:br. A. van Oven,

BINDING'S LEER

OVER

WIMIquot;! K m STRUM'quot;quot;quot;

Academisch Proefschrift

DoitmiECHT. — J. P. REVERS. 1892.

A. oct 1453

-

BINDING'S LKKK

OVER

ANALOGIE IN HET STRAFRECHT,

BINDING'S LEER

OVER

ANALOGIE IN IT STRAFRECHT.

;P ROEF SCHRIKT

TER VKKKKIJGJNG VAN DEN GRAAI) VAN

Poctor in de Rechtswetenschap

A AX DE I'NT V El v SITE J T TE A MSTKIIDAM.

Ol' (JE'/AG VAN DEN HECTOR MAGNIFICUS

Dr. C. M. KAN,

lioom.lilili A AK IN l)K I- \( TI/IHIT DKIt I.KTTBREN KN \V I J.SIil'.d i;i: KTi;.

IX HET OPEXEAAI; TE VERDEDIGEN op Vrydag: 2:j Deccuiher lS!)i, ilcs naiiiiddnu's le 4 urc,

IN 1)E AULA DER UNIVERSITEIT

DOOR

ABRAHAM ADOLPH VAN OVEN,

r.EBOKKN I K DOKDUECII I.

-------------c* —lt; gt;—-----

Doumi uniT. — I'. RK\ KliS.

I.

Binding's Theorie.

In zijn eminent „ Handbuch des Strafrechtsquot; werkt Prof. Binding een theorie uit over interpretatie en analogie, die — èn om hare fijne degelijke begripsontleding, en] om de alleszins geniale doch alleszins verwonderlijke basis waarop zij rust, èn om hare resultaten — een ernstige beschouwing en een degelijke critiek meer dan waardig is. Een poging daartoe wordt gewaagd in de volgende bladzijden. Als ik er in mag slagen, in deze allergewichtigste levens-quaestieën van recht en rechtswezen, eenige feilen van den grooten jurist duidelijk bloot te leggen, zal ik mij gelukkig achten en meenen met dit geschrift iets bereikt te hebben.

Wat is Binding's theorie?

In zijn inleiding reeds, bij het aangeven van de materie der strafrechtswetenschap, wijst hij er op, hoe die materie beperkt wordt, 1°. door 't bestaan van codificatieën; en 2quot;. door het rechtsvoorschrift „ nulla poena sine legequot;, wolk voorschrift hij afkeurt, als zijnde een resultaat van twee foutieve theorieën, de strafrechtelijke „ balanceertheoriequot; van Feuebbach, en do staatsrechtelijke theorie der trias politica (rechter = mond der wet). De „ balanceertheoriequot; bestaat niet moer als grondslag onzer wetboeken; — ze is onjuist, en wanneer men norm en sanctie maar onderscheidt, dan ziet men dat veeleer bekendheid met het on-rechtindfigc der gedraging een element is van liet straf-

1

2

baar feit, clan wel bekendheid met liet op straffe verboden zijn; en wat de splitsing der drie staatsmachten betreft: haar zóóver door te voeren, dat de rechter slechts de slaaf, of het mondstuk, der wet zou zijn — niemand denkt er meer aan, wetgever noch geleerde, — en toch houdt de bepaling „ nulla poena sine legequot; stand! Te betreuren, omdat de wetgever onmogelijk „ dem Verbrecherleben in alle Schlupfwinkel zu Tolgen vermag.quot; De wet is niet „ die Fessel die den Richter zum Sklaven machtquot;: ze is „ überhaupt nicht richterliche Instruction, sondern den Strafherrn berechtigender oder ver-l)tlichtender Rechtssatz.quot; ') Zeker, hoe vollediger en systematischer onze wetten zijn, des te eer komt men er toe te gelooven „ Gesetz und Recht seien identischquot; ⁵); maar dit nu is geheel onwaar. „ Alles Gesetzesrecht ist einge-bettet in eine gi'osze Zabl von Rechtssatzen, die der Geset-zosform entbehren : die sich bald als Voraussetzungen ge-setzlicher Bestimmungen, bald als deren Folgen darstellen, bald den falsch gefassten Gesetzesparagraphen von seiner Stelle verdrangen, bald von der Legislation nicht aufge-nommen werden, entweder weil sie Gemeingut oder weil sie für kurze Fassung zu complicirt oder in kurzer Fas-sung zu schwer zu verstellen sind oder weil der Gesetzge-ber einfach vergisst seinem Willen Worte zu leihen.quot;

Deze plaats schrijf ik hier in haar geheel af; want om 't daar uitgedrukte idee beweegt zich Binding's geheele theorie, welke voor 't overige — in mijn woorden weergegeven — nagenoeg deze is:

Wetboeken! Heel goed dat ze er zijn; ze geven een vastheid aan het recht en een vasten bodem aan de wetenschap ; ze zijn als 't ware het microscoop van den jurist; want ze zijn voor den rechter absoluut bindend en

') Binding, Handbiuli ii 4.

^s) L. c. j 5.

O

kunnen uiot worden veranderd of afgeschaft dan bij de wet; in hun geschreven letter hebben ze oen absoluut bestaan, onafhankelijk van dat, wat de wetgevers gedacht of zich ingebeeld hadden: stat scriptum, als ecu onbeweegbare steenen zuil '). En verder hoeft Jheeing ²) gelijk, waar hij zegt dat onze wetten te vergelijken zijn met een Chineesch alphabet: voor elk woord een letter, voor elk speciaal geval een voorschrift. Maar nu moeten we in het Gothisch of Latijnsch alphabet hetzelfde teruggeven, en daardoor in staat zijn met een beperkt aantal letters meerdere woorden te schrijven. Want do wetgever die een principe sanctioneert voor oen bepaald geval, doet zulks ook voor andere geheel verwante gevallen. En zoo is dan de wet: het fundament en het geraamte van het huis; de wets-toepasser moet geheel in overeenstemming met die gegevens, ^;t huis verder opbouwen. „ Berichtifjende Ans-legungquot; (interpretatie waarbij een fout in den tekst verbeterd wordt), quot;t gebruik van „vooronderstelde voorschriften'', consequentie en analogie — zijn levensvereischten voor rechtstoepassiug, en de rechter is er toe verplicht, ze aan te wenden. Waarom? Omdat, evenals ieder ander, zoo ook de wetgever twee wij sen heeft om zich uit te druJclcen: het formeel gesegde en de „ honldudente lland-hewf' ^:1). En als de wetgever iets zegt dat op zich zelf niet volledig is (en een volledig wetboek is onmogelijk I) dan is dat gezegde tevens „ konkludente Handlungquot; voor alles wat niet gezegd is doch met dat gezegde in logisch-dog-matisch-systematische overeenstemming is. En, even als ieder ander bij zijn private rechtshandelingen, zoo zegt ook

^x) Vgl. Hamlbucli 95—1(H).

*) Geist das Rumisclieti Rerlits, I. vi 3, p;ig. 30. waarnaar Bivmvii VÏ 'iG verwijst.

') Handlxit li 40, H»7 v.v.

4

de wetgever juist datgene wat hij zegt; zijn bedoeling doet er niet toe, zijn innerlijke wil ook niet; wat hij zegt, ita ius esto, en wel in den zin, dien ieder mensch die de rechtstermen kent, er aan hechten moet.

En zoo hebben we dan naast datgene wat in de wet staat., nog meerdere soorten van recht: 1quot;. het „ ungesetztequot; Recht dat uit de wet volgt (door analogie enz.); en 2°. ook de rechtssurrogaten (vonnissen die niet op de wet of het daaruit volgende berusten) in zoo verre deze door een zekere veelvuldigheid een stilzwijgende goedkeuring van den wetgever verwerven, daaruit blijkende, dat hij geen wet maakt om de jurisprudentie tegen te spreken '); zij zijn óók: „ ungesetztes Rechtquot; en zijn in het dagelijksche leven bekend als „ gewoonterecht.quot;

Doch analogie, berichtigeude Auslegung, consequentie en de toepassing van door de wet vooronderstelde rechtsvoorschriften ; die vier vormen een bijzondere soort van ungesetztes Recht: n.1 die soort, die uit do wet voortvloeit, uit de wet zelve kenbaar is, en uit de wet alleen. Ze zijn niet alleen toegelaten, maar zelfs voor den rechter verplicht; en dat wel in alle soorten van wetten, behalve waar (en in zoover als) ze uitdrukkelijk worden uitgesloten. En hot voorschrift „ Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen windequot; (S 2 Strafgesetzbuch), sluit de analogie uit in zooverre, als 1quot;. door haar meer strafsancties zouden worden toegepast, dan die in de letter der wet aanwezig zijn; (Keine Handlung deren Strafbar-keit die Auslegung des Strafgosetzes nicht ergiebt, darf per analogiam unter Strafe gezogen werden.quot; ') en in zooverre als 2quot;. een feit volgens een andere dan de daarbij be-

') Hiinillmcli § 41, jwu. 202 en « 'li, pg. 210 \.\. H.-indbiuli ci 'j7.

O

liooiciido sanctie schcrpoi' of zachtoi' gestraft zuu worden. Buiten deze grenzen is de analogie noodzakelijk. „Berieh-tigende Auslegungquot; en consequentie zijn toegelaten en noodzakelijk: wel sluit de letter van § 2 ze uit, maar § quot;2 zelf moet in dit opzicht door interpretatie verbeterd worden. ') Be „ vooronderstelde rechtsvoorschriftenquot; worden hier door B. niet uitdrukkelijk genoemd, maar 't is niet twijfelachtig of hij acht ook die in quot;t strafrecht toepasselijk.

Hierbij dient nog te worden opgemerkt, dat Binding (in siju systeem terecht) de onderscheiding tusschen analogie en analogische interpretatie verwerpt. -).

Wenschelijk ware (volgens B.) een opheffing van t; 2; hot is verkeerd dat de wetstoepassing hier afgeknot en verminkt is; de reden waarom is ondeugdelijk — zie die reden vermeld boven, pag. 1 en 2, en besproken beneden pag. 8—11; — de analogie is in alle deelen van het recht noodig indien men wetboeken heeft die andere rechtsbronnen uitsluiten ³); het gebrek aan analogische toepassing voert tot schreeuwende onbillijkheden en tot verwringing van het recht ').

Binding's beschouwingen over deze materie eindigen met de opnoeming van zeven voorbeelden van analogie in het strafrecht waar die niet uitgesloten is door § 2 Straf-gesetzbuch: 1. liet Eerste Deel van 't Strafgesetzbuch is toepasselijk op alle strafposities voorkomende in Duitsche Rijks- of Landswetten: dit vindt men door analogie.

^J) Hlt;m(ll)iK-li 'i.) i. 1.

²) v) 40 i. C.

³) Zie Nooral 'jlt;gt;. III. pag. 216.

*) Zie tl»; rasusposilies in Handlmrli \j 'tT. noot en noot 8 (pag. 220). Moest niel liet onrechtmatig opvragen, verkrijgen en helioiiden van geld op eens anders spaarbank boek ie naar analogie van verduistering bestraft kunnen worden?

6

A

2. Regelen omtrent concursus idealis liomogoneus kuiinei) alleen analogisch uit § 78 geput worden. 3. Het kan voorkomen dat het bestaan of de beteckenis van een deliets-bestanddeel door analogie uit de omschrijving daarvan bij een ander delict moet worden afgeleid; dit geldt zelfs ten aanzien van het „ opzet.quot; 4. Straftoemetings-gronden: — die moeten ook vaak analogisch worden gevonden. 5. De rechtvaardigingsgronden — geen wet kan bedoelen ze volledig aan te geven'. G. Gronden die de strafbaarheid verminderen, vermeerderen of uitsluiten moeten vaak per ana-logiam worden toegepast op de deelnemers. 7. Indien de voogd zelf delinquent is zal van hem wel geen klachte uitgaan ; uit § 65 volgt dan analogisch dat de klachte wèl kan uitgaan van de „ Obervormundschaftsbchördequot; of van een „ ad hoe bestcllte(n) Vormund.quot;

Na deze opsomming volgt dan, quasi als 8^sti; voorbeeld, de algemeene opmerking dat „ Ausnahmerechts-siitzequot; (anomale voorschriften, uitzonderingen, afwijkingen van quot;t regelmatige systeem, ius singulare, ius speciale) zeer goed het uitgangspunt voor analogie kunnen vormen, hetgeen vaak bestreden is. Het komt mij voor dat B. hierin volmaakt gelijk heeft. Von Savighy (System § 4(j) verwerpt zoowel de analogie als de analogische interpretatie (die hij terecht duidelijk onderscheidt) uit dergelijke voorschriften als uitgangspunt: hetgeen alleen wortelt in een foutieve opvatting van het begrip „ rechtssysteemquot;; immers dit laatste wordt niet gevormd uitsluitend door het regelmatige recht '), maar door het geheele positieve recht. Wie quot;t rechtsborduursel voortborduren wil, die moet, denkende aan 't „ ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispo-

De grens lusschen regelmalig en onregelmalig reclit — is die wei alle gevallen le vinden zonder Nvillekeurige onderscheidingen?

sitio', ook de uitzoiidoringcu en afwijkingen voortborduren.

Voorbeelden hiervan zullen zieh, bij „uitsluitendequot; ') wetgeving, zelden voordoen. Immers twee gevallen zijn denkbaar; het meest voorkomende zal wel dit zijn: dat do te beslissen rechtsvraag beantwoord wordt door een normaal voorschrift, doch analogie vertoont mot ius singiilare. Deze stand van zaken brengt weinig moeielijkheid mee: quot;t normale voorschrift is rechtstreeksch toepasselijk; uitbreiding van 't abnormale is uitgesloten, omdat de wet, met haar normaal voorschrift, voor den redder ') absoluut bindend is. — Het andere geval, dat moeielijker is, doch zelden voorkomen zal, is dit: dat een te beslissen rechtsvraag nóch onder 't normale, noch onder 't abnormale voorschrift valt, doch slechts per analogiam onder een van beide gebracht kan worden. Is nu de analogie met 't abnormale voorschrift sterker dan die met het normale, dan zal het abnormale analogisch moeten worden toegepast. Een voorbeeld heb ik in do bestaande wetgeving niet gevonden; stel echter dat art. 42 S. R. ^s) ontbrak; en stel eveneens dat men in dat geval niet mocht aannemen dat het daarin neergelegde beginsel toch rechtstreelcsch uit de wet voortvloeide — hoe zou dan de rechter moeten beslissen of een rechtvaardigingsgrond per analogiam uit art. 43 al dan niet ware af te leiden voor het geval: dat een zelf-

') Korlheidshalve bezig ik ileze uitdrukking, er mee bedoelende: een welgeving die nilsluitende ree hls bron is, zonder gewoonlereclit, arbitrair recht (of iets dergelijks) naast zich te dulden. — Art. 3. A. B. duldt geen gewoonterecht naast de wet, doch krachte/is de wet.

²) Anders b. v. voor den Ronieinsclieii praetor!

³) Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uiUoering van een \\ ettelijk voorschrift.

*) Dit wordt beweerd door v. Hamel, Inleiding Ned. Stral'r., \j 31. jKig. 236.

8

standig optredend ambtenaar, ecu onwettige geinccntc-vcr-ordening uitvoert, terwijl dit binnen kring zijner werkzaamheid is gelegen (b.v. een policie-commissaris die een policie-verordening uitvoert) en hij te goeder trouw de verordening voor wettig houdt? — De regel ') van art. 43 is: „ een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet opquot;; het: „tenzij.... etc.quot; is in ons, niet objectieve theorieën doortrokken wetboek, zeker en stellig als ius singulare te beschouwen. Toch volgt m. i. uit de zooeven ontwikkelde theorie, dat de ambtenaar straffeloos zou blijven, daar art. 43 in zijn geheel, regel zoowel als uitzondering, analogisch zou moeten worden toegepast. ^:) Gaan wij nu over tot een critisch onderzoek van Bix-dimg's redeuceringen.

^ In Jujar geheel is die regel: bexoegd hevel hell, ivel oj), oiihe\oeg(l hevel niet. Art. 43 lukll : ^iel slral'haar is hij die een Teil hegaal Ier uil.voeruig n:iii een amhlelijk hevel, gegeven door hel. daarloe he\oegde gezag. — Een oni)evoegd gegeven amhlelijk hevel heil de slrafhaarheid niel op, len/.ij hel door den ondergesrhikle te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen den kring zijner ondergeschiktheid was gelegen.

²) Nu art. 42 hestaai en alleen in 43 een uilz. vermeld vvordt, mag die uilz. niet amilogisch worden toegepast in art 42.

II.

Critiek vim Uiiidiiig's Theorie.

In do allereerste plaats moeten wc nu nagaan oi' hot voorschrift „ nulla poena sine logoquot; inderclaacl niets andors is dan een overblijfsel van twee onjuiste theorieën, die bijna door niemand moor hoog geteld worden: of inderdaad de stand van zaken deze is dat hot begrip: „ rechter slaaf der wet, die niet eens intorpreteeron mag,quot; — dat dit begrip, op alle andere terreinen verdreven zijnde, op dit oeno punt stand hooft gehouden waar bet samentrof mot Feuebbacii's theorie van den psychologischen dwang, die Binding zou aardig „ Balaucirtheoriequot; noemt.

Gaarne geloof ik dat do wetgevers van circa 1790 tot circa 1815, dit voorschrift gevende en zijn strekking en werking zeer wol begrijpende, geen anderen 'jrond voor 't voorschrift ingezien bobben. Maar sijn er geen andore gronden ?

Zeer zeker, 't Vereischto dat gevonnisd worde naar een geheel objectieven maatstaf, liggende buiten don monscb die rechter is en den monscb die procedeert — quot;t fs hier sterker geaccentueerd dan elders. Hot analogisch toepassen dor wet is moeiolijk, quot;t eisebt strenge koude logica — zou men dit werk kunnen toevertrouwen aan den rechter op wien hot onderzoek der feiten, op wien do persoon van van den beklaagde, per se eon bepaalden individuoelon indruk makon ?

Neen, de materie is hier zoo buitengemeen teêr van aard.

10

dat niomaiicl anders dan do wetgever, de in-'t-algemeen-ziende, die niet onder den onmiddellijken indruk is van een bijzonder geval, hier regelen mag stollen of uitwerken.

Is het vereischte van een geheel objectief voorschrift sterker dan op cenig ander gebied ; het vereischte dat recht gevonden worde, is hier zwakker, véél zwakker. Elk privaatrechtelijk geding vioet beslist worden, elk privaatrechtelijk vonnis is om. zoo te zeggen eene keuze tusschen verschillende mogelijkheden; de zaak is van A. of van B.; do schade wordt geleden door C. of door D., en wel geheel door D. ot gedeeltelijk door hem en gedeeltelijk weer door een ander. Maar een beslissing is noodig. Waar do wet zwijgt — daar moet een andere rechtsbron spreken. Maar waar do strafwet, do geschreven letter der strafwet zwijgt — welnu, daar ontslaat men van rechtsvervolging!

Zeer aardig zegt Schaffhath •): „Dieso Nothwendig-koit und ünentbehrlichkeit der Analogie tritt nur im Civil-Rechte und da, wo alle Falie und Streitigkeiten cntscMcden werden mussen, nie aber im Strafrechte ein. In diesem bloibt höchstens ein Mal eine Handlung ungo-straft, weil der Wille des Gesetzgebers, sie zu bestrafen, fehlt, folglich kein Vorbrechon vorhandon ist. Auch ist das Strafrecht, Strafe und Vorbrechon selbst, Ausnalwie.quot;

En Sxueji ■') zegt: „ Dor Richter iindet im Strafrecht gar nicht, wie im Civilrecht, Lobensverhaltnisse vor, die eine Rechtsprechung verlangen.quot;

Er zijn, in verband met hot „ nulla poena sine legequot; twee uitorston mogelijk ; ons positieve recht bewandelt oen mid-

¹) l)i-. W. M. Sen \iquot; FR ATM, Theorie der Auslegimg conslilulioneller Geselze. Leipzig 1842. — \) 11 wordt geciteerd.

²) Recht imd Rechtsquelleji, Eine Al)iilt;indlung. Kassei 1883. Geciteerd wordt iiier § 8 van het tweede hoofdstuk.

11

demvog. Die oonc mogelijkheid is : 't arbitraire strafrecht, dat don meitsch onderwerpt aan het oordeel van zijn evcn-mensch; de andere: de ijzeren strafwet, limitatieve opsomming van strafposities en van afgemeten strafportios, waarbij het „ nulla poena sine legequot; een essentieel iets is. Bij deze tweede mogelijkheid vindt men niet de onaesthetische onbillijkheid dat een mensch voor zijn medemensch wordt ter verantwoording geroepen voor een daad waarvan hij de strafrechtelijke gevolgen niet kon weten, waarvan niemand de strafrechtelijke gevolgen kon weten, — maar men vindt er iets veel afschuwelijkers en harders; n.1. dat het warme veelkleurige menschenleven zonder genade wordt geregeerd door een blind voorschrift, opgesteld door mannen, die onmogelijk al de consequenties van hun voorschriften Iconden voorzien.

En aan den anderen kant, — bij een régime, waarbij niet alle strafsancties limitatief in de wet worden opgenoemd — men zal moeten erkennen dut dan een schreeuwende, leelijke hardheid daarin zou gelegen zijn, dat ik, door zware tegenstrijdige plichten gedrongen zijnde, en beslissende dat eer en plicht mij een onrechtmatige daad gebieden — dat ik, leek, in een dergelijk geval niet te weten zou Imnncit komen of die daad mij al of niet een strafvervolging op den hals zou kunnen halen ! - En dit is toch de toestand die geboren zou worden uit Binding's systeem: ,, Nicht Kenntniss des Strafgesetzes, sondern Kenntniss der Norm..... ist die unentbehrliche Voraussetzung des Delicts.quot;

Beide uitersten zijn dus verwerpelijk, maar wanneer men nu heeft een zoodanige „ijzeren strafwetquot; waarin die ijzeren onbeweegbaarheid wordt verzacht, doordien de straftoemeting vrij is binnen speciale maxima en een algemeen, zeer laag, minimum; dan heeft men alle voordeelen van ecu objectief voorschrift, met een voordeel er bij, bestaande in 't oordeel van oen begrijpenden en gevoelenden

12

mcclcmonscli. Nog beter wordt dit daar, waar quot;t O. M. werkt volgens het oportuniteitsljoginsel. Doch door „ nulla poena sine logoquot; op te heffen on do analogic vrij te laten, zou men dit systeem weer geheel bederven, en don werkkring van den rechter uitbreiden tot het vinden van strafrecht indirect uit de wet.

Men lette wel op de verschillende rollen die het „ n. p. s. 1.quot; in deze tegenstellingen spelen kan; do climax is aldus saarngesteld:

1, IJzeren strafwet mèt het voorschrift n. p. s. 1., zonder analogie dus; mèt vrije straftoemeting; mèt opor-tuniteitsbeginsel:

2, Hetzelfde, doch zonder n. p. s. 1.; analogie is dan niet uitgesloten;

3. Een ijzeren strafwet, object van analogische toepassing; geen oportuniteitsprincipe; afgemeten strafporties;

4. Een geheel ijzeren strafwet; geen analogie; afgemeten strafporties, geen oportuniteitsbeginsel.

Eén groot bezwaar tegen het n. p. s. 1. heb ik nog niet tvachten te weerleggen : het is wat B. zegt in § 46, III; een redeneering die hierop neerkomt, dat de coditicatieën juist dóór het uit hen voortvloeiende ungesctzte Kecht behouden; een „ geschichtlichc Entwicklung.quot; Ware dan een vaste wetgevingscommissie die alle gapingen in het recht dadelijk aan t oordeel van den wetgever onderwerpt, niet een beter remedie ? ') Kunnen nieuwe verhoudingen telkens maar weer behandeld worden volgens den geest der oude wet? Neen, analogie is juist geheel ongepast als middel voor historische ontwikkeling! Verandering van oude principes, geleidelijke toevoeging van nieuwe — kan diit ooit het werk zijn .... der analogie?!

M Vgl. Op/.oomeii, Aanleekeniii» oj» de Wet houdeiule Algemeene Bepalingen; bij arl. 3.

13

Na doze opmerkingen over B.'s strijd tegen „ nulla poena sine legoquot; gaan wij over tot zijn interessante theorie van het ungesetzte Recht, dat afgeleid wordt nit de wet.

Het is inderdaad jammer dat de Duitsche Rijkswetgeving niet berust op een zoo duidelijk grondwetsartikel als ons art. 150, en dat een Wet, houdeitde „ Algemeene Bepalingenquot; voor Duitschland niet bestaat. Tn hoeverre de Duitsche wetgeving nu een „ uitsluitende quot; wetgeving is of niet — het is nergens uitdrukkelijk bepaald. Bestaat voor het Duitsche Rijk dit standpunt: de wetgeving is uitsluitend in handen van den wetgever: de wet is het uitsluitend uitgangspunt voor alle daden van den rechter ? En komt bij dit beginsel nog het bij ons geldende, dat de rechter een vonnis vellen moet, ook daar waar de wet hem in den steek laat? — Ik geloof van ja: — ten minste voor de onderworpen van recht die door Rijkswetten geregeld zijn, voor het Burgerlijk Recht natuurlijk niet — en dat wel omdat de wetboeken, b.v. het Strafgesetzbuch en zijn Invoeringewet het als quot;t ware stilzwijgend onderstellen; omdat art. 1 van 't Gerichtsverfassungsgesetz luidt: „Die richterliche Gewalt wird durch unabhangige, nur dem Ge-setze nnterworfene Gerichte ausgeiibtquot; — ook dit artikel schijnt het „uitsluitendequot; beginsel te onderstellen; maar vooral — dit is mijn grootste argument — omdat de Duitsche schrijvers ') van onze dagen het beginsel, in zeer duidelijk mate, vooronderstellen. Doordien rechter en geleerde een dergelijk principe respecteeren, heeft het feitelijk geldende kracht gekregen. En al is Binding's leer omtrent kon-kludente Handlungen ') verwerpelijk — hier mag men wel zeggen dat indien de wetgever niet tegenspreekt, ja veeleer

^l) Zie vooral Vox Liszt, Lelirhiidi 17. ^a) Zie |)a«. ]'i—17 dezer disserlalie.

14

onderstelt, dat hij dan ook het beginsel billijkt. Want liet geldt hier iets anders dan zoo maar do een of andere rechtsnorm: het is hier de vraag: „ Wat zijn de rechtsbronnen die bestaan, facto bestaan, in hot Duitsche Rijk?quot; En deze vraag, het brandpunt van alle juridische vragen, is zelf een feitelijke, geen juridische; daar immers noch de Reichsverfassung, noch oen wet zich duidelijk en krachtig hierover uit!

Bidding's theorie van konkludente Handlungen un is apert foutief. In het privaatrecht — ja, daar bestaan ze, omdat de wet ze in het leven roept — maar wat is hun rechtsgrond in het staatsrecht ? Het lijkt wel alsof Binding den wetgever wil behandelen zóóals do wet den enkeling! Immers hij redeneert: wat ge zegt, dat is recht; wat go er mee bedoelt geeft niet; ge hebt het gezegd, en dus beveelt ge wat het volk (voorzoover het er verstand van heeft) er uit opmaakt; en verder zijt ge tevens gebonden aan alle consequenties van uw gezegde. — Zóó spreekt dc wet tot den burger als ze zegt: sluit rechtshandelingen af; ge hebt de keuze tusschen een groote menigte, aan elke waarvan de staat een zeker geheel van rechtsgevolgen toekent; of gij uw gezegde wel zóó bedoeld hebt als de rechter het opvat, geeft niet, en of ge u al de rechtsgevolgen van uw handeling bewust waart geeft ook niet!

Een grond om zoo te mogen spreken, noemt B. niet; daar is er trouwens geen, dan misschien deze: dat hij in den staat met „ uitsluitendequot; wetgeving alle recht wil afleiden van den wetgever; niet alleen het geschreven recht, maar ook alles wat daar indirect uit voortvloeit, en bovendien nog allo jurisprudentie, die niet door den wetgever wordt gedesavoueerd. Maar dit is niet een gezonde opvatting van den „ uitsluitendenquot; wetgever. Wil men het

principe van „ uitsluitendequot; wetgeving niet verlagen tot een parodie op zichzelf, dan erkenne men dat do wet is: de uitgedrukte wil des wetgevers; en dat er buiten dien uitgedrukten wil geen recht bestaat: noch do niet-gewilde uitdrukking, noch do niet-uitgedrukte wil hebben kracht. De wet te beschouwen als oen abstractie met een eigen wil — het is oen verkrachting der waarheid.

De theorie der konkludente Handlungen mist allen grond in hot positieve staatsrecht; en indien ze algemeen erkend werd door de rechters zou of de wetgever haar moeten afsnijden door een duidelijk voorschrift, öf hij zou zich gebonden zien tot oen bovenmenschelijke taak. Goed te zeggen datgene dat men wil zoggen — is niet gemakkelijk ; maar het zóó te zeggen dat men in kan staan voor alle consequenties, ook voor zulke consequenties die getrokken worden door wat voor geval a gezegd is, toe te passen op geval x — het is lang geen kleinigheid I

Binding grondvest zijn theorie op de bewering: „ dass ebenso für Gedanken wie für Entschlüsse zwei verschiedene Mittel der Erklarung existiren: das voin Menschen dafiir erfundene Mittel der Sprache nnd die den Rückschluss gestattende, die sog. konkludente Handlung.quot;

Maar waarop grondt zich nu deze bewering weer ? — Hierop is m. i. geen antwoord to geven.

En is het niet vreemd, dat dezelfde Binding, die iti § 95, over de interpretatie, zoo juist zegt: „ Aus der Ver-schiedenheit der Zielen: uuverbindlicher Gedanke ') — autoritativer Wille -), und aus der Vorschiedenheit der Mittel zum Ziel; uuverbindlicher Godankeuausdruck *) — autoritativer Willensausdrnck ¹), rechtfertigt sich die Be-

¹

) De wet.

K)

hauptung einer wesentlichen Verschiedenheit zwischen phi-lologischer unci juristischor Auslegungquot; — is 't niet vreemd dat diezelfde schrijver bij de ontwikkeling zijner theorie van de konkludente Handlungen, dat hij daar „ das Mittel der Sprachequot; zoo maar zonder eenige onderscheiding vergelijkt met hot opstellen — aannemen — afkondigen — publi-ceeren eener wet?

De theorie draagt verder haar dood in haar eigen boezem om. „ Gedankenquot; staan hier naast Entschlüssequot;. Goed, wanneer men aan „ Entschlüssequot; die beteekenis hecht, dat ze „ Gedankenquot; moeten bevatten, dat zo zelf' een b'jzoudere soort van „ Gedankenquot; zjn. Maar een Entschlüss in den zin van Binding — een in 't leven roepen eener abstracte wet, die haar licht in zichzelve moet dragen — hoe is quot;t mogelijk dat dit kan gebeuren door konkludente Handlung? Alleen krachtens positief wetsvoorschrift, dat zegt: indien de wetgever niet spreekt, wordt hij geacht zoo en zoo te bevolen. En een dergelijk voorschrift wordt in de Reichsvorfassung vergeefs gezocht!

Neen, de twee beweringen: „ do wet is niet de verklaarde wil des wetgevers, doch hooft haar eigen wilquot; -— en „ als do wetgever den oenen rechtsregel oxplicite sanctioneert, dan sanctioneert hij ook implicite oenen andoren, die or nit voortvloeitquot; — zijn met elkaar in tegenspraak.

Want indien B. in do wet zag: don drager van den vcr-Idaarden wil dos wetgevers, — dan zou zijn theorie ton minste oenigszins mogelijk zijn. Dan kon hij zeggen: „men kan zijn wil implicite of oxplicite verklarenquot;: en dan kon hij vorder daaruit besluiten dat oen praesumptio bestaat daarvoor dat do wetgever ook do analogische con-sequentioën gewild hooft. Doch nu beweert hij dat dadelijk bij de afkondiging dor wet allo verband tus-schen 's wetfievers toil en den „ wil der wetquot; is opgoho-

17

ven — hoe kan die wet, die voor zickzelve, voor haar eigen inhoud, niet is de drager van 's wetgevers wilsbesluit — hoe kan zij zulks wel zijn voor dingen die slechts indirect uit haren inhoud volgen? — Nu, dat is zij ook volgens B. niet; het is de wil der ivet die wordt overgebracht op quot;t ongesclireven recht, door de konkludente Handlung van den wetgever! Er bestaat dus een praesumptie voor den onpersoonlijken wil der ivet, doordien de wetgever zwijgt! Hoe dit alles te rijmen met de negatie van alle relatie tus-schen wil der wet en wil des wetgevers ?

En dat, naast dit alles, een gewoonte van de rechterlijke macht om een zeker rechtsvoorschrift te ncgeeren of een nieuw te fingeeren, — dat die gaandeweg zou gebillijkt worden, ja, rechtsbron worden, zou door het stilzwijgen van den wetgever, — waar is een grond voor deze onderstelling te vinden? Waar? In welke constitutie wordt een dergelijke wijze van „ dum tacent, clamantquot; aan de wetgevende factoren toegestaan — neen, opgedrongen ?

Ten overvloede merk ik nog op dat dit „ stilzwijgend wetten makenquot;, ware het erkend, feitelijk dit gevolg zou hebben dat recht zou kunnen gelden, dat slechts door één der wetgevende factoren wordt goedgekeurd; indien bij ons de rechterlijke gewoonte gaandeweg oen geheel systeem b. v. van Internationaal Privaatrecht invoert, dan kan het uitblijven van een wet op die materie geweten worden daaraan, dat b. v. alleen de Eerste Kamer den feitelijken toestand prefereert boven diengenen die uit die wet zou geboren worden 1 — En die medewetgever — aan den anderen kant — die geen recht van initiatief heeft, zou lijdelijk moeten toezien, dat een door hem ten sterkste afgekeurd gebruik insloop in ons positief, bindend recht — doordien zijn collega's, wèl met het recht van initiatief bedeeld, den feitelijken toestand billijken!

Tot zulke ongerijmdheden zou deze theorie leiden!

2

1«

Laat ons nu de vier verschillende vormen waarin het (uit de wet kenbare) ungesetzte Hecht zich volgens B. voordoet, in oogenschouw nemen. ')

I. De eerste is do z.g. „ berichtigende Auslognngquot;. Waarom is dit een afzonderlijke rechtsbron, behoorend tot het ungesetzte Recht? Dit is mij niet duidelijk. Dat ze toegelaten is, valt niet in twijfel te trekken: indien een wetsartikel in strijd is met andere wetsartikelen, of met de als selcer vaststaande ratio legis — ja, dan zal de rechter dit gedeelte der wet slechts mogen toepassen na quot;t in overeenstemming te hebben gebracht met de bedoeling die het tracht uit te spreken; mits de aan die bedoeling beantwoordende heteekenis nog in de woorden herkenbaar is. Dit is echter een bijzondere wijze van interpreteeren, geen ongeschreven recht: het is een methode om de vragen te beantwoorden: „Wat is de verldaarde wil des wetgevers? Wat is do volledige werking en strekking der wet; of wel: Wat is de volledige werking en strekking van dit artikel, in verband met de geheele wet?quot; ²)

Een aardig voorbeeld van de noodzakelijkheid dezer „ berichtigendenquot; interpretatie geeft art. 1811 B. W., dat absoluut geen beteekenis heeft als men de uitdrukking

„ handeling, waarvan de uitkomsten..... van eene onzekere

gebeurtenis afhangenquot;, niet vervangt door: „handeling waarvan de rechtsgevolgen..... van eene onzekere gebeurtenis afhangen.'quot; De uitkomst, de sociale oeconomische uitkomst, hangt immers bij vele overeenkomsten, die yren

') Hamlbucli ^ 41 jiag. 201.

^a) Zeer interessant zijn ile hescliou win gen van den gemalen vo\ Swir.NY (System i) 37), die de „ beriditigende Anslegnngquot; alleen toelaat ingeval de sanienliang der wetgeving, of ook wel de directe ratio legis, ze gebiedt. Ik zou bier nog aan toe willen voegen: de redactie-lont, — mils, evenals in andere gevallen, binnen zekere grenzen. Zie pag. 'j8.

19

kans-overeenkomsten zijn, bijna altijd van onzekerheid af!

Nog beter voorbeeld is in art. 269 W. v. B. R. V. gelogen, waar de woorden „ het voorgaande artikelquot; doelen

en ook inderdaad alleen kunnen worden toegepast op.....

art. 263 ! De artt. 264— 268 n.1. zijn bij oen herziening ingevoegd, bij welke herziening men zoowel art. 263 als art. 269 onveranderd liet!

Men zie ook art. 452 W. v. S. R. ') in zijn oorspronkelijke redactie. „ Het bedrijf dat in dat huis wordt uitgeoefendquot; ..... door de novelle zijn de woorden „ in dat

huisquot; gesteld in plaats van den oorspronkelijkeu tekst; „ aldaarquot;. Ware nu de novelle niet tot stand gekomen; zou de rechter dan dit art. aldus moeten interpreteeren, dat de bordeelhouder, die in 't stadhuis of op 't policie-bureau tot de bedoelde vrouw zegt: „ Dit is nu 't stadhuisquot;, of wel: „wc zijn hier in een bureau van policiequot;; — dat die man niet strafbaar is!? M. i. moet hij veroordeeld worden!

Nu een voorbeeld van „ her. Ausl.quot; van art. 5 W. v. S. R., dat de Ned. strafwet toepasselijk verklaart op den Nederlander, die zich, waar ook, schuldig maakt aan 't misdrijf van art. 237 (dubbel huwelijk) en andere, 't Valt niet te ontkennen, dat veroordeeling volgens dit art, uitgesloten is indien, nadat een mailboot met Nederlandsche passagiers en bemanning was gestrand op een onbekend, buiten den koers liggend eiland in den Grooten Oceaan, — indien daarna getrouwde scheepsgezellen en passagiers, frères et compagnons geworden zijnde der niet-scheepva-

^l) De bordeelhouder die in liel. huis waarin liij zijn bedrijf uitoefent, eene niet tot zijn geziu behoorende vrouw opneemt, zonder liaar vooraf, u |j voor baar verstaanbare wijze, in tegen woord iglieid van den burgemeester of van den door dezen aangewezen ambtenaar, op diens bureel te bebben bekend gemaakt met bel bedrijf daI i/t duf /mis wordl uitgeoefend, wordt ges tra 11 ... etc.

rende bevolking, en meeuendc hun in Nederland wonende echtgenooten wel nimmer weder te zullen zien, — indien zij dan aldaar gehuwd zijn volgens het daar geldend recht. — Indien die lieden door eenig onverhoopt toeval weder in Nederland terugkomen, zal de rechter hen niet straffen, daar de ratio legis der geheele strafwet, en die van art. 5 in 't hijzonder, zulks uitsluit; terwijl ook overigens hier wèl tlubbol huwelijk aanwezig is, maar niet dubbel huwelijksleven, en B. W. 549—551 ') het niet onwaarschijnlijk maken, dat ze hun echtgenooten terugvinden als echtgenooten van anderen.

Binding beweert dat § 2 v. h. Strafgesetzbuch door „ her. Ausl.quot; zóó moet geïnterpreteerd worden, dat de „her. Ansl.quot; zelf en ook „ das Verfahren der Konsequensquot; ■) tocjepast mogen worden op alle „ Reichstrafrechtssatse.quot; Dit „ toegepast mogen wordenquot; valt m. i. niet te ontkennen ; maar daartoe § 2 zelve berichtigend te interpreteeren — 't is onnoodig. In B's systeem is het noodig, omdat beide methoden volgens hem voeren tot iets wat niet „ gesetzlich bestim intquot; is. Maar dun ware ook een dergelijke interpretatie van ij 2 ongeoorloofd, daar kennelijk de onmiddellijke ratio legis dezer § is: alle straf die niet „ gesetzlich bestiinmtquot; is, uit te sluiten als bron voor strafsancties. Wat B. wil zou dus hierop neerkomen, dat deze § regelrecht het tegengestelde zou zeggen van wat ze zeggen wil! — We moeten kiezen: óf consequentie en „ berichtigende Auslegungquot; voeren tot terreinen buiten het

') Zouden lt;le/.e arü.. ook per nnnlogiiim toepasselijk zijn op liedoelde sclieepsgezellen en passagiers? Ik gelooiquot; van neen. Een moeielijke (jnaeslie van [nl,ern:il.ionaal Pri\aalrei-lil. knoopl. /-iili a:in deze tasns-posi lie!

²) llandixu-.li ^jf), pag. 213. Hij noemt daai¹ hel. gebruik v:in voor onderstelde voorsclirillen niet nildrukkelijk ; ik geioolquot; ecliler dnl. Iiij ook op deze deze redeneering toe wil passen.

21

wettelijk bepaalde, en dan zijn zo verboden; of zo leveren slechts directe wetstoepassing, en dan zijn zo toegelaten.

II. Indien oen wet andera rechtsvoorschriften, omiitge-sprolcene, vooronderstelt, — in dat geval zijn do „ onuitgesproken voorschriftenquot; volgens B. ungosetztes Recht, dat uit do wet wordt gevonden. Binding's theorie schijnt hier, wat dit punt betreft, veel sterker dan op andere punten. Als b.v. oone uitzondering in do wet geformuloord wordt, zóó dat duidelijk uitkomt dat zo uitzondering is, dan volgt daaruit dat ook de „ onuitgesprokenquot; regel geldende kracht heeft.

Zeer juist. Maar do regel is in dit geval niet onuitgesproken. Als ik zeg: „heden moogt ge, bij uitzondering, niet uitgaanquot;, — dau zey ik ook: „ andere dagen moogt go wèl uitgaanquot;. En een artikel: „Doodslag wordt nooit, zooals moord, met de guillotine bestraft, maar met hoogstens levenslange gevangenisstrafquot;, — gesteld dat dit artikel bestond en dat geen andere bepaling expresselijk aan „ moordquot; gewijd was, — zou dan in dit artikel niet opgesloten liggen de volkomen rechtsgoldtgo bepaling: „ .Moord wordt met de guillotine bestraftquot;?

We zeiden dat Binding's theorie sterker schijnt dan elders in deze groep van gevallen. Immers indien men — in B's. trant — zegt: „ Do wet zegt iets en do wil der wet is hier rechtsbron voor het niet in do wet gezegde, doch door haar voorondersteldequot;, dan is dat niet te bestrijden; evenmin is hot te bestrijden dat „het geven dei-wet hier koukludonte Handlung is voor 's wetgevers wilsbesluit omtrent het vooronderstelde.quot; Edoch, hoe komt dit? Hierdoor, dat men voor de uitdrukking „wil der wetquot; die andere uitdrukking „ wil des wetgeversquot; kan substi-tuooren, en dan staat er nog juist hetzelfde: „ Do wet(gever) zogt iets (in do wet), en de wil de(s) wct(govers) is hier rechtsbron voor hot niet in de wet gezegde doch (in) haar

22

verondersteldequot;; dat „ het geven der wet hier konklu-dente Handlmig is voor 's wetgevers wilsbesluit omtrent het voorondersteldequot; vindt zijn oorzaak daarin, dat „ bet geven der wet (overal) konkludente Handlung is voor 's wetgevers wilsbesluit omtrent het (in de wet gezegde).quot;

Verder komt het in dit voorbeeld juist zoo duidelijk uit, dat Binding's beide theorieën met elkaar in tegenspraak zijn. Het „ andere dagen raoogt go wèl uitgaanquot; is — in B.'s systeem — een vorm van ungosetztes Recht, steunende op den „wil der wetquot;. Maar de konkludente Handlung des wetgevers (die Handlung is hier het gezegde : „ heden moogt ge niet etc.quot;) geeft nooit moer dan een praesumptie voor don wil des wetgevers. En dienzelfden wil des wetgevers - - B. negeert hem in 't gesetzte Recht I Als die wil in ^;t gesetzte Recht genegeerd wordt — hoe kan hij dan via dat gesetzste Recht verschijnen in het uit dat gesetzte Recht gevondene ungosetzte ?

Enfin, deze laatste redeneering is in casu van weinig gewicht, omdat de vooronderstelde rechtsvoorschriften niet anders zijn dan geschreven recht. Ze zijn de duidelijk verklaarde wil des wetgevers, en dus niet: ungesetztes Recht!

IH. De derde vorm is: dat een wet bestaat waaruit andere voorschriften voortspruiten door „ das sog. Verfahreu der Konsequens.quot; Het eenige voorbeeld dat B. hiervan geeft is: dat uit art. 2 dor Reichsverfassuug ') voortvloeit: das Verbot authentischor Auslcgung der Reichs- durch Lan-desgosetze. Maar is dit verbod ungesetztes Recht? Waar „ gesetztquot; is dat „ Reicbsgesotze den Landesgesetzen vor-gelienquot;? Allerminst! Indien b.v. een Beiersche wet eens

¹) Innerlialb dieses Bun desgel) ie les u bt das Reicli das Hecht der Ge-selzgebung nacli Mas/gabe des Inhalls dieser VerJ'assung nnd mil der Wirkung aus, das (lie Reiclisgesetze den Landesgesetzen vorgehen,

eon autbentieko verklaring van het Strat'gozctzbueh gat', dan zou daardoor art. 2 R. V. self geschonden worden, want de Verfassung zegt dat do Rijkswet voorgaat, en de rijkswet (hot strafwetboek) richt zich tot don rechter, niet tot het Beierscho staatsgezag. Gaf dit staatsgezag oen interpretatie, waaraan het den rechter wilde binden, dan zou het „ vorgehenquot; van art. 2 R. V. een doode lettor zijn. Neen, hot authentiek interpreteeren door hot Beierscho staatsgezag — 't ware eon van de dingen die verboden zijn door art. 2 R. V., indien men quot;t grammatisch en logisch interpreteert: en hot resultaat oonor interpretatie — dat is toch geen buiten do wet liggend recht ?

IV. De vierde vorm van ongescJireven recht dat door hot bestaan der wet gesanctioneerd wordt is: do analogie, d. i. volgens Binding: hot zookon naar latente rechtsvoorschriften. Waren do door analogie gevonden voorschriften waarlijk latente voorschriften, dan zou de analogie ook waarlijk een rechtsbron zijn, voortvloeiend uit do wet. Maar do analogie is zulks niet, omdat — en B. dwaalt m. i. op dit punt — hot niet ligt „ ira Wesen dos Rechts und dor Gerochtigkeit, die gleichartigen Lebonsorschoinungen gloichmassig behan-doln zu wollen.quot; ') Trouwens — de analogie zooals B. haar opvat, kan, als ik hot wol heb, niet gevonden worden ; hij wil n.l. aldus analogisch te werk gaan '): eerst vindt men een principe dat het uitgangspunt is voor oonigo rechtsnormen ; dan overtuigt men zich van de afwezigheid van alle rechtsgronden voor een afwijking van dat principe; en van die afwezigheid moot men zeker zijn — hoe is dat mogelijk? Hoe kan men er zeker van zijn dat do wetgever omtrent een niet-voorzien geval, geen afwijking noodig zou

*) Hindiv. Hamliuicli v) 'it3, [»ag. 214. ² [Indein, 215.

24

ooidcck'ii van do rechtsbeginselen, geliukligd in wèl voorziene gevallen ?

Over aard en wezen dor analogie in 't algemeen straks meer, in mijn derde Hoofdstuk. Bezien we eerst de acht voorbeelden — of liever de zeven — van analogische foc-passing der strafwet, die Binding opgeeft aan het slot van § 47 van zijn „ Handbuchquot;:

1. Do al-of-niet-toepasselijkheid van het Eerste Deel var; het Strafgesetzbuch op andere speciale delicten dan de in dat wetboek genoemde: — dit is echter geen quaestie van analogie. Men moet öf met Von Liszt ') aannemen dat „ dor gesamte allg. Teil des St. G. B. keine selbstiindige Bedeutung hat, sondern nur in Beziehung auf die in dom betr. St. G. B. behandelten Verbrechen bestehtquot;; öf men moet aldus redeneeren: het eerste gedeelte (bij ons: het eerste boek van quot;t Strafwetboek) behandelt een andere materie dan de wetten (of gedeelten van wetten) waarin speciale delicten worden omschreven; het is dus rechtsbron voor do daarin behandelde algemeene regelen; andere bronnen dan ^rt Wetboek bestaan voor do bijzondere delicten, maar voor de algemeene regelen niet. Mij dunkt dat zóó de quaestie zuiverder gestold is; wat ton aanzien van dit inderdaad zeer moeielijk dilemma nu ook de ware keuzo zij voor het Duitsche recht; voor het onze wordt de quaestie gelukkig gecoupeerd door art. 91 W. v. S., dat bepaalt dat de acht eerste Titels van 't Eerste Boek ook toepasselijk zijn „op feiten waarop bij andere wetten of veroideningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt.quot;

2. Regelen omtrent concursus idealis homogeneus kunnen alleen analogisch worden afgeleid uit § 73. '¹) Vol-

¹

) Wen eine mul dieselbe Handlung nielirere Slralgeselze veilelzl, so kojiiinl nur dasjenige Geselz, welches tlie schwersle Slnile, und bei

25

komen juist; § 73 regelt hot geval: „ Wenn einde und diesolbe Handlung tuehreie Stratgesetze verletztquot;, zonder regelen te geven voor het geval dat men door één daad meerdere malen dezelfde norm overtreedt; het zegt dus wel dat indien ik met één pistoolschot A. dood en B. wond, dat dan voor 't bepalen der straf alleen hot dooden van A. in aanmerking komt: het zegt echter niet wat rechtens is als ik met één pistoolschot A. en B. heide verwond. Analogisch moot dan worden aangenomen dat de strafbepaling tegen verwonding slechts éénmaal mag worden toegepast.

Nu moge men zeggen dat g 73 toepasselijk is bij overtreding van verschillende normen, zoowel door het veroorzaken van één gevolg, als door het veroorzaken van meer gevolgen; maar voor meervoudige overtreding van dezelfde norm door veroorzaking van meerdere gevolgen is het in ieder geval slechts per aiuilogiam bruikbaar.

In hot Noderlandscho recht is dit alles evenzoo: men zie art. 55 W. v. S. '). 't Is waar, deze materie is in het Nederlandsche wetboek ietwat vollediger geregeld dan in quot;t Duitsche: art. 56 regelt het voortgezette delict. Doch dit bewijst hoogstens dit: dat ook het in art. 56 bepaalde ') voor het Duitsche recht slechts door analogie uit § 73 kan

imgleu'lien SlralitiIxmi dasjeiiigc Gesel/., welches die schwersle Slralarl amlrolii., zur AnweiuJimg.

^l) Arl. 55. Vall een Teil in meer dan ééne slrai'bepaling, dan wordt sleclils ééue dier bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste lioofdstraf is gesteld. — indien voor een J'eit dat in eene al-geineene strafbepaling valt, eene bijzondere strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking.

Art. 56. Staan meerdere leiten, ofsclioon elk op zichzelf misdrij! of overtreding opleverende, in zoodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als ééne voortgezette handeling, dan wordt slechts ééne strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld......etc.

•2(i

gevonden worden. Do zooeven aangeduide gaping echter blijft voor quot;t Ncderhindschc recht bestaan, nl. deze, dat het meermalen overtreden eener zelfde norm door één handeling (met meerdere gevolgen) — dat dit geval niet in de wet wordt geregeld. Art. ö(i toch heeft juist het oog op meerdere daden, met meerdere gevolgen, die „ elk op zichzelf misdrijf of overtreding'quot; opleveren; en zelfs is in dit artikel weer vergeten dat die daden allo onder dezelfde strafbepaling kunnen vallen; immers het zegt wel: „ dan wordt slechts ééne strafbepaling toegepastquot;: doch de uitdrukking: „vallen ze alle onder dezelfde strafbepaling, dan wordt die slechts éénmaal toegepastquot;, ontbreekt, en het in haar vervatte moet analogisch worden gevonden.

In den 2^equot; band der verzameling „ Entschoidungen des Reichsgerichts in Strafsachenquot; komt onder nquot;. 105 een merkwaardige casus voor: vier metselaars hadden een stelling gemaakt om op een derde verdieping te arbeiden; ze waren daarbij onvoorzichtig te werk gegaan: twee vrouwen droegen kalk naar boven; de stelling stortte in en de vrouwen stierven. — Nu had het Miiuchcuer Landgericht de zaak beschouwd als eeu geval van concursus realis en § 74 toegepast; het Reichsgericht casseerde, daar § 74 niet toepasselijk was, terwijl weliswaar § 73 hier „ seinem Wortlante nachquot;, niet gelden kon; doch: „ der daselbst ausgesprochene Grundsatz, dasz in dem Falie, wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetzc ')

') tn dit is dal ook op Uvee wijzen mogelijk: n. de eene

\ioii\\ .steiTl. de andere bekoinl zwaar licliainelijk leisel (liier is één daad mei Uvee gevolgen); 4. de eene \ronw slerlï, de andere Idijlï ongedeerd, en de metselaars worden gedagvaard én wegens cnlposen doodslag, én wegens 'l overtreden eener plaatselijke bouwverordening, verbiedende „liet zoodanig onvoorzicliliglijk plaatsen van stellingen, dat daardoor iemand eenig nadeel overkomt,quot; (één daad, één gevolg, twee nonnen).

27

verletzt, mir dn Strafgosetz..... zuv Ainvencluiig zu kommen

hat, stcllt es auszcr Zweifel, dasz auch in dom Falie, weim eine und dieselbe Handlung eine mehrtache Vcvletzung dcs-selben Strafgesctzea enthiilt, das betreffende Strafgesetz uur cinmal zur Anwendung gebracht werden darf.'

Het Reichsgericht overweegt dus dat § 73 analogisch moet worden toegepast.

3. Bestanddeelen van hot delict vindt men niet door analoijic^ maar door (innloyische interpretatie. Deze twee wil B. niet onderscheiden. Ten onrechte, meen ik. Indien do wetgever op een of andere vraag een onvolledig antwoord geeft, dan hooft hij die vraag voorzien, en dan bestaat de zekerheid (verwant aan do door B. § 4G, pag. 215 bedoelde zekerheid) dat do wetgever, indien hij andere principes (of afwijking van de principes) noodig keurde voor deze vraag, dan voor verwante vragen, — dat hij zulks dan zou hebben gezegd. — Bij analogie daarentegen zoekt men antwoord op een vraag die door den wetgever in de wet niet voorzien is. Men moet dus deze twee wèl onderscheiden 1 In 't eerste geval heeft de wetgever een antwoord gegeven in de wet; nu is nog maar noodig dat antwoord te interpreteeren; en dit doen we dan door systematische interpretatie, en wel door die systematische interpretatie, die men de analogische zou kunnen noemen: n.1. die systematische interpretatie, waarbij men redeneert: ik weet nu welke plaats deze bepaling in ons rechtssysteem inneemt; en daardoor: welke beginselen uit andere bepalingen op deze bepaling toepasselijk zijn.

B. geeft geen voorbeeld van dit vindon van dolictsbe-bestanddeelen door analogie (juister: analogische interpretatie). Ons wetboek biedt een uitmuntend voorbeeld: bij verschillende der z.g. gomeengovaarlijkc delicten (brandstichting, veroorzaken van overstrooming, enz.) is het vereischto gesteld: „indien daarvan gemeen gevaar voor goederen

28

(of: levensgevaar, gevaar voor de veiligheid der scheepvaart etc.) te duchten is.quot; Deze formule komt in dezen vorm slechts voor bij de opzettelijke delicten dier rubriek '); bij de culpose staat in plaats van „ to duchten isquot; het woord „ontstaatquot; of een equivalent. Waarom? Om de poging tot deze opzettelijke misdrijven niet straffeloos te laten. Doch toen amendementen voorgesteld werden om dit vereischte van „ te duchten isquot; te veranderen zóó dat duidelijk uitkwam dat het gevolg (nl. het gevaar) moest geweten kunnen worden aan de schuld van den delinquent — toen ontdekten Regoering en Kamerleden in de uitdrukking „ indien gevaar te duchten isquot;..... zoo iets als ecu schuldgraad, en wel.....een objectieven schuldgraad. Het wil

dan zeggen: indien de stand van zaken zóódanig was, dat men duchten kon. — En indien men nu bij andere dergelijke gevolgen nïi het voltooide delict, — indien men nu bij die bijkomende voorwaarden voor de strafwaardigheid aldus gaat redoneeren, dat men b.v. bij mishandeling die „ zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeftquot; (art. 300) zegt: ook hier is nu vereischte voor dit delict (of dezen delictsvorm) dat het letsel te duchten was — dan geeft men door deze redeneering een mooie illustratie van het vinden van delictsbestanddeelen door analogische interpretatie.

4. Straftoemeting — die te vindon door analogische interpretatie! Ja, indien een strafsanctie don rechter speelruimte laat tusschen minimum en maximum, en bij een ot ander bijzonder delict is aangewezen hoe de rechter zich binnen die ruimte bewegen moet — dan is analogische interpretatie van verwante strafsancties geboden; — doch neen, indien — zooals B. wil — door deze analogi-

¹) ^ ■ ^v* *5. H. It. NU, «ril. 157—176. Ou overtvediwjen dezer soort (arlt. 424--—429) zijn, in (ii( verband, van weinig theorelisch belang.

29

schc interpretatie inderdaad andere strafsancties zouden toegepast worden dan de uitdrukkelijk in de wet genoemde. „ Ueberlegungquot;, genoemd bij doodslag, zou dan als strafver-zwaringsgroud gelden bij kinderdoodslag, abortus en verwonding, hoewel zij daar niet wordt genoemd ; doch dat mag niet; het mag alleen in zooverre de omstandigheid van „ voorbedachten radequot; hier voor den rechter een grond is om dichter bij 't maximum der wettelijke strafmaat te vonnissen, doch nooit in zooverre de rechter buiten die maat zou willen gaan: — B. noemt nog een paar voorbeelden, waarvoor m. i. hetzelfde geldt ').

Voor ons recht kan men als voorbeeld opgeven — een dergelijk geeft B. ook voor hot Duitsche — dat de bepaling van art. 304: dat de straffen van 300 303 (mishandeling) met een derde kunnen worden verhoogd indien de feiten gepleegd worden tegen moeder, wettigen vader, echtgenoot of kind van den delinquent : — dat deze bepaling zeker geen aanleiding geeft om de strafsanctie tegen be-leediging door feitelijkheden voor quot;t geval dat b.v. de moeder beleedigd wordt te verhoogen boven haar, in art. 2GG genoemd, maximum! En evenmin zal de Duitsche rechter i; 213, „ die schuldlose Gereiztheit des Tatersquot; bevattende als straf-verminderingsgrond bij doodslag, ooit mogen toepassen op andere delicten om daardoor beneden het wettelijk minimum te vonnissen. Want dit alles ware zeer zeker in strijd met den eisch „ dasz (/icse Strafe gesetslich bestimmt warquot;, en evenmin ware het te rijmen met onze „daaraan voorafgegane wettelijke strafbepalingquot;. Daar is geen wettelijke strafbepaling die beleediging van de moeder zwaarder straft dan de beleediging van wien ook (artt. 2GI—271).

T). Op pag. (5 dezer dissertatie gebruikte ik het woord „rechtvaardigingsgrondenquot;; dit is zeker geen correcte ver-

') i) '¹quot;. l'-'g- 221

30

taling van B.'s woord „ Strafausschliessungsgiündequot;, hetwelk oen uitgebreider beteekenis beeft, en zoo is dan ook van de voorbeelden die bij sub 5 geeft (§§ 51 en 54) bet eerste een scbuld-uitsluiting, het tweede een recbtvaardi-gingsgrond. Dat deze beide soorten van „ strafuitsluitingquot;, zoowel volgens Duitscb als Nederlandscb re ebt, door analogie mogen worden vermeerderd, valt m. i. niet te betwijfelen.

Een casuspositie: § 52, o. a. bepalend dat men niet gestraft wordt voor feiten tot welke men door „ eine Drobung, welcbe mit einer gegeuwiirtigen, auf andere Weise nicbt abweudbaren Gefabr für Leib otler Leben seiner selbst onder eiues Angebörigeu verblinden war, zu der Hand-lung genötbigt worden ist,quot; noemt vervolgens die Angehörige op, en daaronder ook: Verlobte. — Móet men nu § 52 niet analogisch toepassen, indien een jongeling een misdrijf begaat, noodzakelijk ter redding van bet loven van een meisje dat bij juist ging „vragenquot;, terwijl dat meisje zicb tegenover een intieme vriendin erover uitgelaten bad dat zo beiu zou accepteeren?

Ook bij ruime opvatting van quot;t woord „Verlobtequot; ') is S 52 hier niet rechtstreeksch toepasselijk. Analogisch is het ra. i. zeker toepasselijk.

Intusschen : 't is moeielijk voorbeelden te vinden waarin een dusdanige analogie voor het Nederlandsche recht noodzakelijk is. De rechtvaardigingsgronden worden in de artt. 40—43 opgenoemd, en vooral art. 40 is zéér ruim. In-tusscben kan bet zich voordoen, dat analogie bier geboden zou zijn. Zoo zal bijvoorbeeld bij al te enge interpretatie van de uitdrukking „wettelijk voorschriftquot; — zooals die van den Iloogen Raad bij zijn bekend arrest op art. 184 — „het wettelijk voorschriftquot; analogisch moeten worden toe-

ⁱ) /-ie h.v. Or.sn \rsEV, Kominenlnr /. Slr:iIg. ad o 52, 11⁰. 24.

81

gepast op alle geldige Koninklijke Besluiten, Gemeenteverordeningen en Waterschapskeuren bij de toepassing van art. 42.

Overigens wil ik in verband hiermede niet voorbijgaan, dat zeer veel te zeggen is vóór de bewering dat „ wettelijk voorschriftquot; niet behoefde in de wet te staan; het ligt in don aard der zaak, dat niet alleen de uitvoering van oen wettelijk voorschrift, maar zelfs ook de uitoefening van elke wettelijke bevoegdheid, de strafbaarheid volgens de strafwet uitsluiten, voor zoover deze laatste niet bepaaldelijk anders gebiedt. Men denke aan den arts, aan den schipper, aan de „ouderlijke macht.

G. De toepasselijkheid van bijzondere gronden voor strafuitsluiting of strafvermindering op de deelnemers (b.v. § 310 en § 313. 2) behoeft niet door analogie te worden gevonden, doch volgt uit § 48. 2 en § 49. 2.

üe aangehaalde § 313 bedreigt straf tegen 't veroorzaken van overstrooming, doch veel minder straf indien de dader daarmee slechts het .doel had zijn eigendom te beveiligen. Indien ik nu een dergelijke overstrooming met een dergelijk doel wel niet zelf veroorzaak, doch ze help veroorzaken, en dat wel zóó dat ik Gehülfe in den zin van § 49 ben, is dan dit bij mij aanwezige motief: „ ik heb door raad en daad geholpen, omdat ik mijn eigendom wilde beveiligenquot; niet reden genoeg om de zachtere bepaling van § 313 toe te passen, daar men n.1. in § 49. 2 leest „ Die Strafe des Gehülfen ist nach demjenigen Gesetze festzu-setzen, welches auf die Handluug Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hülfe geleistet hatquot;.... etc.?

Men zie ons art. 189, 1quot;. (strafbaarheid van hem, die iemand, die wegens misdrijf vervolgd wordt, verbergt, enz.), en men zie in het tweede lid van dat art. dat men in dit geval zijn bloedverwanten wèl verbergen mag: indien ik nn opzettelijk behulpzaam ben mijn broeder te verher-

gen, zal dan niot uit de avtt. 50 ') en 78 ²) volgen dat liet tweede lid van 189 op mij toepasselijk is? Wie, met artt. 50 en 78 als brilleglazen, art. 189 leest, moot ook het tweede lid van 189 door dien bril bezien!

Hierbij zegt B. nog: „ Waren in G. B. § 209 die Zeugen, Aorzte uud Wundarzte vergessen, so würde ihre StraHosig-keit per analogiam aus der der Sekuudanten gefolgert werden müssenquot;. Volkomen juist. Bij ons net eender; zie art. 15G dat, onder meer, een equivalent vim § 209 bevat.

7. Indien de voogd zelf delinquent is — van wien moet dan de klachte uitgaan ? Volgons § 05, dat den „ gesetzlichen Vertreterquot; aanwijst, is dit een quaestie van Burgerlijk Recht, niet van Strafrecht. Wie is wettelijk vertegenwoordiger als het belang van don pupil met dat van den voogd strijdt? Als dit niet een quaestie van burgerlijk vocht is, welke quaestc is zulks dan wel ? Bij ons voorziet het \V. v. S. er zelf in; art. CM noemt toezienden voogd of curator, echtgeuoote en ook verscheiden bloedverwanten.

') De persoonlijke oinslamliglieden, wjunloor de slrafbciarlieul nll.ge-slolen..... wordI., komen Inj de toepassing der slral'wet alleen in aanmerking ten nan/ien van dien d:ider olquot; medepiielilige u ien zij persoonlijk helrelVen.

Waar \an misdrijl' in hel, algemeen ol' vjm eenig misdrijl in hel. bijzonder gesproken uordl., wordl. daaronder medeplichl.igheid aan en poging Lol. dat- misdrijl' begrepen, voor zoover niet uil eenige bepaling iiet tegendeel \ olgt.

III.

lil rond der Analogie; haar Rechtskracht; haar Methode; en haar Gehied in het Strafrecht.

Ik wil nu trachten, in 't kort, do thoorio, clio ik voor de juiste houd, to ontwikkelen en te verdedigen.

Ik begin met de aandacht te vestigen op een climax: urhitrair recht, — gewoonferecht, — geschreven recht, — uitsluitende codificatie. De climax ligt in den aard dezer vier, niet in hun historische opeenvolging: het zou absurd wezen te zeggen dat arbitrair recht historisch antérieur is aan gewoonterecht!

Waarin ligt dan deze climax-aard ? In de verhouding waarin, in elk dor vier gevallen, de beide deelen van hot rechtswezen tot elkander staan. Die beide deelen zijn: 1. het vinden van recht, 2. het toepassen van recht. Hot rechtssprekende gezag legt als quot;t ware telkens weer dien weg af, en het midden van dien weg is een heuvel: het objectieve recht. De grond van dat objectieve recht kan variecren: de wil van een enkele, de wil van meerderen, de gewoonte, de billijkheidsidee van den rechter; maar steeds bestaat dat ideëele iets, dat ideëele geheel van voorschriften, dat het positieve recht is.

Bij quot;t heerschen van arhitrair recht nu is het do rechter zelf, die, geheel vrij, uit zijn eigen ideeën het objectieve recht vindt en toepast.

3

34

Is gewoonte de rechtsbron, of, om met Von Saviüny ') te spreken: „ het volksrecht'quot;, clan moot telkens de rechter nagaan hoe het (uit de gewoonte kenbare) rechtsbewustzijn van het volk omtrent het te beoordeelen geval is, en dat toepassen. Daar echter, bij toenemende beschaving, het rechtsbewustzijn van bet volk en verslapt, zich bepalend tot algemeenheden, en toch buitendien al ontoereikend wordt voor meer gecompliceerde verhoudingen, ti-eedt dan gaandeweg het oordeel van rechtskenners in de plaats van het oordeel des volks: even als b.v. het krijgswezen zich tot bepaalde individuen in het volk gaat bepalen, zoo geschiedt dat ook met het recht quot;) — Het is te begrijpen dat bij dezen stand van zaken allicht het arbitrair recht een zekere plaats naast het gewoon terecht (of „ volksrechtquot;) inneemt ').

Maar tevens is in een dergelijke periode de staatswil werkzaam in het geven van voorschriften '): keuren, constituties, wetten, ordonnances enz.; deze alle derogeeren aan het gewoonte- en arbitrair recht. Zo binden don rechter aan een bepaalde wijze van zien in bepaalde rechtsvragen. Hot komt mij voor, dat voor deze soort van wetten (waar-

¹) System §§ 12 en 14.

²) Men denke aan het Weistluim : aan de responsa pnulentiuin ; aan den „ratli der rerhtsverstendigenquot; waarnaar de C. C. C. verwijst.

³) Zie: Van Hwti:r., inleiding tot de Studie v. li. Ned. Sir. K. G, pag. 54.

⁴) 't Is te betreuren dat Vov Savigny geen verse li i I ziet tnssclien „volkswil en „staatswil *. 't Is de oude font van I. 32 ^ 1 1). I. Hl. Inveterata consnetndo pro lege non innnerito enstoditnr (et ]»oc est ins (jnod dicitnr woribi's consiiivfmn). Nam cnm ipsae leges nnlla ali;i e\ ians;i nos teneant, qnam (jnod indicio popnli receptae snnt: merito et ea, tjiiae sine nllo siripto popnlns probavit, tenebnnt oinnes. Nam lt;|iiid interest snllVagio popnlns volnntatem snam declaret an rebns ipsis et lactis? Quare reotissime etiam illnd reeeptnm est, nt leges non solum snlVnigio legislatoj'is, sed etiam t.u ilo fonsensn omninin per desnetmlinem itbrogentnr.

voor ze trouwens bedoeld is) von Savigny's leer over interpretatie geheel opgaat. In § 13 van het „ Systemquot; heet het, dat de vorm der wetten is: „ die abstracte Form der Regel und des Gebots. Alles andere, was damit verbundeu werden könnte, Entwicklung, Darstellung, Einwerkung auf die Ueberzeugung, ist der Natur der Gesetzes fremd und gehort anderen Sphiiren der Mittheilung an. Dadurch entsteht indessen eiu Misverhaltnisz zwischen dem Gesetz und dem Rechtsinstitut, dessen organische Natur in jener abstracten Form unmöglich erschöpft werden kann. Dennoch musz dem Gesetzgeber die vollstiindige Anschauung des organischen Rechtsinstituts vorschweben, wenn das Gesetz seinem Zweck eutsprechen soil, und er musz durch einen kiinstlichen Prozessaus dieser Totalanschauung die abstracte Vorschrift des Gesetzes bilden; eben so musz derjenige, der das Gesetz anwenden soil, durch einen umgekehrten Prozess den organischen Zusammenhaug hinzufügen, aus welchem das Gesetz gleichsam einen einzelnen Durch-schnitt darstelltquot;.

En in § 33, over interpretatie: „Jedes Gesetz ist dazu bestimmt, die Natur eines Rechtsverhiiltnisses festzustellen, also irgend einen Gedanken (sey er einfach oder zusam-mengesetzt) auszusprechen, wodurch das Daseyn jenes Rechtsverhiiltnisses gegon Irrthum und Willkühr gesichert weide. Soil dieser Zweck erreicht werden, so mussen Die, welche mit dem Rechtsverhliltnisz in Berührung kommen, jenen Gedanken rein und vollstandig auffassen. Dieses geschieht, indem sie sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen ïhatigkoit in sich künstlich wiederholen, also das Gesetz in ihrem Denken von Neuem entstehen lassen. Das ist das Geschaft der Auslegung, die wir daher bestimmon können als die Reconstruction des dom Gesetze inwohnenden Gedankens. Nur auf diese Weise ist es möglich, eine sichere und vollstiindige

30

Einsicht in deu Inhalt des Gesotzes zu erlangen, und mn¹ so ist daher der Zweck dos Gesetzes zu erreichen.quot;

Deze wijze van interpreteeren is hier onbetwistbaar goed. Want hier bestaat eenvoudig een hevel van den staat aan den rechter om op sommige vragen zóó en niet anders te antwoorden. De andere rechtsbronnen blijven echter bestaan. Do rechter past het volksrecht toe, aangevuld door arbitrair recht, en hier en daar gebonden door een ge-schrovon voorschrift. En al worden die geschreven voor-schriften vollediger en talrijker, ja, al werden door hen alle rechtsquaesties beslist: dan nog zouden daardoor de andere rechtsbronnen niet principieël zijn afgeschaft. Zoo kan een spreuk „ statuta stricte intellegenda contra ius communequot; heerschen; zoo kan de toepassing der wet een onderwerp worden van gewoonte of van juristenrecht; zoo kan een wet in desuotudinem vervallen. Men denke aan do wijze waarop do XII ïabb. in practijk werden gebracht; aan do kracht van 't praetorisch edict, waardoor de rechts-toopassende magistraat telkens derogeerde aan wetten, of ze aanvulde; aan hot Engolsche recht; aan hot Nederland-sche recht der vorige eeuw. Deze on dergelijke dingen kunnen gebeuren, overal waar de scheiding van wetgevende en rechterlijke macht, met hot „ uitshiitinys-be-ginselquot;: dat geen recht hestaat huiten datgene dat direct of indirect van den wetgever komt, — nog niet uitdrukkelijk of stilzwijgend is erkend. Vrij volledige wetten, (zo mogen dan ordonnances heeton of keuren of hoe ook) kunnen in dat régime bestaan; of ze door desuetudo kunnen worden afgeschaft, en hoe ze moeten worden toegepast, stricte of niet — ziedaar bloot feitelijke quaestieën. We kunnen eenvoudig vragen: hoe stond het daarmee bij dat volk in die periode? En het antwoord wordt dan gevonden uit dat wat vox Savigny Volksrecht noemt, d. w. z.: het hangt alleen daarvan af, hoe zij die met de rechts-

toepassing belast zijn doen, zondei' dat staat ot' volk het hun beletten ').

In quot;t voorbijgaan wil ik hier oven wijzen op ecu merkwaardige tegenstelling: evenals 't hij gebrek aan bepalingen dienaangaande in Grondwet of andere wetten, een feitelijke quaestie is: „ in hoe groote mate bij een volk de wetten worden toegepast als uitsluitend rechtquot;; — evenzeer kan een erkend uitsluitings-beginsel weer worden afgeschaft door een revolutionair optreden der rechterlijke macht: dit is waar Binding op doelt als hij zegt dat, indien de wetgever, door lethargie bevangen ^;), niet meer regelend optreedt, dat dan „ so gewiss die Ströme seewarts tliessenquot;' de practijk regelen zal vinden die het codificatie-recht aanvullen of verdringen. Maar waarom hier liever de zaak verklaren uit den praesumptieven wil des wetgevers, dan uit noodzakelijke handelingen van revolutionair karakter ?

Dit in 't voorbijgaan. Laat ons nu het uitsluitingsbeginsel beschouwen, in zijn wording en in zijn tegenwoordige beteekenis.

Het is merkwaardig, hou de dageraad van ecu tijdperk eau „uitsluitende''' ivetgevintj overdrijft. Justinianus overdreef, door zelfs een leerboekje en een bloemlezing uit geschriften over recht — door die beide als codificatieën af te kondigen, en door alle interpretatieve geschriften te verbieden.

En ook het einde der vorige eeuw heeft sterk overdreven. Toen kwam hot beginsel op, samengroeiend en saam-

') Daarom noemde ik in Hooldslnk II. pag. 13-1'i, diL voor hel. Duil-

sciie Kijk een Mooi l'eiLelijke vraag. Fado lieerschl. daar, onUrenl de KijksweUen, hel nilsluilings-beginsel.

Handbueli vi 44, pag. 211.

gegroeid met de leer der trias politica. En mi moge die leer onjuist en onhoudbaar zijn wat betreft do absolute sclieiding van uitvoerende en wetgevende macht — de scheiding van wetgever en rechter is een uitmuntend denkbeeld. Do wetgever legt den weg af tot aan den heuvel (onze vergelijking van daar straks); de verdere weg is het terrein van den rechter. Jammer maar dat b.v. de Montesquieu niet inzag dat er nog een heel eind weegs bestaat tus-scheu den „ heuvelquot; en het concrete vonnis. Men leze in het proefschrift van Mr. A. A. Cnopius ') de merkwaardige citaten uit de Montesquieu ¹), Beccakia ²). Globig en IIuster ■'), welke den rechters zelfs alle interpretatie ontzeggen, en hen willen maken tot „ la bouchc qui prononce los paroles de Ia loi, des êtres inanimésquot;..... Men zie verder de citaten bij Binding § 4. Merkwaardig is wel dit woord van Feederik den Gkoote: „Wenn leb (n.1. bij zijn codificatie-arbeid) meinen Eindzweck erreiche, so werden freilich viele Rechtsgelebrte bei der Simplification dieser Sache ihr geheimnissvolles Ansehen verlieren, um Ihren ganzen Subtilitaten-Kram gebracht, und das ganze Corps der bisherigen Advokaten unnütz werden.quot;

Maar niet slechts in theorieën do hire constituendo vindt men dergelijke uitingen. Een Fransche Wet van Aug. 1790 gelastte den rechter de wetgevende macht te raadplegen zoodra hij een wet wilde interpreteeren ^J); dit stelsel heeft echter niet lang gegolden, want in Dec. 1790

¹

^a) Espril des Lois, Livre VI, (ihap. 3, en Livre XI, (gt;liap. 6.

²

) Ruccaria, „Oei delilli e delle pene', (lliap. IV. (In 'l Franscli verlaald door Morkm.et ,,Trailc des DéliLs el iles Peines, Amsl. 1771.)

30

wcrrl een Hof van Cassatie ingesteld, dat con soort van tussehen-macht zou zijn tusschen wetgevoi¹ en recliter. Het référé au législateiu¹, ten eindo een authentieke interpretatie uit te lokkon, heeft, beperkt zijnde, in verschillende vormen voortgeleefd tot 1837 toe, terwijl levendige strijd bestond omtrent het al of niet terugwerken eener dergelijke authentieke interpretatie. De Fransche strafwetten der revolutie laten den rechter géén vrijheid in straftoemeting, de Code Pénal, met zijn speciale minima, niet veel. — lüj ons vindt men een mislukte poging om een inleiding in de rechtswetenschap bij de wet vast te stellen. En onze Grondwet van 1814 kent in haar artikel 146 een merkwaardige wijze van authentieke interpretatie der Grondwet zelve.

Dit alles echter is vuorbij, en het zou absurd zijn te beweren dat onze wetboeken, opgesteld in den bloeitijd der historische school, op een zoo enge wijze moeten worden toegepast. Voor ons recht (en ook voor 't Fransche) is de quaestie bij de wet (jercyeld: art. 150 der Grondwet is duidelijk genoeg; de Wet houdende Algemeene Bepalingen eveneens. Streng imperatief eischt zij afkondiging; voor zoover een wet niet is afgekondigd, geldt ze niet; geen wet werkt terug; gewoonterecht krijgt een afhankelijke, aanvullende plaats; geen wet wordt door desuetudo afgeschaft. Ook art. 11: de regter moet volgens de wet regt spreken; hij mag in geen geval de innerlijke waarde

voor een heel ;miler doel: n.l. I.er versterking van de inacbl des konings. Louis \ IV bepaalde Iiel,/.elIde in de ordonnance van 1666. Het Preus-sisrlie Landrecht van 1721 zegt dat niet in de wet voorziene vragen door het college aan den Koning motje/t worden voorgelegd ter beslissing. De Reiersihe (lode\ (Iriminalis van I7.gt;l gelast den rechter gevallen die niet in de wet voorzien zijn aim logisch te beslissen, doch de zaak dadelijk aan den (Geheimen Raad te melden: datzelfde staat in de (Oostenrijksche), Theresiana van 1768.

40

of billijkheid dor wot booordoclon. — Tot nog too is alios strong a la Montesquieu c. s. Doch nu art. 13: stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid dor wot — ze helot-ten den rechter niet te vonnissen: hij moet vonnissen. Gewoonterecht aan kant gezet; de wet alleen rest ons dus; on wel alléén do van te voren behoorlijk afgekondigde wet; deze is dan ook volstrekt bindend. Doch waar ze te kort schiet, waar ze niet spreekt ? Toch mag de rechter niet zwijgen. Dit artikel is dus wel een krachtig bewijs dat onze wet niet op quot;t standpunt van de Mon-tesqieu c. s. staat. ')

Stilzwijgen, duisterheid, onvolledigheid — goon van drieën is een voldoende excuus voor don rechter! En, als deze geen van drieën een excuus zijn, is dan nog wel buiten hen een excuus denkbaar ?

In geval van duisterheid zal de rechter, met de duistere wet vóór, zich en tóch zich herinnerend dat de afgekondigde wet voor hem (art. 11) zoo volstrekt mogelijk bindend is, — de wet moeten ophelderen. Ingeval van onvolledigheid — haar aanvullen; in geval van stilzwijgen — een wets-surrogaat zoeken.

Een wetgever nu, die zijn rechter gelast de wet op te helderen, aan te vullen, en er surrogaten voor te zoeken, geeft hiermee inclusief aan den rechter de bevoegdheid en de plicht om de wet te interpreteeren, d. i.; bij de toepassing der wet niet eenvoudig aan de lettor to blijven hangen, maar recht te sproken met in-het-oog-houding van de betcckenis en strekking, die olk artikel (ook het duidelijkste) hooft door de eigenaardige plaats die quot;t in 't goheele rechtssysteem inneemt; met in-het-oog-houding van do roden waarom juist die zinswendingen en woorden er in voorkomen, en geen andere. Hij moet nagaan.

') Vgl. Art. 4 Code (!i% il.

41

wat do bedoeling on do wil des wetgevers waren, en in lioe-verro dio werkelijk in de wet zijn uitgodiukt.

Boven is reeds ontvouwd, waarom dezelfde beginselen ook van kracht zijn voor de Duitscbe Rijkswetten.

Wat is echter de hcfeelcenis, de strekking, de recldslcravht cener geldig aangenomen en geldig afgekondigde ivet ?

We zagen reeds ') wat do betoekonis eenor wot is in den staat ■), waarin het uitsluitings-bcginsol niet heerscht, waar do staat — om zoo te zeggen — niet het monopolie heeft van recht-vaststellen.

Is quot;t nu iu den staat waar dit wèl zoo is, veel anders ■ Neen; alleen dit is anders: de codificatie is uitshiitende rechtsbron, en dus kan de wijze waarop zo toegepast wordt niet door een andere rechtsbron worden bepaald. Meer verschil is er niet. Want in beide gevallen is le wet een gezegde van den mensch wetgever tot den menscli rechter, men zou kunnen zoggen: oen open brief van wetgever aan rechter; onverschillig of de wetgever een mensch of oen veelhoofdig wezen is. Is de wetgever oen voelhootdig wezen; — nu, dan is er één mensch die zijn gedachten in 't wetsontwerp uit, terwijl anderen hot wetsontwerp goedkeuren. üe wet zelve heeft goen wil, hoeft zolts geen absoluut bestaan: do wet is een geheel van woorden, en woorden zijn niet anders dan de enunciatios van idoëen.

Daar ik mij verbeeld in de dissertatie van Mr. L. van Praag ³) een bijna absoluut juiste on zoor duidelijke uit-

') in liel citaat uil Vox Savicxv, oji pag.

²) Het is klaar en lieider, dal. de rechter, zoekende naar volksrecht en naar arbitrair recht, zeer vaak — en niet reden! — analogisch te werk zal gaan nil. wetten zoowel als nil; ongeschreven rechtsregelen. Sturm I. c. II § 8, schijnt dit voor het stralrechl de eenige mogelijke soort \an analogie te vinden!!

³) L. van Praag, De Beteekenis van „wettelijk voorschrilt in het Wetboek van Strafrecht, den Haag 1800. Geciteerd w orden |gt;ag. 22 v \.

42

cliukking to hebben gevondoii vun wat ik zeggen wil, copiocr ik daaruit eenigo zinsneden :

„ Do uit te loggen wet is oen geheel van door de Re-gooiing in gemeen overleg mot de Staten-Goneraal ge-nuiakto on door do eerste aan de onderdanen opgelegde bepalingen. Als zoodanig bevat zij den in den afgokon-digden tekst necrgolegden inhoud van de onderling over-eonstemmende wilsbesluiten van Rog. en Staten-Goneraal. Op het oogenblik dat deze wilsbesluiten genomen worden, dat wil dus zeggen bij do aanneming v.mi hot ontwerp door do Staten-Goneraal en bij de goedkeuring door den Koning (art. 121 GW. '87) is de wil van beide gericht op het tot wet verheffen van den tekst, zooals die te voren door hen is vastgesteld en in de beteelcenis waarin zij dien hebben vastgesteld. Hiermee is natuurlijk niet bedoeld dat zij den inhoud der wet in al zijn gevolgen daarbij helder voor oogen zouden hebben. Maar alles wat uit de wet kan worden afgeleid, en waaraan de wetgever dikwijls in de verste verte niet heeft gedacht, geldt slechts daarom als wet, omdat het, zij 't latent, ligt opgesloten in het door den wetgever bewust als wet gewilde. Er is dus niet de minste reden om op dien grond met Binding en Opzoomer ') den wil van de wet te stellen tegenover dien van den wetgever, alsof de eerste uitdrukking iets

') (Nool Villi mij, iiiel van Air. va.v Piiaag) Mr. Ohzoomer, Aanlec-kening oji de Wel lioudeiule Vlgeineene Bejmlingen; bij art. 11. Zeer inleressanle en lijn ontwikkelde beweringen, lt;locli, als ik liet wel heb, bijna alle onjuist. O. gaal o. a. zóóver, dat bij liet grondwetsartikel „De wetten zijn onscliendbaarquot;' (Grondwet 121lt;) — eenvoudig negeert in don zin, die daar blijkens de gewisselde stukken en debatten aan gelieclit werd. Krgo zijn de wetten bet object \ au bet toetsingsreclit van den rechter, die onderzoeken mag ol' baar inbond wel grondwettig is! Want — art. l'il/; liee/'t geen anderen zin dan die in de woorden zelf' (zonder toelicbting uit de wording der wet) ligt opgesloten!

meer kon zijn clan eon overdrachtelijke wijze van spreken, en alsof een wet, een tekst, werlccljk kon willen! Willen kan alleen een persoon; een „ unpersönlicber Wille quot; waarvan Binding spreekt, is een onding.quot;

En, omtrent tie bewering dat do wet dadelijk bij baar ontstaan gebeel los is van wat de wetgever beeft willen zeggen, gaat Mr. van Pkaag voort:

„ Zoo zou wet worden niet wat met zorg is nagegaan en overdaebt, niet betgeen Regeoring en Staten-Generaal in 's lands belang aebten, maar iets gebeel anders, dat voor bet resultaat van bun werken in de plaats wordt gescboven, een volkomen onbekende grootheid, waarvan de inbond afbangt van een blind toeval.quot;

Ik ben bet eebter niet volkomen eens met de verklaring die Mr. van Pkaag geeft van de' uitdrukking „wil dei-wetquot;; dat is niet een metapbore voor „wil des wetgeversquot;, wat ook weer een verkorting zou zijn voor „ overeenstemmende wil der wetgevende personenquot;.

Neen, de uitdrukking: tuil der wetquot; is een elliptische uitdrukking, die beduidt: de gebeele verklaarde wil van den wetgever, zoowel de bewuste, gebeel overeenstemmend met zijn wil en bedoeling, als datgene dat door bem onbewust, buiten zijn weten, docb niet tegen zijn wil, weten of bedoeling verklaard wordt.

En beeft men bezwaar tegen bet woord „wetgeverquot; in quot;t enkelvoud, dan antwoord ik dat de zaak zoo staat: kraebt van wet heeft de verklaarde wil van een (mede-) wetgever, die door de andere medewetgevers is goedgekeurd op de voorgeschreven wijze. Wet is de wil, die verklaard is; evenmin de niet-vcrklaarde wil, als de niet-gewilde verklaring. Niet, omdat dit in quot;t privaatrecht en in 't natuurrecht ook zoo is maar omdat bier geen

¹) In dezen Irani, redeneerl Dr. SciiAiTii vm.

u

wet is, geen gedachte van ecu dor wetgevers, goedgekeurd duoi dc medewetgevers.

Want, do beteekeuis van do scheiding dor staatsmachten — ligt die niet daarin dat do wetgever de eone helft van het rechtswezen regeert, do rechter do andere? Is 't niet veeleer een aanwijzing aan verschillende denkende menschen: dit is uw terrein, wetgever, dat het uwe, rechter; — dan wel dat het te doen is om oen wet? Do wet is middel om deze scheiding door te kunnen voeren, geen dool. Verder voort de loer der trias politica niet.

Men zij nu echter, op dit standpunt staande, voorzichtig mot Memories van Toelichting, Kamerdebatten enz. enz. IHe geven niet den wil, de bedoeling van den wetgever — maar van dezen ol' genen der meestemmende leden eener vergadering. Vooral stelle men geen praesumpties en ficties als deze: verklaart iemand in de Kamerzitting iets, en wordt dit niet tegengesproken, dan hoeft die verklaring rechtskracht. ') Maar aan den andoren kant vergete men ook niet dat deze materialen oen goed middel vormen om don wil on do bedoeling van den wetgever op 't spoor te komen, en vooral om de betoekenis te vindon die oen of andere technische term in de oogen der wetgevers had. Het eenvoudigste is wel, als een of andore beteekeuis vau een woord herhaaldelijk in de stukken stilzwijgend wordt aangenomen.

Schaffkath zegt (§ 17).... dasz in constitutionellon Staaten (soms) eiu jeder vou den drei Factoren der gesetz-gebenden Gewalt eine gosetzlicho Bestimmung aus ganz audorii, ja aus verschicdenen, ja, grade aus entgegengesets-

') Von WaciiTER lieelï in 1835 „De Lege Saxonicaquot; geschreven en eN eneens een Dnilsclie \ ertaling daarvan, welke is afgedrnkl. in ^ 40 van Scn.vt'FllATil s hoek. v. W. Iieel'l. daarin een vernnltig uitgewerkt geheel van dergelijke licties en praesumpties opgesteld, waar sriiaf-fr vrn terecht legen te velde trekt, hoewel deze laatste soms steunt op de zonderlingste natuurrechtelijke beweringen.

4;')

ten Gründen, und selbst in verschiedeneni Sinne annimmt. Diesz er klare ii sic oft ganz offou und ausdvücklicli, oft

nicht____Nicht liber die Motiven und Auslegung, sondern

mir liber die Worte des Gesetsentivurfs wird abgestimmt.

Zeer juist — maar: indien de bedoeling, de wil, des voorstellers in de wet kenbaar is, ja, in de wet verldaard en herkenbaar is — dan hebben de voorstemmers zulks gebillijkt. Alleen bedoelingen die buiten de geschreven tekst liggen kunnen {behoeven niet eens) uitdrukkelijk worden gedesavoueerd. Indien echter en de bedoeling der vooi^--stellers, èn die andere der voorstemmers in den tekst herkenbaar is? De rechter zal dan m. i. moeten kiezen, welke van beido 't meest overeenstemt met de andere deelen dei-wet en der wetgeving.

De beraadslagingen en stukken missen alle vis legis — doch zijn een hulpmiddel om de beteekenis der in de wet gebruikte woorden en zinswendingen te vinden; — om den wil des wetgevers te vinden waar die in de wet is uitgedrukt op onduidelijke wijze; — om de ratio legis op 't spoor te komen; — een uitnemend hulpmiddel zijn ze daarvoor!

Het volgt uit dit alles, dat de rechter, een wetsartikel toepassend, dat artikel (al is 't nog zoo duidelijk) zal moeten interpreteeren, d. w. z. heteekenis en streldcing opsporen, die door den wetgever in een wetsartikel gelegd is. Niet wat hij er in heeft willen leggen zonder zulks te doen, evenmin datgene wat er wel in te lozen is, doch tegen 's wetgevers wil zou iudruischen ; maar wèl al wat de wetgever bewust gewild en gezegd heeft, eveneens alles wat hij daardoor onbewust wilde. Onbewust — want het is onmogelijk dat een sterveling, een regel stellende, alle gevolgen van dien regel inziet.

Na deze laatste opmerking zal wellicht iemand mij toeroepen : „ Maar dan vaart ook gij in 't schuitje van Bin-

4i)

ding!quot; Toch niet. Ik meen dat iuij'11 opvatting strooict mot dcu aard der dingen, dat ze inductief uit do eonvou-dige werkelijkheid kan worden afgeleid. Indien ik, wetgever zijnde, b.v. aldus redeneer: om velerlei redenen is hot wen-schelijk dat (opzettelijke) doodslag bestraft worde; want doodslag is een kwaad, en straf is oen geschikt maatschappelijk palliatief. Stel verder dat ik niet doorredeneer, en dat hot begrip „noodweerquot; niet in mijn gedachten opkomt; dan zal ik b.v. bevelen: „ Doodslag wordt bestraft mot de galg.quot; Wat is nu mijn toil ? Deze: dat óók doodslag uit noodweer bestraft worde. Het kan zijn dat dit niet in mijn hedocliny lag: docli die negatieve bedoeling, die voor mijn eigen kenvermogen onbewust bleef, heeft zich niet go-uit in een wil, nog minder in een yeseyde dat drager van zulk een wil was. Ware ik nu despoot, dan zou mijn met rechtsbedoeling belaste dienaar, door doodslag mot den koorde to straffen, niet anders doen dan mijn ivil uitvoeren ''). Doch door mijn gezegde analogisch uit te breiden b.v. tot poging tot doodslag, tot culposen doodslag, tot hulpverzuhu in levensgevaar.... daardoor zou mijn dienaar niet mijn wil toepassen, hij zou slechts daarnaar gissen, welke wil bij mij omtrent die feiten aanwezig zou zijn, indien ik er over nagedacht had; en die gissirg zou zich gronden op de bo-kondheid met mijn bedoeling, die zich geuit heeft in oen verJclaarden teil omtrent doodslag!

Ik noem dus als vaststaande aan ; dat alle interpretatie is: het opsporen van de beteekenis en strekking, die door

') Volgens (leze retleneering is liet duidelijk, dat herlcliigende Auslegung, consequentie en voorondersteld recht vallen onder 't zoeken naar den vnl des wetgevers; en wel de eerste onder 't zoeken naar den verkeerd gezegden (doel i herken Iki ren) wil; de tweede onder quot;l zoeken ol' naar den l»ew listen ol naar den onhewnsten wil; liet derde onder I zoeken naar tien niel nildriik kelijk. doch wel duidelijk, gezegden wil.

47

's wetgevers toil in een wetsartikel (of in eon geheole wet) is neergelegd.

Een eerste methode hievtoe is de grammatisch-logiscli-systematiscli-historlsche interpretatie. De rechter moet n.l. 1quot;. goed nagaan wat de grammatische zin der bepaling is (volgens de beteekenis van de woorden en zinswendingen op 'toogenblik dat de wet opgesteld word); 2quot;. logisch redeneeren en daardoor vinden wat do practischo uitvloeiselen der bepaling ') zijn; 3quot; de bepaling beschouwen in verband met het geheelo rechtssysteem en de eigenaardige plaats dio ze daarin inneemt; en 4quot;. nagaan wat rechtens was, vóórdat dit wetsartikel bestond, om te zien welke verandering het bestemd was te veroorzaken. Deze vier dingen kunnen slechts in verband met elkaar geschieden. Overal waar de rechter een bepaling vindt, in strijd met andere, daar zal hij moeten trachten den wil dos wetgevers op te delven en dat wel in de eerste plaats door systematisch te beproeven de bepalingen toch met elkaar te rijmen, of anders die bepaling, die niet met het overige te rijmen is, zoo te wijzigen dat ze zulks wel is.

Dit laatste is „ berichtigende Auslegungquot;, die meestal óf extensieve of restrictieve interpretatie is. Het is niet anders dan hot zoeken naar den (onduidelijk en verkeerdelijk) uit-gedrukten wil des wetgevers: is de gevonden wil des wetgevers niet meer te rijmen met het gezegde, is de wil in dat gezegde absoluut niet herkenbaar ¹), dan is m. i. de

¹

^a) Hiervan een voorbeeld te geven is voorwaar niet gemakkelijk. Eén voorbeeld komt er dicht bij. Blijkens de verklaringen in de I w eede kamer (28 October 1880) van den Heer l)e S worms Loumw en van Minister Moddkrivtw, waren zoowel de C. \. H., als de Staatscommissie, als de opeenvolgende regeeringen van oordeel dat de ((iiaestie van „ondeugdelijke middelen ' (bij poging) niet door »le wel moesl worden

48

„ ber. Ausl.quot; uitgesloten en het wetsartikel in quaestie zal als niet geschreven moeten worden beschouwd.

Maar aan de „ ber. Ausl.quot; rest alvast dit drie-deelige terrein: 1. wetsdeelen verbeteren die in strijd zijn met andere wetsdeelen (b.v. art. 1507 B. W., dat, letterlijk toegepast wordende, in strijd zou zijn met do aansprakelijkheid voor evictie en met art. 2014); 2. wetsdeelen verbetoren die in strijd zijn met don wil des wetgevers {redactiefouten-, voorbeelden daarvan gaf ik op pag. 18 n.1. art. 2(39 B. R. V., art. 1811 B. W.); 3. wetsdeelen verbeteren die in strijd zijn met 's wetgevers bedoeling, mot de z.g. ratio legis (zie op pag. 19 de restrictieve interpretatie van art. 5 S. R.).

Zooals elke interpretatie, zoo kan ook deze zich öf voordoen in den gewonen vierledigen vorm (grammatisch-logisch-systematisch-historisch) öf in andere vormen.

Opmerking verdienen drie bijzondere gevallen der vierledige methode; het vinden van vooronderstelde voorschriften en van wat Binding noemt „ conseqtienti'èeri'; 't komt mij voor dat deze beide bijzondere vormen zijn waarin hot logisch element sterk uitkomt. Een bijzondere vorm van het systematisch element zien we, in de reeds besproken analogische interpretatie; men zie pag. 27—28 waar ook een voorbeeld besproken werd.

Hoe moot de interpreet handelen met drulifouten, na de sanctie der wet ingeslopen ; dus of bij do promulgatie öf bij de publicatie? Hij moet m. i. in 't oog houden dat de vast-

Iwsli.sL, tlocli aan de weteHSchap {\) overgelaten. Daargelaten nog dat dil strijdt, mei met liel begrip van uitsluitende wetgeving en met S. H. ;!i't. J — is deze bedoeling der wetgevers 111. i. in de wet uiet lierken-baar. Ze blijft dus buiten rekening. Doch art. 45 blijft gelden, ais drager van vele wilsbesluiten des wetgevers omtrent andere dingen. De vr;i;ig v;m omleiigdelijke poging mooi. mi door inf.er|jretalie en met in-I-oog-lionding \lt;m art. I worden heantwoord.

49

gestelde tekst niet is afgekondigd en do afgekondigde niet vastgesteld. Hij zal dus nagaan: wat moet er staan? En is dit in het afgekondigde herkenbaar, dan kan do drukfout geen kwaad; is het er niet in herkenbaar, dan is noch de afgekondigde, noch de vastgestelde tekst, geldende wet.

Ik sprak daarstraks van interpretatie ook buiten den gewonen vierledigen vorm. Een voorbeeld wil ik hiorvan geven: de Memorie van Toelichting ziet in opzet gericht en op daad en op gevolg: „ hot normaal subjectief ver-eischte voor alle misdrijvenquot;. Is een misdrijf culpoos — het wordt er duidelijk bij gezegd! Bij de andere vindt men öf het woord „ opzetquot; of een equivalent (b.v. „ oogmerkquot;; ') „ wetende datquot;) 5f een verbum dat taalkundig het opzet in zich sluit (b.v. mishandelen, verleiden, te vondeling leggen). Nu is b.v. in art. 140 deze taalkundige kracht van het verbum {deelnemen aan eene vereeniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven) hoogst twijfelachtig; toch moet hier het bekend zijn met dit oogmerk als delictsbestanddeel gelden, I. daar de in de M. v. T. uitgedrukte beteekenis best uit de wet herkenbaar is, en 2. omdat analogische interpretatie ons in die vertolking der wet, steunt. (N.l. de analogie met alle misdrijven, waarin quot;t „ opzetquot; in 't verbum ligt opgesloten).

Dit alles — het derde Hoofdstuk tot hiertoe — was slechts een aanloop, (een lange, doch noodzakelijke), om mijn opinie over analogie te zeggen.

Een staalkaart van opinies over deze quaesties: „ Wat is de rechtsgrond der analogie? Wat haar methode? Wat haar rechtskracht? Wat haar gebied in het strafrecht? Is uitbreiding van dat gebied weuschelijk ?quot; Verwacht die

^l) „Oogmerkquot; is geen equivalent van „opzet'' : ilocli 't meerdere slnit Jiet. mimiere in.

4

50

liier niet, lezer! Alleen dit; het antwoord dat gewoonlijk op de laatste twee vragen gegeven wordt, nadert aan een: „der Jude wird verbrannt!quot; Want vele schrijvers ontkennen het bestaan der analogie in het strafrecht. Merkel heeft een tusschenopinie; HiiLSCHXEii verdedigt de analogie, doch heeft van de beteekenis der wet en van den wil dos wetgevers m. i. een gezonder opinie dan Binding. Vele oudere schrijvers (Thibaut, Kleinschrod e. a.) verwarren haar met extensieve interpretatie; Sturm, Luden, Schütze, Rubo, von Liszt e. a. houden ze voor uitgesloten. Alleen Schafkrath's opinie wil ik hier even bespreken; ook hij sluit haar uit, maar -- in zijn ,, Theoriequot; ten minste — bedenkt hij niet, dat analogie nog iets anders kan vinden dan een vermeerdering van delicten. Strafrecht is volgens hem uitzonderingsrecht, analogie is ook uitzondering; en daarom kan de tweede niet op het eerste worden toegepast. Analogie ') is uitzondering — omdat zij t eenige geval vormt waarin men den niet-uitgesproken wil des wetgevers mag praesumeeren. Dit nu is onjuist. Want in den staat waar recht alleen gevormd wordt door die rechtsgedachten, die door den wetgever worden uitgesproken en gesanctioneerd en afgekondigd — nu, daar bestaat geen recht buiten dat-, waarin trouwens uitspreken en sanctioneer en en afkondigen evenzeer essentialia zijn als willen. Verder schendt men door deze praesumptie do scheiding der staatsmachten. En ten laatste, — het is onmogelijk om naar den wil des wetgevers te gissen, 't wordt een raden in 't blinde; indien de wetgever de materie ooit regelt, zal hij ze mogen regelen net zooals hij verkiest. Wat te gissen is is hoogstens dit; hoe zou de

') ScHAFFRATH sjnecki van Geselzes- mul Reclilsanalogie. lussclien die Uvee besliUit geen wezenlijk verscliil. /ie Mi*. (-NOPU's, I. c. piig. 20 \ die lt;Ie onderscheuiiug lies!rijdI. Zie ook pag, 55 dezer disserfcatie.

■)1

wetgever 't geregeld hebben, als hij het precies volgens dezelfde beginselen had geregeld als andere dingen? — Eu het antwoord op deze vraag levert nooit eon prae-sumptie voor den wil des wetgevers! Vooral niet als b.v. sedert een ministerieele crisis heeft plaats gehad, een staatscommissie ontbonden is, de Kamers „ omquot; zijn gegaan!

Wat is de rechtsgrond der analogie? In alle bescheidenheid komt het mij voor, dat Binding — en anderen! — het te diep zoeken. Al de theorieën, hoe geleerd ook, van den praesumptieven wil, van de „ konkludente Handlungquot;, van den wil der wet om consequent te zijn — het zijn klanken, holle klanken!

Bij „uitsluitendequot; wetgeving blijft de rechter, voor zoover niet het tegendeol bepaald is, bevoegd en verplicht over alle quaesties die men hem voorlegt, te vonnissen — (art. 13 A. B.) — ook al vallen die quaesties buiten de wet. Daar staan in den „uitsluitingsquot;-staat naast elkaar: 1quot;. de codificatie, hestemd om de rechtsverhoudingen in haar geheelen omvang te regelen; 2quot;. de rechter, die alle concrete gevallen moet beslissen: 3quot;. de scheiding van rechter en wetgever.

Welnu, daar de rechter een staatsorgaan is, belast met het vellen van vonnissen volgens de voorschriften der codificatie, daar hij self geen algemeen voorschrift ') mag vaststellen, zelfs niet voor één bepaald geval; daar de codificatie, volgens het staatsrecht, de eenige instructie van den wetgever is, waarbuiten geen recht bestaat — zoo volgt uit al deze praemissen logisch en noodzakelijk, dat daar, waar de rechter over een niet in de codificatie besliste vraag moet vonnissen, — hij toch het wetboek moet trachten toe te passen, zoo dit mogelijk is; een vonnis,

de „wandeling lot, aan den Jienvelquot; is hem

52

een rec/ifeuitvloeisol moet, hij geven: het recht waaruit het vonnis onmiddellijk kan voortvloeien bestaat niet, — wel echter bestaat recht waaruit het middellijk kan voortvloeien ; — welnu, concludeerend zeg ik, dat daar waar interpretatieve wetstoepassing onmogelijk is, analogische wetstoepassing geboden is. Niet omdat hier een latente norm bestaat : die bestaat alleen daar waar de wet een niet uitgesproken gedachte vooronderstelt. Ja, de door analogie te vinden regel is latent, en mocht men aannemen dat alle recht per se dogmatisch- en systematisch-conse-(juent is, dan ware ze een latente norm. Nu is de te vinden regel latent, zonder norm te zijn, en hare toepasselijkheid grondt zich daarop, dat de rechter recht moet spreken, zonder recht te scheppen, en dat zijn eenige instructie, 't wetboek, hem in den steek laat.

Wat is de kracht en de heteekenis der door analogie

gevonden regel ?

Om dit na te gaan wil ik Bquot;s uitdrukkingen Gesetzeslücke en Bechtslücke hier gebruiken, om naar hun voorbeeld naast zijn woord „ rechtssurrogaatquot; het woord: „ rvets-surrogaatquot; ') op te stellen. De analogische wetstoepassing geeft recht, zij 't dan ook indirect, en dat recht is wetssurrogaat; daar waar echter zelfs de analogische wetstoepassing onmogelijk, totaal onmogelijk wordt — zoo als bij ons in vele vragen van Internationaal Privaatrecht, daar zoeke de rechter een rechtssurrogaat. Hij moet immers vonnissen!

't Verschil tusschen deze twee is van groot practisch belang; de vonnissen zelf waarin ze toegepast worden, hebben natuurlijk dezelfde kracht als andere vonnissen; doch...

') Het. woord „reolitssurrogaat /.in als liij Binding.

53

voor don rccliter is een door analogie gevonden regel bindend, indien hij haar juistheid niet betwisten kan; komt echter een advocaat aan met een rechtssurrogaat, en erkent de rechter dat dit surrogaat billijk, logisch en in 't belang der menschheid is, — dan belet niets (dan wellicht de moraal) den rechter om toch een ander surrogaat te zoeken. Immers hier is hij op een terrein buiten de wet, op een terrein waar hij geheel vrij zich bewegen kan, waar hij de eenige instructie heeft: „ als gij geen vonnis velt, wordt ge wegens rechtsweigering vervolgd.quot; Dit terrein der rechtssurrogaten is een ander dan dat der analogie; de rechter mag zich er alleen dan op begeven, als noch de interpretatie, noch de analogie de te beantwoorden vragen kunnen oplossen. Waarom ? Omdat de wet zijn instructie is, zijn eenige instructie; — welke omstandigheid hom gebiedt om, waar hij die instructie wegens haar onvolledigheid niet kan opvolgen, toch in haar geest to handelen, zoolang zulks mogelijk is.

Een (analogisch) wetssurrogaat, in quot;t geding gebracht zijnde, is voor den rechter die do juistheid dier analogische toepassing erkent, even bindend als voor hem een interpretatie is, welker juistheid hij erkent.

Ook in hooger beroep en in cassatie zullen wotssurrogaten een andere beteekenis hebben dan rechtssurrogaten. Wordt oen analogische wetstoepassing bestreden, dan is do vraag voor den appèlrechter deze: is de analogie hier juist of onjuist? Wordt een rechtssurrogaat bestreden, dan is do vraag: is deze oplossing van de zaak nu wel de hilljlcstc of humaanste ?

Cassatie tegen onjuiste analogische wetstoepassing is mo-gelijk, als zijnde cassatie tegen onjuiste wetstoepassing '); cassatie tegen een rechtssurrogaat is alléén en uitsluitend

') Arl. 0!), 2°. II. O. c. I, ai-I. 346 c. S. V.

5-t

mogelijk uit dezen hoofde: dat de zaak door interpretatie ot' door analogie had kunnen worden beslist.

Als voorbeeld verwijs ik naar 't op pag. 26 vertelde: het Reichsgericht casseerde een onjuiste toepassing van § 74, overwegende dat analogische toepassing van § 73 hier op haar plaats zou zijn: hadde nu echter het vonnis a quo eens in plaats van § 74, een onjuiste analogie uit § 73 toegepast, — onderstel b. v. dat het de dwaze overweging bevatte: „overwegende dat § 73 hier analogisch moet toegepast worden met dien verstande, dat de rechter genoopt is het strafmaximum toe te passenquot; (dit zou iemand desnoods kunnen lezen in „die schwerste Strafartquot;!) dan ware cassatie toegelaten van deze onjuiste analogische toepassing. En hooger beroep en cassatie uit hoofde van analogie zijn niet binnen bijzondere grenzen beperkt: ze zijn mogelijk: èn 1quot;. uit hoofde van analogische toepassing, welke noodig was, doch onjuist is uitgewerkt; èn 2quot;. uit hoofde daarvan dat de letter der wet is toegepast waar analogisch had moeten worden gevonnisd (b. v. het llcichs-gericht over § 74); èn 3quot;. uit hoofde daarvan dat analogische toepassing daar heeft plaats gevonden, waar interpretatie had moeten geschieden.

Met rechtssurroyaten is 't anders gesteld Stel dat een vonnis in eersten aanleg de overweging bevat: „O. dat onze wet geen bepaling inhoudt waaruit rechtstreeksch of analogisch zou kunnen worden beantwoord: de vraag of in dit geding omtrent opeisching van verloren roerend goed de rechter hot Nederlandsche recht of in casu het Engel-sche recht toe moet passen ; -— verklaart het Nederlandsche recht toepasselijk etc.quot; Nu zal de appèlrechter vrij zijn om indien partij tegen deze toepassing van Neder-landsch recht opkomt, juist dat recht toepasselijk te verklaren, waarvan hem de toepasselijkheid hier het beste voorkomt; cassatie kan hier niet helpen. Wel zullen èn

do

lioogei' beroep èn cassatie hier kunnen helpen, indien de vraag, volgons don hoogeron rechter, wel per analogiam hadden kunnen worden beantwoord, ot' (wat in casu wel bijna niet denkbaar is) indien, volgens don hoogeren rechter, de vraag door interpretatie kon worden beantwoord.

Wat is de juiste method'; om analogie toe te passen ' Mij dunkt dat de door Binding aangegevene methode ook voor de analogie, zooals ze in dit proefschrift wordt opgevat, juist is, mits ingericht voor het doel, dat haar hier wordt toegeschreven. Terecht ontkent B. allo principieelo onderscheidingen van rechts- en wets-analogie; hij ziet daarin slechts een practisch verschil, gelegen in de „ Breite des Ausgangspunkts.quot; Rechtsanalogie zou afgeleid worden uit de (jeheele wet; wetsanalogie slechts uit enkele artikelen; — aldus de traditioneele onderscheiding, die vergeet dat elke analogie slechts volgt uit een wetsuitlegging. In deze wetsuitlegging nu kan 6f het systematische of b.v. het logische element het leeuwenaandeel hebben; zij kan tot uitgangspunt hebben: de wet, en wel voornamelijk een bepaaldartikel; of wel de wet in haar geheel. Principieelo onderscheidingen kunnen zich aan deze onderscheidingen bezwaarlijk vastknoopen I

., Jede Analogiequot; zegt Binding, „ besteht aus vier Akten.quot;

De eerste is dan: het vinden van een principe, dat ten grondslag ligt aan een of meer gedeelten der wet; d. i.: aan een of meer geïnterpreteerde gedeelten der wet. Daarop volgt: het vinden van zekerheid dat er geen rechtsgrond (ratio legis) bestaat voor afwijking van dat principe. (Hierbij wil ik de opmerking maken, dat die zekerheid voor quot;t doel waarvoor B. die wil ('t vinden van latente nonnen), niet te vinden is; ze zou te vinden zijn, indien consequentie waarlijk in het wezen van „Recht mul Gerechtigkeitquot; gelegen ware; dan zou men ook kun-

56

ncn zeggen : de wet geeft nergens aanleiding om hier een reden tot afwijking te onderstellen, en dus \'(jlgt uit de wet dat ook deze latente norm geldende kracht heeft. Bij de opvatting der analogie echter, die in dit proefschrift verdedigd wordt, kan zekerheid verkregen worden, in zooverre als men zegt: analogische toepassing is toepassing van regelen die met den geest der wet overeenstemmen ; ze is dus alleen dan juist, wanneer de wet nergens aanleiding geeft tot afwijking van het gevonden principe; is dit laatste het géval, dan is ook die afwijking zelf, waartoe de wet aanleiding geeft, uitgangspunt voor haar analogische toepassing '); bij „voortgezet onderzoekquot; is dus de vereischte mate van zekerheid te verkrijgen.....in zooverre n. 1. voldoende materiaal en voldoende kennis der ratio legis voorhanden is.)

Het derde tempo is een redeneering, die hierop neerkomt: het gevonden principe zelf heeft geldende kracht, ook buiten de normen waarin 't belichaamd is; dat wordt, bij onze opvatting, eenvoudig dit: het gevonden beginsel is nu uitgangspunt voor het vinden van speciale regelen. Het vierde tempo is dan; 't vinden dier speciale regelen, die zich volgens B. verhouden tot de normen, die 't uitgangspunt der operatie waren, als broeder- en zusternor-men. In ons systeem zou men liever moeten zeggen; als bastaardkinderen tot den vader.

In hoeverre is de analogie in 't strafrecht toegelaten ? Onbeperkt, waar door interpretatie geen antwoord op een vraag te vinden is; — de eenige uitsluiting ligt in art. 1 S. R. (§ 2 Strafgesetzbuch). Die artikelen, het Holland-sche en het Duitsche, zijn identisch. Zij sluiten uit: analogische vermeerdering van 't aantal strafsancties (waar-

gt;) Vol. pag. 6—8.

57

van een bijzonder goval is: analogische toepassing der norm); en bovendien verbieden zij die analogische interpretatie, waardoor straftoemotingsgronden boven (of beneden) hot speciale maximum (of minimum) zouden worden overgebracht op andere delicten dan die waarbij zij vermeld zijn. M. a. w. oen feit dat niet valt onder de geïnterpreteerde norm die met een sanctie voorzien is, kan nooit analogisch aan die sanctie vastgehecht worden: en van de beperking der analogische interpretatie vindt men een voorbeeld ') opgesloten in B.'s opmerking (§ 47, pag. 220, noot 8): ,, Es ware sehr vvünschenswert, die privilegirto Strafe des Kindesmordes der Mutter zu gute kommen zu lassen, die ihr getötetes eheliches Kind für ein uneheli-

E R R A T U M.

Op pag. 57, regel 5 van onderen, staat: „(zoowel bij art. 57 als bij 58)quot;; dit moet wezen: „(zoowel hij art. 5(gt; als bij 57).quot;

afe-bij--»8gt;; vgl. pag. 26; ■)

3. bij te enge interpretatie van art. 42 is ze noodig om art. 42 uit te breiden tot alle geldige Koninklijke Besluiten enz. (vgl. pag. 30—31).

^ Meer voorbeelden op pag. 29.

²) Immers ook in deze beide artikelen is vergelen onder dezeü'de strafsanctie, dan .... (zie pag. 26).

56

ncn zeggen : de wet geeft nergens aanleiding om hier een reden tot afwijking te onderstellen, en dus volgt uit de wet dat ook deze latente norm geldende kracht heeft. Bij do opvatting der analogie echter, die in dit proefschrift verdedigd wordt, kan zekerheid verkregen worden, in zooverre als men zegt: analogische toepassing is toepassing van regelen die met den geest der wet overeenstemmen : ze is dus alleen dan juist, wanneer de wet nergens aanleiding geeft tot afwijking van het gevonden principe; is dit laatste het geval, dan is ook die afwijking zelf, waartoe de wet aanleiding geeft, uitgangspunt voor haar analogische toepassing '); bij „ voortgezet onderzoekquot; is dus de vereischte mate van zekerheid te verkrijgen.....in zooverre ii. I. voldoende materiaal en voldoende kennis dor ratio legis voorhanden is.)

liet derde tempo is een redeneering, die hierop neerkomt: het gevonden principe zelf heeft geldende kracht, ook buiten de normen waarin quot;t belichaamd is; dat wordt, bij onze opvatting, eenvoudig dit: het gevonden beginsel is nu uitgangspunt voor het vindon van speciale regelen, liet vierde tempo is dan; quot;t vinden dier speciale regelen, die zich volgens B. verhouden tot de normen, die 't uitgangspunt der operatie waren, als broeder- en zusternor-men. In ons systeem zou men liever moeten zeggen; als bastaardkinderen tot den vader.

In hoeverre is de analogie in 't strafrecht toegelaten ? Onbeperkt, waar door interpretatie geen antwoord op een vraag te vinden is; — de eenige uitsluiting ligt in art. 1 S. R. (§ 2 Strafgesetzbuch). Die artikelen, het Holland-sche en het Duitsche, zijn identisch. Zij sluiten uit: analogische vermeerdering van 't aantal strafsancties (waar-

') Vgl. pag. 6—8.

E R R A T U M.

Op pag. 57, regel 5 van onderen, staat: „(zoowel lgt;ij art. 57 als bij 58)quot;; dit moet wezen: „(zoowel bij art. 5(5 als bij 57).quot;

___

O I

van ecu bijzonder geval is: analogische toepassing der norm); en bovendien verbieden zij die analogische interpretatie, waardoor straftoemetingsgronden boven (of beneden) het speciale maximum (of minimum) zouden worden overgebracht op andere delicten dan die waarbij zij vermeld zijn. M. a. w. eea feit dat niet valt ouder de geïnterpreteerde norm die met een sanctie voorzien is, kan nooit analogisch aan die sanctie vastgehecht worden; en van de beperking dor analogische interpretatie vindt men een voorbeeld ') opgesloten in B.'s opmerking (§ 47, pag. 220, noot 8): „ Es ware sehr wünschenswert, die privilegirte Strafe des Kindesmordes der Mutter zu gute kommen zu lassen, die ihr getotetes eheliches Kind für ein unehcli-ches gehalten, und umgekehrt der Mutter sie zu versagen, die ihr uneheliches Kind für chelich geboren erachtet bat. Allein § 2 untersagt dies.quot;

Binnen deze beperkingen zijn analogie en analogische interpretatie toegelaten; men zie hierover wat ik onder II schreef over de 7 voorbeelden van Binding; daar ons wetboek echter een vrij volledig wetboek is, vindt men ten onzent niet veel voorbeelden van de noodzakelijkheid der analogie; feitelijk kan ik voor het Xederlandsche recht slechts drie voorbeelden geven waarin ze noodig is:

1. bij concursus idealis homogeneus (vgl. pag. 25—2(3);

2. bij concursus realis homogeneus (zoowel bij art. 57 ^

vgl. pag. 26; -)

3. bij te enge interpretatie van art. 42 is ze noodig om art. 42 uit te breiden tot alle geldige Koninklijke Besluiten enz. (vgl. pag. 30—31).

¹) IVleer voorbeelden op pag. 29.

²) Immers ook in deze beide artikelen is vergelen; »\ allen ze alle onder dezelfde strafsanctie, dan'.... (zie pag. 2()).

58

Van analogische intcrprotatio zullen zich voel voorbeelden voordoen; men zie pag. 27—29.

Ja, „ nulla poena sine legequot;, — het sluit do analogie in belangrijke mate uit: doch daardoor ontneemt het aan het wetboek niet een essentieel tocbohooren, doch slechts oen onnoodige wijze van aanvulling.

Opheffing van dat voorschrift ') en daardoor uitbreiding van hot terrein der analogie — mogen we daarvoor behoed blijven'

³) VIg. l.ag. 9-11.

ST RL LI N G E N.

I.

In dc artt. 14(*2—1405 D. W. behoorcn tot dc ont-staansvcreiscliten dor bedoelde verbiiultenissen: omeclit-matigheid en schuld.

II.

In art. 1303 15. W. hebben de woorden „niet vergoeding van kosten, schaden en interessenquot; betrekking op beide in dat artikel genoemde gevallen.

III.

In geval een krankzinnige, die niet in staat van razernij verkeert en die niet onder curateelo is gesteld, wil trouwen, kan — indien bloedverwanten bestaan die de curateelo niet aanvragen — het 0. M. dit huwelijk niet mot goed gevolg stuiten.

IV.

Do Nederlandsche rechter is bevoegd en verplicht regelen van Internationaal Privaatrecht toe te passen ook buiten do in do Wet houdende Algomoeno Bepalingen genoemde gevallen.

HO

V.

Do aitt. 263 v.v. W. v. 13. 11. V. zijn niet in strijd met do artt. 1962 on 1971 B. W.

VI.

Ouzo vorbiiidtonisscii voimon con tasschonsoort tusschen do bonao fidoi obligationcs on do obligationos stiicti iuvis van hot Rotnoinscho Rocht.

VII.

Eon naauiloozo vonuootschap is goon rochtsporsoon.

VIII.

Hot Wotbook van Koupbandol is niot uitsluitond tuopas-solijk op kooplicdon, zakon van koophandol, daden van koophandel.

IX.

Do eerste Titel van hot W. v. K. is nit eon oogpunt van wetgovingstechniok zeer zwak.

X.

Terecht is do Hoogo Raad van oordeel, dat één gotui-gonis samen met één behoorlijk bewezen aanwijzing voldoende bewijs in strafzaken kan opleveren,

XL

Poging met absoluut ondeugdelijk middel is volgons onze wetgeving niet strafbaar.

01

XII.

Alle poging behoort de iure constituendo even zwaar niet straf te worden bedreigd als het voltooide delict, uitgenomen voor het geval van thütige Reue, waarvoor straffeloosheid moet gelden.

XIII.

Volgens ons staatsrecht moeten door de wet ingestelde belastingen worden geïnd, al komen ze niet voor in de middelenwet.

XIV.

Het ware wenschelijk dat onze Staten-Generaal bestonden nit één Kamer. Deze Kamer zon alle bevoegdheden moeten hebben die nu aan de Tweede Kamer of aan de vereenigde zitting toekomen, behalve het recht van amendement dat trouwens ook thans te veroordeelen is. Hare leden zonden benoemd moeten worden door colleges, gekozen bij algemeen kiesrecht, algemeen in zooverre dat dergelijke uitsluitingen zouden bestaan als art. 80 der Grondwet in zijn tweede en derde lid vermeldt.

XV.

Ook bij den tegenwoordigen stand van zaken ware het een verbetering, indien do leden dor Tweede Kamer benoemd werden door colleges, gekozen bij algemeen kiesrecht, algemeen in zooverre dat dergelijke uitsluitingen zouden bestaan als art. 80 dor Grondwet in zijn tweede en derde lid vermeldt.

XVI.

Het is te betreuren dat studie van hot Romeinsche Recht ten onzent voor den candidaat in de rechten niet verplicht is; en evenzeer moest een cursus over de Theorie der Interpretatie voor hom verplicht wezen.

INHOUD.

Bladz.

I. BINDING'S Theorie...........1

Beperking der materie der Strafrechtswetenschap door 't bestaan van codificatieën en door het „nulla poena sine legequot;. — Critiek van dit adagium; baianceer-theorie en „ rechter mond der wetquot;. — Wetboeken; ungesetztes Recht dat er uit voortvloeit; ungesetzfes Recht dat er naast bestaat. — Er uit voortvloeiend : 1. beriohtigende interpretatie; 3. vooronderstelde voorschriften; 3. consequentie; 4. analogie. — Beperking dezer laatste door § 2; dit ia verkeerd. — Zeven voorbeelden van analogische toepassing van het Duitsche Strafwetboek. — Kunnen Ansnahmerechtssatze het uitgangspunt wezen voor analogie?

II. Critiek van BINDING'S Theorie......9

Nulla poena sine lege. — Hoe moet de Duitsche Rijkswetgeving worden toegepast? Als uitsluitende rechtsbron. — Ongeschreven recht, voortvloeiend uit de wet; konkludente Handlungen. — Strijd dezer theorie met B.'s opvatting van de wet als een abstractie. — Ongeschreven recht naast de wetboeken. — Beriohtigende Auslegung; voorbeelden er van ; is zij noodig voor § 2 ? — Yooron-dersteld recht. — Consequentie. — Analogie; ze geeft geen „ latente voorschriftenquot;. — De zeven voorbeelden van analogie besproken en gecritiseerd.

64

Blndz.

III. Grond der Analogie; haar Rechtskracht; haar Methode; haar Gebied . . ,.....33

Arbitrair recht; gewoonterecht; geschreven recht; uitsluitende codificatie. — Interpretatie van wetten; von Savigny. — Wetten naad andere rechtsbronnen.

Hechter als mondstuk der wet.

Wat is ten onzent de verhouding van den rechter tot de wet?

Wat is de beteekenis en rechtskracht der wetten. Uitgedrukte wil des wetgevers. — „ Wil der wetquot; is een elliptische uitdrukking. — Memorie van Toelichting, Debatten, enz.

Interpretatie is : het opsporen van de beteekenis en strekking, die door den wetgever in een wetsartikel gelegd is. — Onbewuste wil. — Bedoeling, wil, gezegde.

Methode der interpretatie : vooral de vierledige :

grammatisch-logisch-systematisch-historisch. Ier-

rein der beriehtigenden Auslegung. — Eedactie-fout. Drukfout. — Andere methoden van interpretatie zijn mogelijk.

Analogie; opinies; Schaffrath.

Rechtsgrond der analogie.

Kracht en beteekenis van door analogie gevonden voorschriften. — Rechtssurrogaten. — Hooger beroep en Cassatie.

Methode der analogie.

Terrein van analogie eu van analogische interpretatie. _ Drie voorbeelden waarin de analogie voor

't Nederlandsche Strafrecht noodig is.

Stellingen.............^

Inhond ^tj'^: