INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

Academisch Proefschrift.

INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

KAN VAN ONROEREND GOED,

DE KOOPER DEN EIGENDOM VERKRIJGEN,

WANNEER DE VERKOOPER WEIGERT

DE LEVERING IN ART. 671 B. W. VEREISCHT?

RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT

KAN VAN ONROEREND GOED, DE KOOPER
DEN EIGENDOM VERKRIJGEN, WANNEER DE VERKOOPER
WEIGERT MEDE TE WERKEN TOT DE LEVERING
IN ART. 671 B. W. VEREISCHT?

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,

OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS

HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE.
VOOR DE FACULTEIT TE VERDEDIGEN

op Donderdag 10 Juli 1884, des namiddags ten 3 ure,

SIEGFRIED JACOBUS ISIDORE ALEXANDER MULDER,

GEBOREN TE AMSTERDAM.

AMSTERDAM.
GEBROEDERS BINGER.

Stan mijne <©u&er&

Inleiding......................................... i

De verplichting van den verkooper van onroerend
goed tot eigendomsoverdracht................. 4

Kan de kooper van onroerend goed een actie in-
stellen TEGEN DEN VERKOOPER TOT HET MEDE HELPEN
OPMAKEN DER ACTE, VEREI3CHT IN ART. 671 B.W.?.. 9

Kan de kooper vorderen dat het vonnis, hetwelk
den verkooper tot het mede helpen opmaken der
acte veroordeelt in de plaats zal treden van
de acte vereischt in 671 ?...................... 14

IS DE MEDEWERKING VAN DEN VERKOOPER NOODZAKELIJK
TOT HET OPMAKEN VAN DE ACTE EN DE OVERSCHRIJVING
IN DE OPENBARE REGISTERS ?....................... 28

vijfde hoofdstuk-
kan DE KOOPER ZIJN RECHT REALISEEREN DOOR EEN

SENTENTIA DECLARATORIA?........................ 43

Heeft de kooper het recht de acte over te schrijven
na het Faillissement van den verkooper ?........ 48

ZEVENDE HOOFDSTUK.
Slot............................................. 67

Stellingen....................................... 73

KAN VAN ONROEREND GOED,

DE KOOPER DEN EIGENDOM VERKRIJGEN

WANNEER DE VERKOOPER WEIGERT

DE LEVERING IN ART. 671 B. W. VEREISCHT?

iehier als onderwerp van mijn dissertatie
eene vraag, welke reeds tallooze malen
door onze rechtbanken in verschillenden zin
is beantwoord en een rijke stof voor verhandelin-
gen heeft opgeleverd. Bij het beantwoorden van
de door mij gestelde vraag zal ruimschoots gelegen-
heid zijn met de tot nu toe gevolgde meening van
den hoogen raad, hoven en verdere rechterlijke
colleges kennis te maken en hunne gevoelens
tegenover mijne meening te toetsen.

Wij stellen ons als punt van uitgang de vol-
gende hoogst eenvoudige casus positie: A koopt
van B een huis bij mondelinge overeenkomst;
B, verkooper, weigert, na daartoe gesommeerd
te zijn, tot de eigendomsoverdracht van het door
hem verkocht perceel mede te werken en een
schriftelijke acte op te maken, die in de open-
bare registers kan worden overgeschreven.

De kooper zou nu wel volgens art. 1516 juncto
1303 B. W. vernietiging van de overeenkomst
kunnen vorderen met vergoeding van kosten,
schaden en interessen, doch het huis heeft voor
hem een bijzondere waarde; om het huis is het
hem te doen en een geldsom zelfs boven de
waarde van het huis kan hem zijn belang niet
vergoeden.

Welke actie om tot dit resultaat te komen
moet de kooper instellen?

Kan hij een vonnis vorderen, waarbij de ver-
kooper veroordeeld wordt tot het medehelpen
opmaken eener acte, geschikt tot overschrijving
in de openbare registers?

Kan hij tevens eischen dat bij gebleken onwil
van den verkooper om aan dit vonnis gehoor te
geven ditzelfde vonnis als titel van eigendoms-
overgang zal gelden en door den kooper ter
overschrijving zal kunnen worden aangeboden?

Of kan de kooper van den rechter een zooge-
naamde sententia declaratoria vragen, welke het
schriftelijk stuk zal zijn noodzakelijk voor de
overschrijving ?

Deze laatste actie is mijns inziens de eenige
ware en mogelijke. Ik stel mij voor in dit boekje
de noodige argumenten bijeen te zamelen om
deze meening ingang te doen vinden en hoop
haar naar mijn beste krachten te verdedigen.
Vooraf wensch ik echter de twee eerstgenoemde
acties te behandelen en de bezwaren aan beiden
verbonden aan te toonen.

DE VERPLICHTING VAN DEN VERKOOPER VAN
ONROEREND GOED TOT EIGENDOMSOVERDRACHT.

et is in de practijk dikwijls voorgekomen.

dat de kooper nakoming van de overeen-
"""^^n^komst heeft o-evorderd en van den rechter
gevraagd heeft veroordeeling van den verkooper om
met hem over te gaan tot het opmaken eener acte.
Is de verkooper tot het opmaken van die acte,
vereischt in art. 671 B. W. verplicht?

Laten wij beginnen met duidelijk te definieeren
wat een koopovereenkomst is. Koop en verkoop
is een overeenkomst waarbij de een zich verbindt

om een zaak te leveren en de andere om daar-
voor den bedongen prijs te betalen. Aldus luidt
art. 1493 B. W. De wet zegt niet direkt, dat de
verkooper verplicht is eigendom over te dragen,
terwijl ze wel uitdrukkelijk spreekt van de ver-
plichting tot feitelijke inbezitstelling (art. 1510
B. W.) De eerstgenoemde verplichting ligt echter
ook in den aard en het wezen der overeenkomst.
Het woord //leveren//, in art. 1493 B. W. gebezigd,
komt mij ook voor alleen het oog te hebben
op eigendomsoverdracht. Immers art. 1493 is ver-
taald uit het fransche art. 1582 C. C. La vente
est une convention par laquelle 1\'un s\'oblige a
livrer une chose et 1\'autre a la payer. Dit //livrer//
moet hier wel eigendomsoverdracht beteekenen
anders zou het volgend art. 1583 C. C. onver-
klaarbaar zijn, waarbij aangenomen is, dat eigen-
dom (ten minste a 1\'�gard du vendeur) overgaat
door de enkele overeenkomst.

Wanneer A met B een mondelinge overeen-
komst aangaat, waarbij A aan B zijn huis ver-
koopt en A weigert mede te werken daarvan

eene acte op te maken, is er dan wel een koop-
overeenkomst, of slechts een belofte van verkoop?
Niemand zal wel hier het bestaan van een wer-
kelijk wettige koopovereenkomst ontkennen, daar
alle vereischten aanwezig zijn en schrift geen
essentieel vereischte is. Verplichting tot eigen-
domsoverdracht, feitelijke inbezitstelling en vrij-
waring zijn de gevolgen, die voor den verkooper
uit die overeenkomst voortspruiten. Wij hebben
het fransche systeem niet overgenomen, dat reeds
uit de koopovereenkomst eigendom ontstaat en
hebben gemeend, dat strengere eischen moeten
gesteld worden voor den eigendomsovergang.

Art. 1495 B. W. zegt, dat de eigendom van
het verkochte goed niet eer tot den kooper over-
gaat dan nadat de levering daarvan geschied is
overeenkomstig art. 667, 668 en 671 B. W. Uit
dit artikel blijkt, dat feitelijke inbezitstelling niet
noodzakelijk is om eigendom voor den kooper te
verkrijgen, want de artt. 667 en volgende spreken
slechts over de verkrijging van eigendom.

In art. 1510 B. W. wordt gezegd, dat de

verkooper twee hoofdverplichtingen heeft ons de
verkochte zaak te leveren en haar te vrijwaren.
Bedoelt de wet hier met leveren eieendomsover-
dracht, of inbezitstelling, of beide?

Ik meen: slechts feitelijke inbezitstelling. Dit
volgt uit art. 1511 B. W., waar duidelijk levering
omschreven wordt als een overdracht van het ver-
kochte in de macht en het bezit van den kooper.
Men heeft wel gemeend, dat de verplichting tot
eigendomsoverdracht evenzoo volgt uit art. 1510
B. W., daar het spreekt van macht en bezit.
Macht zou dan betrekking hebben op eigendoms-
overdracht en bezit op feitelijke inbezitstelling.
Doch dit kan dadelijk weersproken worden, wan-
neer men art. 1604 C. N. leest, waaruit ons
artikel letterlijk overgenomen is. Daar worden
de woorden //puissance et possession" gebezigd,
welke op feitelijke inbezitstelling moeten slaan,
omdat reeds door de enkele overeenkomst in het
fransche recht eigendom gevestigd wordt. Dat
echter de verkooper ook tot eigendomsoverdracht
verplicht is, blijkt uit art. 1493 B. W., gelijk wij

gezien hebben, en volgt evenzoo uit art. 1375
B. W., waarbij bepaald i� dat overeenkomsten
niet alleen verbinden tot datgene, hetwelk uit-
drukkelijk bij dezelve voorgeschreven is, maar
ook tot al datgene, wat naar den aard van de
overeenkomsten door de billijkheid, het gebruik
of de wet gevorderd wordt.

KAN DE KOOPER VAN ONROEREND OOED EEN

ACTIE INSTELLEN TEGEN DEN VERKOOPER, TOT H�T

MEDEHELPEN OPMAKEN DER ACTE VEREISCHT

anneer de kooper met het oog op de in het
vorige hoofdstuk besproken verplichting
van den verkooper tot eigendomsoverdracht,
een actie instelt, waarbij hij van den rechter verlangt,
dat deze den verkooper veroordeele tot het mede-
helpen opmaken eener acte, is dan een dergelijke
eisch ontvankelijk? Hierop meen ik een ontken-
nend antwoord te moeten geven.

De niet-ontvankelijkheid is wel beweerd op

grond van art. 1516 B. W., hetwelk slechts
spreekt van het recht van den kooper om ver-
nietiging van den koop te vorderen, niet om
praestatie van den verkooper te eischen. Doch
dit argument acht ik geheel ongegrond, Art. 1516
B. W. verwijst naar de artt. 1302 en 1303,
waarbij bepaald is dat diegene, te wiens opzichte
de verbindtenis niet is nagekomen, de keus heeft
om of de andere partij, indien zulks mogelijk is
tot de nakoming der overeenkomst te noodzaken,
of dezelver ontbinding te vorderen.

Wat beteekent //indien zulks mogelijk is?//
Het artikel is overgenomen uit den Code Nap.
art. 1184 luidende: La partie en vers laquelle
1\'engagement n\'a point �t� ex�cut�, a Ie choix
ou de forcer 1\'autre �. 1\'ex�cution de la conven-
tion lorsqu\'elle est possible ou d\'en demander la
r�solution avec dommages et interets. Het betee-
kent dus indien de nakoming van de overeen-
komst mogelijk is. \') Art. 1303 B. W. staat in de

») Ik wensch mijn onderwerp niet al te zeer uit te breiden en in het
midden te laten hoe reeds uit het begrip van recht de mogelijkheid

afdeeling handelende over voorwaardelijke ver-
bindtenissen en slaat zoowel op de verbindte-
nissen om te doen als om te geven. De eerste
verplichting bij eene verbindtenis om te doen
is het doen, evenals bij een verbindtenis om
te geven, het geven hoofdzaak is. Schadever-
goeding komt dan eerst te pas, wanneer het
doen of het geven onmogelijk is, immers zij is
niet het object van de verbindtenis maar alleen
het surrogaat.

Uit de verbindtenis vloeit voort een recht op
een handeling.

Kan die handeling niet afgedwongen worden,
omdat daartoe de wil van den schuldenaar noodig
is, dan komt een geldsom in de plaats.

Wanneer nu in de door ons gestelde casus-
positie de verkooper voor den rechter gedaagd

van afdwinging voortspruit. Ik verwijs naar de dissertatie van
Prof. J. P. Moltzer: »De overeenkomst ten behoeve van derden,"
welke aan dit onderwerp eenige bladzijden gewijd heeft en naar
de handelingen van het Provinciaal Utrechtsch Genootschap 1883.
Van gelijke opinie is ook Laurent in zijn ontwerp vandenCode-
Civil voor Belgi� artt. 1140�1145.

en veroordeeld zou worden tot het medehelpen
opmaken der acte, dan kan hij, zich beroepende
op art. 1275 B. W., blijven weigeren daartoe
over te gaan en is het vonnis onuitvoerbaar.

Toegegeven dat die onuitvoerbaarheid van het
vonnis geen reden is om een dergelijke actie
niet ontvankelijk te verklaren, omdat de wet
nergens voorschrijft dat dit een vereischte voor
een vonnis is � dan is er toch een andere
grond waarom zoodanige eisch niet ontvankelijk
zal zijn. De onwil van den verkooper om mede
te werken tot het opmaken van de acte is vol-
doende gebleken, daar hij aan de daartoe strek-
kende sommatie geen gevolg gegeven heeft. Het
belang is het criterium van elke actie en welk
belang kan de kooper hebben bij een dispositie
die niet executabel is?

De eisch is volkomen doelloos, daar toch een
vonnis niet noodig is om schadevergoeding te
verkrijgen voor de niet nakoming van de ver-
bindtenis.

Deze meening wordt in het algemeen niet door

onze rechtbanken gedeeld \'). In de meeste gevallen
werd de eisch toegewezen, doch tevens bepaald
dat, zoo de verkooper na de veroordeeling wei-
gerde mede te werken tot het opmaken der acte,
hij alleen tot vergoeding van kosten, schaden
en interessen kon veroordeeld worden. Indien wij
met de rechtbank voor het oogenblik aannemen,
dat bij een dergelijken eisch wel belang bestaat,
dan is die beslissing juist met het oog op art.
1275 juncto 1276 B. W. Immers ook in ons
recht wordt de regel gehuldigd //nemo praecise
ad factum cogi potest." Niemand kan gedwongen
worden tot een daad, afhankelijk van den wil des
debiteurs. Het medewerken tot het opmaken
eener acte is een daad waartoe een wilsbesluit
van den verkooper noodig is. Weigert hij, dan
moet de rechter die wilsuiting eerbiedigen en
kan hij slechts tot geldpraestatie veroordeelen.

1) Cf. N. Holland 6 Juni 1861 (W. 2303). Amsterdam 28 Nov.
1860. R. B. 12 1862 24. Drenthe 1862 (R. B. 14 1864 bl 615).
Gelderland 25 Sept. 1844. W. I544- Amsterd. 25 Jan. 1876.
Assen 2 Febr. 1880.

KAN DE KOOPER VORDEREN DAT HET VONNIS,

HETWELK DEN VERKOOPER TOT HET MEDEHELPEN

OPMAKEN DER ACTE VEROORDEELT, IN DE

PLAATS ZAL TREDEN VAN DE ACTE VEREISCHT IN

eze eisch tot welks behandeling wij nu
Iwenschen over te gaan is dikwijls gevoegd
\'^Jbij dien tot het helpen opmaken der acte,
doch (op een enkele uitzondering na Arr. Regtb. te
Utrecht 24 Sept 1864) verklaarde de rechter, dat
het vonnis zelf niet als rechtstitel van eigen-
domsovergang kan dienen. Zoo velde o. a. de
arrondissements-rechtbank te Almelo op 12 Mei

1858 naar aanleiding eener dergelijke gecombi-
neerde vordering het volgend vonnis :

10verwegende, alsnu met betrekking tot de
vordering, welke de eischer op de aldus tusschen
hem en den gedaagde bewezen overeenkomst
heeft gebouwd, dat uit de overeenkomst van
koop en verkoop voor den verkooper de hoofd-
verplichting voortvloeit om de verkochte zaak te
leveren aan den kooper.//

//O. dat de levering of opdracht van onroerende
zaken geschiedt door overschrijving van de acte,
die den rechtstitel van eigendomsovergang behelst
in de daartoe bestemde openbare registers; dat
derhalve de kooper van onroerend goed het
recht heeft zoowel om het opmaken eener
dusdanige acte, die voor het bewerkstelligen der
overdracht onmisbaar is, als het doen overschrijven
van die acte in de openbare registers te vorderen
van den verkooper.//

i/O. dat zoodanige acte tusschen partijen tot
dusver niet opgemaakt is, als kunnende de door
den verkooper eenzijdig afgegeven, eenvoudige

erkentenis van den gedanen verkoop de plaats
daarvan niet bekleeden en dat hieruit volgt, dat
de vordering des eischers in zoover die strekt
tot veroordeeling van den gedaagde om met
den eischer over te gaan tot het opmaken eener
acte, waarbij de aangegane overeenkomst zal
worden omschreven en het verkochte goed aan
den eischer overgedragen, voorts om die acte te
doen overschrijven een en ander invoege als bij
dagvaarding is omschreven in rechten is ge-
grond.//

//O. dat de eischer ten slotte heeft gevorderd
dat, zoo de gedaagde mocht in gebreke blijven
om tot het opmaken der voornoemde acte mede
te werken, het te wijzen vonnis zal strekken tot
titel van eigendomsovergang voor het boven
omschreven onroerend goed en hij, eischer, zal
zijn gerechtigd om dit vonnis ter fine van leve-
ring te doen o verschijven in de daartoe bestemde
registers of wel machtiging van hem, eischer, of
iemand anders om voor en namens den gedaagde
mede te werken tot het opmaken van die acten

dezelve voor en namens den gedaagde te onder-
teekenen en te doen overschrijven als voren.//

//O. nochtans dat de wet zelve in art 1516 in
verband met art. 1303 B. W. de rechten bepaalt,
welke de kooper heeft ingeval de verkooper in
gebreke blijft om het verkochte te leveren en er
geen termen zijn om met afwijking daarvan an-
dere middelen van dwang tegen den nalatigen
verkooper te gelasten.//

//O. ook dat buiten de gevallen bij de wet
voorzien, de rechter niet is geroepen om te doen
wat de taak is van partijen en het ingeroepen
art. 1277 niet betreft de gevallen, waarin de ver-
bindtenis alleen door den schuldenaar kan uitge-
voerd worden zooals plaats heeft met de over-
dracht van eigendom en het opmaken der daartoe
benoodigde acte, wat van niemand anders kan
uitgaan dan van den eigenaar en verkooper
zelven, noch medebrengt dat de schuldeischer of
een ander zoude kunnen worden gemachtigd om
voor en namens den schuldenaar de verbindtenis
uit te voeren; dat derhalve noch het een, noch

het ander der door den eischer gevraagde mid-
delen om zich de uitvoering der verbindtenis van
den gedaagde te verzekeren, op de wet is ge-
grond. Gezien de artikelen 639, 671, 1493 en
volgende, 1912 B. W. en art. 56 B. Rv.

//Veroordeelt den gedaagde om binnen acht
dagen na de beteeking van dit vonnis met den
eischer over te gaan tot het opmaken eener ter
keuze van den eedaagde authentieke of onder-
handsche acte, waarbij de overeenkomst van koop
en verkoop in voege als die bij dagvaarding is
vermeld, zal worden omschreven en het verkochte
goed aan den eischer over te dragen en wel op
zoodanigen dag, uur en plaats als partijen zullen
overeenkomen, of bij gebreke van dien door den
eischer bij deurwaardersexploit aan den gedaagde
zal bekend gemaakt worden.//

//Veroordeelt den gedaagde voorts om de alzoo
opgemaakte acte ter fine van levering te doen
overschrijven in de daartoe bestemde regis-
ters. Ontzegt aan den eischer zijnen verderen
eisch. //

Prof. J. Baron d\'Aulnis de Bourrouill is in
het tijdschrift Themis XXXVII 1876 tegen een
dergelijk vonnis opgekomen. Hij meent, dat een
vonnis de plaats kan innemen van den consensus
eens onwilligen en er mogelijkheid in ons recht
bestaat, wanneer de verkooper niet wil leveren,
den kooper in het bezit der verschuldigde zaak te
stellen en wel bij wege van executie door vonnis.

Prof. d\'Aulnis toont eerst aan, wat men onder
den regel: memo praecise ad factum cogi potest"
heeft te verstaan.

Art. 1275 B. W. beteekent, dat in ons recht
evenmin als in het romeinsche recht voor vrije
mannen geen persoonlijke dienstbaarheden kunnen
bestaan; het artikel is een onmiddelijk gevolg
van de bepaling vervat in art. 2, 2^de lid B. W.

Welnu persoonlijke dienstbaarheid bestaat, waar
iemand tot het verrichten van daden kan worden
gedwongen, die zich in een uitwendig feit open-
baren. Vervolgens wijst Z. H. G. er op, hoe
Pothier reeds opmerkt, dat de romeinsche rechts-

regel enkel toepassing verlangt bij verbindtenissen

//de faits ext�rieurs et corporels." Maar de
verbindtenis om te leveren van hem, die verkocht
heeft, bestaat niet in zoodanig feit. Zij bestaat
enkel in de verplichting tot het doen eener
wilsverklaring, tot het geven van een consensus.
Weigert hij dezen, zoo verhindert het verbod
van persoonlijke dienstbaarheid niet, dat zijn
weigering in jure als niet bestaande wordt aan-
aangemerkt, en dat al datgene door zijn tegenpartij
op bevel van den rechter wordt verricht, wat
zonder rechterlijk bevel had kunnen geschieden,
indien tusschen partijen geen geschil ware gerezen.

Die tegenpartij kan dus, gewapend met een
vonnis en den prijs aanbiedende, zich in het
bezit doen stellen.

Het zij ons vergund voor wij verder gaan
eenige opmerkingen te maken.

In Voorduin \') vinden wij de volgende toelich-
ting van art. 1275 van den heer Nicolai opge-
teekend:

//Lorsque 1\'on s\'est engag� soit a faire soit a
ne pas faire une chose et si 1\'on refuse de faire
ce que 1\'on a promis de faire ou si 1\'on fait ce
que 1\'on ne devait pas faire, Ie cr�ancier sera
reduit a exiger des dommages et interets, parce
qu\'il est moralement impossible de forcer un
debiteur a agir physiquement, lorsqu\'il s\'y refuse
d\'apr�s la maxime //nemo praecise ad factum cogi
potest//, et parce qu\'il est hors de la puissance
de 1\'homme de rappeler Ie pass� et de faire
en sorte que la chose qu\'a �t� faite n\'ait pas
exist�.//

Uit deze zeer duidelijke woorden en uit de
volgende artikelen 1276 en 1277 kunnen wij de ge-
volgtrekking opmaken, dat in 1275 het romeinsche
adagium gehuldigd is //nemo praecise ad factum
cogi potest.// Wanneer wij echter te doen hebben
met handelingen, die even goed door anderen kun-
nen gedaan worden, waar dus de debiteur alleen
de aansprakelijkheid op zich heeft genomen dat
iets gedaan zal worden, niet ook dat hij het zal
doen, daar zullen 1276 en 1277 toepasselijk zijn

en kan ook een ander de handeling verrichten,
b. v. een huis bouwen.

Prof d\'Aulnis is evenals de rechtbank te Almelo
van oordeel, dat tot het opmaken der acte en het
overschrijven medewerking van den verkooper
noodig is; doch meent in tegenspraak met de
beslissing van de rechtbank, dat de medewerking
vervangen kan worden door een vonnis.

Doch dan is die medewerking wel degelijk een
daad, een praestatie, uitsluitend afhankelijk van
een wilsbesluit des verkoopers, welke niet door een
ander verricht kan worden en mag dus evenmin
een vonnis in de plaats komen. De regel /memo
praecise ad factum cogi potest// moet nu even-
goed toegepast worden, als wanneer gevraagd
werd een boek te schrijven of een schilderij te
maken.

Prof d\'Aulnis gaat op de volgende wijze voort:
Men verlangt wellicht een wetsbepaling, waarin
uitdrukkelijk het beginsel erkend wordt, dat een
vonnis de plaats inneemt van den consensus eens
onwilligen. Ik wijs op 1217 3⁰ lid B. W.:

//De voogd, curator, de getrouwde man die uit
kracht der wet of een overeenkomst verplicht is
hypotheek te geven, kan daartoe bij vonnis worden
genoodzaakt, hetwelk dezelfde kracht zal hebben
alsof hij in de hypotheek hadde toegestemd en
bepaaldelijk zal aanduiden de goederen, op welke
de inschrijving zal geschieden.\'/

Mag men nu, zoo wil ik vragen, naar analogie
van dat art. 1217 een vonnis in de plaats stellen
van een wilsverklaring van den verkooper?

Terecht, mijns inziens besliste de rechtbank te
Almelo, dal buiten de gevallen in de wet voorzien,
de rechter niet is geroepen om te doen, wat de
taak is van partijen.

In de volgende bladzijden hopen wij aan te
toonen, dat de rechter wel geroepen is een reeds
bestaanden toestand te erkennen; doch in de
plaats te treden, te doen, te handelen voor eene
der partijen, kan nimmer de taak van den rechter
.zijn, indien de wet hem die bevoegdheid niet uit-
drukkelijk toekent.

Op goede gronden is door Mr. L. van Rossem,

in zijn dissertatie blz. 12�"36 \') aangetoond de
reden, welke den wetgever bij uitsluiting er toe
geleid heeft bij hypotheek een vonnis in de plaats
te stellen van een wilsverklaring van den voogd.
Hij toont dit aan zoowel uit den inhoud als de
geschiedenis van art. 1217 B. W.

Niemand kan tot een daad afhankelijk van
zijn wil gedwongen worden, is de regel. Wan-
neer de wetgever in bijzondere gevallen daarvan
heeft willen afwijken, heeft hij het uitdrukkelijk
voorgeschreven.

Wij noemen de volgende uitzonderingen op,
waarbij de wet indirekte middelen van afdwin-
ging van een wil geeft:

i^e Art. 772 B. Rv. //Indien de rekenplichtige
in gebreke blijft om op den bepaalden dag te
verschijnen of rekening te doen, zal hij, indien
dit ge�ischt is, daartoe worden genoodzaakt door
een inbeslagneming en den verkoop zijner goe-

\') Kan de verkooper van onroerend goed naar analogie van
art. 1217 B. W. tot de levering gedwongen worden? proefschrift
n 1883 te Utrecht verdedigd.

deren, tot zoodanig bedrag als bij het vonnis zal
worden bepaald. De lijfsdwang kan ook tegen
hem worden uitgesproken, indien de rechter zulks
noodig oordeelt.//

2" Art. 117B. Rv. //De rechter kan bevelen, dat
de gebrekige getuige door de openbare macht
worde voor hem gebracht om aan zijn verplich-
ting te voldoen. Indien de getuige ook dan wei-
gerachtig blijft om zijne verklaring af te leggen,
zal de rechter ten verzoeke der belanghebbende
partij kunnen bevelen, dat hij ten koste der
partij in gijzeling zal worden gesteld, totdat hij
aan zijne verplichting zal hebben voldaan.//

3^e Art. 233 B. Rv. //Bij weigering of vertraging
van hetgeen in het eerste lid des vorigen arti-
kels is voorgeschreven, kunnen de deskundigen
door de meest gereede partij bij den rechter,
welke hen heeft benoemd, worden gedagvaard, ten
einde zelfs bij lijfsdwang tot het ter griffie neder-
leggen van het bericht te worden genoodzaakt.//

4^e 839 B. Rv. //De notarissen of andere hou-
ders van minuten of akten moeten daarvan tegen

betaling der kosten afschrift uitreiken, zoowel
aan de onmiddellijk belanghebbende personen, als
aan hunne erfgenamen of rechtverkrijgenden.
Ingeval van weigering kunnen zij daartoe ver-
oordeeld worden, met vergoeding van kosten,
schaden en interessen, indien daartoe gronden
zijn, en zelfs bij lijfsdwang.//

Een indirekt middel ter beweging van den
wil van den debiteur wordt mede in art. 244 B. Rv.
aangetroffen. In art. 624 B. Rv. daarentegen
vinden wij evenals in art. 1217 B. W. een vonnis in
de plaats gesteld van een wilsverklaring, en het
vonnis benoemt de scheidslieden omtrent wier
keuze de partijen zich niet kunnen verstaan.
Zoo gaat ook ingeval van onteigening te alge-
meenen nutte, volgens art. 18 der wet van 29
Mei 1841 (Stbl. 19), de eigendom over door de
overschrijving van het vonnis, welke in dezen
den titel van eigendomsoverdracht bevat.

Waar de wet dus nevens het algemeene voor-
schrift van art. 1275 B. W. zoo uitdrukkelijk de
gevallen opsomt, waarin een wilsverklaring kan

afgedwongen worden, of in jure als niet bestaande
zal geacht worden, is analogische toepassing niet
mogelijk en moeten wij dus tot het resultaat
komen, dat men den verkooper van onroerend
goed niet tot levering kan dwingen, noch een
vonnis in de plaats kan treden van de acte,
wanneer tot de levering medewerking van den
verkooper noodzakelijk is.

IS MEDEWERKING VAN DEN VERKOOPER
NOODZAKELIJK TOT HET OPMAKEN VAN DE ACTE
EN DE OVERSCHRIJVING
IN DE OPFNBARE REGISTERS?

n de vorige hoofdstukken zijn wij tot
het resultaat gekomen, dat de kooper van
�onroerend goed niet ontvankelijk is in
een actie, strekkende dat de verkooper veroor-
deeld worde mede te werken tot het opmaken
van een acte en dat evenmin een dergelijk vonnis
in de plaats kan treden voor de wilsverklaring
van een onwilligen, zooals prof. d\'AuLNis moge-
lijk acht, naar analogie van art. 1217 B. W.

Is er echter geen middel aan te wijzen om den
kooper, wiens verkooper weigert over te gaan
tot het opmaken van de acte, ofschoon hij de
mondeling tot stand gekomen overeenkomst erkent,
in zijn goed recht te handhaven? Mij komt het
voor dat, ofschoon de verkooper verplicht is zijn
medewerking te verleenen als nakoming zijner
verbindtenis uit den koop, die verplichting niet in
dien zin is voorgeschreven, dat zonder deze mede-
werking eigendomsovergang onmogelijk zou zijn.

Art. 671 B. W. luidt: //Levering of opdracht van
onroerende zaken geschiedt door overschrijving van
de acte in de daartoe bestemde openbare registers.

De vraag, die nu te beslissen valt, is deze:
Welke bedoeling heeft de wetgever gehad met
het woord acte?

Behoort de acte door wier overschrijving de
levering geschiedt, van eenigen anderen inhoud
te zijn als de inhoud van de koopacte?

Is een acte, die niets anders bevat dan het
schriftelijk bewijs van een gesloten koop, geschikt
tot overschrijving?

Of moet men in elk geval een schriftelijke
koopacte hebben?

Het valt niet te betwijfelen dat voor de acte,
vereischt in art. 671 B. W. elk schriftelijk stuk kan
dienen, waaruit derden het bestaan van een rechts-
titel kunnen opmaken. Eigendom wordt verkregen
door levering tengevolge van een rechtstitel van
eigendomsovergang. Datgene, wat nu in de open-
bare registers wordt ingeschreven, behoeft niet te
zijn de rechtstitel zelf.\') Deze immers is in de
overeenkomst gelegen, die evengoed mondeling als
schriftelijk kan worden gesloten.

Nergens is in de wet voorgeschreven, dat een
acte, veelmin een authentieke acte, tot een essen-
tieel vereischte behoort van de overeenkomst
van koop en verkoop zelfs van onroerend goed.
Den hypotheekbewaarder behoeft slechts een stuk

>) Volgens het ontwerp van 24 October 1823 zou de levering
van onroerende zaken geschieden door de overschrijving i-van
aen titel van aankomst*, welke redactie, met weglating der twee
laatste woorden in 1830 wet is geworden. In 1832 veranderde
men «titel» in takte».

ter overschrijving aangeboden te worden, waaruit
men zien kan, dat er een rechtstitel van eigen-
domsovergang bestaat en dus aan de in art. 639
B. W. gestelde voorwaarde voldaan is.

Wanneer de koop-overeenkomst schriftelijk
aangegaan is, zal die acte voldoende zijn. Is er
echter een mondelinge koop-overeenkomst ge-
sloten, dan kan daarvan later door partijen een
schriftelijk bewijs worden opgemaakt, dat tot
origineel kan dienen ter overschrijving in de
openbare registers. Niet enkel een schriftelijke
koop, ook het schriftelijk bewijs van een monae-
lingen koop kan worden overgeschreven. En is
dit laatste eenmaal toegegeven, dan vloeit daaruit
deze consequentie voort dat, wordt de monde-
linge overeenkomst door den verkooper niet
ontkend, de kooper, bij weigering van den
verkooper, zich zelf het schriftelijk bewijs van den
rechtstitel zal kunnen verschaffen, door bij rech-
terlijk vonnis de erkenning van den mondeling
gesloten koop te vragen.

Wij zullen in de volgende bladzijden op dien

eisch terugkomen. Eerst dienen wij ons de vraag
te stellen: Is voor de levering, d. w. z. de over-
schrijving van de acte in de openbare registers
de medewerking van den verkooper noodzakelijk?
Om deze vraag te beantwoorden moeten wij na-
gaan welk systeem van eigendomsverkrijging onze
wet ten opzichte van onroerend goed gevolgd
heeft.

In het Romeinsche recht was levering van
onroerend goed een contractueele handeling. In-
schrijving in de openbare registers was hun geheel
onbekend, uitgaande van de meening dat de
staat zich niet te bemoeien had met de onderlinge
verhouding van de burgers tot de onroerende
goederen. De eigendom van roerend en on-
roerend goed werd gevestigd door eenvoudige
traditio d. i. bezitsovergave waardoor tevens
eigendomsovergang plaats had mits hij, die het
bezit overgaf, ook eigenaar was.

Artikel 667 B. W. is het eenige geval
waar het woord levering de romeinsche traditio
uitdrukt. In de overige artikelen, waarin ons

wetboek van levering spreekt, beteekent het in
het algemeen het rechtsfeit, waardoor een recht
overgaat tot een ander.

De artikelen 667�671 B. W. noemen die
verschillende rechtsfeiten op. Het is intusschen
van algemeene bekendheid, hoe onze wetgever
dikwijls van dit begrip van levering afgeweken
is en hetzelfde woord levering in geheel anderen
zin bezigt.

In het romeinsche recht had eigendomsover-
dracht plaats door in-bezit-stelling van het gekochte
goed en kunnen wij dus zeggen, dat het romeinsche
beginsel was, dat eigendomsovergang plaats vond
door de daarop gerichte wilsverklaring der
partijen, gevolgd door de overgave van het bezit.
L. 31 pr. II de adq. rer. dom. Nunquam nuda
traditio transfert dominium, sed ita si venditio vel
aliqua justa causa praecesserit propter quam
traditio sequeretur.

Het Germaansch beginsel wijkt hiervan ten
eenenmale af. Ten aanzien van onroerend goed

kan men aannemen, dat alleen door den in het open-

baar verklaarden, op eigendomsovergang gerichten
wil, eigendomsoverdracht kon plaats hebben.

In art. 671 B. W., waar eerst door overschrij-
ving van de acte in de openbare registers
eigendom ontstaat, zien wij den invloed van het
ofermaansch beginsel.

In het oudhollandsch recht geschiedde de
opdracht voor het gerecht van de plaatsen, waar
de goederen gelegen zijn. De medewerking van
den verkooper was daartoe noodig. Dit blijkt
uit De Groot, Inleiding, II 5 § 13.

//Maar ontilbaer goed als huijzen, landen, erven
wierden ook van ouds in veele plaetsen van
Holland niet gehouden voor gelevert het en
waer de opdragte geschiede voor \'t geregte van
de plaetsen waeronder \'t goed is gelegen. De
opdragt anderzints zijnde gedaen was van on-
waerde. Welk regt ten tijde van Keyzer Karel
(Placaet 9 Mey 1529) gemeen is gemaakt over deze
landen ende is by de Staten daerby gevoegt dat
de opdragten te boek geteykent ende spruytende
uitverkooping ofte vermangeling den veer-

tigsten penning ten dienste van de gemeene zaek
daer van betaelt moet worden mede op straffe
van te zyn van onwaerde."

Het wetboek Lodewijk Napoleon sloot zich
nauw met het oud hollandsche stelsel aan.

Art. 591 bepaalde: //de eigendom van onroerend
goed gaat over door het doen van opdracht van
hetzelve voor de autoriteit, welke daarmede nader
door den Koning belast zal worden ter plaatse
waar het goed gelegen is."

Bij het ontwerp van het jaar 1820 wilde men
afwijken van het fransche beginsel, dat door over-
eenkomst reeds eigendom overgaat en weder terug-
keeren tot het Romeinsche recht, dat eigendoms-
overgang verbindt aan de inbezitstelling door ofvan-
wege den eigenaar. Om dien eigendomsovergang
echter van kracht te doen zijn tegen derden, werd
voorgeschreven de inschrijving in de openbare regis-
ters van een authentiek bewijs der bezitsovergave.

Art. 1016 luidde: »Onder levenden gaat door
wille van den vorigen eigenaar geen eigendom

over dan alleen door overdracht of in-bezit-stelling,

waardoor iemand de vrije en onverhinderde be-
schikking over de zaak bekomt, «terwijl art. 1029
bepaalde\'\' dat onroerende goederen niet anders
kunnen worden overgedragen dan alleen bij authen-
tiek transport. Ten einde eigendomsovergang van
vast goed van kracht zij tegen derden, moet de-
zelve ingeschreven zijn in de daartoe bestemde
openbare registers. Men huldigde dus het romein-
sche beginsel «traditionibus, non nudis pactis,
dominia rerum transferuntur," terwijl openbaarma-
king- vereischt werd voor de werking van den
eigendom tegenover derden.

Bij de beraadslaging werd als vraagpunt gesteld,
of tusschen partijen de overdracht of leverancie
noodzakelijk vereischt werd tot het verkrijgen van
den eigendom van onroerend goed. Deze vraag
werd in vier afdeelingen toestemmend, in twee
ontkennend beantwoord. Met betrekking tot derden,
werd de vraag : of bij de overdracht van een on-
roerend goed de overschrijving noodig was, door
allen bevestigend beantwoord. \')

\') cf. Vuorduin lil, p. 462.

Art. 710 van het wetboek 1830 luidde gelijk het
tegenwoordige art. 671 B. W. en week dus geheel
af van het in het ontwerp 1820 aangenomen be-
ginsel. Feitelijke in-bezit-stelling, zooals in het
romeinsche recht, was niet meer noodig om eigen-
dom te vestigen. Men stelde de levering gelijk
met de opdracht en keerde zoodoende terug tot
het oudhollandsch recht, waarin de overeenkomst,
bevestigd door het gezag des rechters en door
de inschrijving, als bewijs dezer bevestiging, ook
zonder feitelijke in-bezit-stelling voldoende was om
eigendom over te dragen. Doch een zeer gewichtige
zaak werd uit het oog verloren, n.1. dat hetgeen
vroeger als bewijs der opdracht gold, thans de
opdracht zelf werd.

De wetgever heeft dus noch het fransche stelsel
gevolgd, noch is hij, zooals in het ontwerp 1820,
teruggekeerd tot den romeinschen regel //traditio-
nibus non nudis pactis dominia rerum transferun-
tur," daar feitelijke levering niet noodzakelijk is.

Laten wij nu nagaan of jure constituto mede-

werking van den verkooper noodig is om de acte
te doen overschrijven. Sommigen zijn van oordeel,
dat reeds uit den naam «levering" of «opdracht"
blijkt dat de eigendomsoverdracht een daad is,
afhankelijk van den verkooper. Biedt nu de
kooper of de notaris de acte ter overschrijving
aan, dan zou dit volgens lastgeving geschieden.

Dit beroep op het woord levering acht ik ge-
heel en al ongegrond. Uit de voorgaande histo-
rische schets zagen wij, dat feitelijke in-bezit-stel-
ling niet meer noodig is om eigendom te vestigen.
Datgene, wat art. 671 B. W. levering noemt, is
geen levering, in den zin van een daad, waardoor
iemand, die macht heeft om over een zaak te
beschikken, die zaak overdraagt in de macht van
een ander. Het is eenvoudig een handeling van
den hypotheekbewaarder.

Immers art. 671 zegt, dat levering geschiedt
door overschrijving van de acte in de daartoe
bestemde registers. In 639 B. W. is vastge-
steld, dat eigendom van zaken kan worden
verkregen onder anderen door opdracht of leve-

rinof, ten g-evolgfe van een rechtstitel van eiofen-
domsovergang, atkomstig van dengene, die ge-
rechtigd was over den eigendom te beschikken.
Voegen wij nu deze twee artikelen te zamen, dan
zien wij, dat eigendom van onroerende zaken
verkregen wordt door de overschrijving eener
akte, krachtens eenen rechtstitel van eigendoms-
overgang, afkomstig van dengene, die bevoegd
was over den eigendom te beschikken.

Aan deze overschrijving is dus slechts ��n voor-
waarde verbonden, zij moet het gevolg zijn van
een rechtstitel. Noch uit de beraadslagingen, noch
uit onze positieve wet is op te maken, dat degeen
van wien de rechtstitel van eigendomsovergang
afkomstig is, bovendien zijne medewerking moet
verleenen tot een schriftelijke opdracht, die, af-
gescheiden van de koopovereenkomst, de eigen-
lijke levering zou uitmaken. Men was bij het
opstellen van ons art. 671 B. W. blijkbaar ge-
heel onder den invloed van hetgeen, ten aanzien der
openbaarheid van den grondeigendom, hieronder
vigeur van den Code gegolden had en men dacht

er niet aan de oud-hollandsche practijk in dien
zin te herstellen, dat de levering eene afzon-
derlijke, van de koopovereenkomst onderscheiden
tweezijdige rechtshandeling zou worden. Bij de
donatie en de fidei-commissaire substitutie b. v.
was reeds in den code voor hare werking tegen-
over derden de overschrijving der akte van
schenking of uiterste wilsbeschikking voorgeschre-
ven en het was, naar het mij voorkomt, alleen
dit voorschrift dat in art. 671 B. W. i°. tot
iederen titel van eigendomsovergang en 2°. ook
ten aanzien van den vervreemder werd uitge-
breid, In overeenstemming met dit gevoelen is
het dan ook alleen de kooper, die in de practijk
zich met de overschrijving der acte bemoeit o�
de zorg daarvoor aan zijn notaris opdraagt.
Ligt het reeds in den aard der zaak dat de

\') In art. 1231 en 1232 B. W. is voorgeschieven, op welke
wijze de hypotheek gevestigd wordt en lezen wij �Om de inschrij-
ving te bewerkstelligen, stelt de schuldeischer, hetzij in persoon,
hetzij door eenen derde aan den bewaarder der hypotheken ter
hand twee door den schuldeischer of den derde onderteekende
borderellen enz.

Blijkt daaruit niet ten duidelijkste, dat de wetgever deze\'.fde
meen^;.ng toegedaan is als wij verdedigen en de medewerking van

verkooper, die er geen belang bij heeft \'), zich
niet met het vestigen van den eigendom inlaat,
ook uit de artt. 505 e en 566 c BRv is een
argument te putten, dat de verkooper zijn mede-
werking niet behoeft te verleenen tot het doen
overschrijven der acte en alzoo de vestiging van
den eigendom te bewerkstelligen. Handelende
over het in beslag nemen van onroerende g-oe-
deren, zegt art. 505: //Vroeger wettig verleende
hypotheken zullen in de registers kunnen worden
ingeschreven tot op den dag der inschrijving van
het vonnis van toewijzing." Daaruit blijkt dat voor
het vestigen van de hypotheek de medewerking
van den eigenaar niet meer noodig is, immers
ware die nog noodig dan zou er geen hypo-
theek meer kunnen gevestigd worden, want de
debiteur is niet meer bevoegd om te beschikken.

den debiteur niet meer noodig acht, wanneer hij de hypotheek
verleend heeft? Terecht wordt dan ook door Prol. Opzoomer,
Deel IV, blz. 640, bij deze artikelen aangeteekend, dat de in-
schrijving, noodig in het belang van den schuldeischer, die zijn
zakelijk recht op een anders goed aan haar zal te danken heb-
ben. alleen van den schuldeischer moet uitgaan, hij moge dan in
persoon optreden of door middel van een ander werkzaam zijn.

Ook art. 566 c BRv. sprekende van ex�cuto
riaal beslag op schepen, zegt dat vroeger afge-
geven pand of verpandbrieven kunnen worden
ingeschreven tot de overschrijving van het vonnis
van toewijzing in de openbare registers.

Beide artikelen leveren dus een argument op,
gewichtig genoeg om daaruit per analogie af te
leiden, dat ook de overschrijving eener akte van
eigendomsovergang in de openbare registers niet
is een tweezijdige rechtshandeling van vervreem-
der en verkrijger, maar volkomen wettig door
den verkrijger all��n kan tot stand gebracht
worden.

KAN DE KOOPER VAN ONROEREND GOED ZIJN

RECHT REALISEEREN DOOR EEN SENTENTIA

ebben wij in de voorafgaande bladzijden,
naar ik hoop, voldoende aangetoond dat
tot het overschrijven in de openbare
registers medewerking van den verkooper niet
gevorderd wordt, dan zal het gemakkelijk val-
len, daarop voortbouwende, den kooper den
weg aan te wijzen, langs welken hij, bij weige-
ring van den verkooper om de acte op te maken,
zijn recht zal kunnen handhaven.

In het begin van hoofdstuk IV hebben wij de

beteekenis nagegaan van de in art. 671 genoemde
acte. Wij zijn toen tot het resultaat gekomen, dat de
acte, die overgeschreven moet worden, niet nood-
zakelijk behoeft te zijn de rechtstitel, die alleen in
de overeenkomst gelegen is, doch dat elk ander
schriftelijk bewijs van den rechtstitel voldoende is.

Wel is de verkooper in de eerste plaats, gelijk
wij gezien hebben, verplicht tot het op schrift
brengen van de mondeling gesloten overeen-
komst. Doch wanneer de verkooper uit louter
chicane weigert daartoe over te gaan, echter
erkennende dat hij verkocht heeft, zoo vrage de
kooper eenvoudig van den rechter een erkenning
van den mondeling gesloten koop. Het aldus
verkregen vonnis zal de acte van partijen kun-
nen vervangen en door den kooper ter over-
schrijving aangeboden worden.

Men merke wel op, dat hier niet van den
rechter een veroordeeling van den verkooper tot
een medewerken gevraagd wordt, een actie niet
alleen onuitvoerbaar, met het oog op 1275 B. W.
maar ook, gelijk vroeger uiteengezet, als zonder

belang niet ontvankelijk. Evenmin subintreert
hier een vonnis in den wil des verkoopers, zooals
bij uitzondering in art. 1217 B. W. en 624 B. Rv.
voorgeschreven is.\') Naar den wil van den ver-
kooper wordt niet gevraagd, de kooper past zijn
rechten toe, die hij ontleent aan de mondeling
gesloten koopovereenkomst.

Is echter een eisch, dat de rechtbank de monde-
linge koopovereenkomst moge erkennen, volgens
ons recht geoorloofd ? De kooper, zal men zeggen,
vraagt iets van den rechter, hetgeen de gedaagde
volstrekt niet ontkent. Het is in confesso, dat een
mondelinge koop gesloten is, doch de verkooper

\') In een verhandeling, gehouden in het Provinciaal Utrechtsch
Genootschap, Sectie Rechtsgeleerdheid 1883, werd door Prof. J. P.
M�ltzer er op gewezen, dat men in het in art. 1239 B. W. bedoeld
vonnis van royement evenmin moet zien een in de plaats treden
van een wilsverklaring, zooals in art. 1217 B. \\V. en 624 B. Rv.
mogelijk is en dus een executie der vcrbindtenis om tot roye-
ment mede te werken. Z. i toch is het bestaan van dergelijke
algemeene, wettelijke verplichting voor den gewezen hypothecairen
crediteur moeielijk aan te nemen. Men denke b. v. aan hem,
wiens hypotheek door verjaring is ondergegaan. Hij zou daarom
liever in art. 1241 B. W. willen zien de erkende mogelijkheid
voor den eigenaar van het ontlaste goed om zich door rechterlijk
vonnis ten zijnen koste een voor derden betrouwbaar bewijs
omtrent den ondergang der hypotheek te verschaffen.

meent alleen door het niet mede helpen opmaken
van de acte den kooper te dwingen met schade-
vergoeding genoegen te nemen. Er is dus geen
geschil en de rechter kan den verkooper niet in
het ongelijk stellen noch veroordeelen.

Mij komt het evenwel voor dat een veroordee-
ling niet in een vonnis de hoofdzaak is. Zij is
slechts een gevolg van een erkenning van een
recht door den rechter en is volstrekt geen
essentieel vereischte. Echter is een vonnis, waar-
aan geen veroordeeling verbonden is, voor geen
ten-uitvoer-legging vatbaar. Doch is dit een ver-
eischte voor een vonnis? Uit geen wetsbepaling
is af te leiden dat dit bepaald noodzakelijk
is. Belang daarentegen is er zeker voor den
kooper, wanneer hij den mondeling gesloten koop
door den rechter doet erkennen, want het gevolg
daarvan is, dat hij nu de rechterlijke beslissing
in de registers kan doen overschrijven. Immers
die beslissing is een schriftelijk stuk, waarin de
rechtstitel geconstateerd wordt, alzoo juist datgeen
wat art. 671 B. W. voorschrijft.

Ziehier dus het middel, waardoor men den
kooper kan helpen, zonder den verkooper tot
een handeling te noodzaken en het beginsel te
schenden: dat niemand tot een daad, afhankelijk
van zijn wil, gedwongen kan worden.

Zijn de door den kooper aangevoerde gronden
juist, toont hij aan dat hij er belang bij gehad
heeft een dergelijke sententia declaratoria te
vragen en de verkooper ten onrechte niet overge-
gaan is tot het opmaken van de acte, dan zal
zeker de verkooper in de kosten veroordeeld
worden, al is hij niet in het ongelijk gesteld,
gelijk art. 56 B. Rv. dit wil. Het zonder
noodzaak weigeren de acte mede op te maken, is,
gelijk wij gezien hebben, eene nalatigheid in het
nakomen zijner verplichtingen als verkooper, die
hem tot schadeloosstelling jegens den kooper
aansprakelijk maakt.

HEEFT DE KOOPER HET RECHT DE ACTE OVER TE

SCHRIJVEN NA HET FAILLISSEMENT VAN DEN

ij zouden de taak, die wij\' in de inleiding
ons voorgesteld hebben als ten einde
kunnen beschouwen, nu wij aangetoond
hebben, dat een kooper van onroerend goed
geen genoegen behoeft te nemen met schade-
vergoeding, wanneer de verkooper weigert tot
de levering mede te werken. Het komt mij echter
niet ondienstig voor een casus-positie te be-
handelen, welke zich meermalen in de practijk

heeft voorgedaan en aanleiding gegeven heeft tot
zeer ingewikkelde en moeilijke questies. Stel dat
A een huis koopt van B, dat de acte is opge-
maakt en er slechts overschrijving van de acte
noodig is om het huis tot zijn eigendom te maken.
In dien tusschentijd failleert de verkooper. Dade-
lijk na het faillissement laat de kooper de acte over-
schrijven. De curator van den verkooper meent,
dat die overschrijving in strijd is met de belangen
van de overige crediteuren. Kan hij die o ver-
schrijving verbieden of nietig doen verklaren ? Ik
stel hier het geval dat, toen de verkooper de acte
opmaakte, hij nog volkomen bevoegd was derge-
lijke verbindtenissen aan te gaan.

Reeds in een Advies van de Groot, voorko-
mende in Deel III der Hollandsche Consultati�n
en Adviezen, n° 176, vinden wij omtrent dezelfde
zaak het volgende aanefeteekend.

ui" Transporten na faillissement gedaan, zijn
nul, hoewel de koopcedul ende volmacht, omme
het transport te doen, voor \'t vertrek van den
gefailleerde zijn gepasseert.

2^e Non pactis aut obligationibus, sed traditione
domhiia transferuntur.

>/Gesien bij mij Ondergeschrevenen zekere koop-
cedulle van elf zestiende parten van den Schepe
genaamt \'t Land van belofte, ende van een
twaelfde deel van den Schepe genaamd S. Jan,
gepasseert tusschen Joost Willemsz. van Niekerk,
als verkooper ende Sr. Jan van de Wouweren
voor hen zelven, ende voor Sr. Jan Outgersz. als
kooper, op den 21 November 1629.

De volmacht van deselfde Joost Willemsz.
Niekerk, op Jan Warnaartsz. Notaris, om deselve
parten scheeps te transporteren voor schepenen,
daar hij de schepen vinde zoude, mede van date
als voren. Noch een certificatie van twee Sche-
penen, en een secretaris van den Banne van
Vrijeveer: in date den 1 Sept. i63o. Een certi-
ficatie van Adriaantje Willems, Herretje Willems,
Tobberigje Kornelis, IJtje Seruts ende Sus
Bouwens; gepasseert voor den Gerechte van
Amsterdam den 12 Martii 1631. Een certificatie
van Jan Willemsz vlotschuitvoerder, mede voor

den zelve Gerechten gepasseert, op den 3 December
1630. Een certificatie van Jannetje Cornelis,
ende Willemtje Adriaaans, gepasseert voor den
selven Gerechte den 12 Martii 1631. Ende ge-
vraagt zijnde, of den voorsz. Jan van Wouwer
door het transport voor schepenen van den
geseiden Banne van de Vrijeveer gedaan, is ge-
worden eigenaar van de voorsz. parten Scheeps,
dan of de selve verstaan moeten worden ge-
bleven te zijn in den boedel van de gemelde Joost
Willemsz. Niekerk tot profijte van de gemeene
Crediteuren.

//Dunkt (onder correctie) dat, alzoo blijkt uit de
gemelde certificatien, met den anderen zijnde
geconfereert, dat den voorsz. Joost Willemsz.
Niekerk, uit vreeze van sijne Crediteuren was
vertrokken uit Amsterdam, voor ende aleer het
geseide transport is geschied, en dserom datselve
transport, volgens het Plakkaat van Keiser Karel,
op die materie ge�maneert, moet gehouden worden
voor nul ende van geene waarde; waartegens niet
en doet, dat de voorsz. Koopcedul ende Volmacht,

omme het transport te doen, waren gepasseert
eenige uren te voren, en overzulks voor het ver-
trek van de voorsz. Niekerk uit Amsterdam.

//Alsoo na Rechten kennelijk is, quod non
pactis aut obligationibus, sed traditione dominia
transferuntur."

//Aldus geadviseert binnen Amsterdam, den

Volgens de meening van den Hoogen Raad
hangt de beantwoording van de vraag, //mag de
kooper na het failissement van den verkooper de
acte overschrijven//, geheel af van deze vraag:
wie heeft de bevoegdheid over te schrijven? In
een uitnemend gemotiveerd arrest van 14 Mei
1875 werd beslist, dat aandeelen in schepen, die
verkocht zijn toen de verkooper nog sui juris
was, na het faillissement door den kooper kunnen
ingeschreven worden.




		oq Sj��


		KAN VAN ONROEREND GOED, DE KOOPER DEN EIGENDOM VERKRIJGEN, WANNEER DE VERKOOPER WEIGERT MEDE TE WERKEN TOT DE LEVERING IN ART. 671 B. W. VEREISCHT? ACADEMISCH PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS D^R. A. PIERSON, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE. VOOR DE FACULTEIT TE VERDEDIGEN op Donderdag 10 Juli 1884, des namiddags ten 3 ure, DOOR SIEGFRIED JACOBUS ISIDORE ALEXANDER MULDER, GEBOREN TE AMSTERDAM.

		\| BIBLIOTHEEK DER

		\| UTRECHT

		AMSTERDAM. GEBROEDERS BINGER. 1884.



		76

		ging geweigerd worden om redenen buiten de

		statuten crelecren.

		XIII.

		Uitlevering van eigen landgenooten, in verband met buiten\'slands gepleegde misdrijven, moet door de grondwet mogelijk worden gemaakt. XIV. De minderjarige behoeft niet in den persoon zijns vertegenwoordigers bij een voeging in een strafzaak tot schadevergoeding te worden aan"-e- sproken. XV. Noch de door Malthus noch de door de z. g. Nieuw Malthusianen voorgestelde middelen om overbevolking tegen te gaan verdienen goed- keuring.

		^r

		�



		INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

		,0" o\'"

		^c ,«

		KAN VAN ONROEREND GOED, DE KOOPER DEN EIGENDOM VERKRIJGEN, WANNEER DE VERKOOPER WEIGERT MEDE TE WERKEN TOT DE LEVERING IN ART. 671 B. W. VEREISCHT?



		INHOUD.

		Blr. Inleiding......................................... i EERSTE HOOFDSTUK. De verplichting van den verkooper van onroerend goed tot eigendomsoverdracht................. 4 TWEEDE HOOFDSTUK. Kan de kooper van onroerend goed een actie in- stellen TEGEN DEN VERKOOPER TOT HET MEDE HELPEN OPMAKEN DER ACTE, VEREI3CHT IN ART. 671 B.W.?.. 9 DERDE HOOFDSTUK. Kan de kooper vorderen dat het vonnis, hetwelk den verkooper tot het mede helpen opmaken der acte veroordeelt in de plaats zal treden van de acte vereischt in 671 ?...................... 14 VIERDE HOOFDSTUK. IS DE MEDEWERKING VAN DEN VERKOOPER NOODZAKELIJK TOT HET OPMAKEN VAN DE ACTE EN DE OVERSCHRIJVING IN DE OPENBARE REGISTERS ?....................... 28 vijfde hoofdstuk- kan DE KOOPER ZIJN RECHT REALISEEREN DOOR EEN SENTENTIA DECLARATORIA?........................ 43 ZESDE HOOFDSTUK. Heeft de kooper het recht de acte over te schrijven na het Faillissement van den verkooper ?........ 48 ZEVENDE HOOFDSTUK. Slot............................................. 67

		Stellingen....................................... 73



		HOOFDSTUK I.

		DE VERPLICHTING VAN DEN VERKOOPER VAN ONROEREND GOED TOT EIGENDOMSOVERDRACHT. et is in de practijk dikwijls voorgekomen. dat de kooper nakoming van de overeen- """^^n^komst heeft o-evorderd en van den rechter gevraagd heeft veroordeeling van den verkooper om met hem over te gaan tot het opmaken eener acte. Is de verkooper tot het opmaken van die acte, vereischt in art. 671 B. W. verplicht? Laten wij beginnen met duidelijk te definieeren wat een koopovereenkomst is. Koop en verkoop is een overeenkomst waarbij de een zich verbindt



		HOOFDSTUK II.

		KAN DE KOOPER VAN ONROEREND OOED EEN ACTIE INSTELLEN TEGEN DEN VERKOOPER, TOT H�T MEDEHELPEN OPMAKEN DER ACTE VEREISCHT IN ART. 671 B. W.?

		anneer de kooper met het oog op de in het vorige hoofdstuk besproken verplichting van den verkooper tot eigendomsoverdracht, een actie instelt, waarbij hij van den rechter verlangt, dat deze den verkooper veroordeele tot het mede- helpen opmaken eener acte, is dan een dergelijke eisch ontvankelijk? Hierop meen ik een ontken- nend antwoord te moeten geven. De niet-ontvankelijkheid is wel beweerd op



		HOOFDSTUK III.

		KAN DE KOOPER VORDEREN DAT HET VONNIS, HETWELK DEN VERKOOPER TOT HET MEDEHELPEN OPMAKEN DER ACTE VEROORDEELT, IN DE PLAATS ZAL TREDEN VAN DE ACTE VEREISCHT IN ART. 671 B. W. ? eze eisch tot welks behandeling wij nu Iwenschen over te gaan is dikwijls gevoegd \'^Jbij dien tot het helpen opmaken der acte, doch (op een enkele uitzondering na Arr. Regtb. te Utrecht 24 Sept 1864) verklaarde de rechter, dat het vonnis zelf niet als rechtstitel van eigen- domsovergang kan dienen. Zoo velde o. a. de arrondissements-rechtbank te Almelo op 12 Mei



		*\\6*

		erkentenis van den gedanen verkoop de plaats daarvan niet bekleeden en dat hieruit volgt, dat de vordering des eischers in zoover die strekt tot veroordeeling van den gedaagde om met den eischer over te gaan tot het opmaken eener acte, waarbij de aangegane overeenkomst zal worden omschreven en het verkochte goed aan den eischer overgedragen, voorts om die acte te doen overschrijven een en ander invoege als bij dagvaarding is omschreven in rechten is ge- grond.// //O. dat de eischer ten slotte heeft gevorderd dat, zoo de gedaagde mocht in gebreke blijven om tot het opmaken der voornoemde acte mede te werken, het te wijzen vonnis zal strekken tot titel van eigendomsovergang voor het boven omschreven onroerend goed en hij, eischer, zal zijn gerechtigd om dit vonnis ter fine van leve- ring te doen o verschijven in de daartoe bestemde registers of wel machtiging van hem, eischer, of iemand anders om voor en namens den gedaagde mede te werken tot het opmaken van die acten



		20

		//de faits ext�rieurs et corporels." Maar de verbindtenis om te leveren van hem, die verkocht heeft, bestaat niet in zoodanig feit. Zij bestaat enkel in de verplichting tot het doen eener wilsverklaring, tot het geven van een consensus. Weigert hij dezen, zoo verhindert het verbod van persoonlijke dienstbaarheid niet, dat zijn weigering in jure als niet bestaande wordt aan- aangemerkt, en dat al datgene door zijn tegenpartij op bevel van den rechter wordt verricht, wat zonder rechterlijk bevel had kunnen geschieden, indien tusschen partijen geen geschil ware gerezen. Die tegenpartij kan dus, gewapend met een vonnis en den prijs aanbiedende, zich in het bezit doen stellen. Het zij ons vergund voor wij verder gaan eenige opmerkingen te maken. In Voorduin \') vinden wij de volgende toelich- ting van art. 1275 van den heer Nicolai opge- teekend:

		\') Deel V pag. 20.



		2₄

		in zijn dissertatie blz. 12�"36 \') aangetoond de reden, welke den wetgever bij uitsluiting er toe geleid heeft bij hypotheek een vonnis in de plaats te stellen van een wilsverklaring van den voogd. Hij toont dit aan zoowel uit den inhoud als de geschiedenis van art. 1217 B. W. Niemand kan tot een daad afhankelijk van zijn wil gedwongen worden, is de regel. Wan- neer de wetgever in bijzondere gevallen daarvan heeft willen afwijken, heeft hij het uitdrukkelijk voorgeschreven. Wij noemen de volgende uitzonderingen op, waarbij de wet indirekte middelen van afdwin- ging van een wil geeft: i^e Art. 772 B. Rv. //Indien de rekenplichtige in gebreke blijft om op den bepaalden dag te verschijnen of rekening te doen, zal hij, indien dit ge�ischt is, daartoe worden genoodzaakt door een inbeslagneming en den verkoop zijner goe-

		\') Kan de verkooper van onroerend goed naar analogie van art. 1217 B. W. tot de levering gedwongen worden? proefschrift n 1883 te Utrecht verdedigd.



		HOOFDSTUK IV.

		IS MEDEWERKING VAN DEN VERKOOPER NOODZAKELIJK TOT HET OPMAKEN VAN DE ACTE EN DE OVERSCHRIJVING IN DE OPFNBARE REGISTERS? n de vorige hoofdstukken zijn wij tot het resultaat gekomen, dat de kooper van �onroerend goed niet ontvankelijk is in een actie, strekkende dat de verkooper veroor- deeld worde mede te werken tot het opmaken van een acte en dat evenmin een dergelijk vonnis in de plaats kan treden voor de wilsverklaring van een onwilligen, zooals prof. d\'AuLNis moge- lijk acht, naar analogie van art. 1217 B. W.



		2₉

		Is er echter geen middel aan te wijzen om den kooper, wiens verkooper weigert over te gaan tot het opmaken van de acte, ofschoon hij de mondeling tot stand gekomen overeenkomst erkent, in zijn goed recht te handhaven? Mij komt het voor dat, ofschoon de verkooper verplicht is zijn medewerking te verleenen als nakoming zijner verbindtenis uit den koop, die verplichting niet in dien zin is voorgeschreven, dat zonder deze mede- werking eigendomsovergang onmogelijk zou zijn. Art. 671 B. W. luidt: //Levering of opdracht van onroerende zaken geschiedt door overschrijving van de acte in de daartoe bestemde openbare registers. De vraag, die nu te beslissen valt, is deze: Welke bedoeling heeft de wetgever gehad met het woord acte? Behoort de acte door wier overschrijving de levering geschiedt, van eenigen anderen inhoud te zijn als de inhoud van de koopacte? Is een acte, die niets anders bevat dan het schriftelijk bewijs van een gesloten koop, geschikt tot overschrijving?



		RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT

		A06000010039539B

		1003 9539



		₄o

		er niet aan de oud-hollandsche practijk in dien zin te herstellen, dat de levering eene afzon- derlijke, van de koopovereenkomst onderscheiden tweezijdige rechtshandeling zou worden. Bij de donatie en de fidei-commissaire substitutie b. v. was reeds in den code voor hare werking tegen- over derden de overschrijving der akte van schenking of uiterste wilsbeschikking voorgeschre- ven en het was, naar het mij voorkomt, alleen dit voorschrift dat in art. 671 B. W. i°. tot iederen titel van eigendomsovergang en 2°. ook ten aanzien van den vervreemder werd uitge- breid, In overeenstemming met dit gevoelen is het dan ook alleen de kooper, die in de practijk zich met de overschrijving der acte bemoeit o� de zorg daarvoor aan zijn notaris opdraagt. Ligt het reeds in den aard der zaak dat de

		\') In art. 1231 en 1232 B. W. is voorgeschieven, op welke wijze de hypotheek gevestigd wordt en lezen wij �Om de inschrij- ving te bewerkstelligen, stelt de schuldeischer, hetzij in persoon, hetzij door eenen derde aan den bewaarder der hypotheken ter hand twee door den schuldeischer of den derde onderteekende borderellen enz. Blijkt daaruit niet ten duidelijkste, dat de wetgever deze\'.fde meen^;.ng toegedaan is als wij verdedigen en de medewerking van



		HOOFDSTUK V.

		KAN DE KOOPER VAN ONROEREND GOED ZIJN RECHT REALISEEREN DOOR EEN SENTENTIA DECLARATORIA?

		ebben wij in de voorafgaande bladzijden, naar ik hoop, voldoende aangetoond dat tot het overschrijven in de openbare registers medewerking van den verkooper niet gevorderd wordt, dan zal het gemakkelijk val- len, daarop voortbouwende, den kooper den weg aan te wijzen, langs welken hij, bij weige- ring van den verkooper om de acte op te maken, zijn recht zal kunnen handhaven. In het begin van hoofdstuk IV hebben wij de



		₄6

		meent alleen door het niet mede helpen opmaken van de acte den kooper te dwingen met schade- vergoeding genoegen te nemen. Er is dus geen geschil en de rechter kan den verkooper niet in het ongelijk stellen noch veroordeelen. Mij komt het evenwel voor dat een veroordee- ling niet in een vonnis de hoofdzaak is. Zij is slechts een gevolg van een erkenning van een recht door den rechter en is volstrekt geen essentieel vereischte. Echter is een vonnis, waar- aan geen veroordeeling verbonden is, voor geen ten-uitvoer-legging vatbaar. Doch is dit een ver- eischte voor een vonnis? Uit geen wetsbepaling is af te leiden dat dit bepaald noodzakelijk is. Belang daarentegen is er zeker voor den kooper, wanneer hij den mondeling gesloten koop door den rechter doet erkennen, want het gevolg daarvan is, dat hij nu de rechterlijke beslissing in de registers kan doen overschrijven. Immers die beslissing is een schriftelijk stuk, waarin de rechtstitel geconstateerd wordt, alzoo juist datgeen wat art. 671 B. W. voorschrijft.



		HOOFDSTUK VI.

		HEEFT DE KOOPER HET RECHT DE ACTE OVER TE SCHRIJVEN NA HET FAILLISSEMENT VAN DEN VERKOOPER? ij zouden de taak, die wij\' in de inleiding ons voorgesteld hebben als ten einde kunnen beschouwen, nu wij aangetoond hebben, dat een kooper van onroerend goed geen genoegen behoeft te nemen met schade- vergoeding, wanneer de verkooper weigert tot de levering mede te werken. Het komt mij echter niet ondienstig voor een casus-positie te be- handelen, welke zich meermalen in de practijk



		53

		de overschrijving van den rechtstitel van eigen- domsovergang in de openbare registers en uit geen artikel is af te ieiden, dat de kooper volgens last- geving handelt. De dood van den verkooper waardoor lastgeving eindigt, v��r de overschrij- ving ingevallen, zal dan ook aan de overschrijving niet in den weg staan. ^l) Bij den verkoop, zegt het arrest, heeft de ver- kooper als het ware zijn eigendomsrecht losgelaten en de kooper heeft bij de koopacte het recht be- komen om, op eigen naam en persoonlijk hande- lende, de overschrijving te doen plaatshebben en zoo het eigendomsrecht, dat hij aan den titel ont- leent, tegenover iedereen te vestigen.

		\') Iets anders is het wanneer de koopacte zelf beperkende bepalingen aangaande de overschrijving inhoudt. Stel dat bij acte bepaald is dat de overschrijving niet mag geschieden voor dat drie maanden verloopen zijn, dan is die bepaling een nadere overeen- komst, waaraan beide partijen ach te houden hebben. Wel is ook hier de acte een rechtstilel van eigendom, doch de eigendom wordt volgens art. 639 B. W. alleen dan door levering verkregen, wanneer die levering plaats heeft tengevolge van een rechtstitel van �^tVidiOvt\\%overgang. Deze nu is door de bijgevoegde tijdsbe- paling nog niet aanwezig en de overschrijving v��r den aange- wezen tijd heeft niet de minste rechtskracht.



		54

		Op i October 1879 werd te Amsterdam een vonnis geveld waarin dezelfde meening als door den Hoogen Raad verkondigd, verdedigd is. Het gold de vraag of aandeelen in stoomboo- ten, welker eigendom (evenmin als die van on- roerende goederen) zonder overschrijving over- draagbaar is, nog geldig konden worden overge- schreven na het faillissement van den eigenaar. De kooper had bij acte van 11 April 1872 zich den titel van eigendom verworven en de stoonv booten sedert dien tijd gebruikt. Op 25 Januari 1879 werd de acte evenwel ten kantore van den hypotheekbewaarder ingeschreven, nadat de nog eigenaar gebleven verkooper W. M. reeds op 4 Januari 1879 was gefailleerd. Het vonnis werd op de volgende overwegin- gen geveld. //O. dat de eischer q.q. (de curator van den eigenaar gebleven verkooper) beweert, dat over- schrijving heeft plaats gehad op een tijdstip, toen W. M. geen bevoegdheid meer had daartoe mede te werken en de overschrijving dus zonder rechts-



		55

		gevolg is gebleven, op welken grond hij revindi- catoir beslag heeft doen leggen op de beide stoombooten, die volgens zijne meening nog tot den faillieten boedel van W. M. behoorden.// //O. dat in casu sprake is van de levering door overschrijving in een openbaar register. Dat, evenmin als bij de levering door overschrijving van onroerend goed, uit eenige wetsbepaling is af te leiden, dat bij een dergelijke levering van schepen de medewerking van den verkooper zou noodig zijn. Dat het recht uit vroegere hande- lingen van W. M. niet is vervallen, daar de in- breng (de nieuwe verkrijger was namelijk een firma, in welke de stoombooten hadden moeten worden ingebracht) der stoombooten, die in 1872 heeft plaats gehad, niet behoort tot de handelin- gen, welke in geval van faillissement als nietig zijn aan te nemen. Dat dus de schuldeischer der stoombooten bevoegd was den 25 Januari 1879 de acten te laten inschrijven, waardoor ten op- zichte van den eigendomsovergang aan het voor- schrift der wet is voldaan.// Het revindicatoir arrest,



		56

		door den curator van den crefailleerden eigenaar gelegd, werd op deze gronden van onwaarde verklaard. Mr. Kist, de vraag besprekende: of een hypo- theek die v��r het faillissement a^eldiof verleend is, na de faillietverklarinor kan worden in�eschre- ven ? komt tot hetzelfde resultaat als het aange- haalde arrest en het vonnis van de Amsterdam- sche rechtbank. In deel VI van zijn //Beginselen van het Han- delsrecht//, blz. 91, zegt hij: //Volgens art. 448 van den Code de Comm. van 1838, art. 2141 Cod. Civ. kan zulks niet. Ook bij ons is dit twijfelachtig. Art. 1225 B. W. toch verklaart eene hypotheek van onwaarde, die ingeschreven is op een tijd, waarop de eigendom van het goed aan een derde zijnde overgegaan, de schul- denaar zijn eigendomsrecht daarop heeft verlo- ren \'). Art. 505 B. Rv. daarentegen veroorlooft inschrijvingen van vroeger wettig verleende hypo- \') Zie het door mij aangeteekende op blz, 65.



		57

		theken op in beslag genomen onroerende goe- deren na de inschrijving van het beslag niet- tegenstaande het den schuldenaar de bevoegd- heid ontzegt om na den dag der overschrijving van het beslag, het in beslag genomen goed te vervreemden, te hypothekeeren of te verhuren. Naar het oordeel van Mr. Kist bestaat er alle reden om Art. 505 analogisch bij faillissement toe te passen. Ook het faillissement toch is een beslag en de openbaarmaking van het faillisse- ment treedt in de plaats van de overschrijving van het beslag. De failliet zal dus na het faillissement geen hypotheken meer kunnen verleenen; maar vroeger wettig verleende kunnen worden ingeschreven. De schuldeischer toch, wien op wettige wijze hypotheek was verleend, heeft daarop een ver- kregen recht.// Mr. J. C. de Marez Ovens in zijn werk //de beginselen van het hedendaagsche faillietenrecht// in hoofdstuk IV de gevolgen van het faillissement



		58

		ten aanzien der schuldeischers van den gefailleerde nagaande, verzet zich ten sterkste tegen de hier- boven medegedeelde meening van Mr. Kist en de jurisprudentie. //Het doel van het faillissement, zoo zegt hij, is de verwezenlijking van het recht der schuld- eischers op gemeenschappelijke evenredige vol- doening. De paritas creditorum is een hoofdregel waarop het gansche instituut van het faillieten- recht berust. Slechts ten behoeve van hen, die door de wet een betere en meer bevoorrechte behandeling hebben ontvangen, kan van dezen regel worden afgeweken." Door den Hoogen Raad en de Amsterdamsche rechtbank wordt z. i. geheel en al voorbij gezien, dat de regel der paritas creditorum, zich fixee- rende bij den aanvang van het failissement, geheel objectieve kracht heeft. Mr. de Marez meent dat het hier niet de vraag is, wie de bevoegdheid heeft over te doen schrijven, of daartoe mede- werking van den verkooper, al dan niet noodig is. Onafhankelijk van de bevoegheid en van het



		59

		recht van wien ook, moet het onmogelijk zijn, dat in den toestand van den schuldeischer en in zijn verhouding tot de massa eenige verandering gebracht worde. De faillietverklaring cristalliseert deze verhouding en zij is en blijft de maatstaf van beoordeeling van ieders recht voor den curator, wanneer deze de rangregeling opmaakt. � Wel degelijk was het recht van den schuldeischer om de twee stoombooten te zijnen name te doen overschrijven door het faillissement vervallen, mits men in het oog houde dat de reden hiervan niet ligt in de onbevoegdheid des gefailleerden\') en bovendien dat dit vervallen der bevoegdheid tot overschrijven geheel betrekkelijk was, d. i, alleen tegenover de schuldeischers kon gelden. De schuldeischer derhalve, die een recht op inschrijving heeft, behoeft zich het lot van een concurrenten crediteur niet zoo maar te laten welgevallen. In- geval van akkoord d. i. als de verkooper weer \') Uit zijn geheel betoog, zie blz. 156 en volgende van zijn werk, is op te maken dat Mr. de Marez Ovens geen voorstander van onze meening is, dat tot de overschrijving in de openbare registers medewerking van den verkooper niet noodzakelijk is.



		Co

		alleen tegenover der schuldenaar staat, is zijne inschrijving van volle kracht. Bij het faillissement geldt dus de objectieve on- mogelijkheid van verandering van de positie der schuldeischers na den aanvang van het faillissement. Geheel overeenkomstig deze zienswijze is een vonnis van de Amsterdamsche rechtbank van 9 April 1880 \'). Zij besliste, dat na den datum van den aanvang van het faillissement verkrijging van voorrechten door faillissements-schuldeischers, hoe geldig en wettig verworven hun titel daartoe wezen moge, ondenkbaar is. Wanneer dus de inschrijving van een hypotheekacte niet voor den aanvang van het faillissement heeft plaats gehad, blijven de rechten van den crediteur, zooals zij waren op dien datum, gedurende den ganschen loop der faillissementsprocedure onveranderd. O. dat hangende het faillissement de rechten der crediteuren des gefailleerden onherroepelijk zijn en blijven gefixeerd, zooals die wettig bestonden ten tijde van den aanvang van het faillissement; dat 0 cf. R. B. 1882 blz. 142.



		6l

		dit volgt uit de geheele oeconomie der bepalingen van het wetboek van Koophandel omtrent faillissement. Dat derhalve gedurende den loop van het taillissementsproces geen voorrang, uit welken hoofde ook, door den eenen crediteur boven den anderen kan worden verkregen, welke niet reeds bestond bij den aanvang van het faillissement. Dat met toepassing van dit beginsel in art. 861 W. v. K. is bepaald, dat de vrouw bij faillisse- ment van den man hare hypothecaire rechten uitoefent evenals alle andere schuldeischers van dien aard. Dat, waar sprake is van hypothecaire rechten, alleen te denken is aan de zoodanigen, welke door behoorlijke inschrijving in de open- bare registers zijn verkregen, zoodat een vrouw die bij huwelijksche voorwaarden hypotheek be- dongen, doch de inschrijving nagelaten heeft, bij faillissement des mans het effect van dit beding mist. Dat alzoo nu gebleken is, dat op het bij dag- vaarding bedoeld perceel geen hypothecair verband lag tijdens den aanvang van het faillissement, de on- derwerpelijke vordering behoort te worden ontzegd.



		�\'.2

		Dat tot afwending van dit resultaat niet af- doende zijn de beweringen des eischers, dat de curator in het faillissement bevoegd en verplicht is al datgene te doen, wat de gefailleerde, ware hij niet gefailleerd, ten aanzien zijner vermogens- rechten en plichten zelf zou hebben kunnen of moeten doen en dat bij afwijzing der vordering, de overio-e crediteuren in het faillissement ten zijnen koste worden bevoordeeld, dewijl beider stellingen, daargelaten of zij overigens juist zijn, reeds afstuiten op het boven overwogene, dat de wettig verkregen rechten der crediteuren bij den aanvang van het faillissement onveranderd blijven gedurende den loop van het faillissementsproces. Zeker is het zeer moeilijk partij te kiezen in dit belangrijke vraagstuk. Wij hebben in hoofd- stuk IV breedvoerig aangetoond, dat medewerking van den verkooper niet noodig is om de acte te doen overschrijven en den kooper daardoor den eigendom van het goed te verschaffen, maar dat veeleer de kooper, zelfstandig en onafhanke-



		63

		lijk van den verkooper, de overschrijving kan bewerkstelligen, Heeft echter de kooper die be- voegdheid tot overschrijving nog bij faillissement van den verkooper? Juist dit ontkent Mr. de Marez Oyens. Volgens den geachten schrijver staat de kooper van onroe- rend goed gelijk met de overige crediteuren van den verkooper. Hij heeft \'), zoo zegt hij, veen jus op een jus in re, dus een jus in personam, alles behalve identiek met een jus in re, daaren- tegen met elke andere persoonlijke aanspraak op gelijken trap staande en aan hetzelfde lot als deze onderworpen." Mij daarentegen komt het voor dat, wanneer men moet nagaan onder welke cataeorie van rechten de bevoegdheid van den kooper tot over- schrijven behoort, men niet uitsluitend te kiezen heeft tusschen een jus in re of een jus in perso- nam venditoris (failliet). Zeker is het geen zakelijk recht, een door het recht gevorderde en door den staat tegenover \') cf. pa;,\'. 59.



		6₄

		ieder gewaarborgde onmiddelijke heerschappij op eene zaak. Dit ontstaat eerst door de inschrijving. De kooper heeft wel een jus op een jus in re; doch wanneer wij gezien hebben dat alle mede- werking van den verkooper ge�indigd is, zoodra hij de koopacte opgemaakt en zoodoende alles van zijn kant gedaan heeft om den kooper den eigendom te verschaffen, kan de kooper onmoge- lijk nog een jus in personam tegenover den ver- kooper hebben. De kooper heeft m. i. door de acte een recht verkregen om den eisrendom te vestigen, niet tegenover den verkooper, doch een- voudig tegenover den hypotheekbewaarder. Het bezwaar van Mr. de Marez Oyens zou dus alleen opgaan, indien de bevoegdheid tot in-of overschrij- ving een jus in personam debitoris insolventis ware. Maar dit juist verzuimt hij aannemelijk te maken. Hetzelfde zien wij in het geval door het Am- sterdamsche vonnis beslist, wanneer een hypo- theek verleend, doch nog niet ingeschreven is en hij, die hypotheek verleend heeft, inmiddels fail- leert. Evenmin als bij verkoop van onroerend



		65

		goed, is voor het verkrijgen van het recht van hypo- theek medewerking van den verleener noodzake- lijk¹) en is een rechtstitel, waardoor het wordt toege- staan of verleend, afkomstig van hem, die tot zulk een toestaan of verleenen bevoegd is, voldoende om de hypotheek op de zaak te kunnen vestigen. Echter wordt in het belang der openbaarheid eerst door inschrijving de hypotheek, het zakelijk recht, geboren. De inschrijving echter is niet van waarde, als zij geschiedt op een tijd, waarop de eigen- dom van het goed aan een derde zijnde over- gegaan, de schuldenaar daarop zijn eigendomsrecht reeds verloren had. Wij kunnen het gevoelen van Mr. Kist niet deelen dat door deze bepaling, in art. 1225 B. W. voorgeschreven, eenige zwarigheid ontstaat om de hypotheekacte na het faillissement van den verleener te doen overschrijven. Wel ver- liest de failliet het beheer en de beschikking over zijne goederen; doch waar is voorgeschreven dat faillissement eigendomsovergang ten gevolge heeft ? \') cf. Art. 1231 en 1232 B. W. en het door mij aangeteekende op blz. 40. 5



		66

		Immers alleen in dat sfeval wordt volgens het aan- gehaalde artikel de hypotheek van onwaarde. Evenmin meen ik, dat door de overschrijving van de hypotheekacte de paritas creditorum ge- schonden wordt. Want voor hem, aan wien hypo- theek verleend werd, geldt hetzelfde als voor den kooper, die een acte heeft. Door de borderellen, door hem zelf onder- teekend, aan den hypotheekbewaarder te overhan- digen, oefent de schuldeischer niet zijn crediteurs- rechten uit, maar maakt hij gebruik van de inschrij- vingsmogelijkheid, hem bij de acte verleend, toen de verleener nog volkomen bevoegd was over zijn eigendom te beschikken. Hij schendt dus niet de rechten van hen, die een jus in personam tegenover den failliet hebben. Ik meen hiermede het bezwaar, hetwelk Mr. de Marez Oyens in het overschrijven van de koop- of hypotheekacte ziet bij faillissement van den verkooper of hypotheekverleener, uit den weg geruimd te hebben en wensch met een kleine opmerking omtrent het jus constituendum, mijn proefschrift te eindigen.



		HOOFDSTUK VII.

		SLOT. jN het verslag der Staatscommissie voor \'de herziening der wetgeving op de __eigendomsoverdracht van onroerende eoederen wordt een andere redactie van art. 671 B. W. voorgesteld. //De levering of opdracht van onroerende zaken geschiedt door overschrijving van den titel van aankomst in de openbare registers. Die over- schrijving geschiedt met toestemming of machti- ging van den vervreemder, verleend hetzij bij de 5»



		68

		acte zelf, hetzij bij een latere authentieke acte, gelijktijdig en op dezelfde wijze als de acte van vervreemding openbaar te maken. Overschrijving, zonder die toestemming of mach- tiging gedaan, is nietig. Hij, die zich tot de levering verbonden heeft,, kan daartoe genoodzaakt worden bij vonnis, dat dezelfde kracht heeft, alsof hij in de overschrij- ving had toegestemd." In de memorie van toelichting vinden wij het volgende naar aanleiding van deze wijziging opgeteekend. Na eerst er op gewezen te hebben, tot hoeveel verwarring het woord //leveren" voor twee geheel verschillende begrippen aanleiding gegeven heeft, gaat zij de verschillende stelsels van eigendoms- overdracht na. Een terugkeer tot het stelsel van het ontwerp 1820, waarbij feitelijke inbezitstel- ling noodig is om eigendom te doen overgaan en tegenover derden slechts de inschrijving noodzakelijk is, wordt niet wenschelijk geacht,, omdat daardoor een modus acquirendi dominii