des juristisehen Besitzes

Inaugural - Abhandlung

Erlangung der juristisehen Doktorwiirde

bei der hohen Juristisehen Pakultat
der

Koniglich Bayerischen Universitat

Berliner Buchdruckerei-Aktien-Gesellschaft.

Einleitung: Die Verschiedenheit der Regeln vom Besitz-
verlust, je nachdem es sich um unmittelbaron oder
mittelbaren Besitz handelt...........§ I

I. Der freiwillige Besitzverlust.........§ 2

a. traditio brevi manu............§ 3

b. Bedingte Ubergabe............§ 6

II. Der unfreiwillige Besitzverlust........§ 9

1. Uber den Satz des romischen Rechts, dass der
Besitz an Grundstiicken nicht eher verloren geht,
als bis der Besitzer von der VerdrSngung erfahrt
und eine Reaktion gegen dieselbe entweder uDter-

lSsst oder bei dem Versuch einer solchen scheitert § 10

2. Uber den Satz: ,nemo sibi causam possessionis
mutare potest."............§ 21

1st Contrektation nbtig? Was ist dieselbe? ... § 30

Nach der herrschenden, von Savigny in seinem Buch
�Das Recht des Besitzes"¹) begriindeten Lehre versteht man
unter juristischem Besitz oder �Besitz" schlechthin �dic
thatsachliche Herrschaft iiber eine Sache mit dem Willen,
dieselbe fur sich zu besitzen", wahrend man als Detention,
Representation oder Besitzvertretung �die thatsachliche Herr-
schaft iiber eine Sache mit dem Willen, dieselbe fur einen
andern zu besitzen", bezeichnet. Wie sich aus dieser Begriffs-
bestimmung ergiebt, ist den beiden Arten der Inhabung im
weiteren Shine³) also ein Moment, das thatsachliche Verhaltnis
zur Sache, das sog. corpus, gemeinsam und eine Ver-
schiedenheit nur in Bezug auf die Richtung des Willens vor-
handen. Ist derselbe darauf gerichtet, die Sache fur sich
(animus rem sibi habendi) oder wie ein Eigentiimer (animus
domini) zu besitzen, so liegt Besitz vor; geht derselbe dahin,
dieselbe fiir einen andern zu besitzen, so spricht man von
Detention. Nach den allgemeinen Regeln iiber den Erwerb
bezw. Verlust des Besitzes sollte man nun annehmen, dass
in dem Moment, in welchem der Detentor die Richtung seines
Willens andert und den Entschluss fasst, die bis dahin
detinierte Sache fiir sich zu besitzen � sie, nach der Aus-
drucksweise der Quellen, statt �apud se" nunmehr �penes

^l) Friedrich Carl von Savigny, �Das Recht des Besitzes" 1803. Im
folgenden ist die siebente, von Rudorff mit Anmerkungen versehene Auf-
lage benutzt.

^J) Jhering, Besitzwille S. 1.

se" zu haben³) � audi der juristische Besitz auf ihn iiber-
gehen miisste, da er dann die Erfordernisse desselben, corpus
und animus, in seiner Person vereint. Dass dem nicht stets
so ist, dass sich vielmehr zunachst erbeblicher Unterschicd
zwischen den Voraussetzungen des Besitziibergangs kon-
statieren lasst, je nachdem es sich um unmittelbaren oder
mittelbaren, durch einen Vertreter ausgetibten, Besitz handelt,
deutet schon Papinian in der L 44 § 2 D. de poss. 41. 2 mit
den Worten an:

�cum de amittenda possessione quaeratur, multum
inter esse dicam, per nosmet ipsos, an per alios possi-
deremus."

Aber fernerhin diflerieren noch in der Sphare des mittel-
baren Besitzes die Voraussetzungen des Verlustes, indem es
einen bedeutenden Unterscbied macht, ob der neue Erwerber
ein dritter ist oder der Detentor selbst.

Zweck der vorliegenden Arbeit ist es, die Voraussetzungen
des Besitzverlustes an den Detentor zu entwickeln.

§ 2.
Wenn wir von �Besitzverlust an den Detentor" sprechen,
so begreifen wir unter diesem Ausdruck zwei Akte, namlich
erstens den Verlust des Besitzes seitens des Vertretenen und
zweitens den Erwerb des Besitzes seitens des Vertreters. Das
Nachstliegendste und Naturgemasseste ist es nun, dass diese
beiden Akte sich mit Wissen und Willen der beiden Parteien,
des dominus⁴) und des Bepriisentanten, vollziehen. Dieser, wie
wir ihn nennen wollen, �freiwillige Besitzverlust" kann
in zwei Formen erfolgen, als �traditio brevi manu" und als
�bedingte Ubergabe".

') L 63 de V. S. 50. 16: �penes te amplius est, quam apud te; nam
apud te est, quod qualiter qualiter a te teneatur, penes te est, quod quo-
dammodo possidetur."

') Dominus im niehttechnischen Sinn, in der Bedeutung �Principal"
L 1 D. de proc. 3,3.

Unter �traditio brevi manu"⁵) pflegt man zwei ver-
schiedene Dinge zu verstehen, namlich einmal die Uber-
tragung des Eigentums an den Besitzer und zweitens die
ttbertragung des Besitzes an den Detentor. Nur die letztere
Bedeutung des Ausdrueks ist hier fiir uns von Interesse.

Traditio brevi manu in diesein Sinn liegt also vor, wenn
der bisherige Reprasentant mit dem Widen des bisherigen
dominus den juristischen Besitz der Sache erlangt. Dieser
Besitzerwerb wird in der Kegel durch ein Rechtsgeschaft,
welches der Reprasentant mit dem dominus abschliesst, ver-
mittelt, z B. durch den Kauf einer kommodierten, deponierten
oder gemieteten Sache. So heisst es in der L 9 § 5 D. de
acqu. rer. dom. 41. 1:

�Interdum etiam traditione⁶) nuda voluntas domini
sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam
commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendi-
dere tibi.
Ahnlich L 62 D. de evict. 21, 2:

�si rem, quae apud te esset, vendidissem tibi, quia
pro tradita habetur, evictionis nomine me obligari
placet.')
Allerdings handeln diese Stellen ex professo von dem

⁶) Savigny S. 243 � 245; Baron, zur Lehre vom Erwerb und
Verlust des Besitzes in Jherings Jahrb. Bd. VII S. 154; Pininski,
Thatbestand des Sachbesitzerwerbs Bd. II S. 100 ff.; Schirmer, Uber
den Verlust des Besitzes deponierter und vom Depositar veruntreuter
Sachen, S. 429 ff.; Windscheid S. 443. Anm. 2; Dernburg S. 429.

⁶) D. h. ohne kbrperliche Ubergabe.

') Wie aus der L 62 cit. erhellt, geniigt es also, dass die Sache
sich aus irgend einem Grunde in der Detention des Erwerbers befindet.
Es ist nicht etwa aus der L 9 § cit. zu schliessen, dass'der Grund der
Detention ein Rechtsgeschaft sein musse, denn die dort angefuhrten
RechtsgeschSfte: Commodat u. s. w. sollen lediglich als Beispiele irgend
einer Detention dienen. Vgi. Erk. des ob. Gerichtshofs f. Bayern vom
7. Nov. 1877, Seuff. Arch. XXXIV 276.

Ubergang des Eigentums, aber da dieser sich auf der Grund-
lage des Besitzes vollziehen kann, so sind sie auch fur den
Besitziibergang beweisend.

Wenn in der L 9 § 5 cit der Wille des bisherigen
Besitzers so bedeutend betont wird � nuda voluntas sufficit
� so ist dies nicht dahin zu verstehen, als ob die Zu-
stimmung des Vertretenen eine Bedingung fiir die Existenz
des neuen Besitzes ware. Wir miissen narnlich liierbei unter-
scheiden zwischen der AufJosung des alten und der Be-
grfindung des neuen Besitzes. Fiir jene allerdings ist der
Wille des dominus essentiell, fur diese kommt jedoch einzig
und allein der Wille des Eeprilsentanten in Betracht, weil,
wie Savigny⁸) sagt, �in dem Augenblicke des Erwerbs, ausser
dieser Bcstimmung des Willens, durchaus nicbts Neues zu
geschehen braucht". Und ahnlieh meint Schirmer,⁹) dass
der Wille des bisherigen Besitzers zwar auf die Qualitat des
neuen Besitzes Einfluss haben, nicht aber dessen Existenz
bedingen konne. Insofern wird also hier durch den bios sen
Will en � solo animo � des Eeprilsentanten Besitz er-
worben. Dies ergiebt sich auch klar aus L 9 § 9 D. de
reb. cred 12. 1:

�Deposui apud te decern, postea permisi tibi uti: Nerva,
Proculus, etiam antequam moveantur, condicere quasi
mutua tibi haec posse aiunt, et est verum, ut et
Marcello videtur: animo cnim coepit possidere.

Dass der Wille des dominus wie des Reprasontanten,
um rechtlich relevant zu sein, cinen konkludenten Ausdruck

⁸) A. a. 0. S. 243.
») A. a. 0. S. 429.

gefunden haben muss, folgt schon aus den allgemeinen Rechts-
regeln, z. B. aus L 53 de V. S. 50, 16:

�nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum

fuerit"
und wird wohl als selbstverstandlich von Savigny nicht weiter
betont. Der ubliche Ausdruck dieses Willens wird eine
Traditionserklarung seitens des dominus und eine Annahme-
erklarung seitens des Keprasentanten sein. Jedoch ist hier-
fiir durchaus keine Form vorgeschrieben, insbesondere geniigt
jede ..Manifestation des Besitzwillens" seitens des Reprli-
sentanten.¹⁰) Allerdings scheint dem L 10 D. de reb. cred. 12, 1
zu "widersprechen:

�quod si ab initio, cum deponerem, uti tibi, si voles,

permisero, creditam non esse, antequam mota sit.,"
indem hier das bcstimmte Erfordernis einer Lokomotion auf-
gestellt wird. Aber abgesehen davon, dass es sich hier um
die Prage handelt, wann ein Depositum sich in ein Darlehn
verwandelt, � was, wie Baron¹¹) betont, der Frage des
Besitzubergangs durchaus noch nicht kongruent zu sein
braucht � so lasst sich die Abweichung ganz einfach da-
durch erklaren, dass das uti des Geldes die Bedingung ist,
ohne welche von einem Darlehen gar nicht die Rede sein
soil.¹³) Dieses uti kann naturlich nur in einer Lokomotion
seinen Ausdruck finden.

In ganz almlicher Weise, wie bei der traditio brevi maim
vollzieht sich der freiwillige Verlust des Besitzes an den
Reprasentanten bei der �bedingten tJbergabe".¹³) Unter

¹⁰) Ebenso Pininski a a. 0. Bd. II S. 108.
") A. a. 0. S. 155.

¹²j Ebenso Savigny S. 244 Anm. 4; Baron a. a. 0. S. 154.
^,s) Scheurl, zur Lehre vom romischen Besitzrecht S. 98. 99;
Pininski II 113; Savigny S. 245.

dieser Bezeichnung pflegt man wieder ein Doppeltes zu ver-

stehen, erstens die bedingte Ubertragung des Eigentums, bier

wieder fiir uns nicht von Interesse, und zweitens die bedingte

t)bertragung des juristischen Besitzes. Von dieser handelt

L 38 § 1 de poss. 41. 2: �hoc amplius existimandum est,

possessiones sub condicione tradi posse, sicut res sub

condicione traduntur, neque aliter aceipientis fiunt, quam

condicio exstiterit."

Bei der bedingten tlbertragung des Besitzes bleibt also,
wie sich aus dieser Stelle ergiebt, der Tradent solange
juristischer Besitzer, der Empfanger solange Detentor, als
die Bedingung schwebt; erst mit ihrem Eintritt geht der
juristische Besitz an den Vertreter iiber. Eine solche be-
dingte Besitziibertragung lage z. B. dann vor, wenn bei einem
Depositum die Beteiligten vereinbaren, dass mit Eintritt einer
Bedingung die deponierte Sache dem Depositar als Faust-
pfand fiir eine Forderung haften solle.¹⁴)

Auch bei dieser Art des freiwilligen Besitzverlustes wird
der frtibere Besitz durch den Widen des Vertretenen verloren
und der neue Besitz durch den blossen Willen des Vertreters
erworben, wieder natiirlich unter der Voraussetzung, dass der
beiderseitige Wide in gehoriger Weise zum Ausdruck konimt.
Nur ein Umstand ist hierbei zu beachten: die zwiefache
WiUenserklarung erfolgt hier nicht erst im Moment des Besitz-
iibergangs, sondern wird bereits im voraus erteilt. Tradent
wie Empfanger erklaren bereits im voraus, mit Eintritt der
Bedingung Besitz tibertragen bezw. empfangen zu wollen.¹⁵)
Inlblgedessen vollzieht sich der Besitziibergang mit Eintritt
der Bedingung, ohne dass eine nochmalige WiUenserklarung
notwendig ware.

") Scheurl S. 98.
^le) Pininski II S. 114.

Verschiedene neuere Schriftsteller, so namentlich Strohal
in seiner Schrift �Succession in den Besitz" (Graz 1885)
nehmen, wie uberhaupt, so in den bchandelten Fallen eine
Succession in den Besitz, d. h. einen derivativen Besitzerwerb
an. Es wiirde bei unserer Abhandlung, welche nur einen
kleinen Ausschnitt der gesamten Besitzlehre behandelt, zu
weit flihren, wenn wir uns eingehend liber die Moglichkeit
einer Succession in den Besitz und damit iiber die Grundlagen
der Besitztheorie iiberhaupt verbreiten wollten; es kann uns
nur daran liegen, zu zeigen, dass die behandelten Falle, ohne
dass man einen derivativen Besitzerwerb annimmt, sich in
das Gebaude der Savignyschen Theorie, auf welche wir uns
in der Einleitung gestellt liaben, einpassen

Der Besitz ist nach Savigny ein thatsachlicher Zustand,
der in jedem Fall ftlr den Erwerber nur durch eine �korper-
liche Handlung" existent werden kann. Unter korperlicher
Handlung ist nun aber nicht etwa Beriihrung � wie dies
die vorsavignysche Theorie manibus bei beweglichen und
pedibus bei unbewegliclien Sachen erforderte � zu begreifen,
es genugt vielmehr, dass der Erwerber sich zu der Sache in
eine Situation bringt, die die �gegenwartige Moglichkeit der
ausschliesslichen Einwirkung" garantiert. In den behandelten
Fallen ist diese Moglichkeit nun laugst vorhanden, insofern
ist allerdings hier der Erwerber in der glucklichen Lage,
keine weiteren korperlichen Akte unternehmen zu mlissen.
Deshalb braucht man aber noch keine Succession in den
Besitz anzunehmen, denn der Besitzerwerb ist in diesen Fallen
nicht eine Folge des Einriickens in die Eechtsstellung des
Vorbesitzers, sondern er erfolgt, weil der Erwerber die Vor-
aussetzungen und Grundlagen des Besitzes, corpus und animus

� ersteres schon laugst, letzteren im Moment des Erwerbs

� in seiner Person verwirklicht.

§ 9.
Die Einfachheit unci Durchsichtigkeit der juristischen
Handlung, welche den Formen des ,,freiwilligenBesitzverlustes"
eigen ist, findet sich nieht in so hohem Masse bei dem �un-
freiwilligen Besitzverlust" wieder, namlich dann, wenn
der Besitziibergang auf den Reprasentanten sich ohne Wissen
und Widen des Vertretenen vollzieht. Hier waren namlich
Erwagungen juristischer und wirtschaftlicher Natur in der
Richtung thatig, den Verlust an den Vertreter moglichst zu
erschweren. Aus diesem Grunde erkliirt sich auch die
Trennung der Regeln iiber den Besitzverlust, welche hier ein-
tritt, indem Inimobilien cine andere Behandlung erfahren als
Mobilien.

Bekanntlich gilt nach romischer Auffassung der Satz,¹⁶)
dass der Besitz eines Immobile durch Okkupation¹⁷) seitens
eines dritten nicht eher veiioren wird, als bis der Besitzer
von der Verdrangung erfabrt und eine Reaktion gegen die-
selbe entweder unterlasst oder bei dem Versuch einer solchen
scheitert.

Zweierlei widerspricht hier �auf das schneidendste", wie
Witte¹⁸) sagt, den Konsequenzen der Besitzlehre: einmal, dass

�⁶) Savigny a. a 0 S. 348 ff.; Windscheid S. 457 Anm. 8; Baron
a. a. 0. S. 140 ff.; Pininski a. a. 0. Bd. IS. 195 ff.; S cheurl a. a. 0.
S. 144: Kierulff, Civilrecht S 394, Note; Bbcking, Pandekten § 125
Note 5; Witte, �ubcr Schutz darch Interdikte' in Lindes Zeitschrift
N. F. XVIII S. 249 ff.; Strohal, Succession in den Besitz S. 115 ff.;
Meischeider, Besitz und Besitzessctiutz S. 323 ff.; Baron, Gesamtrechts-
verlialtnisse S. 90 ff ; Randa, Besitz S. 456.

¹⁷) .Okkupation" nicht in dem technisclien Sinne der Eigentumsan-
eignung herrenloser Sachen, sondern in dem der Besitzaneignung fremder
L 3 § 8 D. de poss. 41. 2, L 1 § 2 quod legat 43. 3. Vgl. Jhering, Scherz
und Ernst S. 138 Anm. 1.

der fruhere Besitzer den Bcsitz retinieren soil und zwar, da
das corpus sich � anscheinend � in contrarium verwandelt
hat, solo animo; zweitens, dass der Okkupant nicht den
juristischen Besitz erwerben soil, obwohl die Requisite des-
selben in seiner Person vorhanden sind. Es wtirde iiber den
Rahmen unserer Abhandlung hinausgehen, wollten wir uns
eingehender mit diesem Satz und damit mit den Voraus-
setzungen des Besitzverlustes von Immobilien tiberhaupt be-
fassen, jedoch konnen wir nicht umhin, wenigstens die Haupt-
punkte hervorzulieben, da, wie wir spater sehen werden, die
�Voraussetzungen des Besitzverlustes von Immobilien an den
Vertreter", denen des Besitzverlustes durch Okkupation iiber-
haupt, vollig analog sind.

Wenn wir das Wesen unseres Satzes begreifen wollen,
somiissen wir uns vor all em die historischeEntwicklung¹⁹)
desselben klar machen. Solango die Romer ein Volk von
Kleinbauern waren, solange, wie der Dichter²⁰) sagt, ein
jeder �nach Sitte der Altvorderen die vaterliche Scholle selbst
bestellte", wird das Bedurfnis nach einem solchen Satz ein
geringes gewesen sein, weil es eben zu den Ausnahmen ge-
horte, dass der Herr auf liingere Zeit sein Grundstiick ver-
liess. Je mehr es aber mit dem Umschwung der politischen
und socialen Verhaltnisse Sitte wurde, in Rom zu leben und
die Bebauung der Felder Sklaven zu uberlassen, um so ge-
bieterischer musste sich das Verlangen nach einer Verschar-
fung des bestehenden Besitzesschutzes erheben, ins-
besondere nachdem dasinterdictumdeclandestinapossessione,²¹)

^,s) Savigny a. a. 0. S. 350 ff.

*°) Hor. Ep. II �ut prisca gens mortalium Paterna rura bobus
exercet suis".

²¹) Savigny S. 457.

das � wenigstens nach Savigny � noch in der alteren Zeit
gegen heimliche Okkupation Hilfe gewahrt hatte, in desuetu-
dinem gekommen war.

Nur z5gernd entschloss sich die Wissenschaft, die Bechts-
konsequenz dem praktischen Bedtirfnis zu opfern. Denn noch
Labeo nimmt, wie aus der Berichtigung, welche ihm Ulpian
in L 6 § 1 de poss. 41. 2²²) zu teil werden lasst, hervorgeht,
an, dass der Okkupant sich einer clandestina possessio erfreue,
die im allgemeinen alle Eechte des Besitzes geniesst.²³) Die
spateren Juristen Celsus und Pomponius kennen zwar die
Ausnahme schon, fiihren sie aber nicht niit voller Konsequenz
durch. So geht nach Celsus L 18 § 3. 4 de poss. 41. 2 der
Besitz an Grundstiicken ohne Kenntnis des dominus nur dann
nicht verloren, wenn es wahrscheinlich ist, dass dieser
seine Verfugungsgewalt wieder gewinnt. Ist dies aber nicht
anzunehmen, z. B. �si cum magna vi exercitus ingressus sit",
so geht der Besitz verloren, � auch ohne dass der Besitzer
von der Verdrangung erfahrt. In wie hohem Masse verschieden
in jener Zeit noch die Ansichten der Juristen iiber den Satz
waren, erkennt man aus dem Eeferat des Pomponius in der
L25 § 2 de poss. 41. 2.

Erst Paulus und Papinian wissen von derartigen Be-
schriinkungen und Unsicherheiten nichts mehr, nach ihnen
ist es unbestrittene Regel, dass der Besitz an Grund-
stiicken solange solo animo aufrecht erhalten bleibt, als der
Besitzer von der Verdrangung nichts weiss. So Papinian:
L 46 de poss. 41. 2: �Quamvis saltus proposito possidendi
fuerit alius ingressus, tamdiu priorem possidere
dictum est, quamdiu possessionem ab alio occupatam
ignoraret."

") Von dieser Lex wird weiter unten eingehender die Rede sein.
"J Vgl. L 3 § 5 L 53 de poss. 41. 2.

Und Paulus L 3 § 7. 8 de poss. 41. 2: �Si animo solo
possideas, licet alius in fundo sit, adhuc tamen possi-
des. Si quis nuntiet, domum a latronibus occupatam
et dominus timore conterritus, noluerit accedere, amisisse
eum possessionem placet."²*)

Eine inn ere Begrtindung des Satzes aus juristischen
Motiven oder aus der Natur der Sache haben die romischen
Juristen offenbar noch nicht versuclit. Man miisste denn aus
L 47 D. ht,²⁵) in welcher als Grund des sofortigen Besitz-
verlustes von Mobilien ohne Kenntnis des Besitzers die
�neglecta atque omissa custodia" bezeichnet wird, a contrario
den Schluss Ziehen, dass der Immobiliarbesitz durch
Negligenz nicht untergehen k5nne.²⁶) Gegen diese Auffassung
spricht aber L 37 § 1 de usurp. 41. 3, auf welche wir spater
zuriickkommen werden. Im iibrigen haben sich die romischen
Juristen damit begniigt, zu konstatieren, dass hier eine
�possessionis amittendae separatio" vorliege.²⁷)

Um so eifriger haben sich die neueren Schriftsteller
an der inneren Begriindung des Satzes versucht. Wir
kSnnen hier drei Gruppen von Ansichten unterscheiden.²⁸)

") Baron a. a. 0. S. 140 und �Gesamtrechtsverhaitnisse S. 90�107
behauptet (wie Rudorff Anm. zu Savigny Note 110 meint �nach un-
bekannten Quellen"), dass im Slteren romischen Recht Gegenwart des
Besitzers auf dem Grundstuek erforderlich gewesen sei und dass der
Besitz nur bei voriibergehender Abwesenheit, habe solo animo retiniert
werden konnen. Diese Ansicht hat allseitigen Widerspruch erfahren.
Vgl. Pininski S. 202 A. 3.

²⁵) Von dieser Lex wird beim Besitzverlust der Mobilien ausfiihrlich
die Rede sein.

^a6) Ahnlich Windscheid S. 461 Anm. 6.

") So Papiniau in der L 44 § 2 h t.

»*) Ahnlich Pininski S. 195 ff.

Die erste Gruppe, zu welcher Savigny,³⁹) Wind-
scheid³⁰) und Eanda³¹) gehoren, schliesst sich noch eng an
die Auffassung der romischen Juristen an, indem sie in dem
Eechtssatz cine �Singularitat" erblicken. Am scharfsten
ilussert sich Randa, der ihn fur eine durchaus ungerecht-
fcrtigte Ausnahme halt und seine Gtiltigkeit, wenigstens fur
das osterreichische Recht, bestreitet. Auch Savigny erblickt
in dem Satz noch eine merkwiirdige Ausnahme. Aber das
ware er, wie Scheurl³²) mit Recht bemerkt, doch nur dann,
wenn wirklich, wie Savigny sagt, in dem Augenblick der
Okkupation uns die �physische Moglichkeit, auf die Sache
zu wirken, ebensowohl entzogen" wiirde, �als wenn ein Dieb
eine bewegliche Sache aus unserem Hause entwendete". Wir
werden hierauf weiter unten ausfuhrlich zuriickkommen. Einst-
weilen mochtcn wir nur bemerken, dass es unseres Erachtens
ein bedeutender Unterschied ist, ob uns eine bewegliche
Sache fortgenommen wird, bei der wir vielleicht nicht einmal
wissen, wer sie gestohlen hat und wo sie sich befindet, oder
ob unser Grundstiick, dessen Lage wir genau kennen und
bei dem wir die Person des Okkupanten jederzeit ermitteln
konnen, okkupiert wird.

Windscheid nimmt keine bestimmte Stellung ein, er halt
zwar den Satz nicht fur so merkwiirdig als Savigny, aber
immerhin fur eine Ausnahme.

§ 14.
Eine zweite Gruppe von SchriftsteUern, zu welcher
namentlich Witte³³) und Baron ^u) zahlen, schreibt dem Rechts-
satz, um seine Singularitat moglichst zu mildern, nur eine

²⁹) A. a. 0. S. 348.

so) S. 457. A. 8 (§ 15G).

^3I) A. a. 0. S. 456.

^3S) A. a. 0. S. 249 ff.

") A. a. 0. S. 144, Gesamtrechtsverhaltnisse S. 90�107.

relative Bedeutung zu. Sie behaupten, dass der Okkupant
nur dem dominus gegeniiber nicht als Besitzer gelten solle,
dass er aber dritten Personen gegeniiber vollen Besitzes-
schutz geniesse. Man kann nicht sagen, dass diese Auf-
fassung gliickliche Besultate gezeitigt hatte, denn sie fiilirt
mit Notwendigkeit dazu, entweder eine Teilung des Besitzes
oder eine possessio plurium in solidum anzunehmen. So
konstruiert denn auch Witte eine Teilung des Besitzes zwischen
dem dominus (quoad usucapionem) und dem Okkupanten (quoad
interdicta), die aber nur dann stattfiinde, wenn die Okkupation
mala fide erfolgt sei; sei sie bona fide begonnen, so sei der
Besitz des Vertretenen erloschen. Und Baron behauptet gar,
dass der wahre Besitz an den Okkupanten iibergegangen sei
und dass dem dominus nur zum Zweck des Interdiktenschutzes
ein Besitz �angedichtet" werde. Ihre Hauptstiitze finden
diese Schriftsteller in der L 6 § 1 de poss. 41. 2 (Ulpianus):
�Qui ad nundinas profectus neminem reliquerit et dum
ille a nundinis redit, aliquis occupaverit possessionem,
videri eum clam possidere, Labeo scribit. Retinet
ergo possessionem is, qui ad nundinas abiit. Undo �
(Florent: �verum") si revertentem dominum non ad-
miserit, vi magis intelligitur (Florent: �intelligi") possi-
dere, non clam."

Wenn wir auch zugeben wollen, dass die Interpretation,
welche Savigny dieser Stelle giebt, als sei sie eine Berich-
tigung des Labeo durch Ulpian, die mit den Worten �retinet
ergo" beginne, ihr Bedenkliches hat, namentlich wegen der
dadurch notigen, im Text angedeuteten Abweichungen von
der Florentina, so kann uns dies doch nicht veranlassen, die
Stelle, wie Witte und Baron, wortlich zu nehmen und damit
eine possessie clandestina neben der retentio possessions
seitens des dominus zuzugestehen. Denn damit ware eine
possessio plurium in solidum, von der doch schon Paulus sagt:
L 3 § 5 ht: �contra naturam quippe est, ut cum
ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris"

proklamiert und einer der Fundamentalsatze unserer Besitz-
lelire erschiittert.³⁵)

Verhaltnismassig die grosste Zahl von Anhangern z'ahlt
die dritte Gruppe, die in dem Rechtssatz keine Singularitat
erblickt, sondern die notwendige Konsequenz der ju-
ristischen und wirtschaftlichen Natur des Immobiliar-
besitzes. Zu ihr z'ahlen namentlich Scheurl,³⁶) Kierulff,^3T)
Booking,³⁸) Pininski,³⁹) Strohal,⁴⁰) Wendt.⁴¹) Audi wirmochten
uns dieser Richtung anschliessen.

Dass eine Verschiedenheit des juristischen und wirtschaft-
lichen Charakters der Mobilien und Immobilien besteht und
infolgedessen die ftlr den Besitzverlust von Mobilien geltenden
Satze nicht ohne weiteres auf Immobilien iibertragen werden
konnen, haben wir oben bei Bekampfung der Savignyschen
Ansicht betont. Der Grund hierfur ist, dass Immobilien uns
eben nicht �abhanden"⁴³) gebracht werden konnen, weil wir
stets tiber ihre Lage im klaren sind und uns leicht iiber die
Person des Okkupanten informieren konnen, w'ahrend es bei
entwendeten Mobilien mSglich ist, dass wir gar nicht erfahren,
wo und bei wem sich die Sache befindet.

t)berhaupt erfreut sich der Immobiliarbesitz, wiePininski⁴³)
richtig bemerkt, einer weit grosseren Stabilitat, lasst folglich

") Dagegen auch Pininski S. 202 A. 8.

^S6) A. a. 0. S. 143.

") A. a. 0. S. 394 Note.

³⁸) A. a. 0. S. 466 Anm. 5 (§ 125).

") A. a. 0. S. 196 ff.

«°) A. a. 0. S. 115 ff.

") Wendt, Faustrecht. Jahrb. f. Dogmat. Bd. 21, S. 228.

") Scheurl a. a. 0. S. 143, BOcking S. 466 A. 5.

'*) A. a. 0. S. 198 ff. P. geht zwar von einem anderen Standpunkt
aus, weil er im Besitz die �wirtschaftliche Verbindung der Person mit
der Sache* erblickt, gelangt aber hier zu denselben Resultaten.

auch eine weit grSssere Abschwiichung zu, als derjenige an
Mobilien. Ausdriicklich wird dies anerkannt in

L 3 § 17, L 44 in fine, L 45 de acqu. poss. 41. 2, LI
§ 25 D. de vi 43. 16
in Bezug auf saltus aestivi und hiberni. Bei ihnen soil der
Besitz nicht erloschen, obwohl der Besitzer sie vielleicht
monatelang zu benutzen verhindert ist, z. B. weil sie mit
Schnee und Eis bedeckt sind.

Wenn also eine selbst Monate andauernde StSrung der
normalen Beziehung des dominus zum Grundstiick nicht
besitzvernichtend wirkt, so kann auch nicht ohne weiteres
eine Okkupation den Besitz aufheben. Denn die Stoning
kann erst dann als eine definitive gelten,⁴⁴) wenn der Be-
sitzer von der Verdrangung erfahren und dagegen reagiert
hat. Die blosse Okkupation kann noch nicht ent-
scheidend wirken. Dies um so mehr, als in den rneisten
Fallen die Okkupation sich nur als der Versuch eines Besitz-
erwerbs charakterisiert. So, wenn es dem Okkupanten gar
nicht moglich ist, das ganze Gut zu besetzen.⁴⁵)

L18§3ht: �Si dum in alia parte fundi sum, alius
qnis clam animo possessoris intraverit: non desiisse
ilico possidere existimandus sum, facile expul-
surus finibus, simul sciero."

Denn, wie Strohal⁴⁶) richtig bemerkt, dieselben Umstande,
die den Grundbesitzer der Invasionsgefahr aussetzen, ins-
besondere die Unmoglichkeit, grosse Territorien in all ihren
Teilen standig zu bewachen, bringen es zugleich mit sich,
dass ein Invasor dem bisherigen Besitzer, der mit Orts-
und Personenkenntnis und � last not least � mit dem
Eechtsschutz ausgeriistet ist, sich nur schwer gegeniiber be-
haupten kann.

") Ebenso Scheurl a. a. 0. S. 144.

⁴⁶) A. a. 0. S. 116.

Da also der Besitz nicht eher verloren wird, als bis
dor Besitzer von der Okkupation erfahrt und dagegen rea-
giert oder eine Beaktion unterlasst, so sind drei Falle
moglich.⁴⁷) Entweder der dominus kehrt zurtick und ver-
treibt den Okkupanten � dann hat er niemals seinen Be-
sitz verloren gehabt; oder er kehrt zuriiek, wird aber beim
Versuch der Vertreibung geschlagen � dann verliert er in
diesem Moment den Besitz durch Dejektion; oder endlich,
er unterlasst es uberhaupt zu reagieren � dann liegt darin
ein Verzicht auf den Besitz und derselbe ist daher animo
verloren.

§ 17.
Nicht unerwahnt wollen wir lassen, dass unser Satz, auch
wenn er nicht, wie dargelegt, sich aus juristischen Motiven
und aus der Natur der Sache erklarte, dennoch aus prak-
tischen Biicksichten eine zwingende Notwendigkeit
ware. Wohin sollte es auch fiihren, wenn der Immobiliar-
besitz eines derartigen Schutzes entbehrte. Denn da wir
Grundstiicke nicht wie Mobilien, in der custodia von Haus
und Hof bewahren konnen, so ware ihr Besitz furwahr eine
�zitternde Freude".⁴⁸) Der Hausbesitzer, der, wie Wendt⁴⁹)
erziihlt, bei seiner Buckkehr von der Eeihe einen sog.
�staubigen Bruder" vorfindet, welcher es sich in seinem
Hause bequem gemacht hat, ware dann nicht berechtigt,
istud genus hominum an die Luft zu befordern. Der Satz
ist also keine von der Theorie ersonnene Spitzfindigkeit,
sondern ein Produkt des praktischen Lebens, das aber, wie
wir bewiesen zu haben glauben, auch den Forderungen
der Rechtskonsequenz entspricht. �

") Vgl. Savigny S. 350; Kierulff S. 395 Note.
") Pininski a. a. 0. S. 202 Anm. 1.
") A. a. 0. S. 228.

Die Eiicksicht auf das praktische Leben war es auch,
welche die Romer verhinderte, den Satz in iibertriebener
Weise bis zu den letzten Konsequenzen durchzuftihren.
Wenn wir unter alien Umstiinden Kenntnis des Besitzers
von der Verdriingung verlangt haben, so ist dies cum grano
salis zu verstehen. Es wttrde wenig einem geordneten
Gemeinwesen⁶⁰) entsprechen, wenn ein viele Jahre Ab-
wesender bei seiner plotzlichen Riickkehr berechtigt sein
sollte, den Inhaber des Grundstiicks, der es vielleicht bona
fide von dem Okkupanten gekauft bat, zu vertreiben. Wir
miissen vielmehr sagen, dass unser Satz insofern eine Aus-
nahme erleidet, als der Besitz auch ohne Kenntnis des Be-
sitzers verloren wird, sobald die Invasion den �Charakter
der Dauerhaftigkeit" angenomraen hat.⁵¹) Dies wird
uns bestatigt durch

L 37 § 1 Do usurp. 41. 3: �Fundi quoque alieni po-
test aliquis sine vi nancisci possessionem, quae vel ex
neglegentia domini vacet, vel quia dominus sine suc-
cessore decesserit vel longo tempore abfuerit."
Es diirfte nicht schwer sein, diese Abwcicbung juristisch
zu rechtfertigen. Wie ebenfalls immlich aus obiger Stelle her-
vorgeht, wird der Besitz an Grundstiicken durch �negle-
gentia" verloren, offenbar, weil in dieser ein Aufgabewille
erblickt wird. Dieser Besitzverlust durch stillschwoigenden
Verzicht wird aber, wie Pininski bemerkt,⁵³) in unserem Fall
weit eher angenommen werden miissen als sonst, weil eben
aus der Nichtvertreibung des Okkupanten weit eher auf den
Verzichtwillen geschlossen werden kann, als aus blosser
Nichtbenutzung des Grundstiicks.⁵³) Im iibrigen lassen sich

^6U) So Witte a. a. 0. S. 262.

") Strohal a. a. 0. S. 117.

⁶³) Ahnlich Dernburg, P. S. 434 (§ 183).

flir diesen Fall keine festen Eegeln aufstellen, es muss dem
Ermessen des Richters iiberlasson bleiben, zu beurteilen, ob
die Invasion den Charakter der Dauerhaftigkeit in sich tragt
oder nicht.

Wir mussten uns, wie bemerkt, deshalb so eingehend
mit diesem Satz d. h. mit den allgemeinen Regeln des
Besitzverlustes von Immobilien iiberhaupt befassen, weil der
Besitzverlust an den Reprasentanten hier denselben
Voraussetzungen unterliegt, wie derjenige an einen be-
liebigen dritten. Eine kurze Betrachtung wird dies be-
statigen.

In dem Moment, in welcliem der Detentor den Widen
fasst, die bis dahin dctinierte Sache fiir sich zu haben,
giebt er naturgemass den Vertretungswillen auf, steht also
nunmehr dem dominus rechtlich nicht anders gegeniiber als
ein beliebiger dritter. Infolgedessen flnden auf beide Par-
teien die allgemeinen Bestimmungen Anwendung. Es ver-
liert also der dominus nicht eher den Besitz, als er von
der Vcrdrangung erfahren und die erforderliche Reaktion
unternommen bezw. unterlassen hat. Ebenso flndet hier die
Beschrankung in Bezug auf den Fall, dass die Besitzan-
massung den Charakter der Dauerhaftigkeit gewinnt, An-
wendung. Nur in Bezug auf die Ausserung des Besitz-
willens ist hier ein Unterschied zu konstatieren, denn das
blossc Verweilen auf dem Grundstiick, das die Okkupation
seitens eines dritten gentigend deklarierte, kann hier nicht
als hinreichende Bekundung des Besitzwillens gelten. Viel-
mehr sind andere Zeichen erforderlich, z. B. eine Erklarung
seitens des Detentors, Nichtzulassung des dominus und dergl.
mehr. Erst von dem Moment, in welchem der Besitzwille
so deutlich in die Erscheinung tritt, datiert die erforderliche
Kenntnis des dominus.

Witte⁵⁴) und Baron⁵⁵) leugnen, dass im Fall der Stell-
vertretung Kenntnis des dominus von der ver'anderten Ab-
sicht des Vertreters erforderlich sei. Sie berufen sich zur
Begriindung auf L 12 de vi und L 18 pr. eod. In beiden
Stellen handelt es sich darum, dass der Pachter eines Grund-
stticks den vom Verpachter mit der Empfangnahme desselben
beauftragten Kaufer nicht zulasst. Allerdings wird in diesem
Pall der Besitz des Verpachters aufgehoben, ohne dass er
selbst eine Kenntnis von der Nichtzulassung zu haben
braucht. Jedoch ist diese Ausnahme unseres Erachtens nur
eine scheinbare, weil der Kaufer hier als Abgesandter des
Verpachters anzusehen ist und

�quia nihil interesset, ipsum an alium ex voluntate eius
missum intrare prohibuerit" [L 18 cit.].
in einer Linie mit dem Vertretenen selbst steht. Dem not-
wendigen Erfordernis der Kenntnis des dominus von der
Verdrangung wird daher in seiner Person geniigt.^5e)

Wie wir konstatiert haben, liegt in dem eben be-
sprochenen Satze eine erhebliche Erschwerung des Besitz-
verlustes an den Vertreter und damit cin vollig ausreichender
Schutz des Immobiliarbesitzes. Wenn hierfur trotzdem von
vielen Schriftstellern, nach dem Vorgang von Savigny, noch
ein zweites Argument ins Feld gefiihrt wird, namlich der
Satz: �nemo sibi causam possessionis mutare potest",
so hat dies seinen historischen Grund, kann aber von uns

") A. a. 0. S. 299.
") A. a. 0. S. 162.
^s6) Meischeider a. a. 0. S. 352.

als fur den Besitzschutz notwendig und sachlich begriindet
niclit erachtet werden.⁵⁷)

Von vornherein mocbten wir bemerken, dass wir die
Anwendung der Regel auf den Besitzverlust an den Detentor
aus allgemeinen Erwagungen nicht fiir angebracht halten.
Denn einmal hatte es keinen Sinn gehabt, fiir denselben
Efl'ekt, namlich die Verhinderung des Besitzverlustes, eine
zwiefache Norm zu erichten,⁵⁸) sodann stimmt es mit der
von uns wiederholt gcfundencn wirtscbaftlichen Verschieden-
heit von Inmiobilien und Mobilien nicbt iiberein, dass die
Regel sicb in gleicber Weisc auf beido bezieben soil. Welche
ratio hatte es aueh gebabt, fiir den Besitzverlust von Immo-
bilien und Mobilien so verscbiedone Satzo aufzustellen, wenn
es eine Rechtsnorni gab, die den Besitzverlust obne Riick-
sicht auf die Qualitat des Objektes in gleicber Weise
binderte?

Wie Witte⁵⁹) ricbtig bcmcrkt, ist es eine merkwtirdige
Inkonsequenz von Savigny, sicb auf diese Regel bei Be-
griindung seiner Ansicht iiber den Besitzverlust an den
Dententor zu stiitzen.⁶⁰) Denn er, wie audi die in seinen
Balmen wandelnden Unterholzner, Huscbke, Tbon, Rudorff

") Saviguy S. 82 ff.; Windscheid S. 528 Anm. 2 (§ 175); Dernburg
S. 422 Anm. 2 (§ 179); Unterholzner, Verjahrungslehre § 100; Gans,
Scholien zum Gajus S. 263 ff.; Thon, Rhein. Museum Bd. IV S. 99 ff.;
Iluschke, Zeitschr. fur gesch. R. W. Bd. XIV S. 195-201; Puchta,
Institutionen S. 521, ders., kleine civ. Abhandlungen S. 429; Scheuil
a. a 0. S. 159 u. 68; Baron a. a. 0. S. 155; Jhering a. a. 0. S. 357 ff.;
Witte a. a. 0. S. 294.

⁵⁸) Solche Falle sind auch sonst selten, kommen sie vor, so werden
sie besonders begriindet. So bei der Zulassung der condictio furtiva
nebun der rei vindieatio mit dem �odiuni furum".

⁵⁹J A. a. 0. S. 294 Anm. 47.

⁶⁰) A. a. 0. S. 364. 65.

pflegen sonst die Giiltigkeit dieser Eegel auf einige ganz be-
stimmte Falle des alten romischen Rechts, die �usucapio
pro herede" und die ihr verwandte �usureceptio" ein-
zuschranken.

Uber die usucapio pro herede, die ausfuhrlicher zu be-
handeln hier zu weit fuhren wiirde, belelirt uns Gajus II
§ 52�61. Wenn in Rom jemand olme Hinterlassung von
sui hcredes gestorben war, so konnte urspriinglich jecler-
mann sich der Sachen des Erblassers bemachtigen unci die-
selben � selbst Grundstiicke im Widerspruch zu der Regel
der XII. tab.⁶¹) � in einem Jahre pro herede usukapicren,
falls sich der berufene Erbe nicht binnen dieser Frist
raeldcte. Als ratio fur diese �tam improba possessio et
usucapio" giebt der Jurist an, man habe dadurch den
Erben zum schleunigen Antritt der Erbschaft zwingen
wollen, einmal �ut essent, qui sacra facerent", zweitens um
den Glaubigern baldmoglichst einen, an den sie sich halten
konnten, zu priisentieren.⁶²)

Dieses merkwiirdige Institut bringen Savigny und seine
Anhanger mit unserer Regel folgendermassen in Verbindung.
Gajus gebraucht von der usucapio pro herede den Ausdruck
�lucrativa" und eine ahnliche Wendung �lucrifacere" findet
sich auch in einigen StcUen wieder, die von unserer Regel
handeln:

Gaj. Inst. II § 56: �Haec autem species possessionis et
usucapionis etiam lucrativa vocatur: nam sciens

⁶¹) Cicero pro Caecina cap. IV: �usus auctoritas fundi biennium
est, . . . caeterarum rerum annuus est usus".

⁶²) Gajus II § 55: �quod voluerunt veteres maturius hereditates
adiri, ut essent, qui sacra facerent, quorum illis temporibus summa
observatio fuit, et ut creditores haberent, a quo suum consequerentur".
Vgl. die Kritik dieser Entstehungsgeschichte bei Jhering, Scherz und
Ernst S. 144, ferner Gans, Scholien S. 264.

quisque rem alienam lucrifacit." L 33 § 1 de usurp.
41. 3: �Quod vulgo respondetur ipsum sibi causam
possessionis mutare non posse, totiens verum est,
quotiens quis sciret, se bona fide possidere et lucri-
faciendi causa inciperet possidere."

L 2 § 1 D. pro herede 41. 5: �Quod vulgo respon-
detur, causam possessionis neminem sibi mutare posse,
sic accipiendum est, ut possessio non solum civilis,
sed etiam naturalis intelligatur. Et propterea responsum
est neque colonum, neque eum, apud quern res deposita
aut cui commodata est, lucrifaciendi causa pro
herede usucapere posse. �
Aus dieser 'Obereinstimmung der Ausdriicke schliesst
Savigny, dass die Eegel in folgender Weise auf die usucapio
pro herede Anwendung gefunden habe.

Bei der Moglichkeit, vermittelst des genannten Instituts
ohne Redlichkeit und Recht zu ersitzen, habe die Gefahr
nahe gelegen, dass Personen, die zur Zeit des Todes des
Erblassers Sachen desselben in Detention hatten, die ihnen
nur durch eine langere Ersitzung oder iiberhaupt nicht zu-
fallen konnten, z. B. weil sie res furtivae oder vi possessae
waren, dies Institut benutzten, indem sie sich als pro
herede besitzend ausgaben und so mit Ablauf eines Jahres
die Sache ersassen. Diesem Unfug habe genannte Rechts-
regel steuern wollen, indem sie Personen, die einmal auf
Grund eines bestimmten Titels zu besitzen angefangen hatten,
verbot, diesen in den titulus pro herede eigenmachtig um-
zuwandeln.

In ahnlicher Weise soil⁶³) die Regel bei der usure-
ceptio fiduciae stattgehabt haben. Auch diese war eine
lucrativa usucapio, durch welche man in einem Jahr eine
fiduciarisch verausserte Sache zuriickerwarb. Hier soil die

") Thon a. a. 0. S. 109 ff.

Eegel den Sinn gehabt haben, den Pfandschuldner der das
Pfandobjekt dem Pfandglaubiger zunachst fiduciae causa
mancipiert, dann aber von demselben gemietet hatte, zu
verhindern, das Pfandobjekt mittelst der usureceptio vor
Zahlung der Pfandschuld zuriickzuerwerben.

Zur weiteren Begriindung ihrer Ansicht ftihren Thon
und Unterholzner die Thatsache an, dass die meisten Stellen,
die ausser den oben citierten von unserer Kegel handeln,
keine neue Anwendung derselben bringen, sondern vor
falschen Anwendungen derselben warnen. So soil z. B.
nach L 19 § D. de poss. 41. 2 die Regel nicht statthaben,
wenn, naclidem der i'riihero Besitz verloren war, ein neuer
erworben wird, ebenso wenn die Beschaffenheit des Besitzes
durch ein Rechtsgeschait verandert wird, L 3 § 20 bt und
dergl. melir. Die wenigen Falle, welche der Beschrankung
der Regel auf die usucapio pro herede und die usureceptio
zu widersprechen scheinen, halten sie fur hochst iiberflussige
und unfruchtbare Anwendungen, die sich aus einer �Lieb-
haberei der Alten"⁶⁴) oder aus dem Umstand erklaren liessen,
dass � die Alten selbst die Regel nicht mchr recht anzuwenden
gewusst hlitten".⁶⁵) Bine solche iiberfliissige Anwendung
sei in der L 1 § 2 pro donato 41. 6 enthalten:

�si vir uxori rem donaverit et divortium intercesserit,
cessare usucapionem Cassius respondit, quoniam non

possit causam possessionis sibi mutare."
in welcher der Satz, dass an den Schenkungssachen auch
nach Trennung der Ehe keine Usukapion moglich sei, sich
schon daraus ganz natiirlich ergabe, dass Schenkungen unter
Ehegatten auch nach Trennung der Ehe ungiiltig blieben.

") Unterholzer a. a. 0. S. 338.
^et) Thon a. a. 0. S. 107.

Dieser Beschrankung der Regel auf die usucapio pro
herede und die usureceptio wiirden auch wir uns gern an-
schliessen, da wir die Ausdehnung der Regel auf die Um-
wandlung der Detention in juristischen Besitz fiir tiberfliissig
halten, wenn nicht zu gewichtige Griinde vorhanden waren,
dass die Rb'mer thatsachlich eine weit grossere Aus-
dehnung der Regel beliebt haben. Zunachst diirfte es wohl
gewagt sein, aus der Synonymitat der Ausdriicke �lucrativa"
und �lucrifacere" eine Beschrankung der Regel auf die er-
wahnten beiden Institute zu folgern. Denn daraus, dass
Gajus die usucapio pro herede eine �Iucrativa" nennt, kann
man nicht ohne weiteres schliessen, dass jedes lucrifacere eine
usucapio pro herede⁶⁶) involviere. Bs ist ferner, wie Gans⁶⁷)
und Jhcring⁶⁸) hervorheben, bei dieser Auffassung unerklar-
lich, weshalb dann die Regel so oft in die Kompilation Auf-
nahme gefunden hat, da bekanntlich die usucapio pro herede
schon in der Hadrianeischen Zeit antiquiert war. Endlich,
was der Hauptgrund ist, es findet sich eine ganze Reihe von
Stellen, die sich absolut nicht aui die nsucapio pro herede
deuten lassen. Dem Gewicht dieser Griinde gegeniiber
konnen Einwande, wie: �es habe sich hier um eine Liebhaberei
der Alten gehandelt", ernstlich nicht in Betracht kommen.
Wir mussen vielmehr zugeben, dass die Regel � mit Recht
oder Unrecht � zur Zeit der Kompilation einen grosseren
Geltungsbereich gehabt hat. Wie weit reicht derselbe?

Baron^fi9) und Puchta⁷⁰) sprechen sich fur eine Beschran-
kung der Regel wenigstens auf den juristischen Besitz

⁶⁶) Ahnlich Schirmer a. a. 0. S. 441.

^es) A. a. 0. S. 358.

⁶⁹) A. a. 0. S. 156.

�) Kl. civ. Abbandl. S. 429 No. 3.

aus. Nach ihrer Ansicht kann der Detentor gar keine mutatio
causae possessionis vornehmen, weil er eben keine �possessio"
hat. Aber wie oft (z. B. LI D ht41.2) wird possessio als
Besitz im weiteren Sinne, als Inhabung der Sache tiberhaupt
erwahnt!

Zur Begriindung seiner Meinung fiihrt Baron zwei Quellen-
stellen an:

L3 § 20 Dht41.2: �Sed si is, qui apud me deposuit
vel commodavit, earn rem vendiderit mihi vel donaverit,
non videbor causam possessionis mihi mutare, qui ne
possidebam quidem."

L19 § D.ht 41.2: �Quod scriptum est apud veteres,
neminem sibi causam possessionis posse mutare, cre-
dibile est de eo cogitatum, qui et corpore et animo
possessioni incumbens hoc solum statuit, ut alia ex
causa id possideret, non si quis dimissa possessione
prima eiusdem rei denuo ex alia causa possessionem
nanciscivelit."

Aber diese Stellen sind unseres Erachtens nicht beweisend.
Der Grund, weswegen hier die Eegel nicht anwendbar sein
soil, liegt in beiden Fallen nicht in dem Mangel des juristischen
Besitzes, sondern darin, dass hier gar keine causae mutatio
vorkommen kann, weil durch ein Kechtsgeschaft eine neue
causa geschaffen wird, die mit der alten in gar keinem Zu-
sammenhang mehr stent. Hierauf liegt in beiden Fallen der
Nachdruck, dem �qui ne possidebam quidem" und dem �animo
et corpore incumbens" kann man hochstens, wie z.B.Schimer⁷¹)
thut, den Charakter eines �untersttitzenden Nebengrundes" zu-
erkennen, wenn man sie nicht tiberhaupt als unbedeutende,
zur Abrundung des Satzbaus dienende Floskeln auffassen
will.

Im Gegensatz hierzu finden sich mehrere Stellen, die
offenbar die Detention in den Geltungsbereich der Regel
hineinziehen. Mit besonderer Bestimmtheit thut dies:

L2 § 1 pro herede 41.5: �Quod vulgo respondetur,
causam possessionis neminem sibi mutare posse, sic
accipiendum est, ut possessio non solum civilis, sed
etiam naturalis intelligatur."

Baron sucht diese, seiner Auffassung widersprechende
Stelle dadurch zu beseitigen, dass er behauptet, der Anfang
dieser lex, der von der Ausdehnung unserer Regel auf die
Detention spricht, sei ein Einschiebsel der Kompilatoren �
der iibrige Teil der lex habe friiher die Fortsetzung der
L 33 § 1 de usurp. 41. 3 gebildet. Mit diesem gewaltsamen
Schritte konnen wir uns aber nicht einverstanden erklaren,
urn so weniger, als noch eine andere Stelle von der Aus-
dehnung der Regel auf die Detention zu sprechen scheint. Bs
ist dies die L 5 C. ht7. 32, die allerdings sebr verschieden
ausgelegt wird:

�Cum nemo sibi causam possessionis mutare

possit proponasque colonum nulla extrinsecus accedente

causa ex colendi occasione ad iniquae venditionis vitium

esse prolapsum, praeses provinciae inquisita fide veri

dominii tui ius convelli non sinet."

Wir mochten uns dafiir entscheiden,⁷²) dass es sich bier

um die Frage handelt, ob der Kaufer, der die Pachtsache

von einem treulosen Kolonen gekauft und durch diesen die

Ersitzungszeit innegehabt hat, sich auf Ersitzung berufen

diirfe. Die Stelle verneint es. Er hat den Besitz gar nicht

erworben, weil der Kolone nach der Regel: �nemo sibi causam

possessionis mntare potest" gar nicht zur tjbertragung der

Pachtsache berechtigt war.

") Ahnlich Scbirmer a. a. 0. S. 456, Dernburg S. 422 Anm. 3 (§ 179).

Wenn wir somit zugestehen, dass eine Ausdehnung der
Regel auf die Detention thats'achlich seitens der rOmischen
Juristen stattgefunden hat, so ist damit nicht gesagt, dass
diese Ausdehnung notig oder gar opportun gewesen sei.
Wir befinden uns hier in Obereinstimmung mit Windscheid,'³)
der die Thatsaclie der Ausdehnung zwar auch zugiebt, sie
aber fur h6chst Uberfltissig halt. Es diirfte unschwer sein,
diese Behauptung zu beweisen.

Wenn jemand als Pachter auf einem Grundstuck sitzt
oder eine Mobilie in Detention hat, so kann er, um den
juristischen Besitz zu erlangen, verschiedene Wege einschlagen:

Entweder er kann sich durch ein Rechtsgesch'aft, das
er mit dem Besitzer schliesst, zum juristischen Besitzer
machen, z. B. durch Kauf einer geliehenen Sache L 3 § 20
ht41.2;

oder er kann sich gewaltsam, durch Dejektion bezw.
Kontrektation des juristischen Besitzes bemachtigen L 12 L 18
pr. de vi;

oder endlich er kann sein Verhaltnis zu dem Objekt
zunilchst vOllig losen und spater, gewaltsam oder durch
einRechtsgeschaft, diepossessio erlangen, L19 § 1 ht41.2.:

In alien diesen Fallen findet die Rechtsregel, wie die
Quellen ausdriicklich bemerken, keine Anwendung, offenbar,
weil gar keine causae mutatio vorliegt, sondern die alte
causa untergeht und eine neue entsteht.⁷⁴) Es bliebe
also nur der Pall noch tibrig, dass der Detentor keine der
oben beschriebenen Operationen vornimmt, sondern durch
seinen blossen Willen versucht, seinem Besitzverhaltnis
eine andere causa unterzulegen.

Dass dies im alten romischen Recht mOglich war. n'am-

ⁿ) S. 528 Anm. 2 (§ 175).

") Ebeuso Savigny S. 82 unten.

lich bei der usucapio pro herede, haben wir gesehen. Da-
mals mag also das durch die Regel bewirkte Verbot der causae
mutatio Zweck und Sinn gehabt haben.⁷⁵) Aber was sollte
sie denn im neueren romischen und im gemeinen Eecht?

Der Effekt, den sie erzielen konnte, wird ja bereits durch
die im ers-ten Teil erwahnte allgemeine Rechtsnorm, nach
welcher der blosse Wille, ohne in der gehorigen Weise
realisiert zu sein, keine Beachtung findet, erreicht!

L 53 de V. S. 50. 16: �nec consilium habuisse noceat,
nisi et factum secutum fuerit."

Folglich ist unser Rechtssatz⁷⁶) nichts weiter
als eine besondere Formulierung, eine spezielle An-
wendung des Rechtsprinzips von der Bedeutungs-
losigkeit des nicht realisierten Willens. Stellt man
sich einmal auf diesen Standpunkt, so ist damit auch der
Streitfrage, was �causa possessionis" bedeute, ob �Rechts-
grund, Titel des Besitzes",") oder der diesem Titel ent-
springende�rechtlicheCharakter" die �qualitas possessionis",⁷⁸)
der Boden entzogen, denn das in Frage kommende Prinzip
hemmt die Anderung des einen wie des andern, falls der
Wille nicht realisiert ist. Eine Realisierung des Willens in
den besprochenen drei moglichen Formen lasst aber eine An-
wendung unseres Satzes nicht zu, weil sie eben, wie gezeigt,
den Untergang der alten und die Begriindung einer neuen
causa herbeifiihrt.⁷⁹)

Und somit hoffen wir bewiesen zu haben, dass die An-
wendung der Regel auf den Besitzverlust an den Detentor
uberflussig ist, weil sie nichts mehr besagt, als ein langst
bekanntes Rechtsprinzip.

^7!) Ahnlicb Wiudscbeid S. 528 Anm. 2 (§ 175).
") Ahnlich Schirmer a a. 0. S. 433.
") So Puchta, kl. civ. Abh. S. 420, Instit. S. 520.
") So Schirmer.

⁷⁹) Vgl. namentlich Jhering a. a. 0. S. 358, sowie die lichtvollen
Ausfiihrungen von Scheurl a. a. 0. S. 69.

Gehen wir nach dieser Erorterung, die sich in gleicher
Weise auf Immobilien wie auf Mobilien bezog, nunmebr dazu
tiber, die fur den Besitzverlust von Mobilien an den De-
tentor geltenden besonderen Regeln zu entwickeln,⁸⁰) so springt
uns vor allem ein Unterschied von den Immobilien in die
Augen, namlich der, dass bier eine Kenntnis des Be-
sitzers von der Entsetzung nicbt erforderlicb ist. Daher
sagt audi

L 47 lit: �confestim me amisisse possessionem vel
ignorantem responstum est."

Dass diese verschiedene Bebandlung ihren Grand in der
wirtschaftlichen Verschiedenheit von Immobilien und Mobilien
hat, ist bereits oben hervorgehoben worden, es ist wohl un-
notig, die Beweisi'tihrung zu wiederholen.

Bevor wir zur Entwiekelung der Regeln des Besitz-
verlustes von Mobilien an den Detentor schreiten, miissen
wir eine Auffassung zuriickweisen, die von Savigny⁸¹) fiir das
iiltere romische Recbt, von Kierulff⁸²) aber sogar fur das
heutige Recbt geltend gemacbt wird. Wir haben es bisber
als zweifellos betrachtet, dass sich die beiden Akte,⁸³) in die
sich der �Besitzverlust an den Besitzvertreter" zerlegen lasst,
in einem Moment vollziehen, indem der Besitzerwerb seitens

⁸⁰) Savigny, S. 365 ff.; Windscheid S. 461, Anm. 6 (§ 157);
Schirmer a. a. 0 S. 464 ff.; Wille a. a. 0. S. 293 ff.; Baron a. a. 0.
S. 146 ff.; Pininski, Bd II S. 69 ff.; Meischeider a. a. 0. S. 353 ff.;
Backing a. a. 0. S. 452 (§ 123); Goschen, Civilrecht S. 638; Puchta,
kl. civ. Schr. S. 445; Randa a. a. 0. S. 466; Kierulff S. 399;
Scheurl a. a. 0. S. 160; Kniep �vacua possessio" S. 28.

⁸¹) S. 366 Anm. 1.
��) A. a. 0. S. 399.
^S3) Vgl. oben § 2.

des Vertreters den Besitzverlust seitens des dominus invol-
viert. Wenn man nun, wie Savigny und Kierulff, die beiden
Akte trennt, indem man den blossen animus des Reprasen-
tanten zwar nicht Air ausreichend halt, um den Besitz zu
erwerben, wohl aber, um dem Vertretenen den Besitz zu
entziehen, so muss man dahin kommen, unter Umstanden
drei Stadien der juristischen Handlung anzunehmen:
erstens den Verlust des Besitzes auf Seite des Vertretenen;
zweitens einen Zwischenzustand der Besitzlosigkeit, in dem
die Sache zwar bereits verloren, aber noch nicht erworben
ist; drittens den Erwerb des Besitzes auf Seite des Vertreters.
Es liegt auf der^Hand, dass eine solche Zerstuckelung der
juristischen Handlung schon aus Grunden der Verkehrssicher-
heit nicht Rechtens sein kann und niemals hat sein konnen.
Mit Recht fragt Kniep,⁸⁴) was es fur einen Sinn gehabt
hatte, einen Besitzverlust olme Wissen des bisherigen Be-
sitzers eintreten zu lassen, wenn damit auf der anderen Seite
kein Erwerb verbunden war. �Der Besitzverlust ist augen-
scheinlich eine Eolge des auf Erwerb gerichteten Entschlusses
und dies ist doch nur unter der Voraussetzung ein ertrag-
licher Gedanke, wenn dieser auf Erwerb gerichtete Wille den
Erwerb auch wirklich herbeifiihrt."



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des Vertreters den Besitzverlust seitens des dominus invol- viert. Wenn man nun, wie Savigny und Kierulff, die beiden Akte trennt, indem man den blossen animus des Reprasen- tanten zwar nicht Air ausreichend halt, um den Besitz zu erwerben, wohl aber, um dem Vertretenen den Besitz zu entziehen, so muss man dahin kommen, unter Umstanden drei Stadien der juristischen Handlung anzunehmen: erstens den Verlust des Besitzes auf Seite des Vertretenen; zweitens einen Zwischenzustand der Besitzlosigkeit, in dem die Sache zwar bereits verloren, aber noch nicht erworben ist; drittens den Erwerb des Besitzes auf Seite des Vertreters. Es liegt auf der^Hand, dass eine solche Zerstuckelung der juristischen Handlung schon aus Grunden der Verkehrssicher- heit nicht Rechtens sein kann und niemals hat sein konnen. Mit Recht fragt Kniep,⁸⁴) was es fur einen Sinn gehabt hatte, einen Besitzverlust olme Wissen des bisherigen Be- sitzers eintreten zu lassen, wenn damit auf der anderen Seite kein Erwerb verbunden war. �Der Besitzverlust ist augen- scheinlich eine Eolge des auf Erwerb gerichteten Entschlusses und dies ist doch nur unter der Voraussetzung ein ertrag- licher Gedanke, wenn dieser auf Erwerb gerichtete Wille den Erwerb auch wirklich herbeifiihrt."

	§ 32. Savigny und Kierulff wiirden unseres Erachtens wohl audi niemals auf eine derartige Auffassung gekommen sein, wenn sie nicht nach der herrschenden �Kontrektationstheorie" zum Besitzerwerb stets eine �korperliche Behandlung der Sache" fur notig erachtet hatten � ein Moment, das fur den Besitzverlust in der Regel viel zu stark ist, indem sich dieser meist schon durch die blosse Verhinderung der Ein- wirkung des dominus auf die Sache charakterisiert. Und

		") A. a. 0. S. 28.



	Inhaltsubersieht.

Einleitung: Die Verschiedenheit der Regeln vom Besitz- verlust, je nachdem es sich um unmittelbaron oder mittelbaren Besitz handelt...........§ I Abhandlnng: I. Der freiwillige Besitzverlust.........§ 2 a. traditio brevi manu............§ 3 b. Bedingte Ubergabe............§ 6 II. Der unfreiwillige Besitzverlust........§ 9 a. Bei Immobilien: 1. Uber den Satz des romischen Rechts, dass der Besitz an Grundstiicken nicht eher verloren geht, als bis der Besitzer von der VerdrSngung erfahrt und eine Reaktion gegen dieselbe entweder uDter- lSsst oder bei dem Versuch einer solchen scheitert § 10 2. Uber den Satz: ,nemo sibi causam possessionis mutare potest."............§ 21 b Bei Mobilien: 1st Contrektation nbtig? Was ist dieselbe? ... § 30

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			§ 1.

		Nach der herrschenden, von Savigny in seinem Buch �Das Recht des Besitzes"¹) begriindeten Lehre versteht man unter juristischem Besitz oder �Besitz" schlechthin �dic thatsachliche Herrschaft iiber eine Sache mit dem Willen, dieselbe fur sich zu besitzen", wahrend man als Detention, Representation oder Besitzvertretung �die thatsachliche Herr- schaft iiber eine Sache mit dem Willen, dieselbe fur einen andern zu besitzen", bezeichnet. Wie sich aus dieser Begriffs- bestimmung ergiebt, ist den beiden Arten der Inhabung im weiteren Shine³) also ein Moment, das thatsachliche Verhaltnis zur Sache, das sog. corpus, gemeinsam und eine Ver- schiedenheit nur in Bezug auf die Richtung des Willens vor- handen. Ist derselbe darauf gerichtet, die Sache fur sich (animus rem sibi habendi) oder wie ein Eigentiimer (animus domini) zu besitzen, so liegt Besitz vor; geht derselbe dahin, dieselbe fiir einen andern zu besitzen, so spricht man von Detention. Nach den allgemeinen Regeln iiber den Erwerb bezw. Verlust des Besitzes sollte man nun annehmen, dass in dem Moment, in welchem der Detentor die Richtung seines Willens andert und den Entschluss fasst, die bis dahin detinierte Sache fiir sich zu besitzen � sie, nach der Aus- drucksweise der Quellen, statt �apud se" nunmehr �penes ^l) Friedrich Carl von Savigny, �Das Recht des Besitzes" 1803. Im folgenden ist die siebente, von Rudorff mit Anmerkungen versehene Auf- lage benutzt. ^J) Jhering, Besitzwille S. 1.



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		se" zu haben³) � audi der juristische Besitz auf ihn iiber- gehen miisste, da er dann die Erfordernisse desselben, corpus und animus, in seiner Person vereint. Dass dem nicht stets so ist, dass sich vielmehr zunachst erbeblicher Unterschicd zwischen den Voraussetzungen des Besitziibergangs kon- statieren lasst, je nachdem es sich um unmittelbaren oder mittelbaren, durch einen Vertreter ausgetibten, Besitz handelt, deutet schon Papinian in der L 44 § 2 D. de poss. 41. 2 mit den Worten an: �cum de amittenda possessione quaeratur, multum inter esse dicam, per nosmet ipsos, an per alios possi- deremus." Aber fernerhin diflerieren noch in der Sphare des mittel- baren Besitzes die Voraussetzungen des Verlustes, indem es einen bedeutenden Unterscbied macht, ob der neue Erwerber ein dritter ist oder der Detentor selbst. Zweck der vorliegenden Arbeit ist es, die Voraussetzungen des Besitzverlustes an den Detentor zu entwickeln. § 2. Wenn wir von �Besitzverlust an den Detentor" sprechen, so begreifen wir unter diesem Ausdruck zwei Akte, namlich erstens den Verlust des Besitzes seitens des Vertretenen und zweitens den Erwerb des Besitzes seitens des Vertreters. Das Nachstliegendste und Naturgemasseste ist es nun, dass diese beiden Akte sich mit Wissen und Willen der beiden Parteien, des dominus⁴) und des Bepriisentanten, vollziehen. Dieser, wie wir ihn nennen wollen, �freiwillige Besitzverlust" kann in zwei Formen erfolgen, als �traditio brevi manu" und als �bedingte Ubergabe". ') L 63 de V. S. 50. 16: �penes te amplius est, quam apud te; nam apud te est, quod qualiter qualiter a te teneatur, penes te est, quod quo- dammodo possidetur." ') Dominus im niehttechnischen Sinn, in der Bedeutung �Principal" L 1 D. de proc. 3,3.



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		§3- Unter �traditio brevi manu"⁵) pflegt man zwei ver- schiedene Dinge zu verstehen, namlich einmal die Uber- tragung des Eigentums an den Besitzer und zweitens die ttbertragung des Besitzes an den Detentor. Nur die letztere Bedeutung des Ausdrueks ist hier fiir uns von Interesse. Traditio brevi manu in diesein Sinn liegt also vor, wenn der bisherige Reprasentant mit dem Widen des bisherigen dominus den juristischen Besitz der Sache erlangt. Dieser Besitzerwerb wird in der Kegel durch ein Rechtsgeschaft, welches der Reprasentant mit dem dominus abschliesst, ver- mittelt, z B. durch den Kauf einer kommodierten, deponierten oder gemieteten Sache. So heisst es in der L 9 § 5 D. de acqu. rer. dom. 41. 1: �Interdum etiam traditione⁶) nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendi- dere tibi. Ahnlich L 62 D. de evict. 21, 2: �si rem, quae apud te esset, vendidissem tibi, quia pro tradita habetur, evictionis nomine me obligari placet.') Allerdings handeln diese Stellen ex professo von dem ⁶) Savigny S. 243 � 245; Baron, zur Lehre vom Erwerb und Verlust des Besitzes in Jherings Jahrb. Bd. VII S. 154; Pininski, Thatbestand des Sachbesitzerwerbs Bd. II S. 100 ff.; Schirmer, Uber den Verlust des Besitzes deponierter und vom Depositar veruntreuter Sachen, S. 429 ff.; Windscheid S. 443. Anm. 2; Dernburg S. 429. ⁶) D. h. ohne kbrperliche Ubergabe. ') Wie aus der L 62 cit. erhellt, geniigt es also, dass die Sache sich aus irgend einem Grunde in der Detention des Erwerbers befindet. Es ist nicht etwa aus der L 9 § cit. zu schliessen, dass'der Grund der Detention ein Rechtsgeschaft sein musse, denn die dort angefuhrten RechtsgeschSfte: Commodat u. s. w. sollen lediglich als Beispiele irgend einer Detention dienen. Vgi. Erk. des ob. Gerichtshofs f. Bayern vom 7. Nov. 1877, Seuff. Arch. XXXIV 276.



		� 8 � Ubergang des Eigentums, aber da dieser sich auf der Grund- lage des Besitzes vollziehen kann, so sind sie auch fur den Besitziibergang beweisend. §4. Wenn in der L 9 § 5 cit der Wille des bisherigen Besitzers so bedeutend betont wird � nuda voluntas sufficit � so ist dies nicht dahin zu verstehen, als ob die Zu- stimmung des Vertretenen eine Bedingung fiir die Existenz des neuen Besitzes ware. Wir miissen narnlich liierbei unter- scheiden zwischen der AufJosung des alten und der Be- grfindung des neuen Besitzes. Fiir jene allerdings ist der Wille des dominus essentiell, fur diese kommt jedoch einzig und allein der Wille des Eeprilsentanten in Betracht, weil, wie Savigny⁸) sagt, �in dem Augenblicke des Erwerbs, ausser dieser Bcstimmung des Willens, durchaus nicbts Neues zu geschehen braucht". Und ahnlieh meint Schirmer,⁹) dass der Wille des bisherigen Besitzers zwar auf die Qualitat des neuen Besitzes Einfluss haben, nicht aber dessen Existenz bedingen konne. Insofern wird also hier durch den bios sen Will en � solo animo � des Eeprilsentanten Besitz er- worben. Dies ergiebt sich auch klar aus L 9 § 9 D. de reb. cred 12. 1: �Deposui apud te decern, postea permisi tibi uti: Nerva, Proculus, etiam antequam moveantur, condicere quasi mutua tibi haec posse aiunt, et est verum, ut et Marcello videtur: animo cnim coepit possidere. §5- Dass der Wille des dominus wie des Reprasontanten, um rechtlich relevant zu sein, cinen konkludenten Ausdruck

			⁸) A. a. 0. S. 243. ») A. a. 0. S. 429.



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		gefunden haben muss, folgt schon aus den allgemeinen Rechts- regeln, z. B. aus L 53 de V. S. 50, 16: �nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit" und wird wohl als selbstverstandlich von Savigny nicht weiter betont. Der ubliche Ausdruck dieses Willens wird eine Traditionserklarung seitens des dominus und eine Annahme- erklarung seitens des Keprasentanten sein. Jedoch ist hier- fiir durchaus keine Form vorgeschrieben, insbesondere geniigt jede ..Manifestation des Besitzwillens" seitens des Reprli- sentanten.¹⁰) Allerdings scheint dem L 10 D. de reb. cred. 12, 1 zu "widersprechen: �quod si ab initio, cum deponerem, uti tibi, si voles, permisero, creditam non esse, antequam mota sit.," indem hier das bcstimmte Erfordernis einer Lokomotion auf- gestellt wird. Aber abgesehen davon, dass es sich hier um die Prage handelt, wann ein Depositum sich in ein Darlehn verwandelt, � was, wie Baron¹¹) betont, der Frage des Besitzubergangs durchaus noch nicht kongruent zu sein braucht � so lasst sich die Abweichung ganz einfach da- durch erklaren, dass das uti des Geldes die Bedingung ist, ohne welche von einem Darlehen gar nicht die Rede sein soil.¹³) Dieses uti kann naturlich nur in einer Lokomotion seinen Ausdruck finden. § 6- In ganz almlicher Weise, wie bei der traditio brevi maim vollzieht sich der freiwillige Verlust des Besitzes an den Reprasentanten bei der �bedingten tJbergabe".¹³) Unter ¹⁰) Ebenso Pininski a a. 0. Bd. II S. 108. ") A. a. 0. S. 155. ¹²j Ebenso Savigny S. 244 Anm. 4; Baron a. a. 0. S. 154. ^,s) Scheurl, zur Lehre vom romischen Besitzrecht S. 98. 99; Pininski II 113; Savigny S. 245.



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		dieser Bezeichnung pflegt man wieder ein Doppeltes zu ver- stehen, erstens die bedingte Ubertragung des Eigentums, bier wieder fiir uns nicht von Interesse, und zweitens die bedingte t)bertragung des juristischen Besitzes. Von dieser handelt L 38 § 1 de poss. 41. 2: �hoc amplius existimandum est, possessiones sub condicione tradi posse, sicut res sub condicione traduntur, neque aliter aceipientis fiunt, quam condicio exstiterit." Bei der bedingten tlbertragung des Besitzes bleibt also, wie sich aus dieser Stelle ergiebt, der Tradent solange juristischer Besitzer, der Empfanger solange Detentor, als die Bedingung schwebt; erst mit ihrem Eintritt geht der juristische Besitz an den Vertreter iiber. Eine solche be- dingte Besitziibertragung lage z. B. dann vor, wenn bei einem Depositum die Beteiligten vereinbaren, dass mit Eintritt einer Bedingung die deponierte Sache dem Depositar als Faust- pfand fiir eine Forderung haften solle.¹⁴) § 7. Auch bei dieser Art des freiwilligen Besitzverlustes wird der frtibere Besitz durch den Widen des Vertretenen verloren und der neue Besitz durch den blossen Willen des Vertreters erworben, wieder natiirlich unter der Voraussetzung, dass der beiderseitige Wide in gehoriger Weise zum Ausdruck konimt. Nur ein Umstand ist hierbei zu beachten: die zwiefache WiUenserklarung erfolgt hier nicht erst im Moment des Besitz- iibergangs, sondern wird bereits im voraus erteilt. Tradent wie Empfanger erklaren bereits im voraus, mit Eintritt der Bedingung Besitz tibertragen bezw. empfangen zu wollen.¹⁵) Inlblgedessen vollzieht sich der Besitziibergang mit Eintritt der Bedingung, ohne dass eine nochmalige WiUenserklarung notwendig ware. ") Scheurl S. 98. ^le) Pininski II S. 114.



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		§8- Verschiedene neuere Schriftsteller, so namentlich Strohal in seiner Schrift �Succession in den Besitz" (Graz 1885) nehmen, wie uberhaupt, so in den bchandelten Fallen eine Succession in den Besitz, d. h. einen derivativen Besitzerwerb an. Es wiirde bei unserer Abhandlung, welche nur einen kleinen Ausschnitt der gesamten Besitzlehre behandelt, zu weit flihren, wenn wir uns eingehend liber die Moglichkeit einer Succession in den Besitz und damit iiber die Grundlagen der Besitztheorie iiberhaupt verbreiten wollten; es kann uns nur daran liegen, zu zeigen, dass die behandelten Falle, ohne dass man einen derivativen Besitzerwerb annimmt, sich in das Gebaude der Savignyschen Theorie, auf welche wir uns in der Einleitung gestellt liaben, einpassen Der Besitz ist nach Savigny ein thatsachlicher Zustand, der in jedem Fall ftlr den Erwerber nur durch eine �korper- liche Handlung" existent werden kann. Unter korperlicher Handlung ist nun aber nicht etwa Beriihrung � wie dies die vorsavignysche Theorie manibus bei beweglichen und pedibus bei unbewegliclien Sachen erforderte � zu begreifen, es genugt vielmehr, dass der Erwerber sich zu der Sache in eine Situation bringt, die die �gegenwartige Moglichkeit der ausschliesslichen Einwirkung" garantiert. In den behandelten Fallen ist diese Moglichkeit nun laugst vorhanden, insofern ist allerdings hier der Erwerber in der glucklichen Lage, keine weiteren korperlichen Akte unternehmen zu mlissen. Deshalb braucht man aber noch keine Succession in den Besitz anzunehmen, denn der Besitzerwerb ist in diesen Fallen nicht eine Folge des Einriickens in die Eechtsstellung des Vorbesitzers, sondern er erfolgt, weil der Erwerber die Vor- aussetzungen und Grundlagen des Besitzes, corpus und animus � ersteres schon laugst, letzteren im Moment des Erwerbs � in seiner Person verwirklicht.



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		§ 9. Die Einfachheit unci Durchsichtigkeit der juristischen Handlung, welche den Formen des ,,freiwilligenBesitzverlustes" eigen ist, findet sich nieht in so hohem Masse bei dem �un- freiwilligen Besitzverlust" wieder, namlich dann, wenn der Besitziibergang auf den Reprasentanten sich ohne Wissen und Widen des Vertretenen vollzieht. Hier waren namlich Erwagungen juristischer und wirtschaftlicher Natur in der Richtung thatig, den Verlust an den Vertreter moglichst zu erschweren. Aus diesem Grunde erkliirt sich auch die Trennung der Regeln iiber den Besitzverlust, welche hier ein- tritt, indem Inimobilien cine andere Behandlung erfahren als Mobilien. § 10. Bekanntlich gilt nach romischer Auffassung der Satz,¹⁶) dass der Besitz eines Immobile durch Okkupation¹⁷) seitens eines dritten nicht eher veiioren wird, als bis der Besitzer von der Verdrangung erfabrt und eine Reaktion gegen die- selbe entweder unterlasst oder bei dem Versuch einer solchen scheitert. Zweierlei widerspricht hier �auf das schneidendste", wie Witte¹⁸) sagt, den Konsequenzen der Besitzlehre: einmal, dass �⁶) Savigny a. a 0 S. 348 ff.; Windscheid S. 457 Anm. 8; Baron a. a. 0. S. 140 ff.; Pininski a. a. 0. Bd. IS. 195 ff.; S cheurl a. a. 0. S. 144: Kierulff, Civilrecht S 394, Note; Bbcking, Pandekten § 125 Note 5; Witte, �ubcr Schutz darch Interdikte' in Lindes Zeitschrift N. F. XVIII S. 249 ff.; Strohal, Succession in den Besitz S. 115 ff.; Meischeider, Besitz und Besitzessctiutz S. 323 ff.; Baron, Gesamtrechts- verlialtnisse S. 90 ff ; Randa, Besitz S. 456. ¹⁷) .Okkupation" nicht in dem technisclien Sinne der Eigentumsan- eignung herrenloser Sachen, sondern in dem der Besitzaneignung fremder L 3 § 8 D. de poss. 41. 2, L 1 § 2 quod legat 43. 3. Vgl. Jhering, Scherz und Ernst S. 138 Anm. 1. ") A a 0. S. 249.



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	der fruhere Besitzer den Bcsitz retinieren soil und zwar, da das corpus sich � anscheinend � in contrarium verwandelt hat, solo animo; zweitens, dass der Okkupant nicht den juristischen Besitz erwerben soil, obwohl die Requisite des- selben in seiner Person vorhanden sind. Es wtirde iiber den Rahmen unserer Abhandlung hinausgehen, wollten wir uns eingehender mit diesem Satz und damit mit den Voraus- setzungen des Besitzverlustes von Immobilien tiberhaupt be- fassen, jedoch konnen wir nicht umhin, wenigstens die Haupt- punkte hervorzulieben, da, wie wir spater sehen werden, die �Voraussetzungen des Besitzverlustes von Immobilien an den Vertreter", denen des Besitzverlustes durch Okkupation iiber- haupt, vollig analog sind. § 11. Wenn wir das Wesen unseres Satzes begreifen wollen, somiissen wir uns vor all em die historischeEntwicklung¹⁹) desselben klar machen. Solango die Romer ein Volk von Kleinbauern waren, solange, wie der Dichter²⁰) sagt, ein jeder �nach Sitte der Altvorderen die vaterliche Scholle selbst bestellte", wird das Bedurfnis nach einem solchen Satz ein geringes gewesen sein, weil es eben zu den Ausnahmen ge- horte, dass der Herr auf liingere Zeit sein Grundstiick ver- liess. Je mehr es aber mit dem Umschwung der politischen und socialen Verhaltnisse Sitte wurde, in Rom zu leben und die Bebauung der Felder Sklaven zu uberlassen, um so ge- bieterischer musste sich das Verlangen nach einer Verschar- fung des bestehenden Besitzesschutzes erheben, ins- besondere nachdem dasinterdictumdeclandestinapossessione,²¹)

^,s) Savigny a. a. 0. S. 350 ff. *°) Hor. Ep. II �ut prisca gens mortalium Paterna rura bobus exercet suis". ²¹) Savigny S. 457.



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		das � wenigstens nach Savigny � noch in der alteren Zeit gegen heimliche Okkupation Hilfe gewahrt hatte, in desuetu- dinem gekommen war. § 12. Nur z5gernd entschloss sich die Wissenschaft, die Bechts- konsequenz dem praktischen Bedtirfnis zu opfern. Denn noch Labeo nimmt, wie aus der Berichtigung, welche ihm Ulpian in L 6 § 1 de poss. 41. 2²²) zu teil werden lasst, hervorgeht, an, dass der Okkupant sich einer clandestina possessio erfreue, die im allgemeinen alle Eechte des Besitzes geniesst.²³) Die spateren Juristen Celsus und Pomponius kennen zwar die Ausnahme schon, fiihren sie aber nicht niit voller Konsequenz durch. So geht nach Celsus L 18 § 3. 4 de poss. 41. 2 der Besitz an Grundstiicken ohne Kenntnis des dominus nur dann nicht verloren, wenn es wahrscheinlich ist, dass dieser seine Verfugungsgewalt wieder gewinnt. Ist dies aber nicht anzunehmen, z. B. �si cum magna vi exercitus ingressus sit", so geht der Besitz verloren, � auch ohne dass der Besitzer von der Verdrangung erfahrt. In wie hohem Masse verschieden in jener Zeit noch die Ansichten der Juristen iiber den Satz waren, erkennt man aus dem Eeferat des Pomponius in der L25 § 2 de poss. 41. 2. Erst Paulus und Papinian wissen von derartigen Be- schriinkungen und Unsicherheiten nichts mehr, nach ihnen ist es unbestrittene Regel, dass der Besitz an Grund- stiicken solange solo animo aufrecht erhalten bleibt, als der Besitzer von der Verdrangung nichts weiss. So Papinian: L 46 de poss. 41. 2: �Quamvis saltus proposito possidendi fuerit alius ingressus, tamdiu priorem possidere dictum est, quamdiu possessionem ab alio occupatam ignoraret." ") Von dieser Lex wird weiter unten eingehender die Rede sein. "J Vgl. L 3 § 5 L 53 de poss. 41. 2.



				� 15 � Und Paulus L 3 § 7. 8 de poss. 41. 2: �Si animo solo possideas, licet alius in fundo sit, adhuc tamen possi- des. Si quis nuntiet, domum a latronibus occupatam et dominus timore conterritus, noluerit accedere, amisisse eum possessionem placet."²*) Eine inn ere Begrtindung des Satzes aus juristischen Motiven oder aus der Natur der Sache haben die romischen Juristen offenbar noch nicht versuclit. Man miisste denn aus L 47 D. ht,²⁵) in welcher als Grund des sofortigen Besitz- verlustes von Mobilien ohne Kenntnis des Besitzers die �neglecta atque omissa custodia" bezeichnet wird, a contrario den Schluss Ziehen, dass der Immobiliarbesitz durch Negligenz nicht untergehen k5nne.²⁶) Gegen diese Auffassung spricht aber L 37 § 1 de usurp. 41. 3, auf welche wir spater zuriickkommen werden. Im iibrigen haben sich die romischen Juristen damit begniigt, zu konstatieren, dass hier eine �possessionis amittendae separatio" vorliege.²⁷)

			§ 13. Um so eifriger haben sich die neueren Schriftsteller an der inneren Begriindung des Satzes versucht. Wir kSnnen hier drei Gruppen von Ansichten unterscheiden.²⁸) ") Baron a. a. 0. S. 140 und �Gesamtrechtsverhaitnisse S. 90�107 behauptet (wie Rudorff Anm. zu Savigny Note 110 meint �nach un- bekannten Quellen"), dass im Slteren romischen Recht Gegenwart des Besitzers auf dem Grundstuek erforderlich gewesen sei und dass der Besitz nur bei voriibergehender Abwesenheit, habe solo animo retiniert werden konnen. Diese Ansicht hat allseitigen Widerspruch erfahren. Vgl. Pininski S. 202 A. 3. ²⁵) Von dieser Lex wird beim Besitzverlust der Mobilien ausfiihrlich die Rede sein. ^a6) Ahnlich Windscheid S. 461 Anm. 6. ") So Papiniau in der L 44 § 2 h t. »*) Ahnlich Pininski S. 195 ff.



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		Die erste Gruppe, zu welcher Savigny,³⁹) Wind- scheid³⁰) und Eanda³¹) gehoren, schliesst sich noch eng an die Auffassung der romischen Juristen an, indem sie in dem Eechtssatz cine �Singularitat" erblicken. Am scharfsten ilussert sich Randa, der ihn fur eine durchaus ungerecht- fcrtigte Ausnahme halt und seine Gtiltigkeit, wenigstens fur das osterreichische Recht, bestreitet. Auch Savigny erblickt in dem Satz noch eine merkwiirdige Ausnahme. Aber das ware er, wie Scheurl³²) mit Recht bemerkt, doch nur dann, wenn wirklich, wie Savigny sagt, in dem Augenblick der Okkupation uns die �physische Moglichkeit, auf die Sache zu wirken, ebensowohl entzogen" wiirde, �als wenn ein Dieb eine bewegliche Sache aus unserem Hause entwendete". Wir werden hierauf weiter unten ausfuhrlich zuriickkommen. Einst- weilen mochtcn wir nur bemerken, dass es unseres Erachtens ein bedeutender Unterschied ist, ob uns eine bewegliche Sache fortgenommen wird, bei der wir vielleicht nicht einmal wissen, wer sie gestohlen hat und wo sie sich befindet, oder ob unser Grundstiick, dessen Lage wir genau kennen und bei dem wir die Person des Okkupanten jederzeit ermitteln konnen, okkupiert wird. Windscheid nimmt keine bestimmte Stellung ein, er halt zwar den Satz nicht fur so merkwiirdig als Savigny, aber immerhin fur eine Ausnahme. § 14. Eine zweite Gruppe von SchriftsteUern, zu welcher namentlich Witte³³) und Baron ^u) zahlen, schreibt dem Rechts- satz, um seine Singularitat moglichst zu mildern, nur eine ²⁹) A. a. 0. S. 348. so) S. 457. A. 8 (§ 15G). ^3I) A. a. 0. S. 456. ") A. a. 0. S. 143. ^3S) A. a. 0. S. 249 ff. ") A. a. 0. S. 144, Gesamtrechtsverhaltnisse S. 90�107.



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		relative Bedeutung zu. Sie behaupten, dass der Okkupant nur dem dominus gegeniiber nicht als Besitzer gelten solle, dass er aber dritten Personen gegeniiber vollen Besitzes- schutz geniesse. Man kann nicht sagen, dass diese Auf- fassung gliickliche Besultate gezeitigt hatte, denn sie fiilirt mit Notwendigkeit dazu, entweder eine Teilung des Besitzes oder eine possessio plurium in solidum anzunehmen. So konstruiert denn auch Witte eine Teilung des Besitzes zwischen dem dominus (quoad usucapionem) und dem Okkupanten (quoad interdicta), die aber nur dann stattfiinde, wenn die Okkupation mala fide erfolgt sei; sei sie bona fide begonnen, so sei der Besitz des Vertretenen erloschen. Und Baron behauptet gar, dass der wahre Besitz an den Okkupanten iibergegangen sei und dass dem dominus nur zum Zweck des Interdiktenschutzes ein Besitz �angedichtet" werde. Ihre Hauptstiitze finden diese Schriftsteller in der L 6 § 1 de poss. 41. 2 (Ulpianus): �Qui ad nundinas profectus neminem reliquerit et dum ille a nundinis redit, aliquis occupaverit possessionem, videri eum clam possidere, Labeo scribit. Retinet ergo possessionem is, qui ad nundinas abiit. Undo � (Florent: �verum") si revertentem dominum non ad- miserit, vi magis intelligitur (Florent: �intelligi") possi- dere, non clam." Wenn wir auch zugeben wollen, dass die Interpretation, welche Savigny dieser Stelle giebt, als sei sie eine Berich- tigung des Labeo durch Ulpian, die mit den Worten �retinet ergo" beginne, ihr Bedenkliches hat, namentlich wegen der dadurch notigen, im Text angedeuteten Abweichungen von der Florentina, so kann uns dies doch nicht veranlassen, die Stelle, wie Witte und Baron, wortlich zu nehmen und damit eine possessie clandestina neben der retentio possessions seitens des dominus zuzugestehen. Denn damit ware eine possessio plurium in solidum, von der doch schon Paulus sagt: L 3 § 5 ht: �contra naturam quippe est, ut cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris" 2



� 19 � auch eine weit grSssere Abschwiichung zu, als derjenige an Mobilien. Ausdriicklich wird dies anerkannt in L 3 § 17, L 44 in fine, L 45 de acqu. poss. 41. 2, LI § 25 D. de vi 43. 16 in Bezug auf saltus aestivi und hiberni. Bei ihnen soil der Besitz nicht erloschen, obwohl der Besitzer sie vielleicht monatelang zu benutzen verhindert ist, z. B. weil sie mit Schnee und Eis bedeckt sind. Wenn also eine selbst Monate andauernde StSrung der normalen Beziehung des dominus zum Grundstiick nicht besitzvernichtend wirkt, so kann auch nicht ohne weiteres eine Okkupation den Besitz aufheben. Denn die Stoning kann erst dann als eine definitive gelten,⁴⁴) wenn der Be- sitzer von der Verdrangung erfahren und dagegen reagiert hat. Die blosse Okkupation kann noch nicht ent- scheidend wirken. Dies um so mehr, als in den rneisten Fallen die Okkupation sich nur als der Versuch eines Besitz- erwerbs charakterisiert. So, wenn es dem Okkupanten gar nicht moglich ist, das ganze Gut zu besetzen.⁴⁵) L18§3ht: �Si dum in alia parte fundi sum, alius qnis clam animo possessoris intraverit: non desiisse ilico possidere existimandus sum, facile expul- surus finibus, simul sciero." Denn, wie Strohal⁴⁶) richtig bemerkt, dieselben Umstande, die den Grundbesitzer der Invasionsgefahr aussetzen, ins- besondere die Unmoglichkeit, grosse Territorien in all ihren Teilen standig zu bewachen, bringen es zugleich mit sich, dass ein Invasor dem bisherigen Besitzer, der mit Orts- und Personenkenntnis und � last not least � mit dem Eechtsschutz ausgeriistet ist, sich nur schwer gegeniiber be- haupten kann.

	") Pininski S. 200. ") Ebenso Scheurl a. a. 0. S. 144. ⁴⁶) A. a. 0. S. 116.

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		§ 16. Da also der Besitz nicht eher verloren wird, als bis dor Besitzer von der Okkupation erfahrt und dagegen rea- giert oder eine Beaktion unterlasst, so sind drei Falle moglich.⁴⁷) Entweder der dominus kehrt zurtick und ver- treibt den Okkupanten � dann hat er niemals seinen Be- sitz verloren gehabt; oder er kehrt zuriiek, wird aber beim Versuch der Vertreibung geschlagen � dann verliert er in diesem Moment den Besitz durch Dejektion; oder endlich, er unterlasst es uberhaupt zu reagieren � dann liegt darin ein Verzicht auf den Besitz und derselbe ist daher animo verloren. § 17. Nicht unerwahnt wollen wir lassen, dass unser Satz, auch wenn er nicht, wie dargelegt, sich aus juristischen Motiven und aus der Natur der Sache erklarte, dennoch aus prak- tischen Biicksichten eine zwingende Notwendigkeit ware. Wohin sollte es auch fiihren, wenn der Immobiliar- besitz eines derartigen Schutzes entbehrte. Denn da wir Grundstiicke nicht wie Mobilien, in der custodia von Haus und Hof bewahren konnen, so ware ihr Besitz furwahr eine �zitternde Freude".⁴⁸) Der Hausbesitzer, der, wie Wendt⁴⁹) erziihlt, bei seiner Buckkehr von der Eeihe einen sog. �staubigen Bruder" vorfindet, welcher es sich in seinem Hause bequem gemacht hat, ware dann nicht berechtigt, istud genus hominum an die Luft zu befordern. Der Satz ist also keine von der Theorie ersonnene Spitzfindigkeit, sondern ein Produkt des praktischen Lebens, das aber, wie wir bewiesen zu haben glauben, auch den Forderungen der Rechtskonsequenz entspricht. � ") Vgl. Savigny S. 350; Kierulff S. 395 Note. ") Pininski a. a. 0. S. 202 Anm. 1. ") A. a. 0. S. 228.



		� 21 � § 18. Die Eiicksicht auf das praktische Leben war es auch, welche die Romer verhinderte, den Satz in iibertriebener Weise bis zu den letzten Konsequenzen durchzuftihren. Wenn wir unter alien Umstiinden Kenntnis des Besitzers von der Verdriingung verlangt haben, so ist dies cum grano salis zu verstehen. Es wttrde wenig einem geordneten Gemeinwesen⁶⁰) entsprechen, wenn ein viele Jahre Ab- wesender bei seiner plotzlichen Riickkehr berechtigt sein sollte, den Inhaber des Grundstiicks, der es vielleicht bona fide von dem Okkupanten gekauft bat, zu vertreiben. Wir miissen vielmehr sagen, dass unser Satz insofern eine Aus- nahme erleidet, als der Besitz auch ohne Kenntnis des Be- sitzers verloren wird, sobald die Invasion den �Charakter der Dauerhaftigkeit" angenomraen hat.⁵¹) Dies wird uns bestatigt durch L 37 § 1 Do usurp. 41. 3: �Fundi quoque alieni po- test aliquis sine vi nancisci possessionem, quae vel ex neglegentia domini vacet, vel quia dominus sine suc- cessore decesserit vel longo tempore abfuerit." Es diirfte nicht schwer sein, diese Abwcicbung juristisch zu rechtfertigen. Wie ebenfalls immlich aus obiger Stelle her- vorgeht, wird der Besitz an Grundstiicken durch �negle- gentia" verloren, offenbar, weil in dieser ein Aufgabewille erblickt wird. Dieser Besitzverlust durch stillschwoigenden Verzicht wird aber, wie Pininski bemerkt,⁵³) in unserem Fall weit eher angenommen werden miissen als sonst, weil eben aus der Nichtvertreibung des Okkupanten weit eher auf den Verzichtwillen geschlossen werden kann, als aus blosser Nichtbenutzung des Grundstiicks.⁵³) Im iibrigen lassen sich ^6U) So Witte a. a. 0. S. 262. ") Strohal a. a. 0. S. 117. ") A. a. 0. S. 204. ⁶³) Ahnlich Dernburg, P. S. 434 (§ 183).



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		flir diesen Fall keine festen Eegeln aufstellen, es muss dem Ermessen des Richters iiberlasson bleiben, zu beurteilen, ob die Invasion den Charakter der Dauerhaftigkeit in sich tragt oder nicht. § 19- Wir mussten uns, wie bemerkt, deshalb so eingehend mit diesem Satz d. h. mit den allgemeinen Regeln des Besitzverlustes von Immobilien iiberhaupt befassen, weil der Besitzverlust an den Reprasentanten hier denselben Voraussetzungen unterliegt, wie derjenige an einen be- liebigen dritten. Eine kurze Betrachtung wird dies be- statigen. In dem Moment, in welcliem der Detentor den Widen fasst, die bis dahin dctinierte Sache fiir sich zu haben, giebt er naturgemass den Vertretungswillen auf, steht also nunmehr dem dominus rechtlich nicht anders gegeniiber als ein beliebiger dritter. Infolgedessen flnden auf beide Par- teien die allgemeinen Bestimmungen Anwendung. Es ver- liert also der dominus nicht eher den Besitz, als er von der Vcrdrangung erfahren und die erforderliche Reaktion unternommen bezw. unterlassen hat. Ebenso flndet hier die Beschrankung in Bezug auf den Fall, dass die Besitzan- massung den Charakter der Dauerhaftigkeit gewinnt, An- wendung. Nur in Bezug auf die Ausserung des Besitz- willens ist hier ein Unterschied zu konstatieren, denn das blossc Verweilen auf dem Grundstiick, das die Okkupation seitens eines dritten gentigend deklarierte, kann hier nicht als hinreichende Bekundung des Besitzwillens gelten. Viel- mehr sind andere Zeichen erforderlich, z. B. eine Erklarung seitens des Detentors, Nichtzulassung des dominus und dergl. mehr. Erst von dem Moment, in welchem der Besitzwille so deutlich in die Erscheinung tritt, datiert die erforderliche Kenntnis des dominus.



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		§20. Witte⁵⁴) und Baron⁵⁵) leugnen, dass im Fall der Stell- vertretung Kenntnis des dominus von der ver'anderten Ab- sicht des Vertreters erforderlich sei. Sie berufen sich zur Begriindung auf L 12 de vi und L 18 pr. eod. In beiden Stellen handelt es sich darum, dass der Pachter eines Grund- stticks den vom Verpachter mit der Empfangnahme desselben beauftragten Kaufer nicht zulasst. Allerdings wird in diesem Pall der Besitz des Verpachters aufgehoben, ohne dass er selbst eine Kenntnis von der Nichtzulassung zu haben braucht. Jedoch ist diese Ausnahme unseres Erachtens nur eine scheinbare, weil der Kaufer hier als Abgesandter des Verpachters anzusehen ist und �quia nihil interesset, ipsum an alium ex voluntate eius missum intrare prohibuerit" [L 18 cit.]. in einer Linie mit dem Vertretenen selbst steht. Dem not- wendigen Erfordernis der Kenntnis des dominus von der Verdrangung wird daher in seiner Person geniigt.^5e) § 21. Wie wir konstatiert haben, liegt in dem eben be- sprochenen Satze eine erhebliche Erschwerung des Besitz- verlustes an den Vertreter und damit cin vollig ausreichender Schutz des Immobiliarbesitzes. Wenn hierfur trotzdem von vielen Schriftstellern, nach dem Vorgang von Savigny, noch ein zweites Argument ins Feld gefiihrt wird, namlich der Satz: �nemo sibi causam possessionis mutare potest", so hat dies seinen historischen Grund, kann aber von uns ") A. a. 0. S. 299. ") A. a. 0. S. 162. ^s6) Meischeider a. a. 0. S. 352.



		� 24 � als fur den Besitzschutz notwendig und sachlich begriindet niclit erachtet werden.⁵⁷) Von vornherein mocbten wir bemerken, dass wir die Anwendung der Regel auf den Besitzverlust an den Detentor aus allgemeinen Erwagungen nicht fiir angebracht halten. Denn einmal hatte es keinen Sinn gehabt, fiir denselben Efl'ekt, namlich die Verhinderung des Besitzverlustes, eine zwiefache Norm zu erichten,⁵⁸) sodann stimmt es mit der von uns wiederholt gcfundencn wirtscbaftlichen Verschieden- heit von Inmiobilien und Mobilien nicbt iiberein, dass die Regel sicb in gleicber Weisc auf beido bezieben soil. Welche ratio hatte es aueh gebabt, fiir den Besitzverlust von Immo- bilien und Mobilien so verscbiedone Satzo aufzustellen, wenn es eine Rechtsnorni gab, die den Besitzverlust obne Riick- sicht auf die Qualitat des Objektes in gleicber Weise binderte? § 22. Wie Witte⁵⁹) ricbtig bcmcrkt, ist es eine merkwtirdige Inkonsequenz von Savigny, sicb auf diese Regel bei Be- griindung seiner Ansicht iiber den Besitzverlust an den Dententor zu stiitzen.⁶⁰) Denn er, wie audi die in seinen Balmen wandelnden Unterholzner, Huscbke, Tbon, Rudorff ") Saviguy S. 82 ff.; Windscheid S. 528 Anm. 2 (§ 175); Dernburg S. 422 Anm. 2 (§ 179); Unterholzner, Verjahrungslehre § 100; Gans, Scholien zum Gajus S. 263 ff.; Thon, Rhein. Museum Bd. IV S. 99 ff.; Iluschke, Zeitschr. fur gesch. R. W. Bd. XIV S. 195-201; Puchta, Institutionen S. 521, ders., kleine civ. Abhandlungen S. 429; Scheuil a. a 0. S. 159 u. 68; Baron a. a. 0. S. 155; Jhering a. a. 0. S. 357 ff.; Witte a. a. 0. S. 294. ⁵⁸) Solche Falle sind auch sonst selten, kommen sie vor, so werden sie besonders begriindet. So bei der Zulassung der condictio furtiva nebun der rei vindieatio mit dem �odiuni furum". ⁵⁹J A. a. 0. S. 294 Anm. 47. ⁶⁰) A. a. 0. S. 364. 65.



		� 25 - pflegen sonst die Giiltigkeit dieser Eegel auf einige ganz be- stimmte Falle des alten romischen Rechts, die �usucapio pro herede" und die ihr verwandte �usureceptio" ein- zuschranken. § 23. Uber die usucapio pro herede, die ausfuhrlicher zu be- handeln hier zu weit fuhren wiirde, belelirt uns Gajus II § 52�61. Wenn in Rom jemand olme Hinterlassung von sui hcredes gestorben war, so konnte urspriinglich jecler- mann sich der Sachen des Erblassers bemachtigen unci die- selben � selbst Grundstiicke im Widerspruch zu der Regel der XII. tab.⁶¹) � in einem Jahre pro herede usukapicren, falls sich der berufene Erbe nicht binnen dieser Frist raeldcte. Als ratio fur diese �tam improba possessio et usucapio" giebt der Jurist an, man habe dadurch den Erben zum schleunigen Antritt der Erbschaft zwingen wollen, einmal �ut essent, qui sacra facerent", zweitens um den Glaubigern baldmoglichst einen, an den sie sich halten konnten, zu priisentieren.⁶²) Dieses merkwiirdige Institut bringen Savigny und seine Anhanger mit unserer Regel folgendermassen in Verbindung. Gajus gebraucht von der usucapio pro herede den Ausdruck �lucrativa" und eine ahnliche Wendung �lucrifacere" findet sich auch in einigen StcUen wieder, die von unserer Regel handeln: Gaj. Inst. II § 56: �Haec autem species possessionis et usucapionis etiam lucrativa vocatur: nam sciens ⁶¹) Cicero pro Caecina cap. IV: �usus auctoritas fundi biennium est, . . . caeterarum rerum annuus est usus". ⁶²) Gajus II § 55: �quod voluerunt veteres maturius hereditates adiri, ut essent, qui sacra facerent, quorum illis temporibus summa observatio fuit, et ut creditores haberent, a quo suum consequerentur". Vgl. die Kritik dieser Entstehungsgeschichte bei Jhering, Scherz und Ernst S. 144, ferner Gans, Scholien S. 264.





				� 26 � quisque rem alienam lucrifacit." L 33 § 1 de usurp. 41. 3: �Quod vulgo respondetur ipsum sibi causam possessionis mutare non posse, totiens verum est, quotiens quis sciret, se bona fide possidere et lucri- faciendi causa inciperet possidere." L 2 § 1 D. pro herede 41. 5: �Quod vulgo respon- detur, causam possessionis neminem sibi mutare posse, sic accipiendum est, ut possessio non solum civilis, sed etiam naturalis intelligatur. Et propterea responsum est neque colonum, neque eum, apud quern res deposita aut cui commodata est, lucrifaciendi causa pro herede usucapere posse. � Aus dieser 'Obereinstimmung der Ausdriicke schliesst Savigny, dass die Eegel in folgender Weise auf die usucapio pro herede Anwendung gefunden habe. Bei der Moglichkeit, vermittelst des genannten Instituts ohne Redlichkeit und Recht zu ersitzen, habe die Gefahr nahe gelegen, dass Personen, die zur Zeit des Todes des Erblassers Sachen desselben in Detention hatten, die ihnen nur durch eine langere Ersitzung oder iiberhaupt nicht zu- fallen konnten, z. B. weil sie res furtivae oder vi possessae waren, dies Institut benutzten, indem sie sich als pro herede besitzend ausgaben und so mit Ablauf eines Jahres die Sache ersassen. Diesem Unfug habe genannte Rechts- regel steuern wollen, indem sie Personen, die einmal auf Grund eines bestimmten Titels zu besitzen angefangen hatten, verbot, diesen in den titulus pro herede eigenmachtig um- zuwandeln. § 24. In ahnlicher Weise soil⁶³) die Regel bei der usure- ceptio fiduciae stattgehabt haben. Auch diese war eine lucrativa usucapio, durch welche man in einem Jahr eine fiduciarisch verausserte Sache zuriickerwarb. Hier soil die

					") Thon a. a. 0. S. 109 ff.



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Eegel den Sinn gehabt haben, den Pfandschuldner der das Pfandobjekt dem Pfandglaubiger zunachst fiduciae causa mancipiert, dann aber von demselben gemietet hatte, zu verhindern, das Pfandobjekt mittelst der usureceptio vor Zahlung der Pfandschuld zuriickzuerwerben. § 25. Zur weiteren Begriindung ihrer Ansicht ftihren Thon und Unterholzner die Thatsache an, dass die meisten Stellen, die ausser den oben citierten von unserer Kegel handeln, keine neue Anwendung derselben bringen, sondern vor falschen Anwendungen derselben warnen. So soil z. B. nach L 19 § D. de poss. 41. 2 die Regel nicht statthaben, wenn, naclidem der i'riihero Besitz verloren war, ein neuer erworben wird, ebenso wenn die Beschaffenheit des Besitzes durch ein Rechtsgeschait verandert wird, L 3 § 20 bt und dergl. melir. Die wenigen Falle, welche der Beschrankung der Regel auf die usucapio pro herede und die usureceptio zu widersprechen scheinen, halten sie fur hochst iiberflussige und unfruchtbare Anwendungen, die sich aus einer �Lieb- haberei der Alten"⁶⁴) oder aus dem Umstand erklaren liessen, dass � die Alten selbst die Regel nicht mchr recht anzuwenden gewusst hlitten".⁶⁵) Bine solche iiberfliissige Anwendung sei in der L 1 § 2 pro donato 41. 6 enthalten: �si vir uxori rem donaverit et divortium intercesserit, cessare usucapionem Cassius respondit, quoniam non possit causam possessionis sibi mutare." in welcher der Satz, dass an den Schenkungssachen auch nach Trennung der Ehe keine Usukapion moglich sei, sich schon daraus ganz natiirlich ergabe, dass Schenkungen unter Ehegatten auch nach Trennung der Ehe ungiiltig blieben.

	") Unterholzer a. a. 0. S. 338. ^et) Thon a. a. 0. S. 107.



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		§ 26. Dieser Beschrankung der Regel auf die usucapio pro herede und die usureceptio wiirden auch wir uns gern an- schliessen, da wir die Ausdehnung der Regel auf die Um- wandlung der Detention in juristischen Besitz fiir tiberfliissig halten, wenn nicht zu gewichtige Griinde vorhanden waren, dass die Rb'mer thatsachlich eine weit grossere Aus- dehnung der Regel beliebt haben. Zunachst diirfte es wohl gewagt sein, aus der Synonymitat der Ausdriicke �lucrativa" und �lucrifacere" eine Beschrankung der Regel auf die er- wahnten beiden Institute zu folgern. Denn daraus, dass Gajus die usucapio pro herede eine �Iucrativa" nennt, kann man nicht ohne weiteres schliessen, dass jedes lucrifacere eine usucapio pro herede⁶⁶) involviere. Bs ist ferner, wie Gans⁶⁷) und Jhcring⁶⁸) hervorheben, bei dieser Auffassung unerklar- lich, weshalb dann die Regel so oft in die Kompilation Auf- nahme gefunden hat, da bekanntlich die usucapio pro herede schon in der Hadrianeischen Zeit antiquiert war. Endlich, was der Hauptgrund ist, es findet sich eine ganze Reihe von Stellen, die sich absolut nicht aui die nsucapio pro herede deuten lassen. Dem Gewicht dieser Griinde gegeniiber konnen Einwande, wie: �es habe sich hier um eine Liebhaberei der Alten gehandelt", ernstlich nicht in Betracht kommen. Wir mussen vielmehr zugeben, dass die Regel � mit Recht oder Unrecht � zur Zeit der Kompilation einen grosseren Geltungsbereich gehabt hat. Wie weit reicht derselbe? § 27. Baron^fi9) und Puchta⁷⁰) sprechen sich fur eine Beschran- kung der Regel wenigstens auf den juristischen Besitz ⁶⁶) Ahnlich Schirmer a. a. 0. S. 441. ") A. a. 0. S. 2C4 ^es) A. a. 0. S. 358. ⁶⁹) A. a. 0. S. 156. �) Kl. civ. Abbandl. S. 429 No. 3.



		� 29 � aus. Nach ihrer Ansicht kann der Detentor gar keine mutatio causae possessionis vornehmen, weil er eben keine �possessio" hat. Aber wie oft (z. B. LI D ht41.2) wird possessio als Besitz im weiteren Sinne, als Inhabung der Sache tiberhaupt erwahnt! Zur Begriindung seiner Meinung fiihrt Baron zwei Quellen- stellen an: L3 § 20 Dht41.2: �Sed si is, qui apud me deposuit vel commodavit, earn rem vendiderit mihi vel donaverit, non videbor causam possessionis mihi mutare, qui ne possidebam quidem." L19 § D.ht 41.2: �Quod scriptum est apud veteres, neminem sibi causam possessionis posse mutare, cre- dibile est de eo cogitatum, qui et corpore et animo possessioni incumbens hoc solum statuit, ut alia ex causa id possideret, non si quis dimissa possessione prima eiusdem rei denuo ex alia causa possessionem nanciscivelit." Aber diese Stellen sind unseres Erachtens nicht beweisend. Der Grund, weswegen hier die Eegel nicht anwendbar sein soil, liegt in beiden Fallen nicht in dem Mangel des juristischen Besitzes, sondern darin, dass hier gar keine causae mutatio vorkommen kann, weil durch ein Kechtsgeschaft eine neue causa geschaffen wird, die mit der alten in gar keinem Zu- sammenhang mehr stent. Hierauf liegt in beiden Fallen der Nachdruck, dem �qui ne possidebam quidem" und dem �animo et corpore incumbens" kann man hochstens, wie z.B.Schimer⁷¹) thut, den Charakter eines �untersttitzenden Nebengrundes" zu- erkennen, wenn man sie nicht tiberhaupt als unbedeutende, zur Abrundung des Satzbaus dienende Floskeln auffassen will.

			") A. a. 0. S. 450.



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		§ 28. Im Gegensatz hierzu finden sich mehrere Stellen, die offenbar die Detention in den Geltungsbereich der Regel hineinziehen. Mit besonderer Bestimmtheit thut dies: L2 § 1 pro herede 41.5: �Quod vulgo respondetur, causam possessionis neminem sibi mutare posse, sic accipiendum est, ut possessio non solum civilis, sed etiam naturalis intelligatur." Baron sucht diese, seiner Auffassung widersprechende Stelle dadurch zu beseitigen, dass er behauptet, der Anfang dieser lex, der von der Ausdehnung unserer Regel auf die Detention spricht, sei ein Einschiebsel der Kompilatoren � der iibrige Teil der lex habe friiher die Fortsetzung der L 33 § 1 de usurp. 41. 3 gebildet. Mit diesem gewaltsamen Schritte konnen wir uns aber nicht einverstanden erklaren, urn so weniger, als noch eine andere Stelle von der Aus- dehnung der Regel auf die Detention zu sprechen scheint. Bs ist dies die L 5 C. ht7. 32, die allerdings sebr verschieden ausgelegt wird: �Cum nemo sibi causam possessionis mutare possit proponasque colonum nulla extrinsecus accedente causa ex colendi occasione ad iniquae venditionis vitium esse prolapsum, praeses provinciae inquisita fide veri dominii tui ius convelli non sinet." Wir mochten uns dafiir entscheiden,⁷²) dass es sich bier um die Frage handelt, ob der Kaufer, der die Pachtsache von einem treulosen Kolonen gekauft und durch diesen die Ersitzungszeit innegehabt hat, sich auf Ersitzung berufen diirfe. Die Stelle verneint es. Er hat den Besitz gar nicht erworben, weil der Kolone nach der Regel: �nemo sibi causam possessionis mntare potest" gar nicht zur tjbertragung der Pachtsache berechtigt war. ") Ahnlich Scbirmer a. a. 0. S. 456, Dernburg S. 422 Anm. 3 (§ 179).



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		§ 29. Wenn wir somit zugestehen, dass eine Ausdehnung der Regel auf die Detention thats'achlich seitens der rOmischen Juristen stattgefunden hat, so ist damit nicht gesagt, dass diese Ausdehnung notig oder gar opportun gewesen sei. Wir befinden uns hier in Obereinstimmung mit Windscheid,'³) der die Thatsaclie der Ausdehnung zwar auch zugiebt, sie aber fur h6chst Uberfltissig halt. Es diirfte unschwer sein, diese Behauptung zu beweisen. Wenn jemand als Pachter auf einem Grundstuck sitzt oder eine Mobilie in Detention hat, so kann er, um den juristischen Besitz zu erlangen, verschiedene Wege einschlagen: Entweder er kann sich durch ein Rechtsgesch'aft, das er mit dem Besitzer schliesst, zum juristischen Besitzer machen, z. B. durch Kauf einer geliehenen Sache L 3 § 20 ht41.2; oder er kann sich gewaltsam, durch Dejektion bezw. Kontrektation des juristischen Besitzes bemachtigen L 12 L 18 pr. de vi; oder endlich er kann sein Verhaltnis zu dem Objekt zunilchst vOllig losen und spater, gewaltsam oder durch einRechtsgeschaft, diepossessio erlangen, L19 § 1 ht41.2.: In alien diesen Fallen findet die Rechtsregel, wie die Quellen ausdriicklich bemerken, keine Anwendung, offenbar, weil gar keine causae mutatio vorliegt, sondern die alte causa untergeht und eine neue entsteht.⁷⁴) Es bliebe also nur der Pall noch tibrig, dass der Detentor keine der oben beschriebenen Operationen vornimmt, sondern durch seinen blossen Willen versucht, seinem Besitzverhaltnis eine andere causa unterzulegen. Dass dies im alten romischen Recht mOglich war. n'am- ⁿ) S. 528 Anm. 2 (§ 175). ") Ebeuso Savigny S. 82 unten.



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		lich bei der usucapio pro herede, haben wir gesehen. Da- mals mag also das durch die Regel bewirkte Verbot der causae mutatio Zweck und Sinn gehabt haben.⁷⁵) Aber was sollte sie denn im neueren romischen und im gemeinen Eecht? Der Effekt, den sie erzielen konnte, wird ja bereits durch die im ers-ten Teil erwahnte allgemeine Rechtsnorm, nach welcher der blosse Wille, ohne in der gehorigen Weise realisiert zu sein, keine Beachtung findet, erreicht! L 53 de V. S. 50. 16: �nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit." Folglich ist unser Rechtssatz⁷⁶) nichts weiter als eine besondere Formulierung, eine spezielle An- wendung des Rechtsprinzips von der Bedeutungs- losigkeit des nicht realisierten Willens. Stellt man sich einmal auf diesen Standpunkt, so ist damit auch der Streitfrage, was �causa possessionis" bedeute, ob �Rechts- grund, Titel des Besitzes",") oder der diesem Titel ent- springende�rechtlicheCharakter" die �qualitas possessionis",⁷⁸) der Boden entzogen, denn das in Frage kommende Prinzip hemmt die Anderung des einen wie des andern, falls der Wille nicht realisiert ist. Eine Realisierung des Willens in den besprochenen drei moglichen Formen lasst aber eine An- wendung unseres Satzes nicht zu, weil sie eben, wie gezeigt, den Untergang der alten und die Begriindung einer neuen causa herbeifiihrt.⁷⁹) Und somit hoffen wir bewiesen zu haben, dass die An- wendung der Regel auf den Besitzverlust an den Detentor uberflussig ist, weil sie nichts mehr besagt, als ein langst bekanntes Rechtsprinzip. ^7!) Ahnlicb Wiudscbeid S. 528 Anm. 2 (§ 175). ") Ahnlich Schirmer a a. 0. S. 433. ") So Puchta, kl. civ. Abh. S. 420, Instit. S. 520. ") So Schirmer. ⁷⁹) Vgl. namentlich Jhering a. a. 0. S. 358, sowie die lichtvollen Ausfiihrungen von Scheurl a. a. 0. S. 69.



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		§ 30. Gehen wir nach dieser Erorterung, die sich in gleicher Weise auf Immobilien wie auf Mobilien bezog, nunmebr dazu tiber, die fur den Besitzverlust von Mobilien an den De- tentor geltenden besonderen Regeln zu entwickeln,⁸⁰) so springt uns vor allem ein Unterschied von den Immobilien in die Augen, namlich der, dass bier eine Kenntnis des Be- sitzers von der Entsetzung nicbt erforderlicb ist. Daher sagt audi L 47 lit: �confestim me amisisse possessionem vel ignorantem responstum est." Dass diese verschiedene Bebandlung ihren Grand in der wirtschaftlichen Verschiedenheit von Immobilien und Mobilien hat, ist bereits oben hervorgehoben worden, es ist wohl un- notig, die Beweisi'tihrung zu wiederholen. § 31. Bevor wir zur Entwiekelung der Regeln des Besitz- verlustes von Mobilien an den Detentor schreiten, miissen wir eine Auffassung zuriickweisen, die von Savigny⁸¹) fiir das iiltere romische Recbt, von Kierulff⁸²) aber sogar fur das heutige Recbt geltend gemacbt wird. Wir haben es bisber als zweifellos betrachtet, dass sich die beiden Akte,⁸³) in die sich der �Besitzverlust an den Besitzvertreter" zerlegen lasst, in einem Moment vollziehen, indem der Besitzerwerb seitens ⁸⁰) Savigny, S. 365 ff.; Windscheid S. 461, Anm. 6 (§ 157); Schirmer a. a. 0 S. 464 ff.; Wille a. a. 0. S. 293 ff.; Baron a. a. 0. S. 146 ff.; Pininski, Bd II S. 69 ff.; Meischeider a. a. 0. S. 353 ff.; Backing a. a. 0. S. 452 (§ 123); Goschen, Civilrecht S. 638; Puchta, kl. civ. Schr. S. 445; Randa a. a. 0. S. 466; Kierulff S. 399; Scheurl a. a. 0. S. 160; Kniep �vacua possessio" S. 28. ⁸¹) S. 366 Anm. 1. ��) A. a. 0. S. 399. ^S3) Vgl. oben § 2. 3

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proklamiert und einer der Fundamentalsatze unserer Besitz-
lelire erschiittert.³⁵)

§ 15-

Verhaltnismassig die grosste Zahl von Anhangern z'ahlt
die dritte Gruppe, die in dem Rechtssatz keine Singularitat
erblickt, sondern die notwendige Konsequenz der ju-
ristischen und wirtschaftlichen Natur des Immobiliar-
besitzes. Zu ihr z'ahlen namentlich Scheurl,³⁶) Kierulff,^3T)
Booking,³⁸) Pininski,³⁹) Strohal,⁴⁰) Wendt.⁴¹) Audi wirmochten
uns dieser Richtung anschliessen.

Dass eine Verschiedenheit des juristischen und wirtschaft-
lichen Charakters der Mobilien und Immobilien besteht und
infolgedessen die ftlr den Besitzverlust von Mobilien geltenden
Satze nicht ohne weiteres auf Immobilien iibertragen werden
konnen, haben wir oben bei Bekampfung der Savignyschen
Ansicht betont. Der Grund hierfur ist, dass Immobilien uns
eben nicht �abhanden"⁴³) gebracht werden konnen, weil wir
stets tiber ihre Lage im klaren sind und uns leicht iiber die
Person des Okkupanten informieren konnen, w'ahrend es bei
entwendeten Mobilien mSglich ist, dass wir gar nicht erfahren,
wo und bei wem sich die Sache befindet.

t)berhaupt erfreut sich der Immobiliarbesitz, wiePininski⁴³)
richtig bemerkt, einer weit grosseren Stabilitat, lasst folglich

") Dagegen auch Pininski S. 202 A. 8.

^S6) A. a. 0. S. 143.

") A. a. 0. S. 394 Note.

³⁸) A. a. 0. S. 466 Anm. 5 (§ 125).

") A. a. 0. S. 196 ff.

«°) A. a. 0. S. 115 ff.

") Wendt, Faustrecht. Jahrb. f. Dogmat. Bd. 21, S. 228.

") Scheurl a. a. 0. S. 143, BOcking S. 466 A. 5.

'*) A. a. 0. S. 198 ff. P. geht zwar von einem anderen Standpunkt
aus, weil er im Besitz die �wirtschaftliche Verbindung der Person mit
der Sache* erblickt, gelangt aber hier zu denselben Resultaten.