■

Iloogleernar in de Faculteit der Rcchtsgelcevdheid,
VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT

\' ■ -i

■

■Và^\'.-v.\'

i\'J

JÊL

Bij het eindigen mijner Academische Studiën^
kwijt ik mij van een aangenamen plicht, den
Hoogleeraren der Juridische Faculteit mijn dank te
betuigen voor het onderwijs^ dat ik van hen heb mogen
ontvangen. In H hijzonder zeg ik mijn hooggeachten
Promotor^ Prof. J. G. Naber, dank., niet slechts
voor de welwillendheid^ waarmede Z.H.G.mij zijnen
tijd ter beschikking stelde, maar ook voor de
scherpzinnige en kernachtige opmerkingen, die er
toe bijdroegen de voltooiing van dit boekje te be-
spoedigen. Uwe wenken en raadgevingen., Hooggeleerde
Naber, zullen mij steeds in dankbare herinnering
blijven en vergunnen mij den wensch uit te spreken:

Aan U, mijne vrienden, in wier hartelijken
omgang ik mij verheugen mocht, waar wij uiteengaan,
zij mij één wensch veroorloofd: mogen onze wegen
zich menigmaal kruisen!

Het begrip van het jusjurandum voluntarium .... 1
Definitie van; Von Savigny en Pothier, interpo-
latie van Judex" in LID. 12. 2. en L 17. D. 12.2;
definitie van Demelius en critiek , interpolatie van
,remedium" in L 1 D. 12. 2; de beteekenis van
„lis" in L 1 D. 12. 2; L 1 D. 12. 2 bewijst niets
over\' het bestaan van een jusjurandum voluntarium
in jure. Demelius\' bewijs uit \'t Edict en critiek,
Demelius\' bewijs uit L 28 en L G D. 12.2. en critiek,
definitie van Fadda; definitie van het jusjurandum
voluntarium.

Inleiding, het rechtskarakter naar Mr. Tichelaar is
„voorwaardelijke overeenkomst", de zin van L ü
D 12. 2, remittere in deze lex beteekent „kwijt-

schelden", Tichelaar\'s argument a contrario uit
L 6 D. 12. 2, en critiek , Fadda over remitti debet in
L 6 D. 12. 2 en critiek. Wat karakteriseert Mr. Ti-
chelaar ? Hij neemt de constructie van Dr. Nissen
over en critiek, conditio jurisjurandi. De strijd over
het begrip van „overeenkomst" naar Romeinsch
Recht. Mr. Tichelaar neemt een zelfstandig stand-
punt in. Resumtie omtrent Mr. Tichelaar\'s kwa-
lificatie van het jusjurandum volimtarium.

Gradenwitz karakteriseert den eed als eene soort 29
reaal contract, zijn gedachtengang en critiek; hü
kan slechts het jusjurandum actoris op het oog
gehad hebben, Fadda over Gradenwitz; de actie
uit \'tinnominaal-reaal contract; meening van Julia-
nus en van Mauricianus. De actie uit L 7 § 2
D 2. 14 was met eene praescriptio voorzien ; het
woord „civilis" in L 5 § 2 D. 19.5 is geïnterpoleerd.
De actie uit \'t innominaal-reaal contract geeft grond
tot een judicium bonae fidei; uit het jusjurandum
komt een actio in factum voort. Het jusjurandum
is een negotium stricti juris. Resumtie omtrent Gra-
denwitz\' karakteriseering.

V\' ,

Bekiîer. Actionen. . . E. J. Bekker. Die Actionen des Rö-
mischen Privat-llechts. 1871.

Betlim. Hollweg. Form. M. A. von Beth mann—Holl weg. Der
Civilproces des gemeinen Rechts in
geschichtlicher Entwicklung. II. 18G5.

lirissomus. De verb. sign. Brissonius. De verborum significatione
quae ad jus civile pertinent.

Coninck Liefsting. Verb. F. B. Coninck Liefsting. Algemeene
Beginselen van de leer der rechtsgel-
digheid van verbintenissen uit over-
eenkomst. 1890.

Von Czyhlarz. Inst.. . Carl Ritter von Czylilarz. Lehrbuch
der Institutionen des Römischen
Rechtes. 1893.

Demelius. Schiedseid . G. Demelius. Schiedseid und Beweis-
eid im Römischen Civilprozesse, 1887.

. C. Fadda. Sul cosi detto Pactum de
jurejurando e sopra una recente opi-
nione in proposito. 1888.

. Ph. E. Huschke. Ueber die Conditio
jurisjurandi in Zeitschr. für Civilr.
und Prozess, XII pag. 334—416.

Risch. Vergleich. . . C. ßisch. Die Lehre vom Vergleiche
mit Ausschluss des Eides und Com-
promisses. 1855. (gekrönte Preis-
schrift).

Savigoy. System. . . F. C. von Savigny. System des heu-
tigen Römischen Rechts.

r ■

In de Pandekten vindt men alleen in het opschrift van
den tweeden titel in het twaalfde boek van een jusju-
randum voluntarium gesproken, welke benaming von
Definitie van Sa Vi gny voor eon technisclien term houdt. „Darin
on s,ivigny. augenscheinllch Römische Kunstausdrücke enthalten,
über deren Bedeutung in neuerer Zeit verschiedene
Meinungen aufgestellt worden sind". Hij zelf verstaat
onder het jusjurandum voluntariiun^ „der aussorgericht-
liche Eid" en den naam verldarendo, zegt hij: „weil
dessen Annahme und Leistung ganz in der Willlcür der
^ iWinitic vaii Partei lag, welcher er zugeschoben wurde". P o t h i o r 2)
definieert, na geconstateerd te hebben „Triplex autem
jurisjurandi species: Voluntarium, quod parti ab altera
parte dcfertur in judicio vel extra", cn op zijn beurt don
naam toelichtende, teekent hjj aan: „Ita dictum quia
voluntati sou arbitrio ejus cui defertur rclinqiiitur, an
illud praestare aut roferre velit". Daarop laat hij eeno
andero definitie volgen: „A.liter alii definiunt et volant:
Voluntarium vero illud jusjurandum appellari, quod
extra judióium ex conventiono suscipltur", welko laatsto
definitie zich nauw aansluit aan L. 17. pr. D. 12,2.

Pothier: Pandccten, p. 183, of von Lnsnul.v : Uchcr den
Kid bei den Kölnern, p. 17.

Nu behoort men aan „judicium" niet de technische be-
teekenis van dit woord te hechten, en daaronder niet te
verstaan , dat stadium in het proces , waarin niet de Praetor
maar de Judex de leiding heeft, maar veeleer die van
„proces" in \'talgemeen; derhalve bedoelt Pothier met
jusjurandum voluntarium den eed\', zoowel in als buiten
rechte afgelegd; de eed in rechte is de zoodanige in jure
voor den Praetor afgelegd; de alii erkennen alleen een
jusjurandum voluntarium buiten rechte gezworen.
Interpolatie Dat „Judicium\'\' en „Judex" vaak geïnterpoleerd zijn
an //.hides. ^^ ^^ plaats van „Jus" en „Praetor" getreden moeten
zijn, daarvan kan o. a. L. 1 D. 12,2, het bewijs leveren.
Maximum remedium expediendarum litium in usum
venit jurisjurandi religio , qua vel ex pactione ipso-
rum litigatorum vel ex auctoritate jiidicis deeiduntur
controversiae.

Volgens deze lex wordt de controverse door het jus-
jurandum beslist; het jusjurandum vervangt desententia.
Voor den judex nu kan de eed, van welke soort ook ^
nooit de sententie onnoodig maken, nooit een „Surrogat
eines Urtheils" zijn. •-\') Zoo ook Bet liman n Holl weg:
„üa jedes judicium mit dem ürtheil (res judicata) endigt,
dieses aber durchaus von der Ueberzeugung des Geschwor-
nen abhängt, so kann der Eid nicht die Stolle des
Urtheils vertreten, etc." en Nissen, •\'\') het effect van
den eed in judicio nagaande, zegt : „Nicht im Eide lag
\' hier die entscheidende Kraft; er bildete vielmehr nur die
„ Basis des Urtheils, und gelang es dem Gegner, auf

3) Savigny: System, VII, p. 83.
1) Betliin. Hollweg: Pom. § 107\'sub III.
Nissen : Vertretung, p. fi.

irgend eine "Weise den Richter vor gesprochener Sentenz
vom Gegentheil zu überzeugen, so spracli der Ricliter
diese seine Überzeugung aus und der geleistete Eid war
nutzlos". Dat in even aangehaalde lex 17 de compila-
toren de woorden van Paulus niet intact gelaten hebben,
daarop wijst ook Demelius, die ten aanzien van
deze lex, in vergelijking met L 28 § 10 D. h. t.

Item cum ex hac parte jusjurandum et actionem et
exceptionem inducat, si forte reus extra judicium
actor e inferente juraverit se dare non oportere et
actor reo deferente dari sibi oportere, vel contra,
posterior causa jurisjurandi potior habebitur: roll,
zegt: „In 1. 17. pr. aber lassen sich die Worte „extra
„judicium" noch sicherer auf Interpolationen zurück-
„ führen".

wel als de communis opinio doorgaan. Onlangs evenwel
betoogde Demelius, door Prof. von Canstein op
den twee cn twintigsteu Deutschen Juristentag herdacht
als: „unser leider zu früh der Wissenschaft entrissene
Romanist, der gründliche Forscher im Gebiete des
Romischen Civilprocesses, welcher so viel Licht über den
Eid im Römischen Processo durch sein bahnbrechende
Schrift „Schiedseid und Beweiseid" gebracht hat" langs
den weg eener door Graden wit z genoemde „schijnbaar
dwingende bewijsvoering," dat het jusjurandum volun-
tarium niet alleen oen buitengerechtelijk, maar ook eon
gerechtelijk middel was om geschillen te beslechten.

7) Cf Puchta : lust. § 173, uoot e , VVindseheid : Pand. § 418,
noot 4. Rudorff: llcchtsgesch. II § G7. Keller. Civilprozess. § G4.

"J Gutnehten des llernn Prof. Frhn v. Canstcin in Graz.
Veriiandliingcn des 22"o" Juristentnges. I. 1892.

„Keineswegs" zegt De melius „darf man die Ausser-
gerichtlichkeit desselben in dem anderen Sinne verstehen ,
dass der Konventionaleid immer vor dem Erscheinen der
Parteien in iure seine Stelle habe, dass er nicht auch
gelegentlich der Verhandlung in iure vereinbart und
geschworen werden konnte".

Deze beschouwing vond in Duitschland bijval: o. a.
bij Prof. von Canstein, hier te lande by Mr. Tiche-
laar die meent, dat het edict des Praetors oorspron-
kelijk alleen zag op het geval, dat voor hem in iui;e
door den verweerder de eed was afgelegd.

D. 12, 2, liiervoren geciteerd. Enkele bedenkingen tegen
de echtheid dezer plaats moeten liier ter sprake komen.
Zooals reeds is gezegd, houden wij „judicis" voor ge-
i\'^^^^P®^®®^^^ maar ook „remedium" zal blijken niet van
iiimn." Gajus afkomstig te zijn. „Sollten wir unter den ver-
schiedenen Digestenstellen wählen , welche die unechten
sein durften , so würden wir für „remedium" Gai D. 12,
2,1, bezeichnen" is het oordeel van Kalb i\'), dat in
overeenstemming is met B1 u h m o , die , naar de mede •
deeling van Gradenwitz opmerkt, dat de eerste
woorden dér Titels vaak door do compilatoren zijn uit-
gedacht. „Aber, wie Bluhme bemerkt hat, sind gerade
dio ersten Worte der Titel häufig von den Compilatoren
erfunden." Deza interpolatie, hoezeer ze ook het ver-
trouwen in de echtheid van dezo lex op vrij onzachte
wijze schokt, had Demelius onverschillig kunnen zijn ,

Demelius : Schiedseid. p. 44 vlg.
ï") U. M. Twaalfde jaargang p. 33.
") Kalb: Juristenlfttoin p. 71 cii \'noot 1.
\'■■i) (Jradenwil/,; Iiiterp. p. lin.

daar de kracht van zijn betoog in het woord „lis" gelegen
. is. „Schon die den Digestentitel eröffnende Stelle des
Gajus redet in dieser Beziehung deutlich genug. Unter
dem jusjurandum „ex pacto ipsorum litigator um", welches
als „maximum remedium expediendarum litium" gepriesen
wird, wird man doch wohl nicht ein vor dem exordium
litis stattfindendes , sondern die begonnene Iis beilegendes
denken müssen" De hier bedoelde L. 1, D. 12, 2
heeft blijkbaar ten doel den Digestentitel over den eed
in te leiden en kan daarom niet anders , dan eene alge-
nis^au\'^^ls" bepaling bevatten. Zij zegt dan ook, dat er bij

do Romeinen twee soorten van eed gebruikelijk waren, die
de „lis" beslechtten, nl.: het jusjurandum voluntarium cn
necessarium. Waar \'t nu vaststaat, dat het jusjurandum
voluntarium vooral buiten rechte zijn toepassing moet
hebben gehad, i^) daar kan men niet vasthouden aan de
beteekenis van „lis", die L. 36, D. 50, 16 vermeldt.
Litis nomen omnem actionem significat, sive in rem
sive in personam,
maar moet men „lis" met „controversia" gelijkstellen,
zooals in L. 1 D, 12. 2. inderdaad geschiedt—decidtiniio\'
controversiae — on de beteekenisscn van controversia per
analogiam op „lis" overbrengen : m. a. w. dan beteekent
„lis" niet slechts „actionem" maar ook „quaestionem"
In deuzelfden zin Risch: „allein os ist einerseits nichts
Unerhörtes, dass unsere Quellen das Wort „Iis" in einem
weiteren, jede (und darum auch dio aussorgorichtlichc
cino künftig gerichtliclio sehr wahrscheinlich machende)

Brissonius : de verb, significntione, in voce: controversin.
cf lludoiir: llcchtsgcsch. II § 71, noot 3.

Heim bach daarentegen meent, dat men van „lis" eerst
spreken kan na de litiscontestatie: voor de litiscontestatie
van „controversia mota" L. 25 § 7 D. 5 , 3.

\'Si ante litem contestatam\', inquit, \'fecerit\': hoe
ideo adiectum , quoniam post litem contestatam omnes
incipiunt malae fidei^ possessores esse, quin immo
post controversiam motam.
bij welko meening Puchta i®) zich schynt aan te sluiten.
„Das Verfahren in iure hat durchaus nur den Charakter
einer Vorbereitung für die eigentlichen materiell wesent-
lichen Momente des Eechtstreits: Untersuchung und
Urtheil. Der ßechtstreit, Iis, wird so wenig durch
jenes Verfahren ganz oder auch nur theilweise erledigt
etc." Das Resultat der Thätigkeit des Magistrats wird
daher mit den Worten bezeichnet: Iis ordinata, judicium
ordinatum, in den Pormularprocess heisst es von dem
ilagistrat: dat judicium, und jene Bedeutung des Ab-
schlusses der Verhandlungen in iure drückt sich in den
Worten aus: Iis inchoata est. L. 44. D. 5, 1.

Non idcirco judicis officium impeditur , quod quidam
ex tutoribus post litem adversus omnes inchoatam
rei publicae causa abesse coeperunt, cum praesentium
et eorum qui non defenduntur administratie discerni
et aestimari possit.

Moet men „lis" in dien zin opvatten , dan moot L. 1
D. 12 , 2 geschreven zijn in den tijd, dat er geen onder-
scheid meer bestond tusschen „jus" en „judicium\'\', „prao-
• tor" en „judex", alzoo na den ondergang van den ordo
judicionmi; maar dan kan men de echtheid niet

18) Risch: Vergleich § 3 noot 2.
1\') Weiske\'3 Kechtslex. VIIl. p. 5^0.
18) Tuchta: Instit. I § 172.

volhouden , daar Gajus leefde zoo ongeveer ten tijde van
Antoninus Pius (138—161) en de ondergang van don
ordo judiciorum van D io cl e ti a n u s\' tijd (285—304)
dateert.

De Praetor had de bevoegdheid over het bezit eener
zaak, welke in geschil is, te beschikken — vindicias
dicere. — Hij bepaalde namelijk, wie bezitter tot do
beslissing van het geschil zoude zijn en beval dezen,
borg te stellen voor de restitutie van de zaak (lis) cn
het genot, dat met het bezit verbonden is. Praedes litis
et vindiciarum. „Lis" beteekent hier : het voorwerp, waar-
over geschil is.

Bij zoovele bedenkingen tegen de meermalen aange-
haalde lox zelve, en zoo groote verscheidenheid van
beteekenissen van „lis" kunnen wij niet tot \'de conclusie
komen, welke Demelius gemeend heeft te kunnen
trekken , en zoo men ons wenschte te vragen , wat dezo
lox ons leert nopens het jusjurandum voluntarium, of
een jusjurandum voluntarium in jure zich denken laat,
dan kunnen wij niet anders dan met een non liquet
antwoorden.

Demelius\' bc- Als bewijs voor het bestaan van het jusjurandum volun-
c!iict. tarium in iure gebruikt Demelius \'t Edict, zooals het

uit 1. 3 pr. en 1. 7 D. 12.2 door L o n el opgebouwd
wordt. Naar hom luidt \'t Edict aldus :

Si is cum quo agetur condicione delata juraverit
sivo cum juraro paratus osset, jusjurandum ei remis-

20) Lencl: Edictura p. 117. Gradenwitz (Zcitsclir. Snv. St.)
construeert aldus : Si [qua de re P] is cum quo agetur, condicionc
delata juraverit, eius rei ncque in ipsum neque in eum ad qucm
ea res pertinet nctionera dabo. - Cf Fierich: über die Eideszuschier
bung p. 192 in Grünliula Zeilsclirift 1889.

sum fuerit, eius rei, de qua jusjurandum dolatum
fuerit, neque in ipsum neque in eum ad quem ea
res pertinet, actionem dabo.

Demelius betoogt op do volgende wijze. Opdracht
en aflegging moeten toch in elk geval voor het actionem
non dabo liggen, \'tzij vóór het verschijnen van de partijen
in iure , of daarna.

„Unmöglich", laat Demelius er terstond op volgen ^i),
„kann also aus jenen Worten gefolgert werden, dass das
jiirare vor dem agere gedacht werde." Deze conclusie laat zich
— sal va reverentia — uit de praemissen niet rechtvaardigen.
Terecht legt B e t h m a n n-H o 11 w e g den klemtoon
op het futurum exactum, „welches die Zuschiebung als
vergangene ïhatsache bezeichnet" en doet daardoor de
betrekking tusschen agetur en actionem non dabo , beide
futura, aan de eene zijde en jnraverit aan de andere
zijde op heldere wijze uitkomen. In het Edict kan ik
niet anders lezen, dan dat de Praetor , in het geval,
dat er een proces op handen is over een zaak, waarover
reeds gezworen is , geen actie zal geven. Bij P 0 t h i e r
wordt deze lex 7 D. 12.2 dan ook behandeld onder de
rubriek: „De effectu jurisjurandi praestiti." Ilij zegt\'
Quod autem ait Praetor Actionem non dabo, sic acci-
piendum est: quuni apud Magistratum liquet de ca re
fuisse interpositum."

Dat de eed na het agere zou moeten afgelegd zijn, laat
zich niet afleiden uit hetgeen U 1 p i a n u s mededeelt, in-
tegendeel , wij achten het in overstemming met de woorden
van het edict, zoo wij aannemen, dat do eed vóór hot
agere zal gezworen zijn.

Critiek.

28 § 6 1). Als eon direct en positief bewijs voor zijne stelling ,
haalt Demelius 1. 28 § 6 D. 12.2 aan:

Colonus, cum quo propter succisas forte arbores
agebatur ex locato, si juraverit se non succidisse ,
sive e lege duodecim tabulorum de arboribus succisis
sive e lege Aquilia damni iniuria sive interdicto quod
vi aut dam postea convenietur, per exceptionem
jurisjurandi defendi poterit.

„Aus dem agehatur geht ganz sicher hervor", schrijft
D O m e 1 i u s , „dass das \'■juraverit\' von einem infolge
des „ff^ere ex locato , d. h. gelegentlich der Verhandlung in
„iure geschworenen Eide zu verstehen ist", tegen deze
laatste verklarende opmerking moeten wij opkomen. Wij
meenen , dat \'si juraverit\' niet met ^agebatur\' maar met
het volgende futurum \'■per exceptionem defendi poterit\' in
verband gebracht moet worden, hoezeer wij ook erken-
nen , dat \'si juraverit\' invloed moet gehad hebben op het
proces \'•ex locato\'.

Wij achten dezo plaats voor verschillende uitlegging
vatbaar. Indien met een colonus geprocedeerd wordt ^ex
locato\' maar dezo reeds den eed heeft afgelegd \'se non
succidisse\', dan kan hij zich van oen exceptio uit don eed
bedienen; hetzelfde is \'t geval, zoo hij o lego Aquilia
damni injuria of interdicto quod vi aut dam gedagvaard
wordt. Doch ook de volgende interpretatie is mogelijk ,
die wij voor ons , als do juisto aanmerken. Zoo met ecu
colonus ^ex locato over \'■succisae arbores\' geprocedeerd
wordt, on naar aanleiding van dit procos do colonus ge-
zworen heeft \'se non succidisse\', dan staat den colonus ccn
exceptie uit don eed ten dienste, zelfs indion hij met
eeno andore actie wordt vervolgd, b.v. o loge Aquilia
damni injuria of interdicto quod vi aut dam.

Welke de afloop van dit proces \'■cx locaio is geweest,
is niet met zekerheid te zeggen. Of de eed het proces
beëindigd heeft of een sententie , gebaseerd op den eed,
vertelt Paulus ons niet en wisten we niet, dat hij in
zijn 18® boek over het jusjurandum voluntarium handelt,,
dan had zelfs de vraag of hier een jusjurandum voluntarium
dan wel necessarium bedoeld wordt, reden van bestaan,
^ü^fiaitie v.iii jJqq belangrijk dit punt ook moge zijn , het staat in
een te verwijderd verband tot ons onderwerp, dan dat wij
er langer bij zouden mogen blijven stilstaan, \'t Moet
gezegd, dat wij hierin met F a d d a verschillen , die
dit punt van dien aard acht, dat hij \'t noodig vindt het
in de definitie op te nemen. „Permettiamo", zegt hij ,
„che, d\'accordo in cio col Demelius, e coi piü inten-
diamo per jusjurandum voluntarium quello fondato
suir accordo dolle parti e tendente a risolvere una de-
terminata controversia , portata 0 no davanti ai tribunali."
Afgezien van de opmerking , dat naar de opvatting van
von Savigny^®) deze definitie ook passen zou voor hot
jusjurandum necessarium, daar volgens hem deze eed in
eene overeenkomst van partijen fundeerende, het geschil in
rechte beslecht, kunnen wij niet inzien, dat het epitheton
significans „voluntarium" in het juiste licht gesteld wordt
door tc wijzen op den grondslag van den eed of op do
plaats, waar hij wordt afgelegd. Wij houden het jus-
Deiinitic van jurauduTU volkomon bepaald , wanneer wij vaststellen ,
.Imt!\'""\'"\' dat het jusjurandum voluntarium do zoodanige eed is,
die, na opdracht, afgelegd , het verschil beslecht, zonder
dat uit de niet-aflegging voor hem, die die aflegging
Aveigert, nadcelige gevolgen voortspruiten, b.v. L 5 § 4
ü. 12. 2.

Fadda: Pactum, p. 1.
2«) Savigny: System. VII p. 65, Feitli: decisoirc eed p. 21.

Si neque juvatum est ncquc remissum jusjurandum ,
\' pro eo debet liaberi, atque si res in jusjurandum
admissa non esset.
cn 1. 17 pr. D. 12. 2.

Jusjurandum quod ex conventione extra judicum dc-
fertur , referri non potest.
hetzij men aanneemt eene absolute onmogelijkheid tot
terugwijzing, 2\') hetzij een terugwijzing , waarbij dwang
uitgesloten is , zooals B e t h m a n n-H o 11 w e g meent
in elk geval vindt men het jusjurandum terug , zooals
wij het hierboven uiteengezet hebben.

Het rechtskarakter van het jusjurandum voluntarium
naar Mr. Tichelaar en Prof. Gradenwitz.

Inleiding. Het uitgangspunt, dat Fadda voor zijne meermalen
aangehaalde verhandeling uitgekozen heeft, nl. hetgeen
Demelius schreef op pag. 27 noot 5, zal ook het onze
zijn. AVij lezen daar: „Daraus, dass das jusjurandum
proßciscitiir ex conventione, darf nicht gefolgert werden ,
dass schon die conventio (Delation und Annahme) der
entscheidende rechtserzeugende Faktor sei. Solcher ist
immer erst das Ableisten des Eides und was ihm gleich-
gesetzt ist. Von einem Schiedseid vertrage (s. namentlich
AVindscheid. Pand. § 418) in dem Sinne, das Deferent
durch Annahme seitens des Gegners verpflichtet wurde,
es auf den Eid ankommen zu lassen, dass also gegen den
Kläger, falls er, so lange die Ableistung des Eides noch
in Frage steht, die Sache an den Ilichter bringt, aus
dem Vertrage eine Einrede begründet is , davon kommt
in den Quellen nicht nur nichts vor , sondern es ergiobt
sich aus ihnen im Gegentheil, dass erst die Ableistung
des Eides Klage und Einrede begründet." 2») P o m e 1 i u s,
die zijne meening duidelijk en ondubbelzinnig te kennen
geeft, laat ons in verlegenheid, waar wij naar hot rechts-
karakter van den eed vragen. Op het verschil wijzende
tusschen het jusjurandum voluntarium en necessarium,

drukt Inj er herhaaldelijk op dat „das jusjurandum vo-
luntarium auf Vertrag beruht\'" wat dit jusjurandum
is, zegt hij niet. Vandaar dan ook, dat Gtradenwitz
Demelius\' geschrift, in dit opzicht onwillekeurig aan-
vult , door op even aangehaalde plaats te laten volgen :
„Hiernach wäre der Schiedseidvertrag nach Kölnischem
Rechte eine Art von Real vertrag gewesen." »i)
• Mr. Tichelaar®^) hij dit gevoelen omtrent den eed
verwijlend , vraagt: Wanneer bestond hier eene bindende
overeenkomst, eerst nadat de eed was afgelegd of ook
reeds vóór dien tijd? Hij geeft Grradenwitz toe, dat
. hier eene overeenkomst aanwezig is; van welken aard
nu die overeenkomst is, daarover is hij \'t niet mot
hem eens. Niet met eene soort reaalcontract zoude men
Ietrcchtska-ijjei- to docn hebben, maar met eene voorwaardelijke

V. is yoor-overeenkomstzooals dit z. i. blijkt uit L. 6 D. 12. 2.
cvMiiioinst. Remittit jusjurandum , qui deferente se cum para-
tus osset adversarius juraro gratiam ei facit, contcn-
tus voluntato suscepti jurisjurandi. Quodsi non sus-\'
cepit jusjurandum , Heet postea parato juraro actor
nolit dcfcrre, non videbitur rcmissum : nam quod
susceptum est, reniitti debet.
Uit den tweeden zin dezer lex zou noodzakelijk a con-
trario moeten volgen , dat, wanneer hij , aan wien oen
eed is opgedragen, zich terstond bereid verklaart, hom
af te leggen, de tegenpartij zich niot meer kan terug-
trekken , doet zij \'t, d. w. z. trekt zij zich terug , dan
treedt hetzelfde govolg in alsof do eed afgelegd was naar

Demelius: Scliiedseid. p. 78.
•■") Grndenwitz: Suv. Stift. Faddft : Pnctum. p. 2.
R. M. Jaargang. 1893, png. 35.

Met Mr. Tichclnnr\'s verliandeling, spccinal wat be-
treft liet reclitskariikh r van \'l jnsjurnndiini, vcrgolijko men l\'ad-

Mr. Tichelaar zoude dit ook "W i n d s c h ei d meenen.
Wij houden \'t voor zeker, dat Paulus niet heeft bedoeld
wat Mr. Tichelaar uit zyne woorden door \'t vaak on-
r. D. 12,2. betrouwbare argument a contrario distilleert. Paulus
wilde naar onze opvatting alleen dit zeggen, dat \'t niet
steeds vereischt is voor de tegenpartij den opgedragen
eed te zweren en dat dezelfde gevolgen , die de afgelegde
eed in \'t leven geroepen zoude hebben, intreden, wanneer
de deferent den delatus, na aanneming zijnerzijds, de
aflegging kwijtscheldt. Is daarentegen de eed niet aan-
genomen , dan kan hij niet voor kwijtgescholden aangezien
worden, omdat de algemeene regel zegt: dat datgene
alleen kwijtgescholden kan worden, wat men eens op
zich genomen heeft. Het vorenstaande behoudt zijne volle
kracht, zelfs indien de verweerder later bereid is te zweren
maar de eischer tot geen opdracht meer genegen is;
welk laatste volkomen in overeenstemming is met wat
Ulpianus zegt in L 5 § 4. i. f. D. 12. 2.

Proinde si postea jurare paratus sit, nihil ei hoe
jusjurandum proficiet, quia ex eo quod delatum est
juratum non est.

da\'s verhandeling. Deze komt tot dezelfde constructie als Mr.
Tichelaar op ongeveer gelijke argumenten , o. a. „D\'altra parte",
zegt Fadda, „e neir editto e nei commenlari 1\' espressione delaia
condicione i\\ccenna precisamente al carattere condizionale della con-
venzione proposita". En later „Nella seconda si tratta del caso di
giuramento non accettato , e si afferma la piena liberta di revoca
per parte del deferente. La revoca, si dice, non pub qui venire
interpretata come remissione. Ma con cib stesso si viene a dire,
che se fosse queatione Ai jusjurandum susceptum dovrebbe prevalere
l\'opposta interpretazione".

„E si badi che noi non dedüciamo un sempHce nrgomcnto
a conlrario, sempre pericoloso".

Wat de interpretatie van dien tweeden zin betreft,
lezen wij reeds bij Cujacius\'*): „Sed si reus forte
„delatum jusjurandum non susceperit, si non responderit
„accipio conditionem , licet postea parato jurare noluerit
„adversarius ut juraret, non videtur ei remisisse , quia id
„tantum remittitur, quod susceptum est semel."

Deze lex resumeerend , zegt Cujacius: „ea remissie
„pro datione sive praestatione habetur." Het mag onzes
inziens boven alle verdenking verheven zijn, dat „7\'emittere\'^
l^wijtscliel- in de aangehaalde lex beteekent: kwijtschelden, zooals
Brissonius \'t in voce opgeeft, condonare, gratis conce-
(Icre, relaxare, welke beteekenis duidelijk te voorschijn
treedt in L. 9 § 1 D. 12. 2.

Jurejurando dato vel remisso reus quidern adquirit
exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem ad-
quirit , in qua hoe solum quaeritur an juraverit dari
sibi oportere vel cum juraro paratus esset, jusjuran-
dum ei remissum sit.
L. 5 § 4 D. 12. 2.

voorts L. 14 , D 12. 2 , L. 34 § 4 , D. 12. 2 , c8, C. 4. 1.
Niet anders zegt ook Windschoid -""j met aanhaling
van L. 6 D. 12. 2. „Der Ableistung des Eides steht der
Erlass desselben durch den Zuschiebenden gleich" en
Demelius zinspeelt eveneens hierop, wanneer hij aan-
merkt „Solcher (d. i. der entscheidende rechtserzeugende

Cujacius in lib. XVIII Pauli ad Ed. (L. G D. 12. 2. p. 994).
3\') Windscliüid : rniid. § 418, noot Goudsinil rand Syst.
i, pag. 278.

„Factor) is immer erst das Ableisten des Eides und was
„ihm gleichgesetzt ist." ^ß)

Mr. Tichelaar\'s woorden nader beschouwende, merken
wij reeds aanstonds op, dat Mr. T. zich vergist, indien hij
van meening is, dat Demelius het jusjurandum volun-
tarium een soort reaalcontract genoemd zou hebben. In
dien geest spraken wij reeds vroeger; slechts dit vinden
wy, dat Grradenwitz in het jusjurandum voluntarium,
naar de constructie van Demelius, een soort reaal-
contract ziet.

Zoo drukt zich ook Fadda uit. „II Grradenwitz
nel dare conto del lavoro del Demelius, deduce da
ció che secondo questo scrittore la convenzione relativa
al giuramento decisorio sarebbe per diritto romano una
specie di contratto realo."
iict arg. a. "Wat nu is het argument a contrario van Mr. Tiche-
Sidi^u" \' laar? Hij zegt: „uit den tweeden volgt noodzakelijk
a contrario, dat, wanneer hij, aan wien de eed is op-
gedragen, zich terstond bereid verklaart dien af te leggen,
de tegenpartij zich niet meer kan terugtrekken." liljjk-
baar put Mr. T. dit argument uit den tusschenzin: licet
Critick. postoa parato jurare actor noht dcferre; uit welken zin
evenwel men niet in staat is a contrario to argumen-
teeren, daar hier geen verband van oorzaak cn gevolg
aanwezig is; daar er niet gezegd wordt, dat hij , do
deferent, later niet willen kan den eed opdragen , om-
dat .... , Een zoodanig verband vinden wo wol in
L. 5 § 4 i. f. D. 12 2.

Proinde si postea jurare paratus sit, nihil ei
hoe jusjurandum proficiet, (luia ex co quod delatum
est juratum non est.

Steeds wordt van jusjurandum d. i. afgelegden eed,
steeds van jurare gesproken; indien inderdaad de aanne-
ming der delatio liet verbintenisscheppende feit was,
waartoe , vragen wij dan , stond in L. 6 niet: licet postea
paratus siiscipere?
Padda over Fadda deze lox besprekende,vindt daarin grond van oeno
bet^\'^n^ I, verplichting tot kwijtschelding te kunnen gewagen, zich
steunende op de duidelijke woorden van Paulus: quod
susceptum est remitti debet. „Yi è nolle parole finali
del teste la esplicita affermazione della necessity della
rimessione."

Wat de woord-verklaring betreft, voeren wy hiertegen
aan , dat y^dehef\' niet steeds beteekent: „moet" maar ook
„kan." Brissonius zegt iu voce: „debet aliquando pro
potest usurpatur" en wat de zin-verklaring betreft,
merken wij op, dat wij , waar de beteekenis van don
eed in haro volle uitgestrektheid in de verklaring van
den delatus gelegen is , de interpretatie, die wij aan dezo lex
gegeven hebben, niet als weerlegd mogen beschouwen ,
door het gemakkelijko argument „Non o serie il pre-
tendere, cho Paolo voglia semplicemente dire, non
esservi remissione oho vincoli, se non dopo raccettazione."
Critiek. Wij zijn geneigd een goheol tegenovergestelde meening
aan to hangen on uit lex 6 af to leiden, dat, aangezien
kwijtschelding een gunst van den deferent is , zij niet
verondersteld kan worden, maar dat van haar bestaan
moot blijken, doordien de deferent den delatus bodanken
moet; immers hij stolt zich tevreden mot den wil van den
delatus (om den eed af te leggen), dio uit \'t aannemen
van den eed in \'t leven treedt: gratiam ei facit contcntus
voluntate suscejHi jurisjurandi. En wanneer Fadda zich
beroept op L. 37 D. 12. 2.

Si non fuerit reraissum jusjurandum ab eo qui detu-
lerit, sed de calumnia non juratur , consequens est,
ut debeat denegari ei actio : Sibi enira imputet, qui
processit ad delationem jurisjurandi nee prius de
calumnia juravit, ut sit iste remittenti similis.
in \'t bijzonder op deze laatste woorden : ut sit iste remit-
tenti similis, dan wenschen wij in de eerste plaats er op
te wijzen, dat deze woorden geen deel uitmaken der
juridische coustructle , waarom de actie niet gegeven zou
worden. Op grond dat Ulpianus ons mededeelt ia
L. 34 § 4 D. 12. 2.

Qui jusjurandum defert, prior de calumnia debet
jurare, si hoe exigatur
daarom wordt in bovenstaand geval de actie gedenegeerd.
Voorts is \'tbij ons niet twijfelachtig, of Ulpianus heeft
hier een jusjurandum necessarium op \'t oog , en wel in
\'t bijzoader daarom , omdal; hier van een jusjurandum de
calumnia sprake is — eea eed , waarvoor bij het jus-
jurandum voluntarium geen plaats is. Al rekent LeaeP\'\')
L. 6 D. 12. 2. tot de reeks der „fehlerhafte Inscriptionen",
Demelius, die zich bijzonder toegelegd heeft op de juiste
schifting der Paudektenplaatson, acht deze lex op het
jusjurandum voluntarium betrekkelijk. Het behoeft nauwe-
lijks gezegd, dat wij fragmeoten , dio het jusjuraadum
necessarium toelichten, niet mogen aaaweadea tot ver-
klaring van het jusjurandum voluntarium , ea meeneu
daardoor het beroep van Fadda „Tal che per noi il
remitti debet suoaa come Tinciao finale del cit fr. 37 h. t.:
„ut sit iste reinittenli similis" afgesneden to hebben.\'\'\').

Fadda, die toegeeft dat de éven geciteerde lex op \'t j.
nee. betrekking heeft: //E vero ehe qua si traita di iieeeasariuin,"

De zin vau Den zin van L 6. D. h, t. resumeerend, kan de verweerder
\' ■ zieh door aanneming van de opdracht, de mogelijkheid tot
kwijtschelding openen ; neemt hij de opdracht niet aan (nl.
toen de eisclier hem die opdracht deed; wil de verweerder
later, wel zweren, maar de eischer hem den eed niet
opdragen, dan is de kans tot aanneming verkeken)
dan kan er natuurlijk van kwijtschelding geen sprake zijn ,
ingevolge den algemeenen regel etc. Eerst drukt de jurist
zich positief uit, daarna negatief, om te culmineeren in
het principe; geheel zooals Puchta omtrent de methode
en het doel der Juristen opteekent. ^Das Ziel ist die
vollkommene Herrschaft über den StoflF, die systemati-
sche Durchdringung, das practische Durchleben dos
Rechts, die Fähigkeit, die allgemeinsten Sätze in ihren
Wirkungen bis in die kleinsten Verzweigungen zu ver-
folgen , und umgekehrt von dem concretesten Fall,
durch alle Mittglieder zu den obersten Principien als
der Quelle auf zu steigen und dies nicht als in einem
todten Mechanismus, sondern als in einem lebendig pulsi-
rendon, neben logischer Gebundenheit oinor freien
Mannigfaltigkeit sich erfreuenden Körper."

Wat karak- Mr. Tichelaar eindigt met to verklaren: „ Wij
»hebben dus te doen met eene voorwaardelijke overeen-
„komst; do voorwaarde is het afleggen van don eed."
Zonderling is \'t, dat hjj nergens duidelijk uitspreekt,
wat hij karakteriseert.

begaat eene nootlottige onvoorzichtigheid door er op te laten
volgen wma la inassima devo valere a piu forte ragione pel
voluntarium."

11. M. jaargang 1893. p. 32. »/Gaan wij uit deze gegc-
//vens den geheelen titel na, dan zien wij, dat overal, waar do

ihnen schwebenden Rechtsstreitigkeit auf den Eid der
einen von ihnen stellen" of de overeenkomst., die
,1 door Nissen aldus geconstrueerd wordt: „Vor allem

nämlich konnte eine Partei dem Gregner eidliche Schlich-
{i tung anbieten, ehe es überall noch zur gerichtlichen

■ Verhandlung kam. Wurde diese Vergleichsofferte angenom-
men , so lag offenbar ein Vertrag vor, dessen beigefügte ,
in der Eidesleistung bestehende Bedingung, durch ihre

■ der eigentliche juristische Schwerpunkt lag ja in der
Acceptation, welche mit der gestellten Proposition
zusammentreffend den Vertrag perfect machte. Von
einem Rückruf daher konnte durchaus keine Rede sein.

Die einzige Frage war, ob der Eid in der vereinbarten
Weise geschworen wurde oder nicht, ob also die Er-
füllung der Bedingung oder ihre Nicht-erfüllung vor-
Mr T ncemt^^o\'" ^ achten \'tzoer waarschijnlijk, dat Mr.

de constructie T i c Ii 01 a a r liet systeem van Dr. Nissen huldigt.
^"^Critiek!^^^" Maar, vragen wij, wordt dan blijkens onzen Titel dezo
overeenkomst beschermd, blijkt niet veeleer, dat de
eedsaflegging, de gezworen eed, actie en exceptio kan
doen geboren worden? b.v. 11 J. IV. 6.

//eedsliiindelingen eene overeenkomst worden genoemd of met deze
//op eene lijn worden gesteld , sprake is van een jusj. voliint.,
//dat oük werkelijk op eene overeenkomst berustte."
Windscheid : Pand. § 418,
Nissen : Vertretung § 1.
Nissen : Vertretung j 2.

4\') Cf. Mnyna: Cours de droit romain II § 250. ,/La simple
convention est dénuée de toute efficacité civile etc."

Item si quis postulante adversario juraverit, deberi sibi
pecuniam, quam peteret, neque ei solvaturjustissime
accomodat ei talem actionera, per quam non illud
quaeritur, an ei pecunia debeatur, sed an juraverit.
8. i. f. J. IV. 6.

an actor juraverit.
omtrent -welke plaats, wij in Theoplüli paraphrasis
aangeteekend vinden „si debitum te poscam, tu vero
negos te id debere, ac postea jusjurandum mihi injun-
xeris, atque ego juravero mihi deberi, ox ipso hoc
jurejurando actio mihi in factum dabitur."
4 I. IV. 13.

Aequo si debitor deferente creditore juraverit, nihil
se dare oportere, adhuc obligatus permanet, sed
quia iniquum est de perjurio quaeri, defenditur tarnen
per exceptionem jurisjurandi.
Nog dit wenschen wij to vermelden. Wanneer \'t waar
was, wat Mr. T. beweert, dat dc eedsaflegging de voor-
waarde eener overeenkomst was, dan zouden actie en
exceptie moeten ontstaan uit de overeenkomst en niet uit
de voorwaarde. Wind scheid zegt: „Dio bedingte
Willenserklärung ist eine einige, sie ist nicht die Er-
klärung eines ersten und dann eines zweiten Willens,
sondern die Erklärung eines so und so geeigenschaften,
eines bedingten Willens" s«) en later „Mit der Erfüllung
der Bedingung tritt die Willenserklärung, welcher sie
hinzugefügt worden ist, in volle Wirksamkeit, und erzeugt
nun die beabsichtigte rechtliche Wirkung." Geheel

Cf L. 28 § 10 i. f., 1. 8 pr., § I , 1. 27 D. 12. 2.
SO) Windscheid: Pand. § 86.
5J) Windscheid: Pand. § 90.

Conditioju-liandeling, de zoogenoemde conditio jurisjurandi b.v.
!: risjm-andi. L 8 § 3 D. 28. 7.

Et in mortis causa donationibus dicendum est edicto
r locum esse, si forte quis caverit, nisi jurasset se

eines Eides einem Eechtsgeschäft als Bedingung hinzu
gefügt werden, in welchem Fall durch willkürliche
Uebereinkunft der Eid, gleich jeder andern Thatsache
zum Grund der Entstehung oder auch der Aufhebung einer
Verbindlichkeit gemacht werden kann." Het is dui-
delijk, dat wij hier te doen hebben, niet met een asseriow\'e«
maar met een jjromissoiren eed, zooals von Savigny \'t
zelf doet voorkomen. Het jusjurandum voluntarium is
een assertoire eed, vgl. o.a. Proff. Jacobson en
G 0 u d s m i t immers de eed, dien wij bedoelen , is
geene bloote verzekering of belofte voor de toekomst,
\\ maar is de plechtige verklaring van het bestaan of niet

Zooals wij zagen, noemt Mr. Tichelaar het geheel
van handelingen, waaruit het jusjurandum voluntarium
j bestaat, eene voorwaardelijke overeenkomst, waarvan de

der opdracht van de zijde des delatus , hem het afleggen
kwijtscheldt, d. w. z. dat do overeenkomst zoodanig
1 effect zal sorteeren, alsof zij zonder voorwaarde ge-

Cf Huscbke : Conditio jurisjurandi.
53) v. Savigny: System VH , p. 49, p. 52 sub 6.
51) Wciske\'s llecbtslcxikon , in voce: Eid. (Ill p. 647.)
Goudsmit: Pand, syst. 1. p. 278.

exceptie verstrekken, welke conclusie evenwel geen
weerklank vindt in de Pandecten. Het tegendeel veeleer
lezen wij in L. 9 § 1 D. 12. 2.

Jurejurando dato vel remisso reus quidem adquirit
exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem adquirit,
in qua hoe solum quaeritur an juraverit dari sibi
oportere vel cum jurare paratus osset, jusjurandum
ei remissum sit.

Indien eens inderdaad de overeenkomst het hoofdmo-
ment van den eed was, dan zou men op den eed ook
de algemeene regelen van overeenkomsten moeten toepas-
selijk achten , in \'t bijzonder ook L. 4 § 5 en L 5 D. 3. 2.
Item \'si qui furti, vi bonorum raptorum, injuria-
rum , de dolo malo suo nomine damnatus pactusue
erit\', simili mode infames sunt, quoniam intelligitur
confiteri crimen qui paciscitur
terwijl L. 6 § 4 D. 3. 2. duidelijk zegt:

Sed et si jurejurando delato juraverit quis se non
deliquisse, non erit notatus: nam quodammodo
innocentiam suam jurejurando adprobavit.

Over het i)c- N^i Ml\'. Tichelaar in zijne Romeinsch-rech-
teliiko beschouwing over „overeenkomst" spreekt, ligt \'t

oordeel over de Romeinsche juristen n 1. „dat deze de
begrippen, waarmede zij bij do toepassing van het recht
werkten, niet altijd , naar modernen trant hebben
gedefinieerd en gecatalogiseerd" ten aanzien van do „over-
eenkomst" steek houdt, daar Mr. T i c h e 1 a a r \'s definitie
van overeenkomsten als die tweezijdige handelingen, met
wier sanctie do wetgever beoogt personen in do gelegen-
heid te stellen eene bindende rechtsverhouding tusschen
elkander in \'t leven te roepen, sprekend op art. 1349 13.

Wc gelykt, oen gelijkenis, die in verband met Prof.
N a b e r \' s vraag : Is het al te gewaagd aan te
nemen, dat de wetgever daarop (n.1. op de vraag: welke
„handelingen" mogen als „overeenkomsten" worden aan-
gemerkt) om geene andere reden het antwoord schuldig
bleef, dan, omdat hij meende, dat geen kenner van
het Romeinsche recht ingelicht behoefde te worden
aangaande de beteekenis , die in dat, recht aan den term
„conventio" of „pactum" gehecht pleegde te worden , en
Prof. Naber\'s antwoord: Immers de term „overeen-
komst" door art. 1349 zonder nadere omschrijving aan het
Romeinsche recht ontleend, heeft thans nog dezelfde betee-
kenis als toen, met Prof. Druck er\'s oordeel ten aanzien
van de „overeenkomst" niet is overeen te brengen. Welke
tweezijdige handelingen „overeenkomsten" genoemd worden,
antwoordt Mr. Tichelaar: de zoodanige, waarmede de it\'ef-
gever enz. De wetgever heeft \'t derhalve in zijn macht, dat
deze tweezijdige handelingen als overeenkomsten aangemerkt
worden, andere weder niet, eene leer schijnbaar geheel
volgens Prof. N a b e r, die den consensus in idem
placitum voor de verbintenisscheppende overeenkomst
verwerpt. Hij maakt een onderscheid tusschen de
overeenkomst, die Ulpianus bedoelt met pactum sive
conventio: duorum pluritimve in idem jylacitum consensus ,
overeenkomst in letterlijken zin : en de overeenkomst
als bron van verbintenissen. Prof. Ë i s e 1 e kant

Naher: De verhouding vau het Romeinsche recht tot bet
hedendaagsche. 1889. p. 9.

//De definitie van Ulpianus blijft voor de verbintenisschep-
pende overeenkomst verwerpelijk. Naber. 11. i\\I. 1889 p. 23.
cf. Naber: Themis. 1891. (Het interdictum //quod vi aut dam")
pag. 75.

zich met de meesto beslistheid tegen \'t malten van deze
onderscheiding aan „Dass die römischen Juristen einen
von dem Vertrag im natürlichen Sinne verschiedenen
Vertrag im juristischen Sinne gekannt hätten, davon
^rof. Naber. findet sich keine Spur". Meent Prof. N a b e r in zijne
verdere ontwikkeling van het Romeinsch-rechtelijke
begrip van „overeenkomst", dat een contract noch het
samentreffen van twee willen, noch dat van twee wils-
verklaringen vooronderstelt, dat één wil of ook één
wilsverklaring voor de vorming van een contract volstaan
kan, zelfs dat beide willen of beide verklaringen ontbre-
ken kunnen en toch nog de verbintenisscheppende over-
eenkomst overblijven, ja zelfs, dat men kan contracteeren,
zonder het te willen, dat men kan contracteoren tegen
\'lof. Drucker, wil cn dank (R. M. p. 25) , Prof. Drucker noemt
die leer ongewenscht en acht \'t niet bewezen, dat zij de
opvatting weergeeft der Romeinsche Juristen, zelfs Mr.
van üem- van Bommolon betitelt het redeneeren over
-willen en wilsverklaringen in het civielrecht met philoso-
phisch-juridischen humbug"^) on noemt Prof. Naber\'a
richting, die het voetspoor van Schlossmann
volgt, zeer verkeerd, eene richting, die hij ongaarne bij
ons te lande zou zien veldwinnen. Hij definieert overeen-

Windscheid zegt over zijn werk «der Vertrag" Diese neue
Theorie ist mit erstaunlichen Sicherheit des Tons vorgetragen ;
dass der Verfasser Jemanden überzeugen wird, glaube ich nicht.

Mr. vnn Bcmmelen signaleert Schlossmun: M. i. ia Scbloss-
mnnn niets dan een wildeman , die niet methodisch denkt. (R.
M. 1889. p. 306).

komst, als de tweezijdige rechtshandeling, d. i. de ge-
meenschappelijke onstoffelijke juridische daad van twee
personen, die in onderling overleg of althans met elkander
in verband getreden zijnde, te zamen b. v. eene verbin-
tenis vestigen. Voor die gemeenschappelijke daad moet
dus een wederzijdsch overeenstemmend goedvinden (con-
sensus in idem placitum) plaats grijpen. Zoo ook Prof.
i\'rof. Eiseie. Eisele. „Zu dem natürlichen Wesen des Vertrags aber
gehört ihnen, das unterliegt keinem Zweifel, Willens-
übereinstimmung", welke berust zelfs „in dem von dem
Recht unabhängigen Wesen des Vertrags." Naar onze
overtuiging strijdt \'t met de meest elementaire beginselen
van het recht door uit de omstandigheid, dat twee per-
sonen uit een rechtsfeit verbonden worden, te conclu-
deeren tot de karakteriseering van dit feit als contract,
eene conclusie , die alleen baseert op de homonieme latijn-
sche uitdrukkingen b.v. L. 3 § 11. D. 15. 1.

Idem scribit judicati quoque patrom de peculio
actione teneri, quod et Marcellus putat, etiam ejus
actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio
actionem pati: nam sicut in stipulationc contrahitur
cum filio, ita judicio contrahi etc.

Papinianus en Marcellus meenen, dat de
filius van den servus in dier voege ten aanzien van het
peculium verschilt, dat de dominus circa causam judicati
de peculio niet verbonden wordt, maar dat do zoon met

cf. L. 1 § 6 D. 1G t3. contractus onim legem ex conventionc
"accipiunt. L. 1 § 2.3 D 2.14. vgl. Winclscheid : Pund. I. § 69. II
§ 305. v. Savigny: System. V § 140 en 141. Dernburg: Pan-
dekten. I. 1888 § 92, Puchia: Inst. § 271.

«1») Cf. L. 3.11 D. 15.1. (judicio contraliimur) en L. 21 §3
eud. (judicium accipcre cogimur).

den vader wel verbonden worden. Het judicium is geen
contract maar is een feit, waardoor de vader met den zoon
verplicht worden; vgl. Pothier XV tit. I § XXVI.
Over de velerlei beteekenissen van contrahere: zie
Schlossmann § 4 pag. 23 sqq.; inzonderheid pag. 26
sqq. Zoo pag. 27 „mit dem Wort contrahere verbindet
sich sehr häufig der Sinn der Uebernahme von Pflichten"
en contractus pag. 31. sqq. „Contractus is weiter sehr
oft gleichbedeutend mit obligatio." Brissonius i. v.
contrahere: negotium aliquod ex quo obligatio oritur,
perficero; at reliqua tamen negotia fere omnia con-
trahi dicuntur, sie L. 3 § 11 D. de Pecul.: contrahere
judicio.

Het is er verre van af, dat -wij ons in dion strijd zou-
den willen mengen, zelfs wenschen wij aan het vermoeden
geen voet te geven, dat wijden schijn op ons zouden laden
de polemiek, door den geleerden, aan zijn nuttigen werk-
kring en aan de wetenschap te vroeg ontvallen magistraat
gevoerd, voort to zetten. Ons doel is alleen te consta-
teeren, dat iVIr. Tichelaar in zijn begrip van „over-
zonderiijk conkomst" naar Romeinsch recht een afzonderlijk standpunt
"^pniit in-iniiQQnit^ Q^at hij blijkbaar met Prof. Naber mede,
door den wetgever to beperken tot tweezijdige handelin-
gen , waarbij dwang uitgesloten is, o®) tot een volgeling
van Mr. van B e m m o 1 e n kan men hem niet rekenen,
omdat hij hel onderling overleg, den consensus in idem
placitum negeert, eon factor der overeenkomst, die over
haar bestaan beslissend is, in zijne definitie niet vermeldt.
Of nu Mr. Ticholaar\'s standpunt overeen to brengen is

Tichelaar. 11. M. 188» p. 55. Waar de wet tot proces-
sueelc handelingen dwingt etc. daar hebben wij geene overeen-
komst in bovcngenoemden zin.

met dat der Romeinsche juristen, deze vraag moeten wij
hier laten rusten. Maar, zelfs indien wy de bevestigende
beantwoording eens vooronderstellen, is dan de plaats
van het karakter van den eed als „overeenkomst" in het
Romeinsche rechtssysteem onbetwistbaar vastgesteld?
Prof. C z y h 1 a r z zegt „aber nicht jeder Vertrag (ist) ein
Contract, sondern nur der, welchem vom jus civile (im
Gegensatz zum Praetorischen Recht) als Entstehungsgrund
einer Obligation anerkannt ist. Die Entstehungsgründe
schaffen nicht blos die Obligationen, sondern, charakteri-
siren sie auch." Is de eed nu naar Mr. Tichelaar een
contract of een pactum ? Zoo hij een contract is, is hij
dan een reaal, verbaal, litteraal of consensuaal contract
of wel een quasi contract ?
iiesumtie Ons gevoelen omtrent Mr. Tichelaar\'s kwalificatie
Mr.Tichelaar\'s van den ecd resumeerend, kunnen wij ons niet vereenigen
kwalificatie, j^gj. gjjne constructie van den eed, en, al ware dit niet
zoo, dan nog meeneu wij , dat zijne kwalificatie geene
rekening houdt met de specialiseering, in het Romeinsche
Recht bekend, omtrent het genus, dat Ulpianus weer-
geeft met duoruni pliiriimve in idem placitum consensus.

Prof. Tot de nadere beschouwing van Gradenwitz\' meening
® \' overgaande, treft \'t ons reeds bij den eersten oogopslag, hoe
Gradenwitz en Tichelaar, beide llomeinsch Recht
behandelend, bij hunne karakteriseering van het jusju-
randum voluntarium, elk eene afzonderlijke terminologie
volgen. Wij aarzelen niet, voor die van Gradenwitz
partij te kiezen , omdat M r. Tichelaar, niet geheel
kunnende ontsnappen aan de bedenking, die B e k k e r

tegen von Savigny en Puclita maakt „Savigny und
Puchta konstruiren sich ein Komisches Recht der Ge-
genwart , das in vielen Punkten so wenig Römisch ist,
wie es Anspruch auf Geltung in der Gegenwart machen
dürfte". „Sie zeichnen das Römische Recht wie es durch
die moderne und das heutige Recht wie es durch die
Römische Brille erscheint\'\' etc. ea aan het gevaar, waar-
voor Mr. ConinckLiefsting waarschuwt , ons
in het onzekere laat over de plaats, die zijns inziens het
jusjurandum voluntarium in het Romeinsche rechtssysteem
inneemt.

j^Prof. Gra- Zooals Wij roeds vroeger zeiden, noemt Gradenwitz
\'«fisecrftj^j! jusjurandum voluntarium een soort reaalcontract. Het
soortre-,al" ^^^^ vorwondereu, dat hij niet nader op dit punt

\'■"^ntract. is ingegaan; dit zoude zijn doel om Demelius\' werk aan
te kondigen en zoo noodig te beoordeelen, voorbijstreven.
Wij houden ons overtuigd, dat Gr ad en witz dit jusju-
randum tot de innominaat reaalcontracten brengt, al geven
wij \'t M r. C O n i n c k L i o f s t i n g toe , dat zij geen
j^^\'j\'iRcdach-eigenlijke contracten zijn De gedachtengang van

Graden witz moet de volgende geweest zijn. Partijen
komen overeen hun geschil door een eed to doen beëin-
digen. Een contract evenwel bestaat eerst dan, wanneer
een der partijen gepracsteerd heeft d. i don eed heeft
afgelegd. Een bindende overeenkomst is voorhanden , nadat
do eed is afgelegd Do opdracht moet bevorens hebben
plaats gehad , in elk geval moot do afgelegde eed de wcer-

wManr juist deze wet knu tot voorbeeld strekken , boe
gevaarlijk het zijn kan, gevoelens en uitspraken vnn oude schrijvers
nnnr onze hedondnngsehe begrippen nf tc meten." Coninck
Liefsting: Verbintenissen, p. 80.

Critiek. slag zijn van den opgedragen. Nu kan bij elk innominaat-
reaalcontract hij , die zijnerzijds gepraesteerd heeft , de
contra-praestatie met de actio in factum praescriptis verbis
vorderen of uit \'t quasi contract de praestatie met de
condictio causa data causa non secuta condiceeren \'i).
S 0 h m zegt „Der Vorleistende hat also die Wahl,
ob er aus dem Innominat realcontract die Gegenleistung
mit actio in factum praescriptis verbis, oder aus dem
Quasicontract, die Eückleistung der Bereicherung mit con-
dictio causa data causa non secuta forderen will". Van
jj.. ^ ^ eene herroeping van den afgelegden eed, daarvan is ons
slechts hel jusj. uit de bronnen niets gebleken, terwijl als reaalcontract
oog gel,,^aLh-alleen in aanmerking schijnt te kunnen komen jusjuran-
dum actoris, omdat alleen daaruit eene actie geboren
wordt

Jurejurando dato vel remisso reus quidem adquirit
exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem adquirit.
L. 9 § 7 D. 12. 2.

Si petitor juravit possessore deferente rem suam esse ,
actori dabitur actio.
Het lijkt ons niet ondenkbaar, dat den eischer oen
actie ten dienste staat uit den eed des gedaagden . b.v.
A. vraagt van B. 100 uit mutuuin terug; B. beweert
slechts 50 schuldig te zijn. Om aan dit geschil eon einde
te maken, komen A. en B. overeen het op een eed to
stellen. A. defereert B. den eed: dat hij (B.) niet meer
dan 50 uit mutuum schuldig is, B. legt dien af; nu heeft

deberi sibi pecuniam quara peteret, neque ei solvatur, justissime
accommodât ei talem actionem per quam non illud quaeritur an ei
pecunia debeatur, sed an juraverit.

A. geen actie uit \'t mutuuni maar slechts een actie uit
het jusjurandum van den gedaagde
^ ladda over Fadda kan inzonderheid tengevolge van de ver-
scheidenheid der betrekkingen, die uit jusjurandum volun-
tarium voortspruiten, dit niet tot de reaalcontracten
brengen. Hij zegt //Potendo lo jusjurandum voluntarium
essere deferito da qualsiasi parte, e d\'altra parte petendo
l\'affermazione giurata del tema essere positiva o negativa,
vi è tale complicazione di rapporti, do rendere spesso
impossibile quella configurazione che è propria de\'contratti
reali. Ripetiamo quindi che la osservazione del Graden-
actie uit witz ni è confomie all\' avviso del Demelius, ni regge
considerata in sè stessa.

Een enkel woord ter vergelijking van de actie uit het
innominaat-reaal contract met die uit het jusjurandum , zal
in verband met het voorafgaande hier niet misplaatst zijn.

Tot de kennis der actie uit het innominaat-reaalcontract
levert ons L. 7 § 2 D. 2.14. eene handleiding.

Sed et si in alium contractum res non transeat ,
subsit tamen causa , eleganter Aristo Celso respondit
esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi
aliani dares, dedi ut aliquid facias: hoc <TU\'jxKKot.\'yiJ,x
esse et hinc nasci civilom obligationem. Et ideo
puto recto Jiilianum a Mauriciano reprohensum in
hoc: dedi tibi Sticluim ut Pamphilum manumittas :
manumisisti; ovictus est Stichus. Julianus scribit
in factum a praetoro dandam ; ille ait civilom incerti
actionem, id est praescriptis verbis sufficero: esse

De eischer stelt zich niet tevreden met de beiceiitenis
mnnr heeft reden te verwachten , dat B voor zoodanigen eed
terugdeinzen zal. De vraag, in hoever de kracht eener buiten-
gerechtelijke bekentenis naar lloin. recht aan die van het jusj.
voluut, gelijk is, laten wij rusten.

enim contraetum, quod "Aristo \'ju-jäx\'hot.\'/fAix. dicit ,
undo haec nascitur actio.

Julianus. Julianus derhalve is van oordeel, dat in bovenbedoelde
casuspositie eene actio in factum door den praetor ge-
geven moet worden.

Wat nu verstaat men onder eene actio in factum ?
Eene actio in factum jg eene actio , welker formula
in factum geconcipieerd is ; d. i. eene zoodanige formula ,
Avaarin de feiten uiteengezet worden, aan welke uiteen-
zetting die woorden toegevoegd worden, waarbij den
rechter de bevoegdheid om te veroordeelen of vrij te
spreken toegekend wordt. Die feiten-uiteenzetting treedt
blijkbaar in de plaats der Demonstratio en Intentio ,
hoezeer Gajus slechts over Intentio spreekt.\'") Gajus IV. § 46.
Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est,
in quibus nulla talis intentionis conceptio est, (sed)
initio formulae nominate eo, quod factum est, adici-
untur ea verba, per quae judici damnandi absolvendive
potestas datur; etc.

Dergelijke actiones in factum steunden als analogische
uitbreiding van het Jus civile door den Praetor, op het im-
perium van dezen en stonden wat den oorsprong betreft, der-
halve tegenover de actiones ex jure civilicf. L 11. D. 19.5.
Quia actionum non plenus numerus esset, ideo
plerumque actiones in factum desiderantur. Sed et

\'5) Sohm zegt : Hier nennt die Intentio keine Eechtsbefugnisse,
sondern lediglich ein thatsächliches Verhältniss, von dessen
Dasein oder Nicht dasein die Entscheidung des Processes abhängt.
Keller : Actionen § 33.

\'G) Baron. Inst. § 206 sub III (p. 413).
77) Cf. Gajus IV. § 60. In de editie van Krüger en Studemund
- is Gajus IV § 46 geredigeerd : in quibus nulla talis intentio
concepta est, etc,

eas actiones , quae legibus proditae sunt, si lex justa
ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod legi
deest: etc.

\'^\'auiicianus. Mauricianus meent, dat in de casuspositie van L. 7 §
2 D. 2. 14. aan eene actio honoraria geene behoefte bestaat.
Volgens hem kent en erkent het jus civile de daar aanwe-
zige verhouding, die een rjjvx>.Kay!jix vormt, (wat Ulpi-
anus met contract weergeeft) en eene civiele obligatie
doet ontstaan. Nu komen in deze lex de woorden voor:
id est praescriptis verbis. Gradenwitz bewijst, dat overal
waar men deze woorden aantreft, men interpolatie zal
moeten aannemen. „Man muss", zegt hij , „aber weiter
gehen und das: id est praescriptis verbis nicht blos da
tilgen, wo es in dieser rohen Form von den Compilatoren
in das Juristenwerk hereingepresst ist, sondern auch da,
wo die Compilatoren es eine wirkliche Verbindung mit
dem Inhalt des Classischen Werkes haben eingehen
lassen", Dit gevoelen wordt, boven hetgeen Gr ado n-
witz aanvoert, nog gesteund door L. 23. D. 10. 3, waar
wij lezen : aut certe actionem incerti civilem reddendam ,
zonder de bijvoeging van : i: e : p : v : Dit alles neemt
l)c nctie uit evenwel niet weg, dat de actie, waarover L. 7 § 2 D.
contr. w^s van li^^^dolt, van oono praescriptio moet voorzien ge-

woest zijn."O Immers AiGijuvxAhikyiMXTx hadden geen erkende
namen, die men in de demonstratie had kunnen gebruiken.
Het waren contractus, quorum appellationes nul-
lae jure civili proditae sunt (L3.D. 19. 5.). Daarom

Kniep zegt: und snclilich richtig ist die Bemerkung jeden-
falls , dass diese civilis incerti actio mit Prnescriptio ausgestattet
wurde.

verving hier eene beschrijving van het rechtsfeit (praes-
cripta verba); de demonstratio. ^go musste hier",
zegt Keiler, „anstatt einer Demonstratio der wesent-
liche Inhalt des concreten Eechtsgeschäftes mit einer
gewissen Umständlichkeit angegeben und diese Angabe
als Praescriptio der Intentio vorangestellt werden." De
intentio dezer actio was ex jure civili. Immers de actio
civilis was in jus concepta, hetgeen voor onze actie be-
vestigd wordt door L 6. D. 19. 5.

Insulam hoe modo, ut aliam insulam reficeres,
vendidi, respondit nullam esse venditionem, sed
civili intentione incerti agendum est.

De strijd tusschen de juristen zelve was derhalve dezo,
dat Mauricianus in casu eene actio civilis voldoende
achtte, nl. eene actio praescriptis verbis, die hij dus als
eene actio ex jure civili overstelt tegenover de actio prae-
toria in factum. U 1 p i a n u s , zich op hot gezag van
Celsus en Aristo beroepend, meent ook, dat hier
eene obligatio civilis bestaat, die derhalve den buiten-
gewonen bijstand van het jus praetorium overbodig
maakt. Nu zijn er tal van schrijvers, »sj ^ig (jeze
actie: actio in factum civilis noemen, hunne meening
lict woord vooral grondende op L 5 , § 2 D. 19. 5.
r\'s"\'?!) \'\'lo\' ^^^^ sorvum , ut servum tuum manumit-

5, is Keiiitcv- tcres, ot manumisisti et is quem dedi evictua est,
si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem

82) Baron: § 206 sub III i\'\' (p. 408). Puclita : § 1G5.
c. 6. C. 2.4. aut, si omissa vcrborum obligatio est, utilis actio,
quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat, danda est.

cf. Baron: § 20.5 sub III ib (p. 408). O. Liefsting : Verl),
p. 187. Eudorff: Gesch. II § 50.
»\'\') C. Liefsting: Verl), p. 194
3-\') Baron § 123: Czylilnrz : Inst. p. I7t.

Deze grond blijkt evenwel zeer onvast te zijn; de
meening van Julianus vindt men helder en klaar in
L 7 § 2 D. 2. 14. uiteengezet, hij spreekt zich voor eene
actio honoraria ondubbelzinnig uit; hoe kan men nu in
casu bij Julianus aan eene obligatio civilis denken ?

Dat „civilis" in deze lex geïnterpoleerd is, neemt
reeds Cujacius ®") aan; Kniep, in deze materie
verder doordringend, komt tot de conclusie : „Icli behaupte
deshalb, dass die actio in factum civilis nicht bloss in
dieser einzelnen Stelle, sondern überall, wo wir sie
antreffen , auf Interpolation zurück zu führen sein wird."

Geeft Je actie De vraag , naar aanleiding waarvan wij ons tot voren-
«ïontr, {rrond staande uiteenzetting genoopt achtten is dezo: behoort
tot een judi- j^^j-jg yjj innominaat-rcaalcontract tot de bonae

kunnen beantwoorden en konden aantoonen, dat hot jus-
jurandum een negotium stricti juris was , dan mag het
jusjurandum onder de innominaal-reaal contracten-rubriek
niet geclassificeerd worden.

Do actie, die Ulpianus geeft, is eene actio incerti,
d. i. eene actio op iets onbepaalds s») — \'t welk moot
uitkomen in dat deel der formula, qua actor desiderium
suum concludit, d. i. in do intentio. Gajus. IV § 54.
Illud satis apparet, in incertis formulis plus poti non
posse , cum certa quantitas non potatur , sed quidquid
adversarius daro facero oporteat intondatur etc.

Ij. 1. D. 19, 5. iioezeer hniulclend over ociie civih\'s nctio
in factum zal hier buiten beschouwing blijven.
»\') ef. Kniep: Pactum, p. 75.

oportere. Evenals voor het certiim het woord dare is
bestemd, zoo ziet facere op het incertiim. De redac-
tie is zeer onbepaald, en drukt mede uit, dat ook
een dare in den eisch, die met deze formula geldend
gemaakt wordt, vervat kan zijn. Zijn alle bonae fidei
actiones , incertae; niet alle incertae actiones zijn bonae
fidei. P u c h t a meent, dat van de actiones praescriptis
verbis er slechts twee bonae fidei zijn, nl. de aestima-
toria en de permutatione. ilr. Coninck Liefsting
die deze kwestie aan een nauwkeurig onderzoek onder-
werpt , weerlegt deze meening en betoogt op voetspoor
van von Savigny"®), Bethman n-II o 11 w e g
en Keiler""\'), dat de actio praescriptis verbis altijd
bonae fidei is. L 2 § 2 D. 43. 26. kan in deze tot afdoend
bewijs strekken.

Itaque cum quid precario rogatum est, non solum
hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis
verbis actione, quae ex bona fide oritur.

Actionum autem quacdam bonae fidei sunt, quaedam
stricti juris, bonae fidei sunt hae: exempto vendito,
locato conducto , negotiorum gestorum, mandati ^
depositi, pro socio , tutelae, commodati, pignera-
ticia, familiae erciscundae, communi dividundo,
praescriptis verbis, quae de aestimato projmnUtr, ei

V. Savigny : System XII Noot f. (Heilage XIII) V.
\'") Bethm.-IIoIhveg: II § 9G (p. 325).

Deze plaats uit de Instituten kan in deze niet beslissen.
Men bedenke , dat de Instituten een leerboek was voor
eerstbeginnenden, zoodat uit den aard der zaak van eene
uitgesponnen detaileering moest worden afgezien. ■ De
twee gevallen , die deze plaats memoreert, zyn slechts
te beschouwen als toepassingen , zij \'t al de meest ge-
bruikelijke toepassingen der actie praescriptis verbis.

Dat de intentie der actie praescriptis verbis de woorden
ex bona fide bevat, kan nog uit \'t volgende blijken.

De intentie der actio pr. v., hebben wij reeds gezien ,
is: quidquid dare facere oportet. Nu zegt Gajus, TV § 5
ons wat condictiones zijn :

Appellantur autem in rem quidem actiones vindica-
tiones , in personam vero actiones , quibus dari
fierive oportere intendimus condictiones.

Vermits nu de actio pr. v. geene condictio is, moet hare
intentio ook anders geluid hebben dan die der condictiones.
Het ligt voor de hand, dat de woorden ex fide bona aan
de woorden der intentio moeten zijn toegevoegd. Zoo
men aanneemt, dat de actie aestimatoria niet de eenige
in het Album geproponeerde actio praescriptis verbis was,
maar dat er eene aZ^eiJtce/ie actie praescriptis verbis
geproponeerd was , dan zoude de intentio zoo geformu-
leerd moeten geweest zijn

Lenel, de actio aestimatoria besprekend , zegt: „Hält
man diesen Bericht (L. 32. D. 19. 3) mit den zahlrei-

chen Stellen zus<ammen, in denen die actio praescriptis
verbis als (incerti) civilis actio bezeichnet wird i""), und
fügt man hinzu, dass dieselbe nach § 28 L de act, und
fr. 2 § 2. de prec. bonae fidei ist, so wird man nicht
zweifeien können, dass intentio und condemnatio unserer
Formel denen der übrigen bonae fidei judicia durchaus
entsprachen."

Is lie actie Is nu de actio uit het jusjurandum een actio in
factum? 101) Zie o. a. L. 12 § 1 D 12. 2.

Proinde si, cum prossideret deferente petitore rem
suam juravit, consequenter dicemus amissa quoque
possessione, si is qui detulit jusjurandum nanctus sit
possessionem, actionem in factum ei dandam.
Zoo ook c 8 C 4, 1.

Actori delato vel relato jurejurando, si juraverit vol
ci remissum fuerit sacramontum, ad similitudincni
judicati in factum actio competit.
en de herhaalde uitdrukkingen in verband mot het jus-
jurandum : dare oportere i®-), bewijzen overvloedig j^t
wij hier met een «c^o^tK/u «^r/di juris tc doen hebben. Zegt
reeds Puchta: „Gewiss ist, dass die in factum actiones

1"»\') vgl. Z. Ii. fr. 7. 2 1). 2.M, fr, 23. 1) 10, 3. fr. I§ 1,
a, fr. 5 § 1 , fr. 8 , 15, IG. pr. ü. l\'J , 5 ctc.

\'»») cf. Theopliili Paraphrasis op § 8 I. IV, 6. Ficrich : p. 79,
l-il, vlg.

102) cf. b. V. L. 9 § 1 , 1. y § 3 , 1. 13 § 6 , r. 1-1 , 1. 26
§ 1 , 1. 28 §10 , 1. 42 pr. D. 12.2.

IV) vgl. //Üic intentio in personam , wenn sie auf ein ccrtum
gcriclilct ist, erhält die Fassung: si parct reum
dare oporlerc, etc." (Puchta : § 165), cn later : »/bei
einer bonae fidei actio ist nur eine incerta formula
(quidquid dare facerc oportet) möglich, nur eine
solche kann den Zusatz ex fide bona erhalten."

nicht zu den letzteren (bonae fidei actiones) geliören, denn
der Zusatz ex fide bona war bei ihnen gar nicht denk-
barGrradenwitz verzekert: „Die formula in jus
concepta was ja sicher bonae fidei; die formula in factum
concepta ebenso sicher nicht-, ja eine formula in factum
concepta konnte auch nicht einmal mögtcheriveise ein bonae
fidei judicium begründen."

De gelijkstelling met res judicata in c 8 C 4. 1. wijst
er op ^o\'\'\'), dat evenals deze, zoo ook het jusjurandum
stricti juris is, een besluit, dat door schrijvers als
LenePo®) en Coninck Liofstingzonder aar-
zelen wordt aanvaard.

Hcsumlic In verband met het voorafgaande moonen wij , ons ge-
w^tz\' karatte\' "^o^lcn ovcr Gradenwitz karateriseoring samenvattend ,
risecrinj;. Jat dczo onmogolijk het karakter kan geweest zijn, dat,
naar de Romeinsche juristen, aan het jusjurandum volun-
tarium toekomt.

"Wij kunnen evenwel van Gradenwitz geon af-
scheid nemen, zonder onze bevreemding to hebben uitge-
drukt over \'t onvaste , waarvan zijne kwalificatie van don
eed blijk geeft. Acht hij de realiteit van den „Vertrag"
aan geen redelijken twijfel onderhevig , over do ,/Vertrags-
natur" zelve schijnt hij te erkennen , dat \'t hom nog niot
tot klaarheid gekomen is. Ilij zegt immers »aa ist cino
Art von Vertrag allerdings bindend erst durch die Ableis-
tung" cn later ,/Hiernach wäre der Schiedseidvortrag nacli

\'0\') Lenel: Edictum. p. 118 //da aus dem Eid eine b. f.
obligatio nicht hervorging."

Rom. Rechte eene Art von Realvertrag gewezen" lo»).
Duidelijke uiotiveering, waarop deze zijne conclusie, dat
nl. de eed „eine Art von Vertrag" is , steunt, geeft hij
niet, terwijl die conclusie op haar zelve van dien aard
is, dat wij aan haar weinig wetenschappelijke beteekenis
en waarde kunnen toekennen. Gradenwitz schijnt
althans in den eed geen „Vertrag" te zien, zooals hij
zich dien denkt. In de eerste plaats hadden wij gaarne
zijn begrip omtrent //Vertrag" toegelicht en in de andere
plaats hadden wij gaarne, vermits de eed niet aan het-
geen hij onder //Vertrag" begrijpt, voldoet, vernomen ,
in welk opzicht de eed daarin tekort schiet.

liiig. Alsnu meenen wij te moeten overgaan tot het opbouwen
onzer eigene constructie. Zoo ooit dan hebben wij hier
de waarheid van het spreekwoord ondervonden „La
critique est aisee, mais l\'art est difficile." Gedachtig aan
wat von Savigny (in de voorrede van zjjn Systeem
(XXVI) zegt: je mehr es uns gelingt bei einem Rechts-
institut dessen Verwandtschaften nach verschiedenen Seiten
hin zu entdecken und zu verfolgen , desto vollständiger
wird unsere Einsicht werden", zullen wij do verschillende
karakteriseeringen nagaan , dio onzo bronnen aan den eed
geven. Roeds aanstonds merken wij op, dat men, zoo
men in do uitspraken der juristen, in do Pandekten opge-
nomen , scherp geformuleerde karakteriseeringen hoopt
aan to treffen , zich teleurgesteld zal vinden J a v o-
1 0 n u s zegt dan ook : Omnis dofinitio in juro civili peri-
culosa est: parum est cniin ut non siibverti posset.
(L 204 D. 50, 17). Bij de Romeinsche juristen moet
men niet bij do verschillende uitspraken blijven staan
maar door haro combinatie tot hun begrip trachten door
to dringen. Non ex regula jus sumatur, zegt Paulus,

\'09) cf. W. Modderman\'s Iiiaugureele Kede. 1867. p. 19.
Diss. P. A. Tichelaar: 1885. p. 6. vlg. W. Modderman: De
receptie van het Romeinsche Rccht. 1874. p. 93. volg. J. A.
Levy: Savigny cn de Historische Rechtsbeoefening. p. 40 vlg.

sed ex jure quod est regula fiat (L 1. D 50. 17). Wat
den eed betreft, wordt vaak naar aanleiding van een
concreet geval zijn karakter geschetst, al naar gelang
van den invloed dien de jurist op den voorgrond wil doen
treden ; hij vergelykt dan dien invloed met de werking van
andere instituten , die zijns inziens in casu hetzelfde effect
sorteeren. Het ligt niet in onze bedoeling de paralellen ,
die wij op voetspoor der bronnen zullen nagaan , tot in
bijzonderheden te behandelen, maar achten \'t voldoende
eenige, naar \'t ons voorkomt, belangrijke punten daarin aan
te stippen. Als van zelf komen daardoor de volgende
leges ter sprake:
L. 2 I). 12.2.
Jusjurandum speciem transactionis continet ii\'\')majo-
remque habet auctoritatem quam res judicata.
L. 26 D. 12.2.
Jurisjurandi condicio ex numero esse potest videri
novandi delegandive , quia proficiscitur ex conventionc,
quamvis habeat et instar judicii.
L. 27 D. 12.2.
Jusjurandum etiam loco solutionis cedit.

Jusjurandum a debitore exactum efficit, ut pignus
liberetur; est enim hoe acceptilationi simile.

Transjjctio P a u 1 u s zcgt: jusjurandum speciem transactionis con-
^"anVuin" tlnct, op welko plaats Do nol lus (XXIV. 17.5) aan-
voiuniirmin. tockcnt: Non dicitur speciem esse transactionis, sed spociem
transactionis continere, id est: similitudincm ot instar trans-
actionis in se habere, quia scilicet consensu a lite disccdatur
in jurejurando similiter, ut in transactiono ct hactenus
jusjurandum transactioni simile est ac transactionis vim

habet. Prof. Gr o u d s m i t, zieh liiermede vereenigende
zegt: dat de eed eene schijnbare overeenkomst met
dading heeft. iii). Von Savigny "ï) vestigt
reeds bij het begin zyner uiteenzetting van de z. g.
Surrogate des Urtheils de aandacht op liet verschil tus-
schen transactie en eed. „Wohl davon (d.i. das gericht^
liehe Geständniss en der Eid) zu unterscheiden aber,
und gar nicht hierher zu ziehen, sind die häufigen und
wichtigen Fälle , in welchen zwar ein äusserlich ähnlicher
Erfolg wahr zu nehmen ist, nämlich dio Beseitigung
eines Rechtsstreits, jedoch nicht durch Entscheidung
desselben etc" en later noemt hij in do eerste plaats
onder do middelen, die den rechtsatrijd beëindigen , maar
dio wel van den eed afgezonderd moeten worden: d c
transactie. „An dieser Stelle mag eine kürze Ucbcrsicht
der hier auszuscheidenden Fälle der Beseitigung eines
Rechtsstreits genügen. Ad primum: Vergleich. „Die
unterscheidenden Seiten in dem Verhältnisse von Eid
zum Vergleich", zogt Risch, „beruhen wesentlich
in dem wirklichen ürthcilskarakter, welcher Eid gegen-
über dem Vergleiche auszeichnet". Er zijn evenwel nog
andere punten van verschil, dio oven belangrijk als hot
door von Savigny geciteerdo, genoemd mogen
worden. In c 38. C 2, 4. lezen wij :

Transactio nullo dato vel retento sou promisso
minimc procedit.
llctzelfdo vinden wij in c 3, i. f. C ü. 31.

... ot transactio nullo dato vol rotonto sou promisso
minime procedat, ....
Ovor cn weder moeten dus partijen of iets geven, of

\'") cf. üoudsmit: Systeem I. p. 277, Noot 5.
V. Savigny: System. VII. p. 1, vlg.
llisch: Vergleich, p. 42.

terughouden of beloven. In \'t algemeen kan men dit
uitdrukken door te zeggen: dat bij transactie elk der
partijen zich eene opoffering moet getroosten. De hoe-
grootheid dier opofferingen , hare verhouding tot elkander
hangt natuurlijk van den wil der transigenten af; niets
belet dan ook, dat de een zich tot meer dan de ander
verplicht. „Der Vergleich", zegt Windscheid, „ist ein
Vertrag, durch welchen zwei Parteien die zwischen ihnen
in Betreff eines Anspruches bestehende Ungewissheit auf
dem Wege gegenseitigen Zugeständnisses beseitigen. Das
gegenseitige Zugeständniss kann darin bestehen , dass der
Anspruch theilweise befriedigt theilweise aufgegeben,
bez. theilweise als bestehend theilweise als nicht beste-
hend anerkannt wird; aber auch darin, das er. ganz
befriedigt oder aufgegeben bez. als bestehend oder nicht
bestehend anerkannt und von der anderen Partei eine
Gegenleistung anderer Art gemacht oder versprochen
wird." In die wederzijdsche opoffering ligt, onzes inziens,
een verschil tusschen de transactie aan den eenen en den
eed aan den anderen kant. — Is er slechts een opoffering
van den een, niet ook van den ander, dan hebben wij niot
to doen met eene transactie maar met eene vermomde schen-
king zooals Ulpianus mededeelt in L. 1 D. 2. 15.
Qui transigit, quasi dc ro dubia et lite incerta
neque finita transigit, qui vero paciscitur, donationia
causa rem certam et indubitatam liberalitato remittit.

Is hier geen transactie, omdat het criterium der
transactie: do wedorzijdsche opoffering bij den eed
ontbreekt, de woorden : qui vero paciscitur, donationis
causa etc., kunnen ovoninin op den eed toegepast worden ;
in de eerste plaats, omdat er geene res certa cn indubi-

VVindseheid Pandekten p. 563 S 413. cf. diss. J. A.
Haakman: De leer der transactie of dading. 1860 pag. 4\'vlg.

tata aanwezig is en in de tweede plaats, omdat de
deferent volstrekt niet uit liberalitas den eed opdraagt.

Op dit verschil wijst ook Cujacius i\'^): Jusju-
randum speciem transactionis continere ait. Et recte.
Ut enim transactie decidit controversiam , sic et jusju-
randum. Utrumque est de lite vel re dubia neque finita.
Neutrum est donatio: sed tamen jusjurandum, nullo
dato , vel retento vel premisse procedit. Itaque transac-
tioni simile omnino non est. Ook wat de rechtsgevolgen
betreft, herhaalt Cujacius i\'®): Nee tamen per
omnia jusjurandum obtinet speciem transactionis vel pacti
conventi. Nam qui transigit vel paciscitur de actione
famosa notatur infamia, non etiam, qui delato jurejurando
jurat se non deliquisse; nam quodammodo jurejurando
innocentiam suam approbavit: L. 6 4 D. 3.2.

Sed et si jurejurando delato juraverit quis se non
deliquisse , non erit notatus , nam quodammodo inno-
centiam suam jurejurando aj)probavit.

Bij do transactie zijn partijen niet aan bepaalde , voor-
geschreven plechtige woorden gebonden. Do transactie komt
derhalve informeel tot stand. Geheel anders bij het jus-
jurandum. Is de vorm , welken de deferent uitgekozen
heeft, voor den delatus bindend "•), zooals L.3 § 4,1. 4 ,
1. 5 pr. D. 12.2. zegt:

Jurari autem oportot, ut delatum est jusjurandum;
ceterum si ego detuli ut per deum jurares , tu per
caput tuum jurasti vel filiorum tuorum, non erit
ratum habendum jusjurandum,
dan heeft \'t jusjurandum nog dit eigenaardige , dat do
deferent zelve niet geheel onbeperkt is in do formuleoring

"•\'■\') Cujncius: LI. nd Titul. de Trniisactionibus. p. 215.
>«■•) Cujncius: Lib. 18 Pnidi nd Kd. L p. 993.
"") cf, Betli. IlolIvvPg: 11. p. 578.

van zijne opdracht. Op verscheidene plaatsen"®), wordt
wordt de eed aangeduid met religio; ook Cicero i^^)
noemt hem zoor Est enim jusjurandum affirmatie religiosa.
In verband hiermede had de deferent de bevoegheid in
de eedsopdracht op te nemen : per Deum, per genium
Principis , ja zelfs mocht de formule bevatten : per caput
tuum vel filiorum tuorum, per salutem tuam etc. En
ofschoon Antoninus Pius rescribeerde blijkens L5§1
D. 12.2.

Omne enim omnino licitum jusjurandum , per quod
voluit quis sibi jurari, idoneum est etc.
laat hij er aanstonds op volgen: dat \'t niet geoorloofd
was een eed te zweren naar eeno „improbata publica
religio", daar een zoodanige eed geenerlei effect sorteeren
zal 120). L. 5 g 3 D. 12.2.

Sed si quis illicitum jusjurandum detulorit. scilicet
improbatae publice roligionis, videamus an pro oo
habeatur atque si juratum non esset, quod magis
existimo dicendum.
liet mag als erkend worden aangenomen , dat de Ro-
meinsche bronnen van geene dadingsactio, actio transac-
tionis , spreken. Was de transactio door middel eener
stipluatie gesloten , dan sproot daaruit voort: eene actio ex
stipulatu. Heeft oen der transigenten gepraesteerd, dan
kan hij tegen den mede-transigent (mot de actio) prae-

scriptis verbis ageeren^^i), waarbij wel opgemerkt moet
■worden, dat het prijsgeven van een recht tot \'t instellen
dezer actie niet bevoegd maakt. „lm allgemeinen", zegt
Prof. Kniep „haben also die Römer den Vergleich
auf Seiten desjenigen, der ein Klagerecht aufgibt, jeden-
falls nicht vom Gesichtspunkte dos Realvertrages aufge-
fasst. Sie gestatten nicht folgende Schlussfolgerung: ich
lasse jetzt ab vom Rechtsstreite, erfülle mithin den
Vergleich." Een transactie kon in \'t algemeen slechts
een exceptie voortbrengen ingevolge L. 7 §4, D. 2.14.
Sed cum nulla subest causa, propter conventionem
hie constat non posse constitui obligationem : igitur
nuda pactio obligationem non parit, sed parit ex-
ceptionem.

Wilde dcgeen, die zich bij transactie tot praestatie
verplicht had, niet praesteeren , dan bleef den ander
niets anders over dan zijn oorspronkelijk recht geldend
te maken, en wanneer de eerstbedoelde eene exceptie uit
de transactie tegenwierp, dan kon dozo exceptie met eene
replicatio ontzenuwd worden , zoo hij zijnerzijds niet gc-
praesteord had.
C. 28 § 1. C. 2.4.

Quamvis ex pacto non potuit nasci actio, tamcn
rcrum vindicationo pendente, si exceptio pacti oppo-
sita fuerit, doli mali vel in factum replicatione usa
poteris ad obsequium placitorum adversarium urguere.

Hij het jusjurandum was dit anders. Had iemand den
eed afgelegd cn bestond naar aanleiding daarvan bij don

\'2\') Dcrnburg: Pandekten. II § 109. Noot 5. cf. Grndin-
witz. Interp. p. 145.

cf. Risoli ; Vergleich. Capitel TV. Noot 1(1.
\'Î») vlg. Tichelnnr. 11. M. 1893. p. 33. Noot.

L. 9 pr. D. 12.2.
denegatur actio,
terwijl de praetor aan den eed eene actie verbond . L. 9
§ 1 D 12.2.

Jurejurando dato vel remisso reus quidem adquirit
exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem adqui-
rit , in qua hoe solum quaeritur , an juraverit dari
sibi oportere vel, cum jurare paratus\'esset, jusju-
randum ei remissum sit.

Mogen de transactie en de eed bij hunne onderlinge
beschouwing al punten van overeenkomst hebben, in
hunne essentieele bestanddeelen verschillen zij te zeer,
dan dat deze beido instituten op ééne lijn gesteld mogen
worden.

twijfel, dan werd den eischer de actie
Nam posteaquam juratum est,

Conclusie.

.lusjurandum vicem rei judicatao optinet non imme-
rito, cum ipse quis judicem adversarium suum de
causa sua fecerit deferendo ei jusjurandum \'^s»).
Wie evenwel meenen zou , dat nu hot jusjurandum in
alle opzichten met do res judicata gelijk zou staan, ver
IcQcrt in eene tastbare dwaling; Gajus zegt uitdrulcke-
hjk in 1. 2 D. 12.2.

versus ju.sj.
voluntarium.

majoremque habet auctoritatom quam res judicata.
Hoezeer Paulus ons ook verzekert nopens den eed :
quamvis habeat et instar judicii in L.

\'") cf. Edict: L. 3 pr., 1 7 D. 12.2.
■\'25a) cf. Dr. Ernst Ziininermnnn : Der Glaubenseid ISG.\'i p. (i.
i2:>i>

26 § 2 D. 12.3. 1"). P-rof. Jacobson zegt
„Der Eid tritt hier in die Stelle des richterlichen
Urtheiles und die aus demselben hervorgehende actio
und exceptio jurisjurandi ist daher gleich der actio
und exceptio rei judicatae" i^?) qi^ ^ voegt hij er
aan toe: „Im Erfolge is der Eid aber selbst wirk-
samer als ein Urtheil, da, wenn einmal die erfolgte
Eidesleistung feststeht, eine weitere gerichtliche Instanz
nicht vorkommen kann" In dit opzicht kan do majori-
teit in auctoritas van den eed boven de res judicata alleen
gelden sedert den Keizertijd. Immers eerst sedert dien
tijd was hooger beroep op den Princeps , Senaat en a. ,
toegelaten. Voor dien tijd „(ist) das Urtheil, sofern das
Verfahren nicht an einem Formgebrechen leidet, un-
anfechtbar , unterliegt nicht, wie ein magistratisches
Decret, magistratischer Intercession (der par majorve
potestas oder der tribuni plebis) und stellt das streitige
Verhältniss zwischen den Parteien definitiv fest.
Cujacius blijft niet in gebreke voorbeelden aan to
halen, waaruit de minoritas van den eed tegenover de
res judicata blijken kan. „Neque tamen per omnia
semper jusjurandum majorem, quam res judicata aucto-
ritatem habet. Si juravero mo esse patronum Jfaovii ,
jusjurandum mo patronum non facit, res judicata, ei

\'") cf. Pothicr : Pnndectcii: 2C. nd. Dig. 15 iitulus I Noot 3.
Qoudsmit: Systeem. I. p. 287, Noot 1.

VVeisko\'s lleclitslexikon in voce: Eid. p. G t8. Keiler:
Actionen § 64: Schwort der Beklagte, so erwirbt er für die
Zukunft die Exc". jurisj. pnrnllel gehend der Exe®, rei judicntne;
wenn der Kläger geschworen hat, so bekommt er eine A". in
factum , analog der A". judicnti ctc.
•28) cf. Puchtn: Inst. § 181 p. 566.
Czyhliirz: Fnst. p. 355.

judicatum sit, me patronum Maevii esse, Mae vium liber-
turn meum esse, me per omnia patronum facit; non
seraper jusjurandum pro veritate habetur, semper res
judicata pro veritate habetur." i^o)

We vinden steun voor dit gevoelen in L. 25. D. 1.5.
Ingenuum accipere debemus etiam eum , de quo
sententia lata est, quamvis fuerit libertinus : quia res
judicata pro veritate accipitur.
en in L. 14. D. 37.14.

Si juravero me patronum esse, dicendum est non
esse me quantum ad successionem patronum , quia
jusjurandum patronum non facit: aliter atque si
patronum esse pronuntiatum sit: tunc enim sententia
stabitur.

Is de eed door den actor afgelegd, ingevolge de opdracht
van den reus , dan is er eene nieuwe obligatie ontstaan ,
waaraan actie en exceptie vastgeknoopt zijn. Uit de oudo
obligatie kan men niet meer ageeren. L. 5 § 2. D. 12.2.
Dato jurejurando non aliud quaeritur, quam an jura-
tum sit.
\' L. 9 § 1. D. 12.2.

dari sibi oportero , vel , cum jurare paratus esset,
jusjurandum ei remissum sit.

Ten aanzien van de ros judicata gelden geheel andere
regelen. Wind scheid zegt; \'^i) „Das Vorluiltniss
is also kein anderes als das in Folgo des Procossbeginnos
eintretende; auch durch das IJrtheil wird nicht der

\'3") Cujacius: Lib. 18. Pauli: ad,. Kd. p. 993.
\'»>) Windsolund: Pand: f. § 129.

bestehende Anspruch aufgelioben und ein anderer an
dessen Stelle gesetz; es erhält nur der von Anfang an
vorhandene Anspruch durch das ürtheil seine definitive
Gestaltung."

Ook Prof. Goudsmit is deze meening toegedaan.
Door de res judicata (eene veroordeeling inhoudende)
wordt een nieuwe aanspraak geboren. L. 4 § 7, D. 42.1.
zegt dit expressis verbis.

Solvisse accipere debemus non tantum eum, qui
solvit, verum omnem omnino, qui ea obligatione
liberatus est, quae ex causa iudicati descendit.

Van deze nieuwe aanspraak zegt Prof. G o u d s m i t:
„die echter, wel verre van de oude te vernietigen, dezo
in het belang van den oorspronkehjken eischer bevestigt,
versterkt on verzekert." i®^)

Of nJt do vrijspraak voor den workelijken schuldenaar
nog eene natuurlijke verbintenis overblijft, die do condictio
indebiti uitsluit, als hij bij wege van dwaling mocht hebbon
betaald, is een vraag, dio W i n d s c h o i d, hoezeer haar als
bestreden signalecrend , zonder aarzelen ontkennend
beantwoordt. „Dass die Besoitiging des klägerischen
Anspruchs eine natürliche Verbindlichkeit mit den Wir-
kungen , deren eine solche Verbindlichkeit fähig ist,
übrig lasse, ist cino nicht zu rechtfertigende Behaup-
tung". Prof. G 0 u d s m i t huldigt oven beslist do
tegenover gestelde meening. Na bij don ontwikkelings-
gang van do res judicata to hebben stilgestaan , vervolgt
hij : „Beslissend echter voor onzo stelling houd ik do
L. GO D. do cond. indeb. („Licet enim absolutus sit,
natura tamon — debitor pormanot") wolko, hoo kunst-

matig men met haar hebbe omgesprongen, geene andere
uitlegging gedoogt, dan dat de vrijgesproken schuldenaar,
natuurlijk verbonden blijft." Het senatusconsultum

Macedonianum besprekende, zegt Mr. Coninck Lief-
sting: „Ook zelfs de rechterlijke uitspraak hief de
natuurlyke verbintenis niet op." "Bjj zooveel verschil,
wat betreft de res judicata, heerscht er opvallende
eenstemmigheid in de beantwoording van boven gestelde
vraag, wat betreft den eed. De majoriteit in auctoritas
van den eed, waarvan Paulus spreekt, schijnt juist
hierin te bestaan, dat er bij den eed geene natuurlijke
verbintenis overblijft en er plaats is voor eene condictio
indebiti. „Ja, zegt Keller, die befreiende Wir-
kung des Eides is stärker als die des Urtheils, indem
jene von der abgeschwornen Obligation auch den naturalen
Bestandtheil aufhebt". Wel is waar lezen we in 4. L 4. 13.
Aequo si debitor deferente creditore juraverit nihil
so dare oportere, adhue obligatus permanet etc.
en vinden wij op deze plaats in Theophili paraphrasis
aangeteekend: Debebat mihi quis centum aureos : petii ab
eo debitum: ille so debere negavit : jusjurandum ei
detuli: juravit nihil so debere; nihilominus salva mihi
est condictio. Sicut enim pactum , ita et jusjurandum ipso

•3«) Keiler: Actionen § 04. cf. Hisch: p. 38. Dus gegen
eine wirklicli bestehende Obligation ergaiig\'eno Urtheil knnu nur
den civilrcchdichen , nicht den naluralen Beslandiheil der Obli-
gation angreifen ; während hingegen der wirkliche Schuldner, der
■icine Nichtschuld bescliworen (hat), auch nicht einmal mehr
naturaliter obligirt bleibt." IJelh. llolhveg : IL p. 582. Foith
geeft l)lijkbaar eene andere reden op. Docisoiro ecd. p. 25\'.

jure actionem non perimit. etc., maar dat daarom dc
naturalis obligatio bij den eed zoude overblijven is een conclu-
sie , die in tegenspraak zou komen met L. 95 § 4 D 46. 3.

„Hieran knüpft sich die Wirkung", zegt von
Savigny, »^b) ^dass durch den gegen eine Obligation
abgeleisteten Eid auch selbst der naturale Bestandtheil
dieser Obligation (nicht blos dio Klagbarkeit) zerstört
wird , so dass eine spätere Zahlung als Indebitum zurück-
gefordert werden kann". Volkomen in overeenstemming
met L. 43. D. 12. 6.

Si quis jurasset se dare non oportere, ab omni
contentione discedetur atque ita solutam pecuniam
ropeti posse dicendum est.
en met L. 42 pr. D. 12. 2. i^o)

nam si controversia inter creditorom ot pupillum
fuorit, an omnino pocuniam mutuam accepissot, et
convenit, ut ab omni contentione discedorotur, si
pupillus jurasset, isquojuraverit se daro non oportere,
naturalis obligatio hac pactiono tolletur ot soluta
pecunia ropeti poterit.

Do res judicata beslist den rechtsstrijd ook in invitum;
zij baseert niet op den wil van partijen , houdt or zolfs
geene rekening mede. Haar uitgangspunt is niet: de
overeenkomst van partijen; zij zelve snijdt den rechts-
strijd af. \'^0)

>") Theophili: Pnrnphraais. Editie nova 1860. p. 413.
\'38) V. Savigny: System. VII. p. 06. cf. Goudsmit: Systeem.
I. p. 283, noot 1. Peith : dc docisoire Eed. p. 26.
>»!>) cf. L. 39 , l. 40. D. 12.2.

dat partijen in de hand hebben ; noch tot opdracht, noch
tot aflegging kan eene der partijen gedwongen worden.
Door beider samenwerking legt het jusjurandum den
rechtsstrijd bij en maakt \'s rechters tusschenkomst, in
elk geval \'s rechters beslissing onnoodig. Maakt door
den eed een der partijen door de aflegging aan het geschil
een einde, bij de res judicata is \'t een derde, die onaf-
hankelijk , ja, boven partijen staande, vaststelt wat
rechtens is; \'t zij door veroordeeling , \'t zij door vrij-
spraak, zooals L I. D. 42. 1. leert:

Res judicata dicitur, quae finem controversiarum
pronuntiatione judicis accipit: quod vel condemnatione
vel abaolutione contingit.

Novatio seu Evonsals de novatie , zoo kan ook de eed eene obligatie
\'Ifs\'^^sjur.^vo- opheffen en eene nieuwe in hare plaats vestigen L 1 pr.
luntarium. D. 46. 2. \'

Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel
civilem vel naturalem transfusie atque translatie,
hoe est cum ex praccedenti causa ita nova constitu-
atur, ut prior perematur
3. I. 3. 29.

Maar de eed hooft een ruimeren kring van gevallen ,
waar hij toepassing vinden kan dan do novatio, daar
deze beperkt is tot \'t Verbintenissenrecht, terwijl do
eed ook bij zakelijke rechten voorkomen kan. A-fgczicn

1»\') L. 9 § 7 ; l 11. pr. § 1 , § 2 § 3 , 1. 13 § 1 , 1. 25.
P. 12.2. L. 7 § 7. ü. G.2.

daarvan heeft men bij de vestiging der obligatie door
novatie in het Romeinsche recht een bepaalden vorm in
acht te nemen, vermits de novatie den stipulatie-vorm
vereischte ; zoo b, v. W i n d s c h e i d „Nach römischem
Recht war Stipulation erforderlich" ; L. 1 § 1 D.

46. 2. „novari verbis"; L. 2. D. 46. 2. novari polest et
transire in verborum obligationem ex quaeumque obliga-
tione. Domburg zegt hetzelfde: „Tn Rom geschah
die Novation durch Siipulationen, die dem Novations-
zwecke wie jedem andern offen standen" maar teekent
aan dat ook het litteraal contract in den voor Justinia-
nöischen tijd voor Novatie dienen kon met een beroep op
Gajus. III § 128 en § 180, welke aanteekening met
het gevoelen van Prof. Czyhlarz in overeenstem-
ming is. „In der Gestalt, in welcher das lltteris
contrahere bei Gajus auftritt als iranseriptio, dient
es nur zu Novationszwecken d. h. dazu, ein bereits
anderweitig begründetes Schuldvcrhaltniss in eine
Buchschuld umzuwandeln und dadurch von seinem ur-
sprünglichen Entstehungsgrund , Kauf, Mictho u. s. w.
loszulösen."

Met betrekking tot den eed, moet de delatus zworen,
zooals de eed hom door don doferent is opgedragen, hot
eigenaardige en karaktorisoerendo der stipulatie: de vraag
on het daarmede ovoreenstemmendo antwoord; daar van
vinden wij bij den ecd geen spoor. Onze bronnon han-

Dernburg: II. p. Ifil. noot 3.
\'»») Czylarzy: Inst. p. 166 en 217. of. Baron: § 140 sub. 4.
Goudsinit definieert, (systeem II. § 57). Novatie is ao
opheffing eener verbintenis door de vestiging van een nieuwe in
den vorm eener stipulatie, cf. Sohm: Inst. p. 270. C. Liefsting :
Vcrb. p. 384.

delen slechts in \'t algemeen over het vereischte der op-
dracht met de bijzondere bepaling in L. 3, 4 en 5 D.
12,2; maar over het kleed , waarin opdracht en aflegging
gestoken moeten worden, daarover laat geen enkel jurist
zich uit.

Bij de schrijvers bestaat verschil van gevoelen over de
vraag, welken inhoud de novatie hebben kan. Ontzegt
W i n d s c h e i d alle betrekking tusschen de nieuwe en
oude obligatie: „Der Ausdruck Novation beruht auf der
Vorstellung einer blossen Umwandlung des Forderungs-
rechtes; aber diese Vorstellung is nicht genau; das neue
Forderungsrecht ist nicht blos der Erscheinungsform,
sondern auch der Substanz nach ein anderes." Im-
mers ZOO betoogt hij : „Die neue Obligation is rein durch_
den Begründungswillen geschaffen; ihre Existenz beruht
rein auf diesen Willen, nicht auf diesen Willen und der
alten Obligation, i") Das an die Stelle des bestehenden
Forderungsrechtes gesetzte neue kann sich von dem alten
unterscheiden durch den Inhalt der Leistung etc."
Dornburg acht dit beweren „unzutreffend" en betoogt
dat bij do Romeinen het zwaartepunt der Novatio in de
omwisseling gelegen is. „In der That ist es ein wesent-
liches Moment der Novation, dass es sich um eine Fort-
setzung des einmal begründeten Kreditverhältnisses han-
deW^ en Czyhlarz zogt, alsof de zaak voor geen
bedenking vatbaar meer is. „Es wird zufolge der No-
vation dasselbe geschuldet wie früher, aber nicht mehr

Wiiidscheid: Pandekten. II. p. 345.
1") Windscheid: Pandekten. § 353. Noot 3".
•4«) Windscheid: Pandekten. II. p. 340. cf. Goudsmit: Sys-
teem. II. p. 186 en noot 2.

vermöge des alten Schuldgrundes, sondern vermöge der
neuen Stipulation etc. die alte Obligation wird durch die
gegenständlich identische neue ersetzt." \'^o)

Is bij de novatie de vestiging eener nieuwe obli-
gatie middel en doel, de eed nu doet niet steeds eene
nieuwe obligatie ontstaan. In den regel zal de eed, door
den gedaagde afgelegd een vorderingsrecht, door den
eischer beweerd, ophefifen zonder dat daardoor een nieuw
in de plaats treedt. De noveerende stipulatie moet in-
houden, waartoe verplicht wordt; omschrijft de nieuwe
obligatie nauwkeurig, de eed daartegen, zoo hij al oen
nieuwe obligatie vestigt — dio steeds op hetzelfde doel
gericht is als de oude — kan een inhoud hebben , die
met den inhoud van den eed ten eenenmale geen voeling
houdt, zooals L. 39. D. 12.2 or een voorbeeld van geeft.
Si quis cum debitoro suo pepigerit, no ab eo pecunia
poteretur, si jurasset so Capitolium non ascendisso
vel aliud quodlibet fecisso vel non fecisso, iaquo
juraverit, et exceptio jurisjurandi dari debebit ot
solutum repeti poterit: est onim justa conventio, si
quaolibet cnusa in condicionom jurisjurandi deducta
fuerit.

Windschcid kan zich geene Novatio donken,
zonder don animus novandi. Dezo wordt niot gopraosu-
mcerd, maar moet bewezen worden. Wel is geen be-
paalde vorm daarvoor voorgeschreven, veel min is \'t
noodig, dat dio animus uitdrukkelijk verklaard zij, maar
dat deze aanwezig moot zijn, wil hot feit een novatie
daarstollen, staat bij hom vast. In gelijken zin ook

Wiiulscheid : II. p. 353 uitvoerig noot 15. cf. Dcruburg:
Pandekten. § 60 , noot 5 , 6 en 7. Gradenwitz: Interp p. 218 vlg.

C z y h 1 a r z. ^jj vragen, is er animus novandi bij
het jusjurandum ? Oppervlakkig zou men zeggen, ja.
Immers hot jusjurandum actoris heft een vorderingsrecht
op en doet een nieuw ontstaan. Dit jusjurandum kan
slechts dan dit gevolg hebben, zoo de verweerder hem
dien eed heeft opgedragen. Kan men nog twijfelen aan
een animus novandi bij den eed? Wij meenen nochtans
het volgende te moeten opmerken. De animus novandi
van de zijde van den deferent blijkt uit zijne delatio. Is
dit nu, zoo in \'talgemeen gezegd, waar? Wij meenen,
dat de deferent juist door zijne delatio blijkt geeft niet
te willen noveeren. Hij hoopt dat de delatus zijn op-
dracht onbeantwoord laten zal; daartoe doet hij een be-
roep op des delatus\' religio, op het fatsoen van den
delatus. Moet hij zich neerleggen bij de beslissing,
die de aflegging van den eed aan de zaak geeft, dan zal
hij dit doen, omdat zijn opdracht dit gevolg kon hebben ,
niet omdat hij van den aanvang af wol dacht, dat do
delatus zou zweren , niet omdat zijne animus op do ves-
tiging der nieuwe obligatie gericht was.

Nu wij alzoo gemeend hebben aan het jusjurandum
voluntarium het karakter van novatio tc moeten ontzeg-
gen , ligt de vraag voor de hand , is dan do mogelijkheid
aan hem het karakter van delegatie to kunnen toekennen,
niet reeds a priori uitgesloten ? Wel verre van dat do-
legatio een onderdeel van novatio zou zijn, hcot \'t bij
Windschoid „Gewiss mit Recht betont namentlich
v. 8 a 1 p i u s mit Energie , dass Delegation an und für

Goudsmit geeft in dit opzicht de eer aan v. S alp ius
die met de gangbare leer, dat de delegatie een onderdeel
der novatie zou zijn , gebroken heeft, en aangetoond heeft
dat zelfs, waar met het doel van schulddelging gedele-
geerd wordt, niet altoos Novatie plaats grijpt i®®).

"Wat nu verstonden de Romeinen onder Delegatio ?
L. 11 p. D. 46.2 antwoordt hierop :

Delegatio en delegare komen derhalve voor: voor elk
doen optreden \'^eens schuldeischers door overwijzing
Prof. Czyhlarz noemt deze delegatio „delegatio de-
biti" en stelt daartegenover hot optreden van een nieuwen
crediteur door overwijzing „delegatio nominis"

Een der meest onmisbare vereischten (die wahron Er-
fordernisse zegt prof. Hei mb ach) der Delegatie is ,
dat daarbij meer dan twee personen betrokicen moeten
zijn. Do delegatio brengt wijziging in hot personeel bij
het oorspronkelijk vorderingsrecht betrokken. Van oeno
zoodanige wijziging is bij don eed geon sprake ; do ocd
beslist niot do vraag: wie verbonden wordt of niet, maar
waartoe verbonden wordt of niot. Sohm zegt: „Die

Windscheid: IWcktcn: II. p. 347. Noot D.
Gondsmit: Systeem. II. p. 187. Noot 1.
\'5«) cf. Bnron: § 137. cf. Heimbach: in Wciske\'s Ilechlslex.
in voce «delegatio" o. a. Noot 7 : Brissonius, welcher in jeder
Delegation eine Novation erblickt ist anderer Meinung. Sohm :
Inst § 67. Noot 4.

\'") Windscheid: Pand. § 353. Noot\'.). Goudsmit: Systeem.
II. p. 187. Noot 1. ■

Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Per-
sonemvechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt:

Fit autem delegatie vel per stipulationem vel per
litis eontestationem,
welke uitspraak wy , ten aanzien van den voor Justi-
nianëischen tijd, moeten aanvullen met Gajus III § 130.
A persona in personam transcriptie fit, veluti si id,
quod mihi Titius debet, tibi inde expensum tulero ,
id est, si Titius te (pro) so delegaverit mihi.
Wat betreft de litis contestatie, zegt Prof. II e i m-
bach: „Dass auch durch Litis contestation eine Dele-
gation perficirt werden könne , sagt uns nur ü 1 p i a n , und
weiter is davon weder in \' den Justinianischen Rechts-
büchern noch in den Fragmenten des Vorjustinianischen
Rechts die Rede" De stipulatievorm was dus bij

do delegatie de meest voorkomende vorm , dien men bij
den eed evenwel, zooals reeds gezegd is , niet aantreft.

Staan wij nog een oogenblik stil bij de plaatsen , naar
aanleiding waarvan de eed, novatie of delegatie genoemd
wordt. We lezen in L. 26 § 1 D. 12.3.

Si pater filium daro non oportere juraverit Cassius
respondit et patri et filio dandam exceptionem juris-
jurandi ; si pater juraverit in peculio nihil esse,
filius conveniri poterit; scd et pater ita convenietur,
. ut post adquisiti peculii ratio haboatur.
Blijkbaar is hier sprake van een peculium profocticium,
een peculium ex re patris , een vermogensbestanddeel des
vaders, ten aanzien waarvan deze zijn zoon toestaat om
\'t zelf te besturen cn de vruchten or van tc genieten,
maar het is\' en blijft: het vermogen des vaders. W i n d-

scheid noemt \'t : „Alles was der Vater den seiner
Gewalt unterworfenen Kinderen zum factisch selbständigen
Ilaben überlassen hat, so dass es ohne rechtlich aus
dem Vermögen des Vaters auszuscheiden , \'äusserlich als
Vermögen des Kindes erscheint" Czyhlarz zegt

van dit peculium zeer eigenaardig: „Es ist blos eine
Concession des Gewalthabers, den er beliebig jeden Mo-
ment zurücknehmen kann" i®^).

Nu is de aansprakelijkheid van den vader betrekkelijk
de verbintenissen door zijn kind aangegaan , wien hij een
peculium gegeven had, in \'t algemeen slechts beperkt
tot het bedrag van dit peculium, d. i. hij is met zijn
geheel vermogen persoonlijk aansprakelijk tot op de
waarde van het peculium Waar nu de vader en

zoon gelijkolijlc uit een en hetzelfde feit aansprakelijk
zijn, iets, waarop ook Pothier doelt, wanneer hij
zegt: Item prodest eis qui ejusdem obligationis debitores
sunt. Hinc si pater filium dare non oportere juraverit
otc. , daar kan men noch van novatie noch van
delegatie spreken. Staat evongociteerde lox 26 § 1 D.
12.2 op zich zolvo, cn moeten wo haar dus niot in ver-
hand brengen met L. 26 § 2 D. 12. 2.

Jurisjurandi condicio ex numero esse potest videri
novandi delegandivo, quia proficiscitur ex conventiono
quamvis habcat et instar judicii \'O").

\'"3) Czyhlarz.: Inst. J 1)9 H. sub. l. Sohni: § 75 cn $ 88.
Modderman : Handboek voor het llomcinseii Hecht. 1889. II. § 133.
\'«») l\'olhier: Pandtctnc 41. 1). 12.2.

\'"•\'•) Over dc brtcekenis van videre .es ist erainhllicii" vgl
Ziminermann. (ilaiibcnscid p. 11.

dan nog achten wij de redenen, die Paulus er toe
gebracht hebben het jusjurandum novatie of delegatie te
noemen, niet onaantastbaar, in elk geval niet beslissend.
Omdat de eed voortkomt uit „conventione" en hij gelijk
staat met „judicium", zal hij daarom novatie of delegatie
zijn ? \'t Is ons niet duidelijk kunnen worden , dat deze
de karakteriseerende momenten van novatie of delegatie
zjjn. "Vandaar dat wij deze karakteriseering als ongemo-
tiveerd , althans ongejustifieerd, en in verband met het
vroeger gezegde als onjuist van de hand moeten wijzen.

Solutio in rechtskundigen zin heeft tweeërlei betee-
kenis. In de eerste plaats vormt dit woord de tegen-
stelling van obligatio en beteekent de opheffing van een
vorderingsrecht. In de engere beteekenis wordt solutio
genoemd de voldoening van hetgeen verschuldigd ia, en
wanneer Paulus in L. 28. § I. D. 12. 2 zegt „in locum
solutionis succedit" dan bezigt hij solutio onzea inziens
in de laatstgenoemde beteekenis, van welko meening ook
G O u d s m i t blijkt te zijn. l«®)

In de eerste plaats meenen wij, dat hot jusjurandum
bij de solutio achterstaat, omdat de solutio daarin bestaat,
dat gepraesteerd wordt, waarop de obligatie recht geeft ,

1®®) cf. Fierich: in Grünhut\'s Zeitsclir. 1889 //Ucber die
Eideszuschiebung" p. 101.

sus jnsjuran- J) 12 9
dum volnnta-

terwijl de eed klaarblijkelijk den wil van den crediteur
aan den dag legt, om van do geldend making van liet
pretense recht af te zien , zich tevreden stellende met den
afgelegden eed.

Heeft iemand van een ander 10 te vorderen, en betaalt
hij hem 5, dan blijft hij tot 5 verbonden. In L. 9 § 1
I). 46. 3 leest men dit:

Qui decem debet , partem solvendo in parte obliga-
tionis liberatur et reliqua quinque sola in obligatione
remanent.

Al kan de crediteur in \'t algemeen niet tot de aanneming
van gedeeltelijke betaling genoodzaakt worden , zoo kan
de debiteur met des crediteurs goedvinden door gedeelte-
lijke betaling ook gedeeltelijk bevrijd worden, i®")

Bij den eed is dit niet zoo. Heeft iemand van een
ander 10 to vorderen en logt deze den eed aften aanzien
van 5 , dan mist do eed alle effect, daar hij wat anders
gezworen heeft dan gevorderd wordt. Immers dit is do
consequentie van L. 7 D. 13. 2 : ejus rei, de qua jusju-
randum delatum fuerit, noquo in ipsum noquo in eum nd
quem ea res pertinet actionem dabo.

Heeft iemand van een ander 10 to vorderen , dan kan
onverschillig wie dio schuld betalen. Bij den eed kan
niet een ieder, die wil, don debiteur door aflegging be-
vrijden ; dili\'ir zal do debiteur zelf slechts door zijn ocd
van schuld onthoven kunnen worden; zoo althans is do
regel.

«O") cf. Windschcid: 1\'nnd. ^ 342, sub. 2. Dernburg: Pnnd.
11. p. 140. Noot f).

eed van den borg din debiteur baat. L. 28 § 1 D. 12.2.
Qued reus juravit, etiam fidejussori preficit, a fide-
jussere exactum jusjurandum prodesse etiam ree,
Cassius et Julianus aiunt;

Si fidejussor juraverit se dare non oportere, excep-
tione jurisjurandi reus promittendi tutus est.

Door fidejussio ontstaat er geene nieuwe verbintenis
tusschen den crediteur en den borg maar de verbintenis
des debiteurs strekt zich nu mede over den borg uit,
zoodat hij naast den debiteur korreaal-debiteur wordt.
„Zwisschen ihnen (Korrealobligationen) und den sog.
solidarischen Obligationen soll ein ganz gewaltiger Un-
terschied bestehen ," zogt Yen Jhering, een verschil
dat deze beroemde rechtsgeleerde voor denkbeeldig houdt,
dat wellicht den theoreticus belang inboezemen kan, maar
voor den practicus geheel waardeloos is Door boven-
geciteerde leges, die op den eed betrekking hebben,
zouden wij \'— \'t zij met bescheidenheid gezegd — er op
willen wijzen, dat \'t wel ter dege verschil uitmaakt of
men den borg een korreaal of solidair debiteur noemt.

Door den eed des debiteurs wordt de borg bevrijd ,
terwijl ook door den eed van den borg de debiteur be-
vrijd wordt. L. 42 § 3 D. 12,2 zegt:

Item si reus juravit, fidejussor tutus sit, quia et ros
judicata secundum alterutrum eorum utriquo pro-
ficeret.

Zoude de fidejussio oen solidaire obligatie vormen, dan
zoudo de obligatie slechts door materieele bevrediging

>7\') cf. Windscheid: IT. p. 793. Dernburg; § 70. Noot 0.
Sohm : Inst. § Ol. 07 sub. 3.
\'72) Scherz und Ernst, p. 9.

In L. 9 § 2 D. 26.8. lezen wij:
Pupillus ex omnibus causis solvendo sine tutoris
auctoritate nihil agit, quia nullum dominium trans-
ferre potest.

Wanneer nu de solutio met eedsaflegging gelijk zou
staan, dan zoude ook de pupil sine auctoritate tutoris
geen eed mogen afleggen, die hem bevrijden zal; het
tegendeel blijkt uit L. 42 pr. D. 12.2 en uit het beginsel,
door Paulus in L. 26 pr. D. 12.2. uitgesproken.

quia scions fallero non videatur
en de crediteur zal zich moeten troosten mot do woorden
van Ulpianus in L. 23. D. 12.2.

Ergo, resumeert Cujacius ei qui dotulit jus-
jurandum mulieri vol pupillo, si juratum sit, si muiier
vel pupillus juravit jusjurandum nocet.

Omtrent eedsopdracht golden voor den pupillus andere
regelen. L. 17 § 1 D. 12.2. »").

Pupillus tutore auctore jusjurandum deferre debet;
quodsi sine tutoro auctoro dotuterit, exceptio quidem
obstabit sed roplicabitur, quia rerum administranda-
rum jus ei non competit.

>73) cf. Sohm: Inst. p. 254 ; cf. Dernburg: Pond. II. § 78.
Noot 14 en Noot 16.

1\'*) Woordelyk : Qui servo detulit jusjurandum etc.
I\'S) Cujacius: ad. L. 26 in Ub. 18. Pauli. ad. Ed.
"0) cf. L. ö. § 4. D. 12.2.

Al zou men nu de hier bedoelde replicatio in het na-
deel van den pupil kunnen aanwenden en daardoor den
crediteur een wapen in de hand geven, zijne opdracht
alle kracht te ontnemen, L. 42. pr. D. 12.2 spreekt te
duidelijk, dan dat wij aan de beteekenis van den eed,
door den pupil afgelegd , zouden mogen twijfelen.

Si pupillus jurasset, isque juraverit se dare non
oportere, naturalis obligatio hac pactione tolletur et
soluta pecunia repeti poterit.

Ten slotte zij nog dit opgemerkt. De solutio doet al-
alleen eene exceptio ontstaan Zij is dus uitsluitend

modus tollendae obligationis, de eed daarentegen kan ook
een actie doen ontstaan. 11. J 4.6.

Idem si quis postulante adversario juraverit, deberi
sibi pecuniam, quam peteret, neque ei solvatur,
justissime accommodat ei talein actionem, per quam
non illud quaeritur, an ei pecunia debeatur, sed an
juraverit.

Acccptiiatio Wat to vorstaan is onder acceptilatio, vinden wij hel-
vXuJiuï\'tler bij Windscheid uitgedrukt: „Die Acceptilatio
is vertragsmässiges Ernpfangsbokenntnis in Form von
Frage und Antwort" i\'«) korter bij So hm: „Dio Ac-
ccptiiatio ist dio stipulierte Quittung" "»), dio ook eene
accoptilatio litteris aanneemt, waaromtrent Czyhlarz
zegt „Dass es neben dieser acceptilatio verbis auch
noch eine eigentliche für sich allein wirkende littorale
acceptilatio gegeben habe, ist nicht nachweisbar." Ton

tjjde van Justinianus bestond alleen de acceptilatio
verbis »»O § 1 J. III. 29.

Item per acceptilationem tollitur obligatio quod enim
ex verborum obligatione Titio debetur, id si velit Titius
remittere, poterit sic fieri, ut patiatur haec verba debito-
rem dicere : quod ego tibi promisi, habesne acceptum, et
Titius respondeat h a b e o ; etc.

Sane et sic acceptilatio fieri potest: \'accepta facis
decem ?\' ille respondit \'facio\'.

„Acceptilatio ist ein Vertrag", zegt Windschcid^
„durch welchen der Gläubiger erklärt, dass dieselben
Wirkungen eintreten sollen, wie wenn er empfangen
hätte." Ligt hier de klemtoon op do verklaring van
den crediteur, bij den eed ligt zij meestentijds op de
verklaring des dehitenrs. Het plan trouwens om kwijt
to schelden, id si velit Titius remittere bij Justini-
anus, id si velis mihi remittere bij Gajus, is
verre van de bedoeling dos crediteurs, die zijn debiteur
den eed opdraagt.

L. 7 8 1 D. 34.3.
V quia acceptilatio solutioni comparatur
Weshalve kunnen wij to dezer plaatso verwijzen naar dc
punten van verschil tusschen solutio on jusjurandum,
hiervoren vermeld . qj. behoort nochtans hieraan nog

toegevoegd, dat acceptilatio een formeel karakter heeft,
dat met name de stipulatie-vorm bij haar is voorgeschre-
ven. L. 1. D. 46.4.

Acceptilatio est liberatio per mutuam interrogationem.
bij den eed is van de stipulatie-clausule geen sprake.

Vooronderstelt de acceptilatio steeds een verbaal-obli-
gatie , \'t zij de obligatie van den aanvang af een zoodanige
was , \'t zij zij door de Stipulatie Aquiliana (L. 18. D. 46.4)
daartoe is gemaakt, bij den eed is \'t onverschillig , van
welken aard de obligatie is

Diende de acceptilatio oorspronkelijk om de handeling
der solutio af te sluiten, was zij eene plechtige kwijting
na werkelijke betaling , allengs kreeg zij een zelfstandig
karakter en strekte, zooals Gajus en Justinianus \'t
onverholen uitdrukken , om kwijtschelding to vermommen.
Een zoodanige abstrakte natuur nu heeft de eed niet. llij
omvat het geheele geschilpunt in extenso, overeenkomstig
de reeële toedracht van zaken.

De plaats , waarin de eed met acceptilatio gelijk gesteld
wordt, is L. 40 D. 12.2.

Jusjurandum a debitore exactum efficit, ut pignua
liberetur; est enim hoe acceptilationi simile.
welko plaats wij aldus vertalen kunnen. Do eed , door
den debiteur afgelegd \'»»), heeft dit tengevolge , dat het
pand vrij wordt; immers deze staat gelijk met acceptilatio;
ook deze vertaling achten wij mogelijk , dat nl. do laatste
zinsnede luidt: immers hierin \'«ïi) staat do eed met accep-
tilatio gelijk. Doch die bevrijdende werking heeft do eed

niet alleen met acceptilatie gemeen, ook met solutio ,
novatie ; zij is trouwens volstrekt niet karakteristiek bij de
acceptilatie. "Welke vertaling men ook moge aannemen, men
zal op zwaarwichtige bedenkingen stuiten, die de
Latijnsche spreuk bevestigen: „Omnis comparatio claudicat".

•80) de vraag: remissa quaestione an debeatur ia L. 5 § 2
D. 12.2 zal bij de acceptilatie niet voorkomen.

Inleiding. Nadat wij gezien hebben, welke karakteriseeringen de
sehryvers in de bronnen aan den eed hebben toegekend
en onze bezwaren tegen deze ontwikkeld hebben , blijft
ons nog over onze zienswijze omtrent het rechtskarakter
van den eed uiteen te zetten. Konden wy ons met de
schrijvers niet vereenigen in hoofdzaak omdat zij den eed,
naar \'tons voorkomt, niet uit het juiste oogpunt beschouw-
den , met de Romeinsche juristen zelve kunnen wij niet
medogaan , omdat zij wat in concrete gevallen niet geheel
ondoeltreffend scheen, generaliseerden. Het springt in
\'toog dat beide, onze hedendaagsche schrijvers en do
Romeinsche juristen , elk een afzonderlijk standpunt in-
nemen , elk een afzonderlijken weg inslaan om tot de
karakteriseering van den eed te geraken. De eersten
toch beschreven het wezen van den eed , do laatsten zijne
werking. In beiderlei richting zullen ook wij trachten
coii beeld van het rechtskarakter van den eed to ontwerpen.

Ilct wezen Indien wij het wezen van den eed willen leeren kennen ,
van den eed. bohoort \'t bij ons vast to staan, wat wij onder eed

(jusjurandum voluntarium) begrijpen , hoe wij ons den
eed denken. Wij behooren ons dan rekenschap to govon
van zijn ontstaan cn derhalve de vraag le beantwoorden:
hoe wordt do eed geboren en tevens do daarmedo nauw
samenhangende vraag: op welk oogenblik begint do eod
effect to sorteeren.

Het verbintenisscheppende feit van den eed is do afleg-
ging , nl, de aflegging overeenkomstig de opdracht, deze
beide handelingen moeten samenkomen, zoo er een eed
zal zijn , die in rechte bescherming geniet.

"Wij vinden dit op tal van plaatsen , hiervoren geci-
teerd , ondubbelzinnig uitgedrukt. Aan de aflegging van
den eed wordt eene actie of exceptie of denegatie vastge-
knoopt , subsidiair aan de remissie , maar tegelijk wordt
er bij gezegd , dat de eedsaflegging werkloos blijft, zoo
er geen opdracht aan voorafgegaan is ja, zoo do
aflegging geen terugslag van de opdracht is. L. 3 pr.
D. 12.2.

Nee frustra adicitur condicione delata ; nam si reus
juravit nemino ei jusjurandum deferente , praotor id
jusjurandum non tuebitur ; sibi enim juravit; alio-
quin facillimus quisque ad jusjurandum decurrons
nemino sibi deferente jusjurandum oneribus actionum
se liberabit.

Het is ovenwel niot noodig, dat de opdracht door af-
legging gevolgd wordt; hierin komt het voluntaire karak-
ter van den eed uit. De opdracht is niets dan een
propositie, een voorstel om het geschil door eed te doen
eindigen. Do aanneming of weigering van dit voorstel
hangt geheel af van de willekeur van hom , aan wien dit
voorstel gedaan wordt ; met klem wordt dit uitgesproken
in L. 5 § 4 D. 12.2.

Si nequo juratum est neque remissum jusjurandum
pro eo debet habori, atque si ros in jusjurandum
admissa non esset.

Wij hebben pogen te betoogon, in tegenstelling met
wat Fadda zegt: „nol patto o non nol giuramento è la

vera efficacia obligatoria", dat het pactum de jurejurando
geen bindende liracht heeft. Desniettemin zou men ons
L. 7 § 4 D. 2.14 kunnen tegemoet voeren en hare toe-
passelijkheid op het pactum de jurejurando bepleiten. De
inhoud dier lex is :

Sed cum nulla subest causa , propter conventionem
hie constat non posse constitui obligationem ; igitur
nuda pactio obligationem non parit,\'sed parit excep-
tipnem.

Men zou, oppervlakkig beschouwd, kunnen beweren,
dat er door delatie en aanneming eene overeenkomst be-
staat , tengevolge waarvan den debiteur — zoo de crediteur-
deferent hem wil aanspreken — een exceptie ten dienste
staat. Bij nader onderzoek blijkt echter die stelling
onjuist en de consequentie is daar, om die onjuistheid
nog te beter in \'t licht stellen. Men kan den Romeinschen
juristen de meening niet toedichten, dat zjj, nadat do
eed opgedragen en aangenomen is, de klacht van den
deferent niet zouden willen aanhooren, omdat de delatus
op zich genomen heeft den eed te zweren, zoolang hij
dit nog niet gedaan heeft. Zou, door \'t tegendeel aan te
nemen , \'t er niet veel op lijken, alsof zij den delatus een
beroep op eigen dolus zouden toestaan , zij , die, terwijl
zij .het pactum handhaven , de uitvoering ervan straffeloos
zouden laten vorwaarloozon.

Do onjuistheid ligt in do praemisso, zooals wij zeiden,
in do beschouwing van opdracht en aanneming als pactum.

Do deferent zoudo zekerlijk niot tot den eed, dat
speciale , op de eerlijkheid, waarheidsliefde en de gods-
dienstige gezindheid van den debiteur baseerendo middel
om den strijd to beëindigen, zijn toevlucht genomen hebbon,
zoo hij tevreden zijn zoude met de bloote bereidverklaring
tot aflegging. Wanneer hij de aflegging kwijtscheldt,
dan bewijst hij een gunst — gratiam ei facit — eon

gunst, die evenwel alleen na aanneming der opdracht
bewezen kan worden en die men toch nooit zoo mag
verwerken, dat men daaruit een praesumptie in het
nadeel van den deferent mag afleiden ; waartoe Fadda
reden meent te hebben, die, na aanneming der opdracht,
zonder daarop gevolgde aflegging , kwijtschelding onder-
stelt. Wij meenen, dat de deferent wel ter dege de
delatie kan revoceeren , tot zoolang de eed niet is afge-
legd , zelfs na aanneming dier delatie (behoudens natuur-
lijk ingeval van remissie); maar bovendien moet de
delatus wel indachtig zijn, wat L. 5 § 4 i. f. D. 12.2
zegt: \'88)

Proinde si postea jurare paratus sit, nihil ei hoe
jusjurandum proficiet, quia ex eo quod delatum est
juratum non est.

Meent do delatus hoop te hebben, dat de deferent hem de
aflegging zal kwijtscholden, dan vertraagt hij de aflegging
op eigen risico. De deferent heeft recht op aflegging,
immers daarvan stelt hij de beslissing van het geschil
afhankelijk. Eerst dan, wanneer de delatus afgelegd
heeft, subsidiair, wanneer do aflegging hem kwijtgeschol-
den is, dan bestaat er een overeenkomst, eeno pactio
of conventie, zooals U l p i a n u s \'t bedoelt: duorum
phiriume in idem placitum consensus.

Tot do factoren van den eed behooren dus: opdracht on
aflegging, subsidiair kwijtschelding. De belangrijke vraag
is nu, welko was do Romeinsche opvatting omtrent dit
Bamenstel, welko plaats komt \'t toe in hot Romoinscho
rechtssysteem ? Iu do eersto plaats dient uitgemaakt, of
dit een contract is on behoort tot hot jus civile, of een
pactum en behoort tot hot jus honorarium. Dit zullen
wij langs historischen weg trachten op to lossen.

Reeds in de XII tafelen moet over „eed" gesproken
zijn, althans , zoo deelt Cicero mede : Nullum vincu-
lum ad adstriagendam fidem jurejurando majores artius
esse voluerunt; id indicant leges in XII tabulis. i^o) In een
later stadium van den ontwikkelingsgang van het Romein-
sche Recht, nl. in den tijd, toen men door legisacties\'»i,)
procedeerde, vinden wij als de meestgebruikelijke onder
deze vermeld, de legisactio per sacramentam. Over
de beteekenis nu van „sacramentum" heerscht verschil
van meening. Bij F e s t u s lezen wij: Sacramento dicitur
quod [jurisjurandi sacratio] ne interposita actum [est;
sacramentum dicitur, quod jurisjurandi sacratione interposita
geritur. Onmiddellijk daarop : sacramentum aes signi-
ficat, quod poenae nomine penditur sive eo quis interro-
gatur , sive contendit etc. Twijfelt P o 1 e n a a r i^s) of
hier sacramentum wel eed beteekent, von Jhering i®^)
bespot Husch ke, die sacramentum met eed weer-
geeft eene bespotting, dio Karlowa \'«o) zich ook
wel eenigermate zoude hebben kunnen aantrekken. Naar
de meest aangenomen meening beteekent sacramentum
eene som gelds, die elk der beide litiganten uitschiet om
\'t aan het aerarium te verliezen, voor \'t geval, dat hij
ongelijk heeft. Maar al zou sacramentum ook al eed

\'90) bij Bruns: Fontes: Fragracntu incertae sedés.
^ 13\') cf. Gajus: IV § 11. Keller: Actionen Cap! 2.

Bij Bruns: Festus in voce. p. 363.
Polenaar: Syntagma p. 353 noot 4.
19^) Von Jhering; Scherz u. Ernst, p. 178 , 191.
i*»«) Huachke vult Gnjus : § 18 aan: cnqtie actio perinde peri-
culosa erat falsiloque propter jusjurandum etc.

190) Karlowa: p. 15 sqq. p. 20 Keller: Actionen. Noot 193.
107) Keller: Actionen § 13, Bcthm. Hollweg: Form. jr. 575.
Puchta: Inst, I. § 161,

beteekenen, dan nog zoude daarmede van den eed, dien
wij bedoelen, nieta gezegd zijn; immers deze eed (in do
legisactie per sacramentum namelijk) is niet assertoir
maar promissoir. P o 1 e n a a r zegt dit expressis verbis :
Sacramentum enim, si jusjurandum significat non est
jusjurandum assertoriuin, sed promissorium. \'8®) Van een
eed, als zelfstandig middel om geschillen te beslech-
ten, hebben wij uit dezen tijd niets kunnen vinden.
Het schijnt ons niet onmogelijk toe, dat de zoodanige eed
zou voortgekomen zijn uit de plechtig verklaarde bewe-
ringen van partijen, namelijk in dier voege, dat de andero
partij van eene verklaring harerzijds afliet, zoo do eeno
roods hare verklaring afgelegd had. Nadat A\'. A\'. geëischt
en N\'. N¹. ontkend had, zegt A\'. A\'.: quando negas, to
Sacramento quingenario provoco, waarvan do vertaling
luidt: als gij ontkent, dan vorder ik van U u*vo bewering
tö bezweren en tot betaling van 500 as.

Een direct bewijs uit do bronnen kunnen wij hiervoor
niet aanvoeren. Dat het jusjurandum niet door eeno actie
geldend kon gemaakt worden en dus geen contract was^
meenen wij a contrario to mogen argumenteoren, uit het
feit, dat do Praetor dit eerst edicoerdo. Of hot toen een

Wij komen derhalve tot deze conclusie, dat het jusju-
randum geen contractwas, wel een pactum, ^oi) Waartoe,
zoo vragen wij , dit pactum afzonderlijk door den Praetor
te noemen; zijn edict strekte zich immers uit over alle
pacta L. 7 § 7 D. 2.14.

Ait Praetor. Pacta conventa, quae neque dolo malo,
neque adversus leges plebiscita senatus consulta dc-
creta edicta principum neque quo fraus cui eorum
fiat, facta erunt, servabo. 202)
Onderscheidt Gradenwitz ^os) actionem dabo von judi-
cium dabo, Kniep maakt een verschil tusschen judicium
dabo en servabo. Hij zegt: „Der Inhalt (van L 7 § 7
D 2.14) klingt recht allgemein, namentlich legt uns das
servabo keine Schranken in der bezieliung auf, dass wir
bloss an Aufreehthaltung durch Einrede zu denken hätten.
Aber andererseits ist Klage nicht besonders veiheissen,
es steht nicht da: judicium dabo. 204)

De reden, dat de Praetor het jusjurandum afzonderlijk
noemde, was dan gelegen in de omstandigheid, dat hij
het met een actio wilde toerusten. Vermits nu consensus
van beide partijen op hot oogenblik van het afleggen

van den eed aanwezig is, noem ik het samenstel, dat
het jusjurandum formeert, een pactum en wel het_pociMm
jurisjurandi. Een bewys voor onze beschouwing levert
ons nog L. 28 § 10 D. 12. 2.

Item cum ex hac parte jusjurandum et actionem et
exceptionem inducat, si forte reus extra judicium
actore inferente juraverit se daro non oportere et actor
ree deferente dari/sibi oportere vel contra posterior
causa jurisjurandi potior habebitur ; nee tamen prae-
judicium perjurio alterius fiet, quia non quaeretur,
an dare eum oportere , sed an actor juraverit.

Deze uitspraak is geheel overeenkomstig den algemeenen
regel van pacta, luidende: prius pactum per
posterius el iditur (L. 27 § 2 D. 2. 14).

Dc werking Dc Romeinsclio juriston hebben, zooals wij zeiden , niet
v^ntlriuir het wezen van den eed, maar zijne rechtsgevolgen geka-
rakteriseerd. Van daar dan ook dat, zij hot jusjurandum
nu eens met transactie, dan weer met ros judicata etc.
hebben gelijk gesteld naar gelang van zijn kracht in het
gegeven geval. 13ij onzo beschouwing daarvan (Hoofdstuk
III) gaven wij zoodanige verschilpunten op, die onzes in-
ziens er toe moesten leiden , die benamingen voor onjuist
in abstracte, onvolledig in concrete to houden. Het
behoeft nauwelijks gezegd, dat die Romeinsche juristen
inderdaad belangrijke punten van overeenkomst moeten
hebben gevonden. De beoefenaars van hot Romoinscho
Recht, speciaal van don eed, hebben niot nagelaten
hierop de aandacht to vestigen. R i a c h zegt 2""): „Wir
erkennen mm aber dieses „vergleichsartigo" Moment bei

cf. L 25 ü 12.3 propter rcligioncm ct conveutionem.
L. 39 , 1. 42. pr. D. 12.2.

Eid darin , dass beide modi litis finiendae ihren primären
Ausgangspunkt finden in der freien Willensübereinstim-
mung . d. h. im Vertrag der Parteien." Bij eene onderlinge
vergelijking van den eed met res judicata blijkt, dat bij
beide het voorwerp gelijk is, nl. Hs incerta neque finita,
het doel bij beide gelijk: nl. finire litem incertam, beide,
naar Windscheid, formeele waarheid scheppend ^o?).
Immers , na afgelegden eed , mag niets anders onderzocht
worden dan het feit der aflegging; op den daarvoor be-
staanden stand van zaken kan niet meer teruggekomen
worden. L. 5 § 2 D. 12. 2.

.... in qua hoe solum quaeritur, an juraverit dari
sibi oportere vel cum jurare paratus esset, jusjuran-
dum ei remissum sit.
Vandaar zegt Von Savigny: „Der Eid hat daher
eine dio Rechtsverhältnisse selbst umbildende Kraft, und
wird in dieser Hinsicht gleichgestellt bald mit der Zahlung
bald mit der Acceptilation, der Novation und Delegation ^o«).
Tot een gelijksoortig resultaat komt ook B e t h ni a n n-
Ilollweg. „Dor Eid", zegt hij, „bildet also einen
neuen Rechtsgrund, hebt also dio Actio , wodurch dio
bcschworno Frage erneuert werden könnte , auf und be-
gründet ein neues obligatorisches Verhältniss , und kann ,
insofern dies durch den Willen der Parteien bewirkt wird,
der Novation verglichen werden." ^o»)

karakteriseeringen een anderen gemeenschappelijken trek
te vinden dan dien van modus tollendae obligationis ^\'o).
Doch de eed behoort niet uitsluitend tot het verbintenis-
senrecht. Hij heeft evenzeer invloed geoefend op zakelijke
rechten alsook op familierechten. De gevolgen, die hij
teweegbrengen kan, ziju zoo verschillend, zoo geheel
afhankelijk van de eindelooze variatie der omstandigheden
ea van den wil der partijen , dat wij niet vermogen eene
bepaalde werking aan te wijzen, die zich, hoe de om-
standigheden zich ook mogen voordoen , of partijen zich
ook gedragen mogen , openbaart. Wij zeggen \'t ten dezo
Fadda na, wat hij opmerkt in vorband met Graden-
witz\' meening: „Potendo lo jusjurandum voluntarium
essere deferito da qualsiasi parte, e d\'altra parte potendo
l\'alFormazione giurata del tema essere positiva o negativa,
vi è tale complicazione di rapporti, da rondere spesso
impossibile quella configurazione che b propria do\' contratti
reali."

Wanneer wij letten op id quod plerumquo fit, dan ken-
nen wij aan den eed eene liberatoiro werking toe , zelfa
in de gevallen , waar hij eene niouwo aanspraak vestigt.
Immers ook daar zijn allo aanspraken uit de vorige ver-
houding door den eed geconsumeerd, geabsorbeerd. Do
eed is eene geheel op zich zolf staande, niouwo causa
obligandi. Vandaar kunnen wij het jusjurandum volun-
tarium geen pactum de non petendo noemen,
omdat dit pactum het voortbestaan dor obligatie intact
laat en den debiteur slechts eene exceptie biedt, zoo de
crediteur, tegen den inhoud van hot pactum in, zijn
recht geldend maakt W i n d s c h e i d zegt: „Das

cf. Qoiulamit: Systeem. II § 57 Noot 2.
2") Dernburg: 1\'uml. H p. 175, png. § 7-1. Noot 2,

pactum de non petendo beziehe sich gar niciit auf die
Obligation, sondern nur auf die Klage." 2) De eed, zoo-
als wij gezien hebben, richt zich wel op de obligatie , ja
zelfs heft haar natuurlijk bestanddeel op.

212) Winscheid: Pandekten § 357 Litt. b. Czyhlarz: Inst.
p. 218. Puchta: Inst. IT § 280.

Vil

I?- , "".......

^ n r/ \'.if f f\'V\'rr\'o

In L. 10 § 1. D. 2. 13. zijn do woorden „tantum ncquo
alios ullos absimiles cis" geïnterpoleerd voor „tamquam
nummularios."

Ton onrechte zegt Cujacius : Cur maior sit pocna furis
manifesti, quam nee manifesti longo alia ratio est, nompo
ut plus consequatur qui vigilantior fuit in sorvandis bonia
suis, quiquo diligontior in porsoquendo et deprehondendo
furo etc. (Obs. Lib. XIX. Cap. XII).

Den vorwoerdor stond eeno actio ton dienste , zoo do
eischer zijne verplichting tot cditio instrumentorum niet
nakwam.

Eene octrooiwet in Nederland zoude in stryd zijn met
de belangen der Nederlandsche Natie.

Alleen ter wille der goede internationale verstandhou-
ding mag onze Regeering tot het tot stand komen eener
octrooiwet medewerken.

Het is in jure constituto ongeoorloofd van misdrijf ver-
dachten in hypnotischen toestand te doen brengen, ten
einde van de hun in dien toestand ontlokte mededeelingen
bij het onderzoek te kunnen gebruik maken.

Do jure constituendo is do toepassing der hypnose op
van misdrijf verdachten als ccn middel om van hen
mededeelingen omtrent het misdrijf, waarvan zij vordacht
worden, te ontlokken, ten strengste af to keuren.

Naar art. 41 Sw. wordt „noodweer" niet voorgesteld
als een recht van den aangevallene, maar als eeno van
straf ontheffende omstandigheid.

De vermeerdering van het inkomen der Kroon door
toevoeging van Kroondomein is niet ongrondwettig.

Het is overeenkomstig het systeem van onze Grondwet
en op zicli zelve wenschelijk, dat de Grondwet het in-
komen van de Kroon uit \'s Lands schatkist eens voor al
vaststelt.

De wjjze, waarop van het recht van interpellatie
gebruik gemaakt wordt, is in strijd met de Grondwet.

Art. 4G3 1»"\' gedeelte B. W. schrijft hot verlof des
kantonrechtera gebiedend voor.

Ton onrechte is dozo bepaling in hot ontworp der
Staatscommissie tot herziening van hot Burgerljjk Wet-
boek I. 1880 niet overgenomen.

Mondelinge huur, voor oen zekeren , vooraf bepaalden
tijd aangegaan , is onbestaanbaar.

Do woorden in art. 10 K. „en der levering" moeten
als niet gesehrovon beschouwd worden.

De bloote naamteekening, op de voorzijde eens wissels
geplaatst, heeft niet de kracht eener acceptatie maar
die van een blanco-endossement.

.• < ■ ::

• > - . .

y •

■ V\'

■ \\

.jiS: .

• V

\' i ■•

.} : \'

L\' \' >

: W:\'

m\'

: . .)

■ • ■ ï-■. : .\'
- . ~ * \\ • ■

\' • Vil\'. •■ ■

fi.
I

J .

■S:

.. ^

■




■	•\'-ifc..-