In liet algemeen overzicht dei- reclitsstof (deel f , bl. 93 en 94 supra) is aangetoond dat iemands vermogen bestaat uit rechten, die men op zaken kan uitoefenen, hetzij de zaak in haren geheeleu omvang, hetzij slechts in sommige opzichten wordt beheerscht; en daarnevens uit redden., die men jegens personen kan doen, gelden, krachtens welke men deze tot zekere verplichtingen kan noodzaken, door te eischen dat zij iets geven, doen of nalaten.

Beide rechten vertegenwoordigen voor ons eene zekere waarde — want ook het voorwerp der verplichtingen van anderen moet, volgens de meeste rechtsgeleerden, op geld waardeerbaar zijn, opdat de bewuste verhouding niet buiten het gebied van het recht trede (vgl. deel I, bl. 94 supra).

f ermogensrec/d noemt men, in overeenstemming met het bovenstaande , dat gedeelte van het recht, hetwelk beide voornoemde onderwerpen (de rechten op zaken, zakelijke rechten of jura in re en de rechten jegens personen of verbintenissen, jura in personam, ohligationes) omvat.

In hoofdzaak worden de rechten op zaken in liet tweede, de verbintenissen in het derde boek van het Burgerlijk Wetboek behandeld.

Sommige onderwerpen editor als zedelijke lichamen, die tot hot personenrecht behooren, heUemmiwj, die door gezaghehbonde schrijvers onder de zakelijke rechten wordt gerangschikt, en verjaring, welke deels by de leer der eigendomsverkrijging, deels bij het obligatierocht behoort te worden behandeld (zie de aanhaling in art. G39 en 1417 B. W.) maken hierop eene uitzondering.

Het erfrecht, dat nauw met het vermogensrecht samenhangt, wordt verder in hot B. quot;W., niet geheel te recht, te midden van de zakelijke rechten geplaatst. Streng genomen behoort ook het onderwerp der hecoorrechte schulden niet tot het gebied der rechten op zaken; intus-schon levert die titel zooveel punten van aanraking en verwantschap op met die van pand en hypotheek, dat de plaatsing daarvan in het tweede boek alleszins te rechtvaardigen is.

Zaken in rechtskundigen zin zijn alle goederen en recliten, die een bestanddeel van liet vermogen kunnen uitmaken. Men stelt in verband daarmede den persoon, het onderwerp van rechten, rechtssubject , tegenover de zaak, liet voorwerp of rechts object.

In hoofdzaak stomt da bepaling van art. 555 B. W. met het bovenstaande overeen. De wet is evenwel niet altijd daaraan getrouw gebleven. Zoo is b. v. in het opschrift van het tweede boek aan het woord Zaken eone engere bsteekenis toegekend , en wordt dit gesteld tegenover Verbintenissen als opschrift van het derde boek, terwijl in rechtskundigen zin verbintenissen onder zaken begrepen zijn. Zie ook Opzoomeh III, bl. 4 en vlg.

Het is toereikend zoo de zaak te eeniger tijd bestanddeel van ons vermogen kan zijn, al moge zij tijdelijk onbeheerd zijn of door hare bestemming aan onze private heerschappij onttrokken. Daarom zijn zaken, die aan niemand toebehooren (/'es nidlins) en zaken buiten den handel (res extra commercium) eveneens in rechte als zaken te be-schouwen (art. 575, 593, 1368, 1990 B. W.).

Het is nauwelijks noodig te betoogen dat het met het oog op deze bepaling geen verschil maakt of de eigenaar eener zaak een bijzonder persoon, dan wol een rechtspersoon is. Art. 575 is dan ook als wetsbepaling zonder belang, en veeleer als inleiding tot de volgende artikelen te beschouwen.

communes, dat zijn zaken, die aan een ieder gelijkelijk ten dienste staan, doch die iloor haren aard of hare uitgebreidheid nooit aan onzen wil knnnen onderworpen worden als: de lucht, het stroomende water, de zee, de stranden der zee (Inst. II, 1 § 1). Ons recht beschouwt deze ten deele niet als zaken, ten deele wordt de eigendom daarvan aan den staat als zoodanig toegekend (art. 577 B. W.).

Dat liet woord zaak nog in vele andere beteekenissen kan voorkomen, b. v. als rechtszaak ol geding (art. 2007 B. W., art. 298 Ev.), of in de uitdrukking zaak van koophandel (art. 5 W. v. K.), alwaar gedacht wordt aan onderwerpen, aanleiding gevende tot handelsreclitclijke verplichtingen, zal bij de lezing der wet herhaaldelijk blijken.

1°. alle stoffelijke voorwerpen (goederen), die een bestanddsel van liet vermogen kunnen uitmaken;

■lquot;. alle rechten, die men kan uitoefenen, lietzij op zaken, hetzij jegens personen.

A. lichamelijk of onlichamelijk (art. 559) naarmate zij een stoffelijk bestaan hebben of uiet.

Lichamelijk zijn bijgevolg de hierboven sub 1°. gemelde goederen, onlichamelijk de sub 2°. genoemde rechten (vgl. lust. de rebus incor-poralilms, Tl, 2).

In dezen zin worden dan ook in art. 555 B. W. goederen en rechten tegenover elkander gesteld. „Rei appellatione el causae et jura conti-nenturquot; (L. 23 D. de Verb. Sign., 50, 1(5).

Van praktische beteekenis is deze onderscheiding o. a. ten aanzien van levering (art. 667, 668), van bezit (art. 601, 603), van pandrecht (art. 1198, 1199), van deelbaarheid (art. 1332), van koop en verkoop van rechten (art. 1569 en v.), van beslag op inschulden (art. 475 en v., 735 en v. Rv.).

Sommige zaken als schuldvorderingen aan toonder, effecten enz. kunnen als lichamelijk worden beschouwd, zoo men de stukken op het oog heeft als voorwerp van eigendom, als koopwaar, als pand. De uit die stukken voortvloeiende rechten evenwel zijn onlichamelijk. Zoo spreekt men van recht op het papier en recht uit het papier. Vgl. in verband hiermede de onderscheidingen van art. 668 en 669 en van art. 1198 bis, 1199 (nieuw), 2014, lid 1 B. W.

Geene ondersclieiding der zaken heeft zoo diep ingrijpende gevolgen als die in onroerende en roerende. Aan den physischen aard dei-zaken ontleend, komt zij in alle wetgevingen van vroeger en latei-tijd voor. In de wet der XII tafelen reeds vindt men de tegenstelling van een (jronderf en alle overige zaken. „ Usus auctoritas fundi Inennium, ceterarum rerum annus estóquot;. Oorspronkelijk had de onderscheiding alleen betrekking op lichamelijke zaken; iu het Rom. recht zijn geen of weinig sporen van hare toepassing op rechten (Kelleb, Pand., § 43. Windscheiu, Pand., g 139). Grooter be-tcekenis noquot;- verkreeg zij, toen het Germaansche recht ook de onlichamelijke zaken in onroerende en roerende zaken splitste. De laatste beschouwing schijnt uit het Germaansche recht in de Fransche coutumes te zijn doorgedrongen (zie de schrijvers deswege aangehaald door Mr. L. A. J. v. Meeuwen, Besch. over de artl. 562—564 B. A\ . Acad. Pr. Leiden, 1867, bl. 80 en 122).

In de „pays du droit écritquot; gold de Romeinsche opvatting, volgens welke de rechten en actiën als derde categorie naast de onroerende en roerende zaken werden gerangschikt. Art. 516 C. N. is echter overgenomen uit art. 88 der Coutume de Paris, die evenzeer slechts de tweeledige onderscheiding bevatte (de Malicvili.e ad art. 516).

In de Middeleeuwen gold voorts de beschouwing (waarvan de nieuwere wetgevingen nog talrijke sporen bevatten) dat alleen vaste goederen eene belangrijke waarde hadden, „res mohilis res riiisquot;. Vandaar dat grootere bescherming aan deze goederen ten deel viel en aan bet bezit daarvan velerlei rechten en privilegiën waren verbonden (v. Meeuwen, t. a. p. bl. 80). Zie uitvoeriger hierover o. a. bij Toulliek, II, nquot;. 10. Ook thans, ofschoon de roerende zaken tengevolge van het toenemend verkeer en de vele voordeelen aan haar bezit verbonden, in geen geringer aanzien zijn dan de onroerende, gelden voor laatstgemelde in velerlei opzicht verschillende rechtsbepalingen, die deels een histori-schen oorsprong hebben, deels gegrond zijn op de natuur der zaak, deels om fiscale redenen gehandiiaafd blijven.

a. Onroerend uit zijnen aard is de grond, d. i. elk begrensd deel van de oppervlakte der aarde, en alles wat middellijk of onmiddellijk, natuurlijk of kunstmatig daarmede vereenigd is en één geheel daarmede vormt. Solum, res soli (art. 562 en ten deele 563).

In vele wetten en bij vele schrijvers wordt het criterium of eene zaak roerend of onroerend is gezocht in de mogelijkheid om haar met behoud harer zelfstandigheid al of niet te verplaatsen. Ofschoon dit

in de meeste gevallen juist is, zyn er te veel uitzonderingen denkbaar, dan dat men die definitie geheel kan handhaven.

Mr. v. Meeuwen (t. a. p. bl. 5, 6) wijst er op dat vele onroerende zaken als boomen, palen enz. wel degelijk voor verplaatsing vatbaar zijn; terwijl daarentegen vele roerende als loodsen, tenten, stellages, zonder tijdelijke verandering van vorm, niet kunnen worden verplaatst. Beter is het enkel te vragen wanneer eene zaak onroerend is.

Het kenmerk is alsdan dat de zaak zij; of de grond ze)f, als eerste type van al wat onroerend is; of zoodanig met den grond verbonden dat zij daarmede één geheel vormt. Zoo spreekt men dikwijls en te recht van oastb yoedereu, ■castujheden, enz. Ook eene wateroppervlakte, als een rivier, vijver enz., ahs zoodaniy, is onroerend.

De fundus was van ouds het onroerend goed by uitnemendheid. Tot den grond behoort reehtstreeks hetgeen daar geologisch mede samenhangt: ulle aardlagen, metalen, gesteenten enz. Eerst door de delving worden die deelen roerend (lid 3). Voorwerpen daarentegen, in den grond begraven, verborgen schatten, zijn slechts aan den grond toe:ertrouwd, het zyn geen bestanddeelen daarvan. Zie ten aanzien van mijnen art. 8 der wet van 21 April 1810, Buil. n⁰. 385 (Fon-tüyx, III, bl. 111).

De wet doelt hier op eene hechte verbinding. Het gebouwde moet niet alleen op den grond geplaatst, maar daarop gevestigd zijn; de fundamenten moeten in den grond rusten (zie Oi'zoomrr , III, bl. 46, Goüdsmit, Syxt., I, bl. 82, en aldaar aangehaalde schr.). Op het meer of min duurzame van het doel der verbinding komt het niet aan. Vgl. v. Meeuwen t. a. p. bl. 18.

Tot de hier bedoelde vaste gebouwen behooren, ook zonder dat de afzonderlijke vermelding in art. 562, 2^Ö. noodig ware geweest, de op den grond gevestigde molens. De vermelding in het overeenkomstige art. 519 C. X. geschiedde dan ook slechts omdat Pot hier die voor roerend hield. Vgl. v. Meeuwen, bl. 39 en de aldaar aangehaalde Fransche schrijvers en jurisprudentie.

3°. Al wat in den grond geplant of gezaaid is en dientengevolge wortel heeft geschoten, benevens de onafgeplukte vruchten (art. 563, 3°. en 4°.).

De wet noemt als zoodanig „boomen, veldgewassenquot; en in een afzonderlijk nomraer ook „schaarhout van kapbossehen en hout van hoogstammige boomenquot;. Zijn die planten of boomen gekapt of van den grond gescheiden, dan verliezen zij met hunnen samenhang tevens hot karakter van onroerende zaken. Evenzoo de vruchten, zoodra zij geplukt zijn. Niet ten onrechte noemt men alzoo onroerend hetgeen wortel- of takvast is.

Uit de redactie van art. 562 , 3°. volgt dat de boomen enz. nog als roerend worden beschouwd, zoolang zij geen wortel hebben geschoten. Omtrent zaden mng men o. i. hetzelfde aannemen; sommigen meenen dat de moeielijkheid om de eenmaal uitgestrooide zaden terug te vinden, deze als het ware met den grond vereenzelvigt; feitelijk moge dit veelal waar zijn, rechtens evenwel zijn de zaden, zoolang zy nog niet ontkiemd zijn, van den grond te onderscheiden roerende zaken.

In de oude Fransche coutumes nam men ten aanzien van veldgewassen vrij willekeurig bepaalde data of heiligendagen aan, waarop zij onroerend werden; art. 520 C. N. maakte daaraan een einde. Zie v. Meeuwen, t. a. p. bl. 41 en 42.

In het tweede Ontw. van een Duitsch li. W. § 77e heeft men op praktische gronden de planten reeds van het oogenblik van het inplanten, het zaad, van het oogenblik van het uitzaaien, onroerend verklaard. Het eerste Ontw. huldigde in § 784, lid 2, ten aanzien van planten, nog de klassieke leer van het schieten van wortels.

4°. Al hetgeen op andere wijze aan den grond of aan een gebouw vast is verbonden (art. 5C3, 5°. en laatste lid een art. 563, laatste lid).

Van ouds drukt men dit uit door te spreken van hetgeen aard- of nayelvad is (zie Voet, IV, 2; v. Zurck, Cod. Hat., i. v. Goederen, § XIV; de Groot, /«/., II; 1 § 13; Wetb. Nap. v. H. art. 423).

Ook hier moet men eene vaste verbinding eischen, zoodat de bewuste zaak één geheel uitmaakt met den grond waarin, of met het gebouw waaraan zij is bevestigd. Men denke b. v. aan grenspalen, telegraafpalen, wegwijzers, straatlantarens, aan huizen bevestigde windwijzers, bliksemafleiders enz.; tot deze soort van onroerende zaken behooren ook de in n⁰. 5 zonder genoegzame aanleiding afzonderlijk genoemde buizen en goten, die tot waterleiding dienen.

De hier genoemde voorwerpen zijn wel te onderscheiden, eensdeels van die onderdeelen der gebouwen, zonder welke zij niet voltooid zijn, en die veeleer tot de samenstellende deelcn daarvan behooren, als eene trap, eene deur, een schoorsteen; anderzijds van de niet door eenige constructie bevestigde hulpzaken, die in eene andere categorie behooren.

hechtheid, wil zij de zaken onroerend doen zyn. Zoo zon men volgens eene te letterlijke wetsnitlegging elk vastgespijkerd of slechts los verhonden voorwerp, als een tapijt, een thermometer, eene hanglamp enz., of elke tijdelijk in den grond gestoken stok, als onroerend moeten beschouwen, gelijk inderdaad Mr. Goudsmit, Fund. Syst.. I, hl. 93 noot, in ernst schijnt te doen. Zie tot staving onzer meening art. 563, laatste lid, volgens hetwelk de aanhechting zoo sterk moet zijn dat de losmaking niet kan geschieden, zonder de onroerende zaak of de daaraan gehechte zaak een van beiden te breken of te beschadigen. Ook in art. 562, 3quot;. straalt hetzelfde beginsel door; zie ook art. 1603 B. W. Vgl. § 785 eerste Ontw., § 77/', tweede Ontw. .Dnitsch B. W.

ïot de hier bedoelde aard- en nagelvaste zaken behooren vei scheiden van de onder art. 563 B. W. ten onrechte gerangschikte onroerende zaken. Zoo zijn de in het laatste lid bedoelde vaste constrnctiën, en eveneens de in 1quot;. genoemde werktuigen eener fabriek, voor zooverre zy daarin bevestigd zijn, alsmede de in 2°. bedoelde vaste spiegels onroerend, niet, door tiestemmin/j, maar door ver/rinding met het gebouw, de fabriek, enz. Het spreekt van zelf dat aanhechting door andere middelen dan aanspijkering, b. v. door kalk , cement of soldeersel, rechtens daarmede gelijkstaat.

Opmerhhuj. Ofschoon te veld staande gewassen,, op stam staand hakhout, onafgegravcn veen, klei of andere specie, onroerende zal-en zijn, zoo geldt veelal de opvatting dat koop en verkoop dezer zaken, met het doel om die afgesneden, afgehakt ot' afgegraven te leveren, als een koop en verkoop van roerende zaken moet worden beschouwd. Immers het voorwerp der overeenkomst is de zaak, nadat zij afgescheiden en dus gemobiliseerd zal zijn. Van praktisch gewicht is deze beslissing ten aanzien van het registratierecht, dat voor de akte van koop en verkoop van onroerende zaken belangrijk hooger is. Zie de talrijke beslissingen dienaangaande bij Lkon, uitg. Asser, ad art. 562, aant. 1 B. W.; v. Meeuwen , t. a. p. bl. 51, 52.

h. Onroerend door hestemming is al hetgeen, ofsclioon niet feitelijk met onroerende zaken samenhangende, daaraan tot een blijvend gebruik dienstbaar gemaakt is (art. 563).

Deze klasse van onroerende zaken wordt hoofdzakelyk behandeld in art. 563 B. W. Het zyn zaken van nature roerend, doch die als hulpzaken bij onroerende zaken, door hare bestemming zelf onroerend zijn geworden.

Dat zij door de wet onroerend zyn verklaard, wordt niet door alle schrijvers goedgekeurd. Volgens enkelen ware het toereikend, zoo zij

De wet noemt als zoodanig „boomen, veldgewassenquot; en in een afzonderlijk nommer ook „schaarhout van kapbosschen en hout van hoogstammige boomeuquot;. Zyn die planten of boomen gekapt of van den grond gescheiden, dan verliezen zij met hunnen samenhang tevens het karakter van onroerende zaken. Evenzoo de vruchten, zoodra zij geplukt zijn. Niet ten onrechte noemt men alzoo onroerend hetgeen wortel- of takvast is.

Uit de redactie van art. 562 , 3°. volgt dat de boomen enz. nog als roerend werden beschouwd, zoolang zij geen wortel hebben geschoten. Omtrent zaden mag men o. i. hetzelfde aannemen; sommigen meenen dat de moeielijkheid om de eenmaal uitgestrooide zaden terug te vinden, deze als het ware niet den grond vereenzelvigt; feitelyk moge dit veelal waar zijn, rechtens evenwel zijn de zaden, zoolang zij nog niet ontkiemd zijn, van den grond te onderscheiden roerende zaken.

In het tweede Ontw. van een Duitsch B. W. § 7Te heeft men op praktische gronden de planten reeds van het oogenblik van het inplanten, het zaad, van het oogenblik van het uitzaaien, onroerend verklaard. Het eerste Ontw. huldigde in § 784, lid 2, ten aanzien van planten, nog de klassieke leer van het schieten van wortels.

4°. Al hetgeen op andere wijze aan den grond of aan een gebouw vast is verbonden (art. 563, 5°. en laatste lid en art. 563, laatste lid).

Van oiids drukt men dit uit door te spreken van hetgeen aard- of nagelvast is (zie Voet, IV, 2; v. Zurck , Cod. Bat., i. v. Goederen, § XIV; de Gkoot, hd., II; 1 § 13; Wetb. Nap. v. H. art. 423).

Ook hier moet men eene vaste verbinding eisehen, zoodat de bewuste zaak één geheel uitmaakt met den grond waarin, of met het gebouw waaraan zij is bevestigd. Men denke b. v. aan grenspalen, telegraafpalen, wegwijzers, straatlantarens, aan huizen bevestigde windwijzers, bliksemafleiders enz.; tot deze soort van onroerende zaken behooren ook de in nquot;. 5 zonder genoegzame aanleiding afzonderlijk genoemde buizen en goten, die tot waterleiding dienen.

De hier genoemde voorwerpen zijn wel te onderscheiden, eensdeels van die onderdeelen der gebouwen, zonder welke zij niet voltooid zyn, en die veeleer tot de samenstellende deelen daarvan behooren, als eene trap, eene deur, een schoorsteen; anderzijds van de niet door eenige constructie bevestigde hulpzaken, die in eene andere categorie behooren.

hechtheid, wil zij de zaken onroerend doen zijn. Zoo zon men volgens eens te letterlijke wetsui tl egging elk vastgespijkerd of slechts los verbonden voorwerp, als een tapijt, een thermometer, eene hanglamp enz., of elke tydelijk in den grond gestoken stok, als onroerend moeten beschouwen, gelijk inderdaad Mr. Goudsmit, Pand. Syst., I, bl. 93 noot, in ernst schijnt te doen. Zie tot staving onzer meening art. 503, laatste lid, volgens hetwelk de aanhechting zoo sterk moet zijn dat de losmaking niet. kan geschieden, zonder de onroerende zaak of de daaraan gehechte zaak een van beiden te breken of te beschadigen. Üok in art. ÓG2, 3quot;. straalt hetzelfde beginsel door; zie ook art. 1603 B. W. Vgl. § 785 eerste Ontw., § 77/', tweede Ontw. l)uitsquot;h B. W.

Tot de hier bedoelde aard- en nagelvaste zaken beboeren verscheiden van de onder art. 563 B. W. ten onrechte gerangschikte onroerende zaken. Zoo zijn de in het laatste lid bedoelde vaste constrnctiën, en eveneens de in 1°. genoemde werktuigen eener fabriek, voor zooverre zij daarin bevestigd zijn, alsmede de in 2°. bedoelde vaste spiegels orroe-rend, niet door bestemnring, maar door verhindhiy met het gebouw, de fabriek, enz. Het spreekt van zelf dat aanhechting door andere middelen dan aanspijkering, b. v. door kalk, cement of soldeersel, rechtens daarmede gelijkstaat.

Opmurhiny. Ofschoon te veld staande gewassen, op stam staand hakhout, onafgegraven veen, klei of andere specie, onroerende zaken zijn , zoo geldt veelal de opvatting dat koop en verkoop dezer zaken, met het doel om die afgesneden, afgehakt of afgegraven te leveren, als een koop en verkoop van roerende zaken moet worden beschouwd. Immers het voorwerp der overeenkomst is de zaak, nadat zij afgescheiden en dus gemobiliseerd zal zijn. Van praktisch, gewicht is deze beslissing ten aanzien van het registratierecht, dat voor de akte van koop en verkoop van onroerende zaken belangrijk hooger is. Zie de talrijke beslissingen dienaangaande bij Lkon , uitg. Asseu, ad art. 562, aant. 1 B. W.; v. Meeuwen, t. a. p. bl. 51, 52.

I). Onroerend door hestemming is ai hetgeen, ofsclioon niet feitelijk met onroerende zaken samenhangende, daaraan tot een blijvend ebruik dienstbaar gemaakt is (art. 563).

Deze klasse van onroerende zaken wordt hoofdzakelijk behandeld in art. 563 B. W. Het zijn zaken van nature roerend, doch die als hulpzaken bij onroerende zaken, door hare bestemming zelf onroerend zijn geworden.

Dat zij door de wet onroerend zijn verklaard, wordt niet door alle schrijvers goedgekeurd. Volgens enkelen ware het toereikend, zoo zij

slechts in sommige opzichten met onroerende zaken werden gelijk gesteld, zonder dat men ze daarom geheel met dat karakter behoefde te hekleeden. (Zie v. Meeuwen, t. a. p. bi. 79 en v. en art. 919, Ontw. 1820). Deze categorie van zaken is intusschen minder uitgebreid dan de lezing van art. 563 zon doen denken, want verscheiden van de aldaar genoemde zaken behooren tot de door ■cerhinding onroerende zaken (zie vorige bl.).

Terwijl in het iiomeinsche recht eenvoudig tot het gebouw werden gerekend die zaken, die tot blijvend gebruik daarin aanwezig zijn (1. 17, § 7 1). de act. enit. et vend., 19, 1), eischt art. 563, 4°., evenals art. 524 C. N., dat de eigenaar daaraan die bestemming hebbe gegeven. Naar aanleiding hiervan is veelal de vraag behandeld of de bezitter, vruchtgebruiker enz. van eene onroerende zaak met hetzelfde gevolg eene roerende zaak kon immobiliseeren.

Met Mr. v. Meeuwen, bl. 113 en v., mag men o. i. vooral op grond van art. 1518, 604, 1°. en 605, 1°. besluiten dat de wet niet al te zeer aan het woord eigenaar hecht; doch tevens dat hij, die slechts een tijdelijk recht heeft, geene blijvende bestemming aan eenige zaak kan geven. Vgl. § 789 eerste, § 77^., tweede Ontw. D. B. quot;W.

Ter beoordeeling of eene zaak onroerend is door bestemming, moet men steeds vragen of zij aan het onroerend goed, dan wel aan den persoon des eigenaars of diens bedrijf dienstbaar is. Zoo zal dezelfde zaak nu eens roerend zijn, dan weder onroerend, naarmate van hare bestemming. Eene losse badkuip in een badhuis zal onroerend. hetzelfde voorwerp bij een particulier roerend zijn; losse standbeelden en schilderijen zullen doorgaans roerend zijn; behooren ze echter, blijkens de daarvoor bestemde plaats of hunnen uiterlijken vorm, onmiskenbaar tot de versierselen van een gebouw, dan zal men ze onroerend moeten noemen (vgl. art. 525, laatste lid C. N.).

1quot;. Bij fabrieken, trafieken, molens, smederijen eu dergelijke onroerende zaken, de persen, distilleerketels, ovens, kuipen, vaten eu verdere gereedschappen tot hun wezen behoorende (art. 563, n⁰. 1).

De byvoeging „al waren die voorwerpen niet aard- of nagelvastquot; is ten deze misplaatst. De genoemde persen en ovems zullen in den regel wel onroerend zijn door verbinding en niet door bestemming.

2°. Bij woonhuizen, de spiegels, schilderijen en andere sieraden, die blijkens vorm eu plaatsing behooren tot bet beschot, den muur of het pleisterwerk van het vertrek (art. 563 , n⁰. 2).

Ook hier moet de redactie der wet worden verworpen. Zoo als de tekst luidt zou men vooral aan nagelvaste voorwerpen moeten denken, die reeds krachtens art. 562 onroerend zyn.

•3°. Bij lanclelijke eigendommen: de mesthoop of mestvaalt tot bemesting der landen bestemd;

De mest is dienstbaar aan het land, zoo lang de bestemming is dien in het lani te verwerken. Is de mest ten verkoop bestemd dan is-hy roerend (vgl. lex. 17, § 2 D. 19, 1, en art. 1636 B. quot;\V.).

Omtrent de duiven, konijnen en visschen kan verschillend worden gedacht. De Code Nap. noemde in art. 52-4 eveneens de dieren en gereedschappen tot het landbouwbedrijf betrekkelijk, de zaden aan de pachters enz. verstrekt, ook de bijenkorven. Tc recht zyn deze tsn onzent niet opgenoemd. Al deze zaken behooren toch tot het persoonlijke bedrijf van den bewoner of den pachter. Verandering van kuituur brengt verandering van gereedschappen enz. mede (zie ook Asser, Very. § 328). Omtrent mijngereedschappen en paarden daarin gebruikt, zie men art. 8 der wet van 21 April 1810 voornoemd.

4°. De bouwstoffen, welke van de afbraak van een gebouw voortkomen, indien zij bestemd zijn om dat gebouw weder op te trekken (art. 563 n⁰. 4).

Ofschoon in zekeren zin onroerend door bestemming, zoo behoort de afbraak toch niet juist te dezer plaatse te worden vermeld, allerminst in verband met de sub 4°. geplaatste tweede alinea. Bouwstoffen toch zijn geene hulpzaken in de rechtskundige beteekenis van dat woord. Slechts een speciaal wetsvoorschrift kon dergelijke afbraak tot eene onroerende zaak verklaren. De zaak zelve was echter reeds bekend in het Eomeinschc recht, ofschoon dit niet zoo ver ging en slechts op gedeeltelijke afbraak van een huis doelde (1. 17, § 10 D. 19, 1). Art. 532 C. N. noemde de bedoelde bouwstoffen roerend. Nieuwe bouwmaterialen volgen ten onzent den gewonen regel; zij zyn roerend, tot zij zijn verbonden met den grond of eenig ander onroerend goed.

c. Onroerend door weisljepaUng zijn al de rechten en rechtsvorderingen , waardoor eene onroerende zaak rechtstreeks of middellijk aan onze heerschappij wordt onderworpen (art. 564).

Reeds hierboven (bl. 4) zagen wij dat de verdeeling der zaken in onroerende en roerende oorspronkelijk slechts op lichamelijke zaken werd toegepast, doch dat het Germaansche reoht die tot alle andere zaken uitstrekte. Men heeft die uitbreiding ten aanzien van onlichamelijke zaken, in onderscheidene nieuwere wetgevingen gevolgd, b. v. in het Oostenr. We tb. § 298; het Pr. Landr. 1). I, tit. 2, § 7—1U; C. N. art. 526, 529; Ontw. 1820, art. 924, 925. Zie verder Gouusmit, Si/st. I, p. 83, noot 4. Daar de verdeeling niet op de natuur gegrond is, maar door de wetenschap ingevoerd, heeft zij iets kunstmatigs cn komen er ook in al deze wetten en by de schrijvers veel meer verschillende gezichtspunten voor, dan ten aanzien der lichamelijke zaken. Zoo noemen sommigen onroerend elk recht, dat den eigendom of het genot eener onroerende zaak tot voorwerp heeft; dit moge evenzeer een ■ goede maatstaf van verdeeling zijn, onze wet huldigt die definitie niet volkomen — immers dan zou het tiendrecht en het recht van hypotheek roerend moeten zijn; beide hebben ten doel ons eene roerende zaak (vruchten of eene geldsom) te verschaffen; en toch is tiendrecht, volgens eene sinds lang gevestigde overtuiging, in art. 564, 6°., onroerend verklaard — men spreekt dan ook van tiendplicJitiy land, tiendbloklcen enz. — en hypotheek wordt thans door byna alle schrijvers, als rustende op een onroerend goed (1208 B. W.), onroerend geheeten. (Zie uitvoerig hierover Mr. v. Meeuwen, t. a. p., bl. 120 en v.).

De wet spreekt niet met name van het recht van ehjeudom van onroerende zaken. Dit recht wordt dan ook doorgaans met liet voorwerp van den eigendom vereenzelvigd, gelijk het woord taalkundig beide begrippen omvat. Evenmin wordt van bezit van onroerende zaken en van lii/poiheekrecJd gewag gemaakt. (Jok worden de ver-(jintenissen, die op onroerende zaken betrekking hebben, niet uit-drukkelijk genoemd (zie de tegenstelling met art. 507, 3°.), maar veeleer niet de daaraan verbonden rechtsvordering vereenzelvigd.

5°. liet recht van grondrente, hetzij deze in geld of in natiira verschuldigd is;

8°. de rechtsvorderingen, strekkende tot opeisching of levering van onroerende zaken.

a. Hoerende zaken uit haren aard zijn de lichamelijke zaken, die noch onmiddellijk, noch middellijk met den grond samenhangen, en niet behooren tot de hierboven sub h genoemde onroerende zaken door bestemming (art. 565, 566).

In den regel — niet altijd — kunnen roerende zaken met behoud van haar wezen verplaatst worden of zich zelf verplaatsen (zie hierboven bl. 5, vgl. art. 565 B. W.). Oudtijds zag men in die verplaatsbaarheid dan ook het voornaamste kenmerk (1. 93 D, de Verb. Sign. 50, 16); van daar de namen van mohilia. of moveutia, meubles, meubelen, roerende yoederen, tilbare have enz. Graat men van dit begrip uit, dan behoort men de roerende zaken in de eerste plaats en vóór de onroerende te behandelen; met de nienwere schrijvers echter hebben wij de onroerende zaken als punt van uitgang gekozen; al wat daar niet toe behoort is derhalve roerend.

De wet noemt zonder bepaalde noodzakelijkheid in art. 566 eenige roerende zaken op, die ook zonder opzettelyke vermelding roerend zouden zijn, als vallende reeds onder de bij art. 565 bedoelde zaken; met name; „schepen, schuiten, ponten, op vaartuiyeu (/eplaatste of andere losse molens en baden en dergelijke voorwerpenquot;. Ook in art. 309, lid 1 W. v. K. worden schepen nogmaals roerend verklaard. De reden van die vermelding in laatstgenoemd artikel is in de tegenstelling niet het tweede lid te vinden, volgens hetwelk zeeschepen (en blijkens art. 750, 1°. W. v. K. ook binnenschepen van zekere grootte) ofschoon roerend, evenals onroerende goederen door overschrijving der akte van overdracht worden geleverd. Zie ook art. 315 en 750, 4°. A\ . v. K., betreffende de inschrijving van sommige op het schip rustende schulden. Omtrent de bijvoeging der losse molens, zie Voou-düix , III, bl. 326. De vermelding van een en ander in art. 566 neemt niet weg dat dezelfde voorwerpen door bestemming onroerend kunnen worden, b. v. eene pont, bestemd om de bewoners van eenig landgoed over te zetten. (Zie Opzoomeh, III, bl. 76.)

h. Roerende zaken door wetsbepaling zijn al de rechten en rechtsvorderingen, die niet behooren tot de hierboven sub c. bedoelde onroerende rechten.

De wet noemt die in art. 567 op; daar elke zaak noodwendig onroerend of roerend is, zou die opsomming wellicht kunnen gemist

worden; men heeft hier te doen met twee begrippen, waarvan liet eene de ontkenning van het ander vormt. Bepaalt men beide op positieve wijze, dan ontstaat het gevaar dat de wet, in bijzonderheden afdalende, onvolledig wordt (vgl. Deel I, bl. 86 supra).

•3°. verbiutenisseu en vorderingen, die geldsommen of roerende goederen tot voorwerp hebben.

De bijvoeging „opeisMare'' geldsommen, in art. 567, 3°. voorkomende, moet niet worden verstaan in den gewonen wettelijken zin, als tegenstelling van hetgeen op tijd of voorwaardelijk verschuldigd is, maar staat tegenover de hoofdsommen van de sub 2°. bedoelde altijddurende of lijfrenten, die nooit opeischbaar zijn. Zie echter Opzoomer, ad art. 567, 3°. B. W.

4°. Actiën of aandeelen in maatschappijen van handel of nijverheid , zelfs wanneer aan die maatschappijen onroerende goederen toe-behooren, tot hare onderneming betrekkelijk. Deze actiën of aandeelen zijn roerend, doch alleen ten aanzien der deelgenooten, zoolang de maatschappij duurt.

Deze bepaling is het natuurlijk gevolg van de afscheiding van het vermogen van den rechtspersoon van dat der leden of aandeelhouders; de maatschappij is hier eigenares van de onroerende goederen. Zoolang zij bestaat kunnen de aandeelhouders slechts de hun bij de wet of de statuten toegekende rechten tegenover de maatschappij uitoefenen; zij zijn geen eigenaars van het onroerend goed, maar slechts rechthebbenden, ieder op een deel van de waarde daarvan. Om dezelfde reden kan een aandeelhouder geen hypotheek vestigen op het onroerend vermogen der vennootschap, en kunnen derden dit niet in beslag nemen voor persoonlyke schulden der aandeelhouders enz.

5°. Aandeelen in 's Rijks schuld, hetzij deze bestaan in inschrijvingen op het grootboek, hetzij in certificaten, schuldbekentenissen, obligatiën of andere effecten, met de daartoe behoorende coupons of rentebewijzen.

6°. Actiën in- of coupons van obligatiën van alle andere, ook buitenlandsche geldleeningen.

Zie verder art. 9 der wet van 28 Juni 1881 (Stbl. n⁰. 124), tot regeling van het auteursrecht, hetwelk aldaar als eene roerende zaak wordt beschouwd.

De wetgever achtte het noodig, wegens het veelvuldig gebruik van de woorden: roerende yoederen, inboedel, meubelen of huisraad, stnffeeriny, een huis met al hetgeen zich daarin bevindt, welke uitdrukkingen alle in ruimer of enger zin op de bovenbedoelde roerende zaken betrekking hebben, bij de artt. 569—574 eenige bepalingen te geven, waarnaar men zich derhalve bij de uitlegging van de wet, overeenkomsten, testamenten enz. hééft te richten, tenzij nit eenige bijvoeging of aanwijzing blijke dat men eene andere beteekenis daaraan heeft willen hechten (art. 568.)

Hoerende, (joed.erc.n beteekent alles wat roerend is, zonder eenige uitzondering (art. 569).

Inboedel bevat alles wat roerend is , met uitzondering van gereed geld, van zaken door wetsbepaling roerend, van koopmanschappen en grondstoffen, van werktuigen tot fabrieken, trafieken of den landbouw belioorende, en van bouwstoffen tot opbouw bestemd, of van afbraak afkomstig (art. 570). Volgens Mr. Opzoomek behooren bijgevolg ook schepen tot den inboedel. Dit moge naar de letter der wet waar zijn, volgens den geest zeker niet, en in den regel zal men ook wel van elders kunnen bewijzen dat de bedoeling bestaat om de uitdrukking inboedel niet zoo ver buiten hare gewone beteekenis uit Ie breiden.

Meubelen of huUraad beteekent al hetgeen volgens art. 570 tot den inboedel behoort, niet uitzondering van paarden en levende have, van rijtuigen met hun toebehooren, van edelgesteenten, boeken en handschriften, teekeningen, prenten, schilderijen, beelden, gedenkpenningen, natuurkundige en wetenschappelijke werktuigen en andere kostbaarheden en zeldzaamheden, van lijflinnen, wapens, granen, wijnen en andere levensmiddelen (art. 571).

Een huis met al hetgeen zich daarin iecindt, omvat alle roerende zaken, welke in het huis worden gevonden, met uitzondering van het gereed geld en van de inschulden en andere door wetsbepaling roerende zaken, welker bescheiden zich in het huis mochten bevinden (art. 572).

Stoffeering bevat alleen de meubelen, welke tot gebruik en versiering der vertrekken dienen, als: behangsels en tapijten, bedden, stoelen, spiegels, pendules, tafels en andere voorwerpen van dien aard. Schilderijen en beelden, voor zoover zij tot versiering of meubileering van vertrekken dienen, zijn daar eveneens onder begrepen: maar niet de schilderijen, prenten en beelden, die op galerijen en in bijzondere vertrekken geplaatst zijn. Hetzelfde geldt van porseleinen; alleen die, welke tot versiering van een vertrek dienen zijn onder de uitdrukking stoffeering begrepen (art. 573).

De uitdrukking een gemeubileerd huis of een huis met zijne meubelen doelt alleen op de stoffeering (art. 574).

Deze oudersclieidiug komt reeds voor in het Romeiusclie recht. Tot de zaken aan het handelsverkeer onttrokken rekende men in dat recht vooreerst de ren communes, dat zijn die zaken, die wegens hare onbereikbaarheid, uitgebreidheid of zelfstandigheid niet aan 's menschen macht knmien worden onderworpen; deze worden ten onzent ten deele niet onder de zaken gerekend, ten deele zijn zij eigendom van den Staat als zoodanig (vgl. bl. 2 en 3 supra); verder de res divini juris, dat zijn de zaken die eene meer of min godsdienstige bestemming of wijding hadden; deze werden onderscheiden in res nacrae, d. i. aan de goden gewijd; res relujiosae, waar een lijk of zelfs maar het hoofd van een lyk was begraven; res sanctae, dat zijn onschendbare zaken, tegen welker beschadiging strenge straffen waren bedreigd, als muren, wallen en poorten; eindelijk behoorden tot de res extra commercium de zaken, die tot gebruik en nut van alle ingezetenen of tot den openbaren dienst bestemd waren, als stroomende rivieren, havens, pleinen, straten, openbare wegen en gebouwen. Do eigendom dier zaken behoort doorgaans aan den Staat of aan de gemeente, maar zij kunnen ook bijzonder eigendom zijn; op de bestemming komt het aan (zie uitvoeriger Goudsmit, Syst. I, bl. 98 en v.).

In de nieuwere wetgevingen komt dezelfde onderscheiding voor, maar de vraag welke zaken al of niet in den handel zijn wordt bijna geheel aan de wetenschap overgelaten (zie Voouduin, 111, bl. 308 en v., 354 en v., 494 en v.; Asser, Verg. § 338).

Ten onrechte brengen sommige schrijvers tot de zaken buiten den handel sommige rechten, die aan het openbaar gezag of aan particulieren krachtens de Grondwet en andere staatswetten toekomen. Zoodanige rechten of bevoegdheden zijn geen zaken in burgerrechtelijken zin. Ter beantwoording van de vraag of eene zaak ten onzent buiten den handel is, lette men:

]quot;. op de hepalinyen der wet, die sommige zaken noemt, welker vervreemding of verhuring verboden is; dergelijke bepalingen zijn intussehen schaarsch en zelfs mag men betwijfelen of de daar bedoelde zaken wel in eigenlyken zin buiten den handel zyn; zie b. v. art. 870 en 874 B. W., krachtens welke het recht van gebruik en bewoning niet mag worden afgestaan of verhuurd; art. 190, HOL) en 1370, lid 2, verbiedende om afstand te doen van de erfenis van iemand die nog in leven is, of daarover bedingen aan te gaan. Goederen, welker bezit, verkoop of verspreiding echter alleen door de strafwet wordt verboden, zijn daardoor nog niet huiten den handel.

2°. eiv in de voornaamste plaats op de bestemminy tot aUjemeen nut en (jehruih of tot openharen dienst. ') Enkele zaken van deze categorie worden in de wet genoemd: b. v. in art. 577 B. W. de wegen en straten die ten laste van den Staat zyn, de stranden der zee, de bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren met hunne oevers, de groote en kleine eilanden en de platen, welke in die wateren opkomen, de havens en reeden; deze behooren aan den Staat als (liet Ontw. v. 1820

noemt die zaken in art. 95!. onvenreemdhare lanihjemeené). Evenzoo zyn alle gebouwen ingericht tot openbaren dienst, zoolang zy die bestemming hebben, buiten den handel, b. v. de regeeringsgebouwen, de gebouwen der gerechtshoven, de gevangenissen, vestingen en toebehooren, 's Rijks munt, enz. Om dezelfde reden zijn alle openbare archieven, het materiaal van oorlog, marine, waterstaat enz. buiten den handel.

Ten aanzien van provinciën en waterschappen geldt hetzelfde; de gebouwen, dijken, waterwerken, archieven tot algemeen gebruik of nut bestemd, zijn buiten den handel. In de gemeentewet vindt men hetzelfde beginsel; art. 230 bepaalt dat de aan de gemeente behoorende wegen, straten, pleinen, grachten, vaarten, kanalen, bruggen, havens, kaden , wallen en openbare gebouwen niet mogen worden vervreemd, bezwaard of verpand, dan nadat zij door een besluit van den raad verklaard zijn voor den openbaren dienst niet meer bestemd te zyn.

Dat de zaken tot openbaren dienst enz. bestemd niet noodwendig eigendom van den Staat of van een zijner organieke onderdeelen behoeven te zijn, staat ook ten onzent ontwijfelbaar vast. Art. 577 B. W. in fine eerbiedigt dan ook de door bijzondere personen of vereenigingen verkregen rechten op zoodanige goederen. Doch de publieke last, die er op kleeft, ontneemt aan zoodanigen eigenaar geheel of voor een belangrijk deel de heerschappij, die hij anders over zijn eigendom zou uitoefenen. Vgl. arr. H. R. van 17 Nov. 18^,.)2, W. n⁰. 6271.

') Men zie over dit onderwerp iu afwijkenden zin'liet derde Hoofdstuk (hl. 59—77) van het belimgrijlc aead. pi-, van Mr. C. J. H. Schepel, Wegenrecht iu Nederland, Grou. 1893, alsmede het aldaar aangehaalde opstel van Mr. C. G. vo\ Rkkrex. 2',fc/«ïgt; 1893, hl. 1—07, Vitoefeninfi van priv. rec/den op zaken mei eeue pitbl. bestemming; vgl. verder Mr. L. de Haktog, Themis 1894, hl. 394—401. Ous kan het negatieve resultaat niet hevredigen van hen, die elke definitie van zaken iu of huiteu den handel verwerpen, op grond dat de wet daaromtrent geene hepaliugen inhoudt en alleen d;* gevolgen van liet huiten den handel zijn regelt. Waar de wet een hegrip noemt, eu da:iraau gevolgen hecht, moet de wetenschap eu bijgevolg de rechter in staat zijn zich van dat hegrip zooveel doenlijk rekenschap te geven; en zoi'kt men eenmaal een criterium, dan kan men moeielijk een ander dan het hovenstaande aannemen.

het ware opgaat, niet met de beperkingen, waaraan elk eigenaar krachtens de wet is onderworpen (art. 625 B. W.).

Evenmin verwarre men de zaken die aan den Staat, de provincie of gemeente als zoodaniy toebehooren met de zaken, waarvan deze burgerrechtelijk eigenaar is, zaken die hi publico usu en die in pecunia populi zijn (1. 6 pr. D. de contr. emt. 18, 1). Zoo behooren onbeheerde gronderven, alsmede de nalatenschappen van hen, die zonder erfgenamen zijn overleden of wier erfenis is verlaten, aan den Staat, maar zyn daarom niet buiten den handel; slechts de positieve bepaling van art. 576 B. W., niet de bestemming, maakt hier den Staat eigenaar.

In de Gemeentewet wordt deze burgerrechtelijke eigendom duidelijk van den publieken eigendom onderscheiden, zie de tegenstelling der artt. 229 en 230. Het B. W. is te dien aanzien in de artt. 576 en 577 lang niet onberispelijk; het woord „Insgelijksquot;, waarmede laatstgemeld artikel aanvangt, is in ieder geval misplaatst, als verbindende twee geheel ongelijkslachtige begrippen (anders o. a. Mr. vox Eeeken, Themis 1893, bl. 13).

De vraag of kerken, kerkbanken, kerkhoven en andere min of meer met den godsdienst samenhangende zaken in het tegenwoordig recht al of niet in den handel zijn, is dikwijls ter sprake gekomen. Zie eene belangrijke verhandeling hieromtrent van Mr. F. B. Coninok Liefsting, Themis 1859, bl. 94—124. Gemeentelijke begraafplaatsen zijn o. i. in elk geval als zaken buiten den handel te beschouwen, zoolang zij die bestemming behouden.

De onderscheiding van zaken in- en buiten den handel doet haren invloed vooral gelden ten aanzien van bezit, verjaring, verbintenissen ' en uitwinning. Zie hieromtrent de boven aangehaalde artikelen 593, 1368 en 1990 B. W., 491, 1°. Rv.

Elke lichamelijke zaak is in natuurlijken zin deelbaar. In rechtskundigen zin noemt men echter alleen die zaken deelbaar, welke met behoud van haar wezen en zonder merkelijke waardevermindering in een kleiner of grooter aantal deelen kunnen worden verdeeld. Zoo zijn de onroerende lichamelijke zaken in den regel deelbaar; zij toch zijn zelf doorgaans willekeurige deelen van de aardoppervlakte, en kunnen alsdan wederom in kleinere deelen worden gesplitst, c'ie eene aan het geheel tamelijk geëvenredigde waarde hebben. Gebouwen kunnen eveneens, althans als de constructie het toelaat, in gedeelten worden afgescheiden.

Roerende lichamelijke zaken echter zijn doorgaans ondeelbaar, omdat bij deze de vorm overheerschencl is. Feitelijke verdeeling zal of vernieling ten gevolge hebben, of zoodanige verandering in het wezen,

dat de deelen geheel andere zaken zijn geworden dan het geheel; zoo zijn de onderdeelen van een werktuig eer bestanddeelen dan deelen te noemen. (Wixdscheid, Pand. § 140, noot 1). Is echter bij eene roerende zaak de vorm onverschillig en komt het slechts op de stof aan, dan is zij deelbaar, b. v. een stuk metaalerts, eene hoeveelheid laken, wijn enz.

Echter kan nog eene andere soort van verdeeling plaats hebben, zóó dat de zaak niet in werkelijke, maar slechts in denkbeeldige deelen wordt verdeeld. In zoodanig geval kunnen meerdere personen gelijkelijk hun recht op dezelfde, feitelijk onverdeelde zaak uitoefenen, maar zóó dat ieder bij die uitoefening de gelijke bevoegdheid van den medp-eigenaar moet eerbiedigen, en zich by gevolg ook beperkingen van zijne eigen bevoegdheid moet getroosten; zie over het wezen van der-gelyken onverdeelden eigendom en verwante rechten o. a. Mr. L. R. Telting, Deelh. en ondeelh. ver/)., Aead. Pr. Leiden 1890, bl. 12 en v.; Mr. M. S. Pols, Iets over ondeelbaarheid enz., N. Bijdr. 1855, bl. 510 en v. Zoodanige verdeeling noemt men eene intellectueele, ideëele, verstandelijke, onlichwmelijke of denkbeeldige verdeeling {juris intellectu), in tegenstelling van eene stoffelijke of lichamelijke verdeeling (corpore). Van de zaak sprekende, zegt men dat zy pro indiviso, of in het onverdeelde aan de verschillende mede-eigenaars toebehoort.

Voor zoodanige verstandelijke verdeeling zijn alle lichamelijke zaken vatbaar. Onlichamelijke zaken zijn nooit voor stoffelijke verdeeling, maar in den regel voor verstandelijke verdeeling vatbaar; hiervan zijn echter sommige rechten uitgezonderd, als: het recht van erfdienstbaarheid (art. 737, 741), de verplichting om erfpacht t^ voldoen (art. 775), de schuldplichtigheid om grondrente te betalen, waarvoor ook na deeling het geheele goed verbonden blijft (art. 786), pandrecht (art. 1206)^ hypotheekrecht (art. 1209), de rechten der erfgenamen ten aanzien van de door den erflater in bewaring gegeven ondeelbare zaak (art. 1758), en voorts alle verbintenissen, die tot voorwerp hebben eene zaak, die in de levering, of eene daad, die in de uitvoering voor lichamelijke of onlichamelijke verdeeling onvatbaar is (art. 1332); evenzoo het recht van beklemming.

De al of niet deelbaarheid is vooral van praktisch belang, wanneer mede-eigenaren of mede-erfgenamen den tusschen hen bestaanden toestand van gemeenschap willen doen ophouden; en eveneens wanneer door erfopvolging rechten en verplichtingen, die vroeger den erflater alleen betroffen, op en jegens de erfgenamen overgaan.

door zekere kenmerken onderscheiden van andere zaken van dezelfde soort, of als slechts door hare soort bepaald {genus). Bij de laatste komt het doorgaans slechts aan op de hoedanigheid en de hoeveelheid, die, al naar gelang van den aard dier zaken, gewogen, geteld of gemeten wordt. Dergelijke zaken noemt men vervangbare zaken, omdat de eene door de andere van dezelfde soort volkomen vervangen kan worden. In het Fransch worden zij cJ/oses fungibles of fongihlen genoemd (art. 1291 C. X.) naar de min klassieke latijnsche benaming vaquot; res fungibilis. Met deze vervangbare zaken verwarre men niet de zaken, die slechts naar haar geslacht zijn genoemd, maar niettemin zeer ongelyk in waarde en hoedanigheid kunnen zijn {Gattmigsmchen tegenover rertrethare Sacheïi)', zie Goudsmit, Sgsteem I § 41.

Vervangbare zaken krijgen somtijds in bijzondere gevallen het karakter van niet vervangbare; b. v. bij bewaargeving, alwaar dezelfde stukken geld moeten worden teruggegeven (art. 1751 B. W., 1. 24 D. depositi v. c. 16, 3); bij makingen, 1. SO § 6, 1. 34 § 4 D. de leg. I (lib. 30), alwaar sprake is van geld of wijn die zich op eene bepaald aangewezen 2)laats bevindt; zoo worden in het koopcontract ten aanzien van het risico de goederen, die bij den hoop zijn verkocht, met zekere en bepaalde goederen gelijk gesteld (art. 1498, 1496 B. W.). Eveneens de goederen, die by het gewicht, het getal of de maat zijn verkocht, nadat zij zijn gewogen, geteld of gemeten {geindividualiseerd) (art. 1497 B. W.). Vgl. 1. 37 D. de V. O. (45 , 1).

In het erfrecht en obligatierecht heeft de onderscheiding van zaken in vervangbare en niet vervangbare herhaaldelijk invloed. Zie b. v. art. 1013—1016, 1273, 1429, 1463, lid 1 (alwaar echter verkeerdelijk sprake is van zaken, die door het gebruik te niet gaan), 1480, 1496—1498, 1581, 1779 en 1791 (alwaar eveneens verbreikbarc zaken met vervangbare verwisseld zyn).

Men past deze onderscheiding doorgaans alleen op roerende zaken toe, maar ook ten aanzien van onroerende is zij niet geheel ondenkbaar, b. v. bij verkoop van zeker aantal hectaren bouwgrond, slechts aangeduid door de streek of den polder waarin zij liggen (zie Demo-lombe IX, n⁰. 46, Opzoomer III, bl. 37, noot 1).

Deze onderscheiding wordt met name in de wet genoemd (art. 561). Verbruikbaar zyn de zaken die door het gebruik verloren gaan, of sterk verminderen. Men verwarre deze verbruikbaarheid niet met de langzame vermindering, waaraan elke zaak by het gebruik onderhevig is. Het normale gebruik moet gericht zijn op de vermindering of het verlies der zelfstandigheid als zoodanig.

Zoo zijn alle eetwaren, brandstoffen, verlichtingsmaterialen ver-bruikbaar. Ook geld, ofschoon niet in eigenlyken zin, wordt daartoe gerekend, vermits het gebruik bestaat in het uitgeven, derhalve in het verlies voor den bezitter. (§ 2 Inst., de usufr. 2, 4; art. 1420, 2' lid B. W.).

De invloed dezer onderscheiding doet zich inzonderheid gevoelen in zake van oneigenlijk vruchtgebruik (art. 804, 833), van gebruik (8G9), van betaling (art. 1420).

De zaken die, zonder dadelijk te niet te gaan, evenwel langzamerhand door het gebruik verminderen, als kleederen, linnen, huisraad enz. zijn vermeld in art. 812, 834 enz.

De wet past deze onderscheiding slechts op roerende zaken toe (art. 561). Men zou echter strikt genomen eene mijn, afzanderij, kalk- of steengroeve, veengrond enz. onder de verbruikbare zaken kunnen rangschikken.

Dat niet zelden — immers in nagenoeg alle nieuwere wetgevingen — de ver bruikbaarheid met de vervangbaarheid wordt verwisseld, is reeds boven aangestipt. Ofschoon beide eigenschappen veelal samengaan, dekken de begrippen elkander niet volkomen.

Zoo zijn spijkers, steenen, ruwe metalen, stoffen voor kleederen enz. vervangbaar, maar niet verbruikbaar. Alle verbruikbare zaken zijn daarentegen vervangbaar. Slechts in zeldzame gevallen, b. v. als een bepaald soort van wijn niet meer wordt gekweekt, of eene delfstof uitgeput raakt, zou men, en dan nog wellicht slechts in feitelijken , niet in rechtskundigen zin van verbruikbaarheid zonder vervangbaarheid kunnen spreken.

Deze uitdrukkingen kan men bezigen voor zaken, die alreeds in werkelijkheid bestaan tegenover andere, die nog moeten geboren worden of ontstaan, (absoluut toekomstige zaken), b. v. geoogst graan, tegenover de oogst van latere jaren; veelal denkt men echter alleen aan de omstandigheid of eene zaak of eene algemeenheid van zaken reeds aan een bepaald persoon behoort, of wel door dezen nog moet worden verkregen (relatief toekomstige zaken — welke voor ons in zekeren zin nog niet bestaan). In zooverre kan dezelfde zaak voor den één tegenwoordig, voor den ander toekomstig zijn.

Deze onderscheiding is vooral van belang daar, waar de wet verbiedt over alle of sommige toekomstige goederen te beschikken, b. v. art. 1220, 1370, lid 2, 1704 B. W. Men vindt de vermelding van tegenwoordige nevens toekomstige zaken wijders in art. 1177. In de artt. 224 en 234 worden iemands „tegenwoordige goederenquot; tegenover

diens „geheele of gedeeltelijke nalatenschapquot; gesteld. Vgl. ook art. 1370, lid 1 B. W.

Bijzaken, [aank any seis, gevolg, accessiones) noemt men de zaken, die met eene andere zaak (de hoofdzaak') op organische of werktuigelijke wijze zoodanig zijn verbonden, dat zij zich daarin oplossen en zoolang de verbinding duurt hare eigen zelfstandigheid missen.

Zoodanige bij/aak deelt dan ook het lot der hoofdzaak, waartoe zy o-ezegd wordt door natrekking te behooren (accessio cedit principali) art. 55C B. W.

de nog niet afgescheiden vruchten (in verhouding tot den boom of de plant) de boomen en planten, huizen, palen, aanslibbingen en aanwassen (in verhouding tot de.erven waarmede zij verbonden zijn) enz. Kvenzoo bij roerende zaken de ongeboren vrucht van het vee. Vgl. Ontw. 1820, art. 931 en v. Onder bijzaken behooren echter niet de samenstellende deelen van een geheel, zonder welke de zaak niet volkomen zou zijn, b. v. het dak van een huis, de wortels van een boom, de stoomketel of het vliegwiel eener stoommachine, de arm van een standbeeld.

Toepassingen van den regel accessio cedit principali vindt men, behalve in art. 562 voormeld, menigvuldig in het B. W., b. v. bij eigendomsverkryging (art. 643 en v.), in het erfrecht (art. 1010, 1011, 2quot; lid), bij hypotheken (art. 1211), by verbintenissen (art. 1517, 1518).

Hieronder verstaat men in natuurlijken zin al wat eene zaak uit haar zelve voortbrengt; in ruimeren zin echter wordt daaronder verstaan het voordeel, dat rechtstreeks uit eene zaak wordt getrokken. De vruchten worden naar aanleiding hiervan onderscheiden in: natuurlijke en burgerlijke (art. 558).

1°. de vruchten, die de aarde uit haar zelve voortbrengt (art. 558, 1°.), waartoe ook de vruchten behooren van boomen, die in het wild groeien. Somtijds worden de boomen zelf als vruchten van den bodem

beschouwd, b. v. in een bosch dat tot hakhout bestemd is (art 813). Ofschoon delfstoffen in eigenlijken zin geene vruchten van den grond zijn, worden zij onder sommige omstandigheden met vruchten gelijk gesteld (art. 822, 823 B. W.). Een gevonden schat wordt echter nooit als voortbrengsel van den grond beschouwd (art. 824 B. W., 1. 7 § 12 D. sol. matr. 24, 3);

2°. al hetgeen de beesten opleveren of uit de beesten geboren wordt (art. 558, 2°.); en

vruchten van nijverheid uit den grond getrokken {fructus indmtri-ales), dat zijn de zoodanige, tot welker verkrijging 's menschen arbeid en vlijt noodig is (art. 558, lid 4). Deze laatste onderscheiding had in het Komeinsche recht eenig praktisch gevolg, maar is ten onzent van enkel leerstelligen aard (zie Gouüsmit, Syxt. I, bl. 95, noot 3; Opzoomeb III, bl. 23).

Burgerlijke vruchten noemt men periodieke geldelijke voordeelen welke eene van nature niet vruchtdragende zaak voor den eigenaar kan opleveren; de wet noemt hier „huur- en pacht-penningen,quot; „interessen en (verschuldigde) rentenquot; (art. 558, laatste lid).

Vruchten worden even als alle bijzaken gerekend een deel der hoofdzaak te zijn tot op hare afscheiding (art. 550), of hare opeisch haar he id (art. 557). Deze laatste uitdrukking betreft de burgerlijke vruchten; bij deze geldt de regel van laatstgemeld artikel „behoudens de bijzondere wetsbepalingen en overeenkomstenquot;. Men pleegt hier te wijzen op art. 810 B. W., dat een anderen regel stelt ten aanzien van den vruchtgebruiker; ook art. 1007 bevat eene uitzondering; daarenboven geven de artt. 1374, lid 1, en 1375 ruimschoots aanleiding om door overeenkomst of krachtens gebruik andere regelen te doen gelden.

Wegens den grooten invloed, dien de afscheiding der natuurlijke vruchten uitoefent op hare zelfstandigheid, spreekt men in rechte vaak van otiafgescheiden, te velde staande, hangende, tak- en wortelvaste vruchten [fructus pendentes), in tegenstelling van afgescheiden, geoogste vruchten {separati) (art. 556, 809, 1186 B. W.; 507, 762 B. R.). Niet zelden onderscheidt men nog tusschen afgescheiden en genoten of getrokken vruchten [separati en perceptï) naarmate men alleen de feitelijke afscheiding op het oog heeft, of wel de daad van hem, die zyn recht op de vruchten kan doen gelden.

Het kan wijders in rechte van invloed zijn of de genoten vruchten nog voorhanden zijn [exstantes) dan wel verteerd, vervreemd of onkenbaar geworden [consnm ti); terwijl verder in enkele gevallen sprake is van vruchten, die, ofschoon niet genoten zijnde, toch hadden kunnen en bchooren te worden genoten [verzuimde vruchten, fructus percipiendï) art. 634, 1°., 623 B. W.).

Hulpzaken of aanhoorigheden {res pertinentes, in middeleeuwsch latijn aisiae) zijn de zaken, die zonder aan eene andere (de hoofdzaak) te zijn verbonden, niettemin bestemd zijn om haar tot blijvend gebruik dienstbaar te zijn, zie art. 939 Ontw. 1820. De rechtsgeleerden stellen de volgende eischcn opdat eene zaak hulpzaak zij: 1°, dat zij werkelijk bestemd zij de hoofdzaak te dienen, en niet slechts strekke tot voordeel of bevrediging van den persoon des eigenaars (vgl. bl. 8 supra); 2°. dat de bestemming blijvend zij ; 3°. dat zij verwezenlijkt zij. Ook deze zaken volgen in velerlei opzicht de hoofdzaak.

Voorbeelden van hulpzaken vermeldden wij bij de door bestemming onroerende zaken (art. 563 B. W., vgl. bl. 7 en v. supra). Ook van roerende zaken kunnen andere roerende zaken hulpzaken zijn; b. v. de sleutel van een kist, de schede van een degen (zie uitvoeriger hierover Goudsmit, Si/st. I, bl. 91—94. Opzoomer III, bl. 42 en v., van Meeuwen, bl. 60 en v.).

Eene uitdrukking, waardoor een aantal afzonderlyke zaken als één geheel worden samengevat en gesteld tegenover enkele bepaalde zaken; ten aanzien van roerende zaken vindt men die uitdrukking in de artt. 601, laatste lid en 606 B. quot;W.

Eene algemeenheid van zaken [imiversitas reruvi) vormt eenigermate eene tegenstelling met eene intellectueel deelbare zaak (vgl. bl. 17 supra). Bij deze toch wordt een werkelijk bestaand geheel in denkbeeldige deelen verdeeld; de universitas rerum daarentegen vereenigt werkelijk bestaande zaken tot een denkbeeldig geheel.

Als voorbeelden van eene algemeenheid van zaken kan men noemen: een vermogen, eene nalatenschap, een inboedel, een winkelopstand, eene boekerij, eene kudde schapen, enz.

In plaats van uitwendigen samenhang hebben hier de onderdeelen veelal eene gemeenschappelijke bestemming. Zoo vormen zij eene nieuwe zaak [corpus ex distantilms corporibus), in tegenstelling van stoffelijk verbonden zaken [corpus ex cohaerentibus corporibus); zij quot;worden in sommige opzichten niet zelden als eene enkelvoudige lichamelijke zaak beschouwd.

Een. zakelijk recht [jus in re) is een zoodanig recht, waardoor eene zaak hetzij geheel, hetzij in eenig bepaald opzicht aau onze 01;middellijke heerschappij wordt onderworpen.

De lieorschappij over de zaak is hier onmiddellijk; er bestaat een band, die de zaak zelve aan ons heeht, in tegenstelling van de rechtsbetrekking die er tusschen ons en eenig persoon kan bestaan, quot;waardoor deze verplicht is ons eene zaak te geven, lijdelijk ten gebrnike af te staan, enz., als wanneer er tusschen ons en de zaak slechts een zijde-lingsch verband bestaat.

De heerschappij kan de zaak in haar geheel betreffen, zoodat zij in alle opzichten aan ons onderworpen is, als wanneer wij spreken van recJ/ten op eiyeu ztiak [jura in re propria) of zij openbaart zich slechts in eene bepaalde richting; in zoodanig geval oefenen wy in een bepaald opzicht rechten uit op de zaak, die een ander toebehoort, en doen als het ware een greep in diens eigendom; men noemt dit rechten op eens anders zaak [jura in re aliena*).

Hechten op eens anders zaak zijn de rechten van erfdienstbaarheid, opstal, erfpacht, beklemming, grondrenten en tienden, vruchtgebruik, gebruik en bewoning, pand en hypotheek.

Sommige schrijvers brengen nog hiertoe het jacht- en visclirecht, zooals dat in art. 641 B. W. en in art. 1 en 3 der wet van 13 Juni 1857, Stbl. n⁰. 87, wordt erkend, in tegenstelling van de enkele vergunning om op eens anders grond te jagen of te visschen.

Art. 584 B. W. geeft eene niet zeer volledige opsomming der zakelijke rechten; men beschouwe dit artikel enkel als overgang tot de volgende titels. In hetzelfde artikel wordt ook van een recht van erfyenaamscJiap gesproken, dat echter naar nieuwere begrippen niet meer als zakelijk recht wordt beschouwd. Immers treedt de erfgenaam van rechtswege in liet bezit der goederen, rechten en rechtsvorderingen van den overledene (art. 880, 1002 B. W.). Hij oefent dezelfde rechten als deze uit, maar om daartoe te geraken heeft hij geen

afzonderlijk zakelijk recht noodig, dat dan ook nergens in de wet nader is omschreven. De actie tot opvordering der nalatenschap tegen derden, die daarvan geheel of ten deele in het bezit zijn, is dan ook geen uitvloeisel uit een denkbeeldig zakelijk recht van erfgenaamschap, gelijk art. 1555, Ontw. v. 1820, ten onrechte bepaalde; veeleer ontleent men aan de hoedanigheid tan erfgenaam .de bevoegdheid om deze, aan de revindicatie nauw grenzende actie in te stellen.

Veel is er getwist over de vraag of de opsomming der zakelijke rechten in onze wet limitatief is , dan wel of er naast de uitdrukkelijk genoemde of althans erkende nog andere bestaanbaar zijn. Zie in verschillenden zin de .Rechtspraak en schrijvers omtrent deze vraag bij Lfiox en supplquot;. ad art. 584 B. W., benevens opstellen in het W. v. Not. en lieg., inzonderheid nquot;. 131G en 1322; Land, B. W. II, bl. 50 en 51. Wij voor ons achten het niet waarschijnlijk dat de wet zou hebben gewild dat hot aantal zakelyke rechten evenals dat der overeenkomsten onbegrensd zou zijn. Daar bestaan voor zakelijke rechten geene bepalingen in strekking, overeenstemmende met artikelen als 1356 of 1374 B. W., krachtens welke de verbintenissen uit overeenkomst op bijna onbegrensde wijze aan de private willekeur zyn overgelaten. Aan de andere zijde zou men verkeerd doen zich te streng aan de letter van art. 584 B. W. te binden; niemand ontkent dat opstal, erfpacht, grondrenten en tienden, gebruik en bewoning, ofschoon in dat art. niet met name genoemd, zakelijke rechten zyn. Andere worden in onze wetgeving althans als bestaande voorondersteld, zoo als de nog uit vroegere tijden overgebleven jacht- en vischrechten en het recht van beklemming (art. 641, 1654 B. VV., j⁰. art. 3A. B.);dat deze rechten zakelijk zyn volgt uit hare meest kenmerkende eigenschappen. Zonder het bestaan echter van althans eenigen wettelijken grondslag zouden wij geene rechten als zakelyke rechten durven aanmerken.

Uit de bepaling van zakelijke rechten gegeven, bepaaldelyk uit de onmiddellijke heerschappij, die wij over de zaak uitoefenen volgt, dat het meest kenmerkende van de werking daarin bestaat dat zij tegenover 'iedereen gelden, door iedereen moeten worden geëerbiedigd en alzoo ook in het algemeen tegen ieder kunnen worden gehandhaafd. Daarin vormen zy eene scherpe tegenstelling met persoonlijke rechten of verbintenissen, die slechts werken tusschen hen, die door deu rechtsband worden omstrengeld.

De nieuwere wetenschap huldigt eene tot hiertoe door ons nog niet besproken onderscheiding der rechten in absolute of onpersoonlijke en relatieve of persoonlijke (waarom spreken onze schrijvers niet van vol-

strekte en betrekkelijke?) rechten. De eerste zijn die rechten, die iemand geheel zelfstandig toekomen, waarop men zich derhalve tegenover iedereen kan beroepen; de tweede zijn de rechten die alleen tusschen ons en bepaalde personen bestaan, en die men dus slechts jegens eene bepaalde wederpartij kan uitoefenen (vgl. Land, II, bl. '2 en v.).

Pe absolute rechten vormen dus een ruimer kring dan de zakelijke rechten. Zij omvatten in de eerste plaats een aantal rechten, die niet tot het vermogens- maar tot het personenrecht behooren. Eene weerspiegeling daarvan vinden wij in art. 1957 B. W. Al moge hier voor bepaalde vorderingen iemand zyu aangewezen tegen wien de actie moet worden ingesteld, het vonnis heeft ten gevolge dat het recht thans tegenover een ieder bestaat en geldt. Maar ook op vermogensmhtelijk geBied is de kring ruimer. Het auteursrecht, de indnstrieele eigendom en soortgelijke rechten kunnen niet op ongekunstelde wijze onder de zakelijke rechten — wèl in den ruimeren kring van de absolute vermogensrechten worden gerangschikt (vgl. Mr. J. D. Vergens , Het auteursrecht, bl. 61 en v.; Mr. A. A. de Pinto, Begrip en omvang v. /i. auteursrecht^ Versl. Med. der Kon. Acad. v. Wetensch. Afd Letterkunde, 3° Reeks, deel XII, bl. 5 en v.).

Indien de toestand der maatschappij gedoogde dat een ieder tot bevrediging zijner behoeften vrij gebruik kon maken van de hem omringende zaken, zonder daardoor met anderen in botsing te komen, dan zou er slechts ééne soort van betrekking tusschen personen en zaken denkbaar en noodig zyn.

Men kan zich iets dergelijks alleen in zeer schaarsch bevolkte streken voorstellen; alles zou zich dan oplossen in physieke heerschappij , terwijl het recht zich dien toestand niet behoefde aan te trekken, omdat botsing van belangen niet zal voorkomen, en dus afbakening van elks bevoegdheid onnoodig is.

Met de bevolking en de beschaving evenwel ontstaat de behoefte om de banden, die zaken aan personen hechten, rechtens te erkennen en de personen zoo noodig in hunne eenmaal over eene zaak verkregen heerschappij te handhaven. Pie banden nu kunnen zwakker of sterker zyn.

Ook thans kan men tot eene zaak in eene bloot feitelijke betrekking staan; men kan een voorwerp oprapen, een boek ter bezichtiging

openslaan, een stoel bezetten, een liuis betreden, zonder ander doel dan om dat voorwerp te onderzoeken, het boek door te bladeren, op den stoel te rusten, een bezoek af te leggen. In al deze gevallen hebben wij op de zaak zelve volstrekt geen recht. Onze aanraking is een enkel feit, waarin wij niet worden bemoeielijkt, hetzy omdat de zaak aan niemand toebehoort, of doordien de rechthebbende ons dat voorbijgaand gebruik veroorlooft.

Evenwel kan het gebruik of genot der zaak duurzamer zijn en voortspruiten uit eune bijzondere overeenkomst, die ons tijdelijk dat genot tegenover een ander persoon verzekert; wij kunnen een boek ter leen, een huis of meubel in huur hebben. Alsdan hebben wij echter nog geen recht op het voorwerp zelf; een ander heeft ons de zaak tot een bepaald doel tydelijk afgestaan of overgegeven; maar het genot of gebruik, dat wij daarvan mogen hebben is niets anders dan het recht van dien derde, dat wij tijdeiyk uitoefenen en eerbiedigen, wetende dat de zaak zelve aan hein en niet aan ons toebehoort.

Wij hebben de zaak evenals straks slechts feitelijk in onze macht; rechtens behoort zy aan een ander, al moge deze somtijds krachtens overeenkomst verhinderd zijn haar vooralsnog terug te vorderen, en dus zelf zijn recht volledig uit te oefenen. In al deze gevallen nu, hetzij de zaak aan niemand behoore, hetzy een ander gedooge dat wij die tijdelijk onder ons hebben, hetzij hij ons de zaak uitdrukkelijk in gebruik of ter leen, ter bewaring of ter bearbeiding, enz. hebbe afgestaan, worden wij gezegd bloote houders der zaak te zijn. Wij houden de zaak niet voor ons zeiven, maar voor een ander, wellicht ook voor niemand. Dit bloote houden wordt ook wel natuurlijk hezit of detentie genoemd.

Bij de feitelijke macht over de zaak kan echter een ander element komen, namelijk onze wil om de zaak te hebben en te behouden (de animus domini, animus possidendi, animus sibi /eaiendi, de bedoeling om eigenaar te zijn, art. 1105 Ontw. 1820). Zoodra die wil zich behoorlijk heeft geopenbaard en in overeenstemming daarmede eene zaak aan onze heerschappij is onderworpen, hebben wij een recht op die zaak verkregen; behoorde de zaak voorheen aan niemand, dan hebben wy tevens het hoogste recht, nl. den eigendom der zaak verworven. Niet alleen mogen wij haar in allen deele beheerschen, maar ook kunnen wij haar thans aan ieder ander onthouden, van ieder ander terugvorderen. Zoo berust in den oorsprong elke eigendom op eene daad van toeeujening (occupatio). Maar evenzeer als wij door onzen wil in staat zyn eene zaak in eigendom te verkrijgen en te behouden, kunnen wy die aan een ander op velerlei wijzen overdragen; en zoo is veelal dezelfde zaak achtereenvolgens eigendom van eene reeks van

personen. Altijd echter is dat recht middellijk of onmiddellijk uit toe-eigening ontstaan; en zonder uitzondering is de eigendom gegrond op hare beide elementen, macht en icü.

Matigen zich meer personen ieder voor zich het recht van eigendom op eene zaak aan, dan zal men moeten onderzoeken wiens recht het hoogste, d. i. het oudste is. Een van allen moet kunnen opklimmen tot een tijdstip, waarop hij (of degene van wien hij het recht heeft verkregen) de zaak zonder tegenspraak van anderen in eigendom had, of waarop hij zich die toeeigende, terwijl zij aan niemand behoorde '). Niet altijd echter is het noodig zoo hoog op te klimmen. Slechts wanneer de eigenaar in botsing komt met een ander, die eveneens beweert eigenaar te zijn, komt een grondig onderzoek naar de prioriteit van het recht te pas.

Heeft iemand eene zaak in zijne macht, met den wi! die te hebben en te behouden, dan moge hij (zoo hij zelf bij geval niet de eigenaar is) voor den waren eigenaar onderdoen, tegenover ieder ander ver-eenigt hij in zich de elementen van den eigendom. Voor derden, die in elk geval minder of geen recht op de zaak hebben, is het onverschillig of hij het allerhoogste recht op de zaak kan doen geiden, dan wel of boven hem nog een ander staat.

Zoo hebben wij dus een nieuw recht, dat steunt op dezelfde beginselen als het recht van eigendom: macht en wil; maar dat alleen iets lager staat — in zoover het de mogelijkheid toelaat dat een ander (de eigenaar) zyn hooger en beter recht kan bewijzen ¹).

Dat recht nu is het recht van bezit in den wetenschappelijken zin van dat woord. Het wordt ook burgerlijk bezit, (possessio civilis, possessie ad interdicta) genoemd ²).

Stoort een ander ons nu in dat bezit, of ontneemt hij ons de zaak, dan worden wij door bijzondere rechtsmiddelen beschermd (in het Eomeinsche recht interdicta geheeten). De vraag is nu niet evenals by den eigendom, aan wien wij wellicht ons recht ontleend hebben, maar alleen óf wij bezitten, d. i. of wij heide elementen, macht en wil, (corpus en animus'] in ons vereenigen.

') Men noemt het bezit wel eens de afspiegeling van het recht van eigendom. Zie de aangehaalde sehr. bij Diephuis VI, bl. 307.

) Later zal blijken dat de wet niet zelden weifelt in hare woordenkeus eu er derhalve hier eu daar twijfel bestaat of bezit of detentie wordt bedoeld. In den regel bedoelt men echter met het enkele woord bezit, burgerlijk bezit.

en eigendom tegenover elkander staan. In den regel zijn zij in ééne hand vereenigd; slechts de mogelijkheid bestaat dat een ander eigenaar, een ander bezitter is.

Maar omdat bezit bijna altijd bestemd is te werken tegenover derden, die minder of geen recht hebben, is het in zoodanig geval onverschillig of de bezitter eigenaar zij of niet.

Voortbouwende op het beginsel dat door macht en wil bezit van eene zaak ontstaat, heeft men dat ook uitgestrekt tot onlichamelijke zaken (rechten). In oneigenlijken zin , want men kan moeielijk zeggen dat men heerschappij heeft over een recht. In plaats hiervan treedt dan de uitncfinhuj van het recht (welke hier het corpus is), met den wil dit ah recht uit te oefenen en niet b. v. als het gevolg eener bloote vergunning van een ander. De Romeinen noemden zoodanig bezit eene juris quasi possessio. Ten onzent is het geheel met bezit van lichamelijke zaken gelijkgesteld (art. 585).

Het eenigszins kunstmatige begrip van het recht van bezit, maakt dit onderwerp tot een der moeielijkste leerstukken van elk recht. Daarbij komt dat ons wetboek, ofschoon in hoofdzaak op het Romein-sche en Fransche recht gegrond, enkele beginselen aan het Germaansche recht heeft ontleend.

Tot de ware kennis van het recht van bezit en de bezitactien is nog meer dan elders grondige studie der rechtsbronnen noodig. v. Savigny en andere Duitsche geleerden hebben voortreffelijke werken over bezit geschreven. Ten onzent bestaan behalve de werken van Diephüis, Opzoomer en Land, grondige studiën over bezit o. a. van Mr. J. Kappeyne van de Coppello, Themis 1860; Mr. F. A. van H ar,l, Dertiy vragen omtrent hezit en bezitrecht, Regtsy. Bjdr., d. Ill; Mr. P. R. Feitii, Over bezit en hezitsactien, N. Bjdr. XVI; J. J. F. Nooiiüztek, Geschiedkundige mededeelimj omtrent den titel van het bezit in het N. B. IV., Themis 1871; en vooral het uitvoerig werk van Mr. F. B. Coninck Liefsting, De alg. beginselen van het bezitrecht enz.. Leiden 1869, beoordeeld en ten deele bestreden door Mr. J. Kappeyne v. d. Coppello, Themis 1870. Onder de mono-graphien over bezit verdienen die van Jhr. Mr. B. C. du Jonge , Leiden 1857; Mrs. E. G. P. Gektsen, Leiden 1830; B. J. de Kok, Leiden 1835; L. H. Buse, Leiden 1842; J. G. A. Fabee, Leiden 1845; M. Schooneveld, Amst. 1840; H. L. Deuckeu, Leiden 1879, te worden genoemd. Ten slotte wijzen wij op eene reeks artikelen in het W. v. Not.ambt en Registratie, 1895, nquot;. 1306—1309, Ooer den aard van het bezit, van de hand van Mr. H. J. Hamaker.

Met een enkel woord vermeiden wij nog volledigheidshalve den stryd over den aard van het bezit, of dit namelijk een feit of een

recht moet worden genoemd. Doordien de rechtsbronnen hierover weinig licht verspreiden, is er levendig over deze vraag gestreden, inzonderheid door de Dnitsche geleerden. Terwijl v. Savigny in zijn beroemd werk het feitelijke karakter verdedigde, is in een tegen-schrift door Gans met groote scherpzinnigheid het onjuiste van die meening aangetoond. Sedert wordt vry algemeen het bezit onder de rechten opgenomen. ') En als het een recht is, behoort het tot de zakelijke rechten, jura in re. Onze wet schijnt in dit opzicht geen vaste keus te hebben gedaan; wel plaatst zij het bezit onder de zakelijke rechten, maar hier en daar blijkt dat men zich ook wel bezit als een feit voorstelde. Het verschil in benaming tusschen hezit en bezitrecht, door sommige schrijvers aangenomen, laten wy echter opzettelijk achterwege.

verdient echter geenszins de strenge afkeuring, die verscheidene schrijvers daaromtrent hebben uitgesproken. Zie in gelijken zin Mr. Contnck Liefsting, bi. 570 en v. In den Code Nap. wordt het bezit slechts als inleiding tot de leer der verjaring in weinige artikelen terloops aangeroerd. Te recht is daaraan ten onzent een afzonderlijke titel gewijd. Eeeds in het Wetb. Nap. v. Holl. was het onderwerp bij de zakelijke rechten behandeld (art. 459—466). Zeer uitvoerig en theoretisch is ook hier het Ontw. 1820 (art. 1103—1180).

Bezit van lichamelijke zaken bestaat iu liet houden dier zaken met de bedoeling om daarvan eigenaar te zijn (art. 585 B. W.).

Bezit can onlichamelijke zaken bestaat in de uitoefening van eenig recht, met de bedoeling dat als rechthebbeude te doen (arg. ex eod. art.).

Men vergelijke art. 585, alwaar de samenvatting van beide bepalingen eenige onnauwkeurigheid ten gevolge heeft. Men vindt in bovenstaande bepalingen de beide vereischten van bezit, corpus en animus dorniui, terug.

Die heerschappij behoeft zich niet onafgebroken te openbaren. Men kan onmogeiyk elk voorwerp voortdurend feitelijk bezitten, noch steeds zyn wil daarop gevestigd houden.

Omtrent de heerschappij is het toereikend dat men steeds in de mogelijkheid zij haar te doen gelden (te reproduceeren); wat den wil

') Dat deze stiijtl nog niet is uitgestreden blijkt o. a. uit eeu opstel van Prof. Dkuckeb, Rechisy. Mag. 1888, bl. 615 en v.

en eigendom tegenover elkander staan. In den regel zijn zij in ééne hand vereenigd; slechts de mogelijkheid bestaat dat een ander eigenaar, een ander bezitter is.

Maar omdat bezit bijna altijd bestemd is te werken tegenover derden , die minder of geen recht hebben, is het in zoodanig geval onverschillig of de bezitter eigenaar zij of niet.

Voortbouwende op het beginsel dat door macht en wil bezit van eene zaak ontstaat, heeft men dat ook uitgestrekt tot onlicharnelijke zaken (rechten). In oneigenlijken zin, want men kan moeielijk zeggen dat men heerschappij heeft over een recht. In plaats hiervan treedt dan de uitoefening van het recht (welke hier het corpus is), met den | wil dit als recht uit te oefenen en niet b. v. als het gevolg eener bloote vergunning van een ander. De Romeinen noemden zoodanig bezit eene juris quasi possessie. Ten onzent is het geheel met bezit van lichamelijke zaken gelijkgesteld (art. 585).

Het eenigszins kunstmatige begrip van het recht van bezit, maakt dit onderwerp tot een der moeielijkste leerstukken van elk recht. Daarby komt dat ons wetboek, ofschoon in hoofdzaak op het Romein-■ sche en Fransche recht gegrond, enkele beginselen aan het Germaansche ^! recht heeft ontleend.

Tot de ware kennis van het recht van bezit en de bezitactien is nog meer dan elders grondige studie der rechtsbronnen noodig. v. Savigny en andere Duitsche geleerden hebben voortreffelijke werken over bezit geschreven. Ten onzent bestaan behalve de werken van Diephüis, Opzoomer en Land, grondige studiën over bezit o. a. van Mr. J. Kappeyne van de Coppello, Themis 1860; Mr. F. A. van Hall, Derti.fj vragen omtrent hezit en bezitrecht, liegtsg. B jdr., d. Ill; Jlr. P. R. Feitb, Over bezit en hezit sa,c tien, N. Bjdr. XVI; J. J. F. Nooküztek, Geschiedkundige m.ededeeling omtrent den titel van het bezit in het N. B. IV., Themis 1871; en vooral het uitvoerig werk van Mr. F. B. Coninck Liefsting, De alg. beginselen van het bezitrecht enz.. Leiden 1869, beoordeeld en ten deele bestreden door Mr. J. Kappeyne v. d. Coppello, Themis 1870. Onder de mono-graphien over bezit verdienen die van Jhr. Mr. B. C. de Jonge, Leiden 1857; Mrs. E. G. P. Gektsen, Leiden 1830; B. J. de Kok, Leiden 1835; L. H. Buse, Leiden 1842; J. G. A. Fabek, Leiden 1845; M. Schooneveld, Arast. 1840; H. L. Drucker, Leiden 1879, te worden genoemd. Ten slotte wijzen wij op eene reeks artikelen in het W. v. Not.ambt en Registratie, 1895, n⁰. 1306—1309, Ooer den aard van het bezit, van de hand van Mr. H. J. Hamaker.

Met een enkel woord vermelden wij nog volledigheidshalve den strijd over den aard van het bezit, of dit namelyk een feit of een

recht moet worden genoemd. Doordien de rechtsbronnen hierover weinig licht verspreiden, is er levendig over deze vraag gestreden, inzonderheid door de Duitsehe geleerden. Terwijl v. Savigny in zijn beroemd werk het feitelijke karakter verdedigde, is in een tegen-schrift door Gans met groote scherpzinnigheid het onjuiste van die meening aangetoond. Sedert wordt vrij algemeen het bezit onder de rechten opgenomen. ') En als het een recht is, behoort het tot de zakelijke rechten, jura in re. Onze wet schijnt in dit opzicht geen vaste keus te hebben gedaan; wel plaatst zij het bezit onder de zakelijke rechten, maar hier en daar blijkt dat men zich ook wel bezit als een feit voorstelde. Het verschil in benaming tusschen bezit en bezitrecht, door sommige schrijvers aangenomen, laten wij echter opzettelijk achterwege.

De titel van bezit, ofschoon hier en daar minder gelukkig geslaagd, verdient echter geenszins de strenge afkeuring, die verscheidene schrijvers daaromtrent hebben uitgesproken. Zie in gelijken zin Mr. Coninck Liefsting, bi. 570 en v. In den Code Nap. wordt het bezit slechts als inleiding tot de leer der verjaring in weinige artikelen terloops aangeroerd. Te recht is daaraan ten onzent een afzonderlijke titel gewijd. Eeeds in het Wetb. Xap. v. Holl. was het onderwerp bij de zakelijke rechten behandeld (art. 459—466). Zeer uitvoerig en theoretisch is ook hier het Ontw. 1820 (art. 1103—1180).

Bezit van lichamelijke zaken bestaat in liet houden dier zaken met de bedoeling om daarvan eigenaar te zijn (art. 585 15. W.).

Bezit van onlichamelijke zaken bestaat iu de uitoefening van eenig recht, met de bedoeling dat als rechthebbende te doen (arg. ex eod. art.).

Die heerschappij behoeft zich niet onafgebroken te openbaren. Men kan onmogelijk elk voorwerp voortdurend feitelijk bezitten, noch steeds zijn wil daarop gevestigd houden.

Omtrent de heerschappij is het toereikend dat men steeds in de mogelijkheid zij haar te doen gelden (te reproduceeren); wat den wil

') Dat deze strijd nog niet is uitgestreden blijkt o. a. uit een opstel van Prut'. Deuckek, Rechtsg. May. 1888, bl. 615 en v.

betreft, deze wordt geacht aanwezig te blijven van het oogenblik dat hij zich heeft geopenbaard, tot dat eene tegenovergestelde wilsuiting dit vermoeden te niet doet.

Men kan de zaak onder zich hebben hetzij in persoon, hetzij door middel van een ander (art. 585).

Die ander heeft alsdan slechts het natuurlijk bezit; hij is houder en bezit dus niet voor zichzelf, maar voor den bezitter. Men denke b. v. aan dengene, die een voorwerp ter leen of in huur heeft, aan den huisbewaarder, bewindvoerder van een onroerend goed, enz.

Deze is ten eenenmale uitgesloten. De wil om eigenaar te zijn is een uitvloeisel van de persoonlijkheid des bezitters.

Vgl. Paui/ds 8ent V, 2 § 1: „Possessionem acquirimus et animo et „corpore; animo utique nostro, corpore vel nostro vel alieno.quot;

Hetzelfde geldt ten aanzien van onlichamelijke zaken. De uitoefening van eenig recht, b. v. van erfdienstbaarheid, kan door middel van een ander (b. v. een huisgenoot of bediende) plaats hebben, de wil om het recht uit te oefenen moet bij den eigenaar van het heerschend erf zijn. Omtrent de vertegenwoordiging van den wil dei-minderjarigen enz., zal nader worden gesproken by bezitsverkrijging, bi. 34 en v. infra.

Hij die eene zaak onder zich heeft wordt geacht voor zicli zelf te bezitten (art. 590).

De wil is als verrichting van den geest niet voor rechtstreeksche waarneming vatbaar. Wel kan het bestaan daarvan somtijds uit uiterlijke handelingen worden afgeleid, maar dikwijls zal er twijfel zijn omtrent de ware bedoeling van den bezitter. Is het dus niet zeker of iemand voor zich zelf dan wel voor een ander bezit, dan wordt het eerste voorondersteld; het tweede zou moeten worden bewezen.

Bezit men eenmaal voor zichzelf, dan blijft dit bezit voortduren, totdat men heeft aangevangen voor een ander te bezitten; bezit men voor een ander dan blijft men bloote houder, totdat men door eenige omstandigheid het bezit voor zichzelf heeft verworven. Zoodauio-e

verandering van den aard van liet bezit kan intussclien nooit door wilsverandering alleen, noch door tijdsverloop plaats hebben (art. 591, 593 B. W.).

Het beginsel van de onveranderlijkheid der wilsrichting steunt op den enden regel „causam possessionis nerainem sibi mi;tare possequot;, 1. 3 § 19 D. de acf[. et am. poss. (41, 2), 1. 2 § 1 D. pro herede (41, 5).

Toepassingen vindt men in de artt. 1996 en 1997 B. W. Tot verandering in den aard van het bezit is eene uitwendige omstandigheid noodig; deze kan bestaan in eene handeling met of van eenen derde, voor wien wij vroeger de zaak in bezit hadden ot' voor wien wij' aanvangen te bezitten, na voor ons zelf het bezit te hebben gehad, — indien b. v. een derde ons de zaak, die wij ter leen hadden, legateert, of indien wij aan iemand eene zaak verkoopen, maar die in huur behouden; of in eene eenzijdige handeling van oen feitelijken bezitter; door tegenspraak nl. van het recht van hem, voor wien hij bezat — indien wy b. v. eenig voorwerp ter leen hebbende, nader, krachtens beweerd eigen recht, de teruggave weigeren (art. 1997).

Bezit kan zijn te goeder trouw of te kwader trouw (art. 586—■ 589, 1. 3 § 22 D. de acq. et am. poss. 4lt;1, 2).

Wy zagen dat de wil om eigenaar van eene zaak te zijn het Jeitelyk bezit tot een burgerlijk bezit verheft; maar tevens dat die wil van den eigenaar niet noodwendig met den werkelijken eigendom behoeft samen te gaan.

Bezit kan dus zijn óf in handen van den eigenaar, óf van hem die geen eigenaar is.

In het laatste geval nu kan de bezitter óf te goeder trouw meenen dat hij eigenaar is, óf weten dat de eigendom bij een ander is.

In al deze gevallen is er niettemin burgerlijk bezit. De samenloop van animus en corpus is daartoe voldoende. Zoo bezit zelfs de dief en heeft tegenover ieder derde meer recht op de gestolen zaak dan hij, die de zaak niet bezit.

Toch zyn aan bezit te goeder trouw meer rechtsgevolgen verbonden dan aan bezit te kwader trouw (art. 604 vgl. met 605, 630 vgl. met 634), en is het dus in veel gevallen van belang deze onderscheiding te maken. Re wet geeft in art. 587 en 588 de bepaling van beiderlei bezit. Gelukkiger dan de bepaling van eerstgemeld artikel (nagenoeg aan art. 550 C. X. ontleend) is die van Mr. van Boneval Fauhe, 2^e dr. II, bl. 14: „het bezit is te goeder trouw,

wanneer de bezitter op goede gronden meent eigendom aan de bezeten zaak te hebben.quot; Vgl. ue Groot , ƒ«/. II, 2 § lö: „wanneer den „bezitter waarsehynelyk meent eenigen eygendom aen do bezeeten „zaek te hebbenquot;; bezit is te kwader trouw „wanneer de bezitter weet dat de zaak hem niet in eigendom toebehoort.quot; Zie uitvoerig hierover Opzoomer ad art. 587.

De bezitter wordt geacht te kwader trouw te zyn van het oogen-blik dat eene rechtsvordering togen hem ter zake van het bezit is ingesteld, indien het geding te zynen nadeele beslist wordt.

Deze wettelijke fictie ontleent haren oorsprong aan de 1. 25 § 7 D. de her. pet. (5, 3) „post motam controversiam omnes possessores pares finnt, et quasi praedoues tenentur.quot; Deze rechtsregel, hoe algemeen ook in onze wet uitgedrukt, heeft slechts betrekking op de verplichtingen tot teruggave der zaak, zelfs als deze mocht zijn te niet gegaan, de verantwoording der vruchten en het vergoeden dei-schade, overeenkomstig art. 63-4 vergeleken met art. 630 B. W.

Xa de dagvaarding moet de bezitter althans de mogelijkheid van een onwettig bezit niet voorbij zien, en daarom kan hij niet dan op eigen gevaar sedert dat tijdstip de zaak houden en de vruchten genieten. TI ij wordt niet in werkelijkheid bezitter te kwader trouw, maar staat wat voormelde rechtsgevolgen betreft met dezen gelijk (zie Opzoomer ad art. 588 § 2). Dat de bepaling niet altijd van hardheid is vrij te pleiten, zeide reeds Paüi.US 1. 40 eodem.

Goede trouw van den bezitter wordt steeds voorondersteld, kwade trouw moet bewezen worden. De toepassing van een in rechte algemeen geldend beginsel; vgl. art. 2002 B. W., art. 2268 C. N.

Daar elk bezit berust op macht en wil, is het ondenkbaar dat meer dan één persoon dezelfde zaak in haar geheel als eenig rechthebbende kan bezitten. Wel kan by ieder de wil van den eigenaar aanwezig zijn, maar de lichamelijke detentie van den een sluit dezelfde macht van den ander uit. Zie 1. 3 § 5 D. de acq. vel am. pass. 41, 2, „plures eandem rem in solidum possidere non possunt; contra naturam quippe est, ut, quum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris;quot; en later „non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto;

vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. Vgl. de Pinto, 11, § 354, Them in 1855, bl. 307 en v., Savigny , Bes. § 11, bl. 178—205.

Daarentegen is het zeer denkbaar en komt het zelfs veel voor, dat meer personen dezelfde zaak in het onverdeelde (pro indiviso) bezitten , doch elk voor zijn aandeel. Naar buiten zijn zij dan allen bezitters, maar onderling moeten zij elkanders bezit dulden. Verder kunnen verscheiden medebezitters aan één hunner de detentie opdragen, zoodat deze ten deele voor zich, ten deele voor de anderen bezit (zie 1. 42, pr. D. de acq. et am. pons. 41 , 2).

Medebezit wordt evenmin als rnede-eiyendom uitdrukkelijk in de wet geregeld. Evenwel mag men o. a. uit art. 597 ontwijfelbaar aannemen dat de wet het als bestaande erkent. Het gemis aan regeling doet zich somtijds levendig gevoelen. Inzonderheid is het twijfelachtig of één medebezitter zelfstandig tegenover derden als zoodanig kan optredsn, dan wel of hij tot handhaving van het bezit in reclite de medewerking der andere medebezitters noodig heeft, in welk geval medebezit eene soort van maatschap zou opleveren (zie Lkok uitg. Assek B. W. art. 585, aant. 6, a, b, c, art. 606 aant. 10. art. 625 aant. 4. Vgl. ook de vervolgen van Mr. Rombach eod.).

Uitgezonderd zijn alleen: 1°. de zaken die niet in den handel zijn: niet voortdurende oi' niet zichtbare erfdienstbaarheden (art. 593).

Zie omtrent de zaken buiten den handel het aangeteekende op bl. 14 en v., supra. Art. 635 Wetb. v. 1830, noemde zaken, aan den Staat behoorende, welke niet in den handel zijn, onvatbaar om door bijzondere personen te worden bezeten. Zie Voorduix, III, bl. 353, omtrent de reden der weglating van de woorden „aan den Staat behoorendequot;, vermits dergelijke zaken ook aan provinciën, steden, dijkbesturen enz. kunnen toebehooren. De, bijvoeging „door bijzondere personenquot; was evenwel niet slecht en drukte uit dat die zaken op zichzelf niet onvatbaar zijn voor bezit, maar door hare bestemming aan particulier bezit onttrokken. Vgl. art. 1990 B. W.

Men heeft betwyfeld of het nut der bepaling ten aanzien der erfdienstbaarheden wel te verdedigen is. Zij hangt samen met art. 746, dat de verkrijging door verjaring van dergelijke erfdienstbaarheden uitsluit. De laatste bepaling, welker nut eveneens door enkelen betwist wordt, zou echter zeer wel kunnen bestaan, zonder dat het bezit van die servituten als zoodanig ware uitgesloten. Zie omtrent

deze bepaling Opzoomer, ad art. 593, Diepiiuis, 2^c dr., Ill, 71; Goudsmit , Themis, VII, 455; Gids, VI , 638.

Ofschoon bezit wordt uitgesloten, kan bij geschil omtrent de geldigheid van den rechtstitel van niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden, het yenot daarvan door den rechter gedurende het geding worden toegekend aan dengene, die bij het ontstaan van het geschil in het genot was (art. 609).

Bezit wordt verkregen door de handeling, die. den verkrijger de macht over de zaak verschaft, gepaard met den wil om de zaak als eigenaar te behouden (art. 594gt;).

üeze bepaling, ontleend aan art. 594 B. W., moet ten aanzien van onlichamelijke zaken worden aangevuld; de uitoefening van een' recht treedt hier in de plaats van de macht of heerschappij over eene zaak; uitoefening als rechthebbende in de plaats van behoud als eigenaar. Vgl. v. Boxeval Faure, 2^e dr. II, bl. 15.

Men vindt hier voor bezitsverkrijging dezelfde elementen (animus en corpus) die voor bezit noodig zijn. Veel van het te voren gezegde is derhalve ook hier toepasselijk.

Eigeu bezitsverkrijging door hen, die geheel of ten deele hunne reclitsbevoegdheid missen.

Uitsluiting van krankzinnigen, in tegenstelling van minderjarigen en gehuwde vrouwen (art. 595).

De wil om als eigenaar iets te verkrijgen vooronderstelt bewustzijn. Dit nu ontbreekt bij de krankzinnigen; niet alzoo by minderjarigen en gehuwde vrouwen, bij wie de mogelyklieid tot wilsbepaling zonder twijfel aanwezig is, doch die slechts in de uitoefening hunner rechten in vele opzichten door de positieve wet beperkt zyn. Daar bezits-verkrijging hun slechts rechten doet verwerven, bestaat er geen aanleiding hun die bevoegdheid te ontzeggen. Men moet hier natuurlijk slechts denken aan minderjarigen, die tot de jaren van onderscheid zijn gekomen; ontbreekt het oordeel, dan kan er evenmin als bij een krankzinnige in rechte- sprake zijn van wil of wilsuiting. Evenzoo Asser, Verg. § 339; Opzoomer III, bl. 131; de Pinto § 355; Drucker, Bezitsverkrijging en hezitoerlies door derden, Leiden 1879, bl. 119 en v.; vgl. art. 637, 2^e lid W. v. 1830, waar stond; „een minderjarig persoon, die zijne zinnen magtig isquot;, en 1. 1 § 3, 1. 32 § 2, D. de acq. vel am. poss., 41, 2, „si ejus aetatis sint, ut ir.tellectum

capiant.quot; Als Mr. Diepuuis afwijkend oordeelt (deel VI, bl. 339) dan berust dit op eene miskenning van de dubbele beteekenis van het woord teil, dat ten aanzien van een kind, doorgaans alleen gebruikt wordt in den zin van lust of begeerte, — niet van bedoeling, waarbij het verstandely k element op den voorgrond treedt.

De bepaling van art. 595 verhindert niet dat minderjarigen door hunnen voogd, even als krankzinnigen door hunnen curator, bezit kunnen verkrijgen. Deze vertegenwoordigt hunne geheele persoonlijkheid; hier is geen sprake van verkrijging van bezit door eenen derde; de wil van den voogd of curator is wettelijk die van den minderjarige of krankzinnige, even als die van het bestuur van een rechtspersoon de wil van dat lichaam zelf is.

Ten aanzien der getrouwde vrouw kan men niet tot hetzelfde besluit komen. De betrekking tnsschen man en vrouw is eene geheel andere dan tnsschen voogd en pupil (Opzoomer III, bl. 131, noot 4).

Hetzelfde, wat boven (zie bl. 30) omtrent vertegenwoordiging van macht en wil is gezegd, geldt ook hier.

De feitelijke heerschappij kan door een ander voor ons worden verkregen; de wil van den eigenaar moet bij ons zelf zijn (afwijkend, doch in strijd met schier alle andere schrijvers, Diepiiuis VI, bl. 333). Die ander moet de bedoeling hebben voor ons en niet voor zich zelf te bezitten, anders zijn bij hem beide elementen vereenigd en verkrijgt hij zelf het burgerlijk bezit.

Verschillend wordt er over gedacht of de verhouding tusschen den bezitter en dien derde uitsluitend die van lastgeving behoeft te zijn (zie Opzoomeu ad art. 596 § 1, en de aldaar aangehaalde schrijvers). O. i. mag men bij het stilzwijgen der wet ook elke andere rechtsverhouding aannemen, ten doel of ten gevolge hebbende dat die derde den bezitter vertegenwoordigt.

Het oogenblik der bezitsverkrijging is dat, waarop macht en wil vereenigd zijn. Bij verkrijging door derden is de wil reeds aanwezig bij het geven der opdracht tot inbezitstelling. De uitvoering van den last door den derde verschaft ons het tweede element. Dit is dus het oogenblik der bezitsverkrijging.

Den verkrijger evenwel is dat oogenblik niet altijd met juistheid bekend; alleen in dien zin leze men het tweede lid van art. 596; anders Mr. Diephuis t. a. p., die daaruit ten onrechte afleidt dat de verkrijger den animus domini niet behoeft te hebben. In het Romein-

sche recht gaf de uitdrukking „ignoranti acquiritur possessioquot; wel eens tot dezelfde verwarring aanleiding. Zie Savigny Bes. 354 en v.

By verkrijging van bezit door eenen zaakwaarnemer is echter liet oogenblik eerst dat van de goedkeuring door den verkrijger. Vóór dien tyd toch bestond er nog geen animus bij dengene, wiens zaken zijii waargenomen. Vgl. Opzoomee III, bl. 184, noot 1; 1. 42 § 1 D. de acq. vel. am. poss. (41, 2).

In den regel gaat de wil om de zaak te hebben aan de macht vooraf. Hetzij men zich eene zaak wil toeeigenen, hetzij de in bezitneming het gevolg is van eene overeenkomst, b. v. van koop of ruiling, zal de wil aan het feitelijk bezit voorafgaan.

Somtijds zullen beide elementen gelijktijdig ontstaan, b. v. als men eene gift van hand tot hand verkrijgt; dikwijls echter ook gaat de macht over de zaak aan den wil vooraf; daar men echter niet door eigen wil alleen den aard van zijn bezit kan veranderen (art. 592) moet er iets tusschenbeide komen om detentie tot bezit te verheffen (vgl. bl. 30 en 31 supra). In den regel is dit eene overeenkomst; het kan echter ook de eenzijdige daad van een derde zijn, b. v. eene erfstelling; of eene daad van ons, nl. tegenspraak van eens anders recht. Hebben wij nu b. v. eene zaak te huur of ter leen en koopen wij die van den eigenaar, dan uit zich de animus domini op het oogenblik der overeenkomst; dan hebben wij burgerlijk bezit verkregen, zonder dat eerst eene formeele teruggave en daarna weder eene levering behoeft plaats te hebben. Is ons de geleende zaak gelegateerd dan is de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van het legaat het oogenblik, waarop het burgerlijk bezit ontstaat, zonder dat ook hier de erfgenaam ons de zaak formeel behoeft uit te keeren. Deze wijze van bezitsverkryging noemt men traditio brevi wamt (vgl. art. 667,

Een geheel eigenaardig tiguur van bezitsverkrijging door derden is liet zoogenaamde constitutum possessorium. Het vormt eene tegenstelling met de traditio brevi manu, in zooverre by deze laatste de houder bezitter wordt, terwijl bij het constitutum omgekeerd hij, die voor zich zelf bezat, houder wordt.

Door eene overeenkomst met eenen derde, waarbij aan dezen de zaak zelve wordt overgedragen, echter met voorbehoud van detentie, b. v. in huur

of ter leen. De verkrijger vereenigt nu beide elementen van bezit in zich. De wil volgt uit de overeenkomst; de heerschappij oefent hij door tusschenkomst van den vroegeren bezitter uit. Ook hier dus is geene feitelijke levering en teruggave noodig,

Deze vorm van bezitsverkrijging wordt dikwijls misbruikt, en is in veler handen een middel om zijne schuldeischers te bedriegen. Menig failliet heeft te voren zijnen inboedel aan een handlanger verkocht en de goederen tevens ter leen behouden.

Bestaat hiervan een regelmatig contract, dan zal de curator nauwkeurig de identiteit der goederen met de verkochte moeten onderzoeken. Bestaat hieromtrent geen twijfel, dan zal hij zijne toevlucht tot de moeielyke actio Pauliana (art. 1377 B. W., 777 K., 42 der faillissementswet) moeten nemen, ingeval het bedrog of de wetenschap van de beivadeeling der schuldeischers voor bewijs vatbaar is.

Zie omtrent het bestaan van het constitutum possessorium ook ten onzent in ntramqiie partem het aangehaalde bij Léon, xiitg. Asser, sub art. 667 B. W., bl. 362 en v. en de vervolgen van Mr. Eombach zelfde art. en art. 596.

Het bezit van alles wat een overledene bezat gaat met liet oogen-blik van zijn overlijden van reclitswege op zijne erfgenamen over, en zulks met alle daaraan verbonden koedanigheden en gebreken (art. 597).

De hier uitgedrukte regel is een uitvloeisel van het algemeene beginsel van erfrecht dat de erfgenaam, als onmiddellijk de persoonlijkheid van den erflater voortzettende, van rechtswege in het bezit van al diens goederen, rechten en rechtsvorderingen treedt (le mort saisit le vif). Dit beginsel, in ons recht in de artt. 880, lid 1 en 1002 B. W. uitgedrukt, gold in het Fransche recht niet zoo algemeen (vgl. art. 724, 1004, 1006 en 1011 C. N.), gelijk later in het erfrecht uitvoeriger zal worden aangetoond, In het Romeinsche recht was de toepassing nog veel beperkter; bijna altyd was daar eene aditio van de erfenis noodig. Maar zelfs daardoor ging het hezit niet op den erfgenaam over; daartoe moest nog eene bijzondere handeling van feitelijke aanvaarding plaats hebben. Met dit verouderd begrip nu breekt het nieuwe recht en maakt ten deze geen onderscheid tusschen overgang van bezit en van andere rechten. Slechts eene een-zijdige voorliefde voor het Romeinsehe recht kon Cu.taciüs en andere groote juristen er toe brengen om tegen de nieuwe beginselen ten deze strijd te voeren; vgl. Mr. Coninck Liefsting, Bez. Inleiding, bl. XV

eu v., en bl. 104, noot 59, alwaar de Germaansche oorsprong van ons artikel wordt aangetoond.

Op den legataris — als niet de persoonlijkheid des erflaters voortzettende — is art. 597 niet toepasselijk.

Het bezit gaat op den erfgenaam over met „alle hoedanigheden en yehrekenquot; \ ook hier vindt men de verklaring in de algeheele vereenzelviging van den persoon van erflater en erfgenaam. Vooral ten aanzien van het voorondersteld voortduren van de goede en kwade trouw is deze by voeging van praktisch gewicht; te ontkennen is het evenwel niet dat goede en kwade trouw zoozeer met het individu samenhangt dat in sommige gevallen deze bepaling tot onbillijkheden zou kunnen leiden. Ten aanzien van verjaring maakt art. 2003 B. W. het beroep op het voortduren der goede trouw overbodig.

Zoolang beide vereischten, corpus en animus, aanwezig zyn, blijft het bezit behouden. De wil behoeft echter niet onafgebroken op de bezeten zaak gericht te zijn; evenmin als de heerschappij voortdurend zich door daden behoeft te openbaren (vgl. bl. 29 en 30, supra).

a. met den wil des bezitters [animo nou possidendi, waartoe eene nieuwe, aan de vorige tegenovergestelde, wilsuiting vereisclit wordt)

Veelal verliest men by die overdracht tegelyk den animus domini en de heerschappij over de zaak. Blijft men echter houder, b. v. als huurder, bewaarnemer enz. (constitutum possessorium, zie bl. 36 supra), dan verliest men het bezit door het ontbreken van den wil alleen, dns van slechts één der elementen.

Hier treedt niemand op als rechtstreeksche opvolger in het bezit. Men laat de heerschappij over de zaak los, met het bepaalde doel de zaak niet langer te bezitten.

1°. door de daad van een ander, die zich ondanks den bezitter in het bezit der zaak stelt (art. 601, 1°. eu laatste lid, 602, 1°. 603);

De wet onderscheidt hier tusschen onroerende zaken (waarmede eene algemeenheid van roerende zaken en onlichamelijke zaken worden gelijk gesteld), en roerende.

Het heeft den schijn alsof slechts ten aanzien van deze laatste het bezit terstond verloren gaat, terwijl het bezit van eerstgemelde zaken eerst verloren zou zijn als de nieuwe verkrijger gedurende een jaar het rustig genot heeft gehad (art. 601, 1°. en laatste lid). Daar dc nienwe bezitter intusschen reeds dadelijk bezit verkrijgt als hij animo domini de zaak beheerscht (art. 594), zou gedurende een jaar dezelfde zaak voor het geheel door twee personen worden bezeten, waarvan de onmogelijkheid boven is aangetoond (zie bl. 32 en 33 supra). Dezen strijd kan men alleen oplossen, door aan te nemen dat de wetgever in eerst-gemeld artikel wilde uitdrukken dat het verloren bezit nog gedurende een jaar kan worden teruggevorderd.

Alsdan is er harmonie met het groote beginsel dat tot verkrijging enquot; behoud van bezit de vereeniging van animus en corpus noodig is, terwijl reeds bij ontbreken van één van beiden het bezit verloren gaat. Verder blijft men in overeenstemming met de artt. 614 en 621, die de bezitsactien tot den termijn van één jaar na de daad van stoornis of ontzetting beperken en met art. 606, j⁰. 611, die de roerende lichamelijke zaken, met uitzondering van de algemeenheid, van roerende zaken, aan het gebied der vordering tot handhaving in het bezit onttrekken.

Niet te ontkennen valt het echter dat zelfs deze oplossing niet in alle opzichten bevredigend is. Vgl. igt;e Pinto II, § 358; Opzoomer III, bl. 136 en v.; in anderen zin Mr. Conixck Liefsting, noot 232 op bl. 330. die de bepaling van art. 601 B. W. in bescherming neemt, en op eene analogie in het Romeinsche recht wijst, waar in een bijzonder geval zonder strijd van beginselen het bezit gedurende een jaar bij twee personen in zekeren zin samenloopt.

De wet is hier in hare woorden eenigszins beperkt en spreekt slechts van een erf dat door een buitengewoon toeval verdronken is, waarmede tijdelijke overstrooming niet gelijk te stellen is. Niettemin is het ontwijfelbaar dat met het ophouden van het bestaan van ejke zaak tevens haar bezit te niet gaat.

Ontsnapte dieren, die in het geheel niet of slechts met moeite in onze macht teruggebracht kunnen worden, moeten ten deze als verloren zaken worden beschouwd, althans daarmede gelijk gesteld.

Heeft men enkel eenig voorwerp verlegd, dan is het bezit niet verloren; de zaak toch is niet buiten den kring onzer heerschappij geraakt, al is de juiste plaats tijdelijk onbekend.

Elk Iwzit, hetzij te goeder of te kwader trouw geeft aan,den bezitter het recht:

1°. Om bij voorraad als eigenaar te worden aangemerkt (art. 604,1°. 605, 1«.).

Gemelde wetsbepaling heeft tot zeer uiteenloopende beschouwingen geleid; omdat het in de eerste plaats vaststaat dat verscheiden eigendomsrechten, die uit den aard der zaak alleen aan den eigenaar toekomen, niet door den bezitter als zoodanig met goed gevolg kunnen worden uitgeoefend; zoo kan hij — tenzij hij zelf eigenaar is — den eigendom der bezeten zaak niet aan anderen overdragen; hij zal geen aanspraak op schadevergoeding in geval van onteigening kunnen doen gelden, enz. Verder is het recht om vruchten te genieten in art. 604, 3°. en 605, 2°. afzonderlijk genoemd , en dus ten deze niet onder de aan den eigendom verbonden rechten be-j grepen. Het gebied der wetsbepaling wordt derhalve beperkt, maar I omvat o. i. toch nog altijd het recht om de zaak te genieten en te gebruiken als ware men eigenaar, alsmede een aantal rechten van minderen omvang, b. v. om van de aan het erf toekomende servituten gebruik te maken, den nabuur tot afscheiding te noodzaken, om wild te vangen of te visschen en andere soortgelijke aan den eigendom verbonden rechten; een en ander natuurlek, totdat de bezitter voor beter en hooger recht moet wijken. In gelijken zin OiEPituis VI, bl. 375; anders Opzoojeek ad art. 604, n⁰. 1; de Penïo II § 359.

Uitbreiding vaEi dit beginsel ten aanzien van roerende zaken art. 2011 B. W.). quot;En fait de meuhles possession vaut ütre?'

Terwijl in het Romeinsche recht en alle daaraan ontleende wetgevingen eene scherpe grens getrokken wordt tusschen eigendom en bezit, vloeiden beide rechten in het Germaansche recht in vele opzichten ineen; wij zagen een gevolg van deze vereenzelviging in den regel van art. 597 B. W., volgens welken bezit niet anders dan elk ander recht onmiddellijk op den erfgenaam overgaat.

Terwyl nu ten aanzien van onroerende zaken de duidelijke onderscheiding van het Romeinsche recht in de latere wetgevingen is overgenomen, heeft by roerende zaken het Germaansche stelsel zoowel in Frankrijk als ten onzent gezegevierd. De rechthebbende op eene roerende zaak, die haar aan een ander toevertrouwt, had volgens

Germaansch recht wel eene persoonlijke vordering tegen dezen, hetzij tot terugbekoming of schadevergoeding; tegen derden evenwel, aan wie het goed door den ander was overgedragen, had hij geene recht-streeksche actie; met het bezit was het zakelijk recht verloren gegaan. Men moest zich dus altijd houden aan den eerste in wien men vertrouwen had gesteld; sprak men den derde aan, dan moest deze dengene van wien hij de zaak verkregen had als weersman noemen (in vrijwaring roepen). Hierop slaan twee in het Grennaansche recht bekende en zeer nauw aan elkander verwante regels „ïco man sein Glauhen verloren^ musz man Hm wiedersucltenquot; en „Hand i,iusz Hand wahrenquot;. Vgl. hieromtrent D. Meviüs, Oommentarius in Jus Lubicense, 3, 2, 1. Coninck Liefstin'g, passim.

' Het meer en meer uitgebreide handelsverkeer maakte voor roerende zaken de overname van het Germaansche beginsel in de moderne maatschappy noodig. Is aan iemand eene roerende zaak geleverd, dan is het moeilijk, ja onmogelijk na te gaan of de vorige bezitter, of diens voorgangers rechtmatige eigenaren waren. De nieuwe verkrijger moet onvoorwaardelijk beveiligd zijn tegen aanmatigingen van anderen.

Geheel anders Is het met onroerende zaken, welker eigendom in den regel voldoende ,.s te staven, en schuldvorderingen niet aan toonder luidende, die niet van hand tot hand kunnen worden overgedragen. De kooper of verkrijger is hier genoegzaam veilig, terwijl die zaken daarenboven minder vatbaar zijn voor onophoudelyken overgang van den een op den ander. De maatschappij heeft dus alleen ten aanzien van lichamelijke roerende zaken (waaronder effecten) behoefte aan den regel van art. 2014 B. W.

Ongelukkig echter levert de eenigszins onbestemde tekst van dat artikel, ook in verband met de plaatsing daarvan te midden van de exslinetieve verjaring een tal van moeilijkheden op. Groot is het aantal ver uiteenloopende opvattingen, waartoe art. 2014 heeft geleid en schier over geen enkel onderwerp heerscht, niettegenstaande dc uitgebreide litteratuur, zooveel twijfel. Voor het doel dezer handleiding zij het toereikend het volgende tè vermelden:

ïekst van art. 2014. „Met betrekking tot roerende goederen, die „noch in renten bestaan, noch in inschulden, welke niet aan toonder „betaalbaar zijn, geldt het bezit als volkomen titel.

„Niettemin kan degene, die iets verloren heeft of aan wien iets „ontvreemd is, gedurende drie jaren, te rekenen van den dag, waarop „het verlies of de ontvreemding heeft plaats gehad, het verlorene of „ontvreemde als zijn eigendom terugvorderen van dengene in wiens „handen hij hetzelve vindt; behoudens het verhaal van den laatst-

„gemelde op dengene, va» wien hij het bezit bekomen heeft, en „onverminderd de bepaling van artikel 637.quot; ')

De woorden „bezit geldt als volkomen titelquot; worden door velen overeenkomstig het Germaanschrechtelijk beginsel opgevat in dien zin, dat de bezitter van een roerend goed (met uitzondering natuurlijk van de in het eerste lid bedoelde renten en inschulden) het eenige en tevens het hoogste recht, d. i. eigendomsrecht heeft.

Geen ander kan dus met vrucht de zaak zelve van den bezitter opvorderen, dan alleen hij, wien de zaak ontvreemd is of die haar heeft verloren. Deze opvatting komt ons de aannemelijkste voor. Zie in denzelfden zin Coninck Ltefsting, bl. 484 en v., 536 en v., Diephüis VI, bl. 379, en vooral in de noot de ontwikkeling van den in art. 2279 C. N. vervatten Franschen regel „en fait de meu-bles, possession vaut titrequot; uit de oud-Fransche coutumes.

Andere schrijvers denken meer aan eene oogenblikkelijke eigendoms-verkrijging door verjaring, of aan de niet-noodzakelijkheid om ten aanzien van roerende goederen tijd als element der verjaring aan te nemen. Praktisch is er met de vorige opvatting niet veel verschil; misschien alleen met het oog op het procesrecht, omdat verjaring uitdrukkelijk als rechtsmiddel moet worden ingeroepen, en de opvordering van roerende zaken tegen den bezitter dus niet a priori zou zijn afgesneden.

Sommigen weder hechten aan de plaatsing van het artikel veel gewicht en brengen het in verband met de verjaring als middel om van eene verbintenis bevrijd te worden. De bezitter wordt dan noch door bezit, noch door verjaring eigenaar, maar kan zelfs na het kortst mogelijk bezit een ieder afweren, die de zaak opeischt. Dit moge met de vorige opvattingen feitelijk in vele gevallen gelijk staan, theoretisch is er groot verschil, en ook praktisch is dit niet zonder bel eekenis. Heeft toch de bezitter alleen het recht anderen te weren, dan is hij by verlies van zijn bezit uit welken hoofde ook, volkomen rechteloos.

Zij, die deze opvatting huldigen, beschouwen art. 2014 veelal in verband met art. 629 B. W. en lezen daarin vooral eene uitsluiting van de revindicatie ten aanzien van roerende zaken (zie Opzoomek ad art. 2014). De voorstanders dezer opvatting hechten dan ook grooteu steun aan de tegenstelling der beide leden van art. 2014. '

Bij dit alles is er nog strijd over den aard van het bezit, waaraan zulke groote gevolgen verbonden zijn. Bedoelt art. 2014 B. W.

¹) Bij art. 9 der wet van 2fi April 1884, Stbl. n⁰. 93, zijn in dit artikel de woorden

„ontstolenquot; en „gestolenequot; vervangen door „ontvreemdquot; en „ontvreemdequot;, het woord „diefstalquot; door „ontvreemdingquot;.

burgerlijk bezit, of is de enkele detentie voldoende? Ook hier staat het Romanisme tegenover het Germaansche recht, dat slechts één soort van bezit kende, d. i. het recht van hem, die de roerende zaak in zijne macht of in zijne „weerquot; heeft.

Het komt ons voor dat, waar onze wet enkel van bezit gewaagt, er reeds een vermoeden bestaat dat burgerlijk bezit wordt bedoeld en geen detentie, waaraan in den regel slechts wtinig belangrijke gevolgen verbonden zyn. Men geraakt daarenboven in volkomen strijd met andere wetsbepalingen (b. v. art. 1778 B. VV.) door aai\ te nemen dat de nitleeuer, verhuurder, bewaargever enz. den eigendom van de zaak aan den medecontractant zou afstaan, met het twijfelachtig vooruitzicht na teruggave der zaak op nieuw eigenaar te worden.

Daarenboven schijnt het bijna ongerijmd dat de bepalingen voor revindicatoir beslag (art. 721—726 Rv.) slechts zonden geschreven zyn voor de zeldzame gevallen van diefstal of verlies en zon men het schier onverklaarbaar moeten noemen dat art. 629 B. W., dat zonder eenige beperking aan den eigenaar het. recht geeft de hem toehehoorende zaak van iederen houder terug te vorderen, alleen zou slaan op onroerende zaken en de daarmede gelijkgestelde roerende rechten, terwijl by tui elke lichamelijke roerende zaak aan het gebied van dat artikel zou zyn onttrokken. Vgl. ook art. 456 Rv. Men zie hierover in denzelfden geest de Pinto II § 1207; Diephuis VI, bl. Ü81 en v.; Goudsmit, Themis VI, bl. 511; anders Philips, Themis X, bl. 40; Coninck Liefsting, bl. 550 en v.; Oi'zoomek, ad art. 2014 (waar men echter niet uit het oog verlieze de andere uitlegging aan het possession vaut tit re gegeven) en de talrijke door die schrijvers aangehaalde rechtspraak en litteratuur.

Praktisch kennen wij dus de revindicatie toe aan den eigenaar eener lichamelyke roerende zaak 1°. tegen eiken blooten houder; 2°. tegen den bezitter, doch alleen waar het eene verloren of ontvreemde zaak geldt.

De aan den bestolene enz. toegekende vordering van art. 2014, lid 2, zal nader bij gelegenheid der revindicatie worden vermeld, waartoe zy in ons recht behoort.

Zie omtrent het beginsel van art. 2014 B. W., nog de praeadviezen van Mr. P. van Bemmelen, Hand. N. J nr. Ver. 1890, I, bl. 1—35 en van Mr. J. B. Roelvink, eodem bl. 185—218; alsmede de dis-cussiën deel II, bl. 13—77.

2°. Om in het bezit te worden gehandhaafd, wanneer bij daarin is gestoord; of om daarin te worden hersteld, wanneer bij het heeft verloren (art. 606—624).

De hiertoe strekkende vorderingen [possessoire actieii) zullen hierna afzonderlijk worden behandeld. Zij betreffen nooit roerende lichamelijke zaken, behoudens de uitzondering van art. 606 B. W. (art. 611 B. W.). Het maakt geen verschil of de vordering wordt ingesteld tegen eenen derde of wel tegen den eigenaar, die de daad van stoornis of ontzetting heeft gepleegd (art. 613, 618, 619 B. W., 132 Ev.).

Daarom mag de eigenaar zich niet tot verdediging op zijn eigendomsrecht beroepen of deswege eene reconventioneele vordering doen gelden (art. 132, lid 1, 250, 3°. Rv.). Eerst na afloop van het possessoir geding komt hem de bevoegdheid toe zijn eigendomsrecht te handhaven (art. 613 B. W., 132, lid 2 Rv., § 4 Inst. de Interdictis, IV, 15). Verder is hij, die de eigendomsactie heeft ingesteld niet meer ontvankelijk tot het instellen eener bezitsactie (art. 131 Rv., 621, lid 2 B. W.), en mogen evenmin beide vorderingen gelijktijdig worden ingesteld (art. 130 Rv.). Beide laatste bepalingen betreffen het geval dat eigendom en bezit in één hand zyn. Men heeft door de eerste willen voorkomen dat hy, die de meer omvattende vordering instelde, later zijne toevlucht zon mogen nemen tot de meer beperkte actie; de tweede is noodig omdat' beide actiën op eenen anderen grond berusten en derhalve tot met elkander onvereenigbare uitspraken zouden kunnen leiden; hetgeen ook het geval zou kunnen zijn als het geoorloofd ware eene possessoire vordering met eene petitoire te bestrijden. Zie verder over deze aan alle bezitsactien gemeene regelen, die als meer bepaaldelijk het procesrecht betreffende hier verder buiten beschouwing kunnen blijven, Diepiiois VI, bl. 388—393 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Het bezit te goeder trouw geeft bovendien de volgende rechten: 1°. Om tot liet tijdstip der gerechtelijke terugvordering de vruchteu te genieten, zonder verplichting tot teruggave (art. 604, 3°. B. W.).

Hier, evenals in bet volgende geval zal men zien dat sprake is van rechten, die de bezitter bepaaldelijk tegenover den eujenaar kan doen gelden of verwerven; hier heeft dus de wetgever het objectieve standpunt verlaten, krachtens hetwelk uit het enkele bezit belangrijke rechten tegenover iederen uiet-bezitter voortvloeien.

Terwijl nu de bezitter te kwader trouw de vruchten feitelijk geniet, doch onder verplichting tot teruggave aan den rechthebbende (art. 605, 2°.), hetwelk dus nauwelijks een recht kan worden genoemd, behoeft de bezitter te goeder trouw, zoo hy het bezit aan den recht-matigen eigenaar moet afgeven, slechts verantwoording te doen van de vruchten, die hij sedert de gerechtelyke opvordering mocht hebben

genoten (vgl. bl. 32 supra, 1. 48 pr. D. de acq. rer. dom. 41, 1). Bij de revindicatie zal hierop nader worden teruggekomen.

2°. Om door verjaring, onder de bij de wet gestelde voorwaarden, den eigendom der zaak te verkrijgen (art. 604, 2°. (gt;39, 198-3 en v., 2000 eu v.).

Omtrent de verjaring als middel van eigendomsverkrijging (acqui-sitieve verjaring) zal nader worden gehandeld.

Bij de leer der bezitsaetien komt allereerst in aanmerking of men slechts in de uitoefening van zyn bezit is gestoord, dan wel of men daaruit is ontzet; in het eerste geval komt handhaving in het gestoorde, in het tweede herstel in het verloren bezit te pas. In liet liomeinsehe recht werd het bezit beschermd door raiddel van actiën, wegens haren oorsprong nit het praetoriaansche recht interdicten genoemd. Zoo had inen tot handhaving in liet bezit {retinendae possessionis causa) het iuterdiotum uti possidetis, hetwelk toekwam aan hem, die in het bezit van een erf of gebouw, zijns ondanks, gestoord was; en het interdictum idruhi, hetwelk roerende zaken betrof, en waarvan de juiste kennis derhalve voor ons nog slechts geschiedkundige waarde heeft; tot herstel in liet bezit (recuperandae possessionis cansa) kende men inzonderheid de interdicten unde vi en de vi armata, die te pas kwamen als men uit het bezit van een erf of gebouw met geweld was ontzet; was dit geweld gepleegd met gebruikmaking van wapenen, stokken of steenen, dan was het recht voor den geweldenaar nog eenigszins gestrenger. Verder het interdictum de clandestina possessionem waaromtrent niet veel licht is verspreid, en het interdictum de precario, hetwelk tegen hem toekwam, die de teruggave weigerde van eene zaak, die hij tor bede onder zich had.

Het zou te ver lelden om de leer der bezitsaetien in liet oude Fransche recht na te gaan. Evenwel verdient het de aandacht dat men daar uit liet Germaansche recht als beginsel heeft overgenomen om slechts dan bezit te beschermen, als men het gedurende een jaar ongestoord heeft gehad. In laatstgemeld recht toch, waar bezit en eigendom niet scherp werden onderscheiden, kwam het veelal op de rechtmatigheid van het bezit aan, en moest men om die te staven óf zijn weersman noemen óf wel aantoonen dat men de zaak jaar en day rustig had bezeten, als wanneer een vermoeden van rechtmatig bezit was geboren {rechte weer) zie o. a. Coninck Liefsting, bl. 164 en v. Nog in het nieuwe Fransche recht (art. 23 C. de Pr.) is het annaal

bezit een vereisclite ten einde eene possessoire actie te kunnen doen gelden. Zie over bezit van jaar en dag in onze oude landrechten Mr. Coninck Liefstino, bl. 175—185; Mr. L. Oldenhuis Gkatama, Themis 1855, bl. 373; Mr. S. J. Fockema Andkeae, Versl. en Mid. der Kon. Acad, van IFetemchappen Afd. Letterkunde, 3° Reeks, Deel IX, bl. 183—213; zie verder Léon, uitg. Assek, ad art. 614, aant. 1.

Ons hedendaagsch recht staat in dit opzicht geheel op Romeinschen bodera. De bescherming van het bezit hangt in geenen deeleafvande meerdere of mindere rechtmatigheid; zoodat het eene dwaling mag heeten met zeer enkelen het annaal bezit ook nu als vereischte tot eene bezits-actie te stellen, waartoe ook geen enkel wetsartikel aanleiding geeft.

De actiën, waarmede in het Ond-Hollandsche recht het bezit werd beschermd en waarin men elementen van Romeinsch, Grermaansch en canonisch recht aantreft, waren bekend onder den naam van mandement van mamtenue, ran complainte en van spolie. Zie hieromtrent o. a. de aanteekeningen van Mr. Fockema Andkeae, in diens uitgave van de Inl. van de Gkoot, deel II, bl. 57 en v. en de aldaar vermelde bronnen.

Beide eersten beantwoordden eenigermate aan de interdicten retinendae en recuperandae possessionis, maar leverden tevens belangrijke verschilpunten op. De derde hangt kennelyk samen met een canon van het Decretum Gratiani, aanvangende met de woorden „redintegranda sunt omnia spoliatis episcopisquot;. Deze canon, die daarenboven onecht is, betrof eigenlijk slechts van hunne diocese beroofde bisschoppen, die op tegen hen ingebrachte beschuldigingen niet behoefden te antwoorden, dan na alvorens in hun bezit hersteld te zijn. Deze exceptieve verwering , kort geformuleerd door de zoo vaak misbruikte woorden: „spoliatns ante omnia restituendiinquot;, werd later uitgebreid tot gewelddadige bezitsberooving, gepleegd ten opzichte van wereldlijke personen; allengs verloor men daarbij haar karakter van verwering uit het oog en beschouwde haar als eene actie, die naar haren aard en strekking wederom in menig opzicht tot het interdictum de vi terugkeerde. De tegenwoordige vordering van art. 619, ofschoon aan het Romeinsche recht ontleend, wordt niet zelden wegens den aanhef van gemelden canon en overeenkomstig de Fransche benaming (zie Potiiier, de la Poss. VI, n⁰. 106) de réinteyrande genoemd.

In ons recht kennen wy drie bezitsactien; 1°. die tot handhaving in het bezit (art. 606); 2°. die tot handhaving en herstelling in het bezit (art. 618); 3°. die tot herstelling in het bezit (art. 619). Ofschoon deze benamingen niet in alle opzichten bevredigen, en de wet zelve daaraan elders niet altijd getrouw blijft (b. v. in art. 622), zullen wij die duidelijkheidshalve blijven volgen. De samensmelting van beide eerste vorderingen tot eene enkele, naarmate de stoornis min of meer

volkomen is (zie v. B. Faüiie, 2quot; ir. II, bl. 18, 19), komt ons minder doelmatig voor. Allerminst mogen wij met de Pinto , II, § 361, de geheel ongelij ksoortige vorderingen van art. 618 en 619 met elkander vereenzelvigen.

Burgerlijk bezit tijdeus de stoornis of de ontzetting (art. 604), 4°. 605, S⁰., 607, 608, 010, 612).

De vier laatste artikelen zijn wegens hunne plaatsing in schijn alleen op de vordering tot handhaving in het bezit toepasselijk. Zy bevatten niettemin voorschriften van algemeenen aard, en zyn eigenlijk alle overbodig. Immers by bezit komt het niet aan op de meer of mindere rechtmatigheid, zoodat het bestaan van art. 607 slechts geschiedkundig kan worden gerechtvaardigd, als terugkeer tot het zuiver Eomeinschrechtelyk begrip; art. 608 en 610 drukken uit dat men geene bezitsvordering heeft ten aanzien van voorwerpen of rechten, die men niet kan bezitten; ook zonder die artikelen zou dit wel moit worden betwijfeld; art. 612 ontzegt de possessoire vordering aan hen, die slechts voor anderen bezitten. Dat de bloote houder eene bezits-actie zou kunnen instellen is zoo strijdig met de geheele bezitstheorie, dat hem die bevoegdheid niet uitdrukkelyk behoeft ontzegd te worden. Slechts omtrent de vordering van art. 619 is door sommigen het tegendeel beweerd; dezelfde schrijvers rangschikken haar dan ook niet onder de bezitsactien.

Deze is beperkt tot één jaar, te rekenen van den dag, waarop do bezitter in zijn bezit is gestoord geworden (art. 614), of hem dit ontnomen is (art. 621), of bij gewelddadige ontzetting, van den dng, waarop liet geweld heeft opgehouden (art. 6:21).

Men ziet hier ingeval van verlies van bezit eene nawerking van het daaruit voortvloeiende recht gedurende een beperkten tijd. Groot verschil bestaat hier met het eigendomsrecht. In geval van feitelyke ontzetting uit den eigendom gaat het recht zelf niet verloren (behalve ten aanzien van de roerende zaken, bedoeld by art. 2014). De eigenaar vordert de zaak terug krachtens zijn teyenwoordig recht, de bezitter (behalve degene die slechts gestoord is) krachtens zyn vroeger recht (vgl. bl. 38 en 39 supra, omtrent de beteekenis van art. 601, 1°. en liaatste lid, en art. 603).

erf of gebouw, van een zakelijk recht of van eene algemeenheid van roerende zaken (art. 606).

Art. 611 B. W. sluit roerende lichamelijke zaken van deze vordering uit. In verband hiermede en vooral met het oog op de algemeene uitdrukking: „zakelijk regtquot; voorkomende in art. 606, bestaat er eenige twijfel of de vordering zich volgens de letter der wet tot roerende zakelijke rechten uitstrekt, dan wel volgens haren geest alleen tot onroerende. Vgl. Pothier, Poss. VI, n⁰. 88—94 en de aldaar aangehaalde Coutume de Paris; denz. Coutume d'Orléans, tit. XXTI, n⁰. 48.

Stoornis beeft plaats door elke handeling, die ons in de heerschappij over eene zaak of in de uitoefening van eenig zakelijk recht feitelijk belemmert. Ten aanzien van erven of gebouwen b. v., door daden van verhindering of aanmatiging, als het plaatsen van hekken, plukken van vruchten, vellen of snoeien van hoornen, enz.; ten aanzien van rechten, door het weigeren van de verschuldigde praestatie, het maken van werken strijdig met eene erfdienstbaarheid, enz.

Men ziet dus dat tot stoornis niet altijd eene positieve handeling wordt vereischt (zie Lkon B. W., Asseu en Eombach, art. 606, aant. 2 en 3).

Daarentegen moet de belemmering of verhindering iu het genot feitelijk hebben plaats gehad; eene, ofschoon gegronde, vrees voor belemmering is niet daarmede gelijk te stellen. In het Fransche recht gokt oudtijds niet hetzelfde; de zoogenaamde trouhle de droit (d. i. stoornis door eene intellectueele aanranding van het bezit) werd door de meest gezaghebbende schrijvers nevens den trouble de fait als stoornis beschouwd (zie b. v. Pothier , t. a. p. n⁰. 102 en 103). Ook latere Fransche schrijvers huldigen hetzelfde beginsel, b. v. Aubrv en Rau II, bl. 141.

Voor ons recht moet men o. i. aannemen dat de stoornis door woorden, bedreigingen, gerechtelyke bevelen of dagvaardingen geene werkelijke belemmering in het bezit oplevert en derhalve niet tot eene possessoire actie kan leiden. Eveneens de Pinto II, § 364; Opzoo-meu III, bl. 145; anders Diephuis VI, bl. 404; vgl. ook de talrijke aldaar en by Lkon , uitg. Asser, art. 606, aant. 1 en 3 aangehaalde schrijvers en rechtspraak.

De vordering wordt toegekend tegen elk eu een iegelijk, die den bezitter in zijn bezit stoort; zelfs tegen deu eigenaar, oelioudens diens rechtsvordering ten petitoire (art. 613, lid 1 B. W., 13*2 Rv.; vgl. bl. 44, supra).

was verkregen, kan de bezitter de rechtsvordering niet instellen tegen hem, van wien het bezit aldus is verkregen, of aan wien het is outnóraeu (art. 613, 2^e lid).

Hier is eene uitzondering op den regel dat bezit, rechtmatig of niet, toereikend is om in rechte te worden gehandhaafd tegenover hem, die quot;iet bezit; „Qualiseurtque possessor hoc ipso, quod possessor est, plus juris hallet, quam ille, qui nun possidet (1. 2 D. uti poss., 43, 17). De uitzondering was reeds bekend in het on de Romeinsche recht, waar het interdictum uti possidetis kon worden bestreden met de exceptie dat de gestoorde bezitter wquot;, dam of precario het bezit van den verweerder had verkregen. Op zoodanig bezit kleeft een smet, doch alleen tegenover hem, aan wien het bezit gewelddadig of heimelijk werd ontnomen, ot wien de teruggave na wederopzegging werd geweigerd. Tegenover ieder ander kan de bezitter zijn recht handhaven (I. 1 § 9 D. uti poss.). Of ten onzent bezit ter hede als burgerlijk bezit kan worden aangemerkt, mag ten zeerste worden betwijfeld (GtOUUsmit, Themis VII, 4b3; Opzoomek, ad art. 613 § 2). De woorden ter hede schijnen slechts aan eene te slaafsche navolging van het Romeinsche recht en Pothtkr, t. a. p. n⁰. 96, te moeten worden toegeschreven (anders Diepituis VI, bi. 401).

Strekking der vordering: liet doen ophouden der stoornis en mitsdien de handhaving van den bezitter in zijn bezit, niet vergoeding van kosten, schaden en interessen (art 615).

Mr. Opzoomf.h wijst er te recht op dat het doen ophouden dei-stoornis en de handhaving in het bezit, in art. 615 als twee gevolgen voorgesteld, in werkelijkheid samen gaan en dus slechts één gevolg vormen. Anders in hot Romeinsche recht, waar volgens algemeen executierecht de rechter den veroordeelde zekerheid kon laten stellen ter voorkoming van verdere stoornis (v. Savigny, Bes. § 38, bl, 489). Door het ophouden der. stoornis is niet altijd het geleden nadeel hersteld ; vandaar dat daarenboven de schade volledig moet worden vergoed.

De opheffing der stoornis heeft ten gevolge dat het bezit geacht wordt niet gestoord te zijn geweest (art. 610).

Hier wordt aan het vonnis eene terugwerkende kracht verleend, vooral van praktisch gewicht met het oog op het voor verjaring ver-eischte voortdurend, onafgebroken en owjestoord bezit (art. 1992). De redactie van art. 616 is echter niet gelukkig, gelijk door de meeste schrijvers is opgemerkt.

Bevoegdheden aan deu rechter toegekend, indien verschillende personen in het bezit derzelfde zaak tegenover elkander wenschen te worden gehandhaafd en het bewijs van liet uitsluitend recht van een hunner niet of moeilijk te leveren is (art. 617):

Dit zal doorgaans te pas komen als beiden in hunne bewijslevering even sterk zijn, zoodat met voorbijgang van het bezit, tot een hooger reobt, Jat van eigendom moet worden opgeklommen.

/;. bevel tot gerechtelijke bewaring van de zaak in geschil (eod. en art. 1775, 2°.).

Dit is vooral nuttig, als er feitelijkheden te vreezen zijn. Deze bevoegdheid bestaat zoowel in het possessoir als in het petitoir geding.

t'. geheel voorloopige toewijzing van het bezit der zaak aan een der partijen (eod.).

Ook deze bevoegdheid schijnt zoowel in het possessoir als in het petitoir geding te bestaan, ofschoon de woorden van het tweede lid van art. 617 alleen aan het laatste zouden doen denken.

Het hier bedoelde voorloopige bezit geeft alleen het genot der be- ■ twiste zaak gedurende het geding, doch beslist niets ten aanzien van eigendom of bezit en heeft ook geene verplaatsing van den bewijslast ten gevolge; omtrent do inmiddels genoten vruchten moet rekening worden gedaan (eodem). Zie over het hier toegekende recht {recrêance, recredeniie) de talrijke schrijvers aangehaald bij Diepuüis VI. bl. 413, noot 1; vgl. ook Pothier, eod. n⁰. 105.

Zij komt te pas als de bezitter van een erf of gebouw het bezit daarvan heeft verloren, doordien een ander zich zijns ondanks daarvan in het bezit heeft gesteld (art. 618).

Ofschoon de wet slechts spreekt van een erf of gebouw, nemen de uitleggers veelal aan dat ook bezit van onroerende rechten en van eene algemeenheid van roerende zaken door deze actie kan teruggevorderd worden. Zulks wordt alsdan verklaard uit de algemeene woorden van art. 601, 4°. en 605, 3°. B. W., alsmede uit de strekking van art. 601, laatste lid en 603 (uitgelegd als boven bl. 38 en 39) in verband met art. 621 13. W. (vgl. Diei'huis VI, bl. 414. Opzoomer III, bl. 150). Voor hen, die de beide vorderingen van art. 606 en 618 vereenzelvigen is natuurlijk de beantwoording der vraag minder twijfelachtig.

de vordering van art. 618 kunnen worden ingesteld. Men leze in art. 618 de woorden „zonder geweldquot; als stond er „zonder dat men het plegen van geweld behoeft te bewijzenquot; (in tegenstelling van art. 619). Vgl. DrEi'imis VI, bl. 414. Opzoomer ad art. 619.

Een gevolg van het zakelijk recht, krachtens hetwelk de bezitter optreedt. Het is derhalve onverschillig of de houder al of niet is degene, die den eischer van zijn bezit beroofde. Verder schiint de verweerder zich hier niet te kunnen beroepen op de omstandigheid dat de eischer het bezit heimelijk of door geweld van hem had verkregen. Art. 613 toch spreekt alleen van de vordering tot handhaving. Niettemin komen sommige schrijvers tot een ander resultaat, waartoe de ratio legis allicht aanleiding geeft (zie Diephuis VI, bl. 416). Men bedenke echter dat volgens de Instituten dezelfde exceptie niet werd toegelaten by de interdicten recuperandcie possessiotiis (§ 6 Inst. de interd. IV, 15), waaruit zich wellicht het niet herhalen van het voorschrift laat verklaren.

Strekking der vordering: herstel van den vorigen bezitter iu zijn bezit, met de daaraan verbonden reciitsbescliouwing dat hij het bezit nooit verloren had (art 62ïi).

Het bezit wordt derhalve geacht voortdurend bij den oorspronkelyken bezitter te zijn geweest, met hetzelfde dool als hierboven bl. 49 ten aanzien van art. 616 B. W. is vermeld.

Deze regelen, vervat in de artikelen 630—636 B. W., en verschillend, naarmate van de goede of kwade trouw bij den gedaagde, zullen in de volgende paragraaf worden behandeld.

De wet vermeldt deze verplichting hier niet; zij gekit ook niet zoo onbeperkt als in geval van stoornis in het bezit (art. 615) en zulks te recht. Immers, terwijl stoornis in het bezit zonder boos opzet nauwelijks denkbaar is, kan eene algeheele inbezitneming volgens de wet zelve te goeder of te kwader trouw geschieden. Hij nu, die te goeder trouw bezittende aan don vorigen bezitter zelfs de genoten vruchten niet behoeft terug te geven, kan bezwaarlijk verplicht worden

hem alle geleden schaden volledig te vergoeden, waardoor de bepaling omtrent het genot en behoud der vruchten geheel denkbeeldig zou worden. Daarentegen zal men op den bezitter te kwader trouw de bepaling van art. 634, 2°. B. W. veilig kunnen toepassen, hetwelk ongetwijfeld in de bedoeling van art. 623 ligt. Dit is te zekerder, als men nagaat dat de voorschriften van de artt. 630—636 B. W. in het Wetboek van 1830 juist voorkwamen in den titel van bezit, terwijl bij dien van eigendom daarnaar werd verwezen (zie de artt. 665—668 en 675 van dat Wetb.). Volgens art. 666 B. W. v. 1830 nu is de houder te kwader trouw verplicht alle kosten, schaden en interessen aan den bezitter te vergoeden, evenals thans in geval van revindicatie is voorgeschreven.

De verplaatsing van gemelde artikelen naar den titel van eigendom geschiedde geenszins met het doel om iets anders vast te stellen, maar alleen omdat de gevallen bij de revindicatie veelvuldiger voorkomen (Vookduin III, bl. 378 en v.).

Indien de teruggave van het goed onmogelijk is geworden, zal door den bezitter te kwader trouw bij analogie van art. 634, 3°. de waarde moeten worden voldaan (vgl. art. 666, 3°. W. v. 1830, waaromtrent hetzelfde als boven geldt).

Zij komt te pas als de bezitter van een erf of gebouw uit liet bezit daarvan op gewelddadige wijze is ontzet (art. 619).

Omtrent gewelddadige ontzetting uit het bezit eener onlichamelijke zaak of van cene algemeenheid van roerende zaken kan hetzelfde verschil van meening bestaan als hierboven ten aanzien van de rechtsvordering van art. 618 is vermeld (vgl. bl. 50). Stellig echter moet men o. i. alle overige roerende zaken aan de werking van deze vordering onttrekken, niettegenstaande de Eegeering anders hierover oordeelde (zie Voor duin III, bl. 374). In gelijken zin Diephuis VI, bl. 421; de Pinto II, § 371. Afwijkend: Coninck Liefsting, bl. 257, evenwel alleen ten aanzien van roerende goederen, die zich op of in het gewelddadig in bezit genomen goed bevonden, welke als accessoir van het onroerend goed zouden kunnen worden teruggevorderd; eene meening, vooral op geschiedkundige gronden te verdedigen. Gemelde zaken zouden ten onzent wellicht een enkel maal als algemeenheid van roerende goederen kunnen worden beschouwd. In geheel tegenoverge-stelden zin: Schullek en Veknède ad art. 619; Arr. Eb. Nijmegen 12 Juni 1846, W. nquot;. 723, waar de actie ingeval van gewelddadige inbezitneming van roerende goederen onbeperkt wordt toegekend.

Om deze vordering te kunnen instellen moet men de zaak tijdens de gewelddadige ontzetting in zijn bezit hebben geliad.

Dit punt is zeer betwist. Zie vooral Gouusmit en Opzoomeb, Themis V, bi. 257 en v.; Opzoomer, Themis VI, bl. 175, en ad art. 619 B. W. Gemelde schrijvers kennen ook aai» den beroofden houder eener zaak de vordering tos en rangschikken de réiutégrande dan ook niet onder de bezitsaotien. Dit gevoelen wordt doorgaans verdedigd met een beroep op art. 619, lid 3: „Om in die vordering „ontvankelijk 'e zijn, behoeft de aanlegger slechts de daad der geweld-„dadige ontzetting te bewijzenquot;. Men zie echter bij Potuiek n⁰. 123, waaraan gemelde alinea ongetwijfeld is ontleend, den zin dier woorden, dat nl. zelfs de eigenaar, die den onrechtmatigen bezitter mocht hebben beroofd, zich niet op zijn recht kan beroepen; „on n'examiae, sur l'actioa en réiutégrande, ijue le seul fait de la dépossession par violencequot;. Het beroep van sommigen op den doorgaans kwal ijle begrepen regel: „spoliatus ante omnia restituendusquot; kan evenmin baten (zie bl. 46 supra). De réiutégrande is o. i. even goed eene possessoire actie als die van de artt. 606 en 618. Zij strekt tot herstelling in het bezit (art. 610), hetgeen ondenkbaar is als men niet eerst bezit gehad heeft, en wordt in art. 621, 622 en 623 wat duur en gevolgen betreft geheel op ééne lijn gesteld met die van art. 618, of te zamen daarmede genoemd (zie ook ue Pinto II, § 371, Diepiiuis VI, blz. 419). Men vergelijke Dot hier , n⁰. 115, die de vordering niet toekent aan eenen van het erf verjaagden pachter, omdat die niet bezat, terwijl integendeel de verpachter door de geweldpleging het bezit had verloren, en dus de réiutégrande kan instellen; en late zich niet verleiden door nquot;. 114 eod., alwaar de possession purenwnt naturelle door dezelfde actie beschermd wordt, omdat door Pothier aan die woorden eene geheel andere be-teekenis is gehecht, nl. die van een bezit dat door gebreken in titel of goede trouw minder rechtmatig is, of van het bezit van een vruchtgebruiker, van een sequester of ter bede (zie nquot;. 10—14, eod.), waarmede men detentie niet moet verwarren (n¹. 15). Ook in het Eoraeinsche recht werd het woord naturalis possessio in soortgelijken zin gebezigd (1. 12 pr. D. de acq. vel. am. poss. 41, 2), zoodat ook daaraan geene bewijsgronden kunnen worden ontleend.

l)e vordering kan worden ingesteld tegen allen die de gewelddadigheid hebben gepleegd, of bevolen. Zij zijn allen hoofdelijk voor liet geheel aansprakelijk (art. 619, lid 1 eu 2).

üe vordering is zelfs dan ontvankelijk, wanneer de gedaagde zich te kwader trouw van liet bezit der zaak mocht hebben ontdaan (art. 020),

De vordering is derhalve niet toegekend tegen den houder als zoodanig. Is de zaak door den geweldpleger aan een ander overgedaan, dan zal men tegen dezen laatste de vordering van art. 618, maar niet die van art. 619 kunnen doen gelden (1. 7 D. de vi et de vi arm. 43, 16). Bij de laatste actie toch staat de geweldpleging op den voorgrond; hij die zelf daaraan schuldig is, hetzy hij al of niet op last van een ander handelde, kan met de vordering worden aangesproken ; eveneens hij die daartoe last of bevel heeft gegeven.

Het voorschrift van art. 620 heeft ten deze niet veel heteekenis, omdat tot het instellen en slagen der actie nergens bezit ot detentie bij den gedaagde wordt vereischt. De regel „pro possessione dolus estquot; behoorde in het Romeinsche recht tot de leer der hereditatis petitio en bij uitbreiding later ook tot die der revindicatie (1. 27, § '•gt; D. de rei vind. 6, 1; 1. 131, 150 en 157 § 1 D. de div. R. J. 50, 17). In art. 881, 1° lid B. W. is het voorschrift dan ook op zijne plaats; het wordt daarentegen in art. 629 gemist.

Strekking der vordering; dezelfde als hierboven (bl. 51) ten aanzien van de actie van art. 018 is vermeld (art. 619, G-Z2).

Meer nog dan bij de vordering tot herstelling en handhaving in het-bezit zal men hier moeten denken aan het geval dat de feitelijke teruggave van de zaak door den gedaagde onmogelijk is, hetzij doordien de geweldpleger wellicht zelf nooit in het bezit der zaak was getreden, hetzij doordien hy zich van het bezit heeft ontdaan, of het op andere wijze heeft verloren; de toepassing van art. 634, 3°. is hier dus ontwijfelbaar noodig (vgl. bl. 52 supra). Omtrent de schadevergoeding en de teruggave van vruchten geldt hetzelfde als boven is gemeld, waarbij men in het oog houde dat de geweldpleger altijd te kwader trouw bezit. Ten aanzien van de gedane uitgaven is hij aan een nog strenger recht gehouden dan elk ander bezitter te kwader trouw (art. 635). Vgl. art. 663—668 B. Wetb. van 1830, Pothier, Poss. n⁰. 127—133, en de aldaar aangehaalde plaatsen uit het Romeinsche recht. Wegens de teruggave van vruchten, door den overweldiger wederrechtelijk genoten, en de vergoeding van kosten, schaden en interessen kan lijfsdwang worden toegepast (art. 585, 2°. B. Rv.).

Ook na verloop van het jaar, hetwelk de wet toeicent om. de rechtsvordering tot herstelling in het bezit aan te vangen, heeft degene, die op gewelddadige wijze van zijn bezit is beroofd het recht om eene gewone (d. i. niet bezitrechtelijke) rechtsvordering in te stellen tegen dengene die het geweld heeft gepleegd, strekkende tot

teruggave van alles wat liem ontnomen is en tot vergoeding van kosten, schaden en interessen (art. 624).

Door schier alle schrijvers wordt er op gewezen dat dit artikel niet in den titel over bezit, behoort en zeer wel kon worden gemist. Dat de van zijn bezit beroofde., op grond van de gepleegde onrechtmatige daad krachtens art. 1401 B. W. eischend kan optreden, of, zoo hij eigenaar is, de zaak krachtens art. 629 B. W. kan vindiceeren, volgt uit deze artikelen zelf, ook zonder het voorbehoud van art. 624 B. W.

Van groot wetenschappelijk belang is de kennisneming van de over „Bezitquot; handelende afdeeling in het 2^e ontwerp voor het Duitsche B. W., § 777—793. Men zal daaruit zien dat, terwijl het l^c ontw., § 797 — 825, nog berustte op de oude onderscheiding tusschen het bezit en het, bloote houden der zaak (Besitz en Inhabnng), het 2° ontw. slechts eéne soort van bezit kent en den animus domini geheel laat varen.

Het aldaar genoemd „Besitzquot; komt vrijwel overeen met de oude detentie en wordt volgens § 777 verkregen „duich die Erlangung der thatsüchlichen Gewalt über die Sachequot;, terwijl het verlies dezer heer-schappij volgens § 779 het verlies van het bezit tengevolge heeft. Bezit men eene zaak als vruchtgebruiker, pandhouder, pachter, huurder, bewaarder enz., zoodat men tegenoyer een ander tot het bezit gerechtigd is, dan is ook die ander bezitter (mittelbarer Besitz, § 790). Zoowel de onmiddellijke als de middellijke bezitter heeft het recht tot uitoefening der bezitsactien van de §§ 783 en 784, welke met onze beide voorname bezitsactien in geval van verlies van- en stoornis in het bezit overeenstemmen. Hij die een ander tegen diens wil van het bezit berooft , bezit onrechtmatig (fehlcihaft) en geniet veel minder bescherming (§ 780 en v.). De afdeeling wordt besloten met de bepaling dat hij, die eene zaak, als hem toebehoorende, bezit, „Eigenbesitzerquot; wordt genoemd (§ 793). Dit „eigenbezitquot; komt elders, nl. bij de verkrijging van roerende zaken door verjaring ter sprake (§ 851 en v. 2° Ontw.); iets soortgelijks treffen wij in § 840 ten aaiizien van onroerende zaken aan.

Eigendom is het recht om van eeue zaak het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken (art. 625 B. W.).

Zie de inleiding tot de vorige paragraaf (bl. 26 supra en v.), betreffende de elementen, waarop eigendom steunt, en de verhouding van dit reoht tot het recht van bezit.

Eigendom is het meest volkomen recht, dat een persoon over eene zaak kan uitoefenen, waardoor de zaak zoo volledig mogelijk aan den eigenaar wordt onderworpen. Deze kan — voorzoover dat recht niet door wetten of verordeningen, door zakelijke of persoonlijke rechten van anderen wordt beperkt (waarover later) in alle richtingen over de zaak heerschen; hij mag die in elk opzicht en met uitsluiting van ieder ander gebruiken of genieten; hij mag de zaak uitsluitend behouden , en van iederen houder terugvorderen; hij mag haar aan anderen overdragen, verlaten en zelfs vernielen.

Naar aanleiding van de woorden van art. 625 B. W. is het somtijds betwijfeld of daaronder wel begrepen is de eigendom, die op zoodanige wijze beperkt is, dat aan een ander, tengevolge van diens zakelijk recht op dezelfde zaak, de voornaamste voordeelen van den eigendom zijn overgegaan. Immers ingeval van vruchtgebruik, erfpacht, beklemming enz. is het werkelijk genot niet bij den eigenaar; hij is zelfs geheel daarvan verstoken en mist tevens de vrije beschikking. Niettemin meenen wij dat art. 625 algemeen is en niet slechts den zoogenaamden volkomen eigendom heeft willen bepalen. De inbreuk op het vrije genot en de vrije beschikking moge feitelijk nog zoo groot zijn, toch blijft in rechtskundigen zin liet recht dat de ander uitoefent slechts een deel van het volledige recht van den eigenaar; bij het ophouden van het zakelijk recht, b. v. door den dood van den vruchtgebruiker, door verjaring, tijdsverloop enz. is het altijd de eigenaar, die weder in het volle en vrije genot treedt. Het aan den eigendom ontleende recht gaat weder in den eigendom op, nooit heeft het omgekeerde plaats. Zie uitvoeriger hierover Opzoomer III, bl. 226 en v., en in tegenovergestelden zin Diepiiuis VI, bl. 15 en v., die ook in ons recht in zekeren zin een dominium utile of gebruikseigendom, tegenover een dominium directum of oppereigendom aanneemt.

Voorwerp van eigeudom kunnen zijn alle zaken, zoo licliaraelijk als onlichamelijk (art. 555, 625).

Zoo althans is het theoretisch ongetwy feld waar. Niettemin heeft men blijkbaar bij de redactie der wet hoofdzakelijk lichamelijke zaken voor oogen gehad, weshalve vele wetsbepalingen uitsluitend op zoodanige voorwerpen betrekking hebben (zie b. v. art. 626, 629 en v. en elders passim). Het mag ook eenigszins strijdig met het spraakgebruik geacht worden te spreken van den eigendom van eenig recht op eens anders zaak. Men vermijde daarom zooveel mogelijk deze

ongebruikelyke spreekwijze en vergenoege zich met uitdrukkingen als: het „toekennen, het hebben van een recht van vruchtgebruik, erfpachtquot; enz. (zie Windschetu, Pand. I, § 168, Opzoomeb. III, bl. 231).

Men is veelal gewoon in oneigenlijken zin te spreken van eigendom van voortbrengselen des geestes (letterkundiye eigendum, kunsteigen-doni enz.). De bestemming van zoodanige voortbrengselen brengt doorgaans mede dat zij in tallooze exemplaren worden verspreid, waardoor terstond aan velen de gelegenheid tot nadruk, of nabootsing openstaat. In eiken beschaafden staat wordt derhalve de behoefte gevoeld door stellige wetsbepalingen zoodanig misbruik te weren, waardoor voor den schrijver, kunstenaar of industrieel schier alle voordeden van hun scheppingsvermogen zouden verloren gaan. Doorgaans wordt den schrijver het uitsluitend recht van uitgave zijner werken verzekerd gedurende zijn leven, welk recht gedurende een grooter of kleiner aantal jaren na zijn dood voor de erfgenamen blijft voortbestaan (zie ten onzent art. 13 en v. der wet van 28 Juni 1881, Stbl. nquot;. 121, tot regeling van het auteursrecht). Ten aanzien van uitvindingen op het gebied van nijverheid wordt den uitvinder, met inachtneming van sommige formaliteiten, in schier alle staten octrooi (hrevei ^invention) verleend, waaraan voor hem gedurende zekeren tijd het uitsluitend recht van toepassing der vinding verbonden is. Ten onzent, waar vroeger de wet van 25 Jan. 1817 (Stbl. nquot;. 6) dienaangaande gold, meende men echter dat het verleenen „van uitsluitende rechten op uitvindingen en „verbeteringen of eerste invoering van voorwerpen van kunst en volksvlijt, noch aan de ware belangen der nijverheid, noch aan het alge-„meen belang bevorderlijk isquot; en schafte daarom bij de wet van 15 Juli 1869 (Stbl. nquot;. 126) het verleenen van octrooien af; eene wet die te recht van vele zijden wordt afgekeurd, vermits daardoor den uitvinder groot onrecht wordt aangedaan, en indirect ook aan de maatschappij schade toegebracht. Dat de letterkundige-, kunst- of nijverheidseigendom niet in den waren zin des woords eigendom is, mag als vaststaande worden beschouwd. De weinigen die liet tegendeel aannemen meenen, van hun standpunt niet juistheid, dat het recht nóch voor den auteur, nóch voor de erfgenamen, wat zijnen duur betreft, mag worden beperkt. Zie Opzoomeb III, bl. 233, noot en de aldaar vermelde schrijvers. Vgl. ook de Handelingen der Ned. Jur. Ver. 1877, I, bl. 1—98; II, bl. 5—72; Mr. H. Viotta, Het auteursrecht van den Componist, Acad. Pr. Leiden, 1877; Mr. N. de Eiddeb, Eetdge heschomcingen over Copier echt, Acad. Pr. Utrecht, 1875; Mr. J. van de Kasteele, liet auteursrecht in Nederland, Acad. Pr. Leiden, 1885; Mr. A. G. X. Swakï, Opmerkingen hetr. auteursrecht op werken ran beeldende kunst, Acad. Pr. Leiden 1891; Mr. J. D. Veegens,

Het auteursrecJd, volynus de Ned. tcetyentiy, 'sGrav. 1895; Mr. A. A. db Pinto, Be.'jrip en omvang van het auteursrecht volgens de Ned. wet, Versl. en Meded. der Kon. Akad. van Wetensch., Afd. Letterk. .'i⁰ Reeks, deel XII; Mr. J. G. Robbers Jr., LM auteursrecht, opmerkingen en heschomcingen, Acad. Pr. Amst. 189G.

De wet maakt reeds bij de bepaling van eigendom in art. 625 melding van die beperkingen, en brengt daarmede zelfs de onteigening ten algemeenen nutte in verband. Deze echter kunnen wij niet als beperking van den eigendom aanmerken, vermits het geheele recht daardoor verloren gaat. Vgl. Mr. W. C. D. Olivibr, Proeve over de heper/i. v. d. eigendom, door het politieregt, Leiden 1847, bl. V, Voorr.; anders Diepiiuis VI, bl. 153. Dat den eigenaar het gevaar dreigt nit zijnen eigendom ontzet te worden, doet aan het recht zelf, zoolang het bestaat, niets te kort. Hoogstens geeft de voorgenomen onteigening aanleiding tot eenige beperkingen van het recht des eigenaars, doordien hij verplicht is opmetingen te gedoogen en deskundigen toe te laten enz. (zie art. 9, 29 der onteigeningswet v. 28 Aug. 1851, Stbl. nquot;. 125). Zoo beschouwen wij de strafrechtelijke verbeurdverklaring, vernietiging of vernieling van voorwerpen, waarmede het misdrijf is gepleegd, evenmin als eene beperking van den eigendom, vermits ook hier het voorwerp aan den eigenaar geheel wordt ontnomen of te niet gaat, zoodat vóór dat tijdstip van geen beperking, daarna van geen eigendom meer sprake is. Wèl echter levert dc in beslagneming van voorwerpen eene beperking van eigendomsrecht op.

De beperkingen onmiddellijk uit de wet of uit eene wettelijke verordening voortvloeiende, sub a vermeld, ontleeuen haren oorsprong , hetzij aan liet privaatrecht, hetzij aan liet publiek recht.

Privaatrechtelijke beperkingen vindt men in menigte in het B. W. Inzonderheid komen zij voor in den titel „van de regten en verplig-tingen tusschen eigenaars van naburige ervenquot; (art. 672—-719). Hiertoe behooren insgelijks de bepalingen houdende verbod van vervreemding (b. v. artt. 960, 1032 B. W.). Zij hebben steeds het belang van bijzondere personen ten doel. Slechts de wet kan hier aan den één een gedeelte van zijn recht ten behoeve van den ander ontnemen.

provinciën, -waterschappen, gemeenten, enz.; of wel de gezondheid, veiligheid of rust van een ruimer of enger kring individuen. Deze beperkingen kunnen geschieden door wetten, besluiten of verordeningen, gemaakt of uitgevaardigd door de bevoegde macht (art. 625).

Naar enkele dier wetten en verordeningen verwijst het B, W. (zie art. 62G lid 3, 641, 651, 720). Als voorbeeld eener wet, waarbij het staatsbelang op den voorgrond treedt, kan strekken de wet van 21 Dec. 1853, Stbl. n⁰. 128, bepalingen bevattende omtrent het bouwen, planten en het maken van andere werken binnen zekeren atstand van vestingwerken enz.; evenzoo kunnen provinciale, gemeente of waterschapsbelangen medebrengen het bouwen of aanleggen van bepaalde werken te verbieden. De groote macht hier aan den plaat-gelijken wetgever toegekend, vindt haren oorsprong in de wettelyke bepalingen, die deze bevoegdheid aan de Provinciale Staten, Gemeenteraden enz. binnen zekere grenzen opdragen (art. 134, 144 Gw.; art. 130 en v. Prov. wet; art. 134 en v., 161 en v. Gemeentewet). Men leze hiermede in verband art. 180 van deze laatste wet, regelende de bevoegdheid van burgemeester en wethouders „tot het, des noods ten „koste der overtreders doen wegnemen, beletten of verrichten van „hetgeen, in strijd met de verordeningen van den raad, wordt daarge-„sleld, ondernomen of nagelaten.quot; Zie verder de vrij belangrijke beperkingen van ten eigendom, voortvloeiende uit art. 4 der wet van 7 Maart 1852, Stbl. n⁰. 48, betreffende het dulden van telegraafpalen , draden enz., op, onder of boven den grond.

Tot bevordering van de gezondheid, veiligheid of rust, strekken o. a. de wet van 2 Juni 1875, Stbl. n⁰. 95, „tot regeling van het toezigt, bij het oprigten van inrigtingen welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzakenquot; en de wet van 20 Juli 1895, Stbl. n®. 137, „houdende bepalingen tot beveiliging bij het verblijven in fabrieken en „werkplaatsenquot; (art. 32 dier wet veroorlooft haar onder den naam van „veiligheidswetquot; aan te halen); evenzoo de wetten, waarbij de middelen van vervoer te land en te water van personen of goederen aan toezicht en velerlei beperkende bepalingen worden onderworpen. Van gelijke strekking zijn ook vele plaatselijke verordeningen ter voorkoming van brandgevaar, van onzedelijkheid, van ongelukken door druk verkeer, enz.

Ook Al gemeene Maatregelen van Bestuur kunnen beperkingen van eigensdomsrecht bevatten. Intusschen moet men naar aanleiding van de laatste Grondwetsherziening onderzoeken in hoever de bij die maatregelen gemaakte, door straffen te handhaven, bepalingen op eene wet berusten, wil men daaraan in dat opzicht rechtsgeldigheid toekennen. Zie in het algemeen omtrent dit gewichtig onderwerp, behalve hetgeen dienaangaande in deel I bl. 39 en v. is gezegd, Mr. A. A. ue

Pinto, Versl. en Meded. der Kon. Akademie v. Wetensch., Afd. Letterk., 2^e Reeks, deel VIII, bl. 298—334; Mr. Tellegen, eod. IX, bl. 299—365; Mr. J. G. Kist, De algein. maatr. van imv. bestuur, Amst. 1879; Aant. v. h. prov. Utr. Gen. van 1880, sectie rechtsgeleerdheid; Mr. J. H. J. Qoarles van Uffokd, Alg. maatr. v. inw. bestuur, Acad. pr., 's Gray. 1881.

De beperkingen, sub h vermeld, hebben tot grondslag eeuig zakdijk of persoonlijk recht aan een ander dan den eigenaar toekomende.

De zakelijke rechten op eeus anders goed, opgenoemd op bl. 23 supra, maken het onderwerp uit van den 5*quot;, 6^(;n, 7^en , 8^en, 9°quot;, 10^en, 19'quot; en 20^en titel van het 2quot; boek en van den 8^en titel van het 3^lt;! boek van het Burg. quot;Wetb. Men kan die rechten beschouwen als onderdeelen van den volledigen eigendom, meestal vrijwillig door den eigenaar aan een ander afgestaan. Deze onderdeelen krijgen in andere handen een zelfstandig bestaan, dat voortduurt totdat het zich weder eenmaal in den eigendom mocht oplossen. Men onderscheidt veelal den volkomen en onvolkomen eigendom, dominium plenum en minus plenum. Eigenaardig is de Fransche uitdrukking: „démembrement de la,propriétéquot;.

De persoonlijke rechten, die derden tegenover den eigenaar van , eenig goed kunnen doen gelden, en die eene beperking in het genot of gebruik van den eigenaar ten gevolge hebben, ontleenen over het algemeen hunnen oorsprong aan eene overeenkomst. Veelvuldig voorkomende beperkingen zyn die, welke uit huur of terleengeving voortspruiten. Ook het recht van terughouding (retentie) kan als beperking ■ van den eigendom eenigermate met de contractueele beperkingen worden gelijkgesteld, ofschoon strikt genomen dat recht door de wet zelve, zij het ook naar aanleiding eener verbintenis, wordt toegekend (zie art. 630, 2« lid, 634, l^u., 762, 772, 1205, 1400, 1612, 2* lid, 1652, 1766, 1849 B. W).

Herhaaldelijk is door rechtspraak en schrijvers beslist dat elk op zich zelf geoorloofd gebruik van den eigendom , waardoor aan een ander schade wordt toegebracht (b. v. door het nederslaan van rook uit eene fabriek, het dreunen éener machine, het verspreiden van ongezonde of kwalijk riekende dampen) den eigenaar tot schadevergoeding verplicht (zie b. v. Léon , uitg. Asser, art. 625, B. W. aant. 22—24,31). Mr. Opzoomeu III, bl. 235, noot 1, betwist zoodanige verplichting op grond dat art. 625 alleen waakt tegen hinder toegebracht aan eens anders rechten —

niet aan diens lelangen. Niemand, zegt schr., heeft recht op stilte om zich heen, op frissche of gezonde lucht, op een fraai en onbelemmerd uitzicht; dat recht moet eerst gemaakt worden door de wetten of verordeningen, waarvan in art. 625 sprake is. Het komt ons voor dat de zaak aldus verkeerd gesteld is en dat men de beantwoording elders moet zoeken dan in de beteekenis van het woord rechten in art. 625. Daarmede toch kan niets anders worden bedoeld dan het op geld waardeerbare vermogen, dat tegen elke onrechtmatige aanranding van anderen beschermd moet worden.

De beslissing der vraag of eenig gebruik van den eigendom al of niet tot schadevergoeding jegens anderen kan verplichten, hangt o. i. uitsluitend daarvan af of aan de handeling het karakter van onrecM-maiit/heid, nalatiylieid of onvoorzichtigheid moet worden toegekend. Zoo zal de eigenaar eener fabriek of spoorwegonderneming aansprakelijk worden als hij de wettelijke voorzorgsmaatregelen heeft verwaarloosd en daardoor ongelukken zijn ontstaan of schade toegebracht; zoo ook de eigenaar van een huis, indien bij het bouwen of bewonen in strijd is gehandeld met eenig wettelijk voorschrift of plaatselijke verordening of hem eenige onvoorzichtigheid of nalatigheid te wyten is.

Huldigt men ten aanzien van de uitlegging van art. 1401 en 1402 het meer vrijzinnige beginsel, dat eene daad of nalatigheid onrechtmatig is, niet alleen wanneer zij strijdig is met eenige wet of wettelijke verordening, maar ook in al de gevallen, waarin men niet die zorg heeft aangewend, waartoe ieder welgeaard persoon tegenover zijne medemen-sehen verplicht is, dan zal dit tevens op de uitlegging van art. 625 van invloed moeten zijn.

In elk geval moet de uitlegging van art. 625 en van de artt. 1401 en v. B. VV. hand aan hand gaan, en mag men het eerste, waar het spreekt van hinder toegebracht aan eens anders rechten, niet gemakkelijker toepassen dan men dit zou doen ten aanzien van laatstgemelde wetsbepalingen, wil men niet tot de zonderlinge gevolgtrekking komen dat hij, die door zijne daad aan een ander schade toebrengt aan veel strenger recht gebonden zou zyn, indien de daad middellijk (door het gebruik van zijnen eigendom), dan indien zy onmiddellijk die schade ten gevolge had, hetgeen de wet onmogelijk kan hebben bedoeld. Daarentegen schijnt ons de opvatting van Mr. Opzoomer te beperkt. Vele handelingen toch, die volgens art. 1401 en v. tot schadevergoeding verplichten, zouden door de enge uitlegging van art. 625 aan het gebied dier wetsbepalingen worden onttrokken. Zie omtrent laatstgemeld artikel de belangrijke beslissingen van den H. E. v. 23 Juni 1882, VV. nquot;. 4791, in revisie bevestigende een arr. v. 8 April 1881, \V. n⁰ 46G3 en van 14 Mei 188G, W. n⁰. 5288.

De eigendom als zoodanig sluit in zich de bevoegdheid om elke vreemde machtsoefening uit te sluiten en af te weren. Voor het bestaan eener beperking moet derhalve altijd een byzondere of alge-meene rechtsgrond aanwezig zyn. Hij, die eischende of verwerende recht op eens anders zaak mocht beweren te hebben, moet van het bestaan van dat recht het bewijs leveren; de eigenaar behoeft niet te bewijzen dat zijn eigendom vrij (d. i. vrij van beperking) is.

De eigenaar van den grond (d. i, van de oppervlakte) is tevens eigenaar van al hetgeen daarmede naar beneden of naar boven samenhangt. Zijn eigendom loopt in zekeren zin in vertikale richting onbegrensd voort. Dit beginsel, in elk recht voorkomende, wordt somtijds aangeduid door spreekwijzen als: cujus est solum, ejus est coelum la propriéte' comprencl le ciel et les enfers, waaraan art. 552 C. X. „la propriété du sol emporte la propriéte des dessus et des dessousquot; eenigs-zins herinnert. Alles wat organisch of werktuigelijk met de oppervlakte van den grond samenhangt behoort den eigenaar. Hij kan derhalve naar welgevallen bouwen, planten en graven, en de vruchten daarvan trekken, ook hier echter met eerbiediging van de rechten van anderen en de wetten en verordeningen, die hem in een en ander mochten beperken (art. G2I5, lid 2 en 3).

Toepassingen van dit beginsel vinden wij op vele plaatsen in de wet, b. v. in de artt. 646, 650, 655, 656 en v., 702, 714 (de beide laatste in zoover datgene, wat boven iemands erf overhangt, moet worden verwijderd). Een gevonden schat behoort niet om dezelfde reden aan den eigenaar van den grond; de schat toch hangt evenmin met den grond samen als het vee of de losse voorwerpen, die zich op den grond bevinden. Zie art. 642, dat dan ook de helft van den schat aan den vinder toekent.

Art. 626 spreekt echter o. i. niet meer uit dan een beginsel, dat voor het bewijs van het tegendeel wijkt (anders Opzoomer ad art. 626 § 1). Gelijk de wet zelve (art. 758 en v. B. W.) den toestand kent, dat de één eigenaar van den grond, de ander van de daarop staande gebouwen is, waarmede men nog de gevallen van art. 681, lid 2, 685 en 687 B. W. vergelijke, zoo verhindert o. i. geene wetsbepaling dat b. v. verschillende verdiepingen van een zelfde gebouw krachtens overeenkomst aan onderscheiden eigenaren toebehooren; een toestand, die in Frankrijk algemeen voorkomt en bij art. 664 C. N. is geregeld; terwijl deze laatste bepaling ten onzent is weggelaten, niet

meer rechtspraak, doorgaans in denzelfden zin bij Léon S. JV. en Suppelquot;. ad art. 626, aant. 6 en 7. Ook in Duitschland komt de eigendom van verdiepingen (Greschosseigentlmm) voor, zie het geschrift daaromtrent van Prof. J. E. Künïze, Leipzig 1888, aangehaald in Itegtsg. Mag. 1888 bl. 479 en v., alwaar nog vele belangrijke bijdragen omtrent de mogelijkheid en wenschelijkheid van dergelijke toestanden voorkomen.

Eene zaak kan aan eeti enkel persoon (natuurlyke of rechtspursoon) toebeliooren; zij kan ook de onverdeelde eigendom zyn van twee of meer personen te zamen, (vgl. omtrent eigendom pro indiviso of condum.inum bl. 17, en omtrent medebezit bl. 32 en v. supra). Dergc-lyke toestanden ontstaan veelal door overeenkomst, wettelijke gemeenschap van goederen of erfopvolging. Wettelijke regeling ontbreek* schier geheel, behalve ten aanzien der huwelijksgemeenschap, die door bijzondere regelen wordt beheerscht. Ten aanzien van eiken anderen medeeigendom mag men aannemen dat de medeeigenaar in het algemeen de rechten van den eigenaar uitoefent; doch met eerbiediging van het gelijke recht van de overige eigenaren.

Hij heeft derhalve liet recht om de zaak onder voormeld voorbehoud te bezitten; voor zijn aandeel de vruchten te genieten, onder verplichting van het zijne bij te dragen tot de kosten om die te verkrijgen. Geen medeeigenaar raag eenzijdig over de geheele zaak beschikken of veranderingen maken in haren toestand {ineliur est proJiiheiitis conditio)\ tot het onderhoud zal hij voor zijn deel moeten bijdragen. Hij mag zijn onverdeeld aandeel vervreemden alsook bezwaren, met het daaraan bij art. 1212 B. W. toegekende gevolg. Eindelijk kan hij zijne mede-eigenaren tot scheiding en verdeeling noodzaken [cictio comnnmi divi-(luudu), art. 628 j⁰. 1112 B. W., waarbij de regelen voor boedelscheiding worden in acht genomen, en waardoor aan de onverdeeldheid een eind komt. De zaak wordt dan óf physisch verdeeld óf, zoo zij daarvoor onvatbaar is aan den één toebedeeld, tegen geldelijke uitkeering aan den ander; óf wel zij wordt verkocht en de opbrengst verdeeld. In geval van werkelijke deeling is deze niet als eene nieuwe eigendoms-verkrijging te beschouwen, maar als eene handeling, waardoor ieders intellectueel aandeel plaats maakt voor een werkelijk of physisch deel

van het goed, dat geacht wordt hem van den aanvang af te hebben toebehoord (art. 1129 B. W.). Hetzelfde geldt ingeval van aankoop, bedoeld bij art. 1122, lid 2.

In hoever een medeeigenaar zonder medewerking der overige eigenaren naar buiten zijne reehten kan handhaven, b. v. door de zaak van anderen op te vorderen, is eene zeer betwiste vraag. Veelal beslist men dat allen moeten samenwerken, somtijds dat het toereikend is de medeeigenaren in het geding te roepen, enkele malen dat du medeeigenaar geheel zelfstandig kan optreden. Zie hieromtrent de rechtspraak en schrijvers bij Lkox , nitg. Assek en supplquot;., art. 625 B. W., aant. 4, en de gelijksoortige beslissingen omtrent medebezit art. 585, aant. 6, art. 606, aant. 10, art. 613, aant. 1. Zie over medeeigendom vooral Z ach a ui a e I, § 145; Diephuis VI, bl. 25—27; Mr. P. van Eemmki.ex, liecJitsgemeenscJiap, R. Bijdr. en Bijbl. 1885, afd. A, bl. 117, 212; Mr. H. J. Koenen, Besclou wing en over rechtsgemeenschap, acad. pr., Amst. 1891, beoord. door Mr. v. Bemmelen, W. nquot;. 6132; Mr. L. E. Telting, deelb. en ondeelb. verb., acad. pr., Leiden 1890, bl. 12 en v., en daar aangehaalde geschriften. Vgl. ook hetgeen hierboven, bl. 32 en 33, over medebezit is vermeld.

Oorspronkelijk waren nóch roerende, nóch onroerende zaken iemands eigendom. Door toeëigening werden de rechten van bijzondere personen op zaken geboren, naarmate de ontwikkeling der maatschappij bescherming van de eenmaal verkregen heerschappij noodig maakte. Zaken aan niemand toebehoorende {res nulUns) zijn dus in de eerste plaats de zaken, die nog aan geen bijzonder eigendom zijn onderworpen en derhalve nog steeds vatbaar voor toeëigening zijn. Verder kan men als zoodanig noemen de zaken, die door den eigenaar opzettelijk verlaten zijn, waarvan hij zich ontdaan heeft, zonder aan een ander zijn recht over te dragen. Theoretisch bestaat er ten deze geen verschil tnsschen onroerende en roerende zaken. Intusschen is, onder den invloed van het leenrecht, van dit beginsel in vele opzichten afgeweken en heeft men den leenheer uitsluitend recht toegekend op velerlei zaken, die, naar algemeene beginselen, aan niemand moesten toebehooren (de Ghoot, II: 1 § 54, de Mai.evii.le ad art. 539 C. N.). Bij de afschaffing der leenrechten is dit recht in vele opzichten aan den Staat overgegaan, en ging men in Frankrijk zelfs zoo ver om bij art. 539 C. X. zonder eenige ondei scheiding alle onbeheerde goederen en onbeheerde of ver-

worpen nalatenschappen aan den Staat toe te kennen; eene bepaling, die van vele zijden is afgekeurd. Minder ver gaat onze wet, die althans ten aanzien van roerende zaken het natnurlijke beginsel handhaaft, en daarmede in verband de toeeigening als wijze van eigendoms-verkrijging erkent (art. 639, 640 B. W.).

Zaken, die privaatrechtelijk ') aan den Staat toebeliooreu {bijzonder domein, quae sunt in pecunia populi) (art. 576).

Als zoodanig worden genoemd: a. alle onroerende zaken die onbeheerd zijn en geenen (anderen) eigenaar hebben;

h. de nalatenschappen van hen, die zonder erfgenamen zijn overleden , of wier erfenis is verlaten, tengevolge van verwerping door de erfgenamen (art. 576).

Volgens den H. Raad (arr. v. 29 Juni 1871, W. n®. 3399) behooren de in art. 577 B. W. genoemde groote en kleine eilanden en de plalen, die in bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren opkomen jure privato aan den Staat. Eene vergelijking met art. 538 en 560

C. N. levert hiertoe een belangrijk argument op (zie ook de Pinto II, S 345). Ook schijnt het openbaar belang niet mede te brengen dat die zaken jure publico staatsdomein zijn.

Dat de Staat jure privato even als ieder persoon op de gewone wijzen eigendom kan verkrijgen, behoeft gecno nadere vermelding.

Zaken die publiekreclitelijk aan den Staat toebehooren [puUiek domein) (art. 577—581):

a. De wegen en straten, welke ten zijnen laste zijn, de stranden der zee, de bevaarbare en vlotbare rivieren en stroomen met hunne oevers (de groote en kleine eilanden en de platen, die in die wateren opkomen), gelijk ook de havens en reeden; onverminderd de door titel of bezit verkregen rechten, van bijzondere personen of rechtspersonen (art. 577).

') De onderscheiding tusschen zaken die privaatrechtelijk en publiekrechtelijk aan den Staat toebehooren wordt niet meer algemeen aangenomen. Zie b.v. Mr. vox Reeken, Themis 1893, bl. 13; Mr. L. de Hautog, Themis 1894, bl. 394 en v., en Mr. Schepel in diens Acad. Pr. „Wegenrecht in Nederlandquot;, Gron. 1895, bl. 60 en v. Volgens hen denkt de wet in de artt. 576 en 577 slechts aan eene soort van eigendom; het verschil is alleen dat de in laatstgemeld art. genoemde zaken eene publieke bestemming hebben, die niet aanwezig is bij de in art. 576 genoemde zaken.

Volgens avt. 538 C. N. en art. 620 W. v. 1830 belioorden ook aan den Staat de aaum-ssen, gorsingen en schorren, door de zee aan de stranden en monden van rivieren, alwaar ebbe en vloed gaat, aangespoeld. Reeds in liet verslag der centrale afd. van 5 Deo. 1823 werd er op gewezen dat sedert aloude tijden in vele provinciën dergelijke aanspoelingeu werden verkregen door de eigenaren der naburige landen, krachtens oude herkomsten, volgens welke ook aan zee gelegen eigendommen met het onderhoud der dijken zijn belast. Ofschoon volgens de regeering de rechten van particulieren dienaangaande reeds waren gewaarborgd door de slotwoorden van voormeld art. 620, heeft men gemelde aanspoelingen bij de laatste herziening uit art. 577 verwijderd, en daarop in art. 652 het gewone recht toepasselijk verklaard, waardoor zij thans uitdrukkelijk jure privato zijn toegekend aan den eigenaar van den oever, d. i. van de aan den oever gelegen landen, propriétaire riverain (art. 691 W. v. 1830), onverschillig of dit de Staat of een bijzonder persoon is. Zie Voor duin 111, bl. 341 en v.; Assek, Verg. g 332; de Pinto II, § 345.

Door oewrs worden in artikel 577 verstaan de boorden van rivieren, meren of stroomen, welke bij gewone tijden, als het water op het hoogst is, door dat water overdekt worden, en niet hetgeen door watervloeden overstroomd is (art. 578). Hoever de stranden der zee reiken, zegt de wet niet. Zie § 3 lust. de rer. div. 2, 1. „Est autem litus maris, quatenus hibernus fluctus maximus excurrit.quot; Ten onzent zal men eveneens het hoogste water bij gewone tijden, niet bij buitengewone omstandigheden als grens mogen aannemen. Vgl. üpzoomeii III, bl. 16 noot 1; de Groot, Inl. II, 1 § 21, schijnt iets beperkter in zijne bepaling.

Men zal bij de opsomming der zaken, die jure publico aan den Staat behooren, doorgaans duidelijk het openbaar belang of den openbaren dienst als ratio legis zien doorstralen. Het volledigst wordt een en ander bevorderd door den Staat eigendom en beheer van die zaken toe te kennen. Intnsschen wenschte men de door titel of bezit verkregen rechten van particulieren te eerbiedigen, weshalve aan het slot van art. 577 dienaangaande een voorbehoud wordt aangetroffen. Datzelfde vindt men in den Code (art. 560) slechts ten aanzien van de eilanden en platen in de rivieren of stroomen; bij de samensmelting van art. 538 en 560 C. N. is dit toevoegsel, naar zijne plaatsing, op het geheele art. 577 B. W. toepasselijk geworden. Mag men niettemin met Mr. de Pintü t. a. p. zoover gaan om het voorbehoud alleen te erkennen ten aanzien van die eilanden en platen ? O. i. niet. Bij de behandeling der wet is men steeds van een ruimer beginsel uitgegaan; zie b. v. Vooudüquot;in III, bl. 342, vin, waar sprake is van bijzonderen

eigendom van beplantingen op wegen en straten. Vgl. ook liet geheel gelijke voorbehoud bij art. 579, dat evenmin in den Code, art. 540, voorkwam. Dat openbare wegen bijzonder eigendom kunnen zijn, is dan ook algemeen erkend (zie Lkon, uitg. Asseh, art. 577 B. W. aanl. 7, 8). Intnsschen bestaat, ook met verwerping van de leer van Mr. de Pinto, omtrent de beteekcnis van de in art. 577 bedoelde bijzondere rechten geen voldoende eenstemmigheid. Zie b. v. Themit 1848, bl. 180, 181; Olivirti, Proeve enz. hl. 210; Léon t. a. p. en aant. 16 en v.

h. Alle gronden en getimmerten, welke tot 's lands vestingwerken beliooren, en gevolgelijk alle gronden, waarop eenige werken van verdediging zijn aangelegd geworden als: wallen, borstweringen, grachten, bedekte wegen, glaeiën of vooruitspringende werken, pleinen, waarop krijgsgebouwen gesticht zijn, liniën, posten, verschansingen, redouten, dijken, sluizen, kanalen en hunne boorden; insgelijks onverminderd de door titel of bezit verkregen rechten van bijzondere personen of rechtspersonen (art. 579.)

Zie in art. 580 B. W. de nadere bepalingen van datgene, wat in staatsvestingen en bewoonde forten als militaire landsgrond wordt aangemerkt, en ten aanzien van onbewoonde forten, redonten, vooruitspringende posten, verschansingen, liniën en batterijen het bepaalde in art. 581, eerste lid.

Eene verklaring van de artt. 579, 580 en 581 B, W. van Mr. D. H. Levvssoun Norman komt voor in Themis 1859, bl. 208 en v. (met eene plan-teekening); zie ook Mr. v. Bonbval Faure, B. IV., dl. II, in line.

Voor zooveel provinciën, gemeenten, waterschappen of polders betreft komt ook hier de, onderscheiding van publiekrechtelijk en privaatrechtelijk eigendom te pas.

of van natuurlijke (bijzondere) personen; hetzij de eigendom bij één, hetzij die bij meer personen berust (vgl. bl. 63 supra omtrent medeeigendom).

In de volgende afdeelingen wordt alleen van eigendom naar het privaatrecht gesproken.

0°. levering krachtens een titel vau eigendomsovergang, afkomstig van dengene, die gerechtigd was over de zaak te beschikken, 7°. verjaring,

en wat betreft een vermogen, als algemeenheid van zaken beschouwd,. 9quot;, door wettelijke gemeenschap van goederen,

Art. C39 is onvolledig door slechts van sommige der bovenstaande wijzen van eigeudonisverkrijging melding te maken en daarbij te voegen dat eigendom „oj) geene andere wijze kan worden verkregen.quot; Behalve de hierboven gemelde wijzen zon men zeifs nog kunnen noemen: bezit van de in art. 2014 B. W. genoemde roerende zaken, vgl. bl. 40 en v. supra, indien men nl. de door ons aangenomen leer huldigt; verder ten aanzien van eene onbeheerde nalatenschap de inbezitstelling van den Staal (art. 1175 B. W.), waarbij men in het oog honde dat de aldus verkregen eigendom slechts voorloopig is en wijkt voor het beter recht van later opkomende erfgenamen.

Hoezeer de ook door Mr. üpzoomee medegedeelde verdeeling dei-wijzen van eigendomsverkrijging van Windsckeiu, Pand. I § 170 en v. door stelselmatige orde uitmunt, achten wij die alleen gerechtvaardigd daar, waar men zich vrij van alle codificatie beweegt.

T. Toeëigeniug {occupaiio) is de wijze van eigendomsverkrijging van zaken die aan niemand toebehooren {res nnllius), vgl. bl. 04 supra. Zij geschiedt door feitelijke inbezitneming met den wil om die zaken voor zich te behouden (art. 640).

Zie ten betooge dat toeëigeniug de oorsprong van alle eigendom is, bl. 26 supra. Daar onze wet slechts roerende zaken als res nullius kent is de toeëigeniug ten onzent veel meer beperkt dan in het Eomeinsche recht; de Code, bij art. 713 van een geheel verkeerd beginsel uitgaande, kende deze wijze van eigendomsverkrijging niet.

zijn, van welke de eigendom derhalve bij den vroegeren eigenaar blijft voortduren (art. 2014, lid 2 en 637); noch met datgene, hetwelk wordt verlaten met eenig ander doel dan om den eigendom te verliezen, b. v. in zee geworpon goederen, (art. 638) uit nood achtergelaten ankers enz.; hij, die zoodanige zaak als do zijne in bezit neemt, maakt zich aan diefstal schuldig. Evenmin behoort de verborgen schat (thesaurus) in werkelijkheid tot de res nullius; de eigendom daarvan is niet door den vroegeren eigenaar prijs gegeven, maar in vergetelheid geraakt. Toeëigening is dan ook niet de rechtsgrond, waarop de verkrijging van den schat berust. Wegens de uiterlijke gelijkenis echter wordt dit leerstuk veelal onder of naast de toeëigening gerangschikt, waarmede het even veel of even weinig verwantschap heeft als met de natrekking.

Onder do toeëigening bekleedt eene voorname plaats de jacht en visscherij. Wild en visschen (wel te onderscheiden van do in art. 5G3. 3°. genoemde en reeds aan bijzonderen eigendom ouderworpen dieren) behooren, zoolang zij zich in hunne natuurlijke vrijheid bevinden, aan niemand; zij kunnen dus door toeëigening worden verkregen.

Volgens art. 611 B. W. behoort „het recht om zicii wild of vis-„schen toe te eigenen bij uitsluiting aan den eigenaar van den grond, „waarop zich het wild, of van hot water, waarin zich de visschen be-„vinden; behoudens de rechten door derden verkregen, waarvan zij „tegenwoordig het genot hebben, en onverminderd de wetten en ver-„ordeningen op dit stuk aanwezigquot;. Deze bepaling geeft tot verscheiden vragen aanleiding. Sluit zij de occupatie door onbevoegden uit? Vermoedelijk niet. Art. 641 ontneemt aan het wild niet het karakter van res nullius, maar kent slechts den eigenaar van den grond of van het water het uitsluitend recht van toeëigening toe. Is dit door een ander geschied dan zal het wild eigendom van dezen zijn, welke ook de overige gevolgen zijner ongeoorloofde daad mogen wezen (zie Diei'-iiuis VI, bl. 42; Opzoomer III, bl. 261 en v.; Laurent VIII, u⁰. 441—444). Zie ook by Opzoomer bl. 262 noot 3, de verschillende beginselen dienaangaande van Roraeinsch en Grermaansch recht; vgl. de Groot, Inl. II, 4 § 5, onder den invloed van laatstgemeld recht geschreven. Met den eigenaar, in art. 641, zal men voorts dengene moeten gelijkstellen, die de eigendomsrechten uitoefent (de bezitter, art. 604, 1°., 605, 1°., de vruchtgebruiker, art. 821, de erfpachter, art. 768, lid 1 B. W.).

Met „de rechten door derden verkregen, waarvan zij tegenwoordig (d. i. bij de invoering der wet van 1838) het genot hebbenquot;, worden bedoeld de zelfstandige rechten van jacht en visscherij, die men onder vorige wetgevingen op eens anders grond kon doen gelden. Zoodanige

eenmaal verkregen rechten, die men als zakelijke rechten ') kan beschouwen , blijven ook thans geëerbiedigd, terwijl echter onder vigeur van onze wet geen jacht- of visehrecht van den eigendom van den grond of van het water kan worden afgescheiden. lgt;at de eigenaar echter het hem toekomend recht door een ander, krachtens overeenkomst kan doen uitoefenen, behoeft geen betoog.

Men zie in verband met art. G41 B. W. de wetten op het stuk der jacht en visscherij van 11 Juli 1814, Stbl. nquot;. 79, achtereenvolgens vervangen door die van 6 Maart 1852, Stbl. n⁰. 47 en van 13 Juni 1857, Stbl. n⁰. 87.

Onder schat (thesaurus) verstaat men elke begraven of op andere wijze verborgen zaak, welker eigendom in' vergetelheid is geraakt {cvjus non extat wem aria, nt jam. dominum non Jiaheat 1. 31 § 1 D. de acq. rer. dom. 41, 1, av^- ex art. 642, lid 2).

Wat door de werking der natuur in den grond is gevormd of van elders aangevoerd, als ertsen en andere delfstoffen, is geen schat, maar moet als deel van den grond worden beschouwd. Bewijs van eigendomsrecht doet het karakter van de zaak als schat te niet gaan.

Dat zij door toeval moet zijn gevonden, wordt door de wet niet geheel te recht aan de definitie toegevoegd. Dit vereischte heeft veeleer invloed op het recht van den vinder, en nóg wel alleen van hem, die op eens anders grond den schat vindt, omdat het niemand vrijstaat op eens anders grond tegen den wil des eigenaars of zonder diens weten opzettelijk nasporingen te doen (zoo ook § 39 Inst. de rer. div., 2, 1; lex un. C. de thesauris 10, 15).

Van den gevonden schat behoort de helft aan den eigenaar in wiens grond (of daarop staand gebouw) de schat is gevonden, de andere helft aan den vinder. Is de eigenaar tevens de vinder, dan komt hem derhalve de geheele schat toe.

De hier gekozen middelweg tusschen het recht des grondeigenaars en dat van den vinder is het gevolg van de tweeslachtige natuur van den schat, die, ofschoon rechtens niet tot de res nullius behoorende,

') Land 11, bi. 2 eu v. is meer beperkt in zijne omsclirijving van zakelijke rechten, door te eiseben dat die een lichamelijke zaak tot voorwerp hebben; mitsdien brengt Schr. het jacht- en vischrecht alleen onder den ruinieren kring van de absolute rechten. In wetensehappelijken zin en vrij van alle codificatie is er veel voor deze onderscheiding te zeggen, maar past zij ook voor ons geschreven recht dat o. a. gewaagt van vruchtgebruik van eene lijfrente (art. 811 B. W.) of van pandrecht op onlichamelijke roerende zaken (art. 1199 B. W.)?

daarmede feitelijk groote overeenkomst lieeft; tevens bestaat er gelijkenis tusschen den schat en de voortbrengselen der natuur, die in den grond woiden aangelroifen en die den eigenaar toebeliooren (art. 626, lid 1).

Den rrvcltgelruiker als zoodanig is het recht op den schat, ontzegd; als vinder kan hij de helft vorderen (art. 824).

Omtrent het betwistbare recht van den erfpachter of van dengene die den grond in opt,lal heeft, zie Diepiiuis, VI, blz. 52.

Op vooi-werpen in eens anders roerende zaak bij toeval gevonden wordt door sommigen art. 642 analogice toegepast, hetgeen evenwel, wegens den Mjzonderen aard van dit geheel alleenstaande voorschrift, vrij bedenkelijk is.

II. JNatrekkino; (accessio). Deze heeft plnats wanneer eem: zaak zoodanig met etne andere is veibonden dat zij daaimede één geheel vormt, doordien zij zich als bijzaak daarin heeft opgelost. De eigenaar der hoofdzaak verkrijgt krachtens haar den eigendom der bijzaak [zaajcsgevolg) (arg. art. 643).

Vgl. bl. 20 siipia, en de bepaling van de Guooï: Natrekking is wanneer van Iwee t'zamen gevoegde zaken de waerdiger d'onwaerdiger tot haer trekt (Inl. 11 : 9 § 1).

Onze wet schijnt blijkens prt. 639, in verband beschouwd met dc volgorde der artikelen 661 — 664 tusschen de andere wijzen van eigendomsverkrijging, de zaaksvorming en de rereeniyiny als onder-deelen der natrekking te beschouwen; ten onrechte, omdat bij geen van beide sprake is van hoofdzaak en bijzaak. Ofschoon vele rechtsgeleerden de verkrijging der vruchten door den eigenaar onder de eigendomsverkrijging door accessio rangschikken, hetgeen ook in overeenstemming is met onze wet (ait. 556) en niet het Ond Holl. recht (dr Ghoot, Inl. II : 10 § ]), worden daartegen door anderen theoretische bedenkingen gemaakt. De vrucht, zegt men, heeft vóór hare afscheiding nooit een eigen bestaan als zaak gehad eu behoorde dus van hare ontkieming af als deel van den boom aan den eigenaar. Wordt zy afgescheiden en treedt zij dan als zelfstandige zaak te voorschijn dan moge zij krachtens een anderen rechtsgrond den eigenaar gaan toebeliooren, bezwaarlijk zal men die afscheiding, die juist het tegendeel van eene verbinding is, als natrekking kunnen aanmerken (zie uifveeriger Oi/oomer III, bl. 273 en v.). Het komt ons voor dat deze beschouwing, daargelaten hare geringe praktische waarde, min juist is, omdat ook de niet afgescheiden vruchten o. i. wel degelijk als zaak (bijzaak) kunnen worden beschouwd (vgl. bl. 20 supra). Zij

kunnen een voorwerp van overeenkomst of van zakelijk recht zijn (art. 1370, 809); op kaar kan de verhuurder zijn voorrecht doen gelden (art. 1186); zij kunnen in beslag worden genomen (art. 758, 760—762 Ev.). De eigenaar van de vruchtdragende zaak wordt dus o. i. jure accessionis eigenaar der vruchten. Het eenige feitelijke verschil is dat de bijzaak ten deze uit de hoofdzaak voortkomt, terwijl zij in de andere gevallen van buiten af zich daarmede vereenigt.

a. het ontstaan van eilanden en platen in onbevaarbare cn ouvlot-bare rivieren (art. 644).

Eilanden en door aanslijking droog geworden platen, die zich in onbevaarbare en onvlotbare rivieren nederzetten, behooren aan den eigenaar des oevers, aan de zijde waar zij zich gevormd hebben.

Indien zij zich niet aan eenen kant hebben gevormd, behooren zij aan de eigenaars van beide oevers, te rekenen van de lyn, die voorondersteld wordt in het midden der rivier te zijn getrokken (eodem).

Omtrent den eigendom van den Staat, ten aanzien van eilanden en platen in bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren, zie art. 577 en bl. 65 supra.

De hier bedoelde eigendomsverkrijging kan nauwelijks natrekking genoemd worden. Immers de nieuw gevormde zaak hecht zich aan de bedding der rivier en zou naar zuiver recht (art. 643 j⁰. 646) gelyk ten aanzien van den Staat bij bevaarbare rivieren is bepaald, aan den eigenaar van de rivier moeten toebehooren, niet aan den eigenaar van den oever. Men zie bij Opzoomer III, bl. 282 en 283, den oorsprong van dit artikel uit het Romeinsche recht.

Niet toepasselijkheid van de voorgaande bepaling op landen, die door een nieuw gevonnden arm van den stroom of de rivier van het oeverland zijn afgesneden, en daardoor in een eiland herschapen (art. 645).

Hier blijft het land aau den eigenaar toebehooren, al moge de rivier die het thans omringt een bevaarbare of vlotbare rivier of stroom zijn; ten aanzien van het eiland heeft hier geene natrekking plaats. De grond, waarover de nieuwe rivierarm stroomt, gaat in het hier gestelde geval voor den eigenaar verloren, voor zoover de rivier aan den Staat of aan een derde toebehoort (art. 646).

h. liet vormen eener nieuwe bedding door veranderden loop van eenen stroom of eene rivier (art. 646, 647).

Hier wordt liet geval voorzien dat de stroom of rivier een geheel nieuwen loop neemt en zijne oude bedding verlaat, in tegenstelling met art. 645, waar slechts een deel van den stroom eene andere richting nam om zich meer benedenwaarts weder met dezen te vereenigen. Daar de eigendom van stroomen en rivieren den eigendom van den grond, waarover het water loopt, medebrengt (art. 646), wordt de nieuwe bedding door natrekking eigendom van den eigenaar van den stroom of de rivier. Zonder uitdrukkelijk wetsvoorschrift zon echter ook de oude bedding aan den eigenaar der rivier verblijven, tenzij men die wellicht overeenkomstig het Romeinsche recht mocht kunnen beschouwen als eene nieuwe zaak, door natrekking aan de eigenaren van den vroegeren oever toebehoorende. De billijkheid bracht echter den wetgever tot de bepaling dat zij, die hun eigendom op voorschreven wijze hebben verloren, zouden worden schadeloos gesteld door het ver-krijgen van de verlaten bedding, een ieder naar evenredigheid van den grond dien hij verloren heeft (art. 647). Men zie het afwijkend beginsel van het Romeinsche recht in § 23 Inst. de rer. div. 2, 1, Gajus, 1. 7, § 5 1)., de acq. rer. dom. 41, 1, en de motieven van den Franschen wetgever om in art. 563 C. N. het Romeinsche recht te verlaten, o. a. aangehaald bij Opzoomer III, bi. 286, noot 3; zie ook de Maleville ad art. 563, vermeldende dat volgens oud Fransch leenrecht de verlaten bedding aan den Koning of den landheer ten deel viel, naarmate de rivier bevaarbaar of slechts vlotbaar was.

Niet toepasselijkheid van de voorgaande bepaling op aan den stroom of de rivier gelegen tijdelijk overstroomde lauden (art. 648).

Hier heeft geen eigendomsverandering plaats, „Neque enim inundatio speciem fundi commutatquot; (§ 24 Inst. eod.).

Gelijke niet toepasselijkheid op verdronken lauden, die eveneens aan den eigenaar blijven toebehooren (art. fi liO, lid 1).

De wet voegt hier een publiekrechtelijk voorschrift aan toe, krachtens hetwelk de eigenaren van verdronken landen kunnen worden aangemaand tot bepoldering of droogmaking dier landen, indien deze dooiden Koning in het algemeen belang of tot beveiliging van nabijgelegen eigendommen noodzakelijk wordt geacht en de mogelijkheid daartoe door deskundigen is bewezen. Bij weigering kan onteigening tegen vergoeding van de waarde dier gronden als verdronken land plaats vinden (art. 649, lid 2). Vgl. de Groot, Inl. II: 9 § 10.

In het eerste lid van dat artikel wordt als beginsel gesteld dat de eigenaar van een zeeduin van rechtswege eigenaar is van den grond, waarop het zeeduin rust; een beginsel schijnbaar het omgekeerde van art. 626, lid 1, maar inderdaad daarmede overeenstemmend. Altijd immers brengt de eigendom der oppervlakte den eigendom mede van hetgeen daarboven of daaronder is, terwijl het slechts eene feitelijke schakeering oplevert of de bovenlaag meer of min vast dan wel los en wisselvallig van vorm is.

Wordt nu een aan het zeeduin (zie de verandering van duin in seeduin bij Vookduin, III, bl. 452) aangrenzend stuk land door den wind zoodanig met zand overstoven, dat het land met het duin ver-eenigd wordt en daarvan niet kan worden onderscheiden, dan wordt dat land eigendom van dengene, aan wien het zeeduin toebehoort, ten ware het, binnen vijfjaren na de overstuiving door eene af heining of grenspalen zij afgescheiden (art. 650, 2^e lid). Deze wijze van natrekking, vreemd aan het Eomeinsche en Fransche recht, ontleent haren oorsprong uitsluitend aan het Oud Hollandsch recht (zie de Groot, Inl. II : 9 § 6). Het is niet het zand dat als hoofdzaak den grond als bijzaak tot zich trekt, gelijk men het veelal voorstelt; veeleer is het zand het middel, waardoor het duin langzamerhand het naburige land inneemt en de grenzen doet verloren gaan. De termijn was bij de Groot op tien jaren, in het ontwerp van 1823 op één jaar en bij de nieuwe redactie op vijf jaren gesteld. Deze wijze van eigendoms-verkrijging wordt voor onzen nieuweren tijd, wegens de grootere zekerheid van de maat en grenzen der onroerende goederen, die op de kadastrale kaarten doorgaans met groote nauwkeurigheid zijn aangegeven, door enkelen afgekeurd; reeds Mr. Ascn van Wijck wees daarop (Voorduin III, bl. 440).

d. de aanspoeling {allucio) (art. 651—653), waaronder te verstaan zijn de aanslijkingen en aanwassen die natuurlijk, langzamerhand en ongemerkt aan de landen, die aan een loopend water, aan bevaarbare, nieren of aan zee gelegen zijn, aangroeien (art. 651 lid 1, 65:i).

Deze aanspoelingen komen ten voordeele van de eigenaars der aai; het water gelegen landen, onverschillig ot in den eigendomstitel al of niet melding is gemaakt van de hoegrootheid dier landen. Zie Opzoomeh III, bl. 290, noot 2, omtrent de in de wet en het dage-lijksch leven gebezigde terminologie der woorden aansltjking, waarmede men in art. 651 onbegroeide, — aanwas, waarmede men begroeide aanslijkingen of buitengronden bedoelde; de eerste noemt men echter ook wel dijkgronden, dijken oï dikken, de laatste schorren of (jorshujen.

Het woord aamms wordt echter ook in ruimer zin gebezigd; de woorden rijswaarden en uiterwaarden gebruikt men dikwijls voor aanslibbingen met hout of met gras begroeid.

De aanspoeling moet langzaam en ongemerkt plaats grijpen; incre-mentum latens, quod ita paullatim adjioitur ut intelligere non possis, quantum qnoquo momento temporis adjieiatur (§ 20 Inst., de rer. div. 2, 1). Een vereischte is ook dat de aanspoeling natuurlijk zij, zoodat zij niet door de aanwending van kribben, rijswerken enz. moet zijn veroorzaakt of bevorderd (zie Voorduin III, bl. 453). Wat intnsschen rechtens zal zijn als niettemin zoodanige kunstmatige aanslibbing heeft plaats gehad is moeielijk te beslissen. Sommigen kennen ook hier den eigenaar van het oeverland den eigendom der aanwassen toe; anderen meenen dat zij als res nullius aan den Staat behooren. Slechts in het geval van art. 9 der Publicatie van 24 Febr, 180(5 (v. d. Poll, Verz. bl. 302 en v.) wordt den landeigenaar tegtnover de verplichting tot het aanleggen van kribben en andere werken, de eigendom der aanwassen uitdrukkelijk toegekend. Min nauwkeurig spreekt de wet in art. 651 van den eigenaar van den oever. Dit laatste woord moet volgens gewoon spraakgebruik, niet bij analogie van art. 578, waar de oever een deel der bedding uitmaakt, worden opgevat als het land aan de rivier enz. grenzende, het oeverland, welks eigenaar propiétaire riverain werd genoemd (art. 556 C. N.). Is dat land door eenig niet aan dien eigenaar behoorend kunstwerk, b. v. een dam of openbaren weg van het water afgescheiden, dan heeft ten aanzien van dat land geen aanwas plaats. Het bestaan echter van den enkelen last van een voet- of jaagpad, waaromtrent de eigenaar de wetten en verordeningen behoort in acht te nemen, en dat wellicht ten gevolge van de aanspoeling zal moeten verlegd worden, belet do natrekking niet (vgl. art. 651, 2® lid, art. 1064 ontw. v. 1820).

De aanspoeling komt aan elk der eigenaren toe, naar gelang van de uitgestrektheid hunner gronden langs het water; naar het ons voorkomt moet men echter hier elk stuk land afzonderlijk beschouwen, en is er geen sprake van gemeenschappelijken eigendom en van verdeeling tusschen de verschillende eigenaren —' tenzij dienaangaande tusschen partijen andere regelen zijn vastgesteld, hetgeen in sommige polders het geval is. Grensregeling der aanwassen kan altyd worden gevorderd. Gemakkelijk is deze als de oever eene rechte lijn vormt; maakt echter de rivier of het meer een bocht, dan zal men de grenslijn tusschen de verschillende eigenaren loodrecht moeten plaatsen op de raaklijn van den oever, ter plaatse van dc grens der landen. Vormt de rivier ter plaatse van die grens een hoek, dan zal men bij analogie van art. 644 dien hoek midden door moeten deelen. Eveneens Diephüis VI,

bl. 62 en 63, die echter in strijd met Opzoomer ad art. 644 § 1 B. W. het beginsel der individneele eigendomsverkrijging door aanwas verwerpt. Zie bl. 66 supra, betreffende den terugkeer tot vaderlandsche rechtsbeginselen ten aanzien van de aanwassen, gorsingen en schorren aan de stranden der zee en aan de oevers der rivieren, die aan verandering van getij onderhevig zijn (art. 652, 2^e lid).

!Niet toepasselijklieid der aanspoeling ten aanzien van vijvers (art. (553, l^e lid).

De eigenaar behoudt steeds den grond, die door het water bedekt wordt, wanneer het tot die hoogte gekomen is dat de vijver zich daarvan ontlast, ofschoon ook de waterstand naderhand mocht dalen. Omgekeerd verkrijgt de eigenaar van den vy ver geen recht op de aan den oever gelegen landen, die door het water bij buitengewone hoogte worden overdekt (art. 653, lid 2 en 3). Vgl. 1. 12, pr. 1), de acq. rer. dom., 41, 1: Lacus et stagna — suos terminos retinent; ideoque in his jus alluvionis non agnoscitur.

e. de afscheuring en aamverping [avulsio) waaronder verstaan wordt liet geval dat een stuk land in eens, door liet geweld van den stroom, van het eene oeverland wordt afgescheurd en aan liet andere aangeworpen; in welk geval de eigenaar van laatstgemeld land na drie jaren den eigendom verkrijgt van het afgescheurde stuk, tenzij de eigenaar binnen dat tijdsverloop zijn recht hebbe doen gelden (art. 654).

Aan werping is derhalve in oorzaak en gevolg zeer onderscheiden van aanspoeling. Volgens Eomeinsch recht (§ 21 lust. de rer. div., 2, 1) bleef het afgescheurde stuk eigendom van den oorspronkelijken eigenaar, totdat eene innige verbinding met het andere erf plaats had gegrepen, b. v. als de boomen, die zich daarop mochten bevinden in den nieuwen grond wcrtel hadden geschoten. In plaats van die innige verbinding, die met meer zuiverheid aan het begrip van natrekking beantwoordt, is thans het tijdsverloop van drie jaren gesteld, hetgeen ongetwijfeld de rechtszekerheid bevordert, liet is niet gemakkelijk te beslissen welk recht de beschadigde eigenaar heeft, of hij nl. het stuk gronds behoudt ter plaatse waar het is aangeworpen — hetgeen voor den ander hoogst bezwarend kan zijn, dan wel of hij het stuk gronds kan terugvoeren en weder met zijn land vereenigen, — hetgeen dikwijls in de uitvoering uiterst moeielyk zoo niet ondoenlijk zal blij ken te zijn. Deze twijfel, gevoegd bij het moeilijk te leveren bewijs der identiteit

van het afgescheurde stuk, zal ongetwijfeld velen van de actie van art. 65J: afschrikken.

Reeds herhaaldelijk is er op gewezen dat de eigendom van den grond den eigendom medebrengt van al wat daarmede organisch samenhangt of werktuigelijk op vaste wijze is verbonden (vgl. bl 5, 62, G3, supra). Het zei quot;de beginsel vindt men in de artikelen 655 en 656 terug. Dit vermoeden geldt intusschen alleen voorzoover niet volgens de wet of volgens den wil der partijen, het tegendeel moet worden aangenomen (vgl. bl. 62 supra). De bijvoeging in art. 656 „mits het gebouwde met den grond vereenigd zijquot; duidt op eene vaste verbinding; evenzeer zal men. ten aanzien van beplanting en bezaaiing op het wor-telschieten of ontkiemen moeten letten, al staat dit niet in art. 655. Vgl. art. 562, 3°.; § 31 Inst. de rer. div. 2, 1; Opzoomer III, bl. 295, noot 1, waar ook de litteratuur in anderen zin is vermeld. Zie verder de op bi. 6 supra aangehaalde § 77« van het tweede Ontw. v. een Duitsch B. W., volgens hetwelk planten reeds van he* oogenblik van het inplanten, zaden van het oogenblik van het uitzaaien als bestanddeel van het erf worden beschouwd, en bijgevolg volgens § 861 door den eigenaar daarvan verkregen.

Was de eigenaar van den grond reeds vóór de vereeniging eigenaar van de bouwmaterialen, de planten of het zaad, dan heeft er door het bouwen, planten of zaaien geen eigendomsovergang plaats; alleen wordt datgene wat roerend was na de verbinding onroerend. Behoorden de bouwstoffen enz. echter aan een ander dan den grondeigenaar, dan heeft er natrekking plaats. De artt. 657—659 stellen dienaangaande de volgende regelen:

1°. De eigenaar van den grond heeft gebouwd met bouwstoffen die hem niet toebehoorden. Alsdan wordt hij eigenaar van het gebouwde, zoodat de vroegere eigenaar der bouwstoffen die niet kan wegnemen of terug vorderen; maar de grondeigenaar is verplicht de waarde der bouwstoffen te voldoen, en kan zelfs, zoo daartoe gronden zijn, tot schadevergoeding worden veroordeeld (art. 657).

a. dat de eigenaar der bouwstoffen wist dat de grond aan een ander toebehoorde, en zulks hetzy hij al of niet in het bezit van den grond is. Alsdan heeft de eigenaar de keus om het gebouwde te behouden of den ander tot wegruiming te noodzaken. Vordert hij het laatste, dan moet het afbreken geschieden op kosten van hem, die de werken

gemaakt heeft en kan deze zelfs tot schadevergoeding worden veroordeeld. Wil de grondeigenaar echter hel gebouwde behouden, dan moet hij de waarde der bouwstoffen, benevens het werkloon betalen, zonder dat de meerdere waarde van het erf daarbij in aanmerking komt (art. 658).

i. dat de eigenaar der bouwstoffen te goeder trouw in het bezit van den grond was. Alsdan kan de grondeigenaar niet vorderen dat het gebouwde worde weggenomen, maar hij heeft de keus om de waarde der bouwstoffen en liet werkloon te voldoen, of eene som te betalen, evenredig aan de meerdere waarde van het erf (art. Ö59).

Dezelfde bepalingen zijn bij art. 600 ook op beplantingen en bezaaiingen toepasselijk verklaard.

Veelal wordt er op gewezen dat de bezitter te goeder trouw in een eenigszins nadeeliger positie is, doordien hij, als de grondeigenaar zulks verlangt, genoegen moet nemen met de som, die de waardevermeerdering van het erf vertegenwoordigt, welke dikwijls minder zal zijn dan de waarde der gebezigde bouwstoffen enz. Tntussciien dreigt hem niet het gevaar van gedwongen wegneming van het gebouwde, waaraan ieder ander dan hij is blootgesteld (zie Dirphuis VI, bl. 81. Or/.oo-MEK 111, bl. 299).

111. Zaaksvonning, gedaantegeving (speeijicatió). Hieronder verstaat men de wijze van eigendomsverkrijging door dengene, die van eene hem niet toebehoorende stof een voorwerp van eene nieuwe soort maakt; de eigendom der stof gaat over op den vervaardiger van het nieuwe voorwerp, doch op dezen rust de verplichting tot betaling van den prijs der stof, en zelfs tot vergoeding van schaden, kosten en interessen, zoo daartoe gronden zijn (art. CG1).

Het hier bedoelde geval leverde in het Eomeinsche recht eene bekende strijdvraag op. De een wilde aan den eigenaar der stof den eigendom van het nieuwe voorwerp toekennen, de ander wilde den vorm laten overheerschen. Ten slotte koos Justinianüs een middelweg (media sententia) door te onderscheiden of er al dan niet mogelijkheid bestond het nieuwe voorwerp tot den vroegeren staat terug te brengen; kon dit (door b. v. een zilveren kunstwerk weder tot een klomp metaal te versmelten) dan behield de vroegere eigenaar het voorwerp; was het onmogelijk (b. v. ten aanzien van uit druiven gepersten wijn) dan had er eigendomsovergang plaats (§ 25, lust. de rer. div. 2, 1).

Hetzelfde vindt men nagenoeg in het Oud Holl. Recht (de Guoot, Inl. II : 8 § 1—3). Volgens art. 570 C. N. liet men de laatste onderscheiding varen en bleef den eigendom der stof, ook na de gedaanteverwisseling aan den oorspronkelijken eigenaar toekennen, behoudens

diens verplichting tot betaling van het werkloon; slechts ten aanzien van zaken, die groote kunstwaarde hadden maakte men eene uitzondering (art. 571 C. N.), en zulks in overeenstemming met het Rom. en Oud Holl. Recht (§ 34, Inst. eod.; de Ghoot, Inl. § 3 eod.). Telkens gewijzigd vindt men de leer der spocificatie terug in de art. 453 en v. Wetb. N. v. Holl., 1075 en v. Ontw. 1820 en 701 en v. W. v. 1830, met welk -laatste ons artikel 661 overeenstemt. Het ten onzent aangenomen stelsel, tegenovergesteld aan dat van den Code, beantwoordt meer aan de behoeften der praktijk, en is beter in overeenstemming met het rechtsbeginsel ten aanzien van roerende goederen bij igt;,rt. 2014 B. W. gehuldigd. Dat het wetsvoorschrift alleen slaat op zaken die men voor zich vervaardigt, niet op voorwerpen, die men voor een. ander bewerkt, behoeft nauwelijks vermeld te worden. De wet beschouwt de zaaksvorming als eene soort van natrekking, waarbij de vorm de stof overheerscht (la forme emporte le fond); dat dit min juist u en wij hier eene zelfstandige wijze van eigendomsverkrijging hebben, wordt algemeen erkend (vgl. bl. 71 supra).

I A . Vereenigiug, vermenging, [commLvtio, coufmio, art. 6'k2—■fió l.). Hieronder verstaat men de eigendomsverkrijging die er plaats heeft wanneer zaken, aan verschillende eigenaren toebelioorende, door de daad van een hunner of door toeval tot een nieuw voorwerp worden gemaakt of tot eene nieuwe zelfstandigheid vereenigd.

Ook deze wijze van eigendomsverkrijging behoort niet tot de natrekking; zij is somtijds nauw met de speciticatie verwant, indien al. de werkman of kunstenaar tot het vervaardigen van eenig voorwerp eens anders materie met de zijne te zamen verwerkt. Ook hier treft men in het Romeinsche, Oud Holl. en Pransche recht velerlei schakeeringen aan. Onze wet is in zooverre boven de Fransche verkieslijk, dat men niet vervalt in de somtijds moeilijke onderscheiding, welke der vereenigde stoffen als de voorname of hoofdzaak, welke als de bijzaak moet worden beschouwd (Asser Verg. § 363). Ook was de Fransche leer tamelijk onbestemd, daar blijkens art. 565, lid 1 C. N. de regelen der natuurlijke billijkheid moesten gelden, terwijl volgens het 2^ lid de regelen, bij de volgende artikelen gesteld, den rechter slechts als voorbeeld zouden strekken om zich daarnaar te richten in de door de wet niet voorziene gevallen.

De volgende gevallen worden door onze wet onderscheiden: a. de vereeniging heeft plaats door toedoen van een der eigenaars. Alsdan wordt deze eigenaar van de nieuwe zelfstandigheid, onder verplichting om aan de andere eigenaren de waarde der stoffen te voldoen.

met vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoo daartoe gronden zijn (art. 663). Dit voorschrift is geheel in overeenstemming met de leer der specificatie.

b. de vereeniging heeft plaats zonder toedoen van den mensch, b. v. wanneer door storm, in een schip, twee soorten van koffie zich met elkander vermengen, of wanneer door het instorten van eeneu pakzolder, tras met kalk is vermengd (Asseu, Verg. § 363). Alsdan wordt de nieuwe zelfstandigheid tusschen alle eigenaren gemeen naar evenredigheid van de waarde der vermengde .stoffen (art. 662).

De wet noemt niet het geval dat alle eigenaren tot de vereeniging medewerken. Dat de nieuwe zaak dan eveneens gemeen wordt lijdt geen twijfel; de grond van eigendomsverandering is echter dan gelegen in den overeenstemmenden wil der eigenaren, gevolgd door de uitvoering hunner overeenkomst , en behoort niet tot de leer der vermenging (vgl. OfzooMEit 111, bl. 301, noot 4).

Verder gaat de wet bij elke vermenging uit van de onderstelling dat de zaken niet of niet gevoeglijk van elkander kunnen worden afgescheiden. Kan dit wel, dan behoudt ieder zijn eigendom en kan dit terugvorderen (art. 664). Zijn de vermengde zaken van ditzelfde soort en hoedanigheid, dan zal men moeielijk anders kunnen beslissen dan dat er mede-eigendom ontstaat, in verhouding tot ieders recht. Het komt ons twijfelachtig voor of de wet, die telkens gewaagt van een „nieuw voorwerpquot; en „onderscheiden stoffenquot; aan dit zeer eenvoudige geval heeft gedacht. Vgl. Land II, bl. 147 en v., die de terminologie der wet hier iets ruimer opvat.

Deze wijze van eigendomsverkrijging wordt niet als zoodanig door alle schrijvers aangenomen (zie o. a. in anderen zin Land II, bl. 120 noot 3, en de aldaar aangehaalde schrijvers). Toch mag zij o. i. bij een stelselmatig overzicht van deze stof niet ontbreken. Wij noemden op bl. 20 supra naar aanleiding der wet de nog niet afgescheiden vruchten bijzaak in hare verhouding tot de vruchtdragende hoofdzaak; door de afscheiding verkrijgen zij een zelfstandig bestaan. Heeft nu die afscheiding plaats door den eigenaar ten eigen bate, dan heeft er geen eigendomsovergang plaats; hij behoudt datgene wat hij reeds vroeger had, toen de vrucht nog als onzelfstandige bijzaak met de hoofdzaak vereenigd was; slechts de vorm van zijn eigendom is veranderd (vgl. Savignv, Bes. bl. 276).

Onder bepaalde omstandigheden wordt echter de eigendom der vruchten verkregen door een ander dan den eigenaar der vrucht-

dragende zaak. Dit geschiedt niet alleen wanneer iemand krachtens zakelijk recht of overeenkomst het recht toekomt om de vruchten van eens anders zaak te genieten (b. v. bij vruchtgebruik, erfpacht, huur van landerijen), maar eveneens ingeval van bezit (of zelfs detentie) van eens anders zaak, in welk geval de artt. 604, 3°., 605, 2°. in verband met de artt. 630—G34 den bezitter (of houder) een eigen recht op die vruchten toekennen, al moge ook dat recht aan enkele beperkingen blootstaan en bij kwade trouw wegens de verplichting tot teruggave der vruchten vrij denkbeeldig zijn (vgl. bl. 4-1 supra).

Al deze gevallen, waarin een ander dan de eigenaar de vruchten der zaak geniet, kan men samenvatten onder den naam van vruchttrekking of fructnum perceptio, en als eene bijzondere wijze van eigendomsverkrijging beschouwen '). De schrijvers, die de nog onafgescheiden vruchten niet als bijzaak maar als een cieel der zaak beschouwen (vgl. hl. 71 supra), strekken het begrip van de fructnum perceptio ook uit tot de vruchttrekking door den eigenaar, vermits volgens hen de vrucht eerst als zaak in het leven treedt op het ooge.'i-blik der afscheiding (zie o. a. Opzoomeb III, bl. 254 en 255 noot 1)

VI. Levering kraelitens een titel van eigendomsovergang, afkomstig van flengene , die gerechtigd was over de zaak te beschikken (art. 667—671).

Bij de vorige wijze van eigendomsverkrijging was het schier uitsluitend de handeling van den verkrijger of wel de werking der natuurkrachten , somtijds ook het toeval, dat den eigendom deed verkrijgen of van den een op den ander overgaan. Hierboven (bl. 26 en 56) zagen wij reeds dat eigendom in het algemeen de bevoegdheid medebrengt om de zaak aan een ander over te dragen. Zulks geschiedt op velerlei wijzen. Men kan aan een ander de zaak verkoopen, schenken, in verbruikleening geven, of wel bij uitersten wil vermaken; men kan ook zijne zaak met die van een ander verruilen. In al deze gevallen bestaat eenerzijds de wil om de zaak aan den ander over te dragen, anderzijds de wil om die in eigendom te verkrijgen. Eene

') De eigendomsverkrijging der vrncliteu dour den vruchtgebruiker, pachter, enz. wordt evenwel door sommigen beschouwd als eene vruclittrekkiiig namens den eigenaar (vom Eigenthiimer abgeleiteter Frucliterwerb). De schrijvers brengen haar dan tot de eigendomsverkrijging door traditie, of stellen haar daarmede gelijk (Puchta, Fand.^ 150). Anderen onderscheiden tusschen de verkrijging door hem, die krachtens zakelijk recht de vruchten trekt en door hem, die slechts krachtens contract, b. v. als pachter, de vruchten geniet (Windscheid, F and. I § 186).

dergelijke overeenkomst of rechtshandeling nu is op zich zelf niet genoeg om den eigendomsovergang te doen plaats hebben; zij geeft volgens aloude beginselen aan den toekorastigen verkrijger slechts het recht om van den eigenaar (of diens erfgenamen of rechtverkrijgenden) de afgifte of inbezitstelling der zaak te vorderen. Eerst na de feitelijke levering is de zaak rechtstreeks aan den nieuwen verkrijger onderworpen. Vóór dat tijdstip had hij slechts een persoonlijk, daarna heeft hij een zakelijk recht. Men vindt dit beginsel in de lex. 3, pr. D. de obl. et act. (44, 7): Obligatiomim substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum. Nog sterker is het geformuleerd in de 1. 20 C. de pactis (2, 3): Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. Vgl. uk Groot, Inl. II: 5 § 2, die leert dat het volgens natuurrecht voor eigendomsovergang genoeg zou schijnen zoo de beide partijen te dien aanzien hunnen wil hebben verklaard, maar dat de burgerlijke wet, ten einde onbedachtzame vervreemding te voorkomen, en voor berouw te vrijwaren, heeft gewild dat de eerste eigenaar den tweede tot het „dadelijk bezitquot; moest doen komen: „'t welk heet levering ofte opdrayte; overzulks en kan de toezegginge „alleen nu niemandt eygenen ofte vesten.quot; Het mag betwijfeld worden of het door de Groot aangegeven motief het juiste is — immers tengevolge der overeenkomst is de verplichting tot levering geboren en het kwaad dus reeds geleden, zoodat het berouw te laat komt. Intusschen is het rechtsvoorschrift zelf hoogst praktisch en heilzaam; de traditie is de uiterlijke, voor ieder waarneembare handeling, die den eigendomsovergang voltooit; door haar ontstaat inzonderheid voor derden de mogelijkheid zich te overtuigen wie eigenaar van eenig goed is. In het Fransche recht beging men de dwaling aan de enkele overeenkomst het gevolg van eigendomsovergang te verbinden (art. 1138, 1583 C. X.). Zie de gevaren hieraan verbonden bij Asser, Verg. § 367, bl. 259. Ten onzent is men dan ook tot de beginselen van het Jiomeinsche recht teruggekeerd.

Oorspronkelijk was de levering niet anders dan het verschaften var. de feitelijke mogelijkheid om de zaak te beheersehen; dit geschiedde in het Eomeinsche recht ten aanzien van roerende zaken door de overgave van hand tot hand, door het brengen van de zaak in iemands huis of onder zijn bereik, door de overgave van de sleutels in de nabijheid der voorraadschuur, enz.; was de zaak reeds uit anderen hoofde in de macht van den verkrijger, dan werd de feitelijke overgave niet meer vereischt {traditie hrevi manu), zie § 40 en v. Inst. de rer. div. 2, 1; vgl. bl. 36 supra; ten aanzien van onroerende

goederen geschiedde de levering door eene handeling, waarbij de verkooper aan den kooper het goed als het zijne aanwees.

Ten aanzien van onlichamelijke zaken kon van eigenlijke traditie geen sprake zijn; hiervoor trad alsdan in de plaats de uitoefening van eenig recht eenerzijds en het toestaan of dulden daarvan anderzijds.

In latere wetgevingen is men niet altijd aan deze beginselen getrouw gebleven en is men langzamerhand, vooral ten aanzien van onroerende goederen, aanmerkelyk afgeweken van het beginsel dat levering bestaat in het verschaften der feitelijke heerschappij.

Van daar dat het woord „leveringquot; thans in twee verschillende betee-kenissen voorkomt en wel in die van enkele overgave, afgifte, délivrance (art. 1271, lid 1, 158G, 1°., 1511 B. W.), en in die van rechtskundige levering, opdracht of overdracht , tradition (art. 667 en v. B. Wquot;., 309 K. enz.).

1°. dat zij op een titel van eigendomsovergang beruste (art. 639 B. W.); juister is het te spreken van eene oorzaxk van eigendoniioveryawj, causa traditionis (vgl. 1. 31, pr. de aci[. ver. dom. 41, 1). Een titel toen doet te voel denken aan een schriftelijk stuk. Die oorzaak kan zijn koop, ruil, schenking, legaat, enz. Zij behoeft niet noodwendig vooraf te gaan, maar kan de handeling vergezellen, gelijk b. v. bij het schenken van een stuk roerend goed of het geven van een aalmoes veelal het geval is (vgl. Wixdsciieiu, Pand. I, § 171, noot 5, v. Savigny, O/jL II, bl. 256 en v.);

2°. dat de levering geschiede door iemand, die gerechtigd is over de zaak te beschikken (art. 639); derhalve door den eigenaar, diens wettelijken vertegenwoordiger of gemachtigde; door den pandhouder of hypotheekhouder krachtens de artt. 1201 en 1223, 2quot; lid B. W.; door dengene die krachtens executorialen titel iemands goederen verkoopt. ïen aanzien van den bezitter eener roerende zaak geldt een meer vrijzinnig recht. Ook al mocht iemand niet de bevoegdheid hebben over de zaak te beschikken, zal veelal de door dezen verrichte levering toch eigendomsoverdracht ten gevolge hebben, en wel krachtens het bijzondere voorschrift van art. 2014 B. W. Het bezit toch by den verkrijger zal dezen, behoudens de in dat artikel uitgezonderde gevallen tot eigenaar maken (vgl. hetgeen dienaangaande ook in anderen zin is medegedeeld op bl. 40 en v. supra).

Somtijds is het den eigenaar onbekend aan wien de overdracht plaats heeft, b. v. bij het werpen van geld, gedenkpenningen, aankondigingen enz., onder de menigte (zie § 46 Inst. de rer. div. 2, 1.).

van die zaken of van de sleutels van het gebouw, waarin zij zich bevinden. Ten aanzien van effecten en scliuldvorderingen aan toonder geldt eveneens de overgave als levering.

Die overgave wordt niet vereischt, indien de verkrijger de zaak reeds uit anderen hoofde in zijne macht had (art. 0(17, fi68, 3^e lid).

De overgave der sleutels is volgens sommigen ten onzent eene bloot zinnebeeldige handeling. Tijdens de vervaardiging der wetboeken verkeerde men nl. in de meening, dat dezelfde handeling in het Romeinsche recht eveneens ten doel had de levering symbolisch voor te stellen; v. Savigny heeft de onjuistheid daarvan aangetoond. De bijvoeging in het Romeinsche recht dat de overgave apud J/orrea (in de nabijheid der schuur) moest plaats hebben, maakt haar tot eene werkelijke traditie (zie 1. 74 D. de contrah. emt., 13, 1). Zie verder hieromtrent o. a. Laxd, II, bl. 151 ten betooge dat de grens tusschen werkelijke en symbolische levering niet altijd scherp te trekken is.

Effecten en schuldvorderingen aan toonder worden hier als lichamelijke zaken beschouwd, althans wat de wijze van levering betreft daarmede gelijkgesteld (vgl. bl. 3 supra).

Zie omtrent de traditio brevi manu en het constitutum possessorium het op bl. 36 en 37 vermelde, hetgeen ook hier volkomen toepasselijk is. Vergelyk ook Pothieji, de la Fropriété n⁰. 206—213; arr. H. R., 9 Nov. 1888, W. n⁰. 5637.

h. ten aanzien van roerende onlichamelijke zaken, waaronder schuld-voideringen niet aan toonder luidende, door middel van een authentieke of onderhandsche akte van overdracht.

Die overdracht heeft ten aanzien van deu schuldenaar geen gevolg, dan van het oogenblik dat zij hem is beteekend geworden, of dat hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend (art. 668, lid 1 en 2).

Onlichamelijke zaken kunnen in het algemeen niet feitelijk worden overgedragen; de levering moet dus op andere wijze plaats hebben. Zij bestaat ten aanzien van roerende rechten, waarop art. 668 blijkens het verband met de artt. 667—670 en de tegenstelling met art. 671 uitsluitend schijnt te doelen, in de akte van overdracht, zoodat hier schijnbaar de overeenkomst en de levering samenvalt. Voor zoover bet nu zakelijke rechten betreft, laat zich de toepassing van dit artikel slechts in enkele gevallen denken, want van de rechten op eens anders roerende zaak is slechts dat van vrnchtgebiuik, en dan nog slechts voor zoover bet de uitoefening betreft, voor overdracht vatbaar (art. 819 B. W.). De gebruiker daarentegen mag zijn recht nóch afstaan, nóch

verhureu (art. 870). Andere rechten, gelijk het pandrecht, worden door bijzondere bepalingen beheerscht, die de toepassing van dit art. uitsluiten ').

Art. 668, lid 1 en 2 doelen dus schier uitsluitend op schuldvorderingen en renten, die niet aan toonder luiden.

Hier nu zijn altijd drie personen in het spel: 1°. de sohuldeiseher, 2°. degeen aan wien de vordering wordt overgedragen en b⁰. de schuldenaar.

Opdat hier de overdracht haar voornaamste gevolg hebbe, dat nl. de schuldenaar verplicht worde aan den nieuwen schuldeischer te betalen, en door deze betaling de schuld geldig gekweten zij, is eene handeling noodig, waardoor de overdracht op wettige wijze ter kennis van den schuldenaar komt. Deze handeling is de bovenbedoelde beteekening van het teit ^ der overdracht, welke echter door de schriftelijke erkenning van den debiteur overbodig gemaakt wordt. Eerst dan is in werkelijkheid de levering der schuldvordering voltooid. Potiiier, de la Propriété n⁰. 215, evenals het Wetb. v. 1830, art. 708 stellen dan ook de beteekening der overdracht op den voorgrond; . en het schijnt ons niet geheel juist toe als onze wet het bestaan der akte en de beteekening als twee zelfstandige vereischten tot levering naast elkander vermeldt. Af te keureu is in elk geval de bepaling van art. 1689 C. N., waarbij de overgifte van den titel als levering tusschen den cedent en „den cessionaris wordt beschouwd. Deze titel toch is bij vorderingen, die niet aan toonder of order luiden slechts een bewijsstuk, en niet de drager van het recht zelf. Daarenboven worden vele verbintenissen zonder geschrift aangegaan. Zie ook Voor-uüin 111, bl. 458.

Geschiedt de erkenning door den schuldenaar bij onderhandseh geschrift , dan kan het gemis eener zekere dagteekening voor derden nadeelige gevolgen hebben (zie Dieimiuts VI, bl. 99); niet ten onrechte vorderden art. 1690 C. X. en art. 703 W. v. 1830 dan ook zoodanige

') Het aulenrsreclit wordt volgens art. 9 der wet van 28 Juni 1881 (Stbl. uquot;. 124) als eene roerende zaak Ijeschouvvd en is vatbaar voor g^lieele of gedeeltelijke overdracht; de wet voegt er niet bij op welke wijze zulks gescbiedt. Een bepaling deswege is niet gemaakt, omdat volgens de Mem. v. Toel. liet algemeeae voorschrift van art. fiGS B. AV. voldoende scheen. Toch is de toepassing van het tweede lid niet denkbaar, zoodat hier alleen aan de authentieke of onderhandsche akte kan worden gedacht. Vgl. Mr. J. D. Veegens, Het auteursrecht, 'sGrav. 1895 bl. 64 en v.; anders Laxd, Nieitwsbl. v. d. Boekhnndel van 15 Oct. 1895, die hier art. 668 niet toepasselijk, cn dus eiken vorm van overdracht geldig acht.

^s) De H. R. besliste bij arr. van 13 Dcc. 1889, AV. nquot;. 5813, dat het niet noodig is de akte van overdracht te doen heteckenen. Door de enkele beteekening van het feit der overdracht, wordt het doel der wetsbepaling evenzeer bereikt.

erkenning bij authentieke akte. Vgl. ook Poïiiier t. a. p. Intussclien is dit vereischte in art. 668 B. W. weggelaten.

Onze wet vordert niet uitdrukkelijk dat de beteekening der overdracht namens den vroegeren rechthebbende (den cedent) geschiede en schijnt dus ook den verkrijger daartoe bevoegd te verklaren. Uitdrukkelijk is dit zelfs in art. 1691 C. N. bepaald. Intusschen is levering volgens de boven ontwikkelde rechtsbeginselen in het algemeen eeno daad, waartoe in de eerste plaats de medewerking van den vroegeren rechthebbende wordt vereischt; bijgevolg is eene tot die levering be-hoorende handeling enkel door den verkrijger verricht, wetenschappelijk niet wel te verdedigen. Daarenboven mist de schuldenaar in zoodanig geval den waarborg voor de oprechtheid der handeling, die voor hem in de medewerking van den cedent is gelegen. Geschiedt toch de beteekening ten verzoeke van eenen zich noemenden cessionaris, dan zon de geheele overdracht verdicht kunnen zijn, en zon de schuldenaar ten einde gerustelijk aan den nieuwen schuldeischer te kunnen betalen tot een zelfstandig onderzoek naar de waarheid van het hem ter kennis gebrachte feit, of de echtheid van het origineel eener hem beteekende akte moeten overgaan.

Zie in het algemeen omtrent overdracht van schuldvordering de theoretische beschouwingen van Goudsmit, Pand. Syst. II, bl. 153 en v.

Dat voor het overdragen van effecten aan toonder of handelspapier geene beteekening aan den debiteur te pas komt is duidelijk. Het papier is hier niet slechts het bewijs, maar tevens de drager der verbintenis; de inhoud van het stuk alleen is toereikend om den schuldenaar te doen beoordeelen welke verplichting op hem rust en jegens wien hij die moet nakomen.

Üe bepalingen omtrent levering van roerende zaken maken geen inbreuk op de wetten en gebruiken in zaken van koophandel (art. 670).

Bij vergissing verwijst de wet iri. gemeld artikel naar de voorgaande artikelen in plaats van de artt. 667 en 668. De latere tusschenvoe-ging van art. 669 is hieraan schuld. Vgl. Wetb. v. 1830, artt. 707—-709; Diepiiuis, N. B. R., 2° dr., Ill, 181.

Ook zonder de bepaling van art. 670 zouden de bijzondere voorschriften van het Wetboek van Koophandel omtrent levering als lex specialis aan de werking der algemeene burgerrechtelijke voorschriften zijn onttrokken. Zie Opzoomer III, bl. 306.

Het beroep op de gelruiken echter schijnt aan art. 670 meer praktische waarde te geven. Men zie in verband met dit wetsartikel

art. 309, 2^C lid en 750, I⁰., W. v. K., omtrent levering van schepen de artt. 133, 209, 212, 508, 573, W. v. K., omtrent endossement van wissels, orderbriefjes, assignatiën, cognoscementen en bodemerybrieven, alsmede de artt. 670 e. v., W. v. K., omtrent abandonnement van verzekerde schepen en goederen.

Eene zeer bekende vraag is het of de in den handel zoo gebruikelijke overgave van bevvy zen van opslag, afgegeven door de administratie van 's Rijks entrepot, ontvang-cednllen, volgbriefjes of het cadosseeren van cognoscementen, moet worden beschouwd als leveriwj van de daarbij bedoelde goederen.

Eenerzijds beschouwt men die bewijzen als vertegenwoordigers der daajin vermelde waren, zoodat het bezit daarvan tevens beidt der waren met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen medebrengt. Daar tegenover staat het beweren dat zoodanige bewijzen slechts een persoonlek recht geven tegen de administratie, den koopman of den schipper tot afgifte der waren; eerst daarna heeft de verkrijger die zaken in zijne macht. De onderscheiding van recht op het papier en recht uit het papier zou bijgevolg ook hier te pas kunnen komen (vgl. bl. 3 supra). Zie de verschillende meeningen omtrent deze vraagpunten bij Léon ad art. 667 B. W., aant. 1 en in de vervolgen, en de aldaar (Suppl. 2) aangehaalde geschriften van Mrs. A. Heemskerk en H. R. Goudsmit.

De wet vermeldt verder, ofschoon ten overvloede, de levering van op naam staande aandeelen in maatschappijen, die overeenkomstig hare statuten plaats heeft en bij gebreke van bepalingen daaromtrent op de wijze als in het Wetboek van Koophandel is voorgeschreven (art. 669, 2^e lid B. W., j°. art. 42 K.).

De. levering van inschrijvingen op liet Grootboek der Nationale schuld geschiedt ingevolge de voorschriften en verordeningen op dat stuk bestaande (art. 669, lid 1).

Dit geheel by zonder onderwerp is door verschillende wetten en koninklyke besluiten geregeld, aangehaald bij F ruin, de Ned. IFeth. onder art. 669, l^e lid B. W.; Diephüis VI, bl. 102, noot 2; Land II, bl. 156. Over den aard van de handeling, waarbij zoodanige overgang plaats vindt — overdracht of schuldvernieuwing — bestaat eeue uitgebreide litteratuur (zie Diephüis t. a. p., bl. 102—104, alwaar de rechtspraak en schrijvers tevens vermeld zyn).

c. ten aanzien van onroerende zaken, door de overschrijving van de akte, welke de overdracht bevat, in de daartoe bestemde openbare registers.

Bevat de akte onderwerpen of handelingen, die niet tot de te leveren zaak betrekking hebben, dan is liet voldoende bij authentiek uittreksel slechts te doen overschrijven al hetgeen de zaak betreft , mits in dat geval, op de bij de wet bepaalde wijze, partijen daarin toestemmen (art. (571 B. W.; vgl. art. 539 Rv., art. 17 laatste lid en 59 der wet van 18 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125, regelende de onteigening ten algemeenen nutte).

Deze bepaling is eene der belangrijkste verbeteringen in onze wet, waardoor zij boven den Franscheu Code uitmunt '). Op bl. 8quot;2 supra zagen wij reeds hoe men bier terugkeerde tot bet oude beginsel dat door overeenkomst alleen geen eigendom kan overgaan, maar dat eerst door de levering de handeling is voltooid.

Voor zoover nu onroerende zaken het voorwerp der handeling uitmaken , had men zoowel in bet Romeinsche recht als oudtijds bier te lande verschillende handelingen, waardoor de nieuwe eigenaar hetzij in werkelijkheid, hetzij op zinnebeeldige wijze in het bezit werd gesteld (zie du Pinïo , B. W. § 393, en de aldaar vermelde bronnen). Dk G-root, Inl. II: 5 § 13, vermeldt dat in vele plaatsen van Holland de levering of opdracht moest geschieden voor liet gerecht der plaats, waar het goed gelegen is. Keizer Karei maakte bij plakkaat van 9 Mei 1529 dit voorschrift algemeen, terwijl de Staten daarbij voegden dat de opdrachten moesten worden te boek gesteld en dat daarvoor de 40° penning moest worden betaald ten dienste der ge-meene zaak, op straf van onwaarde.

Men zou dus de volgende stelsels kunnen onderscheiden: «) niet levering; b) feitelijke levering, somtijds vervangen door zinnebeeldige overdracht; c) opdracht ten overstaan van den rechter, somtijds met inschrijving in daartoe bestemde registers ²); eindelijk d) opdracht

') Het Franachc recht kcut wel is waar de overschrijving van akten houdende eigendomsovergang van onroerende zaken, ten kantore van den hypotheekbewaarder, welke handeling uiterlijk gelijkt op de overschrijving ten onzent; maar de rechtsgevolgen daarvan zijn geheel afwijkend; zie art. 2181 en v. C. N.; Zachabiae I f 147.

²) Dit stelsel, oudtijds hier te lande vigcerende, heeft veel overeeukonist met de nog in Ncd.-Indie van kracht zijnde Ordonnantie op de overschrijving van den eigendom van vaste goederen en het inschrijven van hypotheken op dezelve (Ind. Stbl. 1834, n⁰. 27, gehandhaafd hij art. 24 Ind. Overg.). Men vergelijke ook Pr. Landr. I, 10 $ 6—20, ten deele opgeheven en gewijzigd door de wetten van 23 April 1821 en van 5 Mei 1872; zie verder het eerste Ontwerp Dnitsch B. W. § 868 en v. en het daarvan afwijkende tweede Ontw. § 838 en v.

alleen door oversell rij ving der tot de handeling betrekkelijke akte van eigendomsovergang ').

Het laatste stelsel is het onze; het is van het voorgaande onderscheiden, doordien de eigenlijke handeling van partijen uitgaat en de ambtenaar mot do overschrijving belast eene geheel lijdelijke rol vervult; de openbare registers alleen kunnen dan ook geenszins het positief bewijs van' eigendom opleveren, evenmin als de daarop gegronde ad-nünistratieve te boekstelling der onroerende zaken op de kadastrale leggers. Het door de overschrijving bereikte rechtsgevolg hangt alleen en uitsluitend af van de innerlijke waarde der handeling, die altijd getoetst moot kunnen worden aan de beginselen op bl. 815 supra vermeld. De inschrijving echter levert het groote voordeel op dat door haar iedereen in staat is een vrij grondig onderzoek naar den eigendomstoestand van onroerende zaken in te stellen. De registers worden gehouden ten kantore der hypotheken en van het kadaster binnen den kring, waarin de vaste goederen zijn gelegen; aan hetzelfde kantoor geschiedt ook de inschrijving der op die goederen gevestigde hypotheken en andere zakelijke rechten. Zie eenige der tot deze zaak betrekkelijke wetten en verordeningen, aangehaald bij Früin , sub art. 671 B. IT., Diei'iiuis VI, bl. 105, noot.

De hier vermelde levering of opdracht, waardoor de eigendomsovergang wordt voltooid, maakt do feitelijke levering, als hoofdverplichting uit de overeenkomst van koop en verkoop, ruil, enz. voortspruitende, geenszins overbodig. De verplichting daartoe bestaat nevens en onafhankelijk van die tot opdracht. Heeft b. v. de opdracht, krachtens verkoop plaats gehad, zoodat de kooper eigenaar is geworden, en blyft de verkooper in gebreke met de feitelijke levering, dan kan de verkrijger hetzij als kooper de overgave vorderen (art. 1511), hetzij als eigenaar den houder tot ontruiming noodzaken (art. (529). Men zie de ontwikkeling der rechtspraak deswege bij Léon , uitg. Asser en l^e vervolg, ad art. 671 B. JV., aant. 8. Ook in den Code is de verplichting tot feitelijke levering voor den verkooper behouden; ten aanzien der onroerende goederen vindt men die in art. 1605, ofschoon de aldaar nevens de overgave der sleutels vermelde overgave der eigendomstitels, niet zeer stelselmatig mag hoeten. In het Badensch landrecht is art. 1583 C. N. aangevuld met eene bepaling die eenige overeenkomst heeft met ons art. 671 B. W. (zie § 25, II Einführ: Edikt van 22 Dec. 1809); men zij echter in het algemeen omzichtig met de vergelijking van de Duitsche Grundbücher met onze registers.

') Over de verscliillende stelsels van openbaarheid zal hierna ter gelegenheid van het hypotheekrecht uitvoeriger worden gehandeld.

IVie is gerechtigd overschrijving in de registers te doen geschieden'? De wet laat dit in het midden, even als in art. 668, 2^C lid, ten aanzien der beteekening van de daar genoemde overdracht (zie bi. 86 supra).

De tegenwoordige leer van den H. E,. dat de medewerking des ver-vreemders onnoodig is, heeft zeker den mimen tekst der wet voor zich. Toch zonden wij liever de vroegere leer volgen, die althans de stilzwijgende medewerking des vervreemders vorderde. Ook hier toch geldt het beginsel dat de levering eene daad is, die in rechtskundigen zin de medewerking van den vroegeren eigenaar vereischt (zie in verschillenden zin Lkox B. W. en supplquot; ad art. 671, aant. 9) ').

Ontbreekt de tot de overschrijving vereischte schriftelijke akte, dan zal de levering o. i. niet zonder de medewerking des vervreemders kunnen plaats hebben. Is een huis mondeling of bij enkel voorloopig geschrift, b. v. by wege van briefwisseling, verkocht, dan zal de kooper tegen den verkooper eene vordering kunnen instellen tot het opmaken der voor overschrijving vatbare akte, waartoe deze ongetwijfeld krachtens de overeenkomst verplicht is; zonder dat wij echter zouden durven medegaan met hen, die krachtens analogie met art. 1217, 3° lid B. W., bij gebreke van des verkoopers medewerking, het te wijzen vonnis in de plaats der akte willen doen treden (evenzoo Diephuis VI, bl. 111, anders N. li. Bijdr. XII, bl. 36). Komt de akte niet tot stand, dan lost de zaak zich op in schadevergoeding.

Op tcell-e akten slaat de bepaling van art. 671? O. i. op alle authentieke of onderhandsche akten, waarbij tusschen de handelende partijen wordt vastgesteld dat een bepaald omschreven onroerend goed geheel of ten deele van eigenaar zal veranderen. Derhalve moeten akten van koop, ruiling, schenking enz. worden overgeschreven, wil er eigendomsovergang plaats hebben; eveneens o. i. de akte, waarbij de erfgenaam een onroerend goed overdraagt aan den legataris, wien dit goed is vermaakt; zoo ook de akte van boedelscheiding, waardoor eenig aan den erflater toebehoord hebbend onroerend goed aan bepaalde erfgenamen wordt toebedeeld. Met het oog op art. 1129 j^is art. 639, 880 en 1002 B. \V. wordt dit laatste dikwijls anders beslist; de boedelscheiding, zegt men, draagt geen eigendom over, maar bepaalt enkel wie reeds sedert den dood des erflaters geacht wordt eigenaar geweest te zijn (déclaratif, niet attributif de propriété). Dit moge waar zijn voor zoover de verhouding tusschen erflater en erfgenamen en tusschen

') Dit beginsel is ook gehuldigd door de Staatscommissie voor de herziening der wetgeving op de eigendomsoverdracht van onroerende goederen enz., in een ontworpen gewijzigd art. 671. Verslag bl. 159 en v., oolc aangehaald door Kombach, 2quot; vervolg op Leon's 13. 11'., art. 671, aant. 9.

deze onderling aangaat, en ook ten aanzien van de al of niet geldigheid der handelingen, die tusschen den dood en de boedelscheiding met betrekking tot het goed hebben plaats gehad, niet minder waar is het dat de akte van boedelscheiding eene handeling is, rechtstreeks ten gevolge hebbende dat eenig goed dat vroeger aan den erflater of aan diens erven pro indiviso toebehoorde, voortaan, al zij het met eenige terugwerkende kracht, eigendom van een bepaald aangewezen deelgenoot is geworden. Men zie ook art. 1228 B. W., dat aan de overschrijving der akte van boedelscheiding vrij duidelijk het rechtsgevolg van eigendomsoverdracht schijnt te verbinden. In gelijken zin de Pinto II § 393; Dieph.jis VI, bl. 115; Opzoomer III, bl. 305, noot 4, en de v-roegere leer van den H. Eaad; anders de latere rechtspraak van den H. E., alsmede enkele schrijvers, aangehaald door voormelde auteurs. Zie Léon nitg. Asser en vervolgen ad art. 671 B. W., aant. 3.

Waar erfo pvolging de eeniye oorzaak is van den eigendomsovergang van het goed, b. v. als er slechts één erfgenaam is, of ais de erfgenamen het goed in het onverdeelde houden, komt geen overschrijving te pas; hier is eigendomsotw^«»y krachtens erfrecht, geen eigen-Aoxnaoverdracht krachtens eene met het erfrecht in verband staande nadere handeling van partijen.

Op tcelke zaken slaat de bepaling? Art. 671 spreekt in het alge-gemeen van onroerende zaken en schijnt ook de onlichamelijke onroerende zaken daaronder te begrijpen; met hetzelfde recht zon men echter naaide woorden der wet deze zaken ook onder het even algemeene artikel 668 knnnen brengen dat van onlichamelijke zaken spreekt. Dit brengt dan ook Mr. Opzoomer, ad art. 668 § 1 en 671 § 1, tot de stelling dat tot de overdracht van zoodanige onl. onr. zaken, aan beide wetsartikelen moet worden voldaan. Zie echter bl. 84 supra ten betooge dat art. 668 alleen op roerende onlichamelijke zaken doelt, waaruit volgt dat art. 671 de onroerende onl. zaken schijnt te bevatten.

Nogtans vindt men telkens in de wet afzonderlijk melding gemaakt van de overschrijving van den titel van aankomst van onroerende onlichamelijke zaken (art. 743, 760,-767, 78J , 807, 865), waaruit men dan weder kan afleiden óf dat art. 671 alleen doelt op lichamelijke zaken, óf dat gemelde bijzondere bepalingen overbodig zijn, óf wel dat men daarbij uitsluitend de vestiging van het recht op het oog heeft gehad, tot welke laatste uitlegging de zin, de plaatsing en de bewoordingen dier artikelen o. i. te recht aanleiding geven. De vestiging dier rechten wordt dan door gemelde bijzondere bepalingen, de overdracht aan anderen, voor zooveel de aard dier rechten dit toelaat, door art. 671 beheerscht; de in het laatste geval over te-schrijven akte is dan niet meer de titel van aankomst, maar de han-

deling, waarbij de vroeger gerechtigde aan zijnen opvolger het recht overdraagt (vgl. in dezen zin Mr. v. B. Fauiie, N. Ja.cirh. IX, bl. 311 en vlg., Diephüis VI, bl. 112, anders Opzoomeii t. a. p.).

Wij meenen met een enkel woord hier deze wijze van eigendomsovergang te moeten aanstippen, die, ofschoon in vele opzichten afwijkende van de tot hiertoe behandelde gevallen, niettemin gevoegelijk onder deze rubriek is te brengen.

ïer voldoening aan het voorschrift van art. 147 der Grondwet van 1848 is, met intrekking van de vroegere wetgeving op dit punt, de wet van -8 Aug. 1851, Stbl. ii⁰. 125, regelende do onteigening ten algemeenen nutte (nader op enkele punten gewijzigd door de wetten van 1 Juni 1861, Stbl. n⁰. 24 en 29 Maart 1877, Stbl. nquot;. 52) tot stand gekomen.

In nauw verband hiermede staan nog de wetten betreffende de onteigening tot afwering van besmetting, van 4 Deo. 1872, Stbl. n⁰. 134, en van 28 Maart 1877, Stbl. n⁰. 35 (art. 14), beide betreffende het gevaar van voor menschen besmettelijke ziekten; alsmede die van 20 Juli 1870, Stbl. n⁰. 131, art. 23 en v., van 2 Juni 1875, Stbl. nquot;. 94 en van 5 Juni 1875, Stbl. nquot;. 110, ter zake van ziekten van vee, paarden en huisdieren.

Onteigening geschiedt slechts ten algemeenen nutte; dat is tor bereiking van een openbaar belang, als b. v. het aanleggen van publieke werken, straten, spoorwegen, kanalen, dijken, het bouwen van vestingen enz., of tot afwering van eenig dreigend gevaar, in geval van oorlog, watersnood, brand, besmetting. Door haar gaat op gedwongen wijze de eigendom voor den vroegeren eigenaar verloren om te worden verkregen door dengene, te wiens behoeve de onteigening plaats heeft. De voor elke (niet bij de algemeene wet uitgezonderde) onteigening vereischte byzondere wet levert een waarborg op tegen mogelijke willekeur.

Geschiedt in de gewone gevallen van onteigening van onroerende zaken, ook ingeval van onteigening bij vestingbouw enz., na de vereischte administratieve formaliteiten, de prijsbepaling tusschen partijen bij minnelijke overeenkomst, dan wordt de akte van overdracht op de by de wet bepaalde wijze in de openbare registers op kosten des verkrijgers overgeschreven (art. 17 laatste lid der onteigeningswet). Komt er geene minnelijke overeenkomst tot stand, dan heeft de prijsbepaling door den rechter plaats, en dan vormt het vonnis van onteigening den titel, die in de openbare registers bedoeld bij art. 671 B. W. wordt overgeschreven. (Art. 59, 64 der wet).

By besmetting gaat in den regel eene in beslagname der verdachte voorwerpen aan den eigendomsovergang vooraf, welke laatste ten aanzien van roerende zaken geen plaats heeft dan na betaling of consignatie der schadeloosstelling (art. 69, 5^e lid, 72, l^c lid Onteigeningswet, art. 23 der wet van 20 Juli 1870 voormeid). Voor den eigendomsovergang van onroerende zaken gelden met geringe wijziging de regelen voor andere onteigeningsgevallen voorgeschreven (art. 72, lid 2, Onteigeningswet).

Meer afwijkend van de beginselen des burgerlijken rechts is het geval van onteigening bij oorlog, brand of watersnood, als wanneer oogenblikkelijke inbezitneming kan geschieden op last van de hoogste burgerlijke öf militaire overheid ter plaatse aanwezig, of ingeval van watersnood ook op last van de daarbij betrokken collegien en besturen of hunne hoofden enz. De eigendom gaat alsdan onmiddellijk op den-gene over, in wiens naam de inbezitneming is geschied (art. 73). Niet overbodig ware het o. i. ten aanzien van onroerende zaken te bepalen dat van overheidswege of door het bij de handeling betrokken bestuur zoodra mogelijk een procesverbaal van inbezitneming worde opgemaakt, om dit alsnog in de openbare registers ten bewijze der voorafgaande handeling te doen inschrijven. Anders toch zou vooral tegenover derden groote onzekerheid in den eigendomstoestand kunnen ontstaan. Over dit onderwerp raadplege men Mr. L. den Beer Pooktugael, het nood-onteiyeuingsrecht, Acad. Pr., 's Gravenhage 1895.

Zie omtrent de onteigening ten algemeenen nutte o. a. de werken van Mrs. H. M. van Andel, H. J van Lennep, J. H. Gr. Boissevain en J. Gr. de Witt Hamer, alle aangehaald bij Léon B. IV. uitg. Asser , bl. 330 en het sedert verschenen werk van Mr. W. Tiior-bf.cke , Stelsel en toepassing der Onteigeningswet, Arnhem 1880.

VIT. Verjaring. (Usucapio, Prescription, ErsUzung). Aldus uoeint men het middel om door liet verloop van een zekeren bepaalden tijd en onder de voorwaarden bij de wet bepaald, iets in eigendom te verkrijgen of van eene verbintenis bevrijd te worden (artt. 1983, 2000 B. W.).

Wij hebben hier ter plaatse slechts met de eerste dezer beide werkingen van de verjaring (de zoogenaamde acquisitieve verjaring) te maken. De vele punten van overeenkomst van beide soorten van verjaring, die ofschoon rechtens van gebeel uiteenloopenden aard, echter geschiedkundig vrij nauw aan elkander verwant zijn, heeft den wetgever aanleiding gegeven beide gezamenlijk, en wel in den 7^cn titel van het IV⁰ Boek B. W. te behandelen. By het schijnbaar wille-

keurige dezer plaatsing, verlieze men niet uit het oog: a. dat de beide verjaringen in hare verschillende werking reeds vermeld zyn in de artikelen G39, 665 en 1417 B. W., in welke laatsten eene verwijzing naar voormelden titel voorkomt; l. dat het vierde boek B. W. fragmenten van het actienrecht bevat en laatstgemelde verjaring, als middel van verwering tegen eene vordering, in dat boek minstens evengoed als in art. 1417 op hare plaats is; terwijl de vele voorschriften, die gelijkelyk op beide verjaringen toepasselijk zijn, de gezamenlijke behandeling althans ten deele rechtvaardigen.

De verjaring, als middel van eigendomsverkrijging, vindt haren grond in de noodzakelij klieid dat de eigendom niet gedurende langen tijd in bet onzekere zweve; zij is nóch eene belooniug voor hst langdurig bezit, nóch eene straf voor liet gemis aan waakzaamheid bij den vroegeren eigenaar. Wij zagen te voren dat ofschoon in den regel bezit en eigendom in ééne hand vereenigd zijn, echter niet zelden de eigendom by den één, het bezit daarentegen by den ander kan zijn. In zoodanig geval kan de eigenaar, als hebbende een hooger recht, de zaak van den bezitter terugvorderen. Het onbepaald voortduren van zoodanigen wankelenden toestand is echter niet wenschelijk en daarom komt er ten slotte een tijdstip, waarop het bezit, mits aan zekere eischen voldoende, den eigendom tot zich trekt, als wanneer beide rechten wederom in ééne hand vereenigd zijn, en een regelmatige toestand herleeft. Te meer noodzakelijk is de instelling der verjaring, omdat zonder haar het eigendomsrecht nimmer voor volledig bewijs vatbaar zou zijn. Iedereen toch, die eigendomsrecht beweert, staat er aan bloot dat dit recht door de wederpartij wordt ontkend. Bewijst hij al de verkrijging der zaak van een vorigen eigenaar, dan kan ook diens recht worden betwist; en zoo kan men gevaar loopen van voortdurende ontkenning van het recht van eiken meest verwijderden voor-_ganger. Dit bezwaar aan het eigendomsbewijs verbonden (daarom wel eens probntio diabolica genoemd), wordt door de verjaring geheel opgeheven. Men behoeft nu slechts te bewijzen dat men hetzy alleen, hetzij in aansluiting aan zyne voorgangers, het goed gedurende zeker tijdsverloop heeft bezeten en zulks op de door de wet gewilde wyze, om als eigenaar te worden aangemerkt, zoodat het alsdan onverschillig is bij wien vóór dat tijdperk de eigendom was. Bijgevolg behoeft men ten onzent bij eigendomsbewijs zelden hooger dan 20 of 30 jaren op te klimmen.

Het Romeinsche recht verklaarde oudtyds slechts bepaalde zaken vatbaar om door verjaring (usiicapio) te worden verkregen; deze was ten aanzien van onroerende goederen beperkt tot de praedia Italica, omdat de goederen in de provinciën gelegen geacht werden eigendom

van liet geheele volk te zijn. Volgens de oudste wetten verkreeg men door verjaring den eigendom van den grond en wat daarmede samen-hangt in twee, jaren, van de andere zaken in één jaar. In de provinciën ontstond echter eveneens de noodzakelijkheid om althans een feitelijken eigendomstoestand te verzekeren, weshalve een rechtsmiddel werd ingevoerd, waardoor degeen, die 10 of 20 jaar lang (naarmate hij in dezelfde provincie woonde of elders) een onroerend goed had bezeten, de opvordering daarvan door anderen kon bestrijden met eene exceplieve verwering, praescriptio geheeten, zonder dat hij daarom nog in den waren zin eigenaar werd. In oorsprong, aard en strekking verschilden derhalve beide rechtsinstellingen van elkander; later echter is, inzonderheid tengevolge van de gelijkstelling van de res mancipi en nee mancipi en de daarmede samenhangende gelijkstelling van praedia Italica en promncialia, door Justinianus het verschil van beide soorten van verjaring opgeheven, en is er voor het geheele rijk één zelfde recht ingevoerd, waarbij de termijnen van de oude praescriptio ten deele werden overgenomen, terwijl echter het gevolg , de eigendomsverkrijging aan de usucapio verbonden, algemeen aan het gewijzigde rechtsmiddel werd toegekend. De tijd werd voor roerende zaken op drie jaren, voor onroerende op tien of twintig jaren bepaald, mits liet bezit te goeder trouw was en steunde op eenen rechtmatigen titel {just a causa of tit/dns). Bezat men het goed echter dertig jaren te goeder trouw, dan behoefde naar den oorsprong van het recht geen onderzoek te worden gedaan.

Terwijl aldus in groote trekken het Romeinsche recht de verjaring regelde, treft men in het Oud Vaderlandsch recht overal verschillende bepalingen daaromtrent aan. Op enkele plaatsen was de verjaring alleen toegelaten als men een goed met kennis van Schepenen had gekocht en rustig bezeten, als wanneer de termijn doorgaans zeer kort was; doch ook langere verjaringen, buiten kennis van Schepenen, waren bij ons bekend. Zoo had men in Zeeland de verjaring van 20 en 30 jaren naarmate zij liep tegen tegenwoordige of uitlandige personen.

In Holland was de termijn die van het dorde deel cener eeuw. Zie hieromtrent verschillende bijzonderheden en meeningen bij ns Groot, Tnl. II; 7 § 8 en 9, van Leeuwen, K. Tl. Ite'jt II; 8 § 5.

In de Fransehe coutumes vindt men hoofdzakelijk de Romeinsche beginselen der verjaring weer; de Coutume de Paris en de meeste andere stellen dan ook de termijnen van 10 en 20 jaar naar de oude onderscheiding. Andere coutumes, b. v. die van Orleans, lieten slechts eene SOjarige verjaring toe. (Zie hieromtrent o. a. Potuier, Traité de la Prescription).

tot grondslag gestrekt; en ons recht wijkt van den Code slechts op enkele punten af, inzonderheid door het vervallen van de onderscheiding der 10 en 20jarige verjaring, en het weder invoeren der 3(1 jarige, voor het geval er geen titel wordt vertoond; terwijl de regelen der verjaring voor onroerende goederen ten onzent ook tot eonige roerende, met name tot renten en andere aan toonder niet betaalbare inschnlden zijn uitgebreid.

Een belangrijk punt van verschil van het hedendaagsch met het Romeinsche recht vormt het vroeger vermeld beginsel van art. 2014 B. W., grootendeels overeenkomende met art. 2279 C. N., tengevolge waarvan roerende zaken en daarmede gelykgestelde schuldvorderingen aan toonder aanstonds aan den bezitter toebehooren (vgl. bl. 40—45 supra).

Door verjaring wordt aan iemand, hetzij de eigendom eener zaak ontnomen, hetzij de uitoefening van eenig recht onmogelijk gemaakt. Hy, die zich daarop beroept, moet mitsdien willens en wetens dit middel bezigen, en beoordeelen of wellicht een gevoel van billijkheid hem daarvan weerhoudt, terwijl de rechter op die beslissing geen invloed mag uitoefenen.

De toepassing van den regel van art. 1987 valt meer in het oog bij de exstinctieve verjaring, die uit den aard der zaak in den vorm van eene exceptie wordt ingeroepen; bij de acquisitieve verjaring, die niet zoozeer ^era reclikmiddel is als wel eene wijze van eigendomsverkrijging, zul het beroep daarop meestal met het eigendomsbewijs samenvallen. De bedoelde regel is hier echter evenzeer toepasselijk en zal b. v. ten gevolge hebben dat de rechter, by gebreke van ander bewys niet ambtshalve het bewys van verkrijging door verjaring mag gelasten, of wel dat hij geene eigendomsverkrijging door verjaring mag aannemen als daarop geen beroep is gedaan, ook dan, wanneer de aan verjaring ten grondslag liggende feiten ten processe mochten vaststaan.

Beroep op verjaring is toegelaten in eiken stand van liet geding, zelfs in liooger beroep (art. 1988).

Intusschen moet verjaring op regelmatige wijze aan des rechters oordeel worden onderworpen, en de tcgenparty in staat zijn zich tegen een beroep op verjaring zoowel wat de feiten als wat het recht betreft te verweren, weshalve een enkel bij pleidooi ingeroepen verjaring dooiden rechter niet mag worden in aanmerking genomen. Vgl. Léon,

nitg. Asser, art. 1988 B. W., aant. 1. In cassatie kan men zich niet voor het eerst op verjaring beroepen.

Indien liet voorstel van wet tot wijziging van het Wetb. v. Burg. Eegtsv. van Mr. A. F. K. Hartogh tot wet zal zijn verheven, mag het twijfelachtig heeten in welke verhouding art. 1988 B. W. staat tot het nieuwe artikel 141 Rv., welks tweede lid, op straffe van verval der niet voorgedragen exreptien, den verweerder voorschrift allo exceptien en het antwoord ten principale tegelijk in diens eerste conclusie voor te dragen. Het beroep op de bevrijdende verjaring toch is eene exceptieve verwering, die volgens het procesrecht slechts by ééne enkele gelegenheid, volgens het burgerlijke recht gedurende de geheele procedure zou kunnen geschieden.

Het deel der verjaring, het doen ophouden van rechtsonzekerheid, zou verijdeld kunnen worden , indien het mogelijk ware hare werking te voren door het doen van afstand le voorkomen (zie igt;e Ptnto 11, § 1198; de Maleville IV, ad. art. 2220 V. N.; v. Savfgnv, Si/st. V, bl. 411). Men beschouwt de verjaring als eenigermate behoorende tot bet publiek recht, welks werking men niet willekeurig kan wijzigen. Vooral vreesde nun dat, ware afstand van verjaring a priori toegelaten , dit eene gewone clausule in alle overeenkomsten zou worden.

Hetzelfde motief geldt niet voor afstand van de door verjaring verkregen voordeelen. Evenals elk bestanddeel van het vermogen, kan men een door verjaring verkregen eigendom (of de bevrijding van eene verplichting) prijs geven, van welke bevoegdheid echter zij, die niet mogen vervreemden, zijn verstoken (art. 1986).

Schuldeischers of andere belanghebbenden kunnen opkomen tegen den afstand van verjaring door den schuldenaar ter bedriegelijke verkorting hunner rechten gedaan (art. 1989); een voorschrift, dat ten nauwste samenhangt met den algemeenen regel van art. 1377 B. \V., waarover later zal worden gehandeld. Vgl. ook in verband met hetzelfde beginsel het recht van verzet aan de schuldeischers bij art. 247 B. W. toegekend in zake scheiding van goederen (zie deel I, bl. 27Ü).

Wellicht had men goed gedaan by de wet tot invoering van de fail-lissementswet ook art. 1989 B. W. te gedenken. Terwijl men bij art. 3 dier wet de bewoordingen van art. 1377 B. W. heeft gewijzigd en zorgvuldig de uitdrukking „ter bedriegelijke verkortingquot; heeft vermeden, zijn die woorden in art. 1989 blijven staan.

De stilzwijgende afstanrl wordt afgeleid uit eene daad, welke doet vooronderstellen dat men zijn verkregen reeht heeft laten varen (eodem). Ten aanzien der verwervende verjaring kan zulks b. v. geschieden, door met dengene, tegen wien de verjaring heeft geloopen, opzettelijk eene overeenkomst te sluiten, die met het door verjaring verkregen eigendomsrecht onvereenigbaar is; door b. v. de zaak te huren of te leenen, waardoor men het voortdurend recht van den ander op die zaak erkent.

Overgangsbepaling. De verjaringen, die reeds vóór de afkondiging van dit Wetboek eenen aanvang hebben genomen, zullen overeenkomstig de bepalingen van het vorig Wetboek worden geregeld (art. 2030).

Vgl. deel I, bl. 47 supra, ter beoordeeling van de vraag of dit artikel niet beter op zijn plaats ware geweest in de wet op den overgang. De reden, voor de plaatsing in den titel van verjaring door de regeering vermeld, „dat men het veiliger had beschouwd om, op het „voetspoor van het Fransohe recht die verordeningen, als tot het ge-„heele stelsel der verjaring behoorende, daarvan niet af te scheidenquot; (Vooruuin V, 583) schijnt niet zeer afdoende. De bepaling zelve is een uitvloeisel der billykheid, niet eene toepassing van den regel van art. 1 der overgangswet omtrent verkregen rechten. Hier toch is geen verkregen recht, maar slechts eene verwachting, gegrond op feiten die ten deele onder de werking eener vroegere wetgeving hebben plaats gegrepen (vgl. ook Merlin, Rép. i. v. prescription, S. I § 3, nquot;. 9).

De toepassing van art. 2030 B. W. strekt zich in den regel niet verder uit dan dertig jaren na de invoering onzer wetgeving, ofschoon hst denkbaar is dat tengevolge van schorsing in den loop eener vóór 1 October 1838 aangevangen verjaring de termijn zelfs thans nog loo-pende is. Toereikend zij het dan ook hier slechts aan te stippen dat door den H. E. en andere collegiën herhaaldelijk, ofschoon niet zonder tegenspraak van enkelen is beslist, dat hoe algemeen ook de bewoordingen van dit artikel mogen zijn, de bepaling niet medebrengt dat de vraag of verjaring al of niet is toegelaten, insgelijks door het vroegere recht wordt beheerscht (zie Lkon , uitg. Asser, ad art. 2030, aant. 5, 6, 11 en Rosibacu, 1° suppl. aant. 6).

Over de vraag in hoever sommige thans gebruikelijke vormen, in zake van stuiting voorgeschreven, ook op vroeger aangevangen verjaringen mogen worden toegepast, zie Lkon , t. z. p., aant. 4.

De vraag van internationaal privaatrecht of art. 2030 ook analogice moet worden toegepast ingeval van veranderde woonplaats, komt gemakkelijker bij de bevrijdende verjaring voor, vermits de verwervende verjaring ten onzent schier uitsluitend onroerende zaken betreft, waar-

omtrent art. 7 A. B., allen twijfel uitsluit; toch kan, bij het loopen cener acquisitieve verjaring van renten en inschulden niet aan toonder luidende, het geval van veranderd domicilie van een der partijen, vooral van dengene tegen wien de verjaring loopt, zijnen invloed doen gelden. Zie de Pinto , B. W., II § 1222.

■2°. Roerende oulichamelijke zaken, voor zooverre dit reuten of andere aan toonder niet betaalbare inschulden zijn (art. 2000, ook in verband, met art. 2011 I!. W.).

Zie — ten ar.nzien van roerende lichamelijke zaken en daarmede gelijkstaande schuldvorderingen aan toonder, deel II, bi. 40—43 supra, betreffende art. 2014 B. W. — ten bewijze dat ons recht geene behoefte heeft aan eigendomsver krijging door verjaring van zoodanige zaken. Vgl. ook Mr. J. Veksciiuijl, Jrt. 2014 B. IF. in het sUUel onzer tott, Acad. Pr. Amst. 1892, bl. 38 en v., en de aldaar aangehaalde talrijke geschriften.

2°. De zaken die daarenboven door de wet uitdrukkelijk onvatbaar voor bezit zijn verklaard (art. 593, 716).

Ook zonder de bepaling van arr. 1990 zonden zaken buiten den handel wegens hare onvatbaarheid voor bezit aan de werking der verjaring onttrokken zijn; vgl. omtrent een en ander bl. 14—16 en bl. 33 supra.

Zie — ten aanzien van het Romeinsch-rechtelijk verbod van verkrijging door verjaring van gestolen en gewelddadig in bezit genomen zaken — § 2 en vlgg. Inst. de Usnc. (2, ü); 1. 4 § 6 en v. D. de usurp, et nsucap. (41, 3).

Verjaring loopt ten voordeele van iedereen, die op de door de wet voorgeschreven wijze en gedurende den bepaalden tijd liet bezit dei-zaak heeft (art. 2000, 1991).

Zoo loopt de verjaring ook ten voordeele van minderjarigen, van de gehuwde vrouw, en zelfs van hen, die na de bezitsverkrijging krankzinnig mochten zijn geworden (vgl. 1. 4 § 1—3 I). de usurp, et usucap. 41, 3); het. laatste omdat de wil om te bezitten geacht wordt voort

te duren, totdat eene tegenovergestelde wilsuiting dit vermoeden opheft (vgl. bl. 30, 34 en 38 supra).

Volgens oud Eomeinsch recht was de verjaring eene bijzondere wijze van eigendomsverkrijging voor de Eomeinsehe burgers; vandaar het verbod voor vreemden om door verjaring te verkrijgen: „adversus hostem aeterna auetoritasquot;.

Verjaring loopt tegen alle personen, zoowel natuurlijke als rechtspersonen, behalve tegen diegenen, te wier behoeve de wet eene uitzondering maakt (art. 2023 en volg., 1991).

De bepaling van art. 1991 B. W., houdende gelijkstelling van den Staat, de gemeenten en andere rechtspersonen, ten aanzien der verjaring, met bijzondere personen, heeft een geschiedkundigen oorsprong, doordien oudtijds, volgens Eomeinsch recht, de zaken van den staat, den keizer, de kerk, liefdadige instellingen enz. of volstrekt niet, of volgens later recht, slechts na een buitengewoon tijdsverloop door verjaring konden worden verkregen. De assemblée constituante schafte deze beginselen van ongelijkheid af, waaraan art. 2227 C. N. en het niet zeer gelukkig geredigeerde art. 1991 B. W. hun ontstaan te danken hebben.

Volgens een aloud rechtsbeginsel loopt de verjaring niet tegen hen, die van hun recht geen vrij gebruik kunnen maken: „Contra nou valentem agere non currit praescriptioquot;. Krachtens dezen rechtsregel stond de verjaring stil gedurende den tijd der minderjarigheid van den-gene, tegen wien zij anders zou loopen; maar ook op gevallen, als b. v. van afwezigheid in staatsdienst of zelfs om andere wettige redenen, werd het beginsel toegepast (1. 4 C. quib. non obj. long. temp. pr., 7, 35), zij het ook in sommige gevallen in den vorm eener in integrum restitutio.

Met verschillende schakeeringen vindt men dezelfde bepalingen in de oude Fransche coutumes weer (Pothier, de la prescr., I, 2 n⁰. 22—25). Belangrijk werd hare toepassing beperkt in den C. N., art. 2251—2259, alwaar slechts minderjarigen en onder curateele gestelden, benevens echtgenooten en in een enkel geval ook beneficiaire erfgenamen zijn genoemd. Deze artikelen zijn met slechts geringe wijzigingen ten onzent overgenomen.

De regel „Contra non valentem'''' enz. is evenmin als in den Code uitdrukkelijk in ons wetboek opgenomen en zulks met opzet (Vook-uuin, V, bl. 557), omdat men slechts eenige met name genoemde gevallen als uitzondering op het algemeen beginsel van art. 2023 in de wet wenschte op te nemen. Uitbreidende uitlegging is dus hier ongeoorloofd.

Zeer eigenaardig worden de gevallen, waarin de verjaring stilstaat, ten onzent schorsing der verjaring genoemd. Zij worden in onze wet na de stuiting behandeld, en vormen evenals deze eene afzonderlijke afdeeling van den titel van verjaring. Wegens het groote verschil in aard, strekking en gevolg van beide onderwerpen, geven wij er de voorkeur aan de gevallen van schorsing, die bij de acquisitieve verjaring altijd samenhangen met den persoon tegen wien de verjaring loopt, hier te noemen ').

Niet altijd is dat beginsel zoo ruim toegepast. Volgens sommige Fransche coutumes toch bleef eene reeds begonnen verjaring voortloopen tegen de minderjarige of krankzinnige erfgenamen van hem, tegen wien de verjaring was aangevangen, voor zoover nl. die erfgenamen voogden of curators hadden (zie Poïiiieii , t. a. p., n⁰. 22).

Gedurende het huwelijk wil de wetgever den status quo gehandhaafd zien, opdat niet de eene echtgenoot gedwongen zij tegen den ander maatregelen te nemen tot beveiliging zijner rechten, hetgeen het huiselijk geluk en den hniselijken vrede in gevaar zou brengen.

1°. ingeval de rechtsvordering niet zou kunnen vervolgd worden, dan na het doen eener keus omtrent de aanvaarding of' den afstand der gemeenschap.

2°. Ingeval de man, het eigen goed der vrouw zonder hare toestemming verkocht hebbende, den verkoop moet vrijwaren, en iu alle andere gevallen, waarin de actie vau de vrouw op den man zoude terugkomen (art. 202fi);

De toepassing van het eerste nommer schynt zeer beperkt. Immers doet de vrouw de gezegde keus eerst na de ontbinding der gemeenschap, welke in den regel met de ontbinding des huwelijks samenvalt. Alleen bij scheiding van goederen of van tafel en bed kan het voorkomen dat de vrouw gedurende het huwelijk die keus heeft te doen.

-) De iu art. 2024 genoemde gevallen, waarin bij uitzondering verjaring tegen minderjarigen euz. loopt, beliooren tot de exstiuctieve verjaring.

Het tweede nommer is aan oude rechtsbeginselen ontleend en wordt afgeleid uit den regel: Contra- non v alen tem enz., daar de man allicht zijnen invloed zal aanwenden om de vrouw in het instellen der revindicatie enz. te bemoeielijken, zoo dikwijls de gedaagde hem in vrijwaring zou kunnen roepen (zie Pothjer, t. a. p., n⁰. 25).

e. tegen den erfgenaam, die de nalatenschap onder liet voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard heeft, ten aanzien zijner vorderingen ten laste dier nalatenschap (2028, l^c lid).

Ook deze bepaling is, blijkens de uitdrukking „inschuldenquot; in gemeld artikel, geschreven met het oog op de bevrijdende verjaring. Toch laat zich hare toepassing hier zeer wel denken. Het nut der bepaling valt in het oog als men bedenkt dat de beneficiaire erfgenaam anders, tot bewaring zijner rechten, verplicht zou zijn rechtsmiddelen jegens de nalatenschap aan te wenden, die in werkelijkheid tegen hem zelf gericht zouden zijn.

Verjaring loopt tegen eene onbeheerde nalatenschap, ofschoon zij van geenen curator zij voorzien (art. 2028, ^l2^c lid) en tegen den erfgenaam, gedurende den tijd dat hij zich beraadt (art. 2029).

De laatste bepaling vindt gereedelijk haren grond in de bevoegdheid van den zich beradenden erfgenaam, om al datgene te doen wat geen uitstel duldt (art. 1073), waaronder ongetwijfeld het opvorderen van zaken en het instellen van vorderingen is begrepen, indien de verjaringstermijn nabij is.

Minder goed verdedigbaar is o. i. de eerstgenoemde bepaling. Immers de reden door Diehhuis en anderen aangeveerd dat belanghebbenden een curator kunnen doen benoemen is zwak, terwijl het daarbijgevocgde, aan de Maleville en anderen ontleende argument, dat het voor derden, in wier voordeel eene verjaring loopt, onverschillig moet zijn dat de nalatenschap onbeheerd is, te veel bewijst; hetzelfde toch zou men ten aanzien van verjaring tegen minderjarigen enz. loopende kunnen aanvoeren.

Wet het oog op het algemeene voorschrift van art. 2023, zijn de bepalingen van ait. 2028, 2^C lid en 2029 B. W. in elk geval overbodig te noemen.

Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt dat het bezit zij;

Ofschoon de wet in art. 1992 uitdrukkelijk het „bezit als eigenaarquot; als vereischte voor de verkrijging door verjaring stelt, bepaalt art. 1996 nogmaals dat zij die voor een ander bezitten of hunne erfgenamen nimmer iets door verjaring kunnen verkrijgen, hoeveel tijd dit ook moge hebben geduurd; in het tweede lid wordt dit wederom aldus toegelicht; „Alzoo kan een huurder, bewaarder, vruchtgebruiker „en alle anderen die het goed van den eigenaarquot; (liever: van een ander) „ter bede onder zich hebben, hetzelve niet door verjaring verkrijgenquot; gt;)•

-Verandert de detentie in burgerlijk bezit, dan houdt de uitzondering van art. 1996 op. Zoodanige verandering geschiedt of door eene uitwendige omstandigheid, óf door eene eenzijdige handeling van den feitelijken bezitter, nl. tegenspraak tegen het recht van hem, voor wien hij bezat (art. 1997). Vgl. bl. 30 en 31 supra.

Draagt de houder aan een derde de zaak over bij eenen titel tot overgang van eigendom geschikt, dan wordt die derde burgerlijk bezitter. Deze laatste ontleent dat bezit niet aan zijnen voorganger, maar eerst in zijn eigen persoon ontstaat de wil om de zaak als eigenaar te houden. Daarom geeft art. 1998 aan dien derde de bevoegdheid de zaak door verjaring te verkrijgen. Dit is trouwens het geval, waarvoor de verjaring inzonderheid dient, om nl. ten slotte goed te maken dat men de zaak heeft verkregen van iemand die geen recht had over haar te beschikken [a non domino).

Daden van geweld, van zuivere willekeur of van eenvoudig ge-doogen kunnen geen bezit te weeg brengen, dat tot verjaring leiden kan (art. 1993).

Ofschoon de wet deze drie soorten van daden gelykeiijk vermeldt, houde men in het oog dat daden van geweld wel is waar in sommige omstandigheden burgerlijk bezit kunnen doen ontstaan, maar dat hier het nader te melden vereischte van goede trouw ontbreekt; daden van eenvoudig gedoogen daarentegen brengen nooit burgerlijk bezit teweeg, omdat daarbij geen animus domini aanwezig is. De uitdrukking „daden van willekeurquot; is eenigszins onbestemd; de Fransche tekst „actes de pure facultéquot; drukt niet geheel hetzelfde uit. Zie de verschillende meeningen omtrent de beteekenis hiervan bij DiEmuis, VI, bl. 434 en 435 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

¹) Zie omtrent Je ui of niet wenschelijkheid om ook hier den erfpachter of meijer te noemen, Voükotjin V, bl. 561.

Ook omtrent de beteekenis hiervan is eenig verschil van opvatting evenals van het overeenstemmende „non equivoquequot; in art. 2229 C. X. (vgl. de Fransche schrijvers aangehaald bij Diephuis t. a. p., bi. 442 en 443).

Het bezit kan dubbelzinnig zijn naar zijn aard, zoodat men twyfelt of hier wel bezit als eigenaar is, en eveneens ten aanzien van het voorwerp dat bezeten wordt (zie het voorbeeld van Pardessus en Zachakiae, dat een land niet behoorlijk van een ander is afgescheiden, of de grenzen allengs zijn veranderd, zoodat ten aanzien dier grenzen geen verjaring plaats heeft). Te recht merkt Diepiiuis op, dat de ondubbelzinnigheid van het bezit in geen geval een positief vereischte van het bezit is, maar veeleer het ontbreken eener aanleiding om aan den aard (of den omvang) van het bezit te twijfelen.

Zie de bepaling van goede trouw op bl. 31 en 32 supra. Verjaring komt alleen hem te stade, die op goede gronden heeft gemeend dat degeen, van wien hij de zaak heeft verkregen, eigenaar was, of althans het recht had daarover te beschikken; weet de bezitter dat dit niet het geval was, dan is verkrijging door verjaring uitgesloten.

Intusschen wordt de goede trouw alleen gevorderd op het oogenblik der verkrijging (art. 2003 B. W.). Evenzoo in het Romeinsche recht (zie o. a. 1. 48 § 1 D. de acq. rer. dom. 41, 1. Vgl. § 12, Inst. de usuc. 2, 6). Het Kanoniek recht eischte het voortduren der goede trouw gedurende het gelieele tijdsverloop tot verjaring gevorderd; onder den invloed hiervan gold oudtijds hetzelfde strengere beginsel in de pays du droit coutumier in Frankrijk (§ 113 en 114 der Cou-tume de Paris). Zie ook omtrent den invloed van het Kanonieke recht ten onzent: de Gkoot, Ld. II: 7 § 3. De Code keerde in art. 22(59 tot het Eomeinsche beirinsel terusr.

Daar men zonder beperking volgens art. 1995 B. W. zijn eigen bezit bij dat van zijnen voorganger mag voegen, op welke wijze men dezen zij opgevolgd, komt het bij verjaring slechts aan op de goede trouw van hem, die de zaak het eerst heeft verkregen; een beginsel dat in het Romeinsche recht slechts gold bij opvolging onder alge-meenen titel, terwijl bij opvolging titulo singulari de persoonlijke goede of kwade trouw van den opvolger tijdens de verkrijging in aanmerking kwam.

Goede trouw wordt steeds voorondersteld, terwijl het bestaan van kwade trouw moet worden bewezen (art. 2002 B. W.). Vgl. bl. 32 supra.

Terwijl de verjaring te hulp komt aan hem die in dwalinrj verkeert omtrent den vroegeren eigendomstoestand der zaak, of omtrent de bevoegdheid van den voorganger om over haar te beschikken, onderscheiden de klassieke rechtsgeleerden tusschen dmuling omtrent de feiten en dwaling omtrent het recht; alleen aan hem, die in eerstge-melde dwaling verkeert, nl. door den eigendom van zynen voorganger af te leiden uit aannemelijke feiten, komt de verjaring te stade; niet echter aan hem die in rechte dwaalt. Dit laatste kan voorkomen, b. v. als men iemand in strijd met de wet voor erfgenaam van den eigenaar van eenig goed houdt , en van dien vermeenden erfgenaam dat goed koopt; of wel als men zulks doet door tnsschenkomst van den gemachtigde des eigenaars, terwij 1 men echter uit diens procuratie móest begrijpen, dat hij het goed niet mocht verkoopen, maar slechts beheeren (Potiuek, Prescr. II nquot;. 29). Dat ook thans in zoodanig geval geen verjaring zou loopen, komt ons zeer betwistbaar voor; echter zal bij bOjarige verjaring, waar geen titel behoeft te worden vertoond en dus de oorsprong van het bezit niet onderzocht wordt, de rechtsdwaling doorgaans onopgemerkt blijven. Zie omtrent beide soorten vau dwaling: Gtoudsmit, Pand. I § 52 en de talrijke aanhalingen aldaar, vgl. ten deze ook Laukevi' XXXII, n⁰. 415, alsmede de artt. 1895 en 1963 B. W.

Het bezit moet zoodanig zijn dat ieder belanghebbende in staat zij de noodige maatregelen tot verhindering der verjaring te nemen. Vgl. lex. 10 C. de acq. et ret. poss. 7, 32: (possessionem) autem ita demum esse legitimam, quum onimum adversariorum silentio ac lacurnitate firmetur.

Zoo zal de kooper van een huis niet door verjaring eigenaar worden van een daarmede verbonden kelder, die in het geheim onder een naburig perceel is gegraven. Vgl. de bij Pothiek, Prescr., n⁰. 37, aangehaalde Coutume d'Orléans, art. 253, de verjaring uitsluitende ten aanzien van „fouillemeut en terre, grattemenV enz. Diephuis, VI, bl. 441, zich eene andere soort van openbaarheid voorstellende, geeft het vrij ingewikkeld voorbeeld van een vruchtgebruiker, die het goed aan een derde verkoopt, doch het tevens in huur behoudt, als wanneer de werkelijke eigenaar niet kan waarnemen dat de aard van het bezit veranderd is, zoodat de derde kooper niet door verjaring eigenaar kan worden.

De wet noemt „voortdurend en onafgebrokenquot; nevens „ongestoordquot;. Beide eerste uitdrukkingen kan men gevoegelijk vereenzelvigen (zie

hieromtrent Diepuüis, VI, bi. 445 en noot 2). Intnsscben bestaat er geen bezwaar het vereiscbte van „ongestoord bezitquot; (possession paisible) nevens dat van „voortduringquot; te noemen, welke beide begrippen, ofschoon verwant, toch niet indentisch zijn.

Het bezit moet gedurende den tot verjaring vereischten tijd niet verloren zijn geweest , maar integendeel onafgebroken cn zonder stoornis bebben voortgeduurd, waartoe echter niet noodig is dat de heerschappij zich onophoudelijk hebbe geopenbaard (vgl. bl. 29, 30 en 38 supra).

De wet komt dengene, die zich op verjaring beroept, ten deze op tweeërlei wijze te hulp:

a. door het vermoeden dat hij , die het bewijs heeft geleverd van vroeger en van tegenwoordig bezit, ook heeft bezeten gedurende den tijd tusschen die twee tijdstippen, gelegen — behoudens tegenbewijs (art. 1994).

b. door de fictie dat hij, die in zijn bezit gestoord is, of wien het ontnomen is, niettemin geacht wordt het ongestoord en voortdurend bezit te hebben behouden, indien krachtens rechterlijk vonnis die stoornis wordt opgeheven of de bezitter in het vroeger bezit wordt hersteld (artt. 616, 622 B. W.) (zie bl. 49 en 51 supra).

In verband hiermede beschouwt dan ook de wet den loop der verjaring eerst gestuit , indien de bezitter gedurende meer dan een jaar het bezit der zaak verloren heeft (art. 2015), als wanneer hij de be-zitsactiën ') niet meer kan instellen (vgl. bl. 47 supra).

Deze beeft plants door feiten, die het bezit niet meer onafgebroken of ongestoord doen zijn.

Men onderscheidt algemeen twee soorten van stuiting, de natuurlijke en de htiryerlijke stuiting (interruption naturelle, civile, art. 2242 C. N.).

Natuurlijke stuiting heeft plaats, wanneer de bezitter gedurende meer dan een jaar van het genot der zaak beroofd is, hetzij door den vorigen eigenaar, betzij door eencn derde (art. 2015), vgl. bet voorgaande. Volgens den tekst dezer bepaling is daaronder alzoo niet begrepen de eenvoudige stoornis in het bezit, die tot de actie van art. 606 aanleiding geeft. Toch noemt art. 1992 als vereiscbte voor de verkrijging door verjaring een ongestoord bezit, en is art. 616 blijkbaar geschreven met het oog op het gevaar dat enkele stoornis

') Alleen de actie van art. fil9 B. AV. kan wegens de slotwoorden van het eerste lid van art. 021 somtijds langer dan een jaar na de ontzetting uit het bezit worden ingesteld.

in het bezit voor de verjaring kan opleveren. Het komt ons dus voor dat men art. 2015 moet aanvullen, als stond er „gedurende een jaar . .. beroofd of daarin gestoord is.quot;

Burgerlijke stuiting heeft plaats door gerechtelijke of andere handelingen, waardoor wel is waar feitelijk geen inbreuk op het bezit wordt gemaakt, maar waardoor toch dat bezit zoodanig in gevaar wordt gebracht, dat het in zekeren zin niet meer een rustig bezit kan worden genoemd. (Zie echter bl. 48 supra ten betooge dat zoodanige handelingen geene possessoire actie kunnen ten gevolge hebben.)

De oud-Eomeinsclie usucapio bleef niettegenstaande de gerechtelijke opvordering der zaak voortloopen (1. 2 § 21 D. pro emt. 41, 4), zonder dat echter de kooper na het verliezen van het geding ontheven w'as van de verplichting tot teruggave; anders was het ten aanzien der long! temporis praescriptio, die door eene litis contestatio werd gestuit (zie 1. 2 Cod. de pr. long. temp. 7, 33). Eene enkele aanmaning was echter in het Eomeinsche recht niet voldoende om den loop eener verjaring af te breken.

Het oud-Iransehe recht was gestrenger, en erkende de stuitende kracht van elke civiele interruptie (§ 113 der Coutume de Paris luidde: qiticonque a joui et p^ssédé saus inquiétation enz.).

Men brenge hiermede eenigermate in verband dat datzelfde recht voortdurende goede trouw bij den bezitter eischte, en dat elke formeele ontkentenis van des bezitters goed recht, zelfs de dagvaarding voor eenen onbevoegden rechter, die goede trouw in, gevaar brengt. Wordt echter het geding voortgezet en de ei.sch ontzegd, of vervalt de procedure om andere redenen, b. v. doordien de eischer van zijne vordering afstand doet, dan is het alsof er geene vordering heeft plaats gehad en blijft de verjaring ongehinderd doorloopen. (Vg'1. Potuiku, t. a. p., n⁰. 51, 52.)

Hoewel de Code en ons Wetboek ten aanzien van de goede trouw tot het minder gestrenge beginsel van het Eomeinsche recht terugkeerden, is de gelegenheid tot burgerlijke stuiting even ruim gebleven als in het oud Fransche recht.

a. Door aanmaning, dagvaarding en elke daad van rechtsvervolging, mits behoorlijk beteekend namens dengene, tegen wien do verjaring loopt aan hem, dien men beletten wil door verjaring iets te verkrijgen (art. 2016).

Ook de dagvaarding voor eenen onbevoegden rechter stuit de verjaring (art. 2017).

De stuiting heeft geen plaats indien de aanmaning of dagvaarding wordt ingetrokken of nietig verklaard; indien de aanlegger van zijn

eisch afstand doet ot deze hem wordt ontzegd; of indien de aanleg wegens tijdsverloop is vervallen verklaard (art. 2018).

h. door erkentenis, door woorden of door daden van het recht van hein, tegen wien de verjaring loopt, gedaan door dengene, die bezig is door verjaring te verkrijgen (art. 2019).

De erkentenis van het goed recht der tegenpartij is gewichtiger dan eene eenzijdige aanmaning van die partij uitgegaan; geen wonder dus dat ook daaraan stuitende kracht wordt toegekend. Hoezeer er theoretisch groot verschil bestaat tussehen de erkentenis van art. 2019 en den bij art. 1984 verboden afstand van nog niet verkregen verjaring, is er veel uiterlijke overeenkomst tussehen beide en rijst de vraag of het verbod van laatstgemeld artikel niet bij wijze van erkentenis van goed recht gemakkelijk te ontduiken is.

Gevolgen der stuiting. Zij heft den loop, der verjaring op, maar verhindert niet dat die weder geheel op nieuw begint, indien de overige vereischten tot verjaring voorhanden zijn; anders dan bij de schorsing, door welke de loop der verjaring tijdelijk stilstaat, om te worden hervat, zoodra de oorzaak der schorsing heeft opgehouden.

De werking der stuiting beperkt zich tot hen door of tegen wie de loop der verjaring is gestuit; derden kunnen zich op haar niet beroepen, noch kan zij aan derden worden tegengeworpen, tenzij het een ondeelbaar voorwerp van recht betreft (arg. ex. artt. 2016, 2019,2020—2022). Voor het overige kunnen de artikelen 2020—2022, als bepaaldelijk tot de exstinctieve verjaring betrekkelijk, hier onbesproken blijven.

Dit is door de wet gesteld op twintig jaren, indien liet bezit plaats heeft uit kracht van een wettigen titel, mits niet nietig wegens gebrek in den vorm; bezit iemand echter de zaak gedurende dertig jaren, dan verkrijgt hij den eigendom zonder dat hij kan worden genoodzaakt zijn titel te toonen (artt. 2000, 2001). In een en ander geval moet het bezit overigens voldoen aan alle sub e gestelde vereischten (art. 2000 j⁰. 1992).

Onder wettigen titel versta men niet juist eene schriftelijke akte, maar in het algemeen eene zoodanige wijze van eigendomsverkrijging, die den bezitter aanstonds tot eigenaar der zaak zou hebben gemaakt, indien hij haar slechts had verkregen van den werkelijken eigenaar, of van dengene, die bevoegd was over de zaak te beschikken, ot zoo niet eenige andere onbekende omstandigheid aan de eigendomsverkrijging door den nieuwen bezitter in den weg stond. Immers de verjaring is juist bestemd om dergelijke gebreken of onregelmatig-

heden te dekken, ten einde ten slotte het wezen aan den schijn te doen beantwoorden.

De schijn van eigendoinsverkrijging moet echter aanwezig zijn, en daarom bepaalt art. 2001 B. W. dat een rechtstitel, die nietig is uit hoofde van een gebrek in den vorm niet tot grondslag der twintigjarige verjaring kan strekken. Zie Land, II, bl. 187, noot 1, ten betooge dat dit vooral op schenking doelt (art. 1719 B. W.).

De voornaamste wijzen van eigendomsverkrijging, die hier in aanmerking komen, zijn deze: dat men de zaak verkregen hebbe bij wijze van kovp, ruil of schenking, zy het ook van iemand, die zelf niet het recht had daarover te beschikken; na doode door erfstelling ot making, al moge de erflater zelf geen eigenaar der zaak zijn geweest enz. In zoodanige gevallen is men somtijds gewoon te spreken van bezit pro emptore, pro donate, pro herede, pro legato, pro suo (onder welk laatste men al de gevallen samenvat, waarin de titel van eigendomsoverdracht niet onder eeno enkele klassieke benaming is te brengen), pro derelicto (waarmede bedoeld wordt het geval van toeëigening, dat evenwel hier minder te pas komt, omdat slechts roerende lichamelijke zaken ten onzent door toeëigening kunnen worden verkregen).

De verjaring wordt gerekend bij dagen en niet bij uren. Zij is verkregen wanneer de laatste dag van den vereischten tijd is yerloopen (art. 1999).

Dit beginsel is overgenomen uit den Code, art. 2260. In het Roineinsche recht gold de zeer subtiele onderscheiding dat bij acquisi-tieve verjaring het toereikend was zoo de laatste dag was aangebroken, terwijl bij exstinctieve verjaring die dag voltooid moest zijn. Vgl. Potui er n⁰. 101, en de daar vermelde bronnen.

Het zal natuurlek tot de groote zeldzaamheden behooren dat de berekening van art. 1999 B. W. wordt toegepast.

Om den tot verjaring vereischten tijd te vervullen, kan men bij zijn eigen bezit dat van den vórigen bezitter voegen, op welke wijze men dezen ook zij opgevolgd, hetzij onder een algemeenen of bijzonderen titel, hetzij om niet, hetzij onder een bezwarenden titel (art. 1993).

Ofschoon in het Romeinsche recht de regel „le mort saisit le vif niet gold, maar de erfgenaam veeleer geacht werd door eene latere handeling het door zijnen auteur verlaten bezit weder op te vatten, gold niettemin het beginsel dat men den tijd tot verjaring benoodigd kon voegen bij den tijd gedurende welken de rechtsvoorganger had bezeten en zulks ten gevolge der fictie dat de nog niet aanvaarde nalatenschap eenigermafe met den persoon des erflaters werd vereen-

zelvigd (1. 15 pr. D. de interrog. 11, 1), zoodat ook het tijdsverloop tusscheu den dood des erflaters en de aanvaarding voor de verjaring medetelde (1. 31 § 5 D. h. t.). Dal die bijeenvoeging ingeval van erfopvolging ten onzent plaats heeft behoeft bij het gewijzigd beginsel geen betoog (vgl. bl. 37 en 38 supra).

Wat betreft de opvolging onder bijzonderen titel b. v. door legaat, koop, schenking enz., geldt als beginsel dat men aan een ander in het algemeen alle rechten kan overdragen, die men zelf heeft; zoodat hij, die, hoewel nog geen eigenaar zijnde, bezig is eene zaak door verjaring te verkrijgen, dit laatste recht (de causa usucapiouis) op een ander kan doen overgaan (Pothier nquot;. 119). Bestond dit beginsel niet voor opvolging onder bijzonderen titel, dan zou een der groote voor-deelen van de verjaring — de mogelijkheid van het leveren van eigendomsbewijs (zie bl. 94 supra) — in de meeste gevallen gemist worden.

Daar ten onzent tot verkrijging door verjaring de goede trouw slechts wordt gevorderd op hel oogenblik der verkrijging van de zaak, vervallen de onderscheidingen die in het oud Fransche recht en ten aanzien van opvolging onder bijzonderen titel ook in het Romeinsehe recht voorkwamen (vgl. bl. 104 supra).

Zie omtrent dit onderwerp o. a. Mr. F. J. Viamingu Kieükrt, Eeniye. opm. tiaar aanl. van art. 1995 v. 7i. B. IF. Acad. Pr. ütr. 1894.

In tegenstelling met den Code Pénal, die de al/jemeene ver beur doer-klariny van goederen onder de straffen opnoemde (art. 7), de gevolgen daarvan regelde (art. 37—39) en in vele gevallen als straf tegen bepaalde misdrijven bedreigde (art. 75—77, 81, 86, 87, 91, 92, 93-—97, 125, 132, 139), werd bij art. 2 van het besluit van den Souvereinen Vorst van 11 Dec. 1813, Stbl. n⁰. 10, deze straf geheel afgeschaft. Hetzelfde beginsel bleef gehandhaafd in de Grondwet van 1815, 1840 en 1848, terwijl ook art. 160 der tegenwoordige Gw. in gelijken zin bepaalt dat op geenerlei misdrijf als straf de a.lgemeene ver beurdver kla r iny der goederen, den schuldige toebehoorende, mag worden gesteld. Zie ook art. 2 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. n⁰. 102, dat hetzelfde beginsel bevatte.

De verbeurdverklaring van byzondere voorwerpen bleef echter gehandhaafd; zij werd zoowel in den Code Pénal als in een aantal bijzondere wetten als bijkomende straf tegen velerlei misdrijven bedreigd.

Zie b. v. art. 11, 176, 286, 287, 314, 318, 364, 413, 423, 470, 477, 481 C. P.; art. 162—164 en 271 der Gemeentewet, art.45 der wet tot regeling der jagt en visscherij, art. 4 der afgeschafte wet

o]) liet auteursrecht van 25 Jan. 1817, Stbl. n⁰. ó, art. 18—22 der tegenwoordige wet van 28 Juni 1881, Stbl. n⁰. 124, alsmede een aantal fiskale -wetten, meerendeels opgenoemd door Mr. C. van Bell, de Grondwet, sub art. 155. Ook het tegenwoordige Wetboek van Strafrecht huldigt hetzelfde beginsel, zie b. v. de artt. 9 h :5⁰., 33 , 34, 35, 214, 223, 234, 349 bis, ter enz. art. 10, n⁰. 14, 22, art. 25, lid 1 , 48 der Invoeringswet van 15 April 1886, Stbl. n⁰. 04.

Gaat men die bepalingen na, dan zal men vinden dat de verbeurdverklaring thans altijd geschiedt ten bate van den Staat, voorheen ook wel ten bate van de gemeenten, en zelfs in enkele gevallen ten bate van particulieren.

Het laatste komt nog eenigennate voor bij inbreuk op het auteursrecht. Terwijl de vroegere wet in art. 4 de confiscatie gelaste van alle binnen het Rijk ongedebiteerde exemplaren van den nadruk ten voordeele van den eigenaar van den oorspronkelijken druk, bepaalde de wet van 1881 in de artt. 18 en 19, thans vervangen door art. 349 bis—quater Wetboek van Strafrecht, dat de verbeurdverklaarde door misdrijf verkregen exemplaren aan den Staat ten deel vallen; daarnevens echter wordt in art. 21 den auteur of diens reclitverkrijgendei, de bevoegdheid toegekend om afgifte van die exemplaren te vorderen, mits binnen een zeer beperkten tijd, bij gebreke waarvan de exemplaren worden vernietigd. Intusschen wordt de voortdurende rechtskracht van gemeld art. 21 door sommigen betwijfeld.

Zie omtrent verbeurdverklaring nog het K. B. van 30 Sept. 1862, Stbl. n⁰. 176, houdende bepalingen omtrent ten behoeve van den Staat verbeurdverklaarde en andere op de griffien der rechterlijke collegien en kantongerechten berustende voorwerpen.

Tot hiertoe werden de wijzen van eigendomsverkrijging van bijzondere zaken vermeld; thans komen nog ter sprake twee wijzen van verkrijging van den eigendom van een vermogen, als algemeenheid van zaken beschouwd; zoodanige eigendomsverkrijging heeft wel is waar ten gevolge dat men eigenaar of medeeigenaar wordt van de bijzondere zaken, die de bestanddeelen van het vermogen vormen, maar in weten-schappelijken zin is er groot onderscheid tusschen de rechtstreeksche verkrijging van bepaalde zaken en het verkrijgen van een vermogen als eenheid, (zie hieromtrent Windsciieid, Pand. I, § 170 noot 2, Opzoomer, III, bl. 252 en noot 2). Als zoodanig kent de wet;

Xa iemands overlijden wordt zijne persoonlijkheid voortgezet door de erfgenamen, hetzij door de wet, hetzij bij uitersten wil tot de nalatenschap geroepen. Zij treden van rechtswege in den eigendom en het bezit van de goederen, rechten en rechtsvorderingen van den overledene (artt. 880, 1002 B. W.).

Dit voortzetten der persoonlijkheid heeft daarenboven nog een aantal rechtsgevolgen, rakende inzonderheid de verhouding van de erfgenamen tot hunnen erflater, jegens elkander en tegenover derden. De uitgebreidheid dezer stof maakt het wenscheiijk aan het erfrecht een afzonderlijke behandeling te wijden, weshalve het als zelfstandig onderdeel van het burgerlijk recht aan het slot van het vermogensrecht zal worden geplaatst (zie deel I, bl. 95 en 96).

De zaak wordt alsdan eene zaak aan niemand toebehoorende (res nnllius), artt. 575, 576 B. W., zie bl. 64 en 65 supra; vgl. ook art. GOO B. W. bl. 38 supra, omtrent het analoge geval van verlies van bezit. Zie verder Diepiiuis VI, bl. 121, betoogende dat men van onroerende zaken door verlating den eigendom niet kan verliezen.

31et verlaten of prijsgeven wordt niet gelijk gesteld het geval dat men goederen achterlaat of zich daarvan feitelijk ontdoet met een ander doel dan om den eigendom te verliezen; uitdrukkelijk noemt de wet het geval van geworpen en door de zee weder opgeworpen goederen, die door den eigenaar kunnen worden teruggevorderd (art. 6.'i8 B. \V.). Hier geschiedt de handeling uit een oogpunt van veiligheid voor de bemanning en tot behoud van schip en lading (vgl. de bepalingen omtrent gemeene avarijen in artt. 698 en 699 W. v. K.).

Evenmin behoort de verborgen schat {thesaurus) tot de prijsgegeven zaken; de eigenaar heeft dien veeleer begraven om zich voor verlies of roof te vrijwaren en dus om den eigendom zooveel mogelijk te behouden (zie blz. 69 supra). Eerst wanneer de eigendom geheel in vergetelheid is geraakt, geldt ten aanzien van den schat het zeer speciale voorschrift van art. 642 (zie bl. 70 supra).

■3°. doordien gevangen wild of visschen hunne natuurlijke vrijheid hebben herkregen;

Zie bl. 69 supra, I. 3 § 2, 1. 4, 5 pr. § 4—6. D. de acq. rer. dom. (41, 1), § 12, 34—16 Inst. de rer. div. (2, 1).

5°. ten aanzien van lichamelijke roerende zaken, doordien een ander daarvan het burgerlijk bezit heeft verkregen, met de beperking van art. 2011, 3° lid ten aanzien, van verloren en ontvreemde zaken, gedurende een tijdvak van drie jaren ');

Zie Boek 11 titel 2, 3 en 4 W. v. B. Rv., art. 852 en vlg. W. K., art. 173 en v. der faillissementswet, enz.

T. De opvordering van eigendom of revindicatie (art. 629—638 B. W., 721—726 Rv.).

Deze vordering, in het Romeinsche recht rei vindicatio genaamd, is de voornaamste uit het eigendomsrecht voortvloeiende actie. In het oudere Romeinsche recht was hare strekking om geschillen te beslissen tusschen hen, die ieder hunnerzijds beweerden eigenaar te zijn, en elkander dus het recht zelf betwistten. Later echter is zij van aard veranderd, en strekte zij tot handhaving van den eigenaar tegen iedereen, die de zaak onbevoegdelijk onder zich hield, zoodat de actie kon worden ingesteld zoowel tegen den burgerlijken bezitter, als tegen hem, die geenerlei recht op de zaak bewerende te hebben, haar slechts als bioote houder bezat, behoudens diens bevoegdheid om dengene in het geding te roepen, aan wien hij, b. v. als pachter, zyn recht ontleende {laudatio, nomimtio auctoris, zie 1. 9 D. de rei. vind. 6, 1).

¹) Theoretisch zou men deze wijze van verlies van den eigendom kunnen brengen onder 1°. Immers met het burgerlijk bezit van zoodanige zaken gaat o. i. de eigendom op een ander over (zie bl. 41 supra). Intussehen geven wij er de voorkeur aan dit figuur onder een afzonderlijk nommer te vermelden, eensdeels omdat het slechts eene bepaalde categorie van zaken betreft; anderdeels omdat de vraag of hier eigendomsovergang plaats heeft betwistbaar is en afhangt van de verklaring, die men aan art. 2014 B. AV. geeft.

Fransche recht (zie Pothier , de la Pr opr. n⁰. 298) en in de nieuwere wetgevingen blijven bestaan. ')

In den Code Nap. wordt herhaaldelijk van de revendication melding gemaakt, b. v. in de artt. 549, 930, 1926, 2102, maar nergens wordt die actie opzettelijk behandeld. Het ontwerp van 1820 regelde haar in de artt. 988—995, en noemt haar in art. 989 „regt van reclamequot;, eene uitdrukking die thans eene geheel andere beteekenis heeft verkregen (zie art. 230 en v. W. v. K.). Volgens den aanhef van art. 991 zou men meenen dat zy alleen tegen den burgerlijken bezitter kan worden ingesteld, maar het slot van dat artikel toont aan dat eene vordering tegen den houder ingesteld niet bepaald uitgesloten is, maar aanleiding geeft tot de nominatie auctoris, en dat by toewijzing de executie tegen den houder kan plaats hebben.

Onze wet bevat in de artt. 629—638 B. W. eene tamelyk uitvoerige regeling van deze eigendomsactie, die deels is overgenomen uit de artt. 674—678 van het B. Wetboek van 1830, deels ook uit de artt. 665—668 van datzelfde wetboek (handelende over de bezitsactien).

Deze samensmelting, alsmede enkele amendementen op de wet (zie Vookuuin II, bl. 420 en v.) hebben hier en daar de woordenkeus van onze tegenwoordige artikelen onzeker en de bedoeling van de wet mitsdien eenigszins twijfelachtig gemaakt.

In geval van tegenspraak moet de eischer zijn eigendom bewijzen, en derhalve aantoonen dat hy of degene aan wien hij zijn recht heeft ontleend de zaak heeft verkregen op een der hierboven vermelde wijzen. Ten aanzien van onroerende zaken, die inzonderheid het voorwerp dezer actie zyn, zal men bij betwisting van eigendomsrecht steeds zoover moeten opklimmen, totdat een beroep op de twintig- of dertigjarige verjaring alle verder onderzoek naar het recht van den vroegeren eigenaar overbodig maakt (vgl. bl. 94 supra).

De vraag, in hoeverre een medeeigenaar zonder medewerking der andere eigenaren tegen derden tot handhaving van zijn recht mag optreden is voor verschillende beantwoording vatbaar, vgl. bl. 64 supra; zie nog Léon B. W., 3^e suppl. Rombach , art. 768, aant. 3.

De op de rei vindicatio gelijkende vordering, in het Romeinsehe recht toegekend aan hem, die nog geen eigenaar zijnde, bezig was door verjaring den eigendom der zaak te verkrijgen {actio pvhliciana)

') De woorden reclame (Ontw. 1820, art. 989) en revendication (C. N. passim en B. quot;ff. vau 1830. art 67-1) hebben vermoedelijk aanleiding gegeven tot de min juiste uitdrukking van „vorderen,quot; voorkomende in art. 629 33. W , in plaats van „^vorderen.

bestond nog in liet oudere Fransche recht (Potuier n⁰. 292), maar niet meer in den Code en de latere wetgevingen.

Zij kan worden ingesteld trgeu iederen houder der opgevorderde zaak (art. (529).

Dit is in overeenstemming met de leer van liet nieuwere Romein-sche recht, zie bl. 113 supra.

Schijnbaar minder juist gewaagt de wet in de artt. 630—G34 van den „bezitter te goeder trouwquot; en „te kwader trouwquot;. Intusschen wordt ter zake dezer eigendoms-actie het woord bezit doorgaans in den ruimsten zin genomen, gelyk v. Savigny, Syst., V, 337 leert, zoodat dit wooi-d hier ook de bloote detentie omvat.

. Ofschoon de wet het ten deze niet uitdrukkelijk vermeldt, kan de actie niet worden toegewezen als de gedaagde krachtens eenig bijzonder recht bevoegd is de teruggave te weigeren. Hij kan b. v. de zaak in vruchtgebruik hebben, pand- of retentierecht daarop uitoefenen, de zaak van den eigenaar in huur of ter leen hebben, op de zaak beslag hebben gelegd enz. Vgl. Diephuis, VI, bl. 132.

Bezit hij de zaak voor eenen derde, dan kan hij dezen tot vrijwaring in het geding roepon, zoodat de eigendomsquaestie tusschen dezen derde en den eischer kan worden uitgemaakt, terwijl echter bij toewijzing van de vordering het vonnis tegen den oorspronkelijken gedaagde (den houder) wordt ten uitvoer gelegd (zie art. 68 en v., inzonderheid art. 70 en 71 VV. v. B. R., art. 1594 B. W.).

Volgens het Romeinsche recht was de rei vindicatio ook ontvankelijk tegen sommigen, die krachtens eene fictie met bezitters of houders werden gelijkgesteld; te weten tegen hem, die zich als bezitter voordeed, qui liti se obtidit (1. 25—27 I). de rei vind. 6, 1), hel geen geschiedde om den eiseh van den werkelijken bezitter af te leiden, en verder tegen hem, die te kwader trouw had opgehouden te bezitten, qui dolo desiit possidere (1. 27 § 3, 1. 36 D. eodem), teneinde aldus de toekomstige vordering te verijdelen. In geen van beide gevallen is ten onzent de revindicatie ontvankelyk. Vgl. art. 881, 1° lid B. W. en omtrent den regel „pro possessione dolusquot; het aan-geteekende op bl. 54 supra, alsmede Potuier, n⁰. 301 en 306.

Zij strekt tot terugvordering door den eigenaar van de hem toe-behoorende zaak (art. 629, 2014, lid 2).

Welke zaken het voorwerp der revindicatie kunnen zijn, hangt voor een goed deel samen met de uitlegging, die men aan art. 2014 B. W. geeft (zie bl. 40-—43 supra).

Terwijl art. 629 algemeen is en dus bij gebreke van nadere wetsvoorschriften op alle onroerende en roerende, zoo lichamelijke als onlichamelijke zaken zou slaan, worden door art. 2014 stellig de lichamelijke roerende zaken, waarvan een ander het hurrjerlijk bezit heeft aan de heerschappij van art. 629 onttrokken, en wel o. i. omdat die ander met dat bezit in den eigendom daarvan is getreden (bl. 42). Groote twijfel bestaat bij de schrijvers ten aanzien van de lichamelijke roerende zaken, waarvan een ander houder is; wij kennen in zoodanig geval de revindicatie aan den eigenaar toe (zie hieromtrent bl. 42, 43 supra).

Uitdrukkelijk wordt door de wet het recht tot terugvordering verleend aan den eigenaar eener verloren of ontvreemde zaak, gedurende drie jaren, te rekenen van den dag, waarop het verlies of de ontvreemding heeft plaats gehad (art. 2014, lid 2, nieuwe redactie).

Hier blijft het zakelijke recht, de eigendom, gedurende drie jaren ongeschonden gehandhaafd, want niet enkel kan de verloren of ontvreemde zaak van den vinder of den dief worden teruggevorderd, maar ook van den derde, die haar, zelfs te goeder trouw heeft verkregen en dns in ieder ander geval eigenaar daarvan zou zijn geworden — althans elke vordering tot teruggave zou hebben kunnen afweren.

Of die derde gedwongen kan worden de zaak kosteloos, dan wel tegen vergoeding van den door hem besteden koopprijs terug te geven, hangt van omstandigheden af; art. 637 B. W. bepaalt dat de eiseher den koopprijs niet behoeft terug te geven, tenzij de houder de teruggevorderde zaak „op eene jaar- of andere markt, op eene „openbare veiling, of van een koopman gekocht heeft, die bekend „staat in dergelijke voorwerpen gewoonlijk handel te drijvenquot;, eene wetsbepaling waarvan de billijkheid in het oog loopt; ') het is dan ook te betreuren dat om redenen van algemeen belang de toepassing van het hoofdbeginsel van art. 637 B. W. in strafzaken, bij de teruggave der in beslag genomen voorwerpen, niet altijd met de uiterste

') Land II, bl. 114, 115 leert dat de terugvordering der ontvreemde zaak weinig heel'v te beteekenen , als de bestede koopprijs moet worden vergoed. Dit is sterk overdreven; de ondervinding leert aan een ieder, die met strafzaken bekend is, het tegendeel. Vaak wordt het ontvreemde voorwerp nog in de tweede of derde hand ver beneden de waarde verkocht, zelfs, zonder eenige kwade trouw. Men denke aan diefstal van zaken, die tot een stel bebooren, dat daardoor ontsierd of geschonden wordt; aan zilveren voorwerpen, die kunstwaarde bezitten, doch bij het gewicht worden verkocht; aan metalen onderdeelen van een werktuig, b. v. koperen schroeven, bussen enz. die voor itd-ren koopman slechts enkele stuivers waarde vertegenwoordigen, doch welker vervanging den beroofden eigenaar op hoogen prijs zon komen te staan.

De derde houder, die de verloren of ontvreemde zaak aan den eigenaar moet afstaan, heeft zijn verhaal op dengene, van wien hij de zaak bekomen heeft (art. 2014, 2° lid). Dit verhaal zal vooral te pas komen als hy de zaak kosteloos heeft moeten afgeven; zijnerzijds kan de eigenaar, die op voormelde wijze schade heeft geleden, eene verdeling tot vergoeding daarvan instellen tegen den vinder of dief, wegens de door dezen ten zijnen opzichte gepleegde onrechtmatige daad (art. 1401 B. W.).

In verband met de invoering van het tegenwoordig Wetboek van Strafrecht is de tekst van art. 2014 B. W. bij art. 9 der wet van 26 April 1884, Stbl. n⁰. 93, aldus gewijzigd, dat daarin, evenals in art. 637 en I4S0 B. W., het woord „gestolenequot; wordt vervangen door „ontvreemdequot;, in de artikelen 1198 en 2014 het woord „ontstolenquot; door „ontvreemdquot; en in art. 2014 het woord „diefstalquot; door „ontvreemdingquot;.

Dat in zee geworpen en weder aangespoelde goederen niet als dooiden eigenaar prijs gegeven worden beschouwd, maar door dezen kunnen worden opgevorderd, met inachtneming der wettely ke voorschriften op dat stuk bestaande, zou zelfs zonder het uitdrukkelijk voorschrift van art. 638 B. VV. bezwaarlijk kunnen worden betwijfeld, tenzij door hen, die de revindicatie onbepaald voor alle roerende lichamelijke zaken uitsluiten, vgl. bi. 42 supra.

De zaak moet worden teruggegeven in den. Haat waarin zij zich heoindt (art. 029).

Namelijk in den staat, waarin zij zich tijdens de opvordering bevindt. Veranderingen, die de zaak in gedaante of in waarde heeft ondergaan, gedurende den tijd dat zij aan den eigenaar was onttrokken, komen dus ten aanzien van de hoofdstrekking der actie niet in aanmerking; op de bijkomende verplichtingen van partijen kunnen echter zoodanige veranderingen van invloed zyn, gelijk hierna zal blijken.

De bezitter te kwader trouw is daarenboven verplicht, indien feitelijke teruggave onmogelijk is, de waarde van liet goed te voldoen, al ware dit buiten zijne scliuld verloren gegaan, tenzij bij mocht bewijzen dat de zaak eveneens onder banden van den eigenaar ware vergaan (art. 634, 3°.).

Ook is de bezitter te kwader trouw verplicht alle kosten, schaden en interessen te vergoeden (art. 634, 2°.).

Bepalingen omtrent de vruchten der teruggevorderde zaak (artt. 630, 631 , 632 , 634).

De bezitter te goeder trouw behoudt de vruchten, door hem tot op den dag der ingestelde vordering genoten; doch geeft de sedert genoten vruchten terug (art. 630, lid 1).

üe bezitter te kwader trouw verantvvoordt al de vruchten, zelfs die, welke hij niet genoten heeft, indien maar de eigenaar ze had kunnen genieten [fractus percipiendi, verzuimde vruchten (art. 634, 1»., vgl. bl. 21).

Bovenstaande onderscheidingen komen in het algemeen overeen met de bij art. 601, 3°. en 605, 2°. B. W. vermelde rechten van den bezitter te goeder en te kwader trouw (vgl. bl. 44 en 45 supra). Echter merkten wij op dat het woord bezit ten deze in ruimen zin behoort te worden opgevat en alzoo ook op deu houder te goeder en te kwader trouw van toepassing is. Zie verder ten aanzien van den grond dezer bepalingen; Diephths VI, bl. 139 en noot.

De hosten tut verkrijging der vruchten besteed, worden steeds gedragen door dengene, wien de vruchten toekomen (art. 630, lid 1, 632, 634; 1°.).

Het is een aloud beginsel, dat onder de uitdrukking vruchten slechts te verstaan is datgene, wat na aftrek der daaraan bestede kosten overblijft. Die kosten zijn als het ware eene korting op de vruchten. Zie 1. 1 C. de fruct. (7, 51), 1. 46 D. do usuc. (22, 1), enz. Bijgevolg komen deze kosten ten laste van den bezitter tc goeder trouw, voorzoover hij de vruchten mag behouden (art. 632); doch in alle andere gevallen ten laste van den eigenaar der zaak, weshalve de bezitter te goeder- zoowel als te kwader trouw die kosten mag doen strekken in mindering van de terug te geven vruchten. Eerst-gemelde bezitter heeft daartoe zelfs het recht van terughouding dei-zaak (art. 630, 634, 1°.).

De uitgaven door den bezitter te goeder trouw besteed aan de verkryging van nog niet afgescheiden vruchten komen ten laste van den eigenaar (art. 631). Daar hier geene verrekening met de vruchten mogelyk is, kan de bezitter te goeder trouw die kosten bij de teruggave der zaak terugvorderen, en heeft daartoe eveneens het recht van terughouding der zaak (art. 630, lid 2, jquot;. 631).

natuurlijk in werkelijkheid geen sprake zijn; toch zal men bij de berekening van de waarde der verzuimde vruchten billijkheidshalve de vermoedelijk aan hare verkrijging verbonden kosten mogen aftrekken , zoodat o. i. ook hier slechts de zuivere waarde dier vruchten in aanmerking komt. Evenzoo Diephuis VI, bl. 145.

Tegeiivordeiingen van den bezitter. — Kosten gemaakt tot behoud, ten nutte, tot verfraaiing en tot onderhoud der zaak. (artl. 630, lid 2, 632 , lid 2 en 3 , 634, 1°., 635, 636).

In het klassieke recht onderscheidde men drieërlei soort quot;an kosten, de iwpensae necessariae, of noodzakelyke kosten tot behoud der zaak gemaakt; de inipensae utiles, of uitgaven ten nutte der zaak besteed, waardoor zij meer vruchtdragend geworden en alzoo in waarde vermeerderd is; en de impensae rolnptnariiie, of uitgaven van weelde, die alleenlijk de verfraaiing der zaak of het genoegen des bezitters ten doel hadden.

De eerstgemelde uitgaven kon elk bezitter terugvorderen, de tweede soort alleen de bezitter te goeder trouw; terwijl de bezitter te kwader trouw de aangebrachte verbeteringen weder mocht verwijderen, indien dit zonder schade voor de zaak mogelijk was. De uitgaven van weelde konden nooit worden teruggevorderd, maar elk bezitter kon op gelijke wijze het tot verfraaiing aangebrachte verwijderen.

Vennoedelyk beoogt onze wet hetzelfde, maar tengevolge van cene onvaste woordenkeus laat ook hier de duidelijkheid te wenschen over.

De bezitter te goeder trouw kan volgens art. 630, lid 2 „de nood-„zakelijke uitgaven, tot het behoud en ten nutte der zaak aangewendquot; terugvorderen, met het recht de zaak onder zich te houden {jus retentionis, retentierecht) zoolang die kosten niet zijn vergoed.

De bezitter te kwader trouw kan daarentegen volgens art. 634, 1quot;. slechts de kosten tot behoud der zaak gemaakt terugvorderen, terwijl hij, die zich op gewelddadige wijze in het bezit der zaak heeft gesteld, zelfs deze kosten niet kan terugeischen (art. 635).

Tot zoover is er gcene moeilijkheid, maar nu bepaalt art. 636: „De „uitgaven tot nut eu xerfruamuj blijven ten laste van dengene, die te „goeder of te kwader trouw bezeten heeft, doch hij heeft het regt „om de door hem aangebragte voorwerpen van nut en verfraaiing „tot zich te nemen, indien zulks kan geschieden zonder het goed te „beschadigen.quot; Bedoelt nu de wet hier alleen de uitgaven van weelde? dan ontbreekt het voorschrift, dat zegt hoe de bezitter te kwader trouw mag handelen ten aanzien der uitgaven ten nutte der zaak. Bedoelt de wet hier zoowel de impensae utiles als voluptuariae, dan is er

voor den bezitter te goeder trouw strijd tusschen art. 636 en 630, lid 2, tenzij men aldaar onder de uitgaven tot behoud en nut alleen verstaat de impensae necessariae, waardoor wel is waar de stryd ophoudt, maar, gelijk Opzoomeu te recht op dit artikel aanteekent, op niet gerechtvaardigde wijze van het Romeinsche recht wordt afgeweken, en bepaaldelijk de bezitter te goeder trouw ten deze vrij wel gelijk zou staan met dien te kwader trouw. Eene geheel bevredigende oplossing is hier niet te vinden. Zie hieromtrent ook Diephuis VI, bl. 145 en v.

De kosten tot onderhond der zaak gemaakt mogen zelfs door den bezitter te goeder trouw bij de teruggave der zaak niet in rekening worden gebracht (art. 633).

Het zijn die geringere kosten van reparatie, die door den bezitter gemaakt zijn om de zaak in voldoenden staat te doen blijven, met uitsluiting derhalve van de grove reparatien, bij art. 840, lid 2 en 841 bedoeld, waarheen art. 633, lid 2 ingeval van twijfel verwijst.

De wet stelt deze kosten op ééne lyn met die tot verkrijging der vruchten; hij die de voordeelen der zaak geniet, moet zich dergelijke kosten getroosten.

Eenigszins onbillijk wordt het voorschrift voor den bezitter te goeder trouw, die de zaak slechts zoo kort heeft bezeten, dat hij nog geene vruchten heeft kunnen genieten; vlg. Diephuis VI, bl. 146.

Zie , omtrent de kosten tot verkrijging der vruchten besteed, het hierboven op bl. 118 vermelde.

II. De vordering tot verdeeling van eene zaak aan meer dan één persoon in geineenschappelijken eigendom belioorende {actio communi dividundo) (art. 628).

Zie omtrent medeeigendom bl. 63 en 64 supra. Door het ontbreken van wetsbepalingen omtrent de verhouding van medeeigenaren onderling en tegenover derden is de op zich zelf reeds niet wenschelijke toestand van medeeigendom nog eenigermate verzwaard. Daarentegen is het middel om uit die onverdeeldheid te geraken door de wet zoo ruim mogelyk aan ieder medeeigenaar toegekend. Het hoofdbeginsel is in art. 1112 (nieuw) B. W. ten aanzien van den onverdeelden boedel uitgedrukt. In de l^e afdeeling van den 16^cn titel van het tweede boek worden de regelen voor de boedelscheiding gesteld; daarheen verwijst art. 628 B. W. Zie verder omtrent de regelen te volgen bij verdeeling eener gemeene zaak bl. 63 en 64 supra.

111. De vordering tot afscheiding van aan elkander grenzende erven {actio finium regundorum) (art. 678).

Deze vordering steunt op het belang, dat ieder eigenaar heeft, om door uiterlyk waarneembare teekenen de grenzen van zijn eigendom vastgesteld te zien. Zij wordt dan ook aan ieder eigenaar tegenover zijnen nabuur gegeven, terwijl de wet, met het oog op ieders belang daarbij, bepaalt dat de afscheiding (in ruimen zin te verstaan dus met inbegrip der voorbereidende werkzaamheden) op genaeene kosten zal plaats hebben (art. 678, lid 2).

Natuurlijk slaat deze bepaling niet op de proceskosten, waarin in geval van tegenspraak een der partijen zal kunnen veroordeeld worden.

quot; Nog een aantal vorderingen kunnen uit den eigendom voortvloeien. Schier elk artikel b. v. van den titel „van de regten en verpligtingen „tusschen eigenaren van naburige ervenquot; kent den eigenaar een recht toe tegenover zijnen nabuur; de wet geeft hem dus in een aantal gevallen eene uit zijn eigendomsrecht voortvloeiende vordering.

Zoo ook heeft hij, die beweert dat zijn eigendom niet met eene erfdienstbaarheid of met eenig ander zakelijk recht bezwaard is, eene vordering, de in het oude recht bekende actio nKyatoria, tegen hen die dusdanig recht onbevoegde!ijk uitoefent (vgl. art. 1197 Ontw. 1820).

Het vermoeden van onbeperkten eigendom, uitgedrukt in art. 627, komt daarbij den eiseher ten aanzien van den bewijslast krachtig te hulp (vgl. bi. 62 supra).

Eeeds meermalen hebben wij er op gewezen dat geheel vrije en onbeperkte uitoefening van iemands recht op belangrijke wijze inbreuk kan maken op de rechten, aan een ander toekomende. Het is dan ook de roeping van het burgerlijk recht den juisten kring af te bakenen, waarbinnen ieder zich naar welgevallen kan bewegen (vgl. deel I, bl. 1). Zoodoende wordt niet zelden een gedeelte onzer rechten aan het algemeen belang, of ook wel aan de rechten van anderen ten offer gebracht; in werkelijkheid echter geniet daardoor een ieder de hoogste mate van vrijheid, die hem met eerbiediging van hetzelfde recht voor anderen, kan worden toegekend.

¹) Zie omtrent de verschillende stelsels, waarop de schrijvers de bepalingen van burenrecht hebben gegrond, Mr. S. J. Fogkema Axdreae, acad. pr. Beschouwingen over burenrecht. Leiden 1868.

die in het B. W. als vierde titel van het tweede boek voorkomen, te midden waarvan zich echter ook andere onderwerpen van zoogenaamd burenrecht bevinden, die niets met de beperkingen van den eigendom gemeen hebben. Zonder deze laatste onderwerpen zou men gevoegelijk deze stof bij de beperkingen van den eigendom kunnen behandelen (vgl. bl. 58 en v. supra).

Ten einde niet te zeer van het B. W. af te wijken, geven wij er de voorkeur aan deze bepalingen, als betreffende de rechten en verplichtingen van eigenaren van naburige erven niet van een te scheiden, maar de stof in haar geheel te behandelen, en wel als overgang van de leer van den eigendom tot die der erfdienstbaarheden.

In het Fransche recht en het Wetb. N. v. H. werden gemelde rechten en verplichtingen werkelijk als servituten beschouwd (art. 639 C. N., 53G N. v. H.). Daarna echter is ten onzent opzettelijk onderscheid gemaakt tusschen de erfdienstbaarheden of servituten en gemelde rechten en verplichtingen tusschen eigenaars van naburige erven. De ware reden van dit onderscheid is echter niet altyd met juistheid opgegeven. Bepaaldelijk is die niet met Nicolaï te zoeken in de omstandigheid dat by erfdienstbaarheden altijd eenerzyds een heerschend , anderzijds een lijdend erf is, cn dat bij het burenrecht altijd wederzijdsche rechten en verplichtingen zouden bestaan. Dit laatste is dikwijls onwaar (vgl. Opzoomer III, bl. 343 en de aldaar aangehaalde schrijvers).

Juister is het te zeggen dat de erfdienstbaarheid een toestand schept strijdig met het gemeene recht, terwijl integendeel gemelde rechten en verplichtingen (vroeger wettelijke servituten genaamd) de wettelijke erkenning zijn van algemeen bestaande natuurlijke toestanden, voortspruitende uit de gesteldheid, ligging, begrenzing of constructie van naburige eigendommen (vgl. de artt. 1181 en 1182 Ontw. 1820).

Even verschillend is ook de wijze van ontstaan. Terwijl eene erfdienstbaarheid gevestigd wordt door eene bepaalde handeling, die opzettelijk haar tot stand komen beoogt (art. 742, 747, 748), hebben de bedoelde rechten en verplichtingen hunnen oorsprong uitsluitend in de wet').

Ook in strekking bestaat er groot onderscheid; de erfdienstbaarheden toch bestaan in de verplichtingen om iets te dulden of iets niet te doen (artt. 722 B. W.), terwijl krachtens vele bepalingen van den

') Onjuist is dan ook de oudcrsclieidiug van art. 672 B. W., evenals die van art. 639 C. N., dat die rechten en verplichtingen zouden ontstaan hei zij uit de natuurlijke liftging der erven, hetzij uit de bepalingen der wet. De wet alleen is hier de bron van het recht, de feitelijke gesteldheid der erven is slechts de roorwaarde, waaronder het recht geldt (vgl. Toullibk , 4^e cd., III § 484).

vierden titel, de eigenaren van elkander niet alleen het gedoogen of nalaten, maar ook het verrichten van zekere daden kunnen vorderen (vgl. Diephtjjs VI, bl. 168 en 169).

De verschillende aard der in dezen titel behandelde onderwerpen maakt het moeielijk de stof geheel stelselmatig in te deelen; slechts enkele onderdeeleu laten zich min of meer onder eene zelfde groep vereenigen.

Als algemeene opmerking gelde nog dat het niet twijfeiachtig schynt, dat men van de voorschriften van dezen titel door overeenkomst of door het vestigen van eene met den inhond dier bepalingen strijdige erfdienstbaarheid kan afwijken.

Het woord enen staat in den vierden titel niet tegenover gebouwen, gelijk b. v. in art. 618 B. W., maar heeft aldaar de ruimere betee-kenis van lichamelijke onroerende zaken.

Over de vraag of publiek)echtelijke lichamen, bij het beheeren der ten algemeenen dienste bestemde werken zich moeten houden aan de verplichtingen van het burenrecht — zie het Acad. Pr. van Mr. C. J. H. SciiEi'Ei,, Wegenrecht in Nederland, bl. 95—101 en de aldaar aangehaalde belangrijke jurisprudentie van de Arr. Eechtb. te Zutphen, vonnis v. 18 Maart 1894, vernietigd bij arr. v. h. Ger. te Arnhem v. 19 Dee. 1894, waartegen het beroep in cassatie werd verworpen door den H. E. bij arr. van 31 Oct. 1895, VV. nquot;. 6732, W. v. N. en R. n⁰. 1356. Met behoud en op grond van de op bl. 65 hierboven gemaakte onderscheiding van zaken die publiekrechtelijk en privaatrechtelijk eigendom van den Staat zijn, werd door den Hoogen Eaad de verplichting van art. 713 B. W. betretfende den afstand van beplantingen tot aan de scheidslinie van het erf van eenen aangrenzenden particulier, op het planten van hoornen op eenen Eijks-straatweg niet toepasselijk geacht. Mr. Schepel, ofschoon in dit geval tot hetzelfde resultaat komende, ontkent de toepasselijkheid van het burenrecht ten aanzien van openbare wegen niet a priori — vgl. de aant. op bl. 65 supra — immers schr. neemt de onderscheiding van privaat en publiek domein niet aan —, maar wil telkens onderzoeken of de bedoelde handeling, waardoor op het burenrecht inbreuk wordt gemaakt een uitvloeisel is van de publiekrechtelijke werkzaamheid van het openbaar gezag, dan wel of dit gezag haar vemchtte als zedelyk lichaam, als eigenaar (bl. 100).

Afscheiding. Algemeenheid der verplichting tot afscheiding van naburige eigendommen (art. 678 B. W., vgl. bl. 121 supra omtrent de daartoe strekkende vordering).

aard en gevolgen eenigszins onderscheiden van den gewonen onverdeelden eigendom. De scheiding en deeling b. v. is vooral ten aanzien van muren, heiningen of heggen niet wel denkbaar; daarenboven zijn aan de wederzijdsche eigenaren in dezen titel verscheiden rechten toegekend, die een medeeigenaar in het algemeen in andere omstandigheden niet zon kunnen uitoefenen en die de andere niet zou behoeven te dulden; hiertoe behoort b. v. het recht van ieder om in den muur tot op de helft der dikte balken enz. te doen plaatsen of op den muur aan zyne zyde goten te leggen (art. 684, 686). Derhalve is, gelijk Mr. Opzoojier III, bl. 365 opmerkt, deze gemeenschap een soort van middelding tussehen gescheiden eigendommen en raedeeigendom, gelijk ook het Fransche recht niet van commun en eommunauté, spreekt, maar de voor deze begrippen geheel eigenaardige woorden mitoyen en mitoyenneti gebruikt.

Bij de gemeene hegge geldt nog het zeer bijzondere voorschrift dat ieder der eigenaars het recht heeft om te vorderen dat de boomen, die zich daarin bevinden en die eveneens gemeen zijn, worden omgehakt (art. 710, lid 2).

1°. Wanneer er een titel van het tegendeel aanwezig is (art. 681, fi9S, 706, 710, lid 1).

2quot;. Wanneer een der eigenaren door verjaring den eigendom van den muur enz. heeft verkregen (arg. zelfde artikelen en 3000 B. W.).

Hier zal alzoo moeten worden bewezen dat degeen, die zich op verjaring beroept, gedurende 20 of 30 jaren, naar de onderscheiding van art. 2000 B. W., den muur, de heining, gracht of sloot heeft bezeten. en wel op zoodanige wijze, dat hij zich daarop rechten van eigendom heeft veroorloofd, die slechts de eigenaar mag uitoefenen er. die alzoo verder gaan dan de rechten in dezen titel aan de medeeigenarev, toegekend. Onze wet noemt in de aangehaalde artikelen van den 4i.n titel de verjaring niet uitdrukkelijk. Wij leiden die af uit de algemeenheid van art. 2000 B. W. Mr. Diephuis VI, bl. 181 en v. betwist echter de toepasselijkheid van de verjaring ten aanzien van den gemeenen muur.

Ten aanzien van het niet gemeen zijn der hegge spreekt de wet, even als de Code N. behalve van titel en teeken ook nog van hezit (art. 710, lid 1). Het schijnt derhalve dat bij de hegge geen beroep op verjaring noodig is om het vermoeden van gemeenschappelijken eigendom te doen wijken, maar dat bezit alleen, hoezeer gedurende korten tijd, daartoe voldoende is (aldus ook Diephuis VI, bl. 199 en v.;

z.ie de aldaar aangehaalde schrijvers, ook in anderen zin, waaronder Opzoomer, ad art. 710 )id 1 B. W.). Is dit de bedoeling der wet, dan mag men als grond daarvoor aannemen de meer talrijke en periodiek terngkeerende daden van onderhond der heggen, vergeleken bij die, welke noodig zijn voor het onderhoud van gewone muren, schuttingen, grachten of slooten en de schielijke waardevermindering in geval van ver waar loozing; zoodat degene, die zich die hegge uitsluitend aantrekt, door haar voor verwildering of ondergang te behoeden, daardoor geacht wordt haar uitsluitend eigenaar te zijn, terwijl de ander, die zich niet om haar bekommert, gerekend mag worden den eigendom te hebben prijs gegeven. Ofschoon de wet geen tijd voor het bezit noemt, zal toch stellig eene reeks periodieke daden van eigendom noodig zijn, groot genoeg om te doen aannemen dat het bezit slechts bij één der beide eigenaren aanwezig is.

Wanneer de gebouwen niet even hoog zijn, in welk geval de scheidsinuur enz., slechts geacht wordt gemeen te zijn tot de hoogte van het minst verheven gebouw (art. 681, :2^e lid, 698).

Hier is een der gevallen aanwezig, waarin de eigendom van eene constructie in loodrechte richting aan verschillende personen kan toe-behooren (vgl. bl. 62 en 63 supra). Bij bonten muren zal dit geval, niettegenstaande de toepasselijk verklaring bij art. 698, wegens constructieve bezwaren wel zelden of nooit voorkomen.

4°. Wanneer uit het tot afscheiding dienende werk zelf door eenig teehen blijkt dat de gemeenschap niet bestaat (art. 681, 698, 706, 710, lid 1).

By strijd tusschen titel of verjaring eenerzijds en teeken anderzijds, gaan eerstgemelden voor; uit het teeken toch volgt slechts een vermoeden dat eerst te pas komt als de zekerheid ontbreekt (zie Oi¹-zoomek III, bl. 374, noot 2 en de aldaar aangehaalde Fransche schrijvers).

1°. dat het bovenste van den muur aan den eenen kant loodrecht en in het verlengde van het voetstuk is, terwijl hij aan den anderen kant schuin afloopt;

2°. dat de muur slechts aan ééne zijde een gebouw of terras steunt of schraagt;

3°. dat bij het bouwen van den muur slechts aan de ééne zyde een kap of steenen lijsten en vooruitstekende steenen geplaatst zyn.

In die gevallen wordt de muur geacht toe te behooren aan dengeno, aan wiens kant het gebouw, het terras, de goot der kappen, de lijsten en vooruitstekende steenen gevonden worden (art. 682). Over het geval sub 1°. zwijgt de wet, vreemd genoeg en wel met opzet (zie Voordüin III, bl. 474, 475). ISaar den geest van art. 654 C. N. zal men wel den eigendom moeten toekennen aan hem, aan wiens zijde de mnur schuin afloopt, en wiens erf derhalve het water ontvangt (Opzoomeii III, bl. 376; Diephuts VI, bl. 179, op het voetspoor der aldaar aangehaalde Fransche schrijvers).

Ten aanzien van de ïeininj zullen de bij art. 682 als voorbeeld gestelde teekenen wel niet licht voorkomen; andere teekenen zijn echter niet ondenkbaar, waarbij men echter in het oog houde niet als bewijs van eigendom te doen gelden zoodanige construotien als b. v. tot beveiliging tegen winddruk wellicht slechts aan ééne zijde noodig zijn.

Ten aanzien van de heyfj?. bepaalt art. 712 dat onder andereu als teeken van het niet gemeen zijn wordt aangemerkt, wanneer slechts één der erven afgesloten is.

Ten aanzien van de gemeene gracht of sloot beschouwt de wet als teeken van niet mandeeligheid, wanneer de kade of opgeworpen aarde alleen aan de ééne zijde der gracht of sloot gevonden wordt, als wanneer deze geacht wordt geheel te behooren aan dengene, aan wiens kant de opgeworpen aarde zich bevindt (art. 707).

Uit het beginsel van den medeeigendom der gemeenschappelijke afscheiding of afsluiting volgt dat ook de kosten van onderhoud en vernieuwing of wederopbouwing ten laste der medeeigenaren komen, naar evenredigheid van ieders recht.

Wat den gemeenen muur betreft kan een medeeigenaar zich van zijne verplichting tot het dragen der kosten van reparatie en wederopbouwing bevrijden door afstand van zijn medeeigendom op den muur, mits deze geen aan hem toebehoorend gebouw schrage of steune, oi in de steden en aaneengebouwde voorsteden en dorpen niet tot afscheiding strekke van aan elkander grenzende huizen, open plaatsen en tuinen (art. 683). De wet bepaalt niet wat het gevolg zal zijn als degeen, te wiens behoeve afstand is gedaan, nu eveneens de herstelling of vernieuwing nalaat; en evenmin wat rechtens zal zyn als beide eigenaren gelijkelijk van hunnen medeeigendom afstand doen.

Omgekeerd kan geen muur tegen den wil van diens eigenaar worden gemeen gemaakt (art. 688).

ook van die artt. bij art. 698; ten aanzien der hegge de verplichting tot het planten van nieuwe heggen op gemeene kosten, geregeld hij art. 711, en ten aanzien der gemeene waterscheiding art. 708 B. W.

Recht van ieder medeeigenaar om tegen den gemeenen muur aan te bouwen, en daarin ter halver dikte balken, ribben, ankers of andere ijzer- of houtwerken te doen plaatsen, mits de muur zelve daardoor geene schade lijde (art. 684). De medeeigenaar kar. vorderen dat vooraf deskundigen de noodige middelen beramen ten einde het nieuwe werk aan zijne rechten geen nadeel toebrenge (art. 689, lid 2).

quot;Lijdt zijn eigendom schade door het nieuwe werk, dan moet die door den nabuur worden vergoed, waarbij echter schade aan verfraaiingen van den scheidsmuur geleden niet in aanmerking komt (art. 689, lid 3).

Recht van ieder medeeigenaar om den gemeenen scheidsmuur hooger te doen optrekken (art. 685, 687, 689).

Hij wordt alleen eigenaar van het hooger opgetrokken gedeelte (arg. ex. artt. 685, 687), draagt mitsdien zelf de kosten der verhooging, benevens die tot onderhoud van het hooger gedeelte en vergoedt bovendien ie schade, die door de meerdere zwaarte wordt veroorzaakt. Is de gemeene muur niet in staat de verhooging te dragen, dan moet hij, die hem wil optrekken den muur voor zyne kosten geheel vernieuwen; de meerdere dikte moet van den grond aan zijne zijde worden afgenomen (art. 685, lid 2).

Dat de grenslijn der eigendommen daardoor niet mede wordt verplaatst naar het midden van den verzwaarden muur wordt door velen, o. i. te recht, aangenomen (arg. ex. art. 687, Opzoomeu III, hl. 369, noot en Demolombe XI, n⁰. 407); toch schij nt het geheele ondergedeelte van den verzwaarden muur gemeen te blijven, en niet voor de meerdere dikte aan den eenen eigenaar toe te behooren. Ook hier geldt de bepaling van art. 689, lid 2, betreffende het deskundigenonderzoek ter voorkoming van nadeel.

Ongehoudenlieid des eigenaars om te dulden dat tegen zijn wil een muur worde gemeen gemaakt (art. 688).

Deze bepaling berust op de groote eerbiediging van het eigendomsrecht. Zij lijdt uitzondering ten aanzien van het hooger opgetrokken gedeelte, by art. 685 bedoeld, hetwelk door den medeeigenaar van het benedenste gedeelte, tegen betaling van de helft van de gemaakte Ass kk, Burgerl. Recht. II. 3e druk. 9

onkosten en de helft der waarde van den grond tot verbreeding gebruikt, in raedeeigendom kan worden verkregen (art. 687). In dit geval wordt dan de grenslijn der eigendommen verschoven tot het midden van den verzwaarden muur (arg. ex. art. 687), en wordt een einde gemaakt aan den zonderlingen eigendomstoestand, bij art. 685 geregeld.

Recht der medeeigenaars van den gemeenen muur om ieder op de aan zijne zijde gelegen helft eene goot te leggen en het water te doen uitloopen, hetzij op zijn erf, hetzij op den openbaren weg, indien zulks niet bij de wetten of verordeningen verboden is (art. 686).

Verbod aan de medeeigenaars om zonder toestemming van den ander in den gemeenen muur eenige diepte of holte te makeu, of daartegen eenig werk aan te brengen of te doen steunen (art. 689).

Verbod om zonder toestemming van den medeeigenaar in den gemeenen muur eenig venster of andere opening te maken, op welke wijze ook; daarentegen bevoegdheid om in het op eigen kosten op te trekken hooger gedeelte, mits dadelijk by de optrekking daarvan, vensters enz. te hebben, die echter moeten voldoen aan de vereischten van art. 693 en 694 B. W. (art. 692).

Toepasselijkheid van de voorafgaande bepalingen ook op de gemeene houten afscheiding (art 698).

Recht van ieder nabuur om op zijne kosten in plaats van eene gemeene heining een gemeenen muur te zetten, maar niet omgekeerd om eenen gemeenen muur door eene heining te vervangen (art. 691).

Recht van ieder der eigenaars om te vorderen dat de zich in die hegge bevindende gemeene boomen worden omgehakt (art. 710, lid 2).

Recht van ieder der medeeigenaars om daarin te visschen, te varen, zijne beesten te drenken en daaruit tot zijn gebruik water te scheppen (art. 709). Zie ten betooge dat deze bepaling niet limitatief is: Diep-iturs VI, bl. 205; Opzoomer III, bl. 371 noot 4.

Deze worden op kosten der gemeenschappelijke eigenaars onderhouden, geruimd of gereinigd (art. 704). De ruiming van gemeenschappelijke sekreten moet beurtelings over de verschillende erven geschieden (art. 705).

111. Vensters, openingen em. in eigen muur of heining; uitzichten op het erf van den buurman.

Terwijl in het algemeen ieder eigenaar het recht heeft zijn eigendom zoodanig in te richten als hij verkiest ten aanzien van het door hem tc genieten lic/it of uitzicht, heeft de wet eeuige beperkingen gemaakt, voor gevallen dat. de vensters of openingen zoo nabij het andere erf mochten zijn, dat zij als het ware de strekking zonden hebben om opzettelijk daarop uitzinht te verkenen, en dat erf bijgevolg in zekeren zin onvrij te maken.

Vandaar tweeërlei soort van bepalingen, en wel a) voorschriften omtrent den afstand van vensters enz. in eigen muur, die rechtstreeks of: zijdelings uitzicht geven op een naburig erf; b) voorschriften ten aanzien van lichten of openingen in eigen muur, die zich op korter dan deu geoorloofden afstand van het naburig erf bevinden.

a. Eechtstreeksche uitzichten of vensters, waardoor men rechtuit op eens anders gesloten of ongesloten erf ziet, balkons en andere dergelijke vooruitspringende werken mogen zich niet bevinden binnen den afstand van twee meter van het naburig erf iart. 095); deze afstand wordt gerekend van deu buitenkant van den muur, waarin de opening gemaakt wordt, of van den buitensten rand van het balkon enz. tot aan de scheidslinie der erven (art. 097).

Ter zijde of in de schuinte mag men op het naburig erf geen uitzichten hebben, tenzij op een afstand van vijf palmen (art. 096).

Deze bepalingen zijn met onbeduidende wijzigingen overgenomen uit den Code (art. G78 en G79), welks voorschriften op hunne beurt ontleend zijn aan art. 202 der Coutume de Paris. Vroeger bestonden dienaangaande twee uiteenloopende stelsels; het eerste namelijk van hen, die volkomen vrijheid wenschten, behoudens des buurmans bevoegdheid om door het plaatsen van een muur zijnerzijds het licht of uitzicht aan den ander te ontnemen; het andere van hen, die elk uitzicht zoo bezwarend vonden , dat zij dit met het betreden van iemands erf schier gelijkstelden, terwijl het onbillijk zou zijn den buurman tot groote onkosten te noodzaken als hij zich van des anders uitzicht wilde bevrijden. Onder den invloed der laatste meening vooral schijnen de voormelde wettelijke bepalingen te zijn ontstaan (zie de Mai.nvru.K ad art. 678 en 679 C. N.).

h. Do eigenaar van eenen niet gemeenen muur, zelfs wanneer die onmiddellijk aan eens anders erf grenst, mag in dien muur lichten of vensters maken, mits voorzien van dichte yzeren traliën en met vaststaande ramen; de traliën zullen ten hoogste één palm tusschenruimte juogen hebben tart. 693'. Deze vensters of openingen moeten zich

minstens 25 palmen boven den vloer bevinden, indien liet vertrek dat men verlichten wil gelijk met den beganen grond is; en minstens 20 palmen, indien het hoogere verdiepingen geldt (art. 694).

Deze voorschriften, eveneens aan den Code (art. 676 en 677) en aan de Coutume de Paris (art. 200 en 201) ontleend, hebben blijkbaar ten doel het uitzicht in horizontale richting en naar de laagte te bemoeileken of te verhinderen, en slechts het licht toe te laten.

De bevoegdheid tot het hebben van ramen of uitzicht op korter afstand van de grensscheiding, of zonder de bezwarende bepalingen van de artt. 693 en 694 steunt op bijzondere, later te vermelden rechtsbetrekkingen.

De sub III vermelde bepalingen gelden eveneens voor houten afsluitingen (art. 698).

IV. Rechten en verplichtingeii uit nabijheid van boomen, heggen, enz. of van verschillende werken voortvloeiende.

Verbod om hoog opschietende boomen of heggen te planten binnen den afstand, die bij bijzondere reglementen of vaste en erkende gebruiken bepaald is; en bij gemis van een en ander binnen den afstand van 20 palm van de scheidslinie der erven, voor zooveel hoogopgaande boomen betreft, en van 5 palm ten aanzien van heggen (art. 713) ').

Een ieder kan vorderen dat hetgeen op korteren afstand is geplant worde uitgeroeid, en dat naar zijne zijde overhangende takken dooiden nabuur worden afgesneden; weigert deze zulks op de eerste aanmaning te doen, dan mag degeen, boven wiens erf de takken overhangen, die zelf afsnijden, mits hij niet op des buuimans ert tiede; de op zijn erf doorschietende wortels van naburige boomen mag hij zelfs zonder eenige formaliteit weghakken (art. 714).

Verplichting van dengene, die in de nabyheid van eenen gemeenen of niet gemeenen grensmuur een put, een riool of een sekreet wil graven; die aldaar een schoorsteen of eene stookplaats, een oven ot een fornuis wil metselen; die tegen dien muur een stal of mestbak

') Verscheiden schrijvers raeeuen dut voor deze afstandsbopalingen geen grond hestaat, en dat art. 7l-l¹ B. W. alleen reeds toereikend is (zie de door Mr. Opzoomek III, hl. 380, noot 3, aangehaalde woorden van Prof. Moddekman, en Mr. S. J. ïoceema Andheae, Benei, orer bvrenrecht, hl. 135). Intusschen verwerpe men niet te spoedig het nnt van eene bepaling, die blijkens 1. 13 1). fin. reg. (10, 1) aan de wetgevers van overoude tijden is ontleend , en waar zelfs de afstanden van verschillende boomen anders geregeld zijn. Men denke b. v. niet enkel aan het gevaar, dat ver uitschietende wortels voor de naburige fundeeringen kunnen opleveren, maar ook aan het door den wind heen en weder zwiepen van boomen.

wil bouwen, of wel daartegen een magazijn of pakhuis van zout of eene verzameling van bijtende stoffen wil aanleggen, of andere schadelijke of gevaarlijke werken wil maken, om zoodanige tusschen-ruimte te laten of te maken, als by bijzondere verordeningen of gebruiken te dien opzichte is voorgeschreven; of al zondanige werken aan te leggen, als die reglementen en gebruiken voorschrijven, ten einde alle schade voor de naburige erven te voorkomen (art. 703). In verband met dit artikel zie men de wet van 27 Juni 1875, Stbl. n». 95, tot regeling van het toezicht by het oprichten van inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken.

Wanneer het tot reparatie van eenig gebouw noodzakelijk is op den grond van den nabuur eenig steigerwerk te plaatsen of daarover te gaan om bouwstoffen aan te brengen, is de eigenaar van dien grond verplicht zulks te dulden, behoudens schadeloosstelling, indien daartoe gronden zijn (art. G99).

Recht van ieder eigenaar om onmiddellijke afbraak of herstel te vorderen van alle gebouwen, muren, (schoorsteenen, zie art. 9 der wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 1), heiningen of andere scheidingen, die door ouderdom of uit anderen hoofde dreigen in te storten en zoodoende het andere erf in gevaar brengen; ook indien zij over het andere erf heen hangen (art. 702). De woorden der wet laten ruimte tot twijfel of het enkele overhangen, ook zonder gevaar voor instorting (gelijk b. v. het geval is met velerlei ouderwetsfhe constructien, die opzettelijk vooroverhellend gebouwd zijn) tot afbraak verplicht. Zie hieromtrent o. a. Mr. de Pinto, llrmdl. H. IV. II, § 417; Levvssohn, Themis 8, bl. 485 en daartegen Fockema Andrkae , Burenrecht, bl. 131, 132, met aanhaling van Asser. Very. bl. 2(37.

Onverminderd art. 702, verplicht art. 1405 B. W. den eigenaar van het bouwvallige gebouw tot schadevergoeding, ingeval van werkelijke instorting.

Verplichting van ieder eigenaar om zijne daken zoodanig in te richten, dat het regenwater op zijn erf of op den openbaren weg afloope, indien dit laatste niet by wetten of verordeningen is verboden; mits-

dien verbod om het water op den grond zijns nabunrs te doen uit. loopen (art. 700).

Verbod ora water of vuilnis door de goten van eens anders erf te laten loopen (art. 701); vgl. hiermede het reeds op bl. 130 supra vermelde art. 686.

Verplichting van lager liggende erven tegenover hooger gelegen erven tot ontvangst van het water, dat daarvan natuurlijk atloopt, zonder dat dit door 's menschen toedoen wordt bevorderd (art. 673, lid 1).

De laatste woorden schijnen bij oppervlakkige lezing overbodig; toch is dit niet het geval. Zij doelen daarop dat ook niet op indirecte wyze, b. v. door het boren van een bron, 's menschen handeling aanleiding tot het afvloeien van het water mag hebben gegeven (zie Opzoomer III, bl. 348, noot 3) en de daar aangehaalde schrijvers over den Code.

Verbod voor den eigenaar van het lager gelegen erf om door het opwerpen van een dam of dijk de natuurlijke uitwatering van het hooger gelegen erf te beletten, en verbod voor den laatstgenoemde om iets te verrichten, waardoor de toestand van het lager liggende erf verzwaard wordt (art. 673, lid 2).

Het doel van dit artikel is blykbaar om in allen deele de met de feitelyke ligging der erven in onafscheidelijk verband staande werking der natuurkrachten ten aanzien van den waterafloop te eerbiedigen; deze werking mag noch door den eigenaar van het lager erf worden tegengegaan, noch door den ander onmiddellijk of middellijk bevorderd.

Met het oog hierop verwerpen wij de onderscheiding van Diephüis VI, bl. 210, dat de eigenaar van het lager gelegen erf wèl het water zou moeten ontvangen, maar niet de daardoor uit haren aard medegevoerde stoffen als steenen, grint, zand enz., eene onderscheiding die nauwelijks op de woorden der wet gegrond, zeer zeker met haren zin in stryd is.

Kecht van dengene, die een waterbron op zyn erf heeft, ora daarvan naar goeddunken gebruik te maken, behoudens door titel of verjaring verkregen rechten van de eigenaars van lager gelegen erven (art. 674): dergelijke verjaring begint niet te loopen dan van het oogenblik, waarop de eigenaar van een lager erf zoodanige uiterlijk zichtbare werken heeft gemaakt en voltooid, als tot bevordering van den val of van den loop des waters op zyn eigendom bestemd zijn (art. 745).

Opzoomer III, bl. 349, acht de bepaling van art. 674, als geheel van zelf sprekend, overbodig en beschouwt dat artikel slechts als eene

inleiding tot het volgende. Een juister inzicht van de beteekenis van art. 674 zal men verkrijgen, als men nagaat hoe het daarmede overeenkomende art. 641 C. N. de uitdrukking bevat van de toenmaals in Frankrijk heerschende rechtspraak, die het midden hield tusschen de leer van hen, die den eigenaar onbeperkt heer en meester wenschten te doen zijn van zijn waterbron (gelijk art. 641 in eene vroegere redactie bepaalde), en de meening van hen, die ter wille van het openbaar belang elk door tijdsverloop bestendigd gebruik tot een recht wenschten te verheffen. Art. 642 C. N., hetwelk dit verjaringsrecht belangrijk beperkt, door het eischen van „des ouvrages apparensquot;, staat dan ook in onrniddellyk verband met art. 641 en vormt daar één geheel mede; zoo had men ook art. 745 B. W. (= 642 C. N.) zeer goed hier ter plaatse kunnen behouden.

Een tweede beperking van het recht des eigenaars op zijn waterbron bevat art. 675 B. W., dat hem verbiedt den loop te veranderen, indien de bron aan de inwoners van eene stad, een dorp of gehucht het voor hen noodzakelijke water verschaft; in dat geval heeft de eigenaar aanspraak op eene door deskundigen te regelen schadeloosstelling, tenzij het gebruik van het water op wettige wijze (door titel of verjaring) verkregen zij. Zie omtrent verscheiden vragen, waartoe dit artikel zoo ten onzent als bij de Fransche schrijvers aanleiding geeft, o. a. Opzoomer 111, ad art. 675, Diephuis VI, bl. 219 en v., en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Eecht van dengene, wiens eigendom gelegen is aan den oever van een stroomend water, hetwelk niet tot het openbaar domein behoort, om van het voorbij stroomend water tot bespoeling van zijn erf gebruik te maken (art. 676, lid 1).

De wet laat hier in het midden wie eigenaar van het water is; liet kan in het geval van dit artikel wellicht aan een bijzonder persoon toebehooren, veelal echter zal by gemis aan eigendomsbewijs de Staat jure privato eigenaar zijn (art. 576) (zie Opzoomer III, bl. 351).

Zoodanig gebruiksrecht is in den regel uitgesloten by stroomen en rivieren, die jure publico aan den Staat behooren (art. 577), als zijnde in strijd met de belangen van waterstaat en scheepvaart. Over den omvang van het begrip van „bespoelingquot; wordt door de sclirijvers verschillend gedacht (zie in engeren zin Diephuis VI, bl. 223, 224 en de aldaar aangehaalde schrijvers; in ruimeren zin Opzoomer III, bl. 352). Ook bestaat er verschil van meening omtrent het recht van de eigenaars van verder van het water gelegen erven, indien deze landen met de door het water bespoelde vroeger één geheel hebben gevormd, enz.

Eecht van den eigenaar, wiens erf door een stroomend water, als hiervoren bedoeld, wordt doorsneden, om daarvan gebruik te maken in de tusschenruimte, welke het water doorloopt, mits hij het ter plaatse, waar het zyn erf verlaat, zijnen natuurlijken loop wedergeve (art. 676, lid 2).

Strijd van belangen tusschen hen, die van bedoelde wateren eenig nut kunnen hebben. In zoodanige omstandigheid moet de rechter zich in allen gevalle gedragen naar de bijzondere en plaatselijke verordeningen betreffende den loop, de hoogte en het gebruik der wateren, en tevens de belangen van den landbouw (wellicht ook die van de nijverheid, vooral als men aanneemt dat het water ook als beweegkracht mag dienen) trachten overeen te brengen met de eerbiediging van het eigendomsrecht (art. 677).

De eigenaar van een stuk lands of erf hetwelk tusschen andere landen zoodanig ligt ingesloten (enclavé), dat het geen toegang heeft tot den openbaren weg of de openbare vaart, kan van dc eigenaars der tusschenliggende landen vorderen dat zij hem eenen uitweg ten dienste van zyn land aanwijzen, onder verplichting zijnerzijds tot eene vergoeding, geëvenredigd aan de daardoor veroorzaakte schade (art. 715).

Dit recht van zeer ouden oorsprong vindt uitsluitend zyn grond in de natuurlijke ligging der landen; het wordt geboren uit de plaatselijke omstandigheden, en gaat met het ophouden daarvan te niet (art. 718), het laatste b. v. wanneer de eigenaar van het ingesloten land tevens eigenaar van een der insluitende erven is geworden, zoodat hy over eigen grond den openbaren weg kan bereiken: of doordien een openbare weg langs of door het ingesloten land is aangelegd. Om dezelfde redenen is er ook geen sprake van verkrijging of te niet gaan van het recht van uitweg door verjaring (art. 718).

De richting van den uitweg moet in den regel worden genomen aan die zijde, waar het ingesloten land het dichtst bij den openbaren land-of waterweg is; met dien verstande echter dat bij voorkeur de richting worde gekozen, die de minste schade veroorzaakt aan het land, waarover de uitweg wordt verleend (art. 716). Ofschoon het recht van uitweg niet door verjaring kan worden gevestigd, wordt door sommigen beweerd dat de richting daarvan wel door verjaring kan worden verkregen [zie Léon , uitg. Assek, B. W. art. 715 en 716, aant. 4 in fine).

Het recht op schadevergoeding kan door verjaring te niet gaan; niettemin blijft de uitweg bestaan (art. 717). Deze verjaring zal o. i.

beginnen te loopen van liet oogenblik dat de uitweg als zoodanig met toestemming van den nabuur of krachtens vonnis wordt gebruikt, zonder dat schadevergoeding wordt gevorderd. In denzelfden zin DrEi'HUis VI, bl. 295; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers en rechtspraak.

Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, eu hun tot eén uitweg dienende, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe zij zijn bestemd geweest (art. 719).

Hier is geen sprake van het hierboven bedoelde recht tot het verkrijgen van een uitweg voor een ingesloten stuk land, maar van eeu reeds bestaanden weg, dreef of voetpad, bestemd om tot gemeen-schappelijken uitweg te dienen voor verscheiden nabijgelegen eigenaren.

Veel is er getwist over de vraag of zoodanige weg moet zijn gemeen en onverdeeld eiyendom van de eigenaren van aanliggende erven, dan wel of het ter toepassing dezer bepaling toereikend is dat het yebruik aan allen gelijkelijk toekomt. De schrijvers en jurisprudentie huldigen meerendeels laatstgemelde opvatting, zie o. a. Diephüis VI, bl. 299 en v., de Pinto II, § 424, Lkon 15. W. en vervolgen ad art. 719; anders o. a. Opzoomek III, bl. 385 en v., die zich hoofdzakelijk op de bepaling van buurwegen bij ub Groot, Inl. II: 35, § 10 en de daarmede overeenstemmende bepaling van art. 1248 Ontw. v. 1820 beroept. Huldigt men de heerschende opvatting — en wij meenen dat niettegenstaande enkele bedenkingen daarvoor het meest te zeggen valt — dan kan men zich de volgende gevallen voorstellen: of dat de eigendom aan alle aangelegen eigenaren pro indiviso toekomt, of dat ieder een bepaald deel van den weg in eigendom heeft, zóó echter dat al die aaneensluitende deelen één geheel vormen; of dat de eigendom van den weg aan enkelen hunner, het gebruik aan allen toekomt; herhaaldélijk echter zal het voorkomen dat bij buurwegen het bewijs van den eigendom niet wel te leveren is.

Volledigheidshalve zij hier vermeld dat volgens art. 720 B. W. de rechten en verplichtingen ten openbaren of gemeentelijken nutte in het leven geroepen, betreffende de voet- en jaagpaden langs bevaarbare of vlotbare rivieren, het maken of het herstellen van wegen, dyken en andere openbare of gemeentelijke werken, bij byzondere wetten en verordeningen geregeld zijn.

Dientengevolge worden zoodanige rechten en verplichtingen niet door het burgerlyk wetboek beheerscht, hetgeen trouwens niemand zou be-twyfelen. De bepaling van art. 720 B. W. mag men dan ook over-

bodig achten; zij is overgenomen van art. 650 C. N., alwaar zij, ofschoon evenmin veel beteekenende, echter niet geheel misplaatst was, daar bedoelde rechten en verplichtingen onder den algemeenen naam van servitudes waren begrepen (art. 649); geen wonder dus dat men die volledigheidshalve in den titel over servituten noemde, om ze echter tevens aan het kader van het wetboek te onttrekken.

Zie de ouderscheiding van zakelijke rechten in rechten op e'ujen zaak en rechten op cetis anders zaak, bl. 23 supra.

De rechten op eens anders zaak, die wy thans gaan behandelen, kunnen bestaan ten bate van een erf (erfdienstbaarheden) of wel ten bate van eenen persoon. De laatstgemelde kunnen op hunne beurt aan een bepaald persoon verbonden zijn, en derhalve met dezen te niet gaan (vruchtgebruik, gebruik en bewoning); of wel zij kunnen evenals andere bestanddeelen van het vermogen aan anderen worden overgedragen of by overlijden overgaan (erfpacht, opstal, enz.).

De zakelijke rechten ten bate van een erf of van een bepaald persoon gevestigd, werden onder het Eomeinsche recht samengevat onder den naam van servitutes. De aan dat recht onderworpen zaak was in zekeren zin aan dat erf of dien persoon dienstbaar, en zoo had men oudtijds de tweeledige onderscheiding in servitutes rerum. (onze erfdienstbaarheden) en servitutes personarum (ten onzent bekend als vruchtgebruik , gebruik en bewoning). Alleen de erfdienstbaarheden worden thans nog servituten genoemd; het vruchtgebruik en de verwante rechten worden als afzonderlijke zakelijke rechten behandeld. Wel is waar kent onze wet de uitdrukking persoonlijke dienstbaarheden (art. 2 B. W.), die evenals slavernij verboden zijn, maar bedoelt daarmede iets geheel anders, dat met het tegenwoordig onderwerp niets te maken heeft, nl. het dienen van een persoon, waardoor deze tot rechtsobjeet zou worden verlaagd, vgl. deel 1, bl. 108.

Erfdienstbaarheid is een last, waarmede een erf bezwaard is ten bate van een erf, dat aan een anderen eigenaar toebehoort (art. 721, lid 1).

De wet beschouwt hier de zaak van hot standpunt van dengene, wiens erf met eene dienstbaarheid is bezwaard; tegenover dien last staat eene bevoegdheid, en ook van dit standpunt kan men de be-

paling geven. Zie eene definitie in ïaatstgemelden geest voorgesteld door Mr. Waterschoot van der Gracht, Over den aard en het wezen der erfdienstbaarheden bl. 105, overgenomen door Opzoomkr III, bi. 403.

Uit de wettelijke bepaling blijkt dat tot het wezen der erfdienstbaarheid noodig zijn twee erven (onroerende lichamelijke zaken), waarvan het eene, welks eigenaar het recht nitcefent, het heerschend, het andere, welks eigenaar den last moet dulden, het lijdend of dienstbaar erf wordt genoemd; deze erven worden op het voetspoor der wet veelal voorgesteld als het subject en object van liet zakelijk recht, hetgeen echter niet geheel nauwkeurig is. Eene zaak kan nooit subject van rechten zijn. De bedoeling der wet is echter duidelijk; het recht wordt uitgeoefend door den eigenaar van het heerschend erf ah zoodanig; het is echter zoozeer aan her erf verknocht, dat ieder opvolgend eigenaar op zijne beurt in do uitoefening treedt (vgl. Opzoombk III, bl. 401 en v.; Dibpiiuis VI, bi. 497). Zie ditzelfde begrip duidelijk uitgedrukt in § 3 Inst. de Serv. (2, 3).

Uit het wettelijk veieisthle van twee erven volgt tevens dat het recht van erfdienstbaarheid niet mag worden gevestigd ten behoeve van eenen persoon, gelijk ten overvloede in art. 721, lid 2 is vermeld. Een persoon kan natuurlijk bij wijze van overeenkomst rechten bedingen jegens den eigenaar van zeker erf, welker uitoefening uiterlijk kan gelijken op de uitoefening eener erfdienstbaarheid, daardoor ver-krijgt hij echter alleen een persoonlijk recht tegenover dien eigenaar, met alle gevolgen die uit verbintenissen voortvloeien, maar geen zakelijk recht op het erf.

Het verbod van art. 721, lid 2 verhindert echter niet dat eene erfdienstbaarheid slechts voor een bepaalden tijd worde gevestigd, of zelfs wat haren duur betreft afhankelijk worde gesteld van de omstandigheid dat de eigenaar van het heerschend erf in leven of eigenaar daarvan zal zijn, met dien verstande echter dat het recht altijd moet strekken ten bate van het erf, niet van den persoon des eigenaars (Diephuis VI, bl. 503, Opzoomer III, bl. 405, 460).

Daar de erfdienstbaarheid aan het heerschend en lijdend erf gebonden is en dus afgescheiden van deze erven geen zelfstandig bestaan heeft, wordt zij ook niet genoemd onder de rechten, die met hypotheek kunnen worden bezwaard (art. 1210 H. W.); even onvatbaar is het recb.t van erfdienstbaarheid voor gerechtelijke executie (art. 491 RvA Het heerschend erf heeft evenwel eene grootere waarde tengevolge van het servituut, dat, onafscheidelijk daaraan verbonden zijnde, invloed kan uitoefenen op de hoegrootheid der op het erf te vestigen hypotheek, of op de opbrengst van den gerechtelijken verkoop van dat erf.

dienstbaarheid kan hebben op zaken die luiten den handel zijn, als b. v. do openbare straat. Ontkennend wordt dit beantwoord door de Pixto II, § 426 en de aldaar aangehaalde schrijvers, o. a. Troplong en Marcadk; ten deele bevestigend door Diephuis VI, bl. 525; geheel bevestigend door Opzoomer III, bl. 404, altijd met dien verstande dat de beperking uit de erfdienstbaarheid voortvloeiende vereenigbaar zij met de openbare bestemming of het gebruik ten algemeenen nutte van het te bezwaren erf. Vgl. ook het aangehaalde omtrent dezelfde vraag ten aanzien van de verplichtingen uit het burenrecht ontstaande op bl. 123 supra.

De beide erven, ten bate en ten laste waarvan de erfdienstbaarheid bestaat, moeten tot op zekere hoogte in elkanders nabijheid zyn [praedia vicind); het is niet altijd noodig dat zij aan elkander grenzen. Zy moeten echter zóó gelegen zyn dat geeue plaatselijke omstandigheid aan de uitoefening der dienstbaarheid in den weg staat. Vgl. Wind-sciieid. Pand. I § 209, 4; Vangeüow, bl. 806, 807 en de door deze schrijvers vermelde bronnen; Opzoomer III, bl. 424 noot 2. Dat noemt men viciniias in rechtskundigen zin. Zoo kan men het recht van voetpad hebben niet alleen over het land van zijn buurman, maar over andere landen, die daarachter gelegen zijn; niet echter over deze landen alleen, wanneer zij van ons erf uit niet te bereiken zijn. Dit beginsel volgt uit de wettelijke bepaling dat de erfdienstbaarheid moet strekken tot gebruik en ten nutte (beter: ten hate) van een erf,

Uit dezelfde bepaling volgt tevens dat het recht niet slechts mag dienen tot enkel persoonlijk (jenoegen of voordeel van den eigenaar, althans indien daarmede geen belang voor het erf gepaard gaat; zie Opzoomer ad art. 721 B. W., alsmede een debat over dit beginsel, gevoerd in de Tweede Kamer der Staten-Generaal op 12 Oct. 1894, tusschen Mr. .Rink en den Minister van Financiën Mr. Spreng er van Eyk, overgenomen in het W. v. N. en R. n°. 1313, bl. 91 en v.

Zoo geschiedt het beding, dat in zeker huis geen bepaald omschreven nering mag worden uitgeoefend, doorgaans alleen in het persoonlijk belang van den nabuur, maar diens perceel wordt daardoor niet gebaat. Een servituut moet integendeel zyn grondslag vinden in den aard en de gesteldheid der erven, al moge 's menschen toedoen die erven in zoo-danigen toestand hebben gebracht. Zoo zal de eigenaar van een windmolen als servituut kunnen bedingen dat de nabuur geene construcden make, waardoor de wind wordt onderschept; hier strekt hot beding ten bate van het heerschend erf, omdat het een windmolen is. Houdt het gebouw echter op een molen te zyn en krijgt het eene andere bestemming, dan vervalt tevens de oorzaak van het servituut, dat dan ook volgens art. 750 B. W. te niet gaat.

Men drukt gemeld vereischte doorgaans uit door te zeggen: dat elk servituut eene caimi, perpetua of blijvende (d. i. aan de erveu verknochte) oorzaak moet hebben. (Zie o. a. Windscheid, Pand. I, § 209, sub 3 en noot 8).

Art. 723 bevat eene bepaling, die veilig had kunnen worden gemist, als berustende op eene herinnering aan toestanden uit het leenrecht voortvloeiende, die in 1838 reeds lang tot het verleden behoorden. De overeenkomende bepaling van art. 638 C. N. dat erfdienstbaarheid geenen voorrang geeft aan het eene erf boven het ander, diende dan ook alleen om sterk te doen uitkomen dat met elk beginsel van leenroerigheid ten deze was gebroken, sedert de besluiten van den nacht van 4 Aug. 1789 (C. X. et Motifs IV, bl. 113). Zie uitvoeriger ■hieromtrent DiEi'nuis VI, bl. 49(5 en v.

Uit de bepaling van erfdienstbaarheid volgt nog dat de erven moeten toebehooren aan verschillende eigenaren (vgl. art. 753 B. W.). Reeds in het Hom. recht gold de regel: „nulli enini san ree sermV (1. 26 D. de serv. pr. urb. 8, 2), waarbij men het woord servire (even als ten onzent dezelfde uitdrukking in: dienstha,nx erf) moet opvatten in den zin van het servitutenrecht. Bij volkomen heerschappij van den eigenaar over zijn eigen zaak, waar het woord dienen zeer goed, of wellicht nog beter die betrekking zou uitdrukken, wordt het niet gebezigd. Integendeel spreekt men alsdan eeuigszins ten onrechte van het vrij zijn van een erf (art. 627), d. w. z. vrij van daarop ten behoeve van anderen gevestigde rechten (vgl. Opzoomee III, bl. 398 en v.; Windscheid, Fand. I § 2Ü0, noot 1).

De eigenaar van twee erven, die feitelijk handelt alsof er een servituut bestond, b. v. door ten behoeve van het ééne land water te putten op het andere land, handelt niet krachtens erfdienstbaarheid, maar krachtens zijn recht van eigendom. Intusschen schijnt men de mogelijkheid van een servituut te moeten aannemen, daar waar de eigenaar van het ééne erf slechts medeeigenaar van het andere erf is (Diephujs VI, bl. 498 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers).

Meer betwistbaar schijnt ons de meening toe van hen, die het bestaan van eene erfdienstbaarheid toelaten ten behoeve van erven, die aan éénen zelfden persoon toebehooren, maar waarvan het eene in vruchtgebruik, erfpacht of beklemming is uitgegeven (zie Diepiiüis t. z. p.). Het betoog dat hier onvolkomen eigendom zou zijn en dat een ander alle rechten van den eigenaar uitoefent, schijnt zwak tegenover de stellige bewoordingen van de artt. 721 en 753 B. W.; daarenboven vloeit o. i. ook een gewichtig argument tegen die stelling voort uit art. 821, lid 2 B. W., alwaar den vruchtgebruiker, als ware hij zelf eigenaar, het genot wordt toegekend van de erfdienstbaarheden en

van alle andere rechten, waarvan de eigenaar het genot kan hebben. Vgl. ook art. 708 B. W.: „De erfpachter oefent alle de rechten uit, welke aan den eigendom van liet erf verknocht zijnquot; enz. . .. Uit een en ander volgt dat vruchtgebruiker en erfpachter niet meer rechten dan de eigenaar zelf kunnen uitoefenen, geheel overeenkomstig den regel: nemo plus juris ad alium transferre potest rjuam ipse habere.t.

Zij bestaan in de verplichting om iets te dalden of iets niet te doen (art. 722); uitzondering hierop (art. 736).

Ook hier heeft de wet, even als in het vorig artikel, meer bepaald den toestand van den eigenaar van het dienstbaar erf op het oog. De eigenaar van het h,eer schend erf heeft jnist het recht óf om ten aanzien van het dienstbaar erf bepaalde daden te verrichten, als b. v. daarover te loopen, te rijden, water van dat erf te putten of daarover te doen uit loopen, of wel om op eigen erf constrnctiën, beplantingen , lichten of uitzichten enz. te hebben, die volgens de regelen van den vorigen titel of naar algemeene beginselen van eigendomsrecht anders niet geoorloofd zouden zijn.

De verplichting van den eigenaar van het dienstbaar erf bestaat daarin, dat hij in geenerlei opzicht de uitoefening van de erfdienstbaarheid verhindert; dat hij eenerzijds de voormelde handelingen van den ander toelaat, en anderzijds zelf niets verricht in strijd met het eenmaal bestaande servituut, b. v. door zijn erf af te sluiten, een dam aan te leggen tot waterkeering, het licht des buurmans te betimmeren als hem dit verboden is, enz. Dezen passieve» toestand van de zijde van den eigenaar van het dienstbaar erf bedoelt de wet bij art. 722.

Tóch heeft die lijdelijkheid hare grenzen; in enkele gevallen rust op den eigenaar van het dienstbaar erf de verplichting om iets te doen. Hij die volgens Eomeinscb recht zijn gebouw mocht doen rusten op een naburig gebouw, muur of zuil (senitus oner is ferendï), kon eischen dat de eigenaar van het dienstbaar erf zijn gebouw enz;, in zoodauigen toestand onderhield, dat het den last werkelijk kon dragen. Was die verplichting in het Romeinsche recht uitzondering, thans is zij bij elk servituut bestaanbaar, blijkens art. 736 B. W., alwaar het beding dat de eigenaar van het dienstbaar erf bij den titel beiast is om te zynen koste de tot gebruik en behoud der erfdienstbaarheid noodzakelijke werken te maken, als geldig is erkend.

Zoodanig beding doet niet slechts eene persoonlijke verplichting ontstaan voor den eigenaar, die het heeft gemaakt; integendeel blijft

zij aan het dienstbaar erf verknocht en mitsdien als aanhangsel van het zakelijk recht bestaan. Intusschen verschaft art. 736 de mogelijkheid om zich ten allen tijde van dien last te bevrijden, door aan den eigenaar van het heerschend erf zoodanig gedeelte van het dienstbaar erf af te staan, als tot het genot der erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Zie omtrent den passieven aard der servituten inzonderheid 1. 15 § 1 D. de serv. (8, 1). Servitutum non ea natura est, ut aliquid faciet

scheid, Pand. I, § 200: „Aus dem Begrift' der Dienstbarkeit als eines Rechtes an der Sache folgt, dass ihr Inhalt nicht eine dem Berechtigten zn machende Leistung sein kann¹'; zie ook § 201, en ten aanzien van gemelde uitzondering en het recht van afstand: 1. 6 § 2 en 3 D. si serv. vind. (8, 5). Vgl. verder de Maleville, ad artt. (587 , 698 en 699 C. N.; Opzoomek III, bi. 408; Diephuis VI, til. 512—516 en de aldaar aangehaalde schrijvers.

De ondeelbaaiheid der erfdienstbaarheden is als zoodanig niet uit-mtdrukkclijk in de wet vermeld. Niettemin ligt dit beginsel in de wet opgesloten en strekt ten grondslag aan de bepalingen der vier boven aangehaalde artikelen.

De uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid laat zich niet ■denken in dien zin dat zij kan worden gesplitst in een aantal zelfstandige onderdeelen, die te zamen het geheele recht vormen; gelijk men dit b. v. zou kunnen doen ten aanzien van vruchtgebruik, hetwelk bestaat uit het genot van de deelbare opbrengst eener zaak. •Geldt het b. v. het loopen over eens anders land ten einde op den publieken weg te komen, dan is dit een ondeelbaar begrip, dat niets beteekenen zou, wanneer niet ieder medeeigenaar van het heerschend erf dit ten volle zon kunnen uitoefenen, als wave hij alleen eigenaar. Heeft een perceel het recht van uitzicht op een naburig erf door een aantal vensters, en wordt het heerschend erf verdeeld, dan heeft ieder deel hetzelfde recht van uitzicht, zij het ook door een geringer aantal openingen; niemand zal zeggen dat de eigenaar van elk deel het recht van uitzicht slechts gedeeltelijk uitoefent. Zie echter, bedenkingen tegen de leer van de ondeelbaarheid der servituten in de Acad. Prquot;, van Mr. C. van Bell, De ondeelh. der erfdienstbaarh. volgens het Itom. en Jiedend. recht 1850, en Mr. L. B,. Telting , Deelh. en ondeelb. ■verb.. 1890 bl. 21 en v.

De erfdienstbaarheid blijft ten bate van ieder deel in haar geheel verschuldigd, zonder dat evenwel de toestand van het dienstbaar erf mag worden verzwaard. De wet geeft rnct het oog op deze bijvoeging een voorbeeld, dat nl. ingeval van een recht van overgang de eigenaars der deelen van het vroegere heerschcnde erf verplicht zijn het recht langs één zelfden ') weg uit te oefenen evenals vóór de verdeeling; zij mogen niet ieder hunne eigen richting volgen. Uit dit voorbeeld blijkt tevens wat de wet onder verzwaring bedoelt; zij verbiedt dat het recht naar zijnen aard meer drukkend worde voor het dienstbaar erf. Feitelijke verzwaring ten gevolge van het grooter aantal eigenaren en het toenemend gebruik maken van het recht is niet te voorkomen en ligt ook niet in het verbod (zie hieromtrent Maucauk II, 629 en Opzoomer III, bl. 412 en v.).

Hier blijft ieder gedeelte met de erfdienstbaarheid bezwaard, voor-zooveel tot de uitoefening noodzakelijk is.

Deze laatste beperking komt inzonderheid te pas als de plaatselijke gesteldheid zoodanig is, dat de erfdienstbaarheid slechts in verband staat tot sommige bepaalde onderdeelen van het dienstbaar erf. Het kan b. v. voorkomen dat het servituut van weg, gootrecht, waterloop enz. wordt uitgeoefend in eene richting, die geheel ligt binnen de plaatselijke grenzen van een der nieuw gevormde deelen; de daarbuiten liggende pcrceelen zijn dan van het servituut bevrijd. Loopt echter een weg dwars door de nieuw gevormde pcrceelen dan blijft ieder deel bezwaard met het recht van overgang over dat gedeelte, opdat het servituut ook na de verdeeling als één geheel blijve bestaan.

h. bij het ontstaan of te niet gaan van erfdienstbaarheden ingeval een der beide erven aan verschillende eigenaren in het onverdeeld toebehoort;

1°. Verkrijging van eene erfdienstbaarheid door één der medeeigenaren van het heerschend erf buiten toedoen der andere (art. 749).

De mogelijkheid daartoe bestond niet volgens het Romeinsche recht (1. 19 D. de serv. pr. rust. 8, 9) en vele andere door Windscheid I ij 209, noot 17, vermelde wetten. Uitgaande van het beginsel der ondeelbaarheid kan men komen tot het gevolg dat een servituut door

¹) Art. 737, lid 2 zegt langs den zelfden weg; dit schijnt echter niet de bedoeling der wet te zijn. Anders Diephuis, in diens laatste uitgave, VI, hl. 570.

een medeeigenaar óf volstrekt niet, óf in zijn geheel, en dus ook ten bate der andere medeeigenaars kan worden verkregen (vgl. Diephuts VI, 1)1. 510). In laatstgemelden zin is ten onzent de bepaling gemaakt. Zy wordt echter door Opzoomer III, bl. 414, o. i. ten onrechte, als in strijd met de leer der ondeelbaarheid afgekeurd.

2°. Eene erfdienstbaarheid gaat niet verloren door verjaring, als slechts één der medeeigenaren van het heerschend erf haar blijft uitoefenen (art. 757).

Hier is de beslissing niet twijfelachtig en ook volkomen ;n overeenstemming met de leer van het klassieke recht. Al moge de toestand van het erf, en derhalve het recht der medeeigenaren door een van hen knnnen worden verbeterd, hij mag niet door toedoen van enkelen wórden verslimmerd. Zoo zal ook de erfdienstbaarheid blijven bestaan, als er onder de medeeigenaren personen zijn, tegen wie geen verjaring loopt (art. 710 C. N., ten onzent als overbodig met het oog op art. Ü024 B. W. weggelaten, zie Asser, Fety. § 389).

Evenmin zal uitdrukkelijke afstand van het recht van servituut door één der medeeigenaren eenig rechtsgevolg hebben (Winuschetu I, § 209, noot 18).

Deze toestand wordt in de wet niet besproken. Daartoe bestaat ook geen noodzaak. Immers spreekt het van zelf dat een enkel medeeigenaar geen rechten der overige deelhebbers kan prijs geven, en dus geen servituut kan vestigen. Geldt het de ontheffing, dan boude men in liet oog dat de rechtsgevolgen hiervan moeten worden beoordeeld naar de bevoegdheid van hem die ontheffing verleent, derhalve van den eigenaar van het heerschend, niet van het dienstbaar erf.

Opmerking: Men verwarre de mogelijkheid om de uit servituut voortvloeiende bevoegdheid te beperken of de plaatselyke uitgestrektheid van het recht binnen enger grenzen te bepalen niet met het begrip der ondeelbaarheid. Zie hieromtrent de Maleville, ad art. 709 en 710 C. X.; Diephüis VI, bl. 507, 508.

B. Rechten en ver plicht inyen der eigenaren van het heerschend en dienstbaar erf.

Verbod om van de erfdienstbaarheid gebruik te maken anders dan volgens zijnen titel, en bij gebreke daarvan, volgens de verordeningen oi plaatselijke gebruiken.

De eigenaar van het heerschend erf mag op geen der beide erven eenige verandering maken, waardoor de toestand van het dienstbaar erf zou worden verzwaard (art. 738).

Ter bepaling van den omvang der rechten van den eigenaar van het heerschend erf raadplege men derhalve in de eerste plaats den titel, d. i. de hij art. 743 B. W. bedoelde, in de openbare registers ingeschreven akte, die ten grondslag strekt aan de erfdienstbaarheid; is de erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring, dan wordt de omvang van het recht door den omvang van het gebruik bepaald. Zie Opzoomee III, bl. 426, noot 3; Dikphuis VI, hl. 572. Eerst wanneer de titel (of bij verjaring het gebruik) omtrent den omvang twijfel laat, raadplege men de verordeningen en plaatselijke gebruiken. Blijft er ook dan nog onzekerheid bestaan, dan komt bovenal het hoofdbeginsel in aanmerking dat de toestand voor het dienstbaar ert zoo min mogelijk bezwarend moet zijn.

Uit hetzelfde beginsel vloeit het verbod voort in art. 738, laatste lid, vermeld. Zoo mag hij, die over het naburig erf een recht van wuy heeft, tengevolge waarvan hij daarover met paard en wagen mag rijden, wel is waar krachtens zijn eigendomsrecht op eigen erf zoodanige veranderingen maken als hij goed vindt, b. v. een fabriek of steenoven oprichten, maar de nabuur zal niet behoeven te dulden dat voortaan de weg ook gebezigd worde tot vervoer van benoodigdheden voor, of produkten van die fabriek. Vgl. H. R., 27 Oct. 1865, aangehaald bij Léon, li. ir., uitg. Asser, art. 738, aant. 2.

Verdeeling van het heerschend erf mag geen aanleiding geven tot verzwaring der erfdienstbaarheid (art. 737).

Zie het reeds medegedeelde wettelijk voorbeeld dat, waar het een recht van overgang geldt, alle eigenaars . van een gedeelte van het heerschend erf verplicht zyn langs een zelfden weg hun recht uit te oefenen. Vgl den tekst van den Code, art. 70Ü, „par le mêine endroitquot; en het daaromtrent aangehaalde door Opzoojier III, bl. 412 en Diephüis VI, bl. 576: zie ook bl. 144 supra, omtrent het begrip van verzwaring.

Bevoegdheid van den eigenaar van liet heerschend erf om alles te doen wat noodzakelijk is om van zijn recht, op de voor den eigenaar van liet dienstbaar erf minst bezwarende wijze, gebruik te maken (art. 7-10).

De wet geeft hier als voorbeeld dat het recht om uit eens anders bron water te halen noodwendig het recht van toegang tot die bron over het dienstbaar erf medebrengt.

Laatstgemeld recht heeft hier zelf eenigszins den uiterlijken vorm van eene erfdienstbaarheid; toch is het niets dan een accessoir van het recht, tot welks uitoefening het onvermijdelijk is en waarmede het staat en valt, zonder dat hieromtrent iets in den titel of by het te niet gaan der erfdienstbaarheid is bepaald.

Uitbreiding van laatstgemeld recht tot het maken van werken, die noodzakelijk zijn tot gebruik eu behoud der erfdienstbaarheid, zulks op kosten van den eigenaar van liet heerschend erf (art. 735).

Die werken kunnen zich bevinden zoowel op het heerschend erf (waartoe de eigenaar reeds krachtens zijn eigendomsrecht bevoegd is) als op het dienstbaar erf. Men denke b. v. aan het bestraten cn onderhouden van een weg, het leggen van bruggen, ten einde het recht, van overgang mogelijk te maken, enz. Al moge de eigenaar van het dienstbaar erf door zoodanige wei-ken gebaat zijn , hij behoeft daar niet toe bij te dragen, natuurlijk tenzij anders tusschen de eigenaren mocht zijn bedongen.

Zie in verband met bovenstaand beginsel art. 732 B. W., volgens hetwelk hy, die recht heeft op eens anders water te varen, moet hijdraijeuiot Az kosten, noodig om het water steeds bevaarbaar te houden; eene afwijking van art. 735, lid 2, gerechtvaardigd omdat hier het gebruik van het water gemeenschappelijk is en de erfdienstbaarheid niet behoeft ten gevolge te hebben dat de eigenaar van het water ontheven wordt van kosten van onderhoud, die anders op hem alleen zouden drukken. Verwaarloost echter de eigenaar het water, zoodat het onbevaarbaar wordt, dan zal degeen, die het recht van bevaren heeft, volgens den regel van art. 735 alleen de kosten van onderhoud moeten dragen, wil hij zijn recht blijven uitoefenen. Zie Opzoomeb III, bl. 425, die echter omtrent de billijkheid van den regel van art. 732 anders denkt; vgl. noot 1, eodem.

Verbod om iets te verrichten, dat strekken mocht om liet gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen of dat ongemakkelijker te maken; mitsdien verbod om de gesteldheid der plaats te veranderen of de uitoefening der erfdienstbaarheid te verleggen naar eene plaats, verschillende van die, waarop zij oorspronkelijk gelegd ') was, ten ware

') Art. 739 zegt min eigenaanlig „gevestigdquot;. Vgl. art. 701 C. N. „assigneequot; eu art. 776, lid 2 Wetb. van 1880, Fr. eu Holl. tekst.

die verandering mocht kuuneii gescliieden zonder den eigenaar van het heerschend erf in zijn recht te benadeelen (art. 739).

Tegenover het recht van den één staat de verplichting van den ander. Als zoodanig zon de bepaling van art. 730 dan ook kunnen gemist worden. Toch wordt haar praktische waarde verleend dooide slotwoorden, zonder welke men zon kunnen betwijfelen of verlegging der erfdienstbaarheid naar eene andere plaats wel ooit door den eigenaar van het dienstbaar erf zou mogen geschieden.

Verplichting tot het maken en bekostigen van de tot gebruik en behoud der erfdienstbaarheid noodzakelijke werken, indien zulks bij den titel is bedongen; waartegenover echter staat de bevoegdheid om zich ten allen tijde van dien last te bevrijden, door afstand aan den eigenaar van het heerschend erf van zoodanig gedeelte van het dienstbaar erf, als tot het genot der erfdienstbaarheid noodzakelijk is (art. 736).

Zie bl. 142 supra, ten bctooge dat deze bepaling eene belangrijke uitzondering oplevert op het beginsel der lijdelijkheid van elk servituut.

Tengevolge van den in art. 73G bedoelden afstand gaat de erfdienstbaarheid door vermenging te niet (art. 753), ofschoon zulks niet uitdrukkelijk in eerstgemeld artikel gezegd wordt. Zie omtrent het hier bedoelde recht van afstand en verschillende vragen, die zich ten deze kunnen voordoen, b. v. of men kan bedingen dat die afstand niet zal mogen plaats hebben: Diephuis VI, bl. 583 en v.

De wetgever heeft het noodig geacht eenige bijzondere erfdienstbaarheden met name te vermelden en daarvoor enkele regelen vast te stellen; men treft die niet aan in het Fransche recht (Vookdutn III, bl. 494). Door verscheiden schrijvers wordt betwijfeld of die bepalingen onzer wet veel praktische waarde hebben. De wet noemt de volgende:

Hieronder wordt alleen het noodiye licht verstaan zonder uitzicht. Hij die zoodanige erfdienstbaarheid heeft, mag zoovele venstars of lichten maken als hij goedvindt, maar mag later het aantal niet vermeerderen (art. 727). Het gevolg dezer erfdienstbaarheid is volgens eene voorheen tamelijk gevestigde overtuiging dat de nabuur het hebben van ramen of openingen in het aangrenzend erf moet dulden, maar

niet dat bij belet wordt zelf booger te bouwen en zoodoende het liebt van den buurman te betimmeren; om dit te verhinderen zou de eigenaar van het heerschend erf een ander recht moeten hebben bedongen , nl. de servitus ne luminibus officiatur of althm non tollendi.

Zie hieromtrent met verschillende wijzigingen en ook in andereu zin de rechtspraak vermeld bij Lkon , B. IV. (uitgave Asser) en supplementen ad art. 727, vooral aant. 1 en 7; vgl. Diei'üuis VI, bl. 564;

Licht en uitzicht enz., Amst. 1894. By de beoordeeling van deze vragen houde men vooral in het oog dat verscheiden beslissingen betrekking hebben op het geval dat eene erfdienstbaarheid door verjaring filwusi/L' fL-was verkregen, en men uit het bestaan van het venster of de opening i f OcA:. /ƒ//• niet meer recht durfde afleiden, dan noodwendig daarmede gepaard moet ?oy);

titel is de tegenwoordige jurisprudentie veeleer geneigd om op grond ^^ h A!3 van art. 739 B. \\'. al datgene te verbieden wat het genot van het noodige licht of het uitzicht zou verhinderen. Tegen eene meer vrijgevige uitlegging in het eerstbedoelde geval, geldt nog de overweging dat alsdan eene erfdienstbaarheid, houdende verbod om hooger te bouwen,

als gevolg van het hebben van een venster, bedektelijk door verjaring zou worden verkregen, hetgeen in strijd zou zijn met art. 746 B. W. In ieder geval heerscht in deze materie veel onzekerheid en ware het wenschelijk dat de wetgever den samenhang van al deze verschillende erfdienstbaarheden nauwkeurig omschreef; verder verdient het aanbeveling bij het vestigen van de servituten van licht of uitzicht tot vermijding van processen uitdrukkelijk en duidelijk in den titel te bepalen tot welke verrichtingen de eigenaar van het dienstbaar erf met betrekking tot hooger bouwen enz. bevoegd blijft, welke hem verboden zijn.

De benaming drukt genoegzaam de strekking van deze dienstbaarheid uit. Op haar is, ten aanzien van de verplichtingen van den eigenaar van het dienstbaar erf om het uitzicht niet te belemmeren,

hetzelfde van toepassing, wat hierboven van de erfdienstbaarheid van licht is irezegd.

Het oudere Fransche recht onderscheidde tusschen de servitude de vue en de prospect, en achtte niet in de eerste, maar wel in de laatste de servitus altim nou tollendi opgesloten. Zie Oi'zoomeb, t. a. p.;

de erfdienstbaarheid, waarbij aan den naburigen eigenaar wordt verhollen hooger te bouwen [servHus altius non tollendï) (art. 738).

Deze erfdienstbaarheid betreft alle gevallen, waarin de eigenaar van een erf er als zoodanig belang bij heeft dat de eigenaar van een naburig erf hem geen nadeel of hinder aanbrenge door boven zekere hoogte te bonwen; derhalve niet enkel tot bescherming van licht of uitzicht, ofschoon wel in de meeste gevallen hare oorzaak daarin gelegen zal zijn. Wilde men dit minder ver strekkende doel bereiken, dan had men in het Ronieinsehe recht nog de met de vorige zeer verwante servituten ve prospecttd en ne luminihm officiatur (zie Wind-scheid I, § 211 a). De wet kent in art. 728 den eigenaar van het heersehend erf het recht toe om de verboden timmering of verhooging te beletten of te doen wegnemen. Men versta hieronder niet dat hij dit bij wijze van eigen richting zou mogen bewerkstelligen; de vergunning daartoe moet integendeel krachtens rechterlyk vonnis worden verkregen. Evenzoo Diephuis VI, bi. 565; Opzoomek III, bl. 423, R. Adv. IX, bl. 56 en v.

de erfdieustbaarlieden van waterloop en drop (servitus Jluminis, stil-licidiï) (art. 729).

Hierdoor verkrygt men het recht om, bij afwijking van het bepaalde bij art. 701 B. VV., schoon water, doch geen vuilnis, op eens anders erf te doen nitloopen ').

Door deze erfdienstbaarheid wordt het recht verleend om water en vuilnis op eens anders erf te doen uitloopen.

de erfdienstbaarheid van inbalking of inanherhuj {jus iignnm immis-ftum haheiidi, of jus immiitendi; jus oneris ferendi) (art. 731).

Hieromtrent bepaalt de wet alleen dat hij, die dat recht heeft, bevoegd is om nieuwe balken en ankers in eens anders muur te leggen in plaats der vergane, zonder echter het aantal te mogen vermeerderen

') Opzoomer III, 1)1. 423, noot 5, mankt verschil tusscheu beide erfdicnstbi.nrheden; Diephuis VI, bl. 506, vereenzelvigt die. Eerstgemelde zou ziet, behalve op den tekst dei* wet kunnen beroepen op het Romeinsche recht (zie quot;\\ixdscheiü. Fund. T, § 211, a\ Moddkiiman en Dkuckeü II, bl. 170; 1. 20 § 3, 1. 28 D. deserv. pr. urb. 8,3); evenzoo op het Oud Holl. recht (zie de Gkcot, ïnl. II: 34 § 10 en 15); laatstgemelde heeft den Franschen tekst van art. 706 Welb. v. 1830, enkel sprekende van „la servitude d'éconlementquot; in zijn voordeel.

of de plaatsing te mogen veranderen. In het Eomeinsche recht bestond het voorname verschil tusschen het jus 'mmittendi en oneris ferendi in de verplichting van den eigenaar van het dienstbare erf om den muur, die den last moet dragen in goeden staat te onderhouden (vgl. bl. 142 supra), eene verplichting, die eene in het oog loopende uitzondering vormde op den regel; „Servitus in faciendo consistere non potestquot;, ïen onzent wordt gemelde verplichting voor den eigenaar van het dienstbaar erf uitsluitend beheerseht door het algemeene beginsel van art. 736; van zelf schijnt hij niet tot onderhoud verplicht te zijn. Evenzoo Diephüis VI, bl. 566; Demolombe XII, n⁰. 874, 924; anders Du kanton' V, n^u. 503.

De wet verplicht hier den eigenaar van het heerschend erf om bij te dragen tot de onkosten , die noodzakelijk zijn om het water bevaarbaar te doen blijven, tenzij hij mocht verkiezen van zijn recht af te zien (vgl. bl. 147 supra).

De erfdienstbaarlieden van vodpad, rijpad of dreef en van ivecj {iter, actus, via) (art. 733).

De drieledige Romeinsclie onderscheiding komt niet geheel overeen met de onze. Immers iter bevatte het recht om te voet of te paard over eens anders land te gaan, actus daarenboven het recht om met een wagen daarover te rijden, en via Jat om een aangelegden weg over eens anders erf te hebben, waaruit weder meerdere bevoegdheden , b. v. tot vervoer van zware vrachten, afsnijden van hinder-lijke takken enz. voortvloeiden. Bij ons daarentegen geldt de volgende onderscheiding:

üe erfdienstbaarheid van voetpad geeft het recht om te voet over eens anders land te gaan;

die van rijpad of dreef ') geeft daarenboven het recht om daarover te paard te rijden of beesten te dry ven;

') De redactie iler wet geeft aanleiding tot twijfel of onder rijpad of dreef dezelfde erfdienstbaarheid wordt bedoeld, dan wel of dit twee verscliillende zijn nl. de ee'ne om over eens anders land te paard te rijden, de andere om daarover beesten te drijven. Op-zoomer ad art. 733 § 2, geeft gewichtige gronden in tweeërlei zin om ten slotte liet uon liquet nit te spreken. Diephuis VI, bl. 508 en v. verklaart zich voor de opvatting dat onder beide uitdrukkingen hetzelfde is te verstaan. Tn het Oud Holl. recht werd echter uitdrukkelijk tusschen rijpad en dreef onderscheiden, zie de Groot, Int. II: 35 § 3 en 4, v. Leeuwen, 11. II. reyt. II: 21 § 3 en 4. Evenzoo art. 1248 Ontw. 1820.

rijtuig enz. over te rijden; alzoo is onder ieder later genoemde erfdienstbaarheid de vorige stilzwijgend begrepen.

Indien de breedte van het voet- of rijpad enz. of van den weg niet bij den titel is bepaald, wordt die geregeld overeenkomstig de bijzondere verordeningen of plaatselijke gebruiken (art. 7S3), dit laatste overeenkomstig den algemeenen regel hieromtrent bij art. 738 gesteld, vgl. bi. 145 en 14G supra.

Deze geeft liet recht om uit of over eenig naburig erf water naar het zijne heen te leiden. De servitns aquaeductus verleende of het recht om een vreemd erf tot leiding voor eigen water te gebruiken, of wel om liet zich daarop bevindende water naar het eigen erf toe te voeren; zie de wetten aangehaald bij Windscheid I, i; 211, noot 6; de Gboot onderscheidt eveneens waterleiding en watert oozing te velde-waert. (Inl. 11: 35 § 14 en 16.) Laatstgemeld recht is ten onzent onder de bij art. 729 B. W. bedoelde erfdienstbaarheid van waterloop begrepen, welke echter in het klassieke recht slechts de praedia itrbana betrof.

In het Eomeinsche recht werden de servituten onderscheiden in servitutes praediorum rusticorum en urbanorum, naarmate zy meer bepaald op gronderven, dan wel op gebouwen betrekking hadden ').

Dezelfde onderscheiding gold in het oud-Hollandseh recht, zie de Gboot, Inl. II, deel 34 van Uuys-diemtbaerJieden en deel 35 van veld-dien-üha.erUeden. Gelijke uitdrukkingen komen nog voor in het Ontw. 1820 art. 119U, enz. Ook de Code huldigde in art. 687 deze klassieke onderscheiding (servitudes urbaines en rurales). Daar deze verdeeling echter geene praktische gevolgen had, is zij ten onzent weggelaten (zie Vooruijin III, bl. 493, Asser, Very., § 385) en behield men slechts de andere in het Fransche recht bekende, doch in het Eomeinsche recht niet voorkomende onderscheidingen in voortdurende en niet voortdurende, zichtbare en onzichtbare erfdienstbaarheden; deze onderscheidingen doen zich praktisch gevoelen daar, waar sprake is van bezit van erfdienstbaarheden en de daartoe betrekkelijke vorde-

') Zoo althans wordt gewoonlijk geleerd; intnsselien is er ruimte tot versclil van meening omtrent het ware criterium dezer onderscheiding, zie WixDSCHErD T, « 210 noot 2, en de vele daar aangehaalde schrijvers.

ringen (art. 593, 608, 609), van hare verkrijging door verjaring en door bestemming (art. 744 en v.); vgl. hieromtrent bi. 33 en 34 supra, 156 en 158 infra.

1°. voortdurende of niet, voortdurende, naarmate vai: de zijde des eigenaars Viin het heerscliend erf niet of wel eeue handeling noodig is, telkens rechtstreeks tot uitoefening der erfdienstbaarheid strekkende (art. 72-1).

Men verwarre niet de voor el/v erfdienstbaarheid noodige causa perpetna, met de hier bedoelde coortdnrendJieid eener erfdienstbaarheid. De eerste betreft den toestand der erven zelf, de laatste de wijze van uitoefening.

Ten einde de erfdienstbaarheid voortdurend te doen zijn is het niet noodig dat hare uitoefening onafgebroken plaats vindt; zoo geschiedt b. v. de uitoefening van het recht van waterloop of liet gootrecht alleen als er water of vuilnis ter afvoering voorhanden is.

Ook blijft de erfdienstbaarheid voortduren, al moge tot haar ontstaan een werk zijn aangelegd; b. v. eene goot of een riool, ecu venster of een balkon; daarom plaatsten wy in de bepaling het woord „telkensquot;.

Evenmin komen hier in aanmerking handelingen, die zijdelings met de uitoefening in verband staan of deze mogelijk maken; b. v. het openen van een sluisdeur om water af te voeren; het werpen van vuilnis in een privaat, waarvan het riool door eens anders erf loopt; dit alles strekt ter voorbereiding van de uitoefening of staat daarmede in nauw verband, maar het is niet de uitoefening zelve; van daar in onze bepaling de woorden „rechtstreeks tot uitoefening der erfdienstbaarheid strekkendequot;.

Aan bovenstaande beginselen toetse men de door de wet gestelde voorbeelden van voortdurende erfdienstbaarheden als: waterloop, rjoot-recht en uitzicht — tegenover de niet voortdurende als; het recht van overyaucj, van waterhaling en van beweiding.

'1°. Zichdbaar of onzichtbaar, naarmate van haar bestaan al of niet door eenig uitwendig werk blijkt (art. 725).

Noch by de bepaling dezer onderscheiding noch by het opnoemen der voorbeelden is de wet gelukkig geslaagd.

In lid 2 noemt de wetgever zichtbaar, die erfdienstbaarheden, waarvan door uitwendige werken blykt, en in het volgende lid onzichtbaar, de zoodanige die geen uitwendig tneken van hun bestaan hebben. Dit verschil van woordenkeus kwam reeds voor in

art. 689 C. X., waar van ouvraye en siyne sprake is; zonderling genoeg is die fout schier opzettelijk bestendigd (zie Voordutn III, b!. 493). De onjuistheid ware vermeden, als men zich bepaald had lot het omschrijven van één der beide elkander uitsluitende begrippen van zichtbare of onzichtbare erfdienstbaarheden. Eenmaal echter eene dubbele definitie gevende, had men ter vermijding van verwarring dezeltde uitdrukking in beide leden moeten bezigen, te meer daar de zin van het woord signe of teeken, ruimer is dan die van ouvraye of wrk; zie omtrent dit punt: Diepiiuis VI, bl. 521, Opzoomeii III, bi. 418. TJitweudiy beteekent ten deze hetzelfde als zichtbaar; in het Fransche wetboek is nu eens sprake van des ouvrayes npparens (art. 642) dan weder van extérieurs (art. 689); ook bij ons is de woordenkeus onvast: vgl. art. 725 {iiilwtndiy}, art. 745 (uiterlijke merken) art. 748 (zichtbaar tee keu).

In geen geval behoeft men het woord zichtbaar of uitweudiy zoo letterlijk op te vatten, dat het werk steeds moet kunnen worden gezien. Het is toereikend (gelijk b. v. by een riool) dat het werk uit zynen aard voor waarneming vatbaar is, al moge het tijdelijk ot zelfs schier voortdurend aan het gezicht zijn onttrokken. (Vgl. Voorüüin V, bl. 183 en 184; H. E. 26 Jan. 1883, W. n°. 4870, zie Lkon B. IT. 3^e suppl. Rombach, art. 725, aant. 4).

Hen zie verder de wettelijke voorbeelden van erfdienstbaarheden met uitwendige werken als: een deur, een venster, eene waterleiding en daartegenover de zoodanige, waarvan door geen uiterlijk waarneembaar werk blijkt, als: het verbod om op een erf te bouwen of om boven ') eene bepaalde hoogte te bouwen, het recht van beweiding. Zeer onnauwkeurig is hier de byvoeging „en andere waartoe 's menschen toedoen noodig isquot;, waardoor zeer licht verwarring kan ontstaan tusschen de al of niet voortdurende en de al of niet zichtbare erfdienstbaarheden, welke beide onderscheidingen integendeel niets met elkander gemeen hebben.

Onder titel verstaat men ten deze de rechtshandeling (overeenkomst of beschikking bij doode), die bestemd en geschikt is om tot het ontstaan der erfdienstbaarheid te leiden.

¹) Bij vergissing zegt de wet: „niet dan tot op eene bepaalde hoogte te bouwenquot;, evenals ook de Code in art. 089 „de ne batir qtCa nne hauteur détermiuéequot;.

Deze handeling moet blijken door eene schriftelijke akte, welke moet worden overgeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (art. 743). Eerst van dat oogenblik bestaat de erfdienstbaarheid als zakelijk recht, overeenkomstig de beginselen bij alle onroerende zakelijke rechten geldende (vgl. de artt. 7GO, 7(57, lid 2, 784, lid 2, 807, lid 1, 865, 1224, alles in verband met hetgeen bl. 87 en v. supra omtrent overdracht van eigendom van onroerende zaken is vermeld). Vóór de overschrijving van die akte bestaat er slechts een persoonlijk recht tot vestiging van de erfdienstbaarheid (vgl. Opzoomer III, bl. 433, de Pinto II § 436, noot a, Diephüis bl. 546 en 547, welke laatste echter o. i. ten onrechte een onderschud maakt tusschen den in art. 742 B. W. genoemden titel, en den in het volgend artikel bedoelden titel van aankomst).

De titel moet natuurlijk uitgaan van hem, die tot het bezwaren van zyn erf bevoegd is. Voor zoover dit betreft den beheerder der huwelijksgemeenschap, de getrouwde vrouw, den voogd of den curator, wordt die bevoegdheid beheerscht door de reeds ontwikkelde beginselen, zie de artt. 160, lid 5, 163, 179, 195, lid 3, 451, 506, 950, enz.

Een medeeigenaar kan zonder medewerking der anderen het erf niet met een servituut bezwaren, vgl. bl. 145 supra.

Hij, die op de zaak slechts een tijdelijk of onvolkomen recht uitoefent, kan daarop in geen geval eene erfdienstbaarheid vestigen, die den duur van zijn recht overschrijdt. Men denke b. v. aan dengene, die de zaak heeft gekocht met recht van wederinkoop, en die haar vrij van alle door hem daarop gevestigde lasten tot den verkooper zal moeten doen terugkeeren (art. 1568, lid 3), van de te niet doening eener schenking wegens niet vervulling der voorwaarde, waaronder zij gedaan is (art. 1725, 1°. j⁰. 1726), aan de gevallen van inbreng (art. 1139, lid 2) en van terugkeer van goederen in den boedel wegens benadeeling van het wettelijk erfdeel (art. 975).

Ten aanzien van goederen in opstal en erfpacht bezeten bepaalt de wet uitdrukkelijk in de artt. 759, lid 2 en 771 dat erfdienstbaarheden daarop mogen worden gevestigd door hem, die deze rechten geniet, doch enkel voor het tijdvak van zijn genot.

De vruchtgebruiker kan volgens de heerschende meening geene erfdienstbaarheden op het aan vruchtgebruik onderworpen goed verleenen, daar de aard van zijn genot dit niet medebrengt. Den heklemdeu meijer schijnt men dit recht wel te mogen verleenen (zie Diephüis VI, bl. 537). Omtrent den bezitter wordt getwijfeld (zie Diephüis t. z. p. bevestigend, Opzoomer III, bl. 435 noot 1 ontkennend).

Is er op een erf reeds ecu ander zakelijk recht gevestigd, dan is de bevoegdheid tot liet vestigen eener erfdienstbaarheid niet uitgesloten, mits de aard van het reeds gevestigde recht dit niet verhindert (zie voorbeelden hiervan bij Diepiiuis VI, bl. 537—539, vgl. ook de daar aangehaalde Fransche schrijvers). Inzonderheid verhindert het bestaan van eene hypotheek niet het vestigen van erfdienstbaarheden, al moge ook wellicht later blijken dat de waarborg dientengevolge verminderd is (alzoo ook Diepiiuis VI, bl. 539—543, waar tevens de afwijkende meening van anderen wordt aangehaald).

Aan hen, die een tijdelijk of onvolkomen recht hebben, mag men ongetwijfeld de bevoegdheid toekennen eene erfdienstbaarheid ten bate van het erf te bedingen. Dit blykt reeds uit art. 7-19 B. W. Ook schynt men te mogen aannemen dat hier, waar het een recht geldt teu hate van het erf bedongen door, hem, die tydelyk de eigendomsrechten uitoefent, de erfdienstbaarheid niet aan den tijd van het genot gebonden is, maar duurzaam op het erf blijft gevestigd (Dibphüis VI, bl. 530, Opzoomer 111, bl. 435 noot 2).

Een titel afkomstig van dengene, die de bevoegdheid miste de erfdienstbaarheid ie verleenen , kan niettemin tot grondslag strekken voor hare verkrijging door twintigjarige verjaring (art. 2000 B. W.) en zulks volgens de boven ontwikkelde beginselen (vgl. bl. 93, 99 en v.), mits in het algemeen bezit en verjaring hier zij toegelaten, m. a. w. als het eene voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid betreft (art. 593, lid 2, 714, 74fi B. W.).

/;) door verjaring, doch alleen voor zooveel liet voortdurende en teems zichtbare erfdienstbaarheden betreft (art. 744—746).

In het Romeinsche recht was verkrijging van servituten door verjaring over het algemeen toegelaten, ofschoon in het oudere recht de eigenlijk genaamde usucapio servitutum door de lex Scribonia was opgeheven; later echter is de verjaring onder andere benamingen als din-turnus mus , lonyi temporis coimietudo enz. weder ingevoerd.

In de jhujs du droit écrit verkreeg men de voortdurende erfdienstbaarheden door bezit van 30 jaren, de niet voortdurende door onheugelijk bezit. Daarentegen gold in de pays du droit coutur.iier de opvatting dat het bezit van niet voortdurende erfdienstbaarheden altyd eenigermate dubbelzinnig is, zoodat b. v. de gewoonte om zyn vee op een naburig land te drenken, aldaar water te putten en soortgelijke handelingen niet beschouwd werden als de uitoefening van een bepaald recht, maar veeleer als daden van eenvoudig gedoogen van de zyde van den nabuur. Ware dit niet zoo, dan zou men tot behoud van zyn recht voortdurend verplicht zijn zijnen buurman alle geriefelyk-

heden, die uit nabuurschap voortvloeien, te ontzeggen (zie Tgui.lieb, Liv. II, tit. IV, § 3, n⁰. 021). Dit nu werd oudtijds wel niet altijd 'streng volgehouden, en bepaaldelijk niet toegepast op het recht van overgang, dat door verjaring kon worden verkregen, maar de ontwerpers van den Code waren iu dit opzicht gestrenger en beschouwden de handelingen, waaruit eene niet voortdurende erfdienstbaarheid zou kunnen worden afgeleid, altijd als „actes de simple tolerancequot;, indien haar werkelijke aard niet door een titel vaststond. Mitsdien stelt de Code bij de artt. 690 en 691 voor verjaring als vereischte dat zij eene servitude continue betreffe. Daarenboven moet deze ziju apparente, eveneens overeenkomstig oud gewoonterecht (zie Toullier , eod. n⁰. 622). 3Ien beschouwde namelijk oudtijds de tot de uitoefening van het servituut bestemde werken, die op het naburig erf waren gebouwd en daarmede vereenzelvigd, eenigermate als behoorende aan den eigenaar van het heerschend erf, „plus propru'té que servitude. Boürjon, droit comm. de la France, titre des serv., sect. 3), zoodat men zelfs daar, waar volstrekt geen verkrijging van servituten door verjaring was toegelaten, zooals volgens art. 186 der Couturae de Paris, niettemin voor zoodanige gevallen eene uitzondering maakte. Men ziet derhalve hoe de ook ten onzent gestelde vereischten van voortdurendheid en zichtbaarheid aan de opvatting van het oud Fransche recht zijn ontleend (vgl. Nicolaï, bij VooauuiN III, bi. 498. Zie echter Opzoomek ad art. 746, die op het voetspoor van Domellus de voormelde beginselen afkeurt).

Eene vraag, die zich nog volgens den Code kon voordoen of nl. eene onzichtbare of niet voortdurende erfdienstbaarheid door verjaring kon worden verkregen na 20jarig bezit krachtens eenen titel a nou domino, is thans door art. 593, lid 2 B. W. vervallen. Waar geen bezit bestaat, vervalt tevens elk begrip van verjaring (vgl. UrEi'-ums VI, bl. 549 en v., en de laatste uitgave van Mr. de Pinto

B. W. II § 437, noot i). Terwijl art. 746, zich aansluitende aan art. 744, het verbod van verkrijging van niet voortdurende of onzichtbare erfdienstbaarheden door verjaring bevat, voegt het er bij; „Het genot, ') zelfs sedert onheugelijke jaren, is niet voldoende om „dezelve te verkrijgenquot;, welke woorden, overgenomen uit art. 691

C. N., bij vergelijking met het oude recht van fa pays da droit écrit eene geschiedkundige beteekcnis hebben. Is echter onder eene vroegere wetgeving de verjaring eener zoodanige erfdienstbaarheid voltooid, dan zal men zonder twijfel deze als een verkregen recht moeten eerbiedigen,

^l) Het woord he zit is hier vermeden, omdat geen bezit van zoodanige erfdienstbaarheid bestaat (art. 593, lid 2 B. W.). Mr. Dtephuis VI, bl. 548, noot 2 heeft dit voorbijgezien.

Is er op een erf reeds een ander zakelijk recht gevestigd, dan is de bevoegdheid tot het vestigen eener erfdienstbaarheid niet uitgesloten, mits de aard van het reeds gevestigde recht dit niet verhindert (zie voorbeelden hiervan bij Diephuis VI, bl. 537—-539, vgl. ook de daar aangehaalde Fransche schrijvers). Inzonderheid verhindert het bestaan van eene hypotheek niet het vestigen van erfdienstbaarheden, al moge ook wellicht later blijken dat de waarborg dientengevolge verminderd is (alzoo ook Diephuis VI, bl. 539—543, waar tevens de afwijkende meening van anderen wordt aangehaald).

Aan hen, die een tijdelijk of onvolkomen recht hebben, mag men ongetwijfeld de bevoegdheid toekennen eene erfdienstbaarheid ten bate van het erf te bedingen. Dit blijkt reeds uit art. 749 B. . Ook schijnt men te mogen aannemen dat hier, waar het een recht geldt tmi hate van het erf bedongen door, hem, die tijdelijk de eigendomsrechten uitoefent, de erfdienstbaarheid niet aan den tyd van het genot gebonden is, maar duurzaam op het erf blijft gevestigd (Dieimiüis VI, bl. 530, Opzoomer III, bl. 435 noot 2).

Een titel afkomstig van dengene, die de bevoegdheid miste de erfdienstbaarheid te verleenen, kan niettemin tot grondslag strekken voor hare verkrijging door twintigjarige verjaring (art. 2000 B. W.) en zulks volgens de boven ontwikkelde beginselen (vgl. bl. 93, 99 eu v.), mits in het algemeen bezit en verjaring hier zij toegelaten, m. a. w. als het eene voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid betreft (art. 593, lid 2, 744, 74f) B. W.).

li) door verjaring, doch. alleen voor zooveel liet voortdurende en, tevens zichtbare erf dienstbaarheden betreft (art. 7-14—74-0).

In het Eomeinsehe recht was verkrijging van servituten door verjaring over het algemeen toegelaten, ofschoon in het oudere recht de eigenlijk genaamde usucapio servitutum door de lex Scrihonia was opgeheven ; later echter is de verjaring onder andere benamingen als diu-turnus mus, lonyi temporis cousuetudo enz. weder ingevoerd.

In de pays dn droit icrit verkreeg men de voortdurende erfdienstbaarheden door bezit van 30 jaren, de niet voortdurende door onheugelijk bezit. Daarentegen gold in de pays du droit coutu.nier de opvatting dat het bezit van niet voortdurende erfdienstbaarheden altyd eenigermate dubbelzinnig is, zoodat b. v. de gewoonte om ziju vee op een naburig land te drenken, aldaar water te putten en soortgelijke handelingen niet beschouwd werden als de uitoefening van een bepaald recht, maar veeleer als daden van eenvoudig gedoogen van de zijde van den nabuur. Ware dit niet zoo, dan zou men tot behoud van zyn recht voortdurend verplicht zyn zijnen buurman alle geriefelijk-

heden, die uit nabuurschap voortvloeien, te ontzeggen (zie Toui.liee, Liv. II, tit. IV, § 3, n⁰. G21). Dit nu werd oudtijds wel niet altijd 'streng volgehouden, en bepaaldelijk niet toegepast op het recht van overgang, dat door verjaring kon worden verkregen, maar de ontwerpers van den Code waren in dit opzicht gestrenger en beschouwden de handelingen, waaruit eene niet voortdurende erfdienstbaarheid zou kunnen worden afgeleid, altijd als „actes de simple tolerancequot;, indien haar werkelijke aard niet door een titel vaststond. Mitsdien stelt de Code bij de artt. 690 en (591 voor verjaring als vereischte dat zij eene servitude continue betreffe. Daarenboven moet deze zijn apparente, eveneens overeenkomstig oud gewoonterecht (zie Toüllier, eod. nquot;. (gt;22). Men beschouwde namelijk oudtijds de tot de uitoefening van het servituut bestemde werken, die op het naburig erf waren gebouwd en daarmede vereenzelvigd, eenigermate als behoorende aan den eigenaar van het heerschend erf, „plus propnété ijue servitude. Boükjon, droit comm. de la France, titre des serv., sect. 3), zoodat men zelfs daar, waar volstrekt geen verkrijging van servituten door verjaring was toegelaten, zooals volgens art. 186 der Coutume de Paris, niettemin voor zoodanige gevallen eene uitzondering maakte. Men ziet derhalve hoe de ook ten onzent gestelde vereiscliten van voortdurendheid en zichtbaarheid aan de opvatting van het oud Fransche recht zijn ontleend (vgl. Nicolaï, by Voordüin III, bi. 498. Zie echter Oiv.oomer ad art. 746, die op het voetspoor van Donellus de voormelde beginselen afkeurt).

Eene vraag, die zich nog volgens den Code kon voordoen of nl. eene onzichtbare of niet voortdurende erfdienstbaarheid door verjaring kon worden verkregen na 20jarig bezit krachtens eenen titel a nou domino, is thans door art. 593, lid 2 B. W. vervallen. Waar geen bezit bestaat, vervalt tevens elk begrip van verjaring (vgl. Dceigt;-hüis VI, bl. 549 en v., en de laatste uitgave van Mr. de Pinïo

B. W. II § 437, noot li). Terwijl art. 746, zich aansluitende aan art. 744, het verbod van verkrijging van niet voortdurende of onzichtbare erfdienstbaarheden door verjaring bevat, voegt het er bij: „Het genot, ') zelfs sedert onheugelijke jaren, is niet voldoende om „dezelve te verkrijgenquot;, welke woorden, overgenomen uit art. 091

C. N., bij vergelijking met het oude recht van de pays du droit écrit eene geschiedkundige beteekenis hebben. Is echter onder eene vroegere wetgeving de verjaring eener zoodanige erfdienstbaarheid voltooid, dan zal men zonder twijfel deze als een verkregen recht moeten eerbiedigen,

') Het woord lezlt is hier vermeden, omdat geen bezit van zoodanige erfdienstbaarheid bestaat (art. 593, lid 2 li. AV.). Mr. Diephuis VI, bl. 548, noot 2 heeft dit voorbijgezien.

gelijk in art. 691 C. N. uitdrukkelijk was vermeld, en ook ten onzent, volgens art. 1 der Overgangswet, in verband met art. 4 A. B. moet worden aangenomen (evenzoo Oi'zoomer III, bi. 434, noot 1).

De vereischten voor verkrijging doör verjaring in het algemeen gesteld zijn ook hier toepasselijk (zie bl. 102 en v.).

De tijd voor verjaring vereischt bedraagt quot;20 of .'30 jaar, naarmate er al of niet een titel aanwezig is.

l)it tijdvak vangt aan te loopen van het oogenblik dat het uitwendig werk ter uitoefening van het servituut is gemaakt en voltooid. Dit volgt uit het beginsel, dat aan art. 745 B. W. ten grondslag ligt, welk artikel echter slechts een bepaald geval regelt, dat met art. 674 in het nauwste verband staat (vgl. bl. 134, 135 supra). Een eerste daad van uitoefening vermeldt de wet natuurlijk niet, omdat het hier slechts voortdurende erfdienstbaarheden betreft, tot wier uitoefening des men-schen toedoen niet noodig is.

c) door bestemming van den vroegeren eigenaar, eveneens alleen voor zooveel liet voortdurende en tevens zichtbare erfdieusthaarheden betreft (art. 747, 748).

Zoolang twee erven aan denzelfden eigenaar toebshooren, knnneu er geene servituten bestaan ten bate van het eene en ten laste van het andere erf; de eigenaar oefent slechts zijn eigendomsrecht uit. Komen deze erven echter daarna in verschillende handen, dan kunnen onder bepaalde voorwaarden erfdienstbaarheden ontstaan of wel herleven, zonder dat deze uitdrukkelijk zijn gevestigd, bedongen of voorbehouden. Men spreekt alsdan van erfdienstbaarheden, ontstaan door hestemining van den vorlgen eigenaar, en vertil de la destination dn père de familie (art. 692 C. N.).

Dergelijke bestemming heeft, echter alleen het ontstaan van erfdienst-baarheden ten gevolge, voor zooveel het zichtbare en voortdurende geldt, derhalve juist dezelfde, die ook door verjaring kunnen worden verkregen; in de eerste plaats toch moet de dienstbare toestand, waarin de vroegere eigenaar de erven heeft gebracht of hersteld, voor uiterlijke waarneming vatbaar zijn, van daar het vereischte van een uitwendig werk; verder moet de toestand zoo zijn, dat daaruit noodwendig eene erfdienstbaarheid voortvloeit, zonder toedoen der opvolgende eigenaren, anders zou men bezwaarlijk aan de bestemming van den vorigen eigenaar als eenigen rechtsgrond kunnen denken, van daar het vereischte van voortdurende erfdienstbaarheid. Zijn nu de wettelijke vereischten aanwezig, dan geldt de bestemming in plaats van titel, gelijk art. 747 B. W. in navolging van art. 692 C. N. dit uitdrukt.

1quot;. Het geval dat twee tegenwoordig gescheiden erven vroeger aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord en dat deze die erven in zoo-'danigen toestand heeft gesteld, dat daaruit bij de latere splitsing eene voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstaat (art. 747).

Er moeten dus twee vereischten samenloopen, nl. dat de inrichting afkomstig zy van hem, die vroeger beide erven in eigendom had, en voorts dat die toestand op het oogenblik der scheiding is blijven bestaan. Het is echter niet noodig dat juist de laatste eigenaar dei-beide erven den tot de erfdienstbaarheid leidenden toestand heeft in het leven geroepen (Opzoomeii III, bl. 438 noot '2).

erfdienstbaarheid heeft bestaan; dat deze erven in ééne hand zyn gekomen, waardoor de erfdienstbaarheid als zoodanig is te niet gegaan volgens den regel van art. 753; dat echter het uitwendige werk is blijven bestaan, totdat de eigenaar weder over één der erven (of beide) heeft beschikt, tengevolge waarvan zij op nieuw aan verschillende eigenaren zijn gaan toebehooren. In zoodanig geval herleeft de tijdelijk door vermenging te niet gegane erfdienstbaarheid, zonder dat daaromtrent iets bij de overeenkomst is bepaald (art. 748).

In beide voornoemde gevallen nu is het de wil van den vorigen eigenaar dat er eene erfdienstbaarheid zal ontstaan of herleven, al moge iu het eerste geval die wil zich openbaren door eene positieve,

in het tweede geval door eene negatieve handeling, m. a. w. door het in het leven roepen of door het enkel eerbiedigen van den toestand, waaruit de erfdienstbaarheid voortvloeit.

a) door u i t cl i' u k k el ij k e ^ k '•Jji nfj {remissione) (art. 1264, 3°. Ontw. 1S3(),

') De wet spreekt hier enkel vim een zichtbaar teelten; tocli is hier o. i. dezelfde soort van erfdienstbaarheid als in art. 747 bedoeld, hetgeen duidelijk blijkt nit de vergelijking met art. 692 C. N., dat den algemceneu regel stelt en waarvan de artt. 093 en 694 (het laatste — art. 74S B. AV.) sleehls de nadere uitwerking bevatten ; anders Opzoomeii Tfl,

bl. 438, Diephuis VT, bl. 561; zie echter Asseu, Verg. bl. 271, ten blijke dat men in dit opzicht niet van het Fransehe recht heeft willen afwijken. Vgl. ook Arr. Rb. te Zutphen,

vonnis van 30 Nov. 1S93, \V. n⁰. 6438, bev. door het Ger. te Arnhem bij arr. v.

bij welke het zichtbaar teekeu als eenig vereischte wordt aangenomen, zonder dat deze rechtsvraag echter aan een opzettelijk onderzoek is onderworpen.

eigenaar van liet heerscliend erf, wordt niet met zoovele woorden in onze wet genoemd, en mitsdien ook door verscheiden schrijvers voor-bijgezien. Toch is het eene der voornaamste wijzen van te niet gaan, die ten aanzien van dit onderwerp dezelfde plaats inneemt als de titel, waar sprake is van vestiging eener erfdienstbaarheid.

Heeft de wilsverklaring tot opheffing van het servituut plaats gehad hij schriftelijke akte, dan verdient het aanbeveling die akte in de openbare registers te doen inschrijven, ofschoon dit door geene wetsbepaling is geboden, en ook niet noodig schijnt tot het bereiken van het beoogde rechtsgevolg. Immers al is de ingeschreven akte noodig tot vestiginr/ van velerlei erfdienstbaarheden, talrijk zijn de door do wet zelve aangeduide wijzen, waarop zij kunnen te niet gaan, zonder dat daarvan het minste uit de openbare registers blijkt, of behoeft te blijken.

Heeft de opheffing plaats door eene' handeling, waaruit moot worden afgeleid dat de eigenaar van het heerscliend erf op stellige wijze zyn recht prijs geeft, dan zij men voorzichtig zoodanige handeling niet te verwisselen met eene daad, als bedoeld wordt bij art. 754, lid 2, die slechts ten gevolge heeft dat de verjaring van dat tijdstip af begint te loopen. Zoo zal men b. v. uit de inrichting van een watermolen tot een stoonnnolen, ten gevolge waarvan tijdelijk het waterrad buiten gebruik wordt gesteld of aan de waterbeek haar natuurlijke loop wordt teruggegeven, niet licht mogen afleiden dat de molenaar onvoorwaardelijk van het recht van gebruik van eens anders beek heeft afstand gedaan.

Meermalen is er op gewezen dat het tot het bestaan eener erfdienstbaarheid noodig is dat de beide erven aan verschillende eigenaars toe-hehooren (art. 721 B. W., zie bl. 141 supra). Heeft er nu vereeni-ging der erven in dezelfde hand plaats, dan vervalt de erfdienstbaarheid van rechtswege, en oefent de eigenaar, die wellicht feitelijk blijft handelen als of er nog een servituut bestond, niet anders dan daden van eigendom uit.

Is de eigenaar van het eene erf slechts medeeigenaar van het andere geworden, dan mag men de erfdienstbaarheid als bestaande blijven aanmerken. Anders zouden wij ook hier weder beslissen voor het geval dat de eigenaar één der landen in vruchtgebruik, erfpacht of beklemming mocht hebben uitgegeven (vgl. bl. 141 en 142 boven; zie echter Diephuis VI, bl. 607, met een beroep op art. 552, 1°. W. N. v. H.).

Eene toepassing van het te niet gaan door vermenging zagen wij bij het recht van afstand, bij art. 736 B. W. toegekend, zie bl. 143, 148 supra).

De vermenging kan ten gevolge hebben dat de erfdienstbaarheid niet voor goed te niet gaat, maar slechts sluimert; zie de gevallen voorzien bij de artt. 748 (vgl. bl. 150 supra) en 1250 B. W. Onnoodig en daarenboven onvolledig is het voorbehoud te dien aanzien in art. 753 B. W. gemaakt, daar altijd een bijzonder wetsvoorschrift aan een algemeen derogeert.

t') dooi' tijdsverloop of te niet gaan. van het recht van deugene, die de erfdienstbaarheid iieeft verleend (soluto jure auctoris) (art. 759, 771 enz. B. W.).

Dat eene erfdienstbaarheid, die van den aanvang af bestemd was slechts gedurende eenen bepaalden tijd te bestaan, na afloop van dien termijn te niet gaat, behoeft geene verklaring. Ten aanzien van servituten verleend door hen, die slechts een tijdelijk, herroepelijk of aan eene ontbindende voorwaarde gebonden eigendomsrecht op de zaak hadden, zie bl. 155 snpra (vgl. Diephuis VI, bl. 608; Oi'zoomek, bl. 141).

In de meeste gevallen zal het doel der onteigening niet bereikt kunnen worden, als niet het onteigende goed vrij van alle lasten en bezwaren aan de onteigende partij overgaat. Niettemin kunnen erfdienstbaarheden met toestemming dier partij blijven bestaan (zie art. 17, lid 1 en 2, art. 59, lid 2, en ten aanzien der schadeloosstelling in geval van verlies van het recht van erfdienstbaarheid, art. 44 dei-wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125).

e) door te niet gaan van een der beide (of beide) erven, of in het algemeen, indien de stand van zaken zoodanig is, dat de uitoefening der erfdienstbaarheid niet meer mogelijk is {rei interitu) (art. 750 B. W.).

De wet vat dit alles samen onder de woorden: „wanneer de zaken „zich in zoodanigen staat bevinden dat men van dezelve geen gebruik „meer kan makenquot; (art. 750), eene zinsnede die in meer dan één opzicht onduidelijk mag heeten. Vooreerst toch zou men geneigd zijn, ook door vergelijking met art. 751, onder „de zakenquot; te verstaan „de ervenquot;, ware niet laatstgemeld artikel nader in de wet ingelascht, en art. 750 en 752 overgenomen uit het Fransche recht, dat eveneens van „les chosesquot; sprekende, daarmede schijnt te bedoelen „den stand van zakenquot;. Verder slaat het woord „dezelvequot; vermoedelijk op „erfdienstbaarhedenquot; en niet op „zakenquot;. Art. 750 leert dus dat erfdienst-

baarheden te niet gaan wanneer een toestand geboren is, die belet dat 'er nog gebruik van gemaakt kan worden (Diephuis VI, bl. 591).

Het voornaamste geval zal hier wel altijd zijn het geheel te niet gaan van een der beide of van beide erven of van zoodanig deel van het erf, als waarop de erfdienstbaarheid werd uitgeoefend, b. v. door afbraak van het huis, ten laste waarvan de erfdienstbaarheid bestond, door demping van een water, tot welks bevaring een naburig eigenaar recht had. Echter kan de oorzaak ook liggen buiten het heerschend of dienstbaar erf, b. v. als ik het recht heb over het land mijns buurmans te loopen, ten einde water te putten uit de bron van het daarachter liggend erf van oenen derde, en die bron geheel opdroogt, tengevolge waarvan de oorzaak van het recht van overgang vervalt; of wanneer tusschen het huis, bezwaard met de erfdienstbaarheid van niet hooger te mogen bouwen en het heerschend erf een ander veel hooger gebouw wordt geplaatst (voorbeelden van Touixier III, n⁰. 684). Doch ook de veranderde bestemming van een erf kan het te niet gaan der erfdienstbaarheid medebrengen; b. v. de verandering van een watermolen in een woonhuis, waardoor het recht van waterleiding zal komen te vervallen (vgl. bl. 140 over het verdwijnen der cuusa. jierpetna).

Tijdelijke verhindering om de erfdienstbaarheid nit te oefenen is echter niet onder deze wetsbepaling begrepen; zoo blijft het recht van overgang bestaan, al mogen de daaraan onderworpen landen in een enkel jaargetijde onder water staan, evenzeer als het recht van waterloop gehandhaafd blijft, al moge somtijds door droogte geen water voorhanden zijn. Anders zal het zijn in geval het erf verdronken land is geworden of de bron is gedempt. Hier is de uitoefening bepaald onmogelijk geworden, al moge ook te eeniger tijd herstel in den vorigen toestand niet zijn uitgesloten.

De erfdienstbaarheden, te niet gegaan volgens art. 750, herleven indien de zaken in zoodanigen staat hersteld zijn, dat de uitoefening weder mogelijk is. Ook hier is dus een toestand, dat de erfdienstbaarheid wellicht slechts sluimerde, zonder geheel te niette zijn gegaan (vgl. de vorige bladz.). Eene toepassing van art. 752 vinden wij in art. 726 B. W. „Wanneer men eenen muur of een gebouw op nieuw „optrekt, blijven de heerschende en lijdende dienstbaarheden ten op-„zigte van den nieuwen muur of van het nieuwe gebouw voortduren, „zonder dat dezelve evenwel kunnen verzwaard wordenquot;, enz.

De erfdienstbaarheid herleeft echter niet meer, indien er een tijd verloopen is, voldoende om volgens art. 754 B. W. verjaring te doen plaats hebben. De wet is nl. afkeerig van een steeds zwevenden toe-

stand; daarom komt ten slotte een tijdstip, waarop de erfdienstbaarheid niet meer herleeft, al zon de mogelijkheid tot uitoefening zijn teruggekeerd (vgl. hiermede art. 726 in fine). Zie verder hieromtrent Opzoomer III, hl. 445, noot 1, betoogendo dat hier niet aan verjaring in eigenlijken zin te denken valt, en daartegen Diephüis VI, bl. 595, noot 1.

Dit kan plaats hebben als het dienstbaar of heerschend erf niet geheel en al is te niet gegaan of vernield. Men schijnt arv. 751 te mogen opvatten in den ruimen zin van art. 750, als stond er: „In-„dien de zaken zich in zoodanigen staat bevinden, dat men niet ge-„héel verhinderd wordt van de erfdienstbaarheid gebruik te maken, „blijft zij bestaan voor zoover de toestand het toelaatquot; (Dueimiuis VI, bl. 594).

En zoo zal art. 752 ook hier bij analogie gelden , als de erfdienstbaarheid weder voor volledige uitoefening vatbaar is, behoudens het geval dat de wijze van gebruikmaking mocht zijn verjaard (art. 756k

Het beginsel dat men daar, waar het een terugkeer tot den toestand van vrijheid betreft, vrijgeviger moet zijn, dan wanneer een deel dier vrijheid wordt prijs gegeven, vindt vaak in rechte toepassing.

Terwijl vestiging van erfdienstbaarheden door verjaring slechts kan geschieden ten aanzien van de voortdurende en tevens zichtbare, is opheffing door verjaring mogelijk ten aanzien van alle servituten, zonder onderscheid.

Zoo liet ook art. 186 der Coutume de Paris de 30-jarige verjaring als middel van opheffing van een servituut toe, ofschoon onder datzelfde recht de verkrijging daarvan door verjaring was uitgesloten.

De hier bedoelde verjaring is de opheffende of exstinctieve verjaring, waarvan reeds hierboven bl. 93 en v. sprake was. Terwijl de wet haar doorgaans slechts beschouwt als middel om van eenc verbintenis bevrijd te worden (art. 1417, 1983), wordt zij echter telkens ook aangeduid als middel waardoor zakelijke rechten te niet gaan (zie behalve art. 754 nog de artt. 765, 783, 801, 854). De grond van het verjavingsrecht is hier niet gelegen in een stilzwijgenden afstand, gelijk verscheiden schrijvers beweren, maar veeleer, evenals elke verjaring, in het beverderen der rechtszekerheid, daar de wet afkeerig is van eiken zwevenden toestand.

lid 1) en zulks in overeenstemming met het voorschrift van art. 2004 B. quot;W. Daartoe is het onverschillig in wiens handen de erven zijn geweest, of elk erf in dezelfde hand is gebleven dan wel bij opvolging aan verschillende eigenaren is gaan toebehooren, of de eigenaar zelf zijn erf in gebruik heeft gehad dan wel of dit in gebruik was bij eenen bezitter, huurder, vruchtgebruiker, erfpachter enz. Is de verjaring te wijten aan nalatigheid van een dezer laatsten, dan kan daaruit de verplichting tot schadeloosstelling jegens den eigenaar van het vroeger heerschend erf voortvloeien, gelijk art. 778 B. W. dit het sterkst formuleert, maar welke verplichting ook gelegen is in de artt. 634, 829 en 1600 B. W.

Deze dertig jaren beginnen niet te loopen dan van den dag, waarop men eene blijkbare en met de erfdienstbaarheid strijdige daad heeft verricht (art. 754, lid 2). Alzoo is,ten onzent voor a/fo erfdienstbaarheden zonder onderscheid bepaald, terwijl volgens het Fransche recht de acta contraire alleen noodig was ten aanzien van de voortdurende erfdienstbaarheden, terwijl bij de niet-voortdurende de verjaring gerekend werd van den dag, dat men heeft opgehouden daarvan gebruik te maken (art. 707 C. N.).

Eene soortgelijke onderscheiding vindt men reeds in het Romeinsche recht ten aanzien der serv. praed. urb. en rusticorum (zie b. v. 1. 6 D. de serv. pr. nrb., 8, 2 en 1. 18, D. quemadm. serv. amitt., 8, 6). Theoretisch is die leer juist. Immers eene voortdurende erfdienstbaarheid blijft altijd van zelf werken, zij schept een toestand, zoodat het niet gebruik maken daarvan eerst denkbaar is na eene bepaalde handeling, die de werking der erfdienstbaarheid doet stilstaan of opheft; eene niet-voortdurende openbaart zich daarentegen telkens door een bepaalde daad van uitoefening, zoodat reeds met het ophouden dier daden de verjaring behoort aan te vangen. Het blijkt niet waarom men ten onzent anders heeft bepaald. Ten gunste onzer wetsbepaling kan men zich echter beroepen op het praktische voordeel dat het begin der verjaring gemakkelijker valt te bewijzen als daartoe eene bepaalde, in het oog loopende daad wordt, vereischt; terwijl de onzekerheid omtrent den aanvang der verjaring by erfdienstbaarheden, welker uitoefening alleen bij tusschenpoozen plaats had, vroeger tot vele twistvragen aanleiding gaf (zie Maucadk en daartegen Demolombe enz. aangehaald by Opzoomer III, bl. 448, noot 2).

Zoodanige met de erfdienstbaarheid strijdige daad kan het werk zyn zoowel van den eigenaar van het heerschend als van dien van het dienstbaar erf, ja zelfs van eenen derde (aldus de meeste schrijvers, zie b. v. Opzoomer III, bl. 447, noot 1, Land II, bl. 270; anders de Pinto II, § 441, 3°., die alleen spreekt van eene daad verricht

door den eigenaar van het dienstbaar erf, vermoedelijk naar aanleiding van Niclolaï, by Voorduin III, bl. 507). Als voorbeelden van handelingen, verricht door den eigenaar van het dienstbaar erf, zou men kunnen noemen het stellen van een hek, waardoor het recht van overgang wordt belet; het hooger opbouwen van een huis, niettegenstaande de erfdienstbaarheid altius non tollendi; van de zijde van den eigenaar van het heerschend erf, het maken van gesloten ondoorzichtige ramen, waardoor van het recht van uitzicht geen gebruik kan worden gemaakt; het leiden van het hemelwater op eigen erf, waardoor het recht van waterloop of drop ophoudt te werken.

„Indien niettemin het heerschende erf in zoodanig eenen toestand is „gesteld geweest, waardoor de uitoefening der erfdienstbaarheid onmoge-„lijk is geworden, heeft de verjaring plaats door het enkele verloop „van dertig jaren, te rekenen van het oogenblik waarop het erf in „dier voege heeft kunnen hersteld zijn, dat de uitoefening der erfdienstbaarheid daardoor wederom zoude zijn mogelijk geworden.quot; Omtrent den zin dier bepaling en hare verhouding tot art. 752 wordt getwijfeld. Mr. üp/.oomkr, dl. III, bl. 448 en v., ziet tusschen beide artikelen een onverklaarbare tegenstrijdigheid, die o. i. niet toereikend door Mr. Diei'huis VI, bl. 602 en v., wordt opgeheven. Beide artikelen betreffen het geval van art. 750, dat eene erfdienstbaarheid is te niet gegaan doordien de uitoefening onmogelyk is geworden; zij herleeft als de oorzaak der onmogeiykheid is opgeheven, tenzy er een voldoende tijd verloopen zy, waardoor verjaring zou plaats hebben. Volgens art. 752 nu beginnen die dertig jaren te loopen van den tijd dat de uitoefening onmogelijk is geworden; volgens art. 755 eerst van het oogenblik waarop het erf heeft kunnen hersteld zijn, zóó dat de uitoefening mogelijlc zou zijn geworden.

Verjaring van de wijze waarop men van eene erfd lenst baarlieid kan ebruik maken (art. 756).

Deze heeft plaats volgens dezelfde regelen en op gelijke manier als ten aanzien der erfdienstbaarheid is bepaald. Het betreft hier het gebruik maken van de erfdienstbaarheid in geringeren omvang, dan waartoe zy oorspronkelyk recht gaf, b. v. door van een teeg slechts gebruik te maken als dreef of voetpad; door van een venster alleen gebruik te maken voor licht, doch niet meer voor uitzicht, enz. Ook hier derhalve wordt eene met de meer omvattende erfdienstbaarheid strijdige daad vereischt, om do verjaring van de wijze van uitoefening te doen aanvangen; b. v. het versmallen van den weg, zoodat die

niet meer voor voertuigen kan dienen; of het plaatsen van hekken of tourniquets, die slechts aan voetgangers doorgang verleenen; het plaatsen van matglazen ruiten, zoodat het raam nog slechts voor licht kan dienen enz.

Invloed van de ondeelbaarheid der erfdienstbaarheden op de verjaring (art. 757 B. W.).

De wet vermeldt in den titel van erfdienstbaarheden geene bepaalde vorderingen om hare uitoefening tegen belemmering te handhaven, of wel om den eigenaar van een onbezwaard erf te verzekeren tegen daden van aanmatiging van anderen krachtens beweerd recht van servituut. Het toekennen van met name aangeduide actiën ligt dan ook niet meer in de beginselen der hedendaagsche wetgevingen, en slechts wanneer bepaalde vorderingen eene wettelijke regeling vereischen als b. v. de bezitsactiën of de revindicatie worden die meer opzettelijk in de wet genoemd en behandeld. Als regel mag men aannemen dat behoudens de gevallen, waar de wet hier of daar het recht van vorderen weigert (b. v. ter zake van schulden uit spel of weddingschap voortspruitende, art. 1825 B. W.), elk door de wet toegekend en op geld waardeerbaar recht door middel eener vordering in rechte kan worden gehandhaafd, al moge de ten uitvoerlegging ook somtijds met eigenaardige moeielijkheden gepaard gaan, of in vele gevallen de verplichting zich oplossen in eene geldelijke schadevergoeding, waarover latei-zal worden gehandeld.

Daar men echter d i k wij Is gewoon is in het servitutenrecht de vorderingen bij hare klassieke benamingen te noemen, vermelden wij hier volledigheidshalve, dat volgens Romeinsch recht de actio confessoria gegeven werd aan hem, wien eene erfdienstbaarheid toekwam, tegenover iedereen, die hare uitoefening belette, terwijl de actio neyatoria (vgl. bl. 121 supra) strekte tot handhaving van den vrijen eigendom tegenover dengene, die daarop eenig servituut of ander zakelijk recht beweerde. Beide actiën, waarvan de laatste eigenlijk meer tot het eigendomsrecht dan tot het servitutenrecht behoort, bestaan thans evenzeer. Daarenboven had men in het Romeinsche recht naast dezs actiën, evenals bij het eigendomsrecht naast de rei vindicatio, de actio Publi-ciana, uit het praetorische recht ontsproten, die voor ons nog slechts een antiquarisch belang heeft, en eindelijk de interdicten tot handhaving of herstel in het bezit van een servituut.

Ook thans kan men, bij stoornis of verlies van bezit eener erfilienst-baarheid, daarin door eene der vroeger omschreven bezitsactiën gehandhaafd of hersteld worden, mits het eene voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheid geldt, omdat alleen eene zoodanige voor bezit vatbaar is (art. 593, lid 2, 608 B. W.).

Zie verder nog de geheel bijzondere bevoegdheid des rechters om bij geschil omtrent de geldigheid van den rechtstitel van niet voort-durende of niet zichtbare erfdienstbaarheden, het genot daarvan gedurende het geding toe te kennen aan hem, die bij het ontstaan van het geschil in dat genot was, — art. 609 B. W. (vgl. bl. 34 supra).

Terwijl de erfdienstbaarheid een zakelijk recht is, waardoor slechts in bepaalde richting op eens anders eigendom inbreuk wordt gemaakt en laatstgenoemd recht derhalve hoofdzaak blyft, bestaan er zakelijke rechten die naar hunnen omvang en duur zoo belangrijk zijn, dat het eigendomsrecht feitelijk nog slechts eene ondergeschikte beteekenis blijft behouden. Dit overwicht van het recht op eens anders zaak boven het eigendomsrecht heeft de glossatoren er toe geleid de reeds op bl. 56 supra vermelde en aldaar afgekeurde benamingen van dominium directum en dominium utile in het leven te roepen. De rechten van bedoelden aard zijn inzonderheid de rechten van opstal, erfpacht, vrucht-gebruik en beklemming.

Het reclit van opstal (superficies) is een zakelijk recht om gebouwen, werkeu of beplantingen op eens anders grond te hebben (art. 758 B. W.).

Gemeld recht heelt zijn reden van bestaan in gevallen, waarin men zonder eigenaar van den grond te zijn of wellicht te kunnen worden, op eens anders bodem een gebouw enz. wil oprichten of hebben, welks bestaan niet duurzaam genoeg verzekerd ware, indien men dien grond slechts in huur of op andere wijze iu gebruik had. Dit is dan ook de reden dat in het oudere Romeinsche recht, terwijl de super/icies evenmin als de emphyteusis tot de zakelijke rechten behoorde, door den praetor in beide gevallen eene actio in rem is toegekend, krachtens welke de verhouding, althans wat hare bescherming in rechte betreft, een zakelijk karakter verkreeg. Later is door eene wet van keizer Zeng de aard der emphyteusis als zakelijk recht nader vastgesteld; zij zou meer dan pacht, minder dan eigendom zijn (1. 1, C. de jure

eraph. 4, 66). Ook ten aanzien der superficies mag men dezelfde opvatting uit velerlei bepalingen afleiden.

Verder ging liet Eomeinsche recht niet. Het kende den opsteller een zakelijk recht toe op den bodem met het daarop staande gebouw, en velerlei recht van beschikking daarover, maar niet in rechtskundigen zin den eigendom van het gebouw, zie Gtajus (1. 2, D. de superf. 43, 18): „Superficiarias aedes appcllamus, quae in conducto solo positae sunt; „quarum proprietas et civili, et naturali jure ejus est, cujus et solumquot;, ofschoon enkele uitdrukkingen meer aan eigendomsrecht bij den opsteller zouden doen denken, b. v. „si solum sit alterius, superficies altermsquot; (1.9 § 4, D. de damno inf. 39, 2).

In de nieuwere wetgevingen ziet men echter een duidelijk streven om den eigendom van het op den grond gebouwde aan den opsteller toe te kennen, zoodat het recht van opstal alsdan medebrengt dat de grondeigenaar vreemd eigendom op zyn bodem moet dulden.

Met veel talent , doch o. i. niet op overtuigende wijze is deze laatste stelling voor ons recht tegenover nagenoeg alle andere schrijvers bestreden door Mr. Oi'Zoomeu, ad art. 758 B. W., die nog steeds volgens Kom. rechtelijke beginselen den eigendom van het gebouwde aan den grondeigenaar toekent. Niet alleen vindt deze opvatting geen steun in den tekst onzer wet (artt. 758, 761 en vooral 762 en 763 B. AV., waar sprake is van het geval, dat bij het eindigen van het recht de grondeigenaar in den eigendom van de gebouwen enz. „treedtquot;, of die „terugneemtquot;), maar ook kan men geschiedkundig de gewijzigde opvatting van het nieuwere recht aantoonen; terwijl toch de Groot (Inl. II; 47, § 8 en 9) omtrent dit recht (Huys/jehouio-recht) zich geheel op het Eomeinsch-rechtelyk standpunt bevindt, vinden wij bij HeiiBR (Hedend. rechtsg. II, 37), dat het huisrecht „niet anders is als d'eygendora van een huis op een andermans goedtquot;. Art. 531 Wetb. N. v. H. spreekt uitdrukkelijk van den „eigenaar van het gebouwquot; tegenover den „eigenaar van den grondquot;; dezelfde tegenstelling wordt aangetroffen in art. 1280 en 1283 Ontw. 1820, waar het oor-spronkelijk recht tevens voor het eerst is uitgestrekt tot „gebouwen, getimmerten, boomen en beplantingenquot;; in den Franschen tekst van art. 800 B. W. v. 1830 staat de overgang van eigendom nog sterker geformuleerd dan in den Nederlandschen tekst, die geheel gelijk is aan art. 762 B. W. (zie verder omtrent deze vraag Diephuis VII, bl. 12—15, en de aldaar aangehaalde schrijvers; in anderen zin: Land II, bl. 276 en v.).

Het fransche recht bevatte geene bepalingen omtrent dit onderwerp; wilde men een soortgelijk recht in het leven roepen, dan moest alles aan de overeenkomst van partijen worden overgelaten, met dat gevolg echter, dat men zich geheel en al op het gebied der ver-

bintenissen bevond, daar zonder wettelyken grondslag liet bestaan van een zakelijk recht niet mag worden aangenomen (vgl. bi. 24 supra).

De titels van opstal en erfpacht zijn reeds vóór de overige gedeelten van het B. W. ten onzent in werking gebracht, en wel op 1 Jan. 1825 (wet van 25 Dec. 1824, Stbl. n⁰. 78, en van 19 Deo. 1833, Stbl. n⁰. 65). Ook bij de herziening in 1833 heeft hetzelfde plaats gehad (wet van 19 Dee. 1833, Stbl. n⁰, 65).

Strekking van het recht. Bevoegdheid om van de bepalingen der wet door overeenkomst af te wijken (art. 758, 764 B. W ).

Niettegenstaande het theoretische verschil hierboven vermeld, bestaat er eensteinmiglieid omtrent de strekking van het recht van opstal. Hij, die dit recht heeft, mag de gebouwen enz. niet alleen bezitten, maar hij heeft daarvan het volle genot en gebruik (vgl. art. 529 Wetb. N. v. H.). Hij heeft echter niet het genot van den grond in dien ruimen zin, zooals het den vruchtgebruiker of erfpachter is toegekend; hij zal daaruit geene vruchten mogen trekken (behalve zijdelings uit de in nrt. 758 genoemde, hem toebehoorende beplantingen), en geene uitgravingen van steen, turf, klei, enz. mogen doen. Voor hem is de grond geen rechtstreekse li voorwerp van kuituur of ontginning, maar veeleer slechts de onderlaag, waarop zijn eigendom is gevestigd.

Intusschen bepaalt art. 764 B. W. dat de voorschriften van dezen titel alleen van kracht zijn, voor zooverre daarvan niet by overeenkomst is afgeweken. Het staat derhalve vrij de rechten van den opsteller uit te breiden (b. v. door hem meerdere rechten op den grond toe te kennen) of te beperken (b. v. door hem het recht van sloopen der gebouwen of rooien der beplantingen te ontzeggen of door den grondeigenaar zekere rechten op de gebouwen enz. te verleenen). Ook kan men bij overeenkomst geldelijke regelingen treffen, b. v. door af te wijken van de bepalingen van de artt. 761 en 762 ten aanzien van de daar bepaalde waardevergoedingen.

Verder zal men kunnen bedingen dat de opsteller jaarlijks zekere geldelijke verplichting jegens den grondeigenaar zal nakomen [solarium ., pernio), die echter niet evenals de canon bij erfpacht, tot het wezen der zaak behoort. Nimmer echter zal de overeenkomst van partijen het recht van opstal van aard mogen doen veranderen, b. v. door te bedingen dat het op eigen grond zal gevestigd zijn, of dat het recht zal blijven voortduren, al is de grond te niet gegaan (voorbeelden van Oi'Zoomer III, bl. 479, noot). Bij art. 798 W. v. 1830, was de vrijheid van partijen nog in zoover uitdrukkelijk beperkt, dat het recht van opstal voor niet langer dan telkens vijftig jaren mocht

worden bedongen, welke bepaling echter ten onzent is weggelaten en vervangen door het voorschrift van art. 766 B. W.

Verdere rechten en verplichtingen van partijen (artt. 759, 761, 703, 763 B. W.).

Recht van den opsteller tot sloopen van de gebouwen en werken en tot rooien der beplantingen (art. 761).

Zoolang het recht van opstal duurt heeft de opsteller het recht de zich op den grond bevindende gebouwen en andere werken te sloopen of de beplantingen te rooien, en een en ander weg te nemen, onder verplichting echter dat de grond worde hersteld in den toestand, waarin hy zich vóór het bonwen of planten bevond. Deze bevoegdheid heeft de opsteller echter alleen als hijzelf de gebouwen, werken of beplantingen heeft aangebrachtof wel de waarde daarvan tijdens (of na ') ) de verkryging aan den grondeigenaar heeft voldaan.

Heeft hij daarentegen de gebouwen enz. niet zelf geplaatst, nóch de waarde aan den grondeigenaar vergoed, dan is de opsteller wel is waar eigenaar van het gebouwde, maar zijn eigendom is op gronden van billijkheid in dier voege beperkt, dat het wegnemen hem niet vrijstaat.

By het eindigen van het recht van opstal vervalt het recht van wegneming, en gelden de artikelen 762 en 763.

Overgang op den grondeigenaar van den eigendom der gebouwen, werken en beplantingen (artt. 762 en 763).

Deze heeft plaats bij het eindigen van het recht van opstal onder verplichting om de waarde, die een en ander op dat tijdstip heeft, te vergoeden. De opsteller kan het recht van terughouding uitoefenen totdat die betaling zal verricht zijn (art. 762).

Gemelde verplichting tot vergoeding bestaat niet, wanneer en voor zoo ver het gebouw, het werk of de beplanting zich reeds bij het vestigen van het recht op den grond bevond, en de waarde daarvan noch toen, noch later aan den grondeigenaar is voldaan (art. 763).

Al deze bepalingen berusten op hetzelfde beginsel, dat nl. afgescheiden van de omstandigheid dat er in rechtskundigen zin eigendomsovergang plaats heeft, geene der partijen zich op eene niet de billijkheid strijdige wyze ten koste van de andere behoort te verrijken.

¹) Deze bijvoegiu^ liijt ougetwijfeld in de bedoeling der wet; al/.ou ook DiEi'flns VÏT, 1)1. 17 en alle overige daar aangeliaalde schrijvers.

heeft afgebroken of weggenomen, dan handelt hij in .strijd met art. 701; mitsdien is hij verplicht den grondeigenaar, die recht had kosteloos in den eigendom van het gebouw enz. te treden, deswege schadeloos te stellen. Hetzelfde zal gelden als hij het bestaande door verzuim van het noodige onderhoud heeft laten vervallen (Diepiiuis VII, bl. 19).

De wet zelve doet in geval van de artt. 762 en 763 den eigendom van het gebouw enz. aan den grondeigenaar overgaan; overdracht in den zin- van art. 671 B. W. komt hier dus niet te psis. Elk grondeigenaar trouwens heeft de bepalingen van de artikelen 626, lid 1 en 627, lid 1 in zijn voordeel en wordt vermoed eigenaar te zijn van datgene wat op den grond is gebouwd of geplant, zoodat de opsteller, die eigendom blyft beweren, zou moeten bewijzen dat zijn recht nog voortduurt.

Zie bl. loamp; supra, omtrent de zakelijke rechten die aan een bepaald persoon verbonden en mitsdien onvervreemdbaar zijn, en de zakelijke rechten die, evenals andere bestanddeelen van het vermogen, voor vervreemding, vererving enz. vatbaar zijn.

De omvang van het recht van vervreemding is afhankelijk vau de opvatting, die men van het recht van opstal heeft, of nl. do opsteller al of niet eigenaar van het gebouw enz. is. Vervreemdt hij het recht in zijn geheel dan bevat dit, volgens het boven ontwikkelde, den eigendom van al wat op het erf gevestigd is. Echter is ook beperking der vervreemding naar omvang of inhoud denkbaar. In geen geval evenwel kan de opsteller aan zijnen rechtverkrygende een uitgebreider recht overdragen dan hijzelf heeft volgens den meergenoemden rechtsregel „nemo plus juris, enz.quot;

De akte van vervreemding van het recht van opstal zal volgens den algemeenen regel van art. 671 B. W. in de openbare registers moeten worden overgeschreven (vgl. bl. 91 en 92 supra).

Recht van den opsteller om zyn recht met hypotheek te bezwaren (art. 759, lid 1, 1210).

Hier is eveneens de vraag wat bezwaard wordt afhankelijk van de opvatting van het recht van opstal, terwijl ook de hypotheekhouder zich ten aanzien van de uitgebreidheid en den duur van zijn recht beperkt ziet binnen de grenzen van het recht, waarop hypotheek wordt verleend.

Recht van den opsteller om op den grond erfdienstbaarheden te vestigen, doch alleen voor den duur van zijn recht (art. 759, lid 2). Dezelfde strijd van opvatting omtrent datgene, wat bezwaard kan worden, geldt ook hier; daarenboven is de woordenkeus der wet hier

verre van gelukkig, door te spreken van het bezwaren van de „goederen aan het recht van opstal onderworpenquot;. Het schijnt ons toe dat de wet bedoelt dat de opsteller den grond met erfdienstbaarheden mag bezwaren (vgl. v. B. Fauue, Handt. B. IV. II, bl. 50); onnoodig toch zou het zijn den opsteller uitdrukkelijk het recht te verleenen het hem toebehoorende gebouw voor den duur van zijn recht met erfdienstbaarheden te bezwaren, aan welke bevoegdheid niemand kan twijfelen ').

Het B. W. meldt niet of de opsteller evenals de erfpachter (art. 774) en de vruchtgebruiker (art. 843) de op het erf drukkende belastingen draagt, liet welk door de schrijvers veelal bij analogie bevestigend wamp;rdt beantwoord (Diephuis VII, bl. 22, in strijd met diens vroegere meening). Dit betreft natuurlijk de verhouding tusschen partijen. Tegenover hot lichaam waaraan belasting verschuldigd is, zoeke men het antwoord in de belastingwetten, zie b. v. art. 47 der wet van 26 Mei 1870, Stbl. nquot;. 82, betr. de grondbelasting: „Belastingpligtig „is hij, die het genot heeft van de gebouwde of ongebouwde eigen-„dommen, krachtens recht van bezit of eenig ander zakelijk regt.quot;

Wat de verhouding tusschen partijen betreft komt ten deze nog art. 48 van genoemde wet in aanmerking, hetwelk, voor zooveel de grondbelasting aangaat , de door de schry vers gestelde vraag in vele gevallen beheerscht: „van hetgeen als grondrente, opstal²) of andere „schuldpligtigheid uit een perceel moet worden betaald, kan zooveel „worden gekort als in verhouding staat van het bedrag der belasting „tot de belastbare opbrengstquot;, en verder „het recht van korting „vervalt of wordt gewijzigd door strijdig beding van partyen.quot;

Vgl. bl. 154 supra. Die titel kan evenals by erfdienstbaarheden eene handeling onder de levenden of eene beschikking bij doode zijn; ook hier moet de handeling blijken door geschrift, want de titel moet in de openbare registers worden ingeschreven (art. 760), zie verder ten betooge dat het toereikend is, zoo slechts uit den inhoud der akte

') Art. 1286 Outw. 18?.0, bepaalde dat degene die liet recht van opstal heeft „zoowel „zijn gebouw of getimmerte, als den grond waarop bij zijn recht uitoefentquot; met erfdienstbaarheid kan bezwaren.

-) l)it woord is hier gebezigd in den zin van jaarlijksche tegemoetkoming voor de uitoefening van bet recht van opstal (solarium). Niet zelden bezigen de schrijvers het ook nog voor datgene, wat op het erf is gebouwd of geplant (zie b, v. v. B. Faube eodem).

duidelijk blijkt dat men het hier bedoelde recht verlangt te vestigen, zonder dat het noodig is uitdrukkelijk het woord „opstalquot; te bezigen. Opzoomek III, bl. 484 en v.

In den titel „van het recht van opstalquot; wordt verjaring niet als wijze van ontstaan van dit recht genoemd: dit heeft enkelen aanleiding gegeven, inzonderheid met het oog op de tegenstelling met art. 742 B. W., of door eene kwalijk te rechtvaardigen verwijzing naar art. 766 B. W., verjaring hier uit te sluiten. Zie Léon, uitg. Asser b. w., art. 758, a£.nt. 3, de Pinto, B. W. II, § 447, en de afdoende bestrijding daarvan bij Diephijis VII, bl. 9 en vlg., voornamelijk op grond quot;dat het recht van opstal voor bezit vatbaar zynde (art. 564 j⁰. 606 B. W.) volgens den algemeenen regel van art. 2000 B. W., door 20 of yOjarige verjaring kau worden verkregen, indien slechts de noodige vereischten daartoe aanwezig zijn. In de praktijk zal slechts de -Ojarige verjaring voorkomen, als n.1. het recht van opstal wordt bezeten krachtens een titel, afkomstig van dengene die niet bevoegd was dat recht te verleenen. Bij gemis aan titel toch zal het bezwaarlijk blijken dat iemand gebouwen, beplantingen enz. juist als opsteller heeft bezeten, en niet als eigenaar, hetgeen naar den ui terlij ken vorm daarvan doorgaans niet te onderscheiden zal zijn, tenzij wellicht eenige bijkomende omstandigheid, als b. v. de betaling van een solarium, aan het bezit een bijzonder karakter mocht hebben verleend.

Vgl. bl. 39, 113 en 161 supra. Gaat de grond ten deele te niet, dan raag men aannemen dat het recht op het overblijvende deel gevestigd blijft, en zulks bij analogie van art. 751. Vgl. de artt. 1316 en 1319 Üntw. 1820, dat hetzelfde uitdrukkelijk bepaalde. Het te niet gaan van het op den grond gebouwde of geplante, zal, behoudens bijzondere feitelijke gegevens of beding, het recht van opstal niet doen vervallen (vgl. Diephois VII, bl. 23, Opzoomer III, bl. 487, noot 2).

^:1L

M '■

j, ;|f

III '

evon als bij erfdienstbaarheden eene met het recht strijdige daad moet zijn verricht, om verjaring te doen aanvangen, komt o. i. niet te pas, daar de op bi. 164 supra vermelde motieven hier niet aanwezig zijn; het begin der verjaring toch zal wel altijd ondubbelzinnig blijken, doordien de opsteller de uitoefening van zijn recht prijsgeeft.

(I) door verloop van den tijd, bij de vestiging van liet recht voor ii duur bedongen of bepaald (art. 765, 4°.).

Art. 798 VV. v. 1830 bepaalde dat het recht van opstal voor niet langer dan 50 jaren mocht worden gevestigd , behoudens de bevoegdheid om het te vernieuwen. Dit verbod is bij de herziening weggelaten, omdat er geen overwegende reden scheen te bestaan partijen ten deze te binden, ja zelfs de bepaling belemmerend zou kunnen werken. (Vooeuuin III, bl. 510 en v.) Men schijnt dus nu zelfs een altijddurend recht van opstal te kunnen bedingen (Diephuis VII, bl. 8, Opzoomek III, bl. 488, noot 3; anders Asser, Verg. bl. 274).

Bestaat er geene bepaling omtrent het eindigen van het recht van opstal, dan kan zulks plaats hebben:

door den loil van den eigenaar, doch niet vroeger dan na verloop i dertig jaren , mits een jaar te voren bij behoorlijk exploit aanging geschiede aan dengene, die het recht van opstal heeft (art. 7(Ui)

Deze bepaling is in de plaats getreden van voormeld art. 798 van het Wetboek van 1830. Er bestaat bij enkelen twijfel of het wel de bedoeling der wet is een formeel exploit te eischen, dan wel of eene schriftelijke, ja misschien eene mondelinge, — mits behoorlijk vaststaande — opzegging, gelyk rechtsgevolg teweegbrengt.

Verder zijn de meeningen verdeeld over de vraag of, ingeval van verkrijging van het recht van opstal door verjaring, de bij art. 766 bedoelde termijn van dertig jaren begint te loopen van het tydstip dat het bezit, de uitoefening van het recht, is aangevangen, dan wel van het oogenblik dat het recht door verjaring is verkregen. Zie de gronden voor eerstgemelde meening bij Diephuis VII, bl. 25 (in strijd met diens vroegei'e meening) en daartegenover o. i. met meer recht de Pinto, B. JV., 6° druk, § 450, noot h.

Art. 766 slaat niet op opstal onder vroeger recht ontstaan; aan eene opmerking om dit in de wet uit te drukken is geen gevolg gegeven, daar dit reeds uit de beginselen der overgangswet voortvloeit; niettemin is eene soortgelijke bepaling elders gehandhaafd (art. 802 B. \V.), omdat die eenmaal bestond en uit hare verandering verkeerde gevolgen zouden kunnen worden afgeleid (Vookduin III, bl. 513).

De wet noemt slechts eenige wijzen van te niet gaan van het recht van opstal, en drukt dit uit door de woorden „onder anderenquot; in art. 765. Wij vermelden nog:

Vgl. bl. 155 en Itjl supra; ten aanzien van hen die slechts een tijdelijk, herroepelijk of aan eene ontbindende voorwaarde gebonden eigendomsrecht hebben.

h) door onteigening, behoudens schadeloosstelling (art. 47, lid 2, der wet van 38 Aug. 1851, Stbl. u⁰. 125).

Vervallen-verklaring van het recht van opstal wegens merkelijke schade aan den eigenaar toegebracht of grove misbruiken schijnt niet te kunnen worden gevorderd. Anders bij erfpacht (art. 780) en bij vruchtgebruik (art. 862).

Eii'paclitsreciit is een zakelijk recht, krachtens hetwelk men het vol genot heeft van een aan een ander toebehoorend onroerend goed, onder verplichting om aan den eigenaar eene jaarlijksche pacht in geld, voortbrengselen of vruchten te voldoen. Deze pacht wordt veelal als eene erkenning van den eigendom aangemerkt (art. 767, lid 1, 15. W.).

In tegenstelling met het recht van opsta!, geeft het erfpachts-recht het volle genot van eens anders grond, die hier vooral beschouwd wordt als voorwerp van kuituur en ontginning (vgl. bl. 169 supra).

Van al de zakelijke rechten op eens anders goed is het erfpachts-recht datgene, waardoor de eigendom het zwaarst wordt gedrukt, het meest op den achtergrond geraakt. Vandaar dat men hier nog meer dan elders de onjuiste benamingen van dominium directum en dominium utile aantreft.

Het erfpachtsrecht heeft zijn ontstaan te danken en is nog steeds van beteekenis, waar het de ontginning geldt van woeste gronden, die in handen van den eigenaar weinig waarde vertegenwoordigen, omdat hem de gelegenheid, de middelen of de noodige kennis ontbreken om die productief te maken, maar welke, in handen van een ander, langzamerhand ontgonnen en in vruchtbare landen herschapen kunnen worden. Ter bereiking van dit doel is eene huurovereenkomst veelal onvoldoende; de huurder beoogt doorgaans een dadelijk genot, en betaalt daarvoor aan den verhuurder eenen aan dat genot evenredigen huurprijs; de erfpachter heeft aanvankelijk weinig of geen voordeel, misschien zelfs verlies te wachten; matig of onbeduidend is daarom doorgaans de door hem te betalen pacht (canon), en niet in verhouding tot het mogelijke genot van den in erfpacht bezeten grond. Terwijl by huur dus genot en betaling van den huurprijs tegen elkander opwegen en beide partijen dus in zekeren zin telkens met elkander afrekenen, behoeft de band, die het gehuurde aan den huurder verbindt, niet zoo sterk te zijn als bij erfpacht, waar het beoogde doel wellicht slechts na lang tijdsverloop wordt bereikt en algeheele toewijding aan zijne taak van de zijde der erfpachters wordt vereiseht. Daarom achtte men reeds in het liom. recht de verhouding van huur en verhuur ten deze onvoldoende en gaf de praetor den erfpachter eene zakelijke actie, totdat Keizer Zexo den aard van dit recht nader bepaalde (1. 1 C. de jure emphyt. 4, 66), vgl. bl. 167 en 168 supra.

Zie omtrent het erfpachtsrecht, gelyk dit vroeger ten onzent gold, de Gkoot , Inl., II: 40, van Leeuwen, 11. H. recht, 11:10. In den Code Xap. komt dit recht niet voor. Het wetb. N. v. H. rangschikte de erfpacht onder de verbintenissen (zie Boek III, titel 8, „van buur en verhuring, erfpachtsregt en recht van beklemmingquot; en de artt. 1563—1574) en miskende daardoor den aard van dit recht, ofschoon het recht van opstal aldaar onder de zakelijke rechten voorkomt (art. 529—531); juister is de plaatsing in het ontwerp van 1820, art. 1288—1331. Zie omtrent den aard van het recht nog de redevoering van den Heer Beelaekts v. Blokland, (Voor.hjin, III, bl. 514—520), en omtrent de afzonderlijke invoering der dtels van opstal en erfpacht bl. 169 supra.

Het erfpachtsrecht heeft veel overeenkomst met het recht van vruchtgebruik; zie de Groot, Inl. II : 38 § 5. „Togt is een gerechtigheyt „om de vrugten van eens anders zaek te trekken zonder des zaeks „verminderingquot;; waarna schr. onderscheidt tusschen het vruchtgebruik (lijf-togt.) dat eindigt met het leven van den vruchtgebruiker (togter) inl., I[:39, § 1, en de erfelijke togt, „die met eens leven niet en

werd bepaeltquot;, waartoe het erfpaehtsreclit ') behoort. Inl. II ; 40, § 1 en 2. Behalve dit onderscheid, dat nog steeds ten onzent geldt, heelt het erfpaehtsrecht enkel onroerende zaken, het vruchtgebruik zoowel onroerende als roerende zaken tot voorwerp.

Strekking van het vecht; bevoegdheid om van de bepalingen der wet door overeenkomst af te wijken (art. 767, 768, 782 B. W.).

De erfpachter heeft het volle genot van eens anders onroerend goed; hij oefent al de rechten uit, die aan den eigendom van het erf verknocht zijn; hij mag echter niets verrichten, waardoor de waarde van het goed zou worden verminderd (artt. 767, 768, lid 1).

Levendig is er over gestreden of onlichamelijke onroerende zaken (onroerende rechten) in erfpacht kunnen of konden worden uitgegeven. Bepaaldelijk geldt dit van het jacht- of vischrecht, dat vroeger als zelfstandig recht van den grondeigendom kon worden afgescheiden; zie de uitvoerige proceduren over het in 1433 door Philips van Bour-gondië aan de stad Leiden verleende recht van erfpacht van de vissche-rijen, geheeten „het Vroonquot;, aangehaald bij Lf.on, B. W. uitg. Asser art. 767, aant. 8. Naar Romeinsch-rechtelijke beginselen betrof de emphyteusis secularis, waarmede ons vroeger- en hedendaagsch recht grootendeels overeenstemt, alleen lichamelijke zaken. Ook levert de woordenkeus onzer tegenwoordige wet, die telkens spreekt van erf of yrond'¹) (b. v. in art. 770) gewichtige redenen op om hetzelfde ook thans aan te nemen. Vgl. in denzelfden zin Op/.oomeu III, bl. 507 en v. en daartegen Dtephuis VII, bl. 27 en v.; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers in utr. partem.

Onder onroerend yoed echter is te verstaan al wat lichamelijk en onroerend is. Ofschoon het recht naar zijn oorsprong vooral onbe-

') Het woord erfpacht moet dan ook niet met sommigen worden afgeleid van erf, als ware Let de pacht van een erf; liet beteekent erfelijke pacht₃ omdat in tegenstelling van vruchtgebruik dit recht voor vererving vatbaar is.

De uitdrukking erJpacht wordt behalve van het recht zelf ook wel gebezigd om den jaarlijks te betalen canon aan te duiden (zie de artt. 775 en 780, lid 2 B. W.).

Xiet zelden noemt men nog erfpacht het recht om jaarlijks eene uitkeering te ontvangen van den eigenaar van eenig onroerend goed, waarop bij de vervreemding ten bate van den vroegeren eigenaar zoodanige schuldplichtigheid is gelegd. Dit recht wordt ook wel grond-pacht of enkel pacht genoemd (vgl. Diephuis VII, bl. 31 en v.; Huber, lied. Regis., II: 52 ; de Gkoot, Inl. 11:46 § 2); het heeft geene verwantschap met het erfpaehtsrecht.

²) Ook het woord „onroerend goedquot; voorkomende in art. 7G7, wordt veeleer voor lichamelijke zaken dan voor rechten gebezigd. Toch is de woordenkeus der wet te onvast om hieraan een gewichtig argument te ontleenen. „Goedquot; wordt nu eens in ruimeren, dan weder in engeren zin gebezigd.

bouwde of onontgonnen gronden beoogde, verhindert niets de uitgifte in erfpacht van bebouwde en beplante gronden (zie Voorduin UT, bl. 523). Erfpacht van een gebouw, niet als bijzaak van een erf, maar als hoofdzaak stemt niet wel overeen met den aard en de reden van bestaan van het erfpachtsrecht. Zie den strijd hieromtrent bij de schrijvers over Romeinsch recht, aangehaald by Opzoomkli III, bl. 511, noot 4. Onze wet echter maakt geen onderscheid, al moge men bij de bewerking van dezen titel schier alleen aan grond of landelijken eigendom hebben gedacht.

In tegenstelling met het recht van opstal kennen wij aan den grondeigenaar den eigendom toe van hetgeen op den grond geplant of gebouwd is, tenzij anders mocht zijn overeengekomen en behoudens de aan den erfpachter toegekende wettelijke bevoegdheden (zie de artt. 769, 770, lid 3, 772, 773; vgl. de Pinto, B. W., II, § 457; Diep-iiuis VII, bl. 43).

Uit het reeds in art. 767 uitgesproken en in art. 768 nader aange-geduid beginsel dat de erfpachter al de rechten van den eigenaar uitoefent, volgt dat hij het genot heeft van de ten behoeve van het erf bestaande erfdienstbaarheden (vgl. art. 821, lid 2 B. W.), zoo ook het genot van jagt en visscherij, artt. 641, 821 B. W.). Omtrent den gevonden schat bestaat twijfel (zie Diephuis VII, bl. 37), die den erfpachter recht op den schat toekent, met een beroep op de artt. 821 en 824 B. W. en daartegen Opzoomer III, bl. 519, die zoodanig recht met den aard van het erfpachtsrecht strijdig acht.

Ook hier bestaat de bepaling (art. 782) dat de wettelijke voorschriften slechts gelden tenzy daarvan by overeenkomst mocht zijn afgeweken (vgl. bl. 1G9, supra omtrent art. 764 B. W.); maar evenmin als ten aanzien van opstal, zal zoodanige overeenkomst kunnen strijdig zijn met datgene, wat tot het wezen der zaak behoort (zie hierna betreffende de verplichting tot betaling van eenen canon).

Bij art. 805 W. van 1830 was bepaald dat erfpachtsrecht voor niet langer dan 99 jaren, noch voor korter dan 27 jaar mocht worden gevestigd , dit laatste ten einde een onderscheid te hebben tusschen erfpacht en huur. Bij de herziening is deze bepaling weggelaten, zoodat men voor elk tijdsverloop en zelfs voor onbepaalden tijd erfpacht kan vestigen, waaraan echter door opzegging volgens art. 783 j° 766 een eind kan worden gemaakt. Erfpacht kan echter ook onopzegbaar worden verklaard (vgl. art. 47 der Onteigeningswet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125).

steen, steenkolen, turf, klei of andere tot het erf behoorende grond-speciën, tenzij de ontginning reeds bij den aanvang van zijn recht ware aangevangen (art. 768, lid 2). Dit voorschrift is een uitvloeisel van het beginsel dat de erfpacht niet mag leiden tot waardevermindering. Slechts wanneer de afgraving enz. reeds plaats had, was het oog van partijen bepaaldelijk op deze wijze van exploitatie gevestigd.

De erfpachter mag door het stellen van gebouwen of door het ontginnen of beplanten van gronden het erf verbeteren (art. 770, lid 3). Over al wat hij alzoo onverplicht heeft gebouwd of geplant heeft hij lt;le vrije beschikking (art. 769, lid 2, 772, lid 1). Zijn er boomen, waarover hij geen vrije beschikking heeft, gestorven of door toeval omgeworpen, dan komen deze te zijnen voordeele , mits hij andere in de plaats stelle (art. 769, lid 1).

Uit deze laatste bepaling leidde de Regeering a contrario af dat waar met bosch beplante grond in erfpacht is uitgegeven, des eigenaars recht ten opzichte der gewone houtvellingen ongeschonden blyft (zie Voorduin III, bl. 522). Men schijnt ten onrechte in deze meening te hebben berust. Bij uitgifte in erfpacht van zoodanigen bouwgrond mag men aannemen dat partijen de gewone exploitatie daarvan evenzeer op liet oog hebben gehad als bij de hierboven vermelde reeds aangevangen mijrontginningen (vgl. Opzoomkr III, bl. 520, noot 3; Dikpuuis VII, bl. 44).

Bij het eindigen van het recht kan de erfpachter alle gebouwen of beplantingen, die hij onverplicht op den grond heeft gebracht, wegnemen, mits tegen vergoeding der schade door dit wegnemen aan den grond veroorzaakt (art. 772, lid 1).

Neemt hy echter het vrijwillig aangebrachte niet weg, dan verblijft dit aan den eigenaar zonder dat deze tot cenige waardevergoeding is gehouden (art. 773).

Het laatste vindt zijne verklaring hierin, dat de grondeigenaar, die volgens het beginsel van de artt. 626, 655 en 656 B. W. reeds eigenaar was geworden van al wat met den grond vereenigd is, overeenkomstig den aard van het erfpachtsrecht mag verwachten, najaren-lange opoffering van evenredige inkomsten, zijn goed bebouwd en beplant terug te bekomen (vgl. igt;e Pinto, B. fV., II, § 457).

Bevoegdheid van den erfpachter om zijn recht te vervreemden, of met hypotheek te belasten (art. 771, 1210).

Zie bl. 138 supra, omtrent de zakelijke rechten die al of niet vervreemdbaar zyn; vgl. ook bl. 171 en v. omtrent vervreemding enz. van het recht van opstal.

l j| |i

:*-:4

ij ; \ |pi;

i'mÊ

¹ 'r*

: m

■

:dr

j i-fi li

^: li l-ii

■Si

Jfen houde ook hier in het oog dat de vervreemding of bezwaring alleen het erfpacJ/tsrecht, niet den (jrond betreft.

Het vroeger bestaan hebbend recht van naasting (jus noorcu)j(ïcwg) (zie de Gboot, ltd. II : 40 § 7, 8; van Leeuwen, li. 11. Reyt II : 10, § 3), krachtens hetwelk de grondeigenaar bij voorgenomen verkoop de voorkeur heeft, is vervallen. Uitdrukkelijk is gewaakt tegen het afpersen van buitengewone uitkeeringen (cauoues extraord.), die by overdracht of bij verdeeling eener gemeenschap pleegden te worden geheven (art. 777, zie de Groot en van Leeuwen, t. a. p.).

Bevoegdheid van den erfpachter om den in erfpacht uitgegeven grond met erfdienstbaarheden te bezwaren voor het tijdvak van zijn genot (art. 771).

Duidelijker dan in art. 759, lid 2 spreekt hier de wet van den zoodat het ontwijfelbaar is dat het erf zelf voorwerp der erfdienstbaarheid is. De hier aan den erfpachter toegekende bevoegdheid wordt door Laurent VIII, nquot;. 375 als strjjdig met de ware rechtsbeginselen afgekeurd, niet zonder tegenspraak van Diephuis VII, bl. 37, noot 3. De verleende erfdienstbaarheid vervalt bij het eindigen van het erf-pachtsrecht; zelfs schijnt men dit te moeten aannemen, wanneer de erfpachter sterft en de eigenaar zijn erfgenaam is, zoodat door vermenging de erfpacht eindigt. De erfpachter toch heeft als zoodanig het servituut gevestigd, en de eigenaar kan niet gezegd worden hem in de erfpacht op te volgen; integendeel, het recht gaat te niet en lost zich in den eigendom op (vgl. Diephuis VII, bl. 38; OpzoomerIII, bl. 524, noot 1).

Verplichting van den erfpachter om het in erfpacht gegeven goed te onderhouden en daaraan de gewone reparatiën te doen; en — in verband daarmede — ongehoudenheid van den eigenaar tot eenigerlei reparatie (art. 770, lid 1 en 2).

De hier bedoelde verplichting van den erfpachter hangt samen met het beginsel dat hij het goed onverminderd in waarde aan den eigenaar moet teruggeven; zij betreft alleen de gewone of onderlioudsreparatiën, die tegenover het genot staan. Welke herstellingen hier bedoeld worden, mag men uit de gelijksoortige bepaling van vruchtgebruik (art. 841) beantwoorden. De verplichting tot onderhoud geldt natuurlyk niet ten aanzien van datgene, wat de erfpachter onverplicht heeft getouwd en geplant, en waarover hij de vrije beschikking heeft.

Tot de grove reparatiën is nóch de eigenaar, nóch de erfpachter verplicht, wat de laatste betreft uit gronden van billijkheid (zie Voorduin III, bl. 523), omdat zijn recht wellicht in duur te beperkt is, dan dat men hem tot buitengewone uitgaven zou mogen verplichten.

Beide partijen zullen dus moeten beoordeelen in hoever ieders belang medebrengt dat de grove reparation worden verricht.

De erfpachter draagt alle belastingen, die op het erf zijn gelegd, hetzij gewone of buitengewone, hetzij jaarlijksche of de zoodanige, die slechts eenmaal moeten worden betaald (art. 774).

Hetgeen verder te dien aanzien van den opstelier is gezegd 'hlz. 172 en v. supra) is ook hier toepasselijk. Opmerking verdient het, dat de wet van 26 Mei 1870 (Stbl. n⁰. 82), betrekkelijk de grondbelasting in art. 48 uitdrukkelijk bepaalt dat bij tiend of erfpacht de korting van hetgeen als schuldplichtigheid moet worden betaald een vijfde bedraagt, behoudens strijdig beding van partijen.

Verplichting van den erfpachter tot betaling eener jaarlijksche pacht (canon); onsplitsbaarheid dier verplichting; geene ontheffing daarvan, dan alleen op grond van vijfjarig gemis aan genot (art. 767, 775, 776).

De pacht kan in geld of in voortbrengselen worden betaald (art. 767). Zij behoort, blijkens de wettelijke bepaling en ook volgens rechtskundige beginselen (zie Opzoomer III, bl. 512) tot het wezen van Let erfpachtsrecht, zoodat daarvan tij overeenkomst geene algemeene vrijstelling kan worden verleend, ofschoon het niet wordt betwijfeld dat bepaalde termijnen kunnen worden kwijtgescholden (zie Diepiiuis VII, bl. 32, Opzoomer t. a. p.).

De opvatting (ook in art. 767 B. W. gehuldigd) dat de betaling van den canon zon zijn eene erkenning van eigendom, heeft niet meer veel reden van bestaan. Het eigendomsrecht van onroerende zaken is volgens ons recht behoorlijk gewaarborgd en heeft die periodieke erkenning niet noodig, terwijl nog de artt. 591 en 1996 verhinderen dat de erfpachter door verjaring den eigendom van den grond zal verkrijgen. Ook zon men door de leer dat de betaling van den canon bovenal strekt tot erkenning van eigendom, allicht in den waan komen dat de pacht altijd zeer gering eu nimmer in verhouding tot het werkelijke genot zou behooren te zijn.

De verplichting tot betaling der pacht is onsplitsbaar. Geene handeling van den erfpachter kan te dien aanzien den eigenaar in ongunstiger toestand brengen; hij kan ook na splitsing van het erfpachtsrecht , steeds de pacht als één geheel van lederen erfpachter opvorderen (art. 775, dat echter min juist den grond aansprakelyk noemt).

De erfpachter kan geen vrijstelling van de betaling der pacht vorderen, noch uit hoofde van vermindering, noch van het geheel ophouden van het genot (art. 776, lid 1). Dit stemt geheel overeen met den aard van het recht, dat veelal ontginning van nog onbe-

bouwde gronden beoogt, zoodat allicht gemis aan dadelijk genot, ja zelfs verlies te wachten is. Zeer eigenaardig noemt Opzuomer dan ook de pacht: den vasten prijs voor het van des erfpachters kant geheel onvaste genot. Slechts in het eenige geval dat de erfpachter gedurende vijf achtereenvolgende jaren van het geheele genot is beroofd geweest (waaronder blijkens de geschiedenis der wet te verstaan is dat dit door buitengewoon toeval en niet door toedoen of nalatigheid des erfpachters moet zijn veroorzaakt, Vooiujuix III, bi. 526) wordt hem kwytschelding verleend voor den tyd van zijn gemis (art. 776, lid 2).

Recht van den eigenaar om by het eindigen van het erfpachtsrecht van den erfpachter vergoeding te vorderen van de schade, veroorzaakt door nalatigheid en gebrek aan onderhoud van het erf, en door verjaring van rechten, aan des erfpachters schuld te wijten (art. 778).

De hier toegekende vordering (door de wet eenigszins overbodig eene „personele vorderingquot; genoemd) zou ook zonder deze wettelijke bepaling aan den eigenaar toekomen, want niemand zal wel des erfpachters aansprakelijkheid voor verzuim of nalatigheid in twijfel trekken. Van praktisch belang echter is het dat de actie wordt toegekend by het eindigen van het recht, zynde het tydstip, waarop de eigenaar de toegebrachte schade ten volle kan overzien; daarvan hangt ook het oogenblik der verjaring van de hier bedoelde vordering af.

Recht van terughouding den grondeigenaar toegekend op de gebouwen of beplantingen, die de erfpachter onverplicht op den grond heeft gebracht, voor al hetgeen deze hem bij het eindigen van het recht schuldig is (art. 772, lid 2).

Dit retentierecht, door de wet aan de bepaling van art. 772, lid 1 gekoppeld, heeft echter blykens de woorden van het tweede lid een ruimer strekking en beheerscht de geheele schuldplichtigheid van den erfpachter tegenover den eigenaar.

Vgl. bl. 154 en v. supra, en hetgeen op bl. 172 en v. supra omtrent het ontstaan van het recht van opstal is gezegd, hetgeen ook ten deze van toepassing is.

Men heeft getwijfeld of het erfpachtsrecht wel bij uiterste wilsbeschikking kon worden gevestigd en wel omdat het toekennen van het recht tevens voor den erfpachter eene verplichting schept tot betaling van de pacht; ten onrechte, want de erflater is volkomen be-

voegd bezwarende bepalingen aan eene making te verbinden, terwijl het den bevoordeelde vrystaat de making al of niet te aanvaarden.

Alleen de eigenaar kan het goed in erfpacht uitgeven, niet hij die slechts een zakelijk recht op eens anders goed heeft. Het erfpachts-reeht toch overtreft in omvang alle andere rechten op eens anders zaak; hij die het mindere heeft kan het meerdere niet aan een ander overdragen (Diephüis VII, bi. 34; Opzoomeu III, bl. 517).

Vgl. bl. 173 supra, omtrent het recht van opstal. (Jok hier wordt verjaring als middel lot verkrijging van erfpacht door enkele schrijvers uitgesloten (zie de Pinto , H. W. II, § 452).

Jlr. Diephüis VII, bl. 36 onderzoekt ten deze nog in hoever erfpacht door natrekking kan worden verkregen, in verband met datgene, wat bij art. 821 omtrent vruchtgebruik is bepaald, en onderscheidt naar aanleiding hiervan tusschen de aanspoeling (art. G51) en andere gelijksoortige gevallen (art. 644, 647). Hoe men echter over deze vry casuistische voorbeelden moge denken, zoo verlieze men niet uit het oog, dat het hier niet geldt het verkrijgen van erfpachtsrecht, maar veeleer de uitbreiding of de verplaatsing van het voorwerp van een reeds bestaand recht.

l)it gescliiedt op dezelfde wijze als bij artt. 765 en 706 ten aanzien van het recht van opstal is bepaald (art. 783).

Ten aanzien van d (te niet gaan door verloop van den bij de vestiging bepaalden lijd) luidt art. 779 B. W.: „Wanneer het erf-„pachtsregt door het verloop des tijds is geëindigd, wordt hetzelve „niet stilzwijgend vernieuwd, doch kan hetzelve bij voortduring blijven „bestaan tot wederopzegging toe.quot; De zin is deze, dat de erfpachter ook na den bepaalden tijd het erfpachtsrecht kan blijven uitoefenen, maar dat beide partijen daaraan ieder oogenblik door opzegging een eind kunnen maken. Vgl. DiKi'nurs VII, bl. 52; zie verder over het ontstaan dezer door Oiv.oomeu III, bl. 526, vooral wegens haren vorm afgekeurde bepaling: Vookduin III, bl. 527; vgl. art. 1317, Ontw. 1820.

Wat betreft onteigening (litt. //), zie men de onderscheiding van art. 47, lid 1 en 3 der onteigeningswet van 28 Aug. 1851 (Stbl. n⁰. 125), krachtens welke, in geval van eeuwigdurende erfpacht, de

erfpachter in het geding wordt geroepen, hetgeen by tijdelijke erfpacht niet geschiedt.

Daarenboven kent de wet nog eene bijzondere wijze van te niet gaan van erfpachtsrecht en wel krachtens

1°. Ter zake van merkelijke aan het goed toegebrachte schade, of het grovelijk misbruiken daarvan (art. 780, lid 1).

Dit beginsel is ook elders in de wet gehuldigd, vgl. art. 86'2B. W., betreffende vruchtgebruik, art. 1597 B. W., betreffende huur en verhuur. De wet zwijgt dienaangaande bij het recht van opstal vgl. bl. 175 supra.

Deze vervallenverklaring sluit de vordering tot vergoeding van kosten, schaden en interessen niet uit (art. 780, lid 1). Zie omtrent deze vordering art. 778, en bl. 182 supra.

De erfpachter kan de hierbedoelde vervallenverklaring evenwel voorkomen , wanneer hij de zaken in den vorigen toestand herstelt en voor het vervolg voldoende zekerheid geeft (art. 781). Zie bij Vookuuin III, bl. 516 en 529, de zonderlinge opvatting der Eegeering, door een enkel kamerlid gedeeld, alsof zelfs na de vervallenverklaring bij rechterlijk vonnis de erfpachter de werking daarvan zou kunnen opheffen, en de afdoende bestrijding daarvan door Diel'iiuis VII, bl. 55—57. Vgl. ook de aldaar (bl. 57, noot 1) aangehaalde schrijvers, waarvan enkele in anderen zin. Tot het instellen dezer actie is geene voorafgaande waarschuwing van de zijde des eigenaars noodig.

:i^u. Ter zake van wanbetaling der pacht gedurende vijf achtereenvolgende jaren, mits de erfpachter bij behoorlijk exploit tea minste zes weken voor den aanvang der rechtsvordering vruchteloos tot be-betaling zij aangemaand (art. 780, lid 2).

Deze bepaling is eerst bij de laatste herziening in onze wet opgenomen , nadat vroeger de Eegeering zich tegen een dergelijk voorschrift had verklaard (Vookduin III, bl. 527 en v.). Zie — ten betooge dat hier de vyf /aa^verloopen jaren bedoeld zijn — Diepiutis VII, bl. 58 en v. Mr. Opzoomek, bl. 525, noot 3, keurt het af dat de bepaling van art. 781 B. W. niet gelijkelijk geldt voor beide in art. 780 bedoelde vervallenverklaringen, en schrijft dit aan onachtzaamheid toe.

minstens zes weken gegeven, om hem alsnog in de gelegenheid te stellen aan zyne verplichtingen te voldoen.

Zie omtrent dit onderwerp nog Mr. A. P. Th. Evssell, Erfpacht enz., Themis, 1893 bl. 75 en v.; Mr. J. P. Moltzer, Landhonw en Kapitaalbelegging, Haari. 1892; en het rapport van Nov. 1891 van de Landbonw-commissie over de vraag in hoever, bij uitgifte van den grond in ■ erfpaoht, vervallen-verklaring van het recht zelf naar de artt. 780 en v. moet blijven toegelaten.

Het recht vau beklemming, zooals het thans geldt, is een recht om landerijen aan een ander toebelioorende en gewoonlijk gelegen onder eene op liet land staande en den meijer toebelioorende beliuiaing en schuur, altijddurend en erfelijk te gebruiken, ouder verplichting tot betaling eener vaste en onveranderlijke huur, van alle op het land liggende gewone en buitengewone lasten en belastingen, en vau vaste sommen bij verkoop, vererving of anderen overgang van liet meijerrecht, alsmede ter zake van liet huwelijk van den meijer en wel zoolang niet des meijers erfgenamen ontbreken of het recht uit anderen hoofde verloren gaat (caduceert).

Zie omtrent dit recht de werken van Mrs. A. Q. van Swindeken, Th. Haakma Trebling, A. P. Driessen, H. O. Feith, B. A. van Houten, C. H. Gockinga, A. Oudeman en anderen, alle uitvoerig genoemd bij Diephüis VII, bl. 60 en (jl noot en Léon B. IF. (nitg. Asser) ad art. 1654, bl. 1187; daarenboven het sedert verschenen werk van Mr. S. Guatama, het Beklemrecht, Gron. 1S93; zie ook de verdere door Mr. Rom li ach (supplquot;. op Lkon's B. IV.) op art. 1654 vermelde schrijvers; voorts Mr. H. J. Hamaker, IF. v. N. en It., n⁰. 1371 en v., naar aanl. van voormeld werk van Mr. Gratama; en Mr. W. Tonckens Jzn. R. May. XI, bl. 418 en v., naar aanl. van het hierboven vermelde werk van Mr. Moltzer.

Het recht van beklemming komt bijna uitsluitend voor in de provincie Groningen. Volgens sommigen (o. a. v. Swinüeren, llechtslc. ylaum. en Bedenk., bl. 97) is het ontstaan na de reductie der stad Groningen tot de Unie van Utrecht, doordien de kloosterlingen, afkeerig van wereldsche beslommeringen, hunne landerijen tegen eene jaarlijksche huur ten gebruike gaven en dat gebruik aan de kinderen

en nakomelingen tier huurders is verbleven, waardoor eene eigenaardige erfelijke huur is ontstaan. Mr. Feith en anderen weerspreken dit, bewerende dat de beklemming oorspronkelijk niets anders was dan een gewoon en eenvoudig huurcontract, waarbij de huurder de vrijheid bekwam om voor eigen rekening op het land een woonhuis te laten zetten, dat zijn eigendom bleef en dat hij bij het einde van den huurtijd weder moest afbreken. Aan de toenemende verbetering dezer woningen, die eerst van hout, doch allengs van steen werden opgetrokken, schrijft Mr. Feitii de toenemende vastheid dezer verhuringen toe.

Oudtijds toch werden de beklemmingen slechts voor zes jaren aangegaan , terwijl na dat tijdsverloop (na ommekomst der jaarmalen) in geval van verlenging eene buitengewone uitkeering aan den eigenaar moest plaats hebben (het zesjarig r/eschenk), gewoonlyk 'gelijkstaande met een jaar huur. Dergelijke beklemmingen waren alleen in de nedergaande lijn erfelijk. Allengs echter werden vaste of altijddurende beklemmingen gesloten, waardoor de band tusschen den meijer en het door hem bezeten land nauwer werd, tengevolge waarvan men thans de voorstelling mag doen gelden dat de eigendom des lands gesplitst is in twee vrij zelfstandige onderdeden, nl. den blooten eigendom, die by den eigenaar verblijft, en het recht van beklemming, dat aan den meijer toekomt, dat zoowel in de nederdalende en opgaande als in de zijlinie vererft en hetwelk hij zonder toestemming van dtn eigenaar aan derden kan overdragen, alles behoudens de eigenaardige verplichtingen , die bij eiken overgang tegenover den eigenaar moeten worden nagekomen.

By het vestigen van het recht van altijddurende beklemming (gelijk thans nog slechts gebruikelyk is) wordt doorgaans door den meijer aan den eigenaar eene som in ééns betaald (beklempenningen); daarenboven is de meijer verplicht tot betaling eener jaarlyksche huur en van geschenken bij overdracht, vererving of ter zake van gesloten of bestaand huwelyk van den meijer of de meyersche. Verscheiden dezer eigenaardigheden van het beklemrecht hebben haren oorsprong in oude staatsresolutiën of gebruiken; zij zijn van daar overgegaan in de tegenwoordige beklemmingscontracten, die veelal naar een zelfde model tot stand komen, zoodat hetgeen eerst naar oude rechtsbronnen gold, allengs contractueel recht is geworden; hierdoor is by beklemming van later tyd niet alleen zekerheid verkregen omtrent datgene wat partijen bedoelen, maar zijn tevens een aantal onoplosbare strijdvragen over oud-beklemrecht voor goed verdwenen (zie het modelcontract, waaraan intusschen de praktijk nog enkele clausulen heeft toegevoegd, bij Feith, Memorie v. regie, bi. 34—36, noot; Handboekje, 2quot; uitg., hl. 73, en de korte inhoudsopgave bij Dieputjis VII, bl. 68 en v.).

Het ontwerp van 1816 bevatte in B. Ill, tit. 10 eene uitvoerige regeling van dit recht (zie Vookduin V, bl. 252—263). Vooral dooiden tegenstand der Belgische rechtsgeleerden ') (zie deel I, bl. 19 en 20) is deze titel geschrapt en vervangen door art. 2634 van het Ontw. 1820. Aldaar, evenals in het Wetb. N. v. H., art. 1575, werd beklemming slechts behandeld als aanhangsel van een ander onderwerp. In het Wetb. van 1830 komt geene soortgelijke bepaling voor. Eerst bij het ontwerp van 13 Febr. 1833 is weder sprake van beklemming en wel als slotbepaling van den titel van huur en verhuur (Vookuuin V, bi. 204 en v.). Vervolgens werd echter aan een afzonderlijken titel cie voorkeur gegeven (zie Vookduin V, bl. 269, 271). Eeeds toen werd er op gewezen dat beklemming bij hare meerdere vastheid als een zakelijk recht te beschouwen is, en thans zijn de meest gezaghebbende rechtsgeleerden van dezelfde meening, zoodat men de plaatsing van art, 1654 B. W. in het derde boek niet meer kan billijken. Wat den inhoud van dit artikel betreft, mag men toejuichen dat eenerzijds het recht van beklemming, — dat nuttig schijnt te zijn voor de oeconomische toestanden, ter plaatse waar het voorkomt — door de wet is erkend, en anderzyds de wetgever door onthouding van inmenging, handhaving van gewoonterecht en eerbiediging der bedongen voorwaarden aan dit onderwerp de noodige vrijheid van ontwikkeling heeft verzekerd.

De aan het hoofd dezes geplaatste bepaling, grootendeels aan Mr. Gockinga (Jaarb. van li. en IV. VII, bl. 25) ontleend, geeft nog aanleiding tot de volgende aanteekeningen:

Het recht van beklemming is een zakelijk recht (zie Diepiiuis VII, bl. 72 en de aldaar aangehaalde schryvers, waarvan enkele in anderen zin, vgl. ook de eerste redactie van het Ontw. van 1833 bij Voorduin V, bl. 270, waar het uitdrukkelijk een zakelijk recht wordt genoemd). De schrijvers beschouwen het veelal als zoodanig omdat het recht, dat in art. 564 B. W. uitdrukkelijk onder de onroerende zaken wordt opgenoemd, volgens art. 1210 vatbaar is voor hypotheek, en volgens art. 491 B. li. voor gerechtelijke executie; telkens wordt het aldaar genoemd nevens vele andere zakelijke rechten; ook wordt volgens art. 47, lid 3 der onteigeningswet bij onteigening van erven aan het recht van beklemming onderworpen, de beklemde meijer nevens den eigenaar in het geding geroepen en diens schadeloosstelling afzonderlijk

^l) Uit een exemplaar van liet Ontw. 1810 niet aanteekeniugcn in manuseript van sommige leden der coniniissie van 1818 is schrijver dezes gebleken dat de tegenstand vooral berustte op de zonderlinge en met de rechtsbeginselen strijdige begrippen van huwelijksrecht en erfrecht, die ten deze in aanmerking komen, en op de omstandigheid dat liet recht slechts in ée'ne der Noordelijke provinciën voorkomt. C. A.

begroot. Dit alles doet besluiten tot eene zoodanige zelfstandigheid van het recht, als by enkel contractueele verhoudingen niet denkbaar is.

Het recht is altijddurend, en zulks in tegenstelling met de vroeger gevestigde zesjarige beklemmingen, die in art. 1654 B. W. als bestaanbaar zijn erkend, doch niet meer tot stand plegen te komen.

Het recht is erfelijk, en wel wat de tegenwoordige beklemmingen betreft, zoowel in de nederdalende en opgaande als in de zijlinie. Volgens de contractueele bepalingen geschiedt de vererving op de naaste, door de wet geroepen bloedverwanten van den beklemden meijer. Hieruit wordt door sommigen afgeleid dat een testamentaire erfgenaam tegenover den eigenaar geen recht heeft op voortzetting van het landgebruik, zoo hij niet tevens is de door de wet geroepen naaste bloedverwant. Bijgevolg zou, indien de overleden meijer geen bloedverwant in erfelijken graad mocht hebben nagelaten, of zoo hij den naaste bij testament mocht hebben uitgesloten, het recht van beklemming vervallen. In hoeverre de meyer bij legaat over het recht van beklemming kan beschikken is mede twijfelachtig. Zie Diephuis VII, bl. 76, waar de toestemmende beantwoording van die laatste vraag evenwel samenhangt met de dikwijls weersproken stelling dat de legataris niet meer dan een persoonlijk recht tegen den erfgenaam heeft, en derhalve zijn recht aan den erfgenaam ontleent. Men leze nog over hetzelfde onderwerp, ten betooge vau de geldigheid eener beschikking, by uitersten wil ten behoeve van anderen dan den naasten bloedverwant gedaan: Mr. H. Fiuma. in een opstel „een ongevraagd adviesquot;, voorkomende in het Bijv. tot de Pr. Gr on. üt. van 14 Febr. 1888, n⁰. 38, overgenomen iu het quot;NV. v. h. R. n⁰. 5513, waarin tevens eene clausule is ontworpen, om op contractueele wijze de moeielykheid te ontgaan.

Het recht, is vatbaar voor overdracht aan eenen derde; zulks kan plaats hebben door verkoop, ruiling, schenking enz. en buiten toestemming of medewerking van den eigenaar, behoudens diens recht op het ontvangen van een geschenk voor het uit- en inboeken; zijnde de eigenaar echter niet verplicht den af- en aangaanden meijer anders uiten in te boeken, dan gelijktijdig en onder ontvang der beide geschenken met al de achterstallige landhuren en vroeger verschuldigde geschenken. Met die vatbaarheid voor overdracht hangt samen de bevoegdheid van den meijer om het recht met hypotheek te belasten (art. 1210 B. W.) en de mogelijkheid van uitwinning (art. 491 B. Rv.).

Het recht is ondeelbaar; by ge volg mag vervreemding slechts geschieden van het recht in zyn geheel; evenzeer is de verplichting tot het betalen van huur of geschenken ondeelbaar. Nauw daarmede

samenhangend is het beginsel dat de eigenaar niet gehouden is meer dan één persoon of twee echtelieden als meijers te boek te brengen, terwijl slechts bij uitzondering (in geval van vererving in de nederdalende lijn op minderjarigen of meerder- en minderjarigen) de eigenaar verplicht kan worden de beklemming tijdelijk onder den collectieven naam van kinderen te boeken, welke boeking echter bij meerderjarigheid van allen of bij eerdere verkrijging door een hunner krachtens boedelscheiding enz. weder moet plaats maken voor boeking met name van één enkel persoon.

Hechten en verplichtingen van den meijer. Hij heeft het recht om het land van den eigenaar te gebruiken. Veelal gaat dit gebruik uit van een op dat land staand huis, dat in eigendom aan den meijer behoort, en waaronder het land gezegd wordt „beklemdquot; te zijn. Maar al geldt het los land (waarop geene woning staat, dat niet „behuisdquot; is) toch blijft men van beklemming spreken.

De meijer heeft in dat recht van landgebruik geen onbeperkte vrijheid ; hij moet het land „oorbaar gebruiken.quot; De juiste grens echter hoever hij daarmede kan gaan, schijnt moeilijk te trekken, vooral sedert de invoering der altijddurende beklemmingen, alwaar het belang van den eigenaar bij eene goede exploitatie veel geringer is dan voorheen (vgl. Diephuis VII, bl. 90 en uitvoeriger Gockinga, N. Jaarh. VII, bl. 58—61). Hij kan het landgebruik aan anderen verhuren (Feith, Handh. bl. 35 en v.), eene bevoegdheid, die voorheen onder vigeur der oude landrechten hetzij verboden was, hetzij afhankelijk gesteld van den duur van het recht van beklemming.

Het recht van den meijer fot het bezwaren van het land met servituten (natuurlijk voor zoolang het recht van beklemming zal duren) wordt door de meeste schrijvers erkend (zie b. v. Feith, Handh. bl. 58 en v., Diephuis VII, bl. 89; anders: Gockinga, .V. Jaarb. VII, bl. 59 en v.; vgl. bl. 155 supra).

Eechten die de eigenaar als zoodanig uitoefent, als b. v. het collatie-recht , het recht op een deel van den gevonden schat, enz. komen den meijer niet toe. Voorzoover hy niet krachtens overeenkomst of uit anderen hoofde het recht van jagt en visscherij mocht hebben verkregen, kan hij zich onder bepaalde omstandigheden het genot daarvan verschaffen, overeenkomstig art. 56, lid 2, j⁰. art. 3 der wet van 13 Juni 1857, Stbl. n⁰. 87.

De meijer betaalt alle lasten en belastingen, buitengewone en gewone, op het goed gelegd.

Hy betaalt jaarlijks aan den eigenaar eene som onder de benaming van huur, welke (evenals de geschenken) moet worden voldaan ter woonplaats van den eigenaar, mits binnen de provincie gelegen. Deze

huur is vast en onveranderlijk in dien zin dat zy nimmer door den eigenaar mag worden verhoogd, terwijl anderzijds nimmer vermindering of vrijstelling mag worden gevraagd. (Anders bij huur art. 1628 en v. B. W.)

Hij betaalt eveneens aan den eigenaar buitengewone sommen onder den naam van geschenken:

4^U. Bij vererving of anderen overgang op een man of vrouw, die gehuwd is en niet reeds bij den titel genoemd;

5°. Bij het te boek brengen van erven onder den collectieven naam van kinderen;

6°. Bij meerderjarigheid van den jongste dier kinderen of vroegere scheiding of uitwijzing.

De hoegrootheid dier geschenken (veelal gelijkstaande met een of somtijds met twee jaren huur) wordt bij contract geregeld (zie het modelcontract bij Feith t. a. p.).

Het recht ontstaat krachtens overeenkomst of andere wettige middelen (art. 1G54 B. W.)

Onder deze kaatsten kan men verstaan het vestigen van het recht bij uitersten wil; evenzoo de verkrijging door verjaring (vgl. Diep-huis VII, bl. 74 en v.).

Evenals bij alle andere verwante zakelijke rechten, zal de titel van aankomst in de openbare registers moeten worden ingeschreven; bij overdracht wordt in elk geval overschrijving in die registers gevorderd (art. G71 j⁰. 564, 7°. B. W.) ').

Wanneer de meijer overlijdt zonder achterlating van een bloedverwant , die door de wet tot zijne nalatenschap geroepen wordt. Deze omstandigheid komt echter uit den aard der zaak zelden voor, daar de meijer, in de weinige gevallen dat dit zou plaats hebben, wel niet zal nalaten zijn recht aan een ander over Ie dragen of — voor zoover men dit geoorloofd acht — bij uitersten wil daarover te beschikken (zie bl. 188 supra).

') Deze overschrijving of levering iu rechtskundigen zin is wel te onderscheiden van ile uit- en iubueking van den af- en aangaanden meijer, door den eigenaar, welke handeling alleen de verhouding tusschen den eigenaar en den meijer betreft en tengevolge heeft dat de nieuwe meijer tegenover den eigenaar het recht tot landgebruik verkrijgt.

Daarenlioveii eindigt liet in die gevallen, waarin de verwante zakelijke rechten te niet gaan als:

door vermenging, wanneer n.1. het eigendomsrecht en het meijerrecht in ééne hand worden vereenigd; waarbij echter zij opgenierkt dat eenmaal op het recht van beidemming gevestigde rechten niet te niet gaan;

door onteigening ten algemeenen nutte (art. 47, lid 3 der wet van 28 Aug. 1851, Stbl. n⁰. 125);

door tijdsverloop, of door vervulling van eene ontbindende voorwaarde, waaronder het recht mocht zijn gevestigd: een en ander komt echter bij de tegenwoordige vaste beklemmingen niet meer voor.

Oudtijds golden nog andere oorzaken voor het eindigen van het recht, b. v. wanbetaling van huur, ergerlijk gedrag, verlaten van het land door den nieijer, volgens sommigen ook misbruik van het land (vgl. Diei'Hüis VII, bl. 93 en noot 1).

Volledigheidshalve zij hier nog vermeld dat men enkele gevallen kent dat de beklemde meijer zijn recht wederom in bekleniming aan een ander uitgeeft. Dit is de zoogenaamde onderheHenming, die verhoudingen schept, gelijksoortig aan die van het recht van beklemming, maar welke tevens aanleiding geeft tot menigvuldige bezwaren, zoodat het aangaan van dergelijke overeenkomst dan ook door de schrijvers eenparig wordt afgekeurd.

n 'ftïi

' 11

I *

■ M ! 1

Deze rechten, die nauw aan elkander verwant zijn — en in onze wet dikwijls worden saamgevat onder de enkele benaming van grondrenten , welk woord alsdan in ruimeren zin wordt gebezigd — waren bij de Eomeinen niet bekend, maar hebben hunnen oorsprong in de verbastering van het leenstelsel. De leenheeren, zoo wereldlijke als geestelijke, waven aanvankelijk eigenaars van uitgestrekte gronden; verarmd zijnde, vooral tengevolge der kruistochten, stonden zij aan hunne vazallen het leenroerig goed in eigendom af, doch met voorbehoud van eene zekere jaarlijks aan den heer te betalen som. Ook na het in onbruik raken van het leenstelsel bleef deze gewoonte in zwang, voornamelijk ten einde de ontginning van woeste en onbebouwde gronden te bevorderen (zie Lipman 7i. bl. 228). Zie verder over

' ü r

if pi : i i:

JiH ^hm

I f

de geschiedenis van deze rechten de werken en bronnen aangehaald by Diei'iiuis Vil, bl. 97, noot, Mr. E. en L. van Oppen, Nederl. Pasicrisie i. v. tienden, Léon B. IV., uitg. Asser ad art. 802, inzonderheid bl. 464; zie ook de Groot, Ld. 11:46 vnu Cijnsrecht en 11:45 mn Tiendrecht, het laatste vooral ten betooge dat tiendrecht niet, gelijk velen meenden van kerkrechtelijken oorsprong is, maar uit het Dnitsche recht ontstaan, bij hetwelk den vorsten tot onderhond van hun stand zeker deel der vruchten werd vergund.

De tegenwoordige titel van ons B. W. van grondrenten en tienden betreft uit den aard der zaak, en volgens het tamelijk overbodige art. 802 B. V/. alleen de rechten na de invoering van dat wetboek gevestigd of voorbehouden, maar strekt niet om zoodanige tienden of andere schuldplichtigheden als bij vorige wetten zijn afgeschaft, te doen herleven, noch ook om de bestaande te regelen, te wijzigen of te vernietigen. Daar nu sedert 1838 weinig of geene grondrenten of tienden zijn gevestigd, is de titel van weinig practise,h belang. Van te meer nut is daarentegen de kennis van het oude recht, dat in vele gevallen nog steeds geldt; de Code Nap. regelde deze materie niet; slechts de bepaling van art. 530 zou aan zoodanige rechten kunnen doen denken; daar by art. 218 van het organiek keizerlijk decreet van 12 Oct. 1810 de oude rechten ten deze gehandhaafd zijn en de artt. 523—528, benevens 532—534 Wetboek N. v. H. slechts eene onvolledige regeling bevatten, zijn een aantal nog bestaande tienden onderworpen gebleven aan de bepalingen der oude landrechten. Nog bevat het decreet van 22 Jan. 1813 (Foiituvx III, 538—543) eene regeling omtrent tienden, doch dat decreet is ingetrokken bij art. 1 van het Besl. van 22 Oct. 1814 (Stbl. nquot;. 103), welks wettigheid evenwel door velen wordt ontkend (zie de Pinto , B. JV. II, § 463).

Niet zelden bestaat er onzekerheid in hoeverre oude cijns-, thijns of tiendrechten als rechtstreeks van feodalen oorsprong door art. 25 Alg. Beg., aan de acte van staatsregeling van 1798 voorafgaande, en de daarmede samenhangende publication, wetten en besluiten zijn te niet gegaan, dan wel, ofschoon oorspronkelijk met het leenrecht in betrekking staande, krachtens nadere overeenkomsten zyn blij ven bestaan (vgl. b. v. Léon, ad art. 802 B. W., aant. 1, 2, 8, 22). Uit een en ander ziet men dat tot de juiste kennis van dit onderwerp eene grondige studie van oude rechtsbronnen noodig is.

Het ontwerp 1820 wijdde aan grondrenten en aan tienden afzonderlijke titels (Boek II, titel 10 en 11). Deze regeling is veel uitvoeriger dan de onze, maar berust veelal op dezelfde beginselen en is daarom belangrijk voor de kennis van het tegenwoordig recht. Beide titels zyn thans in één titel samengesmolten, die wegens zekeren afkeer

van het woord „tiendenquot; voorheen slechts tot opschrift had „van yrond-rentev?\ Bij de laatste herziening heeft men dit veranderd in: „van ■grondrenten en tiendenquot;, daar men niet meer schroomde de zaken bij haren waren naam te noemen (Vooruuix III, bl. 534).

Beide rechten zijn in ons wetboek vrijwel vereenzelvigd en als één zakelijk recht beschouwd, dat twee vormen kan aannemen, naarmate de uitkeering in eene vaste bijdrage in geld of voortbrengselen bestaat (yroudrente in engeren zin) of in eene wisselvallige, aan de opbrengst van het goed evenredige bijdrage, die onder sommige omstandigheden zelfs geheel kan achterwege blijven (tienden). Bij de uitlegging van onzen titel hoi'.de men steeds de dubbele beteekenis van het woord ,grondrentenquot; in het oog. In den regel omvat het ook de tienden, en is het dus de generieke benaming van beide rechten; wanneer echter uit de woorden of de bedoeling der wet blijkt dat dit woord tegenover of naast tienden is gebezigd, vatte men het in engeren zin op; men zie b. v. art. 786 B. W., evenzoo art. 564 n⁰. 5 en 6; art. 1210 nquot;. 4 en 5 B. W., art. 491 nquot;. 4 en ó B. R. Is er daarentegen in de wet van „tiendenquot; sprake, dan slaat deze bepaling alleen op die bijzondere species, die eene evenredige uitkeeiing beoogt. Beide rechten hebben deze eigenaardigheid, dat de uitkeering verschuldigd is door den eigenaar van de schuldplichtige landen en niet, gelijk bij opstal of erfpacht, aan den eigenaar van het met zoodanig recht bezwaarde land.

Grondrenten (in ruimeren zin) in de last op den eigendom van een onroerend goed drukkende, ten gevolge waarvan de eigenaar verplicht is aan een derde uitkeeringen in geld of' in voortbrengselen te doen (art. 784 B. W.).

De wet rangschikt het recht tot heffing van grondrenten zonder eenigen twijfel onder de zakelijke rechten ') (vgl. bl. 23 supra). Aldus wordt ook meestal door de schrijvers geleerd.

Toch staat dit recht in zijn wezen niet gelijk met de andere tot dusverre behandelde zakelijke rechten. Wij noemden (bl. 23) zakelijk een zoodanig recht, waardoor een zaak, hetzij geheel, hetzij in eenig bepaald opzicht aan onze onmiddellijke heerschappij wordt onderworpen. Toetst men hieraan de bepalingen van grondrenten in engeren zin, dan zal men zien , dat de rentheffer geen bepaald recht op het goed kan

') In art. 584 B. W. schijnt men dit recht evenuls enkele andere rechten onder het woord „vruchtgenotquot; te nioeten rangschikken.

uituefeneu '), maar dat alle schuld drukt op den eigenaar als zoodanig. Hij is alleen verbonden ter zake van dat goed; de schuldplichtigheid gaat met dat goed over op eiken nieuwen eigenaar. Vandaar dat men gewoon is het goed zelf als bezwaard te beschouwen, ofschoon streng theoretisch de rechthebbende geen recht oj) het goed, maar alleen ter zake van dat goed jegens den tij de lij ken eigenaar kan uitoefenen. Schijnbaar is er bij tiendrecht een sterker band tusschen den heffer en de zaak waarop hij zijn recht kan uitoefenen. Hij toch komt doorgaans rechtstreeks met den oogst of de voortbrengselen in aanraking en kan volgens de artt. 791—793 zelf invloed uitoefenen op de wijze, waarop zijn aandeel wordt aangewezen; men zou daarom geneigd worden den tiendheffer een zakelyk recht op de vruchten toe te kennen (zie Mr. v. Bone val Faure, N. Bijdr. XVI, bl. 220); toch zou dit o. i. minder juist zijn; volgens eene lang gevestigde overtuiging wordt tiendrecht beschouwd als te rusten op den grond '-); men spreekt van tiendplichtig land, tiendblokken enz., de wet noemt het recht onroerend (art. 564, (5°., B. W., vgl. bl. 10 supra; zie verder Diep-iiuis VII, bl. 99 en Opzoomeu IV, bl. 12 en v.). In het wezen der zaak staan dus in dit opzicht beide rechten , dat van grondrenten in engeren zin en van tienden gelijk. By beide is het onroerend goed slechts de schakel, die den schuldplichtige aan den rente- of tiendheffer verbindt (zie uitvoerig hierover het uitnemend betoog van Mr. Ojeoomer, deel IV, bl. 7 en v.). In onze bepaling hebben wij dit trachten weer te geven door den last niet op het goed, maar op den eigendom van //.et goed te doen drukken.

Het recht van grondrenten is als onroerend recht vatbaar voor hypotheek (art. 1210, 4°. en 5°. B. \V.) en voor gerechtelijke uitwinning (art. 491, 4quot;. en 5quot;. B. R.). Evenals alle andere onroerende zaken kan het aan anderen worden overgedragen op de wijze bij art. 671 B. W. bedoeld.

Grondrenten (in engeren zin) is de last op den eigendom van een onroerend goed drukkend, tengevolge waarvan de eigenaar verplicht is aan een derde op periodieke wijze eene bepaalde, geldsom, of een bepaalde hoeveelheid voortbrengselen of vruchten uit te keeren. Dit

') ]n schijn pleit art. 786 aanlief hiertegen; men houde echter iu het oog dat dit artikel niet bestemd is het wetenschappelijk karakter van het recht vast te stellen, maar o. a. om te bepalen dat de selinldplichtiga van grondrenten in engeren zin met in zijne overige goederen kan worden aangesproken.

²) In art. 1392 Ontw. van 1820 wordt echter den tiendheffer het recht op den grond ontzegd; niettemin noemt art. 1*509 tiendrecht onroerend.

recht komt oudtijds ouder velerlei benamingen voor als uitgang, cijns, tijns, oud-eigen, enz. (zie art. 1332 Ontw. 18:20).

De last is ondeelbaar, zoodat ingeval van verdeeling van het goed de eigenaar van ieder deel voor de gelieela rente aansprakelijk is (art. 786, lid 1).

De schuldplichtigheid volgt liet goed, ook in dien zin dat de eigenaar in geen geval daarvoor in zijne overige goederen aansprakelijk is (art. 786, lid 1).

Zelfs kan hot goed ouder een nieuwen eigenaar worden geëxecuteerd voor achterstallige renten door zijnen voorganger verschuldigd, welke laatste zynerzijds na de vervreemding niet meer aansprakelijk is, wegens de zakelijke natuar van het recht, terwijl ook een tegen den voorganger verkregen vonnis niet meer tegen hem zou kunnen worden ten uitvoer gelegd (vgl. ook art. 824 B. W. van 1830, Diepiiüis VII, bl. 105 en v., Oi'zoomeu IV, bl. 24 en noot 2, alsmede hetgeen hieromtrent door dc Regeering werd aangevoerd. Voor duin III, bl. 539).

Zie omtrent de vraag of do vordering tot opeisching der renten is eene persoonlijke of zakelyke, in laatstgemelden zin Diepkuis VII, bl. 106 en 107, welke schrijver tevens aangeeft dat men in verband met het bovenstaande het veiligst handelt met te dagvaarden; „den „eigenaar van het goed, zijnde thans Aquot;, waarvan het gevolg is dat het vonnis op hot goed kan wordeu ten uitvoer gelegd, al ware het inmiddels vervreemd. Vgl. ook van Boneval Faure, Het N. B. Procesrecht, 3° dr., II, bl. 241.

Deze heeft plaats door een tijdsverloop van vijf jaren. Hierdoor is de eigenaar gewaarborgd dat hij ter zake van zijn goed niet voortdurend met eene steeds toenemende schuld belast blijft. Deze bepaling is by de laatste herziening in de wet opgenomen (Voorduin III, bl. 543). Vgl. de gelijksoortige bepaling van art. 2012, lid 4, B. W.

Tienden is de last op den eigendom van een onroerend goed drukkende, tengevolge waarvan de eigenaar of degeen die namens hem het goed bezit of daarvan in het genot is, verplicht is aan een derde zeker evenredig aandeel van de vruchten of andere voortbrengselen uit te keeren (art. 786, lid 3, 787 15. W.).

De schuldplichtigheid van tienden drukt op elke inzameling van vruchten, aan tiendrecht onderworpen (art. 787). Hieruit vooral wordt

afgeleid dat de eigenlijk scliuldplichtige is degene die den oogst of de voortbrengselen geniet, zoodat b.v. in geval van verhuring niet de eigenaar maar degeen die zijne rechten uitoefent aansprakelyk is (zie Ü F/oom er IV, bl. 27 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, ook te vinden bij Léon, uitg. Asser, B. W., art. 787, aant. 1). ')

Uit hetzelfde beginsel volgt dat tiendrecht over hetzelfde land, naar mate van de voortbrengselen, meer dan eenmaal 'sjaars kan worden uitgeoefend (vgl. art. 1365, lid 2, Ontvv. 1820).

Indien by den titel geene uitdrukkelijke bepalingen zijn gemaakt, hetzij ten aanzien van de soorten der vruchten, aan het tiendrecht onderworpen, hetzij ten aanzien van de evenredige uit te keeren hoeveelheid, wordt onder tienden verstaan het een tiende gedeelte van zoodanige vruchten, welke volgens het gebruik der plaats aan tiend-plichtigheid onderworpen zijn; of zoodanige uitkeering in geld als volgens dat gebruik, wegens sommige vruchten, in plaats van tienden in natura, voldaan wordt (art. 788).

Ofschoon de hier volgende onderscheidingen schier alleen de vroeger gevestigde tienden betreffen, kan het nuttig zijn die hier met een woord te vermelden:

Men spreekt van grove (ook wel (jroote- koren- of gaffeltienden genaamd'), waartoe gebracht worden die, welke van granen en zaden verschuldigd zijn; en van smalle of kleine tienden, welke van moeskruiden en andere gewassen worden geheven (zie Diephüis VII, bl. 109; de Giiooï, Inl. 11:45 § 4; Ontw. 1820, art. 1345—1347).

Krijtende-, vleescJi- of hloedtienden, zijn de zoodanige, waaraan jongen van beesten onderworpen zijn; ten aanzien van bijenzwermen spreekt men van hijentienden (db Groot eodem; Ontw. 1820, art. 1348).

De grove en smalle tienden worden nog onderscheiden in oude en novate; onder de laatste verstaat men die, welke geheven werden over landen, vóór de vestiging van het tiendrecht nog nooit bebouwd, beteeld of geveend zynde geweest, noch tot uitgravingen van klei of leem hebbende gediend (vgl. art. 1353, Ontw. 1820). Alle andere zijn oude tienden. Zie omtrent deze onderscheiding en hare practische gevolgen, Léon, nitg. Asser, B. IV., art. 802 aant. 15.

Ten aanzien van den oorsprong der tienden, al of niet uit het leenstelsel , spreekt men van feodale en allodiale tienden.

') Men houde hier in het ons; dat sommigen het tiendrecht beschouwen als een zakelijk recht op de vruchten of voortlrengsehn. Neemt men dit aau, dan is het voor geen twijfel vatbaar of degene die de vruchten geniet is tevens de eenige tiendplichtige.

recht onderworpen, komen nog in aanmerking de cirkel- of bloldienden, zijnde tienden over eene zekere uitgestrektheid land verschuldigd, welker tiendheffer geacht wordt tiendrecht te hebben op alle binnen dat blok gelegen landen, tenzij tiendvrijheid mocht worden bewezen (zie met vele wijzigingen de rechtspraak dienaangaande vermeld bij Lkon, B. fF., art. 80ü, aant. 13 en art. 627, aant. 2); terwijl daarentegen aprinytiend een zoodanige is, waar de aan tiendrecht onderworpen landen niet aaneen, raaar verspreid liggen, zoodat de tiendplichtigheid van ieder perceel, waarop tiendrecht wordt beweerd, afzonderlijk moet worden bewezen (vgl. Lkon, B. JV., art. 802, aant. 23).

2°. indien het gebezigd is tot het kweeken van vruchten, die niet aan tiendrecht onderworpen zijn (art. 789) ;

Beide eerste gevallen betreffen het belang van den landbouw, daar het noodig kan zijn een land tijdelijk onbebouwd te laten of wel bi-afwisseling andere gewassen te telen. In den regel is het belang van den tiendplichtige bij het bebouwen van zijn land of het telen van aan tiendrecht onderworpen vruchten grooter dan dat van den heffer, zoodat deze bepalingen niet licht tot misbruiken aanleiding zullen geven. Het afsnijden van onrype vruchten is doorgaans het gevolg van ongevallen als hagelslag, ziekte van het gewas enz., of het geschiedt ter voorziening in dringende behoeften, b.v. aan voeder voor vee (zie Diepiiuis VII, bl. 110, 111). Ook hier is misbruik niet te vreezen , omdat de tiendplichtige zichzelf veel meer schade berokkent dan den tiendheffer.

De tiendplichtige is gehouden om bij het inzamelen de vruchten onuitgezocht aan hoopen of schooven van gelijke grootte op rijen te stellen (art. 791). Hij moet vervolgens den tiendheffer overeenkomstig plaatselijk gebruik kennis geven dat zulks is geschied, en is verplicht de hoopen of schooven alsdan nog vier en twintig uren op zijnen akker te laten staan (art. 792). De tiendheffer kan gedurende dit tijdsverloop de hoopen of schooven aanwijzen, die hem toekomen, en daartoe de telling aanvangen waar hij verkiest, maar moet alsdan de orde volgen, waarin de hoopen of schooven geplaatst zijn (art. 793). Maakt

de tiendheffer van zijn recht van aanwijzing geen gebruik, Jan gaat de keus over op den tiendplichtige, die do aangewezen hoopen of schooven ter beschikking van den tiendheffer Iaat (art. 794). Heeft de tiendplichtige de vruchten weggevoerd, zonder aan zijne verplichting te voldoen, dan moet hij de dubbele waarde betalen van de uit-keering, waartoe hij verplicht was (art. 795).

Laatstgemehle bepaling schijnt evenals de vorige enkel toepasselijk op de tienden van vruchten die de aarde oplevert, ofschoon er geen voldoende reden bestaat, waarom hetzelfde niet ook voor krijtende tienden enz. zou gelden (vgl. Diepiidis VII, bl. 112). De straf van betaling van het dubbel, ingeval van nalatigheid of weigering, vindt men niet enkel in het Eomeinsche recht, maar ook, bepaaldelijk ter zake van grondrenten in het Germaansehe recht (zie de ook door Mr. Opzoomer IV, bi. 17, noot 1,- aangehaalde plaats uit den Saksen-spiegel : „Sve sinen tins to reehtem dage nicht ne gift, twigelde sal „he ine geven des anderen dagesquot;).

Aan dezelfde bepaling ontleent men nog een bewijsgrond dat tiendrecht geen zakelijk recht op de vruchten geeft. Anders toch zou de tiendheffer zijn recht kunnen uitoefenen, waar ook de vruchten zich mochten bevinden; nu echter moet hij zich tevreden stellen met zijn persoonlijk recht tegen den schuldplichtige, die wegens zijne nalatigheid door eene strafbepaling getroffen wordt.

V) ten aanzien van krijtende en bijentienden — hoedanige schuldplichtigheid nimmer onder de algemeene benaming van tienden is begrepen, maar die uitdrukkelijk bedongen moet zijn (art. 796, lid 2):

De schuldplichtige heeft hier de keus aan den gerechtigde diens aandeel in natura of in geld te geven. Het laatste is hier niet van het plaatselijk gebruik afhankelijk evenals bij de andere tienden. De waarde wordt berekend naar den hoogsten prijs, gedurende den tijd van zes weken, nadat de uitkeering kan worden gevorderd.

Bij uitkeering in natura mag de tiendheffer niet de beste, noch de schuldplichtige de slechtste voorwerpen kiezen, maar de tienden moeten worden gekweten „zoo als zij uit de hand vallen,quot; dat is naar de orde waarin de jongen van beesten worden geboren, of de bijenzwermen in de korven worden gedaan (art. 796, lid 1 en 3).

In tegenstelling met grondrentenrecht is tiendrecht deelbaar, in dien zin, dat in geval van verdeeling niet van elk deel van het goed de tienden over Jen oogst of de voortbrengselen van het geheele goed kunnen worden geheven; hetgeen natuurlijk en billijk is, daar men

niet met eene vaste praestatie, maar met een evenredig deel der voortbrengselen te doen heeft.

Ook hier is uitdrukkelijk de bepaling van art. 786, lid 1, voor tiendrecht uitgesloten (lid 'J eodem). Voldoet de tiendplichtige niet aan zijne verplichting, dan heeft de tiendheffer tegen hem eene per-soonlijke vordering, zelfs voor zoover het voortbrengselen van den grond betreft, tot betaling van de dubbele waarde (art. 795).

Deze heeft plaats door tijdsverloop van één jaar, te rekenen van den dag, waarop de uitkeering kon worden gevorderd. Bij arr. van 6 Maart 1891, W. n⁰. 6010, besliste de Hoogo Raad dat ook de vordering tot betaling van de dubbele waarde der verplichte uitkeering, bij wegvoering der vruchten (art. 795) door het tijdsverloop van één jaar verjaart; anders de concl. van den adv. gen. Mr. Gregory.

Vgl. bi. 154, 172, 182 supra. Deze titel kan ook hier evenals bij erfdienstbaarheden, opstal, of erfpacht eene handeling onder de levenden of eene beschikking bij doode zijn; ook hier moet die handeling door geschrift blijken, want de titel moet in de daartoe bestemde openbare registers worden ingeschreven (art. 784, lid 2).

De wet spreekt in dit artikel van de schuldplichtigheid, die de eigenaar daarop vestujt of bij vervreemding of vermaking daarop voorbehoudt. In het Wetb. van 1830 (art. 822) was, evenals in art. 1332 Ontw. 1820 en bij de Groot , Inl. TI ; 46, § 2 en 4 (beide laatste betreffen eigenlijk alleen grondrenten in engeren zin) alleen sprake van de vestiging van deze rechten als voorbehoud by de vervreemding, van daar dat men het recht van grondrenten voorheen ook wel noemde oud-eiyen, omdat de cijns verschuldigd was aan hem, die voorheen eigenaar was (de Groot, t. a. p. § 4). Bij de laatste herziening is opzettelijk de bepaling zoodanig gewijzigd, dat men ook met behoud van den eigendom deze rechten kan vestigen (Voorüüin III, bl. 536 en v.).

Dit wordt niet algemeen erkend (zie in anderen zin Mrs. van Boneval Faure, Ohs. ad tit. 7, lihri IF, Cod. Civ., acad. pr., Gron. 1848, bl. 10 en v., W. v. d. Jagt, Kan tiende naar het N. B. li. door ver-jaring verkregen worden ? acad. pr., Leiden 1856). Wij vereenigen ons

echter met de meerderheid der schrijvers, die op grond van de alge-meene bepaling van art. 2000 B. W. verjaring als middel van verkrijging van grondrenten- en tiendrecht aannemen. Ook Mr. ue Pisto, li. IF. II § 467, die verjaring als middel ter verkrijging van opstal cn erfpacht verwerpt, laat haar hier toe, vgl. verder in denzelfden zin Diephüis VII, bi. 102 en v., Opzoombr IV, bl. 22 en v.; art. 1339 en 1394 Ontw. v. 1820, dat verjaring ten deze uitdrukkelijk noemt; eveneens Arr. v. d. H. li. van 6 Febr. 1891, W. hquot;. 5991; zie verder de bij Léon , B. Jf., 5° snppl. (Rombach) ad art. 2000, aant. 18 vermelde litteratuur.

a) door vermenging, wanneer de renten of sclmldpliclitigheid en de eigendom van den grond in dezelfde hand komen (art. 801, 1°.).

Verjaring heeft plaats wanneer er dertig jaren verloopen zijn, zonder dat het recht is uitgeoefend. Het is niet noodig dat één cn dezelfde persoon gedurende dertig jaren van zijn recht geen gebruik maakt, gelijk men ten onrechte uit de woorden der wet zou kunnen afleiden (Opzoomer IV, bl. 25, noot 1).

Men verwarre verder de verjaring van het recht zelf niet met de verjaring der vervallen termijnen (art. 797).

Het recht gaat slechts tijdelijk verloren indien de grond door overstrooming, afgraving of uitveening tydelijk onbruikbaar wordt; het herleeft, zoodra de uitoefening door de werking der natuur of 's ineh-schen toedoen weder mogelijk is geworden (art. 801, laatste lid).

De wet bedoelt hier afkoop door den schuldplichtige zelfs tegen den wil van den gerechtigde; zij hecht zoozeer aan die afkoopbaameid, dat zelfs het tegendeel niet kan worden bedongen, althans voor niet langer tijdruimte dan van dertig jaren (art. 798). In het oud-Holl. recht was cijnsrecht onafkoopbaar (onlosbaar) tenzij met toestemm.ng van den cijnsbeurder (de Groot, ltd. II: 46 § 3).

Partijen zijn echter vrij de voorwaarden van den afkoop te bepalen (art. 798, lid 2).

In geval de rente in geld wordt opgebracht is de afkoopsom het twin-ligvoud der rente;

In geval de opbrengst in voortbrengselen bestaat is de afkoopsom eveneens het twintigvoud van de jaarlijksche opbrengst, welker waarde wordt geregeld volgens de landelijke marktprijzen der laatst verloopen tien jaren, door elkander gerekend, en bij gebreke daarvan bepaald door deskundigen, door partijen of door den rechter te benoemen (art. 799,quot; lid 1, 2, 3, art. 223 W. v. E. Rv.).

Ook hier is de af koopprijs het twintigvoud der gemiddelde nitkee-ring, welker hoegrootheid wordt berekend naar de zuivere opbrengst der vijftien laatste jaren door elkander genomen, na aftrek der twee voordeeligste en der twee nadeeligste jaren. Deze opbrengst wordt bewezen door de verpachtingen, en zoo deze geen plaats hadden volgens de reeds gemelde regelen (art. 799 , lid 4)

Mr. Diei'ijüis t. a. p., bl. 120, merkt te recht op dat die regelen onvoldoende zijn; want de marktprijzen kunnen nooit ten bewijze strekken van de hoegrootheid der jaarlijksche opbrengsten. Men zal dus tot waardeering dier opbrengst door deskundigen of door den rechfer na voorlichting door deskundigen moeten besluiten; ook elk ander bewysmiddel zal toelaatbaar zyn.

Heeft het goed in de laatste vijftien jaren geene tiendplichtige vruchten opgebracht, dan wordt de af koopprijs door den rechter, na verhoor van deskundigen, bepaald (art. 800).

Onder de niet in het Burgerlijk Wetboek genoemde wijzen waarop grondrenten- of tiendrecht kan te niet gaan noemen wij nog de

Hij die door onteigening een dezer rechten verliest, heeft uit de som, tot schadeloosstelling aan den schuldplichtige toegewezen, recht op den af koopprijs bij de vestiging bepaald, en bij gebreke van zoodanige bepaling op het twiutigvoudig bedrag der jaarlijksche of gemiddelde opbrengst, volgens de regelen in art. 799 en 800 B. W. gesteld.

In tegenstelling van de sub h vermelde wyze is hier reeds van den aanvang af het recht aan een bepaalden tijd gebonden, of het voortbestaan door de vervulling eener ontbindende voorwaarde bedreigd.

Omtrent dit laatste valt nog op te merken dat wanbetaling van het verschuldigde aan den vorigen eigenaar, die by het vervreemden van zijn goed het recht van grondrenten of tienden heeft voorbehouden, geen recht geeft tot terugvordering van het goed (art. 785 B. W.),

gelijk men bij analogie van het voor overeenkomsten geldende art. 1302 B. W. wellicht zou kunnen meenen. Vgl. hieromtrent Voorduin III, bl. 537 en v.

Transitoire bepaling, afkoop van oude tienden en andere evenredige schuidpliclitigheden.

Vgl. bl. 192 supra omtrent den inhoud van art. 802, hetwelk wegens het duidelijke voorschrift van art. 4 Alg. Bep. overbodig mag heeten.

Terwijl alsnu de regelen van het B. W. enkel betrekking hebben op de sedert de invoering van dat wetboek gevestigde of voorbehouden schuidpliclitigheden, heeft de overtuiging meer en meer veld gewonnen, dat volgens gezonde staathuishoudkundige begrippen al dergelijke schuidpliclitigheden ook van ouderen. oorsprong afkoopbaar behoorden te zijn. Talrijke pogingen zijn daartoe in bet werk gesteld, totdat het onderwerp ten aanzien van tienden en andere evenredige schuidpliclitigheden voor goed geregeld is by de wet van 12 April 1872, Stbl. n⁰. 25. Art. 1 dier wet bepaalt dat alle vóór de invoering van het B. W. gevestigde schuldplichtigheid van tienden of van eene andere evenredige hoeveelheid van vruchten, hetzij in deze, hetzij in geld te voldoen, al ware het tegendeel bedongen, op de vordering van den plichtige afkoopbaar is; art. 2 regelt het geval dat de schuldplichtigheid zich als een geheel over zekere oppervlakte uitstrekt , of een geheel uitmaakt, hoezeer op onderscheiden gronden gevestigd; art. 3 regelt den afkoopprijs op dezelfde wijze als dit ten aanzien van tienden in het B. W. is bepaald; de artt. 4 en 5 betreffen het geding tot afkoop ; de artt. 6—8 regelen de ontheffing der schuldplichtigheid, door overschrijving van den titel van afkoop in de registers van den hypotheekbewaarder; artt. 9—20 betreffen de rechten van derden.

Deze wet is niet toepasselijk op de grondrenten in engeren zin, of uitkeeringen van eene bepaalde, telken jare gelijke hoeveelheid vruchten of geld.

Men zie ook de wet van 22 Dec. 1865 (Stbl. nquot;. 143) betrekkelijk den afkoop van tienden bij het kroondomein.

Vruchtgebruik is het aan iemand toekomend en uitsluitend aan diens persoon verbonden zakelijk recht, om eens anders zaak over-

Volgens Eomeinsch recht behoorde het vruchtgebruik (ususfnictus) tot de servituten; de aan dat recht onderworpen zaak is in zekeren zin aan een bepaald persoon als subject dienstbaar. Hetzelfde begrip strekt ook nu nog aan het vruchtgebruik ten grondslag, al heeft men ter vermijding van eene in art. 2 B. W. voorkomemie uitdrukking den naam van persoonlijke dienstbaarheid uit het wetboek willen doen verdwijnen; dezelfde overweging heeft reeds bij de ontwerpers van den Code gegolden om de uitdrukking servitude personnelle weg te laten (zie b. v. Toullier II, § 384 en bl. 138 supra).

De bepaling van art. 803 B. W., evenals die van art. 578 C. N., is gevolgd naar die van Paülus, 1. 1 D. de usr.fr. (7, 1): „Ususfnictus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantiaquot;, zonder echter even volledig en juist te zyn. Volgens art. 803 heeft het den schijn alsof het recht zich beperkt tot vruchttrekking, t ;rwijl het evenzeer het gebruik der zaak ten doel heeft (zie b.v. art. 812, 831, 853 B. W.); ook is de bijvoeging in art. 803 „als of men zelf eigenaar daarvan wasquot; niet aan te bevelen; zij heeft alleen ten doel uit te drukken dat de vruchtgebruiker in zeer uitgebreiden zin het genot heeft van de zaak en hare vruchten, maar doet allicht denken aan de gelijksoortige woorden van art. 585 B. \V., die geheel iets anders beteekenen; ook zal later blijken dat de vruchtgebruiker in zijn genot hier en daar meer beperkt is dan de eigenaar, zie b. v. de artt. 813, 814, 815, 81G, 819, 820, 823 enz.; eindelijk is het slot „mits zorgende dat de zaak zelve in stand blijvequot; onjuist; die woorden hebben niet ten doel om den vruchtgebruiker eene verplichting op te leggen, maar om den aard van het recht in het ware licht te stellen, in tegenstelling van het oneigenlyk vruchtgebruik, dat in art. 804 wordt behandeld, en waarbij het normale gebruik gericht is op vermindering of verlies van de zelfstandigheid der zaak.

Het vruchtgebruik is een zakelijk recht; de eigendom is by het bestaan daarvan gesplitst in twee op zichzelf staande deelen: de bloote eigendom, (nuda proprietas) en het vrucMge/iruik; het eerste komt toe aan den eigenaar, het tweede aan den vruchtgebruiker. Deze laatste oefent een eigen recht op de zaak uit; zij dient hem rechtstreeks, zulks in tegenstelling van huur, waarby de huurder slechts het recht des eigenaars uitoefent, zoodat in rechtskundigen zin geen band tusschen den huurder en het gehuurde bestaat, maar alleen een persoonlijk recht van den huurder tegenover den eigenaar, die tot velerlei verplichtingen gehouden is; bij vruchtgebruik daarentegen is de verplichting van den

eigenaar, even als dit by erfdienstbaarheden het geval is, in den regel sleclits van lijdelijken aard, om nl. het genot der zaak bij den vruchtgebruiker te gedoogen zonder hem daarin te belemmeren (art. 825).

Als zakelijk recht kan het vruchtgebruik zelf op zijn beurt voorwerp van rechten zijn; het kan, mits zelf onroerend zijnde, met hypotheek worden bezwaard (art. 819, 1210, 2°., j⁰. 564, 1°. B. W.), en is op gelijke wijze vatbaar voor gerechtelijke uitwinning (art. 491, 2°. Ev.); waarbij men echter in het oog houde dat na uitwinning het recht noch in omvang, nóch in duur anders is dan het zou geweest zijn, indien het in handen van den vruchtgebruiker ware gebleven; de uitwinning betreft niet anders dan de uitoefening van het recht.

Deze eigenaardigheid van het recht van vruchtgebruik ontleent evenzeer haren oorsprong aan de omstandigheid dat het vroeger tot de servituten werd gerekend. Het subject der servitutes personarum is een bepaald persoon, met wiens bestaan het recht staat en valt. Het recht kan dien persoon niet overleven, noch ook door anderen krachtens overeenkomst of erfopvolging worden verkregen. Slechts de uitoefening kan aan derden worden overgedragen, hetzij door vrijwillige handeling, lietzy krachtens gerechtelijke executie (art. 819 B. W.). Zie omtrent het verschil tusschen vruchtgebruik (lyf-togt) en erfpacht (erfelijke togt) de op bl. 176 en v. supra aangehaalde plaatsen van de Groot.

Vruchtgebruik ten bate van twee of meer bepaalde personen is in-tusschen door de wet niet uitgesloten (art. 805 B. W.). Het genot kan zijn gezamenlijk ') of bij opvolging. Is het genot gezamenlijk, dan kan bij de vestiging bepaald zijn of uit de bewoordingen of den aard der instelling (art. 1049 en v. B. W.) volgen dat bij ontbreken of bij overlijden van één der vruchtgebruikers diens aandeel by wijze van aanwas aan de anderen ten deel valt (Diepiiuis VII, bl. 137). Dit is zelfs het door den wetgever als normaal aangenomen geval (zie art. 855). Maar even goed kan bepaald zijn of uit de woorden eener beschikking volgen dat bij overlijden van één hunner zich diens deel in het genot weder met den eigendom vereenigt; vgl. 1. 1 D. de usufr. accr. (7, 2). Wordt het vruchtgebruik gevestigd ten bate van verscheidene personen bij opvolging, dan treedt bij het einde van het recht ten opzichte van den eerste diens opvolger in het geheele genot.

') Gezamenlijk beteekeut hier gelijktijdig. Dit blijkt uit de tegeustelliug met „bij opvolgingquot;. In art. 1049 B. W. heeft „gezamenlijkquot; eene andere beteekenis, en staat het tegenover de aanwijzing van ieders gedeelte. Dit wordt bij de beoordeeling der vraag omtrent aanwas van vruchtgebruik wel eens uit het oog verloren.

en zoo verder tot den laatste. In geen geval echter kan het recht overgaan op iemand, die nog niet bestond op het oogenblik van de vestiging (art. 805, lid 2). Dan toch zou het recht ophouden aan bepaalde personen verbonden te zyn en zonder beperking van den een op den ander kunnen vererven, hetgeen daarenboven als een soort van verboden erfstelling over de hand zou kunnen worden aangemerkt (Vooruuin III, bi. 555). In het door de wet erkende geval van vruchtgebruik bij opvolging daarentegen, kan men het recht als van den aanvang aan allen verknocht beschouwen, terwijl slechts de werking voor ieder op een ander tijdstip aanvangt. De opvolger in het genot verkrijgt dit alsdan niet krachtens erfrecht (zelfs al ware lüj erfgenaam van den voorganger) maar krachtens de byzondere, bij de vestiging gemaakte bepaling (Diephuis t. z. p.). In dien zin is vruchtgebruik bij opvolging voor den eigenaar niet bovenmatig bezwarend en laat het zich ook in oeconomischen zin verdedigen, wf:.nt het kan nimmer den levensduur van den langstlevende dier personen overtreffen.

Elk vruchtgebruik is dus, wat den tijd betreft, begrensd en afhankelijk van het leven van den vruchtgebruiker; ten aanzien van zedelijke lichamen is de duur tot dertig jaar beperkt (art. 857 B. W.); een en ander opdat de eigendom niet nutteloos zou zyn, indien voor altijd het genot daarvan afgescheiden bleef (§ l Inst. de usufr. 2,4, vgl. deel I, bl. 531 dezer Handl.).

De aanvang en het einde van het vruchtgebruik kunnen ook door uitdrukkelijke bepalingen worden vastgesteld, altijd in dien zin dat het geheele recht naar zijnen duur binnen den levensduur van het subject moet vallen. Sterft de vruchtgebruiker vóór het bepaalde tijdstip, dan gaat het recht door den dood te niet '). Zie omtrent vruchtgebruik ex die en in dieni, 1. un. § 3 D. quando dies usufr. ,7,3; art. 580 C. X.

De in vruchtgebruik gegeven zaak moet in stand blijven. Zie op bl. 203 supra de beteekenis dier woorden in de bepaling van art. 803. De vroegere en latere juristen hebben dit begrip zeer verschillend opgevat. Nu eens stelde men de zelfstandigheid der zaak, dan weder haar wezen en vorm op den voorgrond; ook dacht, men somtijds aan de op den vruchtgebruiker rustende verplichting om de zaak als een goed huisvader te gebruiken; vgl. de woordenkeus der verschillende wetgevingen: salva rerum substantiaquot; (Paulus, t. a. p.); „qualitate nou

') Kortheidshalve spreken wij uiet telkens ook over het geval dat het vruchtgebruik aan een rechtspersoon behoort.

immutataquot; (Ulpianüs 1. 13 § 7 D. de usufr. 7, 1); „zonder zaaksvermindering-, dat is besoheidenlijk, naar goeder lieden zeggenquot; bij de Groot , {Jnl. II : 38 § 5 en 19); „behoudens het wezen daarvanquot; (art. 1398 Ontw. 1820); „a la charge d'en conserver la substancequot; (art. 838 W. v. 1830, fr. tekst, art. 578 C. N.; vgl. Opzoomer IV, bl. 40 en v. en ad art. 803). Wij zien in de woorden onzer wet slechts eene tegenstelling met het oneigenlijke vruchtgebruik, waarover het volgende artikel handelt; het antwoord op de vraag of de zaak in haar wezen verandering mag ondergaan, b. v. of een bosch door den vruchtgebruiker in een wei- of bouwland mag worden herschapen, zal mitsdien niet enkel uit art. 803, maar tevens uit vele bepalingen betreffende de rechten en verplichtingen des vruchtgebruikers (b. v. de artt. 808, 813 en v., 819, 829) in onderling verband moeten worden afgeleid. Wij meenen dat het den vruchtgebruiker niet vrijstaat de zaak naar aard en wezen in eene andere te herscheppen, zelfs al werd hare waarde verhoogd. Zoo volgt o. i. uit de bij artt. 813—818 gegeven voorschriften tot instandhouding van bos-schen, boomkweekeryen of boomgaarden vrij duidelijk dat de vruchtgebruiker die zaken niet tot weilanden enz. mag maken. Dit neemt niet weg dat, ingeval b. v. eene uitgestrektheid land in vruchtgebruik is gegeven, die deels uit bouwland, deels uit weiland bestaat, iu het belanii' der cultuur het een met het ander kan worden verwisseld ;

daardoor wordt het wezen van het land, als geheel genomen, niet veranderd. Of een moeras tot vruchtbaar land mag worden gemaakt is o. i. een nogal ijdele vraag, die ofschoon door de schrijvers veelal behandeld, in de praktijk wel nooit zal voorkomen, daar geen eigenaar belang heeft zich tegen zoodanige verbetering te verzetten; rechtens zou men kunnen aanvoeren dat hier, tenzij men wellicht het moeras als jachtveld zou willen behouden, geene verandering van bestemming plaats heeft, maar dat door het aanleggen van kunstwerken de ware gedaante der vruchtdragende zaak voor het eerst in het leven wordt geroepen. Zie over een en ander in gelijkan zin Yeknède ad art. 803, Dieptiuis VII, bl. 126 en v.; anders Opzoomer ad art. 803, die elke verandering toelaat, waardoor de zaak niet ophoudt te bestaan, mits de eigenaar overeenkomstig art. 819, lid 1 geen schade lijdt; vgl. ook Win'dsciieiü, Pand. I, § 203, noot 14 en de uitgewerkte casuïstiek aangaande deze vraag in 1. 13 § 4—8, 1. 14 D. de usufr. 7 , 1.

Het vereischte dat de zaak in stand blijve betreft niet de gewone en door een normaal gebruik aan de zaak toegebrachte leaardeverminde-ring of slijtage, waaraan velerlei zaken, vooral roerende, onderhevig zyn. Men denke aan kleederen, huisraad enz.; de zaak blijft rechts-

kundig dezelfde, al moge zij versleten of belangrijk in waarde verminderd zijn (vgl. art. 812 B. W.); van zoodanige zaken is vruchtgebruik dus alleszins bestaanbaar. In liet Rom. recht werd het genot van kleedingslukken enz. niet altijd als een waar ususfructus beschouwd.

Vruchtgebruik kan behoudens na te melden uitzonderingen worden gevestigd op alle zaken, onroerend of roerend, lichamelijk of onlichamelijk, vruchtdragend of niet vruchtdrar/end.

Doordien het ook roerende zaken kan betreffen, onderscheidt het zich als zoodanig van de rechten van opstal, erfpacht en beklemming; wat aangaat het vruchtgebruik van onlichamelijke zaken, houde men in het oog dat hiervan uitgesloten zijn de rechten die geen zelfstandig bestaan hebben, maar als gevolg verbonden zijn aan een ander recht, zooals erfdienstbaarheden, pand- of hypotheekrecht (vgl. Dinmuis Vil, hl. 128 en de aldaar aangehaalde Fransche schryvers). Het door sommige schrijvers bestaanbaar geachte vruchtgebruik van een vruchtgebruik kunnen wij ons moeielijk voorstellen. De splitsing toch van het eerste vruchtgebruik in blooten eigendom en tweede vruchtgebruik is vrij onnatuurlijk.

Het vereischte dat de in vruchtgebruik bezeten zaak moet zijn eens anders zaak, gevoegd by het zooeven genoemde en daarmede samenhangende voorschrift dat de zaak naar vorm en wezen in stand blyve, verbiedt van zelf het vruchtgebruik van verhruiklare zaken, welker genot niet anders kan plaats vinden dan met vermindering of verlies van de zelfstandigheid als zoodanig, of voor zooveel het geld betreft, door het uitgeven daarvan, waardoor het eveneens in zekeren zin wordt verbruikt, althans verloren gaat (vgl. bl. 19 supra). De gebruiker zal dus aan dengene, die hem het tijdelijk genot van dergelijke zaken verschaft, niet dezelfde zaken kunnen teruggeven, maar alleen andere van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid of wel hare waarde in geld. Maar dan kan er geen sprake zijn van een recht ', oji eens anders zaak, geene splitsing van den oorspronkelijken eigendom in onderdeelen; de gebruiker dier zaken wordt eigenaar (vgl. art. 1443 Ontw. 1820), en de vroegere eigenaar heeft slechts een persoonlijk recht tegenover den gebruiker.

De rechtskundige onmogelijkheid om verbruikbare zaken in vruchtgebruik af te staan, gaf in het oudere Rom. recht tot moeilykheden aanleiding; als men b. v. zijne echtgenoote persoonlijk in het genot wilde laten van al zijne goederen, zonder haar den eigendom te vermaken (hetgeen o. a. bij groot verschil van vermogen en kinderloos-

heid wenschelyk kan zijn), kon men dit doel niet bereiken door haar het vruchtgebruik van het geheele vermogen na te laten, want dan zouden de verbruikbare zaken daarvan zijn uitgezonderd. Ten einde hieraan te gemoet te komen is, vermoedelijk onder Augustus, een senaatsbesluit tot stand gekomen, krachtens hetwelk aan iemand het vruchtgebruik van alle yoederen kon worden gelegateerd; het gevolg was dat men nu ook voor de verbruikbare zaken _een soort van vruchtgebruik aannam (1. 1 D. de usufr. eav. rer. 7, 5), waarbij dan voor de latere teruggave eener gelijke waarde zekerheid moest worden gesteld. Uitdruk-kelyk zeggen echter de rechtsbronnen dat de senaat niet in werkelijkheid een vruchtgebruik van zoodanige zaken schiep — dit kon hij niet — maar dat hij door middel van die zekerheid een quasi vruchtgebruik instelde (Gajus in 1. 2 D. h. t.; § 2 lust. de usufr. 2, 4).

In het Ontw. 1820 komt de naam van oneigenlijlt vruchtgebruik uitdrukkelijk voor. In ons wetboek is in navolging van art. 587 C. X. die benaming weggelaten, en het heeft mitsdien den schijn alsof onze wet het vruchtgebruik van verbruikbare zaken als een werkelijk vruchtgebruik beschouwt. Toch is dit niet het geval; zoodanig recht kan, als strijdende met de slotwoorden van de bepaling van art. 803, nimmer als onderdeel van het daar omschreven recht worden beschouwd. Ook in andere opzichten is art. 804 niet gelukkig gesteld; de aanhef: „Indien onder het vruchtgebruik verbruikbare zaken zijn begrepenquot; doet denken aan het vruchtgebruik van een aantal zaken, waarvan sommige wel, andere niet verbruikbaar zijn; aldus wordt het ook, naar het schijnt, door Dikpiiüis VII, bl. 131 opgevat, ofschoon schr. op dezelfde bladzijde en verder op bl. 316 en v. toch een oneigenlijk vruchtgebruik op enkel verbruikbare zaken erkent. Gemelde uitdrukking is ontleend aan den evenmin gelukkigen tekst van art. 587 C. N. „si Tusufruit comprendquot;\ dit is echter eene vaste woordvoeging, die blijkens artt. 589 en 590 telkens wederkeert en blijkbaar beteekent: „indien het vruchtgebruik. . . hetrefV (niet „hevatquot;, gelyk in artt. 812 en 813 B. W. minder goed wordt gezegd).

Bij het eindigen van oneigenlijk vruchtgebruik moet de vruchtgebruiker den (vroegeren) eigenaar zaken van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid teruggeven, of wel den prijs waarop zij bij den aanvang van het vruchtgebruik geschat zijn of volgens de toenmalige, waarde, zij het ook later, mochten geschat worden. De keus tusschen beide wijzen van terugbetaling is bij den vruchtgebruiker (vgl. art. 1444 Ontw. 1820; arg. ex. art. 1309 B. W.). Zie verder omtrent deze verplichting Opzoomf.r ad art. 804 B. VV.

In ons recht is geen ander voorbeeld hiervan bekend dan het wettelijk vruchtgenot der ouders van de goederen hunner kinderen art. 366 en v. B. W., zie Handl. I, bl. 358 en v.) 'j.

De Fransche wet kende nog twee andere vormen van wettelijk vruchtgebruik (artt. 305 en 754 C. N.).

Deze wil ka.-i zich in velerlei vormen openbaren. De ondervinding leert dat vruchtgebruik verreweg het meest ontstaat krachtens uitersten wil; dikwijls toch gebeurt het dat men na zijn overlijden iemand persoonlijk wil bevoordeelen ot voor armoede behoeden, zonder dat men de wellicht geheel onbekende erfgenamen van dien persoon later in. dat voordeel wil doen deelen; nog sterker openbaart zich dat verlangen bij echtgenooten, die hun vermogen aan hunne kinderen of bloedverwanten wenschen na te laten, maar niettemin den overlevenden echtgenoot persoonlijk zooveel mogelyk willen begunstigen, zonder echter hunne aangehuwde famine uitzicht op het kapitaal te geven; voor het een en andere geval is het toekennen van vruchtgebruik als aangewezen.

Even goed echter kan vruchtgebruik krachtens eene handeling onder de levenden worden verleend, hetzij om niet, hetzy onder bezwarenden titel; hetzij de eigenaar aan iemand het vruchtgebruik afstaat en zelf den blooten eigendom behoudt, hetzij hij omgekeerd den eigendom prijs geeft, doch zich het vruchtgebruik voorbehoudt.

Bij verkrijging van vruchtgebruik door den wil des eigenaars wordt een titel (b. v. testament, akte van schenking, verkoop met voorbehoud) vereischt, die in de daartoe bestemde registers moet worden overgeschreven (art. 807, lid 1 B. W.).

') Mr. Diephcis (VIT, bl. 139) en anderen beschouwen dit vrncbtgenot niet als een zakelijk recht op de goederen van het kind, maar alleen als een recht op het genot der inkomsten; hij die opvatting zou er dan ten onzent geen enkel voorbeeld bestaan van door de wet verleend vruchtgebrnik, weshalve dit ged eelte tier wetsbepaling dan ook door gemelden schrijver als onjuist wordt afgekeurd. Art. 832, lid 3 schijnt echter met die opvatting in strijd. Zie hieromtrent nog in verschillenden zin: opstellen in het AV. v. \. eu !f., n°^s. 1367, 136'.) en 1372.

betreffende de reeds behandelde zakelijke rechten op eens anders onroerend goed (vgl. art. 743, 760, 767, lid 2, 784, lid 2).

Hier treedt het recht in werking door overgave, indien het lichame-lyke zaken geldt; door eene akte van overdracht met beteekening daarvan aan- of erkenning door den schuldenaar, indien het onlichamelijke zaken betreft, een en ander volgens de regelen deswege in de artt. 667 en 668 B. W. gesteld (arg. art. 807, lid 2 B. W.; vgl. bl. 83 en v. supra).

Door de sub c en vermelde handeling wordt alsdan het door den erflater bedoelde of door partijen beoogde zakelijk recht gevestigd en is in werkelijkheid het vruchtgebruik van den blooten eigendom afgescheiden.

Hieromtrent zou men kunnen twijfelen, omdat het eenigszins leerstellige art. 806 de verjaring niet vermeldt. Toch raag men hier het argumentum a contrario niet toepassen. Het voorschrift van art. 2000 B. W. is algemeen en er is geen reden het vruchtgebruik aan de werking der verjaring te onttrekken (vgl. de artt. 1463, 1468 Ontw. 1820; Diephüis VII, bl. 143, en de aldaar aangehaalde litteratuur; OpzoomerIV, bl. 51; en het voor een verwant geval gewezen arrest v. d. H. R. van 6 Febr. 1891, W. n⁰. 5991, op bl. 200 supra aangehaald).

Het Rom. recht kende nog een vruchtgebruik op rechterlijk gezag, indien de rechter bij de verdeeling van goederen den een het vruchtgebruik, den ander den blooten eigendom toekende; dit leidde somtijds tot onbillijkheden, weshalve deze wijze van ontstaan van vruchtgebruik in de nieuwere wetgevingen is weggelaten (vgl. o. a. Ïoulijeu, 4^e ed., III, n⁰. 391; Maucadé II, n⁰. 464; Assek, Verg. § 420).

In liet algemeen heeft de vruchtgebruiker liet genot der zaak volgens hare bestemming, welke hij niet ten nadeele des eigenaars mag veranderen (art. 803, 819, lid 1, 831). De eigenaar is verplicht zulks te dulden, zonder hem in zijn recht eenige belemmering toe te brengen (art. 825).

Hecht op overname der zaak in den staat, waarin zij zich bij den aanvang vau het vruchtgebruik bevindt (art. 839, lid 1).

Dit recht wordt somtijds opgeschort of gewijzigd, in verband met de op den vruchtgebruiker rustende verplichting tot het stellen van zekerheid (art. 833, 834), waarover sub J) zal worden gehandeld.

. Vrij algemeen wordt aangenomen dat deze bepaling niet mag worden uitgebreid tot andere vormen van natrekking, als het ontstaan van eilanden, het vormen eener nieuwe stroombedding (vgl. Diephuis VII, bl. 1(32—1G4, Opzoomer IV, bl. 68). Ten aanzien van afgescheurd en aangeworpen land, dat één geheel vormt met den in vruchtgebruik bezeten grond, bestaat echter meer reden tot twijfel; de geest der wet (vgl. ook 1. 9 § 4 1). de usufr. 7, 1) pleit hier voor den vruchtgebruiker, de tekst veeleer tegen hem (zie dezelfde schrijvers, ten deze in strijd met elkander; vgl. de aldaar aangehaalde litteratuur).

Genot van erfdienstbaarheden en andere den eigenaar toekomende rechten (art. 821, lid 2).

De vruchtgebruiker treedt zoo na mogelijk in de voetstappen van den eigenaar, in alles wat het genot der zaak betreft. Alle rechten derhalve, die strekken om dat genot te verhoogen, vallen hem eveneens ten deel; van daar heeft hij het genot der erfdienstbaarheden en o. a. van de rechten van jacht en visscherij.

Uitdrukkelijk uitgesloten is des vruchtgebruikers recht op den gevonden schat; als vinder moge hij, even als ieder ander, de helft kunnen vorderen, als vruchtgebruiker heeft hij geen recht op de andere helft, die den eigenaar als zoodanig ten deel valt (art. 824 jquot;. 642 B. W.), vgl. bl. 70 en v. supra.

Bevoegdheid tot liet instellen van alle zakelijke rechtsvorderingen, die de wet aan den eigenaar toekent (art. 828).

Deze bevoegdheid hangt nauw samen met het genot der hiervoor bedoelde rechten. De rechten van den eigenaar, die den vruchtgebruiker rechtstreeks ten deel vallen, moet hij ook zelfstandig kunnen handhaven. De bepaling van art. 828 ontbrak in den C. N.; niettemin kenden de schrijvers, ook onder het Fransche recht, den vrucht-

gebruiker dezelfde bevoegdheid toe. Ons artikel is algemeen en laat geene onderscheiding toe tusschen vorderingen, die het genot, ol vorderingen, die den eigendom betreffen (zie Diepiiuis VII, bl. 180 en v.; Opzoümeb ad art. 828, contra de Pinto II, § 484 en Belinfante, Themis 2, XIV, bl. 177—230). De vniclitgebniiker zal mitsdien overeenkomstig art. 629 B. W. de zaak van iederen houder mogen opvorderen: hij kan volgens art. 658 een ander, die op den grond heeft gebouwd, noodzaken het gebouwde weg te nemen; hij kan in rechte optreden tegen dengene, die hem de uitoefening van eene erfdienstbaarheid belet, evenzoo kan hij anderen weren, die zich eene erfdienstbaarheid op het in vruchtgebruik bezeten goed aanmatigen. Hij schijnt ook gerechtigd te zijn tot het instellen van gemengde vorderingen b. v. die tot afpaling van het in vruchtgebruik bezeten goed van een naburig erf (Diepuuis VII, bl. 181 en v.).

Zie verder art. 849 B. W., omtrent de verplichting van den vruchtgebruiker om den eigenaar te waarschuwen ingeval derden zich aanmatigingen op het erf veroorloven, of des eigenaars rechten verkorten, en art. 848, lid 2 B. W. omtrent de evenredige bijdrage in de proceskosten, in geval eigenaar en vruchtgebruiker beiden in een geschil met derden betrokken zijn.

Hecht op de vrucliteu, zoowel natuurlijke (waaronder ook vruchten van nijverheid zijn begrepeu) als burgerlijke (art. 808 en v., 558 B. W.; vgl. bl. 20 en 21 supra).

Dit is het voornaamste der aan den vruchtgebruiker toekomende rechten, zoo zelfs dat de wetgever het in de bepaling van art. 803 min juist als het eenige heeft opgenomen (vgl. b). 203 supra). Terwijl de zaak zelve aan den eigenaar blijft behooren, heeft de vruchtgebruiker, krachtens zijn eenmaal gevestigd zakelijk recht een eigen recht op al hare vruchten. Intusschen bevat de wet eenige stellige bepalingen, betreffende de verhouding van den eigenaar en den vruchtgebruiker bij den aanvang en het einde van het vruchtgebruik; deze zyn de volgende:

De natuurlijke vruchten (waaronder de vruchten van nijverheid), die bij den aanvang van het vruchtgebruik nog tak- of wortelvast zijn, komen den vruchtgebruiker toe.

üe vruchten, die zich in denzelfden toestand bevinden bij het einde van het recht, behooren aan den eigenaar.

De kosten ter verkrijging dier vruchten blijven ten laste van den-gene (eigenaar of vruchtgebruiker), die ze heeft gemaakt (art. 809).

Deze bepaling, overgenomen van art. 585 C. N., maakt een eind aan vele moeielijkheden, waartoe de verdeeling van vruchten volgens het oud Fransche recht tusschen den eigenaar en den vruchtgebruiker aanleiding gaf. Zij komt overeen met de beginselen van het Rom. recht (1. 27 pr. D. de usufr. 7, 1; 1. 13 D. qu. m. usnfr. 7, 4). Ofschoon de wet alleen spreekt van voortbrengselen van het plantenrijk, moet de bepaling ongetwijfeld worden uitgebreid tot de jongen van dieren, de wol van schapen enz. De bepaling toch is in zekeren zin een uitvloeisel van den algemeenen regel van art. 829 B. W., dat de zaak door den vruchtgebruiker, en later weder door den eigenaar wordt overgenomen ii den staat, waarin zij zich bevindt. Verder mag men ook aannemen dat dezelfde beginselen gelden bij vruchtgebruik door verscheiden personen bij opvolging genoten (Dtepiiuis VII, bl. 167).

Zelfs onrijpe vruchten schijnt de vruchtgebruiker bij het eindigen van zijn recht te mogen oogsten. De wet onderscheidt niet en ook in het klassieke recht gold hetzelfde (1. 48 § 1 D. de usufr. 7, 1; 1. 42 D. de usu leg. 33, 2). Aldus ook Dtepiiuis VII, bl. 167, wiens bewijsgrond, ontleend aan art. 790 B. VV., ons evenwel zonder waarde toeschijnt; dit artikel toch betreft den eigenaar, die natuurlijk altijd bevoegd is des verkiezende zijne vruchten onrijp te oogsten, en bepaalt enkel welke in uat geval de verhouding is tot den tiendheffer; dezelfde handeling echter, die de tiendplichtige eigenaar slechts noode zal doen, daar zy hem benadeelt, strekt ten voordeele van den vruchtgebruiker, wiens recht op het punt is te eindigen; elke analogie is dus hier misplaatst. In anderen zin de Fransche schrijvers, aangehaald bij Diephuis, eodem, noot 3.

Zie omtrent de gevolgen van den verkoop van nog niet geoogste vruchten door den vruchtgebruiker, zoo deze vóór de afscheiding dezer vruchten komt te overlijden, Diephuis VII, bl. 168 en v.

Omtrent de kosten van bezaaiing enz. kwamen in het oude Fransche recht somtijds ingewikkelde verhoudingen voor; daaraan maakte het eenvoudige voorschrift van art. 585 C. X. = art. 809 B. W., dat elke verrekening uitsluit, een einde (zie de Maleville ad art. 585).

Het voorbehoud, bij art. 809, in fine, ten aanzien van den deelhebbenden pachter gemaakt, wordt door sommigen overbodig geacht.

De burgerlijke vrucliten worden geacht van dag tot dag verkregen te worden; zij komen derhalve aan den vruchtgebruiker toe, naar mate zijn vruchtgebruik duurt, en onafhankelijk van het tijdstip der opeisclibaarheid (art. 810).

Ook dit beginsel vindt men reeds in het Eom. recht (1. 26, 1. 58 D. de usufr. 7, 1). Gold hier de regel van art. 809, dan zou de bij

den aanvang des vruehtgebruiks nog niet opeischbare termijn eener in vruchtgebruik bezeten rentedragende schuld, of de huurtermijn van een in vruchtgebruik bezeten huis geheel aan den vruchtgebruiker behooren; na het einde zouden die termijnen geheel aan den eigenaar toekomen. Ingevolge art. 810 komt aan ieder zijn deel in de renten enz. toe, berekend naar het aantal dagen, dat het vruchtgebruik heeft geduurd.

Indien de vruchtgebruiker van eene in werkely kheid vruchtdragende zaak, b. v. van landerijen, deze verpacht, dan schijnt men te moeten aannemen, dat op de huurpenningen als buigerlyke vruchten de regel van art. 809 toepasselijk is, al zijn zij in de plaats getreden van natuurlijke vruchten, en al moge het daardoor in de macht staan van den vruchtgebruiker zich ouder bepaalde omstandigheden ten nadeele des eigenaars te verrijken (evenzoo Diephuis VII, bl. 173 en v., vgl. Oi'zoomer IV, bl. 57, noot 2).

De vruclitgebruiker eener lijfrente heeft recht op ontvangst dei-volle termijnen, gedurende zijn vruchtgebruik opeisclibaar geworden, zelfs wanneer de lijfrente bij vooruitbetaling wordt uitgekeerd, zonder tot eenige verrekening deswege met den eigenaar der lijfrente verplicht te zijn (art. 811).

Zoo althans is onze opvatting van het niet zeer duidelijke artikel. Omtrent dit vruchtgebruik geldt dan, met afwijking van den regel omtrent burgerlijke vruchten, hetzelfde beginsel als bij vruchtgebruik van eene zaak die natuurlijke vruchten voortbrengt. Het kapitaal of de in vruchtgebruik gegeven zaak is hier het bij overeenkomst of uit anderen hoofde verkregen recht om periodieke uitkeering te ontvangen gedurende het leven van hem, op wiens lijf de rente gevestigd is; als vruchten gelden die uitkeeringen zelf. De rechthebbende op die renten (rentheffer) heeft hier zijn recht aan een derde in vruchtgebruik gegeven; deze geniet volgens art. 811 de volle termijnen, die gedurende het vruchtgebruik opeischbaar worden, onverschillig of zijn recht kort vóór of na den dag der opeischbaarheid aanvangt of eindigt. Zelfs als de rente bij vooruitbetaling wordt uitgekeerd, behoeft geene teruggave aan den rentheffer te geschieden, indien het vruchtgebruik eindigt binnen het tijdvak waarover rente is betaald; — vgl. omtrent dit laatste de gelijksoortige bepaling van art. 1822, lid 2 B. W., betreffende de verhouding lusschen deu eigenaar der lijfrente (rentheffer) en den schuldenaar. In gelijken zin v. Boneval Faüre, Hcuidl. II, bl. 62, Diephuis VII, bl. 175 en v.. Mr. Opzoomer meent dat art. 811 B. W. enkel ten doel heeft om te beslissen wat hier moet gelden als de in vruchtgebruik gegeven zaak. Zijn het de renten, dan wel de lijfrente als

eenheid? Bij de eerste opvatting zouden bij liet eindigen van het recht die renten aan den rentheffer moeten worden ternggegevcn, en zon de vruchtgebruiker alleen het tijdelijke voordeel der uitkeeringen hebben genoten. Door den vruchtgebruiker van die verplichting tot teruggave vrij te stellen zou de wet de vraag in laatstgemelden zin hebben beslist. Deze verklaring berust voor het Fransche recht ongetwijfeld op historischen grondslag (vgl. b. v. de Malevtli.e ad art. 588 C. X. en de andere bij Diepiiuis VII, bl. 195 aangehaalde schrijvers; blijkens de geschiedenis onzer eigen wetgeving echter (zie Vooiiduin III, bl. 559) heeft men bij het overeenstemmend doch eenigszins uitgebreid art. 811 meer bepaald bedoeld eene uitzondering op den regel dei-burgerlijke vruchten te maken.

Wijze van uitoefening van liet reclit. Bevoegdlieid van den vruchtgebruiker om liet uit zijn reclit voortvloeiend genot — niet lier reclit zelf — te vervreemden of te bezwaren (art. S19 , 820, SG l-).

Het recht zelf is aan den persoon des vruchtgebruikers verknocht en is derhalve onvervreemdbaar (zie bl. 204 supra). De uitoefening behoeft echter niet door den vruchtgebruiker zelf te geschieden, maar kan door hem aan anderen worden afgestaan, geschonken of verkocht; bij gevolg kan hij ook de in vruchtgebruik bezeten zaak , het eigenlijke voorwerp van zijn recht, verhuren, verpachten of om niet tijdelijk aan anderen afstaan.

Hetzij by eigen genot, hetzij in geval van verhuring, verpachting of afstand moet de vruchtgebruiker zich ten aanzien van dat genot gedragen naar het plaatselijk gebruik en de gewoonte der eigenaars, zonder de bestemming van het goed ten nadeele des eigenaars te veranderen (art. 819, lid 1).

Wat den tijd der verhuring of verpachting betreft, moet hij zich volgens den aard en de bestemming der zaken eveneens gedragen naar de plaatselijke gebruiken en de gewoonte der eigenaars (eod., lid 2).

By gebreke hiervan mogen huizen voor niet langer dan vier, landerijen voor niet langer dan zeven jaren worden verhuurd of verpacht (eod., lid 3).

Eindigt het vruchtgebruik binnen den termyn eener zoodanige verhuring of verpachting, dan moet de eigenaar de aldus volgens des vruchtgebruikers bevoegdheid gesloten huur- en pachtovereenkomsten eerbiedigen (art. 864). Zonder deze stellige wetsvoorschriften zou men moeten beslissen dat de vruchtgebruiker alleen bevoegd is het genot te verhuren, voor zooveel hij zelf daarop recht zon kunnen doen gelden, volgens den regel: nemo plus juris enz.

Is echter de huur- of pachtovereenkomst van in vruchtgebruik bezeten onroerende goederen gesloten meer dan twee jaren vóór dat de huur bestemd is in te gaan, en eindigt het vruchtgebruik binnen dien tijd, dan is de eigenaar bevoegd de vernietiging der overeenkomst te vorderen (art. 820). Zie bij Voordüin III, bi. 565 den oorspronkelijken tekst, krachtens weiken dergelijke overeenkomsten van zelf krachteloos zouden zijn. Art. 820 B. W. is ontleend aan art. 1430 C. N. en bevat eene redactieverbotering, ten onrechte door Mr. Lipman, B. IV., bl. 235 gegispt.

Nadere bepalingen omtrent den omvansr van liet sfenot (art. 812— 818, 832—821.

Al deze wetsvoorschriften zyn een uitvloeisel van het meermalen genoemd beginsel dat de bestemming der zaak niet mag worden veranderd ten nadeele des eigenaars; dat de zaak zooveel met haren aard overeenkomt moet behouden blijven; en dat by het genot het plaatselijk gebruik en do gewoonte der eigenaars moet worden geëerbiedigd. Vgl. art. 831 B. W., bevattende de verplichting om de zaak als een goed huisvader te gebruiken.

Indien liet vruchtgebruik is gevestigd op verslijtbare zaken, als kleederen, linnen, huisraad enz. (wel te onderscheiden van de in art. 804 bedoelde zaken die door het gebruik te niet gaan), heeft de vruchtgebruiker het recht zich daarvan te bedienen overeenkomstig hare bestemming: bij kan derhalve volstaan met ze by het eindigen van het vruchtgebruik terug te geven in den staat, waarin zy zich alsdan bevinden, tenzy de vermindering aan zijne kwade trouw of schuld te wyten zij, in welk geval hij deswege aansprakelijk is (art. 812). Zie voorbeelden van misbruik van zoodanige zaken by Diephuis VII, bl. 191 en v., als b. v. de vruchtgebruiker van kleederen, tot eigen gebruik bestemd, zich het recht aanmatigt die te verhuren.

Schepen zijn ingelijks zaken die door het gebruik verslijten en ten slotte onbruikbaar worden; in vroegere wetten en ontwerpen (art. 476 W. N. v. H., art. 1408 öntw. 1820, art. 862 Wetb. v. 1830 vindt men eene bepaling, waarbij den vruchtgebruiker van een zeeschip of scheepsaandeel wegens die waardevermindering niet meer dan twee derden der voordeelen, den eigenaar het overige één derde wordt toegekend, terwijl op dezelfde wijze de schade wordt gedragen. Deze bepaling is bij de laatste herziening weggelaten, ofschoon deswege veel verschil van meening bestond (zie Voordüin III, bl. 567—569).

Het gevolg is dat ten aanzien van schepen de regel van art. 812 volkomen toepasselijk is.

Eegeleu ten aanzien van beplantingen. Wij zagen op bl. 20 en 21 supra, dat men onder vruchten die de aarde voortbrengt, in de eerste plaats de boom- of veldvruchten verstaat, maar dat somtijds ook de booraen zelf als vruchten van den bodem worden beschouwd. Dit laatste vindt vooral toepassing hij vruchtgebruik van gronden, beplant met houtsoorten welker bestemming het is op gezette tijden gehakt te worden; maar ook van andere hoornen of beplankingen heeft de vruchtgebruiker onder bepaalde omstandigheden het genot. De wet bepaalt dienaangaande het volgende:

• Indien het vruchtgebruik kaphout betreft, heeft de vruchtgebruiker daarvan het genot, mits hy het doorgaand gebruik der eigenaars ten aanzien van de orde en de hoeveelheid van het kappen in acht neme. Noch voor den vruchtgebruiker, noch voor zijne erfgenamen bestaat er eenig recht op schadeloosstelling, ter zake dat de gewone kapping gedurende het vruchtgebruik mocht zijn nagelaten (art. 813).

Opgaande boomen worden niet zoo gereedelij k als vruchten van den den grond beschouwd; dit geschiedt slechts dan als de eigenaars, die den vruchtgebruiker in het genot voorgingen, gewoon waren dergelyke hoornen regelmatig te hakken, hetzij dit geschiedde op gezette tijden over eene zekere uitgestrektheid lands, hetzij eene zekere hoeveelheid boomen, zonder onderscheid over de geheele uitgestrektheid van het land genomen, gehakt werd (art. 814). Hier komt dus de bestemming in aanmerking, welke reeds vroeger aan datzelfde land door do eigenaars gegeven is; niet — evenals bij hakhout — het doorgaand gebruik van eigenaars van soortgelijke landen; daarom spreekt de wet hier van de „vorige eigenaarsquot; „les anciens propriétairesquot; (art. 5⁽J1 C. N.).

In alle andere gevallen vermag de vruchtgebruiker zich geene opgaande boomen toe te eigenen (art. 815, lid 1), noch tot brandhout te kappen (art. 816, lid 2). Op doode opgaande boomen heeft hij in het algemeen geen recht (zie Diephuis VII, bl. 202). Slechts mag hij de door toeval uit den grond gerukte of afgebroken boomen gebruiken tot het doen der reparatiën tot welke hij gehouden is (art. 815, lid 2); ja zelfs kan hij zoo noodig tc dien einde boomen vellen, mits hij van de noodzakelijkheid der reparatiën ten overstaan van den eigenaar doe blijken (eod., lid 3). Deze vrijgevige bepaling berust op de gelijkstelling met den eigenaar, die veeleer zijn eigen hout tot het doen van reparatiën zal gebruiken, dan dat hij het zich van elders zou aanschaffen (Diepiiüis VII, bl. 203).

De vruchtgebruiker kan uit de bosschen staken nemen voor de wijngaarden en hetgeen noodig is om de vruchtbooraen te stutten en de tuinen te onderhouden en te betelen (art. 816, lid 1).

Hij heeft het genot van hetgeen jaarlijks of op gezette tijden van de boomen afkomt met inachtneming van de plaatselijke gebruiken of van de gewoonte der eigenaars (art. 816, lid 3).

Bij vruchtboomen bestaat het genot uit den aard der zaak in het trekken der vruchten, die zij opleveren. Ook hier echter behooren de by toeval uit den grond gerukte of afgebroken boomen aan den vruchtgebruiker, onder verplichting echter om andere in hunne plaats te stellen (art. 818)

Daarenboven behooren hem de doodc vruchtboomen (eodem). Daartegen bestaat minder bezwaar dan bij andere boomen, omdat de vruchtgebruiker van vruchtboomen in den regel belang heeft bij het blijven leven dier boomen, terwijl de vruchtgebruiker van een bosch met opgaand hout, indien ook hem de doode boomen ten deel vielen, uit eigenbelang het afsterven van boomen zou kunnen bevorderen. De vruchtgebruiker moet evenals in het vorige geval andere vruchtboomen in de plaats stellen, opdat de boomgaard of tuin zooveel mogelijk in denzelfden staat en op den duur even vruchtdragend blij ve.

Geldt het vruchtgebruik eene boomktoeeleerij, dan worden de boomen als vruchten van den bodem beschouwd. Kunnen zij uit den grond worden getrokken zonder de kweekerij te beschadigen, dan behooren ze den vruchtgebruiker, die echter verplicht is zich omtrent de weder-aanvulling naar het plaatselijk gebruik en de gewoonte der eigenaars te gedragen (art. 817).

Delfstoffen, die uit mijnen, steen- of kolengroeven en veenderijen kunnen worden verkregen, zijn in werkelijkheid geene vruchten of voortbrengselen ') van den grond. Niettemin worden die delfstoffen in sommige omstandigheden aan den vruchtgebruiker toegekend. Zijn de mijnen, steen- of kolengroeven en veenderijen reeds by den aanvang van het vruchtgebruik ontgonnen, dan mag de vruchtgebruiker met de uitgraving voortgaan op gelijke wijze als dit door den eigenaar geschiedde (art. 822). Hetzelfde mag hij doen als des eigenaars bedoeling om de mijnen enz. te ontginnen uit den titel van vruchtgebruik blijkt (art. 823). In geen ander geval heeft de vruchtgebruiker recht op de delfstoffen (vgl. 1. 13 § 5 D. de usufr. 7, 1,

') Men dcuke hier natuurlijk niet aan de formatie van steenkoleulagen of veengronilen, maar alleen aan hun tegenwoordig bestaan.

waar den vruchtgebruiker een veel uitgebreider bevoegdheid is gegeven, en daarentegen de Maleville ad art. 598 C. N. in fine, die hem het recht op delfstoffen alleen zou wenschen toegekend te zien voor eigen gebrnik of voor reparatiën ten bate van de in vruchtgebruik bezeten zaak).

De gevonden schat is geen voortbrengsel van den grond en valt mitsdien den vruchtgebruiker ah zoodaniy nimmer ten deel (art. 824; vgl. bl. 21, 70, 71 en 211 supra).

Vruchtgebruik van beesten geeft recht op hunne natuurlijke voortbrengselen als wol, melk, eieren, honig, mest, en op de jongen dier beesten, behoudens de by de artt. 851 en 852 B. W. oir.schreven verplichtingen (zie sub D infra).

De hoofdverplichting van den vruchtgebruiker bestaat daarin, dat hij van de zaak als een goed huisvader gebruik make, zoodat zij bij liet eindigen van liet recht niet meer in waarde verloren hebbe dan uit haar gebruik noodwendig voortvloeit.

Schade door kwade trouw, schuld of onachtzaamheid veroorzaakt moet door den vruchtgebruiker worden vergoed en kan ook tot vervallenverklaring van liet vruchtgebruik of tot het ontnemen van het beheer aan den vruchtgebruiker leiden (art. 8:29, lid 2, 831, Sl-Z, 862, 863 B. W.).

Deze verplichting bestaat niet ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik, alwaar niet de zaak zelve teruggegeven wordt, maar alleen zaken van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid of hare waarde (art. 804).

De verdere verplichtingen van den vruchtgebruiker, die bijna alle meer of min uit bovenstaande hoofdverplichting voortvloeien, laten zich in drie groepen onderscheiden;

1°. Het opmaken van eene beschrijving der roerende en eenen staat der onroerende goederen, die aan het vruchtgebruik onderworpen zijn (art. 830).

Deze verplichting is gebiedend voorgeschreven; niemand kan daarvan worden ontheven (art. 830, lid 2). Zulks werd in onze wet bepaald in afwijking van den Code, die dit punt niet besliste, waardoor dienaangaande twijfel bestond.

De beschrijving en staat worden opgemaakt op kosten van den vruchtgebruiker en in tegenwoordigheid of althans na behoorlijke oproeping van den eigenaar; het opmaken kan onderhands geschieden, indien de eigenaar tegenwoordig is (art. 830, lid 1 en 3).

Waardeering der roerende goederen bij de beschrijving schijnt niet volstrekt noodig (vgl. art. 804).

Het Fransohe recht stelde het ingaan van het genot van het opmaken van beschrijving en staat afhankelijk (art. 600 C. N.). Ten onzent moet men, in weerwil van de meening van sommige schrijvers, na het weglaten eener zoodanige bepaling, ook in verband met de artt. 809, lid 1, en 810 B. W. anders beslissen (vgl. in denzelfden zin Diei'iiuis VII, bl. 147 en v. en de aldaar ook in anderen zin aangehaalde schrijvers).

Het gemis van een staat der onroerende goederen heeft o. i niet noodwendig ten gevolge dat die goederen vermoed worden in goeden staat te zijn overgenomen (vgl. art. 829, lid 1 en de argumenten door Diephuts VII, bl, 148 tegen de afwijkende meening van anderen aangevoerd).

2°. Het stellen van persoonlijke of zakelijke (zoo noodig) gerechtelijk goedgekeurde zekerheid (art. 831).

Deze zekerheid, omtrent welker al of niet voldoendheid alleen in geval van verschil door den rechter moet worden beslist (zie Voor-düin III, bl. 573, 575, vgl. echter Opzoomer IV, bl. 71 noot 3), strekt tot waarborg voor de nakoming van des vruchtgebruikers verplichting om van de in vruchtgebruik bezeten zaak als een goed huisvader gebruik te maken, zonder die te verslimmeren of te verwaar-loozen, en om die aan het eind van het vruchtgebruik terug te geven.

Ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik strekt de zekerheid tot waarborg der in art. 804 vermelde verplichting om zaken van gelijke hoeveelheid en hoedanigheid of hare waarde terug te geven (art. 831).

VrijdeUing van zekerheid kan door den eigenaar aan den vnichtge-bruiker worden verleend (r,rt. 832); de verplichting tot zekerheidstelling is dus niet zoo onvoorwaardelijk als die tot het opmaken eener beschrijving en van eenen staat. Daarenboven zyn krachtens de wet vrij van de verplichting tot zekerheidstelling:

1°. ouders, ten aanzien van het wettelijk vruchtgenot van de goederen hunner kinderen;

2°. zij, die hun goed onder bezwarenden titel of om niet hebben vervreemd onder voorbehoud van vruchtgebruik;

3°. de vruchtgebruiker van zaken, die onder beheer van derden zyn gesteld (art. 832).

Gevolgen van het niet stellen van zekerheid, in de gevallen waarin dit verplichtend is:

Het genot der vruchten is onafhankelijk van de vertraging in het stellen van zekerheid; zij komen den vruchtgebruiker toe van het oogenblik, waarop het vruchtgebruik zijnen aanvang heeft genomen (art. 835, vgl. ook de artt. 809, 810).

Zoolang, hij echter geeue zekerheid heeft gesteld, heeft de eigenaar het recht het aan vruchtgebruik onderworpen goed zelf te besturen, mits van zijne zijde zekerheid stellende, — welke zekerheid alsdan niet enkel het goede beheer, maar ook de uitkeering de.' vruchten zal behooren te betreffen. De rekenplichtigheid van den besturenden eigenaar wordt in art. 837, lid 3 vermeld.

By gebreke van zekerheid door den eigenaar gesteld, worden de onroerende goederen verhuurd, verpacht of onder het beheer van eenen derde gesteld; de geldsommen, onder het vruchtgebruik begrepen, worden belegd; zaken, die door hot gebruik te niet gaan, worden verkocht, ten einde den prijs dien zij opbrengen eveneens te beleggen (art. 833).

De huur- en pachtpenningen, alsook de renten der belegde gelden komen den vruchtgebruiker ten goede (eod.).

Eene uitzondering maakt de wet ten aanzien van roerende goederen, die door het gebruik verminderen; hier verliest de vruchtgebruiker bij gebreke van zekerheidstelling het genot niet, mits hij onder eede ver-klare dat hij geene zekerheid heeft kunnen vinden en bclove dat hij de goederen bij het einde des vruehtgebmiks zal terug geven (art. 834, lid 1).

Blijkbaar hecht de wet minder aan dergelijke voorwerpen, doorgaans zaken van minder belang, die bovendien slechts behooren teruggegeven te worden in den staat, waarin zij na een normaal gebruik verkeeren (art. 812, vgl. Voordüin 111, bl. 570).

Niettemin mag de eigenaar vorderen dat den vruchtgebruiker slechts zoodanig gedeelte worde overgelaten, als voor zijn gebruik noodzakelijk is en dat het overschot worde verkocht en de prijs belegd, gelijk in art. 833 is gezegd (art. 834, lid 2).

De wet bepaalt niet wat er moet geschieden ten aanzien van roerende zaken die noch verbruikt worden, noeh tot de bij art. 812 bedoelde verslijtbare behooren, en welker gebruik alleenlijk in het bezit en daaraan verbonden genot bestaat, als b.v.: edelgesteenten, boekerijen, verzamelingen van schilderijen of andere voorwerpen van kunst, weten-schappelyke instrumenten enz. Beheer bij den eigenaar of eenen derde zou hier alle genot voor den vruchtgebruiker doen te loor gaan. Mr. Diupncjis t. a. p. bl. 161 geeft den vrij bedenkelijken raad zoodanige zaken te verkoopen en do opbrengst ten bate van den vrucht-

gebruiker te beleggen, evenals by de artt. 833 en 834, lid 2 is bepaald. Wil men niet geheel in strijd niet de bedoeling van partijen handelen, dan zou men o. i. veeleer, bij analogie met andere niet vruchtdragende zaken, het voorschrift van art. 834, lid 1 kunnen volgen; ja zelfs wellicht met het oog op de persoonlykheid van den vruchtgebruiker, tot eene door den eigenaar bedoelde vrijstelling van zekerheid mogen besluiten, b. v. indien aan een geleerde het vruchtgebruik is gelaten van eene boekerij of van eene verzameling van wetenschappelijke instrumenten.

Deze in art. 840, lid 1 uitgedrukte verplichting is almede een gevolg van des vruchtgebruikers hoofdverplichting om van de zaak als een goed huisvader gebruik te maken. De reparatiën, waartoe hij gehouden is, betreffen het gewoon en doorloopend onderhoud, waardoor de zaak in voldoenden staat blijft en voor vermindering gevrijwaard. Tegenover het genot staan billijkerwijze de kosten door dit onderhoud veroorzaakt. Wat met juistheid onder reparatiën „tot onderhoudquot; of „tot gewoon onderhoudquot; te verstaan is, moet in geval van twyfel worden verklaard uit de tegenstelling met art. 841, alwaar wordt bepaald welke reparatiën als „grove reparatiënquot; worden aangemerkt, en waarvan de slotalinea luidt: „Alle andere reparatiën worden als gewoon onderhond gerekendquot;. Dit laatste artikel, niettegenstaande het niet door volledigheid uitmunt — het daarmede overeenkomstige artikel 606 C. N. is uit twee verschillende oud Fransche coutumes overgenomen — is dus voor zooveel de omschrijving der grove reparatiën betreft, limitatief op te vatten. Als grove reparatiën noemt art. 841:

De geheele herstelling van dijken, van winterkaden, gemetselde waterwerken , steun- en scheidsmuren.

Onder „geheele dakenquot; bedoelt de wet natuurlijk dat de herstelling zich over het geheele dak moet uitstrekken, evenals in het volgend lid bedoeld wordt eene herstelling van het kunstwerk in zijn geheel, al moge eenig onderdeel nog bruikbaar worden bevonden (vgl. Diei'huis VII, bl. 224).

De grove reparatiën blijven ten laste van den eigenaar (art. 840, lid 2). Een zeer betwiste vraag is het, zoowel naar Fransch als jSederlandsch recht, of de vruchtgebruiker den eigenaar tot die reparatiën kan noodzaken. Had de wet alleen van de verplichtingen van

den vruchtgebruiker gewaagd, en omtrent den eigenaar in de artt. 840 en 842 gezwegen, dan voorzeker zou men met Opzoomer IV, bl. 75 noot 1, Land II, bl. 3i38 en v. en andere bij Diephuis VII, bi. 229, noot 2 vermelde schrijvers moeten aannemen dat de eigenaar bij de lijdelijkheid zijner verplichtingen tot geenerlei reparatie kon worden genoodzaakt, en dat hij, die reparatie doende, hoofdzakelijk zijn eigen belang op het oog had; aan de uitdrukking „de grove reparation blijven ten laste van den eigenaarquot;, kan bezwaarlijk een krachtig argument worden ontleend; de tegenstelling echter met art. 842 zou ons tot de bevestigende beantwoording der vraag doen overhellen; vgl. in denzelfden zin DrF.Piiuis, t. a. p.: de Pinto li. IV., II, § 494; Vernède ad art. 840 B. W. en andere bij Dibpmuis, noot 3 aangehaalde schrijvers. Daartegen kan men zich moeielijk op de lijdelijkheid der verplichtingen van het servitutenrecht beroepen, ook omdat op dat beginsel juist ten aanzien van erfdienstbaarheden in onze wet op belangrijke wijze inbreuk is gemaakt (vgl. art. 73G B. W en bl. 142 en 143 supra).

Nóch de eigenaar, nóch de vruchtgebruiker is gehouden te doen opbouwen hetgeen door ouderdom ingestort of door toeval vernield is (art. 842). Men houde hier in het oog dat het instorten niet te wijten moet zijn aan verzuim van gewoon onderhoud, al moge de ouderdom vau liet gebouw enz. daartoe hebben bijgedragen (arg. ex art. 840, lid 2). De tekst der wet geeft ons wijders geen vrijheid om met Mr. Diei'Uüis te vorderen dat voor de toepassing van art. 842 noodig is dat het geheele gebouw enz. zij ingestort (evenzoo Toüllier III, n°. 429).

a) Verplichting tot het doen verrichten ook van grove reparatiën, indien deze ten gevolge van zoodanig verzuim noodzakelijk mochten zyn geworden art. 840, lid 2).

li) Verplichting tot schadeloosstelling aan den eigenaar, wegens door verzuim van gewoon onderhoud aangebrachte schade (art. 829, lid 2). Deze schadeloosstelling zal echter eerst aan het eind van liet vruchtgebruik door den eigenaar kunnen worden begroot en gevorderd.

c) Bevoegdheid van den eigenaar om vernietiging van het vruchtgebruik te vragen, indien het verzuim van onderhoud verval van het goed ten gevolge heeft (art. 862), met vrijheid voor den rechter om een zachter vonnis te wijzen door het goed onder beheer van een derde te stellen, of het aan den eigenaar te doen overgeven, onder verplichting van periodieke uitkeeringen aan den vruchtgebruiker (avt. 863, lid 1). Zie

echter het middel dat blijkens art. 863, lid 2 den vruchtgebruiker (of zijne schuldeischers) ten dienste staat.

De wet noemt nader eenige voorbeelden van eerstgemelde lasten, die gewoonlijk als „lasten der vruchtenquot; worden beschouwd. Behalve de aldaar vermelde belastingen en grondrenten kan men ook denken aan tienden, erfpacht, vaste huur van beklemde landerijen, water-schaps- dijk- molenlasten enz. (Diephüis VII, bl. 240). Evenals de onkosten noodig tot het verkrijgen der vruchten, behoudens de enkele wettelijke uitzonderingen, uit den aard der zaak op dengene drukken, die de vruchten trekt, zoo betreffen ook dergelijke periodieke lasten den vruchtgebruiker en niet den eigenaar, die zelf geen voordeel van het goed geniet, doch voor wien dit dan ook geen bron van jaar-lijksch verlies behoort te zyn.

Anders is het met de buitengewone lasten, waarmede het goed gedurende het vruchtgebruik mocht worden bezwaard. Men denke bij voorbeeld aan buitengewone omslagen ter voorkoming van dreigend gevaar of tot herstel van schade door dijkbreuk, overstrooming of andere rampen geleden. Het geldt hier rechtstreeks het belang van den eigenaar en de lasten betreffen het goed d. i. het kapitaal, niet de vruchten. Toch zou het weder onbillijk zijn indien de eigenaar, die lasten betalende, daarenboven tijdens het vruchtgebruik de renten van de aldus betaalde en als het ware gekapitaliseerde sommen moest missen, daar in dit geval zijns ondanks de vruchtgebruiker ook het voordeel zou genieten van andere — niet in vruchtgebruik gegeven — bestanddeelen van zijn vermogen. Daarom bepaalt art. 844, lid 1 dat de eigenaar wel is waar die buitengewone lasten betaalt, maar dat de vruchtgebruiker gedurende het vruchtgebruik hem de interessen daarvan moet vergoeden; of wél, hetgeen op hetzelfde neerkomt, dat de vruchtgebruiker, zoo hij die lasten heeft voorgeschoten, het bedrag daarvan bij het eindigen van het vruchtgebruik kan terugvorderen, doch zonder interessen (eod., lid 2).

3°. liet bijdragen tot sommige schulden, den eigenaar betreffende (artt. 845—847).

Hier is geen sprake van lasten of schulden, die op het in vruchtgebruik bezeten goed kleven, maar van schulden, die den persoon des eigenaars betreffen.

Als algemeene regel mag worden gesteld dat de vruchtgebruiker geheel vreemd is aan de schulden van den eigenaar; zelfs als hij het vruchtgebruik heeft van een met hypotheek bezwaard erf moge hij in sommige omstandigheden gevaar loopen dat het erf zal worden verkocht of uitgewonnen, toch betreft de schuld zelve hem als vruchtgebruiker niet (art. 846, lid 1). Zoo hy in zijn eigen belang, en daardoor tevens ook in dat van den eigenaar, de schuld betaalt om dergelijke gedwongen onteigening te voorkomen, heeft hij zijn verhaal op den eigenaar (art. 81 f., lid 2), terwijl deze, zoo wellicht de schuld niet hem maar een ander betrof, volgens art. 1252 B. W. op zijne beurt verhaal op den werkelijken schuldenaar kan uitoefenen.

Evenmin als de vruchtgebruiker van enkele bepaalde goederen is de vruchtgebruiker van een geheel of gedeeltelijk vermogen tot betaling van de schulden van den erflater verplicht. Het vruchtgebruik toch zelfs van alle goederen is eene bijzondere beschikking fart. 1004 B. W.). Zelfs in dit geval is de vruchtgebruiker slechts legataris, geen erfgenaam, en mitsdien niet tot betaling der schulden van den boedel gehouden. Toch eischt de billijkheid in geval van dergelijk algemeen ■crudityebruik (waaronder moet worden verstaan het vruchtgebruik van al de goederen van eenen cverledene) of van vruchtyebruik onder algemeenen titel (zijnde het vruchtgebruik van een deel dier goederen, b. v. de helft, een derde, of wel het vruchtgebruik van eene bepaalde soort van goederen, b. v. alle onroerende goederen, alle effecten enz.), dat de vruchtgebruiker niet geheel vreemd blijve aan die schulden. Het vermogen toch is tengevolge der schulden geringer. Is er b. v. f 100,000 aan landerijen en f 20,000 aan effecten in den boedel aanwezig, doch bestaat er f 10,000 schuld, dan bedraagt het vermogen inderdaad niet f 120,000 maar slechts f 110,000, en moet hij, aan wien het vruchtgebruik van alle goederen is vermaakt, in werkelijkheid slechts de vruchten van laatstgemeld kapitaal genieten. Dit nu wordt volkomen bereikt door de regeling, dienaangaande in art. 845 B. W. gemaakt, welke op dezelfde beginselen berust als in art. 844 ten aanzien der buitengewone lasten zijn ontwikkeld (zie de vorige blz.). Zoo de vruchtgebruiker de schulden wil voorschieten, heeft hij het onverkorte recht op alle vruchten van den boedei; bij het einde van het vruchtgebruik wordt hem het voorgeschoten geld zonder renten door den eigenaar teruggegeven (art. 845, lid 3); wil de vruchtgebruiker zoodanig voorschot niet doen, dan heeft de eigenaar de keus om of de schulden te betalen, als wanneer de vruchtgebruiker hem gedurende het vruchtgebruik de interessen daarvan moet vergoeden; óf om een gedeelte der goederen aan het vruchtgebruik onderworpen tot het beloop der te betalen schulden te bezwaren (in welk geval de

vruchtgebruiker hem eveneens de iTiteressen zal moeten vergoeden) of zoodanig gedeelte der goederen te verkoopen (art. 845, lid 4). Bij eenig nadenken zal men bespeuren dat de vruchtgebruiker in al deze gevallen slechts de renten van het als schuld betaalde bedrag derft. Hetzelfde geldt, ingeval het vrnchtgebrnik een evenredig deel dei-goederen betreft; alsdan draagt hij ook op bovenstaande wijze een evenredig deel in het voorschot der schulden, of in de deswege aan den eigenaar te vergoeden interessen. Betreft het vruchtgebruik eene bepaalde soort van goederen, dau geschiedt het voorschot of de rentevergoeding naar evenredigheid van de waarde van die goederen, tegenover die van het geheele met schuld bezwaarde vermogen (art. 845, lid 2). Deze bepaling, ofschoon uitdrukkelijk in de wet opgenomen, wordt door Mr. v. Bone val Faure, Opin. en Med. VI, bl. 234—241, vgl. ook diens Handl. II, bl. 69 en door Mr. Oi'zoomer IV, ad art. 845, § 1 en 2, als niet geschreven beschouwd, daar zy te danken zou zijn aan een ondoordacht overnemen der bepaling van art. 612 C. N., dat met een ander stelsel van erfrecht samenhing. Met DiEHiurs VII, quot; bl. 25U en v. komt het ons bedenkelijk voor eene stellige wetsbepaling, die in haarzelve daarenboven niets ongerijmds bevat, maar veeleer op een juist beginsel berust, als ware zij ongeschreven, weg te denken.

Omtrent de verplichting tot hot betalen van lijfrenten of jaarwedden tot onderhoud bevat art. 847 B. W. een eenigszins afwijkend beginsel. Dergelijke periodieke uitkeeringen worden door de wet beschouwd niet als kapitaalschulden, maar als een last, die jaarlijks geregeld op het genot van het vermogen drukt. De vruchtgebruiker van het geheele vermogen moet dus de tijdens liet vruchtgebruik verschenen termijnen iler lijfrente enz. definitief voldoen; betreft het vruchtgebruik een evenredig deel van het vermogen, dan draagt hij daartoe voor zoodanig gedeelte bij. Latere terugvordering van den eigenaar komt derhalve niet meer te pas. Dit beginsel hangt nauw samen met dat van art. 811 B. W., welk art., even als art. 1822, lid 2 van terugvordering van eenmaal behaalde termijnen eener lijfrente afkeerig is vgl. bl. 214 en v. supra).

1°. Verplieliting tot liet betalen der kosten van rechtsgedingen, die het vruchtgebruik betreffen en het voldoen aan alle veroordeelingen, waartoe die gedingen aanleiding kunnen geven (art. 84!8, lid 1).

Indien het geschil te gelijker tijd den eigenaar en den vruchtgebruiker betreft en zij beiden in het geding betrokken zijn, zullen zij tot de kosten bijdragen, in evenredigheid hunner wederzijdsche belangen, dooiden rechter te bepalen (art. 848, lid 2). Deze bepaling kwam in het

Fransclie recht niet voor, maar werd niettemin aldns toegepast. De rechter, aan wien de beslissing omtrent de hoegrootheid van ieders aandeel in de kosten is overgelaten, zal niet alleen op het dadelijk belang van partijen, maar ook op andere omstandigheden, b. v. den vermoedelijken duur van het vruchtgebruik in verband met des vruchtgebruikers leeftijd, kunnen letten.

5°. Verplichting vau den vruchtgebruiker om aan den eigenaar kennis te geven vau onwettige aanmatigingen door derden op het erf gepleegd, of door hen beoogde verkorting van des eigenaars rechten {art. 849).

- Deze verplichting is niet meer dan een uitvloeisel van zijne hoofdverplichting om als een goed huisvader voor de zaak te zorgen en alle waardevermindering zoo mogelijk te voorkomen. Schade aldus door gemis aan waakzaamheid aan den eigenaar veroorzaakt, vordt hier gelijk gesteld met schade, door den vruchtgebruiker zelf of door personen voor wie hij verantwoordelijk is, aan den eigenaar toegebracht; hij is derhalve tot vergoeding daarvan gehouden.

De vruchtgebruiker eener kudde is gehouden het getal der doorziekte of toeval gestorven beesten uit de jongen aan te vullen. Zoodanige verplichting bestaat niet als de kudde buiten schuld des vruchtgebruikers geheel verloren is gegaan, in welk geval alleen de huiden of hare waarde aan den eigenaar moeten worden verantwoord. De huiden toch zijn niet als vruchten van de beesten te beschouwen en behooren dus aan den eigenaar. Theoretisch zou men aldus ook omtrent het vleesch en de beenderen moeten beslissen, waaromtrent de wetgever zich niet heeft uitgelaten; men mag aannemen dat aan die dierlijke overblijfselen niet genoeg waarde is gehecht om den vruchtgebruiker tot teruggave daarvan te verplichten.

Evenmin is de vruchtgebruiker tot aanvulling verplicht als het vruchtgebruik niet eene geheele kudde, als eenheid, maar een of meer bepaalde beesten betreft en deze buiten zijn schuld zijn gestorven, als wanneer eveneens slechts de huiden of hare waarde aan den eigenaar moeten worden verantwoord (art. 852).

7°. Verplichting tot wederaanvulling van vruchtboomen of boomen eener kweekerij (art. 817 eu 818).

8°. Veï])liehtiug' tot verzekering van schepen, in geval eener buiten-landsche reis op straffe van verantwoordelijkheid voor alle schade daardoor voor den eigenaar ontstaan (art. 853).

Deze bepaling steunt vooral daarop, dat de eigenaar bezwaarlijk voor de verzekering van schepen tot buitenlandsehe reizen uitgerust kan zorg dragen, omdat hij geen kennis draagt van de bestemming die de vruchtgebruiker daaraan geeft, tot welke reizen hij die bezigt, of welke vervraehtingen ^hij gesloten heeft (Asser, Very. § 431).

1°. Verplichting tot teruggave der zaak in den staat, waarin zij zich o]) dat tijdstip, na overeenkomstig hare bestemming en met aanwending der zorg van een goed huisvader te zijn gebruikt, moet bevinden (art. 829, lid 2, 812, 826, 827).

Deze bepaling betreft alleen het eigenlijk vruchtgebruik, dat van verslijt bare zaken daaronder begrepen. Ten aanzien van oneigen lij k vruchtgebruik bestaat slechts de verplichting tot teruggave van zaken van dezelfde hoeveelheid en hoedanigheid of hare waarde (art. 804, vgl., bl. 208 supra).

Wegens niet of niet behoorlijke nakoming dezer verplichting is de vruchtgebruiker tot schadevergoeding gehouden, onverminderd des eige. naars recht om ten allen tijde 'wegens beschadiging van het goed het vruchtgebruik te doen vervallen verklaren (art. 862, 863).

De waardevermeerdering der zaak door aanspoeling, waarvan de vruchtgebruiker volgens art. 821 tijdelijk het genot heeft gehad, komt bij het einde van het recht den eigenaar ten goede.

Evenzoo de waardevermeerdering tengevolge van verbeteringen door den vruchtgebruiker gemaakt, waaromtrent de wet uitdrukkelijk voorschrijft dat geene schadeloosstelling door den eigenaar verschuldigd is (art. 826, lid 1). Dit zijn de zoogenaamde uitgaven ten nutte der zaak besteed, (impensae utiles) (vgl. bl. 119 supra). Dat die ten laste van den vruchtgebruiker blijven is in het algemeen billijk tegenover zijn recht om de zaak terug te geven in den staat waarin die zich bevindt, en ook omdat die verbeteringen doorgaans ook tijdelijk te zijnen voordeele hebben gestrekt. Toch veroorlooft art. 826, lid 2 dat die verbete-ringen in aanmerking worden genomen bij de waardeering der schaden welke aan het goed mochten zijn toegebracht; deze op de billijkheid steunende compensatie van waardevermeerdering met onrechtmatige waardevermindering heeft ten gevolge dat bij de teruggave niet al het voordeel aan de zijde des eigenaars verblijft; zij werd, ofschoon

niet in art. 599 C. N. vermeld, toch door sommige schrijvers over Fransch recht als geoorloofd toegelaten.

De voorwerpen tot verfraaiing, met. name spiegels, schilderijen en andere sieraden, die de vruchtgebruiker mocht hehhen aangebracht, kunnen door hem worden weggenomen mits de plaatsen in haren vorigen toestand worden hersteld (art. 827). De wet bedoelt hier natuurlijk de aan het goed verbonden versierselen, die uoor vereeniging onroerend zijn geworden (zie hl. 6 supra). Sieraden, slechts door bestemming onroerend geworden (zie bl. 8 supra) zal de vruchtgebruiker a fortiori kunnen verwijderen. Overigens duldt art. 827 o. i. geene uitbreidende uitlegging (zie hieromtrent den strijd tusschen Opzoomer ad art. 827 en Diepiicjis VII, bl. 262).

2°. Verplichting tot aanvulling van boomgaarden en boomkweeke-rijen (zie bl. 218 en 227 supra).

•3°. Verplichting tot aanvulling van kudden en onder sommige omstandigheden tot teruggave der huiden van gestorven beesten, of van de waarde daarvan (zie blz. 227 supra).

a) krachtens beschikking van den erflater bij uitersten wil of bij bijzondere notariëele akte (art. lOöfi en v. B. W.);

/;) bij de overeenkomst, waarbij het vruchtgebruik wordt gevestigd (arg. ex. art. 8-3:J, lid 3);

c) in het geval dat de vruchtgebruiker geene zekerheid stelt en de eigenaar zijnerzijds daarmede eveneens in gebreke blijft (art. 833);

De bewindvoerders zijn niet verplicht tot aanvaarding van dien last (art. 1068 B. W.).

De wet spreekt deze niet-gehoudenheid alleen uit ten aanzien der sub a bedoelde bewindvoerders. Hetzelfde moet men natuurlijk te eerder aannemen voor de door partijen of den rechter benoemde personen. Eenmaal hunnen last aanvaard hebbende, zijn de sub a bedoelde bewindvoerders verplicht dien te voleindigen (art. 1068). Die sub 4, c en d bedoeld, die meer met gewone lasthebbers te vergelijken zyn, zullen m elk geval niet door ontijdige opzegging de belangen der partijen mogen benadeelen (art. 1854 B. W.).

In het algemeen zijn de bewindvoerders, alvorens hun bewind te aanvaarden, tot persoonlijke of zakelijke zekerheidstelling gehouden (artt. 836, 832, lid 3). Men mag aannemen dat van die verplichting vrijstelling kan worden verleend aan de sub a en b bedoelde, doch niet aan de overige bewindvoerders (vgl. Voorduin' III, bl. 571,n°. V; bl. 577 en v. n°. II—IV).

De verplichting tot het opmaken eener heschrijving en van eenen staat als bedoeld bij art. 830 drukt op den vruchtgebruiker, niet op den bewindvoerder. Toch zal deze zoowel in het belang van partijen als in zijn eigen belang goed handelen door hetzij tot die verrichtingen mede te werken, hetzij op eenigerlei wijze te doen blijken, welke goederen hij onder zijn beheer heeft genomen, en in welken staat zij zich bevinden.

Eecht op loon is aan deze bewindvoerders niet uitdrukkelijk toegekend , gelijk dit bij de artt. 522, 10i!5, lid 2 en 1068, lid 2 voor andere bewindvoerders, beheerders of uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen is geschied. Evenmin echter is hun zoodanig recht ont-zBgd , gelijk art. 4G9 dit den voogd heeft gedaan. Zelfs kwam in het Ontwerp van 24 Oct. 1823 een artikel voor luidende: „Onder den titel van salaris, mogen zij (de bewindvoerders) geene geldsommen in rekening brengen,quot; hetwelk opzettelijk als onbillijk is weggelaten (Vookduin III, bl. 579). Men mag daarom aan de bewindvoerders o. i. veeleer recht op loon toekennen dan ontzeggen; terwijl de hoegrootheid , by gebreke van uitdrukkelijke bepaling door erflater of partijen, bij analogie van art. 522 op 2^,/i ten honderd der jaarlij ksche ontvangsten en 1¹ /.i ten honderd der uitgaven zal moeten worden gesteld (vgl. Diiipnms VII, bl. 272 en v.). Dit loon komt alsdan ten laste van den vruchtgebruiker.

Het beheer moet natuurlijk even als dit bij elke soortgelijke betrekking het geval is, worden gevoerd met aanwending van de zorg van een goud huisvader, en jaarlijks is de bewindvoerder verplicht aan den vruchtgebruiker rekening en verantwoording te doen en het slot van rekening uit te keeren (art. 837, lid 1). Bij het einde van dit beheer moet deze rekening en verantwoording natuurlijk zoowel aan den eigenaar als aan den vruchtgebruiker geschieden (art. 837, lid 2). Het goede beheer brengt mede dat de bewindvoerder velerlei verplichtingen nakomt, die anders op den vruchtgebruiker drukken, bij voorbeeld het doen verrichten der gewone reparatiën, het aanvullen van boomen of instandhouden van kudden, het doen verzekeren van schepen voor buitenlandsche reizen, het waarschuwen van den eigenaar ingeval van onwettige aanmatigingen van derden enz.; de'wetgever achtte het noodig hem de verplichting om (op straffe van gehoudenheid tot ver-

goeding van kosten, schaden en interessen) voor de rechten van eigenaar en vnichtgebmiker te waken, uitdrukkelijk bij art. 850, lid 1 voor te houden. Bewindvoerders kunnen echter voor den eigenaar ot' den vruchtgebruiker noch eischende, noch verwerende in rechte optreden, zonder daartoe door hem, dien het, aangaat, gemachtigd te zijn (art. 850, lid 2); zie de Ptnto, B. W. 11, § 498 oiatrent den samenhang van deze bepaling met den vaak misbruikten regel „nul ne plaide par procureur.quot;

Bewindvoerders kunnen worden afgezet om dezelfde redenen als de voogden; daarenboven uithoofde van nalatigheid in het voldoen aan de verplichting tot het afleggen van de jaarlijksche reker.ing en verantwoording, of van uitkeering van het slot van rekening (art. 838 j⁰.

■837, lid 1, vgl. de artt. 437, 430 B. W., deel 1 bl. 393—398 dezer Handl.). Omtrent de te volgen procedure bepaalt de wet ten deze niets. Men zal dus zooveel doenlijk die tot afzetting van den voogd als voorbeeld moeten nemen. De aanvrage tot afzetting zal kunnen geschieden door den eigenaar of den vruchtgebruiker of door beiden, al naar mate van de reden waarom die gevraagd wordt; op dit verzoek zal de bewindvoerder moeten worden gehoord; ook zal het verhoor van den vruchtgebruiker of eigenaar, zoo die niet zelf verzoeker is, aanbeveling verdienen. Dat de bewindvoerder, met uitzondering wellicht van den krachtens art. 10(36 door den erflater benoemde, indien alle partije.i het eens zyn, buiten toedoen der rechtbank in der minne kan worden ontslagen en door een ander vervangen zal wel geen betoog behoeven.

Indien om welke reden ook het bewind ophoudt, treedt de vruchtgebruiker in al zijne rechten terug (art. 839). Deze bepaling, die niet in het Fransche recht voorkomt, doelt o. i. enkel op het ophouden van het bewind als zoodanig, niet in den persoon van den bewindvoerder, als wanneer een ander door partijen of door den rechter zal moeten worden benoemd (anders de Pinto, B. IF. II § 502).

In het algemeen zal men zien dat ten aanzien van dit onderwerp veel aan de praktijk is overgelaten, en dat in vele gevallen — als b. v. waar het geldt de wijze van benoeming van bewindvoerders, hunne vervanging, hunne afzetting, de mogelijkheid voor partijen om in geval van art. 833 het beheer zelf te hernemen indien een van beiden, al is het later, zekerheid stelt — groote ruimte tot twyfel aanwezig is.

mede ten aanzien van reelitspersonen gelijk staat hunne ontbinding (art. S5ü , lid 2).

Deze bepaling is een reehtstreeksch tiitvloeisel van het boven ontwikkeld beginsel dat Let recht van vruchtgebruik, als zijnde oudtijds een servituut, verbonden is aan een bepaald subject, dat het nimmer kan overleven, zelfs al ware bij de vestiging voor het einde van het recht een later tijdstip vastgesteld.

Vruchtgebruik aan verscheiden personen gezamenlijk toegekend, houdt eerst op door den dood van deu langstlevende (art. 855) vgl. hieromtrent bl. 204 en v. supra. De wet denkt hier blijkbaar aan het geval dat het vruchtgebruik blijkens de bewoordingen of' den aard dei-instelling als één geheel aan die personen is vermaakt of toegekend (vgl. art. 1049), zoodat bij overlijden van deu één aanwas teu aanzien der overigen plaats heeft. Is aan ieder een bepaald deel in het vruchtgebruik aangewezen of wel accres uitdrukkelijk uitgesloten, dan gaat bij overlijden van ieder rechthebbende het vruchtgebruik gedeeltelijk te niet (vgl. Diei^jiiüis VII, bl. 280).

Sommige schrijvers behandelen de vraag op wien der partijen, in geval van twijfel het bewijs van leven of dood van den vruchtgebruiker rust (vgl. art. 1824 B. W. ten aanzien van lijfrente). Üns komt liet voor dat deze vraag aldus te algemeen gesteld is, en dat bare beantwoording met de feitelijke omstandigheden samenhangt; zoo zal b. v. naar onze meening degeen, die namens den vruchtgebruiker het genot heeft tegenover den beheerenden eigenaar of den derden bewindvoerder, die op grond van beweerd overlijden de uitkeering van vruchten weigert, des vruchtgebruikers leven moeten bewijzen; terwijl omgekeerd op den eigenaar, die vruchten opvordert, bewerende dat die na des vruchtgebruikers dood zijn genoten , of die de zaak zelve terugvordert , bewerende dat het vruchtgebruik door den dood is geëindigd, het bewijs van des vruchtgebruikers overlyden zal rusten (art. 1902 B. \V.).

2°. Door tijdsverloop, of door het vervuld zijn der voorwaarde, waarvan liet ophouden afhankelijk is gesteld (artt. 854, 2°., 856, 857).

Eene tijdsbepaling kan op verschillende wijzen geschieden; men kan een bepaalden day aanduiden voor het eindigen van het recht; Ook kan dit laatste afhankelijk worden gesteld van eene gebeurtenis, waarvan het alleen onzeker is wanneer zij zal plaats hebben, b. v. het overlyden van een bepaalden persoon; in deze en soortgelijke gevallen duurt het vruchtgebruik tot op dat tijdstip voort, tenzij de vruchtgebruiker eerder mocht zyn overleden, of het recht uit anderen hoofde mocht zyn geëindigd.

Het beding, waarbij vruclitgebruik gegeven is totdat een derde persoon een zekeren ouderdom zal hebben bereikt, geldt als tijdsbepaling, niet als voorwaarde. Het vruchtgebruik blijft tot dat ware of denkbeeldige tijdstip voortduren, al ware de aangeduide persoon te voren overleden (art. 856). Deze eenigszins zonderlinge bepaling is aan het Komeinschc recht (1. 12 C. de usufr. 3, 33) ontleeiKl en scliynt niet wel te verdedigen (zie Opzoomer IV, bl. 80, die dan ook te recht elke analogische uitbreiding verbiedt). Zij geldt ook niet ten aanzien van het wettelijk vruchtgenot der ouders, dat krachtens de stellige bepaling van art. 369 B. AV. door het overlijden van het kind ophoudt (art. 856).

Aan een reclilqjersoon kan geen langer vruchtgebruik dan voor dertig jaren worden toegestaan (art. 857). Zie de verklaring van dit voorschrift in deel I, bl. 531 dezer Handl. Volgens oud Holl. recht kon dergelijk vruchtgebruik honderd jaren duren, zulks op het voetspoor van het .Rorn. recht (zie de Giioot, Inl. 11:39 § 15; 1. 56 T). de usufr. 7, 1).

Eenigszins verwant met deze wijze van te niet gaan van het vruchtgebruik is het geval dat het recht van den eigenaar van den aanvang at tijdelijk of ontbindbaar was. Alsdan kan hij ook geen vruchtgebruik afstaan, zonder dat ook dit recht aan tijd gebonden of aan gelijke ontbindbaarheid is blootgesteld (vgl. art. 759, 771, 1215 li. AV. en bl. 155, 161 supra).

Vruchtgebruik is een recht op eens anders zaak; wanneer dus de bloote eigendom en het vruchtgebruik in ééne hand zijn gekomen gaat dit laatste als zelfstandig recht te niet en wordt in den eigendom opgelost. Daar het vruchtgebruik aan een bepaald persoon verbonden is, zal de vermenging in den regel niet anders kunnen geschieden dan wanneer de vruchtgebruiker den eigendom verwerft, (consolidatio); toch zijn er gevallen denkbaar dat het omgekeerde plaats heeft b. v. bij opvolgend vruchtgebruik wanneer - een der latere verkrijgers reeds te voren eigenaar was geworden ').

Indien de handeling, die de vermenging ten gevolge heeft, zelve voor te niet doening vatbaar is, kan het vruchtgebruik weder te voorschijn treden. Zie hieromtrent uitvoerig Diei'huis VII, bl. 287

') Het geval dat ilc vruchtgebrniker van zijn recht ten behoeve van den eigenaar afstand doet, wordt door onze wet niet onder vermenging gerangsehikt, maar afzonderlijk onder nquot;. 4 behandeld.

en v. Omtrent rechten door derden vóór de vermenging verkregen₎zie denzelfden schrijver t. a. p. bl. 289.

Vruchtgebruik is een recht op eens anders zaak, dat even als alle bestanddeelen van het vermogen vrijwillig kan worden prijsgegeven. Dit geschiedt door afstand, welke handeling uitdrukkelijk kan geschieden , maar ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid, mits het doel om zich van het recht te ontdoen ontwijfelbaar blijke. Om echter geldig te zijn moet de afstand geschieden ten Lehoeve van den eigenaar¹). Trouwens aan derden kan het vruchtgebruik, dat aan den persoon van den vruchtgebruiker verknecht is, nimmer als zoodanig worden afgestaan (vgl. § 3 Inst. de usufr. 2, 4, „nam extraneo cedendo nihil agitquot;).

Moet deze afstand om geldig te zijn door den eigenaar worden aangenomen? De schrijvers zijn over deze vraag verdeeld. In theorie schijnt het het meest aannemelijk dat zakelijke rechten, wier eigenaardig karakter is gelegen in de onmiddellijke onderworpenheid der zaak aan de heerschappij van den gerechtigde, door diens eenzijdige handeling kunnen worden prijsgegeven (vgl. 1. 48 pr., 1. 64 D. de usufr. 7, 1); dat daarentegen bij verbintenissen, waar de handelende personen door wilsvereeniging aan elkander verbonden zijn, de onderlinge betrekking niet dan door hernieuwde wilsvereeniging kan worden opgeheven of vernietigd (vgl. Goudsmit, Pand. I, bl. 124 en v. en de aldaar aangehaalde pandectisten in utramque partem). \ oor ons stellig recht zijn er slechts weinig gegevens om die vraag te beslissen, n.1. een zwak argument a eontrario uit art. 1485 Ontw. 1820 en eene vergelijking met art. 801, 2°. B. W., beide voor ons te onbeteekenend om met Goudsmit t. a. p. noot 3 en anderen van bovenstaand theoretisch beginsel af te wijken.

Schuldeischers kunnen krachtens art. 1377 B. W. opkomen tegen afstand van vruchtgebruik, gedaan ter bedriegelijke verkorting hunner rechten²). Vgl. dienaangaande art. 622 C. N.; zie de redenen die er toe geleid hebben die bepaling niet ten deze in ons B. W. over te nemen bij Voorduin III, bl. 596.

') Dat uit die woorden zon volgeu dat onze wet stilzwijgenden afstand zou hebben willen uitsluiten kunnen wij niet met Mr. Opzoomer aannemen.

^a) Van 1 Sept. 1896 zegge men: „gedaan met de wetenschap, dat daarvan benadeeling „van de seliuldeischers het gevolg zoude zijnquot; (art. 3 der Wet ter invoering van de Faillisseraentswet, houdende wijziging van art. 1377 B. W.).

Zie omtrent de bevrijdende verjaring als middel van opheffing van zakelijke rechten, h!. 163, 173 enz. supra.

Zij is voltooid, wanneer de vruchtgebruiker gedurende dertig jaren van zijn recht geen gebruik heeft gemaakt.

Het enkele niet gebruik maken van het recht door (of van wege) den vruchtgebruiker is toereikend om den verjaringstermijn te doen aanvangen; er is niet, evenals bij erfdienstbaarheden, eene niet het recht strijdige daad noodig. Eene bepaling als die van art. 1495 Ontw. 1820 „wanneer de oefening van het vruchtgebruik slechts door „eenig toeval aan het goed overkomen, of door belet van hooger . „hand, of buitenlandsch geweld is belemmerd geworden, beginnen „de dertig jaren niet eerder te loopen dan van den tijd, waarop „hetzelve wederom heeft kunnen worden uitgeoefendquot; is bij ons niet overgenomen.

Bij vruchtgebruik dat naar zijnen aard slechts op periodieke tijden wordt uitgeoefend kan eenige twijfel ontstaan of de verjaringstermijn aanvangt van de laatste periodieke handeling (vellen van hout, inzameling van vruchten) dan wel van het tydstip, waarop bij normaal gebruik de volgende handeling zou hebben plaats gehad (vgl. Demo-lombe X, n⁰. 398; Diephuis VII, bl. 298 in eerstgemeldeu zin).

Opvolgend vruchtgebruik aan verschillende personen toekomende moet als één doorloopend recht worden beschouwd (vgl. bl. 204 en v.); mitsdien gaat bij verjaring ook het recht voor de opvolgers verloren.

6°. Door den vulkomeu onderciaun der qeheele zaak (art. 854, n⁰. 6, 858—861).

Opdat het vruchtgebruik geheel eindige, moet de zaak in haar yeheel te niet gaan, dat is: er moet geen gedeelte van haar als zoodanig blijven bestaan. Gaat de aan vruchtgebruik onderworpen zaak slechts gedeeltelijk te niet, dan blijft het recht op het overig gebleven gedeelte gevestigd (art. 858, lid 1). Toepassing van hetzelfde beginsel zagen wy ten aanzien van het vruchtgebruik eener kudde (art. 851). Het recht eindigt hier als de kudde buiten schuld des vruchtgebruikers geheel verloren gaat; hetzelfde heeft plaats als het recht op een of meer bepaalde beesten is gevestigd en deze eveneens buiten schuld des vruchtgebruikers zijn gestorven (art. 852).

Een vaartuig dat zich buiten staat bevindt om hersteld te worden, wordt ten deze als geheel te niet gegaan beschouwd, zoodat het daarop gevestigd vruchtgebruik mede te niet gaat, zonder dat de vruchtgebruiker eenig recht heeft op het wrak of de overblijfselen,

(art. 860); het wrak toch wordt niet geacht een voor vruchtgebruik vatbaar gedeelte der zaak te zijn; het is een ander voorwerp geworden, dat zelfs een anderen naam draagt.

Evenzoo gaat vruchtgebruik alleen op een gebouw gevestigd, te niet, als dit door brand of eenig ander toeval is vernield of door ouderdom ingestort, zonder dat de vruchtgebruiker recht van genot behoudt op den grond of op de bouwstoffen (art. 859, lid 1). Zelfs na wederopbouwing herleeft het recht niet (vgl. de Pinto 11, § 503, die deze, aan het Fransche on Eom. recht ontleende leer, ofschoon wetenschappelijk onbetwistbaar, vergelijkt met de z. i. wellicht billijker leer van Pothier, Tr. du Douaire nquot;. 256). Wil echter het vruchtgebruik aldus te niet gaan, dan is het noodig dat de aan vruchtgebruik onderworpen zaak in omvang niet grooter zij dan de te niet gegane. Betreft toch het vruchtgebruik een stuk goed, waarvan het gebouw slechts een gedeelte uitmaakt, dan blijft het recht in stand, en behoudt de vruchtgebruiker het genot van den grond, terwijl hij zich van de bouwstoffen mag bedienen, hetzij om hetgeen vernield is weder op te bouwen, hetzy om andere tot het goed behoorende gebouwen te herstellen (art. 859, lid 2).

Dit beginsel mag veilig bij uitbreiding op soortgelijke gevallen worden toegepast. Is b. v. aan iemand het vruchtgebruik toegekend van een geheel vermogen, waartoe een gebouw of een schip behoort, dan is door het verbranden, instorten of vergaan van zoodanige zaak geen vruchtgebruik te niet gegaan; het voorwerp van het vruchtgebruik is hier het vermogen als geheel, niet de afzonderlijke be-standdeelen daarvan; niettegenstaande het te niet gaan van sommige dier bestanddeelen is het vermogen blijven bestaan. De vruchtgebruiker blijft dus hier niet alleen in het genot van de overblijfselen van de te niet gegane zaak, maar zelfs van de kapitaalswaarde, die wellicht door verzekering of door verhaal op derden in de plaats daarvan is getreden.

In de tweede plaats moet de ondergang der zaak volkomen, zijn, d. w. z. de zaak moet niet slechts tijdelijk aan hare bestemming onttrokken of onbruikbaar geworden zijn.

Eene toepassing hiervan vinden wij in art. 858, lid 2 en 'ó B. Wquot;. Hier stelt de wet het geval van overstrooming van het aan vruchtgebruik onderworpen erf, waardoor het recht niet geheel te niet gaat, maar blijft bestaan voor zoover het voor uitoefening vatbaar is (lid 2), terwijl zelfs in geval van geheele overstrooming het vruchtgebruik niet volstrekt is te niet gegaan, maar veeleer tijdelijk sluimert, om te herleven, zoodra de grond door de natuur of door den arbeid is

droog geworden, behoudens het bij art. 649 E. W. voorziene geval van onteigening van verdronken landen in het algemeen belang of tot beveiliging van nabijgelegen eigendommen (eod , lid 3). Het lijdt geen twijfel of de bepaling van art. 858, lid 2 en 3 is sleehts een voorbeeld van dergelijke tijdelijke onbruikbaarheid der aan vruchtgebruik onderworpen zaak; dit volgt uit de woorden van art. 854, fi⁰. B. W.; vgl. ook art. 801, 5°. B. W., waar nevens het geval van overstrooming ook aan vergraving of uitveening is gedaeht. Men houde echter in het oog dat in al deze gevallen het herleven van het recht geen plaats vindt, indien inmiddels verjaring mocht zijn ingetreden (vgl. ook art. 752 B. W., bl. 162 supra).

Theoretisch kon men er over twisten of de onteigening van een aan vruchtgebruik onderworpen erf gelijk staat met het te niet gaan daarvan, dan wel of men moet aannemen dat de aan den eigenaar toekomende schadeloosstelling in de plaats treedt van het onteigende goed (zie Oi'/.oümeu ad art. 854 § 6 B. W., de Pinto II § 503 en de aldaar aangehaalde schrijvers). Art. 45 der wet van 28 Aug. 1851 (Stbl. n⁰. 125), regelende de onteigening ten alg. nutte heeft aan die vraag een eind gemaakt, door te bepalen dat hij die op het onteigende goed een recht van vruchtgebruik had, aanspraak heeft op de interessen van de als schadeloosstelling te betalen som, welke op zijn verlangen in een der grootboeken der nationale werkelijke schuld, te zijner keuze, wordt ingeschreven.

Vruchtgebruik eener rente, inschuld of verbintenis houdt niet op door aflossing der hoofdsom. De vruchtgebruiker heeft het recht de wederbelegging daarvan te zijnen voordeole te vorderen (art. 861). Deze bepaling kwam in den Code niet voor; zij berust op een billijkheidsbeginsel. Zonder haar toch zou men naar streng recht kunnen beweren dat de in vruchtgebruik gegeven zaak door aflossing of betaling is te niet gegaan; dit zou dan plaats hebben geheel buiten den vruchtgebruiker om, door de daad van den eigenaar (sclmldeischer) of van den schuldenaar of van beiden, en het zou onbillijk zijn den vruchtgebruiker hierdoor schade te laten lijden, hetwelk ook zeker strijdig zou zijn met de bedoeling van dengene, die het vruchtgebruik in het leven riep (vgl. DiEi'iiuis VII, bl. 308).

Zoodanige vervallenverklaring kan plaats hebben wegens mits hm H-van genot aan de zijde des vruchtgebruikers. Aan dit woord geeft de wet in art. 862 een ruimer beteekenis dan daaraan in het gewone

spraakgebruik wordt toegekend. Werd het woord niet nader omselire-ven, dan zouden wij denken aan een met de bestemming der zaak strijdig gebruik, waaruit schade kan voortvloeien; art. 862 echter stelt nevens beschadiging het geval dat de vruchtgebruiker de zaak bij gebreke van genoegzame herstelling en onderhoud laat vervallen, hetwelk wij eer „verwaarloozingquot; dan „misbruikquot; zonden noemen. Zelfs breidt Mr. Diephuis (t. a. jj. bl. 311) dit begrip nog uit, door ook andere ongeoorloofde daden van den vruchtgebruiker, als verkoop van in vruchtgebruik bezeten roerend goed, daaronder te rangschikken. Vgl. Mr. P. van Bemmelen, R. Bijdr. en Hij hl. 1886/7, afd. A, bl. 150 en v.

Aan den rechter is bij art. 863 eeue zeer ruime bevoegdheid gelaten, niet alleen ter beoordeeling of er werkelijk grond tot toewijzing der vordering bestaat, maar ook of hij het uiterste middel — vervallenverklaring van liet vruchtgebruik — zal toepassen; de wet toch geeft hem de bevoegdheid op drieërlei wijze een zachter vonnis te wijzen:

1°. door de goederen onder beheer van een derde te stellen, in welk geval het vruchtgebruik blijft bestaan (vgl. bl. 229 en v. supra omtrent dit beheer);

2°. door de goederen aan den eigenaar te doen overgeven met last om jaarlijks aan den vruchtgebruiker eene bepaalde som te betalen tot op het tijdstip waarop liet recht zou hebben opgehouden; hier is het zakelijk recht, het vruchtgebruik, te niet gegaan en vervangen door eene persoonlij Ice verplichting van den eigenaar;

3°. door den vruchtgebruiker in zijn genot te handhaven, indien deze zelf of zijne schuldeischers (die bij de instandhouding van het recht belang hebben wegens de daaruit voortvloeiende meerdere gegoedheid van hunnen schuldenaar) aanbieden de schade door het misbruik geleden dadelijk te herstellen en voor het vervolg voldoende zekerheid te geven.

Ten aanzien van oneigenlijk vruchtgebruik, waar de aan dat recht onderworpen zaak bestemd is geheel of ten deele te worden verbruikt, kan natuurlijk geen sprake zijn van het eindigen van het recht door ondergang der zaak of tengevolge van beschadiging door misbruik.

Het recht van gebruik is een zakelijk recht, hetwelk ten behoeve van een bepaald persoon op eens anders zaak is gevestigd, om die

zaak, raet liare instandhouding als zoodanig en overeenkomstig hare bestemming, zelf te gebruiken en daarvan, zoo zij vruclitdragend is, vruchten te trekken, doch slechts zooveel als hij voor zich en zijn huisgezin noodig heeft.

Het recht van bewoning is eene bijzondere benaming voor het recht van gebruik van eeu iiuis.

De wet geeft van het recht van gebruik geene bepaling, gelijk zij dit bij andere zakelijke rechten wel noodig achtte. Bovenstaande bepaling is in hoofdzaak ontleend aan Mr. van Bone val Fa ure, TIaudl. II, bl. 74.

Het zakelijk recht van nsus schijnt in het Eomeinsche recht het oudste type te zijn geweest van de aan een persoon verbonden servituten. Het onmiddellijk gebruik van de zaak was het doel van dit recht en slechts dan had de usnarius een aan zijn persoonlijke behoeften evenredig genot der vruchten, indien men anders van de zaak geen nut zou hebben; eerst later ontstond het veel uitgebreidere recht van ususfnictuts, dat sedert als het voornaamste dezer groep van servituten in de bronnen steeds op den voorgrond is geplaatst ( 'gl. Puciita, Pandekten § 179; tit. Inst, de nsu et habitatione 2, 5). Het gebruik was zoozeer tot den persoon des gebruikers beperkt, dat deze op geenerlei wijze zelfs de uitoefening van zijn recht aan anderen kon afstaan of overdoen (§ 1 Inst. h. t.). Zoo was ook het recht van gebruik van een huis, nsns aedis streng tot de familie, slaven en bedienden beperkt, en werd het ontvangen van eenen gast ternauwernood geduld. Ook mocht de gebruiker noch den eigenaar van een erf, nócb diens landbouwers tot overlast strekken. Een eenigszins uitgebreider recht was dat van kabitatio, dat men volgens Justinianeïseh recht ook aan anderen in huur mocht afstaan § (5 Inst. h. t.)

Ons recht van gebruik gelykt veel op het Romeinsche recht van usus; bet recht van bewoning, dat niets dan een bijzondere benaming voor het gebruiksrecht van een huis is, (art. 873, lid 1) komt overeen met den nsun aedium, niet met het jus habitationis (vgl. Lipman, S. jr. bl. 251).

In de eerste plaats komen hier in aanmerking de bepalingen door partijen daaromtrent gemaakt in den titel, waarbij het recht is gevestigd. Eerst bij gebreke daarvan gelden de regelen bij art. 868 en v. B. W. vastgesteld (art. 867). Ofschoon de wet het niet uit-drukkelyk zegt, zullen de door partijen gemaakte bedingen zich echter

sjiiaakgebruik wordt toegekend. Werd het woord niet nader omschreven , dan zonden wij denken aan een met de bestemming der zaak strijdig gebruik, waaruit schade kan voortvloeien; art. 862 echter stelt nevens beschadiging het geval dat de vruchtgebruiker de zaak by gebreke van genoegzame herstelling en onderhoud laat vervallen, hetwelk wij eer „verwaarloozingquot; dan „misbruikquot; zouden noemen. Zelfs breidt Mr. Diephuis (t. a. p. bl. 311) dit begrip nog uit, door ook andere ongeoorloofde daden van den vruchtgebruiker, als verkoop van in vruchtgebruik bezeten roerend goed, daaronder te rangschikken. Ygl. Mr. P. van Bemmelen, R. Bij dr. en Bijhl. 1886/7, afd. A, bl. 150 en v.

Aan den rechter is bij art. 863 eene zeer ruime bevoegdheid gelaten, niet alleen ter beoordeeling of er werkelyk grond tot toewijzing der vordering bestaat, maar ook of hij het uiterste middel — vervallenverklaring van liet vruchtgebruik — zal toepassen; de wet toch geeft hem de bevoegdheid op drieërlei wijze een zachter vonnis te wijzen:

1°. door de goederen onder beheer van een derde te stellen, in welk geval liet vruchtgebruik blijft bestaan (vgl. bl. 229 en v. supra omtrent dit beheer);

2°. door de goederen aan den eigenaar te doen overgeven met last om jaarlijks aan den vruchtgebruiker eene bepaalde som te betalen tot op het tydstip waarop liet recht zou hebben opgehouden; hier is het zakelijk recht, het vruchtgebruik, te niet gegaan en vervangen door eene persoonlijke verplichting van den eigenaar;

3°. door den vruchtgebruiker in zyn genot te handhaven, indien deze zelf of zijne schuldeischers (die bij de instandhouding van het recht belang hebben wegens de daaruit voortvloeiende meerdere gegoedheid van hunnen schuldenaar) aanbieden de schade door het misbruik geleden dadelijk te horstellen en voor het vervolg voldoende zekerheid te geven.

Het roclit van gebruik is een zakelijk recht, hetwelk ten behoeve van een bepaald persoon op eens anders zaak is gevestigd, om die

zaak, met hare instandhoucling als zoodanig eu overeenkomstig hare bestemming, zelf te gebruiken en daarvan, zoo zij vruchtdragend is, vruchten te trekken, doch slechts zooveel als hij voor zich en zijn huisgezin noodig heeft.

Het recht van bewoning is eene bijzondere benaming voor hot recht van gebruik van een huis.

Het zakelijk recht van usus schijnt in het Romeinsclie recht het oudste type te zijn geweest van de aan een persoon verbonden servituten. Het onmiddellijk gebruik van de zaak was het doel van dit recht en slechts dan had de usnarins een aan zijn persoonlijke behoeften evenredig genot der vruchten, indien men anders van de zaak geen nut zou hebben; eerst later ontstond het veel uitgebreidere recht van icsusfnwtus, dat sedert als het voornaamste dezer groep van servituten in de bronnen steeds op den voorgrond is geplaatst (vgl. Püciita, Pande'den § 179; tit. Inst, de usu et habitatione 2, 5). Het gebruik was zoozeer tot den persoon des gebruikers beperkt, dat deze op geenerlei wijze zelfs de uitoefening van zijn recht aan anderen kon afstaan of overdoen (§ 1 Inst. h. t.). Zoo was ook het recht van gebruik van een huis, nsus aedis streng tot de familie, slaven en bedienden beperkt, en werd het ontvangen van eenen gast ternauwernood geduld. Ook mocht de gebruiker noch den eigenaar van een erf, noch diens landbouwers tot overlast strekken. Een eenigszins uitgebreider recht was dat van habitation dat men volgens Justinianeïsch recht ook aan anderen in huur mocht afstaan § (5 Inst. h. t.)

Ons recht van gebruik gelijkt vesl op het Romeinsclie recht van usus; het recht van bmconinrj, dat niets dan een bijzondere benaming voor het gebruiksrecht van een huis is, (art. 873, lid 1) komt overeen niet den usus aeclium, niet met het jus habitationis (vgl. Lipman , B. JF. bl. 251).

In de eerste plaats komen hier in aanmerking de bepalingen door partijen daaromtrent gemaakt in den titel, waarbij het recht is gevestigd. Eerst bij gebreke daarvan gelden de regelen by art. 868 en v. B. W. vastgesteld (art. 867). Ofschoon de wet het niet uit-drukkeiyk zegt, zullen de door partijen gemaakte bedingen zich echter

binnen zoodanige grenzen moeten beperken dat het recht niet van aard verandert, d. w. z. dat het in Let algemeen aan bovenstaande bepaling blijft beantwcorden; door b. v. den gebruiker alle vruchten en tevens het recht van verhuring enz. aan derden toe te kennen zou bet recht, ofschoon in naam (jihruik, inderdaad vruchtgebruik zijn. By gebreke van bedingen gelden de volgende voorschriften:

1°. Het persoonlijk, hoogstens tot het liuisgezin van den rechthebbende uitgestrekt, gebruik der zaak (art. 868, 871—874).

Het verbod om de uitoefening van dit recht aan anderen af te staan of te verhuren is uitgedrukt in de artt. 870 en 874 H. W. VTat betreft de aan den eigenaar toekomende rechten, heeft de gebruiker het genot der erfdienstbaarheden, maar niet dat van de jacht en visscherij (art. 872). Het gebruik van beesten geeft den rechthebbende de bevoegdheid om daarmede zijn werk te doen (art. 871).

Het recht van bewoning van een huis geeft den gebruiker de bevoegdheid om daarin met zijn huisgezin, d. i. zijne naaste familie en bedienden (zie ter verklaring hiervan Diepuuis Vil, bl. 334 en v.) te wonen, zelfs indien hij op het tijdstip, waarop hem dat recht werd verleend, ongehuwd was (art. 873, lid 2); naar zijn omvang is het recht beperkt tot zoodanig gedeelte van het huis als noodzakelijk is ter bewoning van den gebruiker en van zijn huisgezin (art. 873, lid 3).

2°. Het persoonlijk — hoogstens tot zijn huisgezin uitgestrekt — genot van sommige voortbrengselen der zaak (art. 868, 871).

Geldt het het gebruik van een erf, dan mag de gebruiker daarvan slechts zoovele vruchten hebben als hij voor zich en zijn huisgezin noodig heeft (art. 868; vgl. § 1 Inst. de usu et hab. 2, 5).

Ten aanzien van beesten hseft de gebruiker het recht op de melk, voor zooverre de behoefte van hem en zijn huisgezin dit vordert, alsmede op de mest, maar hij heeft geenszins het genot van de wol of van de jongen der beesten (art. 87.1). Deze bepaling is iets vrijgeviger dan die van het Komeinsche recht, waar ook de melk den gebruiker was onthouden (§ 4 Inst. h. t.).

Het gebruik van bosschen en beplantingen geeft den gebruiker alleen het recht om zich van het doode hout te bedienen, en om van het hakhout te nemen hetgeen voor hem en zijn huisgezin noodiquot; is (art. 876).

Datgene, wat hieromtrent voor den vruchtgebruiker is bepaald, geldt ook voor den gebruiker (vgl. bi. 219 tov 229 supra), altijd voor zooveel die bepalingen op dit recht van toepassing kunnen zijn; zoo zullen b. v. vele voorschriften betreffende het verhuren van goederen, het beleggen van geldsommen, den verkoop van eetwaren enz., voorkomende in art. 833 B. W., als strijdig met den aard van het recht van gebrnik buiten toepassing moeten blijven; evenzoo laat zich o. i. het recht van bewoning kwalijk vereenigen met een door derden gevoerd beheer; zoo zal de verplichting tot teruggave in verband met die tot instandhouding der zaak wel in groote trekken dezelfde zijn als die van den vruchtgebruiker, maar in bijzonderheden zulie-i er telkens verschilpunten voorkomen. Men denkc b. v. aan de kudde, die de vruchtgebruiker uit de hem anders toekomende jongen van beesten moet aanvullen, terwijl hier, waar de jongen reeds van den aanvang af aan den eigenaar behooren, van geen zoodanige aanvulling sprake kan zijn. Men zal zich dus, bij gemis van eenc uitgewerkte regeling, voor elk geval rekenschap moeten geven in hoever de bepalingen voor het vruchtgebruik ook hier gelden of althans bij analogie voor toepassing vatbaar zij n.

5°. Het dragen der kosten en lasten, naar evenredigheid van het enot (art. 875).

Tegenover het genot eener zaak staat in den regel de verplichting tot het dragen der lasten. „Cujus sunt emolumenta, ejus sunt onera.quot; Vandaar de bepalingen ten aanzien van den vruchtgebruiker, die alle kosten van bebouwing en gewone jaarlijksche lasten draagt en tot alle onderhoudsreparatiën verplicht is. He gebruiker echter heeft wellicht slechts ten deele het gebruik der zaak of het genot der vruchten; alsdan is hij ook slechts verplicht een aan dat gebruik of genot evenredig deel in gemelde kosten en lasten te dragen. Genot van alle de vruchten van het erf of bewoning van het geheele huis daarentegen verplicht hem tot het betalen van alle die kosten en lasten, en tot het verrichten van alle bedoelde herstellingen (art. 875).

strekken, met uitzonderiug van verbruikbare zaken. Is iemand niettemin recht van gebruik op zoodanige zaken toegekend, dan wordt dit als vruchtgebruik beschouwd (art. 869).

In theorie is van verbruikbare zaken nóch vruchtgebruik (vgl. bl. 207 en v. supra) noch gebruik denkbaar; tot beider wezen toch behoort dat men van eens anders goed met instandhouding daarvan het genot hebbe, hetgeen ten aanzien der hier bedoelde zaken niet mogelijk is. Wij zagen boven dat men niettemin voor die zaken een oneigenlijk vruchtgehruih heeft in het leven geroepen; evengoed had men zulks oneujenl 'jk yehvuik kunnen noemen, want tusscheii beide rechten bestaat ten deze geen verschil (1. 5 § 2 D. de nsutr. ear. rer. 7, 5 „idem continere usum pecuniae et nsumfructumzie ook 1. 10 § 1 h. t.; vgl. Opzoomer ad art. 869, de Pinto , B. W. II, § 510, en noot a).

Ontstaan en te niet gaan van dit recht. Gelijkstelling dienaangaande met vruchtgebruik (art. 865).

Ofschoon de wet hier geheel en al naar het recht van vruchtgebruik verwijst, valt het aanstonds in het oog dat de by art. 806 bedoelde verkrijging „door de wetquot; hier niet bestaat. In het Fransche recht is een spoor van wettelijk gebruik te vinden in art. 1465 C. N., krachtens hetwelk de weduwe, gedurende de drie maanden en veertig dagen dat zij zich kan beraden over hot aanvaarden of verwerpen der gemeenschap, voor zichzelve en hare bedienden uit den gemeenschap-pelijken boedel voedsel of onderhoud mag genieten, mits zulks met mate plaats hebbe; ook is haar gedurende dien tijd zeker recht van vrije woning toegestaan; deze bevoegdheid van de vrouw laat zich echter meer met het zakelijk recht van gebruik vergelijken, dan dat men die daaronder mag rangschikken (vgl, Marcadé II, n⁰. 568, Laurent VII, n⁰. 105).

Wat het te niet gaan van het recht betreft, zullen de in art. 854 vermelde zes gevallen zonder twijfel ook bij het recht van gebruik kunnen voorkomen; echter is de toepassing van artt. 855, lid 2 en 857 uitgesloten, want het schijnt ons toe dat het recht van gebruik cn bewoning alleen aan natuurlijke, niet aan rechtspersonen kan worden toegekend, daar het zeer bepaald de persoonlijke behoeften ot het persoonlijk gebruik van den rechthebbende of diens huisgezin op het oog heeft (vgl. deel I bl. 531 dezer Handl.; afwijkend, Land II, 2, bl. 355).

Bij vervallenverklaring krachtens rechterlijke uitspraak zal men kunnen betwyfelen of de rechter alle wegen, bij art. 863 voorzien,

mag betreden; bepaaldelijk of beheer door een derde of door den eigenaar met verplichting tot jaarlijksche uitkeeringen wel strookt met den aard van het gebruiksrecht.

De aandacht worde nog gevestigd op art. 45, lid 2 der onteigeningswet, bepalende dat bij onteigening van een met dit recht bezwaard goed de gebruiker recht behoudt op een deel van de interessen der voor dat goed uitgekeerde som, berekend naar gelang van zyn genot, door deskundigen te bepalen.

Men zal uit het bovenstaande gereedelijk bespeuren dat over het algemeen de wet slechts in groote trekken de zaak heeft geregeld, en veel aan het oordeel van den uitlegger overgelaten. Men zal 'daarom in vele gevallen zijne toevlucht moeten nemen tot analogische toepassing, vooral van den titel van vruchtgebruik. In werkelijkheid schijnt het recht van gebruik en bewoning weinig voor te komen, getuige het schier geheel ontbreken van jurisprudentie betreffende dezen titel.

§ lilt E O H T EN D E 11 S C H ULDEISCH E 11 S OP DE GOEDE R E N VAN H IJ N N E N SCHULDEN AA R.

Tot hiertoe behandelden wij op het voetspoor van het Burgerlijk Wetboek de zakelijke rechten, die hetzij het algeheelc genot van iemands eigen zaak, hetzij het meer of min uitgebreide genot van eens anders zaak tot voorwerp hebben. In ons wetboek wordt daarna een plaats ingeruimd aan het erfrecht, waaraan de titels 11 tot 17 van het tweede boek zijn gewijd. Deze volgorde berust op de reeds hierboven (bl. 23 en 24) besproken verkeerde voorstelling van art. 584 B. W. alsof het recht van erfgenaamschap een zakelijk recht ware i). Met voorbijgang derhalve van voormelde titels behandelen wij thans de onderwerpen vervat in titel 18 „Fan bevoorreyte scl/ulden quot; titel 19 „Van pamf en titel 20 ,.Van onderzetting of hypotheekquot; terwijl daarna nog het recht van terughouding of retentie zal worden be-

') Zie tie redenen waavom wij liet erfrecht niet ter gelegenheid iler wijzen vau eigeu-domsverkrijging hebben behandeld , bl. 112 supra.

sproken. Men zal zien dat van al deze rechten of voorrechten slechts twee, nl. pand en hypotheek als zakelijke rechten kunnen worden beschouwd; zij strekken even als de uit de wet voortvloeiende privilegiën en het retentierecht tot zekerheid of waarborg voor den schuld-eischer en vormen dus eene scherpe tegenstelling met de tot nu toe behandelde zakelijke rechten; de gelijke strekking van al deze rechten en dc vele punten van aanraking die zy met elkander hebben, maken het wenschelijk alle gelijktijdig te behandelen en onder bovenstaand opschrift saam te vatten. Deze onderwerpen hebben ook nog dit met elkander gemeen, dat zij niet evenals de tot nu toe behandelde zakelijke rechten zelfstandig te voorschijn treden, maar integendeel niet kunnen worden gedacht zonder eene tusschen partijen bestaande verbintenis of rechtsverhouding, waarvan zij slechts het aanhangsel of accessoir vormen; zy versohatfen den ■ schuldeischer slechts meerdere zekerheid dat de uit die verbintenis of rechtsverhouding voortvloeiende verplichtingen te zijnen opzichte werkelijk zullen worden nagekomen.

Hoofdbeginsel; De schuldeuaar is in al ') zijne goederen gelijkelijk jegens al zijne scliuldeischers aansprakelijk (art. 1177).

Het is bijna uitsluitend op de goederen, het vermogen van den schuldenaar dat de schuldeischers hun vertrouwen gevestigd hebben. Bij sommige overeenkomsten, als b. v. buur en verhuur van diensten, moge de persoonlijke bekwaamheid, bet arbeidsvermogen van den schuldenaar op den voorgrond treden; in andere gevallen b. v. bij bruikleen, moge zijne eerlijkheid en nauwgezetheid den schuldeischer toereikenden waarborg opleveren, bij verreweg de meeste overeenkomsten is het de gegoedheid, de soliditeit van den schuldenaar, waarop het vertrouwen van den schuldeischer gevestigd is. Slechts in zeldzame gevallen kan een schuldenaar in zijn persoon zijdelings tot nakoming zijner verplichting worden gedwongen. Doorgaans zullen de schuldeischers, by niet willige nakoming dier verplichting hun verhaal rechtstreeks op zijne goederen jnoeten uitoefenen. Die goederen strekken dan ook, gelijk de wet in art. 1178 nogmaals (eenigszins ten overvloede) zegt „tot gemeenschappelijken waarborgquot; voor de schuldeischers; de opbrengst zal naar evenredigheid van ieders vordering (ponds-ponds gelijke) tusschen hen worden verdeeld.

') Het kdint ens onnooclij; voor hier te wijzen op die enkele zaten, die om redenen van inaatscha jjjielijl; belang of inenschelijkheid volgens de bepalingen van het W. v. li. Rv. en andere wetten niet vcor inbeslagname vatbaar zijn (zie hieromtrent Diephl'is VIK hl. 351 en v.).

Afwijkingen vau liet beginsel van gelijkheid voor alle schuldeiscliers (art. 1178).

Het geval dat de schuldenaar al zijne verplichtingen vrywillig nakomt, behoeft niet besproken te worden; ten aanzien van ieder, die zijne schulden betaalt, is het alsof de rechten van privilegie, pand en hypotheek niet bestonden.

Is des schuldenaars vermogen toereikend, doch is hy onwillig, dan moge er aanleiding bestaan tot gerechtelijke dwangmaatregelen, maar ook in dat geval kunnen alle schuldeiscliers hun verhaal volledig uitoefenen, zoodat ook hier van geen voorrecht of voorrang tusschen hen sprake behoeft te zyn.

De moeilijkheid treedt pas op den voorgrond bij ontoereikendheid van des schuldenaars vermogen; want zelden of nooit zal zich het eerste geval van art. 1178 zuiver voordoen, dat nl. alle schuldeiscliers gelijkelijk, d. i. voor een aan hunne vorderingen evenredig aandeel, de baten genieten. Onder alle wetgevingen toch zijn bepalingen gemaakt, waardoor op gewichtige gronden die gelijkheid van rechten der crediteuren in meerdere of mindere mate wordt verbroken. Welke echter die bepalingen ook zijn, vergete men niet dat zij altijd uitzonderingen vormen op het genoemde hoofdbeginsel, en als strijdig met datgene, wat het natuurlijk rechtsgevoel leert, van beperkte toepassing zijn; zoodat men ingeval van twijfel of eene schuldvordering tot de bevoorrechte behoort, niet al te gemakkelijk een bevestigend antwoord mag geven en in geen geval bij uitbreiding tot hot bestaan van niet uitdrukkelijk bij de wet toegekende voorrechten mag besluiten.

Die bepalingen nu hebben ten gevolge dat bij ontoereikendheid van des schuldenaars vermogen tot betaling van al zijne schulden (hetgeen vooral by faillissement en daarop gelykende toestanden, als b. v. aanvaarding eener nalatenschap ouder het voorrecht van boedelbeschryving, in het licht treedt) eene zekere rangorde moet worden vastgesteld, waarin de verschillende schuldeiscliers hun verhaal uitoefenen en zulks, hetzij naar mate van den aard hunner vordering, hetzij krachtens stellig beding, door partijen te voren tot vérzekering der vordering gemaakt. Welke die rangorde is, vindt men in de verschillende wetgevingen zeer uiteenloopend geregeld. Terwijl 'a Rijks schatkist, de fiscus, overal een zeer hooge plaats inneemt, zoodat de betaling van belastingen doorgaans vóór vele andere schuldvorderingen verzekerd is, is aan de op overeenkomst gegronde voorrechten (pand en hypotheek) niet overal een even voordeelige rang toegekend. Zoo stelde het Fran-sche recht hypotheek achter bij de uit de wet zelve voortvloeiende privilegiën (art. 2095 C. N.). Ons wetboek kent behoudens enkele

uitzonderingen aan de door pand en hypotheek verzekerde schuldvorderingen een hoogeren rang toe, dan aan diegene, wier voorrecht (privilegie) uit de wet zelve voortvloeit (art. 1180, lid 2), zulks in overeenstemming met oud-vaderlandsche beginselen (Voet, ad tit. D. qui potiores in pignore nquot;. 36: „post hypothecarios creditores chiro-„grapharii sequuntur, inter quos etiam privilegiatus non privilegiato, „et magis privilegiatus, minus privilegiato praeferturquot;; vgl. Matthaeus, de auct. Lib. I, c. 19, n⁰. 10, Merlin, Ih'p. i. v. Iti/pothique, Sect. I § 9).

Onze wetgever toch begreep dat de uitdrukkelijk bedongen en verkregen rechten der schuldeischers door latere schulden niet moesten worden ingekort. De schuldenaar, wien het vrijstaat al zijne goederen te vervreemden en deze onherroepelijk aan anderen over te dragen, behoort zooveel te meer een bepaald goed aan dezen of genen tot zekerheid te kunnen afstaan. Het tegenovergestelde zou hem tot eenen dikwijls nadeeligen verkoop dwingen, die bovendien zyn crediet zou verminderen (aldus Lipman, B. W., bl. 345, zie ook Asser, Very. § 600).

Vergelijkt men het stelsel onzer wet ten aanzien van bevoorrechte schulden, pand- en hypotheekrecht met dat der Fransche wet, dan zal men zien dat in vele opzichten ons wetboek boven den Code te verkiezen is. Zoo moet men toejuichen dat bijna alle volgens den Code bestaande voorrechten op onroerende goederen (zie art. 2103 C. X.) zijn afgeschaft, omdat de in dat artikel genoemde schuldeischers volkomen in staat zijn tot zekerheid hunner vorderingen hypotheek te bedingen; zoo zijn ook by ons te recht de wettelijke hypotheken, (art. 2121 C. X.) even als de gerechtelijke hypotheken (art. 2123 C. N.) vervallen; zoo kent men ten onzent niet meer een alyemeen hypothecair verhand op iemands onroerende goederen, zonder nadere aanduiding van elk dier goederen in het bijzonder; zoo bestaat er ten onzent geen hypothecair verband zonder inschrijving (anders art. 2135 C. N.). Later zal blijken hoe belangrijk deze wijzigingen zijn en hoezeer ons hypotheekrecht daardoor is verbeterd en vereenvoudigd.

Verder bevat onze wet enkele stellige voorschriften, waardoor even zoovele strijdvragen, waartoe de C. N. aanleiding gaf, zijn afgesneden; b. v. art. 1184 B. W., laatste zinsnede, bepalende welke de verhouding is van de voorrechten op bepaalde goederen tot die op alle goederen bestaande. Toch leert de praktijk dat hij, die volgens de zoo eenvoudige beginselen van onze wet eene gerechtelijke rangschikking moet opmaken, menigmalen op onvoorziene inoeielykheden stuit, die somtijds op zeer onderscheiden wijze kunnen worden opgelost , en die by gemis aan groot geldelijk belang of wel met het oog op de kosten eener procedure in meer dan eene instantie zelden aan de beslissing van hoogcre rechtscollegiën worden onderworpen.

Pand en hypotheek kunnen nooit met elkander in botsing komen, daar het eerste slechts roerende, het tweede slechts onroerende zaken tot voorwerp heeft. Beide rechten staan derhalve, onafhankelijk van elkander, op ééne lijn.

Privilegie op zekere en bepaalde goederen gaat boven privilegie op alle goederen (art. 1184).

Omtrent samenloop van privilegiën op hetzelfde goed bevat .le wet eenige bepaalde voorschriften (zie vooral de artt. 1185, 1187, 1188, 1192, 1194 B. W., art. 80, 313 en v., 581, 750 Wquot;. v. K.).

Privilegiën op alle goederen worden uitgeoefend naar de rangorde in art. 1195 B. W. bepaald (vgl. art. 1181).

Zij, die in denzelfden rang bevoorrecht zijn, worden naar evenredigheid van de hoegrootheid hunner vorderingen (ponds-ponds gelijke) betaald (art. 1182).

Hetgeen na uitbetaling van al deze schuldvorderingen overschiet komt ten bate van de niet-bevoorrechte (concurrente) schuldeischers.

a) De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning van eene roerende of onroerende zaak gaan boven het op die zaak gevestigd recht van pand en hypotheek (art. 1185, 1°., 1190).

Ij) De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding hebben voorrang boven het recht vau pand en hypotheek, gevestigd op tot den boedel behoorende zaken (art. 1195, 1quot;.).

Hiertoe kan men ook het voorrecht vau den curator in een faillissement brengen, die voor kosten en loon als eerstbevoorreehte sehuld-eischer op de geheele opbrengst van den boedel wordt gerangschikt (art. 863 W. v. K.).

c) 's Rijks schatkist en de besturen van sommige publiekrechtelijke zedelijke lichamen hebben voorrang, nu eens boven pand en hypotheek, dan weder in lagere rangorde (art. 1183).

Art. 1183 B. W. luidt; „De voorrang van 's rijks schatkist, de „orde waarin dezelve wordt uitgeoefend, en do tyd van deszelfs duur, „worden geregeld door de bijzondere -wetten daartoe betrekkelijk.

„Die van de besturen der gewesten, gemeenten, dijken, polders, „wateringen, en andere dergelijke gemeenschappen, wegens de door „hen te heffen lasten, worden geregeld door de wetten en de wettige „op dat stuk daargestelde verordeningen.quot;

Dit artikel heeft aanleiding gegeven tot groot verschil van meening, vooral met betrekking tot de beteekenis der laatste woorden (zie in verschillenden zin Opzoomeb. IV, ad art: 1183, Diephuis VII, bl. 675; de Pinto, B. W. II, § 683; Land II, 2, bl. 276 en v.; Mr. Gr. A. Fokker, Themis 2, II, bl. 18—37, V. THijdr. v. li. en IV. VI, bl. 125 en v.; D. P., JV. nquot;. 2752; Mr. E. H. Kausten, Themis 3, I, bl. 19—31; v. B. F., N. li. B. XX, bl. 281 en v.; Mr. J. Oppexubim, Het Nederl. Gemeenterecht, bl. 335 en v.; Mr. N. A. Tonckens , Het recht van belastingheffing der plaatselijke hesturen, acad. pr. Utr. 1893, en Mr. S. J. M. van G-euns, Themis 1893, bl. 586; Arr. v. d. H. E. van 10 Febr. 1871, IF. n⁰. 3296 en verdere bij Léon, uitg. Asser, B. IF. en supplquot;. ad art. 1183, aant. 2 aangehaalde rechtspraak.

Bij de uitlegging verlieze men o. i. niet uit het oog, dat art. 1183 niet dient om zelf' recht te scheppen, of rechtstreeks voorrechten te erkennen of te bekrachtigen, maar alleen om volledigheidshalve in herinnering te brengen dat nevens het burgerlijk recht, krachtens publiek recht voorrechten bestaan of' kunnen ontstaan, welker rang en duur door die wetten enz. worden geregeld (aldus ook DrEPiims VII, bl. 670 en v.). Dat de publiekrechteiyke wet zelve voorrechten kan scheppen nevens die van het burgerlijk recht staat buiten twijfel vast; maar de vraag of eene provincie of gemeente bij overigens wettige door haar zelve gemaakte verordening eenig voorrecht kan in het leven roepen, terwijl in de provinciale en gemeentewet van geen voorrecht voor provinciale of gemeentelijke belastingen sprake is, moet o. i. overeenkomstig de leer van den Hoogen Baad ontkennend worden beantwoord.

Art. 12 der wet van 22 Mei 1845, Stbl. n⁰. 22 op de invordering van 's Rijks directe belastingen, krachtens hetwelk de Staat voor

grondbelasting een voorrecht heeft op de goederen aan die belasting onderworpen en tevens op de aan den belastingschuldige toebehoorende veld- en boomvruchten, turf te velde en verdere opbrengst dier goederen , de reeds verschuldigde en nog niet verschenen pacht- of huurpenningen; en wat betreft de overige directe belastingen op al de roerende en onroerende goederen van den belastingschuldige. Dit voorrecht neemt in rangorde de plaats in boven pand en hypotheek, met uitzondering alleen van de by art. 1185, 1°. en 1195 1°. genoemde privilegiën. De duur van het voorrecht, is beperkt tot twee jaren na den dag der afkondiging van het kohier, of bij verkeerde tenaamstelling na de dagteekening van het bevelschrift, waarbij dit hersteld is. Bij art. 53 der wet van 27 Sept. 1892 (Stbl. n⁰. 223) is de wet van 22 Mei 1845 (Stbl. n⁰. 22) op de invordering van 's Rijks directe belastingen niet van toepassing verklaard op de invordering van de vermogensbelasting. De wet van 2 Oct. 1893 (Stbl. nquot;. 149) tot heffing eener belasting op bedrijfs- en andere inkomsten, bevat dergelijke bepaling niet.

Art. 8 der wet van 13 Mei 1859 (Stbl. n⁰. 36; op het regt van successie en overgang by overlijden, waarbij voor die rechten een privilegie aan 's Rijks schatkist wordt toegekend op alle onroerende en roerende zaken in het algemeen, door het overlijden geërfd of verkregen, onmiddellijk rang nemende na alle op dat oogenblik bestaande voorrechten, pand of hypotheek. Het voorrecht vervalt met twee jaren na den dag van het overlijden of ingeval van vervolgingen met twee jaren na de beteekening der laatste akte. Zie ook art. G1 dier wet.

Art. 290 der alg. wet van 26 Aug. 1822, Stbl. nquot;. 38, volgens hetwelk de ontvangers wegens versehuldigden accijns en daarmede samenhangende kosten een voorrecht hebben op de roerende goederen van den accynsplichtige, rang nemende onmiddellijk na de privilegiën bij art. 2101 en 2102 C. N. en bij art. 191 C. cl. C. vermeld, en legaal verband op al zyne onroerende goederen. Deze voorrechten duren een jaar nadat de schuld invorderbaar is geweest.

Zie ook nog de voorrechten voortvloeiende uit de Fransehe wetten van 5 Sept. 1807, Ball, des lois n⁰. 159 en 158, Fortuyn, Verzam. II, bl. 454 en 457.

Art. 25 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. n⁰. 42 en art. 22 der wet van 12 Juli 1855, Stbl. n⁰. 102, waarbij aan die lichamen een voorrecht op de gronden, land en andere eigendommen wordt toegekend voor de daar genoemde lasten, omslagen of uitgaven, welk voorrecht gelijk staat met dat in art. 1185, 4°. B. W. vernield, en volgens

uitzonderingen aan de door pand en hypotheek verzekerde schuldvorderingen een hoogeren rang toe, dan aan diegene, wier voorrecht (privilegie) uit de wet zelve voortvloeit (art. 1180, lid 2), zulks in overeenstemming met oud-vaderlandsche beginselen (Voet, ad tit. D. qui potiores in pignore n⁰. 36: „post hypothecarios creditores chiro-„grapharii sequuntur, inter quos etiam privilegiatus non privilegiato, „et magis privilegiatus, minus privilegiato praeferturquot;; vgl. Matthaecs, de auct. Lib. I, c. 19, n⁰. 10, Merlin, llvp. i. v. Tujpotlièque, Sect. I § 9).

Onze wetgever toch begreep dat de uitdrukkelijk bedongen en verkregen rechten der schuldeischers door latere schulden niet moesten worden ingekort. De schuldenaar, wien het vrijstaat al zyne goederen te vervreemden en deze onherroepelijk aan anderen over te dragen, behoort zooveel te meer een bepaald goed aan dezen of genen tot zekerheid te kunnen afstaan. Het tegenovergestelde zou hem tot eenen dikwijls nadeeligen verkoop dwingen, die bovendien zijn crediet zou verminderen (aldus Lii'Man, B. W., bl. 345, zie ook Asser, Very. § 600).

Vergelijkt men het stelsel onzer wet ten aanzien van bevoorrechte schulden, pand- en hypotheekrecht met dat der Fransche wet, dan zal men zien dat in vele opzichten ons wetboek boven den Code te verkiezen is. Zoo moet men toejuichen dat bijna alle volgens den Code bestaande voorrechten op onroerende goederen (zie art. 2103 C. X.) zijn afgeschaft, omdat de in dat artikel genoemde schuldeischers volkomen in staat zijn tot zekerheid hunner vorderingen hypotheek te bedingen; zoo zijn ook by ons te recht de wettelijke liypothehen, (art. 2121 C. ÏT.) even als de gerechtelijke hypotheken (art. 2123 C. N.) vervallen; zoo kent men ten onzent niet meer een algemeen hijpothecair verband op iemands onroerende goederen, zonder nadere aanduiding van elk dier goederen in het bijzonder; zoo bestaat er ten onzent geen hypothecair verband zonder inschrijving (anders art. 2135 C. N.). Later zal blijken hoe belangrijk deze wijzigingen zijn en hoezeer ons hypotheekrecht daardoor is verbeterd en vereenvoudigd.

Verder bevat onze wet enkele stellige voorschriften, waardoor even zoovele strijdvragen, waartoe de C. X. aanleiding gaf, zijn afgesneden; b. v. art. 1184 B. W., laatste zinsnede, bepalende welke de verhouding is van de voorrechten op bepaalde goederen tot die op alle goederen bestaande. Toch leert de praktijk dat hij, die volgens de zoo eenvoudige beginselen van onze wet eene gerechtelijke rangschikking moet opmaken, menigmalen op onvoorziene nioeielijkbeden stuit, die somtijds op zeer onderscheiden wijze kunnen worden opgelost, en die by gemis aan groot geldelijk belang of wel met het oog op de kosten eener procedure in meer dan eéne instantie zelden aan de beslissing van hoogere rechtscollegiën worden onderworpen.

Privilegie op zekere en bepaalde goederen gaat boven privilegie op alle goederen (art. 1184).

Omtrent samenloop van privilegiën op hetzelfde goed bevat de wet eenige bepaalde voorschriften (zie vooral de artt. 1185, 1187, 1188, 1192, 1194 B. W., art. 80, 313 en v., 581, 750 VV. v. K.).

Privilegiën op alle goederen worden uitgeoefend naar de rangorde in art. 1195 B. W. bepaald (vgl. art. 1181).

Zij, die in denzelfden rang bevoorrecht zijn, worden naar evenredigheid vau de hoegrootheid hunner vorderingen (ponds-ponds gelijke) betaald (art. 1182).

Hetgeen na uitbetaling van al deze schuldvorderingen overschiet komt ten bate van de niet-bevoorrechte (concurrente) schuldeischers.

a) De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning van eene roerende of onroerende zaak gaan boven liet op die zaak gevestigd recht van pand en hypotheek (art. 1185, 1°., 1190).

li) De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding hebben voorrang boven het recht van pand en hypotheek, gevestigd op tot den boedel behoorende zaken (art. 1195, l^u.).

Hiertoe kan men ook het voorrecht van den curator in een faillissement brengen, die voor kosten en loon als eerstbevoorrechte schuld-eischer op de geheele opbrengst van den boedel wordt gerangschikt (art. 863 W. v. K.).

c) 's llijks schatkist en de besturen van sommige publiekrechtelijke zedelijke lichamen hebben voorrang, uu eens boven pand en hypotheek , dan weder in lagere rangorde (art. 1183).

Art. 1183 B. W. luidt: „De voorrang van 's rijks schatkist, de „orde waarin dezelve wordt uitgeoefend, en de tijd van deszelfs duur, „worden geregeld door de hyzondere wetten daartoe betrekkelijk.

,,Die van de besturen der gewesten, gemeenten, dijken, polders, „wateringen, en andere dergelijke gemeenschappen, wegens de door „hen te heffen lasten, worden geregeld door de wetten en de wettige „op dat stuk daargestelde verordeningen.quot;

Dit artikel heeft aanleiding gegeven tot groot verschil van meening, vooral met betrekking tot de beteekenis der laatste woorden (zie in verschillenden zin Opzoomee IV, ad art. 1183, Diepuuis Vil, bl. 675; de Pixto, jS. fF. II, § 683; Land II, 2, bl. 276 en v.; Mr. Gr. A. Fokker, Themis 2, II, bl. 18—37, N. Bijdr. v. It. en ir. VI, bl. 125 en v.; D. P., W. nquot;. 2752; Mr. E. H. Karsten, Themis 3, I, bl. 19—31; v. B. F., N. 11. B. XX, bl. 281 en v.; Mr. J. Oppenhbim, Het Nederl. Gemeenterecht, bl. 335 en v.; Mr. X. A. Toxckens, Het recht van belastingheffing der plaatselijke besturen, acad. pr. Utr. 1893, en Mr. S. J. M. van Geuns, Themis 1893, bl. 586; Arr. v. d. H. R. van 10 Febr. 1871, iF. n⁰. 3296 en verdere bij Lkon , uitg. Asseh, B. IF. en supplquot;. ad art. 1183, aant. 2 aangehaalde rechtspraak.

Bij de uitlegging verlieze men o. i. niet uit het oog, dat art. 1183 niet dient om zelf recht te scheppen, of rechtstreeks voorrechten te erkennen of te bekrachtigen, maar alleen om volledigheidshalve in herinnering te brengen dat nevens het burgerlijk recht, krachtens publiek recht voorrechten bestaan of kunnen ontstaan, welker rang en duur door die wetten enz. worden geregeld (aldus ook Diepuuis VII, bl. 670 en v.). Dat de publiekrechtelijke wet zelve voorrechten kan scheppen nevens die van het burgerlijk recht staat buiten twijfel vast; maar de vraag of eene provincie of gemeente by overigens wettige door haar zelve gemaakte verordening eenig voorrecht kan in het leven roepen, terwijl in de provinciale en gemeentewet van geen voorrecht voor provinciale of gemeentelijke belastingen sprake is, moet o. i. overeenkomstig de leer van den Hoogen Baad ontkennend worden beantwoord.

Art. 12 der wet van 22 Mei 1845, Stbl. nquot;. 22 op de invordering van 's Byks directe belastingen, krachtens hetwelk de Staat voor

grondbelasting een voorrecht heeft op de goederen aan die belasting onderworpen en tevens op de aan den belastingschuldige toebehoorende veld- en boomvruchten, turf te velde en verdere opbrengst dier goederen , de reeds verschuldigde en nog niet verschenen pacht- of huurpenningen; en wat betreft de overige directe belastingen op al de roerende en onroerende goederen van den belastingscluildige. Dit voorrecht neemt in rangorde de plaats in boven pand en hypotheek, met uitzondering alleen van de by art. 1185, 1°. en 1195 1°. genoemde privilegiën. De duur van het voorrecht is beperkt tot twee jaren na den dag der afkondiging van hot kohier, of bij verkeerde tenaamstelling na de dagteekening van liet bevelschrift, waarbij dit hersteld is. Bij art. 53 der wet van 27 Sept. 1892 (Stbl. nquot;. 223) is de wet van 22 Jlei 1845 (Stbl. nquot;. 22) op de invordering van 's Rijks directe belastingen uiet van toepassing verklaard op de invordering van de vermogensbelasting. De wet van 2 Oct. 1893 (Stbl. nquot;. 149) tot heffing eener belasting op bedrijfs- en andere inkomsten, bevat dergelijke bepaling niet.

Art. 8 der wet van 13 Mei 1859 (Stbl. n⁰. 36) op het regt van successie en overgang bij overlijden, waarbij voor die rechten een privilegie aan 's Kijks schatkist wordt toegekend op alle onroerende en roerende zaken in het algemeen, door het overlijden geërfd of verkregen, onmiddellijk rang nemende na alle op dat oogenblik bestaande voorrechten, pand of hypotheek. Het voorrecht vervalt met twee jaren na den dag van het overlijden of ingeval van vervolgingen met twee jaren na de beteekening der laatste akte. Zie ook art. 01 dier wet.

Art. 290 der alg. wet van 26 Aug. 1822, Stbl. n^u. 38, volgens hetwelk de ontvangers wegens verschuldigden accijns en daarmede samenhangende kosten een voorrecht hebben op de roerende goederen van den accijnsplichtige, rang nemende onmiddellijk na de privilegiën by art. 2101 en 2102 C. N. en bij art. 191 C. d. C. vermeld, en legaal verband op al zyne onroerende goederen. Deze voorrechten duren een jaar nadat de schuld invorderbaar is geweest.

Zie ook nog de voorrechten voortvloeiende uit de Fransche wetten van 5 Sept. 1807, Bull, des lois n⁰.- 159 en 158, Fohtuyn, Verzara. II, bl. 454 en 457.

Art. 25 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. n⁰. 42 en art. 22 der wet van 12 Juli 1855, Stbl. n⁰. 102, waarbij aan die lichamen een voorrecht op de gronden, land en andere eigendommen wordt toegekend voor de daar genoemde Jasten, omslagen of uitgaven, welk voorrecht gelijk staat met dat in art. 1185, 4°. B. W. vermeld, en volgens

art. 25, lid 2 van eerstgemelde wet gedurende twee jaar na de invorderbaarheid stand houdt. Zie omtrent den rang van dit voorrecht in verhouding tot hypotheek na de afkondiging der wet gevestigd — de rechtspraak van den H. Raad en andere collegiën, vermeid bij Léon, B. W., 5^e suppl. (Rombach) art. 1183, aant. 4, alsmede de litteratuur vermeld in het 4^C suppl., op hetzelfde artikel.

Wat de provinciën en gemeenten betreft, bevat nóch de wet van G Juli 1850, Stbl. n⁰. 39, nóch die van 29 Juni 1851, Stbl. n⁰. 85 eene bepaling omtrent voorrecht wegens de provinciale of gemeentebelastingen. Art. 260 der gemeentewet geeft alleen regelen voor het invorderen der gemeentebelastingen op de wijze van 's Ryks directe belastingen, maar strekt die gelijkheid niet uit tot het aan 's Ryks schatkist toegekende voorrecht.

d) Het voorrecht van den verhuurder, dat in sommige gevallen boven pandrecht gaat (art. 1188 B. W.).

e) Het voorrecht wegens kosten tot behoud eener in pand gegeven zaak na de inpandgeving gemaakt; dit gaat boven pandrecht (art. 1196 B. W.).

J') Het voorrecht uit bodemerij voortspruitende, ofschoon op overeenkomst gegrond, volgt in rang op vele andere rechtstreeks uit de wet voortvloeiende privilegiën op schepen (art. 313, 6°., 9°. W. v. K.).

ff) Pand- of verbandbrieven op een schip voor gewone schulden, ingeschreven in liet bij art. 309 W. v. K. bedoelde register, geven slechts een voorrecht, in rang volgende op de in art. 313 W. v. K. vermelde, en zulks eveneens in weerwil van den contractueeleu aard van zoodanig pand- of verbandrecht.

Hetzelfde geldt voor de in het voornoemde register ingeschreven vordering wegens de nog onbetaalde kooppenningen benevens de renten over de laatste twee jaren (art. 315 W. v. K.; vgl. ten aanzien van binnenschepen art. 750, 4°. jquot;. 2°. W. v. K.).

De rang van de sub y bedoelde schulden onderling regelt zich naar den dag der inschrijving (art. 315, laatste lid W. v. K.).

Voorrecht, privilegie, is een recht door de wet aan zekere inschulden verbonden, krachtens hetwelk de schuldeischer van zoodanige vor-

¹) Juister zou liet zijn te spreken van bevoorrechte inschulden of schuldvorderingen, cel ijk in den C. N. sprake is van créances privilégiées, vgl. Voorduin IV, bl. 370

deriiig boven andereu bevoegd is zijn verhaal uit te oefeuen op de opbrengst van eenig bepaald goed of wel op die van alle goederen van zijnen schuldenaar (arg. art. 1180).

Zoodanige schuldvorderingen noemt men bevoorrecht; zij die daarvan het voordeel hebben, heeten bevoorrechte sehuldeischers.

Wij noemen voorrecht geen zakelijk recht, in weerwil van de afwijkende meening van gezaghebbende schrijvers (zie b. v. DiEi'iiurs VII, bl. 583, Opzoomek IV', bi. 531 en aldaar aangehaalde schrijvers, die het recht als zakelijk beschouwen; anders v. Bone val Fauue, Ned. Jaarh. v. Ji. en IF. IX, bl. 303 en v., Weve, Themis 2, IV, bl. 613). Voorrecht toch geeft, behoudens enkele na te melden uitzonderingen, den schuldeischer geen recht van heerschappij over de daaraan onderworpen zaken. De schuldenaar behoudt daarover de volkomen en onbeperkte beschikking, en het voorrecht gaat te niet, zoodra de zaken niet meer tot des schuldenaars vermogen behooren. De bevoorrechte sehuldeischers, met uitzondering van den hierna te noemen verhuurder en den op een schip bevoorrechten crediteur, hebben dan ook geen middel om te verhinderen dat de schuldenaar door vervreemding der zaak hun recht doe verloren gaan '). Ook geeft het privilegie den bevoorrechten schuldeischer tegenover den schuldenaar geen meerder recht om de aan dat privilegie onderworpen zaken te verkoopen. Hij kan ze in beslag nemen en uitwinnen niet omdat hij bevoorrecht, maar omdat bij schuldeischer is; en het bij art. 1177 en 1178 B. W. aan alle schuldeischers toegekende recht op het vermogen van den schuldenaar zal toch niet licht door iemand als zakelijk recht aangemerkt worden (vgl. Diepuuis VII, bl. 354).

Het voorrecht verbreekt de gelijkheid der sehuldeischers ouderling; de bevoorrechte schuldeischer heeft den voorrang boven vele anderen. Privilegie is dus veeleer een recht tegenover derden dan te/jenover den schuldenaar; het is een recht om vóór en ten koste van anderen verhaal uit te oefenen op de opbrengst der uitgewonnen goederen van den schuldenaar.

Iets anders is het ten aanzien ' van het voorrecht van den verhuurder. Zyue bevoegdheid om de roerende goederen, waarop hij bevoorrecht is, in beslag te nemen, wanneer die buiten zijne toestem-

n⁰. XXIV; zie verder Diephuis VII, 1)1. 578 en noot 2. Intusschen is liet sjmiakgebruik dienaangaande zoo algemeen, dat wij er geen bezwaar in zien de wettelijke uitdrukking te blijven bezigen.

') lu enkele gevallen waar voorreelit en retentiereebt sainenloopen, kan dit laatste wellicht feitelijk eenigen waarborg tegen vervreemding opleveren.

ming vervoerd zijn, en het behoud van het voorrecht, niettegenstaande de rechten die derden daarop mochten hebben verkregen, geven aan dit recht zeker zakelijk karakter. Evenzoo zouden wij oordeelen ten aanzien van de voorrechten op schepen, die niettegenstaande verkoop daarop blijven rusten (art. 312, 316, 750, 5°. W. v. K.).

Voorrecht wordt door de wet zelve aan zekere schuldvorderingen ') verleend, uit hoofde van den aard der vordering. Als zoodanig staat het tegenover recht van pand en hypotheek, dat door de handelende partijen uitdrukkelijk moet zijn bedongen en gevestigd, maar dat dan ook kan strekken ter verzekering van iedere wettige schuld, van welken aard ook.

De aard der vordering hangt dikwijls nauw samen met de persoonlijke hoedanigheid van den schuldeischer. Zie b. v. het voorrecht van den werkman, den herbergier, den voerman, den metselaar, timmerman, enz. alle in art. 1185 genoemd; van den dienstbode, den kostschoolhouder, den minderjarige, in art. 1195 geregeld. Toch heeft men hier niet aan eenige bijzondere begunstiging van zekere categoriën van personen te denken. Hun beroep, hunne betrekking of hun staat verleent veeleer aan de vordering een eigenaardig karakter; en niet zelden steunt het voorrecht aan zoodanige inschuM verbomlen op geheel andere gronden dan op des wetgevers medelijden met- of bijzondere sympathie voor den schuldeischer.

Een ander verschil tusschen voorrecht en pandrecht is hierin gelegen dat het eerste, behoudens enkele uitzonderingen slechts bestaat, zoolang de zaken, waarop het recht betrekking heeft, zich in handen van den schuldenaar bevinden, of tot diens vermogen behooren, terwijl de aard van het pandrecht medebrengt dat de daaraan onderworpen zaak, zoo zij lichamelijk is, in de macht verblijve van den schuldeischer of van eenen derde, en het daarentegen onverschillig is aan wieu de zaak toebehoort, mits zy maar niet het eigendom van den schuldeischer zij (art. 1196, 1198 B. W.).

Voorrecht en recht van hypotheek hebben dit gemeen, dat de schuldenaar de daaraan onderworpen zaak kan vervreemden; evenwel met zeer verschillend rechtsgevolg, want door vervreemding gaat privilegie (behoudens de enkele voormelde uitzonderingen van art. 1188 B. W., 316 en 750, W. v. K.) te niet, terwijl het recht van hypotheek blijft bestaan, in welke handen de zaak ook zij overgegaan (art. 1209, lid 2 B. W.).

') Art. 1180 B. \V. spreekt min juist van een reolit van den eenen schuldciscl/er boven tien anderen.

Do schuMeischer heeft alleen belang bij het inroepen van zijn voorrecht ingeval van samenloop van verschillende crediteuren. Hij moet alsdan met inachtneming der wettelijke voorschriften, zich op zijn voorrecht beroepen, opdat hij overeenkomstig zijn rang door den rechter in de verdeeling der kooppenningen worde begrepen en gerangschikt ; zie hieromtrent de artt. 480 en v., 551 en v., 570 en v. W. v. B. K. en voor de gevallen van faillissement en kennelijk onvermogen art. 821 lid 2, 862 en v. W. v. K., 895, 897 W. v. B. E. benevens de artt. 110, 113, 119, 125, 126, 132, 180, 182 en v. der Faillissementswet.

F)ij aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedel-. beschrijving bestaat er bij gemis aan verificatie-vergaderingen voor de schnldeischers geen vorm om zich a priori op regelmatige wijze op hun voorrecht te beroepen; ook zal het, als de erfgenaam niet medewerkt, den schnldeischers niet altijd even gemakkelijk vallen na te gaan of de voorwerpen, waarop zij bevoorrecht mochten zijn al of niet in den boedel aanwezig zijn. Heeft de beneficiaire erfgenaam eenig voorrecht miskend, dan zal de schnldeischer bij gelegenheid der rekening en verantwoording verzet moeten doen, hetgeen eene gerechtelijke rangschikking ten gevolge heeft (art. 1082—1084 B. W.).

In art. 1185 B. W. worden achtereenvolgens negen voorrechten vermeld; de nommers waaronder die voorkomen mogen niet aan de rangorde dier voorrechten onderling doen denken, evenals dit b. v. bij art. 1195 B. W. en 313 W. v. K. het geval is. In den regel komen zij niet met elkander in samenloop, omdat elke schuld op een bijzonder voorwerp verhaald kan worden; slechts in enkele gevallen wordt de toevallige samenloop van voorrechten op een zelfde voorwerp, ofschoon niet geheel volledig geregeld (vgl. bl. 247 supra).

Zie omtrent dit onderwerp 31r. B. M. Vuelanüeh Hein, Over de voorrechten gevestigd op zei-ere lepaalde goederen, Acad. pr. Leiden 1861.

1°. De gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning van eene roerende of onroerende zaak (art. 1185, 1°.).

Deze worden uit de opbrengst van het uitgewonnen goed boven alle andere bevoorrechte schulden en zelfs boven pand en hypotheek gekweten (art. 1185, 1°. B. W., vgl. bl. 247 supra). Het hier be-

doelde voorrecht gaat zelfs nog boven dat van den Slaat wegens de vordering van belastingen (zie bl. 249 supra).

De reden waarom dit voorrecht even als dat van art. 1195, 1°. B. W. zulk een hoogen rang inneemt is daarin gelegen, dat de hierbedoelde kosten niet slechts strekken in liet belang van den schuldeisclier, die de uitwinning onderneemt, maar tevens om de goederen van den schuldenaar aan diens beheer te onttrekken, en mitsdien om liet gemeenschappelijk onderpand voor alle sehuldeischers te doen behouden blijven. Deze hebben de bevoegdheid om, met inachtneming van de in het W. v. B. E. voorgeschreven formaliteiten, zonder hernieuwd beslag, overeenkomstig den rang hunner vorderingen hun recht op de opbrengst van het in beslag genomene uit te oefenen.

Strekt, echter eenerzijds de uitwinning in aller belang, zoo zij men anderzijds zeer angstvallig bij de' beantwoording der vraag of de gemaakte kosten werkelijk executiekosten zijn, dan wel of zy misschien alleen in het belang van den beslaglegger zijn gemaakt en slechts zijdelings met de executie samenhangen. De wet spreekt dan ook van „gerechtskosten, uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning.quot; Zoo zijn b. v. de kosten van dagvaarding, en de verdere proceskosten die aan de executie voorafgaan wel is waar in den regel noodig om een beslag te kunnen leggen, maar het zijn daarom nog geene kosten van uitwinning; en zelfs omtrent de kosten van het aan een executoriaal beslag voorafgaand bevel kan men eenigen twijfel opperen. Zie dienaangaande het Arr. H. R. van 10 Mei 1894, W. nquot;. 6502, waarbij voor de diensten van een procureur by het doen van zoodanig bevel, als niet door de wet geboden, geen voorrecht werd toegekend.

Tot de executiekosten behooren echter wel te worden gerekend alle kosten, die noodwendig uit de uitwinning voortvloeien, als b. v. de kosten om te geraken tot eene rangregeling van de kooppenningen van het verkochte goed (vgl. b. v. art. 557 Rv. en het antwoord der Regocring bij Vookdüis IV, bl. 370 n⁰. XXV).

Wordt eene wettig begonnen uitwinning gestaakt om redenen buiten den beslaglegger gelegen, b.v. doordien een hypothecaire schuldeisclier van zyn recht gebruik maakt om het goed zelf te verkoopen (art. 1223, lid 2 B. W., art. 508 en v. Rv.) of doordien vóór den verkoop de schuldenaar in staat van faillissement geraakt (art. 771, lid 1 W. v. K., art. 33 der Faillissementswet), dan zouden wij niettemin den schuldeischer voor de reeds gemaakte kosten bevoor-recht achten (vgl. Rechtb. Groningen 22 Oct. 1880, W. nquot;. 4635, Lkon, B. Jr., 3° suppl. ad art. 1185, aant. 17; anders Diephuis VII, bl. 592; Rechtb. Amsterdam 22 Maart 1844 aangehaald bij Lkon , B. ir. (uitg. Assek , art. 1185, aant. 6).

2°. De liuur-penniugMn van onroerende goederen, de kosten van reparatie, waartoe de huurder verplicht is, benevens alles wat tot dé nakoming van zoodanige huur-overeenkoiust van de zijde vaii den huurder betrekking heeft (art. 1185, 2°. B. W.).

Men vergelijke meï dit privilegie het wettelijk pandrecht, dat naar Romcinsch recht den verhuurder van een niet tot vruchttrekking he-stemJ onroerend goed was verleend op al wat zich, mits niet slechts geheel tijdelijk, op den liodem bevindt (de zg. invecta et illata) (1. 4. pr. D. de pactis, 2, 14; 1. 2 en v. D. in quib. caus. pign. 20, 2; 1. S2 D. de pign. 20, 1); en verder het gelijksoortige pandrecht van den verpachter van een tot vruchttrekking bestemd land ■ op de daarop door den pachter of door een verderen pachter geteelde vruchten (1. 7, pr. D. in quib. cans. pign. 20, 2; 1. 24 § 1, 1. 53 D. loc., 19, 2) — een en ander wegens de uit de huur of pachtovereenkomst voor den huurder voortvloeiende verplichtingen; d. i. niet enkel voor de betaling der huurpenningen, maar ook tot verzekering der schadevergoeding, door don huurder te voldoen wegens door zijne schuld aan het goed toegebrachte waardevermindering (1. 2, 1). in quib. caus. 20, 2).

Evenals in het Eomeinsche en Fransche recht (art. 2102, 1°. C. IT.) heeft de verhuurder of verpachter voormeld voorrecht niet alleen voor de verschuldigde huur of pacht, maar ook voor de reparatiekosten en alle verdere verplichtingen die op den huurder of pachter als zoodanig drukken (art. 1185, 2quot;. B. W.),

Het voorrecht strekt zich uit over datgene wat gedurende de laatste drie jaren en het loopend jaar door den huurder of pachter verschuldigd is (art. 1189 B. W.).

Vroeger kwam dergelijke beperking in de wetboeken niet voor (vgl. art. 2102 C. N. en 1222 W. v. 1830); zij is bij de laatste herziening ingevoerd om te voorkomen dat de verhuurder ten nadeele van andere schuldelscbers de huur zou laten oploopen (Voobdüin IV, hl. 383 en v.).

Ofschoon art. 1189 B. W. alleen spreekt van de vervallen huur-en pachtpenningen is er geen voldoende grond om de bij dit artikel gemaakte beperking niet ook uit te strekken tot de vorderingen van den verhuurder wegens reparatiën en tot alles wat verder tot de nakoming van de huurovereenkomst betrekking heeft.

Uit de door Diephuis (dl. VII, bl. 596, noot 1) duidelijk medegedeelde geschiedenis van dit artikel volgt dat dergelijke onderscheiding niet bedoeld is; en dat het aan eene minder juiste redactie van het

doelde voorrecht gaat zelfs nog boven dat van den Slaat wegens de vordering van belastingen (zie bl. 249 supra).

De reden waarom dit voorrecht even als dat van art. 1195, 1°. B. W. zulk een hoogen rang inneemt is daarin gelegen, dat de hierbedoelde kosten niet slechts strekken in het belang van den schuldeischer, die de uitwinning onderneemt, maar tevens om de goederen van den schuldenaar aan diens beheer te onttrekken, en mitsdien om het gemeenschappelyk onderpand voor alle schuldeischers te doen behouden blijven. Deze hebben de bevoegdheid om, met inacht-neiniitg van de in het W. v. B. R, voorgeschreven formaliteiten, zonder hernieuwd beslag, overeenkomstig den rang hunner vorderingen hun recht op de opbrengst van het in beslag genomene uit te oefenen.

Strekt echter eenerzijds de uitwinning in aller belang, zoo zij men anderzijds zeer angstvallig bij de ■ beantwoording der vraag of de gemaakte kosten werkelijk executiekosten zyn, dan wel of zy misschien alleen in het belang van den beslaglegger zijn gemaakt en slechts zijdelings met de executie samenhangen. De wet spreekt dan ook van „gerechtskosten, uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning.quot; Zoo zijn b. v. de kosten van dagvaarding, en de verdere proceskosten die aan de executie voorafgaan wel is waar in den regel noodig om een beslag te kunnen leggen, maar het zijn daarom nog geene kosten van uitwinning; en zelfs omtrent de kosten van het aan een executoriaal beslag voorafgaand bevel kan men eenigen twijfel opperen. Zie dienaangaande het Arr. H. R. van 10 Mei 1894, W. nquot;. G502, waarbij voor de diensten van een procureur bij het doen van zoodanig bevel, als niet door de wet geboden, geen voorrecht werd toegekend.

Wordt eene wettig begonnen uitwinning gestaakt om redenen buiten den beslaglegger gelegen , b.v. doordien een hypothecaire schuld-eischer van zyn recht gebruik maakt om het goed zelf te verkoopen (art. 1223, lid 2 B. W., art. 508 en v. Rv.) of doordien vóór den verkoop de schuldenaar in staat van faillissement geraakt (art. 771, lid 1 W. v. K., art. 33 der Faillissementswet), dan zouden wij niettemin den schuldeischer voor de reeds gemaakte kosten bevoorrecht achten (vgl. Rechtb. Groningen 22 Oct. 1880, W. n⁰. 4635, Lkon, B. Jr., 3° suppl. ad art. 1185, aant. 17; anders Drmiuis VII, bl. 592; Rechtb. Amsterdam 22 Maart 1844 aangehaald by Lkon , li. ir. (uitg. Asseii , art. 1185, aant. (5).

•2°. De liuur-peuiiiugen van onroerende goederen, de kosten van reparatie, waartoe de huurder verplicht is, benevens alles wat tot de nakoming van zoodanige huur-overeen komst vai; de zijde vaii den huurder betrekking heeft (art. 1185, 2°. B. W.).

Men vergelijke met dit privilegie het wettelijk pandrecht, dat naar Eomeinsch recht den verhuurder van een niet tot vruchttrekking bestemd onroerend goed was verleend op al wat zich , mits niet slechts geheel tijde.ijk, op den bodem bevindt (de zg. invecta et illata) (1. 4. pr. 'D. de pactis, 2, 14; 1. 2 en v. 1). in quib. caus. pign. 20, 2; 1. 32 D. de pign. 20, 1); en verder het gelijksoortige pandrecht van den verpachter van een tot vrachttrekking bestemd land • op de daarop door den pachter of door een verderen pachter geteelde vrucht3n (1. 7, pr. 13. in quib. caus. pign. 20, 2; 1. 24 § 1, 1. 53 D. loc., 19, 2) — een en ander wegens de uit de huur of pachtovereenkomst voor den huurder voortvloeiende verplichtingen; d. i. niet enkel voor de betaling der huurpenningen, maar ook tot verzekering der schadevergoeding, door den huurder te voldoen wegens door zijne schuld aan het goed toegebrachte waardevermindering (1. 2, D. in quib. caus. 20, 2).

Evenals in het Romeinsche en Fransche recht (art. 2102, 1°. C. X.) heeft de verhuurder of verpachter voormeld voorrecht niet alleen voor de verschuldigde huur of pacht, maar ook voor de reparatiekosten en alle verdere verplichtingen die op den huurder of pachter als zoodanig drukken (art. 1185, 2quot;. B. W.).

Het voorrecht strekt zicli uit over datgene wat gedurende de laatste drie jaren en het loopend jaar door den huurder of pachter verschuldigd is (art. 1189 B. W.).

Vroeger kwam dergelijke beperking in dc wetboeken niet voor (vgl. art. 2102 C. N. en 1222 W. v. 1830); zy is bij de laatste herziening ingevoerd om te voorkomen dat de verhuurder ten nadeele van andere schuldeischers de huur zou laten oploopen (Vooudüin IV, bi. 383 en v.).

Ofschoon art. 1189 B. W. alleen spreekt van de vervallen huur-en pachtpenningeu is er geen voldoende grond om de bij dit artikel gemaakte beperking niet ook uit te strekken tot de vorderingen van den verhuurder wegens reparatiën en tot alles wat verder tot de nakoming van de huurovereenkomst betrekking heeft.

nieuwe artikel te wijten is dat men alleen van de huur- en pacht-penningen lieeft gewaagd. In gelijken zin Land II, 2 , bl. 280. Zie echter W. v. N. en K. 1895, n⁰. 1323, bl. 222, alwaar Jlr. Hamaker, eene andere meening is toegedaan.

Onder de „laatste drie jarenquot; worden verstaan de drie laatste huar-jaren aan het loopende jaar voorafgaande. Dat de huurpenningen vertallen en dus opeischbaar moeten zijn, wil men van het voorrecht gebruik maken, is duidelijk uitgedrukt in art. 1189 en volgt ook uit den aard der zaak; elk voorrecht toch geeft den schuldeischer slechts de bevoegdheid om hoven anderen zijn verhaal op de opbrengst van de goederen van den schuldenaar uit te oefenen; dit recht is dus niet voor toepassing vatbaar, dan voor zoover de daartoe betrekkelijke vordering in het algemeen op den schuldenaar kan worden verhaald, m. a. w. wanneer de vordering opeischbaar is (vgl. ook art. 758 Ev. sprekende van „verschenen hurenquot;).

Het voorrecht kan worden uitgeoefend: op de vruchten die nog tak- en wortelvast zijn; op de afgescheiden vruchten, ingeoogst of niet, die zicli op den bodein bevinden en verder op al hetgeen op den bodera is, zoo tot stoffeering van liet gehuurde huis of de landhoeve, als tot bebouwing of gebruik van liet land, zooals het vee, de bouwgereedschappen enz.; eu zulks onverschillig ot de hier gemelde voorwerpen al dan niet aan den huurder toebehooren (art. 1186, lid 1 B. W.).

Het hier bedoelde voorrecht strekt zich dus niet uit tot alle goederen , die feitelijk in of op het verhuurde goed aanwezig zijn, maar wordt door de wet belangrijk beperkt; het komt aan op de bestemming dier voorwerpen. By de verklaring van dit artikel houde men in het oog dat hier niet moet worden gedacht aan de beteekenis, die bij art. 573 B. W. aan het woord stoffeeriwj is gegeven. Het verband toch waarin deze uitdrukking in art. 1186 voorkomt, doet duidelijk zien dat zij hier in ruimeren zin moet worden opgevat, hetgeen volgens art. 568 B. W. den uitlegger vrijstaat, vgi. den Franschen tekst van art. 1219 W. v. 1830 (tout ce qui garnit l'im-meuble) in tegenstelling met dien van art. 615 eod = art. 573 B. W. (meubles meublans). In gelijken zin Deki'HUIS VII, bl. 601, Opzoomer IV, bl 537 noot 2). Uit den tekst van art. 1186, in verband beschouwd met het daarmede samenhangende art. 1192, en gelijk die is toegelicht door de Eegeering (zie Voordutn IV, bl. 375) mag men besluiten dat het voorrecht zich uitstrekt tot dat gedeelte van de zich feitelijk op den bodem bevindende voorwerpen, die voor het gebruik

en ten nntte van het verhuurde goed moeten dienen, „zoodat ze de „huliimiddelen of werktuigen zijn van het gebruik dat men van het „onroerende goed zelf maaktquot; (woorden van Opzoomek, t. a. p.). Zoo zal de verhuurder van een woonhuis zijn voorrecht kunnen doen gelden op al de zich daarin bevindende meubelen, die ten nutte en ten gebruike van den bewoner kunnen strekken; de verhuurder van een winkel daarenboven op al datgene, wat tot stoffeering daarvan dient, als losse kasten en verder winkelgereedschap, maar niet op den winkelvoorraad, die niet ten behoeve van den winkel maar vi'.n de winkelzaak aanwezig is, en waarvan de bestemming is verkocht en vervoerd te worden. Dat ook de verhuurder van fabrieken, pakhuizen • enz., ofschoon nier in art. 1186 genoemd, bevoorrecht is op al wat tot gebruik van het verhuurde goed dient, volgt uit de geheel algemeen gestelde bewoordingen van art. 1185, 2°. B. W., waar zonder eenige beperking sprake is van de huurpenningen van „onroerende goederen.quot;

Volgens art. 1186 B. W. is het voor de uitoefening van des verhuurders voorrecht onverschillig of de voorwerpen al dan niet aan den verhuurder behooren. Dit was niet aldus bepaald in het Wetboek van 18:30, doch is bij de laatste herziening aan het artikel toegevoegd. Volgens de memorie van toelichting heeft deze met onze vroegere wetgeving overeenstemmende bepaling de strekking „om te „voorkomen dat door samenspanning en bedrog de verhuurder niet „van zijn voorregt worde verstoken, onder voorwendsel dat de goederen, „die zich op den bodem bevinden aan derden behooren; het spreekt „overigens van zelf dat ten deze alleen worden bedoeld zoodanige voor-„werpen, die tot stoffering der woning, of tot gehrnik, of tot nut van „het land dienen, en alzoo in geenen deele de zoodanige die ter leen, bij „bewaargeving of anderszins o/; den bodem zijn gebragV (Voorduin IV, bl. 375).

Do Regeering schijnt hier gedacht te hebben aan de duidelijke, en met die toelichting tamelijk overeenstemmende bepaling van art. 18o0, 2°., lid 3 Wetb. Nap. v. Holl. In het ontwerp van 1820 toch was veeleer het tegendeel bepaald en bestond er voor derden een zeer uitgebreid recht van reclame, en zulks ten koste van het voorrecht van den verhuurder (art. 3457 j⁰. 3463, 4°.). Bij de Gr root , Inl. 11:48 § 17 schijnt door te stralen dat goederen van derden niet mede verbonden zijn, daar het stilzwijgend pandrecht verleend wordt op de goederen enz. in het huis gebracht „bij den huurmanquot;; vgl. ook de aanteekcning van Mr. van Groene weg en , t. z. p.

Door de bepaling dat het voorrecht van den verhuurder zich zelfs tot goederen van derden kan uitstrekken, wordt tevens beslist dat zoodanige goederen door den verhuurder kunnen worden in beslag ge-

nomen en verkocht; hier wordt al zoo eene belangrijke uitbreiding gegeven aan het recht van uitwinning en privilegie, dat in den regel alleen des schuldenaars eigen goederen tot voorwerp heeft (art. 1177, 1178 B. W., 456 Ev. enz.).

Gaat het recht van den eigenaar om de verloren of ontvreemde zaak gedurende drie jaren terug te vorderen van dengene, in wiens handen hij die vindt (art. 2014, lid 2 B. W.) boven het voorrecht van den verhuurder'? Zie hieromtrent in bevestigenden zin Piephuis VII., bi. 605, Land, II, 2, bl. 282 en in tegenovergesteldenzin Mr. Vlteiander Hein, or er de voorrechten, revesügd op zekere hepxalde yoederen. Liiden 1861, bl. 58 en v.

Het voorrecht strekt zicli mitsdien, docli met eeuige beperkingen ook uit tot de voorwerpen die zich bevinden op of in een gedeelte van het verhuurde goed, dat door den huurder aan een ander wettig is wederverhuurd (art. 1186, lid 2).

Bat de vruchten door den tweeden pachter gekweekt ook den oor-spronkelijken verpachter tot waarborg strekken, was reeds in het liomeinsche recht bekend (1. 21 § l B. loc. 19, 2); evenzoo bestond er by praedia. urbana tot op zekere hoogte een wettelijk pandrecht van den verhuurder op de imecta et illata van den tweeden huurder (1. 5 pr. B. in (i^uib- ^caus- pigi- 20, 2; 1. 11 § 5 D. de pign. act. 13, 7).

Hetzelfde beginsel vindt men met geringe wijzigingen in alle opvolgende wetgevingen uitgedrukt (zie v. Leeuwen, R. H. Kegt, IV : 13 ij 12); Wetb. Xap. v. H. art. 1830, 2°. lid 4; Ontw. 1820, art. 3463, nquot;. 4 lid 2; minder duidelijk is het in don C. N. te lezen; het kan echter uit den ruimen tekst van art. 2102, en eenigermate uit art. 1753 (overeenstemmende met art. 1618 B. W.) worden afgeleid.

In die wetgevingen, waar men gelijk ten onzent uitdrukkelijk het beginsel huldigt, dat het voorrecht op de htvecla, et illata, zich ook uitstrekt tot voorwerpen aan derden toebehoorende, zyn de goederen, door den tweeden en verderen huurder aangebracht, reeds van zeil tegenover den oorspronkelijken verhuurder verbonden, ook al wave dit niet stellig in de wet uitgedrukt. Het tweede lid van art. 1183 E. W. heeft dan ook meer bepaald ten doel om het recht van den oorspronkelijken verhuurder te dien aanzien op gronden van billijkheid te beperken (zie b. v. Asseii, J'wg. § 613, Vookduix IV, bl. 375).

1°. Be verhuurder kan z'jn voorrecht op de goederen, die zich op of in het wettig weder verhuurde gedeelte van het goed bevinden,

niet verder doen gelden, dan alleen in evenredigheid van het door den tweeden of verderen huurder overgenomen gedeelte; waaronder vrij zeker te verstaan is dat de verhuurder op die goederen geen verder recht heeft dan tot het bedrag van den huurprijs van dat gedeelte (vgl. Diephuts VII, b!. 607, Opzoomeu IV, bl. 539, noot 1).

2°. Het voorrecht kan slechts worden uitgeoefend voor zoover de tweede huurder niet mocht kunnen aantoonen zijne huurpenningen volgens d^i overeenkomst te hebben voldaan.

Men vergelijke met deze bepalingen het nauw daarmede samenhangend art. 1618 B. W., dat de geldelijke verplichting van den tweeden huurder jegens den eigenaar regelt, en dat tevens tot verklaring van den niet volkomen duidelijken tekst van art. 1186, lid 2 kan strekken; vgl. ook art. 759 Kv.

In alle andere gevallen dat het verhuurde goed gedeeltelik of geheel door anderen dan den huurder wordt bewoond, hetzij om niet, hetzij krachtens eene onderverhuring, waartoe de huurder niet bevoegd was, zijn de door die bewoners tot stoffeering, gebruik enz. aangebrachte goederen, zonder beperking aan den verhuurder verbonden. Alsdan toch bestaat niet het geval, waarvoor de uitzondering van art. 1186, lid 2 is geschreven en geldt de gewone regel van het eerste lid van datzelfde artikel. Meer twijfelachtig zou zulks zijn, zoo men daaraan de bovengemelde slotwoorden niet had toegevoegd.

Dat de door den tweeden huurder tot stoffeering, gebruik, enz. aangebrachte voorwerpen jegens den eersten huurder verbonden zijn , behoeft geen betoog; tusschen hen bestaat de gewone verhouding van verhuurder en huurder, met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen.

Men zie over dit onderwerp nog Mr. J. Kappeyne van de Coppello , Themis 1854, bi. 47 en v.

Behoud vau het voorrecht van deu verhuurder uiettegeustaaude ver-plaatsing der verbonden goederen, doch onder de bij art. 1188 B. W. gestelde voorwaarden.

Weinig rechten kunnen door kwade trouw en samenspanning met derden zoo gemakkelijk illusoir worden gemaakt als het voorrecht van den verhuurder, die veelal niet gemakkelijk in staat is na te gaan of het verhuurde goed bij voortduring van het noodige vee, gereedschap en vooral van genoegzame meubelen is voorzien.

Elders heeft de wet reeds a priori den verhuurder het middel verleend om de overeenkomst te doen ontbinden, indien de huurder het gehuurde huis niet van genoegzaam huisraad of de landerijen niet van de tot beweiding of bebouwing noodzakelijke beesten en gereedschappen voorziet (art. 1617 en 1625 B. W.).

nomen en verkocht; hier wordt alzoo eene belangrijke uitbreiding gegeven aan het recht van uitwinning en privilegie, dat in den regel alleen des schuldenaars eigen goederen tot voorwerp heeft (art. 1177, 1178 B. W., 456 Ev. enz.).

(jaat het recht van den eigenaar om de verloren of ontvreemde zaak gedurende drie jaren terug te vorderen van dengene, in wiens handen hij die vindt (art. 2014, lid 2 B. W.) boven het voorrecht van den verhuurder? Zie hieromtrent in bevestigenden zin Diephuis Vil, bl. 605, Land, II, 2, bl. 282 en in tegenovergestelden zin Mr. Vlttxamder Hetn, over de voorredden, gevestigd op zekere bepxalde goederen. Leiden 1861, bl. 58 en v.

Het voorrecht strekt zich mitsdien, doch met ceuige beperkingen ook uit tot de voorwerpen die zich bevinden op of in een gedeelte van het verhuurde goed, dat door den huurder aan een ander wettig is wederverhuurd (art. 1186, lid 2).

Dat de vrachten door den tweeden pachter gekweekt ook den oor-spronkelijken verpachter tot waarborg strekken, was reeds in het Romeinsche recht bekend (1. 21 § 1 D. loc. 19, 2); evenzoo bestond er by praediu urbauu tot op zekere hoogte een wettclyk pandrecht van den verhuurder op de ïnvsctci et illcitci van den tweeden huurdei (!. ó pr. 1). in quib. cans. pign. 20, 2; 1. 11 § 5 D. de pign. act. 13, 7).

Hetzelfde beginsel vindt men met geringe wijzigingen in alle opvolgende wetgevingen uitgedrukt (zie v. Leeuwen, R. H. Regt, IV : 13 § 12); Wetb. Xap. v. H. art. 1830, 2°. lid 4; Ontw. 1820, art. 3463, nquot;. 4 lid 2; minder duidelijk is liet in den C. N. te lezen; het kan echter uit den ruimen tekst van art. 2102, en eenigermate uit art. 1753 (overeenstemmende met art. 1618 B. W.) worden afgeleid.

In die wetgevingen, waar men gelijk ten onzent uitdrukkelijk het beginsel huldigt, dat het voorrecht op de invecta et illata, zich ook uitstrekt tot voorwerpen aan derden toebehooreude, zijn de goederen, door den tweeden en verderen huurder aangebracht, reeds van zelf tegenover den oorspronkelijken verhuurder verbonden, ook al ware dit niet stellig in de wet uitgedrukt. Het tweede lid van art. 1186 B. \V. heeft dan ook meer bepaald ten doel om het recht van den oorspronkelijken verhuurder te dien aanzien op gronden van billijkheid te beperken (zie b. v. Asser, Verg. § 613, Vookduin IV, bl. 375).

1°. De verhuurder kan zijn voorrecht op de goederen, die zich op of in het wettig weder verhuurde gedeelte van het goed bevinden.

niet verder doen gelden, dan alleen in evenredigheid van het door den tweeden of verderen huurder overgenomen gedeelte; ■waaronder vrij zeker te verstaan is dat de verhuurder op die goederen geen verder recht heeft dan tot het bedrag van den huurprijs van dat gedeelte (vgl. Diepiidts VII, bl. 607, Opzoomer IV, bi. 539, noot 1).

2°. Het voorrecht kan slechts worden uitgeoefend voor zoover de tweede huurder nbt mocht kunnen aantoonen zijne huurpenninn-en volgens de overeenkomst te hebben voldaan.

Men vergelijke met deze bepalingen het nauw daarmede samenhangend art. 1618 B. W., dat de geldelijke verplichting van den tweeden huurder jegens den eigenaar regelt, en dat levens tot verklaring van den niet volkomen duidelijken tekst van art. 1186, lid 2 kan strekken; vgl. ook art. 759 Ev.

In alle andere gevallen dat het verhuurde goed gedeeltelyk of geheel door anderen dan den huurder wordt bewoond, hetzij om niet, hetzij krachtens eene onderverhuring, waartoe de huurder niet bevoegd was, zijn de door die bewoners tot stoffeering, gebruik enz. aangebrachte goederen, zonder beperking aan den verhuurder verbonden. Alsdan toch bestaat niet het geval, waarvoor de uitzondering van art. 1186, .lid 2 is geschreven en geldt de gewone regel van het eerste lid v.xn datzelfde artikel. Meer twijfelachtig zou zulks zijn, zoo men daaraan de bovengemelde slotwoorden niet had toegevoegd.

Men zie over dit onderwerp nog Mr. J. Kappeyne van de Coppello , Themis 1854, bl. 47 en v.

Behoud vau het voorrecht vau den verhuurder niettegenstaaude verplaatsing der verbonden goederen, doch onder de bij art. 1188 B. W. gestelde voorwaarden.

Hier ter plaatse geeft zij hem geheel overeenkomstig de vroegere rechtsbronnen een krachtig middel om zijn voorrecht te handhaven, door hem toe te staan de roerende goederen, die hem tot onderpand strekken in beslag te nemen, indien deze buiten zijne toestemming vervoerd zijn, en door te bepalen dat hij zijn voorrecht behoudt, niettegenstaande de rechten, die derden inmiddels daarop mochten hebben verkregen; onder voorwaarde echter dat hij van zijn recht daartoe gebruik make binnen den tijd van veertig dagen na het vervoer van de roerende goederen tot eene landhoeve behoorende en binnen veertien dagen, indien het zaken betreft, die tot stoffeering van een huis hebben gestrekt (art. 1188).

De tekst van art. 1188 heeft bij de verschillende herzieningen menige wiyziging ondergaan (zie Voouuüin I\ , bl. .380 .quot;58-), waardoor de redactie niet altijd is verbeterd, en deze bepaling meer dan andere aanleiding geeft tot een aantal' strijdvragen. Zoo spreekt de aanhef zeer algemeen van de „roerende goederen waarop hem (den verhuurder) „bij art. 118(5 voorregt is toegestaan,quot; terwijl aan het slot bij de bepaling der termijnen slechts sprake is van de „roerende „goederen tot eene landhoeve behoorendequot; en van de „zaken welke „tot stoffeering van een huis hebben verstrekt.'

Behooren nu de afgescheiden vruchten al of niet tot de zaken waarop do eigenaar beslag kan leggen? Ja, volgens den aanhef vergeleken met art. 1186; — neen, volgens het slot van art. 1188. Die aanhef luidde in art. 1221 W. v. 1830 nog in overeenstemming met de slotwoorden en het blijkt niet dat men daarin bij de laatste herziening met een bepaald doel verandering heeft gebracht. Vnichten zijn daarenboven tot eigen verbruik of tot verkoop bestemd en het mag betwijfeld worden of men den eigenaar de bevoegdheid heeft willen verkenen de eenmaal vervoerde vruchten weder in beslag te nemen en op zoo hinderlijke wijze den huurder in diens bedrijf te belemmeren (zie uitvoeriger in denzelfden zin Uiei-huis VII, bl. 010 en v.).

Verder zegt de wet dat de verhuurder zijn voorrecht op de buiten zyne toestemming vervoerde goederen behoudt „al waren dezelve ook „aan eenen derde, door inpandyeviny of op eene andere «cyzeverbonden.quot; Het doel dezer vrij onbestemde woorden, die niet in het Wetb. v. 1830 voorkwamen, blijkt duidelijk uit het door Nicolaï aangevoerde (Voohduin IV, bl. 381). Spr. wees op het geval dat de vervoerde voorwerpen op nieuw verbonden geraakten b. v. ten bate van den voerman die ze verplaatste, den herbergier, bij wien de huurder ze wellicht heeft gebracht, den pandhouder, aan wien hij ze heeft in pand gegeven; in al die gevallen moest z. i. het recht van den verhuurder blijven bestaan, omdat de voorwerpen buiten toestemming des

verhuurders vervoerd waren. Toch kon er aanleiding tot twijfel omtrent des verhuurders voorrang bestaan, vooral bij inpandgeving; want pandrecht gaat ten onzent boven privilegie.

T)e uitdrukkelijke vermelding der bovengemelde woorden by de laatste herziening had dus blijkbaar ten doel hier het recht van den verhuurder boven den lateren pandhouder en boven een ieder, die na het vervoer eenig ander voorrecht op die goederen mocht hebben verkregen , te handhaven. Maar al is dat doel door die bijvoeging bereikt, zoo rijst aan de andere zijde de twijfel wat rechtens is als de huurder de bewuste zaken aan eenen derde mocht 1.ebben verkocht? Een levendige strijd is hierover tusschen de meest gezaghebbende schrijvers gevoerd (zie Opzoomeu, ad art. 1188 B. W., die den verhuurder ingeval van verkoop van het vervoerde goed liet voorrecht ontzegt, en in anderen zin de Pjnïo II, § 684, 2°.; quot;Diephuis VI, bl. 613 en v.; Mr. J. E. Goddsmit, Themis X, bi. 28—40; Vetelandee Hein t, a. p., bl. 66—73; vgl. ook de rechtspraak en schrijvers over deze belangrijke vraag by Lf.on B. W., ui^g. Asser en 3^e suppl. art. 1188, aant. 6, 7 en 8). Het komt ons met de laatstgenoemde schrijvers voor, dat het recht van den verhuurder ook bij verkoop van het verbonden goed blijft bestaan; niet op grond van de woorden der wet „al waren die ook aan eenen derde, door inpandgeving, of op eeue andere wijze, verbondenquot;; zoo onnatuurlijk zou de wetgever zich niet hebben uitgedrukt als hy van eene vervreemding wilde gewagen (vgl. v. Boneval Pauiie in eene aanteekening op het vonnis der Rechtb. te Utrecht van 18 Maart 1868, Eegtsg. Bijbl. 1868, bl. 482); evenmin op grond dat de wet elders dikwijls de gevallen van vervreemding cn_ verpanding gelijkstelt, hetgeen toch nooit zou mogen leiden tot eene uitbreiding der wet op het stuk van voorrechten; maar eensdeels omdat het woord „vervoerdquot; in art. 1188 voorkomende, van zeer ruime strekking is en op elke soort van vervoer, van enkele verplaatsing af, tot verkoop toe, kan slaan, en anderdeels omdat de wet reeds elders (in art. 1186, lid 1) duidelijk heeft uitgedrukt dat het voor het bestaan van het recht onverschillig is of de voorwerpen al dan niet aan een derde in eigendom behooren. Bij de vaststelling der wet bestond dienaangaande geen twijfel meer; wèl echter kon nog gegronde bedenking worden gemaakt omtrent het geval dat de goederen aan een derde waren verpand. Eenmaal echter vaststaande dat de verhuurder zelfs goederen kan in beslag nemen, die reeds tydens hunne aanwezigheid op liet verhuurde goed aan derden behoorden, mag men a fortiori aannemen dat de goederen, die eerst by of na het vervoer worden vervreemd aan hem verbonden blijven; zonder dat hierin o. i. eene uitbreiding der wet contra ratiouet.i juris is gelegen.

Vorm, waarin de verhuurder bij vervoer der goederen zijn recht uitoefent (art. 758—763 W. v. B. R.).

OfVchoon de wet in art. 1188 ook spreekt van een opeischen der goederen, mag hier nóch aan eene revindicatie, noch zelts aan een terugbrengen der goederen op de vorige plaats worden gedacht. Het den verhuurder ten dienste staand rechtsmiddel is het zoogenaamd pandbeslag, dat nader in art. 758 en v. W. v. B. E. ') wordt omschreven (vgl. de rechtspraak en schrijvers aangehaald by LÉox H. IV. uitg. Asser, art. 1188 aant. 1).

Dit rechtsmiddel moet door den verhuurder worden aangewend binnen den termijn van veertig of veertien dagen, bij artikel 1188 genoemd, wil de verhuurder zijn voorrecht op het vervoerde goed bestendigen. Het beslag moet op de gewone wijze gevolgd worden door eene vordering tot van waardeverklaring, na welker toewijzing de goederen kunnen worden verkocht (art. 763 Rv.); ook de derde, onder wien het beslag heeft plaats gehad, moet in het geding tot van waardeverklaring worden geroepen (eodem).

Het beslag mag volgens art. 758 W. v. B. R. slechts worden gelegd voor verschenen Jmren, en hoe wenschelijk het ook moge zijn den verhuurder op gelijke wijze te beschermen, indien het vervoer der roerende goederen plaats heeft gehad op een tijdstip dat de huur nog niet opvorderbaar is, schijnt hem dit rechtsmiddel in zoodanig geval niet ten dienste te staan. Hij zal zich dan bij gebreke van de noodige zekerheid moeten vergenoegen met de actic tot ontbinding der huur, die liem volgens de artt. 1617 en 1625 toekomt in de gevallen dat de huurder het huis niet van genoegzaam huisraad, het land niet van de tot beweiding of bebouwing noodzakelijke beesten en bouwgereedschappen voorziet; wordt hem alsdan zijne bijkomende vordering tot vergoeding van kosten, schaden en interessen toegewezen, dan zal hij daarvoor weder het voorrecht van art. 1185, 2°. B. W. kunnen doen gelden, en zoodanige beslagen leggen als de wet hem op dat tijdstip mocht veroorloven. Zie uitvoeriger hieromtrent de Pinto, Handl. tot het W. v. B. li. II § 521; Diephuis VII, bl. 617 en v.; in gelijken zin ook Land, II, 2, bl. 280. De vroegere rechtspraak was veelal van eene andere leer en kende op verschillende gronden den verhuurder ook het recht van pandbeslag voor nog niet verschenen huren toe;

') Bij de lezing daarvan honde men echter in het oolt dat het pandbeslag, gelijk liet aldaar is geregeld , niet alleen strekt tot handhaving van des verhuurders recht in geval van vervoer, maar evenzeer indien de voorwerpen zich nog onder den huurder bevinden; zie h. v. art. TfiO en 701 waarbij o. a. sprake is van nog onafgescheiden vruchten.

dat deze strijd nog niet is uitgestreden blijkt uit de aanteekeningen van Léon, B. W. uitg. Asseii en vervolgen op art. 1188, snb nquot;. 2; vgl. ook Mr. Hamaker, IF. v. N. en li. nquot;^s. 1320—1324.

Zie met betrekking tot het geheeie onderwerp een uitvoerig opstel van Mr. M. Polak , het voorrecht van den verhuurder, li. Mar/, deel XV, bl. 272—325 , waarin o. a. een geschiedkundig en vergelijkend overzicht. wordt gevonden van vele wetgevingen op dit pnnt, en waarin sehr. tot de slotsom komt dat het bedoelde voorrecht uit de wetgeving behoort te vervallen, ook in verband met vereenvoudiging en mindere kostbaarheid van procedures en executiën, eu goede regeling der conseivatoire maatregelen.

Deze bepaling is overgenomen uit art. 2102, 4quot;. van den C. X., dat op zijne beurt met de artikelen 17(3 en 177 der Cou.tume de Paris overeenstemt ').

Koop en verkoop is een dier overeenkomsten, waarbij de praestatiën der beide paiiijen zoo nauw samenhangen, dat de wet krachtiger dan elders tussehenbeide treedt om de ééne partij te hulp te komen ingeval de andere in gebreke blijft of zelfs maar dreigt te blijven om aan hare verplichtingen te voldcen. Zoo is de verkcoper niet tot levering verplicht, zoolang de kcoper den keeppvijs niet heeft betaald -— althans indien bij overeenkomst de lijd der betaling niet op een later tijdstip is gesteld (art. 1514 B. W.); evenmin is hij tot levering gehouden, indien de kcoper na den kcop in staat van faillissement mocht zijn geraakt — al moge de termijn van betaling nog niet zijn verschenen (art. 1515 B. W.) ²). Door de zaak te leveren heeft de verkooper het vermogen des koopers vergroot, doch alleen met het oog op de daarmede onmiddellijk samenhangende tegen-praestatie. Geen wonder dus dat een gevoel van billijkheid er den wetgever toe bracht den verkooper voor den nog onbet aalden koopprijs boven anderen bevoor-

') In liet Komciuschc reclit had men geen behoefte aan zoodanig stilzwijgend pandrecht ten behoeve des veihooj.ers; daar toih gold als regel dat de eigendom der verkochte en geleverde zaak eerst overging na betaling of zekerheidsteUing. ,, Qnoti vendidi, non aliter „tit accipientis, quam si aut pretium nobis solntum sit, ant satis eo nomine factumquot; (1. 19 D. de conlr. empt. 18, 1; j 41 Inst, de rer. div. 2, 1).

-) Met het oog op de ruimere strekking van art. 37 der Faillissementswet wordt art. 1515 B. AV. afgeschaft (art. 2 der AVet tot invoering van de Faillissementswet).

recht te verklaren op de zaak, die van hem zelf afkomstig is, en welker waarde in oeconomisöhen zin hem toebehoort ').

De vordering, waarvoor dit voorrecht is toegekend, is die tot betaling van den nog onbetaalden koopprijs van roerende goederen, onverschillig of die goederen op tijd of zonder tijdsbepaling verkocht zijn (art. 1185, 3°., 1190).

Men mag — ofschoon de ratio legis eenigermate dezelfde zou zijn — iiet voorrecht niet uitbreiden tot andere op koop en verkoop gelijkende overeenkomsten als b. v. het contract van ruiling; evenmin mag het den verkooper worden toegekend voor andere met den verkoop samenhangende vorderingen, die hij jegens den kooper mocht hebben, b. v. tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, of tot teruggave van voorgeschoten registratie- of andere kosten (vgl. Diei'Hüis VII, bl. 620 en de daar aangehaalde Fransche schrijvers). In deze geheels materie toch moet men de wet in engen zin uitleggen (vgl. ld. 245 supra).

In tegenstelling met het later te noemen recht van reclame (art. 1191) is het voor het hier bedoelde privilegie onverschillig of de goederen al of niet op tijd verkocht zyn. Komt het tot uitoefening van het privilegie dan zal echter wel doorgaans een der gevallen aanwezig zijn, waarin volgens art. 1307 B. W. het voorrecht eener bijgevoegde tijdsbepaling toch niet zou kunnen worden ingeroepen; vgl. art. 131 der Faillissementswet.

De verkooper is voor de uitoefening van zijn voorrecht aan geen termijn gebonden (zie bij Voobduin IV, bl. 384, de reden waarom de Eegeering dit beginsel heeft gehandhaafd tegenover eene afdeeling, die verlangde dat er een tijd bepaald werd na welken het privilegie zou ophouden).

Ingeval van schuldvernieuwing gaat het voorrecht te niet, tenzij de schuldeischer het uitdrukkelijk mocht hebben voorbehouden (art. 1457 15. W.). De vraag in hoeverre het accepteeren van handelspapier als schuldvernieuwing geldt, kan vooral ten aanzien van wissels in verband met het beginsel, uitgedrukt in art. 1451 B. V . en de ;n ons Wetboek van Koophandel gehuldigde mandaats-theorie en de daaruit voortvloeiende verhouding tusschen trekker en acceptant (zie o. a. art. 100 en 148 K.) somtijds tot ernstigen twijfel leiden. Ten aanzien

') Daarenboven kau de verkooper in bepaalde omstandigliedeu het recht van reclame uitoefenen (art. 230 en v. W. v. K., ll'Jl B. W.), gelijk hierna zal worden vermeld.

van het reclit van reclame wordt het accepteeren van handelspapier voor het volle hedrag dor schuld door de wet onvoorwaardelijk als schuldvernieuwing beschouwd (art. 236 W. v. K.).

Het voorrecht kau worden uitgeoefend op de verkochte en nog niet, of niet ten volle betaalde roerende goederen, zoolang zij zich nog in handen van den schuldenaar bevinden (art. 1190).

De wet zegt dat de verkooper zijn recht kan doen gelden op den koopprijs dier zaken; eene onnoodige bijvoeging, want al de hier behandelde privilegiën hebben de strekking om den schi.ldeischer boven anderen bevoorrecht te verklaren op de opurenyst van de daartoe be-trekkelyke goederen. Daarenboven zou men door die woorden in den waan kunnen geraken dat de verkooper zijn voorrecht op don koop-prijs zou kunnen uitoefenen, ook indien de kooper het gekochte voorwerp vrijwilliy aan een derde mocht hebben verkocht, maar nog geen betaling genoten. De eerste verkooper kan natuurlijk in zoodanig geval, evenals ieder ander schnldeischer, door beslag onder dien derde betaling trachten te verkrijgen, maar hij is op de kooppenningen geenszins bevoorrecht; in rang staat hij gelijk met elk ander schuld-eischer, die hetzelfde middel te baat neemt. De wet kan niet anders bedoelen dan de opbrengst, verkregen door eene verkooping by executie of bij algemeene boedelberedding; zie ook Opzoomer IV, bl. 541 en noot 2, en de aldaar aangehaalde Fransche rechtspraak; in anderen zin Dtephuis VII, bl. 622 en v.

Het voorrecht geldt alleen ten aanzien van roerende zaken. Het verleenen van hetzelfde privilegie voor den koopprijs van onroerende zaken zou in strijd zijn met ons hypotheekstelsel en tot verwarring aanleiding geven; daarenboven staat het den verkooper vrij tot zekerheid der kooppenningen hypotheek te bedingen (art. 1227 B. AV., vgl. Voorduin IV, bl. 368—370). Eene moeielyke vraag kan rijzen indien de verkochte roerende zaak door vereeniging of bestemming onroerend is geworden. Men onderscheide hier in elk geval of de verkochte zaak zich als samenstellend deel geheel en al in de onroerende zaak heeft opgelost, b. v. geleverde bouwmaterialen die tot een huis zijn verwerkt, — dan wel of zij als bijzaak aan een onroerend goed verbonden, alleen zoolang de verbinding duurt hare zelfstandigheid mist (vgl. bl. 20 supra). In het eerste geval kan o. i. nooit van behoud van het voorrecht sprake zijn; in het tweede kan twijfel bestaan, maar ook daar zouden wij meenen dat, zoolang de zaak verbonden is, zy als zoodanig in rechtskundigen zin in geen anderen toestand kan verkeeren dan de hoofdzaak, waarmede zij innig samenhangt (vgl. o. a. art. 1211 B. W.). Omtrent hulp zaken (zie bl. 22 supra)

zouden wy wellicht anders oordeelen; hier is de zaak wel door be-stemmin»;, dus door een ouziclitbaren band die haar met do hoofdzaak verbindt, onroerend geworden, maar het is toch altijd dezelfde zaak gebleven; zelfs tijdelijk heeft zij zich niet in de hoofdzaak opgelost (vgl. in verschillenden zin Lf.ox B. W. 2^esuppl.; (RoMUACir) art. 1190 n⁰. 4; Mr. Vlielander Hein t. a. p., bl. 105; Diephuis VII, bl. 624 en v. en de aldaar aangehaalde Belgische wet van 1851 en schrijvers).

Ten einde het voorrecht te kunnen uitoefenen moet de zaak zich nog in handen van den schuldenaar bevinden (art. 1190). Hiermede bedoelt de wet ongetwijfeld dat de verkochte zaak op het oogenblik dat het voorrecht moet werken eigendom zij van den schuldenaar; de zaak moet een voor uitwinning vatbaar bestanddeel van zijn vermogen zijn gebleven. Het voorrecht blijft dus werken al ware de zaak aan een ander in gebruik afgestaan of in bewaring gegeven; ja zelfs door inpandgeving gaat het voorrecht niet verloren, want ook dan blijft de eigendom by den schuldenaar. Men houde echter hier in het oog-dat bij executie de pandhouder een hooger recht heeft dan de ver-kooper, want pand gaat boven privilegie (art. 1180, lid 2).

Door het bovenstaande is tevens de twijfel opgeheven van hen die mochten beweren dat het voorrecht ophoudt bij faillissement van den schuldenaar, doordien het vermogen aan zijn bezit wordt onttrokken, en dus de verkochte zaak niet meer „in diens handenquot; is. J nist in geval van faillissement komt het privilegie het meest te pas, en alleen door zich ansstvallia; vast te klemmen aan de minder gelukkig ere-

kozen woorden van art. 1190 B. W. kan men tot zulke zonderlinge gevolgtrekkingen komen (zie hieromtrent de rechtspraak bij Lkon B. iF. uitg. Asser, art. 1190 aant. 1).

Samenloop en onderlinge verhouding van het voorrecht van den verhuurder en den verkooper indien hun privilegie hetzelfde voorwerp betreft (art. 1193, 1187).

Regel: Het voorrecht vau deu verhuurder gaat boven dat van den verkooper (art. 1193 aanhef).

Dit beginsel past volkomen bij het in art. 1186, lid 1 gehuldigde stelsel dat het voorrecht van den verhuurder zich zelfs uitstrekt tot voorwerpen, die aan derden toebehooren; indien eigendom van uerden des verhuurders voorrecht niet in den weg staat, des te minder zal eene bevoorrechte vordering van derden ten aanzien van het bedoelde voorwerp zulks moeten doen. In bet Fransche recht, dat het laatstgenoemde beginsel van art. 1186 niet rechtstreeks vermeldde, komt

niettemin de bepaling omtrent den voorrang des verhuurders boven den verkooper uitdrukkelijk voor (art. 2102, 4°. lid 3). Men vreesde anders bedrog aan de zijde der huurders, „qui garnissant les licux de „meubles qui ne leur appartiennent pas, ou qu'ils ont achetés a „crédit, n'offriraient au propriétaire qu'uu gage trompeurquot; (zie b. v. de Maleville ad art. 2102). Men bedoelde dus hetzelfde, maar had beter gedaan ook daar uitdrukkelijk te bepalen, dat vreemde eigendom des verhuurders recht niet in den weg staat.

Uitzonderingen. Des verhuurders voorreclit staat bij dat van don verkooper ten achter:

«) indien de verhuurder kenuis droeg van liet nog onbetaald zijn der voorwerpen, waarop hij zijn rcclit kan doen gelden ') (art. 11quot;93, slot).

De wet wil alleen waken tegen bedrog van den huurder ton nadeele van den verhuurder, en samenspanning van den huurder met derden. Weet echter de verhuurder dat de meubelen enz. nog onbetaald zijn, dan kan hy niet te goeder trouw zoodanige voorwerpen als zijn onderpand beschouwen (Nicolaï bij Vookduin IV, bl. 378). De bewijslast dier wetenschap zal men op den verkooper, die zich op zijn hooger recht beroept, moeten laten drukken.

Wanneer moet die kennis bij den verhuurder bestaan om gemold rechtsgevolg te weeg te brengen? Hot gezond verstand zegt dat dit moet plaats hebben omstreeks den aanvang der huur, als de huurder het gehuurde goed van meubelen, vee enz. voorziet; anders zou ieder verkooper, zelfs nog tot even vóór het tijdstip waarop de verhuurder zijn privilegie uitoefent, door eene enkele kennisgeving aan den huurder zich steeds den voorrang kunnen verschaffen (vgl. Diepiiüis VII, bl. 627; anders Vlielander Hein , bl. 135; Opzoomeu IV, bl. 5-12 noot 1).

Ij) ten aanzien van de opbrengst van den oogst van liet loopende jaar, waaruit de koopprijs van nog onbetaalde zaden en de nog verschuldigde kosten van den oogst van dat jaar, bij voorkeur boven den huurprijs moeten worden betaald (art. 1187).

Aan de sub h genoemde uitzondering ligt het beginsel ten grondslag dat de aankoop van zaden en andere tot verkrijging van den oogst

¹) Verscheiden schrijvers meenen dat in het sub a bedoelde geval de rechten van verhuurder en verkooper gelijk staan; wij zouden veeleer den verkooper laten voorgaan. De tekst van art. 1192 B. quot;W. laat beide uitleggingen toe, anders dan bij art. 1187 B. W., waar de verhouding duidelijk is gerégeld. Een vrij sterk argument voor onze slellina: vloeit voort uit de woorden van Nicolaï (Vooudüix IV, bl. 378).

gemaakte onkosten hebben gestrekt ten voordeele van den verhuurder. Aan deze kosten heeft hij het te danken dat er een oogst is, waarop hij zijn verhaal en voorrecht kan uitoefenen. Geen wonder dus dat deze kosten eerst betaald moeten worden. Hetzelfde beginsel straalt ook elders in de wet door (vgl. b. v. art. 1194, 119GB. W., art. 313, 1quot;., 6°., 7°. en 8°. W. v. E.; 1. 5, 6, pr. D. qui potiores in pign. 20, 4).

Onder de kosten van den oogst schijnt men ook de door den huurder besteede werkloonen, betaalde vrachten enz. te moeten begrijpen. Art. 1187 regelt dus iets meer dan de enkele verhouding van ver-kooper en verhuurder en plaatst nog enkele andere sohuldeischers, die anders of lager of wellicht in het geheel niet bevoorrecht zouden zijn boven dezen laatste. De tegenstelling van den koupprijs der zaden en de kosten van den oogst heeft sommigen doen twijfelen of de koopprijs van raestspeciën al of niet onder de bepaling van dit artikel begrepen is; bij de beraadslagingen werd in verschillenden zin daaromtrent gesproken (Voordüin IV, bl. 363, 377, 379 en v.); ook de schrijvers zijn hieromtrent verdeeld. Wij zouden meenen de kosten voor bemesting onder de algemeene uitdrukking van kosten van den oogst te kunnen begrijpen; aldus blijft men ook in harmonie met den bekenden klassieken regel dat onder vruchten slechts wordt begrepen datgene wat overblijft na aftrek van de tot verkrijging daarvan besteede kosten.

De reden hiervan ligt in het duister, tenzij men bij analogie met de vorige uitzondering het oog enkel vestig-e op gereedschappen, die gestrekt hebben tot voortbrenging vau zaken waarop de verhuurder bevoorrecht is, en meer bepaaldelijk op de landbouw-gereedschappen, die tot bewerking van den grond, bezaaiing, behandeling van den oogst enz. hebben gestrekt. De wet spreekt wel is waar algemeen van „gereedschappenquot;, maar evenals in art. 2102, 1°. lid 4 C. X. worden die gereedschappen in onmiddellijk verband met de kosten van den oogst genoemd; jSTicol.vï (Voorduin IV, bl. 363) noemde ze, als van zelf sprekend, „les instrumens aratoires;quot; vgl. ook Vlieland eb Hein, t. a. p., bl. 57.

¹) Dit onderwerp behoort eigenlijk niet tot de leer der bevooiTecbte schulden streng genomen zou het ter gelegenheid van de overeenkomst van koop en verkoop moeten worden behandeld. Feitelijk echter verschaft de reclame aan den verkooper een belangrijk voordeel boven andere schnldeischers, zoodat de behandeling daarvan hier ter plaatse in navolging van de wet en de meeste schrijvers kan worden verdedigd.

Indien de verkoop zonder tijdsbepaling geschied is, kan de ver-kooper, bij gebreke van betaling, de reeds geleverde roerende goederen terngeischen, zoo lang die zich in handen van den kooper bevinden, mits de terugvordering geschiede binnen dertig dagen na de levering, en de goederen zieh nog in denzelfden staat bevinden , waarin zij geleverd zijn (art. 1191).

Het recht van reclame komt mitsdien toe aan den verkooper die reeds geleverd heeft, zoodat de eigendom der teruggevorderde zaak op den kooper is overgegaan. De schrijvers brengen het recht doorgaans in verband met art. 1514 B. W., bepalende dat de verkooper niet verplicht is het goed te leveren indien de kooper den koopprijs niet betaalt en de verkooper hem geen uitstel van betaling heeft toegestaan. Heeft nu de verkooper niettemin de goederen geleverd, dan geeft de wet hem een termijn van dertig dagen om door het terugvorderen dier goederen de zaak op nieuw in den bij art. 1514 bedoelden toestand te brengen; de kooper wordt door dit rechtsmiddel tevens belet de goederen weder te verkoopen, en zoodoende des ver-koopers recht nog meer te benadeelen (art. 1191).

De goederen moeten zich nog in handun van den kooper bevinden, hetgeen cok hier beteekent dat zij hem nog in eigendom moeten toe-behooren. In hoeverre het recht van reclame ten nadeele van des verhuurders voorrecht kan worden uitgeoefend is niet in de wet beslist; de artikelen 1186 en 1191 luiden beide even algemeen en stellig (zie Opzoomer IV, bl. 544 noot 3, die den verkooper, Vuelaxdeu Hkin t. a. p., bl. 138, die den verhuurder gunstig is). Heeft de kooper de zaak verpand, dan zal de verkooper, die van zyn recht gebruik maakt, des pandhouders recht moeten eerbiedigen, want deze behoeft de zaak niet af te geven, zoolang hy zelf niet is voldaan (vgl. ook art. 237 W. v. K., dat hetzelfde geval ten aanzien van teruirü-evorderde en te goeder trouw door een derde in beleeninar ge-

nomen koopmanschappen uitdrukkelijk regelt; zie over dit punt in gelijken zin Vlielander herx t. a. p., bl. 131, Diephuis VII, bl. 632 en v., afwijkend Opzoomee IV, bl. 544 noot 2).

De goederen moeten zich nog in denzelfden staat bevinden, als ten tijde der levering. Men versta hieronder dat hunne individualiteit behouden zij gebleven (vgl. art. 231 quot;VV. v. K.). Kleine veranderingen die het wezen der zaak ongeschonden laten, b. v. het opensnijden van een boek, schijnen het recht van reclame niet in den weg te staan (zie in verschillenden zin hieromtrent o. a. Schülleh ad art. 1191, Diephuis VII, bl. 633, Veknèue ad art. 1191, OpzoomekIV, bl. 545, noot 1).

kooper heeft toegestaan later te betalen (art. 1191); zulks in overeenstemming met art. 1514 B. W., dat hem in zoodanig geval ook geen recht geeft om de levering te weigeren.

Omtrent den vorm, waarin het recht van reclame kan worden toegepast, bestaat eenige twijfel. Bij faillissement van den kooper zal de curator den verkooper, zoo zijn recht gegrond is, in den regel vrijwillig het door hem geleverde teruggeven; maar buiten dergelijke gevallen kan des koopers onwil den verkooper aan ernstige moeielijk-heden blootstellen. Uit den aard der zaak schijnt een conservatoir beslag onder den kooper het meest aangewezen middel; maar ofschoon art. 721 W. v. B. E., het eenige artikel dat hier in aanmerking kan komen, van reclame spreekt, is het waarschijnlijk dat men bij de regeling van het revindicatoir beslag enkel aan de rechten van den eigenaar heeft gedacht en dat hier het woord reclame in de meer verouderde beteekenis van opvordering Van eigendom of revindicatie is gebezigd ') (vgl. Diepiiüis VII, bl. 629 en v. en de aldaar in verschillenden zin aangehaalde schrijvers, Léon B. W., tC suppl., Rombacii ad art. 1191, aant. 3).

Men leze in verband met dit onderwerp de uitvoerige regeling van het recht van reclame of terugvordering in zaken van koophandel (art. 230—245 W. v. K.), inzonderheid art. 244 W. v. K. en de daar aangehaalde artikelen, regelende de terugvordering van verkochte en onbetaalde koopmanschappen buiten het geval van faillissement.

Het voorrecht wordt uitgeoefend op de zaak, tot welker behoud de kosten zijn gemaakt (art. 1193 , lid 2).

Het gaat in rang boven de andere in deze afdeeling genoemde voorrechten op dezelfde zaak bestaande, mits de liierbedoelde kosteu gemaakt zijn na liet tijdstip, waarop die andere voorrechten zijn geboren (art. 1194).

Deze kosten toch strekken niet enkel ten bate van den eigenaar, maar ook van diens schuldeischers, die bij het in stand blijven dei-zaak belang hebben. Van daar de hooge plaats die aan dit voorrecht is toegekend (vgl. 1. 5, 6 pr. D. qui potiores in pign. 20, 4). Graat het ook boven het voorrecht van art. 1185, I⁰.? Mr. Opzoomer ontkent dit, op grond dat de kosten van uitwinning zelfs boven pand en

') De gewijzigde tekst van art. 731 Rv. in het ontwerp Hautogh. doet deze moeiclijk-lieid vervallen en doet liet revindicatoir beslas mede strekken ten l)ate van den verkooper, die nog geene betaling heeft genoten.

hypotheek bevoorrecht zijn; dit argument is ecliter niet gelieel afdoende, want ook de kosten tot behoud der zaak gemaakt kunnen somtijds boven pand gaan (zie art. 1196 B W.).

De zaak moet in physischen zin behouden zijn gebleven; kosten waardoor zij alleen in waarde is vooruitgegaan zyn geen kosten van behoud; evenmin de kosten waardoor de zaak voor een bepaalden persoon behouden is gebleven. Zeer ten onrechte verklaarde dan ook de Arr. Rechtb. te Amsterdam bij vonnis van 23 Juni 18G9 krachtens dit artikel den scluildeischer bevoorrecht voor de kosten der faillietverklaring, die bij had aangevraagd, omdat door dit middel des schuldenaars goederen ^]) voor do gezamenlijke sehnldeischers waren „behoudenquot; (zie Léom B. JV. uitg. Asser, art. 1185 aant. 13).

De wet spreekt algemeen van het behoud eener zaak; van daar veler meening dat hier zoowel roerende als onroerende zaken worden bedoeld (zie Diei'iiuis VII, bl. 635 en de aldaar aangehaalde schrijvers in verschillenden zin). In den Code (art. 2102, 3°.) stond dit voorrecht onder de „privileges sur certains meublesquot; en het valt niet te ontkennen dat de kosten tot behoud eener onroerende zaak veelal reeds onder de bepaling van art. 1185, 8°. (ontleend aan art. 2103, 4°. C. N.), zullen vallen. Zie ook Assek, Verf/. § 599, bl. 402. ten bewijze dat men het voorrecht aan werkbazen enz. verleend als het eeniye privilegie up onroerende goederen beschouwde; aldus ook de Pinto II, § 684. 4.

5°. De kosten tot bearbeiding eener zaak aan den werkman verschuldigd (art. 1185, 5°.).

Ofschoon hier eveneens het woord „zaakquot; zonder beperking wordt gebezigd, maken de schrijvers minder bezwaar hier enkel aan roerende zaken te denken (DtEiuruis eod. bl. 638). Volgens de memorie van toelichting toch staat dit in den C. X. niet bekende voorrecht in nauw verband met het bij art. 1652 B. W. den arbeidslieden toegekende recht van terughouding, dat ongetwijfeld alleen op roerende zaken betrekking heeft (zie VooRDurx IV, bl. 365 en v., Asser, Fen/. § 608). Terwijl het recht van retentie alleen de verhouding tusschen den werkman en diens schuldenaar betreft, werkt het bij art. 1185, 5°.

') Daarbij komt nog ilat men een hoedal bezwaarlijk kan rekenen tot (te zekere bepaalde goederen , die in deze aWeeling worden behandeld.

den werkman toegekende voorrecht evenals alle privilegiën tegenover de medeschuldeisehers; daarbij is het onverschillig of de werkman al dan niet in het bezit der zaak zij gebleven; het voorrecht is daarop gegrond dat do zaak door toedoen van den werkman is verbeterd en daardoor in aller belang in waarde vermeerderd.

Bij onroerende goederen zullen, als boven, de kosten van bearbeiding doorgaans begrepen zijn in de sub 8quot;. bedoelde kosten van opbouw, aanbouw en reparatie.

fi⁰. Hetgeen door een herbergier, als zoodanig, aan een reiziger is geleverd (art. 1185, fi⁰.).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op de goederen, die door den reiziger in de herberg zijn gebracht (art. 1193, lid 4).

Dc grond van dit voorrecht is gelegen in de onbekendheid van den herbergier met de personen, die hunnen intrek bij hem nemen.

Ook hier honde men streng vast aan het wettelijk voorschrift. Wat voor herbergiers is bepaald mag niet worden uitgebreid tot tappers of restauratiehoudera. Evenzoo is het woord reiziger in beperkten zin te verstaan; volgens verscheiden schrijvers zelfs met uitsluiting van stadgenooten van den herbergier, die hun intrek in diens logement hebben genomen (Oi'zoomeii IV, bl. 546, noot 1, de PintoII, § 684); en wel omdat hier de reden van het voorrecht, nl. onbekendheid met de personen die de herbergier opneemt, niet bestaat; welk laatste argument echter ten aanzien van zeer uitgebreide gemeenten niet geheel juist mag heeten (Diepuüis VII, bl. 639 en v.).

De leverantie moet door den herbergier als zoodanig zyn geschied; het voorrecht bestaat dus niet voor de vorderingen uit andere overeenkomsten, die de herbergier b. v. als geldwisselaar of wijnkooper met den gast mocht hebben aangegaan.

Het strekt zich uit over alle goederen, die de reiziger in de herberg heeft gebracht, met zich heeft gevoerd of aan het logement doen bezorgen, zelfs al behooren die aan een ander toe, hetgeen de herbergier onmogelijk kan onderzoeken (anders Land II, 2, bl. 291). Recht van terughouding is den herbergier niet toegekend, dan alleen voor hetgeen hem ter zake der bewaring van de goederen verschuldigd mocht zijn (art. 1766 j⁰. 1746).

Het voorrecht blijft bestaan ook nadat de goederen weder viit de herberg zyn weggevoerd, maar feitelijk zal de uitoefening alsdan op groote moeielijkheden afstuiten, bepaaldelijk zal de eenzelvigheid der goederen, ingeval van betwisting, moeielijk te bewijzen zijn (vgl.. de Prs'ro II, § 684).

Dit voorrecht geldt voor alle vervoer, en drukt op alle vervoerde goederen, onverschillig wie de vracht moet betalen en aan wien de goederen toehehooren. Veelal toch is het- vervoerde goed eigendom van den geadresseerde of van derden en niet van hem, die last tot het vervoer mocht hebben gegeven (anders Land II, 2, bl. 292).

Zie in art. 94 W. v. K. de maatregelen, die de voerman of schipper kan nemen om zich betaling van zijn vrachtloon en onkosten te ver-sehaffen. Vgl. ook art. 489, 490 en 533 W. v. K.

.8°. Hetgeen aan metselaars, timmerlieden en andere werkbazen is verschuldigd wegens den opbouw, aanbouw en de reparatiën van onroerende goederen, mits de schuldvordering niet- ouder zij dan drie jaren en de eigendom van het perceel aan den achuldenaai zij verbleven (art. 1185, 8°.).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op de opbrengst van Ir.'t opgebouwde , aangebouwde of herstelde perceel (art. 1193, lid 6).

Het hier aan werkbazen toegekende voorrecht treft men reeds eenigermate in het Rum. recht aan (1. 1 D. in ipiib. cans. pign. 20, 2); het strekte volgens dat recht ten bate van hem, die geld had geleend tot herstelling van een vervallen gebouw. Evenzoo in het Oud Holl. Eecht (zie de Groot, hd. II : 48 § 13). In het Fransche recht (art. 2103, 4°. en 5°. C. X.) vindt men verwante bepalingen. Ons hedendaagseh burgerlijk recht, afkeerig van al wat als stilzwijgende hypotheek kan worden beschouwd, nam dan ook geen van de in het Fransche recht bestaande privilegiën op onroerende goederen over, behalve dat van werkbazen, voor hetgeen hun wegens opbouw, aanbouw en reparatie van onroerende goederen verschuldigd is. De reden moet hierin gezocht worden, dat dergelijke schuldeisehers er niet ge-makkelijk toe kunnen komen voor het hun verschuldigde hypotheek te bedingen, hetgeen wellicht ten gevolge zon hebben dat het werk aan anderen werd gegund (vgl. Diephuis VII, bl. 645). Toch eischt de billijkheid dat zij boven anderen hun verhaal kunnen uitoefenen op het- onroerend goed, dat door hun toedoen in waarde is vermeerderd.

1quot;. dat de schuldvordering niet ouder zij dan drie jaren; en zulks om te voorkomen dat door het laten oploopen der rekeningen de overige schuldeisehers te zeer zouden worden gedrukt (Vooiiduix IV, bl. 3fi6).

dat de eigendom van het perceel aan den schuldenaar zij verbleven. Deze beperking — welker uitdrukkelijke vermelding wellicht overbodig was, omdat privilegie in den regel alleen bestaat, zoolang de desbetreffende goederen aan den schuldenaar blijven behooren (vgl. bl. 252 supra) — heeft ten doel om sterk te doen uitkomen dat de kooper van het bewuste goed geene uitwinning wegens hem niet bekende kosten van opbouw enz. heeft te vreezen (Vodruuin eodem, Asser, Verg. § G09). Daardoor wordt tevens helder in het licht gesteld dat dergelijk voorrecht geen zakelijk recht is, en dat het toekennen daarvan geen nadeel doet aan het thans geldend hypothecair stelsel; m. a. w. het voorrecht volgt niet het goed, als dit aan derden overgaat, maar komt alleen in aanmerking als het bij de uitwinning nog in eigendom aan den schuldenaar toebehoort; in rang staat het privilegie volgens art. 1180, lid 2 lager dan de hypothecaire schuldvorderingen, waarmede het goed belast mocht zijn.

Het voorrecht strekt alleen ten bate van de werkbazen, die recld-■streeks hebben gewerkt voor den eigenaar van het onroerend goed; liet komt alzoo niet toe aan de werklieden, of onder-aannemers en evenmin o. i. aan hen, die enkel bouwstoffen hebben geleverd. Daarentegen schijnt men de werkbazen wegens bijlevering van materialen bevoorrecht te mogen verklaren (Dinmurs Vil, bl. (347 in strijd met diens vroegere meening; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers; Lkon B. W. 2° suppl. Rombach ad art. 1185, aant. 16).

ü⁰. De vergoedingen en betalingen, waartoe openbare ambtenaren , uit hoofde van verzuim, misslagen en misdrijven in de uitoefening hunner bediening, gehouden zijn (art. 1185, 9'.).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op het bedrag van de door de ambtenaren gestelde zekerheid en de daarop verschuldigde renten (art. 1193, laatste lid).

Uit de geschiedenis der wet blijkt dat men het voorrecht niet heeft willen uitbreiden ten voordeele van hem, die geld tot het storten der hier bedoelde borgtocht had geschoten (Voorduix IV, bl. 361 en v.); vgl. echter hiermede art. 15 van het Besluit van 15 April 1814, Stbl. n⁰. 47; en verder dat men het heeft willen beperken tot de uitdrukkelijk met dat doel gestelde zekerheid, en niet ook toepassen op de achterstallige bezoldigingen (Voorduix IV, bl. 389 en v.).

Daar hier door den ambtenaar uitdrukkelijk zekerheid is gesteld met het doel om de vergoeding te waarborgen van al wat hij wegens in zijne hoedanigheid gepleegd verzuim enz. mocht verschuldigd zijn, heeft het voorrecht een ander karakter dan de overige in deze afdeeling

vermelde privilegiën; het spruit niet zoozeer uit de wet voort, als wel uit eene op de wet gegronde verplichte handeling van den schuldenaar. De hier genoemde preferentie komt dus in aard zeer nabij het pandrecht.

Behalve de hierboven genoemde negen soorten van bevoorrechte schulden behooren nog te worden genoemd;

11quot;. De nog verschuldigde kosten van den oogst vau iiet loopende jaar (zelfde art.).

De wet noemt die niet afzonderlijk, maar neemt ze in art. 1187 als bestaande aanj zelfs hebben de hier bedoelde vorderingen voorran-»quot; boven die van den verhuurder. Die voorrechten worden uitgeoefend op den oogst van het loopende jaar, vgl. bl. 2G7 supra, Diupituis VII, bl. 649 en v., Opzoomeb IV, bl. 517; derhalve zijn beide voorrechten in aard zeer onderscheiden van het gewone voorrecht van den verkooper, dat op ds verkochte zaak wordt uitgeoefen 1 , welke hier niet meer als zoodanig bestaat.

1quot;. Het voorreckt van den commissionnair wegens de vorderingen die hij ten laste van zijn comraissiegever heeft, op de goederen van dezen ontvangen of voor dezen bestemd.

Dit voorrecht gaat boven alle andere, behalve dat van art. 1183, 1quot; B. VT. (art. SO en v. W. v, K.).

.» . Het voorrecht van houders van kassiersbriefjes of q ui tan lieti op de penningen die de kassier in handen heeft, ingeval van faillissement van deugeue, die die briefjes of quitantiën op dien kassier heeft afgegeven (art. 226 W. v. K.).

3quot;. De schuldvorderingen die bevoorrecht zijn op de opbrengst van zeeschepen (art. 313—315, 317 W. v. K.).

Dc voorrechten bij de artikelen 31^p3—315 bedoeld blijven bestaan ook wanneer het schip aan een ander is overgedragen, mits de scbuld-eischer bij verkoop binnen 's lands, binnen den tijd van zestig dagen piotest hebbe gedaan (art. 312, 316 W. v. K.). Door deze bepaling verkrijgen die rechten het karakter van een zakelijk recht; zie verder in verband hiermede art. 745 VVquot;. v. K.

') ^ Ü vermeldeu dü sub h eu c ateuoemile vooireckteu volledigheidshalve, ten einde een juister overzicht over dit onderwerp te verkrijgen. Ook noemen wij slechts de voor-nainiiste, want talrijk zijn nog de artt., vooral in het W. v. K., die van verband of vau voorrecht gewagen; b. v. art. 333, 474, 680, 683, 684. 685 van gemeld wetboek.

dat de eigendom van liet perceel aan den scliuldenaar zij verbleven. Deze beperking — welker uitdrukkelijke vermelding wellicht overbodig was, omdat privilegie in den regel alleen bestaat, zoolang de desbetreffende goederen aan den schuldenaar blijven bchooren (vgl. bl. 252 supra) — heeft ten doel om sterk te doen uitkomen dat de kooper van het bewuste goed geene uitwinning wegens hem niet bekende kosten van opbouw enz. heeft te vreezen ( Voordaix eodem, Asser, Verg. § G09). Daardoor wordt tevens helder in het licdit gesteld dat dergelijk voorrecht geen zakelijk recht is, en dat het toekennen daarvan geen nadeel doet aan het thans geldend hypothecair stelsel; m. a. w. liet voorrecht volgt niet het goed, als dit aan derden overgaat, maar komt alleen in aanmerking als het bij de uitwinning nog in eigendom aan den scliuldenaar toebehoort; in rang staat het privilegie volgens art. 1180, lid 2 lager dan de hypothecaire schuldvorderingen, waarmede het goed belast mocht zijn.

Het voorrecht strekt alleen ten bate van de werkbazen, die recld-dreeks hebben gewerkt voor den eigenaar van het onroerend goed; het komt alzoo niet toe aau de werklieden, of onder-aannemers en evenmin o. i. aan hen, die enkel bouwstoffen hebben geleverd. Daarentegen schijnt men de werkbazen wegens bijlevering van materialen bevoorrecht te mogen verklaren (DrEPiiuis VII, bl. 647 in strijd met diens vroegere meening; zie ook de aldaar aangehaalde schrijvers; Lkon B. JF. 2° suppl. lioMUACH ad art. 1185, aant. 16).

9°. Ue vergoedingen en betalingen, waart02 openbare ambtenaren , uit lioofde van verzuim, misslagen en misdrijven in de uitoefening hunner bediening, gehouden zijn (art. 1185, 9'.).

Dit voorrecht wordt uitgeoefend op het bedrag van de door de ambtenaren gestelde zekerheid en de daarop verschuldigde renten (art. 1193, laatste lid).

Uit de geschiedenis der wet blijkt dat men het voorrecht niet heeft willen uitbreiden ten voordcele van hem, die geld tot het storten der hier bedoelde borgtocht had geschoten (Vooiiuuix IV, bl. 361 en v.); vgl. echter hiermede art. 15 van het Besluit van 15 April 1814, Stbl. n°. 47; en verder dat men het heeft willen beperken tot de uitdrukkelijk met dat doel gestelde zekerheid, en niet ook toepassen op de achterstallige bezoldigingen (Vookdüin IV, bl. 389 en v.).

vermelde privilegiën; het spruit niet zoozeer uit de wet voort, als wel uit eene op de wet gegronde verplichte handeling van den schuldenaar. lgt;e bier genoemde preferentie komt dns in aard zeer nabij het pandrecht.

Behalve de hierboven genoemde negen soorten van bevoorrechte solmlden behooren nog te worden genoemd :

11quot;. De nog verschuldigde kosten van den oogst van het loopende jaar (zelfde art.).

De wet noemt die niet afzonderlijk, maar neemt ze in art. 1187 ■als bestaande aan; zelfs hebben de hier bedoelde vorderingen voorrang boven die vf.n den verhuurder. Die voorrechten worden uitgeoefend op den oogst van het loopende jaar, vgl. bl. 2G7 supra, Diuphüis VU, bi. 619 en v., Opzoomer IV, bl. 517; derhalve zyn beide voorrechten in aard zeer onderscheiden van het gewone voorrecht van. den verkooper, dat op de verkochte zaak wordt uitgeoefeni , welke hier niet meer als zoodanig bestaat.

1quot;. Het voorrecht van den commissiounair wegens de vorderingen die hij ten laste van zijn eomtnissiegever heeft, op de goederen van dezen ontvangen of voor dezen besterad.

Dit voorrecht gaat boven alle andere, behalve dat van art. 1185, l^ü. B. W. (art. 80 en v. W. v. K.).

2quot;. Het voorrecht van houders van kassiersbriefjes of quitantiën up de penningen die de kassier in handen heeft, ingeval van faillissement van dengene, die die briefjes of quitantiën op dien kassier heeft afgegeven (art. 3-26 W. v. K.).

3quot;. De schuldvorderingen die bevoorrecht zijn op de opbrengst van zeeschepen (art. 313—315, 317 W. v. K.).

De voorrechten bij de artikelen 313—315 bedoeld blyven bestaan ook wanneer het schip aan een ander is overgedragen, mits de schuld-eischer by verkoop binnen 's lands, binnen den tijd van zestig dagen protest hebbe gedaan (art. 312, 316 W. v. K.). Door deze bepaling verkrijgen die rechten het karakter van een zakelijk recht; zie verder in verband hiermede art. 745 W. v. K.

¹} ^ ij venneldea de sub h en c genoemde voorrecUteu volledigheidshalve, ten einde een juister overzicht over dit onderwerp te verkrijgen. Ook noemen wij slechts de voor-nnnmste, want talrijk zijn nog de artt., vooral in het W. v. K., die van verband of van voorrecht gewagen ; b. v. art. 323, 474, 680, G83, 084, 085 van gemeld wetboek.

Men leze nog de gelieel bijzondere bepaling van art. 318 W. v. K., ■waardoor bij faillissement of kennelijk onvermogen van den eigenaar van een schip alle (ook in de vorige artikelen niet genoemde) vorderingen en schulden ten laste van het schip loopende op de opbrengst daarvan bevoorrecht zijn boven de overige schuldvorderingen ten laste van den boedel.

Meer of min hangen hiermede samen de volgende (sub 4—10) genoemde voorrechten.

4°. Het verband van het scheepsaaudeel van den boekhouder teu bate der medereeders voor alle kosten, schaden en interessen, die deze door zijne schuld of ontrouw mochten lijden (art. 333 W. v. K.).

5°. Gelijk verband van het aandeel van den schipper, zoo deze medeëigenaar of medereeder is, benevens van het gedeelte van de winst tot dit aandeel betrekkelijk, voor de voldoening van het door hem aan de reederij verschuldigde (art. 393 W. v. K.).

6°. ITet verband van het schip en de vracht aan den schipper, voor zijn huur, gagie en maandgelden, schadeloosstelling en reisgeld (art. 391 W. v. K.).

7quot;. Gelijk verband van het schip en de vracht voor het loon, de schadeloosstellingen en het reisgeld der schepelingen (art. 4lt;51 W.v. K.).

De sub 5quot;. en 6quot;. genoemde verbanden vormen ecne uitbreiding van het reeds in art. 313, 5°, AV. v. K. genoemde voorrecht, waar alleen van het schip en van de gagien sprake is.

8°. Het verband van het schip en de voor de reis verdiende vrachtpenningen jegens do inladers, in geval van schade aan de lading door des schippers ontrouw of schuld veroorzaakt (art. 349 W. v. K.).

9quot;. Gelijk verband van het schip en de vracht in geval van schade aan de lading toegebracht door ontrouw of schuld der scheepsofficieren en scheepsgezellen (art. 452 W. v. K.).

Vergelijk met de snb 8 en 9 genoemde verbanden het reeds in art. 313, nquot;. 10 W. v. K genoemde voorrecht.

Zie omtrent den rang van dit voorrecht inzonderheid art. 313, 6quot;. en 9°., en art. 581 W. v. K.; omtrent zijnen duur art. 745 W.v. K.; en verder in art. 57-1 en v. W. v. K., welke zaken krachtens bode-merij-contract kunnen worden verbonden.

11°. De schuldvorderingen die bevoorrecht zijn op de opbrengst van schepen en vaartuigen die de rivieren en binnenwateren bevaren {art. 750, 2°., 3°., 4°. en 5°. W. v. K.).

Men zie verder de artt. 751, 753 en 754 W. v. K., waarbij de voormelde artt. 332, 349, 391, 392, 451 en 452 W. v. K. op de hierbedoelde schepen zijn toepasselijk verklaard.

12quot;. Het voorrecht van den vervrachter of den schipper voor de vracht, onkosten en averij op de ingeladen goederen, voor alle andere schuldeischers, gedurende twintig dagen na de aflevering, wanneer die goederen in geene derde hand zijn overgegaan (art. 490 W. v. K.).

13quot;. Het voorrecht van den schipper wegens vervoergeld of kosten van onderhoud op de goederen door den passagier aan boord gebracht (art. 533 W. v. K.).

14°. Het voorrecht van den curator in een faillissement 'oor de faillissementskosten en het hem toekomende loon (art. 863 W. v. K., vgl. bl. 217 supra).

De Faillissementswet bepaalt in art. 71 dat het salaris van den curator in elk faillissement door de rechtbank wordt vastgesteld; eene uitdrukkelijk be voorrecht verklaring als in art. 863 W. v. K. ontbreekt aldaar; deze is trouwens overbodig wegens art. 1195, 1°. B. W., terwijl verder nog art. 182 der Faill. wet bepaalt dat de algemeene faillissementskosten over ieder deel van den boedel worden omgeslagen; die kosten worden dus vóór alles van de baten afgetrokken, alvorens de crediteuren iets genieten.

1quot;. Het voorrecht van het Rijk voor verschuldigde grondbelasting (art. 12 der wet van 22 Mei 1815, Stbl. nquot;. 22).

Zie bl. 248 en v. supra, op welke goederen dat voorrecht gevestigd is, welken rang het inneemt en hoelang zijn duur is.

2°. Het voorrecht van heemraadschappen, wateringen, waterschappen, dijk- en polderbesturen enz. voor dijk- en polderomslagen , herstellingen of andere lasten (art. 25 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. n⁰. 42, art. 22 der wet van 12 Juli 1855, Stbl. nquot;. 103).

3quot;. Het voorrecht van convooiloopers, expediteurs, scheepsmakelaars of cargadoors, voor den tijd van zes maanden na de gedane betaling, O]) al de roerende goederen van hunnen schuldenaren, wegens

de door hen aan het Rijk betaalde recliten, accijnsen enz. (art. 119 der Alg. Wet van 26 Aug. 1823, Stbl. nquot;. 38, ook te vinden bij jPuuiN, sub art. 86 W. v. K.). De verwijzing van voormelde wet naar het Frausche recht kan bij de toepassing moeilijkheden betreffende den rang van het voorrecht ten gevolge hebben.

Men houde in liet oog dat de nommers, in art. 1195 B. AV. voor. komende, de rangorde der bevoorrechte schulden aanwijzen (zie den aanhef van dat artikel), anders dan in art. 1185, waar met de nommers slechts eene opsomming der verschillende voorrechten wordt beoogd, terwijl zy in den regel ieder op een afzonderlijk voorwerp kunnen worden uitgeoefend, zonder met elkander in botsing te komen.

1°. De gerechtskosten, uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding (liever: boedelberedding, zie art. 3463 Ontw. 18:20); deze hebben voorrang boven pand en hypotheek (art. 1195, 1°).

De hoogc plaats, die dit voorrecht inneemt, steunt op hetzelfde beginsel als ten aanzien van art. 1185, 1°. is vermeld (zie bl. 254 supra). Niettemin maakte bij de vaststelling van dezen titel eene der afdcelingen van de Kamer ernstig bezwaar tegen het beginsel dat de kosten van boedelberedding zouden gaan boven pand en hypotheek (zie ook de redevoeringen in verschillenden zin deswege in de Kamer gehouden bij Voorduin IV, bl. 401 en v.). Vooral aan het argument dat niemand zich zou laten vinden om als curator, bewindvoerder enz. eenen boedel te beredden en te vereffenen zoo hij niet zeker ware voor zijne moeite te worden betaald en vooral zijne verschotten terug te bekomen, mag men de aanneming van dat beginsel toeschrijven (vgl. Vooruuin t. a. p., bl. 412).

Intusschen zij men zoo mogelijk nog angstvalliger dan elders om dit voorrecht niet bij uitbreiding toe te passen op gevallen, die niet geacht mogen worden tot uitwinning of boedelberedding te behooren. Reeds de wijziging die de tekst achtereenvolgens heeft ondergaan spoort tot omzichtigheid aan. Eerst las men „de geregtskostenquot; (art. 1228 Wetb. van 1830); later in het ontwerp van 13 Maart 1833: „de geregtskosten van uitwinning en boedelreddingquot;; daarna overeenkomstig liet voorstel der 5^do afd.: „de geregtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding.quot; Eene handeling, die dus slechts zijdelings de uitwinning of de beredding eens boedels betreft, of ter voorbereiding daarvan strekt, deelt dus niet in gemeld voorrecht. Wij

wijzen op de proceskosten aan de eigenlijke uitwinning voorafgaande, aan de kosten van aanvaarding eener nalatenschap onder hot voorrecht van boedelbeschrijving, die in het belang van den erfgenaam zyn gemaakt en niet in dat van den boedel of van de schuldeischers, in tegenstelling met de kosten van verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening enz. (vgl. Diefiiuis VII, bi. 653). Wij zouden ook ongaarne met den H. E., arr. van 2 Jan. 1885, If. n⁰. 5119 de kosten van het verzoek tot faillietverklaring — gesteld al dat de verzoeker in het algemeen die kosten ten laste van den faillieten boedel kan brengen , hetgeen bij gemis aan wetsbepaling deswege niet geheel zeker is — bevoorrecht verklaren. Die kosten strekken evenzeer ter voorbereiding van de boedelberedding als b. v. de dagvaarding ter voorbereiding van eene gerechtelijke executie. Men late zich ook vooral niet medesleepen door de taalkundige dwaling van den Proc. Gen. (\V. eodem), die boedelredding beschouwde als het redden van eenen boedel, en voorbijzag dat dit woord vroeger met meer juistheid luidde: „tereddingquot; (zie art. 3463, ontw. 1822). Onze meening wordt ook voorgestaan door Land II, 2, bi. 293 en v. Het komt ons voor dat ook onder vigeur der nieuwe Faillissementswet dezelfde vraag zal blijven bestaan.

'2°. De begrafeniskosten, behoudens des rechters bevoegcllieitl om die te vermindereii, ingeval zij bovenmatig zijn (art. 1195, £⁰,).

Hieronder verstaat men alle kosten benoodigd tot en met de ter aardebestelling, daaronder begrepen die van de behandeling en bekleeding van het lijk, en de kosten van de doodkist. De kosten van godsdienstige plechtigheden mogen niet daartoe gerekend worden; evenmin die van een grafzerk of monument (zie den strijd over dit laatste punt bij Diepuuts VII, bl. 656, noot 5, Opzoomer IV, bl. 549, noot 1 en de daar vermelde plaatsen uit het Romeinsche recht). De rouwkleederen van nabestaanden komen niet ten laste van den boedel en zijn dus reeds uit dien hoofde niet als begrafeniskosten te beschouwen. Onder het Fransche recht, waar art. 1481 C. N. de rouwkleederen der vrouw ten laste van de erfgenamen van den vooroverleden man bracht, kon men nog vragen of deze als frais funéraires volgens art. 2101 bevoorrecht waren; wij zouden dit echter met Thoplong en anderen eveneens ontkennend beslissen (zie Diephüis eod., noot 6).

Dit voorrecht strekt om aan hem, die by zijn overlijden vele schulden nalaat, niettemin eene betamelijke begrafenis te verzekeren; daarom cok is het vrij hoog in rang geplaatst; in het Romeinsche recht ging het zelfs boven pand en hypotheek. Aan de andere zijde echter is het noodig den rechter de bevoegdheid toe te kennen die kosten te verminderen, zoo zij bovenmatig zijn; waaronder men niet

anders kan verstaan dan dat de met de rangregeling belaste rechter mag bepalen dat die kosten slechts ten deele als begrafeniskosten bevoorrecht zullen zijn, zoodat de verdere kosten als concurrente schuld op den boedel drukken. Kwijtschelding van eenmaal gemaakte kosten toch kan de rechter niet verleenen; dit kan des wetgevers bedoeling niet zijn, al zou men dit wellicht uit de woorden der wet kunnen afleiden; de wet beoogt beperking van het voorrecht, niet van de vordering (zie o. a. de Pinïo B. JP. II § 685, bl. 471, noot a van Mr. Teixeira de Maïtos).

Do grond, waarop dit voorrecht steunt, schijnt in nauw verband te staan met dien, welken wij ten aanzien der begrafeniskosten vermeldden. Men wilde den zieke, nevens het vooruitzicht op eene passende begrafenis, eene behoorlijke verpleging en verzorging in zijne laatste dagen verzekeren (Voorduin IV, bl. 347).

Een levendige strijd is er evenwel over de vraag gevoerd of men onder „de laatste ziektequot; moet verstaan de ziekte, waaraan iemand overleden is, dan wel de ziekte, die de schuldenaar het laatst gehad heeft, welke laatste meening hoofdzakelijk door Mr. Dnoi'-iims VII, bl. 659 en v. wordt volgehouden. Volkomen overtuigend is o. i. de tegenovergestelde leei' door Mr. Opzoomeii IV, bl. 549 en v. verdedigd; behalve in het natuurlijk spraakgebruik vindt zij ook steun in de woorden van art. 1832 W. N. v. H. en art. 3463 Ontw. 1820, alwaar telkens sprake is van „de laatste ziekte van den overleden schuldenaarquot;; algemeen neemt dan ook de praktijk aan dat dit nommer slechts slaat op de ziekte, die des schuldenaars dood heeft veroorzaakt.

Bijgevolg vindt dit voorrecht, evenals ook het vorige, vooral toepassing by aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedel-beschrijving; zelden bij faillissementen en gerechtelijke executiën.

Onder de hierbedoelde kosten behoort niet enkel hetgeen aan genees-, heel- of verloskundigen verschuldigd is, maar ook de kosten der geneesmiddelen , ziekenverplegers en al hetgeen rechtstreeks met de ziekte in verband staat.

Vleiend voor de geneeskundigen is deze wetsbepaling niet; wij zouden het betwijfelen of er velen worden gevonden, die zonder het hierbedoelde voorrecht hunnen bijstand zouden weigeren; maar ook uit een oogpunt van billijkheid is het niet wel te verdedigen dat de geneeskundige, wiens patient overlijdt, bevoorrecht is, terwijl degene aan wiens kunde en ervaring het herstel van den kranke wellicht te danken is, door de wet bij den vorige wordt achtergesteld.

4°. Het loon van dienst- en werkboclen over liet verschenen jaar, en hetgeen over het loopende jaar verschuldigd is (art. 1195, 4°.).

Dienstboden, die hunnen meester ook in dagen van tegenspoed getrouw zijn gebleven, verdienen zekere bescherming tegenover andere sehnldeischers. Wat de wet onder dienst- en werkboden begrijpt, verklare men uit de wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 4, houdende de belasting op het personeel, welks artikel 16 dezelfde uitdrukking bevat. Aldaar werden de dienst- en werkboden in drie klassen verdeeld. Terwijl de uitdrukking dienstboden door het spraakgebruik genoegzaam bepaald is, zal men zien dat werkloden op hen slacit, die buiten de eigenlijke dienstboden in vasten geregelden dienst zijn, als tuinknechts, winkelbedienden, boerenknechts, bedienden in logementen, apothekersbedienden enz. met uitsluiting van hen die in fabrieken of trafieken dienen.

Het is onverschillig of zij in- of uitwonen. Ook schijnt de wet niet te bedoelen dat zij bij het jaar moeten zijn gehuurd; ook zij die in maand- week- of dagdienst zijn genieten het voorrecht. Werklieden, als timmerlieden, metselaars, loodgieters enz. schijnen niet onder deze bepaling begrepen. Zij zijn ten aanzien der belasting eerst bij de wet van 2-1 April 18-13, Stbl. nquot;. 15, onder de dienst-en werkboden opgenomen. Ook zal men beambten, als b. v. gesalarieerde secretarissen , rentmeesters enz. niet licht ouder de dienst- of werkboden kunnen rangschikken. Zie omtrent de beteekenis van de woorden dienst- en werkboden een opstel van Mr. H. L. Dhuckek , Bouwstoffen voor eene burger-rechtelijke regeling der arbeidsovereenkomst, R. Mag. 1894, bl. 499 env.

Het voorrecht betreft alleen het loon; niet hetgeen de dienst- c.f werkboden wellicht nog uit anderen hoofde te vorderen hebben.

5°. De scliuldvortlering wegens levering van levensmiddelen, gedaan aan den schuldenaar en zijn huisgezin gedurende de laatste zes maanden (art. 1195, 5°.).

Dat is gedurende de laatste zes maanden aan den dood, het faillissement of de dagvaarding, enz. voorafgaande.

Het woord levensmiddelen drukt een begrip uit dat niet zeer scherp is afgebakend; het woord subsistances in art. 2101, 5quot;. C. N. laat

eene eenigszins ruimere uitlegging toe, zoodat sommigen daaronder ook kosten van verlichting, verwarming, bewassching en dergelijke verstaan. Wat daarvan zy, mag men naar ons recht het woord niet buiten de gewone taalkundige beteekenis uitbreiden, zoodat wij daaronder b. v. geene leverantie van gas of brandstoffen mogen begrijpen; evenmin geneesmiddelen, tenzij deze tevens als voedingsmiddelen zouden mogen worden beschouwd (afwijkend Dimiuis VII, bl. 665; Land II, 2, bl. 295). Omgekeerd echter zal men, by de enge uitlegging die

anders kan verstaan dan dat de met de rangregeling belaste rechter mag bepalen dat die kosten slechts ten deele als begrafeniskosten levuorrecht zullen zijn, zoodat de verdere kosten als concurrente schuld op den boedel drukken. Kwijtschelding van eenmaal gemaakte kosten toch kan de rechter niet verleenen; dit kan des wetgevers bedoeling niet zyn, al zou men dit wellicht uit de woorden der wet kunnen afleiden; de wet beoogt beperking van het voorrecht, niet van de vordering (zie o. a. de Pinto B. W. II § G85, bl. 471, noot a van Mr. Teixeuia de Mattos).

Dc grond, waarop dit voorrecht steunt, schijnt in nauw verband te staan met dien, welken wij ten aanzien der begrafeniskosten vermeldden. Men wilde den zieke, nevens het vooruitzicht op eeue passende begrafenis, eene behoorlijke verpleging en verzorging in zijne laatste dagen verzekeren (Vooruuin IV, bl. 347).

Een levendige strijd is er evenwel over de vraag gevoerd of men onder „de laatste ziektequot; moet verstaan de ziekte, waaraan iemand overleden is, dan wel de ziekte, die de schuldenaar het laatst gehad heeft, welke laatste meening hoofdzakelijk door Mr. UiEi'-irais VII, bl. 659 en v. wordt volgehouden. Volkomen overtuigend is o. i. de tegenovergestelde leer door Mr. Opzoomee IV, bl. 549 en v. verdedigd; behalve in het natuurlijk spraakgebruik vindt zij ook steun in de woorden van art. 1832 W. X. v. H. en art. 3463 Ontw. 1820, alwaar telkens sprake is van „de laatste ziekte van den overleden schuldenaarquot;; algemeen neemt dan ook de praktijk aan dat dit nommer slechts slaat op de ziekte, die des schuldenaars dood heeft veroorzaakt.

Bijgevolg vindt dit voorrecht, evenals ook het vorige, vooral toepassing bij aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving; zelden bij faillissementen en gerechtelijke executiën.

Vleiend voor de geneeskundigen is deze wetsbepaling nie;;; wij zouden het betwijfelen of er velen worden gevonden, die zonder het hierbedoelde voorrecht hunnen bijstand zouden weigeren; maar ook uit een oogpunt van billijkheid is het niet wel te verdedigen dat de geneeskundige, wiens patient overlijdt, bevoorrecht is. terwijl degene aan wiens kunde en ervaring het herstel van den kranke wellicht te danken is, door de wet bij den vorige wordt achtergesteld.

4°. liet loon van dienst- en werkboden over het verschenen jaar, en hetgeen over het loopende jaar verschuldigd is (art. 1195, 4°.).

Dienstboden, die hunnen meester ook in dagen van tegenspoed getrouw zyn gebleven, verdienen zekere bescherming tegenover andere schuldeisehers. Wat de wet onder dienst- en werkboden begrijpt, verklare men uit de wet van 29 Maart 1833, Stbl. n⁰. 4, houdende de belasting op het personeel, welks artikel 16 dezelfde uitdrukking bevat. Aldaar werden de dienst- en werkboden in drie klassen verdeeld. Terwijl de uitdrukking dienstboden door het spraakgebruik genoegzaam bepaald is, zal men zien dat werkboden op hen slaat, die buiten de eigenlijke dienstboden in vasten geregelden dienst zijn, als tuinknechts, winkelbedienden, boerenknechts, bedienden in logementen, apothekersbedienden enz. met uitsluiting van hen die in fabrieken of trafieken dienen.

Het is onverschillig of zij in- of uitwonen. Ook schijnt de wet niet te bedoelen dat zij bij het jaar moeten zijn gehuurd; ook zij die in maand- week- of dagdienst zijn genieten het voorrecht. Werklieden, als timmerlieden, metselaars, loodgieters enz. schijnen niet onder deze bepaling begrepen. Zij zyn ten aanzien der belasting eerst bij de wet van 24 April 1843, Stbl. n⁰. 15, onder de dienst-en werkboden opgenomen. Ook zal men beambten, als b. v. gesalarieerde secretarissen , rentmeesters enz. niet licht onder de dienst- of werkboden kunnen rangschikken. Zie omtrent de bcteckenis van de woorden dienst- en werkboden een opstel van Mr. H. L. Drucker , Bouwstoffm voor eene burger-rechtelijke regeling der arbeidsovereenkomst, R. Mag. 1894, bl. 499 env.

Het voorrecht betreft alleen het loon; niet hetgeen de dienst- of werkboden wellicht nog uit anderen hoofde te vorderen hebben.

5°. De schuldvordering wegens levering van levensmiddelen, gedaan aan den schuldenaar en zijn huisgezin gedurende de laatste zes maanden (art. 1195, 5°.).

Dat is gedurende de laatste zes maanden aan den dood, het faillissement of de dagvaarding, enz. voorafgaande.

Het woord levensmiddelen drukt een begrip uit dat niet zeer scherp is afgebakend; het woord sulsistances in art. 2101, 5quot;. C. X. laat

eene eenigszins ruimere uitlegging toe, zoodat sommigen daaronder ook kosten van verlichting, verwarming, bewassching en dergelijke verstaan. Wat daarvan zij, mag men naar ons recht het woord niet buiten de gewone taalkundige beteekenis uitbreiden, zoodat wij daaronder b. v. geene leverantie van gas of brandstoffen mogen begrijpen; evenmin geneesmiddelen, tenzij deze tevens als voedingsmiddelen zonden mogen worden beschouwd (afwijkend Diephuis VII, bl. 665; Land II_l2, bl. 295). Omgekeerd echter zal men, bij de enge uitlegging die

steeds in zake van privilegie moet gelden, niet alles wat spijs en drank is tot de hierbedoelde levensmiddelen mogen rekenen; fijne wijnen, kostbare vruchten, lekkernijen enz. zullen hiertoe wel zelden of nooit behooren. In ieder gegeven geval zal bier veel aan bet oordeel van den rechter moeten worden overgelaten (Diephüis eodem). De leveran-tien moeten hebben gestrekt voor den schuldenaar en diens huisgezin, dat is de kring der bij hem inwonende familieleden en dienstboden; het voorrecht bestaat derhalve niet voor leverantiën van levensmiddelen, gedaan aan logementhouders, herbergiers, kostschoolhouders, enz. als zoodanig, d. i. voor zoover het de behoeften van henzelf en van hun huisgezin te boven gaat.

6°. De schuldvordering van kostschoolhouders voor liet lantste jaar (art. 1195, 6°.).

Leu voorrecht dat, evenals het voorgaande, in het Fransche recht (art. 2101, 5°. C. ïT.) beperkt was tot „les fournitures de subsistances taites.... par les maitres de pension.quot; De algemeenheid van onze bepaling heeft ten gevolge dat het privilegie zich ook uitstrekt tot de levering van alle schoolbenoodigdheden, als boeken, schrijfbehoeften enz.; daarentegen kan de kostschoolhouder het voorrecht niet inroepen ten aanzien van leveringen, gedaan aan leerlingen die niet bij hem in den kost zijn, maar alleen aan zijne school onderwijs genieten (de Pinto, B. W. II § 685, 6°.; Diephüis VII, bl. GG7).

7°. De schuldvordering van minderjarigen of onder curateele gestelden ten laste van hunne voogden en curators, ter zake van hun beheer, voor zoover deze niet verhaald kan worden uit de hypotheken of andere voor het beheer gestelde zekerheid (art. 1195, 7quot;.).

Terwijl het Fransche recht voor soortgelijke gevallen den minderjarigen en onder curateele gestelden ecne wettelijke hypotheek toekent op do goederen der voogden en curators (art. 2121 C. N.), bestaat ten onzent in verband met het gewijzigde hypothecaire stelsel voor hen slechts de wettelijke verplichting tot het stellen van hypotheek of andere bij de wet omschreven, daarvoor in de plaats tredende zekerheid (art. 390, 397, 50G B. W.). Intusschen gebeurt het vaak dat de voogden of curators geene of geene genoegzame vaste goederen hebben, zoodat de hypotheek of niet gesteld kan worden, of niet evenredig is aan de op den voogd of den curator rustende verantwoordelijkheid ; even dikwijls ziet men dat door nalatigheid van den toezienden voogd of curator het stellen der zekerheid of wel de inschrijving dei-hypotheek achterwege is gebleven; daarenboven kan het voorkomen dat

de zekerheid, ofschoon aanvankelijk toereikend, later onvoldoende is geworden, door vermeerdering van de op den voogd of curator rustende verantwoordelijkheid of door waardevermindering van het verbonden goed.

Voor al deze gevallen geeft de wet den minderjarige of onder cura-teele gestelde een voorrecht op al de goederen van den voogd of curator, dat hoewel laag in rang, dikwijls voor den pupil of den curandus van groat nnt is (zie deel I, bl. 410, 411).

De wet laat dit voorrecht eerst werken voor zoover de vordering van den minderjarige of onder curateele gestelde niet verhaald kan worden uit de volgens de wet gestolde hypotheek of andere zekerheid. Men w.'lde namelijk niet dat het ter keuze van de belanghebbenden zon staf.n dit voorrecht allereerst op den boedel uit te oefenen en zoodoende het gehypothekeerde goed vrij te laten, waardoor later ingeschreven hypothecaire schuldeischers willekeurig zouden worden bevoordeeld , en zulks ten koste van andere niet bevoorrechte .-chuldëiscliers (zie Asser, Very. § 619 in fine, Vooruutn IV, bl. 397).

Het heeft een punt van ernstige overweging uitgemaakt of het hier-bedoeld voorrecht niet behoorde te worden uitgestrekt ten behoeve van de gehuwde vrouw op de goederen van haren man, ter zake van hetgeen haar naar huwelijksrecht mocht toekomen.

Men heeft dit nagelaten, omdat aan de vrouw velerlei middelen ten dienste staan om voor hare belangen te waken, hetzij a. priori. Lij het aangaan van huwelijksehe voorwaarden en het bedingen van hypotheek tot zekerheid van het door haar aangebrachte huwelijksgoed; hetzij later, door gebruikmaking van de haar toegekende rechtsmiddelen ingeval van wanbeheer van den man, als: scheiding van goederen, het doen van afstand der gemeenschap, enz. Door haar recht nog verder uit te strekken vreesde men voor samenspanning van man en vrouw ten uadeele van derden (zie uitvoeriger hieromtrent Voorduin IV, bl. 393, 398 en v., 401; Asser, Very. § 620—G24).

1°. Het voorrecht van het Rijk voor verschuldigde directe belasting met uitzondering van de grondbelasting (art. 12 der wet van 22 Mei 1845, Stbl. n°. 22).

In tegenstelling van de grondbelasting, drukt dit voorrecht op al de roerende en onroerende goederen van den belastingschuldige (zie omtrent den hoogen rang van dit voorrecht bl. 249 supra).

2°. Het voorrecht van liet Rijk voor de rechten van successie en overgang bij overlijden (art. 8 der wet van 13 Mei 1859, Stbl. n⁰. 36).

overlijden geërfd of verkregen worden, en is dus niet in den ruimsten zin onder de voorrechten op alle goederen van den schuldenaar te rangschikken. Zie omtrent den rang bi. 249 supra).

•3°. ITet voorrecht van het Kijk wegens verschuldigde accijns en de daarmede samenhangeude kosten (art. 290 der wet van 26 Aug. 1822, Stbl. u^u. 38).

Zie omtrent bl. 249 snpra. De verwijzing van voormelde wet naar het Franschc recht kan in de toepassing velerlei moeielijkheden betreffende den rang van dit voorrecht tengevolge hebben. Vgl. bl. 277 en 278 supra ten aanzien van het voorrecht van convooiloopers, geregeld bij art. 119 van bedoelde wet.

4°. Het voorrecht van 's Rijks schatkist voor de gelden, welke rekenplichtige ambtenaren daaraan schuldig zijn (Fransche — hier te lande executoir verklaarde — wet van 5 Sept. 1807, Bull, des his, n⁰. 159, Eoxdoxxeau I, bl. IS; Foutuvx 11, bl. 451 en v.).

Ook deze wet levert, door hare verwijzing naar de rangorde der schuldvorderingen volgens den Code, in de toepassing ten onzent ernstige bezwaren op. Voor zoover zij spreekt van wettelijke hypotheek op de onroerende goederen, die de ambtenaren reeds vóór hunne benoeming hadden, is zij met ons recht geheel onvereenigbaar.

5°. Het voorrecht van het Jlijk wegens gerechtskosten in strafzaken (en matière criminellc, correctionnelle et de police) (Fransche wet van 5 Sept. 1807, JJull. des his n⁰. 158, Roxdüxneau II, bl. 46; Fortuyn II, bl. 457 en v.).

Voor zoover men al moge aannemen dat deze op het Fransche strafrecht gegronde wet nog ten onzent geldt, stuit men bij hare toepassing op gelijke bezwaren. Daarenboven zal sedert de wet van 15 April 1896, Stbl. n⁰. 70, volgens welke de gerechtskosten in strafzaken in den regel voor rekening van den Staat blijven, alleen in de krachtens art. 1 dier wet uitgezonderde gevallen van een voorrecht sprake kunnen zijn.

6°. Het voorrecht van armbesturen voor de schuldvorderingen wegens verplegings- en begrafeniskosten van armen, weezen, enz. voor zoover die niet reeds zijn begrepen onder art. 1195 B. W. (art. 53 der wet van 28 Juni 1854, Stbl. n⁰. 100).

Dit voorrecht volgt in rang op die van art. 1195 B. W. en neemt dus de laagste plaats onder de voorrechten op alle goederen van den schuldenaar in.

Terwijl cle tot dusver behandelde voorrechten of privilegiën dooide wet zelve aan bepaalde sehuldvorderingen worden veibonden, vinden wy in liet recht van pand en hypotheek het raiddel om willekeurig aan elke wettige schuldvordering, van welken aard ook, een recht van voorrang te verzekeren.

In vele gevallen toch stelt men zich niet tevreden met de waar-horsen van eerlijkheid en nauwgezetheid, die de persoon van den schuldenaar oplevert, noch met de aansprakelijkheid van al zijne goederen voor al zijne schulden (art. 1177 B. W\), maar veilangt men tot meerderen waarborg dat eene bepaalde zaak voor eene bepaalde schuldvordering verbonden zij; bij niet nakoming der verbintenis is de schuldeischer alsdan in staat niet slechts met meer zekerheid en doorgaans op eenvoudiger wijze zijn rechten tegenover den schuldenaar te doen gelden, maar ook vooral om zich boven de meeste andere schnldeischers betaling te verschaffen.

Dit dubbele karakter van het recht van pand- en hypotheek houde men tot goed verstand van het navolgende steeds in het oog.

In het Eoraeinsche recht had het pandrecht oorspronkelijk den vorm van eene eigendomsoverdracht met beding van teruggave na voldoening door den schuldenaar aan diens verplichting {fiducia]. De schuldeischer was dan tijdens het bestaan der schuld eigenaar van de in pand gegeven zaak; hij kon haar echter wederom ten gebrnike of in huur aan den schuldenaar afstaan.

De tweede vorm van pandrecht, die reeds aan eene meerdere ontwikkeling van het recht beantwoordt, is het vuistpand {pignus depo-situm); hier ging het pand niet in eigendom, maar in bezit op den schuldeischer over; eerst na algeheele voldoening der schuld was hij verplicht de zaak weder in het bezit van den pandgever te doen terug-keeren, terwijl hij daarentegen bij niet voldoening de bevoegdheid had het pand te verkoopen en zichzelf uit de opbrengst te betalen. Ook deze vorm van pand sloot de mogelijkheid niet uit dat den schuldenaar de zaak in gebruik werd gelaten.

Een derde vorm van pandrecht, die nog grootere ontwikkeling van het recht aantoont, was de hijpotheca; waarbij nóch de eigendom, nóch het bezit der verpande zaak op den schuldeischer overging. Zij bleef in het bezit van den schuldenaar, maar was door een zakelijk recht aan den schuldeischer verbonden, tengevolge waarvan deze haar

in geval van wanpraestatie van Jen schuldenaar kon verkoopen en zichzelf, evenals bij het pignum depmitum, betaling versohaffen.

Tusschen beide laatstgenoemde rechten van pand en hypotheek bestond dus in het Romeinsche recht alleen dit verschil, dat bij het eerste het bezit op den schuldeischer overging, terwijl dit bij hot laatste bij den schuldenaar verbleef. Hoofdzaak was de bevoegdheid van den schuldeischer om de verbonden zaak te verkoopen. Verder konden zoowel roerende als onroerende zaken het voorwerp van beiderlei recht uitmaken.

Ook het oud-Hollandsche recht maakte geen principieel onderscheid tusschen \ erpanding of onderzetting van roeronde en onroerende zaken (de Groot, Ld. III : 8 § 3; II : 48 § 25). Nogtans was er verschil in den vorm, daar bij roerend goed de bijzondere onderzetting kon ge-schieden met ter Jiatid-zettinij of zonder ter Jmnd-zettiug; in hst eerste ge\ al was elke vorm der onderzetting geldig mits daarvan blyke: in liet tweede geval was er bij onderhandsche onderzetting alleen pandrecht tusschen partijen, niet tegenover derden; o;u dit laatste te be-leiken moest de handeling ') hebben plaats gehad voor drie getuigen ot een ambtenaar en twee getuigen (eod. § 27, 28); bijzondere onderzetting van onroerend goed geschiedde daarentegen voor het gerecht, ot iu sommige gevallen voor stadhouder en leenmannen (eod. § 30, 31). Vgl. eenigszins in verband hiermede de 1. 11 Cod. qui potiores in pign. (8, 18).

Allengs werd de eigenlijk gezegde inpandgeving, dat is die handeling waarbij het pand in liet bezit van don schuldeischer wordt gestold (pignus depositum, gage, Paustpfand) enkel toegepast op loeiende goederen, terwijl de onderzetting of hypotheek meer bepaald het middel werd om onroerende zaken tot zekerheid eener schuldvordering te verbinden (van Leeuwen, R. H. Recht 17: 12 § 1 en 2). En zoo is het ook in de nieuwere wetgevingen behoudens enkele afwijkingen gebleven.

In den Code vindt men zoodanige afwijking; aldaar toch treft men nog in navolging van het Eomeinsche recht de voorheen ook ten onzent bekende antichresis aan, eono soort van in pandgeving van onroerend goed (art. 2072, 2085 en v. C. N.), waarbij de schuldeischer het recht verkrijgt om de vruchten van het verbonden goed te trekken, om die jaarlijks met de hom verschuldigde interessen te verrekenen.

) ^ 'j zeggen opzettelijk ^handelingquot; omdat de aangehaalde plaats van de Gkoot, . II: 48 ^ 28) onduidelijk is; wellicht moet uien aldaar in plaats van „ten waer de haml-zetüng waer geschiedquot; lezen: „ten waer de onderzetting waer geschiedquot; enz. hierover, ook iu andereu zin, de uitgave vau Schorek, hl. 421 eu v.

en het daarboven geuotene in mindering der hoofdsom te doen strekken (zie verder hierover o. a. de Maleville IV, ad art. 2085—2091).

Dit geheel eigenaardige — ten onzent niet meer voorkomende — verband daargelaten, kent liet Fransche recht enkel pandrecht ten aanzien van roerende, hypotheekrecht ten aanzien van onroerende zaken, gelijk ook ten onzent pund en hijpotJieek standvastig in denzelfden zin tegenover elkander worden gesteld.

Pandrecht heeft volgens den Code (art. 2071 en v.) geen plaats, tenzij de verpande roerende zaak aan den sehaldeischer tot zekerheid der schuld zij ter hand gesteld.

Hetzelfde vereischte vindt men in art. 1513, Ontw. van 1820 en in art. 1196 en v. B. W. terug '). In hoeverre daarbij onder sommige wetgevingen nog een ander vereischte werd gesteld, en zulks tot waarborg van de oprechtheid der handeling, zal nader worden aangetoond.

Terwijl het hypotheekrecht het onderwerp der volgende afdeeling zal uitmaken, hebben wij ons thans alleen bezig te houden met het pandrecht in engeren zin, dat slechts betrekking heeft op roerende zaken en verder in hoofdzaak aan het pignus depositum van het klassieke recht beantwoordt.

De bepalingen van het B. W. omtrent pandrecht hebben door de wet van 8 Juli 1874, Stbl. nquot;. 95, belangrijke wijzigingen ondergaan. De artikelen 1197—1202 B. W. zijn door andere vervangen. In het vervolg worden bij de aanhaling de nieuwe artikelen bedoeld, ten ware het tegendeel uitdrukkelijk zij aangeduid.

Het recht van pand ²) is eeu zakelijk recht op eens anders -— daartoe uitdrukkelijk door inbezitstelling verbonden — roerende zaak, strekkende om daarop de voldoening eener verbintenis bij voorrang te kunnen verhalen (art. 1190).

Wij wijken opzettelijk eenigermate van de wettelijke bepaling van pandrecht af, waarin men op niet zeer gelukkige wijze heeft willen samenvatten hetgeen elders juister en vollediger in de wet is gezegd.

Pandrecht is een zakelijk recht (art. 584 B. W., 1506 Ontw. v. 1820). Wij beschouwen het als zoodanig, ofschoon het in aard belangrijk van de tot dusver behandelde zakelijke rechten afwijkt. Tot hiertoe

') Art. 1811 AVetb. N. v. II. eisclite Ju ter handstelliug vau het verpande goed, ten einde de verpanding tegen derden van kracht te doen zijn.

²) Dit woord komt nu eens voor in de beteekenis van pandrecht, dan weder ter aanduiding van het in pand gegeven voorwerp.

zagen wij steeds uit liet zakelijk recht een meer of min belangrijk genot of gebruik van de zaak voor den rechthebbende voortvloeien; bij het pandrecht is het doel: zekerheid voor den schuldeischer. De verbonden zaak is slechts het middel om zich die zekerheid te verschaffen; zij wordt enkel beschouwd uit het oogpunt harer verkoopbaarheid, harer handelswaarde. Des schuldeischers recht op die zaak strekt wel is waar ook om haar tot op de voldoening der schuld hetzij zelf, hetzij door middel van een derde feitelijk te bezitten; maar dit zou op zichzelf geen zakelijk recht opleveren; zoodanig bezit toch heeft meer bepaald ten doel om aan den pandgever de macht en de beschikking over de zaak te onthouden, dan om den schuldeischer eenig genot te verschaffen; volgens vroeger recht was bezit dan ook geen wezenlijk vereischte voor pandrecht. Maar de wet geeft den schuldeischer de bevoegdheid om volgens de door haar gestelde regelen de zaak te verkoopen, en haar dus geheel voor deii eigenaar te doen verloren gaan, terwijl hij de opbrengst mag doen strekken om zichzelf boven en met uitsluiting van anderen betaling te verschaffen. De schuldeischer oefent dus in een bepaald opzicht onmiddellijke heerschappij over de zaak uit; niet over haar genot, maar over hare waarde. Met het oog daarop is zij hem rechtstreeks verbonden, en valt pandrecht dus onder de bepaling, die wij op bl. 23 van dit deel van een zakelijk recht hebben gegeven. Men zie uitvoeriger hieromtrent Opzoomeh IV, bl. 580 en v., alwaar melding wordt gemaakt van den ernstigen strijd, die vooral door de Duitsehe rechtsgeleerden over den aard van het pandrecht gevoerd is.

Over den rang van de door pand verzekerde schuldvorderingen, hare verhouding tot bevoorrechte schulden van lageren en hoogeren rang, zie bl. 247 en v. supra.

Alle roerende zaken, zoowel lichamelijke als onlichamelijke mits zij slechts in den handel zijn (art. 1368 B. W.) kunnen in pand worden gegeven (art. 1198, llD8bis, ll'JO). Later zal echter blijken dat er ten aanzien van de wijze van vestiging van het pandrecht naar gelang van den aard der in pand te geven zaak verschil bestaat; ook zal msn zien dat de wetgever bij het uitwerken van dit onderwerp vaak uitsluitend aan in pandgeving van lichamelijke zaken heeft gedacht (art. 1200, 1201, 1202, enz.).

worden is duidelijk; alleen eens anders zaak kan den selmlileischer tot waarborg strekken. Het is echter onverschillig of de zaak aan den schuldenaar dan wel aan eenen derde toebehoort, mits zij slechts tot zekerheid van de schuldvordering onder de macht van den schuld-eischer zij gebracht. Zoodanige derde die ten behoeve van den schuldenaar zijne zaak verbindt wordt in de tamelijk slordig geredigeerde nieuwe wetsartikelen veelal pandgever genoemd en als zoodanig dikwijls nevens den'schuldenaar vermeld (b. v. art. 1198, lid 2, 1202, lid 1). Dit is geenszins correct, want het woord is algemeen en slaat taalkundig op iedereen (schuldenaar of derde), die de zaak in pand heeft gegeven. ') De derde pandgever moet het pand ter zake van de verbintenis van den schuldenaar hebben verleend; dat hij ,,iii zijn naamquot; moet handelen zou men uit den tekst van art. 1196 B. W. kunnen afleiden; toch is het de bedoeling niet; de derde behoeft geen lasthebber van den schuldenaar te zijn, hij kan zelfstandig zijne zaak voor eens anders schuld verbinden (Opzoomek IV, bl. 593; Diep-huis VII, bl. 543).

Bekwaamheid van den pandgever om zicli ten deze te verbinden. Gevolgen van zijne onbevoegdheid om over de in pand gegeven zaak te beschikken (art. I19S, lid 5).

De pandgever moet de bekwaamheid hebben zich ten deze te verbinden. Zoo zullen minderjarigen, en onder eurateele gestelden, failliet verklaarden, alsook getrouwde vrouwen zonder daartoe volgens art. 163 B. W. te zijn bijgestaan of gemachtigd, tot inpandgeving van hun toebe-hoorende zaken onbekwaam zijn. Daarenboven moet de pandgever de bevoegdheid hebben over de zaak te beschikken. Eene zaak, die men zelf slechts in huur, ter leen of op andere wijze feitelijk onder zich heeft, mag men niet aan een ander verpanden. Toch zou het te ver leiden indien de scliuldeischer, die zich van die bevoegdheid doorgaans onmogelijk kan vergewissen, het slaehtolier moest zijn van dergelijke oneerlijke handeling; daarom bepaalt art. 1198, lid 5, in overeenstemming met het groote beginsel dat ten aanzien van roerende goederen in onze wet (art. 2014 B. W.) is gehuldigd, dat de onbevoegdheid van den pandgever om over de zaak te beschikken aan den schuld-

^,) lu dien ruimeren zin vindt men het woord vermeld o. a. in art. 1198, laatste lid en art. 1199, en zal liet ook zooveel mogelijk in dit werk worden gebezigd.

cisfher, lt;1ie haar in pand heeft genomen niet kan worden tegengeworpen, onverminderd het recht tot terugvordering van hem, die de zaak verloren heeft, of wien zij is ontvreemd.

Men zie omtrent de gevaren die dit exceptioneel recht van terugvordering kan opleveren voor hom, die te goeder trouw verloren of ontvreemde zaken van groote waarde, b. v. effecten, in pand neemt, en de wenschelijkheid om ter tegemoetkoming hieraan hetzij de bepaling van art. 637 B. W. tot den pandhouder uit te breiden, of nog liever de aloude uitzondering op den regel „en fait de metibles possession vant titrequot; geheel af te schaffen, Mr. T. 31. C. Assek , U'd en praktijk, Mag. v. Hand. N. Yerz. I, bi. 24 en v. Vgl. ook de bepaling van art. 23 * \V . v. lv., die in 18 lt;4 by het maken dei nieuwe wetsartikelen tot voorbeeld had kunnen strekken.

In tegenstelling van de wettelijke privilegiën, wordt pand eu hypotheekrecht opzettelijk gevestigd. Hiertoe is noodig de wil van partijen om, ter verzekering van eenige verbintenis, eenerzijds eene bepaalde zaak te verbinden, anderzijds zoodanig verband te haren behoeve aan te nemen.

De overeenkomst van inpandgeving van roerende zaken (pignus depositum) was volgens oud-Hollandsch recht vrij van eiken vorm, „mits daarvan blijkequot; (or. Groot, Jul. TI; 48 § 27). Niet alzoo in liet Oud-Fransche recht. De ordonnanee dn commerce van 1(573 bevatte de volgende bepaling; „aucun prêt ne sera fait snr gage, qu'il n'y ait ,.iin acte par devant notaire, dont sera retenue minute et q\n con-..tiendra la somme prêtée et les gages qui anront eté délivrés, a peine ,.de restitution des gages, ii laqnelle le preteur sera contraint par „corps, sans qu'il puisse prétendre de privilege sur les gages, sanf a „exercer ses autres actions.quot; Het schijnt dat deze strenge bepaling haren grond vond in de verordeningen tegen den woeker (zie o. a. Mr. Conin'ck Liefstixg , Themis 1870, bl. 185; Mr. J. H. Andiues, Aant. op art. 1197 B. W., Acad. Pr. 1884, bl. 12 en v.), zulks in verband met het verbod om bedektelijk interessen te bedingen door die in de hoofdsom op te nemen. Eischt men bij het aangaan dei-door pand verzekerde overeenkomst eene authentieke akte, waarbij de hoegrootheid der schuld en het pand nauwkeurig omschreven zijn, dan

is liet niet meer mogelijk later eeue schuldbekentenis tot hooger bedrag of een ander pand onder te solmiven.

Andere schrijvers (zie b. v. Mr. v. Bonbval Faube, N. Bijdr. 1871, bi. 304, Mr. J. A. A. Boscir, Opm. naar au ui. van art. 1198 B. W., Acad. Pr. 1880) beschouwen de bepaling der ordonnance uit een ander oogpunt. Elke inpandgeving schept een voorrang en strekt dus om eeneu bepaalden schuideischer boven anderen te bevoordeelen. Geen wonder derhalve dat men er op bedacht was in ieder geval tegenover derden ten duidelijkste te doen blijken dat de handeling der inpandgeving in werkelijkheid op oen bepaald tijdstip had plaats gegrepen, en niet slechts tot benadeeling hunner rechten door partijen later, wellicht o]) der- vooravond van een faillissement te kwader trouw was voorgewend (vgi. de Fransche schrijvers in beiderlei zin door Mr. Andries aangehaald). Welk nu ook oorspronkelijk het doel der voormelde bepaling moge geweest zijn, het tegengaan van woeker of het waken voor de belangen van derden, zeker is het dat men met het oog op dit laatste in den Code eene soortgelijke bepaling beeft opgenomen (art. 2074 C. N.) zie de redevoering van den tribuun Gtauv , o. a. te vinden bij Dalloz, Rép. i. v. Nantissement, n⁰. 77.

Gemeld artikel maakte het voorrecht, zoo dikwijls hot eene verbintenis gold boven de waarde van 150 francs, afhankelijk van het bestaan van „nu acte public ou sous seing privé düment enregistré,quot; met verdere verklaring betreffende de verschuldigde som, en omschrijving van de in pand gegeven zaken.

Men ziet dat de Code niet meer uitsluitend eene authentieke akte vorderde, maar met eene onderhandsche genoegen nam, mits deze behoorlijk zij geregistreerd. De registratie eener akte, d. i. hare inschrijving of vermelding op de registers van de daartoe aangewezen ambtenaren, is nl. het eenige middel, om a priori tegenover derden te kunnen doen blijken dat die akte, zoo zij onderhandsch is, op zekeren dag werkelijk heeft bestaan en niet eerst later is opgemaakt (art. lo28 C. X., 1917 B. W.).

Dezen waarborg voor de oprechtheid der handeling meende onze wetgever in weerwil van het afwijkend .beginsel van het Wetb. X. v. H. en het ontwerp van 1820 te moeten behouden. Art. 1197 (oud) B. W. luidde: „Ten opzigte van schulden, meer dan honderd gulden bedragende , heeft geen pandregt plaats, tenzij daarvan zij opgemaakt eene „schriftelijke akte, van eene zekere dagteekening voorzien, en bevat-„tende de opgave der verschuldigde som, alsmede die der in pand „gegeven voorwerpen.quot;

Gewichtige redenen hebben er echter den wetgever van 1874 toe geleid deze op zich zelf nuttige en goed doordachte wetsbepaling te

vervangen dooi^- een nieuw artikel eenvoudig luidende; „Pandovereenkomst ,wordt bewezen door alle middelen, die voor het bewys der hoofdver-„bintenis zijn toegelatenquot; (art. 1197).

De meest gewone wijze, waarop in den handel belangrijke geldsommen tegen zakelijke zekerheid worden geleend, is deze, dat aan den geldschieter een gemakkelijk verhandelbaar onderpand wordt verstrekt, hetwelk volgens de beursnoteering eene bepaalde, overwaarde bezit.

31 en noemt znlks heleeninrj als de overeenkomst voor drie maanden wordt aangegaan; het onderpand (goederen of effecten) moet minstens 20 quot;/„ overwaarde of surplus hebben; ingeval van daling der beurswaarde moet het onderpand worden aangevuld tot dat opnieuw het vereischte surplus aanwezig zij; bij niet tijdige opzegging wordt de overeenkomst stilzwijgend voor een gelijk tijdperk voortgezet tegen den rentekoers van den dag der continuatie; ingeval de geldopnemer niet aan zijne verbintenis voldoet, heeft de geldschieter de bevoegdheid het onderpand te gelde te maken en zichzelf te voldoen.

Men noemt het prolongatie als de overeenkomst voor ééne maand wordt gesloten; het onderpand (effecten) behoeft alsdan in den regel slechts 10 % overwaarde te bezitten; verder zijn er soortgelijke bepalingen van stilzwijgende continuatie, aanvulling van surplus, enz. Zie de uitvoerige omschryving van beide contracten by Mr. Levy, De in den handel gebruikelijke leleenimjs- of prol. contr. 's Grav. 1860, Mr. J. G. Kist, Beg. v. Handelsr. Ill, bl. ;)81 en v.; Mr. Andeies, t. a. p., bl. 4 en v.; zie verder over de in den handel vaak voorkomende herheleening en herprolongatie de acad. proefschr. van Mr. J. C. Stoop, Leiden 1891; G. H. M. Delpkat, Leiden 1894; zie nog 31 r. Levy in W. n^ü. 6540, alsmede li. Mag. XIII, bl. 590.

Beide overeenkomsten zijn inderdaad inpandgevingen van roerende zaken, en vallen dus als zoodanig rechtstreeks onder de bepalingen van art. 2074 C. N. en 1197 (oud) B. quot;W. Niet zoodra echter was hier te lande de Code ingevoerd of de handel toonde een sterken afkeer van de met ons vroeger recht strijdende bepaling; men vond de regeling omslachtig, strijdig met den spoed en met de geheimhouding die in deze soort van handelingen noodig was, en daarenboven kostbaar wegens de rechten van zegel en registratie. Men stelde daarom de wetsbepaling eenvoudig ter zijde en nam zijl. toevlucht tot verdichte vormen, waarin de pandovereenkcmst werd ingekleed en zooveel mogelijk onkenbaar gemaakt. Een der meest gebruikelijke vormen was eene zeer ingewikkelde overeenkomst van koop en verkoop met beding van wederinkoop, waarbij een aantal clausnlen omtrent aanvulling van surplus en anderszins werden gevoegd, ten

einde de handeling, met zorgvuldige vermijding van elke aan pand-geving herinnerende uitdrukking, niettemin in werkelijkheid eene be-leening te doen zijn; een eenigszins andere vorm werd veelal voor het prolongatie-contract gekozen; hier gaf men de voorkeur aan eene dubbele overeenkomst van koop en verkoop, waarbij de geldschieter zekere ellecten tot een zekeren prijs contant koopt, terwijl de geldnemer die onmiddellijk van hem terug koopt tegen denzelfden prijs, eenigen tijd later by de levering te betalen, vermeerderd met de interessen dei-koopsom; ook daarbij werden conditiën, betreffende 10 pCt. surplus gevoegd (zie o. a. Kist, t. a. p., bl. 402 en v.; 413 en v.; Lew t, a. p., bl. 73 en v., alwaar nog meerdere verdichte vormen te vinden zyn).

Wél traclr.te men in 1816 door wijzigingen in de registratie-wet de zaak te verbeteren; ook stelde men zich in 1838 veel voor van de bij het B. W. aan den pandhouder toegekende bevoegdheid om te bedingen dat hij zonder rechterlijk vonnis bij niet voldoening der schuld het pand krachtens onherroepelijke volmacht buiten rechterlijke tusschenkomst zou kunnen verkoopen (art. 1201, 1202) (oud), maar niettemin bleef de handel afkeerig van de bij art. 1197 (oud) voorgeschreven schriftelijke akte, die ter wille van hare zekere dagteekcning onder alle omstandigheden moest worden geregistreerd; de wetsontduiking bleef voortduren, en slechts de Nederlandsche Bank onderwierp zich bij hare overeenkomsten aan de wettelijke vormen en sloot dus regelmatige beleeningscontracten.

Deze toestand was bedenkelyk, vooral als men in aanmerking neemt dat de rechtsgeldigheid van dergelijke vermomde overeenkomsten voor ernstigen twijfel vatbaar is, en dat niettemin jaarlijks in dien vorm millioenen gelds door handelaren, burgerlijke instellingen eu particulieren tegen onderpand werden ter leen verstrekt. En zoo heeft allengs de overtuiging veld gewonnen dat het kwaad niet te keeren zou zijn, tenzij men tot het oud-Hollandsche beginsel terugkeerde, dat ten aanzien van de inpandgevingen van roerend goed (met ter handzetting) eiken vorm toeliet; vandaar de bepaling van het tegenwoordig art. 1197 B, W. dat voor de overeenkomst van pand alle bewijsmiddelen toelaat, waardoor de hoofdverbintenis kan worden bewezen.

Volkomen bevredigend is deze oplossing niet , en te recht heeft men op belangrijke bezwaren gewezen, die de nieuwe regeling kan opleveren (zie Mr. E. I. Asseii, Bedenkingen teyen hel Out to. van Wet omtrent het Pandr., Amst. 1873); toch is men algemeen overtuigd dat de nieuwe wet eene belangrijke verbetering bevat, en het onmiddellijk gevolg van hare in werking treding was dan ook het verdwijnen

der veidichte overeenkomsten, en de invoering van formulieren, ingericht naar de nieuwe bepalingen '),

Wij gebruiken dit woord hier in den ruimsten zin, zoodat het niet slechts slaat op het feitelijke bezit eener lichamelijke zaak, maar ook op het bezit van rechten, waarbij het vooral aankomt op de mogelijkheid om eenige vordering jegens derden te kunnen doen gelden (art. 1198 bis, 1199). Pat het hier een eigenaardig soort van bezit is, en niet het bezit waarover wij vroeger handelden, behoeft geen nader betoog.

Met deze handeling wordt het zakelijk lecht geboren; eerst nu bestaat er eene feitelijke betrekking tusschen den schuldeischer en de in pand gegeven zaak; men kan deze inbezitstelling vergelijken met de levering als vereischte voor den overgang van eigendom; het is de uiterlijk waarneembare handeling, die het tot stand komen van het zakelijk recht voltooit. Dit feitelijk element is dan ook onmisbaar, en zulks te meer, nu sedert 1874 de in de zekere dagteekening gelegen waarborg voor de opi echtheid der handeling is vervallen.

er ten aanzien van lichamelijke roerende zaken en inschulden aan toonder door het brengen van het ; pand onder de macht van den scimldeiseher of van een derde, omtrent wien partijen zijn overeengekomen (art. 1198, lid 1).

De wet zwijgt met opzet over de wijze waarop die inbezitstelling plaats heeft; de Eegeering achtte het niet noodig daaromtrent in bijzonderheden te treden, daar de regelen omtrent levering in den 3quot;' titel van dit boek worden aangetroffen (Voorduin IV, bl. 418): niet geheel terecht, want hier is geen sprake van eigendomsovergang en de daartoe betrekkelijke levering. Intusschen zal niemand betwijfelen of de regelen van art. 667 B. W. zullen hier iïrj analoijie gelden.

De zaak moet in de macht van den schuldeischer overgaan en daarin blijven, hetzij deze haar persoonlijk bezit, of wel het pand aan een derde zij toevertrouwd. Dit laatste kan velerlei redenen hebben, als

') Dat in vele gemeenten inrichtingen van koop met beding van wederinkoop te vinden zijn, welker werkkring in waarheid hestaat in het verstrekken van geld tegen onderpand — niet zelden op zeer bezwarende voorwaarden voor dengene, die in geldverlegenheid verleert — vindt zijn grond niet in de bepalingen van het B. AV., maar in de bij art. 411 C. P. voorheen bedreigde straf tegen het zonder wettige vergunning oprichten of houden van leenhuizen op pand of zekerheid.

wantrouwen in de eerlijkheid van den schuldeischer, onderlinge afstand van de woonplaats van partijen enz. Hoofdzaak is hier dat het pand aan het bezit en de beschikking van den schuldenaar of den derden pandgever onttrokken zij en blijve; zie art. 1198, lid 2: „Het (pandrecht) is niet bestaanbaar op zaken, die in de magt van den sclmlde-„naar of den pandgever worden gelaten of met den wil van den „schuldeiseher terugkeeren.quot;

Dat .effecten en andere schnldvorderingen aan toonder in menig opzicht als lichamelijke zaken worden behandeld, zagen wij op bl. 3 en 84 supra (vgl. art. 2014, lid 1 B. W.).

h. ten aanzien van papier aan order, door overgave en endossement (art. 1198 bis).

Papier aan order (wisselbrieven, orderbrietjes, assignatiën cognosce-menten, bodemerijbrieven) vertegenwoordigt eene bepaalde geldswaarde en kan mitsdien voor inpandgeving in aanmerking komen. Intussohen brengt de aard van zoodanig papier mede dat slechts een bepaalde op dat papier vermelde persoon het daaruit voortvloeiende reclit kan uitoefenen. De enkele overgave is dus hier voor den schuldeischer ontoereikend. Ten einde hem in staat te stellen het papier te gebruiken moet het stuk aan hem worden geëndosseerd, waardoor hij tegenover dengene, die krachtens dat papier tot betaling verplicht is, als rechtmatige houder daarvan kan optreden; hier is uiterlijk overdracht, innerly k inpandgeving van het papier.

Is de verbintenis zonder gebruikmaking van het pand te niet gegaan, clan zal de pandhouder het papier aan den pandgever moeten teruggeven en liet endossement ongedaan maken.

e. ten aanzien van alle andere onlichamelijke zaken door kennisgeving der verpanding aan hem, tegen wien liet in pand gegeven recht moet worden uitgeoefend. Laatstgemelde kan van die kennisgeving en van de toestemming des pandgevers een schriftelijk bewijs vorderen (art. 1199).

Ofschoon de wet in het algemeen spreekt van onlichamelijke roerende zaken moet men hier hoofdzakelijk denken aan de rechten die jegens personen kunnen worden uitgeoefend; bij roerende zakelijke rechten als het vruchtgebruik van roerende zaken, bestaat slechts eene zaak waarop, doch geen persoon, jegens wien het recht wordt uitgeoefend.

Hy , die eene schuldvordering op iemand heeft, kan dit recht even als ieder ander roerend bestanddeel van zyn vermogen verpanden.

Hier is echter, even als in het sub b bedoelde geval, de pandhouder in de onmogelijkheid uit eigen hoofde het vorderingsrecht jegens den derde te doen gelden, zoo niet eene handeling plaats heeft, tengevolge waarvan de derde voortaan genoodzaakt zal zijn aan hem in plaats van aan den pandgever te betalen. Dit geschiedt door de by art. 1199 B. W. voorgeschreven kennisgeving. Na die handeling is het de pandhouder, die de vordering van zyn schuldenaar jegens den derde kan doen gelden; hy bezit die als het ware, voor zoover het doel van het pandrecht dit vereischt.

De hier bedoelde handeling grenst nauw aan de overdracht of cessie eener schuldvordering (vgl. art. 6G8 B. W.). Voor dengene tegen wien de vordering moet worden uitgeoefend is het alsof het recht van vorderen voor zoover de inpandgeving strekt, werk el yk op den pandhouder is overgegaan By analogie met het sub b aangerekende meenen wy ook hier te mogen stellen dat uiterlijk eene overdracht, innerlijk eene inpandgeving der vordering plaats heeft (vgl. Mr. E. Staii Busmann, Tijdschr. v. Ned. liegt V, bl. 216 en v., afwijkend Diei'Hüis VII, bl. 558, 559). Mocht de verbintenis, waarvoor de inpandgeving heeft plaats gehad, door betaling of anderszins zijn te niet gegaan, dan zal o. i. de pandgever van den pandhouder

') Bij arr. van 18 Jan. 1889, AV. nquot;. 5666, M. v. H. 1889, 1)1. 180, week de Hooge Raad ijelieel af van de hier ontwikkelde meeniug, dat pandreelit op inselinlden tegenover den schuldenaar als cessie te beschouwen is, en zulks op grond dat zoodanige overdracht lijnrecht in strijd zou zijn met den aard van het pandrecht. Men mag daartegen aanvoeren dat in een volkomen gelijksoortig geval (pandrecht op papier aan order, art. 1198 his), de wet zelve het endossement van dat papier — en dus de uiterlijke overdracht — aan den pandhouder he veelt; en dat zoodanige overdracht, die alleen hestemd is naar huiten te werken, volmaakt kan samengaan met innerlijke inpandgeving der inschuld of van het papier aan order. Ook levert art. 1204 een krachtig argument tegen de leer van den H. R. op, terwijl art. 1200 niet in den weg staat; immers eigent de schuldeischer zich door de invordering het pand niet toe, maar hlijft reken-plichtig aan den schuldenaar. Daarenboven mist de bepaling van art. 1200, die strekt om te voorkomen, dat de schuldeischer zich zou verrijken door zich voor een geringe schuld een kostbaar pand toe te eigenen, hij de leer van den H. R. voor dit geval alle beteekenis, en zal zij juist andersom werken; bij gedwongen verkoop van eene vordering toch zal zelden de pari-koers worden bereikt, die integendeel bij inning volledig aan den schuldenaar zal worden verantwoord. Zie ook nog historische argumenten bij Land II, 2, bl. 307, noot 2. Dat de bevoegdheid om de schuldvordering te verkoopen, hetgeen vooral bij voorwaardelijke of nog niet opeischbare verbintenissen te pas kan komen, nevens die tot inning blijft bestaan, moet ook o. i. worden aangenomen, liij de bestaande jurisprudentie zal de schuldeischer goed doen, zoo hij zich veiligheidshalve de bevoegdheid zoowel tot verkoop der schuldvordering als tot inning bij de overeenkomst doet toekennen. Zie omtrent de gevolgen van het contractueel verleende recht tot schuldinning het Hof te Amsterdam , 29 Juni 1894, AV. n⁰. 6565.

kuimeu eisclien dat eene kennisgeving van tegenovergestelden inhoud aan den derden schuldenaar worde gericht, ten einde den vroegeren tot stand te doen herleven. De derde schuldenaar toch is niet gehouden zelf in een onderzoek te treden naar het al of niet voortbestaan der schuld, waarvoor de verpanding heeft plaats gehad, welke schuld hem ten eenenmale vreemd is.

ïen onrechte meent Mr. Opzoomeb. dat op grond van art. 1196 B. quot;W., ook hier tot vestiging van pandrecht overgave der in pand gegeven zaak noodig is. Schr. ziet over het hoofd dat hier de zaak, d. i. het vorderingsrecht, als niet belichaamd in ee;i papier aan order of aan toonder, niet voor overgaaf vatbaar is (zie Mr. Teixeika de Mattos in den g⁰quot; druk van Mr. de Pimto, liandl. 13. ]F. II, bl. 475). Ook kan het gebeuren dat er van de in pand gegeven vordering volstrekt geen schriftelijke akte bestaat, zoodat er geen stuk is dat voor overhandiging vatbaar is. De terhandstelling of inbezitstelling moet hier veeleer in ruimeren zin worden opgevat, n.i. als het verschaffen van de mogelykheid om het recht van vorderen uit te oefenen.

Zie over pandrecht op inschulden het Acad. pr. van Mr. D. E. Lroxr Arast. 1885, beoordeeld Jt. May. V, bl. 112.

1°. Hecht van terughouding van het pand, behalve in geval van misbruik, totdat de schuld, voor welker zekerheid de inpaudgeving heeft plaats gehad, ten volle zij gekweten, zoowel wat hoofdsom, als interessen en onkosten betreft; alsook totdat de kosten vergoed zijn, die tot behoud van het pand hebben gestrekt (art. 1205, lid 1).

Dit is eene der voornaamste werkingen van het pandrecht tusschen schuldeischer en schuldenaar; het belang van laatstgenoemde (of van den derden pandgever) om in het bezit der zaak terug te treden kan een prikkel zijn om vrijwillig aan de verbintenis te voldoen. Eecht van genot of gebruik der zaak is den pandhouder niet toegekend; dit zou opzettelijk tusschen partyen moeten zijn bedongen. Over de bevoegdheid tot het ontvangen van interessen eener in pand gegeven inschuld (art. 1204) zal nader worden gehandeld.

Stilzwijgende uitbreiding van gemeld recht, indien tusschen denzelfden schuldenaar en denzelfden schuldeischer eene tweede schuld bestaat, tusschen hen aangegaan na liet tijdstip der iupaudgeving.

doch opeisclibaar voor of op deu dag der betaling van de eerste schuld (art. 1205, lid 2).

In dit geval is de schuldeischer niet tot teruggave verplicht, alvorens beide schulden ten volle zijn voldaan. Deze bepaling is ontleend aan de 1. un. C. etiam ob chirogr. pee. (8, 27). De reden zoowel in den Codex als bij de behandeling van den C. N., art. 2082 vermeld, bestaat daarin, dat de schuldeischer, die geenszins verplicht was eene tweede overeenkomst met den schuldenaar aan te gaan, vermoed mag worden aldus met het oog op het hem reeds verstrekte pand te hebben gehandeld; daarom ook eischt de wet dat de tweede schuld zij aangegaan na de inpandgeving, en dat de opeischbaarheid dier tweede schuld niet later plaats hebbe dan de betaling der eerste.

Het schijnt ons met velen toe dat de wet den schuldeischer ter zake van de tweede (of verdere) sehuld slechts een recht van terughouding heeft willen toekennen, geen werkelijk pandrecht tegenover derden (evenzoo Dtephuis VII, bl. 576, Düranton XVIII, n⁰. 547, Zachabiae, uitg. 1811, II § 370, anders Opzoomeu IV, bl. 505); reeds in gemelde bepaling van den Codex leest men; „eam (rein) restituere propter exceptionem doli mali non cogerisquot; en de Code zeide eveneens; „le crcancier ne pourra être tenu de se dessaisir du gagequot; enz. Evenzoo luidt ons art. 1205, lid 2 B. W. Het scheppen van een recht van voorrang voor de tweede schuld zonder daarvan opgemaakte schriftelijke en geregistreerde akte zou ook zeer strijdig zijn geweest met het beginsel dat aan het vroegere art. 1197 B. W. ten grondslag lag; eindelijk zou het weinig in overeenstemming met de geheele theorie onzer wet zijn een stilzwijgend uit de wet zelve voortvloeiend pandrecht aan te nemen.

Algemeen is men van oordeel dat de bepaling van art. 1205, lid 2 alleen van toepassing is als de zaak door den schuldenaar zelf is in pand gegeven, niet als dit door eenen derde heeft plaats gehad (vgl. Zachariae, t. a. p.).

2°. Eeclit van verhaal op liet pand zoowel voor de hoofdschuld als voor de renten en kosten (art. 1201, 1202).

In* verband hiermede: volstrekt verbod voor den schuldeischer om zich het pand toe te eigenen, ingeval de schuldenaar of de pandgever niet aan zijne verplichtingen voldoet; met nietigheid van alle hiermede strijdende bedingen (art. 1200).

Het hierbedoelde recht waarborgt het verhaal der schuld bij voorkeur boven de aanspraken van vele andere schuldeischers. Hier werkt het pandrecht dus niet enkel tusschen partijen, maar ook vooral tegenover derden.

Het verhaal geschiedt ingeval de schuldenaar (of de derde pandgever) niet aan zijne verplichtingen voldoet, en kan plaats iiebben; a. door verkoop op des schuldeischers eigen gezag (art. 1201).

Deze wijze van verkoop was in het Fransclie recht niet toegelaten art. 2078, lid 2 C. N.). Het Nederlandsch wetboek van 1838 bevatte in de artt. 1201 en 1202 (oud) de bepaling dat partyen „by uitdrukkelijk bedingquot; konden overeenkomen dat de pandhouder, bij gebreke van voldoening der schuld enz. onherroepelijk zou zijn gemachtigd het pand op de daar omschreven wijzen te doen verkoopen. De wetgever ging in 1874 een stap verder eu kende bij art. 1201 den schuldeischer van rechtswege zoodanige bevoegdheid toe, tenzij door partijen anders mocht zijn overeengekomen.

Pit recht kan worden uitgeoefend na het verstrijken van den door partijen tot nakoming der verplichtingen bepaalden termijn, of indien geen vaste termijn is bepaald ua eene sommatie tot voldoening.

De verkoop geschiedt in het openbaar, naar plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden — tenzij het pand bestaat uit ter markt of ter beurze verhandelbare koopmansgoederen of effecten, als wanneer de verkoop, mits door tusschenkomst van twee makelaars in het vak, ook ter markt of ter beurze kan geschieden (art. 1201).

Ofschoon de wet algemeen spreekt heelt zij in de artt. 1201 en 1202 blijkbaar hoofdzakelijk lichamelijke zaken of etfecten op het oog; bij inpandgeving van papier aan toonder of aan order, en van in-schulden heeft het verhaal op andere wijze plaats (zie ten aanzien van de laatsten hetgeen op bl. 29Ü supra is medegedeeld; zie ook de noot aldaar).

Van de bier en in het hierna te melden geval bedoelde vervreemding is de schuldeischer verplicht den pandgever uiterlijk den volgenden dag kennis te geven. Zoodanige kennisgeving kan o. a. op rechtsgeldige wijze geschieden door bericht per telegraaf of bij aangeteekenden brief (art. 1202, lid 2). Van beide laatstgenoemde wijzen van kennisgeving zouden wij die per telegraaf verkiezen, omdat de afzender zich afschrift van het door hem verzouden bericht kan doen uitreiken. Daarentegen zal de afzender van een aangeteekenden brief niet gemakkelijk kunnen bewijzen wat .deze behelsde, indien de ontvanger weigert den brief in rechte over te leggen, of den inhoud te erkennen ').

') Zie deswege een opstel van Mr. T. M. C. Asser, Open brieven, in diens aanteeke-ningen, uitgegeven onder den titel Wel en Fraktijk, T, 1)1. 14, alwaar ter tegemoetkoming aan bovenstaande moeielijkheid eene nieuwe wijze van briefwisseling wordt voorgesteld, waarbij ten postkanlore op eenvoudige wijze wordt geconstateerd wat door den afzender aan den geadresseerde is geschreven, van hetwelk aan eerstgemelde een bij voorkeur mechanisch vervaardigd en behoorlijk gewaarmerkt afschrift zou kunnen worden afgegeven.

De schuldeischer moet aan den sehnldenaar de opbrengst verant-woorden, en uitkeeren hetgeen die opbrengst het hem verschuldigde met interessen en kosten te boven gaat. Is hij daarentegen niet voldoende door de opbrengst gedekt, dan blijft hij voor het meerdere gewoon of concurrent schuldeischer (vgl. art. 855 W. v. K., art. 480, 562, 581 W. v. B. Rv., art. 59 Faill. W.).

Nevens het in het vorig artikel aan den schuldeischer toegekende recht bestaat onder alle omstandigheden diens bevoegdheid om in geval van wanpraestatie in rechte te vorderen dat het pand, tot verhaal der schuld met renten en kosten, zal worden verkocht op de wijze door den rechter te bepalen. Ook hier is dezelfde verplichting tot kennisgeving van do plaats gehad hebbende vervreemding voorgeschreven (art. 1202, lid 1 en 2). De wet kent hier den schuldeischer in zoo stellige woorden de bevoegdheid tot verkoop op rechterlijk gezag toe, dat daarvan onder geeneiiei omstandigheid afstand kan worden gedaan. Deze bevoegdheid behoort tot het wezen van het pandrecht; afstand daarvan zou het voornaamste doel van het pandrecht doen teloorgaan ').

De hier aan den schuldeischer toegekende bevoegdheid zal in de eerste plaats te pas komen als partijen bij beding den verkoop op eigen gezag van den schuldeischer mochten hebben uitgesloten (art. 1201). Maar ook zonder zoodanig beding kan het belang van den schuldeischer medebrengen dat hij door eene rechterlijke uitspraak gedekt zy, ten einde vrij te zijn van alle verantwoordelykheid, b. v. indien de schuldenaar mocht beweren dat de schuld nog niet opeischbaar was of wel dat die door compensatie of op andere wijze zou zijn te niet gegaan.

c. door recliterlijke vergunning dat het pand aan dsn schuldeischer in betiiliuij; zal verbliiven voor een bedrag bij liet vonnis te bepalen (art. 1202, lid 1).

De schuldeischer heeft de bevoegdheid dergelijke vergunning van den rechter uit te lokken. Zij zal voorat te pas komen bij het be-

*) In het vroegere Roineinselie recht bud men een pactum de vendendo nooc.ig: de bevoegdheid om de zaak te verkoopen lag niet in den aard van het recht maar in den wil van den pandgever. De schuldeischer verkocht ex paciione om goed te maken dat hij eens anders zaak verkocht. Eerst langzamerhand ontwikkelde zich het begrip dat de bevoegdheid tot verkoop in den aard van het pandrecht gelegen moet zijn (zie Gajus IJ, G4 en ook de door Mr. Opzoomer IV, bl. 000, noot 2 aangehaalde plaats van Dernbuiig T, 110 en v.).

staan van omstandigheden, die den verkoop minder wenschelijk maken, b. v. als liet pand op zeker tijdstip moeielijk verkoopbaar is, of wel indien het voor den schuldeiseher meer waarde mocht hebben dan voor derden.

Het bedrag, waarop het pand door den rechter gewaardeerd wordt, zal met de schuldvordering met renten en kosten moeten worden verrekend. Is het pand hooger in waarde dan moet de schuldeischer het meerdere aan den pandgever uitkeeren; in het omgekeerde geval blijft ook hier een deel der schuld als concurrente vordering bestaan.

Het hier toegekende recht is wel te onderscheiden van de bij art. 1200 B. W. verboden toeeigening van het pand, waardoor de schuldenaar groot nadeel zou kunnen lijden, als nl. de waarde van ' het pand het bedrag der schuld ver te boven gaat.

Afgescheiden van de artt. 1200 en 1202 B. W. zal men partijen het recht niet kunnen betwisten om krachtens afzonderlijke en nadere overeenkomst van koop en verkoop het pand in eigendom aan den schuldeischer te doen overgaan en den koopprijs met de oorspronkelijke schuld te verrekenen (zie de Maleville IV, ad art. 2078 C. N.).

Deze wijze van verhaal wordt in de wet niet uitdrukkelijk genoemd, maar zonder eenigen twijfel voorondersteld. Zij heeft uitsluitend plaats bij inpandgeving van papier aan toonder, van papier aan order, of van gewone schuldvorderingen (zie echter do noot op bl. 296 supra). De pandhouder pleegt die niet te verkoopen, maar eischt eenvoudig betaling van den derden schuldenaar (zie Op/.oomer IV, bl. 599, G00, noot 4 en de aldaar aangehaalde plaats van Paulus, fr. 18 pr. de pign. act.).

Vgl. hierboven bl. 295 en 296 omtrent de wijze waarop derden door endossement of kennisgeving jegens den pandhouder tot betaling verbonden worden.

e. door verrekening van de interessen eener in pand gegeven vordering met de aan den scliuldeischer verschuldigde interessen of wel met de iioofdsom der door pand verzekerde schuld (art. 1201 13. W.).

In het algemeen heeft de schuldeischer geen gebruik of genot van het pand; het is hem tot zekerheid gegeven, niet ten gebruike afgestaan. Bestaat het pand echter in eene inschuld die interessen opbrengt, dan verrekent de schuldeischer die met de interessen welke hem verschuldigd zyn. Brengt de schuld, tot welker zekerheid de inschuld in pand is gegeven, geene (of niet zoo veel) interessen op, dan strekken

de door den schnldeischer ontvangen (of meerder ontvangen) interessen in mindering van de hoofdsom (art. 1204; vgl. Diepiiüis VII, bl. 562, Düranton XVIII, n⁰. 544). Iets soortgelijks vinden wij ook bij de niet meer ten onzent voorkomende antichrèse (zie art. 2085 C. N. en bl. 286 , 287 supra). Tot natuurlijke vruchten der in pand gegeven zaak, als b. v. jongen van beesten, kan de bepaling van dit artikel niet worden uitgebreid; de vaste maatstaf harer waarde zou trouwens ontbreken. Maar wel mag men aannemen dat zij als gevolg der in pand gegeven hoofdzaak mede voor de schuld tot waarborg strekken, en dat op die vruchten derhalve alle bepalingen van pandrecht, waaronder ook het verbod van toeeigening toepasselijk zijn. Bij de pandovereenkomst kunnen partijen natuurlijk de zaak behoorlijk regelen en den maalstaf vaststellen, krachtens welken de schnldeischer de producten der in pand gegeven zaak (b. v. jongen van beesten, melk, mest, honig, enz.) zal mogen behouden en met de interessen of de hoofdsom verrekenen.

3quot;. Hecht om vergoeding te vorderen vau de nuttige en noodzakelijke onkosten door den schuldeischer tot behoud van liet pand gemaakt (art. 1203, lid 2).

Ook hiervoor mag de schnldeischer het retentierecht uitoefenen (art. 1205 lid 1, vgl. bl. 297 supra) en is de zaak hem verbonden; voor zoover het kosten betreft na de inpandgeving tot behoud der zaak gemaakt, zelfs bij voorrang boven de door pandrecht uitdrukkelijk verzekerde vordering (art. 1196). liet voorrecht wegens de kosten tot behoud der zaak gemaakt steunt op de wet, niet op do overeenkomst; vgl. over den zeer hoogen rang van dit voorrecht bl. 270, 271 supra en de artt. 1185 nquot;. 4, 1193, lid 2 en 1194 B. W.

Moge het pandrecht al onderdoen voor de rechten van den verhuurder op het hem verbonden, doch buiten zijne toestemming vervoerde en vervolgens in pand gegeven goed (art. 1188), toch zal de schuldeischer krachtens art. 1194 voor de tot behoud van het pand inmiddels gemaakte onkosten by voorkeur boven den verhuurder op ile zaak bevoorrecht zijn.

De uitdrukking ^nuttige en noodzakelijke¹^ onkosten tot behoud van het pand gemaakt, voorkomende in art. 1203, lid 2 is niet correct; van de drieledige onderscheiding van kosten in het klassieke recht en de onvaste woordenkeus onzer wet, telkens als er van kosten sprake is, maakten wij melding op bl. 119 en v. supra. Het schijnt dat men hier in het belang van den schuldeischer de vergoeding voor kosten niet heeft willen beperken tot de strikt noodzakelijke (vgl. Diephuis VII, bl. 559, Opzoomer IV, bl. 598, noot 2).

I X V r. lt;) E 1) V A N f A I L L 1 S S E M E N 'J' E N Z. O 1' P A N 1) 1! E C II T. 303

Invloed van liet faillissement (of den staat van kennelijk onvermogen) van den scliuldeuaar op voormelde rechten van den schuld-eischer (art. 854—85fi W. v. K., j°. 897 B. Rv., art. 57—59 der Fai 11 isseinen ts wet).

Met slechts geringe wijziging zijn de hierboven aangehaalde bepalingen van het W. v. K. in de Faillissementswet overgenomen. Deze laatste hevat de volgende beginselen;

Bevoegdheid van den pandhouder om zijne nit het pandrecht voortvloeiende rechten uit te oefenen als ware er geen faillissement (art. 854 W. v. K., 57, lid 1 Faill.wet); voorwaardelijke vorderingen en vorde-ringen waarvan de opeischbaarheid eerst een jaar na den aanvang van het faillissement intreedt, of waarvan het tijdstip der opeischbaarheid onzeker is, alsmede periodieke uitkeeringen moeten eerst naar de regelen van de artt. 130 en 131 Faill.wet worden geverifieerd.

Het recht moet worden uitgeoefend vóór het verstrijken van eene maand na het begin der insolventie, behoudens verlenging van dien termijn door den Rechter Commissaris. Daarna kan de curator de verpande voorwerpen opeischen om die zelf te doen verkoopen, behoudens het recht van den pandhouder op de opbrengst (art. 58, lid 1 Faill.wet). Ook kan de curator ten allen tijde het verpande voorwerp lossen, tegen voldoering van het daarop verschuldigde met de interessen en kosten (lid 2 eod.).

Verplichting van den pandhouder die van zijn recht heeft gebruik gemaakt om de opbrengst aan den curator te verantwoorden, met uit-keering van hetgeen die opbrengst het verschuldigde met de interessen en kosten te boven gaat. Voor het te kortkomende treedt hij, zoo hij zijne vordering heeft doen verifieeren, als concurrent schuldeischer in den boedel op (art. 59 Faill.wet).

Deze zijn voor een deel reeds terloops hierboven vermeld; het zijn hoofdzakelijk de volgende:

1°. Verantwoordelijkheid voor verlies of vermindering van het pand, voor zoover zulks aan zijne nalatigheid te wijten is (art. 1203, lid 1).

Het pand, dat eigendom blijft van den pandgever, is in des schuld-eischers belang aan dezen toevertrouwd; op hem rust daarom de zorg voor de goede bewaring en instandhouding '). Voor verlies of waarde-

') De aanspraVelijklicid van den derden bezitter van een pmd schijnt ons toe meer uit de regelen omtrent bewaargeving dan uit liet tegenwoordig artikel te moeten worden afgeleid.

vermindering, die niet aan zijne schuld te wijten is, is de solmld-eischer tegenover den pandgever niet aansprakelijk; niettemin kan de schuldeischer alsdan schade lijden door het te niet gaan van zyn pandrecht of de mindere kans op volledig verhaal der vordering.

Naast de hier bedoelde verantwoordelijkheid staat des schukleischers recht om vergoeding te eischen voor de door hem tot behoud van het pand gemaakte kosten (zie bl. 302 supra). Uit het verband van beide leden van art. 1203 volgt dat de schuldeischer jegens den pandgever verplicht is al de tot behoud van het pand noodzakelijke uitgaven te doen, op straffe van zijne aansprakelijkheid, indien waardevermindering van het pand aan verzuim van onderhoud te wijten is.

2°. Verplichting tot kennisgeving ingeval van vervreemding van het pand op eigen gezag of krachtens rechterlijk vonnis (art. 1202, lid 2).

3°. Verplichting tot verantwoording van de opbrengst van het verkochte pand en uitkeering van liet te veel ontvangene (arg. ex art. 1196, 1201, 1202 E. W.; art. 855 W. v. K., art. 59 Faill.wet).

Bij inpandgeving van papier aan toonder of order en van schuldvorderingen treedt hiervoor in de plaats: verantwoording van de ge-inde gelden en zoo noodig uitkeering als boven.

4°. Verplichting tot teruggave van het pand, nadat de hoofdsom, interessen en kosten der schuld, alsmede de kosten tot het behoud van het pand gemaakt ten volle zijn betaald (art. 1205).

Zie hierboven bl. 297, 298 de uitbreiding van het retentierecht in geval van tweede of verdere schuld.

Deze bepaling is in ruimeren zin op te vatten in zoover c.e verplichting tot teruggave eveneens bestaat, indien de verbintenis op eenige andere wijze dan door betaling, b. v. door schuldvergelijking, kwijtschelding, schuldvernieuwing, verjaring ') enz. mocht zijn te niet gegaan (art. 1417, 1457 en v. B. W.).

') Mr. DiEi'Hiils VII, bl. 573 eu v. meent dat ingeval van verjaring der schuil' door tijdsverloop van dertig jaren, de vordering tot teruggave van het pand eveneens met eene exceptie van verjaring krachtens art. 2004 13. AV. kan worden begroet. Daarbij verliest schrijver o. i. uit het oog, dat de vordering tot teruggave eerst kan worden ingesteld na den termijn van verjaring der schuld, en dus nog gedurende een nieuw tijdsverloop van dertig jaren.

Ten aanzien van inpandgeving van papier aan order kan de pandhouder niet met de enkele teruggave volstaan. Hij moet door nieuw endossement of doorhaling van het bestaande den vroegeren houder van het papier weder in staat stellen zijne rechten uit te oefenen.

Bij inpandgeving van schuldvorderingen doet eene nieuwe kennisgeving in tegenovergestelden zin aan den derden schuldenaar gericht den vorigen toestand herleven (vgl. bl. 296, 297 supra en Diepiiuis VII, bl. 558).

Misbruik van het pand doet aanstonds de verplichting tot teruggave geboren worden (art. 1205, lid 1); verhaal der schuld op het pand volgens de artt. 1201 en 1202 B. \V. doet haar vervallen.

Slechts na algeheele voldoening van het verschuldigde kan de teruggave van het pand gevorderd worden; voldoening van een deel der schuld kan (behoudens tegenovergesteld beding, zie Opzoomeb IV, bl. 596 noot 1, Dkrxeurg I, bl. 30) niet tot gedwongen teruggave van het pand of een deel daarvan leiden.

Dit is niet slechts van toepassing tusschen den schuldenaar en den schuldeischer, maar evenzeer ten aanzien van de erfgenamen van elk der party en, al moge de schuld zelve deelbaar zijn (art. 1206, lid 1). De wet werkt dit verder uit door uitdrukkelijk te bepalen dat de erfgenaam van den schuldenaar, die zijn deel in de schuld betaald heeft, de teruggave van zijn aandeel in het pand niet kan vorderen zoolang de schuld niet ten volle is gekweten (lid 2) en dat weder-keerig de erfgenaam van den schuldeischer, die zijn aandeel in de schuld ontvangen heeft, het pand (of een deel daarvan) niet mag teruggeven ten nadeele van zijne medeerfgenamen, die nog geen betaling hebben genoten (lid 3).

Onze thans nog geldende wet bevat dienaangaande in art. 774 W. v. K. den regel dat pandrecht, verleend binnen den tijd van veertig dagen vóór den aanvang van het faillissement nietig is, ingeval het moest strekken tot waarborg van verbintenissen vóór de inpandgeving aangegaan. Hetzelfde geldt voor den staat van kennelijk onvermogen (art. 891 B. E.).

De nieuwe Faillissementswet heeft gebroken met het beginsel dat velerlei handelingen, waardoor de schuldenaar van zijnen benarden toestand bewust, in het vooruitzicht van een faillissement enz., den een boven den ander bevoordeelt volstrekt, nietig behooren te zijn.

Daartegen toch bestaan tweëerlei grieven: 1°. wordt geen onderscheid gemaakt tusschen handelingen door den schuldenaar krachtens een op hem rustende verplichting, dan wel onverplicht verricht; 2°. tegenover het vermoeden van kwade trouw wordt het bewijs van goede trouw niet toegelaten.

Dit leidde tot de veel ruimer gestelde artikelen -42 en v. der Faill. wet, waarbij wordt toegestaan voor den redder de nietigheid in te roepen van alle vóór de faillietverklaring door den schuldenaar onverplicht verrichte handelingen, hoe ook genaamd, waardoor de schuldeischers benadeeld zijn, mits bewezen worde dat bij het verrichten der handeling zoowel de schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hij handelde de wetenschap bezat, dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zoude zijn (art. 42); bij schenkingen is het bewijs dier wetenschap aan de zijde van den- schuldenaar voldoende (art. 44). Volgens art. 43 nu wordt, ingeval de handeling verricht is binnen 4U dagen vóór de faillietverklaring, en de schuldenaar zich niet reeds vóór den aanvang van dien termijn daartoe had verplicht, het bestaan dier wetenschap — behoudens tegenbewijs — aan beide zijden vermoed: .... 2°. bij handelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor ecne niet opeischbare schuld.

Wij kunnen met de vermelding van dit gewyzigde beginsel alhier volstaan, en meenen verder achterwege te mogen laten al wat in onze vorige uitgave is gezegd omtrent de artt. 774 W. v. K. en 891 B. R. en de rechtsvragen, waartoe deze artikelen aanleiding hebben gegeven.

a. door het te niet gaan der verbintenis tot welker zekerheid het pandrecht moest strekkeu (zie art. 1417 B. W.).

Dit is een gevolg van den accessoiren aard van dit recht, dat zonder hoofdverbintenis onbestaanbaar is. Terwijl de wetgever het volkomen gelijksoortige geval van het te niet gaan van hypotheken uitdrukkelijk heeft genoemd (art. 1253, 1°. B. AV.), vindt men daarvan geen melding gemaakt in den titel van pand, die het geheele onderwerp van het te niet gaan van pandrecht, op eene enkele uitzondering na, aan de wetenschap heeft overgelaten.

Over de wijzen waarop verbintenissen te niet gaan zal later in het derde deel van dit werk worden gehandeld.

Ygl. art. 1253, 2°. B. W. ten aanzien van hypotheekrecht. Dat pandrecht eindigt, indien hij, te wiens behoeve dat recht is gevestigd, daarvan afstand doet, is duidelijk. De wet spreekt het beginsel eenigermate uit in art. 1198, lid 2, in zooverre pandrecht niet bestaanbaar wordt genoemd op zaken, die met den wil van den schulderscher in de macht van den pandgever terugkeeren; hierin ligt nl. een stilzwijgende afstand; maar evenzeer gaat het recht te niet door uitdrukkelijken afstand, in welken vorm ook, al moge zelfs de feitelijke teruggave van het pand nog niet hebben plaats gehad.

Vgl. het hierboven (bl. 303, 304) aangeteekemle omtrent de verantwoordelijkheid van den schuldeischer voor de instandhouding van het pand.

e. doordien liet pand uit de macht van den pandhouder geraakt (art. 1198, lid 2, 3 en 4).

Pandrecht onderstelt eene voortdurende, feitelijke betrekking van den schuldeischer tot het pand (Opzoomeii IV, bl. 604, 605). Is die betrekking verbroken, is de schuldeischer in de feitelijke onmogelijkheid zijne macht te doen gelden, dan gaat dat recht by gemis van een zijner essentieele vereischten te niet.

Aldus was de zaak dan ook zeer algemeen uitgedrukt in art. 2076 C. N. en 1199 (oud) B. W. Toch begrepen de Fransche rechtsgeleerden dat het pandrecht alleen te niet niosst gaan als het pand met den wil van den schuldeischer int zijne macht geraakt was, hetgeen als stilzwijgende afstand van pandrecht kon worden beschouwd.

Iets dergelijks heeft de wetgever van 1874, trouwens op uiterst gebrekkige wijze, uitgedrukt in het tweede, derde en vierde lid van het tegenwoordig art. 1198.

Het derde lid stelt den algemeenen regel: „het (pandrecht) gaat te „niet wanneer het pand uit de magt van den pandhouder geraakt.quot;

Volgens het vierde lid wordt dit geaeht nooit het geval te zijn geweest, indien de pandhouder het pand na verlies of ontvreemding ') heeft terug bekomen.

') liet woord „ontvreemdquot; is in de plaats van liet woord „ontstolenquot; gesteld bij art. 9 «Ier wet van 3fi April 188-1, Stbl. nquot;. 93.

Te dien einde is hem een recht van terugvordering toegekend, gelijksoortig ') aan dat, hetwelk den eigenaar eener verloren of ontvreemde zaak toekomt (art. 2014, lid 2).

Dit recht schijnt ook tegen den pandgever zelf te kunnen worden uitgeoefend; zulks volgt althans bij tegenstelling uit lid 2. „Het „(pandrecht) is niet bestaanbaar op zaken, die ... . met den wil van „den schuldeischer (in de magt van den schuldenaar of den pandgever) „terugkeeren.quot; Intusschen valt hier op te merken dat de eigenaar moeielijk de hem toebehoorende zaak kan stelen of ontvreemden, zoodat het voor den schuldeischer niet altijd gemakkelijk zal vallen de actie goed te formuleeren. Vollediger dan onze wet is op dit punt art. 1551, lid 2, Ontw. 1820.

Het te niet gaan van het pandrecht volgt hier zijdelings uit den aanhef van dit artikel: „Zoolang de houder het in pand gegeven goed ..niet misbruikt, is de schuldeischer onbevoegd om daarvan de terug-„gave te vorderen enz.quot; Misbruik derhalve doet recht op teruggave geboren worden, waardoor het pandrecht vervalt. De bevoegdheid tot terugvordering hangt samen met het beginsel dat den schuldeischer in het algemeen geen recht van gebruik of genot van het pand is toegekend. Bij de behandeling der wet verlangden sommigen dat in geval van misbruik het pand aan een derde zou worden toevertrouwd; de Eegeering echter wenschte in dat geval het geheele pandrecht te doen verloren gaan (zie Vookuüin IV, bl. 431 en v.).

(j. door de uitoefening van het recht van verhaal op een der hierboven sub a—d vermelde wijzen.

Niet toepasselijkheid van de bepalingen betreffende pandrecht op zaken van koophandel of op banken van leening, welke bij openbaar gezag zijn gevestigd, voor zoover bij het Wetboek van Koophandel of bij de verordeningen omtrent die instellingen bijzondere bepalingen zijn gemaakt (art. 1207 B. W.).

In het Wetboek van Koophandel is bij art. 315, 2°. en 750, 4°. sprake van een eigenaardig pandrecht op schepen, dat evenals eene

ⁱ) De wet spreekt niet van eene gelijksoortige vordering, maar eenvoudig van „het recht „van terugvordering bij art. 2014, tweede lid, bedoeld.quot; Men vergat dat hier slechts analogie is.

hypotheek wordt ingeschreven, doch in rang achterstaat bij vele op de opbrengst van het schip verhaalbare bevoorrechte schulden.

Omtrent de banken van leening bestaat een Kon. Besluit van 31 Oct. 1826, n⁰. 132, Bijv. t. h. Stbl. XIII, I, bl. 70 en v.; d'Engelbroxner II, bl. 422, Luttenberg, Chr. Verz. 2³ uitg., Zwolle 1872, I, bl. 862 en v.

Besl. van den Gouv. Gen. van N.-Iudië van 4 Dec. 1881, nquot;. 7, Stbl. v. N.-L 1884, nquot;. 217 ; Kou. Besl. van 24. Jan. 1886, Stbl. v. jV.-I. 1886, n⁰. 57.

Volledigheidshalve wijzen wij hier op het in Nederlandsch-Indië op een tijdstip van geldschaarschte in het leven geroepen middel, waarbij de eerstkomende oogst van voor de Europeesche markt bestemde producten, met uitzondering van rijst, tot waarborg van de nakoming eener verbintenis kan worden verbonden. Dit geschiedde eerst in 1884 op zeer beknopte doch vrij onvolledige wijze bij Besl. van den Gouverneur Generaal, onder nadere goedkeuring des Konings. Volgens die regeling ziad de schuldeischer het recht zich den oogst te doen afleveren, of om in geval van nalatigheid van den schuldenaar zelf in diens plaats den oogst af te werken; na deze aflevering of afwerking-had hij pandrecht op den voet van het Burgerlijk Wetboek.

Verreweg vollediger is de regeling, in de plaats der voorgaande vastgesteld bij gemeld Kon. Besluit van 24 Jan. 1886. De meest kenmerkende bepalingen zijn de volgende:

Oogstverband is een zakelijk recht op te veld staande onafgeplukte of reeds geoogste landbouwproducten en op de ter bereiding daarvan bestemde onderneming en inrichtingen, tot zekerheid van de nakoming eener verbintenis om die producten aan den geldschieter af te leveren ten verkoop in commissie, ten einde op de opbrengst te verhalen de voorgeschoten gelden, interessen, kosten en provisie (art. 1). Het verband blijft bestaan in welke handen het recht van beschikking over den oogst en de onderneming en de inrichtingen waarop het verband gevestigd is ook overgaan (art. 5). De verbandgever is voor de behoorlijke cultuur, inzameling, verzorging, afwerking en aflevering der producten jegens hem, te wiens behoeve het verband is gevestigd, aansprakelijk. Zelfs is straf bedreigd tegen hem, die de producten, waarop oogstverband is gevestigd, of het materieel ter bewerking van den oogst opzettelijk ten nadeele des verbandhouders verduistert of weerloos maakt (art. 6, lid 2 en 3). Het verband wordt verleend bij

gerechtelijke akte (art. 7). Voor één en denzelfden oogst is slechts één oogstverband van kracht; een later verband is slechts geldig indien het vroegere heeft opgehouden te bestaan (art. 9, lid 1 en 2). De verbandhouder heeft het recht om met uitsluiting van alle andere schuldeischers 1°. zich tijdelijk in het bezit van den grond te stellen, indien de verbandgever daarvan tijdens de vestiging van het verband in het bezit of genot was of recht tot bezit of genot had; 2°. zich tijdelijk in het bezit te stellen van do geheele onderneming en de inrichtingen, waarop het verband is gevestigd met al wat daartoe behoort als gebouwen, werktuigen, gereedschappen, vervoermiddelen, trekdieren enz.; 3quot;. den oogst enz. te verzorgen, den aanplant of de ter verwerking bestemde producten van derden over te nemen; de producten te oogsten en te doen bewerken, verpakken en verder voor den verkoop geschikt te maken (art. 11). De verbandgever moet den verbandhouder binnen 14 dagen na de kennisgeving in het bezit van een cn ander stellen, bij gebreke waarvan deze laatste zich met behulp van den sterken arm in het bezit kan stellen, tenzij anders bedongen zij (art. 12); de verbandhouder wordt tengevolge van de uitoefening van dit recht verantwoordelijk voor de afwerking van den oogst en de richtige behandeling van het product; ook voor verlies en vermindering daarvan, behoudens overmacht enz. (art. 14). Oogstverband brengt geen nadeel toe aan het voorrecht des verhuurders (art. 15), doch gaat vóór hypotheek, behoudens de bevoegdheid om bij de hypotheek-akte te bedingen dat op den oogst van het verbonden goed zonder toestemming van den hypotheekhouder geen verband mag worden verleend. Verband in strijd daarmede gevestigd is tegenover den hypotheekhouder nietig (art. 16).

Uien ziet dat het oogstverband, als zijnde in de eerste plaats gevestigd op roerend goed (althans op producten, die naar hunnen aard bestemd zyn roerend te worden) eenige overeenkomst heeft met pandrecht, maar daarvan vooral afwijkt in zoover dat het recht reeds bestaat vóór dat de producten in de macht van den verbandhouder zijn gesteld. Het recht van eigen beheer (art. 11 en v.) zal door den verbandhonder — doorgaans eene bankiersfirma of credietinstelling — wel niet dan als laatste hulpmiddel worden uitgeoefend. Er blijft dus tamelijk veel aan de goede trouw en de eerlijkheid van den verbandgever overgelaten en het is dan ook niet overbodig dat in dit Besluit de hulp van het Strafrecht wordt ingeroepen, hetgeen echter aan de andere zijde, waar het de bescherming eener burger-rechteiyke overeenkomst geldt, een bedenkelijk middel mag heeten, waardoor tevens het zwakke punt dezer regeling aanstonds in het oog loopt.

3Ien zie nog over dit onderwerp in het algemeen en over dc wen-sclielijkheid om iets dergelijks al of niet ook ten onzent in tc voeren Mr. J. P. Moltzeb, Ned. Ind. Land¹), crediet, Themis 188G, bl. 478 en v., Mr. J. Rombacii, Praeadv. Ilandelinyen der Ned. Jur. Ver. 1887, deel I, bl. 72 en v. en de uitvoerige discussiën daaromtrent, deel II, bl. 9 en v.

Wij zagen reeds op bl. 285 en v. snpra dat in het Romeinsche recht de ïhjpothecii een vorm van verpanding was, waarbij nóch de eigendom, nóch het bezit der verpande zaak op den schnldeischer overging, maar dat zij, in het bezit van den schuldenaar verblijvende, aan den schnldeischer verbonden was door een zakelijk recht, krachtens hetwelk deze haar in geval van wanpraestatie van den schuldenaar kon verkoopen om zichzelf op die wijze betaling te verschaffen. Ook maakte het in het wezen der zaak geen onderscheid of het aldus verbonden goed roerend dan wel onroerend was. Evenmin bestond in het oud-Holl andsch recht principieel verschil tusschen verpanding of onderzetting van roerende of onroerende goederen; alleen verschilde de vorm voor het tot stand komen van het recht vereischt.

Allengs echter werd het pandrecht uitsluitend op roerende, het hypotheekrecht op onroerende goederen toegepast, en zoo is ook in onze wetgeving de hypotheek het eigenaardige middel om onroerende zaken met een verband ten behoeve van den schnldeischer tot zekerheid voor de voldoening eener verbintenis te bezwaren. Onze wet heeft blijkens het opschrift van den aO'™ titel van het tweede boek, nevens de benaming van „h.ijpotheek quot; die van Griekschen oorsprong is, de oud-Hollandsche uitdrukking van „onderzettingquot; behouden. Deze laatste vrij goede benaming wordt echter weinig gebezigd. Nog andere uitdrukkingen zijn nu en dan door onze schrijvers voorgesteld als grondpand, veatenis, erfpandsreclt ¹!, maar zij hebben geen van alle ingang gevonden, en niet licht zal in het gewone spraakgebruik de algemeen erkende en begrepen benaming van ^liijpotheeW door eene andere worden vervangen.

Het hypotheekrecht beoogt, evenals het pandrecht, de verzekering van de nakoming eener verbintenis; de wyze waarop men dit doel

') Laatstelijk is door Mr. Land, II, 2, 1)1. 320, noot 4 voorgesteld het algemeene begrip van pignus weer te geven met „verbaadquot;, terwijl voor hypotheek het onde woord „knstingquot; gepast wordt geacht.

trachtte te bereiken, was naar Eoraeinscli recht geheel anders dan volgens de latere wetgevingen. Terwijl de Romeinen zekere geheimzinnigheid omtrent eigen zaken voor iemands crediet noodzakelijk achtten (eene meening die men nog heden dikwijls hoort verkondigen), weerden zij de openbaarheid der op hot erf klevende verbanden, maar bepaalden tot zekerheid des geldschieters eene persoonlijke straf tegen elk, die een reeds bezwaard goed verkocht of op nieuw bezwaarde, zonder den daarop drukkenden last te vermelden (vgl. Lipman', 3. IF., bi. 358). Int.usschen baat het den bedrogene weinig of de bedrieger al gestraft wordt, indien niet tevens voor schadevergoeding of zekerheid voor het vervolg wordt gezorgd, en te recht begreep men dan ook in de latere wetgevingen van een geheel ander denkbeeld te moeten uitgaan en overeenkomstig Germaanschreohtelijke beginselen de veiligheid voor den geldschieter te moeten doen steunen op de openbaarheid der op een onroerend goed gevestigde lasten, in verband met een niet minder belangrijk beginsel, nl. dat der spec'ialiteit, of bepaalde aanduiding van elk verbonden perceel in het bijzonder.

Hoe eenvoudig echter deze beide beginselen ook schynen, is het er verre van af dat zij overal op gelyke wijze werden begrepen en toegepast. Vooral in het Fransche recht, dat te dien aanzien veel meer dan het onze op Eomeinschen bodem staat, heerscht ten opzichte van het hypotheekrecht veel verwarring en onzekerheid. Wel is waar kent dat recht inschrijving van hypotheken op daartoe bestemde openbare registers, maar daarnevens bestaan volgens den Code, en zulks overeenkomstig het Romeinsche recht, een aantal stilzwijgende verbanden, waardoor het goed onafhankelyk van elke inschrijving alleen uit kracht der wet hypothecair wordt verbonden, {zie bl. 246 supra); daarenboven kent dat recht vele privilegiën op onroerende zaken, die met hypotheken in het nauwste verband staan en waarvan sommige wel, andere niet worden ingeschreven; voor derden was het dus volgens liet Fransche recht volstrekt onmogelijk zich op eenigszins voldoende wijze te overtuigen of, en zoo ja, met welke hypothecaire lasten de goederen van hunnen debiteur waren bezwaard. Geen wonder dan ook dat het Fransche recht, in navolging van het Romeinsche, dengene, die ten nadeele van bevoorrechte of hypothecaire schuld-eischers het bestaan eener wettelijke hypotheek had verzwegen, met straf, althans met lijfsdwang moest bedreigen (art. 2136 C. ïs.).

Eene groote schrede voorwaarts maakte de Nederlandscho wetgeving, allereerst door het opheffen van alle wettelijke privilegiën op onroerende goederen behalve dat van art. 1185, 8°. B. W., dat in elk geval eerst ua de ingeschreven hypotheken in aanmerking komt en dus op het hypotheekrecht geen inbreuk maakt (art. 1180,

lid 2 B. W. anders dan avt. 2095 C. N.); maar vooral door het afschaffen van alle wettelijke en gerechtelijke hypotheken, zoodat er ten onzent geen andere overblijven dan de uitdrukkelijk hedowjen (of conventioueele) hypotheken; al deze hypotheken moeten zijn ingeschreven; zonder deze formaliteit heeft de hypotheek geene kracht hoegenaamd. Op deze wijze verschaffen de registers ons volkomen zekerheid dat er naast de ingeschreven hypotheken geene onbekende hypothecaire verbanden op het goed kleven, terwijl volgens de bepalingen van den Code de registers veeleer gevaar dan zekerheid opleverden. Beter toch wellicht geene openbaarheid, dan eene halve openbaarheid, welke dengene die op haar vertrouwt op een dwaalspoor brengt.

Maar ook het beginsel der specialiteit is ten onzent voldoende en in elk geval veel beter dan in het Fransche recht gehandhaafd. Elke akte, waarbij hypotheek wordt gevestigd, moet eene bijzondere opgave en omschrijving van het bezwaarde goed bevatten; soortgelijke bepaling nu komt ook wel in den Code voor, maar betreft daar alleen de conventioueele hypotheken, terwijl daarentegen de wettelijke en de gerechtelijke op alle te(jenwoordicje en toekomstige goederen \a.\\ fan.

naar drukken. Ook daarom geeft volgens Fransch recht zelfs de inschrijving eener zoodanige algemeene hypotheek aan derden gee.i leiddraad om zich omtrent het al of niet bestaan van de op eenicj bepaald goed rustende hypotheken voldoende op dc hoogte te stellen.

Terwijl de wetgeving dienaangaande in Frankrijk nagenoeg is blijven stilstaan — immers levert do wet van 23/26 Maart 1855 siir la transcription en matière hypothécaire slechts een zwak correctief tegen liet kwaad op — heeft men in België bij de wet van 16 Dec. 1851 het hypotheekrecht belangrijk gewijzigd en vooral het beginsel van openbaarheid behoorlijk gehuldigd; het beginsel van specialiteit intus-schen komt bij die regeling niet geheel tot zijn recht, door het behoud der legale hypotheken op alle tegenwoordige en toekomstige goederen. Ten onzent heeft men op grond van verscheidene in de praktyk ondervonden bezwaren gepoogd het hypotheekrecht verder te wijzigen en te Terbeteren. Een wetsontwerp „op de wijze van over-„dragt van onroerende zaken en daarmede in verband staande ver-,,beteringen van het hypothecair stelselquot; met daarby gevoegde memorie van toelichting werd bij Kon. Boodsch. van 5 Jan. 1860 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingediend, maar kort daarna weder ingetrokken. Later is bij Kon. Besl. van 9 Febr. 1867, nquot;. 58 eene Commissie in het leven geroepen om op meer volledige wijze het werk der herziening ter hand te nemen, en het is aan de werkzaamheid van deze te danken dat by missive van 21 April 1870 een meer uitgebreid ontwerp van wet met memorie van toelichting aan den Koning

is aangeboden, waarbij niet alleen geheel nieuwe bepalingen ten aanzien van de openbare registers en hunne bewaring zijn gemaakt, maar een geheel nieuwe titel XX van onderzetting of hypotheek is ontworpen, en verder in verband daarmede de wijziging van een aantal artikelen van het Burgerlijk Wetboek en van andere wetten is voorgesteld (zie het Verslag der Staatscommissie, 's Gravenhage, Gebr. Belintante 1870, waarin levens als Bijlage H het ontwerp van 1860 is te vinden).

Men moge hier en daar met de ontwerpers van meening verschillen, toch is het te betreuren dat hun degelyke arbeid verder zonder gevolg is gebleven en dat van het vele goede dat het ontwerp oplevert, schier geen partij is getrokken.

Slechts op twee punten is sedert ons hypotheekrecht gewijzigd; de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90 onderwierp, met afwijking van de bepaling van art. 1236 B. W., alle bestaande hypothecaire in-schrijvingen aan vernieuwing, en zulks binnen twee jaren na het in werking treden dier wet (1 Jan. 1879), en eene wet van denzelfden datum (Stbl. n⁰. 89) voegde een nieuw lid toe aan art. 1240 B. W. Het onmiskenbaar nut van beide wijzigingen zal nader blijken.

Het recht van hypotheek is een zakelijk recht op eens anders bepaalde —- daartoe uitdrukkelijk verbonden — onroerende zaak, strekkende om daarop dc voldoening eener verbintenis bij voorrang te verhalen (arg. art. 1208 B. W.).

Ook hier wijken wij van de wettelijke bepaling af. Gaf die van pand (art. 1196) ons te veel (zie bl. 287 supra), die van hypotheek (art. 1208) bevat te weinig, en karakteriseert niet voldoende het te bepalen begrip. De wettelijke definitie toch maakt wèl melding van een onroerend goed (verschil met pandrecht) maar niet van het ver-eiselite van het uitdrukkelijk daarop gevestigde verband (verschil met privilegie en Fransch recht) en evenmin van het verhaal bij voorrang (verschil met het recht van executie van des schuldenaars onroerende goederen dat iederen schuldeischer vrijstaat). Wij gewagen nog van „eens anders bepaalde zaakquot; om uit te drukken 1°. dat hypotheek ook kan worden gevestigd op onlichamelijke zaken of rechten (daar toch het woord goeder en in den regel meer op lichamelijke zaken slaat); 2°. dat zij niet op eigen zaak denkbaar is; 3°. om het beginsel van specialiteit reeds aanstonds in de bepaling op te nemen (verschi' met het in dit opzicht onzuivere Fransche stelsel).

Hypotheek heeft met pand gemeen dat beide het aanhangsel of accessoir eener hoofdverbintenis vormen; en dat beider strekking is om den schuldeischer zekerheid te verschaffen omtrent de nakoming dier

verbintenis. De rang die voor den schnldeischer uit pand- en hypotlieek-reeht voortvloeit is in het algemeen gelijk; beide rechten staan op ééne lijn (vgl. bi. 247 supra). Belangrijke punten van verschil tusschen beide rechten bestaan echter daarin: 1°. dat pandrecht wegens den bewegelyken aard der roerende zaken noodzakelijk niet bezit gepaard moet gaan, terwijl de aard van onroerende goederen een hypothecair verband zonder bezit toelaat; '2°. dat het, recht van hypotheek de zaak blijft volgen in welke handen zij ook overgaat — een gevolg van de zakelijke natuur van het recht, hetgeen bij pandrecht alleen daarom niet voorkomt omdat do aard van roerende goederen zoo iets niet toelaat (zie Opzoomer IV, bi. 61G); 3°. dat op hetzelfde goed meer dan ééne hypotheek kan worden gevestigd, hetgeen al mede voortvloeit uit de omstandigheid dat het recht van hypotheek de bezwaarde zaak op ideële wijze aan den schnldeischer verbindt, terwijl pandrecht eene feitelijke inbezitstelling vereischt, welke het gelijktijdig bestaan van meer dan ééne verpanding van dezelfde zaak ten behoeve van verschillende personen in groote mate in den weg staat ').

Het recht van hypotheek is een zakelijk vaiAxi (avt. 584, 1208 B. W.). Even als bij pandrecht oefent de schnldeischer in een bepaald opzicht heerschappij uit over de zaak, niet over haar genot, maar over hare waarde; met het oog daarop is zij hem rechtstreeks verbonden (vgl. bl. 2.3, 288 supra). Duidelijker nog dan by het pandrecht valt dit zakelijk karakter in het oog. als men let op het voornaamste gevolg, nl. dat de bezwaarde goederen met het verband belast blijven in welke handen zij ook overgaan (ait. 1210, lid 2, art. 1242 B. W.).

Over den rang van door hypotheek verzekerde schuldvorderingen tegenover — en hare verhouding tot bevoorrechte schulden, zie bl. 247 en v. supra; over de rangorde van de op hetzelfde goed drukkende hypotheken onderling zal nader worden gehandeld.

Ofschoon art. 564 B. W. het recht van hypotheek niet vermeldt, wordt het tot de onroerende rechten gerekend (vgl. bl. 10 supra), hetgeen voldoende wordt gerechtvaardigd door de onafscheidelijke verknochtheid van dat recht aan eene onroerende zaak; ook staat de wijze van vestiging door inschrijving in do daartoe bestemde openbare registers ten deze geheel op ééne lijn met die van andere zakelijke

') Geheel ondenlclmr is het niet dat pandrecht ten behoeve van verschillende personen voor verschillende verhintenissen op dezelfde zaak kan worden gevestigd, indien allen het over den bewaarder eens zijn; bij gemis aan wettelijke bepalingen deswege zal dergelijke ongebruikelijke verpanding echter tot vele moeielijkheden kunnen leiden. Dut een pand ten behoeve van denzelfden sehuldeischer tot zekerheid van meer dan écne verbintenis kan worden verleend, is voor geen twijfel vatbaar.

rechten, die in de wet uitdrukkelijk onroerend worden genoemd (zie deswege omtrent liet recht van vruchtgebruik van onroerende goederen: art. 807, lid 1, van gebruik : art. 865, van erfdienstbaarheden : art. 743, van opstal: art. 760, van erfpacht: art. 767, lid 2, van grondrenten en tienden: art. 784, lid 2 B. W.).

Deze onroerende aard van het recht van hypotheek heeft echter niet tot gevolg dat de verbintenis, tot welker zekerheid zij strekt en die doorgaans geldsommen of andere onroerende zaken tot voorwerp heeft, ophoudt roerend te zijn; de hypotheek is slechts bijzaak, de vordering of verbintenis blijft hoofdzaak.

Ondeelbaarheid van het recht vau hypotheek (art. 1309, lid 1, 1245, 13:36, 1°. B. W.).

Men bedoelt hiermede dat het bezwaar in zijn geheel drukt op al de goederen die voor de schuld verbonden zijn, op elk dier goederen en op elk gedeelte daarvan. Zuiverder dan in ons artikel 1209 vindt men het beginsel uitgedrukt in art. 2114, lid 2 C. N.: „Elle (riiypo-thèquc) est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectésquot;, enz. Da uitdrukking en entier is by de vertaling verplaatst en ten onrechte met het woord „goederenquot; in verband gebracht-, waardoor de zinsnede niet meer volkomen uitdrukt hetgeen de wetgever bedoelde, en hetgeen vroeger aldus werd geformuleerd: Hypotheoa est tota in toto, et tot a in qualibet parte.

De schuld drukt derhalve niet voor een evenredig deel op elk verbonden goed of op elk onderdeel daarvan, maar kan in haar geheel op al het verbondene of wel op elk onderdeel daarvan worden verhaald. Hetzelfde geldt indien de schuld gedeeltelijk mocht zijn afgedaan; ook dan blijft de hypotheek voor de verminderde schuld als geheel op al het verbondene drukken. De ondeelbaarheid der hypotheek strekt haar gevolgen zelfs uit tot de verbintenis tot welker zekerheid het verband is verleend. Eene op zich zelf deelbare schuld kan in haar geheel worden verhaald op den erfgenaam des schuldenaars, die in het bezit is van het bezwaarde goed (art. 1336, 1°. en voorlaatste lid B. W.). Hier geldt dus het tegenovergestelde van wat anders rechtens is; de hoofdzaak wordt in zeker opzicht beheerscht door de bijzaak; de deelbare schuld wordt gewikkeld in het kleed der ondeelbare hypotheek. ')

^l) Volgens Diephuis X, bl. 241, noot 1, is echter de ondeelbaarheid der hypotlieek vreemd aan bet voorscbrift van art. 1336, 1°. 13, AV. Zie ook de aldaar aangehaalde plaatsen van Duuantox, XT, nquot;. 280 en Demolombe, XXVI, n⁰, 561.

levert art. 1244 B. W. op, dat den derder bezitter van een verbonden goed het recht geeft zich tegen den verkoop te verzetten, indien hij kan aanwijzen dat zich onder den schuldenaar nog een of meer goederen bevinden, mede voor dezelfde schuld hypothecair verbonden en klaarblijkelijk voldoende om daarop de schuld te verhalen; in dat geval kan hij de voorafgaande uitwinning van laatstbedoelde goederen vorderen. Deze wetsbepaling geldt ech'er blijkbaar alleen als onderscheidene afzonderlijke goederen voor dezelfde schuld hypothecair zijn verbonden, in tegenstelling van het geval van art. 1245, waar het de verdeeling van één perceel betreft, als wanneer het beginsel dei-ondeelbaarheid in al zijne gestrengheid blijft gelden (zie Assek, Verg. § 660, 661; Voordüin IV, bl. 635).

Zie nog eene afwijking van het beginsel der ondeelbaarheid in art. 43 der wet van 18 Aug. 1851 (Stbl. n⁰. 125), regelende het geval van onteigening van een gedeelte van het verhypothekeerde goed.

Niettegenstaande de uitdrukking der wet dat het recht „uit zijn aardquot;' ondeelbaar is wordt vrij algemeen aangenomen dat die ondeelbaarheid door de bepalingen van partijen kan gewijzigd of opgeheven worden (zie Diephuis VII, bl. 385, Opzoomer IV, bl. 614 en v. noot 7 en de aldaar aangehaalde schrijvers; afwijkend Mr. L. E. Te.vtixg, üeelb. en ondeelb. verb., Acad. Pr. Leiden 1890, bl. 21).

Onroerende zaken, aau een ander dan den scliuldeischer toebehoo-rende (art. 1208, 1210, 1213 B. W.).

Het recht kan zoowel des schuldenaars eigen onroerende zaak als die van eenen derde tot voorwerp hebben; het laatste onverschillig of de hypotheek aanstonds op het goed van dien derde gevestigd zij, dan wel of de derde het reeds bezwaarde goed later in eigendom mocht hebben verkregen. Door het verband op het goed wordt de derde geenszins schuldenaar, al moge zijn belang somtijds medebrengen de schuld vrijwillig te voldoen (art. 1248 B. W.).

^viet alle onroerende zaken echter kunnen worden bezwaard; wil de hypotheek aan haar doel beantwoorden dan moeten de verbonden zaken niet alleen voor verkoop vatbaar zijn, maar ook voor zoover het rechten geldt daarenboven geschikt om aan den derden kooper een op geld waardeerbaar genot of voordeel op te leveren. Dit nu is niet met alle in art. 564 B. W. opgenoemde rechten het geval, weshalve in art. 1210 B. \V. slechts zes soorten van onroerende zaken als vatbaar voor hypotheek worden opgenoemd, dezelfde die blijkens art. 491 Rv. aan executie onderworpen kunnen worden.

1°. Onroerende goederen die in den handel zijn met hun toebe-hooren, voor zoover dat laatste als onroerend goed wordt beschouwd (art. 1-210, 1°.).

Blijkens de tegenstelling met de. volgende nommers verstaat de wet hier onder onroerende yoederen bepaaldelijk de licliamelijke onroerende zaken; m. a. w. de gronderven met al wat daarmede natuurlijk of kunstmatig vereenigd is. Het zijn die zaken die wij op bl. 4—7 supra onroerend uit haren aard noemden. Deze vormen het hoofdtype van voor hypotheek vatbare voorwerpen.

Daarnevens vermeldt de wet het toebehooren van bovengemelde goederen voor zoover dit als onroerend goed beschouwd wordt; dit zij ii de hulpzaken, die op zich zelf roerend zouden zyn en dus onvatbaar voor hypotheek (art. 1-13), maar welke door iestem.ming onroerend worden indien zij, ofschoon niet feitelijk met onroerende zaken samenhangende, daaraan tot een blijvend gebruik dienstbaar gemaakt zijn (vgl. art. 563 B. W., bl. 7—9 supra en art. 3, 1°. Ontw. 1870, bl. 40). Worden de middellijk of onmiddellijk met den grond ver-brnden onroerende zaken als boomvruchten, schaarhout, delfstoffen enz. daarvan afgescheiden, dan veranderen zij van aard en worden van dat oogenblik af voor hypotheek onvatbaar; evenzoo als gemelde roerende zaken aan hare bestemming worden onttrokken, hetgeen ook kan geschieden doordien het onroerende goed zelf van bestemming verandert; men denke b. v. aan een logement dat tot fabriek wordt ingericht, of aan een aan kunst en wetenschap gewijd gebouw, dat in eene boekdrukkerij wordt herschapen.

By faillissementen ontstaan niet zelden ernstige geschillen tasschen den verkooper, die voorrecht beweert op de opbrengst van door hem geleverde en nog onbetaalde roerende goederen, en den hypothecairen schuldeischer, die volhoudt dat gemelde zaken, als door bestemming onroerend, begrepen zyn in het op het onroerend goed klevend hypothecair verband. De beslissing hangt af van de streng wetenschappe-lyke beantwoording der vraag of de zaken aan het onroerend goed, dan wel enkel aan den persoon des eigenaars of diens bedrijf dienstbaar zijn (zie bl. 8 supra).

•1°. Het vruchtgebruik van onroerende goederen en bun toebehooren (art. 1210, 2°.).

Het vruchtgebruik zelf is als zakelijk recht wel is waar aan den persoon des vruchtgebruikers verknocht en dus onvervreemdbaar, maaide uitoefening daarvan levert dezen laatste een op geld waardeerbaar

genot op, hetwelk krachtens vrijwillige overeenkomst of wel bij wijze van gerechtelijke uitwinning op derden kan overgaan; men houde hierbij in het oog dat in zoodanig geval het recht nóch in duur, nóch in omvang op andere grondslagen gevestigd wordt, dan wanneer de uitoefening in handen van den vruchtgebruiker ware gebleven (zie bl. 2U4 en v., 215 supra).

Gaat het vruchtgebruik op een der door de wet genoemde wijzen te niet, dan vervalt tevens de op dat zakelijk recht gevestigde hypotheek. Eene uitzondering wordt echter door de schrijvers aangenomen voor de gevallen van vermenging en afstand (art. 854, 3°. en 4°. B. W.); anders zou het in de macht van den vruchtgebruiker staan door het verwerven van den eigendom der zaak of door het prijs geven van zijn recht aan den eigenaar de hypotheek geheel illusoir te maken (vgl. bl. 233, 234 supra, Dimmis VII, bl. 289, 377, VI, bl. 490 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers; zie ook bl. 101 en 191 supra, ten bewijze dat vermenging niet altijd het volkomen te niet gaan maar somtijds alleen het sluimeren van een recht ten gevolge heefv).

Vgl. bl. 179 supra. In art. 1210 B. \V. worden do rechten van opstal en erfpacht onder één nommer samengevat, daarentegen grondrenten en tienden ieder onder een afzonderlijk nommer gebracht; beter ware het omgekeerde.

Uit eene vergelijking van art. 1210 met art. 5(54 B. W., aangevuld met de verder op bl. 10 supra opgenoemde onstoffelijke onroerende zaken, zal blijken dat de volgende rechten niet voor hypotheek vatbaar zijn:

het recht van gebruik van onroerende zaken (waaronder hot recht van heiconinrj is begrepen), welk recht alleen het persoonlijk, hoogstens tot het huisgezin van den rechthebbende uitgestrekt genot der daaraan onderworpen zaak toelaat, en dus voor derden niet als een voor uitwinning vatbaar bestanddeel van des gebruikers vermogen is aan te merken;

het recht van erfdieudhaarheid dat afgescheiden van het heerschend erf geen zelfstandig bestaan heeft ') (vgl. bl. 139 supra);

het recht van hypotheek, dat zelf niet wederom het voorwerp van hypotheekrecht kan vormen, zulks wegens den accessoiren aard van dat recht, hetwelk zonder de verbintenis tot welker zekerheid het strekt evenmin een zelfstandig bestaan heeft ¹);

de verbintenissen die op onroerende zaken betrekking hebben en de rechtsvorderingen, strekkende tot opeisching of levering van onroerende zaken; hier spreekt de wetsduiding, die deze zaken onroerend verklaart, niet luide genoeg om daaraan zoo belangrijke rechtsgevolgen te verbinden; ook kan men zich het hypothekeeren van zoodanige verbintenis of vordering en bepaaldelijk de gevolgen daarvan voor de praktijk moeiclijk voorstellen;

het recht van eigendom van onroerende zaken wordt zoodanig met het voorwerp van dien eigendom vereenzelvigd, dat van hypothekeering van dat recht geen sprake is, noch behoeft te zijn;

hetzelfde geldt van het recht van bezit, dat op dezelfde grondslagen als het recht van eigendom berustende, eveneens de geheele zaak als het ware dekt, zoodat ook gemeld recht niet afzonderlijk met hypotheek kan worden bezwaard; bovendien verbiedt do aard van dat recht dat het door den eigenaar opzettelijk van zijnen eigendom worde afgescheiden ; terwijl verder een der eigenaardigheden van het recht van bezit juist daarin gelegen is dat de bezitter, althans hij die te goeder trouw bezit, in gewone omstandigheden zijn aandacht niet op dat recht, maar uitsluitend op zijn waar of vermeend eigendomsrecht gevestigd houdt.

Het recht vau liypotlieek strekt zich uit tot alle latere verbete-ringeu vau het bezwaarde goed; eveuzoo tot hetgeen door opbouw of aanwas daarmede vereenigd is (art. 1211).

Hetgeen tot verbetering van het goed strekt wordt daarmede geheel vereenzelvigd en deelt dus ook ten aanzien van de hypotheek in hetzelfde lot; dit behoefde eigenlijk niet in de wet gezegd te worden, evenmin als er in de wet sprake is van boomen, veldvruchten of ander gewas, waarop, zoolang de verbinding duurt, het hypothecair verband

) Door de hypotheek verkrijgt de vordering die zij dekt meer soliditeit; op hare beurt kan daardoor die vordering wellicht een beteren waarborg voor verpanding opleveren, dan wanneer de hypotheek niet bestond.

niet minder dan op het goed zelf kleeft. Minder van zelf sprekend zou dit zijn ten aanzien van hetgeen op een met hypotheek bezwaard erf mooht zijn gebouwd, omdat wel is waar dienaangaande art. G26 B. W. een vermoeden van eigendom uitspreekt, maar gelijk wij zagen niet zelden dit vermoeden voor het bewijs van het tegendeel wijkt (vgl. bl. 62 en 63 supra) en het dus ook rechtens niet geheel ondenkbaar zou zijn dat alleen de grond het voorwerp van het hypotheekrecht bleef uitmaken.

Grooter twijfel nog zou er kunnen rijzen in gevd van aanwas, omdat daar de grenzen van het land in horizontale richting worden uitgebreid en de eigendomsverkrijging van den aanwas derhalve plaats vindt ten koste van een naburig perceel, dat tot hiertoe vreemd was • aan het hypothecair verband, omdat het plaatselijk daar buiten lag.

Terwijl nu in art. 2133 C. N. en evenzoo in art. 1242 W. v. 1830 alleen sprake was van verbeteringen, ameliorations, van het verbonden goed, heeft men bij de laatste herziening (zie Voouddin IVquot;, bl. 500) opzettelijk daarnevens melding gemaakt van hetgeen door ophouw of aanwas met het bezwaarde goed vereenigd is, en het hypotheekrecht ook daartoe uitgestrekt. Hetzelfde werd in Frankrijk reeds voeger door de wetenschap aangenomen (zie o. a. de Maleville ad art. 2133 C N.).

Twijfelachtig mag het heeten of hier onder aanwas ook de aanwer-ping van een stuk land (art. 654 B. W.) mag worden begrepen.

In geen geval beheerscht art. 1211 B. W. het geval dat de eigenaar van een bezwaard goed een belendend erf aankoopt en met het zijne vereenigt; hier blijven de twee perceelen, ofschoon in eéne hand vereenigd, rechtens onafhankelijk van elkander bestaan; zij staan niet tot elkander in de verhouding van hoofdzaak en bijzaak. Vgl. Diephuis VII, bl. 382, Ofzoomer IV, bl. 617 en v., noot 4 en de door beiden aangehaalde Fransche schrijvers. Men zie verder in art. 1011, lid 1 B. W. een soortgelijk beginsel tea aanzien van vergrooting van een gelegateerd onroerend goed, waaraan echter in het tweede lid in een bijzonder geval en zulks op grond van den vermoedelijken wil des erflaters wordt gederogeerd.

Voorwerp van hypotheekreclit kan ook zijn het onverdeeld aandeel in gemeen onroerend goed. Grevolgen hiervan na de verdeeling van zoodanig goed (art. 1212).

Evenzeer als de medeeigenaar het hem behoorend aandeel in de onverdeelde zaak kan vervreemden, kan hij zijn aandeel met hypotheek bezwaren; het is dan het denkbeeldig deel, hetwelk voorwerp is van hypotheekrecht en bijgevolg ook van executie. Zoodanig verband strijdt

geenszins met het stelsel van openbaarheid en specialiteit gelijk men wel eens lieeft beweerd (zie Voorduin IV, bi. 502 en v.); door de inschrijving wordt bekend gemaakt dat slechts een onverdeeld gedeelte van liet perceel is bezwaard, en met even groote nauwkeurigheid kan dat perceel worden aangeduid, als wanneer het voor het geheel ware verbonden.

Wordt het goed verdeeld terwijl de hypotheek daarop rust, dan blijft het bezwaar alleen kleven op het deel dat is toebedeeld aan hem, die de hypotheek verleende; het ideëel gedeelte van den eigendom verandert in een reëel gedeelte, en de hypotheek rust van nu af alleen op het laatste, terwijl de overige deelen van het verdeelde goed van het bezwaar ontheven zijn (zie Opzoomer IV, bl. 623). Dit staat in het nauwste verband met art. 1129 (nieuw) B. W., krachtens hetwelk ieder erfgenaam geacht wordt onmiddellijk te zyn opgevolgd in de hem toebedeelde goederen.

Vooral echter by de verdeeling eener nalatenschap kan zich het geval voordoen dat het geheele goed wordt toebedeeld aan een ander dan aan dengene, die liet onverdeeld aandeel daarvan bezwaarde; volgens hetzelfde beginsel vervalt alsdan de hypotheek geheel en al, of liever zij wordt geacht nooit te hebben bestaan (zie Asser, Fe ra. § 635), en de schuldeischer, die dit te voren had kunnen voorzien, zal zich zoodanige teleurstelling moeten laten welgevallen, tenzij hij mocht kunnen bewijzen dat de handeling hebbe plaats gehad met de wetenschap dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zou zijn, als wanneer hij krachtens art. 1377 B. \V. tegen de scheiding en deeling kan opkomen (art. 1212 B. W. in fine).

Voorwerp van hjpotheekreclit kuuuen alleen zijn tegenwoordige goederen: eenc hypotlieek op toekomstige goederen is nietig (art. 1320, lid 1).

Dat het goed moet bestaan ten einde voor hypotheekrecht vatbaar te zijn, volgt uit het geheele stelsel onzer wet, die eene bijzondere opgave en omschrijving van liet te bezwaren goed voorschrijft (beginsel der specialiteit, art. 1219 B. W.). De bepaling van art. 1220, lid 1 bedoelt dan ook met tegenwoordige goederen de zoodanige, diebehooren aan dengene die het goed bezwaart in tegenstelling met de goederen die hij nog moet verkrijgen (vgl. bl. 19 supra). Deze wetsbepaling hangt ten nauwste samen met die van art. 1214 B. W, Hij die over de zaak nog geene beschikking heeft, kan haar evenmin bezwaren. Heeft niettemin eene liypotheekstelling van toekomstige goederen plaats, dan verklaart de wet zoodanige handeling nietig. Twijfel bestaat

echter bij de beantwoording der vraag wat rechtens is als het bezwaarde goed later werkelijk eigendom wordt van dengene die vroeger onbe-voegdelijk de hypotheek daarop heeft verleend. Zie o. a. Dm'iiuis VII, bl. 396 en v., ten betooge van de voortdurende nietigheid der hypotheek en in anderen zin Opzoomeu IV, bl. 626 en v.; vgl. ook de door beiden aangehaalde schrijvers in utramque partem.

Terwijl dus toekomstige goederen niet met hypotheek kunnen worden bezwaard, verhindert niets dat hij, die krachtens de wet of tengevolge van overeenkomst verplicht is hypotheek te geven, daartoe worde genoodzaakt, door aanwijzing ook van goederen, die hij later mocht hebben verkregen (art. 1220, lid 2).

Men onderscheide namelijk tusschen de uit de wet of overeenkomst . voortvloeiende verplichting tot het stellen van hypotheek, en de handeling zelve, waarbij de hypotheek wordt, verleend, uit welke handeling in verband met de inschrijving het zakelijk recht geboren wordt. Mitsdien kan de voogd tot het stellen of aanvullen van zekerheid worden genoodzaakt, zoodra hij onroerende goederen zal hebben verkregen (art. 392 B. W.); in hetzelfde geval kan de man tot hypotheekstelling ten behoeve zyner vrouw worden genoodzaakt indien zulks bij auwe-lijksche voorwaarden mocht zijn bedongen; hetzelfde geldt voor iederen schuldenaar, die aan zijnen schuldoischer toezegging van hypotheek mocht hebben gedaan. Hierdoor wordt geenszins aan het beginsel van art. 1220, lid 1 te kort gedaan; immers wordt ook in de laatstbedoelde gevallen de hypotheek slechts verleend, zoodra de goederen door den schuldenaar verkregen zijn, derhalve op diens tegenwoordige goederen

Hypotheek kan slechts worden verleend door hem, die de bevoegdheid heeft liet bezwaarde goed te vervreemden (art. 1214 B. W.).

Dit is zoo duidelijk dat het beginsel zelf nauwelijks verklaring behoeft. Hetzelfde geldt voor het vestigen van elk zakelijk recht; maar te meer nog moet dat beginsel hier gelden, omdat men in werkelijkheid in het bezwaren van het goed reeds een begin van vervreemding

') Men ziet daaruit dat het tweede lid van art. 1320 B. W. niet aan het eerste derogeert, gelijk men uit het woord „echterquot; zou kunnen opmaken; het behelst veeleer eene wellicht overbodige waarschuwing om de verplichting of belofte tot het stellen van hypotheek met het verleenen daarvan niet te verwarren (zie omtrent dit onderwerp Voouduin IV, bl. 521 en v.).

kan zien; de eigenaar geeft voor een goed deel zijne macht uit handen, en kan zelfs onder bepaalde omstandigheden de vervreemding niet tegenhouden. Ook by pandrecht zou in theorie hetzelfde beginsel moeten gelden, maar de groote moeilijkheid voor derden om zich van den eigendomstoestand van roerende zaken op de hoogte te stollen maakte het noodig In art. 1198 laatste lid (nieuw) te bepalen dat de onbevoegdheid van den pandgever om over de zaak te beschikken niet aan den sclmldeischer kan worden tegengeworpen (vgl. bi. 289 supra). In het hypotheekrecht heeft men geen behoefte aan dergelijke voor den schuldeiseher gunstige bepaling; deze toch kan uit de openbare registers doorgaans voldoende inlichting putten omtrent den eigendom van het te bezwaren goed.

De tekst van art. 1214 B. W. geeft aanleiding tot de volgende niet onbelangrijke rechtsvraag: Welke is ten deze de bevoegdheid van hem, die een onroerend goed beeft gekocht, terwijl de overschrijving der koopakte in de daartoe bestemde registers nog niet heeft plaats gehad en het. goed hem dus nog niet in rechtskundigen zin is geleverd? Is eene in dat tijdperk verleende hypotheek nietig, m. a. w. moet zij als op eene toekomstige zaak gevestigd worden aangemerkt, of is het voor de geldigheid van de hypotheek toereikend als slechts de inschrijving daarvan hebbe plaats gehad na de levering van het goed, dus op een tijdstip dat de hypotheekgever werkelijk eigenaar was geworden. Terwijl gezaghebbende schrijvers eerstgemelde meening zijn toegedaan (zie b. v. Diephuis VII, bl. 397, de Pi.nto, li. IV. II, § 698), heeft de Hooge Raad bij arrest van 28 October 1870, W. n⁰. 3265, uitdrukkelijk de geldigheid van eene aldus gevestigde hypotheek aangenomen (vgl. in gelijken zin het daartoe betrekkelijke arrest van het Hof in Noord-Brabant, W. nquot;. 3244- en het vonnis der Rechtbank te 's Hertogenbosch, W. nquot;. 3265 (sub H. R.)). Deze rechtspraak berust vooral op het in art. 1214 gebezigde woord „geteaticjdquot;; en dat de vestiging eener hypotheek geschiedt door hare inschrijving. Wij kunnen aan deze argumenten geen groot gewicht hechten; wat de woordenkeus der wet betreft, deze is in het algemeen dikwijls zeer onvast en de uitdrukkingen van hypotheek verhenen en vestigen worden niet zelden met elkander verwisseld Maar al ware te recht van „vestigingquot; gesproken dan nog kunnen wij niet toegeven dat juist door de inschrijving het zakelijk recht van hypotheek geboren

') Zie b. v. art. 774 aanhef, 1°. en 2°. W. v. K., alsmede Mr. van Boneval Fauue, Handl. B. IV. II, bl. 172, noot; dat art. 1214 B. AV. buitendien niet gelukkig is gesteld,, blijkt uit de vermelding van liet „bezwaardequot; goed in plaats van bet „te bezwaren'³ goed.

wordt; het spruit voort uit Je gezamenlijke werking van het verleenen van het recht by de daartoe vereischte akte, en de inschrijving van het borderel in de openbare registers; noch het een, noch het ander kan op zich zelf als vestiging worden beschouwd. Alle twijfel wijkt echter o. i. voor de overweging dat er van de zijde des hypotheek-gevers geene andere handeling plaats vindt dan het verleenen van het recht by de daartoe vereischte akte; daarmede is zijne rol afgeloopen, en het is integendeel de schuldeischer, die in persoon of door middel van eenen derde de inschrijving bewerkstelligt (art. 123 L B. W.). Art. 1214 kan bijgevolg op niets anders doelen dan op het verleenen van hypotheek, m. a. w. op de eenige handeling die de hypotheekgever verricht ').

Hij, die over eeu onroerend goed slechts in beperkte mate kan bescliikken kan het ook niet anders dan in dezelfde beperkte mate bezwaren (art. 1:215).

Aldus kunnen wij op het voetspoor van Mr. Ofzoomkk. (dl. IV, bl. 621) de bepaling der wet samenvatten. Art. 1215 spreek', van de gevallen dat het eigendomsrecht door eene voorwaarde is opgeschort, of in bepaalde omstandigheden kan worden ontbonden of te niet gedaan, als wanneer de hypotheek aan dezelfde voorwaarden, ontbinding of tenietdoening is onderworpen. Zoover dus de beschikking over het goed reikt, even zoover gaat de bevoegdheid om het te bezwaren.

Eigendomsrecht van onroerende goederen onder opschortende voorwaarde zal in werkelijkheid veeleer uit eene beschikking krachtens uitersten wil, dan uit overeenkomst voortvloeien; toch is het laatste zeer wel mogelijk. Is de voorwaarde vervuld dan werkt zy terug, en is derhalve de hypotheekstelling, die inmiddels heeft plaats gehad, eveneens van kracht (vgl. art. 1207 B. W.). De ontbindende voorwaarde doet het te voren verkregen eigendomsrecht en daarmede de door den tijdelijken eigenaar gestelde hypotheek te niet gaan; de zaken worden in den vorigen toestand teruggebracht (vgl. art. 1301 B. W.). Verder kan reeds verkregen eigendomsrecht weder te loor gaan, indien door eene beschikking bij doode of eene schenking aan het wettelijk

') Ook op art. 1327 B. W. wordt tot staving der tegenovergestelde meeuing een beroep gedaan. AVij beschouwen dat artikel liever in het licht eencr uitzondering, die men tusschen kooper en verkooper van het onroerend goed, zouder overwegend theoretisch bezwaar, voor dit geval mag doen gelden.

erfdeel is te kort gedaan; ook dan worden de onroerende goederen, die in den boedel moeten terugkeeren, vrij van schulden of hypotheken, door den begiftigde daarop gelegd (art. 975 B. W.). Hetzelfde heeft plaats bij herroeping eener schenking uit hoofde van niet vervulling der voorwaarden waaronder zij gedaan is (art. 1725, 1°., 1726, lid 1 B. W.); evenzoo bij het voorbehoud door den schenker volgens de artt. 1709 en 1710 gemaakt. Ook indien een verkoop met recht van wederinkoop heeft plaats gehad, en de verkooper van dat recht gebruik maakt, moet het onroerend goed tot hem overgaan, vrij van alle lasten en hypotheken door den kooper daarop gelegd (art. 1568, lid 3 B. W.).

Al deze in de wet opgenoemde gevallen zijn niet anders dan toepassingen van den in art. 1215 B. W. gestelden regel. Men zou echter kunnen twijfelen over de vraag of die regel ook moet gelden, indien de ontbinding eener overeenkomst en het daaruit voortvloeiende verlies van eigendomsrecht het gevolg is van de wanpraestatie van dengene, die een onroerend goed krachtens koop of andere weder-keerige overeenkomst heeft verkregen. Met den Hoogen Raad (arr. van 21 Nov. 1873, W. n^ü. 3659) zouden wij die vraag bevestigend beantwoorden. De wet spreekt in art. 1215 algemeen en ook art. 1302 B. W. stelt de vooronderstelde en de uitdrukkelijk bedongen ontbindende voorwaarde op ééne lijn. Niets geeft ons dus het recht hier anders te beslissen; maar het blijft niettemin de vraag of de wetgever inderdaad zoo ver heeft willen gaan. Verscheiden Fransche schrijvers — en in den Code zijn de artt. 2125 en 1184 gelijk aan onze artt. 1215 en 1302 — maken dan ook onderscheid tusschen het geval dat de ontbinding of vernietiging der overeenkomst plaats heeft „par une cause nécessaire et inhérente au titre d'acquisitionquot;, en dat dit geschiedt „par une cause nouvelle et volontaire.quot; Slechts in het eerste geval laten zij den regel van art. 2125 C. N. werken, en doen daarbij een beroep op art. 958 C. N. fart. 1727 B. W.), waar de wet ten aanzien van schenking eene dergelijke onderscheiding maakt. Zeker is het, dat de toepassing van art. 1215, ook op het geval van ontbinding eener overeenkomst wegens wanpraestatie, niet van onbillijkheid jegens den teleurgestelden hypothecairen schuldeischer is vrij te pleiten '), en men er meer dan eens op bedacht is geweest die hardheid door eene

') Bij de bestaande uitlegging; van art. 1215 B. W., zal liij die hypotheek bedingt steeds moeten onderzoeken of de hypotheekgever heeft voldaan aan al de verplichtingen, voortspruitende uit de overeenkomst, waaruit zijn eigendomsrecht mocht zijn voortgevloeid; dit onderzoek kan met vele moeielijkheden gepaard gaan, als b. v. de betaling der kooppenningen niet uit de koopakte zelve blijkt.

nieuwe of gewijzigde wetsbepaling weg te nemen ') (zie Frutn, R. Bijbl. 1874, bl. 45 en vlg.;; in het Ontw. van 1870 komt zij echter behoudens eene geringe wijziging in de redactie, onveranderd voor (zie bl. 40, art. 6). Vgl. verder over deze vraag in gelijken zin als de H. R.: Oi'ZOomer IV, bl. 621, noot 1; Diephüis VII, bl. 406; anders de Pinïo, B. IV. II § 698 'zie echter bl. 484, noot a van den bewerker van den zesden druk).

Hij die eigenaar is van liet onverdeeld aandeel in een gemeen onroerend goed kan alleen zijn onverdeeld aandeel, niet het geheele goed, met hypotheek bezwaren (art. 1213).

Zie verder dienaangaande en omtrent de gevolgen, die de latere verdeeling van het goed ten aanzien van zoodanige hypotheek teweeg brengt — bl. 321 en 322 supra.

Kan de beschikking over eenig onroerend goed volgens de wet slechts in bijzondere gevallen plaats vinden, of is zij aan bijzondere vormen gebonden, dan is ook de bezwaring van dat goed aan dezelfde beperkende voorschriften of aan dezelfde formaliteiten onderworpen (arg. art. 1216 B. W.).

De wet regelt hier de gevallen, dat de eigenaars der onroerende goederen wegens hun persoonlijken staat of om andere redenen zelf de bekwaamheid missen om die goederen met hypotheek te bezwaren; zij noemt uitdrukkelijk de gevallen van minderjarigheid, cnrateele en afwezigheid; als wanneer de voogd, de curator en de bewindvoerder, alsmede de vermoedelijke erfgenaam (deze laatste tot aan het tijdperk der definitieve erfopvolging) onderworpen zijn aan de bepalingen en formaliteiten, te hunnen aanzien in de wet voorgeschreven (zie de artt. 364, 451, 506, lid 3, 520, 537 B. W).

Intusschen zyn er meer dergelijke gevallen in de wet bekend, b. v. het voorschrift van art. 160, laatste lid B. W., betreffende het bezwaren der onroerende goederen va» de getrouwde vrouw; dat van 1833, lid 2 B. W., hetwelk eene uitdrukkelijke lastgeving eischt, ten einde den lasthebber tot het vervreemden of bezwaren van de goederen zyns lastgevers bevoegd te maken.

') Een soortgelijk geval zou kunnen voorkomen bij de actio Pauliana. In den nieuwen tekst van art. 1377 B. AV., gelijk die zal luiden krachtens art. 3 der Wet tot invoering van de Faillissementswet, is in de inoeielijkheid op bevredigende wijze voorzien door lid 3, luidende; „Rechten, door derden te goeder trouw verkregen op de goederen, „die het voorwerp waren van de nietige handeling, worden geëerbiedigdquot;. Vgl. het overeenstemmende derde lid van art. 51 der Faillissementswet.

De schuldenaar, op wiens onroerend goed beslag is gelegd, mag van den dag der overschrijving van dat beslag op de openbare registers dat goed niet meer met hypotheek bezwaren ten nadeele van den inbeslagnemer (art. 505, lid 4 W. v. B. R.). Hetzelfde geldt voor het geval dat de schnldeischers of legatarissen van eenen overledene afscheiding hebben gevorderd van deu boedel van dien overledene van dien des erfgenaams, eu de daartoe strekkende eisch tempore utili in de openbare registers ten aanzien van elk tot die nalatenschap behoorend onroerend goed is aangeteekend (art. 1153, 1154, 1233 B. W.).

Hypotheek kan strekken tot verzekering van elke wettige verbintenis (arg. art. 1208, 1221 B. W.).

Zie hierboven bl. 252, alwaar te dezen aanzien pand en hypotheek werden gesteld tegenover de vroeger behandelde voorrechten, die dooide wet aan bepaalde schuldvorderingen worden verbonden.

Zoodanige verbintenis kan zijn zuiver, met tijdsbepaling, voorwaardelijk, tot een aanvankelijk onzeker bedrag (arg. en artt. 1221, 1250 en v. B. W.).

Hypotheek kan worden verleend voor eene vordering tot een bepaald bedrag en onmiddellijk opeisehbaar; meestal echter is het eene nit geldleening voortspruitende rentedragende schuld, die men door hypotheek wenscht te verzekeren, en die uit den aard der zaak niet aanstonds, maar op een bepaald tijdstip of zekeren tijd na opzegging, of op vooruit vastgestelde termijnen opeisehbaar wordt.

De verbintenis kan ook zyn voorwaardelijk, wanneer men haar doet afhangen van de vervulling eener onzekere gebeurtenis (art. 1289 en v. B. W.). Geldt het eene opschortende voorwaarde, dan is het te voren onzeker of het recht tot vorderen ooit zal ontstaan; is echter eenmaal de voorwaarde vervuld dan werkt zij terug tot op den tijd dat de verbintenis is aangegaan (art. 1297 B. W.).

Van verbintenissen welker hoegrootheid onbepaald is zagen wij een voorbeeld bij de voogdij-liypotheek (art. 390 en v. B. W.). Zeker is het dat de voogdij den voogd eene reeks van verplichtingen oplegt, maar onzeker is het of hij ten slotte aan den minderjarige eenig saldo in goederen of gelden, zoo ja tot welk bedrag, zal schuldig blijven. Maar ook bij vele andere rechtsbetrekkingen kan hetzelfde plaats

hebben; men denke b. v. aan den lasthebber, den depothouder enz., die in voortdurende rekenplichtige verhouding tot zijnen principaal staat; zoo ook aan de verbintenis om iets te doen of niet te doen, die zich oplost in de verplichting tot schadevergoeding, indien de schuldenaar in gebreke blijft aan zijne verplichting te voldoen (art. 1275 en v. B. AY.).

In al deze gevallen bestaat er reeds bij het verleenen der hypotheek eene verbintenis, welker accessoir zij vormt, want ook bij voorwaardelijke ■ verbintenissen is de rechtsband aanstonds aanwezig; onzeker is het alleen of de verbintenis later werkelijk gevolg zal hebben.

Noodzakelijkheid om de hoegrootheid der som, waarever de verbintenis loopt, in de akte te bepalen (art. 1321, vg-1. art. 1231, 3°.).

Ons hypotheekstelsel, dat zooveel mogelijk veiligheid niet enkel voor den hypotheoairen schnldeischer maar ook voor derden op het oog heeft, duldt geen bezwaar waarvan de hoegrootheid niet bepaald is. Het belang van derden eischt dat zij kunnen nagaan in hoeverre de aan hunnen schuldenaar behoorende onroerende goederen bezwaard of vrij zijn; daarom zegt de wet op de meest stellige wijze dat eene hypotheek slechts van waarde is, inzoover de som, waarvoor zij is toegestaan, zeker en bij de akte bepaald is (art. 1221, lid 1 B. W.).

Is de schuld voorwaardelijk of de hoegrootheid onbepaald, dan zal de hypotheek slechts kracht hebben tot het beloop der geschatte waarde, die in de akte moet. worden opgegeven ') (art. 1221, lid 2).

Men beschomve het in de akte vermelde bedrag als een maximum; mogelijk toch is het, dat van eene zekere en bepaalde schuld een gedeelte is afgelost: dat bij het bestaan eener verbintenis tot onzeker bedrag de verschuldigde som bij de slotrekening veel minder zal blijken te zijn dan de waardeering aanvankelijk deed vermoeden; des te voor-deeliger voor de andere schuldeischers, wien echter omgekeerd nimmer de teleurstelling wacht, dat het goed tot hooger bedrag belast is dan de akte aangeeft (vgl. art. 1222 B W.). Men leze in verband met dit wetsvoorschrift de artt. 1229, 1259 en v. B. W., art. 785 W. v. K., 891 B. Ev., en art. 181 j⁰. 189 der Faillissementswet.

') In het Frauscbe recht geschiedde die opgave door den schnldeischer met bevoegdheid van den schuldenaar het bedrag te doen verminderen (art. 2132 C. N.). Ten onzent stelde men zich voor dat de hoegrootheid der som door lehle partijen zou worden gewaardeerd, en wel ter voorkoming van twistgedingen (Vooüduix IV, bl. 524). Dat het laatste in de praktijk, in weerwil van den tekst van art. 1221, lid 2, niet zelden anders pleegt te geschieden, en het toereikend is als het bedrag in de akte vermeld staat, om het even wie de schatting deed, heeft Diephtiis (deel VII, bl. 418 en v.) met juistheid aangetoond.

Hypotheek tot verzekering van nog niet bestaande verbintenissen. Credietlijpotheek.

Tot nu toe behandeltlen wij de hypotheek als accessoir eener reeds bestaande of tegelijk met de hypotheekstelling in het leven tredende verbintenis, zij het ook nog onzeker of die verbintenis later werkelijk gevolg zal hebben, of welke de omvang zal zijn van de uit haar voortvloeiende verplichtingen. Iets geheel anders echter is het geval, dat er tusschen partijen nog geen rechtsband bestaat, en men alleen zekerheid bedingt voor het geval dat iemand iets zal schuldig worden krachtens eene later aan te gane verbintenis. Reeds de klassieke rechtsgeleerden kanden dit geval; zoo leert Makctanus in de 1. 5 D. do pign. et hyp. (20, 1): ..Res hypothecae dari posse sciendum est pro

vel sub conditione, et sive in praesenti contractu, sive etiam praecedat; sed et futurae obligationis nomine dari possunt.quot; Ofschoon nu deze laatste uitdrukking wel eens elders gebezigd wordt in den zin van eene verbintenis met tijdsbepaling, zien wij hier duidelijk o. a. uit de tegenstelling met de obligatien in diem en sub conditione dat het hier eene verbintenis geldt welker grondslag tijdens de zekerheidstelling nog niet is gelegd (zie o. a. Wtndscheid, Pand. I § 225 noot 6, die o. i. op overtuigende wijze de afwijkende meeningen van andere geleerden als Dernbueg, Sinten is en Brinz wederlegt). Er zijn dan ook geene overwegende theoretische bezwaren tegen het beginsel dat zekerheid worde gesteld voor eene nog niet bestaande verbintenis; met andere woorden dat tusschen partijen reeds bij voorbaat worde overeengekomen, dat zeker goed voor eene enkel toekomstige vordering verbonden zal zijn ').

De mogelijkheid van zoodanig verband werd dan ook zonder veel tegenspraak onder alle opvolgende wetgevingen aangenomen -), ofschoon daarbij geen melding van toekomstige verbintenissen of schulden werd gemaakt, vermoedelijk omdat deze wijze van zekerheidstelling tijdens het ontstaan van den Code en zelfs van ons Burgerlijk Wetboek nog niet die vlucht had genomen, die zij thans heeft bereikt.

') Hetzelfde heeft ook bij persoonlijke zekerheid (horgtoeht) herhaaldelijk plaats; men stelt zieh h. v. tot een hepaald bedrag borg voor alle schulden, die zeker persoon jegens een ander zal aangaan; aan welke borgstelling niet licht op theoretische gronden de geldigheid zal worden ontzegd (vgl. 1. 35 D. de jndiciis, 5, 1; 1. 6 § 2, D. de lidej. et mand. 46, 1, in welke laatste wet echter de uitdrukking fvJvrn obligatio in beperkter zin schijnt te zijn bedoeld).

») Veel verder gaan sommige moderne wetgevingen en ontwerpen, volgens welke eene grondschnld, of rentenschnld geheel onafhankelijk van eenige hoofdverbintenis op eenig onroerend goed kan worden gelegd; wij komen hierop later terug.

Voorheen ontstond tot het vestigen van hypotheek voor ecne nog niet bestaande schuld aanleiding wegens de zeer bezwarende bepalingen der registratiewet, krachtens welke op eene acte van schuldbekentenis evenredig recht werd geheven; men pleegde dit te ontduiken door in de hypotheek-akte de schuld zelve nog niet te erkennen, maar ten bewijze van haar bestaan een afzonderlijk onderhandsch stuk op te maken, welks registratie men achterwege liet. Dit fiscale bezwaar bestaat thans niet meer, sedert bij do wet van 11 Juli 1882, Stbl. n⁰. 92, bedoeld evenredig recht is afgeschaft en vervangen door een onbeduidend vast recht. Maar ook andere, meer gezonde redenen leidden tot den hierbedoelder. vorm van hypotheekstelling, die een zeer brrikbaar middel oplevert tot ontwikkeling van het grondcrediet. Hij, die onbezwaarde goederen in eigendom heeft, maar wien verder het noodige bedrijfskapitaal b. v. tot het bouwen van huizen of het exploiteeren van den grond ontbreekt, heeft zoodoende het middel om die goederen tot grondslag van zijn crediet te doen strekken, /.onder aanstonds in do noodzakelijkheid te zijn de benoodigde gelden tot het geheele bedrag op te nemen; men verbindt dan de goederen tot een bepaald bedrag ter verzekering van eventueele schuld.

Zoodanige crediethypotheek, gelijk zij algemeen genoemd wordt, geeft dus den grondeigenaar als het ware toegang tot do kas van den geldschieter of credietgever; zij verschaft hem feitelijk de mogelijkheid tot het opnemen van gelden of het aangaan van verbintenissen; in rechtskundigen zin echter rust op hom nog geenerlei verplichting.

Tot zoover is er weinig zwarigheid. Verreweg moeielijker te beantwoorden is de vraag naar den rang, die aan zoodanige hypotheek moet worden toegekend; bestaat zij en werkt zij als zakelijk recht tegenover derden van den dag der inschrijving, dan wel eerst van den dag dat het geld verstrekt en derhalve de schuld ontstaan is? Deze vraag is van groot praktisch belang. Men stelle zieh voor dat de eigenaar van een onbezwaard onroerend goed van f 20,000 waarde op 1 Januari van zeker jaar eene crediethypotheek tot een bedrag van ƒ 15,000 daarop verleent ten bate van den eventueelen schuldeischer A., welke hypotheek terstond wordt ingeschreven. Op 1 Maart d. a. v. leent de eigenaar f 8000 van B., en vestigt daarvoor te diens behoeve hypotheek op hetzelfde goed; ook deze hypotheek wordt dadelijk ingeschreven. Nu maakt meergemelde eigenaar op 1 April gebruik van het hem door A. verleende crediet en neemt van dezen de volle som van f 15,000 op. Wie van beide schuldeischers heeft nu hooger recht, A., wiens hypotheek het eerst is ingeschreven of B., wiens schuldvordering het eerst is ontstaan? Vele gezaghebbende schrijvers van vroeger en later tijd beslissen het pleit in zoodanig geval ten

nadcele van den creclietgever, op den moeielijk te betwisten grond dat hypotheek niet anders is dan het accessoir eener verbintenis, en dus onmogelijk kan bestaan vóór dat de verbintenis geboren is (zie o. a. eene verhandeling van Mr. A. Philips, Themis 1855, bl. 410 en vlg. die den lezer volkomen op de hoogte brengt van dit onderwerp en van een groot deel der oudere litteratuur daarover). Men gevoelt echter dat met deze opvatting het dool der crediethypotheek geheel zou zijn gemist, en talrijk zijn dan ook de schrijvers, die alle op verschillende, niet altijd ongekunstelde gronden, aan de crediethypotheek van den dag barer inschrijving rang toekennen. Men beroept zich b. v. op het aanstonds bestaan van een „rechtsbandquot; tusschen credietgever en credietnemer — en ziet voorbij dat in den regel wèl de credietgever verplicht zal zijn te leenen, maar niet de credietnemer om van het verleende crediet gebruik te maken; men vergelijkt de crediethypotheek met de voogdijhypotheek — en vergeet dat wel is waar eerst later kan blijken wat de voogd ten slotte wegens zijn gevoerd beheer aan den gewezen pupil verschuldigd zal zijn, maar dat het beheer zelf terstond aanvangt en de daarmee gepaarde verantwoordelijkheid reeds van den beginne af op den voogd rust.

Sommigen achten hier eene voorwaardelijke verbintenis aanwezig; de credietnemer, zeggen zij, is verbonden indien hij van het crediet gebruik maakt; heeft dit plaats dan rekenen zij terug tot het oogen-blik dat het crediet verleend is; — zij zien voorbij dat het hier geene voorwaarde geldt, maar integendeel het vereischte tot het ontstaan eener rechtsbetrekking, nl. den wil om zich te verbinden. Anderen zoeken tot woorden hun toevlucht en vragen; wat is het dat de hypotheek te verwaarborgen heeft? Het „credietquot; dat party en elkander beloven. Maar crediet is zelf niet het voorwerp eener verbintenis, het is niet meer dan het vertrouwen dat iemand geniet, dat hem den weg tot het aangaan eener verbintenis opent, dat hem alzoo de mogelijkheid tot het opnemen van geld verschaft. Enkelen vergenoegen zich met beschouwingen die alleen in jure constituendo passen, en stellen dat het rechtvaardig is dat de credietgever een waarborg bezit, en zulks reeds van den dag der opening van het crediet, omdat hij van dat oogenblik af de beschikking over zijne gelden mist, en de credietnemer die elk oogenblik kan opeischen. Men zie omtrent een en ander de schrijvers aangehaald door Mr. Philips t. a. p., en verder bij Lkox, B. W. en supplquot;. ad art. 1221; de Hand. der N. Jur. Verg. 1885 I, o. a. bl. 53 en v., bl. 79 en v.; II, bl. 8 en v., 30 en v., 81 en v., Diepiiuis VII, bl. 453 en v., laatstelijk verscheen het Acad. Pr. van Mr. J. A. La Bkee, Orediethjpotheek, Leiden 1894.

gunstig en wordt, voor zoover ons bekend is, zonder bezwaar in alle rangschikkingen ter gelegenheid van faillissementen of executiën, aan de eredicthypotheek rang verleend van den dag der inschrijving. Toch is de toestand onzeker, en worden dan ook velerlei middelen gebezigd en voorgesteld om feitelijk aan het bezwaar tegemoet te komen. Zoo is het de gewoonte van sommige creJietinrichtingen zich aanstonds bij het verleenen van crediet door den credietnemer accepten te laten afgeven tot het maximum van het verleende crediet, waardoor deze laatste terstond (althans uiterlijk — want in werkelijkheid wordt het geld hem veelal eerst later bij gedeelten verstrekt) schuldenaar dier instelling wordt. De Heer P. J. Bachienne eischt in Themis 1870, bl. G'JO, dat de crediet hypotheek niet alleen dadelijk worde ingeschreven, maar verder dat van elke geldverstrekking blyke door eene akte van zekere dagteekening voorzien, en dat geene geldverstrekking geschiede dan onder voorwaarde dat de credietnemer telkens doe blijken dat alsdan de verleende hypotheek alsnog is de emiy ingeschrevene, waarmede de schr. bedoelt dat er inmiddels geene latere inschrijvingen hebben plaats gehad. Een en ander is juist gezien en voorzichtig, maar eenigszins omslachtig — al moge het groote bezwaar van de onkosten der registratie vau elke schuldbekentenis door de veranderde wetgeving thans vervallen zijn. Mr. La Bree geeft in het aangehaalde proefschrift eene ontwerp-akte tot het vestigen eener credieihypotheek aan de hand, naar aanleiding van een formulier der Geldersche Crediet-Vereeniging, waarbij — ofschoon op vrij ingewikkelde wijze — de rechten van den credietgever op contractueele wyze worden verzekerd.

Alles toont aan hoezeer er hier behoefte bestaat aan wettelijke regeling. In België luidt art. 80, lid 3 der wet van 16 Dec. 1851 aldus: „L'hypothèque consentie pour süreté d'un crédit ouvert, a concurrence d'une somme déterminée, qu'on s'oblige a fournir, est valable; „elle prend rang, a la date de son inscription, sans égard aux époques „successives de la délivrance des fonds, qui pourra ctre établie par „tous les moyens légaux.quot;

Art. 14 van dezen titel in het ontwerp 1870, (bl. 42) luidt: „Hypotheek is slechts van waarde, in zoover als de som, waarvoor zij „verleend is, zeker, en in de akte of het vonnis bepaald is.

„Indien de schuld voorwaardelijk of de hoegrootheid daarvan onbepaald is, uf indien hypotheek verleend is tot zekerheid van een „geopend crediet, van toevertrouwd geldelijk beheer, of van gelden, „welke later aan den schuldenaar zullen worden toegeteld, heeft de „hypotheek slechts kracht tot het beloop der geschatte waarde, of der „bepaalde, in de akte opgegeven of in het vonnis vastgestelde som.

„zonder daarbij acht te slaan op het tijdstip, waarop de voorwaarde „vervuld, de hoegrootheid der schuld bepaald, of de gelden verschul-_vdilt;jd zijn geworden.quot;

Men ziet hoe gemakkelijk en met hoe weinig woorden het punt te regelen is en hoe men reeds sedert vele tientallen van jaren ten onzent daarmede in gebreke is gebleven.

Hierbij denkt men in de eerste plaats aan notariëele akten, daar volgens art. 1 der wet op het notarisambt de notarissen uitsluitend bevoegd worden verklaard om authentieke akten te verlijden wegens alle handelingen, overeenkomsten en beschikkingen, waarvan de wet gebiedt, of belanghebbenden verlangen dat bij authentiek geschrift zal blijken — voor zoover het verlijden der akten door de wet niet ook aan andere ambtenaren is opgedragen, of aan hen geheel is voorbehouden. In overeenstemming daarmede spreekt ook art. 1217 B. W. van notariëele akten, uitgezonderd in de gevallen bij de wet uitdrukkelijk aangewezen.

1°. de hypotheek te stellen door voogden of curators tot zekerheid van hun beheer, welke ook kan worden verleend bij de akte van hunne benoeming of van eedsaflegging (art. 396, 506, lid 3 B. \W), derhalve ten overstaan van den kantonrechter (vgl. hetgeen hieromtrent is gezegd in deel I dezer Hand!., bl. 412 en 413).

2°. de hypotheek te stellen door een ieder, die daartoe uit kracht der wet of van eene overeenkomst verplicht is. Deze kan daartoe worden genoodzaakt hij rechterlijk vonnis, dat dezelfde kracht zal hebben als hadde hij in de hypotheek toegestemd, en dat bepaaldelijk de goederen zal aanduiden op welke de inschrijving zal geschieden (art. 1217, lid 3).

Krachtens de wet zijn tot het stellen van hypotheek verplicht de voogd en de curator; krachtens overeenkomst o. a. de man, die by

') Uu duiitclijke tekst van art. 1217 B. AV., verbiedt ons met Opzoomek, ileel IV, bl. 627 noot 2, aan te nemeu dat voor de bij art. 1227 en 1228 B. AV. bedoelde hypotheek eene onderhandsche akte van verkoop of sebeidini? voldoende zon zijn. Vgl. Diei¹-m is VII , bl. *149.

liuwelijksche voorwaarden zich daartoe tegenover zijne eehtgenoote heeft verbonden; verder in het algemeen ieder die tot verzekering eener verbintenis, ten behoeve van een ander hypotheek heeft toegezegd.

Zie — omtrent de bevoegdheid der getrouwde vrouw om zonder bijstand van haren man of rechterlijke machtiging zoodanige hypotheek te doen inschrijven en de vereischte rechtsvorderingen te dier zake in te stellen — art. 1217, lid 4 B. W. en hetgeen daaromtrent voorkomt in deel I dezer Handl., bl. 210 en 212.

De wet hecht ten deze zoozeer aan den authentieken vorm, dat ook de volmacht tot het verkenen van hypotheek by authentieke akte moet worden verleden (art. 1217, lid 2; vgl. art. 1833. lid 2 B. \Vquot;.). Een en ander strekt tot waarborg tegen overijling, vergissing en verrassing.

Beperking der bevoegdheid tot liet stellen van liypotlieek bij akte eeu vreemd land verleden (art. 1218).

De wet kent aan zoodanige hypotheekstelling alleen rechtsgevolg toe, indien zulks by traktaat is geregeld. In zoodanig geval zal de authentieke akte, wat haren vorm betreft, aan de vereischten der vreemde wet (art. 10 A. B.), wat den inhoud aangaat, daarenboven aan de voorschriften van onze wet moeten voldoen (art. 1219, 1221 enz. B. AV.).

Het nut der bepaling van art. 1218 B. W., wordt te recht door velen als hoogst twijfelachtig beschouwd; zij berust op een verouderd beginsel van publiek recht; de Regeering kon haar tegenover eene opmerking deswege van eene der afdeelingen van de Tweede Kamer dan ook niet anders verdedigen dan met deze woorden: „Daar in „sommige landen hypotheken, in dit Koninkrijk gevestigd, niet worden „geëerbiedigd, heeft men gemeend deze bepaling in het belang der „ingezetenen te moeten maken, ten einde vreemde mogendheden tot „wederkeerigheid uit te lokkenquot; (Vooküüin IV, bl. 516).

Dat de Koloniën van den Staat niet als een vreemd land moeten worden beschouwd, wordt algemeen als ontwijfelbaar aangenomen (Diepuuis VII, bl. 416; Opzoomeu JV, bl. 629 noot 1).

Ten deze spreken wij alleen van de akte, waarby de hypotheek wordt yesteld of verleend; niet van de overeenkomst, waarbij het stellen van hypotheek wordt toegezegd of beloofd. Men kan zich in eiken vorm daartoe verbinden en zulks zoowel binnenslands als in den vreemde, mits van de toezegging duidelijk blyke.

a) hetgeen in het algemeen voor notarieele akten is voorgeschreven (zie art. 2(i en v. der wet op het Notarisambt).

Uitgezonderd natuurlijk in de gevallen dat de hypotheek by gelegenheid der voogdy-benoeming of by rechterlyk vonnis wordt gesteld.

Het is niet geheel zeker of het noodig is dat de akte in bilateralen vorm worde opgemaakt. Mr. Diephüis, VII, bl. 410 en 411 aeht het voldoende indien degene, die hypotheek verleent, als partij in die akte verschijnt ; evenzoo de Rb. te Leeuwarden, bij vonnis van 27 April 1893, W. n⁰. 6431, waarmede te vergelijken LÉox, B. Jf. 5° suppl. (Rojibacii) art. G68, aant. 36; zie ook W. nquot;. 5491 en 5501, anders Mr. Tbeüb, quot;W. nquot;. 5500 en 5505; vgl. W. v. K. en R. n^is. 948, 949, 950. In ieder geval handelt men voorzichtig door de wederpartij te doen medewerken.

h) eene bijzondere opgave van het bezwaarde goed, van zijn aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling.

Ten aanzien van tienden en grondrenten, waaromtrent men niet bepaaldelijk kan opgeven welke bijzondere perceelen daarmede belast zijn, kan men met de juiste omschrijving en aanwijzing der schuld-plichtige streek, gemeente of polder in de akte volstaan (art. 1319, vgl. ook art. 1^-217, lid 3, 1231, 4°. en 1235 13. W.).

De bepaling van art. 1219, lid 1, B. W. bevat de huldiging van het zoogenaamde stelsel van specialiteit^ welks beginsel ook aan het Fransche recht wel is waar niet geheel vreemd was (art. 2129 C. N.), maar dat aldaar niet veel bcteekende, wegens de op alle goederen van den schuldenaar rustende wettelijke en gerechtelyke hypotheken, waardoor het stelsel voor een goed deel wordt omvergeworpen.

Het specialiieits-'be,g\nsz\ (evenals dat van openbaarheid, waarover later zal worden gesproken) betreft niet enkel het hypotheekrecht, ofschoon het door de meeste schrijvers gewoonlijk enkel ter zake van dit onderwerp wordt vermeld. Het bestaat in de bijzondere aanduiding der onroerende (joederen in alle akten van vestiging, overgang of tenietdoening van zakelijke rechten.

Zelfs de meest mogelykc openbaarheid is slechts schijn, indien niet met juistheid blijkt op welk stuk grond de akte betrekking beeft; daaitoe is het noodig dat het perceel niet alleen voldoende worde omschreven met opgave van alle bijzonderheden van aard en ligging

waartoe men iu staat is, maar inzonderheid dat de juiste plaats dei-grenzen worde aangewezen. ïsu is de enkele vermelding van de grootte en de belending aan andere perceelen in den regel onvoldoende om met de vereischte nauwkeurigheid het onroerend goed aan te duiden; zoodanige omschrijving zou op vele perceelen van verschillenden vorm kunnen passen, die niettemin alle aan de in de akte vermelde gegevens voldoen; liever omschrijft men dan ook vaak de grenzen door vaste voorwerpen als punt van uitgang te nemen en te vermelden in welk verband deze punten staan tot de grenzen van het bedoelde perceel. Zoodanige grensbepaling heeft alleen waarde zoolang de vaste punten op het terrein zelf te vinden zijn; maar niet zelden verandert eene geheele landstreek of eenig gedeelte van eene bebouwde gemeente, b. v. door het aanleggen van kunstwerken, het doorbreken van straten, het slechten van stadswallen, zoozeer van gedaante, dat de vaste punten verdwijnen, om niet te spreken van de bijna aangeboren neiging van vele grondeigenaren om grensteekenen te verplaatsen, en zoodoende grond van hunnen nabuur te rooven. Zoo was men dan cok reeds lang op hulpmiddelen bedacht om de plaats der grenssteenen te verzekeren. In sommige streken van Frankrijk en in ons land had men de gewoonte bij het plaatsen van nieuwe grenssteenen kinderen mede te nemen, en hen aldaar te kastijden opdat zij zich de plaats later goed zouden kunnen herinneren. Elders trok na den oogst de bevolking eener gemeente rond om zich van de aanwezigheid en de plaats dier grensteekenen te overtuigen en die zoo noodig te herstellen. Ii; Duitschland, waar men zich van oudsher in vele zaken aan het openbaar gezag onderwierp, bestonden collegiën van „Feldgeschworenenquot; uitsluitend bevoegd het toezicht over de grenzen uit te oefenen; zij gingen bij het plaatsen van nieuwe grenssteenen met groote geheimzinnigheid te werk; niemand mocht daarbij tegenwoordig zyn, en door alleen aan henzelf bekende teekenen (geheime Unterlagen) werd de plaats der grenzen verzekerd.

Xiets van dit al is echter in staat de bewegelijkheid der grenzen op den duur te verhinderen, en de individualiteit der perceelen voldoende te verzekeren. Eene groote mate van vastheid kan alleen worden verkregen onder de werking van eene instelling, bekend onder den naam van kadaster, welke ten doel heeft door middel van kaarten en registers eene omschrijving te geven van alle grondstukken in het gebied van den Staat gelegen '). De kaarten of plans zijn de afbeelding van den grond, zooals die door de grenzen van het bezit en de

') Het hier vernielde is veelal ontleend aan een zeer lezenswaard opstel van J. Boeu Hz., voorkomende in „de Economistquot;, jaarg. 1881.

a) hetgeen in liet algemeen voor notariëele akten is voorgeschreven (zie art. 26 en v. der wet op het Notarisambt).

Uitgezonderd natuurlijk in de gevallen dat de hypotheek bij gele-genheid der voogdij-benoeming of bij rechterlijk vonnis wordt gesteld.

Het is niet geheel zeker of het noodig is dat de akto in bilateralen vorm worde opgemaakt. Mr. DrEi'iims, VII, bl. 410 eu 411 acht het voldoende indien degene, die hypotheek verleent, als party in die akte verschijnt; evenzoo de Eb. te Leeuwarden, bij vonnis van 27 April 1893, W. n⁰. 6431, waarmede te vergelijken Lkox, B. W. 5° suppl. (Eombach) art. G68, aant. 36; zie ook W. n⁰. 5491 en 5501, anders Mr. Tueuh, W. nquot;. 550U en 5505; vgl. W. v. N. en E. n^is. 948, 949, 950. In ieder geval handelt men voorzichtig door de wederpartij te doen medewerken.

h) eene bijzondere opgave van het bezwaarde goed, van zijn aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling.

Ten aanzien van tienden en grondrenten, waaromtrent men niet bepaaldelijk kan opgeven welke bijzondere perceelen daarmede belast zijn, kan men met de juiste omschrijving en aanwijzing der schuld-plichtige streek, gemeente of polder in de akte volstaan (art. 1219, vgl. ook art. 1217, lid 3, 1231, 4°. en 1235 B. W.).

De bepaling van art. 1219, lid 1, B. W. bevat de huldiging van het zoogenaamde stelsel van specialiteit, welks beginsel ook aan het Fransche recht wel is waar niet geheel vreemd was (art. 2129 C. N.), maar dat aldaar niet veel beteekende, wegens de op alle goederen van den schuldenaar rustende wettelijke en gerechtelyke hypotheken, waardoor het stelsel voor een goed deel wordt omvergeworpen.

Het .sjsmWifeïs-beginsel (evenals dat van openbaarheid, waarover later zal worden gesproken) betreft niet enkel het hypotheekrecht, ofschoon het door de meeste schrijvers gewoonlijk enkel ter zake van dit onderwerp wordt vermeld. Het bestaat in de bijzondere aanduiding der onroerende r/oederen in alle akten van vestiging, overgang of tenietdoening van zakelijke rechten.

Zelfs de meest mogelijke openbaarheid is slechts schijn, indien niet met juistheid blykt op welk stuk grond de akte betrekking heeft; daaitoe is het noodig dat het perceel niet alleen voldoende worde omschreven met opgave van alle byzonderheden van aard en ligging

waartoe men in staat is, maar inzonderheid dat de juiste plaats dei-grenzen worde aangewezen. ïsn is de enkele vermelding van de grootte en de belending aan andere perceelen in den regel onvoldoende om met de vereisehte nauwkeurigheid het onroerend goed aan te duiden; zoodanige omschrijving zou op vele perceelen van verschillenden vorm kunnen passen, die niettemin alle aan de in de akte vermelde gegevens voldoen; liever omschrijft men dan ook vaak de grenzen door vaste voorwerpen als punt van uitgang te nemen en te vermelden in wulk verband deze punten staan tot de grenzen van het bedoelde perceel. Zoodanige grensbepaling heeft alleen waarde zoolang de vaste punten op het terrein zelf te vinden zijn; maar niet zelden verandert eene geheele landstreek of eenig gedeelte van eene bebouwde gemeente, b. v. door het aanleggen van kunstwerken, het doorbreken van straten, het slechten van stadswallen, zoozeer van gedaante, dat de vaste punten verdwijnen, om niet te spreken van de bijna aangeboren neiging van vele grondeigenaren om grensteekenen te verplaatsen, en zoodoende grond van hunnen nabuur te rooven. Zoo was men dan ook reeds lang op hulpmiddelen bedacht om de plaats der grenssteenen te verzekeren. In sommige streken van Frankrijk en in ons land had men de gewoonte bij het plaatsen van nieuwe grenssteenen kinderen mede te nemen, en hen aldaar te kastijden opdat zij zich de plaats later goed zouden kunnen herinneren. Elders trok na den oogst de bevolking eener gemeente rond om zich van de aanwezigheid en de plaats dier grensteekenen te overtuigen en die zoo noodig te herstellen. Ii; Duitsehland, waar men zich van oudsher in vele zaken aan het openbaar gezag onderwierp, bestonden collegiën van „Feldgeschworenenquot; uitsluitend bevoegd het toezicht over de grenzen uit te oefenen; zij gingen hy het plaatsen van nieuwe grenssteenen met groote geheimzinnigheid te werk; niemand mocht daarbij tegenwoordig zijn, en door alleen aan henzelf bekende teekenen (geheime Unterlagen) werd de plaats der grenzen verzekerd.

Niets van dit al is echter in staat de bewegelijkheid der grenzen op den duur te verhinderen, en de individualiteit der perceelen voldoende te verzekeren. Eene groote mate van vastheid kan alleen worden verkregen onder de werking van eene instelling, Lekend onder den naam van kadaster, welke ten doel heeft door middel van kaarten en registers eene omschrijving te geven van alle grondstukken in het gebied van den Staat gelegen '). De kaarten of plans zijn de afbeelding van den grond, zooals die door de grenzen van het bezit en de

') Het hier vermelde is veelal ontleend aan een zeer lezenswaard opstel van J. Boeii Hz., voorkomende in „de Economistquot;, jaarg. 18S1.

soorten van cultuur, of volgens die der zakelijke rechten in perceelen is verdeeld; ieder perceel, deel uitmakende van eene door eene letter aangeduide sectie, krijgt op het plan een afzonderlijk nommer. De registers wijzen bij elk nommer den bezitter of eigenaar, de grootte en den aard van het perceel aan , en in den regel ook den grondslag, volgens welken de grondbelasting wordt omgeslagen.

Niet overal had men met de instelling van het kadaster hetzelfde doel. Terwijl men b. v. in Rusland reeds in 1765 de verzekering der zakelyke rechten op het oog had, had men in Duitschland, waar de grenzen der perceelen in den regel reeds door metingen en processen-verbaal der Feldgeschworenen vaststonden, het kadaster aanvankelijk niet zoo dringend noodig, en in sommige streken hadden de plans dan ook slechts een zuiver fiscaal karakter.

Zoo geschiedde ook de instelling, van het parcellair kadaster in Frankrijk (wet van 13 Sept. 1807) enkel in het belang der schatkist, ten einde tot, een meer gelijkmatig drukkenden omslag voor de grondbelasting te geraken, en tevens de rijksinkomsten te doen stijgen.

liet het doel van de instelling van het kadaster hangt de bewijs-kraclt der plans ten aanzien van de grenzen der perceelen nauw samen. In landen, waar men er aan gewoon is dat alles a priori door de overheid wordt geregeld, waar elke eigendomsovergang op officieële wyze ton overstaan van het openbaar gezag tot stand komt, kan de vaststelling van kadastrale plans door de overheid gepaard gaan met eene absolute bewijskracht aan die plans te verleenen. De grenzen op het papier zullen dan de ware grenzen zyn en blijven, en de plaatselijke grenzen kunnen zich telkens op nieuw daarnaar regelen; hoofdzaak wordt dan als het ware het portret, waarop het origineel altijd moet blijven gelijken.

Geheel anders is het daar, waar de plans, om fiscale redenen vervaardigd, ofschoon somtijds met medewerking der eigenaren tot stand gekomen, echter veelal het werk zyn van het administratief gezag, dat zijn licht bij gemis aan beter soms moest putten uit vrij onzekere aanduidingen, verstrekt door aanwijzers, door den landmeter daartoe aangezocht en bezoldigd, en die op hunne beurt hunne kennis moesten ontleenen aan schijnbaar bezit of algemeene bekendheid.

Oorspronkelijk had de instelling ten onzent geen ander doel dan in Frankrijk; tusschen de jaren 1811 en 1831 (in Limburg had de voltooiing eerst in 1843 plaats) werd het groote werk in ons land volbracht; volgens bevoegde beoordeelaars liet de nauwkeurigheid der metingen in het tijdvak van 1813 tot 1825 weinig te wenschen over; daarna kwam een tijdperk van overhaasting, dat nadeelig voor den goeden uitslag moet zyn geweest.

Het spreekt van zelf dat het niet genoeg is, dat de kadastrale kaarten eenmaal nauwkeurig zijn geweest; voortdurend moeten zy worden bijgehouden, elke verandering in de gedaante, van den grond met of zonder 's menschen toedoen tot stand gekomen — men denke b. v. aan aanwas, droogmaking, overstrooming, aanleg van nieuwe straten waar vroeger weiland was, splitsingen e:i vereenigingen van perceelen — moet op de kaarten worden aangewezen.

Hiervoor bestaan natuurlijk vele voorschriften; terwyl het oorspronkelijk plan (minuutplan) onveranderd blijft, wordt van elke verandering eene nieuwe kaart gemaakt, die als supplement op de reeds bestaande plans onder den naam van bijblad wordt bewaard.

Toch zou vermoedelijk het kadaster niet zoo volledig zijn bijge-houden, indien niet bij K. B. van 1 Aug. 1828, Stbl. nquot;. 52, daaraan eene hoogere bestemming werd gegeven, n.1. tot verwezenlijking van het zoogenaamde specialiteitsbeginsel; en door het wetboek van 1838 evenals bij de wet op het notariaat (art. 37, lid 2) ') wordt het kadaster dan ook dienstbaar gemaakt voor de juiste aanwijzing der perceelen, waarvan sprake is in de akten, bestemd om in haar geheel of bij wege van uittreksel in de openbare registers te worden in- of overgeschreven. In zoodanige akte moet worden vermeld de gemeente, de sectie en het nommer, waaronder elk perceel bij het kadaster bekend is. Zoodoende zijn de notarissen en de eigenaars telkens in de gelegenheid en als het ware gedwongen er toe mede te werken dat de kaarten behoorlijk worden bijgehouden; bij willekeurige splitsing van perceelen worden de nieuwe nommers doorgaans te voren zorgvuldig opgemeten en op het papier wedergegeven; bij fouten of onnauwkeurigheden bestaat er alzoo ruimschoots gelegenheid tot vernieuwde opmeting en herstel.

Ofschoon nu de kadastrale plans, uit zichzelf geene bewijskracht ten civiele hebben, komt het toch dikwijls voor dat zij als bewijsstukken in rechte worden gebezigd, doordien n.I. partijen bij het verrichten van handelingen ten aanzien van onroerende goederen de kadastrale plans en afmetingen tot grondslag daarvan hebben doen strekken en dus by het verlijden der akten deze gegevens hebben op het oog gehad.

Wilde men aan het kadaster absolute bewijskracht ten aanzien der grenzen verzekeren, dan zou eene ingrijpende verandering van wetgeving moeten plaats hebben; vermoedelijk zou eene nieuwe meting, uitgaande van onwrikbaar vaste punten, die zelfs bij geheel veranderden feitelyken toestand in de natuur, en na het verdwijnen der merk-teekenen, door trigonometrische bepaling altijd weer op nieuw te vinden

') Val. ook art. S der wet vau 16 Juni 1833 (Stbl. uquot;. 29) eu art. 9 van liet K. 15. vau S Aug. 1838 (Stbl. uquot;. 27).

moeten zijn¹), behooren gepaard te gaan met medewerking van alle tegenwoordige eigenaren en rechthebbenden; maar dit laatste zon ten onzent bij het zoogenaamde negatieve stelsel van openbaarheid (waarover later) op zijne beurt op tallooze moeilijkheden afstuiten; en men zal zich dus vooreerst moeten vergenoegen mot het vele goede dat de regeling ten onzent dan toch in ieder geval oplevert.

Het tweede lid van art. 1219 B. W. bevat eene uitzondering op het streng toegepaste beginsel der specialiteit ten aanzien van hypotheek te vestigen op grondrenten en tienden, van welke niet bepaaldelijk kan worden opgegeven welke bijzondere pereeelen daarmede belast zijn. Niet zonder tegenstand is deze bepaling in de wet opgenomen (men zie Voohduik IV, bl. 518 en vlg.) en tot heden is men het nog niet eens over hare doelmatigheid, terwijl het ook te betwijfelen valt of het geval dat de byzondere rent- of tiendpliehtige pereeelen niet hmnen worden opgegeven, wel ooit in dien strengen zin zal voorkomen. Men dacht bij de vaststelling van dit artikel vooral aan tienden, verschuldigd over eene groote uitgestrektheid gronds, wellicht over de oppervlakte van geheele gemeenten, waarvan bijgevolg de perceelsgewyze vermelding omslachtig en moeielijk zou zijn.

c) de vermelding van de door hypotheek te verzekeren seliuldvor-dering, en van de hoegrootheid van haar bedrag (art. 1221, j^is. 1231, •3°. en 1235 B. W.).

Gebiedt de wet of eischen de omstandigheden dat hypotheekstelling geschiede tot een hooger bedrag dan het oorspronkelijk vastgestelde (art. 394, lid 1, 1229 in fine B. W.), dan kan dit alleen tot eene nieuwe hypotheekstelling met daaraan verbonden afzonderlijke inschrijving leiden; de eenmaal bestaande hypotheek toch kan het maximum van het in de akte genoemde bedrag (met inachtneming vau de bepaling van art. 1229 B. W.) nimmer overschrijden.

(1) de bepaalde aanduiding van den schuldeischer en den schuldenaar (art. 1231, 1°. 1235 B. W., vgl. art. 26 der wet op het notariaat).

') Mtn zie over liet technisclie jiedeelte dezer quuestie, over de langzame maar zekere en belangrijke veranderingen die in de natuur onafgebroken plaats vinden, eu wel liet meest in de gedeelten van ons land waar de bodem week is, en voorts over de inrichting van een absoluut kadaster dat zooveel doenlijk altijddurend en foutloos moet zijn en daartoe op geheel anderen grondslag dan het tegenwoordige zon moeten steunen, de reeds vermelde verhandeling van J. Bomt Hz.

Zonder deze aanduiding kan men zich de akte moeilijk voorstellen; daarom wellicht bepaalt de wet er zich toe dit vereischte alleen te •stellen ten aanzien der borderellen, die zelf uitsluitend op de akte moeten zijn gegrond; ook zullen in den regel — niet altijd, want ook derden kunnen hypotheek op hunne goederen geven voor schulden die hun vreemd zijn — de schuldeischer en de schuldenaar reeds van zelf als verschijnende of vertegenwoordigde personen in de notariëele akte genoemd worden.

De wet stelt zich o. i. voor dat de schuldeischer a priori met name in de akte worde genoemd, en zijn naam alzoo krachtens het borderel in de registers worde ingeschreven, met keuze van woonplaats enz. Is dit vereenigbaar met den in den tegenwoordigen tijd vaak voorkomenden vorm van obligatieleeningen, waarbij aan de houders van schuldbrieven aan toonder recht van hypotheek wordt toegekend op de onroerende goederen van den schuldenaar (doorgaans eene naamlooze vennootschap, b. v. eene spoorwegmaatschappij)?

De praktijk redt zich hier door het aanwijzen van personen (trustees), die zoowel bij het verlijden der hypotheekakte als bij het uitoefenen der daaruit voortvloeiende rechten als vertegenwoordigers of gemachtigden der obligatiehouders optreden, en te wier name de inschrijving alsdan plaats heeft; en ofschoon tot heden dit middel zonder veel bedenking is toegepast (en ook enkele malen door de rechtspraak als bestaanbaar is erkend, zie Lkon B. W., uitg. Asser, ad art. 1235) mag ook ten deze, even als bij crediethypotheek, eaue stellige wetsbepaling gewenscht heeten, waardoor de geldigheid van zoodanige inschrijving ten name van lasthebbers of vertegenwoordigers met ronde woorden werd erkend en waarbij tevens regelen werden gesteld omtrent hunne verdere bevoegdheid en hunne vervanging bij overlijden of ontslag, voor de gevallen dat men eeu en ander bij het tot stand komen der hypotheek niet op voldoende wijze mocht hebben geregeld; van de zijde der doorgaans onbekende obligatiehouders toch kunnen later moeielijk instructiën of nieuwe benoemingen uitgaan. Men zie over dit punt o. a. in verschillenden zin de Handelingen der Ned. Jur. Ver. 1885,1, bl. 41 en v., 76 en v.; II, bl. 16 en v., 25 en v., 31 en v., 36 en v., 42 en v., 48, 61 en v., 68 en v., 76 en v.; vgl. ook de Handelingen der N. J. V. van 1878, I, bl. 95 en 195; zie verder het Acad. Pr. van Mr. M. Burgerhout, Hypotheek ter verzekering van xchnld-hrieven aan toonder. Leiden, 1895 en de daarin aangehaalde litteratuur en buitenlandsche wetgevingen.

In het Ontwerp der Staatscommissie van 1870 volgt op art. 34 (dat even als art. 1231 B. W. in het borderel vordert eene „bepaalde aanduiding van den schuldeischerquot;) een nieuw artikel, luidende: (art. 35)

moeten zijn '), behooren gepaaid te gaan met medewerking van alle tegenwoordige eigenaren en rechthebbenden; maar dit laatste zou ten onzent bij het zoogenaamde negatieve stelsel van openbaarheid (waarover later) op zijne beurt op tallooze moeilijkheden afstuiten; en men zal zich dus vooreerst moeten vergenoegen met het vele goede dat de regeling ten onzent dan toch in ieder geval oplevert.

Het tweede lid van art. 1219 B. W. bevat eene uitzondering op het streng toegepaste beginsel der specialiteit ten aanzien van hypotheek te vestigen op grondrenten en tienden, van welke niet bepaaldelijk kan worden opgegeven welke bijzondere perceelen daarmede belast zyn. Niet zonder tegenstand is deze bepaling in de wet opgenomen (men zie Voobduin IV, bl. 518 en vlg.) en tot heden is men het nog niet eens over hare doelmatigheid, terwijl het ook te betwijfelen valt of het geval dat de bijzondere rent- of tiendpliohtige perceelen niet kunnen worden opgegeven, wel ooit in dien strengen zin zal voorkomen. Men dacht bij de vaststelling van dit artikel vooral aan tienden, verschuldigd over eene groote uitgestrektheid gronds, wellicht over de oppervlakte van geheele gemeenten, waarvan bijgevolg de perceelsgewijze vermelding omslachtig en moeielijk zou zijn.

c) de vermelding van de door hypotheek te verzekeren scliuldvur-dering, en van de iiocgrootlieid van haar bedrag (art. 1221, j^is. 1231, •3°. en 1235 B. W.).

Gebiedt de wet of eischen de omstandigheden dat hypotheekstelling geschiede tot een hooger bedrag dan het oorspronkelijk vastgestelde (art. 394, lid 1, 1229 in fine B. W.), dan kan dit alleen tot eene nieuwe hypotheekstelling met daaraan verbonden afzonderlyke inschrijving leiden; de eenmaal bestaande hypotheek toch kan het maximum van het in de akte genoemde bedrag (met inachtneming van de bepaling van art. 1229 B. W.) nimmer overschreden.

(V] de bepaalde aanduiding van den schuldeischer en den scliulde-naar (art. 1231, 1°. 1235 15. W., vgl. art. 26 der wet op het notariaat).

¹) Mtn zie over het technisclie gedeelte dezer quaestie, over de langzame maar zekere en belangrijke veranderingen die in de natuur onafgebroken plaats vinden, en wel het meest in de gedeelten van ons land waar de bodem week is, en voorts over de inrichting van een absoluut kadaster dat zooveel doenlijk altijddurend en foutloos moet zijn en daartoe op geheel anderen grondslag dan het tegenwoordige zou moeten steunen, de reeds vermelde verhandeling van J. Boer Hz.

Zonder deze aanduiding kan men zicli de akte moeilijk voorstellen; daarom wellicht bepaalt de wet er zich toe dit vereischte alleen te stellen ten aanzien der borderellen, die zelf uitsluitend op de akte moeten zijn gegrond; ook zullen in den regel — niet altijd, want ook derden kunnen hypotheek op hunne goederen geven voor schulden die hun vreemd zijn — de schuldeischer en de schuldenaar reeds van zelf als verschijnende of vertegenwoordigde personen in de notariëele akte genoemd worden.

De wet stelt zich o. i. voor dat de schuldeischer a priori met name in de akte worde genoemd, en zijn naam alzoo krachtens het borderel in de registers worde ingeschreven, met keuze van woonplaats enz. Is dit vercenigbaar met den in den tegen woordigen tijd vaak voorkomenden vorm van obligatieleeningen, waarbij aan de houders van schuldbrieven aan toonder recht van hypotheek wordt toegekend op de onroerende goederen van den schuldenaar (doorgaans eene naamlooze vennootschap, b. v. eene spoorwegmaatschappij)?

De praktijk redt zich hier door het aanwijzen van personen trustees), die zoowel by het verlyden der hypotheekakte als bij het uitoefenen der daaruit voortvloeiende rechten als vertegenwoordigers of gemachtigden der obligatiehouders optreden, en te wier name de inschiyving alsdan plaar.s heeft; cn ofschoon tot heden dit middel zonder vee! bedenking is toegepast (en ook enkele malen door de rechtspraak als bestaanbaar is erkend, zie Lkon B. IF., uitg. Asser, ad art. 1235) mag ook ten deze, even als bij crediethypotheek, esne stellige wetsbepaling gewenscht heeten, waardoor de geldigheid van zoodanige inschrijving ten name van lasthebbers of vertegenwoordigers met ronde woorden werd erkend en waarbij tevens regelen werden gesteld omtrent hunne verdere hevoegdheid en hunne vervanging bij overlijden of ontslag, voor de gevallen dat men een en ander bij het tot stand komen der hypotheek niet op voldoende wyze mocht hebben geregeld; van de zijde der doorgaans onbekende obligatiehouders toch kunnen later moeielijk instructiën of nieuwe benoemingen uitgaan. Men zie over dit punt o. a. in verschillenden zin de Handelingen der Ned. Jur. Ver. 1885, 1, bl. 41 en v., 76 en v.; II, bl. 16 en v., 25 en v., 31 en v., 36 en v., 42 en v., 48, 61 en v., 68 en v., 76 en v.; vgl. ook de Handelingen der X. J. V. van 1878, I, bl. 95 eu 195; zie verder het Acad. Pr. van Mr. M. Burgerhout, Hypotheek ter verzekering van scJiuld-brieven aan toonder, Leiden, 1895 en de daarin aangehaalde litteratuur en buitenlandsche wetgevingen.

„De hypotheek, ten behoeve van houders van aandeelen op naam of „aan toonder in eene geldleening, kan niet anders worden ingeschreven „dan ten name van een of meer bepaalde personen, welke die houders „vertegenwoordigen, en namens hen woonplaats kiezen binnen den „kring van het kantoor des bewaardersquot; (zie bl. 47, 48 van het Verslag der Staatscommissie, en de toelichting op bl. 144 en v.). Ofschoon het verband der artt. 34 en 35 iets te wenschen overlaat, en het ontwerp zich hier alleen bezig houdt met het ontstaan der geldige inschrijving en niet met de verdere bevoegdheden en verplichtingen der gemachtigden, noch regelen stelt voor het geval van ontstentenis van éón of meer van hen, zou toch de inlassching van eene soortgelijke bepaling in onze wet reeds eene schrede voorwaarts zijn, en aan de houders der schuldbrieven aan toonder meerdere zekerheid omtrent hun recht van hypotheek verschaffen.

Reeds lang is men op velerlei middelen bedacht geweest om de hypothecaire rechten gemakkelijker te doen overdragen dan thans het geval is. „Hoe meer men den eigenaars van vaste goederen de gelegenheid geeft die te mobiliseeren, en aan de geldschieters om hun „geld op soliede wyze te beleggen, des te meer bevordert men de ware „belangen van beidenquot; (Mr. P. K. Feitii , Hand. der Ned. Jur. Ver. 1878, I, bl. 196).

Behalve het verbinden der lu'potheek ten bate van obligatiën aan toonder, heeft het gebruik elders geleid tot het verleenen van hypotheek aan order, zoodat de oorspronkelijk op naam staande hypothecaire vordering door endossement kan worden overgedragen. In Frankrijk heeft men in 1850 getracht de bevoegdheid daartoe door wijziging van art. 2126 C. N. te regelen, maar een daartoe strekkend ontwerp is niet tot wet verheven.

De inrichting van het grondboek in Duitschland maakte het mogelijk een nieuweren vorm van grondcrediet te erkennen, door de gelegenheid te verschaffen tot het uitgeven van schuldbrieven of pandbrieven op eigen onroerend goed, zonder het bestaan van eene van de hypotheek afgescheiden obligatie. Het is eene ware abstracte hypothecaire schuld, die daardoor in het leven wordt geroepen. Daarbij verliest de hypotheek het karakter van het accessoir eener vordering. Zoo vindt men in het 2° ontwerp van een Duitsch B. Wetboek in § 1100—1107 de zoogenaamde „Grundschuldquot;, waarbij het onroerend goed met eene kapitaalschuld wordt belast, die in den regel beiderzijds opzegbaar is (§ 1102) en aan toonder kan worden uitgegeven (§ 1104). Ja zelfs veroorlooft § 1105 de grondschuld ten bate van den eigenaar te vestigen, zeker de grootst mogelijke afwijking van de beginselen

van het klassieke recht. Door een en ander wordt dtis eene wijze van grondcrediet geregeld, die veel van de voordeelen van crediet-hypotheek kan opleveren. In § 1108—1112 vindt men eene gelijksoortige regeling van grondschuld, die in regelmatig wederkeerende termijnen moet worden voldaan en „Eentenschuldquot; genaamd wordt. Alleen de grondeigenaar, niet ook de schnldeischer, is tot afkoopen bevoegd.

Of het goed gezien is nevens deze grondschuld nog de zg. „Brief-hypotheekquot; (§ 1025) te laten voortbestaan, komt ons twijfelachtig voor. In het algemeen zal men zien dat de regeling van het hypotheekrecht (Entw. II, § 1022—1112) zeer ingewikkeld is en er tusschen de beide uitersten, nl. „Sicherungs-Hypotheekquot; (§ 1092 en v.), welke het meest op onze hypotheek gelijkt en de „Grrund- en Rentenschuldquot; verscheiden tusschenvormen bestaan, die met beide typen enkele bijzonderheden gemeen hebben, en somtijds daarmede samensmelten of in elkander kunnen overgaan.

Een andere vorm van ontwikkeling van grondcrediet is ve vinden in de door hypotheekbanken uitgegeven zoogenaamde pandbrieven. Wij zeggen „zoogenaamdequot;, omdat in werkelijkheid, althans ten onzent, aan deze brieven geen zakelijk recht verbonden is. Het is de hypotheekbank, die zelve als geldschieter door hypotheek gedekt is, en op hare beurt gewone obligatiën aan toonder uitgeeft om zich de voor haar bedrijf benoodigde gelden te verschaffen. Deze obligatiën mogen in oeconomischen zin als voldoende gedekt worden beschouwd, mits de banken zeer voorzichtig te werk gaan, door bekwame deskundigen worden voorgelicht omtrent de waarde der te bezwaren perceelen en door soliede personen worden beheerd; in rechtskundigen zin hebben de obligatiehouders niet anders dan een persoonlijk recht en staan zij dus in geval van insolventie der bank gelijk met ieder ander concurrent schnldeischer der instelling. Zie verder omtrent de wijzen waarop men op het voorbeeld van vreemde wetgevingen den obligatiehouders door hypotheek of pandrecht zou kunnen ter hulp komen, liet bovengemelde Proefschr. van Mr. M. Burgerhout, bl. 39—85.

/') de bedingen, die naar aanleiding der wet tusschen partijen mochten zijn gemaakt (art. 1231, 5°., 1223, lid 2, 1230, 1254, lid 2 en 3 B. W., art. 297 W. v. K.).

Omtrent deze bedingen zal nader bij de werking van het hypotheekrecht en het te niet gaan van hypotheken worden gehandeld.

Inschrijving der hypotlieek is de openbaarmaking van liet feit dat eene hypotheek is verleend, door de inschrijving van een borderel (uittreksel der akte van hypotheekstelling) in de daartoe bestemde openbare registers. Zij is de onmisbare voorwaarde voor liet ontstaan van het zakelijk recht.

Hij gebreke van inschrijving heeft de hypotlieek geene kracht hoegenaamd (art. 1224 1!. W.).

Het zakelyk recht alzoo wordt eerst geboren door de gezamenlijke werking van de akte (of het vonnis) waarbij de hypotheek wordt verleend, en de inschrijving, waardoor dat feit op eene bepaald voorgeschreven wijze wordt bekend gemaakt. Ontbreekt een van beiden, dan is er van geen zakelijk recht sprake.

Gelijk wij zagen dat art. 1219, lid 1 B. W. de huldiging bevat van het beginsel van specialiteit, zoo vinden wij in art. l'i'21 B. W. de uiting van het beginsel van openhaarheid of publiciteit; beide beginselen zijn de grondvesten, waarop elk goed hypotheekrecht steunt; de vorm, aan die openbaarheid te geven, en de wyzc, waarop zij werkt, kunnen echter zeer verschillend zijn.

Het beginsel der openbaarheid betreft geenszins alleen het hypotheekrecht, al wordt het ook door de meeste schrijvers uitsluitend ter zake van dat recht behandeld; even als het beginsel van specialiteit geldt het algemeen, bij elke vestiging, overgang of tenietdoening van zakelijke rechten. De openbaarheid is een beginsel van Ger-maansch recht. De vrije, onafhankelijke Komein duldde in zijne handelingen nauwelijks eenige inmenging van het staatsgezag; ten aanzien van zijn vermogen was hy heer en meester; zelfs misbruik van den eigendom stond hem vrij, zoolang hij geene rechten van anderen krenkte; zijn wil, als uitvloeisel zijner persoonlijkheid, kun rechten doen ontstaan, te niet gaan of op anderen overgaan. Voor hem was de Staat eene zuiver menschelijke instelling, een verbond der burgers tot bescherming hunner rechten jegens elkander en tegenover den vijand. Van daar de zoo scherpe onderscheiding tusschen privaat- en publiekrecht.

Eene geheel andere opvatting gold voor den Germaan. Het recht was voor hem van goddelijken oorsprong, de Staat eene instelling van hooger hand; het gezag berustte by eenen vorst door Gods genade daartoe uitverkoren, onder wiens opperbestuur de beambten en vechters een vaderlijk toezicht uitoefenden; het grondbezit, dat met poli-

tieke rechten was saamgeweven, had aanvankelijk een publiekrechtelijk karakter; onroerende goederen werden dan ook slechts verkregen door openbare vestiging (Auflassung), oorspronkelijk voor de verzamelde stamgenooten, later voor sehepengerichten. De vestiging werd door mondelinge afkondigingen of door het opmaken en inschrijven van oirkonden in verschillende soorten van registers openbaar gemaakt. Slechts korten tijd hadden derden, die zich door de vestiging in hunne rechten gekrenkt achten, rccht van verzet; daarna was de eigendom onbetwistbaar. De Auflassung verving ook de feitelijke traditie, die in het Eomeinsche recht voor eigendomsoverdracht vereischt was. (Men zie uitvoeriger hieromtrent o. a. de Mem. v. Toel. dei-Staatscommissie, behoorende bij het meergemelde Ontwerp van 1870, bl. 80 en v.; I. Boeii Hz. t. a. p., bl. 6 en v.)

Wij zagen reeds ter loops (bl. 88 en v. supra) den invloed, dien deze verschillende rechtsbeschouwing uitoefende op den vorm der eigendomsoverdracht van onroerende goederen; eenerzijds het beginsel van het Romeinsche recht, dat alles aan de vrije handeling van partijen overliet (zij het ook, dat ter wille van het solemneele dier handeling, somtijds de medewerking van den magistraat in het openbaar, met inachtneming van bepaalde vormen , werd vereischt), en hoe tot voltooiing der overdracht enkel de traditie of levering, dus wederom eene handeling van partijen noodig was; een stelsel dat onder de werking van den Code tot het uiterste werd gedreven, door ten onrechte zelfs de traditie te doen vervallen; anderzijds het Germaansche beginsel, dat oudtijds ook hier te lande gold, en thans vooral in Duitschland nog in vollen bloei is, volgens hetwelk geen overdracht plaats heeft dan voor de daartoe aangewezen overheid, die op de handeling zelve een overwegenden invloed heeft, haar onderzoekt, voorbereidt, beoordeelt en met rechtsgevolg bekleedt.

Terwijl op het eind der Middeleeuwen het Eomeinsche recht meer en meer het Germaansche recht verdrong, of zich daarnevens eene plaats veroverde, ontstonden hier en daar gemengde stelsels, volgens welke de vestiging en de levering naast elkander bestonden, maar waarbij nu eens deze, dan weder gene op den voorgrond trad; het gevolg was dat geen van beide begrippen meer die scherpe cn technische beteekenis had van weleer. Een terugkeer tot de zuiver Germaansche beginselen had in het laatst der vorige eeuw in Pruisen plaats, welke beweging in de meeste Duitsche Staten gevolgd werd. In Duitschland winden wij dan ook in den tegenwoordigen tijd, ofschoon in gewijzigdeu vorm de oude Auflassung duidelijk terug. Elke overdracht, vestiging of tenietdoen ing van zakelyke rechten heeft plaats ten overstaan van den bijzonder daartoe aangewezen magistraat;

hij is het, die de handeling van partijen, na voorafgaand nauwkeurig onderzoek, inboekt en zoodoende openlijk bekrachtigt, met dat gevolg, dat de daarvoor bestemde openbare registers een rechtsvermoeden van waarheid opleveren, en inzonderheid tegenover derden met materieele waarheid worden bekleed. Men noemt dit stelsel veelal het positieve stelsel van openbaarheid, wegens de stellige gevolgen, die de door den magistraat in het grondboek ingeschreven en aldus openbaargemaakte handeling van partijen oplevert. Het ideaal van dit stelsel wordt door een Duitsch schrijver aldus geformuleerd; „Wat in dat boek (het grondboek) geschreven staat is waarheidquot; ').

In geheel anderen vorm heeft zich het beginsel van openbaarheid ontwikkeld in de Staten, waar de Code ^Napoleon met of zonder wijzigingen is ingevoerd, en waar derhalve volgens Romeinsche begrippen ten aanzien van het ontstaan, den overgang en de teniet-doening van rechten op onroerende zaken, de handeling van partijen op den voorgrond bleef staan. In Frankrijk zelf openbaarde zich de behoefte aan publiciteit niet sterk. Terwijl vóór de invoering van den Code o. a. bij eene wet van 11 Brumaire an VII (1 ISTov. 1798), eene poging in goede richting werd gedaan, vindt men in den Code zelf het publiciteitsbeginsel slechts zwak gehandhaafd. Bij vrijwillige eigendomsoverdracht is het geheel en al verwaarloosd, daar alleen de overeenkomst den eigendom doet overgaan (art. 1138, 1583 C. N.), en dus de eenige voor derden althans eenigermate in het oog loopende handeling, die volgens klassiek recht den eigendomsovergang voltooide, nl. de traditie, ontbrak. Duidelijk treedt het beginsel van openbaarheid te voorschijn bij het hypotheekrecht (zie art. 2134 C. N.), waaide inschrijving van alle hypotheken in de openbare registers wordt bevolen, ten einde daarvan de rangorde tusschen de schuldeischors te doen afhangen; toch wordt deze nuttige bepaling van een goed deel van hare werking beroofd door de talrijke uitzonderingen, krachtens welke wettelijke hypotheken zonder eenige inschrijving bestaan (art. 2134 j⁰. 2135 C. N.) en de vele privilegiën op onroerende zaken, waarvan

') Bij nadere stndie van liet positieve stelsel zal men zien dat deze formule te algemeen is. De groote waarde van liet stelsel is gelegen in de zelcerlieid, die voor derden, die te goeder trouw zijn, in het grondboek gelegen is. Geldt het alleen de handeling tnsschen partijen, dan is alle later onderzoek naar hare innerlijke geldigheid riet uitgesloten. Nergens toeh is aan het positieve stelsel eene zoo absolute werking toegekend dat de bovenstaande formule in allen deele toepasselijk is. Zie daaromtrent de Pruisische en Saksische wetgevingen die een meer ahsolnut stelsel huldigen, vergeleken met het Wurtemhergsche recht, dat minder ver gaat; vgl. § 809 en v. van het tweede Ontw. Duitsch Burgerlijk 'Wetboek.

sommige wèl, andere niet worden ingeschreven (vgl. bl. 312 supra). Eene goede schrede voorwaarts deed de Fransche wetgever, door invoering der wet van 23/26 Maart 1855, sur la transcription en mattere hypothécaire, waarbij o. a. de inschrijving wordt gelast van elke akte onder de levenden, „translatif de propriety immobiliaire ou de droits reels susceptible d'hypothèque,quot; bij gebreke waarvan de uit zoodanige akte enz. verkregen rechten aan derde rechthebbenden op die goederen niet kunnen worden tegengeworpen.

Veel zuiverder is het stelsel door den Nederlandsthen wetgever ten aanzien van eigendom en alle andere zakelijke rechten op onroerende goederen toegepast en standvastig volgehouden. Het bestaat daarin, dat de handeling van partijen niet voltooid is, geen rechtsgevolg heeft, zonder de overschrijving van eene daartoe betrekkelijk? akte of wel de inschrijving van een op die akte gegrond stuk in de daartoe aangewezen openbare registers. De openbaarheid is zoodoende in werke-lijklioid de voorwaarde geworden om de handeling zoowel tusschen partijen als tegenover derden van kracht te doen zijn; te-ens is de zorg daarvoor aan de belanghebbenden zeiven overgelaten; liet nalaten der inschrijving straft zich zelf. De ambtenaar (bewaarder der hypotheken) vervult slechts een lijdelijke rol; hij is verplicht de gevorderde in- of overschryving te bewerkstelligen; hij is verantwoordelijk o. a. voor de richtige uitvoering van het hem opgedragen werk, als ook voor het bewaren der registers, maar geenszins belast met een onderzoek naar de innerlijke waarde van de handeling van partijen en van hunne bevoegdheid daartoe, en dus ook niet geroepen om te be-oordeelen welke rechtsgevolgen uit die handeling voortvloeien. ÏToch het enkele feit der in- of overschrijving, noch de administratieve overboeking of tenaamstelling van eenig goed of van eenig recht op een bepaald persoon, doet rechten ontstaan, veranderen of vervallen; het rechtsgevolg blyft uitsluitend afhangen van hetgeen partijen zeiven overeenkomstig haar bevoegdheid hebben verricht. De openbaarheid geeft echter aan iedereen het middel, althans den leiddraad om zich op vrij voldoende wijze van den stand van zaken op de hoogte te stellen.

Dit stelsel wordt gewoonlijk het negatieve stelsel van openbaarJieid genoemd, omdat het de rechtsgevolgen ontzegt aan eene handeling, die niet op de voorgeschreven wijze is openbaar gemaakt; de korte formule zou kunnen luiden: „geen rechtsgevolg zonder openbaarmaking.quot;

Beide stelsels hebben hunne voor- en nadeelen. Het positieve geeft groote vastheid aan den grondeigendom en aan alle op onroerende goederen gevestigde zakelijke rechten. Bij eene consequente toepassing bestaat er onder dat stelsel geen plaats voor verkrijging door verjaring; immers bezit in het openbaar en te goeder trouw in strijd met

het grondboek is nauwelijks denkbaar '). Maakt men daarenboven doelmatige bepalingen omtrent de zoogenaamde geheime overgangen, b. v. door erfrecht of boedelvermenging, zoodat ook daarvan in het grondboek melding wordt gemaakt, zoo vormt dit in rechtskundigen zin eene afbeelding der werkelijkheid, die zich dan voortreffelijk aansluit bij de topographische afbeelding, waarvan by een volmaakt kadastraal stelsel sprake zou kunnen zyn.

Deze vastheid kan op verre na niet onder het negatieve stelsel worden verkregen. De boeken en registers van den hypotheekbewaarder leveren zelfs geen vermoeden van eigendom of van het bestaan of te niet gaan van andere rechten op onroerende zaken op. Zij maken geen melding van verkrijging door huwelyksgemeenschap, en wat het erfrecht betreft alleen langs administratieven weg (althans wanneer er slechts één erfgenaam , is, of zoolang er geene akte van boedelscheiding is tot stand gebracht, vatbaar om in de registers te worden ingeschreven). Verkrijging door verjaring kan allerminst uit de boeken blyken. Bijgevolg is de werkelijke toestand geenszins uit de registers te kennen; zij vormen slechts eene handleiding om zich van eene bepaalde reeks van handelingen door eigen onderzoek op de hoogte te stellen.

Toch heeft het negatieve stelsel op zijne beurt onmiskenbare voor-deelen. Het waarborgt hen, die eenmaal recht hebben op eene onroerende zaak, tegen handelingen, waardoor zij buiten hun toedoen en weten van hun recht zouden kunnen worden beroofd. Verkoop, bezwaring van hun eigendom, doorhaling van hypotheek enz. door onbevoegden, ontneemt hun geen rechten, al moge zelfs na de in- of overschrijving van den titel de ambtenaar den nieuwen toestand als bestaande hebben erkend en als zoodanig in zijne boeken vermeld; men zou dus wellicht kunnen zeggen dat liet negatieve stelsel van grooter nut is voor liet behoud van rechten, het positieve stelsel voor het verkrijgen van rechten en bovenal voor dc helanyen van derden.

Verder is het positieve stelsel niet denkbaar zonder doelmatige bepalingen, tot regeling der uiterst zware verantwoordelijkheid van den met de zorg voor het grondboek belasten beambte. Het nadeel, dat hij door onnauwkeurigheid of verkeerde rechtsbeschouwing aan belanghebbenden kan toebrengen, kan zoo groot zijn, dat zijn geheele ver-

') Toch kent liet Duitschc recht (zie Eutw. Iï. Duitseh ]?. W., § S iO eu v.) zekere formaliteit (het „Aufgehotsverfahrenquot;) waardoor na 30-jarig „Eigenhezitzeen vorige eigenaar door rechterlijke uitspraak zijn eigendom kan verliezen. Zoodanige verkrijging, die veel op de acqnisitieve verjaring gelijkt, heeft alsdan plaats door iiHchvijving van bet vonnis in het grondboek.

mogen slechts luttel waarborg oplevert, en men derhalve den Staat, wiens werktuig hij is, althans subsidiair moet aansprakelijk stellen.

Met het oog op die verantwoordelijkheid zal de beambte elke door hem te verrichten handeling moeten onderwerpen aan een voorafgaand nauwkeurig onderzoek, waarmede veel tijd verloren gaat en waardoor het nut der handeling voor een goed deel kan worden verijdeld. Zijne verplichte ') tusschenkomst kan dus de belanghebbenden aan tal van teleurstellingen en verdrietelijkheden bloot stellen, hetgeen het geval niet kan zijn by het negatieve stelsel, waar partijen zelf verantwoordelijk zijn, omdat zij de zaak geheel in handen hebben, terwijl de beambte enkel verplicht is in eenen bepaald voorgeschreven vorm hare handeling openbaar te maken.

Ook blijft hot de vraag of het positieve stelsel wol met de aan onzen volksaard eigen onafhankelykheid zou overeenkomen. Het Ontwerp 1870 bleef althans in hoofdzaak -) aan het bestaande stelsel getrouw.

Met enkele woorden moeten wy nog gewag maken van een derde stelsel, dat in sommige opzichten het midden houdt tusschen het positieve en negatieve stelsel, en naar zijnen ontwerper Robert T-huiens onder den naam van het Torrens-stelsel bekend is. Het is reeds sedert 1858 in Zuid-Australië in werking en vond binnen weinig jaren ingang in ver uiteengelegen deelen der aarde, nl. in Britsch Columbia (18S0), Tasmanie (1862), Nieuw Zeeland (1870), Fidzji (1877), Iowa (V. S.), Tunis, Brazilië, de Strait-Settlements, de Philippijnsohe eilanden ea aan den Benedèn-Congo, terwijl het in andere landen (Algerië, Canada, Manitoba, Spanje) wordt voorbereid of reeds is aangenomen. Door de commission extra-parlementaire du cadastre is voor Frankrijk een nieuw hypothecair-kadastraal stelsel ontworpen met het Torrens-stelsel tot grondslag. Belangrijk zijn hare verslagen (Proces-verbaux de la commission extra-parlementaire du cadastre, waarvan verschenen fase. 1 ii 5, Paris 1891—1894) ook voor ons land wegens vele punten van overeenkomst van de toestanden in Frankrijk en hier te lande; daar echter het kadaster in Frankrijk niet bijgehouden en dus verwaarloosd is, wordt de invoering van een Torreiis-stelsel aldaar, zonder voorafgaande vernieuwing van het kadaster, hoogst bezwaarlijk.

*) Bij § 838 vau het 2^e Ontw. Duitsch 13. Wetb. heeft men nevens de „Auflassnuirquot; van het „Grundbnchamt, ook eene gerechtelijke of eene notariëele Auflassung toegestaan.

²) Slechts bij de doorhaling van hypothecaire inschrijvingen heeft men in het Ontwerp 1870 het positieve stelsel gehuldigd (art. 49, bi. 51, zie de Memorie van Toelichting, bl. 152 en v.).

den Heer I. Boer Hzn. , den eerste die in ons land de aandacht vestigde op het Torrens-stelsel, door de uitgave van een belangrijk geschrift: Verkrijging van onroerende zaken, Beyinielen van het Neya-tieve-, het 'Torreus- en het Grondhoekstelsel, 's Grravenhage 1890, waarin de beginselen der drie stelsels duidelijk en volledig worden uiteengezet en met elkander vergeleken. Wij ontleenen daaraan het volgende:

Evenals het positieve stelsel kent het Torrens-stelsel een grondre-gister; het wordt gehouden door een rechterlijk ambtenaar. Iedere bezitting heeft in dat register een artikel. Een duplicaat van het artikel wordt in den vorm van een certificaat, behoorlyk gewaarmerkt in handen van den eigenaar gesteld; dit certificaat vermeldt behalve den eigendomstoestand van het goed nog de hypotheken en andere zakelijke rechten en lasten, den ouderdom van minderjarige eigenaars, of de andere redenen van onbekwaamheid, voor zoover bekend. De ligging van het onroerend goed wordt nauwkeurig omschreven; de vorm en de afmetingen worden door een kaartje op het certificaat aangeduid. Dit certificaat vertegenwoordigt den eigendom; het is onaantastbaar en levert derhalve volledig bewys op. Voor overdracht van het goed is eene akte noodig, die met het certificaat aan den ambtenaar wordt opgezonden; eerst de overboeking heeft overdracht ten gevolge; in den regel wordt bij eiken overgang een nieuw certificaat in dubbel opgemaakt, waarvan een in het grondregister wordt ingelijfd, terwijl het andere aan den verkrijger wordt gegeven; het oude wordt als vervallen afgestempeld.

Vestiging van hypotheek en andere zakelyke rechten berust op dezelfde beginselen; van de desbetreffende akte wordt één exemplaar aan het bureau van het grondregister bewaard, het andere wordt aan den belanghebbende teruggezonden, na aanhaling van den inhoud en den tijd van ontvangst op het grondregister en op het certificaat. Ook kan hypotheek worden verleend door inpandgeving van het certificaat. Modellen van alle soorten van akten zyn op vele plaatsen verkrijgbaar en stellen iedereen in staat de vereischte rechtshandelingen in behoorleken vorm te verrichten; alle akten mogen dan ook onder-handsch zijn, maar de echtheid der handteekening en de bekwaamheid tot handelen van den vervreemder enz. moeten door eene verklaring op de akte op bepaalde wijzen worden verzekerd. Een voorbehoedmiddel tegen handelingen van onbevoegden bestaat nog in een stelsel van aanzeggingen of kennisgevingen van verbod, door belanghebbenden aan den ambtenaar van het register te richten of bij wijze van aan-teekening in het register te doen. De dupliciteit in de boekhouding geeft groote voordeelen , niet enkel voor het geval van brand of andere

rampen, maar vooral ook met het oog op de openbaarheid en de rechtszekerheid, die daardoor bevorderd worden. Niet gemakkelijk zal bet vallen bedrog of valschheid te plegen; terwijl ook het ver-koopen of bezwaren van eenig goed door onbevoegden niet licht zal plaats hebben, en zulks te minder, zoolang het certificaat in het bezit van den waren eigenaar of rechthebbende is.

Zoo levert het Torrens-stelsel, dat van de beide andere stelsels vele elementen heeft overgenomen, ook de voordeelen van deze beide op, met vermijding zooveel mogelijk van de daaraan veibonden nadeelen. Men vindt eenerzijds waarborg tegen verlies van verkregen rechten en bespoediging der handelingen, doordien partijen zelf handelend optreden, terwijl de ambtenaar doorgaans vrij lijdelijk bljft; en anderzijds zekerheid van den eigendom en van andere zakelijke rechten, door de eigenaardige wijze der boekhouding in verband met de onaantastbaarheid der certificaten, die de onroerende goederen ais het ware vertegenwoordigen.

Sedert onze vorige uitgave is ten onzent eene vrij uitgebreide litteratuur verschenen over het Torrens-stelsel en de al- of niet-wensche-lijkheid zijner invoering in Nederland. Lezenswaardig zyn vooral de praeadviezen van Mr. P. E. Fetth en I. Boek Hzn. over de vraag; „Is herziening wenschelijk van het stelsel onzer wet omtrent eigendom „van den grond in de richting van het Grondboek- of het Torrens-stelsel of in anderen geest'?quot; (Hand. der Jur. Ver. 1893). Zie verder Mr. H. J. Hamaker, Het neg. en hut pos. stelsel in li. Mag. XII. bl. 424 en v.; dezelfde in quot;VV. v. N. en R. n^os. 1267 en v.; 1355 en v. ; Mr. J. C. Nabkr, Beginselen van Grondboehwetgevlng, Utr. 1892; Beginselen van Mobilisatie, W. v. N. en E., n^os. 1197 en 1198; dezelfde: De theorie van het Torrens-stelsel, Themis 1893, bl. 273 en v. Van de hand van I. Boer Hz\. voormeld, verschenen nog verscheiden geschriften als: Het Grondboek- en het Torrens-stelsel, Tijdsohr. v. Kad. en Landmeetk. VIII, all. 5 en 6, E. Mag. XI, bl. 536 en v.; Positief of Negatief? T. v. Kad. en Landm. XII, afl. 2; W. v. X. en E., 1366 en v.; Hgpotheelcstelsels, E. Mag. XIV, bl. 248 en v. Zie nog opstellen van A. C. W. van Woerden in li. Mag. XI, bl. 399 en v.; Journal des Eoonomistes 1891, en de Gids, Xov. 1891, en eindelijk de Acad. Prquot;, van Mrs. P. Wildervanck de Blécourï Inschr. der zak. rechten, Gron. 1893, en H. J. E. Tesdeloo, Or er de wenschelijlcheid der invoering v. h. Torrens-stelsel in Ned.-Indië Leiden 1895.

De inschrijving eener hypotheek is van onwaarde, indien zij tje-daan is op emeu tijd, waarop liet goed niet meer in eigendom be-

hoort aan hera, die de hypotheek heeft verleend (of aan zijne erfgenamen) (art. 1225 B. W.).

Hypotheekstelling is eene daad, bijna met vervreemding gelijkstaande ; zij is voltooid door de gezamenlijke werking van twee handelingen; liet verkenen van het recht, en de inschrijving. Terwijl de eerste handeling slechts kan geschieden door hem, die de bevoegdheid tot vervreemding heeft (art. 1214 B. W., vgl. bl. 323 en vlg. supra), is het verder noodig dat tijdens de tweede handeling in den eigendomstoestand nog geene wijziging zij gekomen; echter beschouwt de wet niet als zoodanig het overlijden van den hypotheekgever, daar diens persoonlijkheid door de erfgenamen wordt voortgezet; deze moeten zich het bezwaar, door hunnen erflater op het goed gelegd, getroosten (arg. art. 1231, 1°., lid 2). Min juist spreekt onze wetgever in art. 1225 van den „schuldenaarquot;, niet denkende aan het geval dat ook derden hunne goederen tot verzekering van eens anders schuld kunnen verbinden.

Het gevolg der bepaling is dat derden, op wie eenig onroerend goed is overgegaan, zonder dat daarop eene reeds verleende hypotheek door inschrijving is gevestigd, geen gevaar loopen door eene latei-gedane inschrijving hun recht te zien verkorten '); alleen de inschrijving, vóór den eigendomsovergang bewerkstelligd, heeft ten gevolge dat het goed, thans met een zakelijk recht bezwaard, onder iederen lateren eigenaar kan worden uitgewonnen.

De inschrijving geschiedt ten verzoeke van den schuldeiseher, die zich in persoon of door middel van een derde daartoe wendt tot den bewaarder der hypotheken, in wiens kring liet te bezwaren goed is gelegen (art. 1231, lid 1).

Ofschoon het in theorie wellicht juister ware tot voltooiing van de vestiging van het zakelijk recht de medewerking van dan hypotheekgever te blijven vorderen, moet de tegenwoordige bepaling toch op praktische gronden worden behouden; groot toch zou het misbruik kunnen zijn, indien hot in de macht van den hypotheekgever stond de inschryving willekeurig te vertragen of in strijd met de bedoeling van partijen in de volgorde der inschrijvingen verandering te brengen.

De getrouwde vrouw, die bij huwelijksche voorwaarden hypotheek heeft bedongen, kan zonder bijstand van den man of rechterlijke

') Anders volgens art. 834 C. de Proc. Civ., dat den sehuldeiseher na den overgang van liet goed, nog een termijn van 14 dagen gaf voor de inschrijving eener hypotheek.

machtiging de inschrijving doen bewerkstelligen (art. 1217, lid 4 B. W., vgl. deel I dezer Handl., bl. 210 en 212.

De inschrijving van de voogdij-hypotheek geschiedt door de zorg van den toezienden voogd (art. 390, lid 4 j^Q. 428, lid 1 B. W.).

Hij, die de insclirijving verzoekt, stelt duartoe aan den hypotheekbewaarder ter hand, twee door den schuldeischer of diens vertegenwoordiger onderteekende borderellen, waarvan het eene op het uitgegeven afschrift van den titel kan worden gesteld (art. 1331, lid 1).

Borderellen zijn zakelijke uittreksels uit de hypotheek-akte, waarin datgene vermeld is, wat onmisbaar is om op de hoogte te worden gesteld van den aard en den omvang van het op de onroerende zaak gelegd bezwaar. Ofschoon in die borderellen wordt melding gemaakt van den rechtstitel, krachtens welken het recht gevestigd wordt, zoekt men vruchteloos in de wet naar eene bepaling, die d.; overeenstemming van den inhoud der borderellen met dien der akte zelve waarborgt. Terecht eischt het Ontwerp 1870 dan ook in art. 33 nevens de overlegging van een borderel nog die van een afschrift of uittreksel der akte, of eene expeditie van het vonnis, uit kracht waarvan de inschrijving verlangd wordt, — tenzij het borderel zelf de onderteekening draagt van den notaris, die de bewaarder is van de minuut, der akte, of van den griffier van het collegie, dat het vonnis heeft gewezen.

1°. Eene bepaalde aanduiding van den schuldeischer en den schuldenaar en de opgave der woonplaats, door eerstgemelde gekozen binnen den kring van het kantoor des bewaarders. Deze woonplaats kan nader worden veranderd, mits een andere woonplaats binnen denzelfden kring worde gekozen en aangewezen (art. 1234).

De inschrijving op de goederen van een overledene kan gedaan worden ten name van den overledene;

2°. De dagteekening en de aard van den rechtstitel, met opgave van den ambtenaar door of ten overstaan van wien de akte is verleden, of van den rechter, die de te bezwaren goederen, naar aanleiding van het voorlaatste lid van art. 1217, heeft aangeduid;

3°. Het beloop der inschuld '), of de begrooting der voorwaardelijke en onbepaalde rechten, welke verzekerd moeten worden, benevens de tijd, waarop de schuld opeischbaar is;

¹) Eene behoorlijke omschrijviug van de schuld zelve zal wel stilzwijgend hieronder begrepen zijn (vgl. art. 1335 B. W.).

4°. De aanduiding van den aard en de ligging der goederen, waarop de hypotheek is gevestigd, naar aanleiding der kadastrale indeeling, behoudens het bepaalde bij art. 1219, lid 2, ten aanzien van grondrenten en tienden;

5°. De bedingen, welke naar aanleiding van art. 1223, lid 2, art. 1254, lid 2 en art. 1230, lid 1 tusschen partijen mochten zijn gemaakt.

Xa hetgeen hierboven omtrent den inhoud der akte is gezegd, vereischt dit artikel geen verdere toelichting; over de werking der bij hypotheek gebruikelijke bedingen zal later worden gehandeld.

De bewaarder behoudt een der borderellen, teu einde dit in zyn register in te schrijven onder de, dagteekening der overgave. Hij geeft onmiddellijk aan dengene, die de inschrijving verzocht heeft, het andere borderel terug, aan den voet waarvan hy den dag der overgave vermeldt. Hij is verplicht, desgevorderd uiterlijk binnen 24 uren op dat borderel nader bij te voegen liet nommer, waaronder de inschrijving in zijne registers heeft plaats gehad. Beide deze verklaringen worden door hem onderteekend.

De hypothecaire boekhouding wordt voornamelijk geregeld door het Kon. Besluit van 1 Aug. 4828, Stbl. n⁰. 52, gewijzigd en aangevuld door de Kou. Beslquot;. van 8 Aug. 1838, Stbl. n^ü. 27 en van 30 Juli 1878, Stbl. n⁰. 104. Bij Kon. Besl. van 2 Mei 4877, Stbl. nquot;. 96, zijn de gemeenten aangewezen, waarin de kantoren der hypotheken en van het kadaster zijn gevestigd, en wordt tevens aangewezen welke gemeenten tot den kring van elk kantoor behooren. Het zou te ver leiden om hier de boekhouding uitvoerig te bespreken, en er heerscht trouwens onder de deskundigen groote strijd omtrent de meerdere of mindere doelmatigheid van de inrichting der registers. .Men krijgt daarvan eenige voorstelling door de lezing van het Ontwerp 1870, titel XXI, (hl. 30 en v.) met de Toelichting, vooral bl. 91 en v. en bl. 106 en vlg., en de bijlagen bl. 289 en v., waarin ook belangrijke bedenkingen van uitnemende deskundigen omtrent de bestaande en voorgestelde stelsels van boekhouding voorkomen. Men zal daaruit zien dat er vooral strijd heerscht over de vraag, in hoever de nog steeds sedert de Fransehe wetgeving op den voorgrond staande boeking op naam der eigenaren en onderzetters, gelyk die in het Algemeen Register en het daarvan sedert 4879 afgescheiden lie-jister van onderzetters voorkomt, behoort te worden vervangen door eene boeking, waarin de perceelen op den voorgrond staan met alle daartoe betrekkelijke en daarop klevende rechten, m. a. w. door de

inrichting van een soort van grondboek, gelijk men het zich vóór 1838 voorstelde. Vgl. de Mem. v. Toel. bij het Ontw. van 24 Ooi. 1833 , waar dergelijke boekhouding werd aanbevolen, op grond dat men de gelegenheid wilde schenken „met een opslag van het oog na te zien „of een perceel met hypotheek of andere zakelijke lasten bezwaard „was.quot; Te recht begreep men dusdanige regeling, waartegen belangrijke bedenkingen van praktischen aard werden in het midden gebracht, althans niet in het B. W. te moeten opnemen, weshalve men in art. 1224 B. W. alleen bleef spreken van „de daartoe bestemde openbare registersquot; (Voorduin ÏV, bl. 534 en v.). Inderdaad heeft men het denkbeeld van een dusdanig grondboek, dat meer in het positieve stelsel van openbaarheid schijnt te passen, in het Kon. Besl. van 8 Aug. 1838, Stbl. n⁰. 27, laten varen, en moet men thans, om den rechtstoestand van een bepaald perceel na te gaan, allereerst zijne toevlucht nemen tot een register, dat bijna niets dan '■ijfers bevat, waarin de perceelen in de volgorde hunner nommers zijn aangewezen, en waarin nevens de vermelding van de nommers der vervallen perceelen, waaruit de nieuwe zijn ontstaan, en van de nieuwe perceelen waarin de vervallen geheel of gedeeltelijk zijn opgenomen, wordt verwezen naar het deel en nommer van de registers van inschrijving en overschrijving. Een nauwkeurig onderzoek naar den rechtstoestand van een perceel eischt derhalve het openslaan van verscheidene naar elkander verwijzende registers, en is voor eenen oningewijde niet altijd even gemakkelijk. De verandering in 1878 voorgeschreven, waarbij uit het (op naam der eigenaars staande) Algemeen Ileyiiter dc op hypotheken betrekking hebbende kolommen zijn weggenomen en in een afzonderlijk register overgebracht, wordt volgens het oordeel van enkele deskundigen geene verbetering genoemd.

Van het grootste belang, vooral in zake van hypotheekrecht, is het in art. 1232 B. W. bedoelde Dayreyister; datgene nl., waarin van de aanbieding van de tot openbaarmaking bestemde stukken naar volgorde van tijd wordt melding gemaakt , en dat eiken dag door den bewaarder wordt afgesloten en geteekend; belangrijk vooral in het negatieve stelsel is de kennis van'den juisten tijd van zoodanige aanbieding, die in onmiddellijk verband kan staan met de rechtsgevolgen der door partijen verrichte handeling.

Volledigheidshalve zij hier gewezen op de aanteekening, in de registers door den hypotheekbewaarder te verrichten in het geval van art. 1154 B. W. (art. 1233). Dit onderwerp behoort niet tot het hypotheekrecht en zal in verband met het erfrecht worden behandeld.

Ue inschrijving geschiedt op kosten van den schuldenaar, zoo niet anders is bedongen (art. 1237).

De inschrijving kan nietig worden verklaard, indien de borderellen den schuldeisclier, den schuldenaar, de schuld of het bezwaarde goed niet op voldoende wijze kenbaar maken (art, 1285).

Men verwarre de hier bedoelde nietigheid niet met de hierboven (bl. 351 en 352) vermelde onwaarde der inschrijving. De nietigheid dei-inschrijving betreft de uitwendige vereisehten, als nl. een der onmisbare gegevens voor Je openbaarheid ontbreekt. Weglatingen van minder belang, b. v. verznim van vermelding van de gekozen woonplaats hebben niet zoodanig gevolg. O. i. bad ook liet niet- of niet voldoende vermelden van den titel, waarbij hypotheek is verleend met nietigheid moeten worden bedreigd, vooral omdat de borderellen geen waarborg voor de overeenstemming met dien titel opleveren.

De nietigheid der inschrijving verhindert niet dat eene vollediger inschrijving worde genomen; deze laatste heeft dan hare eigen dag-teekening, waarnaar de rang der hypotheek zich regelt.

De inschrijving is van onwaarde wegens gebreken van anderen aard, b. v. als ten tijde der inschrijving degene, die hypotheek verleend heeft, geen eigenaar meer was van bet goed, doordien dit op een derde was overgegaan (art. 1225); dit is voor geen herstel vatbaar. Evenmin kan eene op zich zelf volledige inschrijving tot eene hypotheek leiden, als het borderel op essentieele punten in strijd mocht zijn met de notarieële akte of met het vonnis, waarbij hypotheek is verleend, of wel als zoodanige titel geheel ontbreekt.

Gevolg der inschrijving ten aanzien van de rangorde tusschen de hypothecaire schuldeischers onderling (art. 122fi—1229).

Hoofdregel: De rang wordt bepaald naar de dagteekeniug der inschrijving (art. 122(5).

De dagteekening van den titel, waarbij de hypotheek wordt verleend, doet voor den rang niets ter zake. Vóór de inschrijving toch bestaat er geen zakelijk recht.

De regel dat de oudere hypotheek in rang hooger staat dan de jongere, komt zoowel in het Romeinsche recht (zie b. v. de 1. 4 C. qni pot. in pign., 8, 18. „sicut prior es tempore, ita potior es jurequot;) als in de latere wetgevingen voor. Men vergelijke de Groot , Lui. II : 4 § 35, art. 2134, 2147 C. N. De regel heeft enkel betrekking op de hypotheken, die op hetzelfde goed zijn gevestigd en vindt in de praktijk toepassing, indien de opbrengst van het verbonden goed

niet toereikend is om daaruit alle hypothecaire schulden te voldoen; in dat geval heeft eene rangregeling van kooppenningen plaats, waarbij met inachtneming van deze wetsbepaling de schuldvorderingen al of niet, of slechts gedeeltelijk batig worden gerangschikt.

Hypotheken, op denzelfden dag ingeschi'even, zyn gclyk in rang, zonder dat het uur der inschrijving daarbij in aanmerking komt, al moge ook daarvan door den bewaarder melding zijn gemaakt (art. 1226, lid 2); ware het anders, dan zou er vrees bestaan voor kunstgrepen van partijen om elkander vóór te zijn, of voor willekeur van de zijde van den bewaarder, bij het in acht nemen der orde van inschrijving.

De rang strekt zicli teu aanzien van rentegevende schuldvoTderingeii ook uit tot de interessen of renten over de twee laatste jaren en liet loopende jaar (art. 1^29).

Afzonderlijke inschrijving kan worden genomen tot verzekering van renten, voor zoover die gemeld tijdvak te buiten gaan; zoodanige inschrijving beeft hare eigen dagteekening en daarmede overeenstem-menden rang (art. 1229 in fine). Men mag nl. niet onbeperkt alle achterstallige renten in den rang der inschrijving van de lioofdschuld doen deelen, om niet zoodoende de schuld onbepaald te doen worden ten aanzien van haar bedrag, hetgeen in strijd zou zijn met de hierboven ontwikkelde beginselen van hypotheekrecht (vgl. art. 1221 B. W. en bl. 328 en vlg. supra).

1°. De hypotheek, door den verkooper van het onroerend goed bij de koop-akte voorbehouden, ter verzekering van de betaling van onbetaalde kooppenningen (art. 12E7).

Zoodanige hypotheek —- mits ingeschreven zijnde binnen acht vrye dagen na de overschrijving der koopakte op de daartoe bestemde openbare registers — heeft rang boven de hypotheken, die, door den nieuwen verkrijger daarop verleend, binnen dat tijdsverloop mochten zijn ingeschreven (art. 1227).

Men is hier geleid door de gedachte dat de verkooper, die zoodanig voorbehoud heeft gemaakt, behoort beschermd te worden, indien de nieuwe verkrijger zich wellicht met oneerlijke bedoelingen heeft gehaast het gekochte goed te bezwaren, nog vóór dat de door den verkooper by de koopakte bedongen hypotheek is ingeschreven.

Het is niet te ontkennen, dat door deze en de volgende uitzondering op vrij belangrijke wijze inbreuk wordt gemaakt op het stelsel

van openbaarheid. Derden, die hunne vorderingen door hypotheek ■willen verzekeren, zullen zich bijgevolg steeds moeten op do hoogte stellen niet alleen van den staat der op het goed reeds bestaande inschrijvingen , maar ook van de omstandigheid of degene, die hypotheek zal verkenen reeds langer dan acht vrije dagen eigenaar van dat goed is, zoo neen, of de koopakte, van welker inhoud zij ten hypotheekkantore kunnen kennis nemen, wellicht eenig voorbehoud van hypotheek bevat.

Is de hypotheek door den verkooper niet bij de koop-akte zelve voorbehouden, maar bij afzonderlijke akte verleend, dan geldt de gewone regel omtrent den rang der inschrijvingen; en te recht, want derden kunnen van het bestaan van zoodanig stuk niet op wettelijke wijze kennis dragen vóór de inschrijving van het daartoe betrekkelijke borderel. Zie verder omtrent art. 1227 B. W., dat den kooper o. i. bij wijze van uitzondering veroorlooft het gekochte, doch nog niet door overschrijving geleverde goed ten behoeve van den verkooper met hypotheek te bezwaren, en het verband met art. 1214 B. W., — bl. 323 en v., en de noot op bl. 325 supra.

2°. De hypotheek, bij akte vau scheiding bedongen tot waarborg van hetgeen de eene deelgenoot aan den ander ten gevolge der scheiding schuldig blijft, of wegens vrijwaring verschuldigd mocht worden (art. 1228).

Ook zoodanige hypotheek, mits ingeschreven zijnde binnen acht vrije dagen na de overschrijving der akte van scheiding, voor zooveel dit beding betreft, heeft rang boven de hypotheken, die door den verkrijger daarop verleend, binnen dat tijdsverloop mochten zijn ingeschreven.

Het Ontwerp 1870 voegt hier, op het voetspoor van den Belgischen wetgever (artt. 27, 30—33) nog enkele uitzonderingen bij, te weten: voor hypotheek, bij akte van ruiling op de daarbij afgestane zaak bedongen, tot waarborg der gelden, die door eene der partijen als toegift of als schadevergoeding ingeval van uitwinning mochten verschuldigd zijn; en voor hypotheek, door den schenker bij de akte van schenking op de geschonken zaak bedongen, tot waarborg der lasten den begiftigde opgelegd (zie Ontw. art. 31, bl. 46 en de toelichting bl. 142, 143). Het komt ons, met het oog op het beginsel van openbaarheid, niet wenschelijk voor het aantal uitzonderingen op den regel van art. 1226 uit te breiden.

liet oogenblik af dat de schuld werkelijk ontstaan is (vgl. hl. 331 en v. supra), wijken in dit opzicht eveneens van genoemden regel af maar in anderen zin; volgens hen toch wordt de rang hier niet door de dagteekening der inschrijving bepaald, maar door eene latere handeling. Zoodanige afwijking van de duidelijke letter der wet heeft ongetwijfeld hare bedenkelijke zijde (vgl. Diepiiuis VII, bl. 453 en v., die dan ook hieromtrent in meening verschilt).

De inschrijving doet de hypotlieek voor een onbep.ialden tijd stand houden (art. 1236).

Geheel anders dan onder de werking van het Fransche recht, dat om de tien jaren vernieuwing der inschrijving vorderde, bij gebreke waarvan de kracht der oorspronkelijke inschrijving verloren ging (wet van 11 Bmmaire an VII, art. 2154 C. N.). De vraag naar het al of niet wenschelijke van dergelijke vernieuwing heeft reeds gernimen tijd de rechtsgeleerden verdeeld gehouden. Vóór alles geldt bij velen de in theorie zeker juiste stelling dat het eenmaal verkregen zakelijk recht moet blyven bestaan, totdat het door eene bepaalde hai.deling of oorzaak te niet gaat; terwyl daarentegen, in het stelsel van verplichte vernieuwing der inschrijving, een gering verzuim, wellicht aan ziekte of onvoorzien toeval te wijten, onherstelbaar nadeel aan den schuld-eischer berokkent; daarnevens wijst men nog op andere bezwaren aan het Fransche stelsel verbonden, b. v. vermeerdering van kosten voor belanghebbenden, vermeerdering van arbeid voor de hypotheekbewaarders enz.

Tegenover deze nadeelen staan echter belangrijke voordeelen. Waar geene vernieuwing is voorgeschreven, blijven onder de werking van het negatieve stelsel vele hypothecaire inschrijvingen voortbestaan, lang nadat de hypotheek zelve b. v. door het te niet gaan der hoofdver-bintenis heeft opgehouden te bestaan. Bij gemis aan belang toch, uit onkunde of nalatigheid, blijft de doorhaling in vele gevallen achterwege; ook zal^ waar door minder in het oogloopende oorzaken als b. v. schuldvermenging of verjaring de hoofdschuld te niet gaat, de doorhaling wel bijna altijd worden nagelaten. Hot gevolg is dat de registers minder en minder aan de werkelijkheid beantwoorden, en dat

vele perceelen in schijn bezwaard, maar inderdaad vrij zijn. Een eenigszins nauwkeurig onderzoek naar den toestand van een perceel zal dus zoo al niet onmogelij k, dan toeh in ieder geval zeer omslachtig zijn, en zich over een lang tijdsverloop en derhalve over een aantal deelen der registers moeten uitstrekken.

Door nu aan eene inschrijving als zoodanig slechts van den aanvang af gedurende een bepaald tijdsbestek kracht te verkenen, en dan, op

straffe van verlies der uit die inschrijving voortvloeiende rechten, hare tydige vernieuwing te gelasten, zijn de belanghebbenden gedwongen telkens opnieuw de registers aan de waarheid te doen beantwoorden, en behoeft men bij het onderzoek naar de bezwaardheid van eenig perceel geene rekening te houden met niet hernieuwde en dus vervallen inschrijvingen, die aan dat tijdsverloop vooraf gaan. Het voordeel valt terstond in het oog. Men is dan ook sedert do invoering van ons Burgerlijk Wetboek vry algemeen teruggekomen van de illusie, die men zich van de nieuwe bepaling voorstelde, welke bepaling beter past in het positieve stelsel, waarbij derden niet naar de handelingen der partyen, maar slechts naar den inhoud der registers hebben te vragen. Terwijl de Belgische wet (art. 90) de vernieuwing der in-schryvingen om de vijftien jaren gelast, heeft men ten onzent in het Ontwerp 1870 de wederinvoering . der tienjarige vernieuwing aanbevolen (art. 42 Ontw., zie bl. 3, 4, 50, 147—152).

Wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90. Verplichte vernieuwing van alle hypothecaire insclirijvingen, in de jaren 1879 en 1880 te bewerkstelligen.

Sedert de invoering van ons B. W. in 1838 was allengs door de hierboven vermelde oorzaken eene groote mate van onzekerheid geboren, ten aanzien van het voortbestaan van de uit de registers bekende hypotheken. Minder en minder stemden die registers in dit opzicht met de werkelijkheid overeen, en een ingrijpende maatregel bleek noodzakelijk te zijn; zoo werden bij de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90, met afwyking van de bepaling van art. 1236 B. W., alle bij het in werking treden dier wet (1 Jan. 1879) bestaande hypothecaire inschrijvingen binnen twee jaren na dat tijdstip aan vernieuwing onderworpen; deze moest plaats hebben op aanvrage van of namens den schnldeischer. Deze vernieuwing verzekerde aan belanghebbenden denzelfden rang en dezelfde rechten, die zij door de oorspronkelijke inschrijving hadden. Was de vernieuwing binnen dien termijn nagelaten, dan hield de vroegere inschrijving op van kracht te zijn, en kon niet meer worden hersteld; behoudens het recht van den schuldeiseher om op nieuw krachtens zijn titel eene inschrijving te doen bewerkstelligen, die dan echter eerst kracht had en rang verleende volgens hare eigen dagteek ening.

Het gevolg dezer wet is dat men thans by het onderzoek naar het al of niet bezwaard zyn van een perceel kan volstaan met het naslaan der registers sedert 1 Jan. 1879, en dat er volstrekte zekerheid bestaat dat geene hypothecaire inschrijvingen van ouderen datum op eenig perceel drukken, zoo die niet als vernieuwd op de registers voorkomen.

Deskimdigen beweren dat ook thans weder meer en meer behoefte begint te bestaan aan eene soortgelijke wet, en liet is dan ook te voorzien dat die nu en dan zal moeten worden herhaald. Zoodanige algemeene vernieuwing van alle hier te lande bestaande inschrijvingen maakt natuurlijk eene bij het burgerlijk wetboek te regelen periodieke tien- ot' vijftienjarige vernieuwing van elke bijzondere hypothecaire inschrijving overbodig; het eene stelsel sluit het andere uit. Wij voor ons zouden de voorkeur geven aan eene van tijd tot ty d te bewerkstelligen alyeheele vernieuwing op dezelfde wyze, ids waarop zij nu reeds eenmaal met goed gevolg bij ons is geschied. Door de publiciteit van zoodanige wet en de algemeenheid harer werking, bestaat niet zoo licht het gevaar dat door nalatigheid of toeval eene vernieuwing zal achterwege blyven, en verkregen rechten zullen verloren gaan.

De wet bevat hier eene zakelijke herhaling van art. 8J B. W., door te bepalen dat de rechtsvorderingen tegen de schuldeischers, waartoe de inschrijvingen aanleiding geven, moeten worden aangelegd voor de bevoegde rechtbank, door middel van dasrvaardintren, lt;redaan

aan hun persoon of aan dc laatste woonplaats blijkens het register gekozen; en zulks niettegenstaande het overlijden, hetzij van de schuldeischers, hetzij van degenen by wie zij domicilie hebben gekozen. De voorname kracht van art. 1238 ligt in de laatste -woorden, dis eene uitzondering vormen op het gewone recht (vgl. dl. I, bl. 136 en noot).

De gevallen dat aan de ingeschreven schuldeischers oproepingen moeten geschieden zyn niet zeldzaam; men zie de artt. 1255 B. W., 508, 516, 554 B. Rv. Hun belang brengt mede er steeds voor zorg te dragen dat exploiten en andere stukken, aan de gekozen woonplaats gedaan, hen werkelijk bereiken, vooral omdat in de hier bedoelde gevallen de beteekening aan de gekozen woonplaats verplichtend is (vgl. deel I, bl. 139, 140).

De hypotheek brengt geen verandering in liet recht van den eigenaar, met betrekking tot de bevoegdheid om over het verbonden goed te beschikken, daarvan het genot te hebben of daarover het beheer te voeren — behoudens den invloed van tussclien partijen te maken geoorloofde bedingen.

Hierin ligt eene groote afwijking van het pandrecht, waar de verbonden zaak aan het bezit en beheer van den eigenaar is onttrokken. Bij onroerende zaken heeft de schnldeischer dien waarborg niet noodig; hij kan steeds zyn recht blijven vervolgen, wie ook later in den eigendom van het goed mocht zijn getreden, of in wiens bezit het zich mocht bevinden.

L)e eigenaar van liet bezwaarde goed is verplicht te waken tegen elke waardevermindering, die aan zijne schuld of onachtzaamiieid zou kunnen worden geweten.

Zoo algemeen staat de regel niet in onze wet te lezen; men vindt haar alleen uitgesproken ten aanzien van den derden eigenaar van hypothecair verbonden goederen (art. 1251 E. W.) en van den by art. 1261 B. W. bedoelden kooper.

Dat echter in de eerste plaats degene, die zijn goed voor eigen schuld verbindt, tegenover den schnldeischer verplicht is voor de instandhouding van het onderpand zorg te dragen, behoeft nauwelijks gezegd te worden; hetzelfde beginsel ligt dan ook ten grondslag aan artikel 1307 B. W., dat bij verbintenissen het voorrecht der tijdsbepaling doet vervallen, o. a. als door toedoen van den schuldenaar de door hem gestelde zekerheid is verminderd ').

De schnldeischer kan in geen geval vermeerdering van hypotheek vragen, ten zij het tegendeel bedongen of bij de wet bepaald zij (art. 1222 B. W.).

Een tegenovergesteld beginsel was nedergelegd in art. 2131 C. N., bepalende dat in geval het met conventioneele hypotheek bezwaarde goed te niet was gegaan of in waarde verminderd, zoodat het geen toereikend onderpand meer opleverde, de schuldeiseher hetzij terstond de afdoening der schuld, of wel aanvulling der hypotheek kon vorderen. Iviet zonder tegenwerping heeft men daarvoor de bepaling van art. 1222 B. W. in de plaats gesteld (zie Vookdufn IV, bl. 525 en v.). Tot hare aanbeveling wees de Eegeering er op, dat het aan partijen vrij staat eene vermeerdering van hypotheek te ledhujeu -),

¹) Het zou ilcti scliulilciseher niets baten, zoo hem in geval van waardevermindering van liet goed eene persoonlijke vordering tegen den schuldenaar werd toegekend. Deze zon parallel loopen met de reeds bestaande hoofdvordering, en voor liet onverhaalbare gedeelte daarvan toch geen meerdere zekerheid aan den schnldeischer opleveren. Anders in de gevallen van art. 1251 en 1361 B. AV., waar van een nienwen schuldenaar sprake is.

') In het pandrecht komt zoodanig beding standvastig voor bij de beleenings-en prolongatiecontracten (vgl. Handl. dl. 11, bl. 292 supra).

by gebreke waarvan de sehnldeischer moet geacht worden zich te hebben tevreden gesteld met den eenmaal gestelden waarborg.

De gevallen, waarin de icet vermeerdering van waarborg eischt, leest men in de artt. 394 en 506, lid 3 B. W.

Bij vermindering van de gestelde zekerheid door toedoen van den schuldenaar komt art. 1307 B. W. den schuldeisther zooveel doenlyk te hulp, door de schuldvordering alsdan terstond opeischbaar te doen zijn.

Gebruikelijke bedingen, invloed hebbende op de werking van het hypotheekrecht tusschen partijen; veelal met uitbreiding dier werking ten aanzien van derden.

1°. Het beding van eigenmachtigen verkoop door den eersten hypo-thecairen sclmldeischer gemaakt (krachtens de zoogenaamde onherroepelijke volmacht) (art. 1223, lid 3 B. W.).

Dit beding heeft ten doel dat de eerste hypothecaire schuldeischer, zonder tussnhenkomst van den rechter, onherroepelijk bevoegd'zal zijn het verbonden perceel in het openbaar te verkoopen, ten einde zich zelf' betaling te verschaffen, indien de schuldenaar met de behoorlijke voldoening van hoofdsom of renten in gebreke blijft.

De verkoop moet geschieden op de wijze bij art. 1255 B. W. voorgeschreven , met uitzondering van de aldaar verplichtend gestelde tegenwoordigheid van den kantonrechter (art. 1223, lid 2).

Het beding moet op de openbare registers worden aangeteckend (eod. en art. 1231, 5°. B. W., vgl. bi. 343 supra); zulks omdat het bestemd is niet alleen te werken tusschen de oorspronkelijk handelende partijen — hypotheekgever en nemer — maar tegenover iederen lateren eigenaar van het bezwaarde perceel, en daarenboven tot rechtvaardiging van de handeling van den verkooper-schuldeischer tegenover iedereen, die als kooper optreedt.

Dit beding — dat ten aanzien van pandrecht ook in het oude art. 1201 B. W. voorkwam — heeft aanleiding gegeven tot groot verschil van opvatting onder de rechtsgeleerden. Is de schuldeischer, die krachtens dat beding verkoopt, de lasthebber van den eigenaar, dan wel handelt hij zelfstandig en is de verkoop als eene vereenvoudigde en min kostbare ten uitvoerlegging te beschouwen ? De beantwoording dezer vraag is van praktisch belang met het oog op verschillende rechtsgevolgen aan dien verkoop verbonden.

In het oude Romeinsche recht gaf het pandrecht als zoodanig den schuldeischer nog niet de bevoegdheid de verpande zaak in geval van

wanbetaling te verkoopen; hiertoe was eene pactio of pactum de vendendo pignore noodig (Ga.tüs II, § 64). Zoodoende werd goedgemaakt dat men eens anders zaak verkocht. Maar reeds ten tijde van U ut an us gold als recht dat de verpanding als zoodanig tevens het recht tot verkoop inhield; ja zelfs naar nog later Eom. recht werd de overeenkomst, waarbij verkoop der verpande zaak verboden werd — pactum ne distraheretur — als strijdig met de bedoeling van het pandrecht beschouwd (zie o. a. 'de plaatsen aangehaald by Wind-sciiEii), Fund. I, § 237, noot 1 en 5).

Terwijl nu het Eomeinsclie recht, al naar het tijdperk waaronder men verkeerde, den pandhouder veroorloofde volgens beding of van rechtswege het pand te verkoopen, eischten de Grermaansche rechtsbeginselen bij pandrecht zoowel van roerende als van onroerende goederen de tusschenkomst des rechters. Verkoop op eigen gezag door den schuldeiseher had geen plaats. Ook ten onzent was oudtijds alleen de gerechtelyke verkoop bekend (zie de Groot, Ld. 11:48 §§ 25, 26, 41, van Leeuwen, li. H. liegt IV : 13 § 23); enkele schrijvers (Voet, Matthaeus en Gkoenewegen) maken van het beding van verkoop op eigen gezag melding, maar achten het ongeoorloofd. Neostadius vermeldt eene belangrijke rechterlijke beslissing in gelijken zin (Dec. XC). Andere schrijvers (Hubeb, Decker en van der Keessel) kennen aan partijen in meerdere of mindere mate het recht toe den verkoop van het pand bij wege van overeenkomst te bedingen; van der Linden erkent de bestaanbaarheid van zoodanig beding, maar acht het voorzichtig , alvorens tot den verkoop over te gaan, daartoe de autorisatie van den rechter te verzoeken.

Tengevolge van eenige kwalijk begrepen uitdrukkingen van het Eomeinsclie recht begon men langzamerhand de beschouwing te huldigen, alsof naar dat recht het pactum de vendendo pignore eene lastgeving bevatte van den pandgever op den pandhouder; welke lastgeving moest strekken niet in het voordeel van den lastgever, maar in dat van den lasthebber; men gaf aan die handeling den naam van procuratio in rem suam, welke uitdrukking in het klassieke recht nauwelijks, en zeker niet in dezelfde beteekenis voorkomt; en zoo ontstond allengs met de min juiste benaming ook de min juiste toepassing van de leer der lastgeving op eene handeling, die daarmede weinig of niets gemeen heeft. Zoowel naar Roineinsch- als naar later vaderlandsch recht kon 'men alleen spreken van een beding, waarbij de pandhouder voor goed bevoegd wordt verklaard ten eigen bate het pand te verkoopen; eene bevoegdheid die, eenmaal verleend zijnde, verknocht blijft aan het pandrecht op de zaak en zulks onverschillig tegen wien en door wien dat recht later mocht worden uitgeoefend factum reale of in rem conceptum).

Het Wetboek Xapoleon v. Hollnnd verbood in art. 1820 den verkoop van het pand anders dan by wege van gewone gerechtelijke executie, doch stond bij art. 1821 ten aanzien van roerend goed den schuld-eischer toe, bij de akte van verpanding te bedingen om in geval van wanbetaling, zonder eenige voorafgaande procedures het pand in het openbaar te verkoopen '); niettemin moest hij eene rechterlijke autorisatie tot verkoop verkrijgen, waarop de schuldenaar vooraf in zijn belang summierlijk werd gehoord. Het Ontwerp van 1820 kende zelfs niet de uitzondering ten aanzien van roerend goed, en eischte altyd verkoop op rechterlyk gezag (art. 1510, 1511 .

Xiet minder gestreng was de Code Napoléon, die ten aanzien van liet pandrecht op roerend goed zelfs zoover ging, om elk beding van buitengereehtelijken verkoop uitdrukkelijk te verbieden (art. 2078j, terwijl dat wetboek geen melding maakt van de al of niet bestaanbaarheid van zoodanig beding ten aanzien van onroerend goed.

Hetzelfde verbod ten aanzien van pandrecht vinden wii terug in art. 1233 Wetb. van 1830, welk wetboek in den titel van hypotheek geen gewag maakt van eigenmachtigen verkoop. ïerwyl nu bij verpanding van roerende goederen, althans bij de prolongatie- en be-leeningscontracten de praktijk gekunstelde vormen had in het leven geroepen, waarbij geheel en al werd afgeweken van het pandcontract, welks naam angstvallig werd vermeden (zie bl. 292, 293 supra), behielp men zich ten aanzien van hypotheekrecht met de zoogenaamde volmacht tot verkoop, die zoo al geoorloofd, toch wegens hare onvas*:-heid verre van aanbevelingswaardig was; immers eene lastgeving is uit haren aard herroepelijk, en de schuldeischer stond dus voor een deel bloot aan ue luimen van dengene, die de hypotheek had verleend.

Dit gaf dan ook in Mei 1833 een lid der 5^e afdeeling aanleiding om in bedenking te geven aan de bepaling van het tegenwoordige art. 1223, lid 1 B. W. (verbod van toeeigening) eene wetsbepaling te voegen „waarbij de conditie, in hypotheken dikwijls voorkomende, „en krachtens welke de geldschieter gemagtigd wordt, in cas van „niet-voldoening der renten of aflossingen, het verhypothekeerde goed „publiek te verkoopen, zullen worden verklaard te zijn irrevocahel.quot;

In Xov. 1833 is men daarop in twee afdeelingen nogmaals teruggekomen; men vond „geen reden waarom party en niet zouden mogen „bedingen de bevoegdheid, om hij wauwldoening het gehypothekeerde „goed, na aanmaning, in het openbaar te doen verkoopen, en zich

') Opmerkelijk is liet, dut ilit artikel het lieginsel van het Romeinsehe recht met juistheid heeft geformuleeril, eu daardoor gnnsti;; afsteekt tegen de eeuigszins overhaast ontworpen artt. 1201 (oud) en 1323, lid 2 15. W.

„zeiven uit het proveuu te voldoen, behoudens verantwoording en „zekerheid voor andere helanghebbenden. Zoodanig beding was by „ons vroeger geoorloofd, en men gelooft niet dat de Fransche wet „het uitsluit.quot;

Dien overeenkomstig is door de Eegeering het tegenwoordige tweede lid van art. 1223 B. W. voorgesteld, waardoor het hypotheekrecht tevens in overeenstemming kwam met de reeds te voren aangenomen artikelen van pandrecht (art. 1201, 1202 oud), zie VooituuiN IV, bl. 423 en v., 527 en v.

Men ziet hieruit en aan hetgeen verder daaromtrent is gezegd, dat de woordenkeus van deze opmerkingen nu esns aan de zoogenaamde prucuratio m rem siiam, dan weder met meer zuiverheid aan het pactum de vendendo pignore herinnerde; en dat zeker niet met opzet of als gevolg van eene wetenschappelijke overtuiging de tegenwoordige redactie is ontstaan; men wenschte niet te kiezen tusschen twee nauwverwante en voor velen moeilijk te onderscheiden stelsels, maar alleen geoorloofd te verklaren, wat vroeger hier te lande en naar Romeinsch recht was toegelaten.

Op deze gronden hechten wy weinig aan de toevallige woordenkeus van art. 1201 en 1223, lid 2, en zouden wij niet gaarne medegaan met de hier te lande vrij algemeen aangenomen rechtspraak dat het beding eene werkelyke lastgeving bevat, ofschoon in vele opzichten, wat hare werking betreft , van gewone lastgeving onderscheiden (zie Llox, li. IF., uitg. Asseii en vervquot;. van Mr. Eombacu ad art. 1223 o. a. aant. 2, inzonderheid het arrest van den Hoogen Raad van 8 Juni 1894, W. n^ü. 6510, waarin nogmaals de mandaatsleer werd gehandhaafd en uitvoerig gemotiveerd). Veeleer vereenigen wy ons met hen, die in den eigenmachtigen verkoop eene eenvoudige en onkostbare tenuitvoerlegging zien, krachtens een eigen recht van den hy-pothecairen sehuldeischer; zie o. a. Rombach, de pandverkuop krachtens het beding der artt. 1202 en 1223, al. 2 B. IV., acad. pr. Leiden 1871 en JJiEiMiuis VII, bl. 483 en v., die overtuigend aantoont hoe weinig de bepalingen van lastgeving met de zoogenaamde volmacht van art. 1223, lid 2 B. W. vereenigbaar zijn; men denke b. v. aan het ophouden van lastgeving o. a. door den dood, curateele, het faillissement enz. van lastgever of lasthebber, welke omstandigheden op gemeld beding zonder invloed zijn, zie b. v. art. 858 en 860 W. v. K. j\len bedenke voorts dat hot beding blijft werken, ook wanneer het bezwaarde goed in geheel andere handen is overgegaan; dat de eigenaar van het bezwaarde goed lijdelijk moot toezien dat het zelfs tegen zijn wil worde verkocht, en dat nog wel voor een prijs, waarover hij niet wordt geraadpleegd en waarin hij niet toestemt. Uit alles ziet

men dat er van het begrip van lastgeving zoo weinig overblijft, Jat men gemstelijk de wet mag lezen als stond er: „dat de sclmldeiscber de bevoegdheid zal hebben het verbonden perceel in het openbaar te doen verkoopenquot; enz. In denzelfden zin Land II, 2, bi. 333 en v.

Het beding komt zoo standvastig voor in elke akte van eerste hypotheek, dat de wet o. i. zonder eenig bezwaar evenals bij art. 1201 (nieuw) den schuldeischer van rechtswege de bevoegdheid tot eigen-machtigen verkoop zou kunnen toekennen, waardoor in eens alle twijfel omtrent den aard dier handeling zon zijn opgeheven ').

Zie voorts de uitgebreide litteratuur over gemeld beding, vermeld bij Léon en de vervolgen op artikel 1223 B. W.

De beantwoording der vraag naar den aard van het beding — vereenvoudigde executie of lastgeving — heeft in de eerste plaats invloed op den uiterlijken vorm der akte van verkoop, maar vooral is het van belang te weten of de vroegere eigenaar al of niet gehouden is tot de verplichtingen, die volgens de wet op eiken ver-kooper drukken (feitelijke levering der zaak, vrijwaring enz.); verder worden in het algemeen sommige ijuaestiën beheerscht door de vraag of er onmiddellijke, dan wel slechts middellijke overgang van rechten van den vroegeren eigenaar op den kooper van het bezwaarde perceel plaats vindt. Zie verder een opstel van 3Ir. C. Eeeling Knap, in het AV. v. N. en E. n⁰. 1380, over de vraag wat te doen als de kooper van het krachtens art. 1223, lid 2 verkochte perceel in gebreke blijft den koopprijs te betalen.

Het beding kan slechts gemaakt worden hij Jt.et vestigen der hypotheek (art. 1223, lid 2), bijgevolg niet bij afzonderlijke akte.

Het kan alleen worden gemaakt door den eerden hypothecaireu schuldeischer (eod.) omdat men anders vreesde voor ongelegenheid en geschillen tussehen de hypothecaire schuldeischers onderling. Vrij algemeen is men echter de meening toegedaan, dat de wet niet verhindert, dat ook by latere hypotheken het beding kan worden gevoegd, voor het geval dat de vroegere hypotheek mocht zijn te niet gegaan (zie Leon, B. JV. uitg. Asseii, art. 1223, aant. 19).

:l⁰. Het beding, waarbij de eigenaar van liet bezwaarde perceel wordt beperkt in de bevoegdheid om dit te verhuren (art. 1230, lid 1 1?. W.).

') Het iiiug in elk geval verwoudering wekken, dat art. 1333 zonder noemenswaardige verandering in liet Ontwerp 1870, titel XX, art. 19 (bl. 43) in dit opziclit isgebandliaafd.

den hypothecairen schuldeischer in zijne belangen te benadeelen, door het onderpand zelfs zonder de minste materieele beschadiging of ver-waarloozing in verkoopwaarde te doen achteruitgaan. Zulks kan geschieden door het vestigen van zakelijke rechten op het verbonden perceel, b. v. het verleenen van erfdienstbaarheden (zie bl. 156 supra) of het toekennen van vruchtgebruik (zie bl. 225 supra).

Met Mr. Diephuis VI, bl. 539—543 erkennen wij de geldigheid van zoodanige handelingen, die den schuldeischer grootelijks kunnen benadeelen en waartegen de vordering van art. 1377 B. W. slechts een gebrekkig hulpmiddel mag genoemd worden.

Intusschen is een veel grooter gevaar voor den schuldeischer gelegen in de mogelijkheid van verhuring der hypothecair verbonden perceelen, hetzij op lange termijnen of op andere voor eenen nieuwen verkrijger van het perceel bezwarende voorwaarden, hetzij door het bedingen van aanzienlijke vooruitbetaling der huurpenningen. De ondervinding heeft geleerd dat dergelijke verkorting van des schuldeischers rechten niet zelden voorkomt , en dat zoodoende het verbonden perceel dermate in koopwaarde kan verminderen, dat de schuld daarop niet, of niet meer ten volle kan worden verhaald (Asser, Very. § 648). Men denke hierbij aan het bij art. 1612 B. W. gestelde beginsel, dat door verkoop van het verhuurde een te voren aangegane huur niet wordt verbroken.

Ten einde nu zooveel mogelijk aan dit bezwaar te gemoet te komen is na veel wisseling van gedachten, waarbij eenerzijds de rechten van den schuldeischer, anderzijds de rechten van den eigenaar van het verbonden perceel werden in bescherming genomen, bij de laatste herziening onzer wet in 1833 het tegenwoordig artikel 1230 vastgesteld, bepalende dat het in de akte van hypotheek gemaakte beding, waarbij de schuldeischer in zijne bevoegdheid is beperkt, hetzij om het bezwaarde goed buiten toestemming des schuldeischers te verhuren, hetzy ten aanzien van de wijze waarop, of van den tijd gedurende welken het zal kunnen worden verhuurd, hetzij ten aanzien van de vooruitbetaling der huurpenningen, niet alleen verbindende is tusschen partijen, maar ook tegen den huurder zal kunnen worden ingeroepen dooiden schuldeischer, die zoodanig beding in de openbare registers zal hebben doen aanteekenen (vgl. art. 1231, 5°. B. W.).

Deze inschrijving in de registers is noodig, omdat het beding, waarvan hier sprake is, bestemd is niet enkel tusschen partijen te werken — daarmede zou de schuldeischer niet voldoende geholpen zijn — maar ook vooral tegenover den huurder.

De inschrijving geeft ook aan dit beding een zeker zakelijk karakter, waardoor het aan het hypotheekrecht verknocht blijft en de werking

voortduurt ook ten aanzien van hen, die het perceel van den bezwaarden eigenaar mochten hehbeu verkregen, en die zich dus dezelfde beperking moeten getroosten ').

Het beding kan worden gemaakt door iederen hjpothecairen schuld-eischer, zulks in tegenstelling met de bedingen van art. 1223, lid 2, en art. 1254, lid 2 en 3, waartoe alleen de eerste hypothecaire schuldeischer bevoegd is. Het beding van art. 123Ü toch is juist van het grootste gewicht voor de schuldeischers van lageren rang; immers bij waardevermindering van het onderpand worden de belangen van den eersten hypothecairen schuldeischer niet dan in de laatste plaats bedreigd.

Het kan tegen den huurder worden ingeroepen door den schuldeischer, die het beding heeft (jemuakt. Zeer belangrijk is de vraag of ook hij, die na verkoop krachtens art. 1223, lid 2 B. W. of bij wege van gerechtelijke executie kooper van het gehypothekeerde goed is geworden tegen den huurder tot vernietiging van de onbevoegdelyk aangegane huur kan optreden. Deze vraag is in de praktijk, naar wij meenen, enkel voorgekomen na verkoop op eigen gezag van den eersten hypothecairen schuldeischer; door hen, die daarin eene handeling krachtens lastgeving van den eigenaar zien, wordt zij steeds ontkennend beantwoord. Immers de kooper ontleent dan zijne rechten onmiddellijk aan den eigenaar, die niet tegen de door hemzelf gemaakte huurovereenkomst kan opkomen (zie b. v. de arrquot;. van den H. B,. van 12 April 1860, 23 Nov. 1860, en de verdere rechtspraak, vermeld bij Léon, B. IV., 2quot; druk en vervolgen ad art. 1230, aant. 1). Maar al ziet men in den verkoop krachtens art. 1223, lid 2 eene handeling van executie, ook dan moet men o. i. tot dezelfde gevolgtrekking komen; want men kan ook by die opvatting bezwaarlijk zeggen dat de kooper zijne rechten ontleent aan den schuldeischer; deze toch verkoopt niet zijne eigen maar eens anders zaak; de rechten , die op den kooper van de aldus verkochte zaak overgaan, zijn altijd die van den voormaligen eigenaar, wiens eigendom hem tegen ziju wil ontnomen wordt, nooit die van den schuldeischer; de kooper blijft dus ook bij deze opvatting de opvolger in de rechten van den vorigen eigenaar, niet in die van den schuldeischer (afwijkend Dikp-huis VII, bl. 493 en 497). Niet anders kan men o. i. beslissen ingeval van gerechtelijken verkoop. Hier is het de stellige wetsbepaling, die den executant bevoegd maakt de rechten van den ge-executeerde op derden over te dragen (vgl. o. a. art. 535 B. Bv.).

¹) Deze stelling wordt door sommigen niet dan met een beroep op art. 1354 B. W. aangenomen; anderen ontkennen haar gelieel.

Eene enkele uitspraak vinden wij, waarbij den Iconper het recht is toegekend om tegen den schuldenaar en huurder tot vernietiging der huur te ageeren (zie Arr. v. d. H. Raad van 7 Nov. 1873, W. nquot;. 3654); er was nl. feitelijk beslist dat de kooper den koopprijs besteed had tot betaling van den schuldeiseher aan wien het goed door hypotheek was verbonden, en op grond daarvan werd hij beschouwd als wettelijk gesubrogeerd in de rechten van dien schuldeischer (art. 1438, 2quot;. B. W.). Het mag betwijfeld worden of by deze uitspraak laatstgemeld artikel niet eenigszins buiten zijne quot;natuurlijke beteekenis is toegejiast.

Wat hiervan zij, in ieder geval is het recht van den kooper van het geëxecuteerde goed om krachtens het beding van art. 1230 B. W. vernietiging der huur te vorderen zeer betwistbaar, en is het voor alle partijen wenschelijk, dat de schuldeischer dit recht uitoefene alvorens tot den verkoop over te gaan. Men zie over dit beding o. a. Drm¹-iiuis Vil, bl. 494—497, en de acad. proefschquot;. van Sir. C. van Zeg-waabd, O eer de iedincjen hij hypotJ/eek, Leiden 18(52, bl. 63 en v. en J. K. Hummel, art. 1230 B. JF., Leiden 18Ö6.

Welke is voor den crediteur de sanctie van het beding, waarbij vooruitbetaling'der huurpenningen wordt verboden, als die vooruitbetaling werkelyk heeft plaats gehad? De verhuurder zal het bedrag niet ten tweeden maal kunnen vorderen en de hypothecair-crediteur evenmin, want jegens hem is de huurder niet verbonden Deze vraag heeft zich werkelijk in de praktijk voorgedaan. Buiten do vordering van art. 1377 B. W. schijnt de schuldeischer geen hulpmiddel te bezitten.

Hot tweede lid van art. 1230, herinnerende aan de bevoegdheid van alle schuldeischers om, zoo daartoe gronden zijn, laatstgemelde vordering in te stellen, wordt te recht door alle schrijvers als overbodig aangemerkt.

3°. Het beding, door den eersten hvpotliecaireu schuldeischer bij de hvpotheek-akte gemaakt, dat bij willige verkooping geene zuivering zal plaats hebben (art. 1251, lid 2 en 3).

Zuivering [purtje] noemt men de gerechtelijke handeling, waardoor een met hypotheek bezwaard perceel na verkoop wordt onthoven van alle hypothecaire lasten, die den koopprijs te boven gaan; deze handeling geschiedt ten verzoeke van den kooper; men denkt hier uit den aard der zaak aan verkoop bij gerechtelijke uitwinning of krachtens beding van art. 1223, lid 2, als wanneer door den rechter in bepaalde gevallen eene rangschikking wordt opgemaakt, welker doel is aan te wijzen in welke rangorde de opbrengst ten bate der schuldeischers zal strekken, zoodat tevens wordt beslist welke schuldvorde-

ringen geheel, welke slechts ten deele, welke in het geheel niet uit die opbrengst kunnen worden voldaan; na die aanwijzing volgt dan, met inachtneming van sommige formaliteiten, het hevel tot ontlasting van liet perceel van de nutteloos gebleken inschrijvingen; zoodanig rechterlijk bevel doet derhalve elk hypotheeair bezwaar te niet gaan, dat ter gelegenheid van den verkoop zonder voordeolig gevolg voor den schuldeischer blijkt te zijn geweest.

Deze bevoegdheid tot het vragen van zuivering werd bij art. 1281 Wetb. van 1830 ook toegekend aan hem, die hel bezwaarde goel bij icilliye rerkooping in het. openbaar, met inachtneming van sommige formaliteiten, had gekocht. Zulks was eene uitbreiding, die niet in het vroegere vaderlandsche recht voorkwam ') en waartegen dan ook veel te zeggen valt. Een hoofdbeginsel van hypotheekrecht toch is daarin geiegen, dat, de goederen bezwaard blijven in welke handen zij ook overgaan (art. 1209, lid 2 B. W.). Het behoort dus den hypothecairen schuldeischer onverschillig te zijn of de schuldenaar het perceel behoudt, dan wel of hij het vervreemt; terwijl hij, die van den hypotheekgever het goed koopt, te voren van liet bestaan van de hypothecaire lasten heeft kunnen kennis dragen. Laat men nv zuivering toe ook na vrij willigen verkoop, dan verschaft men allicht den schuldenaar de gelegenheid om zijne hypothecaire schnldeischers grovelijk te benadcelen, door het stellen van den verkoop op een tijdstip dat de onroerende goederen zeer laag in waarde zijn, waarbij men nog niet eenmaal behoeft te denken aan rampen of oorlogstyden.

De zaak wordt nog onrechtvaardiger, indien de schuldeischer uitdrukkelijk mocht hebben bedongen, dat de schuld binnen een zeker getal jaren niet zal kunnen worden afgelost.

Deze overwegingen leidden de Regeering er toe bij het ontwerp van 13 Maart 1833 de zuivering van hypotheken ingeval van vrijwilligcn verkoop te doen vervallen. Dit gaf aanleiding tot groot verschil van gevoelen in de Kamer; men stelde de belangen van de hypothecaire schnldeischers tegenover liet algemeen belang, dat grootelijks zou worden benadeeld, indien men den vrij willigen verkoop van onroerende goederen door het verbod van zuivering bemoeilijkte; een enkel lid stelde zelfs voor onder sommige waarborgen de zuivering ook bij onder-handsehen verkoop toe te laten. Het gevolg was dat de Regeering tot op zekere hoogte toegaf, en de bepalingen van het Wetb. van 1830 omtrent de zuivering ook na willigen verkoop bij een gewijzigd ontwerp van 24 Oct. 1833 handhaafde, maar in een nieuw lid (thans

') De regelen omtrent de purge volgens Transeh recht laten zich iiioeielijk met de onze vergelijken (zie de artt. 2181 en v. C. N.).

art. 1'254, lid 2) partijen toeliet te ledingen dat in geval van vrij-willigen verkoop geene zuivering zal plaats hebben. Later is na wisseling van gedachten de bevoegdheid tot het maken van dit boding alleen aan den eersten hypothecairen crediteur toegekend — eene beperking waarvoor o. i. geen goede reden is te vinden, terwijl uit datgene, wat door de Regeering of de leden der Kamer werd aangevoerd, veeleer blijkt dat men zich van de zaak niet altijd eene juiste voorstelling maakte.

Ook dit beding moet op de openbare registers worden ingeschreven (vgl. art. 1254, lid 2 en 1231, 5°. B. W.), hetgeen noodig is, niet alleen om het ter kennis te brengen van kooplustigen, maar ook oin de werking van het beding te doen voortduren, nadat het bezwaarde perceel in andere handen mocht zijn overgegaan.

Onder williye verkoopiny wordt hier o. i. verstaan de handeling, die werkelijk vrijwillig door den eigenaar van het perceel wordt verricht. Sommige schrijvers ') noemen ook willig den verkoop van art. 1223, lid 2 B. W. en worden daartoe waarschijnlijk gebracht hetzij door de leer der lastgeving, die oogenschijnlijk in dit artikel gelegen is, hetzij door de tegenstelling in art. 1254 voorkomende tusschen willige rerlcooping en gerechtelijke uitwinning, waarbij zij vergeten dat dit artikel reeds in 1830 zoo luidde en de eigenmachtige verkoop van art. 1223, lid 2 eerst hij de laatste herziening in de wet is gebracht²); wij voor ons kunnen ons nauwelijks een meer onwilligen of gedwongen verkoop voorstellen dan de hier bedoelde.

Wat hiervan echter zij, het is juist de eerste hypothecaire schuld-eischer, die het beding maakt, en niet licht zal iemand beweren dat het de bedoeling der wet is door dit beding de zuivering van het

') Du Hoogc Fiuid huldigde eveneens bij meer dan eene gelegenheid de leer dat dusdanige verkooping eene willige is; zie de rechtspraak en schrijvers vermeld bij LÉon^-, 5. ir. 5quot; Suppl. Rombach, ad art. 1223 aant. 50 en 51.

Zonderling genoeg noemt ook het Ontwerp 1870, titel XX, art. 53 (bl. 52), den verkoop krachtens het bedoelde beding een willigen; toch geeft hetzelfde Ontwerp in de artt. 21 en v. een aantal formeele voorschriften , die geheel aan de gerechtelijke executie doen denken, en waarbij zelfs de artt. 505, 506 eu 507 Rv. worden aangehaald en schier geheel toepasselijk verklaard. In het algemeen is het ontwerp ten deze niet gelukkig. Zie b. v. de volgende zinsnede, welke in art. 22 voorkomt: „Behoudens de verdere „bepalingen van voormeld art 500, blijft de regthebbende, als geregtelijk bewaarder, in „het bezit van de te verkoopen zaak, ioldat dit bezit krachtens den verkoop aan een „derde overgaat.³³

²) Ook uit andere bepalingen van hypotheekrecht blijkt dat men bij de vaststelling van de verdere afdeelingcn van dezen titel niet altijd aan deze nieuwe wijze van verkoop van bezwaarde goederen is blijven denken.

perceel na den eigenmaohtigen verkoop door dien schuldeischer uit te sluiten '); immers dan zou het beding, in plaats van voordeelig voor den eersten hypothecairen schuldeischer te zijn, enkel in diens nadeel strekken, door het perceel moeielijker verkoopbaar te doen zijn ²).

Het beding van art. 1254, lid 2 en 3 komt standvastig by elke eerst ingeschreven hypotheek voor; ja zelfs veelal bij hypotheken van lageren rang, voor het geval zij later eerste hypotheken mochten zijn geworden. Daardoor wordt feitelijk elite zuivering na vrij willigen verkoop uitgesloten, maar tevens blijkt, daaruit dat het door de Eegeering in Maart 1833 ingenomen standpunt het ware was (zie ook de uitvoerige verdediging daarvan bij Asser, Verg. § 666—673). Men leze over de geschiedenis van dit beding Voorüuin IV, bl. 661—691 , 692—699; zie voorts van Zegwaard, Ooer de bedinrien hij hypotheek, Ac. Pr., Leiden 1862, bl. 81 en v., Diepiiüis VII, bl. 498 en v. Met het oog op het voorgaande zouden wij wenschen dat by eene wetsherziening zuivering niet anders dan in geval van yedwonyen verkoop van het bszwaarde perceel werd toegelaten ³}.

Omtrent de zuivering zelve zal nader ter gelegenheid van het te niet gaan der hypotheken worden gehandeld.

4°. Het beding, waarbij den hypothecairen schuldeischer, ingeval van brandschade aau het bezwaarde perceel overkomen, eau recht wordt toegekend op de assurantie-penningen (art. 397, 298 W. v. K.).

Het behoeft geen betoog dat. elke waardevermindering van he*quot; verbonden goed nadeelig is voor de belangen van de hypothecaire schuldeischers, en dat inzonderheid het geval van brand den waarborg nagenoeg geheel kan doen te niet gaan; daarom maakte men onder het Fransche recht veelal bij de hypotheek-akte de bepaling, dat de schuldenaar verplicht zou zyu het bezwaarde goed tegen brand-

') Het schijnt dut Mr. Diephuis VII, bl. 488 en 513 van een undcv spvoelen is; in elk gevnl noemt deze selirijver den verkoop van art. 1223, lid 2 een vrijwilligen en stelt dien tegenover den gerechtelijken (1)1. 487). Wij stellen vrijwillig tegenover gedwongen.

') Ten einde den eersten hypothecairen crediteur hier ter hulpe te komen, is het o. i. raadzaam het heding van art. 1254, lid 2 aldus te formuleeren: „dat in geval van willigen „verkoop van het bezwaarde gaene zuivering zil plaats hebben, doch dat de verkoop „krachtens art. 1223, lid 2 verricht, door partijen ten deze niet als willige verkoop „wordt aangemerkt.quot; Alsdan staat de kouper niet bloot aan het gevaar dat de Rechtbank zal kunnen weigeren eene gerechtelijke rangschikking te doen openen, en zal dus het perceel zonder bezwaar kunnen worden gekocht. Een der te Leitien gevestigde Notarissen heeft in zijne akten op onzen raad dergelijke formule ingevoerd.

³) Het mag ook ten deze verwondering wekken, dat i» het Ontw. 1870, titel XX, art. 18 en C3 (bl. 43 en 54), art. 1254 zonder principieele verandering is gehandhaafd.

schade te verzekeren; een beding waarvan het nut niet te ontkennen valt, maar dat toch niet op afdoende wijze den schuldeischer te hulp komt. Immers al kwam de schuldenaar die verplichting getrouwelijk na, dan stond men voor de vraag welk recht de schuldeischer op de assurantiepenningen kon doen gelden; wel wordt er dikwijls in rechte gesproken van eenen regel, volgens welken de prijs of opbrengst eener zaak in de plaats dier zaak treedt [pretium succedit in locum rei), maar het is er verre van af dat dit beginsel, dat hier en daar ongetwijfeld in de wet is opgenomen, in die algemeenheid zou gelden, dat het bij analogie tot niet genoemde gevallen zou mogen worden uitgebreid (zie b. v. voor ons recht de artt. 81, 240 lid 2, 245 lid 2 W. v. K., waar die regel is erkend, tegenover de artt. 318 en 321, lid 5, waar die bepaald is uitgesloten; vgl. ook Pont, des priv. et fiyp., II bl. 695).

Zoo is men er ten onzent toe gekomen om uitdrukkelijk bij art. 297 W. v. K. tusschen den hypothecairen schuldenaar en schuldeischer het beding toe te laten, dat ingeval van schade aan het verzekerde of te verzekeren perceel door brand overkomen, de assurantie-penningen tot het beloop der inschuld en der verschuldigde renten in de plaats van de onderzetting zullen treden; is zoodanig beding aan den verzekeraar beteekend (of heeft hij verklaard er van kennis te hebben genomen, hetgeen in de praktijk veelal door aanteekening op de polis geschiedt), dan is hij verplicht de verschuldigde schadevergoeding met den hypothecairen schuldeischer te verrekenen (art. 297 W. v. K.), doch alleen indien en voor zooveel die schuldeischer balig zou zijn gerangschikt, indien de schade niet was voorgevallen (art. 298 W. v. K.).

Men ziet hieruit dat dit beding naar zijnen aard niets anders is dan eene overdracht der vordering, die de schuldenaar jegens den verzekeraar zou kunnen doen gelden (vgl. art. 6G8, lid 2 B. W.).

De bepaling van art. 297 W. v. K. is voorzeker van groot nut; maar toch is het er ver van af dat het daar.omschreven beding den schuldeischer onder alle omstandigheden voldoende veiligheid verschaft.

In de eerste plaats werkt het alleen tusschen de partijen, die de hypotheek-akte hebben aangegaan en den verzekeraar, die daarvan op wettige wyze kennis draagt (zie Arrest H. R. van 7 Mei 1858, W. n⁰. 1956). Het heeft geen zakelijk karakter en volgt dus het goed niet in welke handen dit ook overgaat; het wordt dan ook niet ingeschreven (vgl. art. 1231, 5°. B. W., alwaar het niet genoemd wordt). Een latere eigenaar van het bezwaarde goed is dus door het beding niet gebonden.

Verder verzuimt art. 297 W. v. K. het geval te noemen dat een derde ten behoeve van eens anders schuld hypotheek op zijn goed

verleent; waarom toch zou deze niet even goed als de schuldenaar zelf het beding kunnen aangaan?

Dan kunnen er talrijke oorzaken zijn dat eene verzekering nietig is of des verzekeraars verplichting ophoudt (zie b. v. de artt. 251, 252, 293 W. v. K.), zonder dat de schuldeischer daarvan kennis draagt of voldoende in de gelegenheid is maatregelen te nemen om zich zooveel mogelijk daartegen te dekken.

Nog denke men aan het geval, dat het onheil te wijten is aan eigen schuld van den verzekerde, als wanneer de verzekeraar ongebonden is de schade te vergoeden (art. 27G, 294 W. v. K.).

In al deze gevallen nu levert het assurantie-beding geen voldoenden waarborg op, en te recht geven verscheiden praktische rechtsgeleerden den schuldeischer dan ook den raad rechtstreeks op eigen naam eene verzekering te sluiten, welke alsdan diens belang bij het onverbrand zijn van het perceel tot voorwerp heeft (vgl. art. 268 W. v. K.).

Het Ontwerp van 1870, titel XX, art. 16 (bi. 42) heeft aan het beding een zakelijk karakter verleend, indien het in de hypotheekakte is opgenomen en in de opeijbave registers ingeschreven; alsdan werkt het tegen ieder, die daarna de bezwaarde zaak verkrijgt, vgl. de Mem. v. Toe!., bl. 138. Hierdoor wordt althans aan een enkel der voormelde bezwaren tegemoet gekomen. Zie verder de bij hetzelfde ontwerp voorgestelde bijvoeging in art. 297 W. v. K., bl. 72.

De bepaling van art. 298 W. v. Iv. heeft ten doel dat de aan het perceel overkomen ramp den schuldeischer niet in voordeeliger toestand brenge, dan hij zonder het aan het goed overkomen onheil zon zijn geweest. De rangorde der schuldeischers blijft namelijk behouden, echter zal de vraag of hij al of niet batig zou zijn gerangschikt, indien de schade niet was voorgevallen, vooral bij het bestaan van inschrijvingen ter verzekering van voorwaardelijke schuld, of van schuld welker hoegrootheid onbepaald is, tot ernstige moeielijkheden kunnen leiden (vgl. de artt. 1258 en 1259 B. W.).

Men' zie verder over dit beding o. a. Diephuis VIT, bl. 499 en v., van¹ Zegwaard t. a. p., bl. 86 en v.. Kist, llanddsr. IV, bl. 98 en v. Het Wetb. v. Kooph. met aant. van Mr. C. D. Asser c. s. ad art. 297.

In verband hiermede volstrekt verbod voor den schuldeischer om zich het goed toe te eigenen; met nietigheid van alle hiermede strijdige bedingen (art. 1223, lid 1, vgl. hetzelfde beginsel ten aanzien van pandrecht, bl. 298 supra).

\V. v. B. E.; „De schuldeischer kan met den verkoop van onroerende „goederen, die aan hem niet gehypothekeerd zijn, niet voortgaan, dan „ingeval de aan hem gehypothekeerde goederen ontoereikende zijn.quot; Dit artikel, overgenomen van art. 2209 C. N., heeft ten doel dat het niet in de macht van den hypothecairen schuldeischer zou staan, door eene willekeurige bepaling van de orde van verkoop van des schuldenaars onroerende goederen, verandering te brengen in de rechten der schuldeischers, door sommige categoriën ten koste van andere te bevoordeelen. Men stelle zich b. v. voor dat het vermogen van den schuldenaar bestaat uit de onroerende goederen A, B en C, en dat perceel A bezwaard is met eene eerste hypotheek van f 9000, eene tweede van f 6000 en eene derde van f 2000, te zamen alzoo met eene hypothecaire schuld van f 17,000; de goederen B en C zijn geheel of ten deele onbezwaard; behalve de drie gemelde hypothecaire schulden loopen er nog een aantal andere schulden ten laste vau denzelfden schuldenaar. Tijdens de uitwinning nu is de vermoedelijke waarde van perceel A niet liooger dan f 14,000, zoodat de tweede hypotheek slechts ten deele, de derde in het geheel niet batig zou kunnen worden gerangschikt. Stond liet nu den eersten hypothecairen schuldeischer vrij met den verkoop van perceel B en C te beginnen, en zich zoodoende eerst betaling van een goed deel zijner vordering, b. v. van f 4000 te verschaffen, dan werd hierdoor die vordering en daarmede de hoegrootheid van de eerste hypotheek verminderd tot f 5000, en werden daardoor de vooruitzichten der tweede eu derde hypotheekhouders uiterst gunstig, daar er nu slechts f 13,000 noodig zou zijn om alle te voldoen; des te ongunstiger echter wordt het vooruitzicht voor de overige schuldeischers. Eene afwijking van gemeld voorschrift bevat art. 497 Rv. Zie verder in het algemeen de beginselen voorkomende in de artt. 491—501 W. v. B. E.

a. Verbaal bij wege van gewone gerechtelijke tenuitvoerlegging (art. 491 en v., W. v. H. R.).

In tegenstelling met het pandrecht (vgl. bl. 299 en 300 supra) noemen wij deze wijze van verhaal het eerst; en wel or.idat bij pandrecht de bevoegdheid tot verkoop op eigen gezag rechtstreeks uit de wet voortvloeit (art. 1201 nieuw), terwijl zoodanige verkoop bij hypotheken alleen krachtens beding, en dan nog slechts door den eersten hypothecairen schuldeischer kan geschieden.

De tenuitvoerlegging is hier geene andere dan die, welke in den derden titel van het tweede boek van hot W. v. B. Rv. in het algemeen ten aanzien van onroerende goederen is voorgeschreven (zie de artt. 491—562 Rv.). Alleen is de hypothecaire schuldeischer in

gunstiger toestand dan de niet door hypotheek gedekte executant, zoodra het op de verdeeling van de opbrengst aankomt, welke by gebreke van minnelijke overeenkomst plaats vindt op de bij art. 551 en v. B. R. omschreven wijze; daarenboven kan eerstgemelde zijn verhaal uitoefenen, ook indien het verbonden goed aan derden toebehoort, tot welke wijze van uitwinning de niet door hypotheek gedekte executant — als hebbende geen zakelijk recht — onbevoegd is.

Men zie verder de bij art. 508 Rv. aan eiken executant opgelegde verplichting om den schuldeischer, die het bij art. 1223, lid 2 bedoelde beding mocht hebben gemaakt, binnen vier dagen na de overschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming, door middel van betoekening met dat beslag bekend te maken, ten einde hem in de gelegenheid te stellen, zoo hij daartoe bevoegd en geneigd is, den verkoop zelf te bewerkstelligen; en afgescheiden daarvan, de uit art. 516 Rv. voortvloeiende verplichting om aan den persoon tegen wien het beslag gelegd is en aan de ingeschreven schuldeischers een exemplaar van het gedrukte aanslagbiljet te doen beteekenen, hetgeen hen in staat stelt zooveel mogelijk voor hnnne belangen te waken.

De uitwinning van het verbonden goed op de hier bedoelde wijze zal in de praktijk zelden of nooit door den eersten hypotheeairen schuldeischer worden verricht. Deze toch heeft in den regel een eenvoudiger en minder kostbaar middel van verhaal tot zijne beschikking, nl. het

h. Verhaal krachtens liet beding van eigen machtigen verkoop (art. 1223, lid 2 B. W.).

Zie bl. 363 en v. supra, omtrent de geschiedenis en de beteekenis van dit beding.

Deze verkoop kan geschieden indien de schuldenaar in gebreke is aan zijne verplichtingen te voldoen, waarvan door een bevel of soortgelijke akte zal moeten blijken (art. 1274 B. W.), tenzij ook de verplichting daartoe bij de akte mocht zijn uitgesloten of de aard der verbintenis eene in gebreke stelling overbodig maakt.

Veelal komt in de hypotheek-akte de bepaling voor, dat de schuld opeischbaar zal zijn, zoodra een ander schuldeischer eene gerechtelijke uitwinning op het verbonden goed zal hebben aangevangen; dit stelt den eersten hypotheeairen schuldeischer in de gelegenheid om alsdan, by gebreke van afdoening der schuld, aanstonds van zyn recht van verkoop gebruik te maken (zie de artt. 509 en v. Rv., alwaar tevens is geregeld welke fonnaliteiten de schuldeischer in zoodanig geval moet vervullen). De schuldeischer-verkooper ontvangt don koopprys van het door hem verkochte goed. Hy verhaalt daarop hetgeen hem

toekomt aan hoofdsom, renten en kosten en is verplicht het overblijvende te verantwoorden. Een en ander blijkt voldoende uit de bepalingen van verschillende artikelen als art. 1223, lid 2, 1249 B. W., 51Ü B. Rv., 859 j⁰. 855 W. v. K., art. 59 der Faill.wet. Men mist echter in de wet eene algemeeue en afdoende regeling van dit onderwerp '); bepaaldelijk is niet voorgeschreven wat de schuldeischer met het overblijvende geld moet aanvangen, buiten de gevallen van faillissement enz. (als wanneer het meerdere aan den curator wordt verantwoord) of van begonnen executie (waar de wet overbrenging ter griffie van de Rechtbank beveelt, art. 510 B. Rv.). De reden van deze onvolledigheid is daarin te zoeken, dat men niet genoeg heeft nagegaan welke wijzigingen de invoeging van art. 1223, lid 2 B. W. elders in de wetboeken moest ten gevolge hebben. Zijn er behalve den eersten hypo-thecairen crediteur geen andere bekende scliuldeisehers, dan wordt natuurlijk het overschot rechtstreeks aan den geexecuteerden eigenaar uitgekeerd. Maar hoe te handelen als er meer hypotheken op het goed gevestigd zijn? Feitelijk wordt de moeielijklieid in de praktijk ontgaan, als met toestemming van partijen de met den verkoop belaste notaris de opbrengst aanwendt, niet enkel ten bate van den eersten hypothecairen schuldeischer, maar ook tot afdoening van do verder ingeschreven schulden. Uit levert geen bezwaar op, indien de opbrengst van het goed de daarop rustende lasten overtreft; in het tegenovergestelde geval echter zal de bij art. 1254 en v. B. W. bedoelde vordering tot zuivering door den kooper moeten worden gedaan, waarvan, hij gebreke van minnelijke overeenkomst tusschen de belanghebbenden, eene gerechtelijke rangschikking, overeenkomstig de regelen van het Wetb. v. B. R., het noodwendig gevolg is (art. 1256 B. W.).

De wijze van verkoop krachtens het hierbedoelde beding moet geschieden volgens het voorschrift van art. 1255 B. W., met uitzondering van de verplichte tegenwoordigheid van den kantonrechter; derhalve in het openbaar, volgens plaatselijke gebruiken, ten overstaan, van eenen openbaren ambtenaar, en in het kanton, alwaar de goederen of het meerendeel daarvan gelegen zijn; daarenboven moeten de ingeschreven schuldeischers daarvan ten minste 30 dagen vóór de toewy-

') Ia het Ontwerp 1870, titel XX, art. 25 (bl. 45) heeft men getraeht deze zaak eenigermate te regelen. Daarbij heeft men echter niet veel meer gedaan dan de bestaande wetsbepalingen in e'e'n artikel samen te vatten, zonder daarbij de zaak veel vollediger te maken. De teruggave van het overschot aan den schuldenaar (wanneer er nl. meerdere hypotheken op het goed rusten eu de gevallen van zuivering of van art. 859 AY. v. K., 510 en 897 Rv. niet aanwezig zijn) is in elk geval vrij bedenkelijk, vooral met het oog op de belangen van den kooper.

zing worden verwittigd bij een exploit, te beteekenen aan de door hen gekozen woonplaats (art. 1223, lid 2, jquot;. 125.quot;) B. W.). Byzon-dere formaliteiten worden nog voor de daarbedoelde gevallen voorgeschreven in de artt. 858, lid 2 W. v. K., 509 en v. W. v. B. Rv.; zie ook de artt, 57—59 der Faill.wet, alsmede het Ontw. 1870, titel XX, art. 20 en v., bl. 43 en v. Men leze verder over dit onderwerp o. a. Diephuis VII, bl. 490 en v. en de aldaar aangehaalde schrijvers.

Volledigheidshalve vermelden wij deze wijze van verhaal, waaromtrent de bepalingen hier en daar verspreid in de wetboeken voorkomen. Talrijk toch kunnen de gevallen zijn, waarin liet voorkomt, dat de hypothecaire schuldeischer, zonder zelf opzettelijk zijn recht uit te oefenen, niettemin uit de opbrengst van het verkochte goed, overeenkomstig zijnen rang, geheele of gedeeltelijke voldoening zijner vordering erlangt. Zulks kan geschieden b. v. ingeval van faillissement enz. als wanneer de curator (of de eerste hypothecaire schuld-eischer) den verkoop verricht, en een schuldeischer, die ter verificatie behoorlijk is opgekomen, en zich op zijn recht van hypotheek heeft beroepen, bij de rangschikking geheel of ten deele batig wordt geplaatst , voor zoover de opbrengst van het goed dit gedoogt.

Buiten geval van faillissement kan het voorkomen, dat een ander schuldeischer, hetzij al of niet door hypotheek verzekerd, het bezwaarde goed uitwint en verkoopt , als wanneer de hypothecaire schuldeischer, met inachtneming van eenige formaliteiten, kan vorderen in de verdeeling der kooppenningen le worden begrepen (art. 551—560, zie vooral 554 \V. v. B. Rv.); zulks geschiedt alsdan bij de door den daartoe aangewezen rechter-commissaris op te maken rangregeling, overeenkomstig den rang, door de wet aan elk der schuldeischers toegekend.

Men denke eindelijk — ofschoon bier niet van eigenlyke uitwinning sprake is — aan het geval van aanvaarding eener erfenis onder het voorrecht van' boedelbeschrijving, alwaar de erfgenaam verplicht is de schuldeischers overeenkomstig hunnen rang te voldoen, terwijl ingeval van verzet hunnerzijds eene gerechtelijke rangschikking plaats vindt (art. 1082—1084 B. W.).

Werking van het recht tegenover derde eigenaren ') van het bezwaarde goed (art. 1242—1252 B. W.).

¹) De wet spreekt hier min juist vim derde bezitters in navolging van den Code, waar zij tiers détentenrs worden genoemd; het Ontwerp 1870, titel XX, nam eerst-

In deze geheele afdeeling is het merkbaar, dat men zicli niet voldoende rekenschap heeft gegeven van den invloed, dien de invoeging der bepaling van art. 1223, lid 2 B. W. op den verderen inhoud van dezen titel moest uitoefenen. Telkens wordt gesproken van gerech-telijke tenuitvoerlegging, inbeslagname, uitwinning enz. Toch is het niet twijfelachtig, dat de bepalingen dezer afdeeling naar haren inhoud ook op den eigenmachtigen verkoop door den eersten hypothecairen schuldeischer toepasselijk zijn.

In het algemeen kan men zeggen dat de wetgever zich in deze afdeeling heeft beijverd ora zoowel voor de belangen van den hypothecairen schuldeischer, als voor die van den derden eigenaar te waken. Aan de éene zijde zien wij het algemeen beginsel gehandhaafd, dat het bezwaar op het goed blijft kleven, in welke handen het ook mocht zijn overgegaan (art. 1209, lid 2); aan de andere zijde is dit beginsel, waar het doenlijk was, in zijne werking verzacht, en zijn den derden eigenaar eenige rechten toegekend, waardoor hij de uitwinning geheel kan ontgaan, of wel in daarvoor vatbare gevallen schorsing der uitwinning kan vragen, terwijl men er ook naar heeft gestreefd, dat het door hem geleden vennogensnadeel zooveel mogelijk worde hersteld. Gunstig onderscheiden zich deze artikelen van die van den C. N., alwaar den derden eigenaar velerlei verplichtingen worden opgelegd, en deze zelfs onder bepaalde omstandigheden als schuldenaar wordt beschouwd, in stryd met de juiste beginselen van elk goed hypotheekrecht, dat wel de aan eenen derde toebehoorende zaah verbonden verklaart, maar den derde geenszins persoonlijk tot betaling der schuld behoort te verplichten (vgl. bl. 316 supra). Sporen van do Fransehe opvatting vindt men echter nog in de onjuiste woordenkeus van art. 1244 en 1257 B. W., alwaar meer dan eens van den „oorspronkelijkenquot; schuldenaar wordt gewaagd '). Zie het juiste beginsel in art. 877 W. v. K. gehuldigd.

Pc in deze afdeeling bedoelde „derde lezitterquot; (eigenlyk „derde eigenaarquot;) is zoowel hij, die oorspronkelijk zijn goed voor vreemde schuld verbindt, als degene, aan wien het reeds bezwaarde goed in eigendom is overgegaan. Eene uitzondering maakt in dit opzicht art. 1250, waar alleen op laatstgemelden wordt gedoeld, alsmede art. 1245, alwaar van overgang van een of meer gedeelten van het bezwaarde goed op derden sprake is.

gemekle uitdrukking over. Ten onrechte; in eene wet, waarin het woord bezit zulk eene streng bepaalde wetenschappelijke beteekenis heeft, moet men elders niet madagaan met de gewone volkstaal, die de woorden bezit en eigendom in denzelfden zin bezigt. ') Ook deze fout is in liet Ontwerp 1870 h. t. art. 53 (bl. 32) overgenomen.

Algemeen beginsel; De scliuldeisclier vervolgt zijn recht op liet verbonden goed, in welke handen het zich ook mocht bevinden (art. 1242, 1209, lid 2 B. W., 493 W. v. B. E.).

Hij is verplicht te voren een bevel tot betaling te doen aan den schuldenaar (art. 1243 B. W., 493 Ev.) — niet aan den derde, die tegenover hem geene verbintenis behoeft na te komen. Daarna volgt het beslag, de gerechtelijke verkoop en zoo noodig de rangregeling, gelijk een en ander in het Wetb. van B. E. is voorgeschreven (art. 1243 B. W., 502 en v. W. v. B. E.), tenzij het den eigen-machtigen verkoop geldt, als wanneer dezelfde vormen daarvoor zullen moeten worden in acht genomen, die dienaangaande in het algemeen zijn voorgeschreven (vgl. bl. 363 en v. supra).

a. Het voorkomen of doen ophouden der uitwinning, door betaling van de schuld tot liet ingeschreven bedrag met cle renten over ten hoogste twee jaren en het loopende — voor zooveel die althans verschuldigd zijn — en de kosten. Hij kan dit recht uitoefenen tot op het tijdstip der toewijzing (art. 1248 j⁰. 1229).

De schuldeischer toch kan niet meer verlangen dan de uitbetaling van het maximum, dat hij zich door verkoop van het verbonden goed zou kunnen verschaffen. De bevoegdheid van den derde om te betalen is in overeenstemming met den algemeenen regel van art. 1418, lid 1 B. W., dat eene verbintenis kan gekweten worden door een ieder, die daarbij belang heeft.

b. Het recht van verzet tegen den verkoop, indien hij kan aanwijzen dat de schuldenaar zelf onroerend goed in eigendom heeft, voor dezelfde schuld mede verbonden, en klaarblijkelijk voldoende om daaraan de schuld te verhalen.

In zoodanig geval kan hij vorderen dat laatstgemeld goed het eerst worde verkocht, en de uitwinning van zijn goed worde geschorst (art. 1244 B. W.).

Deze wetsbepaling, die eene verzachting oplevert van het gestrenge beginsel der ondeelbaarheid van de hypotheek en van het recht om het goed onder iederen derde uit te winnen (vgl. bl. 316 supra) is niet zonder tegenspraak in onze wet opgenomen (zie Voorduin IV, bl. 650 en v.) en ook later van verschillende zijden afgekeurd (zie

Opzoombr IV, bl. 647 en v., noot 3, v. B. F., N. li. B. XVI, bl. 395 en v.). Wij vereenigen ons veeleer met hen, die haar in bescherming nemen, en het niet wenschelijk achten de billijkheid op te offeren aan de zucht om met de uiterste consequentie een eenmaal gesteld beginsel in alle voorkomende gevallen toe te passen; door de bepaling van art. 1244 toch wordt geen nadeel toegebracht aan de belangen van den sehuldeischer, terwijl de derde eigenaar er op kan vertrouwen dat zijn goed onverkocht blijft, indien de mede verbonden goederen den schuldenaar voldoenden waarborg blijken op te leveren (zie uitvoeriger hieromtrent Diephuis Vil, bl. 460—464, vgl. ook de Pinto, B. W. II, § 715).

Beter zou het zyn indien de wet niet van schorsing der tenuitvoerlegging sprak, maar den derde eenvoudig het recht toekende te vorderen dat de mede verbonden goederen van den schuldenaar het eerst werden verkocht; dit heeft daarenboven het voordeel dat men alsdan de opbrengst kent en dat niet vooraf behoeft te worden onderzocht of die goederen „klaarblijkelijk voldoendequot; zijn om daaraan de schuld te verhalen (vgl. Mr. N. Pelinck , acad. pr. Eeuiye opmerkingen over art. 1244, 1245 en 1246 B. JT. I, bl. 33 en v.).

In het Fransche recht vindt men de hierbedoelde „exception de discussionquot; alleen bij algemeene, maar niet by speciale hypotheken toegelaten (zie art. 2170 en 2171 C. N.).

Het hierbedoelde recht van verzet bestaat niet, indien een of meer gedeelten tan het hezioaarde goed op derden zijn overgegaan (art. 1245). In dat geval vinden wij het beginsel zuiver terug en behoudt de sehuldeischer de bevoegdheid zyn recht onverkort uit te oefenen. hetzy op het geheele verbonden goed, als ware het nog onverdeeld, of wel op zoodanig gedeelte als hij raadzaam of voldoende acht (vgl. bl. 317 supra en de aldaar aangehaalde schrijvers). De reden ligt voor de hand; allicht toch zijn de deelen van een gesplitst perceel moeielijk voor afzonderlijken verkoop vatbaar, en mag men verwachten dat verkoop van het goed in zijn geheel belangrijk meer zal opbrengen.

Overgang van het uitgesvonnen goed op den kooper; herleving van zakelijke rechten die door vermenging waren te niet gegaan.

De eigendom der toegewezen goederen gaat op den kooper over krachtens de overschrijving van het vonnis van toewijzing; de derde geëxecuteerde kan alsdan tot ontruiming worden genoodzaakt (art. 529 W. v. B. R.).

Eene bijzondere bepaling bevat art. 1250 B. W., met betrekking tot het geval dat voorheen erfdienstbaarheden ten bate of ten laste

van liet bezwaarde goed hadden bestaan, of-wel andere zakelijke rechten daarop hadden gedrukt, maar deze rechten door den overgang op den derden eigenaar waren te niet gegaan; de wet laat deze erfdienstbaarheden en rechten na den overgang op den nieuwen verkrijger herleven — wellicht om de zaken zooveel mogelijk terug te brengen in den toestand, waarop partijen bij het vestigen der hypotheek het oog hadden gehad ').

Gevolgen die voor den derden eigenaar uit de uitwinning of betaling voortvloeien.

Dit recht, door de wet verhaal tot vrijwaring genoemd, heeft ten doei den derden eigenaar zooveel mogelyk schadeloos ta stellen voor het zijnerzijds geleden vennogensnadeel, door hem althans eene persoonlijke vordering deswege tegen den schuldenaar toe te kennen. Niet geheel te recht is door sommigen de meening uitgesproken als zou hier het geval van wettelijke subrogatie bedoeld bij art. 1438, 3°. B. TV', aanwezig zyn. Er moge uiterlijke gelijkenis tusschen beide gevallen bestaan, het zijn niettemin van elkander onderscheiden onderwerpen. Immers de derde eigenaar was noch met, noch voor anderen gehouden tot voldoening der schuld; niet hij, maar zijn goed was verbonden. Het spreekt van zelf, dat dit verhaal niet te pas komt indien de derde eigenaar, bij den aankoop van het goed, met den scliuldenaar-verkooper was overeengekomen de schuld op zich te nemen en zooveel minder als koopprijs te betalen, hetgeen in werkelijkheid dikwijls voorkomt.

b. Subrogatie voor een evenredig deel in de hypothecaire rechten, die de schuldeischer had kunnen uitoefenen op de voor de gekweten schuld mede verbonden goederen (art. 1246 B. W.).

De wet bedoelt hier het geval dat goederen van verschillende personen voor dezelfde sclrald verbonden zijn; op één dier goederen, aan een derde toebehoorende, wordt de schuld verhaald — of wel de eigenaar van dat goed voorkomt de executie door vrijwillige betaling, hetgeen daarmede in dit opzicht rechtens gelijk staat. Het gevolg is dat hij niet alleen zijn persoonlijk recht van verhaal op den schuldenaar heeft (art. 12b'2 B. quot;W.), maar dat hij bij wijze van subrogatie, tot verzekering van zijn verhaal, het recht van hypotheek op de overige

') Hieruit blijkt dat in art. 753 B. W. ten onrechte eeu voorbelioud is «remaakt voor het enkele geval van art. 748 B. quot;W.; dat van art. 1250 B. W. staat daarmede op ('éne lijn.

goederen kan uitoefenen en zulks niet voor de geheele schuld, maar voor een evenredig deel. De waarde nl. van al de goederen, waarop hypotheek gevestigd was, moet worden begroot; naar dien maatstaf moet worden berekend hoe groot het evenredig aandeel der schuld is, waarvoor het uitgewonnen of uit te winnen goed billijkheidshalve ') aansprakelijk was. Voor het overblijvende bedrag kan de derde eigenaar hypotheekrecht op de mede verbonden goederen doen gelden. Een voorbeeld moge dit ophelderen: Eene schuld, groot ƒ 6000, is verzekerd door hypotheek op de perceelen A, B en C, waard respectievelijk omstreeks f 1000, f 2000 en f 9000.—. De tenuitvoerlegging geschiedt op het perceel C, dat aan eenen derde behoort en f 8800 opbrengt, derhalve ruim genoeg om de schuld met renten en kosten daarop te verhalen. Laatstgemeld perceel nu stond tot alle perceelen te zamen in waarde als 9000 :12000 of als 3 : 4. Nu is de hypotheek voor ³/₄ te niet gegaan, maar blijft ten bate van den uitgewonnen eigenaar van perceel C voor ¹/₄ van f 6000 of voor f 1500 gevestigd op de perceelen A en B, hetzij die aan den schuldenaar of aan derden toebe-hooren; onverminderd de persoonlijke vordering van denzelfden eigenaar tegen den schuldenaar tot verhaal der geheele som (ex. art. 1252 B. W.). Zonder de bepaling van art. 1246 B. W. ware in het gestelde geval, door het te niet gaan der hoofdsehuld, de hypotheek mede vervallen, en zou de derde eigenaar slechts zijne persoonlijke vordering tegen den schuldenaar hebben; want onjuist is de beschouwing van hen, die ook hier denken aan de subrogatie van art. 1438, 3°. B. W.; het is juist art. 1246, dat een zeer bijzonder recht van subrogatie schept, ofschoon de tekst van dat artikel zou doen denken dat hier slechts sprake is van de toepassing van een recht, dat elders in de wet volgens een ruimer beginsel is toegekend (vgl. o. a. Opzoomek IV, bl. 650, Dieigt;-uurs VII, bl. 468 en v.).

De slotwoorden van dit artikel geven te kennen dat hier hetzelfde geldt, ook wanneer er sprake is van een gesplitst perceel, waarvan een of meer gedeelten aan derden zyn overgegaan.

Art. 1247 B. W. bepaalt nader dat in de gevallen, dat slechts verhaal is uitgeoefend op een of meer voor dezelfde schuld verbonden en aan derden toebehoorende perceelen of perceelsgedeelten — of wel het verhaal door vrijwillige betaling is voorkomen — de inschrijving alleen zal worden doorgehaald, voor zoover dat perceel of perceelsgedeelte betreft; op het verder verbondene niet dan nadat de betaald hebbende of uitgewonnen derde zijn recht volgens art. 1246 B. W. zal hebben

') AVij zefrifeu „liillijklieidsliiilvequot;, want rechtens was elk goed voor de geheele schuld aansprakelijk (vgl. bl. 310 supra).

doen gelden, of in de doorhaling zal hebben toegestemd. Tot verzekering van zijn zakelijk recht is de gesubrogeerde schuldeischer verplicht daarvan aanteekening te laten doen op de openbare registers. De wet bepaalt niet nader in welken vorm zoodanige aanteekening zal geschieden.

Uit de uitwinning vloeien uog de volgende gevolgen voor deu uitgewonnen derde voort:

e. Reclit op uitkeering van datgene, wat liet verbonden goed meer heeft opgebracht dan de hypothecaire lasten en kosten bedragen (art. 124.9 13. W.).

lt;1. Keclit tot terugvordering der tot verbetering van het goed gemaakte onkosten, voor zoover het daardoor in waarde vermeerderd is (art. 1251 slot B. W.).

In het algemeen komt den derden eigenaar geen recht van vordering toe wegens door hem aan het goed gemaakte kosten en verbeteringen (art. 1251 B. W.; vgl. art. 1211, hetwelk die verbeteringen doet strekken ten bate van do hypotheek). Billijkheidslialve echter maakt de wet eene uitzondering, voor het geval dat door de verbeteringen het goed in waarde vermeerderd is — hetgeen niet altijd even gemakkelijk te bewijzen zal zijn. De terugvordering geschiedt ongetwijfeld van den schuldeischer-executant, die de opbrengst beurt '); wij kunnen die ons evenwel in de praktijk niet anders voorstellen, dan in de gevallen dat het overschot, hetwelk aan den derde moet worden uitjre-

keerd, minder bedraagt dan de voor verbeteringen gevorderde som, of wel indien er geen overschot is. Immers zoodra het overschot de waardevermeerdering van het goed overtreft of daarmede gelijk staat, ligt de vergoeding reeds in de uitkeering daarvan; zonder die verbeteringen toch ware het zooveel geringer geweest.

'legenover dit laatste recht rust op den derden eigenaar van bet bezwaarde goed de .verplichting tot schadeloosstelling wegens de verminderingen , welke door zijne schuld of onaebtzaambeid ten nadeele der hypothecaire schuldeiscbers aan bet goed zijn toegebracht (art. 1251, aanvang; vgl. bl. 362 supra).

') Is op het goed meer dan eeue hypotheek gevestigd, dau rijst de vraag of' niet de verplichting tot teruggave allereerst moet rusten op den schuldeischer, die het laagst in rang batig wordt geplaatst cn zoo opklimmend tot de hooger geplaatsten ; het voordeel der verbeteringen toch komt allereerst ten bate van den laagst gerangschiktcn schuldeischer, wiens batige plaatsing het meest twijfelachtig was.

dus zelf scliaile door de hier bedoelde waardevermindering. In oeeonomischen zin echter mag men zeggen dat de waarde van het goed ten deele, somtijds geheel, aan den hvpothecairen schuldeischer toekomt; op den derden eigenaar rnst daarom de verplichting, deze waarde niet door schuld of achteloosheid te doen verminderen, op straffe van daarvoor jegens den daardoor benadeelden schuldeischer tot schadeloosstelling gebonden te zijn.')

IX. INVLOED VAX K A I L L I S S E M E X T (O K STAAT VAX K E X X E L IJ K O X V E It-MOGEX) 01' HET HECHT VAX HYPOTHEEK.

De eerste hypothecaire scliuldeisclier, die het beding van eigen-maelitigeu verkoop heeft gemaakt, kan zijne rechten uitoefenen als ware er geen faillissement of staat van kennelijk onvermogen (art. 858, lid 1 W. v. K., 897 llv., art. 57 Paill.wet).

Zulks onverschillig of het de schuldenaar, dan wel de derde eigenaar van het bewaarde perceel is, die in staat van faillissement (of van kennelijk onvermogen) verkeert.

Zie dienaangaande hetgeen op bl. 303 supra ten aanzien van den pandhouder is medegedeeld, hetgeen gelijkelijk op den eersten hypothe-cairen schuldeischer, die voormeld beding heeft gemaakt, van toepassing is.

De gewone gerechtelijke uitwinniug kan gedurende den loop van het faillissement (of van den staat van kennelijk onvermogen) geen plaats vinden; is zij reeds vóór het faillissement enz. aangevangen, dan moet zij worden gestaakt, behalve in het enkele geval van reeds bepaalden openbaren verkoop, als wanneer de curator, op machtiging van den rechter-commissaris, den verkoop voor rekening van den boedel kan laten doorgaan (art. 771, 772 W. v. K., 889 llv., art. 33, Sé Faill.wet).

Het faillissement toch moet worden beschouwd als eene algemeene executie, ten bate van alle schuldeischers, met inbegrip van hen, die door hypotheek, pand of voorrecht boven de anderen zijn gewaarborgd; elke bijzondere tenuitvoerlegging zou slechts verwarring stichten en vermeerdering van kosten ten gevolge hebben. De hypothecaire schuldeischer (behalve degene, waarvan hierboven sprake was) moet dus evenals ieder ander crediteur geverifieerd worden, met vermelding van zijn recht van hypotheek, en hij moet de vereffening des boedels afwachten, ten einde tot zijn verhaal te geraken. Zie de nadere bijzonderheden van de vereffening in de 7° afd. der Faill.wet, inzonderheid de artt. 179 en v.

') Hier zal die schiideluosstelling bij voorkeur verschuldigd zijn aan deugent, die volgt oj) den laagst batig gerangscliikte, of aan dezen zelf zoo hij slechts ten deele batig is geplaatst, ni. a. w. aan hem , die door de waardevermindering benadeeld is.

Opeischbaarheid van alle schuldvorderingen ingeval van faillissement (of staat van kennelijk onvermogen) van den schuldenaar (art. 1307 B. W., 778, lid 1 W. v. K., 891 Rv., 131 Faillwet).

Zie in verband hiennecle, hoe ten opzichte van voorwaardelijke schulden of van schulden tot een onbepaald bedrag moet worden gehandeld de artt. 1259 en v., B. \V. j⁰. 7^5, lid 1 W. v. K., art. 129, 130, 133 Fail).wet.

Zie liieromtreut het ten aanzien van pandrecht aangeteekende op bl. 305 en 306 supra, hetwelk gelijkelijk voor hypotheekrecht toepasselijk is.

De wet noemt in art. 1253 drie wijzen, waarop hypotheek te niet gaat, en daardoor heelt het den schijn, alsof buiten deze geene andere oorzaken van te niet gaan van dat recht bestaan. Toch is het anders ; zoo vinden wij in art. 1541, Ontwerp van 1820 nog vijf andere wijzen vermeld, waarvan vier zonder den minsten twijfel ook thans gelden; daarenboven treffen wij elders in ons recht nog gevallen aan, waarin krachtens bijzonder wetsvoorschrift eene hypotheek geheel of ten deele kan te niet gaan; vgl. art. 62 van dezen titel in het Ontwerp 1870 (bl. 54), dat zes oorzaken van te niet gaan van hypotheken vermeldt.

Xaar aanleiding van een en ander noemen wij de volgende wijzen waarop hypotheek te niet gaat:

1°. Door het geheel te niet gaan der verbintenis ') ter verzekering waarvan de hypotheek strekt (art. 1253, 1°. B. W.).

Elke hypotheek in het accessoir eener verbintenis; zonder deze kan zij noch ontstaan, noch voortbestaan. Gaat echter de verbintenis slechts voor een deel te niet, dan blijft de hypotheek ter verzekering van het verminderd bedrag voor het geheel in stand, en wel krach-

ⁱ) Minder juist spreekt hier de wet van het te niet gaan der „hoofdverbintenisquot;, zooals DiEi'HUis VII, bl. 302, te recht opmerkt. De hypotheek toch is geene iieven-vcrlmilenis, die op een bepaald persoon, maar ean recht, dat op eene bepaalde zaak kan worden verhaald. Dezelfde fout vindt men in art. fi2 Ontw. 1870 bestendigd.

tens het vroeger vermeld beginsel van ondeelbaarheid (art. 1209, lid 1 B. VV., zie bl. 316 supra).

Zie in art. 1417 B. W. de verschillende wijzen, waarop verbintenissen te niet gaan.

Wy hebben hierboven reeds herhaaldelijk vermeld hoe zakelijke rechten vrijwillig door den rechthebbende kunnen worden prijsgegeven; bij sommige rechten staat dit uitdrukkelijk in de wet vermeld, bij andere is het nagelaten (vgl. o. a. bl. 159 en v., 175, 183, en vooral 234 en 307 supra).

Nergens vinden wij een vorm voor den vrywilligen afstand van hypotheekrecht voorgeschreven; elke vorm, waaruit de wil tot prijsgeving van het recht ondubbelzinnig blijkt, mag dus voldoende heeten. Het recht van hypotheek gaat alsdan te niet, onverschillig of zulks uit de registers al of niet moge blijken. Anders toch dan bij het tot stand komen van hypotheekrecht, waartoe inschrijving een onmisbaar vereischte is, eindigt dat recht onafhankelijk van cenige openbaarmaking van die omstandigheid.

Deze wijze van te niet gaan van hypotheekrecht is evenmin als de vier volgende in ons artikel 1253 genoemd; zij geldt zoowel ten aanzien van lichamelijke als van onlichamelijke zaken; doch bij het te niet gaan dezer laatsten, bepaaldelijk door vermenging of afstand, wordt niet zelden door gezaghebbende rechtsgeleerden aangenomen dat de daarop door derden inmiddels verkregen zakelijke rechten blijven voortbestaan (zie o. a. bl. 191, 233 en 234 supra en Diep-hüis VII, bl. 506). Men verdedigt dit theoretisch door aan te nemen dat hier de vermenging of afstand van het met hypotheek bezwaarde recht (b. v. van beklemming of vruchtgebruik) niet zuiver en volkomen is, zooclat dat recht niet dan onder het daarop gelegd bezwaar tot den eigenaar wederkeert.

Min juist komt het ons voor dat het Ontwerp 1870 in art. 62 voornoemd, even als Diei'iiuis VII, bl. 506, leert dat hypotheek te niet gaat door het te niet gaan der verbonden zaak „behoudens de bepaling van art. 297 W. v. K.quot; Daargelaten dat het vermelden van dergelijk voorbehoud nooit noodig is, omdat elk bijzonder voorschrift altijd nevens het algemeen beginsel blijft gelden en daaraan derogeert, vergeet men dat de hypotheek bijna altijd in de eerste plaats rust op den grond, die niet mede verbrandt, zoodat feitelijk het geval niet aanwezig is dat het bezwaarde goed (jeheel te niet gaat.

Toch kan dit laatste voorkomen, b. v. bij het afbranden van een met hypotheek bezwaard gebouw dat op eens anders grond staat. Maar ook hier zouden wij geene uitzondering willen maken voor het geval van art. 297 W. v. K., en de gehoele hypotheek vervallen verklaren, onverschillig of het assurantie-beding gemaakt is of niet. Dit beding toch doet niet in werkelijkheid hypotheekrecht overgaan op de assurantie-penningen (eene roerende zaak), maar beoogt alleen dat die penningen, met voorby^ang van den schnldenaar, rechtstreeks aan den schuldeischer worden uitgekeerd.

1°. Door vermenging, indien de lioedanlgheid van schuldeischer en van eigenaar der verbonden zaak iu denzslfden persoon worden vereenigd.

Alsdan toch voldoet de hypotheek niet moer aan het veveischte van op eens anders zaak gevestigd te zijn (zie bl. 314 en 317 supra).

Men verwarre de hier bedoelde vermenging — of beter het samenvallen van het zakelyk recht van hypotheek en van den eigendom in ééne hand — niet met de ,sc/«(Zrfvermenging, die zou plaats hebben indien de hoedanigheid van schuldeischer en schuldenaar samenvielen; in dat geval zou de schuld zelve te niet gaan en het sub 1 bedoelde geval (te niet gaan der hypotheek als accessoir) aanwezig zijn.

Het Ontwerp 1870 voegt aan de vermelding van deze wijze van te niet gaan van hypotheken het volgende toe:

„Niettemin kan de verkrijging van de verbonden zaak door eenen „vroegereu hypotheekhouder aan den lateren geen voordeel toebrengenquot; (art. 62, 3°. h. t. bl. 54); zulks om eene onbillijkheid te voorkomen, waarop o. a. Deunquot;buiig , PfandrecJd II, 171 had gewezen.

5°. Door liet eindigen van liet voorwaardelijk of voor opheffing vatbaar recht van den eigenaar, die de hypotheek heeft verleend.

Dit is niets anders dan een gevolg van het in art. 1215 B. W. uitgedrukt beginsel (vgl. bl. 325 en v. supra), dat op zijne beurt weder wordt afgeleid uit den bekenden regel: „Nemo plus juris ad alium trausfurre potest quam ipse haheretquot;

6°. Door tijdsverloop of het vervuld zijn eener ontbindende voorwaarde, indien van den beginne af de hypotheek bestemd was slechts te werken gedurende zeker tijdsbestek, of indien was bepaald dat zij zou vervallen, indien eene toekomstige en onzekere gebeurtenis plaats mocht grijpen.

7°. Door rechterlijke beschikking, waarbij de voogdij-hypotheek wordt verminderd, in geval buiten schuld van den voogd de gegoedheid van den minderjarige eene aanmerkelijke vermindering heeft ondergaan (art. 394, lid 2 B. W.); of doordien de voogd van zijne bevoegdheid gebruik maakt om de hypotheek, die hij reeds mocht hebben gesteld, te vervangen op eene der door de wet geoorloofd verklaarde wijzen (art. 397 B. W.).

In het Ontwerp 1870, t. a. p. wordt van deze beide gevallen te recht melding gemaakt.

8°. Door zuivering ten gevolge van gerechtelijke rangschikking (art. 1253, 3°. B. W.).

Zuivering kan alleen worden aangevraagd door den /cooper van een met hypotheek bezwaard perceel, en zulks ingeval de hypothecaire lasten den koopprijs overtreffen. Hy alleen heeft er belang bij dat het goed worde ontheven van de lasten, die den koopprijs te boven gaan. De koopprijs zelf nl. kan worden aangewend of althans bestemd ') tot aflossing der hypothecaire schulden voor zoover de penningen strekken; heeft die aflossing plaats, dan vervalt tevens de daartoe betrekkelijke hypotheek en wel krachtens de sub 1°. vermelde oorzaak (door te niet gaan der verbintenis, waarvan de hypotheek het accessoir is); de verdere lasten gaan zelfstandig door de zuivering te niet; de daartoe betrekkelijke persoonlijke vordering blijft natuurlijk tusschen schuldeischer en schuldenaar bestaan, maar dit is den kooper voortaan onverschillig.

a. Gerechtelijke verkoop van het te zuiveren goed, waarmede wij den verkoop van art. 1223, lid 2 B. W. gelijkstellen (vgl. bl. 372 supra), of wel

') In tien regel zullen alleen de hypotheken betreffende periodieke uitkeeringen, voorwaardelijke schulden of schulden tot onzeker bedrag gehandhaafd blijven, li ij gewone hypothecaire schulden, b. v. uit geldleening voortspruiteude, vindt men dikwijls de bepaling dat de schuld opeischbaar zal zijn ingeval van uitwinning of van verkoop van het goed, terwijl voor de gevallen van faillissement enz. van den debiteur bij art. 1307 B. AV. jis. artt. 778 K. en 891 Kv. en art. 131 der Fai 11 .wet de opeisehbaarheid wordt uitgesproken. Daarenboven heeft de kooper er doorgaans belang bij dat ook de hypotheken betreffende de batig gerangschikte vorderingen vervallen, zoodat hij het goed geheel vrij in handen krijgt (vgl. art. 1438, 3quot;. B. W.).

Willige verkoop, mits voor dat geval de zuivering door partijen bij het vestigen der hypotheek niet bij beciing zij uitgesloten (art. 1254).

b. (ingeval van willigen verkoop) Verkoop in het openbaar, volgens plaatselijke gebruiken, ten overstaan van een openbaren ambtenaar, en in tegenwoordigheid van den kantonrechter ') onder wiens rechtsgebied de goederen, of althans het meerendeel daar.'an zijn gelegen; en na beteekening van den voorgenomen verkoop aan de ingeschreven schuldeischers ter gekozen woonplaats, ten minste dertig dagen vóór de toewijzing (art. 1255).

Al deze formaliteiten zijn voorgeschreven, ten einde zooveel doenlijk het gevaar van samenspanning tusschen kooper en verkooper ten nadeele der ingeschreven hypothecaire schuldeischers te voorkomen, althans grootelij ks te verminderen.

Dit is bij gerechtelij ken verkoop altijd het geval; hij vnjwilligen verkoop zouden wel eens behalve voldoening der koopsom andere, niet in geld bestaande praestatiën kunnen worden bedongen. In dit geval zou de beoordeeling der vraag of de opbrengst de lasten overtreft uiterst moeilijk worden en het maken eener rangregeling op ernstige bezwaren afstuiten.

De prijs in geld, dien het verkochte goed heeft opgebracht, moet derhalve vaststaan. Hierbij kan zich echter de moeielijkheid voordoen, dat verschillende onroerende goederen, te zamen uitmakende één perceel, by elkander in een zelfden koop voor éénen prijs zijn verkocht; van zoodanige perceelsgedeelten zijn misschien sommige vrij van hypotheek, andere belast; wellicht ook zijn zij alle met verschillende hypotheken bezwaard. Het in meer dan één opzicht ongelukkig gestelde art. 1264 B. W. leert hoe hier te handelen. Na voorlichting van deskundigen bepaalt de rechter de evenredige opbrengst van elk afzonderlijk stuk goed, in verhouding nl. van de waarde van dat stuk tot de gezamenlijke waarde van al het verkochte.

') Ia weerwil der slotwoorden van art. 1223, lid 2 B. W., besliste de II. R. bij be-sehikking van 4 Mei 1891, W. li⁰. 6017, dat ook bij dezen verkoop de tegenwoordigheid van den kautoiirechter noodig is, wil men het recht behouden om zuivering te doen plaats hebben. Deze beslissing hangt geheel samen niet de vroeger door ons bestreden jurisprudentie, als zonde de verkoop krachtens het bedoelde beding een willige zijn. Zie hieromtrent verder de rechtspraak en schrijvers aangehaald bij Lko\ , B. IK 6^l' Snppl. (Rombach) art. 1223, aant. 51.

ï ormaliteiteu in aclit te nemen om tot zuivering te geraken (art. 1250 B. W., 551—5G2 W. v. B. Ev.).

Verzoekschrift van den kooper aan de rechtbank, binnen welker rechtsgebied de te zuiveren goederen zijn gelegen, zulks binnen eene maand na de toewijzing (art. 1256 B. W.).

Benoeming van eenen rechter-coinmissaris (art. 552 Rv.). Diens bevel tot oproeping der schuldeischers, ten einde binnen eene maand na de beteekening daarvan hunne bescheiden in te leveren, met de vordering om in de rangregeling te worden begrepen (art. 554 Rv.).

Rangregeling door den rechter-commissaris uit de overgelegde stukken op te maken, met bepaling van plaats, dag en uur, waarop partijen voor hem moeten verschijnen (art. 555 Rv.).

Grelegenheid tot betwisting der rangregeling en geding deswege (art. 558—560 Rv.).

])e rangregeling vermeldt in welke orde en tot welk bedrag ieder scliuldeischer batig wordt gerangschikt.

Bij de sluiting wordt door d'^ii rechter bevolen dat de iuscluij-vingen der niet haüg gerangsehikteu worden doorgehaald (art. 1257, lid 1 B. W., 557 Rv.).

Het hypotheekrecht, tot de niet batig geplaatste schuldvorderingen betrekkelijk, gaat te niet op het oogenblik dat de rangregeling gesloten en dus onaantastbaar wordt; de doorhaling is, zooals later zal blijken, slechts de bekendmaking van het vervallen der inschrijving.

Is de hypothecaire schuld slechts voor een gedeelte batig gerangschikt, dan blijft de hypotheek slechts voor zoodanig gedeelte in stand; de betaling van dat gedeelte der schuld kan onmiddellijk gevorderd worden, onverschillig of de schuld al of niet opeischbaar was (art. 1257, lid 2).

') Somtijds ziet men het in de praktijk gebeuren, dat na indiening van het verzoekschrift en benoeming van iten recliter-commissaris alle belangliebbenden het omtrent de rangorde hunner schuldvorderingen eens worden; dat verder deze, voor zoover de penningen strekken, worden afgelost en alle hypotheken, ook die betreffende de niet batig gerangschikte vorderingen, vrijwillig worden te niet gedaan ; hierdoor wordt de zaak zeer vereenvoudigd en worden in aller belang vele onkosten bespaard.

Deze vervroegde opeisclibaarheid is als het ware eene vergoeding voor het te niet gaan van een gedeelte der zekerheid; tevens worden de zaken daardoor in hjire afwikkeling grootelyks vereenvoudigd.

Hypotheken, betreffende vorderingen die geheel hatig gerangschikt zijn, blijven onveranderd in stand (art. 1257, lid 3).

De wet voegt hierbij ,.en (zal) de kooper tot dezelfde verpligtingen ,.zijn verbonden, en dezelfde tijdsbepalingen en nitstellen genieten, ,.als de oorspronkelijke schuldenaar,quot; en geeft daardoor aanleiding tot de minder juiste voorstelling, als ware de derde kooper van het goed van nu af, zoo al niet de eenige schuldenaar, dan toch de hoofdelijke mede-schaldenaar of borg. Dit kan niet de bedoeling der wet zijn; men schijnt te hebben willen uitdrukken dat de kooper, als houder van het, bij voortduring bezwaarde goed, onder dezelfde omstandigheden en met inachtneming van dezelfde tijdsbepalingen als vroeger, aan uitwinning bloot staat; slechts zijdelings alzoo kan hij o. i. tot betaling van de batig gerangschikte schuldvordering worden genoodzaakt. Vgl. Vooeuuin IV, bl. 670, G71, Diephüis VIT, bl. 519. Feitelijk moet hij trachten, ten einde later de betaling te kunnen bewerkstelligen, de kooppenningen tot het bedrag van zoodanige vordering onder zich te houden; veelal echter ziet men in de praktijk gebeuren dat de schuld, zelfs al ware die nog niet opeisch-baar, vrijwillig uit de kooppenningen wordt voldaan.

Berekening van de lioegrootheid van de hoofdsom der schuld, indien de liypotheek is verleend ter verzekering van altijddurende renten, lijfrenten of levenslange pensioenen (art. 1258).

Hier strekt de hypotheek niet ter verzekering van eene hoofdsom met of zonder renten, maar tot waarborg voor de betaling van periodieke uitkeeringen. Met het oog op de rangregeling echter moet zij tot eene kapitaalschuld worden herleid , ten einde aan den gerechtigde het blijvend genot der uitkeeringen te verzekeren.

De wet bepaalt alzoo dat altijddurende rente — tenzij in de akte eene hoofdsom mocht zijn vermeld — zal worden berekend tegen liet twintigvoud der rente; lijfrenten of levenslange 'pensioenen worden berekend en tot hoofdsom gebracht, naar gelang van den ouderdom des genieters, of van dengene op wiens lijf de lijfrente gevestigd is, of naar den tijd dat het genot moet duren; alles overeenkomstig de waarde van lijfrenten, volgens begrooting van deskundigen (eodem).

voortspruitende uit voorwaardelijke verbintenissen, of welker hoegrootheid onbepaald is (art. 1259—-1263).

De wet noemt hier als voorbeeld de hypotheken ten laste van voogden, curatoren en mannen, ten behoeve van minderjarigen, onder cnrateele gestelden en getrouwde vrouwen. Voor zoover de hierbe-doelde schulden geheel of ten deele batig zijn gerangschikt, blijven ook bier de hypotheken ten laste van het verkochte perceel gehandhaafd, tot dat later blijkt of, en tot welk bedrag de hypothecaire sclmldeischer van zijn recht gebruik zal kunnen maken (art. 1259). Voor deze gevallen bepaalt de wet, ditmaal uitdrukkelijk, dat de kooper de kooppenningen onder zich houdt tot het beloop der som, waarmede het perceel belast blijft. Tenzij daaromtrent bij de veil-conditiën anders is bepaald, is hij verplicht aan den verkooper of aan andere gerechtigden de wettelijke rente dier som uit te keeren tot op het tijdstip der voldoening (art. 1260) — anders immers zou hij genot hebben van het gekochte goed en daarenboven van de nog onbetaalde kooppenningen (of een gedeelte daarvan), dus tweemaal over dezelfde waarde.

Zoodanige toestand kan lang duren, en het kan gebeuren dat de kooper of zijne opvolgers het goed zoodanig verslimmeren of verwaar-loozen, dat daardoor de zekerheid der gerechtigden belangrijk verminderde of verloren ging. Is dit het geval, dan hebben de gerechtigden de bevoegdheid in rechte te eischen dat de nog onbetaalde kooppenningen dadelijk worden afgelost en belegd, hetzij in den vorm van hypotheek op andere goederen, hetzij als inschrijvingen op het groot-beek der nationale werkelijke schuld; in beide gevallen onder hetzelfde verband en onder dezelfde bepalingen als voorheen; onverminderd de vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoo daartoe gronden zijn (art. 1261, lid 1 j⁰. 1251 B. W.).

Bij toewijzing van den eisch tot dadelijke aflossing zal de rechter tevens eenen bekwamen persoon benoemen, die met de ontvangst der kooppenningen en de belegging belast zal zyn (art. 1261, lid 2;.

Blijkt het later dat ter zake van de hier bedoelde verbintenissen niets verschuldigd is, of minder dan de som, waarvoor de vordering batig is gerangschikt — dan wordt het verband daarvan geheel of ten deele opgeheven; het gevolg is dat er dan gelden vrij komen ten bate van de daarop rechthebbenden. Zoo kan het geschieden dat het voordeel komt ten bate van hypothecaire schuldeischers van lageren rang, wier nog niet gekweten vorderingen geheel of ten deele niet batig waren gerangschikt; door het wegvallen van de voorwaardelijke of onbepaalde schuld heeft er eene opschuiving plaats, welke aan die

vorderingen van lageren rang ten goede komt; evenzeer kan het geschieden dat door dezelfde oorzaak gelden beschikbaar komen voor den vroegeren eigenaar van het verkochte perceel, indien nl. geeue inschrijvingen meer op de hierbedoelde volgden, of die inschrijvingen een geringer bedrag vertegenwoordigden dan de weggevallen voorwaarde-lijke of onbepaalde schuld (art. 1262).

Een voorbeeld moge dit ophelderen: Een goed, verkocht voor f 12,000, is belast met eene voogdij-hypotheek groot f 10,000 en eene tweede hypotheek wegens geldleening groot f 5000. Bij de rangregeling wordt de eerste hypothecaire schuld batig geplaatst voor het volle bedrag, de tweede slechts voor f 2000, zoodat een bedrag van f 3000 niet batig wordt gerangschikt. Vervalt nu de voogdijhypotheek geheel, doordien de voogd rekening en verantwoording heeft gedaan en het saldo uitgekeerd, dan komen er f 10,000 vrij, waarvan f 30Ü0 strekken ten bate van den voormaligen tweeden hypothecairen schuldeischer — natuurlijk in de vooronderstelling dat de schuld niet reeds op andere wijze is te niet gegaan — terwijl de rest ten goede komt aan den vorigen eigenaar, als saldo van den nog altijd onbe-taalden koopprijs. Vervalt de voogdij-hypotheek slechts ten deele, b. v. doordien het noodig is ter zake van het voogdijbeheer voor een bedrag van f 8500 verhaal op het goed uit te oefenen, dan komt de vrijgevallen som van f 1500 ten bate van den tweeden hypothecairen schuldeischer, die dus thans tdt de opbrengst van het goed in hét geheel f 3500 geniet.

De schuldeischers van lageren rang, wier zekerheid onder voormelde omstandigheden kan herleven, hebben bygevolg bij de niet batige rangschikking hun hypotheekrecht niet delinitief verloren; het herleeft te hunnen behoeve in zoover, dat zij ten slotte zeker recht op de overschietende penningen behouden; ten einde dit ook naar buiten te doen blijken, is den rechter de verplichting opgelegd bij de rangregeling te bevelen dat door den hypotheekbewaarder, ambtshalve, nevens de doorhaling, op de registers worde aangeteekend dat de schuldeischers hun recht behouden op hetgeen bij uitkomst van de onbetaalde kooppenningen mocht overschieten (art. 1263).

Zuivering in geval van faillissement (of van kennelijk onvermogen) (art. 8G3 en v. W. v. K., 897, 898 W. v. 15. R., art. 180 en v., 188 en v. Faill.wet).

Hier is de zaak formeel veel eenvoudiger dan bij bijzondere executie of willigen verkoop van het goed. Het zou te ver leiden hier den gang van zaken in den breede te vermelden of op de min belangryke verschilpunten der opvolgende faillissements-wetgevingen te wijzen. Het

zij daarom toereikend naar de aangehaalde wetsartikelen te verwijzen , waaruit men zal zien hoe, naar aanleiding der verificatie van schuldvorderingen en met het oog op liet bestaan van pand, hypotheek of privilegie, eene algemeene — somtijds ook, indien daartoe aanleiding is, eene bijzondere — rangschikking, thans uitdeelingslijst geheeten, wordt opgemaakt. Zoodra de uitdeelingslijst, waarbij de opbrengst van het goed tot verdeeling is gekomen, verbindend is geworden, beveelt de recbter-commissaris — vroeger was het de Rechtbank — de doorhaling der hypothecaire inschrijvingen, waarmede een tot die boedel bchoorend onroerend goed is bezwaard (art. 188 Faill.wet).

Onder de oorzaken, waardoor hypotheek te niet gaat, vinden wij in afwijking van het Fransche recht (art. 2180, 4°. C. N.) geen melding gemaakt van verjaring. Dit punt heeft tot belangrijk verschil van inzichten aanleiding gegeven; reeds heeft men er in 1824 en 1825 opzettelijk op aangedrongen in de wet te bepalen „dat hypotheek door verjaring ophoudt.quot; Niet geheel juist was daarop het antwoord dor Eegeering, dat dit overbodig zou zijn, als reeds begrepen in het eerste lid van dit artikel (thans 1253 B. W.), omdat het van zelf spreekt dat, indien de hoofdschuld door verjaring is te niet gegaan, ook de hypotheek vervallen is; en dat zoolang de schuld bestaat, ook de hypotheek van waarde blijft (quot;zie Vookuuix IV, bl. 660, noot 2). Niemand zal dit betwisten, maar dit is hier de vraag niet. Men bedoelde integendeel of' het accessoir, de hypotheek als zoodanig, zelfstandig door verjaring behoort te niet te gaan, onafhankelijk van het voortbestaan der vordering zelve. Zij, die voor de toelating van zoodanige verjaring zijn, hebben doorgaans in de eerste plaats hot oog op de belangen van derden, die door geene tenuitvoerlegging gestoord, eindelijk van den op hun goed drukkenden last behooren bevrijd te zijn. Toch schij ut het ons verkieselijk toe de verjaring niet als wijze van te niet gaan in te voeren; onze wet toch huldigt het stelsel dat de inschrijving de hypotheek voor een onbepaalden tijd doet stand houden (art. 1236). De derde, die het goed verkrijgt, is volkomen in staat de daarop rustende lasten te leeren kennen. Eene afzonderlijke verjaring der hypotheken schijnt dan ook meer gerechtvaardigd in het liomeinsche recht, dat geene openbaarheid kende, en in het Fransche recht, dat het stelsel van openbaarheid slechts op gebrekkige wijze huldigde (in denzelfden zin Diepiiüis VII, bl. 508 en v.. Memorie van ïoel. bij het Ontwerp 1870, bl. 155 en v.; anders Opzoomer IV, bl. 652 en v.).

gaan van hypotheekrecht oplevert, en Jan ook te recht niet in art. 1253 B. W. als zoodanig is genoemd, zal hieronder worden aangetoond.

Doorhaling (royement) is het middel om door aaiiteekeniiig in de openbare registers het te niet gaan eener hypotheek kenbaar te maken.

In het Burgerlijk Wetboek worden aan de doorhaling slechts drie artikelen (1239—12-41) gewijd, waarin in geenen deele omschreven wordt wat daaronder te verstaan is, en slechts in hoofdzaak eenige voorschriften worden gegeven, betreffende de uitwendige vereischten om tot vrijwillige of gedwongen doorhaling te geraken. Ofschoon vroeger belangrijk verschil van meening omtrent hare strekking en gevolgen bestond, is men tegenwoordig algemeen overtuigd dat, hoe belangrijk ook de doorhaling der inschrijving moge worden genoemd voor het onderzoek naar het niet meer bezwaard zijn van e.'nig perceel , deze handeling op zich zelf, uit een rechtskundig oogpunt beschouwd, nóch de hypotheek, noch hare inschrijving te niet doet. Dit blijkt niet alleen uit het niet vermelden der doorhaling onder de wijzen van te niet gaan van hypotheekrecht in art. 1253 B. W., maar het volgt ook zijdelings uit een aantal wetsartikelen, b. v. uit de artt. 1265, lid 2, j⁰. 12G6, 4°., 1262, 1263 enz. B. W. (vgl. o. a. uitvoeriger Diepiiucs VII, bi. 535 en v., Oiv.oomer IV, bi. 662 en v.). Deze opvatting komt ook geheel overeen met de beginselen van het negatieve stelsel van openbaarheid; zoo min als de inschrijving het bewijs oplevert van het bestaan van eenig recht, levert de doorhaling het bewijs op van het te niet gaan daarvan; ook hier geldt wat wij bij de inschrijving zeiden, dat de doorhaling aan belanghebbenden enkel den sleutel geeft om zich door eigen onderzoek op de boogie te stellen, en de vraag te beantwoorden of werkelijk de bedoelde hypotheek op eene der hierboven vermelde wyzen is te niet gegaan (vgl. art. 1265, lid 2, jquot;. 1266, -lquot;. B. W.) ').

') Het ontwerp 1870 huldigt ten aanzien der doorhaling een stelsel, dat tot het positieve moet worden gereieud. Art. 49 luidt: „De doorhaling doet de inschrijving der hypotheek te „niet gaan. Indien later de doorhaling bij vonnis van onwaarde verklaard en het herstel der „inschrijving bevolen wordt, brengt dat, herstel geen nadeel toe aan de regten, door derden „op de bezwaarde zaak verkregen na de doorhaling, doch vóór den dag, waarop de regts-„vordering tot vernietiging der doorhaling is openbaar gemaakt... en/.'' De verdediging dezer — in ons oog zeer bedenkelijke — afwijking van het eenmaal aangenomen stelsel

In één opzicht intusschen bestaat er groot verschil tusschen de werking van inschrijving en doorhaling. Terwijl geen hypotheek wordt gevestigd zonder inschrijving, kan men niet omgekeerd zeggen dat geen hypotheek te niet gaat zonder doorhaling. Het tegendeel is waar; de hypotheek gaat onmiddellijk en rechtstreeks te niet bij het aanwezig zijn van eene der vroeger vermelde oorzaken. Gelijk elders, zoo is ook hier de wet vrijgeviger waar het de ontheffing, dan wanneer het het opleggen van een last geldt.

Doorlialing behoort te gescliieden bij het aanwezig zijn van eene der oorzaken, die het reclit van hypotheek doen vervallen.

Zoo behoorde het althans te zijn, maar in den regel heeft, behalve in de gevallen van gerechtelijke rangschikking, doorhaling alleen plaats, wanneer de verbintenis, waartoe de hypotheek betrekking heeft, of wel de hypotheek zelve door eene opzettelijke handeling van partyen te niet gaat, b. v. door betaling of kwijtschelding van schuld, of door afstand van hypotheekrecht. In de gevallen dat de schuld op minder in het oog loopende wijze vervalt, b. v. door schuldvergelijking, schuldvermenging, verjaring, enz., of wel de hypotheek zelve mocht te niet gaan door oorzaken als vermenging, eindigen van een voorwaardelijk of voor opheffing vatbaar recht, tijdsverloop enz., blijft de doorhaling veelal achterwege, waardoor dan de op bl. 360 supra bedoelde toestand van onjuistheid der registers ontstaat, welke de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 90 heeft noodig gemaakt, en vermoedelijk later de herhaling van eene soortgelijke wet zal ten gevolge hebben.

Zij heeft plaats hetzij in der minne, krachtens toestemming der daartoe bevoegde personen, hetzij krachtens onaantastbaar gewerden rechterlijk vonnis (art. 1239 B. W.), of, in geval van gerechtelijke rangschikking, krachtens rechterlijk bevel (art. 1257 B. W., 870 W. v. K., 557, S97 W. v. B. R., 188 Paill.wet).

In den regel zal het de eigenaar van het nog in schijn bezwaarde perceel zyn, van wien het verzoek of de eisch tot doorhaling dei-hypotheek uitgaat.

vindt men in de M. v. Toel., bl. 152 eu v. Reeds iu het Ontwerp van 1860 was hetzelfde beginsel in een gewijzigd artikel 1240 B. W. opgenomen (te vinden in Bijlage H tot het Ontw. 1870, bl. 360). Zie hieromtrent ook Land TI, 2, bl. 358, noot 2.

a. ingeval van doorlialing in der minne: eene authentieke (nota-riëele) akte, houdende machtiging tot doorhaling, of een authentiek afschrift van zoodanige akte (art. 1240, lid 1).

Doorgaans zal de schnldeischer, te wiens behoeve de hypotheek heeft gestrekt, de bevoegde persoon ziin om machtiging tot royement te verkenen. Zoo hij bij het verlijden der akte niet in persoon ver-scbijut, moet zijn lasthebber voorzien ziji\ van eene schriftelijke volmacht (srt. 1240, lid 2, nieuw, aldus vastgesteld by de wet van 5 Juni 1878, Stbl. n⁰. 89).

De tekst van art. 1240, lid 1 B. W. maakt het mogelijk dat ter besparing van kosten de akte in brevet worde verleden; vgl. art. 38, lid 2 der wet op het Notarisambt.

b. ingeval van doorhaling krachtens rechterlijk vonnis of bevel: een authentiek afschrift van zoodanig gerechtelijk stuk (eod.).

Deze is voorgeschreven in art. 15 Kon. Besl. van 8 Aug 1838, Stbl. n⁰. 27, bepalende dat de doorhaling wordt verricht „op den ,.kant van de overschrijving van het borderel, door raiddel van eene „door den bewaarder gedagteekende en onderteekende verklaring, in „welke de ten kantore overgelegde bewijsstukken worden vermeld.quot; Bygevolg brengt de doorhaling geene feitelijke verandering te weeg iu de inschrijving zelve, die ongeschonden in de registers blijft bestaai' (vgl. Diephuis VII, bl. 523 en v.). leder derde blijft zoodoende in de gelegenheid den toestand van al of niet bezwaardheid van het perceel te bestudeeren, overeenkomstig de gegevens, die hij daarvoor uit de registers kan putten ').

Zie verder art. 1263 B. VV. (vgl. bl. 395 supra) betreffende de aanteekening, die in enkele gevallen ambtshalve nevens de doorhaling moet worden gesteld.

Wordt iu eene doorhaling door den daartoe bevoegden persoou niet toegestemd, dan kan zij door den belanghebbende in rechte worden gevraagd (art. 1241 13. W.).

*) Dat deze gegevens op liet punt der doorhaling gebrekkig zijn is door velen aangetoond; vooral mist men ongaarne een voorsclirift, dat den bewaarder verplicht de akte houdende toestemming tot doorhaling in haar geheel over te schrijven.

de rechtbank, onder welker rechtsgebied de inschrijving gedaan is; is de vordering echter ondergeschikt aan een geschil, hangende voor eene andere rechtbank, dan wordt de eisch daarheen verwezen. Aan partijen is verder de bevoegdheid toegekend overeen te komen dat in geval van geschil de vordering tot doorhaling voor eene door hen bepaalde rechtbank zal worden gebracht, welk beding tusschen hen moet worden nagekomen (eodem).

Er bestaat geen eenstemmigheid onder de rechtsgeleerden over de vraag, in hoever de hypotheekbewaarder zich onvoorwaardelijk naar de hem overgelegde stukken moet gedragen, ten einde de doorhaling te bewerkstelligen, dan wel of hem tot op zekere hoogte eenig onderzoek is geoorloofd '). O. i. mag hij alleen onderzoeken of de stukken, die hem worden ter hand gesteld, naar hunnen uitwendigen vorm aan de vereischten van art. 1240 B. W. voldoen; of hem nl. eene akte of een vonnis (of bevelschrift) in dengdelijken vorm wordt overgelegd. Wat het vonnis betreft, zal hij verder mogen en moeten nagaan of daartegen nog door verzet, honger beroep of cassatie kan worden opgekomen, m. a. w. of het in kracht van gewijsde is gegaan.

Het onderzoek naar de innerlijke waarde der hem overgelegde stukken moet hem echter ten eenenmale vreemd blijven: derhalve staat het niet te zijner beoordeeling of degene, die bij notariëele akte de toestemming tot royement heeft gegeven, werkelijk de daartoe gerechtigde was²). Deze lijdelijkheid van den bewaarder, die in volkomen overeenstemming is met het negatieve stelsel, blijkt o. a. uit art. 12CG, 3°. B. W., dat hem alleen verantwoordelijk stelt wegens nadeel, voortspruitende uit doorhalingen, gedaan zonder overlegging dei-in art. 1240 vermelde stukken, doch niets bepaalt omtrent doorhalingen, die om andere redenen ongeldig zouden zijn; verder uit zijne verplichting om bij de afgifte van verklaringen omtrent het bezwaard of onbezwaard zijn van perceelen, melding te maken van het bestaan der doorhalingen van vroegere inschrijvingen, waaruit men ziet dat

') De meening van enkelen _; dat hij tot een volledig onderzoek omtrent de al of niet geldigheid van de aangevraagde doorhaling zon zijn gehouden, is voor zoover ons Lekend is sedert lang opgegeven.

^I) Zij die den hypotheekbewaarder niet alle recht van onderzoek naar de innerlijke waarde ontzeggen (b. v. DiErBL'is VII, hl. 531 en v.), zullen nimmer de grens kunnen aanwijzen waar die bevoegdheid ophoudt, en wat mitsdien aan het onderzoek van den hypotheekbewaarder is onttrokken.

de' wet aan de innerlijke geldigheid der doorhaling geen al te groote waaide hecht, en den belanghebbende als het ware tot eigen onderzoek aanspoort (art. 1265, lid 2), zie Voobuuin IV, bl. 717, waaide Regeering zeide: „Het ontkennend getuigschrift van den bewaarder „strekt niet verder en kan niet verder strekken, dan om te bewijzen „dat er op het oogenblik waarop hij dat getuigschrift afgeeft, mate-„rieel geene inschrijvingen op het perceel bestaan; doch die ambtenaar „is geen regter, die in het hoogste ressort beslissen mag dat de inschrijvingen icettiglyk zijn opgeheven.quot; Duidelijk straalt ook hetzelfde beginsel door in art. 561 Ev., dat in het daar bedoelde geval den bewaarder gehouden verklaart de doorhalingen te doen oj) het hloote vertoon, hetzy van het bevel van den rechter, hetzij van de - akte van toestemming van den schuldeischer. Zie omtrent dit punt in gelijken zin Asser, Verg. §§ 655 en 684 en het arrest H. R. van 14 April 1843, !V. n⁰. 389. In verband hiermede boude men in het oog dat de doorhaling als zoodanig geene rechten doet verloren gaan, allerminst de doorhaling, verricht ten verzoeke van eenen daartoe onbevoegde, en dat dus door de handeling van den bewaarder geen der partijen op noemenswaardige wijze kan worden benadeeld ').

Men zie omtrent dit geheele onderwerp, behalve de rechtspraak en litteratuur, aangehaald by Li';ox, B. IV. snb art. 1239 en v., het acad. proefschr. van Mr. P. Loüwekse Jr., Opm. over de doorhalinyeu van h'jp. inschr. enz., Amst. 1866.

XII. 01'ENBA A11HEID DER HEG1STEUS. V B HP L I C H TI N G E X EX V E K A X T \V O O It-DEt,I.I K.H EID ]) E R H Y 1' OTHEEKBE AV A ARDE R S.

De wet geeft in de zesde afdeeling van dezen titel (art. 1265—12(58), als aanhangsel daarvan, eenige bepalingen betreffende de openbaarheid der registers, de verplichtingen van den hypotheekbewaarder tegenover het publiek, en de daarmede gepaarde verantwoordelijkheid; die artikelen, die de stof slechts ten deele regelen, zijn, wat redactie betreft, niet zeer gelukkig uitgevallen, daar zij somtijds in herhalingen treden (zie de bepalingen van art. 1266 vergeleken met die van art. 1268), of wel een algemeen geldend beginsel ten onrechte aan een zeer bijzonder voorschrift koppelen (zie art. 1266, 2°. in fine).

Veel uitvoeriger en vollediger is deze stof geregeld in het Ontwerp 1870, waarin een geheel nieuwe titel XXI voorkomt „ Van

') Het Ontwerp 1870, dat aan Je doorhaling stellige gevolgen toekent (zie blz. 31)7 noot supra), stelt natuurlijk aan den bewaarder liooge eisehen, en verklaart lieiu bevoegd de overlegging van alle noodige bewijsstukken te vorderen (art. 48, bl. 51).

de openbare reyüters van onroerende zaken en hunne hevoaringquot;, verdeeld in de volgende afdeelingen: I Algemeene hepalinyen; II van de Registers; III van de openbaarheid der registers, en van de verantwoordelijkheid der hexoaarders. De titel omvat alle verrichtingen, die ten kantore van den hypotheekbewaarder geschieden, en is dus ook in dit opzicht van veel ruimer strekking dan onze artikelen, die, behalve enkele uitzonderingen, alleen het hypotheekrecht betreffen. Daargelaten of het wenschelijk is de hoofdbeginselen der boekhouding bij de wet, en niet bij Kon. besluit te regelen, verdient het zeker aanbeveling alle bepalingen, die de bewaarders, hunne kantoren, de openbaarheid der registers en de verautwoordely kheid dier ambtenaren betreffen, in de burgerlijke wet samen te vatten.

De hier bedoelde openbaarheid is van dien aard, dat iedereen niet enkel bevoegd is zich afschriften van akten, inschrijvingen en aan-teekeningen enz. te doen afgeven, maar ook om rechtstreeks inzage te nemen van de registers zelve (art. 1205), waardoor onze wet zich gunstig van den C. X. (art. 2196) onderscheidt (zie Voorduin IV, bl. 714, Opzoomeii IV, bi. 636, noot 1). Het spreekt van zelf dat men, om van laatstgemelde bevoegdheid met vrucht gebruik te maken cenige bekendheid met de inrichting der registers moet hebben.

1°. Het tijdig en nauwkeurig verrichten van alle inschrijvingen, overschrijvingen, doorhalingen, aanteekeningen en verdere werkzaamheden tot de boekhouding betrekkelijk (art. 1266, 1°., 3°., 1268 B. W.).

2^Ü. Het geven van inzage van de ouder hen berustende registers aan hen, die zulks verlangen (art. 1265, lid 1).

•I''. Het uitleveren van afschriften van de akten, welke op hunne registers zijn overgeschreven, van de bestaande inschrijvingen en aanteekeningen ; of wel het afgeven van een getuigschrift dat geene inschrijvingen bestaan (art. 1265, lid 1).

Ingeval inschrijvingen op eenig goed hebben bestaan, die later zijn doorgehaald, moet van deze omstandigheid, zonder verdere bijzonderheden worden melding gemaakt op elk afschrift of getuigschrift, betreffende het al- of niet bezwaard zijn van eenig goed (art. 1265, lid 2).

¹) Wij vermelden op het voetspoor der wet alleen de verplichtingen der bewaarders tegenover bijzondere personen. Hunne verplichtingen tegenover den Staat, diegrootendeels door Koninklijke Besluiten geregeld zijn, maken geen onderwerp uit van burgerlijk recht.

Zie de wet van 14 Deo. 1844, Stbl. n⁰. 62, tot vaststelling van de salarissen der bewaarders van de hypotheken, van het kadaster en van de scheepsbewijzen, gewijzigd by de wet van 30 Mei 1877 (Slbl. n°. 132).

Hier is slechts sprake van de verantwoordelijkheid jegens belanghebbenden , wegens de nadeelen voortspruitende uit de niet- of niet behoorlijke nakoming van bovenstaande verplichtingen; die verantwoordelijkheid lost zich op in vergoeding van kosten, schaden en interessen. Weigert de bewaarder eenige verrichting te doen of maakt hij zich aan vertraging schuldig, dan kan daarvan op verzoek van den belanghebbende door eenen notaris of deurwaarder, met twee getuigen, verslag worden opgemaakt (art. 1268).

De verantwoordelijkheid bestaat alleen wegens nalatigheid of verzuimen, die den bewaarder mogen worden toegerekend; dit algemeen beginsel, dat nauwelijks behoeft te worden uitgedrukt, wordt dooiden wetgever zonder voldoenden grond alleen in verband gebracht met het geval van art. 1266, 2°. B. VV. (vgl. Üpzoomer , bl. 636, noot en de aldaar aangehaalde plaats van Paul Pont, Makcadk XI, bl. 673).

De verantwoordelijkheid wegens het niet- of niet behoorlijk nakomen van de meeste sub 1quot;. omschreven verplichtingen is uitgesproken in art. 1266 1°. en 1268 B. W. 'j. In verband daarmede leze men ook art. 1266 3°., dat den bewaarder verantwoordelijk stelt voor het doen van doorhalingen, zonder dat de stukken bij art. 1240 vermeld aan hem zijn overgelegd; derhalve voor het verrichten van iets dat hij had moeten nalaten.

De verantwoordelijkheid wegens het niet- ot' niet tijdig geven van inzage der registers wordt uitgesproken in art. 1268.

De verantwoordelijkheid wegens het niet afgeven van de afschriften of getuigschriften die hem verzocht zijn, moet worden afgeleid uit art. 1268 (dat echter alleen van getuigschriften spreekt).

Bijzondere aandacht verdient nog de verantwoordelijkheid van den bewaarder, voortspruitende uit het verzuim om in zijne getuigschriften melding te maken van eene of meer bestaande inschrijvingen

¹) Uit artiicl spretlit ook vau weigering uf vertraging ia de overschrijving van akten, waarbij de eigendom wordt overgedragen, gelijk ook in de artt. 1265 cu ]266 nevens inschrijvingen van overschrijvingen sprake is; hieruit blijkt dat deze afdeeling niet geheel en al tot het hypotheekrecht beperkt is.

(art. 1266, 2°). Hierdoor kan bepaaldelijk nadeel worden toegebracht aan dengene, die op het getuigschrift vertrouwende, en daardoor meenende dat het goed niet- of niet belangrijk bezwaard was, crediet aan den eigenaar heeft verleend, of wel het goed heeft gekocht. Ernstiger nog wordt de zaak in geval van gerechtelijke rangregeling (art. 551 en v. Rv.). Degene toch die haar aanvraagt moet o. a. alle ingeschreven schuldeischers doen oproepen om binnen eenen bepaalden tijd hunne bescheiden in te leveren; alleen uit de overgelegde stukken mag de rechter-commissaris de rangregeling opmaken (art. 554, 555 Rv.), en aan voormelde oproeping strekt het door den hypotheekbewaarder uit te geven getuigschrift (art. 553) ten grondslag. Niet vermelding nu van eenig hypothecair bezwaar kan derhalve ten gevolge hebben dat een hypothecair schnldeischer niet wordt opgeroepen , en dus niet in de gelegenheid is voor zijne belangen te waken, en zijne bescheiden in te zenden. Het gevolg is dat diens vordering niet in de rangregeling wordt begrepen, en een ander, die ■wellicht niet batig zou zijn gerangschikt, zijne plaats inneemt. Van daar benadeeling van den een '), bevoordeeling van den ander, waarvoor de bewaarder eenerzijds aansprakelijk wordt gesteld, terwijl hem anderzijds eene vordering wordt toegekend tegenover hem, die van zijn misslag voordeel heeft genoten (zie art. 1267 B. W., dat min juist spreekt van het genieten van „onverschuldigdequot; betaling).

Art. 1267 B. W. bepaalt in verband met het hier behandelde dat het onroerende goed, te welks aanzien de bewaarder in zyn getuigschrift één of meer ingeschreven lasten mocht verzuimd hebben op te geven, van die lasten niet is ontheven. Dit zou evenmin het geval zijn als de wet het niet uitdrukkelijk zeide; verzuimen gepleegd dooiden hypotheekbewaarder zijn geen oorzaak van te niet gaan van hypotheekrecht. Men beschouwe deze bepaling dan ook in het licht der geschiedenis, omdat art. 2198 C. N. uitdrukkelijk ten bate van den nieuwen verkrijger het tegendeel bepaalde. Zie verder de bestrijding van het Fransche stelsel, dat geheel onvereenigbaar schynt met het beginsel dat het goed met hypotheek bezwaard blijft, in welke handen het ook moge overgaan, en dat dus de zakelijke zekerheid in ernstig gevaar brengt, o. a. bij Voorduin IV, bl. 721 en v., Asser, Very. § 686, Opzoomer IV, bl. 636, noot 1, Diephüis VII, bl. 389. Terwijl men de bepaling van art. 2198 C. X. nog eenigermate kan ver-

') Daar in het hier genoemde geval de hypotheek blijft bestaan, drukt het nadeel ten slotte allicht op den kooper, wiens perceel bezwaard blijft met eene inschrijving, welker bestaan hij nauwelijks had kunnen vermoeden. Min juist noemt o. i. art. 12G7 als benadeelde dengene die het getuigschrift, waarin de misslag heeft plaats gehad, verlangd heeft.

dedigen met het oog daarop, dat het Fransche recht geen inzage van de registers toeliet, en eigen onderzoek dus was uitgesloten, zoodat men op de verklaring van den hypotheekbewaarder moest knnnen vertrouwen, vinden wij hetzelfde stelsel nog verscherpt — doordien daar niet enkel van de werking tegenover den derden verkrijger sprake is — terug in het Onfw. 1860, volgens hetwelk artikel 1267 zon moeten luiden: „De inschrijvingen, welke de bewaarder in zijn getuigschrift „vnogt verzuimd hebben op te geven, worden beschouwd als doorge-„haaldquot;; later is dit bij eene nota van verbetering, in den geest der Belgische wet van 16 Dec. 1851, beperkt tot het geval van zuivering; en in gelijken zin vinden wij in art. 26 van den bij het Ontwerp 1870 voorgestelden XXI^slen titel van het B. W. (bl. 37) de bepaling aldus geformuleerd: „In geval van geregtelijke rangschikking, „worden de inschrijvingen, niet vermeld in het door den bewaarder „afgegeven getuigschrift, geacht niet te bestaan. Echter behouden de „schuldeischers, wier inschrijvingen niet werden opgegeven, al hunne „regten op de opbrengst van de verbonden zaak of van den boedel, „zoolang die opbrengst niet is verdeeld.quot; Zie de uitvoerige verdediging van de voorgestelde bepaling, die ons echter niet bevredigt, omdat daar o. i. zonder voldoenden grond het eenrnaiü verkregen recht van den hypotheekhouder wordt achtergesteld bij dat van den nieuwen verkrijger van eenig onroerend goed, op bl. 125 en v. üntw. 1870.

Afzonderlijk stelt de wet den bewaarder aansprakelijk wegens het verzuim der opgave bij art. 1265, lid 2 B. W. bedoeld, betreffende hot bestaan van doorhalingen. Wij zagen reeds dat die opgave bestemd is om een zelfstandig onderzoek naar het te niet gaan van vroegere hypotheken uit te lokken. Al moge zoodanig onderzoek ook zonder die opgave denkbaar zijn, zoo zal zij in ieder geval het onderzoek zeer ten nutte komen en het nalaten daarvan tot oppervlakkigheid bij den belanghebbende en daardoor tot nadeel kunnen leiden.

De duur der verantwoordelijkheid, volgens art. 1266 B. W. op de hypotheekbewaarders rustende, is by de wet van 30 Dec. 1839, Htbl. n⁰. 58 bepaald op tien jaren.

Op het voetspoor van enkele schryvers ruimen wij hier eene plaats in voor het recht van tenujltondintj of retentie, ofschoon het naar onze meening niet tot de zakelijke rechten mag worden gerekend. Op bl. 243, 244 supra trachtten wij deze plaatsing te rechtvaardigen , op grond dat dit recht, niet minder dan de rechten van

privilegie, pand of hypotheek ten doel heeft den schuldeisoher meerderen waarborg te verschaffen, dat de jegens hem bestaande verbintenis zal worden nagekomen. Evenmin als gemelde rechten is ook dit recht denkbaar zonder eene tusschen partyen bestaande verbintenis, waarvan het een aanhangsel of accessoir vormt ').

De werking van dit recht bestaat daarin, dat degene, die zekere vordering heeft, bevoegd is eene zaak, tot welker afgifte of ontruiming hij verplicht is, zoolang onder zich te houden, totdat die vordering geheel zal zijn gekweten of op andere wijze te niet gegaan.

Uit den aard der zaak — het recht toch wordt telkens toegekend naar aanleiding van bepaalde in de wet omschreven rechtsverhoudingen — is in onze wetgeving dit onderwerp niet zelfstandig als leerstuk behandeld en ontwikkeld -); en waar het er op aankomt alles dienaangaande in een wetenschappelyk stelsel samen te vatten, stuit men op vrij groote moeielijkheden, daaruit voortspruitende, dat niet zelden het recht in het. ééne geval in geheel andere bewoordingen is toegekend dan in het andere; dit geldt nog meer in het Romeinscherecht, waar de bewoordingen nu eens meer doen denken aan een materieel recht van den tot retentie gerechtigde, dan weder meer aan eene bevoegdheid om ten processe zekere exceptie te doen gelden, terwijl enkele raaien het recht wegens de feitelyke gelykenis met pandrecht onder den naam van quasi-pignus is aangeduid, hetwelk almede tot, verschil van opvatting heeft geleid.

Het retentierecht heeft zijn oorsprong te danken aan begrippen van billijkheid tegenover de werking van het strenge recht. Zoo zijn er een aantal gevallen, waarin naar beginselen van streng recht de overgave of teruggave van eenige zaak aan den rechthebbende zou moeten plaats hebben, maar waar de billijkheid toestaat, daarmede zoolang te wachten, tot tegenover den houder der zaak aan zekere verplichtingen zal zijn voldaan. Zeer dikwijls is het b. v. het geval dat degene, die de zaak moet teruggeven, noodzakelijke onkosten tot haar behoud heeft moeten aanwenden; wordt nu de zaak opgevorderd, zonder dat de daaraan bestede kosten worden vergoed of aangeboden, dan kent de liomeinsche praetor, die in vele gevallen als het orgaan der billijkheid en van den vooruitgang van het rechtsbewustzijn bij het volk moet worden beschouwd, den houder de exeptio doli toe;

') Dit liiatste is door Grosskopff in een geschrift: 7.nr Lehre vont Retentionsrechte, Oldenburg 1858 , voor het Roiu. recht betwist, evenwel niet zonder veel tegenspraak (zie Mr. F. II. Gkukitsex , het lietentierechl, Acad. Pr., Leiden 1894, hl. 11 en v.).

*) Het Wetb. N. v. Holl. (art. 1S33 en v.) en het Ontwerp 1820 (art. 3295 en v.) liebhcn zulks eenigszins trachten te doen.

het werd nl. den eischer in zekeren zin als kwade trouw toegerekend, als hij, zonder zich zijnerzijds van zijne verplichtingen te kwijten, den gedaagde tot afgifte zon wilien noodzaken. Eene daartoe strekkende actie werd mitsdien door de genoemde exceptie afgeweerd, waardoor aan de eischen der billijkheid was voldaan.

Onder de werking van Germaansche rechtsbegrippen is in later tijd aan het retentie-recht hier en daar eeu veel ruimer werking toegekend, en wel door aan dat recht tevens een recht van executie en voorrang te verbinden, dat oorspronkelijk aan het retentie-recht geheel vreemd was; ook schijnt dc uitdrukking van qumti-pignus, nu en dan in het Eomeinsche recht voorkomende, gereedeiijk tot deze uitbreiding van het begrip van retentie aanleiding te nebben gegeven. Zoo vinden wij niet alleen in sommige ond-Fransche coutumes en bij Pothier. (b. v. Contrat dn dépot n⁰. 74, Traité du prêt a usage nquot;. 43), maar ook bij sommige schrijvers over ond-Hollandsch recht b. v. S. van Leeuwen (Censnra forensis IV. c. 29 de jactns contri-butione) aan den retentor, behalve het recht van terughouding, een voorrecht op de opbrengst toegekend. In het Wetb. Nf.p. v. H. (art. 1835) en het Ontw. 1820, in welks vierde boek eenige artikelen aan het recht van retentie zijn gewijd (art. 3293 en v. j⁰. 3459 1°.), vindt men eveneens het recht van preferentie aan het recht van retentie verbonden. Evenzoo § 315 Allg. D. H. Gr. B. Ons Burgerlijk Wetboek, dat in dit opzicht even als de Code Napoléon op zuiver Romeinschen bodem staat, heeft voormelde oud-Hollandsché opvatting niet overgenomen, en is tot de oorspronkelijke beginselen van het retentie-recht teruggekeerd.

Betrekkelijk klein is de litteratuur over dit onderwerp. Jlen zie, behalve Diephuis VII, bl. 676—687, voor ons recht de aldaar aangehaalde geschriften van llrs. J. H. van Mikrlo , acad. pr. Leiden 1840, J. H. de Sitter, N. Jaar/j. VI, bl. 561 en v. en E. N. Rahusen, acad. pr. Amst. 1854; verder het acad. pr. van Mr. L. H. Browne, het recht van retentie, Leiden 1882; de zeer uitvoerige behandeling van dit onderwerp door Mr. S. Gkatama , liechtsy. Magazijn jg. 1887, bl. 1 en v., 277 en v. jg. 1888, bl. 141 en v. , 380 en v.. belangrijk vooral met het oog op de historische ontwikkeling van dit leerstuk; het acad. pr. van Mr. F. H. Gerritsen, het retentie redt, Leiden 1894, en verder het werk van Güii.loüard, Traité du Nantissement et du droit de retention. Paris 1895, beoordeeld door Mr. Gerritsen, in Themis 1896, 1quot;. afl. Van buitenlandsche wetgevingen raadplege men het Pr. Landrecht I, 20 § 536—567 en de OntwerpenI, § 233 en v., II, § 230 en v. van het Duitsch B. Wetb. Vgl. ook art. 313 en v. Allg. D. H. G. B., alsmede § 340 en v. van het juist

verschenen Entw. eines Haudelsgezetsbuches, vervaardigd in het Reichs Justizamt, Berlijn 1896, ten einde dit wetboek in overeenstemming te doen zijn met het nieuwe Duitsche Burg. Wetboek.

Het recht van terughouding of retentie is de bevoegdheid, door de wet in bepaalde gevallen aan iemand toegekend, oin eens anders zaak, die hij onder zich heeft, en die hij verplicht is af te geven of te ontruimen, zoolang onder zich te houden, tot dat is voldaan aan eene hem toekomende (doorgaans tot die zaak betrekkelijke¹)) vordering.

By deze bepaling, in meer of min gewijzigden vorm te vinden by de meeste schrijvers (zie b. v. Diephüis t. a. p., bl. 676), hebben wij de meest gewone opvatting van het retentie-recht gehuldigd, door nl. als zoodanig alleen te beschouwen het onder zich houden van eens anders zaak. Sommigen toch, o. a. Mr. Browne t. a. p., bl. 6 en 36 op het voetspoor van Mr. Ramus en, de jure retentionis, bl. 16 noot, vatten dat recht ruimer op en noemen ook retentie-recht de bevoegdheid van den eigenaar eener zaak, om in sommige gevallen met de levering te wachten, totdat de wederpartij aan zijne verplichting zal hebben voldaan (zie b. v. de artt. 1514 en 1568 B. W.) vgl. Land, II, 2, bl. 315, noot 2, III, 1, bl. 249, noot 2.

Xog ruimer opvatting van het retentie-recht treffen wij aan bij Mr. GtHatama. {li. Mag. 1887, bl. 277, 302, enz.), die het retentie-recht niet beperkt tot het onder zich, houden eener zaak maar daaronder verstaat „de bevoegdheid om aan eene verplichting niet te vol-_rdoen, zoolang de uit dezelfde rechtsverhouding voortspruitende en daar „tegenover staande verplichting door de eischende partij harerzyds niet nis nagekomen.quot; Evenzoo de D. Ontwerpen, t. a. p.

Bestaat er verschil omtrent den omvang van het recht, evenzoo is het met de opvatting omtrent zijnen aard. Sommigen hebben er b. v. eene soort van eigen richting in willen waarnemen, die er echter vooral naar Romeinsche en hedendaagsche beginselen geheel vreemd aan is; anderen behandelen het onderwerp naar aanleiding van de leer der schuldvergelijking, waarmede het niets gemeen heeft, dan wellicht alleen den oorsprong uit de begrippen van billijkheid tegenover streng recht. Het retentierecht is integendeel een geheel op zichzelf staand

') Hiermede iloelen wij op de zoogenaamde eounexiteit of liet iuuerlijk verband, dat er bijna altijd bestaat tnsschen het onder zich houden der zaak en de vordering, ter zake waarvan het retentie-recht wordt nitgeoefeud. Vooral in jure constituendo is de vraag belangrijk, in hoeverre men het vereischte van connexiteit mag laten varen.

recht, dat niet dan eene bedriegelijke gelijkenis met enkele andere rechtsinstellingen oplevert.

Het recht wordt door de wet ■) in bepaalde yevallen toegekend. Dezen trek heeft het dus met de privilegiën gemeen. Het recht van terughouding is verbonden aan eenige weinige door de wet bepaald omschreven rechtsverhoudingen, welker aard de toekenning van dit buitengewone middel rechtvaardigt.

het recht van den bezitter te goeder tro:iw om in geval van revindicatie de opgeëischte zaak onder zich te houden, zoolang de hem dooiden eischer verschuldigde vergoeding van kosten en uitgaven niet heeft plaats gehad (art. 630, lid 2, G31 B. W., vgl. bl. 119 supra); hetzelfde recht, toepasselijk verklaard op bezitsactiën (art. 023 B. W.); en op de rechtsvordering tot opvordering eener erfenis (art. 881 B. W.);

het recht van den opsteller tot terughouding van de bij het eindigen van het recht van opstal aan den grondeigenaar in eigendom overgegaan zijnde gebouwen, werken en beplantingen, totdat hem de waarde daarvan zal zijn voldaan (art. 7(32 B. W., vgl. bl. 170 supra);

het recht van den grondeigenaar, om bij het eindigen van erf-pachtsrecht alle gebouwen of beplantingen terug te houden²), to!quot;dat de erfpachter het hem verschuldigde volledig heeft voldaan (art. 772, lid 2 B. W., vgl. bl. 182 supra);

het recht van terughouding den pandhouder toegekend by het bestaan eener tweede schuld, na de in pandgeving tusschen partyen aangegaan, en opeischbaar vóór of op den dag der betaling van de eerste schuld (art. 1205, lid 2 B. W., vgl. bl. 297, 298 supra). Dit is het eenige geval, dat retentie-recht door het Burgerlijk Wet-

') Algemeen wordt toegegeven dat partijen bij elke handeling kunnen bedingen dat de eene niet tof afgifte verplicht zal zijn, zoolang harerzijds niet aan zekere verplichtingen zal zijn voldaan. Dergelijk conventioneel retentie-recht is ongetwijfeld geoorloofd; wij zonden het echter nauwelijks met dien naam durven bestempelen.

¹) Mr. Gratama, t. a. p. bl. 290 en v. ziet hierin eene uiting van den wetgever, als zou retentie-recht ook ten aanzien van iemands eigen zaak bestaan; immers door verbinding zijn de genoemde zaken vooralsnog eigendom van den grondeigenaar. Het is zoo, maar den erfpachter is de bevoegdheid toegekend die zaken feitelijk weg te nemen; men zou die dus bijna kunnen noemen „door bestemming roerendquot; en ze op eene lijn stellen met de ter afgraving bestemde klei, het ter kapping bestemd hakhout enz., waarvan op bl. 7 supra sprake was.

boek wordt toegekend, zonder dat er een innerlijk verband (oon-nexiteit) tusschen de schuld en de oorzaak der detentie van de zaak bestaat;

het recht van hem, aan wien eene zaak zonder dat hij daarop aanspraak had is overgegeven, en die mitsdien tot teruggave daarvan verplicht is, om de zaak in zijn bezit te houden, totdat de door hem daaraan bestede noodzakeliike uitgaven veraroed ziin (art. 1400 B. W.);

het recht van den huurder, wiens huur volgens overeenkomst is verbroken tengevolge van verkoop van het gehuurde goed, om de ontruiming op te schorten, totdat de door hem bedongen vergoeding zal zijn gekweten (art. 1612 B. W.);

het recht van arbeidslieden om eens anders goed, waaraan zij eenig werk hebben verricht onder zich te houden, tot de volle voldoening van de daaraan bestede kosten en der arbeidsloonen — tenzij de eigenaar voor een en ander genoegzame zekerheid hebbe gesteld (art. 1(352 B. W.). De bevoegdheid om door zekerheidstelling de werking van het retentie-recht op te heffen, is slechts in dit eéne geval door de wet toegekend. In het Fransche recht ontbrak eene bepaling omtrent het hierbedoelde recht van terughouding;

het recht van den bewaarnemer om het goed onder zich te houden, tot de volle voldoening van hetgeen hem ter zake der bewaring verschuldigd is (art. 17G6 B. W.);

het recht van den lasthebber om hetgeen hij van den lastgever in handen heeft zoolang terug te houden, totdat hem alles betaald is, hetwelk hij ten gevolge der lastgeving te vorderen heeft (art. 1849 B. W.). Ook dit is eene — inzonderheid met het oog op het handelsrecht —- belangrijke aanvulling van den Code Xapoléon waaraan eene dergelijke bepaling ontbrak. Den vrijwilligen zaakwaarnemer komt geen dergelijk recht van terughouding toe, al heeft hij aanspraak op vergoeding van alle nuttige of noodzakelijke uitgaven (art. 1393 B. W.).

Zij, die het retentie-recht in uitgebreider zin opvatten, noemen hier nog de gevallen van de artt. 1514, 1552, 1568 en 1628 B. \V. In het Wetboek van Koophandel komen nog enkele gevallen voor: ten aanzien van commissionairs de verwijzing naar artikel 1849 B. W. (art. 85 W. v. K.), en zulks onafhankelijk van het voorrecht hun bij de artikelen 80—83 W. v. K. toegekend;

het recht van den vervrachter of schipper om opslag en bewaring dei-vervoerde goederen onder een derde te verzoeken, totdat hem de vracht, onkosten en averij -grosse zijn voldaan (art. 94, 487, lid 2, 755, lid 2 W. v. K.). Dit recht is eenigszins anders van aard dan het gewone

retentie-recht, omdat hier de schipper enz. het goed niet zelf onder zich houdt '), en ook omdat de opslag en bewaring geschiedt in afwachting en tot bevordering van den verkoop dier goederen, om daarop de vordering te verhalen (eod. en art. 489 W. v. K.);

het recht van terughouding voor het aan den schipper verschuldigde, wegens vervoergeld of kosten van onderhoud, op de goederen door den passagier aan boord gebracht (art. 533 W. v. K.); in zoover het kosten van onderhoud betreft, bestaat ook hier geen eigenlijke connexiteit;

het recht van den makelaar in zee-assurantie, die de assurantiepremie aan den verzekeraar heeft voldaan, om de polis, die hij in handen mocht hebben, aan den verzekerde niet uit te leveren, zoolang deze hem de uitgeschotene penningen niet teruggeeft (art. 684, lid 1 W. v. K.). Het tweede lid van hetzelfde artikel doet dit recht, in geval van schadevergoeding door den verzekeraar verschuldigd aan den gefailleerden verzekerde, in een soort van pandrecht ontaarden.

Om het retentie-recht uit te oefenen moet men de daartoe betrekkelijke zaak onder zich heLhen. Het berust op de feitelijke detentie. Heeft men zoodanig bezit verloren, dan is daarmede het retentie-recht vervallen, zonder dat dit natuurlijk invloed heeft op de vordering-zelve, die aan het retentie-recht tot grondslag strekte. Enkele schrijvers kennen den retentor wel is waar eene vordering toe om weder in het feitelijk bezit der ontvreemde of verloren zaak te geraken, maar wij zouden aarzelen hen daarin te volgen. Uit art. 1198, lid 4 B. W. blijkt althans dat do wetgever van 1874 het zelfs bij pandrecht noodig achtte, in geval van ontvreemding of verlies, den pandhouder uitdrukkelijk eene vordering tot terugbekoming van het pand toe te kennen. Zij die de actie van art. 619 E. W. ook aan den blooten houder toekennen (vgl. bl. 53 supra) , vinden daarin gereedeiyk een middel om den gewelddadig van de onroerende zaak beroofden retentor te hulp te komen.

De eenige werking van het recht is daarin gelegen, dat men de zaak onder zich mag houden, zoolang de tegenvordering van den

') Anders iu oudere zeerechten, die den schipper vergunden het goed ia genoemde gevallen aan lïoord te houden (^zie o. a. Mr. Gratama, 11. llag. 1888, bl. 146, noot 4, en 147, noot 1); wel kent ons recht den schipper voor gemelde vorderingen gedurende korten tijd na de aflevering een hoog voorrecht toe (art. 490 W. v. K.), wanneer althans de goederen in geene derde hand zijn overgegaan. Vgl. ook deartt. 1185,7°. j^ü. 1103 B. W.

retentor bestaat. Hierin openbaart zich de aard van het retentie-recht, dat geheel negatief werkt, en welks kracht alleen is gelegen in het belang van den eigenaar of rechthebbende om in het bezit der teruggehouden zaak te treden, waartoe hij alleen kan geraken door aan de op hem rustende verplichting te voldoen.

In zooverre bestaat er overeenkomst met het pandrecht, waar wij het recht van terughouding van het pand kenschetsten als een der werkingen van het pandrecht tusschen schuldenaar en schuldeischer.

Verder gaat echter de gelijkenis van retentie-recht met pandrecht niet, want het retentie-recht geeft als zoodanig geen recht tot executie der zaak en verschaft ook geen voorrang; over dit laatste bestaat de meeste eenstemmigheid. De wet is hier zeer duidelijk, niet alleen volgt dit rechtstreeks uit de artikelen 1178 en 1179, lid 1 B. W., die gelijkheid voor allo schuldeischers voorschrijven, tenzij er wettige redenen van voorrang mochten bestaan, velke laatste alleen kan voortspruiten uit privilegie, pand of hypotheek, maar ook doordien in verscheiden gevallen voor dezelfde vordering zoowel recht van retentie als recht van preferentie, afgescheiden van elkander wordt toegekend; zoo geeft artikel 1185, 5°., jquot;. 1193 B. W. den werkman recht van preferentie, terwijl art. 1G52 B. W. hem bovendien retentie-recht toekent; de artt. 80—83 W. v. K. handelen over het voorrecht van den commissionair, art. 85 AY. v. K. j⁰. 1849 B. W. betreft diens retentie-recht; art. 533 W. v. K. kent den schipper wegens vervoer-geld of kosten van onderhoud van den passagier recht van terughouding oi van voorrang toe op de door dezen aan boord gebrachte goederen (zie Assek, Verg. § 857).

Het retentie-recht werkt dus niet tegenover derden, maar alleen tusschen de handelende personen en hunne rechtverkrijgenden. De moeielijkste en tevens in de praktijk belangrijkste vraag echter, waartoe dit leerstuk lot nu toe aanleiding gaf was deze, of het recht van terughouding blijft bestaan, in geval van faillissement of kennelijk onvermogen van dengene, tegen wien dat recht wordt uitgeoefend. Hierover zyn de schrijvers zeer verdeeld. Eenerzyds staan zijdie op den voorgrond stellen, dat de gelijkheid der crediteuren alleen mag worden verbroken bij het bestaan der oorzaken door de wet uitdrukkelijk opgenoemd (privilegie, pand, hypotheek); daarenboven wordt in de wet bepaald gewag gemaakt van den pandhouder of hypotheekhouder , die zyn recht zelfstandig kan doen gelden, als ware er geen faillissement (art. 854, 858 W. v. K.), maar zoodanige uitzondering is niet gemaakt voor dengene, die het retentierecht uitoefent; laat men dit laatste werken tegenover den curator als vertegenwoordiger van den faillieten of insolventen boedel, dan belemmert men hem in

het nakomen zijner wettelijke verplichtingen (boedelbeschrijving, beheer, vereffening); ziet hij zich in het belang des boedels verplicht de vordering te voldoen, ten einde het beheer en de beschikking over de zaak te verkrijgen, dan behoort feitelijk degene, die het recht van terughouding uitoefent, tot de hoogst bevoorrechte schuldeischers , want zelfs de faillissemenlskosten zullen niet ten zijnen laste kunnen worden gebracht (zie o. a. Mr. C. D. Asseii c. s. Aard. op het IV. v. Aquot;., ad art. 854; ue Sittkr, N. Jaarh. VI, bl. 580; Hoi/nus. Uet Ned. faill. recht, 2quot; nitg., bl. 446). Daartegenover kan wellicht met even veel grond worden aangevoerd, dat de wet bij alle bepalingen, die het retentie-recht betreffen, algemeen spreekt, en geen onderscheid maakt voor het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement enz. mocht verkeeren; juist dan zal dit recht van groot nut zijn; en in de uitoefening daarvan is ook geene onbillijkheid tegenover andere schuldeischers gelegen, omdat de boedel wel eenevzijds door het betalen der schuld wordt verarmd, maar anderzijds veelal door c!e verhoogde waarde van de thans afgegeven zaak voor een gelijk bedrag wordt verrijkt; eindelyk is het moeielijk aan te nemen dat op den curator als vertegenwoordiger van den gefailleerde, tegenover derden meer of beter recht zou zijn overgegaan, dan de gefailleerde zelf te voren kon uitoefenen (men zie in dezen geest o. a. Eahusen, t. a. p. bl. 54, Hixgsï, Afag. van Hand. 11, bl. 42 ; Browne, t. a. p. bl. 61 en v.; Graïama, t. a. p. bl. 306 en v.; Diephüis Vil, bl. 685 en v., Rb. Amsterdam, 23 Jan. 1867, M. v. Hand. IX, bl. 97 Rechtspr.}. De nieuwe Faillisementswet beeft bij art. 60 deze vraag in laatstge-melden zin beslist, door te bepalen dat de schuldeischer, die gerechtigd is goederen aan den schuldenaar behoorende, terug te houden totdat zijne schuldvordering is gekweten, door de faillietverklaring van den schuldenaar dit recht van terughouding niet verliest. Zie in verband hiermede art. 175, lid 2, dat den curator veroorlooft in het belang van den boedel de goederen, waarop schuldeischers recht van terughouding hebben, door voldoening der daartoe betrekkelijke vordering in den boedel terug te brengen. Ook in de artt. 110, 113, 119 en 153, tweede lid, 1°. dier wet wordt van het recht van terughouding gewag gemaakt.

In geval van gehomologeerd accoord bestond er twijfel of het retentie-recht voor de oorspronkelijke — concurrente — vordering, dan wel voor de accoord-percenten kan worden uitgeoefend; o. i. is het laatste alleen juist; art. 848 \V. v. K. maakt het accoord verbindend „voor „alle schuldeischers zonder onderscheid, bekend of onbekend, daaronder „begrepen degenen, die later mogten opkomen; behoudens het recht „van degenen die bevoorrecht zijn, pand of hypotheek hebbenquot;. In ge-

lijken zin Mr. Hingst, bl. 47; anders Mr. Rahusex, bl. 47. Niet anders zal men mogen beslissen onder de werking der nieuwe Faill.wet (art. 157).

Degene, die het recht van terughouding uitoefent, moet zich bepalen tot liet enkele houden der zaak en het onthouden daarvan aan den eigenaar of rechthebbende; hem is nóch genot, noch gebruik van de zaak toegekend; allerminst mag hij daarover beschikken; hij kan nimmer door verjaring in den eigendom treden, want zijn bezit is geen burgerlijk bezit.

In geen enkel opzicht heeft hij dus heerschappij over de zaak; en het is met het oog daarop en op de omstandigheid dat de uitoefening onmogelijk wordt, zoodra de zaak in andere handen is overgegaan, dat wy het retentie-recht niet onder de zakelijke rechten kunnen rangschikken.

Het recht duurt totdat is voldaan aan eeue den retentor toekomende vordering. Eenparig wordt aangenomen dat het noodig is dat de vordering geheel zij voldaan '), wil de eigenaar of rechthebbende met vrucht de zaak opvorderen; deze ondeelhaarheid van het recht vindt men duidelijk uitgedrukt o. a. in de bewoordingen van de artikelen 1652, 1766 en 1849 B. W. Vgl. ten aanzien van pandrecht het geheel analoge art. 1206 B. W.

1°. door het te niet gaan der vordering, die aan het recht ten grondslag strekt;

3°. doordien de zaak uit de macht geraakt van dengene, die het recht uitoefent.

Meer en meer openbaart zich iu verschillende wetgevingen een streven om, inzonderheid iu zaken van koophandel, aan het retentie-recht eene belangrijke uitbreiding te geven, door aan kooplieden over en weder wegens handelsschulden recht van retentie toe te kennen op alle goederen, die zij ter zake van koophandel van hunnen schuldenaar onder zich hebben, en daaraan de bevoegdheid tot verkoop en een

') Ju geval van gel-echtelijk uccoord is het de vordering zelve die gewijzigd is; deze gewijzigde vordering is voortaan degene, die geheel moet worden voldaan.

voorrecht op de opbrengst te verbinden (zie de artt. 313—316 Allg. Deutsches H. G. J3.); nog ruimer opvatting, voor zoover nl. de zaak algemeen, en niet slechts met het oog op kooplieden is geregeld, vinden wij in de Zwitsersche Bondswet über das Ohligationenrecht van 1881, welker artikelen 224—228 aan dit onderwerp gewijd zijn. Ook ten onzent zyn stemmen opgegaan tot uitbreiding van het retentie-recht, bepaaldelijk voor kooplieden (zie een voorstel van de Kamer van Koophandel te Rotterdam van 1868, M. v. Handelsr. X, bl. 87, Meng.), naar aanleiding waarvan in 1873 eene opzettelijke behandeling van dit onderwerp in de Xederl. Juristen-Vereeniging heeft plaats gehad; men leze de praeadviezen van Mr. Reepmakee, Hand. der N. J. f., 1873, I, bl. 83 en v. en van Mr. Tvdeman , eod. bl. 110 en v., waarin eenstemmig wordt aangedrongen op eene regeling overeenkomstig het Duitsche Handelswetboek; met groote meerderheid van stemmen heeft zich de vergadering daarmede vereenigd (Hand. 1873, II, bl. 168). Zie verder hieromtrent Browne, bl. 08 en v., Gtua-tama , R. Mar/. 1888, bl. 396 en v.

Zoodanig gewijzigd recht kan echter nauwelijks meer retentie-recht worden genoemd; het is veeleer een soort van wettelijk pandrecht, door Goldschmidt „Kaufmannisches Deckungsrechtquot; genoemd, dat berust op de natuurlijke opvatting van den handel, dat al wat kooplieden van elkander in handen hebben als een waarborg of pand moet worden beschouwd, ter verzekering van hunne wederzijdsche verplichtingen.

Reeds heeft men ten onzent bij de artikelen 80—85 K. ten aanzien van de rechten van den commissionair eenigszins denzelfden weg betreden , en het is te verwachten dat vroeg of Iaat bij eene herziening der burgerlijke of handelswetgeving aan het retentie-recht in gemelde richting belangrijke uitbreiding zal worden gegeven.

59, reg. 5 en v. Bij de wetten houdende beperkingen van den eigendom in liet staatsbelang, nog te vermelden de sedert afgekondigde wet van 15 April IS'.Hi, Stbl. nquot;. 71, houdende bepalingen ter uitvoering van art. 153, 2^L' lid der Grondwet (betreffende de militaire inundatiën).

73, sub a | Te vermelden: Mr. 1'. L. van Meeuwen, Het eiijendoms-en [ recht op niet becaarhare noch vlothare ricieren. Aead.