1

(ï /9 3z c

HANDLEIDING

TOT DE BEOEFENING

VAN HET

NEDERLANDSCH BURGERLIJK RECHT.

RIJKSUNIVERSTTEtT UTRECHT

2782

\\ 3ZZ

HANDLEIDING

TOT DE

BEOEFENING

VAN HET

Nederlandscli Burgerlijk Recht.

DOOR

M^R. C. ASSER,

Hoogleeraar te Leiden,

MET MEDEWERKING VAN

M^K. PH. W. VAN HEUSDE,

Vice-President der Arrondissernents-Rechtbank te \'sGravenhjige.

EERSTE DEEL.

Derde druk, bewerkt door ]VI^r. C. ASSER.

ZWOLLE, W. E. J. TJEENK WILLINK. 1 89 6.

BIBLIOTIiEEK DER RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT.

VOORBERICHT.

Bij hei schrijven van het werk, waarvan het eerste deel thans voltooid is, is het mijn streven eene handleiding te vervaardigen, hoofdzakelijk ten dienste van hen, die hunne studiën van het hedendaagsche recht aanvangen, en hij wie het er op aankomt vóór alles in groote trekken de beginselen van ons Burgerlijk recht te leeren kennen, zonder reeds in den aanvang in al te veel bijzonderheden te treden, of zich met de beantwoording van ingewikkelde rechtsvragen te vermoeien.

Men zie derhalve in de verschijning van dit werk geen gemis aan waardeering van de bestaande geschriften onzer voortreffelijkste rechtsgeleerden ; het heeft veeleer ten doel den toekomstig en jurist een zoodanig overzicht van de rechtsstof te doen verkrijgen, dat hij met meer vrucht en met de noodige zelfstandigheid de meer uitgebreide werken zal hunnen raadplegen.

Bij de bewerking heb ik de uitmuntende en tot ieders leedwezen slechts voor een klein deel verschenen Handleiding van Mr. J. van Hall, Hoogleeraar te Utrecht, min of meer als voorbeeld gekozen; ware dims werk voltooid, dan voorzeker zou ik mijnen arbeid niet hebben aangevangen.

Wellicht ook zou zulks niet zijn geschied, indien ik had kunnen voorzien dat reeds spoedig na het verschijnen der eerste afeveringen door de benoeming eener Staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek, hij Koninklijk Besluit van \'28 Febr. 1880 n . 8, het uitzicht zou worden geopend op vrij belangrijke wijzigingen in den tekst dier wet. Sedert is daarom nog meer dan vroeger mijn streven daarheen gericht mij tot de beginselen te bepalen en de talrijke rechtsvragen , waartoe de bestaande wet aanleiding geeft, slechts terloops te vermelden.

voorbericht.

De hennis dier beginselen toch zal voor den ioekomstigen rechtsgeleerde altijd onmisbaar blijven, ook wanneer enkele stellige wetsvoorschriften in het vervolg mochten worden gewijzigd, of zelfs geheele ouderdeelen van het Burgerlijk Wetboek in anderen vorm gegoten.

Groote vermeerdering van werkzaamheden voor mij voortvloeiende uit de instelling van voormelde Staatscommissie, heeft mij de medewerking doen inroepen van mijnen vriend en ambtgenoot Mr. ph. W. vanheusde, aan wiens bereidwilligheid verscheiden onderwerpen, in dit deel behandeld, te danken zijn. inzonderheid nagenoeg hei geheele huwelijksvermogensrecht, de afstamming, afwezigheid en burgerlijke stand.

Is er eenerzijds wellicht eenig voordeel aan verbonden, dat een werk als het tegenwoordige wordt verricht door hen, die de wet niet slechts bestudeeren, maar haar dagelijks zien werken en tot hare toepassing geroepen zijn, aan de andere zijde is het te betreuren dat juist hierin de oorzaak gelegen is, dat de voortzetting van dezen arbeid niet met meer spoed kon plaats hebben, ja zelfs dat de bewerking thans ongeveer twee jaren — een tijdvak, waarin drukke ambtsbezigheden ons beider beschikbaren tijd geheel in beslag namen — heeft moeten stilstaan. Thans hoop ik het iverk weder met meer regelmaat te kunnen voortzetten.

Wat den omvang betreft, laat het zich voorzien dat bij gelijke bewerking het aantal afeveringen grooter zal worden dan de uitgever aanvankelijk had gemeend. Ik mag er mij wel mede vleien, dat de inteekenaren hiervan den uitgever geen grief zullen maken, en van mij niet zullen verlangen dat de volledigheid worde opgeofferd, aan het streven om eene zoo uitgebreide stof binnen een vooruit bepaald aantal afeveringen samen te dringen.

Ik grond dit vertrouwen op de welwillende beoordeelingen, die aan de eerste afeveringen zijn te beurt gevallen, ivaardoor ik mij aangemoedigd gevoel de eenmaal gekozen wijze van bewerking te blijven volgen.

\'s gravenhage, _{c a}

Augustus 1885.

VOORBERICHT RIJ DEK TWEEDEN DRUK.

Gevolg gevende aan het verzoek van den uitgever dezer Handleiding, tot het bezorgen van een tweeden druk van de tot hiertoe verschenen afleveringen, heb ik mij bij het bewerken daarvan, ten einde de aansluiting aan de verdere gedeelten onveranderd te doen plaats hebben, gnhesl aan den vorm en de inrichting van den eersten druk gehouden, met herstelling can eenige daarin voorkomende fouten en vergissingen.

Be tusschentijds in sommige opzichten veranderde wetgeving heeft het noodig gemaakt hier en daar van den oorspronkelijken tekst af te wijken en bij de verwijzingen naar andere wetten met de veranderde toestanden rekening te houden. Vooral geldt dit voor de aanhalingen der Grondwet en de vele punten van aanraking van burgerlijk recht met strafrecht, terwijl ook enkele gedeelten van de aan curateele gewijde paragraaf met het oog op de nieuwe krankzinnigenwet zijn omgewerkt.

Ook het in 1886 ingediend Ontwerp van de Staatscommissie tot Herziening van het Burgerlijk Wetboek mocht niet onvermeld blijven. Bij de voornaamste leerstukken is de aandacht daarop gevestigd. Echter heb ik bij die aanhalingen, die veelal in den vorm van noten, somtijds waar het verhand het toeliet^ in den tekst zelf voorkomen, steeds naar beknoptheid gestreefd, om niet voor hem, die zijne studiën aanvangt, te uitvoerig te worden, terwijl de meer geoefende wel niet in gebreke zal blijven het Ontwerp zelf met de daarbij behoorende Memorie van Toelichting ter hand te nemen.

Van de welwillende opmerkingen der kritiek heb ik in deze uitgave ruimschoots gebruik gemaakt.

\'s GRAVENHAGE,

November 1888.

VOORBERICHT RIJ DEN DERDEN DRUK.

Spoediger wellicht dan met het oog op de geregelde voortzetting van dit werk wenschelijk ware geweest, moest een derde druk van de reeds verschenen gedeelten het licht zien. Deze wijkt slechts weinig van den vorig en af. Het voornaamste verschil bestaat in de nieuwe bewerking van de aan nationaliteit gewijde paragraaf, noodig geworden door de in werking treding der wet van 12 Dec. 1892, Stbl. n. 368, op het Nederlanderschap en het ingezetenschap. Verder is zooveel mogelijk rekening gehouden met hetgeen op wetgevend gebied in de laatste jaren is tot stand gekomen, terwijl ook van de jongste rechtspraak en litteratuur hier en daar melding is gemaakt.

LEIDEN,

October 1895.

t

INHOUD.

INLEIDING.

HOOFDSTUK I.

Algemeen \'gedeelte.

Bladz.

§ 1. Begrip van recht in het algemeen..........1

§ 2. Publiek recht. — Privaatrecht...........2

§ 3. Verdeeling van het privaatrecht. Materieel — formeel recht.

Burgerlijk recht — handelsrecht..........5

§ 4. Bronnen van het recht. Geschreven recht. Gewoonterecht. gt; Codificatie..................7

HOOFDSTUK II.

Ontwikkeling der wetgeving in Nederland, inzonderheid met betrekking tot het Burgerlijk recht.

§ 1. Toestand van het recht vóór het Koningschap van Lode wijk

Napoleon..................10

§ 2. De ontwikkeling van het recht in Frankrijk; samenstelling

van den Code Napoléon en andere wetboeken......13

§ 3. De wetgeving onder Koning Lode wijk Napoleon......15

§ 4. De inlijving bij Frankrijk. Invoering der Fransche wetgeving. 17 § 5. Het tgdperk van de herstelling onzer onafhankelijkheid tot aan

de invoering der Nederlandsche wetboeken.......18

§ 6. Wetten sedert 1 Oct. 1838 , waardoor het Burgerlyk Wetboek wijziging heeft ondergaan, of waarbij onderwerpen zijn geregeld, die nauw daarmede samenhangen.......25

§ 7. Herziening van het Burgerlyk Wetboek........29

INHOUD.

HOOFDSTUK III.

De Nederlandsche wel; — hare verbindende kracht, werking, toepassing en uitlegging.

Bladz.

§ 1. De wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van

het koningrijk................32

§ 2. De verbindende kracht der Nederlandsche wet en de grenzen

daarvan, ten opzichte van den duur harer werking. ... 34

A. Begin der verbindende kracht........34

B. Einde der verbindende kracht........41

C. Verhouding der wet tegenover de vóór hare in

voering of na hare afschaffing geldende wetgeving. — Transitoir recht........44

§ 3. De verbindende kracht der Nederlandsche wet tegenover het

gewoonterecht................47

§ 4. De verbindende kracht der Nederlandsche wet, met betrekking tot de plaats harer werking, en tot de personen en goederen, aan haar gezag onderworpen. Internationaal privaatrecht. . 51 § 5. Gevolgen van de verbindende kracht der wet ten opzichte van hare naleving door de personen aan hare werking onderworpen en de door hen verrichte rechtshandelingen .... 69 § 6. De wet, als richtsnoer voor den rechter. Regelen van wets-

uitlegging..................75

HET NEDERLANDSCH BÜEGERLIJK RECHT.

Algemeen overzicht der rechtsstof.

§ 1. De mensch in zijne verhouding tot de buitenwereld.....92

§ 2. Gebied van het recht..............93

§ 3. Verdeeling der rechtsstof.............95

EEESTE APDEELING — PEESONENEECHT.

HOOFDSTUK I.

Inleiding.

§ 1. Begrip van personenrecht.............97

§ 2. Begrip van persoon. Verdeeling van personen in natuurlijke

en rechtspersonen. Bepaling aan beide categoriën gemeen. . 97

INHOUD.

HOOFDSTUK II.

Over natuurlijke personen.

Bladz.

Ontstaan der natuurlijke persoonlijkheid........99

Einde der natuurlijke persoonlijkheid.........103

HOOFDSTUK III.

Omstandigheden, hoedanigheden en eigenschappen, welke op den rechtstoestand van natuurlijke personen van algemeenen invloed kunnen zijn.

Vrijheid...................107

Godsdienst. Maatschappelijke stand..........109

Nationaliteit.................110

Woonplaats..................118

Geslacht...................140

Huwelyk...................144

A. Algemeen gedeelte............144

B. Vereischten tot het aangaan van een huwelijk;

huwelijksbeletselen...........146

C. Vervolg. Uitwendige vereischten tot het aangaan

van een huwelyk; aangifte; afkondiging; recht van stuiling; voltrekking des huwelijks. . . . 165

D. Bewijs van de voltrekking des huwelijks. Huwe

lijks-akte. Ontbreken dier akte......189

E. Huwelijken in strijd met de wet aangegaan. Nietig

heid. Nietig-verklaring.........191

F. Gevolgen van het huwelyk, met betrekking tot de v personen der echtgenooten en hunne algemeene

rechtsbevoegdheid...........202

G. Huwelijks vermogensrecht.........215

I. De wettelijke gemeenschap van goederen . . 215

II. Huwelijksche voorwaarden.......231

III. Invloed van tweede en verder huwelyk op

net vermogen der echtgenooten.....254

IV. Scheiding van goederen........263

H. Ontbinding van het huwelyk........275

I. Opheffing van de verplichting tot samenwoning . . 303

INHOUD.

Bladz

§ 7. Afstamming..................312

A. Afstamming van wettige kinderen......312

B. Afstamming van natuurlijke kinderen.....330

C. Wettiging..............341

D. Bloedverwantschap en zwagerschap......345

§ 8. Eechten en verplichtingen van ouders en kinderen.....348

A. Ingeval van minderjarigheid. — Onderlijk gezag . 348

B. Afgescheiden van den leeftijd der kinderen, en met

uitbreiding tot sommige bloed- en aanverwanten . 364 § 9. Leeftijd. Minderjarigheid. Voogdij. Handlichting. . . \' . . 368

A. Algemeen gedeelte............368

B. Voogdij. Algemeene beginselen.......372

C. Personen tot de roogdy geroepen, of als voogd

benoemd..............377

I. Voogdy van den langstlevende der ouders. . 377

II. Voogdij, door den vader of de moeder op

gedragen ............382

III. Voogdij door den kantonrechter opgedragen . 384

IV. Voogdij van kinderen, die in gestichten van

weldadigheid zijn opgenomen.....38G

D. Onbevoegdheid tot de voogdij, uitsluiting en afzetting. 390

E. Verplichting tot aanvaarding der voogdij. Redenen

van verschooning...........398

F. Uitoefening der voogdij..........405

I. Toezicht over den persoon des minderjarigen . 405 II. Bestuur van den voogd........406

G. Einde der voogdij. Rekening en verantwoording. . 431

H. Toeziende voogdij............437

I. Handlichting.............443

§ 10. Krankzinnigheid. Zwakheid van geestvermogens. Verkwisting . 451

A. Begrip van curateele...........451

B. Oorzaken van curateele..........455

C. Rechtspleging.............456

D. Werking en gevolgen der curateele......463

E. Einde der curateele...........471

§ 11. Misdryf...................472

§ 12. Geldeiyk onvermogen...............476

§ 13. Afwezigheid..................477

A. Invloed van afwezigheid op vermogensrecliteiyke

betrekkingen.............479

I. Tydperk der voorloopige voorzieningen . . .479

INHOUD.

Bladz.

II. Tijdperk van vermoedelijk overlijden . . . 483

III. Tijdperk der definitieve erfopvolging . . . 492 B. Invloed van afwezigheid op familiebetrekkingen . . 495

HOOFDSTUK IV.

Verzekering van den burgerlijken staat der personen, door akten

van den burgerlijken stand......497

HOOFDSTUK V.

Over rechtspersonen.

1. Algemeen begrip................512

2. Rechtspersonen in het Romeinsch recht bekend......516

3. Geschiedenis onzer wetgeving ten aanzien van rechtspersonen . 517

4. Rechtspersonen onder onze wetgeving bestaande......518

I. Zedelgke lichamen............518

II. Stichtingen..............532

III. Naamlooze Vennootschappen........536

IV. Coöperatieve Vereenigingen.........537

ADDENDA.

BI. 39, reg. 4. Bij de wet van 33 Juni 1893, Stbl. nquot;. Ill, is bepaald dat in

art. 3 der Wet van 26 April 1852 voormeld, in plaatB van „vijfdenquot; wordt gelezen „tweeden.quot;

„ 66, , 9. Evenzoo Mr. H. A. E, Modderman, Internationaal erfrecht, Acad.

Pr., den Haag, 1895.

„ 113, „ 11, Bij de litteratuur over de Wet op het Nederlanderschap, nog te

vermelden: L. F. G. P. Scheeuder, Wet van 12 Deo. 1892, Stil. nquot;. 268, enz., \'s Gravenhage 1894 en Mr. C. E. Achterberg, Nederlanders, Vreemdelingen en ingezetenen, Groningen 1895.

„ 210, „ 28 in te voegen: Voor het bekomen ten haren name van spaarbankboekjes en het doen van inlagen in de Rijkspostspaarbank, alsmede het ontvangen van terugbetalingen (art. 9 der wet van 25 Mei 1880, Stbl. n». 88, tot instelling eener Rijkspostspaarbank, gewijzigd bij art. 5 der wet van 20 Juli 1895, Stbl. nquot;. 135).

„ 219, na reg. 15. Ook hier geldt hetgeen op bl. 210 ten aanzien van inlagen enz.

ten name der vrouw in de Rijkspostspaarbank behoort te worden vermeld. Dergelijke inlagen, ofschoon tot de gemeenschap be-hoorende, zijn aan het beheer van den man onttrokken.

„ 256, laatste regel. Tijdens het afdrukken van dit deel is de litteratuur over het vermogensrecht bij tweede en verder huwelijk weder belangrijk nitgebreid. Men zie uitvoerige verhandelingen van Mrs. N. K. F. Land en H. J. Koenen in het Bijvoegsel bij het W. v. Not.-ambt en Registratie, n°. 1331, strekkende tot praeadvies van hetgeen in de Alg. verg. der Broederschap van Cand. Notarissen op 19 Ang. 1895 te Assen zou worden besproken, alsmede eene reeks artikelen van Mr. H. J. Hamaker in hetzelfde Weekblad n⁰. 1333 en v. Zie ook A. H. v. d. Does de Bye, het Goederenrecht der echlg. in tweede en verder huwelijk, \'s Gravenhage 1895 en het Verslag van voormelde vergadering in hetzelfde Weekblad nquot;. 1342 en v.

„ 358, reg. 7 en v. | Be bepalingen omtrent inlagen, terugbetalingen en vruchtgenot

„ 360, sub 4°. | van gelden van minderjarigen op de Rijkspostspaarbank zijn thans te vinden in art. 5 der wet van 20 Juli 1895, Stbl. nquot;. 135, ten deze in hoofdzaak overeenstemmende met art. 9 der wet van 25 Mei 1880, Stbl. n°. 88.

Bij art. 3 der wet van 1895 is verder het maximum van rentedragend kapitaal van f 800.— op ƒ 1200.— gebracht, zoodat voortaan de hoogste rente voor denzelfden inlegger jaarlijks f 31.68 kan bedragen.

x-

INLEIDING.

hooïdsïuk: i.

Algemeen gedeelte.

§ 1-

B F, G III P VAN RECHT IN HET ALGEMEEN.

In elke beschaafde maatschappij toont zich op gebiedende wijze de behoefte aan zekeren band, die de personen, waaruit die maatschappij gevormd is, in ruimer of engeren kring aan elkander verbindt.

Hierdoor zijn ontstaan: de verschillende staten, provinciën, waterschappen, gemeenten en andere grootere of kleinere, openbare of bijzondere vereenigingen van personen, die door een zelfde belang aan elkander zijn verbonden.

Aan sommige dier vereenigingen ligt eenheid van ras of taal ten grondslag; aan andere, als b.v. de provinciën, waterschappen en gemeenten inzonderheid de aardrijkskundige indeeling des lands, soms beheerscht door den loop der stroomen of andere natuurlijke oorzaken, soms het gevolg van geschiedkundige herinneringen, niet zelden van geheel toevallige omstandigheden.

Zij nu, die door gelijke belangen worden vereenigd, hebben behoefte aan regelen, die hunne verhouding onderling en naar buiten, tegenover andere vereenigingen, beheerschen en waardoor niet zelden in het algemeen belang een gedeelte van hunne vrijheid van handelen wordt ten offer gebracht.

Asser, Burgerl. Recht. I. 3e druk. J[

begrip van recht.

Oeze regelen, in welken vorm zij ook mochten voorkomen, zijn het uitvloeisel eener gemeenschappelijke overtuiging, welke zich op velerlei wijze kan hebben geopenbaard. Het samenstel van zoodanige regelen, als richtsnoer van ons doen en laten, van onze bevoegdheden en verplichtingen, noemt men het Recht.

§ 2-

PUBLIEKRECHT - PUI VAAT KECHT.

Men onderscheidde zoowel voorheen als thans publiekrec\\\\i enprioaat-recht; twee begrippen, waarvan de juiste bepaling niet gemakkelijk te geven is, al moge ons natuurlijk gevoel in de meeste gevallen duidelijk aangeven tot welk gebied ieder stellig rechtsvoorschrift behoort. Daarnevens echter stuit men in de toepassing op voorschriften, waaromtrent twijfel kan rijzen of men met het eene of het andere recht te maken heeft, een gevolg daarvan, dat het, bij gemis van eene iii elk opzicht bevredigende bepaling, onmogelijk is altijd de juiste grens tusschen beide begrippen te trekken.

Sedert de Romeinsch-rechtelijke definitie (§ 4 Inst. de just, et jure 1,1) quot;Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat; privatum, \'/quod ad singulorum utilitatem pertinetquot;, waarmede men oudtijds, bij de nog geringe ontwikkeling van het publiekrecht Kon volstaan, heeft men herhaaldelijk pogingen gedaan een ander en beter criterium te vinden, dat eene scherpere verdeeling mogelijk zou maken; telkens ziet men echter de rechtsgeleerden tot de oude bepaling in meer of min gewijzigden vorm wederkeeren. Zoo leert Mr. C. W. Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek verklaard, I, bl. 3 en v. quot;In het publieke //recht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te be-//schouwenquot;; ook wij zouden bezwaarlijk een ander kenmerk durven aanwijzen, dan dat in het publieke recht de gemeenschap (Staat, Provincie, Waterschap, Gemeente enz.) als zoodanig optreedt.

Tot dat recht behooren dan het staatsrecht, dat zijn de voorschriften die den Staat of zijne organieke onderdeden als zoodanig betreffen ; die de verhouding van den Staat en die onderdeelen jegens elkander regelen; of wel de verhouding van den Staat of zijne onderdeelen tegenover de ondergeschikten (staatsburgers, ingelanden, ingezetenen enz.), somtijds ook tegenover hen, die vreemd zijn aan zoodanig verband.

PUBLIEKKECHT —

Tot het publiek recht behoort ook het strafrecht, welks doel voornamelijk gezocht moet wordeu in de bescherming van de maatschappij tegen hen die hare rust of veiligheid in gevaar brengen; evenzoo de strafvordering.

Verder het volkenrecht, dat de verhouding der Staten onderling betreft.

Het privaatrecht daarentegen beheerscht uitsluitend de samenleving, het vermogen en het verkeer der bijzondere personen of met deze gelijkgestelde vereenigingen van personen of kapitalen.

Het bevat het burgerlijk recht in den ruimsten zin, alzoo met inbegrip van het handelsrecht en de leer der rechtsvordering, d. i. de wijze om de uit het burgerlijk recht voortvloeiende rechten langs wettelijken weg te handhaven.

Het zou de grenzen van dit werk overschrijden, indien wij de verschillende theorien omtrent publiek- en \'privaatrecht wilden ontwikkelen; toereikend zij het enkele aan te stippen met vermelding van de namen der schryvers aan wie zij vooral te danken zijn.

Het naast aan de Romeinsehreehtelijke bepaling staan Opzoomer, t. a. p., en vóór hem v. Savigny, Syst. des heut. Kim. Rechts, I, bl. 22 en v., intussehen met dit groote onderscheid, dat laatstgenoemde de Burgerlijke Rechtsvordering tot het publieke recht brengt, hetgeen overtuigend door Opzoomer, t. a. p. bl. \'1 wordt wederlegd; zie hieromtrent ook Mr. J. A. Lor.ff, Publ. recht tegenover priv. recht, acad. pr., Leiden, 1887, bl. 11 en v., die in navolging van Dr. A. Thon, Rechtsnorm und Suhjectives Recht, bl. 110 het Romeinsch-rechtelijk criterium verwerpt, daar het vaak niet mogelijk is het algemeen en bijzonder belang zoo scherp tegenover elkander te stellen.

Laatstgenoemde schrijver, die uitvoerig alle bestaande theorien vermeldt en aan kritiek onderwerpt, zoekt het kenmerkend ouderscheid in de rechtsgevolgen, die de niet-nakoming van eenig voorschrift met zich brengt. Is eenig recht geschonden en heeft het benadeelde individu een middel tot herstel tot zijne willekeurige beschikking („zum beliebigen Grebrauehequot;), dan is daaraan te onderkennen dat men op privaatrechtelijk gebied staat; heeft alleen het publiek gezag de beschikking over het middel tot herstel of tot dwang, dan blijkt daaruit, dat het voorschrift tot het publieke recht behoort. Deze leer zal wel weinigen bevredigen. Sommige voorschriften (Normen) toch zijn slechts zoogenaamde leges inperfectae, tegen welker niet-nakoming geene rechtsmiddelen bestaan; andere weder hebben gevolgen van gemengden aard en geven aanleiding tot rechtsmiddelen, die deels door den Staat, deels

1*

— f r i v a a \'i\' k\'e c h ï.

door de individuen kunnen worden aangewend; maar bovenal is het in den grond verkeerd den aard van een recht te willen afleiden uit de middelen, die tot herstel van krenking kunnen worden aangewend (vgl. Dr. Bierling, zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, II, bi. 153, en v., Loeff, t. a. p., bl. 25 en v.).

Bierling, t. a. p. bl. 159 zoekt het verschil daarin, dat het publiekrecht uitsluitend te maken heeft met de verhouding van de gemeenschap als eenheid tot alle personen of lichamen, die aan haar recht onderworpen zijn, terwijl het privaatrecht de onderlinge betrekkingen der ondergeschikten (personen of lichamen) regelt. Hier staat dus de verhouding van ondergeschiktheid tegenover de verhouding van gelij kheid; eene theorie, die ook in groote trekken aan de opvatting van Mr. Loeff, t. a. p. bl. 45, 49 enz. ten grondslag strekt, welke schrijver echter o. i. te ver gaat, door te ontkennen dat de staat, die zelf de hoogste macht vertegenwoordigt, tevens, als ware hij een gewoon individu of onderdaan van zichzelf, in privaatrechtelijke verhouding tot andere aan zyn gezag onderworpen personen zou kunnen staan (zie bl. 52 en v.). Een andere fout is o. i. hierin gelegen dat zoowel bij de bepaling van publiek- als bij die van privaatrecht, telkens wordt gesproken van onderdanen, terwijl toch het eerste evengoed gebod- of verbodsbepalingen jegens vreemdelingen, het tweede verhoudingen tusschen onderdanen en vreemdelingen of van de laatsten onderling kan betreffen. Daarenboven is in de bepalingen der beide laatste schrijvers geen plaats aangewezen aan het volkenrecht, in welke recht de eene hoogste macht tegenover eene andere hoogste macht, dus gelijke tegenover gelijke staat; en toch zal het niemand invallen het volkenrecht tot het privaatrecht te brengen.

Min gelukkig, in ieder geval, achten wij de pogingen van hen, die één der beide rechten als hoofdzaak\' beschouwende, het andere slechts uit de ontkenning van het eerste leeren kennen; b. v. Wachter, Handb. des im Kgr. Würltemberg geitenden Pnvatrechts 1, § 1, die slechts aan negatieve kenmerken wil zien of eenig onderwerp tot het privaatrecht behoort; als n.1. zoodanige stof niet beheerscht wordt door de regelen van het staatsrecht (in uitgebreiden zin). Mr. G. TDiephuis, Het Ned. Burg. Regt, 1870, deel I, bl. 5, volgt juist een tegenovergesteld beginsel en geeft kortelijk de onderwerpen van het privaatrecht op; „wat daarbuiten ligt, wordt door een ander recht beheerschtquot;.

Weder een anderen weg betreedt Mr. H. J. Hamaker in eene voordracht over „de tegenstelling van publiek- en privaatrechtquot; (Versl. en Med. der Kon. Akad. v. Wetensch.; afd. Letterk. 3^C Eeeks, deel XI, bl. 46—74), die, vooral op historischeu grondslag bouwende, in het privaatrecht het recht bij uitnemendheid ziet, „het geheel van al die

veedeeling van het recht.

„in stilte wordende, door niemand bedachte, gedragsregelen, van wier „bestaan de menschheid ten allen tijde het gevoel en het besef gehad „heeftquot;, terwijl het publiekrecht daarentegen wordt voorgesteld als het „overheidsbevel in den vorm der wetquot;, een recht door den wetgever gemaakt ten meesten nutte der maatschappij, en naar zijn goedvinden ingericht. Van het publiekrecht, maar ook alleen daarvan, zegt schr., kan men zeggen dat het te vinden is in de wet, en dat er buiten deze geen recht is. Het mag o. i. worden betwijfeld of dit laatste in allen deele juist is; wij zouden dit althans alleen voor het strafrecht durven onderschryven; vgl. over ditzelfde punt ook Loefp, t. a. p. bl. 42 en v., die te recht de onjuistheid van hetzelfde stelsel voor het administratief recht aantoont. Evenmin verdient het o. i. aanbeveling bij het zoeken van een kenmerk tusschen beide soorten van recht de wyze van bet ontstaan zoozeer op den voorgrond te stellen. Zij moge met de strekking van het recht nauw samenhangen, maar vormt toch een slecht criterium.

§ 3.

ver de kling van het privaatrecht. mateiuekl - formeel recht.

burgerlijk recht - handelsrecht.

De aloude onderscheiding van Jus nalurale, gentium en civile, is voor den tegenwoordigen rechtsbeoefenaar zonder belang. Allereerst zij opgemerkt dat het begrip van jus nat ar ale, gelijk Ulpianus dit in de lex. 1 § 3 1). de just, et jure (I, 1) aangeeft, buiten het gebied van liet recht valt. Het recht veronderstelt overtuiging en bewustzijn, die niet bij redelooze dieren zijn aan te nemen. Beter ongetwijfeld is de tweeledige verdeeling van Gajus, I, § 1, jus gentium en jus civile. Onder het eerste (wel te onderscheiden van het jus gentium of volkenrecht in de tegenwoordige beteekenis van dat woord) verstond men de rechtsbeginselen, die bij alle volken gelden, omdat zij geput zijn uit de natuur van den mensch; het jti,s civile was dat recht dat eigen was aan eenig volk in het bijzonder.

Het oude jus gentium, is eenigermate verwant aan datgene, wat wij thans natuurrecht of rechtsphilosophie noemen, met dat onderscheid , dat het eerste gekend werd door de praktijk, terwijl het laatste zich a priori, op wijsgeerige wyze, met den oorsprong en de natuur der verschillende rechtsinstellingen bezig houdt.

6 verdeeling v a .v het peiva at recht.

In den tegenwoordigen tijd verdeelen wij het privaatrecht ia mata-rieel en formeel privaatrecht.

Het eerste, ook wel stellig recht genaamd, regelt den rechtstoestand der personen, hunne rechtsbetrekkingen onderling en hun vermogen. Het laatste schrijft.de vormen voor, waarop de door het stellige recht gegeven regelen, langs wettelijken weg, kunnen of be-hooren te worden gehandhaafd. Het geeft mitsdien voorschriften, door partijen voor den rechter in acht te nemen, en door dezen te volgen; het leert verder hoe diens uitspraken kunnen worden ten uitvoer gelegd; het bevat eindelijk de vormelijke regeling van een aantal onderwerpen buiten het eigenlijke recntsgeding gelegen.

Verscheidene Dnitsche rechtsgeleerden rekenen het formeele recht als tot het publieke recht beboerende (vgl. bl. 3 supra). — Hcgo ut: Groot (/«/., I, 2), eu op diens voetspoor de tegenwoordige Nederlandsche juristen, beschouwen het als een onderdeel van het privaatrecht. Eveneens Zachaeiae, Hrmdb. des Franz. Civil Rechts. Inleidintj, II, § 7, enz.

Terwijl in vroeger tijd het handelsrecht niet afzonderlijk werd behandelde, doch slechts bij sommige onderwerpen op verbintenissen uit den koophandel ontstaande werd gewezen, is sedert het einde der vorige eeuw het handelsrecht als eene afzonderlijke, op zich zelf staande wetenschap beschouwd en bearbeid geworden.

Het materieel privaatrecht omvat derhalve tegenwoordig:

a. het burgerlijk recht in engeren zin;

h. het handelsrecht.

Dit laatste leert den aard, het wezen en de gevolgen kennen der rechtsbetrekkingen, door den koophandel ontstaan.

Men zij indachtig dat wij hier niet het oog hebben op zoodanige onderwerpen van handelsrecht, als welke tot het staatsrecht of volkenrecht behooren, gelijk daar zijn : scheepvaartwetten, handelstarieven, verordeningen omtrent het loodswezen, quarantaine, trac-taten van handel en scheepvaart, vragen over het recht der onzijdige mogendheden enz.

Het formeel privaatrecht vindt hoofdzakelijk zijn uiting in het Wetboek van Burgerlijke Eechtsvordering; maar ook in de aan het materieel recht gewijde wetboeken en wetten komen vele voorschriften van formeelen aard voor. Men denke b.v. aan talrijke bepalingen betreffende den burgerlijken stand, de voogdij, curateele, uiterste wilsbeschikkingen, het faillissement enz.

GESCHREVEN EEC UT; GEW DON TEKECHT. /

Een onderdeel van het procesrecht, het zoogenaamde materieele procesrecht of actiënrecM houdt als het ware het midden tusschen het materieele en het formeele recht. Het leert den inhond, het wezen der verschillende rechtsmiddelen kennen. Het beantwoordt de vragen; onder welke voorwaarden de rechten op onderzoek en erkenning voor den rechter kunnen worden uitgeoefend? Wien het recht tot het instellen van eisch en tot verdediging toekomt? Welke daartoe de middelen zijn? Wat bewezen moet worden, door wien en door welke middelen ? Welke de kracht van een vonnis is enz. (Zie Mr. van Boneval Faurk, het Ned. Burg. Procesrecht, 3^e uitg., 1, bl. 4). Eene codificatie van dat recht is eenigermate beproefd in het Ontw. B. W. van 1820, Boek IV. In onze wetboeken is het slechts zeer fragmentarisch behandeld, deels in het 4^e boek van het Burgerlyk Wetboek, deels in het Wetboek van B. Eechtsv. Hoogst wetenschappelyk is de behandeling in voormeld werk van Mr. vak Bdnf.val Fauke.

§ 4.

BRONNEN VAN HET RECHT. GESCHREVEN RECHT. GEWOONTERECHT.

CODIFICATIE.

Het recht, zeiden wij, berust op eene gevestigde overtuiging, en de vormen, waarin die overtuiging zich openbaart, kunnen talrijk zijn.

In liet Romeinsche recht openbaarde het zich vooreerst als/w.? scriptum of beschreven recht. Dit had wederom vele gedaanten ; het had den vorm van eene wet, van een plebiscit, een senatusconsult, van eene keizerlijke verordening, een edict van den magistraat, of een rechtskuudig advies van zoodanige rechtsgeleerden, als tot het geven van eene verbindende beslissing de bevoegdheid hadden.

Eene niet geringe plaats bekleedde daarnevens het jus non scriptum, of gewoonterecht, waaronder men dat recht verstaat dat, zonder invoering op een bepaald tijdstip, iu werkelijkheid als recht wordt uitgeoefend.

In Frankrijk onderscheidde men eertijds tusschen usages en cou-tnmes. Onder de eerstgemelden verstond men het gewoonterecht, dat niet te boek gesteld en derhalve niet door den Koning was bekrachtigd; de laatsten waren verzamelingen van het gewoonterecht eener provincie of stad, die in eene verzameling ter nedergeschreven, door de regeering werden bekrachtigd en aldus kracht van wet hadden verkregen.

Ook bij ons onderscheidde men gewoonten en costumen.

CODIFICATIE.

De rechtsovertuiging van een volk, blijkende uit de toepassing van eenig beginsel, met den wil dit als recht te doen gelden, is de meest oorspronkelijke en rechtstreeksche wijze van openbaring van het recht en derhalve oudtijds de belangrijkste rechtsbron; eene meer uitvoerige wetgeving, toont eerst een lateren trap van ontwikkeling van eenig volk aan. Naarmate de wetgeving zich ontwikkelt, treedt het gewoonterecht op den achtergrond; bij den grooteren omvang van het verkeer wordt de rechtstreeksche openbaring eener overtuiging, vooral bij grootere volken, steeds moeielijker; het gewoonterecht trekt zich in enger plaatselijke grenzen terug.

De wijze van verzameling van geschreven wetten in den vorm van wetboeken (de coditicatie) dagteekent vooral sedert het begin dezer eeuw. Zij heeft haar ontstaan grootendeels te danken aan de Fransche revolutie.

Grootendeels, want reeds vroeger bestonden er in onderscheidene Janden geschreven rechtsverzamelingen, gelijk in Frankrijk de Ordonnances du Commerce en de la Marine onder Lodewijk XIV tot stand gekomen, in Prnissen het Allgem. Landrecht für die Preussischen Staaten.

Van codificatie sprekende, heeft men het oog gevestigd op die wetboeken, waarin de geheele rechtsstof, tot zekere categorie van recht behoorende, wordt samengevat, met uitsluiting en afschaffing van alle oude rechtsbronnen, welke die zelfde stof beheerschen.

Met hevigeu strijd ging deze nieuwe vorm van openbaring van het recht gepaard; de tegenstand tegen de codificatie ging vooral in Duitschland uit van de zoogenaamde Historische School, welker grondlegger Gusïav Hugo (1764—184.4), en welker grootste sieraad en erkend hoofd Friedrich Gael von Savigny (1779—1861) was. In een beroemd geschrift Ueber den Beruf unserer Zeit für Rechts-wissenschaft und Gesetzgebung (1814) als tegenschrift tegen een geschrift van Thibaut, iiber die Nothwendigkeit eines allgem. burgerl. Rechts für Deutschland in het licht gegeven, ontwikkelt hij de stelling dat eene verbetering in den rechtstoestand slechts van de wetenschap, niet van de wetgeving te verwachten is; het recht wordt uiet gemaakt; het ontstaat en ontwikkelt zich (es id und wird) inet het volk.

Ontegenzeggelijk is er veel voor deze stelling te zeggen; de vele vormen, b.v. waarin het Romeinsclie recht zich kon openbaren, de groote plaats aan het gewoonterecht ingeruimd, de bevoegdheid der

CODIFICATIE.

uitstekendste rechtsgeleerden, om verbindende adviezen te geven, en de daardoor levendig gehouden prikkel om het recht niet alleen te verklaren, maar ook tot grootere volkomenheid te brengen; vooral ook de macht des praetors die met behoud van het goede, elk jaar in de gelegenheid was door middel van zijn edict nieuwe en als nuttig erkende beginselen in toepassing te brengen, dit alles was oorzaak van de groote volmaaktheid, welke het Romeinsche recht in den loop van vele eeuwen heeft bereikt; eene volmaaktheid, welke nog steeds de kennis van dat recht ten grondslag doet strekken aan elke eenigszins grondige studie der rechtswetenschap; ook daar waar, gelijk ten onzent, het Eomeinsche recht heeft opgehouden kracht van wet te hebben.

Houdt men echter het oog gevestigd op den toestand van het recht in de meeste landen vóór de invoering der wetboeken, dan ziet men allerwege gemis aan rerMszekerheid en aan eenvormigheid.

Zoo gold in vele staten in de vorige eeuw allereerst het Romeinsche recht, voor zoover dit nog op latere toestanden kou worden toegepast; verder eene menigte wetten en verordeningen van velerlei aard en door de meest verschillende autoriteiten en besturen vastgesteld: de leer der rechtsgeleerde schrijvers; soms de uitspraken der rechtbanken en eindelijk het gewoonterecht.

Behalve nu de groote moeielijkheid om te weten wat onder die omstandigheden recht is, is er ook een groot bezwaar in gelegen, indien in de onderscheiden deelen van denzelfden staat een verschillend recht geldt.

Aan deze bezwaren nu komt de codificatie voor een groot gedeelte te gemoet,; door haar wordt met zekerheid gekend wat recht is. en gelijkheid van recht voor alle onderdanen van denzelfden staat geschapen.

Men zou echter zeer dwalen door te meenen dat, door de invoering van een algemeen wetboek, de rechtsstof, die zoodanig wetboek bevat, als een geheel is afgesloten, zóó dat alle rechtsvragen daardoor zijn opgelost, en daarbuiten geen recht bestaat. Aan zoodanige dwaling maakten zich verscheiden Romeinsche keizers zoowel als Napoleon I schuldig.

Het recht kan ook bij het bestaan van eene algemeene wetgeving de voorlichting der wetenschap niet missen; er blijft steeds behoefte bestaan aan verklaring van het bestaande recht; aan toepassing van de geldende rechtsbeginselen op niet voorziene gevallen; aan aanvul-

becht in neue11land v00k louewijk napoleon.

ling of verbetering van de wet in gevallen, waar veranderde maatschappelijke toestanden of eene meer ontwikkelde rechtsovertuiging zoodanige verandering der wet noodig maken.

Wil men derhalve dat de codificatie niet belemmerend op de ontwikkeling van het recht werke, zoo make men ruim gebruik van de gelegenheid tot wijziging of aanvulling der bestaande wetboeken, altijd in het oog houdende dat door partieele wijzigingen geene tegenstrijdigheden of nieuwe verwikkelingen ontstaan, welke maar al te vaak kunnen voorkomen, waar men met onbedachtzame hand ingrijpende veranderingen wil tot stand brengen.

Men 2;ie omtrent de wenschelykheid eener condiflcatie een merk-waardigen brief van Prof B. Voorda, medegedeeld door Mr. A. de Pinto in zijne Handleiding tot het B. W., 5\' druk, II, bl. 748—750, 6\' druk, II, bl. 795—797; zie ook Mr. J. van Hall, Handleidimj tot de beoefening van het B. R. Voorrede, bl. Ill—V.

HOOFDSTUK II.

Ontwikkeling der wetgeving in Nederland inzonderheid met betrekking tot het Burgerlijk recht.

§ I-

toestand van het hecht voor het koningschap van lode wijk napoleon.

Tijdens de republiek was ten onzent aan geene eenheid van wetgeving te denken. Elke provincie was souverein, en het wetgevend gezag berustte bij de Staten van het gewest, die echter in de meeste provinciën aan het private recht weinig aandacht schonken. Van algemeen geldend gezag waren slechts de edicten eertijds door Karel V en Philips II ingevoerd.

Van daar de meest groote verscheidenheid van stad- en landrechten, costumeu en gewoonten, privilegiën en octrooien uit vroegere eeuwen, die alle gehandhaafd bleven, terwijl de Staten niet dan bij groote

recht in nederland voor lode wijk napoleon.

onzekcrlieid of volkomen verwarring, op enkele punten regelend tusschen beide traden.

Behalve het inlandsche recht gold hier te lande het Romeinsche recht, omtrent welks invoering evenwel niets met zekerheid te bepalen is. Hugo de Groot , Lnl. tot de Ho 11. Rechts gel., 1, 2 , § 22, zegt dienaangaande: quot;alsoo de Roomsche wetten, inzonderheid sulks, als quot;die ten tyde des Keyzers Justiniaen vergadert zijn geweest, by ver-quot;standige luyden bevonden werden wysheydts ende billikheydts vol te \'/zvn, soo zyn dezelve eerst als voorbeelden van wysheydt ende billik-quot;heydt ende metter tyd door gewoonte als wetten aangenomenquot;.

Zeker derhalve is het dat het Romeinsche recht hier te lande van grooten invloed was, hetzij het als recht gold daar, waar geschreven recht en gewoonterecht zwegen, hetzij het met deze beide rechtsbronnen geheel op ééne lijn stond.

Groot is de roem die de Oad-Hollandsche en Friesche rechtsgeleerden zich zoowel ten onzent als in het buitenland ten opzichte der rechtswetenschap hebben verworven; het zij hier toereikend de namen te noemen der grootste juristen van de 16% 17^e en 18^e eeuw; Viglius Zuichem ab Ayta f 1577, P. Merüla j 1607, Hugo de Gkoot f 1645, S. Gkoenkvvegen f 1652, Arnold Vinniüs f 1657, S. van Leeuwen f 1682, Ulricüs Hüber f 1694, Joh. Voet f1713, Ger. Noodt f 1725, Anton Schultingh f 1734, J. O. Westenberg f 1737, C. van Bijnkebshoek j 174.3, enz.

Vele onderwerpen werden verder beheerscht door het Canonieke recht, andere door de beginselen van het Leenrecht, terwijl eindelijk ook nog afzonderlijke krijgs- en kerkelijke wetten hunnen invloed deden gelden.

Geen wonder dus dat reeds vóór de omwenteling van 1795, maar inzonderheid daarna, zich de behoefte aau eenheid in de wetgeving sterker deed gevoelen, zoodat in 1796 door de Nationale Vergadering werd besloten tot invoering eener volledige en algemeene landswet zoo in burgerlijke als in lijfstraffelijke zaken. Dit besluit bleef echter zonder gevolg, tot dat door de Staatsregeling van 1 Mei 1798 op nieuw het uitzicht op eene algemeene wetgeving werd geopend. Art. 28 luidde:

quot;Er zal een Wetboek gemaakt worden, zoowel van Burgerlijke quot;als van lijfstraffelijke wetten, tegelijk met de wijze van Regts-quot;vordering, op gronden, door de Staatsregeling verzekerd en alge-quot;ineen voor de gansche Republiek.quot;

recht in nederland voor lodevvijk napoleon.

«Deszelfs invoering zal zijn, uiterlijk binnen twee jaren na de quot;invoering der Staatsregeling.quot;

Bij decreet van het Vertegenwoordigend Ligchaam van 5 Sept. 1798 werd het uitvoerend bewind gelast eene commissie te benoemen. Dit geschiedde op 28 Sept. 1798. De commissie bestond uit 3 2 rechtsgeleerden, waarvan 7 zich met het Burgerlijk- en 5 met het Lijfstraffelijk recht zouden bezig houden.

Zie omtrent deze en de volgende bijzonderheden: Kempeb, crim.

Wetb. v. //. Kon. Holl., Inl., bi. 81 en vlgg.

Nog vóór dat deze commissie haren arbeid gereed had — allee» het procesrecht in burgerlijke- en strafzaken en het strafrecht benevens eene algemeene inleiding vóór het Wetboek waren gereed — kwam de Staatsregeling van 16 Oct. 18ül in werking, welker artikel 84 luidde;

«Het Staats-Bewind zorgt dat een algemeen Civil en Crimineel quot;Wetboek, na dat op de daar van gemaakte ontwerpen de considera-quot;tiën van het Nationaal Gerechtshof zullen zijn ingenomen, ten quot;spoedigsten aan het Wetgevend Lichaam ter bekrachtiging worde quot;aangeboden.quot;

De geest des tijds echter, toenmaals meer provinciaal gestemd, scheen de vooruitzichten op eene algemeene wetgeving tegen te werken. Het gevoelen scheen veld te winnen, alsof voor liet minst een algemeen Burgerlijk Wetboek onmogelijk was. Zelfs het Gouvernement scheen onder den invloed van dat denkbeeld te zijn.

Op 3 October 1804 werden drie ontwerpen ingeleverd als:

a. Inleiding over het regt in het algemeen, in elf hoofdstukken;

h. Lijfstraffelijk Wetboek, in vier boeken;

c. Wetten omtrent het bewijs, in zes hoofdstukken.

Volgens den Hoogleeraar Kemper waren deze ontwerpen als zoovele meesterstukken te beschouwen, die aan den roem der ontwerpers teu volle beantwoordden.

De Staatsregeling van 26 April 1805 (Raadpensionarisschap) zweeg echter omtrent het samenstellen van eene nieuwe algemeene wetgeving.

Het Hoog Nationaal Gerechtshof was nog bezig met het onderzoek der zooeven genoemde ontwerpen, toen weder eene geheel nieuwe orde van zaken ontstond door het Koningschap van Lodewijk Napoleon in 1806.

SA.MENSTKLLTNG VAN DEN CODE NAPOLÉON.

Kort na de invoering der constitutie van 7 Aug. 1806 verscheen het rapport van het Hoog Nationaal Gerechtshof (24 Oct. 1806), dat niet gunstig was voor gemelde ontwerpen, en waarbij o. a. quot;de meer leerstellige daii wetgevende toon en wijze van behandelingquot; werd afgekeurd. De opgang, dien de Fransche Code Civil sedert eenige jaren in Frankrijk en Europa maakte, was hieraan, volgens Kempeu, niet vreemd. Ook de Staatsraad bevestigde dit oordeel en daarmede werden de ontwerpen ter zijde gelegd.

§ 2-

DE ONTWIKKELING VAN HET HECHT IN FRANKRIJK; SAMENSTELLING VAN DEN CODE NAPOLÉON EN ANDERE WETBOEKEN.

Bij den invloed, dien\' van dit tijdstip af.de Fransche wetgeving op de onze heeft gehad, is het niet overbodig den rechtstoestand van Frankrijk en de aldaar ingevoerde codificatie kortelings na te gaan.

Vóór de revolutie had Frankrijk geen algemeen, in alle deelen van den Staat geldend wetboek van burgerlijk recht. De provinciën des lands werden met betrekking tot het aldaar geldend burgerlijk recht verdeeld in de landen van het geschreven recht {\'pays du droit écrit) en die van het gewoonterecht [pays du droit coutumier). In de eerste was het Eomeinsche recht, in de laatste het gewoonterecht der bijzondere steden en provinciën de hoofdbron.

Dit recht nu was in volmaakten strijd met de grondstellingen der revolutie: eenheid van den Staat, afscheiding van Kerk en Staat, gelijkheid van het recht, opheffing van het leenrecht, enz. Maar het afbreken van het oude was gemakkelijker dan het in de plaats stellen van een geheel nieuw stelsel, en ofschoon verscheidene afzonderlijke wetten werden gemaakt naar de behoeften van het oogenblik, bepaaldelijk betreffende den burgerlijken stand, het huwelijksrecht, de ouderlijke macht, het erfrecht enz., bleef het plan tot een algemeen wetboek nog onuitgevoerd.

De Constituante had in de Staatsregeling van 1791 een algemeen wetboek toegezegd: II sera fait un Code de lois civiles, communes ii tout le rojaume. De Nationale Conventie belastte Cambacérès met het vormen van een ontwerp, dat deze den 9 Aug. 1793 inleverde, en hetwelk bijna geheel diens werk was. Dit ontwerp vond echter geen bijval bij de Conventie. Men meende daarin nog

SAMENSTELLING VAN DEN CODE NAPOLÉON.

te zeer het civielrecht der vroegere tijden te zien. Men miste nieuwe denkbeelden, groote en eenvoudige beginselen, gelijk deze voor het wedergeboren Frankrijk pasten. Na nog eenige mislukte proeven werd een nieuw ontwerp, dat echter met dat van 1793 voor een goed deel overeenstemde, den 24 Prair. an IV, aan den Raad der vijfhonderden door Cambackrks ingeleverd, doch ook hieraan viel geen gustiger lot ten deel.

Zoo stonden de zaken, toen Napoleon Bonaparte eerste consul werd. In de wet van 18 Brum, an VII, waarbij het consulaat werd ingevoerd, werd een algemeen wetboek beloofd en reeds den 24 Therm, an VIII (12 Aug. 1800) benoemde Napoleon eene commissie, van vier rechtsgeleerden, die de vorige ontwerpen zouden herzien en een bepaald voorstel voor een Burgerlijk Wetboek ten spoedigste zouden indienen. Deze waren Tronchet, Pürtalis (wiens voortreffelijke rede tot aanbeveling van het ontwerp aiom bekend is), Bigot ue Pbéameneu en de Maleville.

Dit ontwerp was in ruim vier maanden gereed, werd door alle Staatslichamen onderzocht, hier en daar gewijzigd en bij onderdeden aangenomen en afgekondigd; al deze afzonderlijke wetten zijn bij de wet van 30 Ventose an XII (21 Maart 1804) onder den naam van Code Civil des Francais tot één wetboek vereenigd, waarbij tevens de innerlijke verdeeling in Boeken, Titels en hoofdstukken enz. werd geregeld.

Na de verheffing van Napoleon I tot Keizer, was eene herziening noodig; deze kwam 3 September 1807 tot stand. De veranderingen betroffen minder den inhoud (slechts weinige zinsneden zijn weggelaten of bijgevoegd, b. v. in art. 17, 427, 896, 2261) dan wel sommige uitdrukkingen, die meer aan republikeinsche instellingen herinnerden. Ook de naam van het wetboek werd veranderd in dien van Code Napoléon.

Groot was het aandeel van Napoleon zelf in het tot stand brengen dezer wetgeving, die met het oog op de omstandigheden, waarin zij ontstaan is, den spoed, waarmede zij is bewerkt, en de nieuwheid van vele onderwerpen, daarin behandeld, een merkwaardig werk mag heeten.

De grootste lofrede, die daaraan kon te beurt vallen, is de omstandigheid dat toen Europa het Fransche juk had • afgeschud en men allerwege naar eene zelfstandige wetgeving streefde, slechts weinig Staten zich van het overwegend gezag van liet Fransche recht hebben

WETGEVING ON DEK LODEW1JK NAPOLEON. 15

weten los te maken. Vooral ook heeft men aan den Code het gebruik van eene wetgevende taal te danken. \')

De overige wetboeken (Code de procédure civile, Code de Commerce , Code d\'instruction crimmelle en eindelijk de Code pénal), waarvan de wordingsgeschiedenis hier ter plaatse niet afzonderlijk behoeft vermeld te worden, kwamen achtereenvolgens in 1806, 1807, - 1808 en 1810 tot stand.

Van belang is nog in de wet van 30 Ventösean XII (21 Maart 1804) de bepaling, waarbij van den dag der invoering van den Code Civil de Romeinsche metten, de ordonnantiën, de algemeene of plaatselijke contumes, de statuten en reglementen ophouden van kracht te zijn. voor zoover hunne onderwerpen bij den Code zijn geregeld.

§ 3.

de wetgeving ondee koning lode wijk napoleon.

Den IS^1-» November 1807 werden door Koning Lodewijk Napoleon drie commissiën benoemd en wel:

1°. Eene commissie tot herziening en bewerking van het Crimineel Wetboek, bestaande uit de H.H. Mr. J. E. Reuvens, O. T. Elout en P. van Musschenbroek. Hun arbeid had de invoering van het Crimineel Wethoeh voor het Koningrijk Holland op 1 Febr. 1809 ten gevolge.

2°. Eene commissie tot bewerking van den Code Napoléon voor het Koningrijk Holland, bestaande uit de H.H. Mr. A. van Gennep, B. P. van Wesele Scholten en J. J. Loke.

De arbeid dezer commissie werd, na in den Staatsraad te zijn overwogen, oj) 9 Deo. 1808 bij het Wetgevend Ligchaam ingediend, op 24 Febr. 1809 door den Koning gearresteerd en op 1 Mei 1809 ingevoerd, onder den titel van Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland.

\') Hoezeer dit waar is, blijkt uit de woorden van Zachariae, Handb. des Fr. Civil\' rechts, § 32, „Dass dagegen der Styl_s die Fassang der einzelnen Artikel, ein Meisterstück ist, wird der Deutsche Jurist nm so mehr fühlen, je weniger er in dieser Rücksicht durch die meisten Vaterlandisehen Gesetze verwöhnt ist.

16 wetgeving onuee lode w uk napoleon.

Dit wetboek is voor een groot deel aan den Code Napoléon ontleend. Wat vorm en verdeeling betreft is het Fransche voorbeeld nagenoeg geheel gevolgd. Titel VIII en IX van het l^e boek van den Code Napoléon zijn vervangen door eenen titel van de betrekking tusschen ouders en kinderen; titel IX is afzonderlijk gewijd aan de leer der emancipatie, die in den Code bij den titel van meerderjarigheid en voogdij was gevoegd. In het tweede boek is niet alleen een titel van bezitrecht opgenomen, maar ook hoofdstukken Over tiendrecht, opstal en cyns- of tijnsrecht. In het derde boek is de leer van schenking onder de levenden afgescheiden van die der uiterste willen, en opgenomen onder de verbintenissen uit overeenkomst voortspruitende, terwijl de leer der huwelijksche voorwaarden naar het eerste boek is overgebracht. In den titel van huur is ook de erfpacht en beklemming opgenomen. De volgorde der titels is ook in dit boek aanmerkelijk gewyzigd.

Van groot practiscli gewicht is liet Kon. Besluit van 24 Febr. 1809, te vinden o. a. bij van de Poll , Verz. van Vad. Wetten euz., bl. 434, bij welks artikel 3 zijn afgeschaft: a. het Roomscbe recht. h. alle wetten en ordonnantiën tot het Burgerlijk recht betrekking hebbende, die, onder welke benaming ook, vroeger liier te lande in vigeur waren geweest, ten ware zij uitdrukkelijk bij het wetboek mochten zijn uitgezonderd. Bij art. 4 zijn evenwel gehandhaafd alle wetten en costnmen betrekkelijk tot societeiten van koophandel, het wisselrecht, de assurantiën, averijen en zeezaken, mitsgaders tot alle andere zaken van commercie, waaromtrent in het wetboek geenerhande bepalingen waren vastgesteld.

3°. Eene commissie tot het ontwerpen van de organisatie der regterlijke magt en de algemeene manier van procedeeren, bestaande uit de H.H. Mrs. A. L. Eahjon, Both Hendriksen en Fockema.

Het door hen vervaardigde ontwerp van Wetboek op de Regterlijke Instellingen en Regtspleging van het Koningrijk Rolland op 20 April 1809 ingediend, werd op 14 Juli 1809 afgekondigd, doch de invoering afhankelijk gesteld van de oprichting van het Hoog Gerechtshof, de Hoven van Appèl en de Vierscharen, welke niet gevolgd is.

Terwijl art. 4 van het Besluit van 24 Febr. 1809 de wetten en gebruiken van handels- en zeerecht voorloopig handhaafde, was evenwel reeds te voren en wel bij Besluit van 29 Oct. 1808 eene commissie benoemd tot het opstellen van een Wetboek van Koophandel.

inlijving b ij f r a n k r ij k.

Deze commissie bestoud uit de H.H. Mrs. A. van Gennep, M. S. Assee eu J. van deh Linden. Huu ontwerp werd op 9 Juni 1809 aan deu Koning aangeboden. Ten gevolge van de inlijving van Nederland bij Frankrijk is dit ontwerp nooit tot wet verheven.

Mr. J. D. Meijer getuigt omtrent dit laatste ontwerp, dat er geen deel onzer wetgeving is, waarop wij meerder reden hebben ons grootsch te toonen, dan het ontwerp van een Wetboek voor den Koophandel in 1809 vervaardigd. Wat het zeeregt aangaat, getuigt de volledigheid van het wetboek van de langdurige ondervitiding der ontwerpers en het oordeelkundig gebruik, dat zij daarvan hebben weten te maken; zoodat hij wenschen zou dat dit gedeelte letterlek en zonder de minste verandering bij onze aanstaande wetgeving werd overgenomen.

Inderdaad is dit ontwerp, inzonderheid het zeeregt, bijna geheel in ons W. v. Koophandel en in vele Europeesche wetboeken overgenomen; vgl. Mag. r. Handehr., deel I, Mengel, bl. 75. Eene afzonderlijke uitgave van dit ontwerp verscheen te Amsterdam, 1866, bij G-ebr. Kkaay , met eene voorrede van Mr. T. M. C. Asser.

Daar het ouder Koning Lode wijk Napoleon in Nederland geldende recht niet uitdrukkelijk bij de invoering der Fransche wetten is afgeschaft, maar veeleer daaraan is gederogeerd, is de vraag niet onbelangrijk of nevens den Code Napoléon, bepalingen van het Wetboek Lodewijk Napoleon, betreffende de in het Fransche recht niet geregelde onderwerpen, kracht van wet hebben behouden.

§ 4.

de inlijving bij frankrijk. invoering der fransche wetgeving.

Nadat bij tractaat van 16 Maart 1810 een gedeelte van het Koninkrijk aan Frankrijk was afgestaan, met name Zeeland en Brabant, het land tusschen Maas en Waal, Nijmegen daaronder begrepen, de Bommelerwaard en het land van Altena, werd bij Keizerlijk decreet van 8 Nov. 1810 (te vinden bij Mr. C. J. Fortuijn, Verzameling van weiten, besluiten en andere regtsbronnen van Fran-schen oorsprong, in zooverre deze ook sedert de invoering der nieuwere wetgeving in Nederland van toepassing zijn, I, bl. 13 en volgende) de invoering van de vijf Fransche wetboeken en van eene reeks van bijzondere Fransche wetten en verordeningen met 1 Januari 1811

Assbb , Burgerl. Recht. I. 3e druk. 2

hekstelling onzee onafhankelijkheid.

bepaald. Sommige verordeningen werden reeds vroeger, andere later dau dit tijdstip ingevoerd.

Niet lang daarna deelde ook het overige deel des Koninkrijks, en wel de rechter Rijnoever, in hetzelfde lot, toen bij Keiz. decreet van 9 Juli 1810, art. 1 was bepaald: //La Hollande est réunie a TEmpirequot;.

De invoering der meergemelde vijf Fransche wetboeken en van eene reeks bijzondere wetten en verordeningen moest ook voor dit gedeelte des lands plaats hebben en geschiedde op 1 Maart 1811, krachtens decreet van 6 Jan. 1811. (Iortuijn , Verz., T, bl. 69.)

Inmiddels was de Code jSTapoléon in andere Europeesche Staten ingevoerd, en wel:

In het Koninkrijk Westphalen op 1 Jan. 1808.

In Hannover (in 1810 met Westphalen vereenigd), op 1 September 1810.

In het Groot-Hertogdom Warschau op 1 Mei 1808, en gedeeltelijk op 15 Aug. 1810.

In het Vorstendom Arenberg op 1 Juli 1808.

In het Koninkrijk Napels op 1 Jan. 1809.

In het Hanseaüsch Departement, het Groot-Hertogdom Berg eu het Groot-Hertogdom Baden op 1 Jan. 1810.

In Frankfort op 1 Jan. 1811.

In Anhalt-Köthen op 1 Maart 1811.

In het Hertogdom Nassau op 1 Jan. 1812.

In het Groot-Hertogdom Hessen-Darmstadt was de invoering mede vastgesteld, in Spanje voorbereid, en in vele landen nagevolgd.

Zie hieromtrent uitvoeriger in Zachariae, Fr. Civ. Hecht, Einl. § 27, van Hall, Handleiding tot de beoefening v. h. burgerlijk regt in Nederland, bl. 37 en 38.

§ 5.

het tijdperk van db heestelling onzee onafhankelijkheid tot aan de invoering dek nederlandsche wetboeken.

Na de herstelling onzer onafhankelijkheid eischte de nieuwe Grondwet (van 30 Maart 1814, art. 100) een nieuw Burgerlijk Wetboek,, aan welks voltooiing en invoering evenwel bijna 25 jaren werden besteed.

ontwerp bubgeblijk wetboek van 1816.

Inmiddels bleef de Code Napoléon hier te lande gehandhaafd, doch ten aanzien vau enkele onderwerpen gewijzigd en aangevuld.

Vermelding verdienen :

de wet van 12 Juni 1816, Staatsbl. n⁰. 26, omtrent boedelscheidingen, waarin minderjarigen zijn betrokken;

die van 2 Aug. 1822, Staatsblad nquot;. 33, over de afkondiging van wetten en den aanvang barer verbindende kracht;

die van 10 Jan. 1824, Staatsbl. n⁰. 13 en 14, over de rechten van opstal en erfpacht, eerst bij de wet van 25 Dec. 1824, Stbl. n°. 78, vervolgens bij de wet van 19 Deo. 1833, Stbl. n⁰. 65, gewijzigd in werking gebracht.

die van 23 April 1827, Stbl. n⁰. 22, waarbij eene vroegere wet over huwelijksdispensatiën werd in werking gebracht;

die van 22 December 1828, nquot;. 84, betreffende de afschaffing der hernieuwing om de tien jaren van de inschrijvingen der hypotheken.

Bij besluit van 18 April 1814 werd eene commissie belast met het ontwerpen van een algemeen wetboek van Burgerlijk recht, Lijfstraffelijk recht, van den Koophandel, van de zamenstelling van het Justitiewezen en de manier van procederen.

Leden dier commissie waren de H.H. Mrs. J. M. Kemper, A. W. Philipse, A. van Gennep, A. L. Farjon, C. Bijlevelu, J. P. van Wesele Scholten, F. H. Moorrees, H. van der Burgh, D. Westenbergh en J. Walraven.

Het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek werd bij de onderlinge verdeeling der werkzaamheden opgedragen aan de H.H. van Wesele Schülten, Moorrees en Westenbergh, met toevoegiug van Kemper.

Alras ontstond er verschil van meening onder de leden dezer commissie, omtrent de vraag, of bij de bewerking van het Burgerlijk Wetboek, meer of min de Fransche wetgeving moest worden gevolgd. De Hoogleeraar Kempeb, wiens meening door den Koning werd gesteund, vertegenwoordigde, de ricliting om een wetboek te vervaardigen, gegrond op nationale rechten, zeden en gewoonten.

Na verlenging van den termijn, tot indiening vastgesteld, werd op 5 Maart 1816 het ontwerp van een Burgerlijk Wetboek ingediend.

De vereeniging evenwel van de Belgische provinciën met de Noord-Nederlandsche, ten gevolge van het tractaat van Weenen van 1815, had ten gevolge dat de ingediende ontwerpen, en daaronder dat van 1816 van het Burgerlijk Wetboek, aan het nader onderzoek van Belgische rechtsgeleerden werden onderworpen.

2*

20 ontwerp burgeklijk wetboek van 18 20.

Het resultaat van dit onderzoek was ongunstig eu had een voorstel ten gevolge, om een geheel nieuw ontwerp te maken, waaraan de Code Napoléon weder hoofdzakelijk ten grondslag zou liggen.

Na bestrijding hiervan door Kemper,, werd ten slotte de beraadslaging van het bestaande ontwerp bij den Raad van State, bij Besluit van 20 Augustus 18.17 geregeld; terwijl volgens de Koninklijke Besluiten van 15 en 23 Mei 1818, de Minister van Justitie en Kemper, alsook de referendarissen Mrs. A. P. A. Laubry en C. Asser aan de deliberatiën zouden deelnemen.

Hieruit is ontstaan het gewijzigd of tweede ontwerp van Burgerlijk Wetboek, eerst gedeeltelijk en later na aanmerkingen deswege van de commissie van onderzoek der Tweede Kamer, in zijn geheel, en wel op 22 November 1820, ingediend.

Dit ontwerp is voor het publiek verkrijgbaar gesteld, en later in 1864 met eene voorrede van Jhr. Mr. J. de Bosch Kemper herdrukt. De Geschiedenis der beraadslagingen, gevoerd in de Tweede Kamer der Staten-Generaal over het Ontwerp van Burgerlijk Wetboek (van 1820), zijn uitgegeven door J. J. F. Noordziek, \'sGravenhage 1866 en 1867.

Het ontwerp bevatte 3631 artikelen, en ofschoon men mag be-twijfelen of het, wegens den zeer leerstelligen aard, waarmede de onderwerpen zijn behandeld, in de praktyk zou hebben voldaan, is de studie daarvan nog heden, zoowel voor de rechtswetenschap als tot goed verstand van ons hedendaagsch recht, van groot nut.

Een gunstige ontvangst viel echter aan dit ontwerp niet ten deel.

De Inleiding, bestaande uit 73 artikelen, werd door de groote meerderheid der Kamer, in comité-generaal afgekeurd, terwijl de Kamer den wensch uitte, om in de plaats daarvan met eenige wijziging de zes eerste artikelen, vormende den Titre préliminaire van den C. N., voorgesteld te zien.

Ofschoon van de wenschelijkheid niet overtuigd, gaf de Regeering niettemin aan het verlangen der meerderheid tóe, en zoo ontstond een Nieuw Ontwerp van Inleiding, uit 15 artikelen bestaande, bij Kon. Boodschap van 15 Maart 1821 ingezonden.

Nadat bij besluit van 28 April 1821, n⁰. 72, de commissie van redactie met eenige nieuwe leden was vermeerderd — zij bestond toen uit de Heereu; Baron J. H. Mollehus, A. O. Membuède, A. G. Raoux, Jhr. J. M. Kempek, J. F. Gendebien, J. van Grombrugghe en P. F. Nicolaï, met assistentie van de referendarissen Asser en Laubry voormeld — en eene nieuwe wijze van beraadslaging was

stand uer wetgeving tüsschen 1821 en 1831. 21

aangei.omeu, ter bespoediging van de behandeling dezer omvangrijke stof, kwamen achtereenvolgens al de titels van het Burgerlijk Wetboek, thans meer en meer tot het Wetboek Napoleon toenaderende, in behandeling en werden door de beide Kamers in de jaren 1821— 1826 aangenomen; enkele, zooals die over eigendom, (B. II Titel 3), eerst na herhaalde wijzigingen. Zij werden voorloopig afgekondigd in het Staatsblad van 1822 nquot;. 10—14, 25—29; 1823 n°. 7—13, 60 en 61; 1824 n°. 6—17; 1825 nquot;. 12—30, 32—41; 1826 n°. 13, en nogmaals op enkele punten gewijzigd, zie Staatsblad 1829 n⁰. 12, 13, 16—27, en 36, bij welke gelegenheid ook de Algemeeue Bepalingen van liet Burg. Wetb. werden afgescheiden en zeer te recht tot eene afzonderlijke wet gemaakt. Nog werd in art. 7 der wet van 16 Mei 1829 (Stbl. n⁰. 33) bepaald dat alle wetboeken in eene door-loopende reeks artikelen zouden worden vervat, met inachtneming der bij de vastgestelde titels aangenomen of nader bepaalde orde.

Zonder op de vaststelling van een Wetboek van Strafrecht te wachten, zouden de wetboeken «worden ingevoerd op 1 Febr. 1831 en van verbindende kracht zijn met den klokslag van middernacht tusschen den laatsten Januarij en den eersten February van dat jaar.quot; (Kon. Besluit van 5 Juli 1830, Stbl. n⁰. 41.)

Deze verzameling van wetboeken, dikwijls vermeld onder den naam van Wetboeken van 1830, is uitgegeven zoowel in de Fransche als in de Nederlandsche taal.

Niettegenstaande zij nooit in werking zijn getreden, is het voor elk rechtsgeleerde aanbevelenswaardig den tekst dier wetten te raadplegen, inzonderheid ter oplossing van rechtsvragen by de behandeling der thans geldende wetgeving ontstaande, waarover de woordenkeus, de Fransche tekst en de interpunctie der Wetboeken van 1830 somtijds een helder licht verspreidt.

Nogmaals moest de invoering van een nationaal wetboek vertraging ondervinden. In Augustus 1830 had de opstand der zuidelijke provinciën plaats en werd daardoor de toepassing van het Kon. Besluit van 5 Juli van dat jaar verijdeld. De openingsrede van 18 Oct. 1830 vermeldde dit, en de Staten-Generaal berustten daarin bij hun adres van antwoord. Voor onbepaalden tijd werd de invoering der wetgeving geschorst (Besl. v. 5 Jan. 1831, Stbl. n⁰. 1) en nogmaals werd het herzieningswerk bevolen (Kon. Besluit van 24 Febr. 1831, Stbl. n⁰. 6), ten einde quot;de reeds aangenomen wetboeken, benevens

invoering van het burgebiijk wetboek in 1838.

«de Wet op de organisatie der Regterlijke Magt en het beleid der quot;Justitie, te doen herzien en in overeenstemming te brengen met de quot;belangen van de Oud-Nederlandsche provinciën.quot;

Aan de vier destijds overgebleven leden der commissie van redactie, de H.H. Mrs. T. Sijpkens, Jhr. Beelaeets van Blokland, H. J. Uijckmeesïeu en C. Asser, werden vijf nieuwe leden toegevoegd: nl. de H.H. Mrs. Jhr. H. M. A. J. van Asch van Wijck, W. B. Donker Ourtius, Jhr. M. W. de Jonge, F. Frets en J. Op den Hooff; later werd nog Mr. G. A. G. van Maanen aan de commissie als secretaris toegevoegd.

Vrij spoedig volbracht die commissie hare taak, want reeds in de jaren 1832 en 1833 werden de 19, 17, 16 en 7 ontwerpen van wet, betreffende de vier boeken van het Burgerlijk Wetboek ingediend, behandeld, aangenomen en voorloopig afgekondigd. (Zie Staatsbl. 1832 n⁰. 20—26, 31—42; 1833 n° 7, 8, 10—13, 17—20, 24—26, 28—31; u°. 32—48, 49—55; 1834 n°. 16—18.)

De beraadslaging was ditmaal van geringer omvang, daar de ontwerpen weinig tegenstand vonden, behalve die betreffende de leer van voorrecht, pand en hypotheek. (Boek II, titel 18, 19, 20j; van groot belang zijn echter de Memoriën van Toelichting en de redevoeringen van de leden der commissie.

Eene officieele uitgave der wetboeken werd bevolen en nadat ook de herzieuiug. der overige wetboeken was voltooid, werd bij Koninklijk Besluit van 10 April 1838, Stbl. n⁰. 12, bepaald dat de ^Neder-landsche wetboeken zouden worden ingevoerd op 1 Oct. 1838, en van verbindende kracht zijn met den klokslag van middernacht, tusschen 30 Sept. en 1 October van dat jaar; terwijl voor het Hertogdom Limburg de wetgeving eerst begon te werken met 1 Januari 1842 (Besluit van 10 Oct 1841, Stbl. n⁰. 43).

Te recht wordt door sommigen, o. a. Mr. Diephuis, Het Ned. Burg. Recht, Gron. 1870, deel I, bl. 138 en v., opgemerkt dat deze wijze van invoering niet strookt met de voorschriften van art. 3 der wet van 14 Juni 1822, Stbl. n⁰. 10, en van de wet van 2 Aug. 1822, Stbl. n⁰. 33, betrekkelijk de afkondiging der wetten en omtrent het tijdstip, waarop dezelve aanvangen verbindende te zijn.

Dat toch de afkondiging der afzonderlijke titels van onze wetboeken in de Staatsbladen van 1832 en volgende jaren, slechts eene voor-loopige was (met uitzondering van die onderwerpen, waarbij de wet

invoering van het burgerlijk wetboek in 1838.

„van stonden of aanquot; zoude van kracht zijn), volgt uit vele bewijsgronden, nader ontwikkeld bij Diephuis t. a. p. en van Hall, Handl., bl. 46 en vlgg.

Ofschoon nu strikt genomen eene wet zou zyn noodig geweest om het B. W. en de andere wetboeken in hun geheel in te voeren en het tijdstip van in werking treding daarvan te regelen, is een en ander een voldongen feit, waaraan door geen rechtsbeoefenaar de rechtsgeldigheid wordt ontzegd.

Men zij steeds voorzichtig met het raadplegen van de officieel e uitgave der wetboeken; eensdeels wegens de menigvuldige drukfouten en onnauwkeurigheden, die daarin voorkomen, en welke o. a. zorgvuldig zijn aangeteekend in de uitgave der wetboeken van Mr. S. P. Lipman, en in de tweede plaats, wegens de onderscheidene latere wetten, waardoor onze wetgeving, somtijds op ingrijpende wijze, verandering heeft ondergaan. Yoor het dagelijksch gebruik verdient inzonderheid aanbeveling de uitgave van Mr. J. A. Fruin, welker derde druk, bewerkt door Mr. M. S. Pols e. a., in 1893 is verschenen.

De nieuwe wetboeken zijn met eenige door de omstandighedeu voorgeschreven wijzigingen op 1 Mei 1848 ingevoerd in ÜVederlandsch Indië\') en op 1 Mei 1869 in de West-Indische koloniën.

Op liet oogenblik nu van de invoering van onze definitieve wetgeving hier te lande, is de Code Napoléon afgeschaft, met al de daartoe behoorende besluiten en verordeningen; aldus bepaalde art. 1 der wet van 16 Mei 1829, Stbl. n⁰. 33, omtrent de afschaffing der nog in werking zijnde wetboeken, op het tijdstip der invoering van de nationale wetboeken.

Bij hetzelfde artikel zijn, te rekenen van hetzelfde tijdstip, afgeschaft de algemeene en plaatselijke gebruiken in de stoffen, welke bij het nieuwe wetboek worden behandeld; terwijl de afschaffing van het wettelijk gezag van het Romeinsche Techt gehandhaafd bleef.

Eigenaardige moeielijkheden ontstaan uit de vraag wat met juistheid te verstaan is onder de uitdrukking besluiten en verordeningen,

\') Krachtens Publicatie van den Gouvernenr-Generaal van Nederl. Indië van 3 Dec. 1847 Stbl. N. I. nquot;. 57) in verband met nadere vóór die invoering genomen beslaiten, zijn echter enkele onderdeelen buiten werking gelaten en vooralsnog gebleven. Zie de Publ. van 3 Maart 1848 (Stbl. N. I. nquot;. 10).

24 afschaffing vas oudere rechtsbronnen.

voorkomende in gemeld art. 1, en vooral doet zich omtrent menig onderwerp de vraag voor, of die stof al of niet kan gezegd worden tot den Code Nap. te behoor en; welke moeilijkheden niet verminderen , als men den tekst der wet vergelekt met dien van den 14 Juni 1822, Stbl. n⁰. 10, waarbij was bepaald, dat „alle burgerlijke wetten, algemeene en plaatselijke verordeningen en statutenquot; zullen ophouden kracht van wet te hebben, ten aanzien der onderwerpen in het B. W. voor het Kon. der Nederlanden behandeld en geregeld; met de hier te lande niet executoir verklaarde Fransche wet va.n 30 Ventóse an XII, waarby was bepaald: A compter du jour oü ces lois sont exécutoires, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les réglements, cessent d\'avoir force de loi générale ou particuliere dans les matières qui sont 1\'objet des dites lois, composant le présent Code; en eindelijk met art. 3 van het besluit van Koning Lodewijk Napoleon van 24 Febr. 1809, omtrent de invoering van het Wetb. Napoleon voor Holland, luidende: „Bij „de invoering van dit Wetboek zullen zgn afgeschaft het Eoomsche „Eegt; mitsgaders alle wetten en ordonnantiën tot het burgerlijk „recht betrekking hebbende, en welke tot nu toe in het Koningrijk „of eenig gedeelte van hetzelve in vigueur zijn geweest, hetzij „dezelve zijn bekend geweest onder de benaming van plakkaten, „publicatiën, ordonnantiën, landregt, reglementen, keuren, statuten, „octrooijen, costumen, of onder welke benaming zulks zoude mogen „zijn, zonder dat aan eenige van dezelve, voor het vervolg, eenige „kracht van wet zal mogen worden toegekend, tenzij dezelve uit-„drukkelijk bij dit wetboek zijn uitgezonderd.quot;

Bij de bestaande rechtsonzekerheid dienaangaande, werd het dan ook noodig geoordeeld bij Kon. Besl. van 5 Febr. 1849, Stbl. n^c. 5, eene commissie te benoemen, bestaande uit de H.H. Mrs. L. Metman , A. de Pinto en N. Olivier, ten einde te onderzoeken: „a. welke „algemeene wetten en verordeningen van vroegeren oorsprong, hier „te lande van kracht, reeds dadelijk zonden behooren te worden „afgeschaft, welke behouden of gewijzigd behooren te worden, en „i. in het algemeen, wat zoude kunnen worden gedaan om zekerheid „te erlangen omtrent het bestaan en het verband van alle algemeene „wetten, decreten en besluitenmaar ofschoon deze commissie in 1850 en 1851 een zeer uitvoerig rapport stelde, dat in twee deelen is uitgegeven en bij Kon. Besl. van 24 Febr. 1850, Stbl. n°. 9, \'s Konings dank en tevredenheid aan de commissie is betuigd, is de zaak gebleven zoo als zij was, en slechts enkele zeer weinige wetten van Franschen oorsprong zijn buiten werking gesteld; terwijl eene

wetgeving na 1 october 1838.

menigte wettelijke verordeningen aanwezig is, wier bestaan somtijds vrij moeielijk is op te sporen, en omtrent welker rechtskracht groote twijfel kan ontstaan.

Behalve de officieele verzamelingen der wetten als: Bulletin des lois 1810—1813, Staatsblad der Vereenigde Nederlanden, later tot op heden, van het Koningrijk der Nederlanden, (voor België ook als Journal official de la Belgique 1813—1830 in het Fransch uitgegeven), zijn de volgende verzamelingen inzonderheid belangrijk voor de kennis van de op zich zelf staande wetten en verordeningen, die vóór en nevens de algemeene wetboeken hier te lande zijn ingevoerd;

Mr. «T. van de Poll, Verzameling van vaderlandse he wetten en hesluiten, uitgevaardigd sedert 22 Jan. 1798 tot 10 Julij 1810, in zooverre zij ook sedert de invoering der nieuwere wetgeving in Nederland middellijk of onmiddellijk van toepassing zijn. Amsterdam 1840.

Mr. C. J. Fortuijn, Verzameling van Wetten, Besluiten en andere regtshronnen van Franschen oorsprong, in zooverre deze ook sedert de invoering der nieuwe wetgeving in Nederland van toepassing zijn. 3 dl. Amsterdam 1839—1841.

L. Rondonneau, Collection de lois Francaises exécutoires dans les Bépartements de la Hollande. Paris 1811, 6 vol. 8°.

G. Luttenbekg, Chronologische Verzameling der Wetten en Besluiten betrekkelijk het Openbaar Bestuur in de Nederlanden, sedert de herstelde orde van zaken in 1813, vervolgd door L. N. Scuuuiiman, Zwolle, van welk werk in 1878 de tweede geheel omgewerkte druk, door L. N. Schuurman en G. D. Swanenbukg de Veije bewerkt, voltooid werd. Dit werk wordt geregeld jaarlijks vervolgd.

Mr. J. B. Breukelman, Wetten en Verordeningen van Franschen en anderen oorsprong hier te lande executoir verklaard of uitgevaardigd. Zwolle 1892.

§ 6.

wetten sedkrt 1 oct. 1838, waardoor het burgerlijk wetboek

wijziging heeft ondergaan, of waarbij onderwerpen zijn geregeld, die nauw daarmede samenhangen.

Als zoodanig behooren hier te worden vermeld:

a. de wet van 26 Mei 1841, Stb. n⁰. 14, houdende nadere be-

WETGEVING NA 1 OCTOBER 1838.

palingen nopens de consignatie van effecten aan toonder, welke aan minderjarigen of aan onder curateele gestelde personen toebehooren.

Deze wet staat in verband met de artt. 391 en 506 B. W. Hierbij komt nog in aanmerking het Kon. Besl. van 1 Febr. 1876, Stbl. n⁰. 36, ter uitvoering van voormelde wet.

b. De wet van 29 Mei 1841, Stbl. n⁰. 20, op de gestichten van krankzinnigen en de wijze hunner opneming in en ontslag uit dezelve, met het daarbij behoorende Besluit van 5 October 1841, Stbl. n⁰. 41. Deze wet is ingetrokken en vervangen door de wet van 27 April 1884, Stbl. n⁰. 96, hierna sub x te vermelden.

c. De wet van 31 Mei 1843, Stbl. n⁰ 22, waarbij de artikelen 1112 tot en met 1131 B. W. zijn ingetrokken en door nieuwe artikelen vervangen.

Bij eene wet van dezelfde dagteekening, Stbl. nquot;. 23, zijn in verband met deze wijziging ook de artt. 695, 696 en 698 W. v. B. Rv. veranderd.

d. De wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125, regelende de onteigening ten algemeenen nutte.

Deze wet, bedoeld by art. 147 der Grondwet van 1848, behoort te worden beschouwd in verband met den 3^en titel van het IP boek van het B. W. (van eigendom). Zy is op enkele punten gewijzigd by de wetten van 1 Juni 1861, Stbl. n⁰. 54, en van 29 Maart 1877, Stbl. n⁰. 52. In 119,11 w verband met dit onderwerp staan nog de wetten betreffende de onteigening tot afwering van besmetting, van 4 Dec. 1872, Stbl. n⁰. 134, en van 28 Maart 1877, Stbl. n⁰. 35 (art. 14), beide betreffende het gevaar van voor menschen besmettelijke ziekten; alsmede die van 20 Juli 1870, Stbl. nquot;. 131 (art. 23 en v.), van 2 Juni 1875, Stbl. n°. 94, en van 5 Juni 1875, Stbl. n⁰. 110, ter zake van ziekten van vee, paarden en huisdieren.

e. De wet van 22 April 1855, Stbl. n⁰. 32, tot regeling en beperking der uitoefening van het recht van vereeniging en vergadering, en de daarbij behoorende wet van 14 Sept. 1866, Stbl. nquot;. 123.

ƒ. De wet van 9 Juli 3855, Stbl. n⁰. 67, houdende uitzondering op de artt. 523, 526 en 549 van het Burgerlijk Wetboek, ten opzichte van vermiste personen, bij vermoedelijke of bekende scheepsrampen.

WETGEVING NA. 1 OCTOBER 1838.

g. De wet van 13 Juni 1857, Stbl. nquot;. 87, tot regeling der jagt €ii visscherij.

(Deze wet staat in verband met art. 641 B. W.)

h. De wet vau 22 Dec. 1857, Stbl. n⁰. 171, tot buiten werking stelling en vervanging der wet van 3 Sept. 1807 op de interesten.

(Deze wet staat in verband met art. 1804 B. W.)

i. De wet van 7 April 1869, Stbl. n⁰. 56, houdende afschaffing der artikelen 884 en 957 van het Burgerlijk Wetboek.

Behalve beide genoemde artikelen is ook art. 1718 B. W. bij deze -wet gewijzigd.

j. De wet van 10 April 1869, Stbl. n⁰. 65, tot vaststelling van bepalingen, betrekkelijk het begraven van lijken, de begraafplaatsen en de begrafenisrechten, waarbij art. 53 en 55 van het Burgerlijk Wetboek zijn ingetrokken en door andere bepalingen vervangen.

k. De wet van 17 Sept. 1870, Stbl. n⁰. 162, tot afschaffing ■der doodstraf\'.

(Te beschouwen in verband met art. 59 B. W.)

I. De wet van 25 Juli 1871, Stbl. n⁰. 91, houdende regeling van de bevoegdheid der consulaire ambtenaren tot het opmaken van burgerlijke akten en van de consulaire rechtsmacht, gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 9 November 1875, Stbl. n⁰. 201, van 15 April 1886, Stbl. n⁰. 63 en van 16 Dec. 1888, Stbl. n⁰. 204.

Krachtens Kon. Besl. van 15 Juli 1887, Stbl. nquot;. 138, is de wet, gelijk zij toen was gewijzigd, nogmaals in haar geheel in het Staatsblad geplaatst.

m. De wet van 12 April 1872, Stbl. n⁰. 25, tot af koopbaar-stelling der tienden.

n. De wet van 18 April 1874, Stbl. n⁰. 68, tot overbrenging van enkele bevoegdheden der arrondissements-rechtbanken bij de kantonrechters.

Deze wet brengt wijziging in de artt. 169, 180, 365, 373, 387, 447, 451, 452, 454, 456, 457, 459, 460, 465, 466, 479 en 1722 B. W. en in het derde lid van art. 28 der thans afgeschafte wet van 29 Mei 1841, Stbl. nquot;. 20. Vgl. art. 33 der wet van 27 April 1884, Stbl. n⁰. 96.

WETGEVING NA 1 OCTOBEB. 1838.

o. De wet vau 4 Juli 1874, Stbl. n». 91, waarbij art. 480 en vlgg. B. W., betreffende handlichting, geheel of gedeeltelijk zijn vervangen.

p. De wet van den 8 Juli 1874, Stbl. n⁰. 95, waarbij de artt. 1197—1202 B. W., betreffende pandrecht, zijn ingetrokken en door andere artikelen vervangen.

De wet van 15 Nov. 1876, Stbl. n⁰. 195, tot aanvulling van de artt. 388, 389 en 414 B. W. Vgl. art. 445 Sr. en art. \'Ad der Invoeringswet.

r. De wet van 17 Nov. 1876, Stbl. n⁰. 227, tot regeling der coöperatieve vereenigingen, aangevuld bij de wet van 7 Mei 1878, Stbl. n⁰. 41.

s. De wet van 5 Juni 1878, Stbl. nquot;. 89, tot aanvulling van art. 1240 B. W.

t. De wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90, tot vernieuwing der bestaande hypothecaire inschrijvingen.

u. De wet van 24 Juni 1879, Stbl. n⁰. 132, tot wijziging der artt. 13, 14 en 22 B. W.

v. De wet van 28 Juni 1881, Stbl. n⁰. 124, tot regeling van het auteursrecht.

w. De wet van 26 April 1884, Stbl. n⁰. 93, houdende wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek (in verband met het nieuwe Wetboek van Strafrecht).

x. De wet van 27 April 1884, Stbl. n⁰. 96, tot regeling van het staatstoezicht op de krankzinnigen (vervangende de sub b supra vermelde wet).

y. De wet van 4 Juli 1887, Stbl. n⁰. 110, tot voorziening in het gemis van de dubbelen van de registers van den burgerlijken stand, die bij den in 1866 te Maastricht gewoed hebbenden brand zijn verloren gegaan.

z. De wet van 31 Dec. 1887, Stbl. n⁰. 265, art. 4 en 5, houdende wijziging in de bepalingen der artt. 27 en 137 B. W.

aa. De wet van 15 April 1891, Stbl. n⁰. 83, ter voorziening in het gemis van de dubbelen van de registers van den burgerlijken stand, die bij den in 1890 te Alkmaar gewoed hebbenden brand zijn verloren gegaan.

bb. De wet van 18 Juni 1892, Stbl. n⁰. 146, tot aanvulling vau de artikelen 980 en 988 B. W.

cc. De wet van 12 December 1892, Stbl. n⁰. 268, op het Nederlanderschap en het ingezetenschap (houdende o. a. afschaffing van

herziexing vax het burgerlijk wetboek. 29

den 2^en titel van het I^e Boek van het B. W., behoudens het bepaalde in de overgangsbepaling van voormelde wet).

Tn voorbereiding is eene wet, houdende bepaling omtrent het in werking treden van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling van 30 September 1893, Stbl. n⁰. 140 die, onder meer, vermoedelijk ook afschaffing of wijziging van verscheidene artikelen van het B. W. zal inhouden.

De wetten en besluiten die, behalve de aangehaalde, in eenig min of meer verwijderd verband staan tot. de bepalingen onzer wetboeken, zijn doorgaans met de vereischte nauwkeurigheid, in de verschillende niet-officieele uitgaven, aau het hoofd van eiken titel of achter de wetsartikelen aangehaald. Ook hier zij vooral verwezen naar de uitgave der Nederl. wetboeken van Mr. J. A. Fruun, bewerkt door Mr. M. S. Pols e. a., ütr. en \'s Grav. 1893.

§ 7.

herziening van het bukgerlijk wetboek.

Wij zagen boven dat eene codificatie slechts dan heilzaam kan werken, als er een ruim en oordeelkundig gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid tot wijziging en aanvulling der wetboeken, zoo die blijken niet meer aan de behoefte te voldoen.

Het Burgerlijk Wetboek, dat voor een goed deel aan den Code Napoléon is ontleend. en daarenboven een aantal beginselen bevat, die op beter grondslag berusten dan in het Fransche recht, of welker regeling daarin ten eenenmale ontbreekt (men denke slechts aan de afschaffing van den burgerlijken dood, de leer van den eigendomsovergang, de zakelijke rechten, het hypothecaire stelsel, het erfrecht, het huwelijksvermogensrecht, de zedelijke lichamen enz.), levert, even als iedere wetgeving hier en daar leemten op, die dringend aanvulling eischen \'); de woordenkeus is somtijds min gelukkig uitgevallen, waardoor niet zelden onzekerheid omtrent de bedoeling bestaat; verder is ten aanzien van sommige onderwerpen de wetenschap vooruitgegaan en bijgevolg de rechtsovertuiging gewijzigd.

\') Men zie de opmerkelijke zinsnede van Poktalis, Disc. prél. du Project de Code Civil, bij LocrÉ, C. C., i, bl. 156: ,Un code, quelque complet qu\'il puisse parattre, „n\'est pas plutot achevé , que mille questions inattendues viennent s\'offrir au magistrat.quot;

30 herziening van het burgerlijk wetboek.

Zie omtrent den somtijds ongepasten vorm, dien de kritiek dei-wet ten onzent heeft aangenomen en de nadeelige gevolgen, die daaruit voor het gezag, de kennis en de toepassing der wet kunnen voortvloeien, de voorrede van Mr. ï. M. C. Asser, voor het Eerste Ontwerp van een Ned. Wetb. v. Kooph. Amst., 1866 bl. X en v.

Op voordracht van den Minister van Justitie, Mr. A. E. J. Modderman is bij Kon. besluit van 28 Febr. 1880, n⁰. 8, eene Staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek ingesteld, bestaande uit de H.H. Mrs. J. J. van Meerbeke , tevens algemeen voorzitter, J. M. Smits, P. R. Feith, R. T. H. P, L. A. van Boneval Faure, C. W. Opzoomer, G. Diephuis, M. A. van den Acbler, W⁷. J. Triebels (later vervangen door Mr. B. J. L. Baron de Geer van Jutfaas), E. W. Guljé, A. E. J. Nijsingh, L. J. van Oppen, A. P. Th. Eijssell, W. A. van Hoek, T. van Hettinga Tromp, J. O. de Vries en C. Asser, tevens algemeen secretaris, met toevoeging van de H.H. Mrs. G. J. Ph. Graaf Schimmelpenninck , W. J. Wintgens en J. W. S. A. Versteeg als adjunct-secretarissen; aan haar was opgedragen de noodige voorstellen tot herziening te doen in den vorm van wetten met daarbij behoorende memorien van toelichting.

Deze zeer talrijke commissie moest hare werkzaamheden voorbereiden in drie afdeelingen, die te \'s Gravenhage, Utrecht en Zwolle zouden bijeenkomen, terwijl de volledige commissie te \'s Gravenhage zou vergaderen. Na eenige jaren was door uittreding van sommige leden het aantal tot twaalf gedaald en werd bij Kon. Besl. van 5 Maart 1884 n⁰. 15 de wijze van werken vereenvoudigd door de indeeling der Commissie in twee afdeelingen, met opheffing van de afdeeling, die vroeger te Utrecht werkzaam was. Nadat de Commissie het ontwerp van het l^e Boek aan den Koning had aangeboden, is op haar eigen aandrang eene nieuwe regeling gemaakt, ten gevolge waarvan bij Kou. Besl. van 22 Aug. 1887, n⁰. 24!, de Commissie werd ontbonden en eene nieuwe Staatscommissie ingesteld //tot voortzetting der herziening van het Burgerlijk Wetboek.quot; Van de oorspronkelijke Commissie hadden zich de H.H. Mrs. van Meerbeke, Feith en Eijssell bereid verklaard de taak voort te zetten, terwijl nevens hen de H.H. Mrs. H. J. Hamaker en Jhr. D. G. van Tet-lingen tot leden, de laatste tevens tot secretaris, werden benoemd; als adjunct-secretaris is Mr. R. J. H. Patijn aan de Commissie toe-

HERZIENING VAN HET BUBGEHLIJK WETBOEK. 31

gevoegd (zie uitvoeriger, met de aan liet Besluit voorafgegaue stukken, de Staatscourant van 35 Aug. 1887, n⁰. 199). Bij Koninkl. Besl. van 29 Maart 1890, n⁰. 35, werd in de plaats van laatstgenoemde Mr. H. de Eanitz benoemd.

De oorspronkelijke Commissie heeft in overleg met de Regeering op 15 Juli 1882 het Ontwerp eener quot;wet tot uitvoering van art. 7 (thans 6) der Grondwetquot;, met daarbij betrekkelijke Memorie van Toelichting aan den Koning aangeboden.

Hoe dringend het ook noodig mocht heeten aan den bedenkeiijken toestand van het tweeledig Nederlanderschap een eind te maken, toch heeft het geruimen tijd geduurd, eer de Regeering, desgevraagd, de 2quot; Kamer der Staten-Generaal met den tekst heeft bekend gemaakt, en zulks ter gelegenheid van een ander wetsontwerp. Bij het ontwerpen van de wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap van 12 Dec. 1892, Stbl. n⁰. 268 is men van een geheel ander beginsel uitgegaan, dan hetwelk aan het voorstel der Commissie ten grondslag strekte.

Verder bood de Commissie op 21 November 1882 aan den Koning aan het ontwerp eener wet ter vervanging van den l^equot; Titel van het l^e Boek en den 10^en Titel van het 3^e Boek van het B. W., met daarbij behoorende Memorie van Toelichting; dit ontwerp bevat eene regeling der vereenigingen, die als rechtspersoueu optreden, en der stichtingen.

Deze aanbieding geschiedde volgens een vroeger aan de Commissie geopen baarden wensch der Regeeriug.

Nadat ook deswege geen wetsvoorstel werd ingediend, zijn deze titels volgens hunne oorspronkelijke bestemming in het Ontwerp van het eerste Boek opgenomen.

Het Ontwerp van het eerste Boek van het herziene Burgerlijk Wetboek is op 30 Nov. 1886 aan Z. M. den Koning aangeboden en algemeen verkrijgbaar gesteld.

Het is verdeeld in 21 titels en bevat 572 artikelen; de volgorde der titels wijkt niet belangrijk van die van het B. W. af, met uitzondering van de vereenigingen en de stichtingen, die aan het slot van dit boek als titel 20 en 21 voorkomen. Uit den inhoud blijkt dat het Ontwerp een doorloopend nieuwen tekst heeft, waarvan de noodzakelijkheid in het verslag der commissie aan den Koning, bl. IV, wordt aangetoond. Sommige onderwerpen zijn nieuw en zelfstandig geregeld; b. v. de 3^e titel „van namenquot;; de in den 6^en titel voor-

dk wet houdende algemeene bepalingen.

komende bevoegdheid tot overname door de vrouw van het „beheerquot; harer eigen goederen; de in den laatsten titel behandelde leer der stichtingenquot;. Nu eens zijn de voorschriften der bestaande wet vereenvoudigd, dan weder zijn de onderwerpen uitvoeriger geregeld. Verder heeft de Commissie gestreefd naar zuiverheid van taal en juistheid van woordenkeus, zonder angstvallige vermijding echter van enkele, wel is waar uitheemsche, maar door het gebruik gewettigde uitdrukkingen, welker behoud met het oog op de ondubbelzinnige beteekenis daarvan wenschelijk scheen. Ofschoon er jaarlijks, inzonderheid by gelegenheid der begrootingsdiscussien in de Kamer en ook daarbuiten stemmen opgaan om dit eerste Boek, althans belangrijke onderdeelen daarvan, tot wet te verheffen, is ook aan dit werk tot heden geene andere bejegening ten deel gevallen dan aan de beide vroeger gemelde afzonderlijke ontwerpen.

Men zie o. a. de beoordeeling van dit ontwerp door Mr. Nquot;. K. F. Land, in Themis 1887 en 1888.

In het vervolg van dit werk zal nu en dan op dit ontwerp worden gewezen, inzonderheid waar het in beginsel belangrijk van de bestaande wet afwijkt. Voor hem, die met de studie van het burgerlijk recht aanvangt, zijn zoodanige verwijzingen voldoende; eene meer uitvoerige vergelijking zou gevaar voor verwarring van het geldend recht met het ontwerp kunnen doen ontstaan. Den meer geoefende daarentegen zij de lezing van het Ontwerp zelf met de Memorie van Toelichting aanbevolen.

HOOFDSTUK III.

De Nederlandsche wet; — hare verbindende kracht, werking, toepassing en uitlegging.

§ 1-

de wet houdende ai.gemeene bepalingen dek, wetgeving van het koningeijk.

Aan het voorschrift der Staatsregeling van 1798 en 1801, overgenomen in de Grondwet van 1814 (art. 100), in die van 1815 (art. 163), van 1840 (art. 161), van 1848 (art. 146) en de tegen-

DE WET HOUUBNUE ALGEMEBNE BEPALINGEN. 33

quot; ti£gt;

woordig geldende Grondwet (art. 150), was derhalve op 1 Oct. 1838 voldaan. Eene nationale wetgeving was ingevoerd met uitzondering van den Gode Pénal, die, ofschoon door latere wetten gewijzigd en verzacht, nog tot 1 Sept. 1886 van kracht is gebleven.

Te recht evenwel had onze wetgever begrepen, buiten de eigenlijk gezegde wetboeken eenige regelen te moeten stellen, betreffende de verbindbaarheid, werking en toepassing onzer wetten; regelen van zoo algemeenen aard, dat die niet in eenig onderdeel der wetgeving, bepaaldelijk niet in het Burgerlijk Wetboek op hunne plaats zouden zijn.

Deze regelen zijn uitgedrukt in de Wet van 15 Mei 1829, Stbl. n⁰. 28, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk.

In de vroegere ontwerpen en wetboeken kwamen soortgelijke bepalingen voor als inleiding tot het Burgerlijk Wetboek, omdat men dit als het voornaamste der wetboeken beschouwde.

Zoo vindt men de bepalingen in hoofdzaak terug in den Titre preliminaire van den Code Napoléon, hetwelk in de motieven daarvan aldus werd gerechtvaardigd: „Elles (ces maximes) n\'appartiennent „a aucnn Code particulier; elles sont eomme les prolégomènes de „tous les Codes. Mais il nous a paru que leur veritable place était „en avant du Code civil, paree que cette espèce de Code est celle qui, „plus que tout antre, embrasse l\'universalité des choses et des ,.pe.\'80nne8.quot;

Die beginselen waren eveneens in het Ontwerp van het Burgerlijk Wetboek van 1820 ingelijfd, in den vorm der 73 eerste artikelen van dat ontwerp. Zij vormden eene algemeene Inleiding, welke voor de wetenschap nog steeds van groote waarde is. Na de verwerping dezer Inleiding door de Kamer, kwam de wet van den 14^cn Juni 1822, Stbl. n°. 10, tot stand, welke uit 15 artikelen bestond en eveneens algemeene bepalingen van wetgeving bevatte, doch even als bij den Code Napoléon als integreerend deel van het Burgerlijk Wetboek was aan te merken. Een beter stelsel werd aangenomen bij de wet van 15 Mei 1829, Stbl. n⁰. 28, waarbij de 14 laatste artikelen der vorige wet onder den reeds genoemden titel werden overgenomen en buiten de overige wetboeken geplaatst, terwijl art. 1 der wet van 14 Juni 1822, Stbl. n⁰. 10, gewijzigd werd overgenomen in de reeds vermelde afschaffings-wet van 16 Mei 1829, Stbl. n⁰. 33.

De gelijktijdige invoeriug dezer wet met de wetboeken van 1838 heeft de vraag doen outstaau, in hoever de wet houdende Algemeene

Asskb, Bnrgerl. Hecht. 1. 3e druk. q

ub veebinuende kkacht der xederlandsche wet.

Bepalingen, wat hare voorschriften betreft, alleen toepasselijk is op gemelde wetboeken, dan wel eene ruimere strekking heeft, en bepaaldelijk of voorschriften als van art. 2 ook op wetten van publiekrechtelijken aard van toepassing zijn.

0. i. kunnen de redenen, meest van historischen aard, die voor

»

eene beperkte werking dier wet zouden pleiten, niet in aanmerking komen tegenover de krachtiger argumenten geput:

a. uit de omstandigheid dat men in 1829 deze wet tot eene zelfstandige wet heeft verheven, tot vaststelling van algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk;

b. uit den tekst der. bepalingen, die geene beperkende uitlegging gedoogt;

c. uit de omstandigheid dat de wet ook bepalingen van strafrecht bevat en derhalve ook betrekking heeft op publiek recht;

d. uit de strekking van art. 2, hetwelk alleen betrekking kan hebben op wetten na de wetboeken van 1838 in te voeren, daar gemelde wetboeken gelijktydig met de wet van 1829 zijn ingevoerd en rechtskracht hebben gekregen, niet krachtens art. 2 A. B., maar wel krachtens vroegere afkondiging, in verband met het Koninklyk Besluit van 10 April 1838, Stbl. n⁰. 12.

Men zie hierover in verschillenden zin: Opzoomer, Aant. op de wet houd. alg. bep. 1857, hl. 1, 1873, bl. 9 en vlgg.; Nienhuis, Akad. voorl., bl. 152; Van Hall, Randl. bl. 56; Ue Pinto, Handl. tot het B. W., 6° druk 1885, l^e deel, bl. 34 en v.; Diephdis, Het Ned. Burg. Regt, 1870, I., bl. 22 en vlgg.; Erüin , N. Bijdr., 1865, Bl. 433—437 en 1874, bl. 535; Gilöüin, Jaarb., XII, bl. 311;. Mr. Gr. Belinfante in Themis, 1873, bl. 137—179.

§ 2.

DE VERBINDENDE KRACHT DER NEDERLANDSCHE WET EN DE GRENZEN

DAARVAN, TEN OPZICHTE VAN DEN DUUR HARE li, WERKING.

A. Begin der verbindende kracht.

\'/Alle voorstellen van wet, door de Staten-Generaal aangenomen en \'/door den Koning goedgekeurd, verkrijgen kracht van wet en worden quot;door den Koning afgekondigd.quot;

Aldus luidt art. 121 der Grondwet met eenige wijziging overgenomen van art. 115 der Grondwet van 1848. Artikel 72, beantwoordende aan het vroeger- artikel 116 der Gw. van 1848, bepaalt

begin deb verbindende kracht.

dat de wijze van afkondiging der wetten, en het tijdstip, waarop zij aanvangen verbindende te zijn, door de wet worden geregeld en bepaalt vervolgens het formulier van afkondiging.

Aan het voorschrift der opvolgende Grondwetten was reeds voldaan door art. 1 en 3 A.. B.; welke in overeenstemming met datgene, wat reeds bij besluit van den Souvereinen Vorst van 18 Dec. 1813, Stbl. 1814 n⁰. 1, was bepaald, voorschrijven dat geene wet verbindende is, zoolang zij niet behoorlijk is afgekondigd ; en dat zij verbindende zijn in het geheele Koninkrijk uit kracht dier afkondiging, t. wijl zij werken terstond nadat de afkondiging in alle deelen van het Koninkrijk zal kunnen bekend zijn, hetwelk gerekend wordt het geval te zijn op den twintigsten dag na dien der dagteekening van het Staatsblad, waarin de wet geplaatst is. Doch de wet zelve kan een ander tijdstip voor hare in werking treding vaststellen.

Het ligt in den aard der zaak dat eene wet slechts kan verbinden voor zooverre zij behoorlijk is afgekoivdigd en bekend gemaakt aan degenen, die zij moet verbinden. De wetenschap onderscheidt tusschen de afkondiging (promnlgatie) en de bekendmaking (publicatie) eener wet. De promnlgatie is het bevel dat het opperhoofd van den Staat uitvaardigt, ten einde de wet door de onderdanen te doen naleven. De publicatie is de bekendmaking van dit bevel; zoodat volgens sommigen na de promulgatie de onderdanen het recht hebben een bepaald voorschrift als wet te beschouwen, terwijl de publicatie het tijdstip aanwijst, waarop de onderdanen verplicht zouden zijn zich naar de wet te richten. (Zachariae, Handh. des Fr am. Civilr., Einl. § 9; Grolman , Ausführl. Handl. üb. d. C. N., I. 9.)

Deze laatste onderscheiding is echter o. i. onjuist. In een wel-geordenden Staat kunnen geene twee wetgevingen gelijktijdig gelden, hetgeen het geval zou zgn als na de promulgatie doch vóór de publicatie de onderdanen bevoegd zouden zijn het nieuwe recht te doen werken. (Zie Opzoomer Aant. op de wet houdende A. B., ad art. 1.)

Ten onzent geschiedde de bekendmaking oudtijds op verschillende wijzen, door aflezing, aanplakking enz. (v. Leeuwen, H. H. Recht, I, 3, 14; Voet, ad tit. D. de legip. 9, 10). Deze wyze, hoogstens bruikbaar voor gemeenten of kleinere kringen, binnen welke het recht moet gelden, maakte dan ook te recht plaats voor de uitgave der wetten en verordeningen in officiëele verzamelingen.

By de Grondwet en de wet houdende Alg. Bep. (deze laatste, op het voetspoor van art. 1 C. N., hetwelk echter minder doelmatig is

3*

VKKBINDENDE KRACHT DER NEDERLANDSCHE WET.

dan ons art. 2 A. B.), worden beide begrippen van promulgatie en publicatie tot ééne handeling vereenigd, zoodat de onderscheiding daarvan voor ons geene practische waarde meer heeft.

De dagteekening van liet Staatsblad, waarin de wet geplaatst is, is wel te onderscheiden van den datum, waarnaar de wetten gewoonlijk worden genoemd, zijnde die, waarop de Koning de wet met last tot plaatsing daarvan in het Staatsblad heeft onderteekend.

Geene wetsbepaling noodzaakt de Regeering rechtstreeks binnen zekeren termijn de wetten af te kondigen of in het Staatsblad te doen opnemen. Inzonderheid zou dit bij zoodanige wetten, waarin geene tijdsbepaling voor hare in werking treding voorkomt, of waarbij de bepaling van dat tijdstip niet aan den Koning is overgelaten, in strijd met de bedoeling der wetgevende macht, tot vertraging der invoering kunnen leiden. Zoo heeft zich het geval voorgedaan dat eene wet van 20 Juni 1862, Stbl. n⁰. 62, omtrent den accijns op het buitenlandsch gedistilleerd, eerst den 16^l\'ⁿ Mei 1863 was uitgegeven, zoodat hare in werking treding nagenoeg een jaar was vertraagd. Dit heeft aanleiding gegeven tot den wensch der Tweede Kamer om de uitgave van het Staatsblad (welke vroeger, krachtens Besl. van 1813 was toevertrouwd aan de algemeene Staatssecretarie, en bij Kon. Besl. van 22 Dec. 1H40, Bijv. t. h. Stbl. n⁰. 346, sedert de vereeniging daarvan met het Kabinet des Konings aan den Directeur van het Kabinet) te doen plaats hebben door de zorg van een daarvoor verantwoordelijken Minister, ten gevolge waarvan bij Kon. Besl. van 22 Dec. 1863, Stbl. n⁰. 149, de Minister van Justitie belast is met de zorg voor de uitgave van het Staatsblad van het Koningrijk der Nederlanden, en in het by zonder voor de plaatsing daarin van wetten en van door den Koning genomen besluiten.

Uit de bepaling dat de wet (behoudens het geval dat deze een ander tijdstip voor hare iu werking treding aanwijst) van kracht is, zoodra het wettelijk vermoeden van bekendheid bestaat, moet men niet afleiden dat zij reeds geldt, wanneer zij feitelijk op een vroegeren dag dan den twintigsten dag na dien der dagteekening van het Staatsblad wordt gekend.

Evenmin volgt daaruit, hetgeen door enkelen is beweerd, dat zij niet van kracht zou zijn, wanneer door eene geheel bijzondere omstandigheid de kennisneming daarvan voor eenig gedeelte van ons land onmogelijk zou zijn.

begin der verbindende kracht.

De tweede alinea toch van art. 2 A. B. „zij (de wetten) werken „terstond nadat derzelver afkondiging in alle deelen van het „Koningryk zal kunnen bekend zynquot; duidt meer het motief van de derde alinea aan, dan dat zij een wettelijk voorschrift behelst. De derde alinea drukt de wettelyke fictie uit dat op gemelden dag de wet door het geheele land bekend is; eene fictie die veelal evenzeer in strijd met de waarheid is, als de dikwijls gebezigde stelling dat iedereen geacht moet worden de wet te kennen. Men ziet hieruit hoe gevaarlijk het kan. zyn als de wetgever zich niet bepaalt tot het stellen van regels, of het geven van voorschriften, maar de beweegredenen die hem daartoe leiden in den vorm ■ van wetsartikelen ter nederschrijft. De taal der wet zij eenvoudig en duidelijk: de voorschriften moeten de vrucht zijn van overwegingen, die zoo noodig elders kunnen worden gerechtvaardigd.

Verscheidene schrijverg als Mr. Nienhuis, Acad, voorl., I, 154; Grolman, t. a. p. , I, 17; Touiluer, le droit civ. Frang. V, n⁰. 62, zijn echter van oordeel dat omtrent het wettelijk vermoeden der bekendheid van de wet tegenbewijs toelaatbaar is. Zij verliezen o. i. uit het oog dat hier meer eene /ictie dan een vermoeden aanwezig is.

Bij art. 2 A. B., is aan den wetgever de bevoegdheid gegeven een ander tijdstip vast te stellen tot in werking treding der wet.

Dit heeft inzonderheid plaats:

a. in spoed eischende gevallen (als b. v. bij de wet van 17 Oc- quot; tober 1865, Stbi. nquot;. 131, buitengewone maatregelen vaststellende tot afwending van besmettelijke veeziekten en tot wering harer uitbreiding en gevolgen, welke wet in werking is getreden met den dag harer afkondiging);

b. in gevallen, waarin slechts de Regeeriug aan hare voorschriften behoeft gevolg te geven (zie b. v. de wet van 22 April 1855, Stbl. n⁰. 20, tot regeling van het fonds der bakengelden), als wanneer de feitelijke bekendheid met de wet over het geheele land minder noodig is, en dus ten korter termijn voldoende kan zijn;

c. in gevallen, waarin de werking der wet nog van andere omstandigheden moet afhangen, die op het oogenblik der behandeling van de wet nog niet voldoende zijn voorbereid, ais wanneer in de wet een later tijdstip wordt bepaald, of de bepaling daarvan aan eene latere wet of aan den Koning wordt overgelaten. Men zie b. v. de wet van 25 Juli 1871, Stbl. nquot;. 91, houdende regeling van de bevoegdheid der consulaire ambtenaren enz., welke blijkens art. 160 in

VERBINDENDE KRACHT DER NEDERLANDSCHE WET.

werking treedt op een nader door den Koning te bepalen tijdstip (1 Januari 1873, volgens Kon. Besl. van 19 Sept. 1872, Stbl. 1872 n⁰. 93, art. 1); art. 475 W. v. Strafrecht; «Het in werking treden van dit wetboek wordt nader bij de wet geregeldquot; (1 Sept. 1886, krachtens art. 2 der wet van 15 April 1886, Stbl. n⁰. 64).

Dat men in bijzondere gevallen by het bepalen van den dag van in werking treding eener wet voorzichtig moet zyn, toont de wet van 29 Dec. 1866, Stbl. nquot;. 233. Bij de reeds genoemde wet toch, tot beteugeling der besmettelijke veeziekten, van 17 Oct. 1865, Stbl. n⁰. 121, was bepaald dat zij niet langer van kracht zou zyn dan tot 1 Jan. 1867. De wet echter van 29 Dec. 1866 bevatte niets dan eene verlenging van laatstgemelden termijn, tot 1 Jan. 1868, en het Staatsblad, waarin zy stond, werd eerst uitgegeven op den 3lsteu December 1866.

Nu ontstond de vraag of gemelde wet\', die niets dan eene verlenging der vorige beoogde, wat hare verbindbaarheid betreft, zich daaraan onraiddellyk aansloot, dan wel of deze eerst begon te werken 20 dagen na de plaatsing in het Staatsblad. Daar nu de wet zelve omtrent hare eigen in werking treding geene voorschriften bevatte, moest het laatste worden aangenomen, overeenkomstig den algemeenen regel van art. 2 A. B. (Arrest van den H. R. v. 21 Mei 1867, N. R. B. XVIII, bl. 303; idem v. 30 Juli 1867, ff. n⁰. 2936.)

Ten aanzien van de in werking treding der Koninklijke Besluiten bestond vroeger onzekerheid, en gold bepaaldelijk de vraag of men, voor zooverre die Besluiten in het Staatsblad waren geplaatst, bij analogie, evenals bij wetten, die verbindende kracht moest doen aanvangen op den 20^en dag na de dagteekening van het Staatsblad.

Deze onzekerheid is opgeheven, sedert de wetgever gevolg heeft gegeven aan het voorschrift van art. 117 der Grondwet van 1848 (vgl. art. 72 der tegenwoordige Grondwet), en wel door de wet van 26 April 1852, Staatsbl. n⁰. 92, houdende regeling der afkondiging van algemeene maatregelen van inwendig bestuur van den Staat.

Deze wet bepaalt dat bedoelde algemeene maatregelen van inwendig bestuur verbindend zijn uit kracht van hunne afkondiging door den Koning gedaan.

Deze geschiedt door plaatsing in het Staatsblad; of door plaatsing in het Staatsblad en de Staatscourant gelijktijdig.

De afkondiging wordt geacht in liet geheele Koninkrijk bekend te zijn op den 20™ dag na dien der dagteekening van het Staatsblad

algemeene maatregelen van bestuur. 39

■waarin de algemeene maatregel van inwendig bestuur is opgenomen, of zoo bij het besluit, houdende vaststelling van zoodanigen maatregel, behalve de plaatsing in het Staatsblad, ook gelijktijdig opneming in de Staatscourant is bevolen, op den 5^en dag na dien der dagteekening van het Staatsblad en van de Staatscourant, waarin de maatregel geplaatst is.

Wat met juistheid onder algemeene maatregelen vut inwendig bestuur te verstaan is, heeft geruimen tyd een punt van verschil tus-schen de rechtsgeleerden opgeleverd.

Deze benaming kwam voor het eerst voor in art. 73 der Grondwe\' van 1815 en is in de opvolgende Grondwetten overgenomen, totdat zij bg de laatste herziening in 1887 bij art. 56, is veranderd in dien van algemeene maatregelen van bestuur; tevens werd dit begrip eenigszins nader bepaald. Wat bij zoodanigen maatregel verordend kan worden hangt samen met de vraag hoever in het algemeen de macht des Konings op wetgevend gebied reikt. Hieromtrent ontmoet men hoofdzakelijk twee stelsels, die althans vóór de laatste Grondwetsherziening scherp tegenover elkander stonden.

Volgens het ééne strekt die macht zeer ver, en wordt zij alleen beperkt 1°. door de Grondwet, die de regeling van bepaalde onderwerpen aan de wet opdraagt; 2°. door de wet, die door zich onderwerpen aan te trekken, ze aan het regelend gezag van den Koning onttrekt; 3°. door het beginsel dat bij het bedreigen van straffen deze altijd in eene wet moeten worden omschreven (zie b. v. Mr. J. Heemskerk Azn., De Praktijk onzer Grondwet II, bl. 57, Mr. J. G. Kist, de Alg. maatr. v. Into. Best., Amsterdam 1879, bl. 16).

Anderen meenen dat elke regeling op het gebied der wetgeving van de wet moet uitgaan; het gevolg is dat de bedoelde maatregelen slechts regelingen zouden mogen bevatten, die of rechtstreeks door de wet aan den Koning zijn opgedragen óf iti elk geval op eene wet steunen, daaruit voortvloeien. Deze leer is reeds door Thor-becke, Bijdr. tot de herz. der Groudw., Leiden 1848, bl. 64 en v. voorgestaan, waar hij wenschte dat de herziene Grondwet eene bepaling inhield als deze: „elke maatregel van bestuur rust op eene „wet, die er het onderwerp en het gebied van bepaalt.quot; Zy is door den Hoogen Eaad, in afwijking van de steeds gegolden hebbende jurisprudentie voor het eerst explicite aangenomen bij het bekende arrest van 13 Jan. 1879. Nog verder gaat Mr. A. A. de Pinto, Alg. Maatr. v. Inw. Best. enz., Amsterdam • 1879, die zelfs iedere delegatie van eigenlijke wetgevende macht op den Koning ongeoorloofd acht (bl. 20),

a l g e m e £ n e m a a t b e g e l f. x vax bestuur.

Niet veel licht verspreidt de definitie in 1848 door de Regeering, in antwoord op eene vraag aan de dubbele Kamer gegeven, waarbij zij als A. M. v. I. B. aanwijst; „alle Koninklijke besluiten, bevelen „en beschikkingen, gegeven of genomen ter uitvoering eener wet „of behandelende onderwerpen, niet vatbaar voor wettelijke regeling , „voorzoover die besluiten, bevelen of beschikkingen bestemd zgn „algemeen te werken, of met andere woorden, voorzoover ze zijn „generaal, niet speciaal.quot;

Door de Grondwet van 1887 is de vraag voor een goed deel beslist. Art. 56 luidt; „Door den Koning worden algemeene maat-„ regelen van bestuur vastgesteld.

„Bepalingen, door straffen te handhaven, worden in die maatregelen niet gemaakt, dan krachtens de wet.

„De wet regelt de op te leggen straffen.quot;

Uitdrukkelijk is dus de latere leer van den Hoogen Raad voor zooveel betreft de bepalingen door straffen te handhaven door den Grondwetgever gehuldigd. Regelingen, waaraan geen strafbepalingen verbonden zijn, behoeven echter naar het schijnt zulken wettelijken grondslag niet. Hetzelfde is ook uitdrukkely k door de Regeering in hare Memorie van Antwoord gezegd (Aentzenius , Hand. over de herz. der Gw. II, hl. 26).

Toch is het onderwerp o. i. nog niet uitgeput, en bepaaldelijk niet geregeld waar in het laatste geval de grens tusschen het gebied van de wet en dat van de bedoelde maatregelen gelegen is; en evenmin welk kenmerkend verschil er bestaat tusschen die maatregelen en de Kon. Besluiten, geene Alg. Maatr. v. Bestuur zijnde. Bezwaarlijk toch zal men geheel bevredigd zijn door de regeerings-definitie. „Het kenmerk dier Alg. Maatregelen van Bestuur is geniegen in hunne algemeenheid wat het onderwerp betreft, maar „tevens iu de beperking van het reglementeerend gezag, door het-„geen de wetgever over dat onderwerp heeft bepaald (Aentzenius , m, bi. 30).

Men zie met betrekking tot de laatste Grondwetsherziening Abnt-zenius, II, bl. 26 en 317, III, bl. 29 en v., V., bl. 621—649.

De bij de Gw. bedoelde wet, die de op te leggen straffen regelt, was tot voor korten tijd die van 6 Maart 1818, Stbl. n⁰. 12. Yolgens art. 22 der wet van 15 April 1886, Stbl. n⁰. 64, zou zij slechts tot den l^8ten September 1888 van kracht blijven. Sedert echter is her-haaldelijk de in gemeld art. 22 bedoelde termyn met een jaar verlengd, het laatst quot;by de wet vaii 10 Aug. 1892, Stbl. nquot;. 181. Het gevolg was dat de wet van 6 Maart 1818 nog tot 1 September 1893 heeft gegolden. Ten slotte heeft men haar voortbestaan niet meer

EINDE DEE VERBINDENDE KRACHT.

noodzakelijk geacht. Men zie verder in verband met dit onderwerp de artt. 19, 20 en 21 van de wet van 15 April 1886 voornoemd.

Van gewone Koninklyke Besluiten, geen Algemeene Maatregelen van Bestuur zijnde, kan eveneens de plaatsing in het Staatsblad worden bevolen (art. 4 van het Besluit van 22 Deo. 1863, Stbl. n⁰. 149).

Van deze besluiten zoowel als van de voornoemde Alg. Maatregelen van Bestuur moeten worden onderscheiden:

a. Besluiten van den Souverein, vóór de aanneming der Grondwet van 1814 in de noordelijke en van 1815 in de zuidelyke gewesten, als wanneer de wetgevende macht, zonder wettelijke beperking, in handen van den Souverein was.

In de noordelijke provinciën was van 21 Nov. 1813 tot 2 Dec. 1813 de Sonvereiniteit bij het Algemeen Bestuur; later, van 2 December 1813 tot 30 Maart 1814 bij den Prins van Oranje, Souverein Vorst der Vereenigde Nederlanden. In de zuidelyke provinciën achtereenvolgens by verschillende autoriteiten, en eindelijk bij den Souverein der Vereenigde Nederlanden, volgens Procl. van 1 Augustus 1814; by den Koning, sedert de Procl. van 16 Maart 1815.

b. Besluiten van den Souvereinen Vorst, sedert 30 Maart 1814.

De verordeningen, uitgevaardigd door den provincialen en den gemeente wetgever of door eenig ander bestuur, omtrent onderwerpen, welker regeling binnen diens grondwettige bevoegdheid gelegen is, worden bekend gemaakt en werken volgens de regelen, gesteld in de afzonderlijke wetten, die hieromtrent zijn tot stand gekomen.

Zie de wet, regelende de zamenstelling en magt van de Provinciale Staten, van 6 Juli 1850, Stbl. nquot;. 39, art. 100—102, en de wet, regelende de zamenstelling, inrigting en bevoegdheid der Gemeentebesturen, van 29 Juni 1851, Stbl. n^u. 85, art. 168 en vlgg.

B. Einde der verbindende kracht.

Art. 5 der wet houdende Algemeene Bepalingen luidt:

wEeue wet kan alleen door eene latere wet, voor het geheel of gedeeltelijk, hare kracht verliezen.quot;\'

Deze bepaling is duidelijk; slechts op dezelfde wijze als de wetten tot stand komen kan de werking worden opgeheven.

Intusschen kan het voorkomen — en wij hebben daarvan reeds een voorbeeld vermeld bij de op bl. 35 genoemde wet vau 17 October 1865, Stbl. n⁰. 121, buitengewone maatregelen vaststellende

VERBINDENDE KRACHT DEE NEUEKLANDSCHK WET.

tot afwending van besmettelijke veeziekten en tot wering barer uitbreiding en gevolgen, — dat de wet zelve niet slechts het begin, maar ook het einde barer werking bepaalt, en alsdan, behoudens verlenging of vernieuwing door de wetgevende mac lit, in zich zelve krachteloos wordt.

De afschaffing eener wet door eene latere kan zijn:

a. uiidrukkelijk, hetzij gebeél of gedeeltelijk;

b. stilzwijgend.

Het laatste heeft plaats, wanneer de inhoud eener \' latere wet van zoodanigen aard is, dat deze niet gelijktijdig met de vroegere wet bestaanbaar is.

Vgl. lex. 4 D. de const, princ. (I. 4) „!ex posterior derogat priori, quatenus ei contraria est.quot; Zie ook art. 36 eu 65 Ontw. v. 1820.

De wetgever handelt steeds voorzichtig door uitdrukkelijk te bepalen welk wetsvoorschrift door eene nieuwere wet wordt afgeschaft. In het tegenovergestelde geval wordt de vraag, of zekere vroegere bepaling al dan niet biyft werken, overgelaten aan de wetenschap; en in menig geval zal hare uitspraak twgfelachtig kunnen zyn. (Men denke aan de onzekerheid ontstaan tengevolge der meergemelde afschaf-fingswet van 16 Mei 1829, Stol. n⁰. 33, vgl. blz. 23 en v. boven.) Inzonderheid kan er groote moeielijkheid ontstaan, indien de latere wet van ruimer of enger strekking is dan de vroegere; en ofschoon de rechtsgeleerden, zich min of meer grondende op de beginselen dei-logica, dienaangaande eenige voorschriften hebben gegeven (zie Diep-Hüis, Het N. B. R., deel I, bl. 36, Winuscheid, Lehrhuch des Fandektenrechls, I, § 31. Unger, I, § 16, bl. 104 en v.), komt het ons voor, dat het veiliger is in elk bijzonder geval den inhoud der beide wetten met elkander te vergelijken en aan den vermoe-delijken wil des lateren wetgevers te toetsen.

Wel te onderscheiden van het einde der verbindende kracht eener wet, is het geval dat de omstandigheden zoozeer zijn veranderd, dat de toepassing der wet onmogelijk is geworden. Alsdan is alleen de werking der wet feitelijk opgeheven, maar niet hare

verbindende kracht.

De Duitsche rechtsgeleerden spreken daarom ook van aeussere en innere Erlöschungsff hinde eines Gesetzes. Zoo zou het b. v. kunnen voorkomen, dat door het algemeen gebruik maken van de bevoegdheid om tienden af te koopen, geene tiendplichtige landen meer

einde dek verbindende kracht.

aanwezig waren, zoodat dan ook geene der wetsbepalingen van tiendrecht voor uitoefening vatbaar zou zijn.

Eene eenigszins inoeielijk op te lossen vraag kan deze zijn: of door de intrekking eener afschaffiugswet, de vóór deze geldende wet herleeft.

In het algemeen moet rneu hier aannemen, dat zulks niet het geval is, althans indien het tegendeel niet uitdrukkelijk is bepaald, of met noodwendigheid uit de laatste afschaffiugswet voortvloeit.

Zoo zal bij voorbeeld de oorspronkelijke wet herleven, wanneer de laatste wet niets anders behelst dan de opheffing der vorige afschaffiugswet, en deze op hare beurt zich alleen bepaalde tot intrekking der vóór haar geldende wet. Zie een voorbeeld van iets soortgelijks in de Wet van 10 Nov. 1875 (Stbl. n⁰. 202), waarbij de wet van 29 Mei 1849 (Stbl. n⁰. 21) is ingetrokken. Laatstgenoemde wet had eenige bepalingen van de Wet op de Regt. Org. en van het W. v. Strv. gewijzigd, ten gevolge waarvan in verscheiden gevallen de kamers van den Hoogen Raad, de Gerechtshoven enz. voortaan uit een minder aantal leden werden samengesteld. De enkele intrekking dezer wet herstelde de kracht der bepalingen van de tusschentgds gewijzigde wetsartikelen.

Uit art. 5 Alg. Bep. volgt nog, dat eeue wet niet kan worden afgeschaft;

hetzij door gewoonte of onbruik (vgl. art. 36 Ontw. v. 1820.) ;

hetzij bij Koninklijk Besluit, uitgevaardigd omtrent onderwerpen, die slechts tot de bevoegdheid des wetgevers behooren;

hetzij door verordeningen van eenig provinciaal-, gemeente- of ander bestuur.

Zelfs zal dit het geval zyn, indien het onderwerp, vroeger tJt de algemeene wetgevende macht behoorende, door eene gewijzigde orde van zaken tot de bevoegdheid en den werkkring eener andere macht is gebracht, in welk geval eene wet noodig zal zijn om de vroegere wettelijke regeling af te schaffen.

Zie Mr. T. M. C. Asser, Bydr. tot de Kennis v. li. Staatsbestuur, VII, bl. 311 en v., IX, bl. 133 en vlgg. Deze leer, later ook door den H. Raad gehuldigd, is bestreden door Jhr. Mr. C. J. van Nispen tot Pasnekden, Themis, 2^e verz., VI, bl. 1—30, 349—359, X, bl. 313—360, en Mr. P. van Bemme:.en , N. Bijdr., XIII, bl. 627—686; vgl. ook N. Bijdr., X, bl. 249 en vlgg., XIV, bl. 89 en vlgg.

verbindende kracht der nedehlandsche wet.

C. Verhoadiiig der wet tegenover le vóór hare invoering of na hare afschaffing geldende wetgeving. — Transitoir recht.

De wet bepaalt wat als recht geldt gedurende den tijd harer werking; en die werking vangt aan op het tijdstip hierboven vermeld.

Het zou in strijd zijn met elke natuurlijke opvatting, zoo de wet moest gelden ook voor datgene, wat aan hare in werking treding voorafgaat.

Zoo bepaalde o. a. de lex. 7. G. de leg. (I, 14): quot;Leges et con-quot;stitutiones futuris eer turn, est dare for mam negotiis, non ad facta quot;praeterita reoocari.

Eveneens leest men in art. 2. C. Nap.: «La loi ne dispose que quot;pour l\'avenir, elle nquot;a point d\'eft\'et rétroactif ;quot; en in art. 4 Alg. Bep.: quot;üe wet verbindt alleen voor het toekomende, en heeft geene terugwerkende kracht.quot;\'

Het ontwerp v. 1820, art. 23, onderwierp het tegenwoordige en het toekomende aan de werking der wet; wellicht met meer juistheid. Evenwel is het tegenwoordige (d. i. het ondeelbare oogenbllk der in werking trediug zoo voorbijgaand, dat men voor de praktijk aan de bepaling van ons art. 4 toereikend heeft.

De Pinto, Handl. B. W. II, § 4, ziet in dit beginsel wellicht den grond van het veelvuldig gebruik van den toekomenden tijd in de wetboeken, en acht dit gebruik minder juist, omdat de wet ook voor het tegenwoordige verbindt. Is er werkelijk dien ten gevolge ooit eenig bezwaar in de praktijk ontstaan? dit is met genoegzame zekerheid ontkennend te beantwoorden; tenzij men wellicht denke aan het alleenstaande voorbeeld van art. 125, al. 2 B. W., waar ten gevolge eener minder duidelijke redactie, twijfel rijst of de wetgever heeft bedoeld: „en (zal) het huwelijk worden nietig verklaard,quot; dan wel: „en (zal) het huwelijk kunnen worden nietig verklaard;quot; welke zinsnede door het gebruik van den tegenwoordigen tijd ongetwijfeld duidelijker ware geweest.

Deze bepaling bindt alleen den rechter, niet deu wetgever, zoodat deze iu bijzondere gevallen anders kan bepalen en aan de nieuwe wet terugwerkende kracht kan. verleenen.

Dat de wetgever omgekeerd ook in sommige gevallen de werking van de oude wet gedurende de werking der nieuwe mag handhaven, lijdt geen twijfel en volgt uit art. 5 A. B.

De uitzonderingen op den regel van art. 4 A. B. mogen niet dan met groote behoedzaamheid worden in het leven geroepen. In

tbansitoir hecht.

het algemeen eischt het belang der maatschappij dat meu zekerheid hebbe omtrent datgene, wat op het tegenwoordig oogenblik als recht geldt; het vertrouwen op de wet zou zeer geschokt worden, indien eene latere wetgeving zonder buitengewone en overwegende redenen op vroegere toestanden werd toepasselijk verklaard.

Geldt deze bepaling eveneens voor wetten, waarvan de strekking is den zin eener vorige wet te verklaren (zoogenaamde interpretatieve wetten), doch waarbij men niet liet maken van nieuwe bepalingen op liet oog had?

Hierover is groot verschil van meaning. Het komt ons voor dat ook daar de bepaling van art. 4 van kracht is. De nieuwe wet is in geenen deele onderscheiden van andere wetten, wat hare rechtskracht betreft; de uitdrukking „verklarende,quot; of „interpretatievequot; wet is daarenboven niet juist. Zoodanige wet verklaart niet de vorige volgens de regelen der wetenschap, maar bepaalt krachtens haar eigen gezag, in welken zin zekere rechtsregel behoort te gelden; en zoo zij zelve, niet uitdrukkelijk hare terugwerkende kracht gebiedt, is er voor den rechter geene aanleiding om deze aan te nemen.

Zie hieromtrent o. a. Opzoomer, t. a p., ad art. 4 .A. B.; Diepuuis, het N. B. R. , 1870 I, bl. 38, 39 en de aldaar aangehaalde schryvers in utramque partem. Vgl. ook art. 31 Ontw. van 1820.

Een recht onder eene vorige wetgeving verkregen, behoort volgens het beginsel van art. 4 Alg. Bep., ook onder eene veranderde wetgeving te worden gehandhaafd,

De toepassing van dit schijnbaar eenvoudig beginsel is echter met groote moeielijkheden gepaard en heeft aanleiding gegeven tot een geheel afzonderlijk onderdeel der rechtswetenschap, het transitoir- of overgangs-rec/d.

(Zie de rijke litteratuur over dit onderwerp opgegeven bij Diephüis, t. a. p., bl. 40; voor ons recht is van het grootste belang; J . D. Meijee, Principes sur les questions transitoir es etc. Amst. et Paris 1813, tweede editie, bezorgd door Mr. A. A. de Pinto, Leiden 1858; verder is lezenswaardig: Mr. A. W. Huidekopek, Bijdragen tot rechtsg. en Wetgev., I, bl. 160 en vlgg.; Ontw. v. 1820, art. 23—35.)

De voornaamste vraagstukken dienaangaande, die zich in ons recht konden voordoen, zijn beslist bij de wet van Ifi Mei 1829, Stbl. n⁰. 29, op den overgang van de vroegere tot de nieuwere wetgeving, gewijzigd bij de wet van 23 Dec. 1837, Stbl. nquot;. 78. In deze wet worden

TRANSITOIR RECHT.

een tal vau bijzondere bepalingen, betreffende onderscheidene onderwerpen van Burgerlijk reclit, Strafrecht, Kechtsvordering en Strafvordering geregeld¹). Daarenboven is bij art. 50 dier wet, gehandhaafd: art. 1 van het Keizerlijk Decreet van 24 Jan. 1812 en dientengevolge art. 155 van het Keizerlijk Decreet van 4 Juli 1811, betreflende de tideïcommissaire subsitutiën. Eindelijk bevatten de artt. 802 en 2030 B. W., bepalingen omtrent de handhaving van rechten, onder eene vorige wetgeving verkregen, of welker verkrijging nog niet geheel voltooid was.

De wet van 16 Mei 1829 voormeld, bevat in art. 1 de handhaving van onder vroegere wetgevingen verkregen rechten.

Eene bepaling van dit begrip is niet zeer gemakkelijk te geven, doch uit de nadere voorschriften der wet voor de byznndere daarin geregelde gevallen, leeren wij dat men niet ver van de waarheid verwijderd is door aan te nemen, dat over het algemeen een verkregen recht is een zoodanig recht dat middellijk uit de wet voortvloeit, in tegenstelling van die rechten en bevoegdheden, die, onafhankelijk van eenige rechtshandeling, een onmiddellijk uitvloeisel der wet zijn.

Is dus b. v. een rechtstoestand ontstaan ten gevolge eener daad van eigendotnsverkrijging of verbintenis, welke plaats heeft gehad onder de werking der vroegere wetgeving, dan blijven de rechtsgevolgen van deze wetgeving daaraan verzekerd (art. 1, 3, 51 enz. Overgangswet). Evenzoo als eenige rechtshandeling, als huwelijk, voogdijbenoeming , enz., vermogensrechtelijke gevolgen medebrengt, welke alsdan volgens het vorige recht blijven gelden. Zoo worden de in het Fransche recht bestaande wettelijke hypotheken ten behoeve van getrouwde vrouwen, minderjarigen en andere onder voogdij gestelde personen, gehandhaafd, behoudens de verplichting tot inschrijving dier hypotheken binnen zekeren tijd (art. 14—37). Zoo worden b. v. de rechten van echtelieden, vóór de invoering van het B. W. gehuwd, ten opzichte hunner goederen, geregeld volgens de wetten, die van werking waren op het oogenblik van het huwelijk (beter: van de huwelijksvoltrekking), art. 38.

Greldt het daarentegen een hoedanigheid of bevoegdheid, die de wet

\') Sedert de in werking treding van het tegenwoordig Wetboek van Strafrecht hebben de bepalingen betreffende Strafrecht, voorkomende in de wet van 16 Mei 1829, alle belang verloren. Zie art. 1 , lid 3 Sr., en de bepalingen voorkomende in art. 29 en v. der wet van 16 April 1886 (Stbl. n». 64), houdende bepalingen omtrent het in werking treden van het quot;W. v. Str. en den overgang van de onde tot de nieuwe Strafwetgeving, enz.

tkamsitoir ekcht.

rechtstreeks verleent, dan is er nog geen sprake van een verkregen recht; dergelijke hoedanigheid of bevoegdheid kan door de nieuwe wet worden ontnomen; maar ook hier bevat de overgangswet uitzonderingen, die men met het oog op de billijkheid heeft meenen te moeten maken.

Zoo worden b. v. de meerderjarigheid, de leeftijd om een huwelijk aan te gaan, enz., beheerscht door de nieuwe wetgeving; behoudens dat zij, die vóór den dag der invoering van het B. Wquot;., reeds volgens het Fransche recht meerderjarig waren, deze hoedanigheid behielden (art. 5 Overgangswet), en dat jonge dochters, welke bij de invoering der Ned. wetgeving den ouderdom van 15 jaren hadden bereikt, ook na die invoering de bevoegdheid bleven behouden, een huwelijk aan te gaan. (Art. 6 dier wet.)

Wat den vorm der handelingen betreft, deze wordt beoordeeld naar de wet, die van kracht was op het tijdstip, waarop die handelingen hebben plaats gehad (art. 2).

Dit beginsel is ten aanzien, van testamenten nader uitgewerkt, en ten opzichte van olographische testamenten eenigszins gewijzigd (zie de artt. 48 en 49 der Overgangswet).

Het erfrecht regelt zich naar het tijdstip van den dood des erflaters, vóór hetwelk van geen verkregen recht der erfgenamen sprake is (art. 4 Overgangswet).

(Het tegenovergestelde wordt, ten aanzien van testamenten, abu-sievelijk door Mr. Diephuis, /iet N. ö. iJ., D. I, bl. 46, medegedeeld.)

Omtrent de vereischten eener verjaring, waarvan de termyn begonnen is te loopen gedurende de oude wetgeving, doch welke nog niet voltooid is, geldt de oude wetgeving (art. 2030 B. W.). Deze bepaling was noodzakelijk, want bij het niet voltooid zijn van den termijn, was er in streng rechtskundigen zin nog geen verkregen recht, en toch kwam het doelmatig voor, de eens begonnen verjaring aan de vroegere rechtsregelen te onderwerpen.

De artt. 802 en 2U30 B. W. zouden echter ongetwijfeld beter op hunne plaats geweest zijn in de Wet op den Overgang.

§ 3.

de verbindende kracht dee nederlandsche wet tegenover het gewoonterecht.

Hebben wij in Hoofdstuk 1, § 4, het gewoonterecht onder de bronnen van recht in het algemeen genoemd, bij ons te lande is het binnen zeer enge grenzen teruggedreven.

GEWOONTEKECHT.

Art. 3 Alg. Bep. toch bepaalt:

quot;Gewoonte geeft geen regt, dan alleen wanneer de wet daarop \'/verwijst.quot;

Deze bepaling is een noodwendig gevolg van de codificatie. Deze toch heeft in de voornaamste plaats rechtszekerheid en gelijkheid van het recht voor ons geheele land ten doel.

Geen van beiden is te bereiken, waar nevens de wet eene voorname plaats aan het gewoonterecht blijft ingeruimd, dal uit zijnen aard moeielijker te kennen en aan engere geographische grenzen gebonden is.

Inderdaad behelzen onze wetboeken, inzonderheid het Burger]yk Wetboek en het Wetboek van Koophandel talrijke verwijzingen naaide gewoonten of plaatselijke gebruiken. Inzonderheid in de afdee-lingen betreffende het gevolg der overeenkomsten (B. W., Boek III, Titel 2, afd. 3, art. 1375) en de uitlegging der overeenkomsten (Boek III, Titel 2, afd. 4, art. 1382, 1383) wordt aan het plaatselijk gebruik een grooten invloed toegekend, en ook elders in art. 453, 670, 690 lid 2, 703, 713, 733, 738, 788, 792, 813, 816 lid 2, 817, 819, 843, 1201, 1202, 1255, 1547, 1607, 1614, 1618, 1619, 1621, 1622, 1623, 1635, 1639, en 1654 B. W., zijn de plaatselgke gebruiken geëerbiedigd. Van nog grooter invloed is de gewoonte op het handelsrecht, dat een groot aantal overeenkomsten regelt, die eveneens volgens de wet door de gewoonte worden aangevuld en verklaard.

Hoewel nu de gewoonte ten onzent op zich zelf niet als rechtsbrou erkend kan worden, daar, in de gevallen waarin de wet daarnaar verwijst, het veeleer de wet is, die haar rechtskracht verleent, zoo kan het toch, volgens sommigen, van belang zijn de gewoonten na te gaan:

a. indien de wet omtrent eeuig onderwerp geene bepaling inhoudt:

b. indien de wet tot verschillende opvattingen aanleiding geeft; een en ander in verband met de verplichting des rechters, om in alle gevallen recht te spreken, ook daar waar de wet zwijgt (Art. 13 Alg. Bep.).

Hierop zal nader by de behandeling der wetsuitlegging en de verplichtingen des rechters worden teruggekomen.

In verband met het beginsel van art. 4 Alg. Bep., dat wetten alleen voor het toekomende verbinden en geene terugwerkende kracht hebben — een beginsel dat in de vorige paragraaf behandeld is — is de vraag ontstaan in hoeverre eene vóór 1 October 1838 gevestigde

GEWOON TEaïCH T.

gewoonte, voor zooverre zij, niet in strijd is met de nieuwe wetgeving, als bron van recht is blijven bestaan.

Deze vraag is te beschouwen in verband met art. 1 der meergemelde wet van 16 Mei 1829, omtrent de afschaffing der nog in werking zijnde wetboeken, Stbl. n⁰. 33, waarbij te rekenen van den dag der invoering van het B. W. in Nederland, zijn afgeschaft de algemeene en plaatselijke gebruiken in de stoffen, welke bij het itiemoe wetboek worden behandeld.

Ofschoon eene oppervlakkige lezing van den tekst van art. 3 Alg. Bep., in verband met gemeld art. 1 der wet van 16 Mei 1829, alliclit tot eene bevestigende beantwoording dezer vraag zou kannen leiden, gelijk zij ook door verscheidene schrijvers, als Mr. Nienhuis, de Pinto en anderen, bevestigend beantwoord is, zoo schijnt het met het oog, a. op den algemeenen en duidelijken tekst van art. 3 A. B., b. op de overweging, dat het handhaven van gewoonten in andere materiën, dan behandeld zyn in onze burgerlijke wetgeving, slechts argumento a eontrario volgt uit de wet van 16 Mei 1829, en vooral c. op de geschiedenis van art. 3 Alg. Bep., vergeleken met art. 1 en 4 der wet van 14 Juni 1822, Stb. n⁰. 10, en art. 4 Ontw. van 1820, in verband met hetgeen daaromtrent tusschen de Regeering en de Kamer is verhandeld (zie Vookduin, Gesch. en Eer/., I, bl. 18 en volgg.), niet twijfelachtig dat men\'zoo algemeen mogelijk de kracht der gewoonte heeft willen beperken tot de gevallen, dat de wet daarop verwyst. Men zie uitvoeriger hieromtrent; Diephüis, het N. B. R., I, bl. 102 en vlgg.; Opzoomek, ad art. 3 A. B., 1873, bl. 84 en vlgg.; P. van Bemmelen, R. Bijdr. 1885, A, bl. 7 en v. en een Arr. v. d. H. Raad van 27 Maart 1863 v. d. Ho.veiit, B. R._y d XXVII, bl. 325—338, W. n⁰. 2471.

Volgens de regelen der wetenschap is tot liet bestaan van gewoonterecht een vereischte:

a. dat de gewoonte beruste op de overtuiging eener rechtsnood-zakelijkheid;

Eene bloot toevallige herhaling van feiten vestigt geen gewoonterecht.

b. dat zij gedurende een niet al te kort tijdsverloop zij uitgeoefend;

c. dat zij gelijkmatig zij uitgeoefend en niet worde opgewogen door eene meer dan toevallig tegenstrijdige toepassing;

d. dat de overtuiging, welke aan de gewoonte ten grondslag\'ligt,

Asseb, Burgerl. Recht. I. 3e druk. A

gewoonterecht.

niet het uitvloeisel zij eener bloote dwaling, die door het gebruik is gehandhaafd.

(Zie o. a. Goüdsmit, Pandekten-Systeem, bl. 30 en volgg., met diens verwijzingen naar het Hom. recht en de werken der Dnitsche rechtsgeleerden.)

Gewoonterecht openbaart zich op velerlei wijzen, b. v. door de uitoefening daarvan door het volk, of in den vorm van rechtskundige adviezen.

Van het bestaan van gewoonterecht kan blijken door de waarneming van gelijkvormige handelingen, door geloofwaardige getuigenissen (turbes), rechterlijke vonnissen, enz. Juiste regelen, volgens welke de rechter het bestaan van gewoonterecht moet aannemen, zijn niet te geven. Staan den rechter niet de noodige middelen ter kennisneming van eene gewoonte ten dienste, dan is het raadzaam dat de partij, die zich op de gewoonte beroept, haar bestaan aantoone; maar voor het bewijs van de feiten, die aan het gewoonterecht ten grondslag liggen, gelden stellig niet de ge wone bewijsregelen, die de wet stelt tot het bewijs van feiten.

Zie v. Savigny, System, I, bl. 188 en vlgg.; Wtndscheid, Lehrb. des Fandektenrechts, I, § 17 en de door dezen aangehaalde schrijvers; Opzoomer, A. B., 1873, bl. 100 en vlgg.

Omtrent dit laatste punt zijn ten onzent de schrijvers het oneens. Men zie Diephüis, II, bl. 295. Het komt ons echter voor, dat laatstgemeld algemeen rechtsbeginsel ook ten onzent moet gelden. Zoodra toch de wet de gewoonte erkent (art. 3, A. B.) vloeit daaruit recht — het gewoonterecht — voort, en is dit laatste derhalve even als de wet zelve, aan de rechtstreeksehe kennisneming des rechters onderworpen. Ook vergete men niet, dat het hier het objectieve bestaan van de gewoonte geldt, en niet datgene, wat in een bijzonder proces, als tusschen de twistende party en vaststaande, moet worden aangenomen. In gelijken zin besliste de H. R. 10 April 1884, W. n°. 5025, 26 Maart 1»85, W. n⁰. 5152; 27 Maart 1885, W. n⁰. 5157, 30 Nov. 1888, W. n⁰. 5652; zie ook van Boneval Fa ure, Het Ned. Burp. Procesr. IV, bl. 12 en v.; in denzelfden zin nog § 265 der Duitsche Civilprozessordnung.

Het ontwerp van 1820 bevatte in art. en vlgg. eenige regelen voor liet bestaan van gewoonterecht, in hoofdzaak met het boven-vermèlde overeenstemmende.

INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT.

Ouze wet behelst dienaangaande geene bepalingen. Men zal echter, bij het stilzwijgen der wet, bovenstaande algemeene rechtsregelen , voor zoover zij daarvoor vatbaar zijn, ook ten onzent moeten in acht nemen.

Men zie over gewoonterecht: Dr. Gr, F. Püchta, üas gewohn-heitsrecht, 2. Th., Erlangen 1828, 1837, zie ook Mr. S. J. Hingst, Richting der rechtshervorming. R. Bijdr. 1886, A. bl. 77 en v.

§ 4..

de verbindende kracht der nederlandsche wet, met betrekking

tot de plaats barer werking, en tot de personen en goederen, aan haak, gezag ondekworpen.

internationaal privaatrecht.

Volgens oudere rechtsbeginselen strekt zich de werking eener wet niet uit buiten de grenzen van den Staat waarvoor zij geldt, en omgekeerd, behoeft iedere Staat binnen zijne grenzen slechts de toepassing zijner eigen wetgeving te dulden. Oudtijds althans werden vreemdelingen bijkans als vijanden beschouwd, en de eerbiediging hunner rechten geschiedde niet dan op zeer gebrekkige wijze en als uitvloeisel van internationale welwillendheid.

Het toenemende verkeer echter tusschen de onderdanen van beschaafde natiën, moest noodwendig conflicten van wetgeving doen ontstaan, gelijk eveneens het geval was daar, waar, gelijk voorheen ten onzent, elke provincie, landstreek of stad hare eigen rechten, costumen, privilegiën enz., had.

Telkens ontstaat de vraag; naar welk recht moet de staat en de bevoegdheid der personen worden beoordeeld? welke wet beheerscht hunne goederen? wat is rechtens omtrent de door hen verrichte handelingen en gesloten overeenkomsten?

De wetenschap, die deze vragen leert beantwoorden, was ten tijde van den bloei van het Romeinsclie recht nog nagenoeg geheel onbekend.

Eerst bij de Griossatoren komen eenige sporen daarvan voor. (Zie Mittermaier; Zeitschr. f. Rechtsw., d. XI, bl. 268.)

In de zeventiende eeuw is deze wetenschap, thans bekend als die van het internationaal privaatrecht, meer opzettelijk beoefend, en groot zijn te dien opzichte de verdiensten van onze Oud-Hol-

4*

52 internationaal PRIVAAT KECH -Ï.

landsche rechtsgeleerden als N. Buugundus, Chu. Eodenburg, Abr. a VVesel, Paulus Voet, Joh. Voet en Ulr. Huber.

Ook in Duitschland, frankrijk, Engeland, Amerika en Italië ■ trok het internationaal privaatrecht meer en meer de aandacht, en thans is die wetenschap reeds zoodanig ontwikkeld, dat de studie daarvan een der meest belangrijke, en voor de praktijk nuttige onderdeelen van de rechtswetenschap kan worden genoemd.

Men zie omtrent den oorsprong, de ontwikkeling en den tegen-woordigen stand der wetenschap, Mr. T. M. C. Asser, Schets van het Internationaal privaatregt, Haarlem 1B78, bl. 1—30.

Bij gebreke van positieve wetsvoorschriften in de verschillende Staten en van gelijkvormigheid in de beginselen ter toepassing van de eene of\' de andere wetgeving, blijft ook thans nog ie beantwoording van vele vraagpunten van internationaal privaatrecht, geheel aan de wetenschap overgelaten.

Bij de onmogelijkheid om voor alle Staten hetzelfde recht in te voeren, hetwelk afstuit op de zelfstandige wetgevende bevoegdheid van eiken Staat, moet het streven der wetenschap dan ook daarheen gericht blijven : zekerheid te verkrijgen omtrent de vraag welk recht moet worden toegepast; deze zekerheid zooveel mogelijk te doen grondvesten op eenvormige regelen in alle Staten, omtrent de toepassing van de verschillende wetgevingen onderling; vaste regelen tnsschen die Staten wederzijds te doen stellen, zoowel omtrent een aantal punten van materieel recht, inzonderheid huwelijksrecht, erfrecht, faillietrecht, erkenning en bevoegdheid van buitenlandsche naamlooze vennootschappen enz., als omtrent procesrecht, b. v. de wijze van beteekening van akten in den vreemde, de berechting van geschillen tusschen ingezetenen van verschillende Staten en de daarmede samenhangende rechtskracht en uitvoerbaarheid van vreemde vonnissen en rechterlijke beschikkingen, het gevolg geven aan rogatoire com missiën, enz. „Dit doelquot; — zoo schreven wij in de vorige uitgaven — „is nog op verre na niet be-„reikt, en al moge eene gewensohte regeling door de werken der „rechtsgeleerden, door de oprichting van periodieke tijdschriften en van „internationale vereenigingen van de uitstekendste rechtsgeleerden „krachtig zyn voorbereid, zoo is voor de regeeringen en de wetgevende „macht der verschillende landen, nog een zeer ruim veld ter bewerking „overgebleven.quot;

Sedert echter — en wij mogen er met eenigen nationalen trots op wijzen — is het groote werk van de codificatie van het Internationaal Privaatrecht met kracht aangevangen.

Niet lang geleden mocht men nog slechts wijzen op enkele tractaten

txtkrnattoxa.a.l privaatrech t.

tusschen bepaalde Staten over zeer byzoudere onderwerpen gesleten, b. v. over toelating van wederzydsclie onderdanen tot het voorrecht van kostelooze procedure, somtyds met vrijstelling van de voor vreemdelingen zoo bezwarende zekerheidstelling (cautio judicatum solvi).

Daarnevens bestaat reeds geruimen tijd een belangrijk document van internationale samenwerking, nl. de Rynvaart-akte, waarby tusschen de Rijnoever-Staten eenparige regelen eerden aangenomen omtrent de scheepvaart op die rivier en hare met de uitwatering samenhangende vertakkingen, terwijl de beslissingen der daartoe bevoegd verklaarde rechts-collegiën uitvoerbaar zyn verklaard in al de andere tot die vereeniging behoorende Staten (zie de wet van 4 April 1869, Stbl. n⁰. 37, houdende goedkeuring van de herziene akte omtrent de Rijnvaart, o. a. de artt. 33—40 en de daarmede samenhangende wet van 16 Juli 1869, Stbl. nquot;. 139).

Merkwaardig verder is de Bernsche Spoorweg-Conventie van 14 October 1890 (goedgekeurd voor zooveel ons land betreft bij de wet van 18 Juni 1892, Stbl. nquot;. 145 en op 1 Januari 1893 in werking getreden), waarbij Nederland, Dnitschland, Oostenrijk-Hongarye, België, Frankryk, Italië, Luxemburg, Rusland en Zwitserland eenvormige regelen hebben gesteld met betrekking tot het internationaal goederen-vérvoer op de spoorwegen. Op geenerlei gebied doet zich in den Jaatsten tyd de eenheid van regeling zoo sterk gevoelen als op dat van het spoorwegverkeer, dat uit den aard der zaak veelal een internationaal karakter heeft. De grondslag van elke daarbij bedoelde internationale zending van goederen is volgens die conventie de rechtstreeksche vrachtbrief, zoodat alle spoorwegen, over welker lijnen het goed vervoerd wordt, tegenover den afzender of ontvanger als één worden beschouwd, terwijl ook hier de vonnissen, door de bevoegde rechters gewezen, over en weder in de verschillende Staten uitvoerbaar zyn verklaard (art. 1, 56 der overeenkomst). Men zie over deze conventie Mr. C. D. Assee Jr., Intern. Goederenverv. lang* Spoorw. enz. Acad. Pr., \'s Grav. 1887; en van denzelfden schr. in meer beknopten vorm de Bernsche Conventie. \'s Grav. 1893; zie ook Mr. T. M. C. Asser, Schets v. h. Ned. Handelsr., 6^e druk, bl. 184 en v.

Maar hoe gewichtig ook deze internationale regelingen mogen genoemd worden, zy kunnen enkel als voorloopers worden beschouwd van het groote werk der codificatie van de voornaamste gedeelten van het Internationaal Privaatrecht dat op initiatief van Nederland in het jaar 1893 is aangevangen. Op uitnoodiging van onze Regeering toch, heeft van 12 tot 27 September van dat jaar de eerste conferentie voor het Internationaal Privaatrecht te \'s Gravenhage, onder voorzitterschap van Mr. T. M. C. Asser, lid van den Raad van State, plaats gehad;

INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT.

daarbij waren de volgende Europeesebe Staten vertegenwoordigd: Duitschland, Oostenrijk-Hongarye, België, Denemarken, Spanje, Frank-rijk, Itaiië, Luxemburg, Nederland, Portugal, Rumanië en Rusland.

Als vertegenwoordigers van ons land waren behalve den Voorzitter nog aangewezen: Jhr. Mr. G. J. Th. Beelaebts van Blokland, Mrs. P. R Feith en E. N. Rahüsen. Van het in den vorm van vraagpunten van wege onze Regeering ontworpen programma werd een gedeelte ter hand genomen, in afdeelingen voorbereid en na verder onderzoek als slotprotocol aangenomen, ten einde die besluiten aan de beoordeeling van de Regeering der verschillende Staten te onderwerpen.

Van 25 Juni tot 13 Juli 1894 had eene tweede conferentie, eveneens te \'s Grravenhage, plaats, waarbij behalve voormelde Staten nog Zweden en Noorwegen waren vertegenwoordigd. Ook deze vergadering werd door Mr. T. M. C. Asser voorgezeten. Behalve de herziening van hetgeen ten vorigen jare was vastgesteld, werden nog andere onderwerpen in behandeling genomen. Het onderzoek zou ioopen: 1°. ovér de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de personen en goederen der echtgenooten, de ontbinding en nietigheid des huwelijks en de scheiding van tafel en bed; 2°. over voogdij en curateele; 3°. over gelijkstelling van vreemdelingen en landgenooten ten aanzien van sommige onderwerpen van procesrecht; 4°. over faiilietrecht; 5\'. over erfrecht. Het eindresultaat werd wederom nedergelegd in een slotprotocol, hetwelk tevens dat van het vorige jaar met geringe wyzigingen bevat; de inhoud is overeenkomstig het bovenstaande in vijf rubrieken verdeeld.

Voor hen, die volledig kennis willen nemen van de werkzaamheden dezer conferentie, zij de lezing aanbevolen der officieele „Actes de la Conférence de la Hayequot; enz., ter Landsdrukkerij te \'s (ïravenhage in 1893 en 1894 uitgegeven. Zie ook een verkort verslag in Themis 1893, bl. 597 en v., 1894, bl. 87 en v. Daarenboven hebben verschillende schrijvers in tijdschriften en monographiën beschouwingen aan dezen arbeid gewijd; o. a. ten onzent Mr. J. B. Breukelman (die behoorde tot de aan de conferentie toegevoegde secretarissen) in Themis 1894, bl. 161 en v., 443 en v., 596 en v.

In onze wet hondende Algerneene Bepalingen komen, in navolging van den Code Nap. en het Ontwerp van 1820. eenige alleenstaande voorschriften van internationaal privaatrecht voor, waarbij deze stof niet dan op onvolledige wijze is geregeld, te weten:

Art. 6. //De wetten, betreffende de regten, den staat en de bevoegd-quot;heid der personen, verbinden de Nederlanders, ook wanneer zij zich quot;buiten \'s lands bevinden.quot;

Art. 9. \'/Het burgerlijk regt voor het Koningrijk is hetzelfde

RECHTEN EN BEVOEGDHEDEN DEB NEDERLANDERS. 55

\'/voor vreemdelingen , als voor de Nederlanders, zoo lang de wet quot;niet bepaaldelijk liet tegendeel vaststelt.quot;

Art. 7. quot;Ten opzigte van onroerende goederen, geldt de wet van \'/het land of der plaats, alwaar die goederen gelegen zijn.quot;

Art. 10. quot;De vorm v\'an alle handelingen wordt beoordeeld naar de quot;wetten van het land of de plaats, alwaar die handelingen zijn verrigt.quot;

Daarenboven treft men in de afzonderlijke wetboeken hier en daar bepalingen aan van internationaal privaatrechtelijken aard, waarop later zal worden teruggekomen.

In voormelde bepalingen vindt men vrg duidelijk de oudere leer der statutu personalia, realia en mixta terug. Men onderscheidde namelijk:

1°. de rechtsvoorschriften, die den staat der personen heheerschen; dat is hunnen rechtstoestand (als gehuwd, ongehuwd, meerderjarig, wettig kind enz.) en de daaruit voortvloeiende bekwaamheid of onbekwaamheid om handelingen te verrichten;

2quot;\'. de rechtsvoorschriften, die op zaken betrekking hebben, onafhankelijk van de bekwaamheid der personen, die tot die zaken in betrekking staan, als b. v. den aard der zaken, of zij roerend of onroerend zijn, de rechten uit eigendom, bezit, erfdienstbaarheid, enz. voortvloeiende; en eindelijk

\'ó°. de rechtsvoorschriften, die de rechtshandelingen naar vorm en inhoud heheerschen.

Het zwakste punt dezer onderscheiding vormt vooral de derde soort van statuten, waarvan het begrip vrij onbestemd is, en die niet altijd scherp zyn af te scheiden van de personeele en reëele statuten, waarmede zij telkens punten van samenhang opleveren.

Het voorschrift van art. 6 A. B. heeft ten doel de rechten en bevoegdheden, die den Nederlander persoonlijk eigen zijn, ook te doen gelden, als hij iu het buitenland vertoeft. Dit is niet op te vatten in dien zin dat de vreemde rechter zich naar dit voorschrift moet gedragen, hetgeen onze wet niet zou kunnen gebieden, maar het strekt als regel voor den Nederlandschen rechter, voor zoover hij de rechten zal hebben te beoordeelen van den zich iu den vreemde bevindenden Nederlander.

De woorden „regten, staat en bevoegdheid der personen,quot; voorkomende in art. 6 zijn vermoedelijk in dezen zin op te vatten, dat het woord staat (hier in engen zin genomen) duidt op den rechtstoestand waarin eenig persoon, door zijne hoedanigheid als Nederlander,

internationaal phivaatrecht.

door zijnen ouderdom en familietoestand, of wel door bijzomlere wettelijke voorschriften of verrichtingen hem persoonlijk betreffende — als b. v. afwezigheid, onder cnrateele stelling, handlichting enz. gebracht is.

In nauw verband met dien staat, is zijne bevoegdheid (beter: bekwaamheid) tot het verrichten van rechtshandelingen. Terwijl in art. 3 Code Nap. alleen sprake was van Vétat et la capacité des per-sonnes, heeft dit woord ten onzent door de bijvoeging van het woord reyten eene engere beteekenis verkregen.

Uit de geschiedenis van dit artikel (te vinden bij Voorduim, Gesch. en Beg., deel I, bl. 259, II, bl. 346—352, enz.) blijkt volgens sommigen, dat men onder bevoegdheid wilde verstaan de aan den persoon verknochte bekwaamheid om zeker recht uit te oefenen, terwijl de uitdrukking regten zou slaan op den inhoud der handelingen, krachtens die bekwaamheid door hem verricht. Die inhoud zou derhalve, even als de bekwaamheid van den persoon, door den Neder-landschen rechter aan ons recht moeten worden getoetst — behoudens de door de wet zelve in art. 7 gemaakte uitzondering ten aanzien der onroerende goederen. Verreweg beter schynt het ons echter toe met den Heer Nicolaï aan te nemen, dat men door de invoeging van het woord regten de beteekenis van art. 3 C. N. niet heeft willen uitbreiden, maar alleen verduidelyken. Vgl. Mr. T. M. C. Asser, Observations sur un passage de M. Foelix, concernant le Droit Neerlandais ; Revue de droit international, I, bl. 113 en vlgg.

Het blijft evenwel niet te ontkennen dat, niettegenstaande geschiedkundige nasporingen, de onderlinge verhouding der begrippen van staat, bevoegdheid en rechten der personen niet met volkomen juistheid te bepalen is.

Het recht dat op vreemdelingen ten onzent toepasselijk is, wordt geregeld door art. 9 Alg. Bep.

Dit artikel bepaalt dat, behoudens de in de wet uitgezonderde gevallen, liet burgerlijk recht van liet Koninkrijk hetzelfde is, voor Nederlanders eu vreemdelingen.

Ter juiste beoordeeling van artikel 9 Alg. Bep. moet men letten:

a. op het voorschrift van art. 11 Code Napoléon, bepalende dat de vreemdeling in Frankrijk dezelfde burgerlijke rechten zal genieten als welke aan Franschen zullen zijn toegekend door de traktaten met den Staat, tot welken die vreemdeling behoort;

b. op de bepalingen van art. 19—22 van het ontwerp van 1820

kuchten en bevoegdheden dek v k e em ü e li n ü e n. 57

waarbij uevens de erkenning der statuta personalia van vreemdelingen werd bepaald dat den vreemdeling hier te lande geen recht uit het Burgerlijk Wetboek zou te stade komeu, zoo niet in een gelijk geval in diens land aan den Nederlander hetzelfde recht was toegekend.

Dit beginsel van wederkeerigheid komt in vele, wetboeken voor, o. a. in bet Allg. Landr. für die Prenss. Staaten, Einl. § 43; in het Oesterr. Gesetzbuch § 33.

c. Op de beraadslagingen over art. 22 van gemeld ontwerp, waarbij aangedrongen werd op een vrijzinniger stelsel, daar het belang van een land dat door handel en nijverheid bloeide medebracht, den vreemdeling vrijgevig te behandelen.

Men drong aan op deze redactie: //vreemdelingen hebben in de Nederlanden het genot van al de burgerlijke regten, waarvan zij niet uitdrukkelijk bij de wet zijn uitgeslotenquot;;

(l. op de vaststelling van den tegenwoordigen tekst in het daarop volgende ontwerp (van 19 Maart 1821) en de opvatting der regeering daaromtrent, in verband met eene vraag van den Hoogleeraar Kemper, of nu de vreemdeling van het genot zijner statuta personalia beroofd was, welke vraag ontkennend werd beantwoord [Gesch. der Belïb., II, bl. 413 en 414).

Uit een en ander volgt blijkbaar;

1°. dat men ook thans, niettegenstaande het statutum personale van vreemdelingen niet uitdrukkelijk is genoemd, dit beginsel als niet strijdig met art. 9 Alg. Bep., ten onzent moet erkennen; terwijl de uitlegging door sommigen aan art. 9 voormeld gegeven, alsof het Nederlandsch Burgerlijk recht, ook wat den persoonlijken staat en bevoegdheden betreft, aan vreemdelingen wordt opgedrongen, te verwerpen is;

2°. dat na de gewijzigde redactie van art. 9, (waarbij o. a. het woord regten in regt is veranderd), en nadat de wet houdende Algemeene Bepalingen van het Burgerlijk Wetboek is afgescheiden, niet alleen de bepalingen van dit laatste wetboek, maar ook die van het geheele Nederlandsche privaatrecht, derhalve ook van het handelsrecht en van het procesrecht, bij dit artikel worden bedoeld.

Groot is de strijd der rechtsgeleerden over het eerstgemelde punt (de toekenning der statuta personalia aan vreemdelingen). Aan de ééne zyde staan zij, die streng hechten aan den tekst van art. 9,

INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT.

welke liet statutum personale niet noemt en veeleer aan uitsluiting daarvan zou doen denken, terwijl de vroeger daaromtrent door de wetenschap gehuldigde regelen niet meer gelden. Zie b. v. Opzoo-mek, ad art. 9 Alg. Bep., Diephuis, Hei N. B. Jt., 1870, I, bl. 59 en vlgg., alwaar alle schrijvers in utramque partem worden aangehaald. Daartegenover staat echter

а. dat men minstens met evenveel recht kan zeggen dat juist onze wet, door in art. 9 de gelijkstelling van Nederlanders en vreemdelingen uit te spreken, ook aan hen de in art. 6 aan Nederlanders verleende statuta personalia heeft willen toekennen;

б. dat uit de geschiedenis der bepaling blijkt dat men bij het voorstellen en aannemen daarvan, de rechten der vreemdelingen heeft willen begunstigen en het genot zgner statuta personalia handhaven;

c. de gewraakte leer zou, zooals Mr. van Hall, Handl., bl. 16, opmerkt, zeer zonderling in hare gevolgen zijn. Zuo zou b. v. een buitenlandsch huwelijk tusschen vreemdelingen gesloten niet door onze autoriteiten behoeven te worden erkend, en het aangaan van een nieuw huwelijk in Nederland niet in den weg staan.

Het geven van eenen voogd aan hem die reeds onder voogdij is of het toevoegen van eenen voogd aan hem die uit de voogdij ontslagen is, zou een even ongerijmd gevolg kunnen zijn.

De leer van sommigen, alsof de vreemdeling de keus zou hebben zijn eigen recht of wel de Nederlandsche wetgeving in te roepen, achten wij nóch te rechtvaardigen door den tekst onzer wet, nóch wenschelijk, wegens de daaruit voortspruitende rechtsonzekerheid.

Volgens art. 9 Alg. Bep. kan de wet uitzonderingen vaststellen op het beginsel van gelijkheid van burgerlijk recht voor Nederlanders en vreemdelingen.

Deze uitzonderingen berusten deels op het beginsel van wederkee-righeid, deels spruiten zij voort uit de moeielijkheid, die eene procedure met eenen vreemdeling, inzonderheid met het oog op de executie van diens goederen, kan opleveren:

a. Op het beginsel van wederkeeriglicid steunden, vóór de wet van 7 April 1869 , Stbl. n⁰. 56, de voorschriften van het vroegere art. 884 B. W., hetwelk bepaalde dat een vreemdeling niet bevoegd was, als erfgenaam op te treden in de goederen, die zijn bloedverwant, hetzij vreemdeling, hetzij Nederlander, in het koninkrijk bezat, dan alleen in de gevallen, waarin een Nederlander van zijneu bloedverwant, goederen in het land van dien vreemdeling bezittende, zoude kunnen erven, en op dezelfde wijze; van art. 957 B. W,, voorheen

RECHTEN EN BEVOEG ÜHEUEN DEE VREEMDELINGEN. 59

luidende: quot;Een vreemdeling kan in het koningrijk niets bij uitersten wil bekomen, dan voor zoover dezelfde bevoegdheid aan den Nederlander in het land waartoe die vreemdeling behoort is toegestaanquot;; eu vau art. 1718 B. W., dat o. a. de bepaling van art. 957 voormeld ook op schenkingen toepasselijk maakte.

De oorspronkelijke artt. 884 en 957 B. W. zijn echter door gemelde wet van 7 April 1869, Stbl. u⁰. 56, afgeschaft, terwijl bij de nieuwe wet geene beperkingen meer ten opzichte van vreemdelingen in het algemeen gesteld zijn teu aanzien hunner erfopvolging, maar alleen eene voor Nederlanders gunstige bepaling is gemaakt, voor het geval dat zij met vreemdelingen eene nalatenschap moeten deelen, waartoe zoowel goederen in Nederland als buiten \'s lands gelegen behooren, en zij door de buitenlandsche wetten of gewoonten, ten aanzien vau de verkrijging dier goederen, zouden worden belemmerd. In art. 1718 B. W. is tengevolge dierzelfde wet, de aanhaling van art. 957 vervallen.

Op wederkeerigheid berust verder de bepaling van art! 855 , lid 2, W. v. Burgerl. Eegtsv., bepalende dat arme en onvermogende vreemdelingen, benevens buitenlandsche annen-directiën of kerkbesturen niet mogen gebruik maken van het voorrecht der kostelooze procedure, zoo niet bij uitdrukkelijke overeenkomst anders mocht zijn bedongen.

Zoodanige verdragen zijn gesloten:

met Pruissen, 21 Aug. 1822, Besl. v. 28 Aug. 1822, Stbl. n⁰. 14; met Hessen, 4 Maart 1826, Besl. v. 11 Mei 1826, Stbl. n⁰. 40; met Luxemburg, 29 Junij 1841, Besl. v. 31 Juli 1841, Stbl. n⁰. 27; met Hanover, 3 Juli 1846, Besl. v. 15 Juli 1846, Stbl. nquot;. 48; met Italië, 9 Jan. 1884, wet v. 7 Oct. 1884, Stbl. nquot;. 214, Besl. v. 30 Nov. 1884, Stbl. nquot;. 227; met Belgie, 31 Oct. 1892, wet van 29 Dec. 1893, Stbl. n⁰. 244.

b. Uit de bezwaren, die voortvloeien uit eene procedure met eenen vreemdeling, zijn de volgende bepalingen voortgesproten:

Art. 127 W. v. B. Regtsv., dat het recht verleent, den vreemdeling, zelfs buiten \'s lands verblijvende, voor den Nederlandscheu rechter te dagvaarden ter zake van verbintenissen, door hem jegens eehen Nederlander, hetzij in Nederland, hetzij in een vreemd land, aangegaan.

Deze bepaling, die van den Code Napoléon, art. 14, is overgenomen, maar te recht in het Wetb. v. B. R. is overgebracht, bevat

60 internationaal privaateecht.

eeue uitzondering op de gewone regelen der competentie, en verschaft den Nederlander liet voordeel een vonnis te verkrijgen, hetwelk hij op de goederen van den vreemdeling, voor zoover die zich hier te lande bevinden, of wellic-ht bij wege van beslag onder derden, of op andere wijze hier te lande kan ten uitvoer leggen, waartoe hij anders niet in staat zou zijn, zoo hij hem voor zijnen gewonen (buitenlandschen) rechter moest dagvaarden.

Men noemt dit dagvaarding bij overdaging of evocatie.

Niettemin kan het voorkomen dat in Nederland een competente rechter ontbreekt, b. v. als de eischer hier te lande geene woonplaats heeft en ook geene andere omstandigheid de competentie des rechters hier te lande vestigt.

Art. 152 W. v. B. R. verplicht de vreemdelingen, eischers zijnde, of in eene aangelegde rechtszaak zich voegende of tusschenkomende, ten verzoeke der wederpartij zekerheid te stellen voor de betaling der kosten en der schaden en interessen, in welke zij zouden kunnen verwezen worden. De artikelen 125 en 353 Ev. verklaren deze bepaling ook toepasselijk op het rechtsgeding voor den kantonrechter en in hooger beroep.

Men noemt, deze zekerheidstelling gewoonlijk de cinitio jndicatum solvi, ofschoon zy niet meer dan den naam met de oude gelijkhiidende cautie van het Romeinsche recht gemeen heeft, volgens hetwelk zij van den gedaagde, niet van den eischer werd gevorderd.

Ook de vreemdelingen, die volgens tractaat tot het voorrecht van kosteiooze procedure zijn toegelaten, zijn verplicht de cautio judicatum solvi te stellen; deze toch strekt ten bate van de tegenparty. Niettemin kan ook by de wet, of bij door de Staten-Generaal goedgekeurd tractaat van deze verplichting aan vreemdelingen vrijstelling worden verleend. Men zie art. 36 van de tusschen Nederland, Baden, Beijeren, Frankrijk, Hessen en Pruissen gesloten overeenkomst omtrent de Ryn-vaart (wet v. 4 April 1869, Stbl. nquot;. 37, Kon. Besl. van 3 Mei 1869, Stbl. nquot;. 75); art. 17 der wet van 15 Juli 1869 (Stb. n⁰. 124) betreffende vorderingen door landverhuizers ingesteld; art. 3 der hierboven genoemde overeenkomst met Italië v. 9 Jan. 1884 (Stbl. nquot;. 214, 227) en art. 3 van de hierboven genomen overeenkomst met Belgie van 31 Oct. 1892 (Stbl. van 1893, n⁰. 244).

De verdere vragen, waartoe dit onderwerp aanleiding geeft als b. v. in hoeverre de gedaagde vreemdeling, eischer bij reconventie, verplicht is deze zekerheid te stellen, of wel de eischende vreemdeling, die in eersten aanleg in het gelijk is gesteld en in hooger beroep als geinti-

rechten\' kn\' bevoegdheden dek vreemdelingen. 61

meerde ten processe verschijnt; evenzoo de vraag of de gedaagde al of niet Nederlander behoeft te zijn om de cautie te vorderen; of een vreemdeling, die verzet doet tegen eene rangschikking, of tegen de homologatie van een accoord enz., verplicht is zekerheid te stellen, en andere soortgelijke behooren tot de studie der rechtsvordering.

Volgens art. 16 Code Nap. was eene uitzondering gemaakt voor handelszaken; ten onzent heeft men echter te dien aanzien den vreemdeling van de verplichting tot het stellen van zekerheid niet willen vrijstellen (v. d. Honebt § 15:2).

De moeielijklieid om een Nederlaudsch vonnis op de goederen van vreemdelingen ten uitvoer te leggen, heeft nog ten gevolge dat het middel van lijfsdwang in meer gevallen tegen- hen kan worden toegepast dan tegen Nederlanders.

Zoo bepaalt art. 585 n⁰. 10, Wetb. van Burg. Regtsv., dat lijfsdwang kan plaats hebben tegen alle vreemdelingen, welke geene vaste woonplaats binnen het Koninkrijk hebben, voor alle schulden, zonder uitzondering, ten behoeve van Nederlanders aangegaan.

Deze bepaling was in het Fransche recht op gelijke wijze geregeld bij het üécret du 10 Sept. 1807, art. 1, te vinden in Eondonneau , I, hl. 423, en overgenomen in de Loi du 17 Avril 1832, art. 14, behoudens eene uitzondering voor veroordeelingen tot minder dan 150 francs.

Terwijl in het algemeen lijfsdwang nimmer mag worden ten uitvoer gelegd, dan uit krachte van een vonnis, waarbij hij is uitgesproken (art. 589 B. R., 2067 C. Nap.) veroorlooft art. 768 W. v. B. Regtsv. vreemdelingen bij voorraad te gijzelen, zonder dat er een vonnis te hunnen laste bestaat, docli alleen voor zooverre zij geen vast verblijf binnen het Koninkrijk hebben, op bevel van den voorzitter der arrondisseinents-rechtbank, en ter zake eener vervallen en opeisclibare schuld jegens eenen Nederlander aangegaan.

Vgl. art. 2 van het Fransche Decreet van 10 Sept. 1807, en art. 15 der voormelde Fransche wet van 17 April 1832. Onze bepaling wordt van vele zijden scherp afgekeurd.

Eindelijk zijn vreemdelingen door art. 710 W. v. B. Regtsv. uitgesloten van het voorrecht van boedelafstand, docli alleen voorzooverre zij geene vaste woonplaats in het Koninkrijk hebben. Vgl. art. 905 Code de Proc. Civ.

„De geregtelijke boedelafstand is eene gunst, welke de wet aan den „ongelukkigen en te goeder trouw gehandeld hebbenden schuldenaar

INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

„toekent, aaa wien het veroorloofd wordt, tot behoud zyner persoonlijke vrijheid, alle zijne goederen geregtelijk aan zijne schuld-„eischers af te staan, niettegenstaande ook het tegendeel mogt zijn „bedongen.quot; Art. 70i W. v. B. R.

De meerdere gestrengheid tegenover vreemdelingen, met betrekking tot de toepassing van den lijfsdwang, brengt ook mede, dat de wet hen niet doet deelen in het voorrecht van een rechtsmiddel, dat ten doel heeft den schuldenaar tegen Igfsdwang te beveiligen.

De invoering van de wet van 30 Sept. 1893 (Stbl. n⁰. 140) op het faillissement en de surséance van betaling, zal de afschaffing van het geheele rechtsmiddel van gerechtelijken boedeiafstand ten gevolge moeten hebben. Daardoor zal dan tevens de hier bedoelde uitzondering ten aanzien van vreemdelingen vervallen.

Art. 8 B. W. hield de bepaling in van twee gevallen, waarin vreemdelingen met Nederlanders werden gelijk gesteld. Alsdan waren natuurlijk de uitzonderingen by art. 9 A. B. bedoeld, niet van toepassing. Bij de wet van 12 Dec. 1892 (Stbl. n⁰. 268) op het Nederlanderschap en het ingezetenschap, is de geheele tweede titel van het eerste Boek van het B. W. en daarmede art. 8 voormeld afgeschaft; niettemin is blijkens de overgangsbepaling de gelijkstelling van vreemdelingen met Nederlanders gehandhaafd, ten aanzien van hen, die op het tijdstip der in werking treding van de nieuwe wet (1 Juli 1893) aan de bepaling van art. 8 B. W. hadden voldaan.

Mochten de werkzaamheden der Conferentie van het Internationaal Privaatrecht tot wetsverandering leiden, dan zullen vermoedelyk de sub b. genoemde uitzonderingsbepalingen vervallen en door doelmatige voorschriften worden vervangen, daar het streven gericht is op eenheid van internationale berechting van geschillen en wederkeerige uitvoerbaarheid der vonnissen, in verband met zoo veel mogelijke gelijkheid van recht voor onderdanen van verschillende Staten.

quot;Ten opzigte van onroerende goederen, geldt de wet van het land of der plaats, alwaar die goederen gelegen zijn.quot; Art. 7 Alg. Bep.

Dit beginsel van oude dagteekening is algemeen door wetgevingen en schrijvers aangeaomen (Foelix , Traité du droit international privé, n°. 32—35).

De Nederlandsche wet bepaalt niet slechts dat de onroerende

BEGINSEL TEN AANZIEN VAN ONROERENDE GOEDEREN. 63-

goederen hier te lande beheerscht worden door de regelen des Neder-landschen rechts, maar eerbiedigt het gezag van het buitenlandsch recht, ten aanzien der onroerende goederen in het buitenland gelegen.

Minder volledig was de Fransche wet omtrent de statuta realia.

Zie art. 3, lid 2 Code Nap.: „Les immeubles, mêtne ceux possédés „par des étrangers, sont régis par la loi Frangaise.quot;

Hieronder moet uiet worden verstaan dat de Nederlandsche wet ook bepaalt, wat iu het buitenland als recht moet gelden; maar alleen wordt den Nederlandschen rechter voorgeschreven, volgens welk recht hij ten opzichte van een onroerend goed heeft te beslissen.

Dit artikel bevat derhalve eeiie uitzondering op den regel dat de Nederlandsche rechter, volgens onze wet moet recht spreken.

Die uitzondering is gegrond op de on verbreek bare banden, welke de onroerende goederen heehten aan het land, waarin zij gelegen zy u.

Is de Nederlandsche rechter gebonden aan de gewone bewijs-regelen ten opzichte van het bestaan der vreemde wet en van haren inhoud? Wij zouden meenen van niet. Daar, waar de toepassing van de vreemde wet onzen rechter gebiedend is voorgeschreven _T moeten hem alle middelen ten dienste staan om dat vreemde recht te leeren kennen; hetgeen natuurlijk niet wegneemt dat het voor geding-voerende partyen raadzaam is den rechter omtrent de vreemde wet zoo volledig mogelyk in te lichten.

Wat onder onroerende goederen, volgens art. 7 Alg. Bep., is te verstaan, wordt geleerd in het Burg. Wetb., art. 562 eu vlgg., alwaar volgens gewijzigd spraakgebruik de benaming onroerende zaken voorkomt.

Groote moeielijkheden kunnen in de toepassing van het beginsel van art. 7, Alg. Bep. ontstaan, indien de wetten van verschillende staten afwijkende bepalingen bevatten omtrent datgene, wat als

roerend of onroerend goed te beschouwen is.

•

Het beginsel van art. 7 Alg. Bep., vindt zijne toepassing daar, waar sprake is van den omvang en den inhoud van bet recht van eigendom en bezit, en van de zakelijke rechten die op eens anders onroerend goed kunnen worden gevestigd;

waar het geldt de wijze, waarop een dergelijk recht wordt gevestigd eu verloren gaat;

hoe het beheer daarover wordt uitgeoefend;

internationaal 1\' r i v a a t k k c h t.

onder welke voorwaarden het onroerend goed voor gerechtelijke uitwinning vatbaar is en hoe deze moet plaats hebben ;

welke bevoorrechte schulden op zoodanig goed kunnen worden verhaald.

De hierboven bedoelde regel geldt alleen waar sprake is van datgene , wat het goed zelf betreft. Daar, waar het geldt de bevoegdheid van personen, die tot de onroerende goederen in betrekking staan, of waar wetsbepalingen betreffende het personenrecht middellijke gevolgen ten opzichte van onroerende zaken medebrengen, gelden de regelen van art, 6 en 9 nevens die van art. 7 Alg. Bep.

Zoo zal onze rechter den verkoop van een in Frankrijk gelegen onroerend goed niet als geldig kunnen aanmerken, indien de Neder-landsche eigenaar volgens ons recht, nog minderjarig, doch volgens Fransch recht reeds meerderjarig is, tenzy de formaliteiten hebben plaats gehad, ten onzent voorgeschreven omtrent den verkoop van goederen, aan minderjarigen toebehoorende.

Zoo zullen de onroerende goederen, die een voogd in een vreemd land bezit, volgens welks wetgeving eene wettelijke hypotheek, ten bate van den minderjarige daarop zou rusten, volgens ons recht niet als door hypotheek bezwaard kunnen worden aangemerkt; immers (zoo zegt te recht Mr. Diephüis, I, bl. 72), „die goederen zijn niet uit „zich zelve met dien last bezwaard, maar slechts omdat de wet daarop „zoedanig regt geeft; doch onze wet geeft den minderjarige dat regt „niet, ook niet in een vreemd land, en hij kan het niet ontleenen „aan eene vreemde wet, waarvan de regtsbetrekking tusschen hem en „zynen voogd onafhankelijk is.quot;

De wet houdende Algemeene Bepalingen gewaagt niet van roerende goederen, en vrij zeker is het dat men den regel van artikel 7 Alg. Bep , in het algemeen niet op roerende goederen mag toepassen, hetgeen ten eenenmale eene miskenning zou zijn van de strekking van gemeld artikel, dat eene bijzondere bepaling ten aanzien der onroerende goederen heeft willen maken, en bovendien veelal zou strijden met de bewegelijke natuur der roerende goederen.

Velen stellen dat deze goederen, die de eigenaar meer rechtstreeks onder zijne heerschappij heeft dan dit met onroerende goederen het geval is, en die hij in den regel naar willekeur van plaats kan doen veranderen, diens persom volgen, gelijk men dit gewoon is te zeggen; dat is, zij worden geacht aan hetzelfde recht onderworpen te zijn, dat de bevoegdheden van den eigenaar beheerscht.

- ROKKENDE GOEDEREN.

Men drukte dit voorheen uit met de woorden: „Mobilia sequuntur personam-\'\'\' waarby somtijds gevoegd werd ejus ouibus inhaerent en nog wel ut lepra cuti. Deze laatste bijvoegsels zijn evenwel nóch juist, nóch fraai. De roerende goederen kunnen evenzeer den eigenaar overleven als door dezen aan anderen worden overgedragen.

Mr. Diephuis stelt, zoowel in zijn Ned. Burg. Regt, I, bi. 73 en vlgg. als in zijn Handboek, 1876, bi. 26 en 27, voor het recht ten aanzien van roerende goederen andere regelen. De oude regel quot;Mobilia sequuntur p(■rsonam^,,, die nog in art. 910 Outw. van 1820 uitdrukkelijk voorkwam, zegt schrijver, is bij ons niet overgenomen en beveelt zich ook niet aan door iunerlij ke waarde; de regel voor onroerende goederen gesteld kan uit den aard der zaak niet gelden; d.e slotsom is eene ouderscheiding tusschen handelingen omtrent roerende zaken, die hier te lande, en die elders hebben plaats gehad; en tusschen handelingen, die. al of niet haar beslag hebben erlangd.

Deze leer maakt zich althans los van de leerstellige beschouwingen der vroegere schrijvers, die de leer omtrent roerende zaken, in ééne enkele stelling wilden samenvatten.

Niet te ontkennen valt het echter, dat de leer van Mr. Diephuis — zij het ook minder groote — onjuistheden en moeielijkheden oplevert.

Bij het stilzwijgen der wet doet men wellicht veiliger, de leer omtrent hetgeen geldt voor roerende zaken, niet te trachten in zoo algemeene bewoordingen samen te vatten, als dat ten opzichte van persoonlijke statuten of onroerende zaken kan geschieden, maar bij elk geval in concreto den stand van zaken na te gaan; waardoor men nu eens zal bevinden, dat het recht omtrent roerende zaken niet af te scheiden is van de rechtshandeling, welke die zaken be-heerscht, dan weder dat de toevallige plaats waar zich die zaken bevinden, of wel de rechten van derden hunnen invloed uitoefenen omtrent de vraag welk recht moet worden toegepast. Vgl. hieromtrent: Mr. T. M. C. Asser, Schets v. het Intern. Privaatr., bl. 66—77.

Wat is rechtens ten aanzien eener algemeenheid van goederen, met name eene nalatenschap, die uit roerende en onroerende goederen bestaat, van welke de laatste wellicht gelegen zijn in een ander land dan dat, waartoe de erflater behoort, of waar de nalatenschap is opengevallen? Hieromtrent zou men kunnen beslissen, dat daarop van toepassing is : bf de wet der plaats, waar zij open valt,

of die van des erflaters nationaliteit,

bf wel dat men roerend en onroerend goed van elkander moet af-

Asskr, Burger!. Hecht 1. 3e druk. 5

internationaal privaatrecht.

scheiden, met toepassing van den regel: quot simt bona (Uversis ter-ritoriis ohuoxia, totidem patrimonia intelligunter.

Wellicht strookt de laatste oplossing het meest met de regelen onzer wet houdende Algemeene Bepalingen; echter stuit men daarbij op groote moeielijkheden en tegenstrijdigheden. De wetenschap huldigt dan ook in het algemeen de leer dat eene nalatenschap als eenheid moet worden aangemerkt en dat voor al hare bestanddeelen hetzelfde recht behoort te gelden; vgl. Mr. T. M. C. Asser, t. a. p., bl. 90 en v. Het is bijkans onnoodig te vermelden dat de Conferentie te \'s Gravenhage hetzelfde stelsel was toegedaan. Zij onderwerpt verder de nalatenschappen aan de wet van des erflaters nationaliteit, terwijl alleen voor het in acht nemen van sommige vormen en uitwendige vereischten de wettelijke bepalingen van den Staat, waarin de nalatenschap is opengevallen of de daartoe behoorende onroerende goederen gelegen zijn van toepassing worden verklaard.

Teil opzichte der handelingen luidt de wet houdende Alg. Bep. in art. 10 aldus: quot;De vorm van alle handelingen wordt beoordeeld quot;naar de wetten van het land of de plaats, alwaar die handelingen «zijn verrigt.quot;

Deze bepaling komt als zoodanig niet voor in den Code Napoléon. Niettemin toonen de artt. 47, 170 en 999 Code Nap, aan, dat het beginsel evenzeer in het Fransche Wetboek geldt. Zie nader hieromtrent Mr. H. A. Haetogh , De regula juris: locus re/jit actum Hagae Comitis, 1838, bl. 113—119.

Deze regel is ontleend aan de oude leer der statuta mixta, en werd gewoonlijk uitgedrukt door de woorden locus regit actum.

Zij heeft haar ontstaan te danken aan het gevaar dat er in gelegen is, dat handelingen in het buitenland verricht, wegens een gebrek in den vorm, zonder schuld van hem, die de handeling verrichtte, zouden kunnen worden vernietigd; verder aan de moeielijkheid, ja zelfs de onmogelijkheid, waarin men in het buitenland zou kunnen verkeeren, om de ten zijnent voorgeschreven vormen in acht te nemen (b. v., indien tot het verrichten van handelingen, ten onzent andere ambtenaren zijn aangewezen, dan in het buitenland daartoe worden gebezigd, of indien instellingen, als b. v. de burgerlijke stand ten onzent», elders niet bekend zijn).

vorm der han klingen.

Zij strekt eindelijk tot vereenvoudiging van velerlei handelingen, b. v. het maken van uiterste wilsbeschikkingen of het aangaan van overeenkomsten omtrent onroerende goederen in verschillende lauden gelegen, waaromtrent anders wellicht verschillende testamenten of contracten zouden worden vereisclit.

De regel van art. 10 geldt onbepaald; de bepaling is gebiedend. Het staat alzoo den Nederlander niet vrij in den vreemde, naar willekeur, de vormen voor het buitenland of voor Nederland voorgeschreven in acht te nemen; hiertegen verzet zich de duidelijke tekst der wet: «De vorm van alle handelingen wordt beoordeeldquot;, enz. Zelfs zal men de geldigheid quoad for mam moeten aannemen, ten aanzien eener handeling, die in het buitenland verricht is, om zich aan de vormen, door ons recht voorgeschreven, te onttrekken.

De schrijvers zijn het inzonderheid over dit laatste punt niet eens. By de beoordeeling zij men indachtig dat de meest gezaghebbenden, als Foelix en Demolombe, die den regel locus regit actum in geval van opzettelyke ontduiking der vormen niet willen toepassen, uit algemeene rechtsbeginselen redeneeren, en den positieven tekst van ons art. 10 Alg. Bep., niet voor oogen hebben.

Men verlieze verder niet uit het oog dat de inhoud en de rechtsgevolgen der handelingen, verricht overeenkomstig de voorgeschreven vormen, niet door art. 10 Alg. Bep. worden beheerscht.

De bepaling van art. 10 Alg. Bep. wordt somtijds door bijzondere bepalingen in onze wetboeken min of meer gewijzigd, of aan voorwaarden gebonden.

Zoo erkent art. 138 Burg. Wetb. wel is waar de geldigheid eens huwelyks in een vreemd land aangegaan, tusschen Nederlanders, of tussehen Nederlanders en vreemdelingen, indien het is voltrokken naar den vorm in dat land gebruikely k, maar voegt er als voorwaarde by dat de huwelijksafkondigingen, volgens de wet, binnen Nederland, zonder stuiting des huwelijks hebben plaats gehad, en de Nederlandsche echtgenooten niet hebben gehandeld tegen de bepalingen van de eerste afdeeling van den vyfden titel van het eerste boek van het Burgerlyk Wetboek.

Evenzoo veroorlooft art. 992 B. W. den Nederlander in het buitenland eenen uitersten wil te maken, volgens den vorm in het buitenland geldig, maar beperkt aan de andere zyde zijne bevoegdheid, door te bepalen dat hy geen anderen uitersten wil zal kunnen maken dan

5*

INHOUD DEB HANDELINGEN\'.

hij authentieke akte, behalve tot het maken van beschikkingen ais by art. 982 B. W. zyu bedoeld, die ook in het buitenland bij onder-handsch stuk kunnen geschieden.

De Code Nap. bevatte in art. 999 niet de bovengenoemde beperking, maar huldigde volkomen den regel, locus regit actum.

Men zie ook in verband met dezen regel de bepaling van art. 310 W. v. K.

Ons wetboek bevat zoo min als de wetboeken der meeste andere Staten, eeuig algemeen geldend, stellig voorschrift, aangaande datgene, wat rechtens is ten op/ichte van den inhoud en de rechtsgevolg en van handelingen, verricht tusschen Nederlanders en vreemdelingen, of wel tusschen ingezetenen van denzelfden Staat, die zich tijdens het verrichten eener rechtshandeling, in een ander land bevinden.

Bij de oplossing van vragen dienaangaande, bevindt men zich bijgevolg op het gebied der vrije wetenschap.

Behoudens den invloed van wetsbepalingen vau gebiedend recht (zie hierover § 5 infra), zal bij verbintenissen voortspruitende uit overeenkomsten, welke zijn aangegaan buiten het land der partijen of van ééne der partijen, moeten worden onderzocht welke de waarschijnlijke bedoeling der partijen is geweest.

Mr. T. M. C. Asser, t. a. p., bl. 53, zegt dienaangaande: „wanneer „het partyen vrij staat de verbindtenissen zoo in te richten en te „clausuleeren als zij goedvinden, dan moet men, waar zij eenig punt „niet hebben geregeld, en men wenscht te weten in welken zin zy „de regeling daarvan bedoeld hebben, onderzoeken op welke wet zy „waarschynlijk, bij bet verrigten der handeling het oog hebben gehad.quot;

Dientengevolge zal men dikwijls tot de conclusie moeten komen, dat partijen zich hebben willen onderwerpen aan het recht van de plaats waar de verbintenis is aangegaan (Jex loci contractus), indien althans deze niet door bloot toeval is bepaald, b. v. als partijen elkander op reis ontmoeten en eene overeenkomst sluiten; somtijds echter hebben partijen de plaats op het oog, waar de uitvoering der verbintenis moet plaats hebben {lex loci execuiionis) (vgl. art. 498 W. v. K.) ^

Tot welk land de rechter behoort, die van geschillen omtrent de overeenkomst moet kennis nemen, zal in den regel bij de beantwoording dezer vraag onverschillig zijn.

naleving der vv e ï door b ij zond k re personen. 69

Zie omtrent een en ander Mr. T. M. C. Asser, t. a. p., bi. 52—64, en de door dezen aangehaalde schrijvers.

Bij verbintenissen uit de wet ontstaande, is natuurlijk van geene bedoeling der handelende partijen sprake; hier zal wel steeds het recht moeten gelden van het land, waarin de handeling heeft plaats gehad, die de verbintenis heeft doen ontstaan.

Volledigheidshalve wijzen wij op de bepaling van art. 8 Alg. Bep. «De strafwetten en de verordeningen van policie zijn verbindende, //voor allen die zich op het grondgebied van het Koningrijk bevinden.quot; Vgl. art. 2 W. v. Strafr.

Deze bepaling kan hier verder, als niet tot het burgerlijk recht

behoorende, buiten behandeling blijven.

§ ⁵-

gevolgen van de verbindende kracht der wet, ten opzichte van hare naleving door de personen aan hare werking onderworpen en de door hen verrichte rechtshandelingen.

De wet strekt tot richtsnoer voor ieders rechten en verplichtingen. Niettemin is een ieder gerechtigd al datgene te doen, wat door de wetten niet verboden wordt, en al datgene na te laten, waarvan de uitvoering hem niet door de wet wordt geboden.

Van daar de onderscheiding in gebiedend. absoluut recht (absolutes gebietendes Recht) en aanvidlend of regelend recht, (vermittelndes, ergiinzendes Recht, Brlaubnissgesetze).

De onderscheiding van het absolute recht, in gebiedend en verbiedend recht, door sommigen gemaakt, verdient geene aanbeveling. Elke gebiedende wet is tevens eene verbiedende, daar zij alles verbiedt wat strijdt met haar gebod.

Onder gebiedend of absoluut recht verstaat men die wettelijke voorschriften, welke alle bijzondere willekeur uitsluiten. Hiertoe behooren inzonderheid de voorschriften welke de openbare orde, de tinanciëele of staatkundige belangen van den Staat, of wel de goede zeden betreffen.

70 naleving der wet u o o r bijzondere personen.

Zie Goudsmit, Pand. Syst., bl. 33; Mr. W. Modderman, Handh. v. h. Hom. Recht, 2^e uitg. door Mr. H. L. Dbükker, I, bl. 20.

Vgl. de Eomeinsch rechtelijke voorschriften dienaangaande L. 38, D., de pact. (II, 14): Jus publicum privatorum pactis mutari non potest; L. 20 pr., D., de relig. (XI, 7): Pacto jus publicum infringi non potest; en elders: L. 7 § 16, D., de pactis; (II, 14), L. 42, D., eod. L. 12 § 1, de pact. dot. (XXIII, 4): Quoties pactum a jure communi reraotum est, servari non oportet.

Het aanvullende of regelende recht daarentegen laat aau deu bijzonderen wil vrije speelruimte, en oefent dan alleen zijne werking uit, wanneer de belangliebbendeu zelf hunne rechtsbetrekkingen niet — of niet volledig hebben geregeld.

Vgl. Goudsmit, Modderman, t. a. p.

Vgl. 1. 29 C. de pactis (2, 3), Om nes Hceutiam habere his, quae pro se introducta sunt, renuntiare.

Zie ook v. Savigny, System, I, § 16, 57; Puchta , F and., § 110; Zachariae, EM., g 15; Windscueid, Pand., I, § 30.

De voornaamste uiting van het beginsel van splitsing der wetsvoorschriften in gebiedende en regelende, is te vinden in art. 14 dei-wet houdende Algemeene Bepalingen: «Door geene handelingen of overeenkomsten kan aau de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben , hare kracht ontnomen worden.quot;

Soortgelijke bepaling bevatte ook art. 6 Code Nap. en art. 37 Ontw. 1820.

De Code N. sprak alleen van overeenkom den. Ons art. 14 is in dit opzicht vollediger, daar het van handelingen en overeenkomsten gewaagt, ofschoon aan de andere zijde, de laatsten, strikt genomen, onder de eersten begrepen zijn, en dus het woord „overeenkomstenquot; kon worden gemist.

Daarentegen is wederom het Fransche artikel juister als het spreekt van déroger aux lois, terwijl het onze gewaagt van kracht ontnemen; onder deze laatste uitdrukking moet men derhalve verstaan, dat men de werking van zoodanige wet in eenig bijzonder geval niet kan doen ophouden.

Wat onder wetten, die op fa publieke orde en goede zeden betrekking hebben, moet worden verstaan is niet altijd met nauwkeurigheid te bepalen. Niet alleen mist men een volstrekten maatstaf ter beoordeeling van de vraag wat onder die begrippen is te rangschikken,

gebiedend recht — aanvullend recht. 71

maar andere tijden kunnen ook eene gewijzigde opvatting omtrent publieke orde en goede zeden medebrengen. Het eerste begrip is in elke geval ruimer en omvat ook het tweede.

Zie Fatjee Motifs, op art. 6 (Code Nap. et Mot. II, 48) „Les „mots ordre public eussent seuls pu suffire, et 1\'addition qu\'on a „faite n\'a pour objet que de donner a la rédaction de l\'article toute „la clarté dont elle était susceptible. En effet tout ce qui concerne „les bonnes moeurs intéresse I\'ordre public; mais tout ce qui intéresse l\'ordre public n\'intéresse pas les bonnes moeurs.quot;

Naast art. 14 Aig. Bep., komen er in de wetboeken een aantal bepalingen voor, waarbij handelingen worden verboden of\' nietig verklaard , zoo zij strijden met de openbare orde of de goede zeden, b. v. art. 194 B. W., verbiedende huwelijksche voorwaarden te maken, strijdig met de goede zeden of met de openbare orde; art. 935, alwaar sprake is van uiterste wilsbeschikkingen, die met de wetten en goede zeden strijden; art. 1290, handelende over voorwaarden, met de goede zeden strijdig., of bij de wet verboden; art. 1373, waar de oorzaak eener overeenkomst ongeoorloofd wordt verklaard, wanneer zij bij de wet verboden is, of wanneer zij strijdig is met de goede zeden, of met de openbare orde; art. 1690, B. W., voorschrijvende dat zedelijke lichamen geen oogmerk mogeu hebben, strijdig met de wetten of met de goede zeden (vgl. ook art. 2 der wet van 22 April 1855, Stbl. n^J. 32, tot regeling en beperking der uitoefening van het regt van vereeniging en vergadering); art. 37, W. v. Kooph., handelende over de Koninklijke bewilliging op de akte van oprichting eener naamlooze vennootschap, zoo deze niet strijdt mei de goede zeden of de openbare orde.

.Men ziet hieruit dat de wet in hare woordenkeus niet altiid standvastig is. Ook mag men uit het bovenstaande afleiden, dat het ter toepassing van art. 14 Alg. Bep. niet altijd noodig is, dat er eene toet zij, die op de openbare orde of de goede zeden betrekking heeft, maar dat het toereikend is als de gewraakte handeling zelve met de openbare orde of de goede zeden strijdt (Vgl. v. Hall, bl. 29; Zachaeiae, Einl. § 15, noot 2).

Behalve gemelde bijzondere bepalingen in onze wetboeken vindt men een tal van gebiedende voorschriften, van welker inhoud men niet mag afwijken, en die toch niet onvoorwaardelijk gezegd kunnen worden met de openbare orde of de goede zeden in verband te staan.

72 GEBIEDEND RECHT - AAVDI, LEND HECHT.

Zij ontleenen alsdan hunneu oorsprong aau den stelligen wil des ^

wetgevers, die liet noodzakelijk achtte in bijzondere gevallen gebiedende voorschriften te geven, ten einde het nut der wetsbepalingen niet door afwijkende overeenkomsten of handelingen te doen verloren gaan.

Zoo kan men b. v. het beginsel der openbare orde en goede zeden nog duidelijk terug vinden in de voorschriften van de artikelen 113,

174 lid 2, 195—198, 263, 362, lid 1, 384, 1371 B. W., voor zoover hier sprake is van valsche of ongeoorloofde oorzaak, art. 588 en 621 Wetb. v. B. Rechtsv., maar minder duidelijk of in het geheel niet in de niet minder stellige voorschriften, o. a. van de artt. 187 lid 1,

977, 992, 1000, 1053, 1065, 1089, 1112, 1166, 1200, 1220, 1223, lid 1, 1370 lid 2, 1371 (voor zoover het geldt overeenkomsten zonder oorzaak), 1556, 1604, 1672, 1703, 1704, 1719, 1888 lid 2, 1984 alle van het Burg. Wetboek, artt. 38—55 in verband met art. 37,

lid 1 W. v. K. en art. 707 Wetb. v. Burg. Regtsv. \'); art. 9 en 10 der wet van 17 Nov. 1876 (Stbl. n⁰. 227), tot regeling der coöperatieve vereenigingen.

Omgekeerd zijn er in ons wetboek enkele bepalingen, die wel is waar een voorsclirift van openbare orde behelzen, maar welker overtreding de handeling niet, of niet noodwendig, nietig doet zijn.

Zie b. v. art. 125, lid 2 B. W. en inzonderheid art. 154, volgens welk artikel, de geldigheid eens huwelijks wordt gehandhaafd, niettegenstaande het plegen van vrij belangryke informaliteiten.

Somtijds wordt alleen datgene gevitieerd, hetwelk in stryd met de wet is verricht, maar de rechtshandeling zelve zooveel mogelijk gehandhaafd. Zie b. v. art. 935 B. W., volgens hetwelk eene onverstaanbare, onmogelijke, onzedelijke of met de wet strijdige voorwaarde voor niet geschreven wordt gehouden, maar de uiterste wilsbeschikking, waaraan die voorwaarde verbonden was, van kracht blijft.

Zelfs kan het voorkomen dat eeue wetsbepaling aan partijen uitdrukkelijk veroorlooft af te wijken van wetten de openbare orde betreffende zoodanige bepaling bevat dan eene rechtstreeksche uitzonde-deriug op art. 14 Alg. Bep.

Zoo zgn ongetwijfeld de bepalingen, regelende de competentie der rechterly ke collegiën, tot de openbare orde betrekkelijk; niettemin ver-

\') Dit laatste artikel zal vermoedelijk bij de in werking treding der wet van 30 Sept. 1893, Stbl. n⁰. 140, op het faillissement en de surséance van betaling, worden afgeschaft.

GEBIEDEND E E C H T -

oorloven art. 620 en volgende, W. v. Burg. Regtsv., aan een ieder, de geschillen omtrent de rechten, waarover men de vrije beschikking heeft aan de uitspraak van scheidslieden te onderwerpen; ja zelfs zich vooraf te verbinden dit eveneens té doen ten opzichte van geschillen, die in het vervolg mochten kunnen opkomen (Zie Dikphuis, Het N. B. Ji., I, bl. 81).

Uit het bovenstaande ziet men ch\'t de burgerrechtelijke geoolgen vau handelingen, in strijd met de wet gepleegd, zeer verschillend zijn. Daar zijn:

a. Handelingen, die wegens haren strijd niet de wet van rechtswege nietig zijn, krachtens het duidelijke voorschrift der wet.

Men zie inzonderheid de artt. 113 lid 1, 187 lid 1, 384, 926, 1000, 1065, 1089, 1166, 1200, 1223, 1371, 1530, 1672, lid 1, 1719 B. W., 588 W. v. B. Rv.

Van zulke handelingen behoeft de nietigheid niet door den rechter te worden uitgesproken.

b. Handelingen, die, ofschoon in strijd met de wet gepleegd, evenwel niet nietig zijn, tenzij de nietigverklaring worde, gevorderd en door den rechter uitgesproken.

Hier heeft men wederom te onderscheiden tusschen handelingen, die de rechter op verzoek der partijen of van eene van hen moet nietig verklaren, en andere, waaromtrent den rechter, met het oog op de omstandigheden, min of meer vryheid wordt gelaten, en die hij dus nietig kan verklaren.

Men zie b. v. de artt. 140 en volgende B. W., 1482 en volgende B. W., art. 125 B. W. (waar echter de potestatieve bevoegdheid des rechters twijfelachtig is), 90 en volgende B. Kv. (alwaar in art. 94 den rechter vrijheid wordt gelaten ten opzichte van het al of niet uitspreken der nietigheid).

c. Handelingen, die in strijd niet de wet gepleegd zijn, en hoewel de nietigheid niet uitdrukkelijk is uitgesproken, toch ongeldig zijn omdat de geest der wetsbepaling, welke anders hare geheele beteeke,-nis zou missen, dit medebrengt.

Van dien aard zijn een aantal voorschriften van gebiedend recht, hierboven op bl. 72 vermeld.

d. Handelingen, die in strijd met de wet gepleegd zijn, doch welker rechtsgeldigheid, zoo zij eenmaal hebben plaats gehad, door de wet uitdrukkelijk wordt erkend.

nietigheid der handelingen.

Men denke o. a. aan het reeds boven aangehaalde art. 154 B. W., dat de geldigheid van huwelijken handhaaft, niettegenstaande gehandeld is in strijd met de bepalingen der artt. 91, 99, 103, 107 en 130 B. W., of indien, bniten hetgeen bij art. 132 is voorgeschreven, het huwelijk niet openlijk in het huis der gemeente is voltrokken geworden.

„Multa fieri prohibentur quae, si facta fuerint, suam obtinent firmi-tatem.quot; Vgl. ülp. Fragm., Tit. 1, § 1, 2.

e. Handelingen, in strijd met de wet gepleegd, waar deze slechts een voorschrift geeft, dat, ofsclioon van gebiedenden aard, meer op het gebied der zedekunde dan van liet recht te huis behoort en aan welker overtreding veelal geene rechtsgevolgen verbonden zijn.

Men denke aan de voorschriften, betrekkelyk de rechten en plichten der echtgenooten, voor zooverre deze niet van vermogensrechtelijken aard zijn, of de overtreding geen grond oplevert tot eene rechtsvordering tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed.

Of de niet nakoming dezer verplichtingen grond oplevert tot eene actie tot vergoeding van schaden, kosten en interessen, gelijk dikwijls geleerd wordt, is minst genomen twijfelachtig.

Eindelijk de gevallen, waarin de wet wordt overtreden, doch waar geene nietigheid is bedreigd, en deze ook niet uit den geest der wet is af te leiden.

In deze gevallen is de handeling geldig.

In geval van twijfel moet men veeleer de geldigheid der handeling dan de nietigheid aannemen. quot;Odia sunt restringenda.quot;

Wij spreken alleen van de gevallen, waarin de vteX viorAt overtreden, d. i. als zij een voorschrift van gebiedend, absoluut recht geeft.

In de gevallen, waarin de wet slechts regelend optreedt, mag natuurlijk, volgens de aan het hoofd gestelde beginselen, van haren inhoud , naar willekeur worden afgeweken, zonder dat er van overtreding sprake is.

De leer der nietigheden of\' nulliteiten is in ons recht evenmin als in het Fransche ontwikkeld.

Het ontwerp van 1820 regelde dit onderwerp eenigermate in de artikelen 55 en 56. Bij de behandeling in de Kamer erkende men wel is waar de moeielijkheid ja de onmogelijkheid om deze leer bij wijze van algemeeue voorschriften vast te stellen, doch besloot niettemin daartoe. Aan dit besluit is evenwel geen gevolg gegeven (Zie tan Hall, bl. 30, Diephuis, t. a. p., bl. 84, noot.)

DE WET ALS RTCHTSNOEll VOOR ÜEN RECHTER.

§ 6.

DE WET, ALS RICHTSNOER VOOll DEN\' RECHTER. REGELEN VAN WEÏSÜITLEGGING.

//De regter moet volgens de wet regt spreken; hij mag in geen \'/geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeeleu.quot; Art. 11 Alg. Bej).

De taak van den wetgever is in het algemeen te bepalen wat als recht zal gelden. De taak des rechters is in bijzondere gevallen dat recht toe te passen, hetzij bij wege van beschikking, op verzoek van bijzondere personen of van daartoe aangewezen ambtenaren genomen, hetzij bij wege van vonnis, waar een tusschen partijen bestaand geschil hem binnen de grenzen zijner bevoegdheid ter beslissing wordt onderworpeTi, hetzij hij geroepen wordt in geval van misdrijf of overtreding de bepalingen der strafwetten en verordeningen toe te. passen. In elk dezer gevallen is de wet (daaronder begrepen de wettelijke verordeningen, uitgevaardigd door zoodanige macht als daartoe, volgens de Grondwet, de bevoegdheid heeft) het richtsnoer, waarnaar hij zich te gedragen heeft.

Volgens art. 11 Alg. Bep. is de wet dit in zoo onvoorwaardelijke)! zin, dat de rechter in geen geval hare innerlijke waarde of billijkheid mag beoordeelen.

Onder „beoordeelenquot; wordt hier natuurlijk niet verstaan „zijn oordeel vellenquot; over den inhoud enz. der wet, maar „zyne uitspraak van de wet doen afwijkenquot; op grond van des rechters ongunstig oordeel over hare innerlyke waarde of billijkheid.

Allereerst evenwel behoort de rechter te onderzoeken of de wet, wat hare uitwendige vereischten betreft, inderdaad wet is; dat is of zij op de wijze, bij de Grondwet bepaald, en door den aldaar genoemden wetgever, is aangenomen, in wettigen vorm uitgevaardigd en bekend gemaakt.

Hetzelfde zal hij moeten doen ten opzichte der provinciale- en gemeenteverordeningen.

Aan zijn onderzoek onttrokken is:

a. de innerlijke icaarde der wet.

Hieronder moet men o. i. verstaan hare wetenschappelijke waarde.

innerlijke waarde, billijkheid der wet.

de mindere of meerdere doelmatigheid, gepastheid harer voorschrii\'teu, zoo ook de mogelijk nuttige of gevaarlijke gevolgen, die eene toepassing dier voorschriften voor de maatschappij of voor de individuën kan teweeg brengen.

Wij bedoelen hier niet de m;/^«gevolgen harer bepalingen, maar de feitelijke gevolgen.

De rechtsgevolgen van eene wetsbepaling kunnen wel eens een voorwerp van onderzoek uitmaken, ten einde, mits zulks met groote behoedzaamheid geschiede, den rechter eene beslissing te doen nemen, aangaande den zin eener bepaling, die voor meer dan eéne uitlegging vatbaar is. Zijn die gevolgen, volgens de uitlegging in éénen zin, in overeenstemming met het verdere stelsel des wetgevers, volgens eene andere uitlegging daarentegen in stryd met dat stelsel, dan zal des rechters oordeel hierdoor, althans eenigermate, kunnen worden geleid.

Een voorbeeld hiervan hebben wij gezien by de beoordeeling der vraag of vreemdelingen in Nederland in het genot zij» hunner statuta personalia, welke vraag met het oog op de woorden van art. 9 Alg-Bep., door sommige rechtsgeleerden ontkennend wordt beantwoordquot; Kevens andere argumenten, ten betooge van het tegendeel ontleend aan den samenhang met andere artikelen en de geschiedenis der wet, stelden wij in de laatste plaats den strijd harer rechtsgevolgen met de beginselen, nedergelegd in andere bepalingen onzer wetboeken (zie bl. 58 supra).

Als voorbeeld van feitelijke gevolgen, waarop de rechter niet mag letten, zou b. v. kunnen strekken de omstandigheid dat de strafbepalingen , tegen bedelarij bedreigd, niet zelden het bedelen en de luiheid zullen bevorderen in plaats van tegengaan; of wel de gemakkelyke gelegenheid, welke door de nieuwe pandwet (van 8 Juli 1874, Stbl. n⁰. 95), wordt gegeven om een groot gedeelte van iemands goederen aan de schuldeischers te onttrekken, enz.

Let de rechter tot vestiging van zijn oordeel op de m?A£sgevolgen, zoo overtreedt hij niet art. 11 Alg. Bep.; veeleer onderzoekt hij wat als wet moet gelden, en handelt dus overeenkomstig art. 11, eerste gedeelte.

Zie omtrent dit onderwerp Mr. van Boneval Faure, Het N. B. Procesrecht I, 3^e dr., bl. 105 en v.

h. de billijkheM der wet.

Deze zou onder de innerlijke waarde te begrijpen zijn, ware het niet dat de -.vet haar afzonderlijk noemde.

De begrippen omtrent billijkheid zijn zeer afhankelijk van tijdi plaats en individuëele opvatting, en te recht heeft de wet bepaald

b i li- ij k h e i d l) e k wet.

dat de rechter op haar niet mag letten. Menige schijnbaar onbillijke bepaling wijkt voor redenen van hooger belang, die alleen de wetgever mag beoordeelen. Dikwijls ook is het recht, dat billik is in gewone omstandigheden, onbillijk ten gevolge van feitelijke schakeringen, waarin de wet onmogelijk kan voorzien.

Ulpianüs, 1. 12 § 1 D. qui et a quib. man. 40, 9.) „Quod quidem perqnarn durum est, sed ita lex scripta est.quot;

Gelijk reeds hierboven ten aanzien der rechtsgevolgen is opgemerkt, mag de rechter in enkele gevallen op de billijkheid acht slaan, daar waar zij zijn oordeel kan leiden ten aanzien van den vermoedelijken wil des wetgevers, als het eene plaats van welsuitlegging geldt; omdat hg twijfel aangaande de beteekenis eener wetsbepaling de wetgever veeleer geacht mag worden de regelen der billykheid te hebben in acht genomen, dan verwaarloosd en miskend.

Niet zelden veroorlooft echter de wet zelve den rechter, binueu zekere grenzen, de billijkheid in acht te nemen.

Zoo vindt men in de wetboeken een groot aantal bepalingen, waar de rechter naar omstandigheden zekere beslissingen kan geven, maar niet daartoe verplicht is;

Men zie b. v. art. 863, 1302, 4quot; lid B. W., waar de rechter, naar gelang der omstandigheden, een minder streng recht kan toepassen.

Men denke aan de onmogelijkheid om in enkele gevallen anders dan ex aequo et bono eene zaak te regelen, b. v. waar het betreft het bepalen van het bedrag der schadevergoeding, waarin partyen kunnen worden veroordeeld (Art. 612 en vlgg. W. v. B. Regtsv.).

Zoo geeft verder art. 56 W. v. B. E. den rechter eene zekere ruimte in het veroordeelen van partijen in de proceskosten, en veelal zal de mate van af\'wyking van den hoofdregel dat de verliezende party in de kosten zal worden verwezen, een uitvloeisel der billijkheid zijn.

In het strafrecht denke men aan de groote ruimte, binnen welke zich de rechter, by de toepassing van de straf, mag bewegen.

In verband met de verplichting des rechters om naar de wet recht te spreken, met ter zijde stelling van zyne beschouwing omtrent de billykheid der zaak, denke men aan de plicht van de raadslieden der geding voerende partyen om ,,geene zaak aan te raden of te verdedigen, die zy in gemoede niet gelooven rechtvaardig te zijnquot;; zie het eedsformulier in art. 5, juncto 24 van het reglement van orde en discipline voor de Advocaten en Procureurs, uitgevaardigd: by Besluit van

O N S C H E N D B A A K H E I IJ DER WET.

14 Sept. 1838, nquot;. 36, ter voldoening aan art. 19 der wet op de Reg-terlijke Organisatie (te vinden in de Ned. Wetb., uitgave Fbuin, 8°., l^e druk, bl. 1130, 2^e druk (Pols), bl. 139; 3° druk, bl. 155).

Mag de rechter onderzoeken of de door hem toe te passen wet, wat haren inhoud betreft, in strijd is met de Grondwet?

Deze vraag is o. i. ontkennend te beantwoorden. Niet zoozeer om het voorschrift van art. 11 Alg. Bep., want de al of niet grondwettigheid eener wet, is moeielijk onder de uitdrukking «innerlijke waardequot; te brengen; het betreft immers de vraag, of de wetgever zich al of niet heeft bewogen binnen de grenzen zijner bevoegdheid, hem door de Grondwet gesteld. De ontkennende beantwoording vloeit echter voort uit de bepaling van art. 121 Grondwet, welks eerste alinea luidt: \'/A.lle voorstellen van wet, door de Staten-Generaal \'/aangenomen en door den Koning goedgekeurd, verkrijgen kracht van •neet en worden door den Koning afgekondigd.quot; Het zou dus reeds daarom eene miskenning van de bevoegdheid der wetgevende macht zijn, zoo de rechter datgene, wat de Grondwet verklaart wet te zijn, niettemin als niet geldig mocht beschouwen. Alle twijfel wordt echter opgeheven door het tweede lid van hetzelfde artikel der Grondwet, luidende; «De wetten zijn onschendbaarquot;, eene bepaling die wel is waar naar haren vorm duister is (zie Thorbeoamp;e , Bijdr. tot Herz. der Grondw., bl. 60 en vlgg., volgens wien «een ieder voor «de nieuwe spreuk als voor eeue geslotene deur zal blijven staanquot;), maar welker zin, door de memorie van toelichting en het voorloopig verslag der Tweede Kamer, volkomen duidelijk te voorschijn treedt.

Die bepaling moest toch , volgens de memorie van toelichting, ten gevolge hebben, dat de wet boven alle bedenking zou geplaatst worden en gewaarborgd tegen alle aanranding, ook van de rechterlijke macht. Het voorloopig verslag deelde deze opvatting en meende eveneens «dat zoo lang de wetgeving niet tusschenbeide treedt, de «geldigheid der wetten boveu alle bedenking verheven moet zijn, en «dus ook geene andere macht in den Staat de bevoegdheid heeft om «eene bestaande wet, op grond van vermeeude strijdigheid met de «Grondwet of iets dergelijks, aan te randen.quot; Men betwijfelde echter de duidelijkheid der uitdrukking van de Grondwet, maar niettemin werd zij gehandhaafd.

Zie VooiiDUiN, Geich. en Beg. der Grondwet, bl. 269 en vlgg.; Handelingen van de Regering en de Staten-Generaal over de herziening der Grondwet 1847—1848, I, bl. 349, 468, III, bl. 73 en vlgg.

onderzoek naar de wettigheid van koninklijke besluiten enz. 79

Van eene geheel andere meening is inzonderheid Mr. Opzoomer, ad art. 11 Alg. Bep.

Men zie verder ter grondige kennis van deze rechtsvraag: Diephüis, het N. B. li., I, bl. 88 en vlgg., alwaar tevens eene volledige opgave van de schryvers in beiderlei zin te vinden is; v. Bunf.val Faüre Procesr. I, 3quot; dr., bl. 106.

Ten opzichte van Koninklijke Besluiten, provinciale-, gemeente- en andere verordeningen, is het onderzoek naar de wettigheid of grondwettigheid, wat den inhoud der bepalingen betreft, den rechter geoorloofd.

Deze besluiten en verordeningen toch worden door geen enkele wetsbepaling onschendbaar verklaard. De rechter zal dus moeten onderzoeken niet alleen of de uiterlijke voorwaarden der wettigheid aanwezig zijn, maar ook of de regeling van het onderwerp niet tot de bevoegdheid van een ander of hooger gezag behoort. Zoo mag b. v. by Koninklijk Besluit geen onderwerp worden geregeld dat uitsluitend tot de regeling der wetgevende macht behoort; evenmin mag de gemeente wetgever door zijne bepalingen inbreuk maken op het gezag van den hoogeren wetgever; of wel zaken regelen, die de plaatselijke grenzen der gemeente te buiten gaan.

Door hierop acht te slaan, oordeelt de rechter niet over de innerlijke waarde dier besluiten of verordeningen, maar onderzoekt alleen of zij zijn uitgevaardigd door het bevoegde gezag en binnen de geoorloofde grenzen.

Vergelijk met een en ander de artt. 166—174 der Provinciale wet, en de artt. 150—160 der Gemeentewet, bij welke wetsbepalingen regelen zijn gesteld tot schorsing of vernietiging van onwettige provinciale of gemeente-verordeningen.

Art. 150, lid 2, juncto 153 der Gremeentewet, heeft dikwijls den twijfel doen rijzen of gemeente-verordeningen niet ondanks hare onwettigheid door den rechter behooren te worden gehandhaafd en toegepast tot op de schorsing of vernietiging, krachtens art. 153 dier wet.

Het schijnt echter aannemely k den rechter ook hier de bevoegdheid tot het onderzoek der wettigheid te doen behouden, en te onderscheiden tusschen het vernietigen eener plaatselijke verordening, hetgeen alleen door het administratief gezag kan geschieden, en het buiten toepassing doen blijven van eene verordening in eenig bepaald geval.

Zie de jurisprudentie en beschouwingen hierover bij Léon (uitgave Mr. E. L. v. Emden), Deel I, 1quot; vervolg, bl. 326 en vlgg., 498; 3^e vervolg, bl. 135 en vlgg.; 4^e vervolg, bl. 89; 5® vervolg, bl. 6,

8U GRENZEN, DEN RECHTER GESTELD.

57; 7^e vervolg, bl. 67 en v.; liquot; vervolg, bl. 49; dezelfde rechtspraak enz. is nogmaals samengevat in den 3^l,e11 druk [de Gemeentewet door Mr. H. Vos, suh art. 150 aant. 1, en voorat sub art. 153, aant. 1).

De rechter mag zich niet bewegen buiten de grenzen hem door de wet gesteld.

Hij vermag geene beslissingen te geven, welke bestemd zijn te gelden voor andere gevallen, dan welke hem ter beslissing zijn voorgelegd (verg. art. 12 Alg. Bep.)

Deze regels zijn een gevolg van het voorop gestelde beginsel, dat de rechter geroepen is in bijzondere gevallen het recht toe te passen, terwijl het de taak des wetgevers is al/jemeene regelen te stellen omtrent datgene, wat als recht moet gelden.

In Frankrijk hadden de voormalige parlementen het recht zoogenaamde arrets de reglement uit te vaardigen, (zie Delvincourt, I, 278, Merlin i. v. arret, Locrk, ad art. 5 C. Nap., Faure, Disc, op art. 5, C. Nap. et Motifs, I, 47, Zachariae, Einl., § 16, noot). Dit waren uitspraken, waarbij niet alleen het byzondere geval werd beslist, maar tevens voor het vervolg een algemeene regel werd gesteld. Dit misbruik werd afgeschaft by de wet van 16/24 Aug. 1790, tit. II, art. 10 en 12 \'), welk voorschrift is overgegaan in art. 5 van den Code Nap.; daardoor zijn de grenzen der bevoegdheid van wetgevende en rechterlijke macht zuiver afgebakend. Van daar de bepaling voorkomende in onze wet:

//Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie //of reglement, uitspraak doen in zaken, welke aan zijne beslissing //onderworpen zijn.^,,\' (Art. 12 Alg. Bep.)

Art. 127 n⁰. 1 van den thans afgeschaften Code Pénal bedreigde zelfs straf tegen den rechter, die dergelyke verordeningen mocht hebben uitgevaardigd.

Uit voormelde beginselen volgt dat aan eene rechterlijke uitspraak geen gezag toekomt buiten het geval, waarvoor zij gegeven is. Wordt zij ingeroepen ter beslissing van andere soortgelijke gevallen, dan vloeit haar wetenschappelijk gezag alleen voort uit de juistheid der

M Deze wet is in haar geheel opgenomen in de Bijlageu achter het I^e deel van het N. B. Procesrecht van Mr. van Boneval Faure.

GEZAG VAN R K C H T E E L IJ K K VONNISSEN.

Ten einde eene goede rechtspraak te waarborgen is, overeenkomstig de bij de wet gegeven voorschriften, in een groot aantal burgerlij keen schier alle strafzaken het hooger beroep toegelaten, bij welks behandeling voor den hoogeren rechter zoowel de feiten als de rechts-punten aan een hernieuwd onderzoek worden onderworpen.

Om echter in het geheele land zooveel doenlijk eenheid in de opvatting van het recht te brengen, is aan den Hoogen Eaad der Nederlanden by art. 165 der Grondwet, „het toezigt op den geregelden loop en de afdoening der regtsgedingen alsmede op het nakomen der wetten door de leden der regterlijke Magtquot; opgedragen. „Hij kan hunne handelingen, beschikkingen en vonnissen, wanneer die met de wetten strijdig zijn, vernietigen en buiten werking stellen volgens de bepaling door de wet daaromtrent te maken, en behoudens de door de wet te stellen uitzonderingen.quot;

Het rechtsmiddel , dat de Hooge Raad der Nederlanden geroepen is toe te passen, inzonderheid om voornoemde eenheid van rechtspraak te bevorderen, is bekend onder den naam van „het beroep in cassatie,quot; en wordt nader in de wet op de Regterlijke Organisatie, art. 95—106 en in de wetboeken van B. Regtsvordering, art. 398—429 (laatstelijk gewijzigd bij de wet van 26 Junij 1876, Stbl. n®. 124) en van Strafvordering, art. 354—374, geregeld.

Ofschoon de uitspraak van eenen lageren rechter bloot staat aan vernietiging, inzonderheid zoo zij in strijd is met de ter zelfder tijd heerschende leer van den Hoogen Raad, is elke rechter volkomen vrij in het nemen zijner beslissing, en zal hy in elk geval op nieuw, met nauwgezetheid zijne overtuiging moeten vestigen. In hoeverre hij somtijds, bij de groote waarschijnlijkheid van vernietiging zijner uitspraak door den hoogeren rechter, het belang van partijen of van beklaagden mag stellen boven zijne wetenschappelijke overtuiging, moet aan des rechters nauwgezetheid blijven overgelaten.

De eigenaardige werkkring van den Hoogen Raad der Nederlanden in het cassatie-proces brengt mede dat het onderzoek der feiten niet nogmaals in deze instantie is toegelaten, maar, behalve het onderzoek naar de veroriachtzaming van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen of plaats gehad hebbende overschrijding van rechtsmacht, de

Asser, linryerl. Hecht. i. 3e druk. 6

S TH E V E N NAAK EENHEID IN DE RECHTSPRAAK.

vraag in cassatie alleen loopt over de al of niet jniste toepassing der Nederlaudsche wet, op de als vaststaande aangenomen feiten.

Hoe eenvoudig in schijn, toch is de grens tusschen het feitelijke en het rechtskundige gedeelte eener beslissing soms zeer moeielyk te trekken.

Voldoet de instelling van het rechtsmiddel van cassatie en de werking van den Hoogen Raad als cour régulatrice inderdaad aan het doel om daardoor zooveel doenlijk eenheid van rechtspraak in Nederland te verzekeren?

Geheel bevestigend is deze vraag niet te beantwoorden. Eensdeels is de eenheid daarin niet te brengen, omdat enkele uitspraken niet aan cassatie kunnen worden onderworpen (zie art. 99 laatste lid, R. Org.); verder, omdat de lagere rechter steeds vrij blijft in elk nieuw geval zelfstandig te oordeelen — en dit is noodig, wil de rechtspraak van den hoogeren rechter niet belemmerend werken op de wetenschappelijke ontwikkeling van het recht en zijne beoefenaars. Eindelijk beperkt de wet zelve den Hoogen Raad zoozeer in de vrijheid zijner beweging, dat in vele gevallen dit collegie onbevoegd is de eigenlijke rechtsvraag te onderzoeken en te beslissen. Inzonderheid geldt dit voor de cassatie in burgerlijke zaken, alwaar bij onjuistheid of onvolledigheid in de formuleering der voorgestelde middelen va.n cassatie, vooral waar deze onjuistheid wordt begaan bij het noemen der als geschonden of verkeerd toegepaste wetsartikelen, de Hooge Raad onbevoegd is ambtshalve den rechtsgrond van vernietiging te wijzigen of aan te vullen, eene bevoegdheid die in strafzaken (art. 369 VV. v. Strv.) wèl is verleend.

Daardoor is de Hooge Raad ten deze met betrekking tot de rechts-vragen, waartoe een geding aanleiding geeft, veel meer in zyue bevoegdheid beperkt dan elk ander collegie, dat steeds de rechtsgronden ambtshalve mag aanvullen, en derhalve volkomen vrijelijk mag beslissen omtrent de rechtsgevolgen, die zekere feitelijke toestand medebrengt, al mogen party en die gevolgen verkeerdelyk hebben voorgesteld.

Hieruit en uit vele andere omstandigheden, waarvan de vermelding meer byzonder bij het procesrecht te huis behoort, vloeit voort dat de verwerping van een ingesteld beroep in cassatie, nog geenszins gelijk staat met de veroordeeling door den Hoogen Raad van het rechtskundige stelsel der verliezende partij; en dat men dus niet te veel op het dispositief der gevallen uitspraak in cassatie mag letten, maar uitsluitend op de overwegingen van den Hoogen Raad het oog moet gevestigd houden; welker beteekenis alleen ten volle kan worden gewaardeerd door hem, die dit gewichtig onderdeel der rechtspraktijk heeft beoefend, of althans de werking daarvan met aandacht beeft nagegaan.

verzamki. inge\\ van rechtspraak.

Verscheiden verzamelingen van de Rechtspraak van den Hoogen Raad en andere rechterlijke collegiën hebben ten onzent het licht gezien.

Onder deze vermelden wij:

1°. de doorloopende verzamelingen van jurisprudentie, waarin de arresten of vonnissen in chronologische orde zijn opgenomen en wel voornamelijk:

a. Nederlandse he Rechtspraak, of Verzameling van Arresten en Gewijsden van den Hoogen Raad der Nederlanden en verdere collegiën enz., door Mr. A. Bkocx en Mr. J. Cohen Stuart, voortgezet door Jlir. Mr. N. de Gijselaar, later door Mr. C. J. J. quot;Wijckerheld Bisdom.

h. Verzameling van Arresten van den Hoogen Raad der Nederlanden, door J. vanquot; den Honert Thz. , voortgezet door Mr, J. C. M van den Honeeï en Mr C. C. E. d\'Engelbronner.

c. IVeekblad van het liejjt.

d. Weekblad van het Regt voor Nederlandsch Indië.

e. Bijdragen tot Regtsgeleerdheid en Wetgeving, door Mr. 0. A. den Tex en Mr. J. van Hall: opgevolgd door de Nederl. Jaarboeken voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving, door denzelfden, met daarbij behoorend Regtsgeleerd Bijblad, het laatste van 1839—1850 ; later vervangen door de

Nieuwe bijdragen voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving, mede met een daarbij behoorend Bijblad, Amsterdam 1851, voortgezet onder den titel van Rechtsgeleerde Bijdragen en Bijblad, laatstelijk onder redactie van Mr. Jos. van Raalte. Het Bijblad is voornamelijk gewijd aan de opname der rechtspraak.

f. Weekblad voor Notaris-ambt en Registratie.

g. Magazijn van Handelsrecht.

h. Bijblad van het Paleis van Justitie, hoofdzakelijk gewijd aan het Nederl. Handelsrecht.

Wij spreken hier slechts van die verzamelingen, waar de opname der jurisprudentie hoofdzaak is. Andere tijdschriften, als Themis, Rechtsgeleerd Magazijn, de sinds vele jaren gestaakte Opmerkingen en Mededeelingen hetr. het Nederl. Regt enz., zijn meer bepaald aan de rechtswetenschap gewijd.

2°. De verzamelingen, waarin naar volgorde dér wetsartikelen de rechtspraak van den Hoogen Raad en andere collegiën wordt medegedeeld.

Onder deze zijn vooral te rangschikken :

a. Be Regtspraak van den Hoogen Raad enz., door Mr. D. Léon , en wel;

6*

v k k z a m e l i n ö e n van r e c h t s 1\' r a a k.

Deel I (Staatsregt), 2^e druk, met de vervolgen, door Mr. E. Ij. van Emden, laatstelijk door Mr. N. Cramer. In een derden druk wordt tliaus de rechtspraak omtrent verschillende Staatswetten samengevat: daarvan verscheen tot heden: Afl. 1 (Grondwet), door Mr. J. A. Levy; All. 2 (Gemeentewet), door Mr. H. Vos; All. 3 (^abriek-wet), door Mr. N. Cramer; AÜ. 4 (Begraaf- en Ziektenwet), door denzelfde; AÜ. 5 (Annwet), door denzelfde.

Deel II, l^e afl. (Regt. Organ, en Wet houdende Alg. Bep.), 2^e druk. door Mr. E. L. van Emden.

üeel IJ, 2^e en 3^e afl. (Burgerlijk Wetboek), 2^e druk, door Mr. C. Asser, met supplementen door Mr. J. Rombach.

Deel II, 4^e afl. (Wetb. v. Koophandel), 2^e druk, door Mr. J. A. Levy, met supplementen.

Deel 11, 5^e afl. (Regtsvordering), 2^e druk, door Mr. W. van Rossem Bzn.

Deel II, 6^e afl. (Strafvordering). 2^e druk, door Mr. A. Teixeika de Matïos, met supplementen door denzelfde, Mr. C. A. Vaillanï en Mr. J. M Hymans.

Deel II, 7^e afl. (Strafregt) \'), door Mr. E. L. van Emden.

Deel II, 7^e afl., 2^e nitg. (Strafrecht), door Mr. J. van Praag.

Deel II, 8^e afl. (Hierzien Wetb. v. Strafv.), door denzelfde.

Deel lil, l^e afl. (Grondbelasting), 2^e afl. (Personele Belasting), 3^e afl. (Patent), door H. G. W. Buiedé.

Deel III, l⁶ afl. (Zegel), door N. Koomans.

b. Het Wetboek vav Strafregt \') met aanteekemnqen, door Mr. M. Schüoneveld P.Jz., voortgezet door Mr. N. J. van IJsselsteun.

c. Ret Wetboek van Strafrecht, Rechtspraak en Nederlandse he Litteratuur (tot 15 Mei 1892), systematisch geordend door Mr. M. S. Pols, H. van der Hoeven, G. A. van Hamel en J. Domela Nieuwenhuis, Leiden 1893.

d. Aanteekeningen op de Nederlaudsche Wetboeken, door Mr. W. C. J. J. Cremeks, Groningen 1871 en vlgg.

3quot;. De verzamelingen, waarin de rechtspraak wordt medegedeeld naar de alphabetische ord.e der onderwerpen, van welke de meest omvangrijke in systematische orde worden onderverdeeld.

Ten deze bestaat slecht één belangrijk werk;

De Nederlandse he Pasicrisie, door Mrs. E. en L. van Oppen,

\') Deze verziimelinfteu betreffen den thans afgeschaften Code Pénal.

taak des recfitkrs btj stilzwijgen of duisterheid dek wet. 85

Gulpen 1874 en vlgg. met de vervolgen laatstelijk voortgezet door Mrs. L. v\\s Oppe.v en A. Savelbeug.

Van groot belang is voor eiken rechtsgeleerde verder de Fransche jurisprudentie, 7,00 volledig mogelijk te vinden o. a. in het voortreffelijke Répertoire de jurisprudence van Dalloz, en voor den vroegeren tijd in het gelijknamig werk van Merlin.

Terwijl het den rechter verboden is zijne uitspraak uit te breiden tot andere gevallen dan welke hem ter beslissing zijn voorgelegd, mag iiij omgekeerd niet weigeren recht te spreken, ouder voorwendsel van het stilzwijgen , de duisterheid of de onvolledigheid der wet, op straffe van zich aan rechtsweigering schuldig te maken (art. 13 Alg. Bep., art. 844 en vlgg. Rv., art. 200, 346 tweede lid Sv.). Onder de werking van den C. P. was rechtsweigering zelfs een wanbedrijf (art. 185).

Bij het stilzwijgen der wet omtrent eenig punt, treedt het verschil tusschen Burgerlijk recht en Strafrecht op den voorgrond.

In het Strafrecht toch geldt als hoofdregel dat er geen misdrijf, geene straf bestaat, zonder uitdrukkelijke wetsbepaling. „Nullum „delictum, nulla poena, sine praevia leye poenaliquot; (Zie art. 1 Sr., en art. 1 Sv.). Dit beginsel heeft ten gevolge dat daar, waar voor den strafrechter iemand te recht staat wegens een feit, waartegen bij geene wet of wettelijke verordening straf is bedreigd, de rechter den beklaagde, zoo het feit bewezen is, moet ontslaan tan alle rechtsver-tolgimj (art. 210, Sv.). \')

Moeielijker evenwel is de taak des burgerlijken rechters, omdat elk geschil tot eene beslissing moet komen, ook al vindt men de beantwoording daarvan niet in de wet. Vgl. Ontw. van 1820 art. 70:

„Tusschen partijen, tegenovergestelde belangen hebbende, kan het „burgerlijk regt nimmer gerekend worden te zwijgen,quot; enz.

In zoodanig geval moet de rechter zijne toevlucht nemen tot de

rechtswetenschap.

a. Stilzwijgen of onvolledigheid der wet.

Bij al het streven om de geheele rechtsstof in eenige wetboeken samen te vatten, leert de ondervinding dat het onmogelijk is een wetboek te vervaardigen, dat in alle opzichten volledig en ondubbelzinnig is.

\') Mr. de PlNTO, Hand/. £. fr., II, bl. 32, spreekt hier min juist vau vrijspraak nevens ontslag van rechtsvervolging.

\\V E T S ü I T L E G G I N G.

Te ver gedreven algemeenheid in de voorschriften der wet leidt soms tot onduidelijkheid, tervrijl volledigheid werd beoogd; te ver afdalen door den wetgever in bijzonderheden en twijfelachtige gevallen leidt noodwendig tot onvolledigheid, omdat de wet wel regelen en beginselen kan stellen, maar onmogelijk a priori de ontelbare schakeringen der praktijk kan voorzien. Beide uitersten, zoowel groote algemeenheid en leerstelligheid als te ver voortgezette casuïstiek, be-hooren dus door den wetgever te worden vermeden.

Is de wetgever te algemeen in zijne voorschriften of uitdrukkingen, dan ontstaat dikwijls twijfel omtrent de beteekenis en de strekking dier voorschriften en moeielijkheid in de toepassing op bijzondere gevallen.

Daalt de wet af in bijzonderheden, doch is het geval dat beslist moet worden niet voorzien, dan ontstaat bijna altijd de twijfel of men dit geval opzettelijk uiet heeft genoemd, omdat men juist daarvoor een ander, tegenovergesteld recht wilde doen gelden, dan wel of men in die bijzondere voorschriften, de uiting mag zien van een daaraan ten grondslag liggend algemeen beginsel, dat derhalve ook als richtsnoer moet dienen voor het niet geregelde geval.

Van daar twee volkomen tegenovergestelde methoden van wets verklaring; de uitlegging door tegenstelling {argumento a contrario) en door mthreiding {per analogiam).

Ter beoordeeling van de vraag, welke dezer beide methoden toe-passelijk is, onderzoeke men zooveel mogelijk de verhouding, waarin de geregelde gevallen tot de daaraan verwante beginselen staan; geeft de gedaclitengang der wet, de plaatsing of rangschikking der artikelen, de woordenkeus, enz. aanleiding om de gevallen te beschouwen als bijzondere bepalingen, die aan eenig erkend rechtsbeginsel derogeeren, dan zij men gedachtig, dat al wat niet onder die bepalingen valt, gelegen is onder het gebied van den hoofdregel.

Van daar dat men dikwerf hoort zeggen, dat elke uitzondering in strengen zin moet worden uitgelegd \').

Doen zich de bijzonder geregelde gevallen niet voor in het licht van

\') Geheel juist is deze zoogenaamde regel niet. Zij is eene min zuivere reproductie van den klassieken en nog altijd geldenden regel. „ Quod contra rationem juris receptum est, von est producendum ad consequeniiasquot; 1. 14 D. de leg. (1, 3), 1. 141 D. de reg. juris \'50, 17): er zijn wel gevallen denkbaar, dat de uitzondering meer overeenkomstig de ratio juris is dan het meer generieke beginsel, waaraan door haar wordt gederogeerd; alsdan is elke analogische uitbreiding der uitzondering niet noodwendig uitgesloten.

KEGELEN VAN W E T S U I T L E G G 1 N G.

uitzonderingen op een ruimer beginsel, maar als alleenstaande uitspraken des wetgevers buiten verband met diens overige theorie, dnn vooral mag de toepassing van het argumentum a contrario voor gelijksoortige gevallen niet dan met de uiterste behoedzaamheid geschieden.

Evenzoo is het met de uitlegging door analogie.

Staat het vast dat de wetgever eenige gevallen heeft geregeld als uitvloeisel van een iu de wet geldend beginsel, hetzij dit al of niet uitdrukkelijk is genoemd, of heeft liij die gevallen wellicht slechts als voorbeelden gesteld (gelijk men dit vaak noemt emmtiatief, welke uitdrukking staat tegenover limitatief), dan mag men zonder veel gevaar de analogie te baat nemen.

Laat zicli evenwel het verband dier gevallen met een algemeen beginsel niet nasporen , dan is de keus tusschen de analogie en het argumentum a contrario hoogst bedenkelijk, eu doet men wel nog andere methoden te baat te nemen, om den vermoedelijken wil des wetgevers te leeren kennen. \')

Is eindelijk een geval niet geregeld, en zijn er geene rechtsregelen of bepalingen der wet, die eenig licht kunnen verspreiden, dan zal de rechter ten slotte alle hulpmiddelen moeten te baat nemen. die de rechtswetenschap buiten de voormelde wijzen van wetsuitlegging duldt, en zoowel de voorschriften van de vroeger hier te lande vigeerende wetgevingen als bet Roraeinsche recht en de wetenschappelijke werken der rechtsgeleerden, wellicht ook de billijkheid of de gewoonte moeten raadplegen, om tot eene gevolgtrekking te komen omtrent de oplossing, die onze wet vermoedelijk aan de zaak zou hebben gegeven, zoo zij het geval had geregeld.

Men waclite er zich echter voor deze zoogenaamde «algemeene rechtsbeginselenquot; te vroegtijdig te raadplegen, zoolang de positieve wet eenig licht over de zaak kan verspreiden.

h. Duisterheid der ivet.

Nevens stilzwijgen en onvolledigheid der wet, wordt in art. 13 Alg. Bep., op duisterheid der wet gewezen.

De wet is duister, wanneer de ziu barer bepalingen moeielijk te vatten, onduidelijk of dubbelzinnig is, of wanneer er strijd tusschen de bepalingen onderling bestaat.

\') Behalve deze beide wijzen van wetsuitlegging spreekt men nog somtijds van het argumentum a fortiori, dat te pas komt als voor het niet geregelde geval een nog sterker rechtsgrond bestaat dan voor de geregelde gevallen.

REGELEN VAN WETSÜlï LEGGING.

Ingeval van duisterheid zal uien allereerst zijne toevlucht moeten nemen tot de taalkundige, logische of geschiedkundige methode van wetsuitlegging, zonder dat er regelen te geven zijn in welke volgorde meu die verschillende wijzen van interpretatie moet toepassen.

In het algemeen moet nis regel gesteld worden, dat men geene uitlegging mag huldigen, die geheel onvereenigbaar is met de door den wetgever gebezigde woorden.

üe taal der wet is de uiting van des wetgevers wil, en nu is er wel een wil denkbaar buiten die woorden, maar niet in strijd daarmede, tenzij eene uitdrukking blijkbaar bij vergissing zij gebezigd \').

Moet men dus aan de eéne zijde den tekst der wet als grondslag van elke wetsuitlegging eerbiedigen, zoo verlieze men niet uit het oog dat de kennis der wet niet is de keunis van de wetsartikelen, maar van het geheele samenstel der wet; en dat derhalve de zin van eene bepaling menigmaal onjuist wordt opgevat, zoo die niet wordt toegelicht door andere wetsbepalingen, die daarmede in verband staan.

Men vergelijke hiermede Celsus , 1. 24 D. de legibns (1. 3) „In-„civile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua partieula ejus pro-„posita, judicare vel respondere.quot; Vgl. verder art. 57 Ontw. 1820.

Beschouwt men duistere of dubbelziimige, ja zelfs schijnbaar ongerijmde wetsartikelen in dergelijk verband, daii zal men dikwijls, zonder eenig ander hulpmiddel dan eene aandachtige lezing der wet, de oplossing der moeielijkheid vinden.

Zeer terecht zegt Cu. Brocher, Hoogl. te Grenève, in zijne mono-graphie: K. S. Zachariae, Sa vie et ses wuvres, Paris 1870, bl. 82: „II faut d\'ailleurs reconnaitre qu\'il y a nécessairement plus ou moins d\'arbitraire dans la qualification d\'obscurité donnée a, un texte; il ne saurait y avoir la qn\'une iimite bien incertaine; car comme le disait spirituellement notre vieux maitre M. Thibaüt (Uermenentik des Róm. Hechts, § 2) c\'est bien souvent dans le cei veau de 1\'interprète plus que dans le texie de le loi que la clarté fait défant.quot;

Geeft de tekst der wet geen voldoende oplossing, dan zal men zijne

\') Voorbeelden hiervan vindt men o. a. in art. 807, lid 2 B. W., waar in de otiicieele uitgave abusievelijk staat „onroerendquot; in plaats vau „roerendquot;; in art. 406, 3° , B. R., gelijk het was vóór de wijzigingswet van 26 Juni 1876, Sthl. n⁰. 124, alwaar bij vergissing stond „voor het hofquot;, in plaats van „voor den hoogen raadquot; enz.

regelen van \\v etsüitlegging.

toevlucht kunnen nemen zoowel tot de logische als tot de historische methode van wetsuitlegging.

Onder de eerste verstaat men het opsporen van des wetgevers ver-moedelijken wil door redeneering, b. v. uit andere soortgelijke gevallen, of wel door tegenstelling, volgens de regelen, die hierboven reeds voor het geval van stilzwijgen der wet zijn aangegeven; men zal hiermede des te veiliger te werk gaan, naar mate men zich verplaatst op het wetenschappelijk standpunt, dat de wetgever tijdens het vervaardigen der wet innam.

Zelfs schijnbare strijd tusschen twee wetsbepalingen zal men dikwijls zien wijken, als men zorgvuldig nagaat hoe deze bepalingen tot elkander in verhouding staan. Heeft toch eéne dier bepalingen eene ruimere strekking dan de andere, staan zij tot elkander als genas en species, dan leert de uitlegkunde, dat in zoodanig geval niets verhindert een ander recht te doen gelden voor de soort dan voor het geslacht. quot;In toto jure generi derogatur per speciemquot;.

Onder geschiedkundige uitlegging der wet verstaat men zoowel een onderzoek naar datgene, wat onder de heerschappij van vroegere wetgevingen als recht heeft gegolden, als wel naar de geschiedenis van het ontstaan van den tekst onzer bepalingen; de wijzigingen, die deze in achtereenvolgende ontwerpen heeft ondergaan; de amendementen, die daarop zijn voorgesteld, aangenomen of verworpen; de meraoriën van toelichting der regeering; de discussiën in de collegiën, welke de wetten hebben voorbereid of aangenomen; en in het algemeen al wat tijdens de invoering der wet op hare wording van invloed kan zijn geweest.

De kennis der oudere wetgevingen, bepaaldelijk van het Fransche recht (waaruit het onze grootendeels is ontsproten) en in de eerste plaats van het Roineinsche recht, is voor eene grondige kennis onzer wetten onontbeerlijk.

Van het laatste zegt. Pigeau (I. 193) „Ce serait une erreur bien „grande que de croire qu\'ii sera désormais inutile de s\'occuper des „lois anciennes, parceque de nouvelles leur ont succédé. Sans doute „une étude approf\'ondie de ces lois ne sera pas nécessaire comme elle „l\'était auparavant; tnais a quiconque vondra devenir jurisconsulte, „il sera absolument indispensable pour bien posséder les lois actuelles, „de remonter anx anciennes et d\'en connaltre au moins les dispositions „principale?. Beaucoup de questions doivent et devront encore longteraps „être décidées par elles; d\'ailleurs une loi ue s\'explique bien, ne

90 vergelijking onzer wetten met oudere wetgevingen.

„s\'entend bien qu\'en la comparant avec celle qu\'elle a abrogée; cette „confrontation contribue a determiner I¹ intention du législateur, soit „qu\'il ait change, soit qu\'il ait conservé les dispositions anciennes.quot;

Wat het laatste betreft zij men echter voorzichtig. Is eenig geval bij eene latere wet minder uitvoerig geregeld dan by eene vorige, of is er eenig woord weggelaten of veranderd, dan is het alweder somtijds moeielijk uit te maken of men analogice het oudere recht mag toepassen en derhalve de wetsbepaling uitbreiden, dan wel of men moet aannemen ,• dat de latere wet opzettelijk eene andere uitdrukking heeft gebezigd of de toepassing heeft willen beperken.

Eene belangrijke bijdrage tot de kennis van des wetgevers bedoeling levert natuurlijk de wordiugsgescbiedenis der wet op; op menige bepaling zal een helder licht vallen, indien men nagaat hoe zij door de Regeering is verdedigd of verklaard, door de Kamer is opgevat of\' wel gewijzigd. Ook hier echter kan de discussie in de Kamer niet zelden op een dwaalspoor leideii, en maar al te dikwijls leert een onvoorbereid antwoord op eene onrechtskundige vraag hoe afwijkend de geest der wet kan zijn van de individueele opvatting der leden van de Regeering of van de Vertegenwoordiging, en hoe onpraktisch het soms is, de behandeling van eene zoo moeielijk toegankelijke materie op te dragen aan een lichaam van zoo gemengde samenstelling als de Staten-Generaal.

Voor de historische wetsuitlegging, inzonderheid van ons burgerlijk recht, zijn belangrijk;

Mr. J. C. Voürduin\' , Geschiedenis en beginselen der Nederl. Wet-boeken, Utrecht 1837 en volg.

J. van den Hon\'ert ïhz. , Handboek voor de Burgerl. Regtsvorde-ring in het Koningrijk der Nederlanden, Amst. 1839, 8°.

J. van den Honeiit Thz. , Geschiedenis en Beginselen der wetten van 31 Mei 18i3, Sthl. n. 22 en 23, betrekkelijk Boedelscheidingen.

J. J. F. Nooudziek, Geschiedenis der beraadslagingen^ gevoerd inde Tweede Kamer der Staten-Generaal over het Ontwerp van Burgerlijk Wetboek, quot;s Gravenhage 1866 en volgg.

Voor de vergelijking van het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek met het vroegere recht, raadplege men:

Mr. C. Asser, Het Nederl. Burgerl. Wetboek, vergeleken met het Wetboek Napoleon, \'s Gravenhage en Amsterdam, 1838.

Mr. S. P. Lipman (onder toezicht van). Burg. Wetboek, voorafgegaan door de Wet houdende Alg. Bep., W. v. Koop/i., W. v. B.

vergel tj kende rechtsstudie.

Regiso. en IF. v. Strafvordering, vergeleken met het Romeinsche en Fransche regt, {bewerkt door Mr. J. W. Tydeman).

Eindelijk bevatten vele uitgaven der wetboeken en verscheidene doorloopende uitlegkundige werken, min of meer uitvoerige verwijzingen naar het Fransche en Romeinsche Recht.

Tot eene wetenschappelijke beoefening van het recht behoort nog eene vergelijking met datgene, wat in andere Staten als recht geldt. Tntusschen zal eene studie van buitenlandsch recht en van de werken van vreemde schrijvers meer ten doel moeten hebben het rechtskundig oordeel te ontwikkelen en te scherpen of onzen blik te verruimen, dan wel op rechtstreeksche wijze den zin onzer positieve wet te verklaren.

Mr. van Hall zegt dienaangaande [Handl. bl. $2);

quot;Grondige beoefening en onderlinge vergelijking van hetgeen de quot;uitstekendste buitenlanders schrijven en leeren, zal ons, bij den \'/Duitscher wetenschappelijke begrippen, bij den Engelschman prak-quot;tischen zin, en bij den Franschman helderheid van oordeel doen quot;op prijs stellen. Dit zal tot onze eigen ontwikkeling en vorming /\'kunnen bijdragen; maar bij dat alles zal het doel van den beoefe-quot;naar van het Burgerlijk regt in Nederland blijven: het onderzoek \'• wat in ons Fader land regtens is. Daartoe moet de Nederlandsche //wetgeving beschouwd worden als een zelfstandig geheel, hetwelk in //de eerste plaats uit zich zelve moet verklaard worden; maar dat //geheel kunnen wij alleen door historisch en wetenschappelijk onder-//zoek leeren kennen, dat bestemd is om de duisterheid toe te lichten //en de leemten aan te vullen.\'quot;

//Welk nut voor het overige de opgegeven hulpmiddelen ook //mogen opleveren, eigen onderzoek en toepassing van een door oefe-//ning opgescherpt oordeel zal, bij de verklaring van het Burgerlijk //regt, altijd het voornaamste hulpmiddel blijven. Het verstand moet //het ingeroepen hulpmiddel beheerschen, zal het daardoor niet meer //beneveld en verward, dan opgehelderd, en teregtgewezen worden. quot;Men overdenke meer dan men leze, en leze liever goed dan veel.quot; (van Hall, t. z. p.).

HET NEDERLANDSCH BURGERLIJK REOHT.

Algemeen overzicht der rechtsstof.

§ 1-

DE MENSCH IN ZIJNE VERHOUDING TUT DE BUITENWERELD.

De luensch komt uit zijnen aard onophoudelijk in aanraking met de buitenwereld. Opdat nu deze voortdurende aanraking geen botsingen doe ontstaan, en de menscheu elkander zoo min mogelijk hinder zouden toebrengen in de vrije uitoefening hunner bevoegdheden , maar integendeel elkander in hunne bestemming ondersteunen , is het noodig dat eene denkbeeldige grens worde aangenomen, binnen welke een ieder zich veilig en vrij mag bewegen. Het recht leert de regelen, volgens welke deze grens moet worden gesteld.

Velen stellen zich min juist bet recht voor als middel om onrecht, dat is inbreuk op iemands vrijheid, door vreemden gepleegd, af te weren, en gaan derhalve van een tegenovergesteld standpunt uit.

Integendeel bakent het recht den mensch een gebied af, waarbinnen zijn wil, onafhankelyk van dien van anderen, kan heerscben.

Zie hieromtrent v. Savigny, Syst., I, bl. 332 en volgende.

Niet alle betrekkingen echter van den mensch tot de buitenwereld behooren tot het gebied van het recht; vele toch zijn niet vatbaar voor regeling; bij andere is regeling overbodig.

A L G E M E K N OVERZICHT.

§ 2-

GEBIED VAN HET RECHT.

Des meusclien wil kan gericht zijn bf op zijn eigeu persoon, bf naai buiten.

Het eerste ligt buiten liet gebied van het recht, welks eigenaardige roeping is aan te wijzen tot hoever ieders individueele wil naar buiten kan lieerschen.

De wil kan lieerschen over aen gedeelte der redelooze loereld, of over vreemde personen.

Onder redelooze wereld verstaan wij hier de buitenwereld met uitzondering van den mensch. Von Savtgny en anderen bestempelen dit begrip met den naam van: die unfreye Natur; van Hall, hl. 83, stelt niet geheel juist de stojfelijke wereld tegenover andere personen.

In het eerste geval is de wilsheerschappij onmiddellijk gericht op eenig voorwerp \') in de natuur buiten ons.

Alsdan heeft men een recht op de zaak (jus in re, zakelijk recht). Het meest volledige recht van dien aard is het recht van eigendom, waardoor de zaak in haren vollen omvang aan onze macht wordt onderworpen. Nauw verwant hieraan is het recht van hezit.

Maar ook rechten van minderen omvang, waardoor men eens anders zaak in sommige opzichten beheerscht, behooren tot de jura in re of zakelijke rechten. Deze noemt men jura in re alieua, rechten op eens anders zaak.

Vgl. Goüdsmit, Pand. Sysl., bl. 35, 36.

Ouze macht over vreemde personen kan slechts gericht zijn op enkele hunner handelingen.

Geheele onderwerping van eenen vreemde aan onzen wil zou diens gelykstelling met eene zaait ten gevolge hebben, en is slechts denkbaar daar, waar slavernij bestaat.

De wilsrichting bestaat dan hierin, dat men van een bepaald persoon kan eischen, dat hij iets doe of nalate.

\') Over het verschil van lichamelijke eu onlichamelijke zaken zal nader worden gehandeld.

HET NEDERLANDSCH BURGERLIJK RECHT.

Algemeen overzicht der rechtsstof.

§ 1-

de mensch in zijne verhouding tot de buitenwereld.

De luensch komt uit zijnen aard onoplioudelijk in aanraking met de buitenwereld. Opdat nu deze voortdurende aanraking geen botsingen doe ontstaan, en de inenschen elkander zoo min mogelijk hinder zouden toebrengen in de vrije uitoefening hunner bevoegdheden , maar integendeel elkander in hunne bestemming ondersteunen , is het noodig dat eene denkbeeldige grens worde aangenomen , binnen welke een ieder zich veilig en vrij mag bewegen. Het recht leert de regelen, volgens welke deze grens moet worden gesteld.

Velen stellen zich min juist het recht voor als middel om onrecht, dat is inbreuk op iemands vrijheid, door vreemden gepleegd, af te weren, en gaan derhalve van een tegenovergesteld standpunt uit.

Integendeel bakent het recht den mensch een gebied af, waarbinnen zijn wil, onafhankelijk van dien van anderen, kan heerschen.

Zie hieromtrent v. Savigny, Syst., I, bl. 332 en volgende.

Niet alle betrekkingen echter van den mensch tot de buitenwereld behooren tot het gebied van het recht; vele toch zijn niet vatbaar voor regeling; bij andere is regeling overbodig.

algemekn overzicht.

§ 2.

GEBIED VAN HET RECHT.

Des meusclien wil kan gericht zijn of op zijn eigeu persoon, bi naaT buiten.

Het eerste ligt buiten liet gebied van ket recht, welks eigenaardige roeping is aan te wijzen tot hoever ieders individueele wil naar buiten kan heerschen.

De wil kan heerschen over een gedeelte der recleluoze wereld, of over vreemde personen.

Onder redelooze wereld verstaan wij hier de buitenwereld met uitzondering van den menscb. Von Savtgny en anderen bestempelen dit begrip met den naam van: die uufreye Natur; van Hall, bl. 83, stelt niet geheel juist de slojfelijke wereld tegenover andere personen.

In het eerste geval is de wilsheerschappij onmiddellijk gericht op eenig voorwerp \') in de natuur buiten ons.

Alsdan heeft men een reclit op de zaak [jus in re, zakelijk recht). Het meest volledige recht van dien aard is het recht van eigendom, waardoor de zaak in haren vollen omvang aan onze macht wordt onderworpen. Nauw verwant hieraan is het recht van hezit.

Maar ook rechten van minderen omvang, waardoor men eens anders zaak in sommige opzichten beheerscht, behooren tot de jura in re of zakelijke rechten. Deze noemt men jura in re alien a, rechten op eens anders zaak.

Vgl. Goüdsmit, Pand. Syst., bl. 35, 36.

Onze macht over vreemde personen kan slechts gericht zijn op enkele hunner handelingen.

Geheele onderwerping van eenen vreemde aan onzen wil zou diens gelijkstelling met eene zaak ten gevolge hebben, en is slechts denkbaar daar, waar slavernij bestaat.

De wilsrichting bestaat dan hierin, dat men van een bepaald persoon kan eischen, dat hij iets doe of nalate.

\') Over het verschil van lichamelijke eu onlichamelijke zaken zal nader worden gehandeld.

VERMOGENSRECHT -

Doen is hier in ruimen zin gebezigd, zoodat geven daaronder begrepen is.

Het belang, dat men bij zoodanige handeling van derden heeft, moet echter, volgens de meeste rechtsgeleerden, op een geldelijk bedrag kunnen worden gewaardeerd, anders treedt de bewuste verhouding buiten het gebied- van het recht.

Rechten, die meu op deze wijze tegenover vreemde personen kan doen gelden, noemt men verbintmissen, schuldvorderingen., jura in personam, ohligation.es.

Beide rechten — die op zaken en tegenover personen, jura.in re en jura in personam — vat meu samen onder de uitdrukking: vermogensregt, {jus rerwm).

v. Savigny , Si/st., I, bl. 340, noot h, toont de juistheid dezer uitdrukkingen aan.

In rechtskundigen zin doelt die uitdrukking op datgene, wat men vermag te doen, terwijl ook, volgens het gewone spraakgebruik, het vermogen juist bestaat uit datgene, waarvan men eigenaar is, of waarop men eenig ander zakelyk reoht uitoefent, vermeerderd met hetgeen men van anderen kan vorderen en hetwelk op geld waardeerbaar is, doch verminderd met datgene, waartoe men jegens anderen verplicht of wat men aan anderen verschuldigd is.

Nog in een ander opzicht kan de mensch staan tegenover zijne medemenschen. Beschouwt men hem niet als een op zich zelf staand wezen, maar als lid der maatschappij, dan blijkt het dat er betrekkingen bestaan, die bestemd zijn op duurzame wijze de menschen aan elkander te verbinden. Deze betrekkingen hebben haren oorsprong in de natuur van den mensch. In de eerste plaats toch wordt door de verdeeling der meuschheid in twee geslachten het huwelijk gebiedend voorgeschreven.

Fichte, Sitünlehre, bl. 449, drukt dit krachtig uit: „Es ist die „absolute Bestimmung eines jeden Individuum beider Geschlechter, „sich zu verehlichen .... Die unverheirathete Person is nur zur „Hiilfte ein Mensch.quot;

Een gevolg van het huwelijk is het familieleven, de banden die tusschen ouders en kinderen, bloedverwanten, aangehuwden, enz. bestaan.

Deze verhoudingen behooren slechts zijdelings tot het gebied van het recht; niettemin moet het recht zich deze stof aantrekken,

familierecht

ouder anderen omdat die betrekkingen van belangrijken invloed zijn op het vermogen. Vau daar een ander gedeelte van de rechtsstof, welke men bestempelt met den naam van Familierecht \').

Terwijl in het obligatierecht het doel bijna altijd gelegen is in het nakomen der verplichting, en mitsdien in het te niet gaan der verbintenis, beoogt het familierecht integendeel het vestigen van duurzame banden; de obligatie heeft tót voorwerp een of meer onzer handelingen; het familierecht beheerscht geheel onzen persoon; het gebied van het obligatierecht is aan onze willekeur onderworpen; dat van het familierecht is ons door de natuur aangewezen en, althans voor een groot deel, onafhankelijk van onzen wil gevestigd.

Vgl. v. Savigxy, Sijst., I, § 53 en 54.

Daarnevens echter is de duur vau ons leoen beperkt; met der. dood houdt elke mogelijkheid van wilsheerschappij op eu zouden derhalve de. vermogensrechten te niet gaan, zoo niet de noodzakelijkheid gebood hierin te voorzien door een stel van regelen, welke men Erfrecht noemt en volgens welke de algemeenheid van iemands rechten en verplichtingen of wel enkele daarvan op anderen overgaan.

§ 3.

v £ 11 d e e l i n g oer rechtsstof.

Naar aanleiding van deze beschouwing is men in lateren tijd gewoon bij het schrijven van een stelselmatig werk de rechtsstof aldus te verdeden;

T. Rechten op zaken ;

II. Rechten jegens personen (obligatierecht);

lil. Familierecht;

IV. Erfrecht.

Aan de behandeling hiervan gaan dan eenige onderwerpen van zeer algemeeue strekking vooraf, welker kennis hetzij noodig is tot goed verstand van het rechtssysteem, hetzij nuttig om latere herhalingen te vermijden.

Hoezeer wij deze verdeeling billijken in een werk, waarvan de schrijver zich geheel vrij en op zuiver wetenschappelijk gebied

\') De wijzigingen, die het familierecht op het vermogen uitoefent, worden somtijds bestempeld met den naam van toegepast of familie-vermogensrecht.

VERDEBLfNG VAN RECHTSS TO F.

kan bewegen — immers wanneer men er niet toe overgaat in het zoogenaamde algemeene deel onderwerpen vau zeer bijzonderen aard te behandelen, waarvoor elders moeielijk eene juiste plaats is aan te wijzen — achten wij haar minder doelmatig daar, waar de schrijver hoofdzakelijk met het gecodificeerde recht rekening moet houden.

In het vervolg van dit werk zal daarom niet al te zeer van de volgorde van het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek worden afgeweken; echter zullen de ondcrdeelen in dier voege worden gerangschikt, dat een gemakkelijker overzicht van de daarin behandelde stof kan worden verkregen.

In aansluiting derhalve aan de verdeeling van de Instituten van Gajus en Jüstinianus en van het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek \') zal ten deze achtereeu volgens worden gehandeld over 1. Personenrecht en

II. Vermogensrecht.

Het familierecht wordt alsdan onder het personenrecht gerangschikt, terwijl het erfrecht onder het vermogensrecht zal worden opgenomen.

Door de gewijzigde orde van behandeling moet echter de verdeeling van het Burgerlijk Wetboek in boeken en titels achterwege blijven.

\') Het Ontwerp Burg. Wetb. van 1886 volgt eveneens in groote trekken de indeeling van het bestaaud Wetboek. Zie de rechtvaardiging hiervan in de missive der Staatscommissie aan den Koning, Inl. Ontw. bl. VI en VII.

EERSTE AFDEELING. — PERSONENRECHT.

HOOFDSTUK 1.

Inleiding.

§ 1

BEGRIP VAN PERSON E N II E C H T,

Onder personeureclit begrijpen wij liet stel van voorschriften, waardoor de rechten en bevoegdheden der personen en met personen gelijkgestelde vereenigingen worden geregeld; de verschillende betrekkingen, welke haren oorsprong aan het familieleven ontleenen, en de wijzigingen , welke de rechten en bevoegdheden der personen, ten gevolge van velerlei omstandigheden, kunnen ondergaan.

§ 2-

BEGRIP VAN PERSOON. VERDEELING VAN PERSONEN IN NATUURLIJKE

EN UECHTSPERSONEN. BEPALING AAN BRIDE CATEGORIEN GEMEEN.

In rechtskundigen zin wordt onder persoon verstaan elk wezen, dat bevoegd is rechten te hebben.

Met een kunstterm drukt men dit uit, door te zeggen; de persoon is het onderwerp van rechten, subjectum juris.

Persoonlijkheid is de bevoegdheid van den persoon om zijne rechten binnen de door het recht gestelde grenzen te doen gelden. Vgl. (joudsmit , Sxjst., bi. 39.

Asser, Bitn/erl. Recht. I. 3e druk. 7

natuurlijke peksonën —

De begrippen persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid zijn nauw aaigt; elkander verwant. Mr. van Hall, bl. 102, stelt deze voor als gevolg vau gene. Anders Mr. Diephuis, het N. ti. R., 1870, I, bl. 179. Eerstgemelde meening komt ons juister voor.

De mensc.h is de persoon bij uitnemendheid. Hij is degene, die van nature bestemd is als onderwerp van rechten op te treden.

In ons recht (art. 2 B. W.) even als in de wetgeving van de meeste beschaafde volken is slavernij niet geduld. In alle onze koloniën en bezittingen is zij afgeschaft. Zie art. 115 der wet van 2 Sept. 1854, Stbl. nquot;. 129, en de wetten van 7 Mei 1859, Stbl. n°. 33, en 8 Aug. 1862, Stbl. n⁰. 164 en 165.

Eeeds door de Romeinsche juristen werd de slavernij te recht beschouwd als eene tegennatuurlyke instelling. (Inst. 1, 3, § 2; 1. 32, D. de R. J., 50, 17.) Quod ad jus naturale attinet omnes homines aequales sunt.

Een slaaf had onder het Romeinsche recht geene persoonlijkheid in rechtskundigen zin; hij was geen rechtssubject, maar eene zaak.

Behalve den mensch kent het recht echter personen, die geen phjsisch bestaan hebben. Deze personen worden door het recht geschapen; het zijn getingeerde wezens, die hun rechtskundig bestaan te danken hebben aan de noodzakelijkheid, om sommige publiek- of privaatrechtelijke oogmerken te bereiken.

Dergelijke kunstmatig geschapen personen noemt men rechtspersonen, in tegenstelling van natuurlijke of physische personen.

In het Ned. Burg. Wetb. heeten zij zedelijke lichamen, en worden minder juist in het derde Boek behandeld. De zedelijke lichamen vormen echter slechts een onderdeel van de in het recht bekende rechtspersonen. Nog met vele andere namen worden deze bestempeld; als b. v. moralische, tingirte, mystische Personen, être moral, enz.

In den Code Nap. treft men geene bepalingen over dit gewichtig onderwerp aan. Het ontwerp van 1820 regelde deze stof in boek I, titel 24.

Over rechtspersonen en de met dat onderwerp nauw samenhangende wet van 22 April 1855 (Stbl. nquot;. 35), tot regeling en beperking van het recht van vereeniging en vergadering met de daarbij behoorende wet van 14 Sept. 1866 (Stbl. n^ü. 123) zal hieronder uitvoeriger worden gehandeld.

GEMOT DEB, B U B G F, U L IJ K E RECHTEN.

Zoowel natuurlijke als rechtspersonen zijn in het irenot van burgerlijke rechten.

Evenwel niet alle in gelijken omvang, doch met gelijke bevoegdheid om die rechten uit te oefenen.

De uatnurlijke personen toch kunnen in hunne bevoegdheid in velerlei opzicht worden beperkt.

De rechtspersonen, welke hun bestaan niet dan aan de wet ontleenen, kunnen alleen die vermogensrechten bezitten en uitoefenen, welke hun door de wet zelve worden toegekend (zie vooral art. 1691 B. W.); familierecht bestaat uit den aard der zaak slechts bij natuurlijke personen.

Het genot der burgerlijke rechten is onafhankelijk van de staatkundige rechten, welke alleen overeenkomstig de Grondwet worden verkregen (art. 1 B. W.).

Omgekeerd bepaalde de Grondwet van 1848 in art. 4 „De uitoefening der burgerlijke regten wordt door de wet bepaaldquot;. \')

In hoeverre art. 1 B. W. min of meer overbodig is, zie Ofzoomer ^ S. W., I, bl. 12 en vlgg., en daartegen Diephüis, 1870, I, bl. 180, noot. In het ontwerp van 1886 komt de bepaling van art. 1 B. W. niet meer voor.

HOOFDSTUK II.

Over natuurlijke personen.

§ 1-

ONTSTAAN DER N A ï U U E L IJ K E PERSOONLIJKHEID.

De natuurlijke persoonlijkheid vangt aan met de geboorte. De ongeboren vrucht is nog geen persoon.

Hetzelfde beginsel gold ook in het Romeinsehe recht, 1. 1, § 1, D. de insp. ventre (25, 4): Partus anteqnam edatur, mulieris portio est vel viscerum. 1. 9., § 1., D., ad Leg. Falc. (35, 2): Partus nondum editus, homo non recte fuisse dicitur.

Elk kind derhalve, dat levend ter wereld komt, heeft persoonlijkheid, en daarmede rechtsbevoegdheid.

\') Dit artikel is bij de herziening in 1887 weggelaten.

7*

ontstaan der natuurlijke persoonlijkheid.

Hoe Kort liet ook moge leven, het is in het genot van burgerlijke rechten geweest, die na zijn overlijden weder aan anderen kunnen overgaan.

De meerdere of mindere vatbaarheid van het kind om in het leven te blijven doet niets ter zake. De vraag, of het vereischte van levens-vat baar Jteid in het Eomeinsehe recht bestond, wordt verschillend beantwoord. Zie Puchta, Pand., § 114, noot d, en Vorlesuugen, I, 233, bevestigend; v. Savignv, Syst., II, bl. 10 en bijlage III, bl. 385 en vlgg.; v. Vangerow, Pand., I, § 32, bl. 55 en volg.; Goudsmit, Pand. Syst., bl. 41, ontkennend.

Het Fransche recht bevat dit vereischte in art. 725 en 906, j⁰. 314, C. N. en zulks op het voetspoor van het oudere recht; vgl. Merlin , Quest, de dr. in voce Vie. Om door erfenis of schenking iets te kunnen genieten, moest het kind zijn né viable.

Te recht is dit vereischte ten onzent, in navolging van het ontw. van 1820, art. 76, weggelaten; evenwel niet zonder stryd van meening tusschen de Regeering en de Vertegenwoordiging.

Zie Vooeduin, I, 1, bl. 269 en vlgg.; II, bl. 10—16; Gesch. der beraadsl., I, bl. 510 en vlgg., 516 en vlgg.; II, bl. 168, 337 en v., 340; Asser, het N. S. IV. vergeleken met het IV. N., § 7.

In het Pruissische en Oostenrijksche recht is eveneens met het stelsel van levensvatbaarheid gebroken.

ïe recht o. i., want 1°. is de bekwaamheid om te blijven leven een zeer onbepaald begrip, voor zeer verschillende opvatting vatbaar; 2°. zou ter beoordeeling daarvan een grievend en veelal onkiesch onderzoek door deskundigen moeten plaats hebben. (Zie Asser, t. a. p.)

Het recht bij de geboorte verkregen, werkt echter onder zekere voorwaarden terug ten voordeele van de nog ongeboren vrucht.

/\'Het kind van hetwelk eene vrouw zwanger is, wordt als reeds //geboren aangemerkt, zoo dikwijls deszelfs belang zulks vordert.

/\' Dood ter wereld komende, wordt het geacht nooit te hebben //bestaan.quot; Art. 3 B. W.

Dit beginsel is reeds van oude dagteekening en o. a. te vinden in 1. 7 D. de statu hom. (1, 5). Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, anteqnam nascatur nequaquam prosit. Vgl. lex. 26 eod.; 1. 129 en 231 D. de verb. sign. (50, 16); 1. 2, 3, C. de postumis hered. (6, 29); de Groot, Inl., I, 3, § 4; v. d. Keessel, thes. 4ö; Nieniiuis, Voorl., 26, aant. 2; A. Telting, De juribns nondum nu tor uw, Gron. 1826; v. Savigny, Sxjst., I[, § 62.

ONTSTAAN DER NATUURLIJKE PERSOONLIJKHEID.

De vereischten ter toepassing van dien regel zijn derhalve de volgende;

a. Het kind moet ontvangen zijn.

Het bestaan der zwangerschap, op het oogenblik , waarop de rechts-fictie ten aanzien van het nog ongeboren kind heeft moeten werken, zal moeten worden geleverd door het kind (zoo noodig vertegenwoordigd als volgens de wet) of door zyne reehtverkrijgenden.

Elders (in art. 306—310 B. W.) heeft de wet, naar aanleiding van een ander onderwerp, als vermoedelijke grenzen van den duur eener zwangerschap aangenomen een tijdvak van 180 tot 300 dagen.

Het mag eenigszins betwijfeld worden, of men ook in het. tegenwoordige geval als vermoeden mag aannemen, dat een kind ontvangen was, indien het niet langer dan den 300^9,cu dag, na de beweerde verkrijging van eenig recht, geboren is \'). Met het oog toch op de strekking der artt. 306—310 (onwettige geboorte van een kind), moest men een langst mogelijken termijn van zwangerschap, en wel een tijdsverloop van 300 dagen aannemen, ten einde een vermoeden te stellen van o«wettigheid voor de gevallen, dat tusschen de geboorte van het kind en den dood of de afwezigheid enz. van den man, een nog grooter tijdruimte verloopen was. Men nam dus in die artt. een termyn van zwangerschap zóó groot, als maar zelden is waargenomen.

Gelijke ratio legis bestaat niet ten aanzien van art. 3 B. W.; het geld hier een positief feit; niet het stellen van grenzen waarbuiten zeker feit niet kan hebben plaats gehad; men zal dus o. i. bij termijnen, die den natuurlijken duur eener zwangerschap van omstreeks 40 weken eenigermate te boven gaan, andere bewijsmiddelen dan wettelijke vermoedens moeten bezigen.

Ingeval het kind, volgens geneeskundige verklaring, vroegtijdig geboren is, zal bij de bewijslevering ook deze omstandigheid moeten worden in aanmerking genomen.

Afwijkend hiervan: Diephüis, t. a. p., I, bl. 190 en vlgg.; Op-zoomer, ad art. 3 B. W.

b. Het kind moet levend ter wereld komen.

Ademhaling is het bewys van leven bij een kind. Het is de eerste levensverrichting, die het geboren kind van den foetus onderscheidt. Zie Opzoomer, ad art. 3.

\') Over den kortst mogelijken duur der zwangerschap zal ten deze nimmer sprake zijn. Hoe korter toch de geboorte volgt op de beweerde verkrijging van een recht, des te zekerder is het, dat het kind reeds op dat tijdstip ontvangen was.

ontstaan dkk natcurluke persoonlijk heid.

Hoe lang het geleefd heeft, doet met het oog op den regel van art. 3 B. W., niets ter zake.

Minder juist zegt Mr. de Pinto, B. W. 1885, II, bl. 39, dat bij volkomen gemis van bewijs of een kind geleefd hebbe of niet, het kind als dood geboren is te beschouwen. Daar is uit onze wet geen vermoeden in eenigen zin af te leiden, en het levend of dood ■ geboren zijn van het kind zal, evenals elk ander feit, overeenkomstig art. 1902 B. W. moeten bewezen worden door hem, die aan deze omstandigheid eenig recht wil ontleenen.

Vgl. Diephuis, 1870, I, bl. 194 en 195; de Pinto, t. a. p. noot van Mr. Teixeiba de Mattos.

c. Het belang van het kind moet medebrengen, dat het worde

aangemerkt als reeds geboren.

Hetzelfde gold in het Romeinsche recht „quoties de ipsius commodis agiturf en was van uitgebreider toepassing dan thans, omdat niet zelden gedacht werd aan den staat van vryheid of slaverny, waarin het kind zal geboren worden.

In vorige ontwerpen las men de meer onbepaalde uitdrukking: „het „kind, waarvan eene vrouw zwanger is, is bevoegd tot het genot „dier r eg ten; hetzelve wordt als geboren aangemerkt, zoo dikwijls des „zelfs belang zulks vordert.quot; Deze uitdrukking werd door sommigen te recht afgekeurd, en vervangen door de tegenwoordige redactie, welke echter Mr. Opzoomek evenmin bevredigt. Zie Opzoomek, ad art. 3; van Hall, bl. 106; Diephuis, t. a. p.

In het Fransche recht is de regel van ons art. 3 B. W. niet zoo algemeen gesteld, maar vastgeknoopt aan de leerstukken van erfopvolging en schenking; zie de artikelen 725 en 906 C. N.

De uitdrukking belang, commodum, is volgens sommigen niet te beperken tot vermogensrechten, b. v. verkrijging eener erfenis, maar slaat ook op toestanden, die de geheele persoonlijkheid beheerschen, met name het recht van Nederlanderschap. Zoo zou men onder de werking der wet van 12 Dec. 1892 (Stbl. n». 268), op het Nederlanderschap en het ingezetenschap, kunnen vragen of in art. 1 «, c cn d, nevens de geboorte mag worden gedacht aan de conceptie, zoodat b. v. Nederlander zou zijn „het wettig, gewettigd of door den vader erkend „natuurlijk kind, waarvan tijdens de geboortequot; (pf terwijl het reeds ontvangen was) „de vader den staat van Nederlander bezit.quot; Het komt ons niet twyfelachtig voor dat aan den stelligen tekst dezer wet niet zoodanige uitbreiding mag worden gegeven.

Zie omtrent deze vraag, toegepast op de toenmalige bepalingen omtrent het Nederlanderschap, in verschillenden zin Opzoomek, t. a. p.;

einde der natuurlijke persoonlijkheid.

Nieshüis, Akad. Voorl. I, bl. 249 en v.; Diephüis, uitg. 1870, dl. I, bl. 223, 224.

üe fictie van art. 3 B. W., geldt uiet ten voordeele van derden.

Vgl. behalve de boven aangehaalde 1. 7 D. de statu hom. (1, 5) de lex. 231 D. de V. S. (50, 16): „Quod dicimus, eum qui nasci „speratur, pro superstite esse, tunc verum est, quum de ipsius jure „quaeritur, alüs autem non prodest nisi natus.quot;

Het nog niet geboren kind kan dus b. v. niet medegeteld worden onder de kinderen, die den vader op grond van art. 434, 8°. B. W. van de voogdij verschoonen; een derde, die belang heeft by de erfopvolging van het ongeboren kind, kan daarin geene aanleiding vinden om hem daartoe gerechtigd te doen verklaren; of om zelf aangesproken door eene hereditatis petitie den levende af te wijzen , op grond dat deze alleen bij het niet bestaan van den nog ongeboren erfgenaam daartoe gerechtigd zou zijn (van Hall, bl. 106).

Ofschoon de nog niet geboren vrucht geene persoonlijkheid heeft en mitsdien van uitoefening harer rechten nog geen sprake kan zijn , bestaat er behoefte aan voorzorgsinaatregelen tot bewaring van hare vooruitzichten.

Art. 403 B. W. voorziet hierin, door te bepalen dat, ingeval na het overlijden van den man, de vrouw verklaart of erkent zwanger te zijn, een curator over de ongeboren vrucht wordt benoemd, die, nadat het kind levend ter wereld komt, van rechtswege diens toeziende voogd wordt, tenzij reeds voor de andere kinderen een toeziende voogd mocht bestaan.

Vgl. art. 393 C. N. en de Romeinsch-rechtelijke instelling van den curator ventris. Zie o. a. Tit. Dig. de ventr. in poss. mitt. (37, 9) en lex. 20, pr. D. de tut. et cur. (26, 5).

Gedurende het leven van den vader schijnt de wet de belangen van de ongeboren vrucht genoegzaam gewaarborgd te achten; de behartiging daarvan, door Mr. v. Hall o. i. minder juist uit art. 362 B. VVquot;. afgeleid, wordt niet uitdrukkelijk in het wetboek geregeld.

§ 2-

einde der n a t u u r l ij\' k e p e r s o o n l ij k h e i d.

De persoonlijkheid, en daarmede de bevoegdheid om burgerlijke rechten te hebben of te verkrijgen, gaat te niet door den dood.

EIXDE DER NATUURLIJKE PKRSOONLIJKHEIÜ.

De overledene heeft geene rechten meer, maar deze gaan op anderen over (Vgl. art. 88 ontw. 18^0).

üe dood als grens der persoonlijkheid is in den regel gemakkelijk waar te nemen, zoodat het bewijs daarvan doorgaans geene zwarigheden oplevert, en gelijk later zal blijken, door eene opzettelijk daarvan op te maken akte blijvend wordt geconstateerd.

Tot raoeielijkheden echter leidt het geval dat van iemands bestaan sedert langen tijd geene berichten zijn ontvangen ter plaatse, waar hij het laatst heeft gewoond.

De rechtstoestand van zoodanigen afwezige, de daaruit voortvloeiende onzekerheid omtrent zijn bestaan, de maatregelen, die genomen worden tot bewaring zijner rechten, de bevoegdheid van derden om in diens rechten op te volgen, of wel om rechten te doen gelden, die zij alleen kunnen verkrijgen, indien de afwezige op zeker tijdstip zijner afwezigheid al of niet in leven was, eindelijk de gevolgen der afwezigheid, met betrekking tot het huwelijk en de kinderen, vormen liet onderwerp van den 19^en of laatsten titel van het eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek.

Het leerstuk der afwezigheid en van het vermoedelijk overleden zijn schept als het ware een wettely ken tusschentoestaud tusschen leven en dood. Van daar een stel van wettelijke bepalingen, die ten doel hebben zooveel mogelijk voor de rechten van den afwezige te waken, waarbij dus de mogelykheid van zyn bestaan wordt aangenomen; en daartegenover andere bepalingen, die de rechten der vermoedelijke erfgenamen regelen, of voorschriften geven hoe te handelen ten aanzien van rechten, opgekomen aan eenen afwezige wiens bestaan onzeker is. Vgl. van Hall, Handl., bl. 108, op wiens stelling; „Er bestaat bij „afwezigen, met betrekking tot rechtsverk rij ging vermoeden van over-,,lijden; met betrekking tot oefening van vroeger verkregen rechten, „vermoeden van levenquot; waarop wij nader, bij de meer uitvoerige behandeling van dit onderwerp, in het volgende hoofdstuk zullen terugkomen.

Gelijk de dood doorgaans gemakkelijk te bewijzeu is, zoo zal ook het tijdstip van overlijden meestal inet nauwkeurigheid vaststaan.

Evenwel kan het voorkomen dat het van groot belang is te weten, wie van twee of meer nagenoeg gelijktijdig overleden personen het eerst is gestorvën, ingeval er rechten mochten worden ontleend aan de overleving van sommigen hunner; doch niet zelden zal het gebeuren dat juist zoodanige personen door één zelfde ramp, b. v. door schipbreuk, brand enz. zijn verongelukt, weshalve het

einde df.r n.vruuklijke peks00nlijkhe1d.

bewijs van vooroverlijden van één of meer hunner niet kan geleverd worden.

In het Romeinsche recht werd in het algemeen aangenomen dat zoodanige personen op één en hetzelfde oogenblik zijn omgekomen.

Zie v. Savügny, Syst., II, b!. 20—22, en de aldaar aangehaalde plaatsen ten bewijze dier stelling, benevens van de eenige uitzondering, die daarop, by overlijden van ouders en kinderen in één en hetzelfde ongeval, is gemaakt. Windschf.id, Pand., I, § 53, noot 4; groudsjirt, Pand. Syst., I, bl. 4.S.)

Ue Code Napoléon bevat daaromtrent in.de artikelen 720 tot 722 de meest willekeurige en zonderlinge vermoedens, gegrond op leeftijd en geslacht der overledenen, of zij b. v. jonger waren dan 15, ouder dan 60 jaren, enz.; welke vermoedens daarenboven, juist tengevolge van het afdalen in te groote bijzonderheden \'), in vele opzichten onvolledig zijn.

Zie Asser, het N. B. li. very, met het Ifeth. Nap., § 486.

Tot het juiste stelsel dienaangaande is men weder teruggekeerd in het ontwerp van 1820, art. 90; en in navolging daarvan bepaalt art. 878 B. W.: «Indien verscheidene personen, van welke de een \'/tot des anderen erfenis geroepen is, door één en hetzelfde ongeval, «of op denzelfden dag, omkomen, zonder dat men weten kunne wie quot;het eerst overleden zij, worden zij vermoed op hetzelfde oogenblik «gestorven te. zijn, eu er heeft geen overgang van erfenis van den «eenen ten behoeve van den anderen plaats.quot;

In het Fransche recht kende men als wettelijk gevolg van sommige strafrechtelijke veroordeelingen een toestand, waardoor de veroordeelde, ofschoon in leven, voor de wet overleden was; men noemde dit den burgerlijken dood, !a mort civile. Zie C. N. art. 25—33, 718, 719 en Code Pénal art. 18.

De voornaamste gevolgen hiervan waren dat de veroordeelde den eigendom van al zijne goederen verloor; dat zijne nalatenschap openviel ten bate zijner erfgenamen, als ware hij werkelijk overleden, zonder testament; dat hij niet kon erven of over zijne goederen op

\') Vgl. hierboven bl. 86.

AFSCHAFFING VAN DF.N BURGERLIJKEN DÜOLI.

eenigerlet wijze beschikken; dat hij geen voogd mocht zijn; evenmin getuige bij het verlijden van akten, noch getuigenis afleggen; dat hy niet op eigen naam in rechte mocht optreden; dat hij geen wettig huwelijk mocht aangaan en het vroeger door hem gesloten huwelyk ontbonden was. Zie omtrent den burgerlijken dood de schrijvers aangehaald by Mr. van Hall, bl. 107; en verder de schrijvers over het Fransche recht, ad art. 25—33 C. N.

Zie verder ter beoordeeling van eenige punten van vergelyking van den burgerlijken dood met de capitis deminutio van het Romeinsche recht, van Hall, bl. 107.

Over de ontwikkeling van het begrip uit de geschiedenis van het recht in de middeleeuwen : Mr. A. Brugmans, De morte civili, L. B. 1824 en omtrent den samenhang van den burgerlijken dood met den toestand der uitgewekenen in Frankrijk, het antwoord der regeering by Voordüin, II, 19.

üe burgerlijke dood is bij het Nederlaudsche Wetboek afgeschaft, overeenkomstig de minder gestrenge beginselen, die daaraan ten grondslag liggen (art. 4 B. W.), nadat reeds sedert liet besluit van 11 Dec. 1813, art. 7, tengevolge van de opkeffing der altijddurende lijfstraffen, de toepassing in Noord-Nederland binnen zeer enge grenzen was beperkt.

Zie v. Hall, t. a. p.; Dikpiiüis, ad art.; Asseii /iet iV. B. W. vergeleken met het W. N., § 8.

Met de bepaling van art. 4 B. W. wordt alleen bedoeld dat niemand door eenigerlei straf van de volheid zijner rechten kan worden beroofd; zij belet niet, dat een veroordeelde uit kracht der strafwet van sommige bepaalde rechten kan worden verstoken, gelijk in het volgende hoofdstuk nader zal worden vermeld.

In Frankryk is bij de wet van 31 Mei—3 Juni 1854 de burgerlijke dood afgeschaft; in Baden bij de wet van \'ï Maart 1845, R. B. n⁰. 15 § 21.

HOOFDSTUK Hi

Omstandigheden, hoedanigheden en eigenschappen, welke op den rechtstoestand van natuurlijke personen van algemeenen invloed kunnen zijn.

§ 1-v r ij h e i ü.

Allen, die zich op het grondgebied van den Staat bevinden zijn vrij, en bevoegd tot het genot der burgerlijke rechten (art. 2, lid i B. W.)

Slavernij en alle andere persoonlijke dienstbaarheden, van welken aard of onder welke benaming ook bekend, worden in het rijk niet geduld. (Art. 2, lid 2 B. W.) \')

Deze bepalingen komen in den Code Napoléon niet uitdrukkelijk voor.

Zie hoe het beginsel „de lucht maakt vrijquot; — oorspronkelijk geldende ten bate van hen, die binnen de poorten der steden kwamen of gebracht werden — door gebruik en gewoonte tot het betreden van den vaderlandschen bodem is uitgestrekt geworden, van Hall, bl. 102 en 103; Diephuis, l^ dr., I, § 7, noot 2, en de aldaar aangehaalde costumen en schrijvers.

Tijdens het invoeren van het Burgerlijk Wetboek was de slavernij in onze koloniën en bezittingen nog niet afgeschaft. Dit heeft plaats gehad bij art. 115 der wet van 2 Sept. 1854, Stbl, n⁰. 129, en de wetten van 7 Mei 1859, Stbl. n⁰. 33, en 8 Aug. 1862, Stbl. n⁰. 164 en 165.

Vóór die tijdstippen was de rechtsvraag niet onbelangrijk of een slaaf uit onze koloniën, die tydens een verblijf in Nederland vrij geworden was, die vrijheid behield, ook na zijne terugkeer in de koloniën.

Terwijl vele schrijvers de bevestigende beantwoording op grond van de eenmaal verkregen vrijheid en den samenhang van het moederland en de koloniën nauwelijks aan twijfel onderhevig achtten, vond zij ernstige bestrijding, vooral bij Prof. Opzoomek, ad art. 2 § 2 B. W.,

\') In het Ontw. 1886 wordt het beginsel der persoonlijke vrijheid niet uitdrukkelijk vermeld (Mem. v. toel. art. Ij.

108 V 31TJ HEID, AFSCHAFFING DEK SLAVERNIJ.

inzonderheid op grond dat dit artikel even als het geheele wetboek slechts geldt voor het rijk in Europa en niet voor de overzeesche bezittingen, zoodat de rechtstoestand van den gewezen slaaf slechts naar de daar vigeerende wetten mocht worden beoordeeld.

Men zie verder de geschiedkundige bijzonderheden omtrent den rechtstoestand van weggeloopen slaven en het recht van prehensie van den meester, over de tijdelijke vrijheid, die de slaaf genoot als hij oudtijds in dienst zijns meesters hier te lande vertoefde enz. van Hall, bl. 103, alwaar ook bijzonderheden omtrent oude Fransche toestanden voorkomen. Zie ook Merlin, B\'p. i. v., Esclava/je, en de overige bij van Hall aangehaalde schrijvers en ordonnantiën.

Evenmin als slavernij wordeu hier te lande, «alle andere persoonlij ke dienstbaarhedenquot; geduld. Men doelde hierbij in liet algemeen op alle zoodanige toestanden, waardoor de menseh ophoudt in rechts-kundigen zin persoon, d. i. onderwerp van recht te zijn; met name lijfeigenschap en hoorigheid, waardoor men aan zijnen heer of aan diens bezitting was verbonden. Ook door vrijwillige overeenkomst kan geene slavernij ontstaan.

Zeer ten onrechte meende men in de vijfde afdeeling van de Tweede Kamer der Staten Generaal, dat door de woorden van art. 2 B. W. ook de huur van diensten verboden was; en even onjuist was de bestryding van hen, die beweerden dat de bepalingen van huur van diensten als speciale wet aan de algemeene bepaling van art. 2 B. W. derogeeren.

Art. 2, evenals de daarmede overeenstemmende bepaling van art. 75 ontw. 1820, hetwelk wellicht iets juister van redactie is, heeft alleen ten doel die toestanden te verbieden, waarbij de menseh ophoudt persoon te zijn, en verlaagd wordt tot eene dienende zaak; geheel iets anders is de overeenkomst, waarbij iemand zijne diensten voor eenen tijd of voor eene bepaalde onderneming verbindt (art. 1637 B. W.)_ Ja zelfs al kon men zijne diensten levenslang verbinden, zou zulks nng geene dienstbaarheid in den verboden zin van art. 2 opleveren, maar alleen tegenover den verbondene eene persoonlijke vordering geven, welke bij niet-nakoming, volgens art. 1275 B. W., zich in vergoeding van kosten, schaden en interessen oplost \'). Dit is reeds

\') Eene uitzondering hierop maakt de zeer bijzondere bepaling van art. 402 W. v. K.: „De schipper, of die hem vervangt, kan de sterke hand inroepen tegen diegenen, welke „weigeren aan boord te komen, hetzelve zonder verlof verlaten en weigerig zijn den verstuurden dienst ten uiteinde toe te volvoeren.quot;

p e ks o ok l ij k e i) i ens t h a a r h ed e n.

juist ingezien door de Glossa op 1. 3, § 2 D., de (Jsufr. ,.Quis „non potest locare operas suas in perpetuum, ne inutilis sit libertas. „Sed tu die contra, quia praestando interesse liberatur.quot;

Vgi. inzonderheid Opzoomek, ad art. 2, § 2 B. W.; v. Hall, t. a. p.

Zie verder Üpzoomee t. a. p. ten betooge dat verplichtingen van publiekrechtelijken aard (b. v. tot het dienst doen als militair of schutter) geheel buiten dit artikel liggen, hetwelk alleen doelt op de betrekking der burgers onderling; eene eenvoudige waarheid, die niettemin door verscheiden onzer vroegere juristen is miskend.

Zie nog bij Mr. van Hall, bl. 104, dat persoonlijke dienstbaar, heid aanleiding heeft kunnen geven tot praestatiën, welke thans onder andere gedaante voortduren, als cynsen, grondrenten en andere uitgangen, ^aardoor ijoederen dienstbaar zijn aan personen, stichtingen of andere goederen; de Groot, I, 4, § 2, teekent aan, dat alle teekenen van onvrijheid te zijner tijd nog niet geheel waren uitgewischt; en Mr. J. D. Meijer meende in 1826 nog sporen van hoorigheid in Overijssel en het kwartier van Zutphen te kunnen aanwijzen. Zie Bijdr. I (1826), 441—449, Aanm. over de hoorigheid; Mr. M. W. de Jonge; Bijdr. II (1827); en Mr. J. D. Meijer, Conmdtatiën, Amst. 1842, bl. 55—73.

§ 2-

GODSDIENST. M A A T S C H A P P E L IJ K E STAND.

Noch verschil in godsdienst, noch in maatscliappelijken stand, oefenen eenigen invloed uit op de rechtsbevoegdheid in Nederland \'); (art. 4), 5, 109 Grondwet; art. 2, lid 1 13. W.).

Niet dan volledigheidshalve wordt dan ook hier over godsdienst en stand gesproken. Groot immers was in vroeger tijden de invloed van beiden op het recht.

¹) Hetzelfde kan nog niet voor Nederl.-Indië worden gezegd. Bij eene bevolking, uit zoovele verschillende elementen samengesteld, bleef het noodig voor de werking van onze wetten verschil te maken tusschen de talrijke soorten vau ingezetenen. Deze worden onderscheiden in Europeanen en daarmede gelijkgestelde personen, en Inlanders en met deze gelijkgestelde personen (art. 6 Alg. Bep. v. Wetg. voor N.-Indië). Met Europeanen worden gelijkgesteld 1°. alle Christenen; 2°. alle andere personen niet vallende in de omschrijving van de met Inlanders gelijkgestelden (onder welke laatsten men verstaat: Arabieren, Mooren, Chineezen en allen, die Mohammedanen of heidenen zijn). Zie art. 109 Reg. Regl., in de plaats getreden van art. 7 en 8. Alg. Bep. N.-I.; vgl. verder de artt. 71- en 75 Reg. Rugl. omtrent de gevolgen dier onderscheiding.

110 GODSDIENST. MAATSCHAPPELIJKE STAND.

Ontwikkelde zich sedert de invoering van het Christendom in het Romeinsehe recht van lieverlede het beginsel, dat verschil van godsdienstige gezindheid, yerschil in rechtsbevoegdheid moest te weeg brengen (zie Goudsmit, Syst., I, bl. 48) — een beginsel, dat sedert de Hervorming in verschillende landen nog meer veld heeft gewonnen, naarmate van de geloofsrichting die de overhand had — daarnevens ontstonden vooral uit het leenstelsel byzondere verhoudingen in maalschappelyken stand, waarmede de splitsing der maatschappij in geestelijkheid, adel en burgerij behoort te worden in verband ge-brarht, en die haren invloed ook op het privaatrecht deden gelden.

Aan een en ander werd in Frankryk een eind gemaakt door de omwenteling van 1789, welk voorbeeld spoedig door andere Staten werd gevolgd.

De Staatsregeling van 1798 schafte ten onzent alle feodale rechten af. Gelijkheid van alle burgers voor de wet, werd in deze en alle opvolgende Grondwetten gehandhaafd, en met trots kan men de vrijzinnige bepalingen in Nederland dienaangaande vergelijken met die van andere zelfs naburige landen, waar niet dan schoorvoetend en niet zonder eigenaardigen tegenstand de beperkingen uit verschil van stand en godsdienst voortvloeiende, worden opgeheven.

Men zie b. v. Allg. Landrecht f. d. Preuss. Staten, Deel II, titel 1, § 30 luidende: „Mannspersonen von Adel können mit „Weibspersonen aus dem Bauer- oder geringern Bürgerstande keine „Ehe zur rechten Hand schliessenquot;;

Eodem § 36: „Ein Christ kann mit solchen Personen keine Hei-„rath schliessen, welcbe nach den Grundsiitzen ihrer Religion, sich „den Cbristlichen Ehegezetzen zu unterwerfen, gehindert werdenquot;, welke beide bepalingen tot op de wetten van 22 Febr. 1869, en de Bondswet van 4 Mei 1868, § 2 hebben gegolden. Vgl. ook de Rijkswet van 6 Febr. 1875, §§ 33—39.

§ 3.

N A T I O N A L I T E 1 T.

Reeds werd door ous in de Inleiding, Hoofdstuk III, § 4, eu wel voornamelijk bl. 56—62, gewezen op eenige punten van verschil in de rechtsbevoegdheid tusschen Nederlanders en vreemdelingen; de vraag wie Nederlander — en derhalve ook wie vreemdeling — is, moet volgens de Grondwet door de wet worden geregeld; zie art. 7

N A T I O N A L I T E I T.

Gw. vau 1848, art. 6 Gw. van 1887. Het mag echter worden betwijfeld of men zich ia 1848 had voorgesteld eenen toestand te scheppen, zoo ingewikkeld als later in Nederland heeft bestaan.

Tijdens het in werking treden van de Grondwet in 1848 bestond slechts eene wet, welke het Nederlanderschap regelde, en wel het .Burgerlijk Wetboek, art. 5—12. Aan deze wet moest worden getoetst of iemand al of niet de wettelijke vereischten had om als Nederlander te worden beschouwd, onverschillig of men daaraan privaat- of publiekrechtelijke gevolgen toekende, of dat men de toepassing van bijzondere wetten, b. v. van handelsrechtelijken of fiscalen aard, op het oog had.

Deze toestand werd veranderd door de in werking treding der wet van 28 Juli 1850, Stbl. n⁰. 44, ter uitvoering van art. 7 der Grondwet, waarvan art. 1 bepaalt wie Nederlanders zijn quot;ten aanzien vau het //genot van burgerschapsregteu quot; Uit dit artikel ziet men dat niettegenstaande het opschrift der wet, hetwelk aan eene algeheele regeling dezer stof, en derhalve aan afschaffing van de tot dusver bestaande wetgeving op dat punt zou doen denken, de inhoud van gemelde wet, met betrekking tot het begrip van Nederlanderschap, van zeer beperkten aard was, en zich niet uitstrekte buiten de grenzen door de wet zelve gesteld; zoodat al wat te dien aanzien buiten het begrip van burgerschapsrechten lag, aan de bepalingen van het Ned. B. W. bleef onderworpen. Dit Wetboek bleef derhalve het antwoord geven op de vraag wie Nederlander of vreemdeling was, niet alleen voor de gevallen tot het privaatrecht betrekkelijk, maar eveneens voor de toepassing van vele andere wetten, zoo van privaat- als publiekrechtelijken aard, waarin van Nederlanders of vreemdelingen sprake is.

Men denke b. v. aan de voormalige artt. 8 en 9 VV. v. Strafv., art. 75 C. P., aan de Wet tot regeling der toelating en uitzetting van vreemdelingen van 13 Augustus 1849, Stbl. nquot;. 39, de wet van 28 Mei 1869, Stbl. n⁰. 96, betrekkelijk Je afgifte van zeebrieven en vergunningen tot het voeren der Nederlandsche vlag, enz., de wet van 6 April 1875, Stbl. nquot;. 66, tot regeling der algemeene voorwaarden, op welke, ten aanzien vau de uitlevering van vreemdelingen, verdragen met vreemde mogendheden kunnen worden gesloten, in welke laatste wet uitdrukkelijk bij artikel 22, lid 1, naar het B. W. werd verwezen.

Het behoeft geen betoog dat de na de wet van 1850 in het leven getreden toestand van tweeledig Nederlanderschap op den duur onhoud-

n a ï i o n a l 1 t e i t.

baar was, en het mag verwondering wekken dat niet vóór 1892 daarin verandering is gebracht, terwijl toch reeds vroeg het verlangen naar eene algemeene, eenvoudige, duidelijke regeling van het Nederlanderschap allerwegen werd geuit.

De te maken wet zou alle gevallen moeten biheerschen, waar verschil van landaard tevens verschil van rechtsbevoegdheid medebrengt. Verder zou bij afzonderlijke wetten kunnen worden bepaald aan welke vereischten men nog daarenhoven moet voldoen, tsn einde als staatsburger rechten van verschillenden aard uit te oefenen of voor sommige betrekkingen benoembaar te zijn.

Men zie hieromtrent uitvoeriger Opzoomer, B. VV. deel I, 1874, bl. 43 en vlgg., en vergelijke als voorbeeld van dusdanige regeling de zeer duidelijke bewoordingen der Belgische Constitutie, Tit. II, art. 4 : „la qualité de Beige s\'acquiert, se conserve et se perd d\'après les régies „déterminées par la loi civile.

„La présente Constitution et les autres lois relatives aux droits poli-„tiques déterminent, quelles sont outre cette qualité les conditions necessaires pour l\'exercice de ces droits.quot;

Zoo golden dan ten onzent gedurende meer dan veertig jaren de bepalingen van de wet van 18:gt;0 en van het B. W. onafhankelijk van en nevens elkander, en kon zelfs het ongerijmde geval voorkomen, dat iemand als Nederlander burgerschapsrechten uitoefende, terwijl by overigens geen Nederlander was; men denke b. v. aan den vondeling, die niet valt in de bepalingen van Nederlanders, krachtens het B. NV., maar wel in die van de wet van 1850.

Reeds vermeldden wij op bl. 31 supra, dat de Staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek op 15 Juli 1882 in overleg met de Regeering het Ontwerp eener „wet tot uitvoering van art. 7 (thans 6) der Grrondwetquot; met daartoe betrek kelyke Memorie van Toelichting aan den Koning heeft aangeboden en welk het lot van dat Ontwerp was. Het sloot zich vrij nauw aan de wet van 28 Jnli 1850 (Stbl. nquot;. 44) aan, en bevatte daarenboven noodzakelijke bepalingen met betrekking tot de nationaliteit der gehuwde vrouw, die uit den aard der zaak niet in gemelde wet voorkwamen.

Eerst toen de Regeering in October 1888, door eene — van gemeld Ontwerp onafhankeiyke — partieele herziening van de wet van 28 Juli 1850, gevolg wilde geven aan het grondwettig voorschrift om de gevolgen der naturalisatie ten aanzien van de echtgenoot en minderjarige kinderen van den genaturaliseerde te regelen, stuitte zij op tegenstand in de 2^e Kamer der Staten-Generaal, die zich den 17 Mei 1889 zonder hoofdelijke stemming vereenigde met eene motie van den heer dk Savoenin Lohman, de strekking hebbende om het onderwerp

nationaliteit.

van het Nederlanderschap iiv zijn geheel by eene wet te regelen en inmiddels de behandeling van het aanhangige Ontwerp te schorsen (Zie Bijbl. Hand. 2« Xamer 1888/89, bl. 1249).

Eerst in Februari 1892 werd een nieuw voorstel ingediend, dat beeft geleid tot de thans vigeerende wet van 12 Dec. 1892, Stbl. n⁰. 268, op het Nederlanderschap en het ingezetenschap. De juiste kennis van de geschiedenis dier wet is vergemakkelijkt, doordien de ofïicieele stukken zijn overgenomen in de Verzameling „Wetgevingquot; onder redactie van Mr. H. van der Hoeven, uitgegeven te Leiden, jaarg. 1892, 2^e en laatste stuk. Zie verder o. a. Mr. H. W. B. Thomas, de If\'et o]gt; het Nederlanderschap enz., Acad. Pr., den Haag 1893.

Nu de geheele regeling van het Nederlanderschap uit het Burgerlijk Wetboek is verdwenen en de artt. 5 tot en met 12 B. W. by de slotbepaling der wet van 1892 uitdrukkelijk zijn afgeschaft, schijnt het ons voor het doel dezer Handleiding niet noodzakelijk toe de nieuwe wetgeving in bijzonderheden na te gaan. Wy zullen ons dus bepalen tot mededeeling van den hoofdinhoud der wet van 1892.

Nederlanders door geboorte zijn:

a. het wettig, gewettigd, of door den vader erkend natuurlijk kind, waarvan tijdens de geboorte de vader den staat van Nederlander bezit;

b. het wettig kind van een Nederlander die binnen driehonderd dagen vóór de geboorte van het kind overleed;

c. liet alléén door de moeder ei-kend natuurlijk kind, waarvantijdens de geboorte de moeder den staat van Nederlander bezit (art. 1, a, c der voormelde wet).

Blykens de Memorie van Toelichting wilde men vooral breken met het hoofdbeginsel, zoowel van het B. W. als van de wet van 1850, krachtens hetwelk aan de plaats der geboorte, en aan de omstandigheid dat de ouders in Nederland (of in de koloniën) gevestigd waren, een overwegenden invloed werd toegekend. Tegenover dit zoogenaamde territoriale beginsel wenschte men, in navolging van de regeling in andere Staten, het zoogenaamde nationaliteitsbeginsel in te voeren, volgens hetwelk uitsluitend op de afstamming werd gelet. Hierdoor zou meer bepaald ook worden tegemoet gekomen aan het bezwaar van dubbele nationaliteit, dat zich vaak kon voordoen, doordien b. v. een hier te lande uit Duitschers geboren kind als zoodanig, krachtens Nederlandsch recht Nederlander, krachtens Duitsch recht Duitscher zou zijn.

Toch mocht men niet geheel met het territoriaal beginsel breken;

Asskk, Burgert. Itecht. 1. 3e druk. 8

n a t i o n a l i t e i t.

van daar de volgende bepalingen, krachtens welke nog Nederlanders zijn:

d. het noch door den vader noch door de moeder erkend natuurlijk kind, in het Rijk geboren (art. 1, fl)\\

e. het in het Rijk te vondeling gelegd of verlaten kind, zoolang van zijne afstamming, hetzij als wettig of gewettigd kind, hetzij door erkenning, uiet blijkt (art. 2, è);

Intusschen kon men met deze door de Regeering voorgestelde regeling niet volstaan. Men had blijkbaar vergeten dat het niet genoeg is te eischen dat de ouders Nederlanders zijn, maar dat ook moet blijken waarom deze op hunne beurt dien staat bezitten. „In het stelsel „der Regeering toch zou dit eene ware probatio diabolica kunnen „worden, waarbij men steeds opklimmende de hoedanigheid van „Nederlander zou moeten aantoonen van telkens oudere geslachtenquot; (Bijl. 1891—1892, n⁰. 130, bl. 9). Ook vestigde men het oog op geheele koloniën van vreemdelingen, meest Duitschers, die gedurende vele geslachten hier te lande gevestigd waren en „in ieder opzicht, „behalve in wettelijken zin Nederlanders waren gewordenquot; (Bijl., eodem). Van sommige zijden werd daarom op handhaving van het territoriale beginsel nevens het afstammingsbeginsel aangedrongen. Gedeeltelik werd hieraan toegegeven. Het gevolg was eene nieuwe zinsnede krachtens welke ook Nederlanders zijn:

f. het kind van een ingezetene des Rijks — hetzij vader, hetzij moeder, naar de in art. i gemaakte onderscheidingen — die zelf geboren is uit eene in het Rijk wonende moeder, tenzij blijke dat het kind als vreemdeling tot een ander land behoort (art. 2, a).

Het Nederlanderschap wordt verkregen:

a. door naturalisatie (art. 3, vgl. art. 6, lid 2, Groudw.).

Volgens Oud-Vaderlandsche rechten was hier te lande minder sprake van het worden van staatsburger, of wel van burger eener bepaalde provincie, dan wel van het verkrijgen van het poorterschap eener stad. Het verkrijgen hiervan was voor vrije lieden zeer gemakkelijk, maar nevens de rechten daaraan verbonden, bestonden ook vele verplichtingen, waaronder voornamelyk behoorde de duurzame inwoning binnen de poorten der stad. Vgl. van Ha li., bl. 89; den Tex , N. Bijdr., I, bl. 448—460. Later kende men twee soorten van naturalisatie; de bepaaldelijk zoo genoemde en de naturalisatie ad honores, of ver-

N^T a ■!\' I O X a L T t e t T.

gunning van het volle recht van inboorlingschap, welke laatste, als behelzende ook de staatkundige rechten, uitgebreider was.

De Grondwet van 1815 gaf in art. 10 den Koning de macht om gedurende een jaar na hare invoering het recht van inboorlingschap te verleenen aan personen, buiten \'s lands geboren, doch binnen het rijk gevestigd. Bij de herziening in 1840 had men die bepaling, als niet meer voor toepassing vatbaar, veilig kunnen weglaten; door haar te behouden had het den schijn, alsof men in 1840 nogmaals gedurende een jaar die bevoegdheid wilde verleenen, hetgeen echter niet het geval was. Dit recht wordt nog vermeld in art. 5, n⁰. 5 B. VV.

Hoe tusschen 1815 en 1848 de gewone naturalisatie moest worden verleend was twijfelachtig. Eenerzijds kon men beweeren dat de Koning, als zijnde zelfs gedurende een jaar bevoegd geweest tot het meerdere, eveneens het mindere kon verleenen; maar daartegenover staat het algemeene beginsel dat een maatregel, waaruit wettelijke rechten voortvloeien, niet anders dan door de wetgevende macht behoort te worden genomen. Ook historische gronden pleiten voor deze laatste opvatting, daar volgens de Groot , Inl., deel I, 13, § 6 het inboorlingsrecht verleend werd „door bewilliging van „de Staten des Lands, zonder dat sulx van outs in de magt der „Graven alleen is geweest.quot; Zie ook van Hall, bl. 89, en de aldaar aangehaalde schrijvers en rechtspraak. Wat hiervan zij, de Grondwet van 1848 bepaalde in art. 7, lid 2: „Een vreemdeling wordt niet dan door eene wet genaturaliseerdquot;. De tegenwoordige Grondwet (art. 6) voegt er als derde lid by: „De wet regelt de gevolgen der naturalisatie ten aanzien van de echtgenoot en minderjarige kinderen van den genaturaliseerde.quot;

Zie verder in art. 8—6 der wet op het Nederlanderschap de voorwaarden en de wijze, waarop naturalisatie wordt verleend, alsmede de gevolgen ten aanzien van de echtgenoote van den genaturaliseerde en van zijne minderjarige kinderen.

b. door huwelijk (art. 5 van gemelde wet).

De vrouw volgt staande huwelijk den staat van haren man. Niet alleen dus verkrijgt zij den staat van Nederlandsche bij het aangaan van het huwelijk, maar in afwijking van hetgeen vóór deze wet als beginsel gold, heeft hetzelfde plaats bij latere nationaliteits-verandering van den man.

8*

n a T I o n a r, I t e r t.

Het Nederlanderschap wordt verloren:

a. door naturalisatie in een ander land, met de daaraan voor de minderjarige kinderen verbonden gevolgen (art. 7, l^ü.);

b. door huwelijk van de jSTederlandsche vrouw, die volgens art. 5 door of\' tengevolge van haar huwelijk vreemdeling wordt (art. ,7, 2°.);

c. door het verkrijgen van eene vreemde nationaliteit door den wil van den verkrijger (art. 7, 3°.);

Eene bepaling, die rnimte geeft tot verschillende uitlegging, en in de toepassing tot moeielijkheden aanleiding moet geven; zie het Acad. Pr. van Mr. Thomas voormeld, bl. 100—105.

d. door zonder Koninklijk verlof zich te begeven in vreemden krijgs- of staatsdienst (art. 7 , 4°.);

«. door het, behalve ter zake van \'s lands dienst, hebben van woonplaats in den vreemde gedurende tien achtereenvolgende jaren, behoudens de bevoegdheid om te doen blijken van zijnen wil om Nederlander te blijven (art. 7, 5°.);

Eene bepaling, na veel wisseling van gedachten en wijzigingen tot stand gekomen. Voor minderjarigen begint de tienjarige termijn te loepen met den dag hunner meerderjarigheid in den zin der Neder-landsehe wet.

/. door verklaring van het meerderjarig geworden kind eens gena-turaliseerden, afgelegd binnen het jaar daarna dat hij niet langer in de naturalisatie wenscht te worden begrepen (art. 6, lid 1 slot, j⁰. lid 2);

g. door verklaring der door het huwelijk Nederlandsch geworden vrouw, afgelegd binnen het jaar na de ontbinding van het huwelijk, dat zij den staat van Nederlandsche niet langer wil behouden (art. 9).

De verloren hoedanigheid vau Nederlander wordt herkregen:

a. door verklaring van het meerderjarig geworden kind van den Nederlander, die door naturalisatie in een vreemd land zijnen staat van Nederlander heeft verloren, dat het dien staat wenscht terug te bekomen. Ook deze verklaring moet worden afgelegd binnen het jaar, nadat het volgens de Nederlandsche wet meerderjarig is geworden (art. 10);

NATIONALITEIT. 117

b. door soortgelijke verklaring der vrouw, die door het huwelijk den staat van jSTederlandsehe had verloren, mits afgelegd binnen het jaar na de ontbinding van het huwelijk (art. 8).

Vreemdelingen zijn zij, die volgens gemelde wet den staat van Nederlander niet bezitten (art. 12).

Aldus bepaalt in hoofdtrekken de wet van 12 Dec. 1892, Stbl. ii⁰. 268. Men zou echter dwalen, door te meenen dat er voortaan slechts één Nederlanderschap bestaat, of dat men ter beoordeeling van de vraag of iemand al of niet Nederlander is in het vervolg alleen voormelde wet behoeft te raadplegen.

Vooreerst toch heeft de belangrijke inkrimping van het Nederlanderschap — immers volgens art. 5 B. W. waren Nederlanders o. a. allen, die binnen het koninkrijk of zijne koloniën waren geboren uit ouders, aldaar gevestigd — het noodig gemaakt ten aanzien der uitleveringswet eene ruimere bepaling voor het Nederlanderschap aan te nemen. Ter-wyl art. 22 dier wet (van 6 April 1875, Stbl. n⁰. 66) als Nederlanders beschouwde hen, die het waren volgens het Burgerlijk IVet hoek, luidt dit artikel, krachtens de slotbepaling der wet van 1892, thans aldus: „Als Nederlanders beschouwt deze (de uitleverings) wet hen, „die het zyn volgens de wet op het Nederlanderschap en het ingezeten-„schap, alsmede hen , die in de Nederlandscïie koloniën of bezittingen in „andere werelddeelen uit aldaar gevestigde ouders zijn geborenquot;

Dezelfde oorzaak — het gewyzigd stelsel, dat aan de tegenwoordige wet tot grondslag strekt — heeft het noodig gemaakt eene overgangsbepaling daaraan toe te voegen; iets zeer bedenkelijks bij eene dergelijke wet, welker doel moet zijn rechtstreeks zekere hoedanigheid of staat aan iemand te verleenen; vooral als de overgangsbepaling bestemd is niet slechts tijdelijk, maar voortdurend te werken.

Onder meer wordt daarin bepaald dat, met uitzondering van hen, die in Nederlandsch-Indië ingevolge de wet van 2 Sept. 1854 (Staatsblad n⁰. 129) als inlanders en met dezen gelijkgestelden worden beschouwd, zij, die op het tydstip, waarop deze wet (die van 1892) in werking treedt, den staat van Nederlander bezitten, Nederlanders zijn in den zin van deze wet, totdat zij het Nederlanderschap volgens deze wet verliezen.

Dat nu ieder, die op 1 Juli 1893, hetzij volgens de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, hetzij volgens die der wet van 1850 Nederlander was, dien staat behoudt, mag op zich zelf niet onbillijk

w o o n\' p l a a t s

lieeten; men itad het echter tot hunnen persoon moeten beperken; zoo als de wet thans luidt, zijn ook hunne kinderen en de verdere afstam-melingen van dezen tot in het oneindige Nederlanders (art. 1, a).

Ter beoordeeling alsnu van de vraag of iemand Nederlander is, zal men zelfs in de meest vevwyderde toekomst nevens de tegenwoordige wet nu en dan de beide andere wetten moeten opslaan en gedwongen zijn een moeielyk bewijs van afstamming en van andere feitelijke omstandigheden te leveren, hetgeen zeker niet in de bedoeling heeft gelegen van hen, die de tegenwoordige wet hebben helpen tot stand brengen, en die niet al de gevolgen hebben overzien van de door sommigen zoozeer geprezen wijziging van beginsel. Intusschen moet erkend worden dat deze moeielijkheid wordt getemperd door de later in de wet gebrachte bejialing van art. 2 a, die zoodanig bewijs in vele gevallen overbodig zal maken.

De gelijkstelling van vreemdelingen met Nederlanders in de gevallen bij het afgeschafte art. 8 B. W. bedoeld, is bij dezelfde overgangsbepaling gehandhaafd, doch alleen zoolang bedoelde vreemdelingen hunne woonplaats in het Rijk behouden.

§ 4.

WOONPLAATS.

Woonplaats in rechtskundigen zin [domicilie, domicile, Woknsitz) is de plaats, waar iemand met betrekking tot de uitoefening zijner rechten en de vervnlling zijner verplichtingen, ook zelfs bij feitelijke afwezigheid, geacht wordt voortdurend tegenwoordig te zijn.

In tegenstelling van woonplaats of domicilie spreekt men van de plaats des werkelijken verblijfs (la residence, der Aufenthaltsort), waaronder verstaan wordt de plaats, waar iemand zich werkelijk bevindt, zij liet ook niet met het doel om aldaar voor goed te verblijven. In den regel echter zal een verblijf van zeer voorbij-gaanden aard hieronder niet te verstaan zijn (in gelijken zin Zachauiae, Deel I, 4^e afd.. Hoofdstuk I, § 101; Üpzoomee, uitg. 1874, bl. 130; Aubry en Eau, Corirs de Dr. Civ. Fr., I, bl. 577).

IVoonplaats of domicilie is dus een misbegrip; in dezen zin noemt ook Demolombe, I, n⁰. 344, domicile, „une creation juridique, une chose intellectuelle et ahstraite.quot; Om dezelfde reden bepaalt vermoedelijk art. 74 B. W.: „Een ieder wordt geacht zijne woonplaats te „hebben, alwaar hij zijn hoofdverblyf heeft gevestigd.quot; Mr. Opzoomer,

tt o o n 1\' l a a t s.

ad art. 74 B. W.. keurt echter die uitdrukking af. Zie ook Diei\'-hijis, t. a. p., bl. 270, noot 1.

Wellicht ware het beter geweest in rechtskundigen zin te spreken van icoonstede, (zie Ontwerp 1820, art. 106) dan van icoonplaats, gelijk Mr. Beelaèrts v. Blokland opmerkte (Vooküüin, II, bl. 113). Ook v. Savigny , Si/st., VIII, bl. 58, vindt de uitdrukking Wohnsitz juister dan Wohnort. Het ontwerp 1886, art. 70 en v., spreekt in rechtskundigen zin van „domicilie.quot;

Het is niet van belang ontbloot enkele definitiën van woonplaats te vermelden. In het Romeinsche Recht leest men (Const. 7 , Cod. de incolis, X, 39) „ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum sum-mam constituit, unde non sit discessurus, si nihil avocet; unde cum profectus est, peregrinari videtur; quod si rediit, peregrinari jam destititquot;; Püciita, Inst. II, 17, spreekt van „der örtliche Mittelpunkt der juristischen Wirksamkeit einer Personquot;; Goudsmit, Sj/st., I, 5G, noemt de woonplaats het middenpunt van iemands burgerlijke levensbetrekkingen; te recht zou Mr. Ofzoomek, uitg. 1874, bl. 141 hier liever rec//i«betrekkingen lezen. Bij de beraadslagingen over onze wet was sprake van de plaats, „waar men gewoon is zijn zaken te behartigen, zijn goederen en eigendommen te beheercnquot; (woorden van de Bordes; zie Voohduin, II, bl. 112); Nienhuis, § 36, noemt woonplaats „het middenpunt, als het ware van den regtskring, waarin de persoon zich beweegt.quot;

Behalve van het burgerlijk domicilie kan men nog spreken van een domicilie in staatsrechtelijken zin, als de plaats, waar men zyne burgerschapsrechten uitoefent; van een domicilie waar men zijne verplichtingen met betrekking tot de nationale militie, schutterij, enz. moet nakomen; van domicilie van onderstand, als de plaats waar men, behoeftig zijnde, ondersteuning kan genieten; vgl. v. Hall, bl. 177.

Rechtspersonen hebbeu geene eigenlijke woonplaats in den zin der wet. Daarvoor treedt echter in de plaats de zetel, d. i. de plaats waar liet bestuur gevestigd is (Art. 4 W. v. B. Ev., vgl. art. 76 Ontw. 1886).

Niets belet hun echter ten opzichte eener bepaalde zaak overeenkomstig art. 81 B. W. eene woonplaats te kiezen, welk recht schijnt te volgen uit art. 1691 B. W. Vgl. van Hall, bl. 176.

In den vierden titel van het eerste Boek van het Burg. Wetboek wordt onder woonplaats somtijds bedoeld de gemeente, maar veelal

W O O N PLAATS.

het huis waar men geacht wordt te wonen. Ook elders vindt men beide beteekenissen in de wet terug.

Bestaat er al bij art. 74 en 77 B. W. twijfel of hier huis of gemeente wordt bedoeld, zoo zal men in de artt. 78, 79, 80, 81 en 82 nitslnitend aan het huis moeten denken. Hetzelfde begrip van woonplaats treedt op den voorgrond in de artt. 1—5 W. v. B. Rv., ook bij artikelen als b. v. 101 i, 180 W. v. Koophandel.

Daarentegen heeft de wetgever in de artikelen 75 en 76 B. W., waar van verandering van woonplaats sprake is, meer gedacht aan het overbrengen daarvan naar eene andere gemeente (anders by verandering der gekozen woonplaats, art. 82 B. W.).

In de artt. 105 en 131 B. W. wordt bedoeld de gemeente, waar de hnweiyks-aangifte en de voltrekking moeten plaats hebben; evenzoo duidt art. 519 B. VV. op de gemeente, van waar men afwezig is. In ile artt. 97 en 126 W. v. B. Rv., komt het slechts aan op het kanton of arrondissement, waarin partijen wonen. Vgl. van^t Hall, bl. 176; Diephüis, t. a. p., bl. 268, 269.

In het Ontw. 1886 heeft men uitsluitend het huis of de woning voor oogen gehad; zie art. 72 en bl. 35 der Mem. v. Toel.

Zie verder omtrent dit geheele onderwerp, gelijk het in het nieuwe ontwerp is geregeld, een opstel van Mr. E. Bergsma, Themis 1888, bl. 178 en v.

Men onderscheidt:

a. de eigenlijke of algemeene woonplaats en

h. de gekozene of bijzondere woonplaats.

Eerstgeinelde heeft betrekking op de algemeene uitoefening der burgerlijke rechtsbevoegdheid, de laatste slechts op enkele bijzondere handelingen.

a. Eigenlijke of algemeene woonplaats.

Deze wordt wederom onderscheiden in de vrijwillige, zelfstandige of onafhankelijke woonplaats en de noudzakelijke, ook wel afhankelijke, ontleende woonplaats, woonplaats door wetsduiding genoemd.

1°. De mij willige woonplaats. Hieromtrent bepaalt art. 74, lid I B. W.; //Een ieder wordt geacht zijue woonplaats te hebben, alwaar hij zijn hoofdverblijf heeft gevestigd.quot;

De bepaling van art. 102 C. Xap. „Le domicile de tout Francais, „quant a Vexercic.e de nes droits civils est an lieu ou il a son principal

H O O F D V E B B L IJ F.

établissementquot; is in zooverre verbeterd, dat men ten onzent niet uitsluitend aan Nederlanders denkt, en de definitie niet enkel doet slaan op de rechten, die door den gedomicilieerde active kunnen worden uitgeoefend. (Asser, Very. § 34).

Kan men meer dan één hoofdverblijf hebben? en bijgevolg meer dan ééne woonplaats?

In het Romeinsche reoht reeds dacht men hierover niet eenstemmig, maar toch had de meening dat men meer dan één domicilie kon hebben de overhand. Zoo zegt Paulus, 1. 5 D. ad munic. (50, l): „Labeo indicat, eum, qui plnribus locis ex sequo negotietur, nusquam „domicilium habere; quosdam antem dicere refert, plnribus locis enm „incolam esse, aut domicilium habere; quod verius est.quot; In gelijken zin Ulpianüs, lex. 6 § 2 en 27 § 2 eod., ofschoon met de bijvoeging „licit difficile est.quot;

Ten onzent is over dezelfde vraag levendig gestreden. Zie Diep-huis, t. a. p., bl. 270, die met vele schrijvers, aldaar aangehaald, de mogelijkheid van meerdere hoofdverblijven ontkent; anders Opzoomer ad art. 74 B. W. Zie ook de door- dezen aangehaalde Fransche schrijvers (ue Maleville, Makcadk) \'). Het schijnt ons toe dat, ofschoon de wetgever vermoedelijk slechts aan de mogelijkheid van één //oo/i/verblijf heeft gedacht, men, voor het geval dat iemand gelijkelijk zijn verblijf en den zetel van zijn vermogen en van zijne handelingen over twee of meer plaatsen heeft verdeeld, bezwaarlyk aan ééne dezer plaatsen het karakter van hoofdverblijf en mitsdien van woonplaats kan ontzeggen. Vgl. omtrent deze vraag het Arr. v. d. H. Raad van 25 Juni 1875, W. n°. 3ö69, gewezen met het oog op art. 245 der Gemeentewet ²).

Bij gebreke van iioofdverblijf wordt de plaats des werkelijken verblijfs voor iemands woonplaats gehouden (art. 74, lid 2 B. W.).

Hierboven zagen wy wat daaronder wordt verstaan. De wet heeft door deze bepaling willen bereiken dat niemand hier te lande zonder domicilie zou zijn.

In het Fransche recht vindt men deze bepaling niet; niettemin straalt hetzelfde beginsel ook in den Code Nap. door (zie o. a. Zachaeiae, t. a. p., § 102, noot 1; vgl. ook inzonderheid art. 115 C. Nap., Locek ad hoc art. en art. 69 C. de Proc.).

\') Het Projet de C. C. van Thermidor an VIII, tit. 3, art. 1 bepaalde echter: „Un „citoyen peut avoir plusieurs residences, la loi ne lui reconnait qu\'an senl domicile.quot; Zie verder C. N. Motifs, II, bl. 162.

\') Ook het nieuwe Ontwerp sluit de mostelijkheid van meer dan één hoofdverblijf niet uit (zie M. v. T. art. 70 en 71).

\\V E B K E L IJ EC V E R B L IJ F.

Een verblijf van geheel vooibijgaanden aard, elders dan ter plaatse des werkelyken verblyfs, heeft geen invloed op het domicilie, evenmin als feitelijke afwezigheid van de plaats waar iemand zijn hoofdverblijf heeft, daarop invloed uitoefent. Vgl. Opzoomer, 1874, I, bl. 130. Kan men echter geene gemeente bepalen, waar iemand zich eenigen tijd ophoudt, dan zal men de plaats in aanmerking moeten nemen, waar zoodanig persoon zich feitelijk, al is het nog zoo kort, bevindt (zie de woorden van Nicoljü\', aangehaald bij Opzoomer t. a. p.). \')

Ten opzichte van eenen schipper zal men moeten onderscheiden of bij ergens een bepaald hoofdverblijf heeft, dan wel of hij wellicht met zijn gezin voortdurend in het schip verblijf houdt. In liet laatste geval is het schip zelf zyn hoofdverblijf en derhalve zijn domicilie, hetwe.k echter niet aan eene bepaalde gemeente verbonden is, maai telkens van plaats verwisselt.

Onder de werking van den Code Pénal deed zich de vraag voor of men in strafrechtelyken zin gezegd kon worden zonder vaste woonplaats te zijn, terwijl toch iedereen een burgerlijk domicilie had. Deze vraag moest ongetwijfeld bevestigend worden beantwoord, en het beweren dat het misdrijf van landlooperij (art. 270 C. P.) niet meer denkbaar zou zijn onder eene wetgeving, waarby aan een ieder eene woonplaats is aangewezen [K. Bijbl. I, bl. 409—412) berustte op eene dwaling. Vgl. v. hall, bl. 178, Arr. H. fi. v. 30 Aug. 1842, v. u. Honeeï, Strafr., VIII, bl. 171. De woordenkeus van art. 432, 2°., W. v. Strafr., heeft deze vraag doen vervallen.

2u. De noodzakelijke, afhankelijke of ontleende woonplaats noemt men de zoodanige, welke door wetsduidiug is vastgesteld, inzonderheid ten aanzien van personen, die van anderen in rechtskundigen zin afhankelijk zijn.

Inzonderheid; want de bepaling ten aanzien van meerderjarige dienstboden en werklieden berust niet op hetzelfde beginsel.

Deze personen zijn:

u. de getrouwde vrouw; welke de woonplaats van haren man volgt (art. 78 B. W.).

\') Het Ootw. 1886 maakt dau ook eene drieledige onderscheiding: het hoofdverblijf; bij gebreke daarvan de plaats waar men woont; en bij gebreke ook daarvan de plaats waar men verblijft (art. 70, 73;.

NOODZAKELIJKE WOONPLAATS.

Deze regel, die gereedelyk volgt uit de verplichting tot samenwoning, en den bijstand in en buiten rechte door den man aan de vrouw te verleenen, lydt volgens de wet uitzondering voor het geval van scheiding van tafel en bed (in art. 7!s B. W. minder juist, overeenkomstig het spraakgebruik van vroegere ontwerpen scheiding van tafel, bed, hijwoning en goederen genoemd) \'). In het Fransche recht had men die uitzondering niet. Art. 108 C. Nap. sprak enkel van „Ja femme mariéequot;. Vele Fransche schrijvers nemen niettemin het bestaan van de uitzondering bij scheiding van tafel en bed aan; zie Diephuis, t. a. p., bl. *284, noot 3; üpzoomer, t. a. p., bi. 127, door wien tevens de onjuistheid dier stelling wordt betoogd. Volgens den laatsten schryver zou de bijgevoegde uitzondering in ons recht niet voldoende worden gerechtvaardigd; nóch door het ophouden van de verplichting tot samenwonen, nóch doordien de vrouw het beheer over hare goederen herkrijgt; te meer daar zij in rechtskundigen zin hare zelfstandigheid niet erlangt (zie art. 163, B. W.). Is door schr. wel voldoende gelet op het geval van art. 299 , lid 2 B. W., waardoor de beschikking over de roerende goederen, en derhalve veelal over een belangrijk deel harer fortuin, met rechterlijke machtiging aan de vrouw kan worden verleend? Waar afzonderlijke woning en eigen beheer, met beschikking over een deel der eigen goederen kunnen satnenloopen, is o. i. een afzonderlijk domicilie geheel gerechtvaardigd.

Elk ander afzonderlyk verblijf der gehuwde vrouw, hetzy met of zonder onderling goedvinden der echtgenooten, hetzij krachtens rechterlijke machtiging volgens art. 267 B. W. en 820 W. v. B. Regtsv., zal nimmer verandering in het domicilie der vrouw tengevolge hebben, dewijl de wet slechts ééne uitzondering voor de gehuwde vrouw kent, nl. voor het geval van scheiding van tafel en bed.

De minderjarige, die de woonplaats zijner ouders of van zijnen voogd volgt (art. 78 B. W.)

Door het verkrijgen der meer volkomen handlichting (venia aetatis) houdt de minderjarigheid en tevens de afhankelijke woonplaats op.

Maar ook bij het verkrijgen der beperkte handlichting houdt de werking van art. 78 B. W. ojj, ten aanzien van zoodanige handelingen, als waartoe de minderjarige de bevoegdheid heeft verkregen

\') Het Burg. Wetboek voor Ned. Indië, meenende deze vergissing te herstellen, is veeleer verder van de juiste redactie afgeweken, door te spreken van „eene getrouwde „vrouw, welke niet van tafel en bed, bijwoning en bijgevolg niet van goederen is „gescheidenquot; (art. 31 Ind. B. W.).

noodzakelijke w o o n p l a a t s.

(art. 484 B. W., nieuwe redactie der wet van 4 Juli 1874, Stbl. nquot;. 91).

Volgens den oorspronkelijken tekst van het B. W. had de beperkte handlichting geen invloed op het domicilie der minderjarigen.

Art. 108 C. N. sprak van _nle mineur non émancipéquot;. Men houde in het oog dat de fransche emancipatie meer geleek op onze beperkte handlichting dan op de venia aetatü, waaraan ook trouwens door het vroeger tijdstip der meerderjarigheid minder behoefte was.

De wet spreekt van voogden in het meervoud, omdat er sprake is van minderjarige»; de uitdrukking doelt niet op den toezienden voogd nevens den voogd. Daarentegen moet men ouders, (welk woord geen enkelvoud duldt) verstaan als vader en moeder (vgl. art. 108 Cod. Nap.; chez ses père et mère ou tuteur).

Ontbreekt een der ouders, dan staat de minderjarige onder voogdij, en maakt de hoedanigheid van vader of moeder ten deze plaats voor die van voogd.

Daar de ratio legi-s medebrengt dat de minderjarige de woonplaats volgt van hem, die hem wettelijk vertegenwoordigt (zie Nicolaï bij Voorduin, II, bi. 126), zoo zal men in geval vaderlijke macht en voogdy niet in ééne hand zijn (b. v. als de langstlevende der ouders wegens eene der bij de wet bedoelde omstandigheden geen voogd is), noodwendig moeten beslissen dat de minderjarige bij den voogd — niet bij den vader of de moeder woonplaats heeft (vgl. v. Hall, bl. 179, 180; DiEfHürs, t. a. p., bl. 286; anders de Pinto, II, § 51).

Natuurlijke wettelijk erkende kinderen zyn van den aanvang af onder voogdij, hetzij van een der ouders, hetzij van eenen vreemde (art. 408 B. W.); te hunnen opzichte kan geen sprake zijn van ouders, noch zelfs van één der ouders, wat betreft het wettelijk domicilie.

Hoe te beslissen ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, inzonderheid als de kinderen aan de moeder of aan eenen derde worden toevertrouwd (art. 284 B. W.) ? Mr. Ofzoomer, ad art. 285, § 2 B. W., beweert dat het de wettelijk onschuldige echtgenoot is, die het domicilie regelt; Mr. Diephüis, t. a. p., bl. 287, leert dat daar, waar de ouders geene gemeenschappelijke woonplaats hebben, ook het minderjarige kind geen wettelyke woonplaats heeft; Marcauk, I, n⁰. 323, laat de minderjarigen de woonplaats des vaders volgen, eene leer, die vooral ten onzent met het oog op art. 285 B. W., hetwelk explicite de vaderlijke macht laat voortbestaan, ondanks het verlies van de bevoegdheid om de kinderen bij zich te doen verblijven, wellicht de voorkeur verdient (zoo ook Diephüis, 1\' uitgave I, nquot;. 353).

NOODZAKELIJKE W O O N P L A A T S.

/. De onder curateele gestelde, die de woonplaats van zijnen curator volgt (art. 78 B. W.).

Ook hier is hetzelfde beginsel, dat der wettelijke vertegenwoordiging, gehuldigd.

Daarom kon men vroeger ook — doch alleen ten aanzien van zijne goederen — van eene noodzakelijke woonplaats des crimineel veroordeelden ten huize van diens curator spreken (art. 29 C. P.).

Is de onder curateele gestelde eene gehuwde vrouw, dan zal zij het domicilie van den man blijven behouden, daar deze van rechtswege haar curator is (art. 504 B. W.).

Is de curandus een gehuwd man en staat hy onder curateele van eenen derde, dan volgen niet alleen zijne vrouw, maar ook zyne minderjarige kinderen de woonplaats van den curator; de laatsten, hetzij de moeder de belangen der kinderen waarneemt, als wanneer de kinderen het domicilie der moeder, bij den curator, volgen, hetzij de curator zich daarmede belast, als wanneer zy rechtstreeks diens domicilie volgen (art. 507 B. W., alwaar echter min juist van voogdij wordt gewaagd).

Staat de man onder curateele zijner vrouw (art. 505 B. W.), dan zal het de vrouw zijn, die de woonplaats regelt. Immers ook hier houde men vast aan het beginsel der wettelyke vertegenwoordiging, ten gevolge waarvan de curatrice de overhand behoudt boven den echtgenoot.

ö. Meerderjarige dienstboden en werklieden, die hunue woonplaats hebben in het huis van lieu, bij wie zij dienen of werken, indien zij bij hen inwonen (art. 79 B. W.)

Deze bepaling berust niet op het beginsel van afhankelijkheid of wettelyke vertegenwoordiging. Het is veeleer een nuttigheidsbeginsel dat hier heeft gegolden, ten einde mogelijken twijfel te doen ophouden of men hier al of niet aan een hoofdverblyf of werkelijk verblijf in den zin van art. 74 B. W. zou mogen denken. Mr. Opzoomkr acht het artikel in ons recht overbodig, wegens de invoeging van art. 74 lid 2. \')

Zij volgen ook niet het domicilie van den meester of werkgever, maar hebben woonplaats in diens huis, hetwelk vermoedelijk in geheel feitelijken zin, afgescheiden van diens wettelyke woonplaats, is te beschouwen (v. Hali., bl. 180; Nienhuis, § 37, enz.). Vooral ook zal dit van praktisch gewicht zyn als men denkt aan de mogelijkheid.

\') In het ontwerp 1886 komt dit afhiinkelijk domicilie dan ook niet voor (M. v. T. bi. 34).

GEKOZEN WOONPLAATS.

dat ietnaiul in dienst is of werkt bij eenen minderjarige, of by eene gehuwde vrouw, die feitelyk afgescheiden van haren man leeft, enz.

-Min juist bepaalde art. 117 van het ontwerp van 182Ü, dat meerderjarige dienstboden, enz. het domicilie volgen van dengene, bij wien zij werken. Iets beter was art. 109 C. Nap. „auront le même domicile.quot;\'

De bepaling van art. 79 B. W. is verder alleen van toepassing op dienstboden en werklieden, die geene afhankelyke woonplaats hebben. De wet spreekt daarom van meerderjarigen; maar even als de minderjarige dienstbode woonplaats heeft bij zynen voogd, zal de gehuwde vrouwelijke dienstbode ongetwijfeld bij haren echtgenoot, de onder cnrateele gestelde bij zijnen curator domicilie hebben. Zoo ook Delvincoürt, I, bl. 42, sprekende van de woonplaats van dienstboden : „«\'lt;7 est capable cCavoir un domicile particulier\'\'\'\'; eveneens Zachabiae, IVquot; afd., l^e hoofdst., § 103.

Zie — ten betooge dat inwonen zeer onderscheiden is van tijdelijk vertoeven — van Hall, bl. 180; Diephüis, t. a. p., bl. 279.

Zie — omtrent het verschil der redactie van ons art. 79 B. W. en 109 C. Nap. „qui servent ou travaillent habituellement chez autrui.quot; en den zin van laatstgemelde bepaling — Opzoomeb, 1874, ad art. 79.

h. Gekozen of bijzondere woonplaats.

quot;Het staat aan partijen of aau eeue van liaar vrij bij eene akte, \'/en tot eene bepaalde zaak, eene andere woonplaats dan hare quot;werkelijke te kiezen¹¹ (art. 81 B. W.)

Deze bepaling is vreemd aan het Bomeinsche en Germaansche recht, en schijnt van Franschen oorsprong te zijn fv. Hall, bl. 183; Heffpek, Civ. Proc., bl. 156, aant. 78; Meelin , liép. i. v. Domicile élu).

De keuze van woonplaats geschiedt bij eene akte, derhalve schriftelijk. De wet eischt niet, dat die keuze plaats hebbe in dezelfde akte, die de hoofdzaak betreft. Is de akte van domicilie-keuze eenzijdig uitgebracht, en door de wederpartij nog niet aangenomen, dan belet niets de herroeping, daar er nog geene verbindende overeenkomst is (v. Hall, eod.).

Men kan voor elke rechtshandeling, die men verricht, eene verschillend gekozen woonplaats hebben.

Met woonplaats bedoelt de wet hier steeds een bepaald huis, waarin men ten opzichte van eene bepaalde zaak geacht wordt zyn verblijf te hebben gevestigd.

De aanwijzing van zoodanige woonplaats kan op meer dan eene wijze

GEKOZEN WOONPLAATS.

geschieden, naar mate men of woonplaats kiest in een bepaald huis in eene gemeente, onafhankelijk van de bewoners daarvan, óf wel ten huize of kantore van eenig bepaald aangeduid persoon of van eene firma, óf eindelyk ten hnize of kantore van eenig ambtenaar of be-kleeder van zekere waardigheid of bediening, zonder aanduiding van den persoon, die daarmede tijdelijk is belast, b. v. bij den jongsten notaris, procureur, deurwaarder enz. te \'s Gravenhage, ten kantore van den hypotheekbewaarder te Amsterdam, ter Griffie van de Arr. Rechtbank te Rotterdam.

Niettegenstaande de woorden van art. 81 B. W.: „eene andere woonplaats dan de werkelyke,quot; zal het partijen vrijstaan aan hun werkelijk, in de akte nader aangeduid domicilie, woonplaats te kiezen. Het gevolg is alsdan dat, niettegenstaande eene latere verandering van werkelijke woonplaats, ten opzichte der bedoelde handeling de vroegere woonplaats gehandhaafd blijft.

De gekozen woonplaats laat zich onderscheiden iu de noodzakelijk gekozen woonplaats en de vrijwillig gekozen woonplaats.

l^ü. De noodzakelijk gekozen woonplaats is de zoodanige, waartoe men ten aanzien van sommige rechtshandelingen door de wet zelve verplicht wordt. Ja zelfs wordt in enkele gevallen, bij gebreke van uitdrukkelijke keuze, die woonplaats door de wet als gekozen beschouwd (b. v. art. 133, lid 2, 135, lid 2 W. v. B. Rv., art. 828 W. v. K.). \')

Voorbeelden eener noodzakelijk gekozen woonplaats vindt men o. a. bij de bepalingen omtrent hypotheken in art. 1281, 1°. j⁰. 123H B. W.; bij verificatie in faillissementen in art. 828 W. v. K.; ten opzichte van het procesrecht en de executie van vonnissen enz. bij eene menigte bepalingen, zie o. a. de artt. 5, 1°. 122, lid 2, 133, lid 2, 135, lid 2, 286, lid 1, 406, lid 4, 439, lid 4, 457, lid 2, 475, lid 1, 502, lid 2, 536, lid 2, 554, 565, lid 5, 599, lid 3, 602, 2°., 606, 3°., 611, lid 3, 661, 2°., 668, 672, 1°., 736, lid 3, 801, lid 3, 847, lid 3, alle W. v. B. Rechtsv., ²) art. 203, lid 2 W. v. Strafv.

De successiewet van 13 Mei 1859, Stbl. n⁰. 36, schrijft bij art. 19 eveneens domicilie-keuze voor, binnen den kring van het kantoor, waar de aangifte wordt gedaan.

\') Art. 135, lid 2 B. W. wordt teruggevonden in het nieuwe art. 137, lid 3, Ontw. Haktogh ; de verplichte domiciliekenze van art. 828 W. v. K. is in art. 83 der wet op het Faillissement enz. niet gehandhaafd.

\') Ook hier lette men op enkele wijzigingen door het Ontwerp Hartogh in sommige dezer artikelen te brengen.

128 gekozen woonplaats. verandering van woonplaats.

2quot;. De vrijwillig gekozen woonplaats is de zoodauige, die partijen, of eeue der partijen bij het verrichten eener rechtshandeling geheel onverplicht kiezen.

Hieronder, by de behandeling der gevolgen van het hebben eener woonplaats, zal aangetoond worden dat het vrijwillig kiezen eener woonplaats, als tegen het belang van hem, die de keus doet, in den regel te ontraden is.

Verandering der woonplaats: \')

a. Verandering der eigenlijke of algemeene woonplaats.

1quot;. De vrijwillige woonplaats wordt veranderd door de werkelijke woning in eeue andere plaats, gevoegd bij het voornemen om aldaar zijn hoofdverblijf te vestigen (art. 75 B. W.).

Zoodanig voornemen wordt bewezen;

hetzy door eene gedane verklaring zoowel aan het bestuur der ge-gemeente die men verlaat, als aan dat der gemeente, waarheen men zijne woonplaats overbrengt (art. 76, lid 1 B. W.):

hstzij uit de omstandigheden (art. 76, lid 2 B. W.), waartoe in-tusschen niet moet worden gerekend het enkele feit van het aanvaarden eener openbare bediening (art. 77 B. W.).

Men moet dus den wil by de daad voegen; zoowel facto als animo zijne woonplaats verleggen.

Wat zal rechtens zijn, indien slechts ééne der beide verklaringen van art. 76, lid 1, aanwezig is? Zy zal op zich zelf ontoereikend zijn om van het voornemen te doen blijken, maar kan aangevuld worden door de omstandigheden, bedoeld by art. 76, lid 2 B. W. (Vgl. v. Hall, bl. 182; Diephuis, 1870, I, bl. 277; Opzoomer, ad art. 76 B. W.). Ten onrechte maakt Toullier, I, n⁰. 374, voor dit geval eene op geen enkelen rechtsgrond steunende onderscheiding tusschen de woonplaats met betrekking tot hem, die de verklaring heeft afgelegd en ten aanzien van derden.

Nog minder toereikend dan de kennisgeving aan één gemeentebestuur is de beteekening, bij exploit aan een bepaald persoon gedaan.

\') Onze wet, uitgaande van de Fransche opvatting dat niemand zonder woonplaats is, behelst geene bepalingen omtrent de eerste vestiging van het domicilie. Het ontwerp 1886 gaat van een ander beginsel uit en behandelt in de eerste plaats de zuivere verkrijging van een domicilie door vestiging, welke geschiedt door ergens te gaan wonen met het voornemen aldaar hoofdverblijf te hebben. Dat voornemen wordt bewezen door eene verklaring aau het gemeentebestuur der plaats waar men zich vestigt (art. 71).

v e b a n d e r i n g van woonplaats.

houdende kennisgeving van verandering van woonplaats. Zulks zal hoogstens gevolgen kunnen hebben tusschen partgen, zoodat b. v. de insinuant, door die persoon voor den rechter zijner nieuwe woonplaats gedagvaard, moeielijk eene exceptie van onbevoegdheid kan voorstellen \'). Hoe te beslissen als iemand na het afleggen van heide verklaringen op reis van de ééne gemeente naar de andere overlijdt? Is de vroegere woonplaats behouden? dan wel moet men de plaats des werkelyken verblijfs als domicilie en bijgevolg als sterfhuis beschouwen? Aan de ééne zijde moet men met Mr. Opzoomek, uitg. 1874, I, bl. 125, erkennen dat daar, waar de dubbele wilsverklaring is geschied en het vertrek uit de oude woonplaats heeft plaats gehad, het vroegere domicilie heeft opgehouden, vermits datgene, wat de wet voor verwisseling van domicilie heeft vastgesteld , ongetwijfeld ook voor het doen ophouden daarvan moet gelden, ook zonder het vestigen eener nieuwe woonplaats. Ook Mr. Diephüis is tot dit gevoelen toegetreden (t. a. p. bl. 277) ²). Aan de andere zgde echter strijdt de gevolgtrekking, dat nl. het domicilie en mitsdien het sterfhuis van den overledene is daar, waar hy feitelijk het laatst heeft geleefd, in vele gevallen met het natuurlijk begrip van „werkelijk verblijfquot;, — waaraan men toch b. v. in geval van overlyden op een spoortrein, als wanneer zelfs de juiste aanwijzing der gemeente dikwijls moeilijk kan vallen, bezwaarlyk kan denken. Vgl. de bestrijding der leer van Mr. Opzoomer, door Mr. O ij oem an , Tijdschr. voor het N. li. I, bl. 119 vlgg. en de verdere door Mr. Diephüis aangehaalde schrijvers; ook Marcaük, I, bl. 211, die eveneens voor het behoud der oude woonplaats is, waartoe trouwens onder het Fransche recht, wegens het ontbreken van ons art. 74, lid 2, meer aanleiding bestaat.

De wet behelst geene bepaling ten aanzien van militairen. Wanneer deze zich tijdens den dienst niet uitdrukkelijk hebben losgemaakt van hun vroeger domicilie, zal dit behouden blijven, tenzy de omstandigheden anders mochten doen beslissen; in het tegenovergesteld geval moet de garnizoensplaats als hoofdverblijf worden aangemerkt, hetwelk dan met de verandering van garnizoen gelijktijdig voor een ander wordt verwisseld (vgl. de Pinto, t. a. p., bl. 66). In gelijken zin de iex 23 § 1 D. ad municip. (50, 1) miles ibi domi-cilium habere videtur, ubi meret, si nihil in patria possideat.

¹) Soortelijk geval is schrijver dezes (Mr. C. A.) in de praktijk voorgekomen , alwaar ile insinuant evenwel voor den rechter van de oude woonplaats werd gedagvaard, en de Rechtbank met juistheid oordeelde, dat zij bevoegd was van de vordering kennis te nemen (Arr. Rb. te \'s Gravenhage vau 2U Juni 1877).

^l) Zie echter Vookduin, II, bl. 128, Geschied, der beraadsl. II, bl. 430.

Asser, Burgert. Becht. i. 3e druk. 9

verandering van woonplaats.

Ten aanzien van Jen schipper, die op het schip zelf zijn hoofd-verblijf heeft, zal de verandering van woonplaats, naar gelang van den koers van het schip geschieden. (Vgl. hl. 122 supra.)

Het ondergaan eener vrijheidstraf of wel de opzending naar eene rijkswerkinrichting krachtens rechterlik vonnis zal wel feitelijke verandering in de verblijfplaats des veroordeelden tengevolge hebben, maar aan eene verandering van domicilie is hier niet te denken — tenzij de veroordeelde geen hoofdverblijf had. Immers de wil om te verhuizen ontbreekt. Hetzelfde zal men moeten aannemen, zelfs al werd het misdryf begaan met het doel om in eenige gevangenis of gesticht te geraken. Op het oogenblik toch der opzending of overbrenging was de wil reeds onvry. Deze was slechts de verwijderde oorzaak der verplaatsing, wier onmiddellijke oorzaak in de veroordeeling is gelegen. Ten aanzien van de onder vigeur van den C. P. bedreigde stralfeu van deportatie en verbanning, kon men hetzelfde beginsel aannemen. Mr. v. Hall maakt op bl. 181, ten aanzien van deportatie, eene uitzondering, waarvan de juistheid valt te betwijfelen. Verbanning kon evenwel aanleiding geven tot het elders vestigen van zijn hoofdverblijf, als wanneer de verandering van domicilie niet krachtens de veroordeeliug, maar uit vrye beweging overeenkomstig art. 75 B. W., plaats vindt.

Art. 77 B. W., bepalende dat zij, die tot openbare bedieningen geroepen worden, hunne woonplaats behouden, bevat slechts een vermoeden, dat veelal door het blijken van het tegenovergestelde voornemen zal worden ontzenuwd. Ten opzichte van vele betrekkingen eischt de wet zelve het hebben van woonplaats binnen zekeren kring (zie b. v. art. 15 en 34 Regt. Org.). Bij andere ambten of bedieningen zullen de omstandigheden weinig twijfel ten aanzien der verplaatsing van het domicilie overlaten. De bepaling van art. 77 zil dns in de praktijk van meer beperkte toepassing zyn dan de letter van dat artikel zou doen vermoeden. Daarenboven bepalen de artt. 97, lid 4 en 126, lid 6 W. v. B. Rv., dat men den openbaren ambtenaar, die zyne vorige woonplaats heeft behouden, ook kan dagvaarden voor den rechter der plaats, alwaar hy zyne ambtsverrichting uitoefent, waardoor ook de strekking van art. 77, binnen enger grenzen wordt beperkt. Art. 77 B. W., is overgenomen uit art. 106 C. Nap., hetwelk handelde over tijdelijke of herroepelyke bedieningen en dat als zoodanig slechts eene tegenstelling vormde met art. 107, hetwelk aan de aanneming van ambtsbetrekkingen voor het leven onmiddellijken overgang van woonplaats verbond. Mr. Opzoomer, acht ons artikel overbodig (uitgave 1874, I, ad art. 77, B. W.).

verandeking vax woonplaats.

quot;Veranderiug der eigenlijke woonplaats hinueu dezelfde gemeente wordt niet opzettelijk door de wet geregeld. Dat zij kan plaats hebben volgt uit de omstandigheid dat men onder «woonplaatsquot; veelal het huis moet verstaan, alwaar iemands hoofdverblijf gevestigd is.

By analogie met de artt. 75 en 76 B. W., zal men bier ook moeten letten op den samenloop van het feit der verhuizing, gepaard aan het daartoe verklaarde voornemen. Deze wilsverklaring zal doorgaans blyken uit de verplichte aangifte der verhuizing aan den burgerlijken stand der gemeente. De enkele verklaring treeilt hier in de plaats der beide verklaringen, vereischt voor verhuizing naar eene andere gemeente. Maar ook uit de omstandigheden zal het voornemen om te verhuizen — doorgaans op zeer gemakkelijke wijze — kunnen worden afgeleid.

2°. Verandering der noodzakelijke of afhankelijke woonplaats.

De noodzakelijke of afhankelijke woonplaats verandert ;

«. door veranderiug van woonplaats van den man, voogd of curator, of wel door verhuizing van den meester of werkgever, zoo deze tevens verhuizing van den inwoueuden dienstbode of werkman tengevolge heeft;

(3. door verhuizing van den dienstbode of werkman naar eenen andereu dienst;

/. door verandering in den persoon van den voogd of curator.

Het laatste punt geeft tot moeielijkheden aanleiding voor het tijdperk tusschen de twee opvolgende voogdijen of curateele\'s gelegen. Indien b. v. de moeder-voogdes door het aangaan van een nieuw huwelijk, zonder in de voogdij bevestigd te zijn, krachtens art. 405 B. W. van rechtswege de voogdij verliest, en haren nieuwen man naar elders volgt, met medeneming harer kinderen, blijft dan het domicilie der kinderen aan de vroegere woonplaats der voogdesse verbonden, moet men hun werkelijk verblijf in aanmerking nemen, of wel volgen zij de woonplaats van den toezienden voogd, die inmiddels tydelijk de vertegenwoordiger der minderjarigen is? Praktisch doet zich deze vraag voor, omdat volgens art. 417 B. W. de kantonrechter van de woonplaats der minderjarigen de nieuwe benoeming moet doen. De jurisprudentie ten onzent geeft doorgaans de beantwoording in eerst-gemelden zin (zie Léon , 2= dr. (Asser) B. W., ad art. 78 n⁰. 6, en de supplementen (Rombach) eodem en n⁰. 9). Intusschen mag men hiertegen aanvoeren, dat ingeval van feitelijk vertrek der minderjarigen nit de vroegere woonplaats, er nóch wettelijke, nóch werkelyke band tusschen de minderjarigen en die plaats is blijven bestaan; het domi-

9*

l;}2 vekani) eking vax woonplaats.

cilie van den toezienden voogd, zou men o. i. alleen mogen aannemen zoo deze werkelijk tusschentijds voogd of algeheele vertegenwoordiger der kinderen ware; art. 431 B. W. verplicht hem evenwel slechts zoodanige daden van voogdij te verrichten, welke geen uitstel kunnen lijden; o. i. is er derhalve het meest te zeggen voor de beslissing in den zin van het werkelijk verblijf. In gelijken zin Diephuis, t. a. p., hl. 29U, 291 •).

d. door overgang tot eeuen anderen toestand van afhankelijkheid.

Zoo zal de minderjarige dochter, door de enkele daad des huwelyks, de woonplaats van haren voogd tegen dien van haren man verwisselen; de krankzinnige meerderjarige zal by zijne meerderjarigheid in plaats van eenen voogd eenen curator moeten bekomen en voortaan diens domicilie volgen.

6. Verandering der gekozen woonplaats,

Deze is in den regel geoorloofd, ofschoon zulks eene afwijking oplevert van den regel, dat men eenzijdig niet van overeenkomsten mag afwijken.

De wet (art. 82 B. W.) eiseht echter dat de verandering zich niet uitstrekke buiten de gemeente, waar zij oorspronkelijk is gekozen en verder dat de verandering aan de tegenpartij worde beteekend.

L)e ratio leg is dezer bepaling, die in den Code Nap. ontbrak, is, dat het om vele redenen wenschelijk kan zyn het gekozen domicilie elders te vestigen, b. v. door het ophouden der betrekking tot hem, te wiens huize woonplaats is gekozen. Daardoor moet echter de wederparty zoo min mogelyk worden benadeeld — van daar de bepaling, dat de woonplaats in dezelfde gemeente moet blijven.

Voor liet overige bepaalt art. 82 B. W. uitdrukkelijk dat men mag bedingen dat de gekozen woonplaats niet zal mogen worden veranderd.

Ophouden der woonplaats.

a. Ophouden der eigenlijke of algemeeue woonplaats.

Dit geschiedt ten opzichte der vrijwillige woonplaats:

l^u. door den dood ;

In verband hiermede bepaalt de wet dat het sterfhuis van eenen overledene geacht wordt daar te zyn, alwaar de overledene zijne

¹) Het ontwerp 1886 doet in geval van verandering in den persoon van den voogd het domicilie der minderjarigen voortduren tot den aanvang der nieuwe voogdij (art. 74, lid 3.) Evenzoo l)ij curateele (lid 4).

ophouden der woonplaats.

woonplaats gehad heeft (art. 80 B. W.). Derhalve is de laatste woonplaats in rechtskundigen zin als het sterfhuis te beschouwen, onverschillig of het overlijden feitelijk in of buiten die woonplaats moge hebben plaats gehad.

De bepaling van het sterfhuis, alwaar men zegt dat de nalatenschap is „opengevallenquot;, heeft rechtstreeks invloed op velerlei hande-linsren; men zie b. v. de artt. 983, 989 B. W., ten opzichte van olographische en besloten testamenten; art. 1070 en 1075, ten opzichte van de verklaring van het recht van beraad eu het voorrecht van boedelbeschrijving; art. 1103, omtrent het verwerpen eener erfenis; art. 1173, omtrent de benoeming van eenen curator eener onbeheerde nalatenschap; art. 767 W. v. K. en art. 4, nquot;. 6 W. v. B. Regtsv., betreffende beteekeningen en dagvaardingen aan de gezamenlijke erfgenamen ter laatste woonplaats van den overledene (volgens het laatste artikel gedurende een jaar na het overlijden); art. 126, lid 12, W. v. B. Regtsv., betreffende dagvaardingen in zaken van erfenis, voor den rechter binnen wiens rechtsgebied de nalatenschap is opengevallen.

Er schijnt geen reden te bestaan, om met Diephuis (l^e uitg., I, § 364), op het voetspoor van een lid der commissie van redactie (zie Vooedüin, II, 128 en 129), ten opzichte van eenen vreemdeling, elders wonende doch in ons land overleden, diens laatste (werkelijk) verblijf als sterfhuis aan te nemen. Zijn sterfhuis moet, even als by eenen Nederlander, geacht worden ter plaatse van zijn laatste domicilie te zijn, en derhalve buiten \'s lands. Niettemin kan dit praktische bezwaren opleveren (zie dienaangaande de opmerking van den Heer de Bordes, bij Vüordüin , eod.).

2°. door overgang in eenen toestand van afhankelijkheid of dienstbetrekking, als waarvan in art. 78 en 79 B. W. sprake is. Alsdan gaat de zelfstandige woonplaats over iu eeue noodzakelijke woonplaats.

Zoo zal ook een minderjarige, die na overlijden zyner beide ouders is overgebleven, tot op de voogdy-benoeming o. i. tijdelijk eene zelfstandige woonplaats hebben, en wel in vele gevallen ter plaatse van het overlyden van den langstlevende der ouders; door de voogdij benoeming of de plaatsing in een gesticht van weldadigheid, eindigt dit domicilie.

Hetzelfde zal men ten aanzien van den vondeling moeten aannemen. Bij dezen is de plaats des werkelijken verblijfs als eerste domicilie te beschouwen.

Ten opzichte der noodzakelijke of afhankelijke woonplaats heeft het ophouden plaats:

o l\' h o u ü e n i) e b woonplaats.

1°. door den dood des gedomicilieeiden;

Ook hier geldt hetzelfde als boven ten aanzien van het sterfhuis.

2°. door liet ophouden van de oorzaak der afhankelijklieid of van de dienstbetrekking van den dienstbode of werkman, als ook door het ophouden van hunne inwoning als zoodanig.

Ten opzichte van meerderjarig gewordenen enz. rijst de vraag welk hun domicilie wordt na het ophouden der afhankelijke woonplaats? Blijft het domicilie stilzwijgend daar, waar het tot uu is geweest , behoudens verandering van woonplaats op de wijze als bij art. 75 en 70 B. W. is voorgeschreven, dan wel staat de nn-onafhaukelijk geworden persoon op volkomen onzijdig standpunt, zoodat het uitdrukkelijk of stilzwijgend voornemen van vestiging of gevestigd blijven hier tot maatstaf\' moet strekken, ten einde het domicilie voortaan te bepalen? Het komt ons voor dat men in wetenschappelyken zin de laatste uitlegging moet huldigen. Immers, slechts door de wet werd zoodanige persoon aan zijne woonplaats gebonden; houdt die rechtsbetrekking op, dan vervalt elke band tusschen hem en de afhankelijke woonplaats \'). — Dat men trouwens niet altijd noodwendig eene woonplaats heeft, maar er door vestiging eene kan verkrijgen, blijkt duidelij k als men denkt aan hen, die zich voor het eerst in ons land vestigen. Niet ten onrechte alzoo leert art. 74 B. W., dat de woonplaats daar geacht wordt te zyn, waar men zyn hoofdverblijf heeft gevestigd. Zie uitvoeriger in gelijken zin Opzoombr, ad art. 74; van Hai.l, bl. 178. In eenigszins anderen zin Diephuis, t. a, p., bl. 27ó; in geheel tegenovergestelden zin de aldaar, bl. 274 noot, aangehaalde schrijvers.

Men heeft beweerd dat de curandus, uit de curateele ontslagen zijnde, van rechtswege zijne vroegere woonplaats wederkreeg (v. Baum-haüer, Themis, XII, bl. 597). In het algemeen is zulks zeker onaannemelijk. In den regel zal ook hier de vestiging of het gevestigd blijven, blykbaar uit den wil, om ergens domicilie te hebben of te houden, gevoegd bij de daad, moeten aanwezig zijn.

h. Ophouden der gekozen woonplaats.

Daar de gekozen woonplaats in omvang en strekking door partijen wordt geregeld, zal men omtrent den duur daarvan vóór alles moeten letten op:

\') Art. 74, lid 2 Ontwerp 1886 bepaalt dat meerderjarig gewordenen enz. geacht worden het voornemen te hebben hun hoofdverblijf te vestigen, daar, waar zij bij het ophouden van den toestand der afhankelijkheid wonen, tot dat zij van het tegendeel doen blijken.

OPHOUDEN DER WOONPLAATS.

1° de bedoeling van partijen. Kan men n.1. aantooneu dat men alleen woonplaats heeft gekozen voor een bepaalden tijd, of wel gedurende het leven van den gedomicilieerde, dan zal na het einde van dien tijd, of bij den dood van de partij die keuze vervallen.

Zonder zoodanige bedoeling echter zal de dood van de partij, die ■de woonplaats koos, zoodanige woonplaats niet doen ophouden.

Men zegge niet met Mr. C. H. B. Boot (in eene concl., R. Bijbl., VIII, bl. 567) en met Jhr. Mr. J. de Bosch Kemper (in eene concl., ü. Bijbl., X, bl. 3 en vlgg., beide aangehaald by Léon (nitg. Asser), b. iv., ad art. 81, sub n⁰. 4 en door van Hall, bl. 185), dat het ongerymd is eene woonplaats te hebben na zijn dood; maar denke veeleer daaraan, dat de kenze van woonplaats een integreerend deel uitmaakt van de rechtshandeling, waaraan zij verknocht is en derhalve even als alle daarnit voortvloeiende rechten en verplichtingen op de erfgenamen en rechtverkrijgenden overgaat (art. 1354 B. W.). \')

Ook gaat het niet aan met Mr. de Bosch Kemper, t. a. p. ten deze eene onderscheiding te maken tusschen de re^tsgevolgen der domiciliekeuze; en mitsdien den overgang op de erfgenamen en recht-verkrijgenden toe te laten, ten opzichte der bevoegdheid van den rechter van het gekozen domicilie, doch dien overgang te ontkennen, voor het geval van beteekenen van exploiten enz. aan de gekozen woonplaats (men vergelijke de uitvoerige bestrijding van deze theorie van splitsing door Mr. v. Hall, bl. 186, welke schrijver echter in het algemeen de gekozen woonplaats met den dood laat eindigen; zie verder denzelfden schrijver, t. a. p., ten betooge dat de Fransche schrijvers reeds vóór de invoering van den Code Napoléon hieromtrent verdeeld waren).

Men ontleene ook geen argument aan eene volmacht op dengene by wien domicilie is gekozen, welke door den dood des lastgevers zou vervallen; zoodanige volmacht toch werkt alleen tusschen dezen laatste en dien derde, maar betreft geenszins dengene, ten wiens behoeve woonplaats is gekozen. Men vergelijke hieromtrent Dcephüis, N. B. K., I bl. 301 en vlgg.

Dat de dood van hem, te wiens behoeve domicilie is gekozen, a fortiori zonder invloed zal zijn op de gekozen woonplaats, behoeft nauwelijks vermelding.

In het procesrecht evenwel, waar ten gevolge der bijzondere bepa-

\') Ook aan de bepaling Tan art. 1238 B. W. kan een krachtig argument ïoor liet voortbestaan van de gekozen woonplaats worden ontleend.

O P H O ü D E N DEK WOONPLAATS.

lingen op dat stuk bestaande, de dood van eene der partijen schorsing der procedure te weeg brengt, zal voor zooverre de domiciliekeus verknocht is aan de lastgeving op den procureur, de woonplaats met het eindigen dier lastgeving tevens te niet gaan (art. 254 en vlgg. _r j⁰. art. 133, lid 2 en 135, lid \'2 W. v B. Rv.).

2°. Het te «iet gaan der verbintenis of het beëindigen der haudeling. aan welke de keuze van woonplaats verknocht was, zal eveneens het ophouden der gekozen woonplaats ten gevolge hebben.

3°. Ook kan de gekozen woonplaats feitelijk vervallen door omstandigheden, buiten den wil der handelende partijen gelegen, ten gevolge waarvan zij in de onmogelijkheid geraken om van de keuze van woonplaats gebruik te maken.

Zulke omstandigheden kunnen zyn;

Ingeval van keuze van woonplaats aan een bepaald huis, zonder aanzien des bewoners : door het te niet gaan van het huis als zoodanig.

Ingeval van keuze van woonplaats bij een persoon of eene tirma, afgescheiden van het door hen bewoonde huis, door het sterven van dien persoon \') of het ophouden der firma.

Ingeval van keuze van woonplaats bij iemand, doch alleen in zekere hoedanigheid, door het verlies van die hoedanigheid.

Zoo zal de woonplaats eveneens vervallen, indien men die gekozen heeft by een ambtenaar als zoodanig, wiens betrekking in het algemeen is opgeheven.

Ook zal de keuze van woonplaats te niet gaan, indien die b. v. verbonden was aan den zetel van een opgeheven collegie, b. v. aan de griffie der Arr. Rechtbank te Leiden; tenzij uit de wet zelve (b. v. in art. 828 W. v. K) zij het ook inplicite mocht voortvloeien, dat in zoodanig geval eene andere griffie (in casrt, die der Arr. Rechtbank te \'s G-ravenhage) in de plaats treedt.

In al deze gevallen moet men o. i. veeleer aan de feitelijke onmogelykheid van gebruikmaking van de gekozen woonplaats dan aan een rechtskundig te niet gaan daarvan denken. Mag men daaruit afleiden dat zy weder herleeft, indien de omstandigheden zulks gedoogen, als b. v. het huis herbouwd, de verloren hoedanigheid herkregen, de opgeheven Arr. Rechtbank weder ingesteld mocht zijn?

\') In art. 1238 B. W., blijft het domicilie ook iu dit geval voortduren; roeu zal dan verder aan het door den overledene bewoonde huis moeten denken als plaats waar het exploit kan geschieden.

GEVOLGEN AAN DE WOONPAATS VEKBONDEX. 137

Gevolgen, aan het licbbeu eener woonplaats verbonden.

a. Teu opzichte der algemeeue woonplaats denke men:

1°. aan de plaats, waar onderscheiden handelingen, betrekking hebbendé tot het familie- en personenrecht, moeten plaats vinden, zoo als huwelijksaangifte, afkondiging en voltrekking, (art. 105, 107 en vlgg., 131, \'276 B. W.); benoemingen van voogden, toeziende voogden, curators, bewindvoerders van afwezigen, enz. art. 417, 422, 503, 519 B. W.); het verleenen van beperkte handlichting (art. 480 B. W.) enz.;

2°. aan de plaats, waar iemands nalatenschap geacht wordt te zijn opengevallen, olographische en geheime testamenten moeten worden aangeboden, als ook verklaringen van beraad, aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving of van verwerping der nalatenschap moeten worden afgelegd, waar de erfgenamen nog gedurende zekeren tijd gezamenlijk in rechte kunnen worden aangesproken (art. 80, 983, 989, 1070, 1075, 1103, 1173 B. W.; art. 767, lid 2 W. v. K.; art. 199, lid 2 der wet op het faill. enz.; art. 4, n⁰. 6 W. v. B. Rv.);

3°. aan de plaats, waar in vele gevallen de nakoming eener verbintenis moet plaats hebben (art. 1429 lid 2, 1441 nⁿ. 6 B. W.; 180 W. v. K. enz.):

4°. aan de plaats, waar iemand in zuiver personeele verordeningen of die tot roerende goederen betrekking hebben, in zaken van ge-mengden aard, van erfenis, van faillissement of het doen van rekening, het bekomen van echtscheiding of scheiding van tafel en bed enz. moet of kan gedagvaard worden, (art. 97, 126 Rv.; 262, 266, 289 B. W.);

5°. eindelijk aan de plaats, waar in een aantal in onze wetboeken verspreide gevallen, zoowel gerechtelijke als buiten-gerechtelijke handelingen moeten of kunnen plaats grijpen.

b. ïen opzichte der gekozen woonplaats moet men onderscheiden tnsschen de uit noodzaak gekozen en de vrijwillig gekozen woonplaats :

1°. bij de noodzakelijk gekozen woonplaats gelden in de eerste plaats die rechtsgevolgen, die de wet zelve aan zoodanige keuze heeft verbonden, (vgl. art. 1238 B. W.; 828 W. v. K., en de talrijke hierboven bl. 127 aangehaalde artikelen).

Uit deze laatste artikelen zal men zien dat de keuze van woonplaats by de dagvaarding of verwering alleen betrekking heeft op

gevolgen aan o e woonplaats verbonden.

het rechtsgeding in zijn gewonen loop; voor alles wat daarbuiten ligt, en bepaaldelijk ook voor de nakoming of uitvoering van het gewezen vonnis, korat hetzij de algeraeene woonplaats van partijen in aanmerking, hetzij de vrijwillig gekozene, hetzij de, volgens de voor executie geldende bepalingen, noodzakelijk gekozen woonplaats.

2°. bij de vrijwillig gekozen woonplaats geldt als hoofdregel dat zij alleen zoover strekt, als partijen bij het kiezen hebben bedoeld; dit volgt uit art. 81, lid 2 B. W., volgens hetwelk de keuze kan zijn algemeen en zich dan zelfs uitstrekken tot de executie; of worden beperkt in dier voege als de partijen, of eene van haar goedvinden.

De bijvoeging „tot de executiequot; is geschied bij de herziening na 1830. Volgens vroegere ontwerpen en de wet van 14 Junij 1822 CStbl. n°. 11) had de keus geene verdere gevolgen dan tot aan het eindvonnis, waardoor twijfel ontstond omtrent datgene, wat daarna moet geschieden (vgl. Diephuis, t. a. p., bi. 296).

De meest gewone gevolgen zijn:

u. Recht van de wederpartij om exploiten, dagvaardingen en vervolgingen , bij de akte van domiciliekeuze uitgedrukt of bedoeld, te doen bsteekenen aan de gekozen woonplaats (art. 81, lid ü, 1441, nquot;. 6, B. W.).

rJ. Bevoegdheid van den rechter dier woonplaats om kennis te nemen van de zaak, waartoe de domiciliekeuze betrekking heeft (art. 81 , lid 3, B. W.; 126, lid 16 W. v. B. Rv.).

De wet verleent de bevoegdheid om al deze handelingen aan de gekozen woonplaats of voor den rechter daarvan te doen plaatshebben; verplichting voor de wederparty bestaat hiertoe niet; zelfs niet wanneer men zon mogen aannemen dat de keuze van woonplaats is geschiedt in het belang van hem, die haar heeft gekozen (hetwelk zeker niet gemakkelijk mag worden voorondersteld).

Maar niets verhindert o. i. partijen datgene, wat de wet facultatief stelt, bij overeenkomst verplichtend te doen zyn (vgl. Dif.phuis, t. a p., bl. 300; Opzoomee, 1874, I, bl. 131, noot 5).

De bevoegdheid van den rechter der gekozen woonplaats wordt door sommige schrijvers als prorogatie van rechtspraak beschouwd. Zy is veeleer een logisch gevolg van de daad van hem, die ten opzichte van eene bepaalde handeling, geacht wordt nevens zijne

gevolgen aan de woonplaats verbonden. 139

algemeene woonplaattt eene meer bepaald aangewezen woonplaats te hebben.

y. Het ontvangen van betaling in de gevallen, waarin de woonplaats van eene der partijen hiertoe in aanmerking komt, en het doen van aanbod van gereede betaling (art. 1429, lid 2, 1441, n⁰. 6, B. W.).

Vele gezaghebbende schrijvers echter zijn van oordeel dat zoo niets daaromtrent tnsschen partijen is bepaald, de gekozen woonplaats naar de oorspronkelijke beteekenis daarvan, in den zin van art. 81 B. VV. alleen geldt als domicïlium citandi et executandi, waardoor van de wetsbepalingen omtrent betaling niet wordt afgeweken (zie Lkon , B. IV., uitg. Assek, ad art. 81, nquot;. 1).

Men verwarre in geen geval de plaats, waar de betaling kan geschieden , met den persoon aan wien zulks alleen op rechtgeldige wijze plaats hoeft (art. 1421 B. W.). Degene, bij wien woonplaats is gekozen, kan zeer zeker gemachtigd ziju om betaling voor den sc.huldeischer te ontvangen; maar zoodanige machtiging ligt niet in de domiciliekeuze op zich zelf (vgl. Dtephuis, t. a. p., bl. 299).

t). Het verrichten van alle bijkomende handelingen, die een uitvloeisel zijn van de hoofdzaak, waartoe woonplaats is gekozen, of die daarmede samenhangen, b v. het beteekenen eener overdracht van de schuldvordering (Diephuis, t. a. p. bl. 297, noot 2, Demolümbe, I, n⁰. 381).

In de keus van eene woonplaats ligt op zich zelf geene lastgeving op den persoon bij wien men woonplaats heeft gekozen, ten einde de exploiten, brieven, enz. te doen geworden aan dengene, voor wien zij bestemd zijn. Veel min bevat zij eene lastgeving om zoodanige handelingen te verrichten, als in het belang van den gedomicilieerde doelmatig of noodzakelijk zijn.

Voor zooverre men niet verzekerd is dat een en ander zal geschieden , is het raadzaam door middel eener overeenkomst van lastgeving de verplichting tot opzending dier stukkeu of tot het verrichten van de vereischte handelingen voor dien derde te doen geboren worden.

Vele schrijvers onderscheiden niet met juistheid de keuze der woonplaats en de daarnevens bestaande lastgeving op dengene, by wien woonplaats is gekozen. Deze laatste moge in de oorspronke-

140 GEVOLGEN AAN DE WOONPLAATS VERBONDEN.

lijke akte, zoo die te zijner kennis komt, eene lastgeving zien, de aanneming moet in elk geval uitdrnkkelyk of stilzwijgend door hem geschieden, wil men tot het bestaan eener verplichting zijnerzijds besluiten.

Maar zelfs dan nog kunnen velerlei omstandigheden verhinderen dat de handelingen, aan de gekozen woonplaats verricht, behoorlyk ter kennis van den gedomicilieerde komen. Vooreerst tnch kan de hierboven bedoelde lastgeving op velerlei wijze eindigen (b. v. door den dood van lastgever of lasthebber, door opzegging, om niet te spreken van cnrateele, faillissement, huwelijk enz., vgl. art. 1850 B. W.), tengevolge waarvan elke verplichting tot opzending van stukken of tot het verrichten van handelingen ophoudt; maar ook zonder dat zal de lasthebber dikwijls tengevolge van verhuizing of afwezigheid van den lastgever in de onmogelijkheid zijn zijne verplichtingen na te komen.

Ook is het zeer licht denkbaar, dat daar, waar slechts woonplaats is gekozen aan eene bepaalde plaats, of wel bij iemand met het oog op diens hoedanigheid, b. v. ter griffie van eenig collegie, bij den bewaarder der hypotheken, enz , geen persoon aanwezig is die iemands belangen behartigt, of wel de ambtenaar onmogelijk in staat is zich de noodige inlichtingen of gegevens te verschaffen.

By dit alles beweegt zich de wederparty, door het verrichten dei-handelingen ter gekozen woonplaats, op volkomen wettig terrein.

Men ziet hieruit dat de gevaren voor den gedomicilieerde zwaarder wegen dan de meerdere geriefelijkheid, die voor de wederpartij, uit de keuze eener woonplaats voortvloeit; zoodat in het algemeen moet worden opgemerkt dat het in de praktyk onraadzaam is in gevallen, waar zulks niet verplichtend is voorgeschreven, eene woonplaats aan eenige rechtshandeling toe te voegen.

Te meer wordt hierop gewezen, omdat nog steeds in een overgroot aantal akten, op gedachtelooze wijze keuze van domicilie plaats grijpt.

§ 5.

GESLACHT.

Gelijkheid van rechtsbevoegdheid voor mannen en vrouwen — evenwel alleen met betrekking tot het privaatrecht — geldt als hoofdregel.

Ook in het Romeinsche recht mag men gelijkheid van recht als hoofdbeginsel aannemen, doch daarop bestonden zoovele uitzonde-

GESLACHT.

ringen, dat Papintan os kon zeggen: „In multis juris articidis duterior est conditio feminarum , fyi/am masculorumquot; (1. 9 D. de statu hom., 1, 5). Zoo hadden vrouwen geene ouderlijke macht, en konden dien ten gevolge niet adopteeren, mochten geene getuigen bij testamenten zijn, en evenmin het bedrijf van kassier (argentarius) uitoefenen. Aan den anderen kant strekten verscheiden voorschriften om aan het vooronderstelde mindere doorzicht der vrouw te gemoet te komen.

Zoo kon eene vrouw zich nooit voor een ander verbinden; op velerlei wijze werd zij gewaarborgd tegen verwaarioozing en verspilling van haar huwelijksgoed, en eindelijk behoorde zij tot hen, die zich somtijds op hare rechtsonkunde mochten beroepen. Vgl. uitvoeriger o. a. Gouüsmit, Pand. Syst., § 26.

De gelijkheid valn rechtsbevoegdbeid lijdt volgens ons recht uitzondering :

a. doordien de vrouw is uitgesloten van eenige betrekkingen, die, zoowel voorheen als thans, door de wet alleen aan manspersonen zijn opgedragen (vgl. Zachariae , l, § 60).

Zoo kan de vrouw geene voogdij uitoefenen, behalve over hare eigen kinderen (art. 436, lid 3, j ^s. 400 en vlgg. B. W.).

Zij is uitgesloten van de curateele, met uitzondering van die over haren echtgenoot (art. 505 B. W.).

Omtrent curators of bewindvoerders, waarvan in onderscheiden andere wetsbepalingen sprake is, zal hetzelfde moeten worden aangenomen, ofschoon het niet telkens in de wet wordt herhaald.

De bijzonderheden, die ten aanzien van de moeder-voogdesse en vrouw-curatrice in de wet zijn vermeld, en die hier en daar verschilpunten van ondergeschikten aard opleveren tusschen deze betrekking en dezelfde betrekking door eenen man waargenomen (b. v. het toevoegen van een raadsman; de bevoegdheid der moeder om de voogdij te weigeren; het verschil tusschen de vrouw, die tot curatrice over haren man kan worden benoemd, en de man, die van rechtswege curator over zijne onder curateele gestelde vrouw is), zullen later by deze onderwerpen ter sprake komen.

b. door de uitsluiting van de vrouw, om in bepaalde gevallen te worden gehoord over de belangen van minderjarigen of onder curateele te stellen of gestelde personen (art. 388, lid 3, 506, lid 3, 516 B. W.) \'):

\') In hot Ontwerp B. W. van 1886 worden vrouwen onder zekere omstandigheden toe-gelaten tot het verhoor omtrent dergelijke familiebelangen; zie de artt. 503 en 504.

GESLiCHT.

Het schijnt dat men die uitsluiting niet moet aannemen ten opzichte van het verhoor van bloedverwanten, voorgeschreven bij art. 331 B. W., ter zake van wettiging van natuurlijke kinderen (zie Voor-duin, II, bl. 551). Dit onderwerp toch wordt niet beheerscht door art. 388 B. W., zoodat men bij de algemeene bewoordingen der wet en de verklaring der Regeering dienaangaande, moet aannemen dat het aan de prudentie van den Hoogen Raad is overgelaten te bepalen welke bloedverwanten zullen worden gehoord, en tot welken graad.

Ook by het verhoor, bedoeld in art. 95 B. W., schijnen vrouwen niet uitgesloten.

c. door de uitsluiting vau de vrouw oin als getuige op te treden bij akten, verleden voor ambtenaren van den burgerlijken stand, notarissen, enz. (artt. 20, 131, 991 B. W.; ^3 der wet op het Notarisambt);

Deze bepaling wordt niet uitdrukkelijk herhaald ten opzichte van sommige handelingen of exploiten, waar de notaris of deurwaarder van getuigen moet vergezeld zijn; niettemin zal hetzelfde ook hier moeten worden aangenomen (vgl. art. 1441, nquot;. 7, 1442, n⁰. 3, B. W.; 182, lid 1 W. v. K.; 440, lid 3, 564, lid 2, 602, laatste li.l W. v. B. Rv.).

Van het zijn van getuige by eene akte (temoin instrumentaire) is wel te onderscheiden het afleggen van getuigenis der waarheid voor den rechter. Te dien opzichte bestaat er geen verschil tusschen mannen en vrouwen. Zoo veroorlooft ook art. 127 B. W. de vrouwen uitdrukkelijk als getuige eene verklaring af te leggen, tot het doen opmaken eener akte van bekendheid, welke de geboorte-akte bij het huwelijk kan vervangen, üp gelijke gronden kan ook de vrouw eene geboorte-aangifte \') by den ambtenaar van den burgerlijken stand bewerkstelligen (art. 30 B. W.).

d. door eenige stellige wetsbepalingen, welke ten opzichte van de vrouw afwijkende voorschriften behelzen;

Men denke hier b. v. aan het verschil in de bepaling van het tyd-stip der huwbaarheid (by mannen 18, bij vrouwen 16 jaar, art. 86 B. W.); aan het verschil tusschen de artt. 342 en 343, nopens het onderzoek naar het vaderschap en het moederschap; aan den leeftijd vereischt om een kind te erkennen, voor mannen minstens 19 jaar, voor vrouwen onbepaald (art. 337 B. VV.).

\') Bij akten van overlijden vallen de hoedanigheid van aangever en getuige samen ; hier schijnt dus art. 50, j⁰. 30 B. W. de aangifte door eene vrouw te verbieden.

GESLACHT.

Inzonderheid — en dit is eene belangrijke afwijking ten gunste der vrouw — vestige men het oog op de bepalingen van de artt. 585 , voorlaatste lid en 586, laatste lid W, v. B. Rv., ten gevolge waarvan in verscheiden gevallen de lijfsdwang alleen tegen den man, niet tegen de vrouw kan worden toegepast; eene afwijking, volgens Zacha-riae, t. a. p., te danken aan „die besondere Schonung, die dem Zartgefühle dieses Geschlechts gebührt.quot;

e. ten opzichte der gehuwde vrouw door een tal van voorschriften, waarvan de strekking is de vrouw (ofschoon zij hare persoonlijkheid behoudt\'), en minderjarig huwende zelfs door het huwelijk, meerderjarig wordt) aan velerlei beperkingen te onderwerpen, zoo omtrent het verrichten van rechtshandelingen, het beheer en de beschikking over hare goederen, als omtrent liet optreden in rechte. Ook is de gehuwde vrouw verstoken van de bevoegdheid om te worden benoemd tot uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen (art. 1053 B. W.).

De gehuwde vrouw komt door deze bepalingen in zekeren toestand van afhankelijkheid of ondergeschiktheid, zoowel ten opzichte van haren persoon als van hare goederen.

De nadere bepalingen hieromtrent, en Je uitgezonderde gevallen, waarin de vrouw zich zelfstandig verbinden en zonder bijstand van den man in of buiten rechte handelend kan optreden, alsook de voorrechten en behoedmiddelen, die aan de vrouw, eenigermate als tegenwicht tegen de maritale macht, door de wet zijn toegekend, zullen in de volgende paragraaf worden behandeld.

Omtrent het verkrijgen of verliezen van het Nederlanderschap door de vrouw, welke in het huwelijk treedt met eenen Nederlander of vreemde, zie bl. 115 en 116 supra.

ƒ. ten opzichte der vrouw na de ontbinding van het huwelijk, door de bepaling dat zij eerst na verloop van driehonderd dagen een nieuw huwelijk mag aangaan (art. 91, 119 B. W.), en door

¹) De wet hecht zelfs veel gewicht aan den invloed der vrouw staande het huwelijk. Dit valt duidelijk in het oog, doordien na het overlijden der vrouw de vader niet meer onbeperkt de ouderlijke macht uitoefent, maar hem in hoedanigheid van voogd zijner kinderen een toeziende voogd moet worden toegevoegd (art. 355, 400, 422 B. W.). Zoo kunnen schenkingen aan minderjarigen gedaan, gedurende het leven der óezde ouders, door den vader worden aangenomen. Sterft de moeder, dan heeft de vader-voogd eene rechterlijke machtiging noodig, ten einde hetzelfde doel te bereiken (art. 1722 B. W.). Men denke daarenboven aan art. 92 en 99 B. W., welke ook het vragen van de toestemming der moeder vereischen bij huwelijken van echte kinderen, zij het ook dat bij verschil van gevoelen of stilzwijgen der moeder de toestemming des vaders toereikend is.

GESLACHT. —

de liaar toegekende bevoegdheid tot herkrijging van het Nederlandschap, volgens art. 8 der wet van 12 Dec. 1892 (Stbl. n⁰. 268), zie bl. 117 supra;

g. ten opzichte der hertrouwende vrouw, door meerdere gestrengheid der wettelijke bepalingen omtrent de voogdij over hare kinderen (art. 405, 406 B. W.).

§ 6.

H li W E L IJ K.

A. Algemeen gedeelte.

Huwelijk is de vereeniging van man en vrouw tot één duurzaam en gemeenschappelijk levensdoel.

Deze is op de natuur gegrond, door de wet erkend en geregeld: zij wordt aangegaan met liet oog op haar voortdurend bestaan ^!).

Velerlei definitiën Ireft men allerwege van het huwelijk aan. Bij sommige staat de maatschappelijke, by andere de physiologische zijde der zaak meer op den voorgrond. In het Rom. recht heet het: „Nup-tiae sive matrimoninm est viri et roulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae eontinensquot; (Inst. 1,9 § 1).

Daarmede stemt in hoofdzaak de bepaling van art. 120 van het ontwerp van 1820 overeen. De toevoeging van Hugo de Groot, Inl. I, ó § 1, „medebrengende een wettelyk gebruyk van malkander» lichaemquot;, en soortgelijke bepalingen te vinden bij Heineccius, El. jur. civ. tit. Inst, de Nuptiis, § 146, Geonoviüs, ad Gr otium, de Jure Belli et Pacis, 11, 5, 8, doen meer denken aan het zoogenaamde jus naturale. Het verwekken van kinderen moge ten nauwste met het huwelijk samenhangen, ja een noodzakelijk gevolg daarvan zyn, volgens de begrippen van burgerlijk recht is het hoofddoel des huwelijks niet daarin gelegen. Vgl. den regel: „Nuptias non concubitus, sed consensus facitquot; (1. 30 D. de E. J. 50, 17).

Van dit juiste standpunt uitgaande heeft onze wetgever dan ook de onbekwaamheid tot voortteling niet opgenomen onder de huwelijks-

^J) Indien men het verschil tusschen familierecht en obligatierecht, hierboven bl. 95 aangeduid, beter in het ooj? hield, zouden de rechtsgeleerden niet zoo behoeven te twisten over de vraag in hoeverre het huwelijk als een contract is te beschouwen. Zie Mr. van Hall, bl. 197 en 198, en de daar aangehaalde schrijvers. Dat men hier en daar, wegens de gelijkenis in het vereischte der toestemming van partijen, bij analogie naar het obligatie-recht moet verwijzen, mag het ongelijkslachtige van beide materien niet doen vergeten.

algemeen 6 e » e e l t k.

beletselen, en evenmin onder de redenen, weshalve een voltrokken huwelijk kan worden nietig verklaard (vgl. Opzoomer , 1874, I, hl. 187 en 220). Het laatste was hepaald in art. 200, 5°. van het ontwerp van 1820, doch deze bepaling is na gemaakte bedenkingen door de afdeelingen, opzettelijk weggelaten.

Streng voortredeneerende, zonden, bij een aan onze wet tegenovergesteld stelsel, ook huwelijken verboden moeten worden tusschen hen, die wegens hun hoogen leeftijd ongeschikt tot voortteling zyn geworden (gelijk dit in Eustand ten opzichte van lieden boven de 90 jaren is bepaald, zie Duchesne, du mariage, bl. 31, aangehaald bij Opzoomeb ad art. 84).

Reeds Justinianüs bepaalde in meer juisten zin dat zij, die door de lex. Julia of Papia, wegens hunnen meer gevorderden leeftijd niet mochten huwen, voortaan in geenerlei opzicht daarin zouden worden verhinderd (1. 27 C. de nuptiis 5, 4).

De huwelijken in extremis mogen daarenboven ten bewijze strekken dat niet alleen rechtens, maar ook feitelijk huwelijken worden gesloten, zonder vooruitzicht op voortteling.

De woorden nnptioe en matrimoniurn worden in het Eomeinsche recht somtijds in dezelfde beteekenis gebezigd (vgl. bovengemelde definitie uit de Instituten). Veelal echter wordt onder nuptiae verstaan de huwelijksvoltrekking, en onder matrimoniurn het huwelijk zelf. Ook in ons Burgerlijk Wetboek wordt het woord huwelijk niet altijd in denzelfden zin gebezigd. Somtijds wordt er alleen de huwelijksvoltrekking onder verstaan (zie art. 159 „de enkele daad des huwelijksquot;, art. 264, 3°., „veroordeeling na het huwelijk uitgesprokenquot;).

De wet beschouwt het huwelijk alleen in zijne burgerlijke betrek-ngen (art. 83 B. W.).

Dit beginsel is een „uitvloeisel van de Grondwet, die geene „heerschende kerk erkent, alle eerediensten op dezelfde lijn plaatst, „en alzoo alle noodzakelijke bemoeienissen der geestelykheid ten „aanzien des huwelijks uitsluitquot; (zie Asser, l\'erg. § 40). Men gevoelde behoefte deze bepaling in de wet op te nemen, ofschoon zij in geenendeele het wezen der zaak verandert.

Ten einde echter geene huwelijksverbintenis volgens kerkelijk recht zou kunnen plaats hebben, nevens, en in strijd met de huwelijken, welke volgens ons burgerlijk recht geldende zijn, moest men verder gaan en de kerkgenootschappen alleen vrijlaten in het sluiten, inzegenen of bevestigen van eene huwelijksverbintenis, wanneer de burgerlijke huwelijksvoltrekking is voorafgegaan; van daar de bepaling Asser, Burgert. Recht. 1. 3e druk. 10

146 VEREISCHTEN TOT HET iA.XGA.AN VAN EEN HUWELIJK.

van art. 136 B. W. en de daarmede samenhangende strafbedreiging van art. 199 en 200 C. P., thans vervangen door art. 449 W. v. Strafr., tegen den bedienaar van den godsdienst, die voordat partyen hem hebben doen blijken dat haar huwelijk ten overstaan van den ambtenaar van den burgerlijken stand is voltrokken, eenige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk verricht. Omtrent het aan art. 83 B. Wquot;. ten grondslag liggend beginsel, zie uitvoeriger Of-zooMEK, t. a. p. bl. 158 en vlgg.; omtrent de beteekenis van art. 199 C. P., zie een arrest v. d. H. Raad v. 22 Juli 1850, aangehaald bij Léon, B. IV., uitg. As see, , ad art. 136, nquot;. 2.

B. Vereischten tot het aangaan van een huwelijk; huwelijksbeletselen.

De vereischteu tot het aangaan vau een huwelijk worden onder-seheiden in inwendige en uitwendige vereischteu.

De inwendige betreffen de personen, die het huwelijk met elkander willen sluiten, bepaaldelijk liunne toestemming en de bevoegdlieid tot het aangaan daarvan, als ook de toestemming van anderen, die in vele gevallen moet worden verleend.

De uitwendige vereischteu zijn de formaliteiten, die aan elke huwelijksvoltrekking zijn verbonden.

In onmiddellijk verband met de inwendige vereischteu staan de omstandigheden, die iemand, hetzij in het algemeen onbevoegd maken tot het aangaan van elk huwelijk (ofschoon in vele gevallen slechts tijdelijk), hetzij alleen onbevoegd met het oog op een bepaald te sluiten huwelijk. Van daar dat men spreekt van eene volstrekte onbevoegdheid en van eene betrekkelijke onbevoegdheid, van volstrekte huwelijksbeletselen en betrekkelijke huwelijksbeletselen.

Inwendige vereischteu tot het aangaan van een huwelijk:

1°. De vrije toestemming der aanstaande echtgenooten (art. 85, 135 B. W.).

Zoo ook in het Eomeinsche Recht, 1. 2, D. de rit. nupt. (23, 2), „Nnptiae conmtere non possunt, nisi consentiant omnes, id est, qui „coennt, quorum que in potestate suntquot;.

De toestemming behoort volgens art. 85 tot het wezen van het huwelijk; zonder bewustzijn van den wil, geene toestemming; van daar dat een krankzinnige geene toestemming kan geven. Dit wordt nader in de wet ten opzichte van alle burgerlijke handelingen, verricht door den krankzinnige gedurende de curateele en zelfs vóór het uitspreken daarvan — mits in het laatste geval onder bijzondere voorwaarden —

- v r ij e toestemming.

geregeld bij de artt. 500—502 B. W. In het huwelijksrecht vindr dit beginsel zijne toepassing in de artt. 116, 3°., en 143. Ofschoon het ten aanzien der toestemming geen verschil maakt of de krankzinnige al of jniet onder curateele is gesteld, en dus de onbevoegdheid om te huwen in beide gevallen gelijk staat, zal het in de praktijk, wegens de beperkende bewoordingen van beide laatstgenoemde artikelen, dikwijls moeielijk, zoo niet ondoenlijk zijn het huwelijk van eenen niet onder curateele gestelden krankzinnige of van eenen, wiens onder curateelestelling deswege ook nog niet is verzocht, te beletten of te doen nietig verklaren. Ware art. 116, 3°. er niet, dan zou wellicht de stuiting van zoodanig huwelyk op grond van art. 116, n⁰. 4 B. W. kunnen worden beproefd. Thans is het te betwijfelen in hoever men dit nommer mag doen slaan op het gemis aan toestemming wegens krankzinnigheid buiten curateele. In het Fransche recht kon men zich eenigermate redden door de redactie van art. 146 C. N. „II n\'y a pas de mariage, lorsqu\'il n\'y a point de consentementquot;, in verband met het ontbreken van ons — overigens zeer nuttig — voorschrift van art. 140 B. W. (vgl. Opzoomek, ad art. t. a. p., bl. 178, inzonderheid noot 2).

Bij het bestaan van curateele wegens krankzinnigheid is er volgens ons recht geen sprake van de zoogenaamde bicida intervalla (quot;Nien-huis, § 40, aant. 3, bl. 313).

Omtrent de bevoegdheid tot huwen van hem, die wegens zwakheid van geestvermogens op eigen verzoek onder curateele is gesteld, wordt getwijfeld. Men kan echter van hem niet zeggen dat hij geen wil of bewustzijn zijner toestemming heeft. De geldigheid van zoodanig huwelijk is dan ook gehandhaafd door de Arr.-Kb. te Amsterdam v. 19 Dec. 1865, W. n⁰. 2777; in gelijken zin Mr. van Hall, bl. 201 en 216; Nienhuis, § 45, bl. 347; Mr. E. F. L. Dumoülix , Huwelijk bij curateele op eigen verzoek, Acad. pr. Amst. 1894, bl. 7 en v.; anders Jhr. Mr. W. A. C. de Jonge, Thernis 1854, bl. 333 en vlgg. Het ontwerp 1886, art. 86, veroorlooft een zoodanig huwelyk, mits met toestemming van den curator, of in enkele gevallen van den toezienden curator gesloten.

Zie in het algemeen omtrent de onbevoegdheid van krankzinnigen om te huwen, 1. 16, § 2 D. de ritu nupt.: „Furor contrahi matri-„monium non sinit, quia consensu opus estquot;; de Groot, Inl. 1,5 §4; „Dulle luyden, als geen vrye wille hebbende, mogen haer ook ten „Huwelijk niet begevenquot;. Vgl. Ontw. 1820 art. 122.

Dat de doofstomme een geldig huwelyk kan aangaan kan nauwelijks worden betwyfeld. Hij zal natuurlijk op verstaanbare wijze van zyne toestemming door geschrift of teekenen moeten doen blijken (v. Hall, bl. 201; de Pinto, 6^e dr. bl. 75 enz.).

10*

v eij e toestemming.

De toestemming kan ook het gevolg zijn hetzij van geweld of dwang of van dioaüng in den persoon van een der echtgenooten. In het eerste geval moet men zeggen dat de toestemming niet vrij is, in het tweede geval is er geene wezenlyke toestemming. De hierdoor teweeg gebrachte nietigheid van het huwelijk zal later ter sprake komen.

Omtrent de beteekenis van de uitdrukking vrije toestemming in art. 85 B. W., zie üpzoomer, ad art. 85 en 142.

Toestemming, door bedrog verkregen, levert geen reden tot vernietiging van het huwelijk op, tenzij de uit het bedrog voortgevloeide dwaling valt onder de dwaling in den persoon, hierboven bedoeld. Ook dit punt zal nader worden aangetoond bij de leer der nietigheid des huwelijks.

Uit het vereisclite der vrije toestemming volgt, dat ook zijdelings de wil niet aan banden mag worden gelegd door zoogenaamde trouwbeloften {spon sal ia), zie art. 113 B. W.; deze geven geene rechtsvordering tot het aangaan des huwelijks, noch tot schadevergoeding uithoofde van niet-vervulling van de beloften; alle bedingen tot schadeloosstelling te dezer zake zijn nietig.

Alleen na huwelijksafkondiging geeft de wet eene vordering tot schadevergoeding, wegens werkelijke verliezen door de eene partij in hare goederen geleden ten gevolge van de weigering der andere om in het huwelijk toe te stemmen, zonder dat daarbij eenige winstderving zal kunnen in aanmerking komen; deze vordering verjaart door verloop van achttien maanden, te rekenen na de eerste huwelijksafkondiging (art. 113, lid 2 en 3 B. W.).

In het oude Romeinsche recht ontstond uit de sponsalia wederzijds eene verbintenis; later achtte men het „inhonestum, vinculo poetme matrimonia obstringV (1. 134, pr. D. de verb. obl. 45, 1; I. 5 Cod. de sponsalibus 5, 1).

Nog later gaf men eene soort van handgeld (arrha sponsalitia) voor het geval van verbreking der trouwbelofte. Men kon niet met meer dan één persoon sponsalia aangaan op straffe van infamie; als de sponsa beleedigd was kon de sponsus eene actio injuriarum instellen : de actie wegens diefstal bestond niet tusschen verloofden; adulterium werd by de sponsa evenzeer gestraft als bij de gehuwde.

Hier te lande was men veel gestrenger dan onder het Romeinsche recht; in sommige gevallen kon de weigerachtige verloofde door lijfsdwang tot het voltrekken van het huwelijk worden genoodzaakt; in andere gevallen werd door den rechter iemand benoemd, om hem

t r o u w b e i. o f t e n. -

daarbij als vertegenwoordiger te vervangen. Zie dk pin\'io, II, § 55 en de door dezen aangshaalde schrijvers over oud-Holl. recht, als Voet , ad tit. D. de sponsalihus, 12; Groenewegen , de legib. ahrog. ad tit. C. de sponsalihus, 1. 1; viN Leeuwen, Oenaura foretisis 1,1, cap. 11, n⁰. 26.

Het Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland erkende de geldigheid der trouwbeloften, en wijdde daaraan de artikelen 40—56. Volgens art. 135 gaven bestaande trouwbeloften grond tot stuiting van een daarmede strijdig huwelijk; onwilligheid van een der verloofden „om zich te laten trouwenquot;, kon volgens art. 132 onder zekere omstandigheden aanleiding geven tot het doen benoemen van eenen vertegenwoordiger van den onwillige; vóór de afkondigingen echter had men slechts eene vordering tot nakoming, welke zich oploste in vergoeding van kosten, schaden en interessen (art. 47 j⁰. 1057). In het Fransche recht wordt van trouwbeloften gezwegen; ofschoon men het er over eens was dat onder de heerschappij daarvan niemand tot het huwelijk kon worden genoodzaakt (nemo ad factum praecise cogi potest), liepen de meeningen zeer uiteen omtrent de vraag, of bij niet-nakoming eene rechtsvordering tot schadevergoeding moest worden toegekend, dan wel of deze als berustende op eene ongeoorL lofde oorzaak moest worden ontzegd; en verder of ingeval van bevestigende beantwoording der eerste vraag deze vordering moest worden toegekend uit de overeenkomst, dan wel krachtens eene onrechtmatige daad (m. a w. uit art. 1142 dan wel uit art. 138^ C. N.), terwijl ook over het voorwerp der vordering, de hoegrootheid der schadevergoeding, de meeningen uiteenliepen.

Men zie uitvoeriger hieromtrent v. Hall, bl. 199, 200; ue Pixto, t. a. p. § 55, en de aldaar aangehaalde Fransche schryvers.

•2°. De door de wet gevorderde leeftijd. Deze is voor mannen achttien, voor vrouwen zestien jaar, behoudens dispensatie, door den Koning om gewichtige redenen te verleenen (art. 86 15. W.).

Ofschoon de voortteling niet het doel des huwelijks kan worden genoemd (zie bl. 144 en 145 supra), hebben de wetgevers ten allen tijde begrepen, dat men geen huwelijk mocht toelaten op een leeftijd, waarop het vermogen daartoe nog niet ontwikkeld is.

Het Romeinsche recht vorderde dan ook, dat de masculi om te huwen puberes, de feminae viripotentes zouden zijn (pr. Inst. de nupt., 1, 10). De manbaarheid werd oudtijds by jongelieden onderzocht; later vond men dit stuitend en bepaalde die op 14 jaar. Bij vrouwen was de huwbaarheid steeds op 12 jaren aangenomen (pr. Inst. Quib. mod. tut. fin., 1, 22).

150 huwelijk. - lekfhjd. - verbod van bigamie enz.

Ook naar oud-HolIandsch reolit werd voor mannen veertien-, voor vrouwen twaalfjarige leeftijd gevorderd (de Gthoot, Inl., I, 5 § 8).

De Fransche wetgever eischte voor den man den leeftijd van 18 gt; voor de vrouw dien van 15 jaren. Ten onzent meende men de huwbaarheid der vrouw een jaar later te moeten stellen, op grond van eene vooronderstelde tragere ontwikkeling in onze luchtstreek (Zie Assek, Ferg., § 42; Voorduin, II, bl. 143 en vlgg.). In N. Indië daarentegen is de huwbare leeftijd voor de vrouw, even als in den C. N., op 15 jaren gesteld (art. 29 Ind. B. W.).

De meest voorkomende der gewichtige redenen, waarom de Koning dispensatie kan verleenen van den door de wet vereischten leeftyd, bestaat in geval van zwangerschap, als wanneer door de mogelijkheid van een huwelijk de schande eener bevalling buiten echt kan worden voorkomen. Zie over het verzoek om dispensatie Vaillant, 2^e uitg., bl. 200. Ofschoon art. 126 B. W. de akte van dispensatie niet opnoemt, zal de ambtenaar van den burgerlijken stand zich die ongetwijfeld, in de gevallen, waarin die vereischt wordt, moeten doen ter hand stellen, alvorens het huwelijk te kunnen voltrekken; hij zal daarvan in de huwelijksakte moeten melding maken en het stuk aan de registers aanhechten (art. 23 B. W.).

Hoe te beslissen als vreemdelingen hier te lande een huwelijk willen sluiten en hun land een vroegeren leeftyd veroorlooft? Zal de ambte-tenaar van den burgerlijken stand hier aan onze stellige voorschriften gebonden zijn, of kan de vreemdeling zyn statutum personale inroepen? Zie de artt. 1—3 van het l^e slot-protokol van de in 1894 te \'s Gra-venhage gehouden conferentie over het internationaal-privaatrecht.

3quot;. Het ougeliuwd zijn van beide aanstaande echtgenooten (art. 84 B. W.; art. 340 C. P.; art. 237 , 379, lid 1 W. V. Strafr.).

Bigamie en polygamie zijn niet alleen door het burgerlijk recht verboden, maar leveren misdrijven op (zie voormelde artikelen der Strafwet). Tusschen art. 84 B. W.: „De man kan te gelijker tijd slechts met „eene vrouw, de vrouw slechts met éénen man door het huwelijk „verbonden zijnquot; en de bepaling van art. 147 C. N.: „On ne peut „contractei- un second mariage avant la dissolution du premierquot; bestaat niet zoo veel verschil als men bij de redactie der wet meende (Voor-duin , II, bl. 140; Asser, Verg. § 41). Alleen kan men met Mr. v. Hall, (bl. 201 onder) opmerken dat ons artikel juister is gesteld, voor zooverre art. 550 en 551 B. W. een geval vermelden, waarin de reeds gehuwde met verlof der Eechtbank een nieuw huwelijk sluit, en juist door dat tweede huwelijk het eerste ontbonden wordt (art. 254, 2°. B. W.).

verloop van 300 dagen\' voor de hertrouwende vrouw. 151

Voor de toepassing van art. 84 B. W. is het onverschillig of het huwelgk al dan niet in ons land is voltrokken; een huwelijk, buiten \'\'s lands gesloten met inachtneming der toepasselijke wetsvoorschriften, heeft ten deze hetzelfde gevolg (vgl. v. Hall, bl. 202).

By den overgang van den C. N. op ons Burg. Wetb. kon zich, even als in Frankrijk in 1854 (zie bl. 106 supra), de vraag voordoen, of de afschaffing van den burgerlijken dood, het volgens art. 227 C. N. ontbonden huwelijk weder deed herleven, zoodat hieruit voor partyen een beletsel ontstond om een nieuw huwelijk aan te gaan. Eene beslissing van de Rb. te Parijs v. 31 Aug. 1855, Gaz. d. Trih., 1 Sept. 1855, luidde ontkennend; het huwelijk, eenmaal ontbonden, herleeft niet door de afschaffing der mort civile; zoo ook van Hall, t. a. p.; anders het openbaar ministerie in de tot voormelde zaak betrekkely ke conclusie.

4°. ïen opzichte der vrouw, die een nieuw huwelijk aangaat, eischt de wet het verloopeu van drie honderd dagen, sedert de ontbindiug van liet vorige huwelijk (art. 91 B. W.).

Deze bepaling is in zekeren zin eene uitbreiding van het verbod van het huwelijk nog voor gehuwden. Haar grond is gelegen in het vermijden van de cunfimo sanguinis, terwijl het tijdperk van 300 dagen, blijkens andere bepalingen in het B. W., als tijdstip der langst mogelijke zwangerschap geldt (zie de artt. 307, 309, 310 B. W.). In 1. 11, § 1 D. de his qui not. inf. (3, 2) en 1. 2 C. de sec. nuptiis (5, 9) vinden wy hetzelfde beginsel, ofschoon eenigszins gewijzigd, ■weder. Naar sommige oud-vaderlandsche rechten was slechts een tyd-perk van zes maanden voorgeschreven (v. Leeuwen, Roomsch Floll. regt, I, 14, 14). De Code Nap. eischte in art. 228 een tijdperk van tien maanden.

De bepaling van art. 91 B. W, geldt evenzeer, wanneer de ratio Ie (/is niet aanwezig is, b. v. bij bevalling der vrouw vóór den 300^en dag, of na echtscheiding, wegens kwaadwillige verlating. De woorden der wet zijn algemeen en ook uit de geschiedenis der beraadslagingen blijkt de bedoeling. Aan het verlangen toch van sommigen, die den Koning de bevoegdheid wilden gegeven hebben, om in geval van niet-zwangerschap dispensatie te verleenen, werd niet toegegeven (Voorduin, II, bl. 152); anders de Martini, bl. 184. Oudtijds hield het huwelyksbeletsel na bevalling der vrouw op (zie 1. 11, § 2, D. de his qui not. inf. (3, 2); en voor het oud-Holl. recht van Leeuwen, H. H. regt, t. a. p.).

Het verbod van art. 91 B. W. kan niet van toepassing zyn in

152 verloop van 300 dagen voor ue hertrouwende vroüw.

geval van ontbinding des huwelijks krachtens art. 254, 2°. B. W., na afwezigheid van den man, vermits deze ontbinding juist plaats heeft door het daarop volgend nieuw huwelijk, na rechterlijke vergunning ex. art. 550 B. W. Men kan dat o. i. alleen met zekerheid zeggen voor het geval van afwezigheid van den man, omdat alsdan de vrouw, krachtens rechterlijke vergunning, een nieuw huwelijk aangaat. Is de vrouw de afwezige party, dan schijnt men tot het verbod van art. 91 te moeten terugkeeren, daar het alsdan de man is, die na rechterlijke toestemming huwt, terwijl de vrouw in hetzelfde geval verkeert als ware het huwelijk op iedere andere wijze ontbonden. Vgl. art. 409 Ontw. v. 1820.

Evenmin als men de toepassing van art. 91 B. W. mag beperken, ingeval de ratio legis niet aanwezig is, schijnt men de toepassing tot het geval van nietigverklaring van een huwelijk te mogen uitbreiden. Dit punt is evenwel op gronden, aan de bedoeling der wet ontleend, door velen betwijfeld. In elk geval ware het in jure consti-tuendo nuttig ook hier aan de confusio sanguinis te denken \'). Vgl. Opzoomer, t. a. p. bl. 162; anders Diephuis, 1874, IV, bl. 27.

Het verbod van art. 91 B. W. wordt overigens door den wetgever niet zóó belangryk geacht dat eene overtreding daarvan het huwelijk nietig doet zijn; stuiting evenwel van een in stryd met art. 91 B. W. voorgenomen huwelijk is toegelaten (zie art. 116—120, j°. 154 B. VV.).

üit het ontbreken der boveustaaude ve.reischten vloeien even zoovele gronden van volstrekte onbeooegdheid tot huwen voort.

Deze zijn derhalve:

a. Onmogelijkheid tot het geven der tot liet huwelijk vereischte toestemming (art. 85).

b. Leeftijd, beneden den door de wet vereiscliten — behoudens Koninklijke dispensatie (art. 86).

c. Bestaand huwelijk (art. 84i).

d. Voor vrouwen, het nog niet verloopen zijn van 300 dagen na ontbinding van een vorig huwelijk (art. 91).

Met het oog op art. 8 en 187 der wet van 19 Aug. 1861 , Stbl. n^c. 72, op de nationale militie, moet men hier nog wijzen op de noodzakelykheid, waarin mannen tusschen de 18 en 40 jaren ver-keeren, om een bewijs over te leggen dat zij voldaan hebben aan de plichten ten aanzien der nationale militie, of tot geenen dienst gehouden zyn.

¹) Inderdaad is zulks geschied iu art. 82 Ontw. B. W. van 1886. Volgens hetzelfde artikel kan de Koning van bedoeld huwelijksverbod dispensatie verleenen.

VOLSTREKTE, BETREKKELIJKE HÜWELIJKSBELETSELEN. 153

5°. Het niet bestaan van een der redenen, waaruit eene betrekkelijke onbevoegdheid voortspruit.

Zoodanige onbevoegdheid bestaat, hetzij doordien het huwelijk ten aanzien van bepaalde personen verboden is; hetzij bij gemis aan de noodige toestemming van anderen tot het aangaan van een huwelijk.

Ten aanzien van bepaalde personen is het huwelijk verboden:

a. wegens te nauwe bloedverwantschap;

tusschen alle personen, die elkander bestaan in de opgaande en nederdalende linie, hetzii door wettige, hetzij door onwettige geboorte (art. 87 B. W.);

in de zijdlinie, tusschen broeder en zuster; verder, behoudens Koninklijke dispensatie om gewichtige redenen, tusschen oom of oud-oom en nicht of achternicht, moei of oud-moei en neef of achterneef, wettig of onwettig (artt. 87, 88 B. W.).

Te nauwe graad van bloedverwantschap is ten allen tijde een beletsel voor het huwelijk geweest. Evenwel werd de grens niet overal even ver getrokken. ïerwyl huwelijken in de rechte lijn altijd, en tusschen broeders en zusters bijna altijd en overal werden verafschuwd, heeft men omtrent huwelijken met broeders- en zusters kinderen verschillend gedacht \'). Onze wet stemt in dit opzicht met den Code Nap. overeen, ook ten aanzien van de dispensatie, door het hoofd van den Staat te verleenen (zie C. N., artt. 163, 1(54). De uitbreiding van het verbod tot oud-oom en oud-moei komt echter niet in den Code voor; zij bestond in het Romeinsche recht (§ 3, Inst. de nupt. 1, 10). Het huwelijk tusschen vollen neef en nicht wordt door het Roomsch Katholieke kerkrecht verboden, doch door de meeste burgerlyke wetgevingen toegelaten; zoo ook ten onzent ²).

\') In het oudere Romeinsche recht mocht men wel met de dochter van den broeder , maar niet met die der zuster huwen (Gaj. , I, § 62). Deze vreemde onderscheiding is door Claudius te diens eigen behoeve ingevoerd. Later is het verbod algemeen geworden. In het ontwerp B. W. 1886 is bij art. 81 het huwelijksverbod niet verder uitgestrekt dan tot broeders en zusters. Vgl. M. v. Toel. b). 42. Men zie over dit onderwerp o. a. Huwelijken tusschen bloedverwanten^ historisch-ethnographisch kritisch beschouwd en getoetst aan de wetten der herediteit door N. P. van der Stok, 2 dln,, \'sGravenh. 1888 bij M. Nijhoff.

-) Volgens § 4 lust. de nupt., 1, 10, mochten broeders- of zusters kinderen met elkander huwen. Zoo ook volgens de lex. 19 C. de nupt., 5, 4. Opmerking verdient het dat in een ander handschrift der Instituten te dezer plaats te lezen staat: jungi non possunt; eene lezing die ook door Theophilus wordt gehuldigd, maar vermoedelijk alleen onder den invloed van het canonieke recht is ontstaan.

154 VERBODEN gkaden vax bloedverwantschap.

Omtrent den vorm der Koninklijke dispensatie, zie een Arr. van 18 Prair. an XI, Foetuyn, II, bl. 268, volgens hetwelk de Minister van Justitie rapporteert , na ingewonnen advies van den Off, v. Justitie. Het besluit wordt ter griffie van de Rechtbank geregistreerd, en eene expeditie daarvan aan de huwelijksakte gehecht; en zulks ter diligentie van den Officier en krachtens bevelschrift van den Voorzitter der Rechtbank (van Hall, bl. 202 en 203; Vernf.de, op art. 87, c, 4°.).

Wettige of onwettige bloedverwantschap verhinderen gelijkelijk het huwelyk. Het komt hier op de natuur, niet op de wettelyke erkenning van de verwantschap aan. Evenwel zal het bewijs der onwettige bloedverwantschap in geval van niet-erkenning door de ouders, inzonderheid wegens de bepalingen der artt. 342 en 344 B. W., hoogst moeielijk, zoo niet onmogelijk zijn. Vgl. Opzoomer, t. a. p., bl. 164, noot 4; Diephuis, 1874, IV, bl. 31 en vlgg.; Demolombe, III, bl. 142 en vlgg.

De onwettige bloedverwantschap doet denken aan de Romeinsche cognatio senilis. Hoezeer de slaaf geen familie in wettelyken zin had^ konden de banden des bloeds eveneens een huwelijksbeletsel opleveren ten aanzien van vrygelatenen (§ 10, Inst. de nupt. 1, 10).

h. wegens aanverwantscliap:

in de rechte lijn onbepaald (art. 87);

in de zijdlinie, tusschen schoonbroeder en schoonzuster, wettige of onwettige, behoudens Koninklijke dispensatie, art. 88.