitutio aperte earn esse bonae fidei //disposuit.\'/ Reeds is door Saviony opgemerkt, dat de aestimatoria en de permutatione hier alleen als voorbeelden van deactio praescriptis verbis zijn aangehaald, om ld ilit hoewel niet de eenigste, toch de meest gebruikelijke

gevallen waren, waarvoor de actio praescriptis verbis gegeven werd. Werkelijk zou de plaats zóó kunnen worden opgevat volgens den text der instituten, dat de praescrip-tis verbis , aestimatoria, en ea (actio) quae ex permutatione competit, de opnoeming van drie onderscheiden actiën bevatte, waarvan de actio, quae ex permutatione competit, als de laatste der rij werd verbonden met de copula et. In dien zin zou zich de toevoeging van nog één lid , weder met de copula et verbonden , in de woorden et hererlilahs petitio hieruit verklaren, dat de schrijver deze actie van de overige rij der actiones bonae üdei had willen onderscheiden, door die als een afzonderlijk aanhangsel achter de gesloten rij der actiones bonae fidei te doen volgen, terwijl hij daaraan eene verklaring toevoegde, die alleen op dit laatste toegevoegde lid betrekking had. Men zou derhalve de gemelde woorden aldus moeten vertalen: de actio praescrip-tis verbis, de actio aestimatoria en de actio qnae ex permutatione competit, alsmede de hereditatis petitio, want ofschoon daarover vroeger twijfel bestond, heeft onze Constitutie bepaald, dat ook deze actie bonae Jidei was.

Zoo is de plaats echter niet opgevat in de Griekschc vertaling, waarin alleen de aestimatoria en de actio de permutatione vermeld zijn (184). Duidelijk is hier de vertaler uitgegaan van het denkbeeld , dat deze twee actiën de eenig-ste gebruikelijke vormen der actio praescriptis verbis waren. Dat zij als afzonderlijke actiën beschouwd werden , blijkt ook genoeg uit de zamenstelling der pandecten, waarin aan elke dezer actiën een afzonderlijke titel is aangewezen en nog wel voorafgaande aan de algemeene actio praescriptis verbis gewijd is, titel 3 cn 4 van het inde boek. Terwijl vermoedelijk ten tijde van Jusïinianus de algemeene

(184) Haar stnat aldus; \'praescriptis verbis, ktyoafvr]^ aestimatoria /(oqh rft avtrj fffit xrA . . . \'aai ij irtQa praescriptis verbis 17 rt; douó^ti\' i.ti cijq .ffftuuvctiLiiovos,

— TOO _

actio praescriptis verbis weinig in gebruik was, is het zeer verklaarbaar, dat men die niet in het eerste handboek voor eerstbeginnenden opnam.

Tn ieder geval zie men niet voorbij, dat in de plaats volstrekt niet staat, wat men er in wil leze», dat de algemeene actio praescriptis niet bonae iidei is. Tn tegendeel, de meest gebruikelijke vormen daarvan worden uitdrukkelijk als actionis bonae fidei vermeld. Waarom zouden de minder gebruikelijke vormen derzelfde actie een ander karakter hebben gehad ?

Deze actie was genoemd naar de praescripta verba of de praescriptio, waarin de feitelijke grondslag kort werd vermeld , reeds bekend uit de formulae voor de condictiën, zoo als wij op blz. 76 en 94 hebben gezien. Daarop volgde de intentio. T)t:ze was niet alleen in jus concepta, maar ook eene intentio incerta. Zij bevatte dus zoowel het facere ala het dare en moet uit den aard der zaak wegens het geheel onbepaalde van de onderscheiden mogeli jke bedingen de woorden Quicquid dare facerc nportet bevat hebben. Dat was op zich zelve eene intentio incerta en wel, zooals wij boven hebben gezien, de intentio bijzonder eigen aan de condic-tiones incerti. Uit Gajus, Tnst. TV § 5, blijkt echter nog meer; namelijk dat dit uitsluitend de intentio der condic-tiones incerti was, want hij zegt aldaar, «appellantur in frem quidam actiones vindicationes , in personam vero acti-quot;oncs, quibus dari fierive intendimns, condictiones.// De actiën derhalve , die (zonder eenige toevoeging) de woorden Quicquid dare facere oporlel bevatten, zijn volgens de bepaling van Gajus condictiën (TS5). De actio praescriptis

(185) UetzellUe schijnt tot grondslag te liggen auu tie plaats van I\'l-PiANiis in 1. quot;25 igt;r. ff. tie Obl. et Aft {4 4.7 j: quot; Actionnm genera sunt tine, quot;in rem, tpiae dicitnr vindicatio; et in personam (iuae condictio appel-■latnr. In personam actio est, tjim cum eo agimtis, qui obligatus est quot;nobis ad faciendum aliquid vel dandum.»

I LriAM:s schijnt ook hier alleen gedoeld te hebben op de nt-tiones \'■iricti juris, die uier op de bona fides waren gebouwd.

— 191 —

verbis is gtene condictie, dus kan zij niet bloot deze woorden tot intentio hebben gehad.

Volgens het boven aangevoerde had zij ook de toevoeging der woorden, tie de actiones bonae fidei onderscheiden. De woorden ex bona fide, aan de intentio toegevoegd, onderscheidden alzoo de formula der actio praescriptis verbis van de condictio causa data causa non secuta, terwijl uitgenomen die toevoeging, de praescriptio, de intentio en de condemnatio van deze condictie aan die van de actio praescriptis verbis voor hetzelfde geval, wat de essentiële bestanddeelen betreft, volkomen gelijk moet geweest zijn.

Wij kunnen derhalve de formula voorde actio praescriptis verbis (vnor hetzelfde geval als voor de condictio ob causam datornm op blz. 108) aldus vaststellen:

Ea nt\'s agatüu, qdod Ndmektus köidio chntum sks-

TKRTIÜM (ALIAMVE REJl) DEDIT OB KAIL CAUSAM, UT 1NSUI.AM COMMUNES! REFICERET.

QüICQUID Olï EAM ItEM EX BONA FIDE ÜAUE DARE FACKRE OPORTET .

Judex Nusieriijm Egidio condkmna

Door vergelijking dezer formula met die voor de condictio ob causam datorum loopt het onderscheid tusschen deze actie en de condictie in het oog. Deze actie is gegrond op de bona fides, dat is , op de uitvoering van het beding, dat bij de overdragt gemaakt werd. Dat is hetgeen Ut.pianus in de reeds aangehaalde 1. 2 § 2 ff. de Pree. 43. 26) uitdrukt door de woorden //actio praescriptis verbis , quae ex //bona fide oritur.// Natuurlijk is zij dus ook beperkt tot de gevallen, waarin een dergelijk beding bestaat. Zij concurreert dus niet met de condictio ob causam datorum in de gevallen, waarin overdragt plaats had wegens eene toekomstige gebeurtenis, liggende buiten de magt van de partij, die het overgedragen goed ontving, waarover wij hebben gehandeld op blz. 89 en volgende. Do actie tot volvoering

— 192 —

vnn li ei seo ti trr goeder trouw was bedongen, is hier onmogelijk, omdat, er geen beding tot volvoering van iets gemaakt is.

üe actio praescriptis verbis, volgens baar aard de tegenhanger van de condictio ob causam datorum, is derhalve uit den aavd der zaak zelve in dit opzigt van beperkter omvang , dan de actie, waarnaar zij zich gevormd heeft. In een ander opzigt is zij van wijderen omvang, in zoover de leer van Ulpianus en anderen tegenover Paulus en de strengere school de overhand behouden heeft, dat namelijk deze actie niet alleen werd toegelaten voor de over-dragt van goed, dare, maar ook voor levering van arbeid of diensten, facere, gelijk wij reeds hebben opgemerkt, bl. 86. Terwijl de condictio volgens haar oorspronkelijk karakter strekte tot terugvordering van het eigendom van aan anderen overgedragen goed, hetgeen ook door den naam , condictio oh causam datorum , in den codex voorkomende, wordt aangeduid, en eene uitbreiding tot terugvordering van bewezen diensten met het oude begrip der condictie in strijd zou geweest zijn; bestond er geen waarlijk gegronde reden, om de actie tot volvoering van een beding niet evenzeer toe te laten op grond van den daarbij bewezen dienst, als voor de gedane overdragt van goed. De aard dezer op de goede trouw steunende actie vorderde dus niet, zooals Paui.us hier, uit overdreven conservativisme, op het voetspoor der condictio ob causam datorum bleef aannemen , ook eene overdragt, een dare, als grondslag voor toelaatbaarheid dezer actie. Integendeel de bona fides, die men in dergelijke zaken als regtsgrond erkende, eischte voor beide kategoriën, zoowel voor bewijzen van diensten, als voor overdragt van zaken, eene gelijke behandeling en eene gelijke actie. Daarom schijnt het niet twijfelachtig, of de leer van Ui.pianus verdiende de voorkeur boven die van Pali.us, die ouk werkelijk in het corpus juris niet is opgenomen, terwijl het fragment van Paui.us 1. 5

— 195 —

^ 3 ti\'. h. t. alleen door achteloosheid der enmpilalores onveranderd in het corpus juris geplaatst is.

Tn het algemeen vindt men in de pandecten nog hier en daar de sporen der oppositie tegen de opneming dezer algemeene actio praescriptis verbis, die ook werkelijk zulk een algemeen karakter had, dat zij volgens haar aard het meeren-deel der actiones bonae fidei voor de bijzondere contracten had kunnen vervangen. Eigenlijk was er, bij de algemeene toelating der actio praescriptis verbis, geen onderscheid tus-schen de formula dier actie en de formulae voor de onderscheiden contractus nominati. Welk onderscheid zou men b. v. vinden tusschen de formula in jus foncepta voor het depositum, bij Gajus , Inst. TV § 47 voorkomende, en de boven medegedeelde formula praescriptis verbis ? Intenlio en condemnatio zijn gelijk ; in plaats der demonstratio van de formula voor het depositum hebben wij in deze actie de praescripta verba, die kort den zakelijken grondslag vermelden. Was derhalve de theorie der actio praescriptis verbis tot hare geheele ontwikkeling gekomen , dan had deze actie welligt hel meerendeel der reeds bestaande actiones bonae fldei, als onderdeelen of bijzondere gevallen kunnen opnemen. Zoowel het conservatief karakter van het Ro-meinsche regt, als ook de geest van particularismus op het gebied der actiën, verzetten zich daartegen Dit deed veeleer de verschillende vormen der actio praescriptis verbis, zoover zij in gebruik kwamen, beschouwen als actiones in factum , gevormd naar de bestaande actie voor een bepaald contract, waarmede de contractuele handeling, die aanleiding tot die actie gaf, het meest overeenkwam; zoo als er b. v. eene actio in factum was gevormd naar de actio ex lege Aquilia, tot vergoeding van schade door on-regtmatige daden , die eigenlijk vielen buiten het gebied der lex Aquilia 1. 4 ff. h. t. Dergelijke actiones in factum steunden , als analogische uitbreiding van het jus civile door den Praetor, op het imperium vun dezen en ston-

— 194. -

den, wnl dien oorsprone Iietrpfl. derhalve tegenover de actiones ex jure civili. Hoe over deze actie in dien zin onder de oude juristen werd getwist, zien wij nu nog uit 1. 7 § 2 ff. de Pactis (186). Ui.ptanus, van wien deze wet is, vermeldt daarin, hoe Jui.iantts deze actie had gehouden voor eene actio in factum., dat is, gevormd naar de formula van het contract, waarbij de handeling het naast kwam, zoo als b. v. de permutatie bij koop en verkoop, maar dat Mauri-tianus had geoordeeld , dat hier eene actio civilis bestond, namelijk de actio praescriptis verbis, die hij derhalve als eene actio ex jure civili oversfelt tegen de actio praetoria in factum. Ui.pianus, die het gevoelen van MAUMTiANtis is toegedaan. beroept zich ook op gezag van Cet.sus en Akisto, en voert als grond voor dat gevoelen aan, dat hier werkelijk eene obligatio civilis bestaat, die derhalve den buitengewonen bijstand van het Jus praetorium overbodig maakl. Niettegenstaande deze plaats van Ui.pianüs schijnt het tegengestelde gevoelen de bovenhand te hebben gehouden en in het corpus juris te zijn opgenomen, waarin de actio praescriptis verbis in denzelfden titel is behandeld met de actiones in factum in het algemeen, hoewel in dien titel (19. 5) van de overige actiones in factum bijkans geene melding is gemaakt. Deze actiones in factum werden ook wel met betrekking tot de actio directa, waarvan zij afgeleid waren, actiones utiles genoemd (187). Deze naam

{186} quot;Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tarnen quot;Causa ; eleganter Amisto Celso respondit, esse obligationem : ut pnta quot;dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias, hoc oavvdXXuyiiu, id est, contractum esse, ethiuc nasci civilem obligationem. - Kt ideo puto, recte .fulianum a Mauriciano reprehensum in hoc; dedi quot;tibi Stichum , ut Pamphilam mnnumittas, manumisisti, evictus est quot;Stichus: Julianus scribit in factum actionem a I\'raetore dandam: /\'ille ait, civilem incerti actionem, id est. praescriptis verbis snfficere: /-esse enim contractum, quod Amisto ovralkuyixa dicit, unde haec actio quot;nascitur.quot;

(187) Men zie Keller,Civ. Proc. §89, en Phchta , Inst. II, § 165 bl 125 en 126. (Telijk wij vroeger opmerkten omtrent de uitdrukking

— 195 —

korat dan ook werkelijk voor de actio praescriptis verbis voor in 1. 6 Cod. de Trans. (2. 6). Het geldt daar eene transactie, die door eene vrouw was aangegaan bij eenvoudig pactum zonder stipulatie, waarbij zij zich had verbonden, om afstand te doen van de querela inofficiosi testamenti, die zij reeds had ingesteld. Terwijl de tegenpartij na haar afstand in gebreke blijft, aan de verpligting tot uitkeering van een deel van den boedel te voldoen, komt aan de vrouw de actio praescriptis verbis toe , volgens den vorm faciout des.

In zijn rescript zegt de Keizer haar die toe en duidt daarbij deze actie aan met de woorden nulilis actio, quae praescriptis verbis rem ges!am demoustral.n Dat men daarbij heeft te denken aan de gewone actio praescriptis verlis, en niet aan eene afzonderlijke utilis actio, naar de actio praescriptis verbis gevormd, zoo als Mr. J. Kaipeyne van de CoppEi.i.o (1S8) wil, (omdat volgens hem de Keizer, de strenge leer van Paüi.us toegedaan, de actio praescriptis verbis directa niet toeliet voor een factum, dat is, de intrekking der querela inofficiosi), blijkt voldoende uit 1. 26, §3 ff. de Pact. dot. (23. 4), waar Papinianus op gelijke wijze de utilis actio praescriptis verbis toezegt

actio in factum, heeft ook de mtdrnkking actio utilis tweederlei beteekenis. .In wijder omvang beteekenen die woorden elke afgeleide actio, in tegenstelling met de oorspronkelijke actie, actio directa. In engeren zin genomen , sluit zij alle actiones, naar directae gevormd, maar met eene intentio in factum, uit, gelijk b. v. in de Inst, van Justikiakus de 1. Aqu. (IV, 4 § 16), waarde actio in factum, afgeleid van de actio ex lege Aquilia wordt onderscheiden van de insgelijks daarvan afgeleide actio utilis. Ue oudste vorm der utilis actio was vermoedelijk de actio fictitia.

Men zie Gajcs , Inst. IV, §34 — 38. Betreffende de actio tegen den capite deminutus zegt hij in de laatste paragraaf: quot;introducta est actio -utilis, in quae fingitur capite deminutus non esse.quot;

(IS8) Themis, 1857 bl. 539. — Het woord utilis heeft in 1. 2 ff. de Aest. (19. 3). «Hacc actio utilis est ct si merces in ter ven it,quot; kennelijk de beteekenis van de gewone spreektaal. Daarmede is niet aangeduid , dat die actio in technischen zin utilis was, gelijk ook is opgemerkt door Buinz, Krit, Blatter, I p. 7.

— 196 —

voor een geval, dat niet voldaan werd aan het beding, gemaakt bij de overdragt van de dos. In die wet wordt het geval behandeld, dat de man, als centurio dienende in eeno provincie, niet voldoet aan het beding, door zijne vrouw bij de overdragt der huwelijksgift gemaakt, dat hij haar een rijtuig zal verschaffen om hem overal te volgen, waarheen hij zich begeven moet. Nu heeft de vrouw de actio praes-criptis verbis tot nakoming van het beding, bij die overdragt gemaakt, zelfs volgens de strenge leer van Paulos, die misschien ook werd gedeeld door Papinianus, welke jurist, althans volgens 1.1 fl\'. h. t., de actio praescriptis verbis hield voor eene actio in factum, dat is, eeneactio utilis. In dien zin wordt ook de actio praescriptis verbis in dit fragment eene actio utilis of in factum genoemd. Dat was naar het gevoelen van hen, die de verschillende vormen dezer actie beschouwen als utiles acliones van de actiën voor de contractus nominati, waarbij zij het naast kwamen, b. v. lastgeving, koop of huur. Dat de compilatores van het Corpus Juris althans eenigzins onder den invloed c\'ier leer zijn geweest, kan men opmaken uit de plaats, aan deze actie in de pandecten gegeven. Eerst komen de vormen dezer actie voor het contractus aestimatorius (het venters-contract) en de ruiling, (de meest gebruikelijk vormen waarvan de Instituten met voorbijgang der algemeene actio praescriptis verbis melding maken), als aanhangsel der actiones uit koop en huur, als utiles actiones emti et venditi, waaraan zich dan eindelijk de algemeene actio praescriptis verbis aansluit in den laatsten titel van het 19de boek, met welks inhoud de algemeene actio praescriptis verbis overigens niets gemeen heeft.

De algemeene actio praescriptis verbis behoort geheel en al bij de condictio ob causam datorum en is als heï ware het complement van die condictie, in zoo ver deze steunde op eene overdragt vau goed, waartegen van de partij eene overdragt van ander goed of eene handeling was bedongen.

Terwijl voor do comlictie het overgedragen e;oed op den voorgrond stond en deze actie strekte tot terugvordering daarvan ; zoo stond voor de actio praescriptis verbis op den voorgrond het beding (pactum), dat door overdragt van goed was bezegeld en strekte deze actie tot vervulling ter goeder trouw van hetgeen door de tegenpartij bedongen was. Wij zagen , dat voor deze actie het bloote beding niet alleen door overdragt van goed, maar ook door levering van werk en van elke handeling in het algemeen bezegeld kon worden. Hoewel Paulus blijkens 1.5 §3, ff. h.t. dit laatste nog ontkende, heeft het tegenovergestelde gevoelen de overhand behouden en dit is ook in het Corpus Juris opgenomen, gelijk wij op blz. 86 reeds hebben gezien.

Derhalve moet zoowel het factum in het algemeen als het dare in de praescripta verba zijn toegelaten. In het algemeen kan derhalve de formula gesteld worden aldus:

Ka iies agatüie quod nümerius egidio ckntüm serster-

TIÜM (aLIaMVB rem) DEDIT, Vel A querela INGFFICIOSl destitit, vel ex MANDATO egidii RES egit, OBEAM CAU3AM ^{,: r} insülam C0MMÜNE3I reficeret, vel ÜT FtJNDUM tuscü-i-anl\'.m daret,

(on eam rem dark facef.e opobtet EX bonafide,

Judex condemna.

— 198 —

IV.

Al.GEMEEN OVERZIGT VAN DE ONDEBSCHEIDEN OONDIOTIEN.

BESTRIJDING VAN HET OEVOEl.EN, DAT AAN DE VER-SCHIUjENDE GONDICTIONES INCEETI ÉÉN AI,GEMEEN LEIDEND BEGINSEL TOT GRONDSLAG ZOÜ HEBBEN GELEGEN. HISTORISCHE VERKLARING VAN HAAR ONTSTAAN.

Nadat al de onderscheiden (189) condictiën afzonderlijk zijn behandeld, blijft thans nog over, een algemeen overzigt daarvan te geven en te bepalen, welke algemeene beteekenisquot; aan de rij dezer actiën en aan het begrip van condictiën in het Romeinsche regt kan en moet gehecht worden.

Eeeds iji den aanvang merkten wij op, dat condictiën het geheele gebied van het Romeinsche regt doordrongen. Men vindt die actie zoowel op het gebied van het privaat-regt, als op dat van het strafregt. Men vindt haar in den regel, als antithese van de actio in re/» (190), zoodat de eene de andere uitsluit; maar toch ook, zoowel op het gebied van burger-

(189) Een tal van condictiën werd door dc oude Romanisten onderscheiden. Zij steun ion op misvattingen van een of ander fragment, tenvijl men in eene daarin vermelde condictie cene lt;ler bekende conr.ictien niet herkennen konde. Hiertoe behoort de (naar Juvektics Celsüs genoemde) Condictio .Tuoentiana, berustende op misverstat.d van een fragment uit de geschriften van dezen juiist in 1. 32 ff. de R. C. (12. 1). Savigky, System, III. bl. 271, heeft er reeds op gewezen, dat hier de condictio oh causavi datorum door Celsüs bedoeld was.

Men zie wijders over deze condictio Glück, Ausf. Erlauterung, Xll. bl. 25 en XIII. bl. 200 , die op de eerstgemelde de verschillende gevoelens over deze actie mededeelt, en in de laatstgemelde plaats als zijn gevoelen opgeeft, dat het eene condictio sine causa is.

(190) Dat is uitgesproken door Ulpiakds in I. 25 pr. ff. de Obl. et Act. (44. 7); \'Actionum genera sunt duo: in rem quae dicitur vindicatie, in personam, quae condictio appellatur. In rem actio est, per quam rem nostram, quae ab alio possidetur, petimus: et semper adversus cum est.

lijk, als op dat van strafregi, (zip nnot 47) bij uitzondering daarmede verbonden. Men vindt haar als de actie voor de streng formele contracten, die gcene wijziging van de letterlijke formele verbindtenis met het oog op bedoeling en goede trouw toelaten; doch men ziet haar ook weder oprijzen ten gevolge van tie erkende contractus bonae fdei en van alle burger-regtelijke hmidelingen zonder onderscheid. Haar voorwerp heet bepaald te zijn opvordering van eigendom, maar zij strekt o ik tot vordering van verloren bezit en van alle onbepaalde zaken en handelingen. Zoo scheen zij meermalen een ware Proteus. Voor hem, die een algemeen karakter voor de condictie in het algemeen wilde vaststellen, scheen zij dikwijls eensklaps een geheel anderen vorm aan te nemen, om daaronder aan zijn zamenvattenden blik te ontglippen.

Zoo heeft men gemeend, het algemeen karakter der con-dictiën te hebben gevonden in de eenzijdigheid der regts-betrekkingen, waaruit zij ontstaan (190a). Maar zag daarbij voorbij, dat dit kenmerk geheel en al faalt bij de condictiën , die ontstaan uit stipulationes en uit de contractus inno-inati, die meest alle tegenover eene overdragt van goed eene tegenpraestatie onderstellen. Stipulationes en contractus innuiniiiati zijn in het latere Romeinsche regt blijkens de vele voorbeelden in de pandecten zoodanig de voornaamste bron der condictiën, dat een regel, die voor daaruit ontstaande condictiën faalt, niet als regel voor condictiën in het algemeen, maar als uitzondering zou gelden,

qoi rem possMet. In personam actio est, qna cum eo agimns, qui obligatua est nobis, ad faciendum aliquid vel dandum; et semper ad versus eundem locum habet.quot;

Het is duidelijk, dat Ulpianus hier alleen van de strenge burgerregtelijke actiën, stricta judicia, spreekt. Men behoeft hier met Saviosy, Syst. V, bl. 593, geene verandering door de compilatores juris te vermoeden. Terwijl Ulpiands zegt, dat alle de actiën ad faciendum et dandum (zonder toevoeging der woorden ex bonafide) condictiën zijn, sprak hij zuiver de taal der Romeinsche formulae» De formulae toch met de intentio; si pa ret dare oportere, en quicquid paret dare facere oportere waren condictiën, zooals wij boven zagen.

(190a) Zie Heimbach in Zeits. f. Civil Recht und Proc. 1849, blz. 6ö.

34

Dasrenboven zag men ook nog voorbij, dat men de eenzijdigheid ook daarom niet als kenmerken l karakter der condictien kan laten gelden; omdat men die eenzijdigheid der regtsbetrekking evenzeer aantreft in de grondslagen van sommige aeliones bonae fidei, b. v. het depositum, het com-modatum en het mandatum.

Eene andere meening, — dat het algemeen karakter dezer actiën zou liggen in de geheel beperkte magt des regters, die in deze stricta judicia, waar het handelingen en overeenkomsten gold van weinig ingewikkelden aard, streng was gebonden aan de formulae en eene bepaalde veroordeel ing moest uitspreken of vrijspreken, terwijl integendeel de wederkeerige verpligtingen bij de regtsbetrekkingen, die aan de actiones bonae fidei tot grondslag lagen, een wijden kring voor des regters magt noodzakelijk maakte, — faalt evenzeer voor het. algemeene stelsel der condictien. De regtsmagt (het officium judicis) is in al de incerlae condictiones zeer uitgebreid.

De woorden der intentio: uQuicquid dare facere oporleln duiden reeds aan, dat de Regter er op gewezen werd, om te veroordeelen, hetzij tot betaling eener door hem te bepalen som, hetzij tot eenige door hem op te leggen handeling. Praktisch was dan ook tusschen den omvang dezer regtsmagt en die in de aeliones honae fulci nagenoeg geen verschil, daar werkelijk geene grootere vrijheid in de regt-spraak volgens des regters wetenschap en reg^gevoel kon gegeven worden.

Ook kan men voor het latere regt geen gewigt hechten aan het getuigenis van CrcERo, De Officii», lil. 17 (191), dat de roeping des Regters in de honae fidei judicia eene hoogere en eene veel zwaardere taak was, dan in de stricta judicia. Men denke slechts aan de fijne regtsvragen, die zich voordeden bij de condictio oh causam datorum, b. v. in zoover moest gelet worden op hetgeen de gedaagde reeds had geleverd van hetgeen hij op zich genomen, in zooverre

(191) quot;Quinlus quklem Scaevola, pontifex maxinuis, summam vim • ilicchat esse in omnibus iis aibitriie, in qnibus adderetur ex fide bona: -fideique bonae nciuen existimabut manare lalissime, idque verjarl in tutelis

— 201 —

zijne reeds gemaakte kosten moesten vergoed worden: men bedenke, dat de Regter moest oordeelen over de mora, en over de culpa. Let men op de fijne regtsvragen en de feitelijke verwikkelingen, die de Regter in de condiclio sine causa (ook in hare toepassing op de vernietiging van slipn-laliones) zal hebben te ontwarren gehad, dan zal men wel niet geneigd zijn, bij die actiën de taak des Regters ligter te stellen, dan bij eenig ander proces. Het schijnt, dat de hoogleeraar Mr. J. B. Goudsmet (191«), terwijl hij vooral daaruit het algemeen karakter der condictiën verklaren wil, wat veel gewigt aan die plaats toeschrijft. Indien men bedenkt, hoe nog heden ten dage de processen , die eene bepaalde som tot voorwerp hebben, als voortspruitende uit formele ver-bindtenissen, b.v. de wisselverbindtenissen, niet minder naauw-keurige regtskennis en fijn en geoefend oordeel vereischen dan de processen, waarin de bepaling der veroordeelingssom geheel aan \'s Regters oordeel is overgelaten; dan zal men wel eenige bedenking hebben, om de actiën, die in de oude llomeinsche maatschappij b. v. uit de stipulatie ontstonden, van gemakkelijker beslissing te houden, dan de processen over eene ter leen of in bewaring gegeven zaak, waarin hij had te veroordeelen in quanlum aequius et melius.

Niettemin ligt eenige waarheid in deze laatstgemelde opvatting, indien men die namelijk beperkt tot de oudste, dat zijn de algemeene condictiën. Deze hadden werkelijk, gelijk wij hebben gezien, altijd eene bepaalde cnndemnatie, die wat de triticaria en de arbiiraria betreft, de overigens bepaalde veroordeeling alleen aan den Regter in geld te veranderen overliet, en wat de si cerium pelelur betreft, in eene bepaalde geldsom was uitgedrukt. Het is dikwijls in het maatschappelijk verkeer een voordeel, ja zelfs eene noodzakelijk-

quot;societatibus, fidaciis, mandatis , rebus emptis, venditis, conductis , locatis \'qnibus vitae societas continctur; in his magni esse judicis, statuere (praeser-quot;tim cum in plerisque essent judicia contraria), quid quemque cuique quot;pracstare oporterct.quot;

(191a) Themis, 1865, bl. 393—396. De schrijver erkent zelf, daterge-wigtige bezwaren zijn tegen zijne opvatting, die hij ook alleen wil hebben nangeraerkt als eene hypothese tegenover de verschillende stelsels tot ver--

— 202 —

ilat partijm een ingewikkelde rekening-courant inei _r(, clkamler l)ij oiulciling goedvinden afsluiten en hetgeen aan

eene der parLijen volgens de door beide goedgekeurde reke- !_{r

Jiing als slot van de lekening-conrant toekomt, als cene (₎₍. bepaalde schuld, in eenen of anderen vorm van contract op-nemeiK Thans geeft men daarvoor eene schuldbekentenis,

acceptatie of wissel. In de oud-Roineinsche maatschappij ver-

bond men /.ich op die wijze of bij literarum obligatio, of j,,

(later bijna uitsluitend^ bij stipulatie, den vorm Tan con- [,_c tract, die aan Home en Italië bijzonder eigen was. Moest

nu later de wederpartij de betaling van de aldus iu sti- j_M

jmlatie opgenomen slotsom der rekening-courant door pro- _nj

cesmiddelen vervolgen, dau was dat proces zeer vereen- „j

voudigd, doordien de Kegter in den regel alleen over het _va bestaan der stipulatie en niet meer over de ingewikkelde

Tekening-courant had te oordeelen. Inzonderheid was \'a Regters _cc

taak in de cerla slipulalio veel eenvoudiger en gemak- i_n

keiijker. „Het menigvuldig gebruik, dat wij in het Romein- Jn

sche regt van de stipulatie gemaakt vinden, als processuaal _m middel door den Praetor, ea als formeel contract, bijzonder gebiuikelijk bij de argeutarii, en eindelijk de gewoonte, om

op die wijze novatie van schuld te verkrijgen, op zoo- _zj

\\ele plaatsen in de pandecten vermeld, kunnen het besluit ₀j

wettigen, dat op die wijze vele schuldvorderingen verefiend jje

tn vele processen vereenvoudigd werden. Met het oog daarop ₍]_c

kan men werkelijk het door Scaevoi.a volgens Cicero _ol;

uilgesproken oordeel over het karakter der ccnidictiones _n{ tegenover de actiones bonae iidei eenigzins deelen. Met het oog

op het stelsel der coudictiëu en de opvatting daarvan in het q latere Rorneinscheregt moet men daaraan alle waarde ontzeggen.

Bij een jurist van den ouden stempel, zooala Scaevoi.a,

moest het oude begrip der condictio, als eene strenge ^i

bepaalde actie, nog op den voorgrond staan. Al mag men _v,

aannemen, dat destijds het meerendeel der speciale condictiën _w

klaring van het karakter der condictiën. Het verheugt mij, in hom een

bondgenoot te zien in de beetrijiljng dier slelpele. Dat van Saviony noemt ^

hij te gekunsteld. ^

reeds in het loven geroeprn w;gt;s; tocli was men zicli ver-moetlelijk de gr on te wijziging, die daardoor in het algemeen knrakter der condictioiies gebragt werd , nog niet zoo volkomen bewust, dat men het oude begrip, dat oorspronkelijk aan de, condictie geheeht was, had laten varen. Ook was het begrip, lt;1at men tegen elke formele schuldverbindtenis de exceptie kon aanvoeren, dat deze verbindtenis sine causa was, vermoedelijk ten tijde van Scakvoi.i nog niet, tot volkomen bewustheid gekomen. (192).

In het onderzoek der causa moest de llegter nalunrlijk in allerlei waardering van handelingen en beJoeling treden, niel minder dan in de aetiones bonae fidei. Dit was waarlijk niet minder ook het geval bij al de ingewikkelde, soms van de gewone en geijkte handelingen van het gewoon verkeer afwijkende, betrekkingen tusschen de partijen in de condictio ob causam datorum. Op welke lijne schakeringen in de levensopvatting bij de condictioiies ab turpem vel injustam causam en bij de condictio sine ransa al niet moest gelet worden, daarvan dragen de titels der pandecten daarover, gelijk wij te voren hebben gezien, overvloedig bewijs.

Het kan zijn, dat het oordeel van Scaevoi.a reeds voor zijn tijd wat antiquarisch was, omdat, gel-jk wij reeds opmerkten, bij wijziging in onde regtsiiisteJlingen, de groote beteekenis daarvan gewoonlijk nog wordt voorbijgezien door de tijdgenooteu, die nog te veel doordrongen zijn van het oude begrip. Voor zoover men dit niet mogt kunnen aannemen, zou in de plaats van Cicnno het bewijs liggen, dat de speciale coiidictiën eerst na Scaf.voi.a ontstaan zijn. Onmogelijk kan men dit laatste voor de condictien wegens gebrek aau een regtsgrond niet achten. De revolutionaire tijd in het laatst der Romeinsche republiek was een tijd van gisting, waarin de grondslag eener nieuwe vorming van de groote liomeinsche maatschappij werd gelegd. Alles werkte daartoe mede. Het opkomen der Grieksche beschu-

(192) Niettemin bevatte het oude Romeinsche regt het a]gemecn« middel daartegen in de actio cn de exceptio de dolo, waaruit zich het begrip over het gebrek der causa heeft ontwikkeld. Men zie h\\. 173.

ving en der Grieksche wijsbegeerte, de aanraking met de Oostersche volken: dat alles bragt zulk eene diepe wijziging in de oude Romeinsche Godsdienstige en maatschappelijke begrippen en deed de grondslagen der geheele maatschappij zoodanig schudden, dat de grootste inspanning voor het denkend deel der Romeinsche wereld noodig was, ora haar bestaan te redden. Ook de regtswetenschap, in Rome nooit afgescheiden van de politiek, deelde in hooge mate in de groote ontwikkeling, die het gevolg was van de krachtige inspanning van deze gewigtige periode, waarin zich eene nieuwe wereldorde vestigde. Nog bezitten wij, als een blijvend erfdeel, in de overblijfsels der Romeinsche juristen, de vruchten van den arbeid der groote mannen uit dat tijdperk van worsteling; vooral van Labeo, die misschien evenveel, zoo niet meer, voor de duurzame heerschappij van Rome en voor de ontwikkeling van het wereld-regt en de wereldheerschappij heeft gedaan, dau de groote Julius Caesar, wiens gevierde naam tot een blijveiulen titel voor de volgende alleenheerschers van het Romeinsche rijk is geworden.

De opkoming van actiën, die tot in de fijnste schakeringen van het maatschappelijk leven en van het zedelijk gevoel doordrongen, zooals de speciale condictiën, kan men zich zeker zeer goed voorstellen in zulk een tijd van verhoogde scheppingskracht. Ook schijnt de rijkdom der scheppende kracht, die hier als het ware al hare verschillende vormen voor één zelfde voorbrengend beginsel naast elkander plaatste, op snel opeenvolgende vorming van een gedeelte der speciale condictiën te wijzen.

Bij de behandeling van elk dier afzonderlijke condictiën kan het reeds de aandacht hebben getrokken, dat van deze condictiën meermalen de eene treedt op het gebied der andere. Zij staan niet naast elkander, als een stelsel van onderscheiden actiën, naar een vast systeem ingedeeld. De ééne condictie, die naast de andere geplaatst is, omvat dikwijls een deel van gebied der andere. In vele gevallen kan men dus meer dan ééne condictie instellen.

Zoo kan men in alle gevallen, waar het voorwerp eener

vordering, die ouk onder eene di:r speciale condictiën kan valli\'ii, de gewone algemeene condictie instellen. Dat men algemeene condictie, dat is de sl csrtun peletur, voor eene bepaalde geldsom of de trlticarla voor eene andere bepaalde res credila, kan instellen, hebben wij op bl. 72 gezien. In den regel sluiten de formulae der speciale condictiën eene res eer la, als object, geenszins uit. Waar men bv. 1000 sestertiën gegeven had aan een redemtor operarum, opdat hij een bepaal.Ie herstelling aan een gebouw zon bewerkstelligen; daar kon men bij gebreke van voldoening aan deze verpligtin^ de condictio ob causam datorum instellen en men verkreeg dan volgens de intentio tjHicquid parel dare oportere zijne 1000 sestertiën terug. Hetzelfde verkreeg men ook door de algemeene condictio Si cerium pelelur, volgens de intentie Si parel 1000 seslerlium dare oporlere. Wij zagen op bl. 73, dat deze laatste actie in de meeste gevallen wegens de gevaren der plus pelilio niet te verkiezen was. Waar dit gevaar door bijzondere omstandigheden niet bestond, kon het als een groot voordeel beschouwd worden, dut men de gelegenheid tot eene taxatie door den Ilcgter (of tot een beroep daarop van de zijde der tegenpartij) waartoe de condemnatio der condictio obrem datorum aanleiding gaf, reeds terstond had afgesneden. Bij andere condictiën, zooals bij het indebitum solutum, was het object dikwijls zoo bepaald, dat het gevaar der plus petitio daar minder te vreezen was. Zoo kon dit ook het geval zijn met de condictio ob Inrpem causam. en sine causa.

Dat de condictio si cerium pelelar kon worden ingesteld voor het indebitum solutum, vinden wij uitgesproken door Gajus, Inst. III, § 91, op bl. 119 aangehaald.

Zelfs vinden wij bij Gajus, lnst.IV, 4, dat de algemeene condictio Si cerium petetur of de Irilicaria in plaats van de condictio furtina kon worden ingesteld. //Plane odio furum ,\'/ zoo lezen wij aldaar, wquo magis pluribus actionibus tenean-tur, effectum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures ctiam hac actione teneantur: Si paret eos dare oportere.quot; Dat deze laatste intentio alleen en uitsluitend bij de algemeene condictio voorkwam], hebben wij gezien. Aan de formule der actio avbitraria kan hier nietgedaclit worden.

— 206 —

,, Ali\'us hlijvcn alleen Je coudictioues Si cerium pet. et ar en Iritl-caria over, als concurrerende actiën met de condiclio furliva.

De concursus der actio triticaria, als aljjejneene condictio, met de speciale coudictiën is in het algemeen ook uitge-sproken door den Bjzantijnschen Scholiast, op Bas. 34, 8 1. 7, De Scholiast zegt, dat volgens Stephanus de triticaria concurreert met vier der speciale condictiën, te weten , ob causam datorum, indehiti, sine causa en ex lege, en daarenboven met de condictio furlioa, en ob lurpem. causam. (193)

Hoewel men in het algeineen met de theorie der Byzan-tijnsclie juristen omtrent de fijnere ouderscheidingen in het Romeinsche regt altijd eeuigzins voorzigtig zijn moet, inzonderheid ook op het gebied der condictiën: zoo mag men op dit punt hunne verklaring ten volle gelooven, omdat hunne opgaaf overeenkomt met de zuivere theorie van het llomeinsche regt en door de verklaringen van G-uns op enkele punten worden bevestigd.

Van Stephanus, op wion de zoo even genoemde scholiast zich beroept, vinden wij in zijne uitvoerige scholiën op Bas, XXIII, 1. 4, eene zelfde verklaring omirent den concursus der algemeene condictiën met de speciale condictiën. Hij aegt, dat de algemeene condictie (d. i. de triticaria,} de condic-tiones indebili , causa data causa non seaula, ob lurpem vel injustam causam, sine causa en furlioa omvat (l!H).

(193) amp;è oVToq Tovq amp;, y.ovdty.Tirxiovq, xbv xe oft turpern vel injustam causam, xóv (povqxitftov. quot;Oamp;ev y.al i\'vu cavco)v xtrióv y.aXioq drx\' uvxov xbv xqovwa.qwv 6qL^(xuigt; xovdtxxiy.tov. Deze ccndictio (d. i, de triticaria) omvat deze vier condictiën en de condictio ah lurpem vel injustam causam en de furtiva. Waarom men, eene dier condictiën iustelquot; lende, in plaats daaraan zeer goed de triticaria Iran gebruiken.

(194) yén.y.óq yamp;Q ^^}v ó rtaqmv y.ovamp;txcixi.oq y.al TtfQofyo)v xb ivódfttxov, kuI xovq vxb xov lv^éfti,xov dvayo^ivovi, yxot xbv xnvöa ddxu xuvöaróv aotovxa, xbv bft xorQJcèfi ircovocufi xnvaafi, y.al Ttqoq xovxoui xul xbv ycvixóixaxov xov ivdefticov, Xtyoi df xbv oLvf xavoa xovdixcLx^ov, xal xbv yovqxvftov. Want daar deze condictie {de triticaria) algemeen is en de condictio indebiti omvat, alsmede de condictiën, die ouder het indebit ion gebragt worden, de condictio causa data causa non secuta, ob turpem vel injustam causam, en behalve deze de algemeenste der condictiën, namelijk de condictio sine causa, alsmede dc furtiva.

Omtrent den eoncursus der condictio sine causa met de rondietio furliva hebben wij de uitdrukkelijke verklaring van den scholiast op Basilica XXIV, 3. 3, alwaar deze zegt, dat men de ter kwader trouw genoten vruchten van goed, dat de partij volgens vonnis moet afgeven, kan opvorderen door de condictio sine causa of de furtiva ter zijner keuze (195.)

Ook in de pandecten gaat men van de toelaatbaarheid der verschillende speciale condictiën voor dezelfde gevallen uit. Indien de juristen namelijk om eene of andere bijkomende reden de toelaatbaarheid van acne dier condictiën ontkenuun of betwijfelen, gaan zij dikwijls tot eene andere over en beslissen, dat heb heler is, deze condictie in te stellen. Vooral de titel over de condictio sine causa draagt daarvan de sporen. Voor zoover zij slechts dient tot terugvordering van hetgeen reeds in het verinogen eens anders is over-gebragt, verschijnt zij altijd steeds als aanvulling van de overige condictiën; in 1. 2 om te worden aangewend, waar de condictio indebiti; in 1. 5, waar de condictio ob turpem causam te kort zou kunnen schieten.

Op den regel, dat de algeineene condictiën altijd met de speciale concurreren, voor zoover het voorwerp bepaald is, bestaat maar éene uitzondering, namelijk bij de actio ex stipulalu. Deze actie strekt, gelijk wij op blz. 185 gezien hebben, alleen tot opvordering van onbepaalde zaken, waartoe de partij zich bij stipulatie verbonden had; terwijl voor bepaalde zaken, die men gestipuleerd had, steeds eene der algemeene condictiën voor res cert.ie creditae moest worden ingesteld. De oorzaak lag, gelijk wij zagen, in de praescriptio der actio ex stipulatu, die res certae uitsloot.

Terwijl die verschillende condictiën zoodanig op elkanders terrein treden, de algemeene op dat van de speciale, de speciale onderling op dat van elkander, kon men natuurlijk

(195) Kaxi/fxuy x«i qtovqxifiw xovducrixia, xuTf/frui- dè xal tw aCvt xuvau, ov intXHirjxa* 6 irdyon. Hij is gehouden tot teruggave door de condictio furtiva, maar ook daartoe gehouden door de condictio sine causa, naar gelang de eischer de eene of dz andere zal verkiezen.

niet denken aan eene gelijktijdige vorming van die actiën volgens een beredeneerd stelsel, waartegen trouwens ook de uitwendige gegevens zich verzetten. Nog veel minder grond is er voor de stelling van Saviqjiy, dat er eene algemeene cundictio incerti zou bestaan hebben. In die veronderstelling hebben de verschillende afdeelingen dier condictio incerti volgens de onderscheiden titels der pandecten volstrekt geene reden van bestaan. Hoe zou het ooit in het hoofd van eenig jurist, laat staan bij eenige school, hebben kunnen opkomen, om zulk eene indeeling der verschillende gevallen dier algemeene condictio te maken, dat als onderscheidene soorten naast de turpis causa en de solutio crrore facta werd geplaatst de overgifte van goed, zonder dat er een regtsgrond voor bestond. Aan ieder eerstbeginnende moest het toch in het oog vallen, dat deze laatste soort niet naast de twee overige kon gesteld worden, omdat zij die beide in zich bevatte. Hoe kon men het zich in dat stelsel verklaren, dat de juristen die verdeeling, indien zij overigens al bestaanbaar was, alleen zouden hebben gemaakt bij de condictio incerta en niet bij de condictiones certae ?

De rij der speciale condictiën blijft werkelijk geheel onverklaarbaar , indien men die niet historisch verklaart; dat zij namelijk, als kinderen der gevoelde behoefte, in het maat-schappelijk verkeer op verschillende tijden zijn verrezen. In dat geval heeft het geen bezwaar, dat eene later gevormde actie voor een gedeelte treedt op het gebied der eerste. Hoewel bij het ontstaan der nieuwe de oude condictie soms gemist zou kunnen zijn, lag het niet in den geest der ontwikkeling van het Komeinsche regt en was het met het staatsbeleid van het oude Rome in lijnregten strijd, in dat geval de oude bestaande regtsinstelling af te schaffen. Nu die eens bestond, liet men haar haren tijd uitleven: men brak niet af, tenzij de oude instelling met de nieuwe onbestaanbaar ware. Bij oude actiën, die gedurende lange jaren in het edict der Praetoren tot staande actiën geworden waren, is de afschaffing, tenzij een tegenstrijdig staatsbelang de intrekking bij eene afzonderlijke wet gebiedend vorderde, bijkans

ondenkbiiar. Ware het overigens mogelijk geweest, het zon dan altijil bedenking hebben gevonden wegens de belangrijke plaats, die eene oudere actie eenmaal in de Romcinsclie theorie besloeg. Men weet, de geheele Romeinsche regtswetenschap heeft zich vastgeknoopt aan de actiën. De juristen schreven hunne voornaamste commentaren, als verklaringen van he edict. Oiik de verzamelingen van regtsgeleerde adviezen, rcs-ponsa, waren toelichtingen der actiën, welligt naar de gewone volgorde der actiën in het edict ingerigt. Terwijl men de nieuwe actie, als aanvulling, naast de oude plaatste, bli ef al wat de regtsgeleerde theorie had ontwikkeld, in zijne volle waarde voortbestaan. De regtswetenschap had dus allei-n het nieuwe regtsmiddel toetelichten. Dezen weg zien wij in de pandecten bewandeld. Duidelijk is de condictio sine causa uiterst weinig behandeld in vergelijking met de condictio indebiti, niettegenstaande deze laatste condictie van veel beperkter omvang was en geheel en al in de algemeene condictio sine causa begrepen was. Alleen in de gevallen, waar de juristen aanvoerden, dat de condictio indebili en ob turpem causam bezwaar had, zien wij hunne toelichting, dat men zijne toevlugt kon nemen tot de condictio sine causa, die dus duidelijk als aanvulling der overige condic-tiën verschijnt.

Mogen wij dus aannemen, dat de verschillende condictiën op onderscheiden tijden zijn ontstaan, dan rijst natuurlijk de vraag, in welk een tijd wij de geboorte der onderscheiden condictiën moeten stellen. De uitwendige berigten zijn hier hoogst spaarzaam. Alleen omtrent de Si cerium pelelur en de Irilicaria zijn wij stellig onderrigt. Wij hebben dus een vasten grondslag voor de twee oudste condictiën. Voor de overige ontbreekt ons elke uitwendige aanwijzing. Zouden wij daarom elk onderzoek moeten opgeven? Zou het onmogelijk zijn uit den aard dier regtsmiddelen gevolg te trekken omtrent de periode van hun ontstaan? Zeker moet men hier met behoedzaamheid te werk gaan; maar deze methode schijnt op dit gebied der historische wetenschappen dat niet minder te wettigen, dan in de natuurkundige wetenschappen,

— 210 —

vraar b. v. de geoloog uit de samenstelling der aardltigen besluit tot het tijdvak van hare wording.

Eene opmerking op den voorgrond. De oude legis aclione* van het oudste Romeinsche regt worden onderscheiden naar de verschillende uiterlijke vormen dier regtsmiddelen. Zoo heeft de leg is actio per sacramenlum, waarbij de partijen zich bij verlies van het proces bij eede verbonden tot betaling eener boete,—alsook de legis ;ict:ones per jydlcis poslulalionem, per manus injectionem en per pignortg capionem, die alle konden dienen voor onderscheiden regtsvorderiugen , uit geheel verschillende regtsgronden ontstaande, — geen bijzonder karakter, dat bepaald wordt door den materiëlen grondslag der regtsvordering. Zoo strekte de legis actio per sacra-inentum ongetwijfeld zoowel voor zakelijke actiën, als voor onderscheiden personele regtsvorderiugen.

In de latere regtsvordering per formulas, door de lex Aebutia ingevoerd, stond, als kenmerkend verschijnsel van de Romeinsche aclieleer, de aanwijzing van eene bijzondere actie voor eiken bijzonderen regtsgrond op den voorgrond. Op dien weg ging het Romeinsche regt voort. Indien bij de invoering der nieuwe procesorde eene bijzondere categorie nog niet tot bewustheid van het volk gekomen was; dan ontstond later, zoodra de behoefte aan eene nieuwe categorie of aan de aanvulling eener te beperkt opgevatte en geformuleerde categorie gevoeld werd, eene geheel nieuwe of eene meer uitgebreide categorie naast de oude. Indien op die wijze twee gelijksoortige actiën naast, elkander staan, waarvan de eene in den wijderen omvang der tweede vervat is, kan men de laatste veilig als de nieuwste beschouwen. De engere actie zou geene reden van bestaan hebben gehad, indien zij niet aan de actie van wijder omvang was voorafgegaan.

Letten wij op de condictiën, dan zien wij de drie alge-meene condictiën het algemeen karakter der overige legis actio-nes deelen. Zij zijn niet aangewezen voor eene categorie van vorderingen, voortspruitende uit één bepaalden regtsgrond alle mogelijke verbindtenissen, zoowel uit overeenkomst als uit misdrijven voortkomnde, kunnen daartoe aanleiding geven.

— 211 —

gelijk wij gezien hebben. Dit is bijzonder liet geval met de Si cerium pelelur en de trilicaria. Hoewel de actio arhitraria voor het meerendeel ontstond uit de stipulatie, deelt zij echterde algemeene natuur der twee eerstgenoemde condictiën en onderscheidt zich daardoor geheel van de overige speciale condictiën.

Men had alzoo verschillende actiën naar gelang van da vormen der actie, afhankelijk van het voorwerp der vordering; terwijl men voor vorderingen, die op één zelfden regts-grond steunden, naar gelang van het voorwerp soms verschillende actiën moest instellen. Zoo moest men op grond eener stipulatie, de condictio Si cerium pelelur instellen, indien het voorwerp eene bepaalde geldsom waa; de trilicaria, indien het voorwerp eene andere bepaalde zaak was; de aclio arbilraria, indien de bepaalde geldsom of andere bepaalde zaak op eene andere plaats moest betaald worden, en eindelijk de aclio ex siipulalu, indien het voorwerp eene onbepaalde zaak was.

Het spreekt van zelf, dat de drie algemeene condictiën tot het tijdvak der vorming van de algemeene legis actiones moeten behooren. Van twee weten wij dat zeker: van de laatste, de actio arbilraria, zullen wij het bij gebreke van stellige berigten omtrent hare wording op de bovenstaande gronden mogen aannemen. Het kan zijn, dat er vóór de lex Aebutia eene gewoonte opgekomen was, om de oude condictiën ook toe te passen voor hetgeen op een locus csrtus verschuldigd was en dat men bij de in het Komeinsche regt zoo gewone transactie, om het proces af te doen, gewoon geworden was, volgens berekening of arbitrage het verschil in plaats le doen gelden en dat de lex Aebutia deze billijke gewoonte eerst tot wet verhief. Deze veronderstelling heeft eenige waarde, voor zoover er moeijelijkheid is om aantenemen, dat er nog eene derde bijzondere wet over de actio arhitraria^ evenals voor elk der andere algemeene condictiën , was gemaakt, zonder dat Gajus cok van deze wet melding zou hebben gemaakt (196).

(196) De plaats, waar Gajes van deze twee wetten melding maakt, Inst. IV. 18—20, is in haar geheel tot ons gekomen.

- 212 —

Onder de speciale condictiën, die uit de periode der vorming van liet formulierproces moeten zijn, heeft men gewigtige gronden om Aefurliva en de actio e v slipulatu voor de oudste te houden. Met betrekking tot de laatste ligt in de omstandigheid, dat een actie voor de in het oude Italië zoo gebruikelijke stipulaliën, tot eene der eerste regtsmiddelen moet behoord hebben, die tot de bewustheid van het Ro-ineinsche volk kwamen, daarvoor reeds eene krachtige aanwijzing. Deze aanwijzing wordt bevestigd door den vorm der praescripd\'o, die de actie alleen en uitsluitend verleende voor het incertum der stipulatio. Dit schijnt, gelijk wij op bl. 68 en 185 opmerkten, aan te wijzen, dat deze formula ontstaan is \\66t elke andere formula van eene incerti con-dictio. De reden, waarom men het certum van deze actie uitsloot, kan bezwaarlijk eene andere geweest zijn, dan dat men aanvankelijk zoozeer hechtte aan het begrip der bepaaldheid van het voorwerp der condictie, dat men eene vereeniging van bepaalde en onbepaalde voorwerpen in eene condictie eene onmogelijkheid achtte, en daarom naast de condictiën tot vordering van een bepaald voorwerp, bij stipulatie toegezegd, eene andere actie voor de onbepaalde, bij stipulatie toegezegde , zaken vormde. Daarin vindt men geleidelijk de verklaring, waarom de actio ex slipulatu op dit punt eene uitzondering opleverde met al de overige actiën, die eene gelijke intentio hadden , dat zijn de condiotiones incertae. Tegelijk is het duidelijk geworden, waarom aan de actio ei-slipulatu de naam van condictio geweigerd werd , hoewel zij dat volgens haren aard in werkelijkheid is, gelijk wij gezien hebben (196a). De actio ex stipulatu, en de actio arhitraria, misschien eerst door de lex Aebutia tot den vasten vorm van het formulier-proces gebragt, moeten zijn uit den tijd, toen eene condictio voor eene onbepaalde zaak onmogelijk geacht werd en dus het begrip der incerti condictiones nog niet tot heldere bewustheid was gekomen.

(196a) Dat eene actio, die volgens liaren aard conc condictio wns, niet altijd zoo genoemd werd, daarvan vinden vij ook het voorbeeld in de actio rerum amnlnrum. Zie b!z. 151.

— 213 —

Van oude dagteekening moet ook , gelijk wij op blz. 31 aangaven, de condiclio furliva zijn; omdat zij moet on\'staan zijn, tijdens men nog diefstal van onroerende goederen aannam. Ten tijde van Gajus was dat beginsel verworpen Aui.us Gei.lius deelt het mede als eene antiquiteit uit. de boeken van Sabinus. Vermoedelijk was het ten tijde van dezen reeds een verouderd gevoelen. Tn de condictie bleef men daaraan vasthouden, omdat het eenmaal bestond, gelijk wij op blz. 147 hebben gezien. Dat was overeenkomstig de Romeinsche gewoonte, om bestaande instellingen niet af te schaffen, maar haar tijd te laten uitleven; het beginsel kan zich echter in de condictie niet zoo vast gevestigd hebben, dan in een tijd, toen het begrip van diefstal van onroerende goederen nog in volle kracht was.

Hi t is niet onwaarschijnlijk, dat de beide interdicta de vi zijn opgekomen, toen men het bezwaarlijke der actio furti wegens onroerende goederen was gaan voelen en ter vervanging daarvan andere middelen behoefde (19?).

Het inlerdictum de vi armata, waarschijnlijk in Cicero\'s tijd niet van zeer jonge dagteekening, daar wij anders vermoedelijk de aanleiding tot de invoering naauwkeurig zouden kennen, moet zeker van aanmerkelijk latere dagteekening zijn, dan het inferdictum de vi cottidiana, waarvan het de aanvulling was. Niets lag inderdaad minder in den geest der Romeinsche methode, dan snelle verandering en wijziging van hetgeen eenmaal was vastgesteld. Men veranderde gewoonlijk niet, en voegde zelfs aan het bestaande niet toe, tenzij het onvoldoende daarvan door lange ondervinding onwederspreke-lijk gebleken was. Zoo voert ons deze aanwijzing, dat de condictio lurtiva ook betrekking had op onroerende goederen, tot Rome\'s ouden tijd terug.

Tot den ouden tijd behoort ook zeker de condictio ex lege Aquilia, vermoedelijk door die wet ingevoerd. Dat tijdstip

(197) Oudtijds behoorde onder het furtum, evenals nog onder onzen diefstal, ook de wegneming door geweld, waarvoor later de actio vi bonorum raptorum was toegelaten, liet spreekt van zelf, dat bij het oude furtum rei immobilia, uit den aard van het goed, voornamelijk aan gewelddadige wegneming moest gedacht worden.

— 2M- —

is onzeker. Waarschijnlijk zal het niet veel verschillen Villi de lex Silia en Calpurnia, vermoedelijk echler iets later vallen ; omdat eene vroegere condiclio ex lege Aquilia niet zou zijn overeentebrengen met de opgaaf van Gajus, dat de con-dictiën werden ingevoerd door de lex Silia en Calpurnia.

Hoe onzeker het tijdstip der lex Aquilia ook zijn moge, het schijnt in allen gevalle te zijn vóór de lex Aehutia, waarbij het formulier-proces werd ingevoerd.

De condictio ex lege, waarbij eene condictie werd verleend voor elke vordering, uit een nieuwe wet, als regts-grond (I9S), voortvloeiende, voor zoover namelijk de nienwe wet geene vormen had voorgeschreven , kan moeijelijk anders ontstaan zijn, dan bij eene algemeene regeling van het pro-cesregt. Het is dus het meest aannemelijk, dat deze condictie haar oorsprong heeft uit de lex Aebulia zelve, die waarschijnlijk, zooals wij op blz. 5, noot 6, opmerkten, dagteekent van het midden der 6de eeuw na de stichting.

Uit dezelfde wet kan afkomstig zijn de condictio ex legato, waardoor volkomen regt werd gedaan op de oude bepaling der lex XII tabularum, Uli pater legassit, jus eslo. Het dare oporlere had zijn regtsgrond ook hier in de wet. Het testament was oudtijds eene wet. De lex XII tabularum verklaarde

(198) De condiclio ex lege moet vooral niot verward worden met de verbindtenis uit de wet volgens de terminologie van ons burgerlijk wetboek, overgenomen uit den Code. Gelijk bekend is, beeft onze wetgever in den Ssten titel van het derde boek onder verbindtenissen uit de wet ook opgenomen de verbindtenissen, die baar regtsgrond vinden in eene regtma-tige of on regt matige handeling van den persoon, die verbonden wordt, en aan de andere zrjde ook aan zich verbindt, zooals bij de negotiorum gestio. Art. 1388 Burgerlijk Wetboek (art. 1370 C. C.) onderscheidt deze verbindtenissen, als verbindtenissen uit de wet, door \'s menschen toedoen ontstaan. Het valt in het oog, dat de wet hier even weinig als de regtsgrond der verbindtenis kan worden aangemerkt, als bij alle andere verbindtenissen, die uit overeenkomst voortvloeijen. De wet doet hier niets anders , dan hare dwingende kracht verleenen aan de verbindtenis, die haren regtsgrond vindt in handelingen van de betrokken personen. Voorbeeld van eene ware verbindtenis uit de wet is de verbindtenis der wees- en momboir-kamers om rekening en verantwoording en afgifte te doen van de boedels die zij onder zich hebben, aan de commissie van liquidatie, volgens de wet van 5 Maart 1852, Staatsblad, nquot;. 45.

alilus «éns voor al, wat ouiltijds voor elk testament afzonderlijk door de wet was vastgesteld.

iiieiraede staat, zooals wij reeds opmerkten, ook in ver-bntid de coiulictio ex Scto Trebelliano, waarvan insgelijks het positief regt de regtsgrond was. Dat hier de regts-bron door de wijziging van het praktische staatsregt een Sclum en niet eene wet was, doet natuurlijk voor het privaat regt niets af. Het Sctum Trebellianum was van het jaar 81 ó na de stichting, 62 na Christus.

De overige condiotiën, oh cans ma dalorum, oh tnrpem cansam . indehiti en sine causa, zouden insgelijks door de wet kunnen zijn ingevoerd; het komt mij echter aannemelijk voor, dat zij uit de regtspraktijk gesproten en door het edict ingevoerd zijn. Daartegen kan niet worden aangevoerd, dat zij in dat geval niet als actiones juris civilis, maar als actiones Fraetoriae zouden zijn aangemerkt. Werkelijk zou men zich het ontstaan van eene nieuwe intentio van het strenge jus civile door het imperium van den Praetor moeijelijk kunnen denken: doch dat de Praetor, den weg, door het jus civile gewezen, volgende, aan de bestaande inten\'io der verschillende condictiones incerti, verschillend door de daarvoor ingevoerde praescriptio, eene nieuwe prae-scriptio toevoegde, schijnt zelfs in deze judicia stricta nift vreemd.

Tn de intentio lag het juridisch element. Bijzonder op het gebied der condictiën was het gebruik der praescriptio vrij, zoodat het zelfs, gelijk wij gezien hebben, aan de partijen lag, om in de formulae der algemeene condictiën eene praescriptio (die wij in het latere procesregt eene reserve zouden kunnen noemen) toetevoegen. Wat belette den Praetor op het gebied der speciale condictiones incerti in te voeren, hetgeen door het gebruik bij Aestxengecondictionescertige\\\\e[i\\gA was ?

Dat de laatstgemelde condictiones op deze wijze door het Praetoriaansche edict zijn in liet leven geroepen , is het meest aannemelijk. Wij zouden vermoedelijk anders de wetten kennen, waarbij zij, althans de laatste daarvan, waren ingevoerd.

Volgens interne gronden zal men aan de condictio oh turpem

15

— 210 —

causam een hooger ouderdom moeten toeschrijven, dan aan de twee overige.

Onder de verscliillende categoriën van gevallen, waarin men waarde in het vermogen van een ander bad overge-bragt, zonder dat daarvoor een reglsgrond bestond, moet natuurlijk het regtsgevoel het eerst wakker zijn geworden voor die gevallen, die met het regt of de zedelijkheid in stelligen strijd waren. Het spreekt van zelf, dat dit krachtiger tot het bewustzijn spreekt, dan de bloote ontstentenis van een voldoenden regtsgrond, zooals bij de con-dictio sine causa, en zelfs ook veel sterker dan de dwaling, waarop de condictio indebiti berust. De laatste vormt als het ware het midden, den overgang tusschen de condictio ob turpem causam en de condictio sine cansa. Eerst komt men tot het bewustzijn, dat een schandelijke grond voor overdragt regtens niet gelden mag; daartia dat men ook op de overdragt, door dwaling gedaan, moet kunnen terugkomen. Eindelijk komt men, — in de praktijk gezien hebbende, dat men soms met deze beide actiën te kort kon schieten en dat zij een zelfden hoogeren grond hebben, dat men namelijk op elke overdragt moet kunnen terugkomen, indien voor die overdragt geen regtsgrond bestaat. — tot de meest algemeene opvatting, dat terug moet gegeven worden, al wat zonder regtsgrond in eens anders vermogen is overgebragt, Zoo komt ten laatste de condictio sine causa als aanvulling, waar de overige condictiën in gebreke blijven.

Zoo verschijnt werkelijk ook deze condictie, voor zoover zij strekt tot terugvordering van overgedragen goed, in de fragmenten der oude juristen. In 1. 2 h.t. bespreekt Ui.pianus eerst, in hoever voor het daar behandelde geval de condictio indebiti kon worden ingesteld. Hij zegt, dat er toijfel was over de toelaatbaarheid en besluit eindelijk, dat men in allen gevalle de condictio sine causa kan instellen. In 1. 5 bespreekt Papinianus twee gevallen, waar hij de toelaatbaarheid der condictio ob turpem causam aan twijfel onderhevig acht, en eindigt met de condictio sine causa aantebevelen.

In 1. 1 en 4 eindelijk wordt gehandeld over deze condictie als concurrerende met de condictio ob causam datoram.

Al de wetten, in dezen titel voorkomende, zijn van Ui.pianos. Julianus, Afkioanus of Papinianus. Er is geen enkele aanwijzing, dal een der oudere juristen over deze condictie gehandeld heeft. Van Labeo, die overigens een der voornaamste autoriteiter. op het gebied der speciale condictiën was en van wien de fragmenten der overige titels op vele plaatsen melding maken, wordt daarin met geen enkel woord gewag gemaakt. Kan men aannemen, dat de groote jurist, die de fijne regtsvragen over de causa met bijzondere voorliefde behandelde, die aan de nieuwe actie, die zich aan de condictie aansloot, d. i. de actio praeseriptis verbis, zooveel liet gelegen liggen, over deze meest algemeene en zich ver uitstrekkende condictie zich niet zou hebben uitgelaten, indien zij ten zijnen tijde reeds bestaan had ? Zou men kunnen aannemen, dat de oude juristen, die zijne gevoelens over de verwante condictiën steeds met zorg mededeelen en bespreken, zouden hebben verzuimd, zijne uitspraken over deze gewigtige condictie aan te halen?

Het is op al deze gronden zeer aannemelijk, dat deze condictie eerst in den lateren tijd ontstaan is. Daaruit verklaart zich dan ook geleidelijk, dat deze uiterst gewigtige condictie in vergelijking met de andere, in welker plaats zij kon treden, zoo uiterst schraal behandeld is, gelijk wij op blz. 131 reeds opmerkten.

Alles wijst er dus op, dat de condictio sine causa het laatst en laat ontstaan is. Dit verklaart ook, dat de leer der causa in het Romeinsche regt niet met die klaarheid en scherpe bepaaldheid is afgehandeld, die anders aan de Romeinsche theorie zoo bijzonder eigen en voor de behoeften van het leven zoo noodzakelijk is.

Daarmede staat welligt ook in verband de onbepaaldheid, het eenigzins zwevende, dat wij in de Romeinsche regtsontwikkeling opmerken in de leer betreflende het bestaan der verpligting in tweezijdige overeenkomsten , omtrent

de voldoening zijner verbiiultems, voordat men die van zijne tegenpartij vorderen kan, waarop wij nog later terngkomen.

Het spreekt van zelf, dat men in het aangevoerde omtrent den ouderdom der onderscheiden speciale condictiën geene naauw-keurige tijdsbepaling zoeken moet. Het eenige, dat wij daarmede bereikten, was dit: dat het bewijs geleverd werd, dat in onze opvatting van het stelsel der speciale condictiën, ook met betrekking harer geleidelijke vorming, niets ongerijmds gelegen is, en dat onze veronderstelling omtrent het ontstaan dezer condictiën integendeel in volkomen harmonie is met de methode der Romeinsche regtsvormingen en met hetgeen ons in don bestaanden vorm van het Komeinsche regt is overgeleverd.

Alleen in haar geheel heeft de theorie omtrent de wording der condictiën waarde. In de opvatting omtrent den ouderdom van elke afzonderlijke condictie of omtrent de bron, waaruit zij voortsproot, kan verschil bestaan, zonder dat dit op het algemeen stelsel en de gevolgen, daaruit voortvloeiende, eenigen invloed oefent.

— 219 —

V.

De verdwijnixg van het onderscheidend karakter der

ALGEMEENE OONDICTIEN, At.S AFZONDERl.IJKE ACTIËN.

Wij hebben gezien, dat de oude algerneene condictiën het voortbrengsel zijn der periode van de ley Is acliones, het tijdvak, waarin de actiën niet werden afgedeeld naar den verschillenden aard van den regtsgrond, wnaruil zij waren ontsproten, maar naar den aard van het voorwerj) der regts-vervolging. Dat karakter bleven zij behouden gedurende het geheele tijdperk van het bestaan van het Romeinsche rijk. Voor zoover men daarbij alleen denkt aan de algemeene condictiën, bleef altijd gelden, hetgeen wij boven zagen, dat volgens Cicero door Scaevot,a daaromtrent was opgemerkt: dat zij namelijk in tegenstelling met de bonae. fi\'lei actionem altijd eene bepaalde zaak tot voorwerp hebben. Behalve deze eigenschap hadden deze oude condictiën ook nog de bijzondere eigenschap, dat zij de strekking hadden, om aan den eischer den eigendom over te dragen. Wij zagen, hoe niet alleen dit karakter van bepaaldheid, maar ook dat van overdragt van eigendom, in de latere vorming der contlicliones incerli verloren gaat. Niettemin bleef men in de Romeinsche theorie aan deze eigenschappen van het begrip der condictio in zijn eerste meest beperkte karakter ook na de belangrijke uitbreiding van dit begrip in de condictiones hechten. Wij vinden daarvan bijzonder het bewijs in de scholiën der Byzantynsche juristen, die het in het algemeen aan geleerdheid niet ontbrak, hoewel de krachtige oud-Uomeinsche geest, om aan eiken nieuwen tosstand zijn regt te doen wedervaren en nieuwe bepalingen daarvoor in verband met het oude regt-stelsel in het leven te roepen, geheel en al verloren was gegaan. In de scholien op Basilica XXIII, tit. 1 en bepaald in die van Stephanus op 1. 4 en op l. 8, vinden wij daarvan telkens melding gemaakt. Trouwens in de Romeinsche leer der condictiën was altijd iets antiquarisch,

— 220 —

waarvoor ook ten bewijze strekt, dat men eene oondictio wegens diefstal van onroerende goederen steeds bleef toela- . ten, niettegenstaande men overigens geen diefstal van onroerend goed meer erkende. — In de aangehaalde plaats van Stephanus is dan ook de opmerking gemaakt, dat het oude karakter der condictiën in de nieuwere speciale condictiën niet bewaard was; maar dat doze laatste zich integendeel veel verder uitstrekten.

Overigens blijkt het, dat deze antiquarische strekking der Romeinsche theorie niet gebaat heeft. Het oude begrip der condietie, als de algemeene actie voor alle bepaalde zaken, die den eischer in eigendom moesten worden overgedragen , heeft nog wel eeuwen lang in het Romeinsche regt voortbestaan; maar devormings- en ontwikkelingskracht was verloren, die voor elke instelling van het maatschappelijk leven noodig is, om met het voortgaande ontwikkelingsproces een aaneensluitend geheel te vormen.

Blijkbaar had het oude denkbeeld der algemeene condictie, als algemeene actie voor alle bepaalde zaken veel van ha.ir gewigt verloren bij de zaraenstelling der pandecten. Dat is echter niet in gelijke mate het geval met de drie verschillende vormen van algemeene condictiën.

De triiicaria is het meest op den achtergrond gekomen.

Indien men de schrale bewerking van die actie in den daaraan gewijden derden titel van het 24e boek de pandecten nagaat, dan ziet men terstond, dat men niet te doen heeft met eene der gewigtigste actiën van het Romeinsche regt, waarvan gewoonlijk de fragmenten over de verschillende voorgekomen gevallen elkander verdrongen. Een klein fragment uit Gajus en drie niet groote fragmenten uit de schriften van Ulïianus vormen den geheele inhoud van den titel over dit onderwerp. In de Basilica is men nog verder gegaan en heeft men de conlictio triticaria met de condictio sine causa in één titel vereenigd. Dat kan niet zijn wegens de bijzondere verwantschap dezer twee actiën, terwijl de laatstgemelde condictie met de triticaria niet meer overeenkomst heeft, dan eene der overige speciale condictiën. Het

ligt dus voor de hand, dat deze Ijeide condictiëu in één titel te zamen werden vereenigd, omdat beide in de praktijk van weinig gewigt waren. Er was trouwens ook niets vo\'jr, om de condictio triticaria, die met al de speciale condictiëu concurreerde, bnven deze te verkiezen. Hetzij men de formule voor de algemeene condictie, hetzij men die van eene der con-dictiones incerti koos, altijd was eene schatting noodig. Eene praescriptie was altijd verkieslijk, om het geding le beperken lot de bijzondere reglsbetrekking, waarop men zijne vordering grondde. Zelfs al stelde men de triticaria in, dan nog was de toevoeging eener praescriptie aan te raden. In dat opzigt was er dus niets tegen de speciale condictie, waarin de praescriptie verpligtend was. In een ander opzigt was de formula der condictio incerti altijd als voorzigtigheids-maatregel aan te raden, omdat de triticaria was gebonden aan de uitkeering van de bepaalde gevorderde zaak, niets meer en niets minder; terwijl daarentegen de formula der condictio incerti eene berekening wegens bijkomende omstandigheden toeliet. In enkele gevallen kon dat van gewigt zijn, gelijk wij op bl. 73 hebben gezien. In de meeste opzigten was er echter geen merkbaar verschil, of men bij de verbind-tenis om eene zaak over te dragen, eene formula verkreeg,waarin alleen melding werd gemaakt van rem dare of een jormula incerta, waarbij melding werd gemaakt van dare Jacere. Voor zoover toch de verpligting alleen in het dare bestond, bleef bij de intentio dare jacere het jacere rusten. Praktisch was er geen verschil, omdat zoo wel van de res certa, als van de res incerta, bij gebreke van voldoening, eene taxatie en eene veroordeeling in eene bepaalde geldsom moest plaats hebben.

Wel hebben deRomeinsche juristen den takt voor het maken der fijnste onderscheidingen, waar dit van invloed was op de praktijk; maar waar de praktijk er niet mede gemoeid was, kon de behandeling van twistvragen op den Romein-schen bodem gewoonlijk weinig tieren. Zoo zien wij dan ook wel op onderscheiden plaatsen scherp onderscheiden tusschen de condictio si certum petetur en de actio ex stipulatu, in zoover er kwestie kon zijn, of liet voorwerp der stipulatio

— 222 —

in pecunia certa, d. i. het cerium in den meest strikten zin, i f in eene res incerta bestond. Onder de talrijke pandecten-plaatsen, die over stipulatio ook van res certae praeterpecuniam numeralam handelen, is mij geene enkele wet bekend, waar uitdrukkelijk gehandeld wordt over de vraag, welke formula men voor eene gestipuleerde zaak moest vragen, die der condiclio tri-iicaria of der actio ex slipulalu. Alleen ééne der rnij bekende plaatsen schijnt mij toe, op verschil van gevoelen daaromtrent eenigzins betrekking te hebben Dat is 1. 47 § 3 ff.de V. O., op bl. 24 aangehaald. U i.panus zegt aldaar, dat men bij stipulatie van vrachtgebruik dit voorwerp der stipulatie als een incertum beschouwde, zoadat men daarvoor de actio ex slipu-latu instelde. Hij voegde er aan toe, dat dit in de re^tspraktijk meestal zoo verstaan werd: //hoc jureutimur.\'/Hij geeft daarmede ingewikkeld te kennen, dat het ook wel, hoezeer gewoonlijk niet, anders beschouwd was. Op bl, 23 betoogden wij, dat men volgens de Bomeinsche theorie het vruchtgebruik ook als eene res certa heeft moeten kunnen beschouwen, zoodat men daarvoor ook de actio triticaria had. Ik stel mij voor, dat er onder de oude juristen versoliil zal geweest zijn, of men dat vruchtgebruik ook niet als res incerta kon aanmerken, en dat dit aanleiding kan hebben gegeven, dat soms een enkel Praetor bij vordering van vruchtgebruik krachtens stipulatie de actio ex stipulatu weigerde, terwijl anderen die gewoonlijk toelieten. Hoewel nu de intentio der laatste actie, als condictio incerti, naar de strenge regels van het oude proces meerdere ruimte aan den Regter liet, gelijk wij op bl. 25 hebben gezien, zoo moest toch in beide, zoo de gedaagde in gebreke bleef het vruchtgebruik te leveren, eene veroordeeling in eene bepaalde geldsom plaats hebben, waaraan altijd eenigermate eene waardering ten grondslag lag. Daar de Praetor in liet Bomeinsche regt do actie aanwees , werd voor de verleening der formula door hem uitgemaakt, of de gevorderde zaak als res certa of res incerta zou worden aangemerkt. Waar het geene som geld betrof, voerde de condictio certa ongeveer tot hetzelfde resultaat, als de intentio incerta. Nu moge in sommige gevallen.

zooats wij te voren zagen, de condictio certa mocije!ijVheden voor de regterlijke magt hebben opgeleverd, de eischende partij kwam, zoo zij triomfeerde, Inngs beide wegen (ot een zelfde resultaat, veroordeeling tot eene geldsom, btnvkend naar de waarde. De eischer had er dus geen groot belang bij, wi-lke actie de Praetor verleende. Het zal in Home ook wel eenigermate geweest zijn, zooals thans, dat de partijen zioh met haar formele der uitspraak weinig het hoofd breken, indien 7.ij maar tot haar doel geraken. Daardoor kunnen wij ons voorstellen, dat de vraag of de gestipuleerde zaal; , als een certum, alleen onder de tritiearia kon vallen en of men het ook, als een incerlum, kon brengen onder de actio ex stipu-latu, met weinig ijver behandeld heeft; doch het schijnt dat de strekking bestond, om het gebied van de actio ex slipulalu, meerder ruimte en vrijheid latende bij de uitspraak, zooveel als mogelijk uit te breiden.

Nadat de vroegere buitengewone wijze van regtspraak, volgens welke de magistraatspersoon niet meer bij de benoeming van een gezworen regter eene formula tot rigtsnoer van diens onderzoek verleende, maar zelf regt sprak, zoodat de formula niet meer verleend werd, dc gewone procesorde geworden was, moest het formele verschil tusschen de actio cx stipulatu en de condictio trificaria nog meer op den achtergrond geraken. liet is niettegenstaande het behoudend karakter van het Komein-sche regt zeer aannemelijk, dat men het met de verplig-ting des eischers om zijne actie aan te wijzen, destijds niet zoo streng nam, dat, indien de eischer had aangegeven, de actio ex stipulatu voor honderd mud tarwe te willen instellen, deze aanwijzing als voldoende beschouwd werd en ilat men alras tusschen de actio ex stipulatu in den vorm der condictio tritiearia, en de eigenlijke actio ex stipulatu, oorspronkelijk alleen voor het incertum der stipulatie aangewezen, geen verschil meer maakte. Althans van eene tegenstelling der condictio tritiearia tegen de actio ex stipulatu vinden wij in de talrijke fragmenten over stipulatie nergens uitdrukkelijk melding gemaakt. Evenmin vinden wij in de pandecten naast de speciale condictiën den concursus der condictio tritiearia vermeld.

— 224 —

Op onderscheiden plaatsen echter wordt de condictio Si cerium peletur tegenover de condicliones incerli gesteld (198). Hier was ook het groote en gewigtige verschil, dat de veroordeelingssom in de algemeene condictie volkomen moest overeenstemmen met de som , in de condictio opgenomen , zonder dat eenige taxatie noodig en een ge wijziging of vermindering mogelijk was.

Opmerkelijk is, dat in den naam dezer condictie het certum een veel naauwere beteekenis had, dan die, waarin wij dat woord in de theorie der algemeene condictiën leerden kennen. «Certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet, quid quale quantum sit,w gelijk wij op bl. 17 hebben gezien. //Tncertum,» zagen wij daar, werd genoemd, //ubi non apparet, quid quale quantum sit.w

Het certum kon dus bestaan in allerlei andere roerende en onroerende zaken, even goed als in geld. In de condictio Si certum peletur ziet daarentegen het certum uitsluitend op bepaling in geld. Deze actie strekte alleen en uitsluitend tot opvordering van bepaalde geldsommen.

Door deze dubbele beteekenis van het certum kon dus ook de uitdrukking van certi condictio eene dubbele beteekenis hebben: zij beteekent in de eerste plaats de condictio, d. i. eene der algemeene condictiën, tot opvordering van het certum, dat zijn bepaalde zaken, hetzij geld, hetzij andere goederen. In dien zin omvat zij zoowel de condictio si certum peletur, als de triticaria, en zelfs de actio arbitraria, in zoover de bepaalde verschuldigde goederen op eene bepaalde plaats moeten geleverd worden. Doch in zoover men het certum in den meest bepaalden zin opvat, kan de uitdrukking certi condictio alleen de condictie voor bepaalde geldsommen bedoelen.

Dat cerli condielio volgens de Eomeinsche terminologie, bepaald in overeenstemming met de onderscheiding van het cerium en incertum in de stipulatie, in den eerstgereelde ruimere beteekenis voorkomt in de Instituten van Justini-~ aniüs, pr. de V. O. (3, 16), schijnt aan geen twijfel onder-

(195) Zie onder andere 1. 12 ff. de Xov. (46, 2) en 1. 17 § 2 ff. Iter. Am* (25. 2).

lievig. Aldaar wordt gezegd, dat er voor de stlpulatio twee actiën waren, namelijk de condictio certi vour de stipulatio certa, en de actio ex stipulatu voor de slipulalio in eer la. Dat de condictio triticaria, evenals de si cerium pelelur voor bepaalde geldsommen, voor alle andere bepaalde bij stipulatie beloofde zaten was toegelaten, hebben wij breedvoerig aangetoond en schijnt aan geen twijfel onderhevig.

Dit neemt echter niet weg, dat terwijl het generieke woord werd gebruikt, daarbij gewoonlijk bijzonder kan gedacht zijn aan het soort, de condictio -si cerium petelur. Indien werkelijk, zooals wij vermoeden, de condictio triticaria later op den achtergrund geraakt was, is het zeer natuurlijk, dat uien allengs onder certi condictio meestal alleen dacht aan die algeineene condietie, die steeds ook in de regtsgevolgen haar bijzonder gewigt behouden had. Blijkbaar heeft men onder die woorden bijzonder gedacht aan de condictie Si eerr lum petetur, waar men de condictio certi tegenoverstelde aan de condictio ineerli; omdat iu het latere proces tusschen de twee vormen der algemeene en speciale condictiën alleen merkbaar verschil was, met Xwi 00° fa Si certum petelur tegenover de speciale condictiones incerti.

Deze opvatting stemt overeen met de verklaring van den scholiast op Basilica XXIIf lel, (199), die op het fragment van Ui.pianus in 1. 1. ff. de Rer. Cred. betreffende de condictio Si ccrtum petetur aanteekent, dat men onder het cerium meestal geld verslaat; maar, — als wilde hij de onjuiste gevolgtrekking voorkomen , dat er gcene andere condictie voor vervolging van het certiw» in zijne oorspronkelijke beteekenis bestond, — er terstond op laat volgen : dat men voor andere zaken, die een eertum als voorwerp der verbindtenis uitmaken, eene andere condictie heeft, namelijk de triticaria.

(199) Ktqrov tfi w? fTtl xo 7l).fZavov q-rfil xa aqyvqm. \'O fifyxot xQixt-xaQtoq xordt-xxixLoc;, Tteql ov ókahtfitïv fTTKyy*AAérrtt 6 trixbi; rixlog y, xov fikfiXLov, /uoav Ivsi Ttavxbq f/ft ctQayfiaxoc;, Ttkiji

aqyvQiw. Certdm beteckent meestal geteld geld. De condictio triticaria echter, waarover de geheele titel 3 van het volgende boek aankondigt te zullen handelen, heeft plaats voor elke zaak, behalve voor geld.

— 226 —

Terwijl de actio atbitraria, hoewel ook eene algetneene condictie, vooral bij het verdwijnen der oude literarum ohligalio, in werkelijkheid alleen uit stipulatie tot levering of betaling op eene bepaalde plaats ontstond, was alzoo van van de oude algetneene condictiën in het latere Romeiusche regt alleen de si certnm petetur in volle kracht gebleven. Zij staat nog daar als eenig, hoewel dan ook gewijzigd, overblijfsel der oude legis acüones. Zeker zal men de oude Romeiusche wereld niet beschuldigen , dat zij in dat opzigt haar behoudend karakter heeft verloochend; daar zij een ouden regtsvorm, uit den oudsten tijd afkomstig, en afwijkend van het regtsstelsel der formula, waaronder het Romeinsche regt zijn blijvenden vorm verkreeg en tot wereldregt opgroeide, gedurende het gansche tijdperk der forcnulae. trouw heeft bewaard en nog in den ouden vorm aan de nakomelingschap heeft overgeleverd.

Daarmede was voor deze oude condictie ook al het moge- . lijke gedaan. Levenskracht bezat de actie niet meer. Bij het voortbestaan van het Romeinsche regt in enkele zuidelijke streken en de herleving daarvan in het overige Europa is dan ook deze actie spoorloos verdwenen. De algemeene condictiën konden zich in het stelsel niet verder uitbreiden en met maatschappelijke instellingen gaat het als met den men-schelijken geest; wanneer de verdere ontwikkeling ophoudt, kwijnen zij langzaam weg.

De sporen van het wegsterven daarvan zien wij trouwens reeds in het Byzantijnsche regt. Aan alle zijden ingesloten door de speciale condictiën, waarmede zij concurreerden, ea waaraan zij door de gewoonte van ook praescriptiën in hare formula op te nemen, in het oude procesregt reeds zeer gelijk geworden waren, wijken zij in de praktijk terug. Wel bewaarde de Byzantijnsche school in hare zuiver antiquarische rigting het oude begrip der condictiën, zooals men dat in de schriften der Romeinsche juristen ontwikkeld gevonden had en wij dat uit de Byzantijnsche scholiën het best kennen; maar van resultaat voor de praktijk vinden van deze oprakeling van dat oud Romeiusclie element geen enkel teuken. lutegen-

deel waar zich de Ryzantijnsclie scholiast op het terrein van de praktische toepassing der condictie si cerlnm peletur waagt, is zijne eerste schrede terstond een misgreep, in openbaren strijd met het oude classieke regt.

Wij merkten op bl. 52 op, dat Stephanus, een der voornaamste Byzantijnsche juristen, leerde, dat de eischer op het gebied der condictién in plaats van eene onbepaalde vordering altijd de condictio si cerium peletur kon instellen, indien hij, teneinde taxatiën te voorkomen, eene bepaalde som geld vorderde.

Het onjuiste dier bewering viel niet moeijelijk te wederleggen. Met het juiste begrip der condictie was dit zeker in strijd; maar Stephanus drukte waarschijnlijk de opvatting uit, die men zich in de Grieksche wereld van de condictie voor cerla pecunia tegenover de condictio incerli \'gevormd had, en die misschien in de regtspraak was doorgedrongen.

Nog hebben wij in het tegenwoordige proces bepaalde en onbepaalde zaken, als voorwerp van vorderingen. Bepaalde vorderingen verstaan wij ook nog in tweederlei zin, namelijk bepaald in eene geldsom of in andore zaken, die bepaald zijn in hoedanigheid, soort en hoeveelheid, waarbij in geval van veroordeeling de vereffening (zie blz. 65) moet plaats hebben door waardering van de toegewezen goederen in geld. Ook nu bestaat in de praktijk nog wel de gewoonte, waarop de Byzantijnsche scholiast doelde, dat de eischer, indien geen verschil over de waardering van gevorderde zaken (ook wel van uit haren aard onbepaalde zaken) te voorzien is, daarvoor in zijne conclusie van eisch eene vaste som stelt, waartegen de gedaagde, geene bedenking maakt, terwijl hij zich alleen bepaalt tot bestrijding van den grond der vordering. Hoeveel invloed nu ook het bepaald of niet bepaald zijn van het voorwerp van vordering op het proces hebben moge, dat betreft in het latere procesregt alleen een onderscheidend karakter van het voorwerp in verschillende actiën: nooit heeft men er in het latere proces aan gedacht, om eene afzonderlijke actie voor de opvorderingen van in geld (of ook in goederen) bepaalde schulden te vormen, znoals de oude condictio si cerium

— 22S —

petelur was Aan eene afzonderlijk actie voor alle hquot;paalrle vorderingen, uit welken regtsgrond ook ontsproten, is door geen enkel jurist in het latere Europesclie reg( en door geen enkel later wetgever ooit gedacht.

Evenzoo is ook elk begrip verdwenen van eene afzonderlijke algemeene actie voor bepaalde goederen, die op eene andere plaats in eigendom moeten worden overgedragen. Men vordert die op dezelfde wijze met de actie; voortspruitende uit den bepaalden regtsgrond, d. i. de overeenkomst of handeling, waarop het vorderingsregt berust; evenals men te Rome de ter bepaalde plaats bedongen levering van het gekochte goed krachtens het gewone koopcontract invorderde door de actio emü.

In den lateren tijd van het Romeinsche regt hebben de drie algemeene condictiën derhalve langzamerhand aan ge-wigt voor de praktijk verloren en met de herleving van het Romeinsche regt in het latere Europesche procesregt zijn zij geheel weggestorven of, zoo men wil, niet weder opgestaan. In het Romeinsche regt waren zij verdrongen door de speciale condictiën. Daar waar het Romeinsche regr, geene afzonderlijke speciale condictio naast de algemeene condictiën geplaatst had , zooals niet plaats had bij de certi slipulatio voor het muluum, bleven zij alleen over als actiën voor den bepaald aangewezen regtsgrond, maar zonder dat meer onderscheid gemaakt werd tusscheu de verpligting tot overdragt van geld of andere zaken, gelijk het oude Romeinsche vorderde. Het eigenaardige verdween hier ook geheel en al, om plaats te maken voor het algemeene regt voor alle overeenkomsten. De terugvordering van ter leen gegeven zaken krachtens overeenkomst van verbruikleening ouderscheidt zich in den procesvorm volstrekt niet meer van de vorderingen ter voldoening aan andere overeenkomsten.

— 229 —

VI.

Wat in het latere kf.üt is overgebleven van de

SPECIALE CONDICTIEN EX LEGE AdUlLIA, EX ScïO TREBELLIANO , EX LEGS EN FUBTIVA.

De speciale eondictiën zijn voor het groote meerendeel in het Romeinsche regt tot in den laatsten tijd van het Rijk, ook in het Oosten, in volle kracht gebleven. Enkele zijn reeds vroeg verdwenen, zooals de condictio ex lege Aquilia, waarvan in de pandecten slechts ter loops, en vermoedelijk uit verzuim, melding is gemaakt. Gelijk wij op blz. 160 opmerkten, was het belang daaraan reeds ten tijde van Gajus voorbijgegaan.

De condictio ex Scto Trebelliano,— die er in voorzag, dat de condictio van en tegen den erflater regtstreeks tegen den fideicommarissarius, en niet als vroeger alleen formeel door en tegen den bezwaarden erfgenaam werd ingesteld, — als behoorende tot het overgangstijdperk, waarin men de fideicommisaire instellingen regtens regelde, is in zoover alras verdwenen, dat men het resultaat in het latere regt als uitvloeisel van het gewone erfregt aannam.

De condictio ex legato bleef bestaan in hare volle kracht, als gewone actie tot opvordering van legaten. In het latere Europesche regt bleef zij voortbestaan met en naast de vindicatie van het legaat, ter keuze des eischers.

In het tegenwoordige Nederlandsche regt is de laatstge-melde actie weggevallen, gelijk de hoogleeraar Mr. J. E. Goudsmiï uitnemend heeft aangetoond in Themis 1861, bl. 363—378. Dat deze weglating der zakelijke actie niet alleen lag in het stelsel des wetgevers, maar dat ook onze wetgever deze wijziging met volkomen bewustheid heeft gemaakt, blijkt uit eene redevoering van den minister van Maanen, waarop door mij is gewezen in Themls 1864, bl. 1—8.

Er zijn later wel eenige bedenkingen tegen die leer inge-bragt ter verdediging van het arrest van den Hoogen Baad van 19 April 1861, Weekblad v, h. Recht, n⁰. 2268,

(lat door Mr. Goudsmit was bestreden; onder andere door Mr. Gr. A. Kt.eyn, in een afzonderlijk stukje, verschenen te Breda (55 bladz.), door Mr. F. A. R. A. baron van-Ittf.rstjM, in de Not. Nieuwsbode, 1864, bi. ] 32, en door Mr. W. Modderman, Hel eigenclomsregt van den legataris, in Themis ISOJ-, bl. 201—289 en bl. 337—346. De laatst-gemelde bladzijden dienen tot bestrijding van mijn boven aangehaalde stukje. De schrijver komt er tegen op, dat aan eene verklaring van den minister van justitie van Maanen zooveel gewigt wordt gehecht, alsof hij de wetgever was geweest. Ik stem gereedelijk toe, dat men aan de verklaringen van den Minister en van de overige organen van de wetgevende magt dikwijls een te groot gewigt toeschrijft. Daaromtrent herinner ik aan het vroeger [Nieuwe Bijdragen 1857 bl. 288) door mij uitgesproken beginsel, dat de regtsdwaling van den wetgever niet in het positief regt overgaat, tenzij zij in de wet zelve zij opgenomen. Waar echter bewezen is, dat de bedoeling des wetgevers volgens het systeem der wet, op dit punt blijkbaar overgenomen uit het ontwerp van 1820, geen ander heeft kunnen zijn; daar is zeker de uitspraak van het orgaan der Regering, dat de wetgeving indiende eu verdedigde, niet zonder gewigt. Naar mijne overtuiging zette de aanhaling der woorden van den minister van Maanen: «dat //de making alleen grond tot eene personele actie oplevert //jegens den erfgenaam...; zonder dat immer de legataris eenig //regt op de zaak (jus in re) kan beweren te hebben,// zonder dat deze uitlating in de wetgevende magt werd tegengesproken, de kroon op het betoog van Mr. Goüdsjiiï, dat de wetgever dat moet bedoeld hebben.

In zijn eerstgemeld stuk heeft de schrijver uitvoerig den aard van het Oud-Hollandsch regt in den overgang van eigendom op den legataris door het openbaar testament behandeld; maar hij is mijns inziens te kort geschoten in zijne bewijsvoering, dat onze wetgeving dat beginsel znu hebben behouden. Bepaald heeft onder andere Mr. G. A. Ki.eyn aangevoerd, dat men door de opneming van het door ons

verdedigde gevoelen den legataris van een kostelijk middel beroofde. Dit bestaat echter alleen in naam.

Heeds in het Roraeinsohe regt noemde men het regt van den legataris op de condictie zijn beste regt. De personele actie was werkelijk het krachtigste regtsmiddel. Ook thans is de legataris, gewapend met de personele actie, op de authentieke akte berustende, waarlijk uiet zonder krachtige middelen, indien de praktizijn die weet aan te wenden.

Krachtens zijne grosse van het testament, afgegeven iu exe-cutorialen vorm (art. 486 Rr.), kan hij beslag doen leggen op het bepaalde gelegateerde goed, zelfs op des erfgenaams goederen, om hem tot de uitkeering van het legaat te dwingen. Krachtens diezelfde grosse kan hij, waar het executoriaal beslag moeijelijkheid zou ondervinden, van den voorzitter der Regtbank vergunning erlangen tot conservatoir arrest op de goederen der nalatenschap des erfgenaams. Krachtens die grosse eindelijk kan hij verzegeling van de goederen der nalatenschap en afscheiding van den boedel des erfgenaams vragen.

Het begrip der condktio ex lege, als actie voor deverbindtenis, die zijn regtsgrond vond inde wet, even als het contract zijn regtsgrond had in de overeenstemming der partijen, is in het latere regt overgegaan. De erkenning van dergelijke ver-bindtenissen uit de wet alleen is, uit art. 1370 van den C. C., overgenomen in art. 1388 van ons burgerlijk wetboek, luidende: «De verbindtenissen, die uit kracht der wet geboren worden, spruiten voort bf uit de wet alleen, of uit de wet ten gevolge van \'s menschen toedoen.//

Men heeft in het eerste gedeelte dus de obligationes ex lege erkend. Vreemd genoeg verduisterde men daarna het begrip, door daarnaast ook als obligationes ex lege te erkennen de verbindtenissen, die ja door de wet erkend en geregeld worden, maar die hun regtsgrond vinden in handelingen der betrokken personen, door \'s menschen toedoen, zooals ons artikel het uitdrukt.Dewet treedt hier echter niet anders op, dan bij overeenkomsten en zakelijke regten in het algemeen , waar de betrekking tusschen personen onderling, of tus-schen personen en zaken, den grondslag van het regt vormt; ter-

16

— 22S —

petetur was Aan eene afzonderlijk actie voor alle bepaalde vorderingen, uit welken regtsgrond ook ontsproten, is door geen enkel jurist in het latere Europesclie regt en door geen enkel later wetgever ooit gedacht.

Evenzoo is ook elk begrip verdwenen van eene afzonderlijke algemeene actie voor bepaalde goederen, die op eene andere plaats in eigendom moeten worden overgedragen. Men vordert die op dezelfde wijze met de actie; voortspruitende uit den bepaalden regtsgrond, d. i. de overeenkomst of handeling, waarop het vorderingsregt berust; evenals men te Rome de ter bepaalde plaats bedongen levering van het gekochte goed krachtens het gewone koopcontract invorderde door de actio emti.

In den lateren tijd van het Romeinsche regt hebben de drie algemeene condictiëu derhalve langzamerhand aan ge-wigt voor de praktijk verloren en met de herleving van het Romeinsche regt in het latere Europesche procesregt zijn zij geheel weggestorven of, zoo men wil, niet weder opgestaan. In het Romeinsche regt waren zij verdrongen door de speciale condictiën. Daar waar het Romeinsche regt geene afzonderlijke speciale condictio naast de algemeene condfctiën geplaatst had , zooals niet plaats had bij de certi slipulalio voor het muluum, bleven zij alleen over als actiën voor den bepaald aangewezen regtsgrond, maar zonder dat meer onderscheid gemaakt werd tnsschen de verpligting tot overdragt van geld of andere zaken, gelijk het oude Romeinsche vorderde. Het eigenaardige verdween hier ook geheel en al, om plaats te maken voor het algemeene regt voor alle overeenkomsten. De terugvordering van ter leen gegeven zaken krachtens overeenkomst van verbruikleening ouderscheidt zich in den procesvorm volstrekt niet meer van de vorderingen ter voldoening aan andere overeenkomsten.

— 229 —

VI.

Wat in het latere kegt is overgebleven van de

speciale condictien ex lege Aquilia, ex SctO Trebelliano , ex lege en ïhktiva.

De speciale concictiën zijn voor het groote meerendeel in het Romeinsche regt tot in den laatsten tijd van het Rijk, ook in het Oosten, in volle kracht gebleven. Enkele zijn reeds vroeg verdwenen, zooals de condictio ex lege Aquilia, waarvan in de pandecten slechts ter loops, en vermoedelijk uit verzuim, melding is gemaakt. Gelijk wij op blz. 160 opmerkten, was het belang daaraan reeds ten tijde van Gajus voorbijgegaan.

De condictio ex Scto Trebelliano, — die er in voorzag, dat de condictio van en tegen den erflater regtstreeks tegen den fideicommarissarins, en niet als vroeger alleen formeel door en tegen den bezwaarden erfgenaam werd ingesteld, — als behoorende tot het overgangstijdperk, waarin men de fideicommisaire instellingen regtens regelde, is in zoover alras verdwenen, dat men het resultaat in het latere regt als uitvloeisel van het gewone erfregt aannam.

De condictio ex legato bleef bestaan in hare volle kracht, als gewone actie tot opvordering van legaten. In het latere Europesche regt bleef zij voortbestaan met en naast de vindicatie van het legaat, ter keuze des eischers.

In het tegenwoordige Nederlandsche regt is de laatstge-melde actie weggevallen, gelijk de hoogleeraar Mr. J. E. Qoudsmiï uitnemend heeft aangetoond in Themis 1861, bl. 363—378. Dat deze weglating der zakelijke actie niet alleen lag in het stelsel des wetgevers, maar dat ook onze wetgever deze wijziging met volkomen bewustheid heeft gemaakt, blijkt uit eene redevoering van den minister van Maanen, waarop door mij is gewezen in Themis 1864, bl. 1—8.

Er zijn later wel eenige bedenkingen tegen die leer inge-bragt ter verdediging van het arrest van den Hoogen Baad van 19 April 1861, Weekblad v. h. Recht, n⁰. 2268,

(lat door Mr. Goudsmit was bestreden; ouder andere door Mr. G. A. Ki.eyn, in een afzonderlijk stukje, verschenen te Breda (55 bladz.), door Mr. F. A. R. A. baron vax Ittf.rsuh, in de Nol. Nieuwsbode, 1864, bl. 132, en door Mr. W. Mordtrman, Tiet eigenclumsregt van den legataris, in Themis bl. 201—289 en bl. 337—346. De laatst-