gedrukt ter „uïrechtsche stoomdrukkerij." p. den boer.
Jeruzalenisteeg — Uxkeoht — 1895.

12.

§ 2. In welke zaken kan men cautie eischen? . .
Wanneer moet men cautie eischen ?. . . .
Hoe moet men cautie eischen?.....

§ I.

^ 2.

§ 3.

§ 4-

§ 6.

30-
65.
71-
76.
88.
100.

„ 104.

Waarvoor moet men cautie stellen ?, .
Het vonnis, dat zekerheidstelling beveelt
Hoe moet men cautie stellen? ....
Gevolg van het niet stellen der zekerheid
Uitzonderingen.........

Het burgerlijk recht van het Koninkrijk is hetzelfde
voor vreemdelingen als voor Nederlanders, zegt art. 9
van de Wet houdende Algemeene Bepalingen der wet-
geving van het Koninkrijk, doch op dit vrijzinnig be-
ginsel laat het direct volgen de niet geringe beperking:
zoo lange de ivet niet bepaaldelijk het tegendeel vast-
stelt. Een der uitzonderingen nu op bovengenoemd
beginsel door de vi^et vastgesteld is \'t geen bepaald wordt
door art. 152 al. i van het Wetboek van Burg. Rechtsv.,
luidende aldus: Alle vreemdelingen, eischers zijnde, of
in eene aangelegde rechtszaak zich voegende of tusschen-
komende, zijn gehouden ten verzoeke van de weder-
partij, alvorens deze eenige weren van rechten of tegen-
zeggen behoeft te doen, zekerheid fe stellen voor de
betaling der kosten en der schaden en intéressen, in
welke zij zouden kunnen verwezen worden.

De naam, die in den regel aan deze verplichting tot
zekerheidstelling wordt gegeven, n. 1.: CautiO Iudica-
TUM Solvi, is, zooals we in de volgende § zullen zien

Het motief van de cautie is den burger te beschermen
tegen het nadeel eener vordering van vreemdelingen, die
hier te lande dikwijls geen goederen hebben en die, als
zij het geding verliezen, door eenvoudig heen te gaan,
den winner alle kans op het terug krijgen van de pro-
ceskosten ontnemen. Dit blijkt reeds uit het gezegde
door den Staatsraad Treilhard op 4 April 1806 in liet
vertegenwoordigend lichaam : „Un Français ne doit pas
6tre forcé d\'entrer en lice avec un homme, qui n\'offre
aucune garantie pour les condamnations, qui seront pro-
noncées contre lui." i) In denzelfden geest werd ge.spro-
ken door Le Clerq in de kamerzitting van 7 Februari
1828 naar aanleiding van de beraadslagingen over het
ontwerp van wetboek van burgerlijke rechtspleging. Hij
zeide n. 1. : „Les tribunaux .sont ouverts aux étrangers
comme aux régnicoles, les uns et les autres peuvent implorer
les secours de la justice ; mais il est néce.ssaire de garantir
les seconds contre les actions vexatoires que les premiers
pourraient leur intenter. Il faut donc, si ceux-ci succom-
bent, que les régnicoles puissent facilement recouvrer les
frais qu\'ils ont faits; il ne faut pas qu\'ils .soient obligés
de se transporter au domicile de l\'étranger pour ótre
indemnisés." En wat verder, na te hebben opgemerkt,
dat de vreemdeling daarom cautie moet .stellen voor de

proceskosten : „Tels sont les moyens salutaires, que la
loi a établis, pour protéger les régnicoles, faire marcher
la justice avec promptitude, et écarter les chicanes, qui
entravent sa marche." i)

Dit blijkt verder ook uit het antwoord van de Regee-
ring gegeven op een vraag van de 7de afdeeling van de
Tweede Kamer bij gelegenheid van de beraadslagingen
over ons wetboek. Er werd n. 1. gevraagd: „Moet er,
in cas commercieel, ook cautie gesteld worden, en zoo
ja, waarom heeft men noodig geoordeeld de thans be-
•staande bepaling te veranderen?", waarop de regeering
antwoordde: „Volgens het artikel kan in alle gevallen,
en dus ook in zaken van koophandel, borgtocht van een
vreemdeling worden gevraagd, en men vindt deze onbe-
perkte bepaling in een commercieel land van het grootste
aanbelang, om de ingezetenen voor processen van kwel-
zieke vreemdelingen te waarborgen." 2)

Het hoofdmotief voor deze verplichting tot stellen van
cautie is derhalve het beschermen van de burgers tegen
proceslustige vreemdelingen, omdat, wat betreft de ge-
volgen bij een veroordeeling, de partijen hier niet gelijk
zijn. Zoo toch kan de vreemdeling, die in een proces
tegen een Nederlander overwint, \'t vonnis te zijnen voor-
deele executeeren op alle wijzen, welke de Nederlandsche

1) J. J. F. Nooidziek. „Geschiedenis der beraadslagingen over liet
Ontwerp van Burg. reclitspleging" etc. \'s-Gravenhage 1885. Dl, I l"®
ged. p. 89.

wet daarvoor openstelt. Dit is een noodzakelijk gevolg
van de bevoegdheid, die men aan vreemdelingen toekent,
om ook in Nederland hun rechten tegen een ieder te
handhaven. Verliest hij daarentegen het proces, dan kan
de vlucht — \'t geen voor een Nederlander ballingschap
zou zijn, voor hem niet — hem onttrekken aan de ge-
volgen van zijn nederlaag; en als hij verdwenen is, zonder
dat men hem kan volgen, en zonder dat hij in Nederland
goederen achterlaat vatbaar voor beslag, en indien dan
de wet in zijn land geen gezag toekent aan vonnissen
hier te lande gewezen, dan heeft zijn tegenpartij, de
Nederlander, eerst alle nadeelige kansen geloopen van
een proces, en kan ten slotte nog niet eens de kosten
op hem verhalen. Dat wel degelijk dit de reden van
deze verplichting tot cautie stellen is geweest, kunnen
wij verder hieruit zien, dat de vreemdeling vrijgesteld
wordt van het stellen van zekerheid, wanneer er een
voldoende waarborg aanwezig is, waarop men zoo noodig
de gemaakte kosten kan verhalen,

Foelix i) is van eene andere meening. Volgens hem
zouden alleen de inboorlingen aanspraak hebben op
rechtsbedeeling en zou alzoo de waarborg voor de be-
taling van de ko.sten een secundair motief voor de zeker-
heidstelling zijn, terwijl het recht om die te vorderen
een voorrecht zou zijn, verbonden aan het genot der

i) M. Toelix. „Frailé du drcit international privd" etc, éd. Demangeal.
Paris 1856 I p. 270 sq

burgerlijke rechten. Anders, zoo zegt hij, zou de wetgever
niet in gebreke zijn gebleven eveneens aan den vreem-
deling-gedaagde deze verplichting op te leggen.

demangeat heeft deze meening reeds bestreden;
m. i. merkt hij zeer juist op: „Jusqu\' à présent eet
article (i. e. art. i6 C. civ.) a été expliqué par le désir
du législateur d\'empêcher qu\'un étranger ne puisse por-
ter devant nos tribunaux une demande dénuée de tout
fondement, sauf à trouver ensuite dans sa qualité même
d\'étranger un moyen facile d\'échapper au remboursement
des frais et au payement des dommages — intérêts pour
le tort que le procès a pu causer à l\'adversaire. Et ce
qui vient bien à l\'appui de cette explication, c\'est l\'ex-
ception admise pour le cas ou l\'étranger demandeur a
des immeubles situés en France;" en verder na aanha-
ling van \'t geen Foelix zegt ten opzichte van den vreem-
deling-gedaagde : „La défense n\'a-t-elle pas toujours été
considérée comme étant de droit naturel, et ne serait-ce
pas commettre une monstrueuse injustice que de dire:
„Les conclusions du demandeur lui seront \'adjugées, par
cela seul que le défendeur n\'aura pu trouver une cau-
tion et sans même que celui-ci soit admis à se défen-
dre"— i)

De Latijnsche benaming, die men in de praktijk aan
de verplichting tot zekerheidstelling geeft, zou doen
denken, dat we hier met een Romeinsche instelling te
doen hadden; doch we zien, dat \'t geen daar onder den
naam ^^cantio uidicatnm solvi" bekend was, iets geheel
anders inhield. Men noemde aldus de persoonlijke be-
lofte „de re iudicata, de re defendenda, de dolo malo",
welke in het classieke Romeinsche recht alle gedaagden
moesten geven, die „suo nomine" in een geding opkwa-
men. Wanneer een actie ingesteld werd door middel
van een „procurator", moest deze cautie stellen „ratam
rem dominum habiturum"; aan voogden en curators
was dezelfde verplichting opgelegd, i) Dit veranderde
in den loop der tijden; de gedaagde behoefde geen
„cautio iudicatum solvi" meer te stellen, maar alleen
cautie: „quod in iudicio remanent usque ad terminum
litis". 2) En de Novelle 112 Cap. II „de cautione quae
ante reorum citationem praestari debet ab actore" ge-
lastte aan de rechters om „in suis interlocutionibus" de
eischers aan deze zelfde voorwaarde te onderwerpen.

Liet een gedaagde zich evenwel vertegenwoordigen,
dan moest hij altijd de cautio iudicatum solvi stellen.

1) Inst. Just. lib. IV tit. 11 „de s.itisd.alionibus."
Dig. Lib. XLVI, tit. VII. „lud. solv."

Men kende te Rome nog een andere soort cautio iu-
dicatum solvi, echter niet als cautie om te betalen \'t geen,
waartoe men zou veroordeeld worden, maar waartoe
men was veroordeeld. De veroordeelde partij kon n.I.
door de andere gegrepen worden, „per manus iniectio-
nem" en naar diens huis geleid, in boeien worden ge-
slagen, indien hij geen cautie stelde. Ten tijde van
Gaius nu verplichtte men nog om „pro iudicato" te
stellen de „cautio iudicatum solvi". i)

We zien dus, dat de zekerheid, die door vreemdelin-
gen gesteld moet worden, zooals wij die kennen, en die
we eveneens catitio iudicattmi solvi noemen, weinig
overeenkomst heeft met de verschillende cauties, welke
de Romeinen kenden. Doch de Latijnsche benaming
van deze instelling heeft bij ons, hoe onjuist en overbo-
dig ze ook moge wezen, vrij wel burgerrecht verkregen.
Men heeft wel getracht deze benaming door andere, en
wellicht juistere, uitdrukkingen te vervangen, maar dit
is op den duur niet gelukt. voet wijst reeds op de
onjuistheid, waar hij zegt: „quam de impensis cautionem
nonnulli iudicatum solvi cautionem dixerunt." 2) Daar-
entegen vinden we weer bij van Wassenaer gespro-
ken van „cautio pro iudicato" en van „cautie voor \'t
gewijsde van den Hove." 3) De Groot noemt ze

echter: „cautio pro expensis litis" i), van Leeuwen :
„cautio pro sumtibus" 2) en van der Linden: „cautie
voor de kosten van den processe" 3). Waar in de
Algetn. Manier van 1799 en in \'t wetboek van 1809
over deze instelling gehandeld wordt 4), wordt ze aan-
geduid als: „borgtocht voor de kosten van het proces",
maar niettegenstaande dit alles heeft de Latijnsche be-
naming zich in de praktijk weten te handhaven. Ook
de Fransche schrijvers spreken bijna allen van „la cau-
tion iudicatum solvi" 5) en dit voorbeeld is door vele
Nederlandsche schrijvers gevolgd. En al heeft onze
wetgever wederom het voorbeeld gegeven door te spre-
ken van „zekerheid voor de kosten"; in de praktijk is
nog steeds de uitdrukking: „cautio iudicatum solvi" in
gebruik, getuige de Pasicrisie van van üpfen, waar de
jurisprudentie over dit onderwerp onder het woord:
cautio iudicatum solvi is gebracht.

4) Algem. Man. v. proced. v. d. Burg. Rechtb. 1799 art. 57, 58, 75.
Wetboek 1S09 B II tit. IV art. 595—597, 610.

5) Zie b. V. M. Boncenne. „Tliéorie de la procédure civile" Paris 1839
III p. 168.

e. Garsonnet. »Traiïé théorique et pratique de procédure civile" etc.
Paris 1885 II p. 386.

G. L. J. Carié. „Les lois de la procédure civile" etc. 3"\'« éd. 1825
II p. 82.

Art. 152 schept tusschen den vreemdeling, eischer in
\'t geding, en den verweerder een verbintenis, welke vol-
gens Faure behoort tot die, welke zooals art. 1388
B. W. zegt, voortspruiten uit de wet alleen, en welke
hij toestandsverbintenis zou willen noemen, i) Aan deze
verbintenis ontleent gedaagde een vordering tot zeker-
heidstelling, welke een incidenteele vordering is, daar ze
alleen in een aanhangig geding kan worden ingesteld en
den loop van het geding vertraagt. Vele schrijvers
brengen deze vordering onder de exceptien en zoo deed
ook de Fransche wetgever, die ze uitdrukkelijk noemt
onder den titel over de exceptien 2). Sommigen nu
hebben gemeend, dat de vordering moest worden ge-
rangschikt onder de „dilatoire exceptien" daar zij het
onderzoek en de uitspraak eenigen tijd verschuift. Deze
meening is zeer jui.st weerlegd door duranton, wiens
redeneering wordt aangehaald bij Carré 3). Een
exceptie toch is niet dilatoir, omdat het vonnis ten
principale er door wordt vertraagd, want dan zou iedere
exceptie, althans wanneer ze afzonderlijk wordt voorge-
steld, dilatoir zijn: neen rechtens is een exceptie dilatoir,
wanneer het doel werkelijk is om gedaagde een uitstel

1) Mr. R. van Boneval Faure. „Het Nederlandsch Burg. Procesrecht"
2\'\'= dr. dl. III p. 108.

te geven, en dat door de wet tot dat einde is ingesteld.
En de vordering tot het stellen van cautie heeft niet
ten doel het geven van een termijn aan gedaagde, maar
het is slechts voor hem een middel zich te beveiligen
tegen mogelijke, onverdiende schade.

De vordering is ook geenszins een „peremptoire excep-
tie", aangezien zij, wel verre van den geheelen eisch te
vernietigen, de gegrondheid ervan geheel in \'t midden laat.

Wanneer zij dus een exceptie is, besluit De Pinto i),
dan blijft er niets over dan haar te beschouwen als
„declinatoir", vermits daarbij dan alleen beweerd wordt,
dat de rechter van den eisch geen kennis mag nemen,
voordat de cautie zal gesteld zijn; ofschoon hij \'t misschien
beter zou vinden ze in \'t geheel niet onder de exceptien
te rekenen. M. i. kan men deze vordering ook zeker
geen declinatoire exceptie noemen; zulk een exceptie toch
is een zoodanige, welke iemand instelt, om te voorkomen
(declinare ~ afwenden, vermijden) een proces voor den
rechter, voor wien hij geroepen is, en dien hij voor
incompetent houdt, of die ingesteld wordt om reden, dat
de rechter geen kennis behoort te nemen van de zaak,
zooals ze voor hem is gebracht. En zooals we reeds zagen
is de vordering tot het stellen van zekerheid slechts een
middel tot beveiliging van gedaagde, terwijl aan de zaak
ten principale vooralsnog niets wordt veranderd.

i) Mr. A. de Pinto. „Handleid, tot het Wetboek van Burg. Rechtsvord.\'\'
dr. 1857, dl. II iste st, p. 303.

Neen we moeten ze niet, gelijk de Fransche wetgever
deed, brengen tot de exceptien; \'t is een voorafgaand
verzoek, i) Hij, die de cautio iudicatum solvi vraagt,
bestrijdt den eisch noch ten principale noch exceptief,
hij laat er zich nog niet mee in. Wordt de eischer
facto er al door verhinderd het geding voort te zetten,
niets staat hem in den weg dit beletsel elk oogenblik
op te heffen. Onze wetgever heeft er evenzoo overge-
dacht en ter onderscheiding van de vordering tot zeker-
heidstelling van de exceptien, het opschrift van de 3(1«=
afdeeling tit. III bk. I Wetboek van Burg. Rechtsv. aan-
gevuld met de bijvoeging: ^^Van voorloopige verzoeken".
Beter ware wellicht de uitdrukking : voorafgaand verzoek.
Onze oud-Nederlandsche schrijvers beschouwden de vor-
dering ook aldus. Zoo spreekt van der Linden 2)
van „praeliminaire of praeallable verzoeken" en noemt
als voorbeeld daarvan ook: „de eaulie voor de kosten
van den processe". Zie verder ook voet 3) en van
Leeuwen 4). Zoo ook van Wassenaer 5), die echter
tevens het gevoelen van anderen vermeldt 6) : „Is mede
geraden dat dit versoek gedaen worde voor de litis con-

anders: Arrond. Rechtb. Maastricht 5 Nov. 1868 W. 3078, die zonder
eenig betoog de cautie als exceptie beschouwt.

testatie, dat is voor ende aleer geantwoord is, ende
j i contrarie conclusie genomen, nadien eenige, ende wel,

Onze wetgever heeft dus niet bedoeld en geeft er ook
geen grond voor, dit middel van verdediging te brengen
onder de exceptien. Onjuist is het dus in de praktijk
te spreken van „de exceptie iudicatum solvi", of van
„de exceptie van vreemdelingschap", waarvan de pinto
spreekt i). Het zou dan ook beter zijn geweest, wan-
neer de wetgever de vordering tot zekerheidstelling ge-
heel van de excepties had gescheiden en ze had ge-
bracht onder de incidenteele vorderingen, gelijk dit ge-
daan is in het Ontwerp van 1865.

Art. 166 van den Code de procédure civile spreekt
van catttion en art. 129 van het wetboek van 1830
van borgtocht. Doch in beide wetgevingen kan die
borgtocht worden vervangen door een consignatie van
gelden (art. 167 C. d. pr. civ. en art. 130 wetb. 1830)
ot volgens art. 130 door een hypothekaire inschrijving
op in Nederland gelegen goederen toe te staan. Dit is
in onze wet veranderd. Bij het eerste ontwerp tot her-
ziening werd voorgesteld om het woord borgtocht te
doen vervangen door het stellen van zekerheid. Dit

werd aldus aangenomen bij de wet van lO Mei 1837.
Thans is dus iedere zekerheidstelling geoorloofd, zakelijke
zoowel als persoonlijke; het kan dus geschieden door het
stellen van borgtocht, het geven van pand, het verleenen
van hypotheek, het verbinden van inschrijvingen, enz.
Onder het wetboek van 1830 zou art. 1867 van het
B. W. toepasselijk zijn geweest en pand of hypotheek
eerst te pas zijn gekomen, wanneer de verbondene geen
borg kon vinden. Maar het is immers voldoende, indien
het doel bereikt wordt, dat n.1. de gedaagde gewaarborgd
is voor alle rechten, welke hij ten gevolge van het ge-
ding tegen den eischer mocht hebben uit te oefenen; en
dat geschiedt door welke wijze van zekerheidstelling
ook. i)

Het eenige vonnis, mij bekend, dat over deze
kwestie loopt, is een vonnis van de arrondissements-
rechtbank te Amsterdam van 13 Februari 1854 2);
hierin werd beslist, dat een personeele zekerheidstelling
evenzeer voldoende is als een zakelijke, waarbij nog
werd gewezen op „art. 619 Wetb. van Burg. Rechtsv.,
waarin wordt gesproken van de zekerheid, die in een
borg bestaat en van het zich ter griffie schriftelijk ver-
binden van denzelven bij een akte, hetgeen ongetwijfeld
alleen op een .personeelen borg ziet."\'

1) Zie ook: Mem. v. Toel. van het i"® ontw. tot herz. v. d. Wet
v. 29 Mrt 1828 op art. 13. \'

De verplichting is aan den vreemdeling-eischer opge-
legd jegens den verweerder; aan deze verplichting be-
hoeft dan ook niet voldaan te worden, wanneer de ge-
daagde dit niet verlangt. Alle kwestie over de moge-
lijkheid van ambtshalve toepassing door den rechter is
uitgesloten door de woorden van ons art. 152 : ten
verzoeke van de wederpartij of gelijk het in den Code
luidt : si le défendetir le reqïiiert. l)

De wet spreekt van de xvederpartij in \'t algemeen ;
deze is het dus, die de cautie kan eischen. En dit zal
zijn de gedaagde, wanneer de eisch wordt ingesteld bij
rau-actie; doch men kan ook het geval hebben van
tusschenkomst of voeging. Bij eigenlijke tusschenkomst,
waar de tusschenkomende partij opkomt zoowel tegen
den oorspronkelijken eischer, als tegen diens gedaagde,
zullen beide gedingvoerende partijen de cautie kunnen
vorderen. Ditzelfde is m. i. niet het geval bij voeging,
\'t geen volgt uit het woord wederpartij. Immers wanneer
de derde zich bij een der gedingvoerende partijen voegt.

dan is die partij zijn wederpartij niet; en als hij zich
voegt bij gedaagde, dan is wel de eischer zijn weder-
partij, maar hij is dan volgens het beginsel en den aan-
hef van art. 152 niet tot zekerheidstelling verplicht. In
\'t geval van voeging kan dus alleen de oorspronkelijke
gedaagde de cautie vorderen van de zich voegende partij
en alleen in t geval, dat deze zich voegt bij den eischer
in \'t aanhangig geding.

Mag de tusschenkomende persoon, of de partij, die
zich in \'t geding voegt (indien hij zich n. I. voegt bij
gedaagde) zelf de cautie vorderen van den vreemdeling-
eischer in \'t aanhangig geding Op deze vraag moeten
we ontkennend antwoorden. Het doel van de bepaling
in art. 152 vervat is hen voor kosten te dekken, die
door vreemdelingen genoodzaakt worden proces te voeren;
ze is niet geschreven voor hen, die \'t van belang achten
den vreemdeling in rechten op te roepen oi tegen hem
op te komen, waar deze tegen een ander een actie heeft
Ingesteld om te trachten een vermeend recht in Neder-
land te doen gelden. Deze strekking komt vooral daar
uit, waar gezegd wordt, dat de wederpartij geen weren
of teggenzeggen behoeft te doen, voordat de zekerheid
is gegeven; een wederpartij dus, die zich te weren heeft
tegen hem als eischer of intervenierit of zich voegende
partij en voor wie dat weren en tegenzeggen een ge-
dwongen handeling is. Het komt er niet op aan of de
intervenient zich stelt in \'t geding tegen of naast den
vreemdeling, want in geen geval treedt deze als eisxher

tegen hem op. In denzelfden zin werd ook beslist door
het Hof te \'s-Hertogenbosch 19 Juni 1883 i).

Een andere vraag is : Wanneer een vreemdeling door
een anderen vreemdeling voor den Nederlandschen rech-
ter wordt gedaagd, heeft dan de vreemdehng-gedaagde
ook het recht de cautio iudicatum solvi te vorderen
volgens art. 152?

Er is over dit punt vrij wat strijd gevoerd, vooral
door de Fransche juristen. Waar in de wét uitdrukkelijk
gezegd wordt, dat alleen de burger de cautie kan vor-
deren 2), kan er natuurlijk in \'t geheel niet over getwi.st
worden, maar dat is bij de meeste wetten niet het ge-
val; gewoonlijk toch wordt de verplichting om cautie
te stellen aan iederen vreemdeling-eischer opgelegd. Zoo
bepaalt art. 16 van den Code civil, dat: Vétranger qiti
sera demandetir cautie moet stellen en art. 166 van den
Code de proc. civ. zegt hetzelfde voor : tous étrangers ....
si le défendeur le reqziiert. foelix 3) nu is van mee-
ning, dat aangezien art. 16 van den Code civil geplaatst
is in een hoofdstuk, dat handelt la jouissance des
droits civils" het optreden als eischer zonder cautie te
stellen en het recht om cautie te vorderen „droits civils"
zijn. De vreemdeling, die niet in \'t genot is der bur-
gerlijke rechten, kan dus niet worden toegelaten tot het

2) b. V. § 46 van de „Algemeine Bürgerliche Processordnung für das
Königreicli Hannover" van 4 December 1847.

eischen van cautie van zijn tegenpartij. Deze leer wordt
ook gehuldigd en op dezelfde gronden verdedigd door
pigeau i). Hier tegenover staan b. v. CarrÉ 2),
Merlin 3) en Demangeat 4), welke laatste o. a. zegt,
dat als men aanneemt met Foelix, dat het recht om
als eischer op te treden zonder cautie te stellen en het
recht om cautie te vorderen beide droits civils zijn, men
in \'t geval, dat beide procesvoerenden vreemdelingen
zijn, per se één dezer rechten, welke dus alleen aan den
Franschman toekomen, aan één der vreemdelingen moet
toekennen! Maar welke nu.^ De verwarring is er niet
minder groot om geworden, terwijl men van deze kwestie
zeer eenvoudig verklaring kan geven, indien men maar
niet zoo diep zoekt.

Zoowel volgens de letter van de wet als wanneer men
let op de bedoeling van den wetgever, moet men tot de
conclusie komen, dat de vreemdehng-gedaagde zeer zeker
ook het recht heeft de cautie te vorderen van den
vreemdeling-eischer. De bepaling toch, bij ons vervat
in art. 152, kent de bevoegdheid om zekerheidstelling
te eischen in \'t algemeen en zonder eenige uitsluiting toe
aan „de wederpartif\' en van den vreemdeling-eischer.
Ieder dus, die slechts wederpartij is van den vreemde-

1) Pigeau. „La procédure civile des Tribunaux de France" etc. 5™«
éd. I p. 220.

llng-eischer kan van hem cautie vorderen. Doch ook
de geest van de wet is hiermede vollcomen in overeen-
stemming; de hoofdbedoeling van de bepaling toch is,
gedaagde niet te versteken van alle gevolg van een te
verkrijgen voordeelig vonnis en deze reden is evenzeer
van toepassing op een vreemde als op een Nederlandsche
gedaagde. En de twijfel, die in \'t Fransche recht wel-
licht nog zou kunnen bestaan, woi\'dt voor ons recht te
eenenmale opgeheven door de bepaling van de Wet
houdende Algem. Bepalingen der wetgeving van het
koninkrijk; welks mild beginsel lijnrecht in strijd is met
de opvatting, dat de wetgever hier inlanders en vreem-
delingen niet dezelfde bescherming zou willen geven. En
immers zou in dit geval de wetgever deze uitzondering
uitdrukkelijk hebben moeten noemen. Men heeft wel
eens de opmerking gemaakt, dat art. 9 niet zou .slaan
op het procesrecht, doch m. i. is dat onjuist. Het wet-
boek van Burgerlijke Rechtsv. is ook in werking getreden
onder vigueur van de Algemeene Bepalingen, en de
uitdrukking burgerlijk recht in art. 9 is eenvoudig een
tegenstelling van de uitdrukking strafwetten^ waarvan
in het vorig artikel wordt gehandeld. En al ware dit niet
zoo, dan toch nog zou men art. 9 wel analogice mogen
toepassen om den geest van den wetgever te doen kennen.

Trouwens onze Nederlandsche schrijvers zijn vrijwel
allen van het door mij uiteengezet gevoelen l) en ook

I) Zoo: Oudeman. „Het Nederl. Wetboek van Burg. Reclitsvord."
etc. 4\'\'« ed. I. p, 197 sq.

onze jurisprudentie is nagenoeg constant in haar beslis-
singen, dat het recht cautie te eischen ook toekomt aan
den vreemdeling-gedaagde. Er is mij slechts éen voor-
beeld bekend van een beslissing in tegenovergestelden
zin, n. 1. een vonnis van de arrondissements-rechtbank te
Amsterdam van 17 December 1841 i), gewezen in den-
zelfden geest als de conclusie van het openbaar Ministerie
en vooral op grond, dat het Wetboek van Burg. Rechtsv.
alleen voor Nederlanders is ingevoerd en dus art. 152
alleen op een Nederlandschen verweerder, niet op een
vreemdeling zou doelen. En voorts op grond, dat anders
de vreemde-gedaagde buitengewoon zou bevoordeeld
worden, vooral in aanmerking genomen, dat hij zelf als
vreemdeling niet die waarborgen geeft, die burgers aan-
bieden. — Het eerste argument is echter onhoudbaar,
want van zoodanige bedoeling des wetgevers blijkt ner-
gens; de wet vordert alleen, dat de eischer vreemdeling
zij. Het tweede kan men hoogstens een bezwaar noe-
men tegen het artikel, het is geen argument, want de
duidelijke woorden van de bepaUng dulden geen andere
interpretatie dan om ook in een proces tusschen twee
vreemdelingen de cautie toe te laten.

De Amsterdamsche rechtbank is dan ook op haar
gevoelen teruggekomen, blijkens vonnissen van i Maart
1843 l) (bevestigd door een arrest van het provinciaal
Hof van Noord-Holland den 14 September 1843 2)) en
van 3 Mei 1870 3), waardoor haar jurisprudentie in over-
eenstemming kwam met de elders gewezen vonnissen. 4)

De zekerheid kan gevorderd worden in alle zaken,
de wet onderscheidt volstrekt niet. De Fransche wet-
gever zonderde in art. 16 van den Code civil handels-
zaken uit, doch onze wetgever heeft die uitzondering
niet gewild. De regeering toch achtte „de onbegrensde
bepaling in een commercieel land van het grootste belang
als waarborg tegen kwelzieke vreemdelingen" 5) en al
geeft dit artikel nu dien waarborg niet en kan men niet
ieder, die een proces verliest kwelziek noemen, de be-
doeling is duidelijk, n.1. om even goed voor den handel
als buiten dat gebied een waarborg te hebben tegen het
niet betalen van de proceskosten door den vreemdehng-

4) Arrond. Rechtb. Rotterdam 26 Juli 1841. W. 215. Arrond. Recht-
bank \'s-Hertogenbosch i Dec. 1841. W. 311 (met betrekking tot den
vreemdeling gedaagde in vrijwaring) Arrond. Rechtb. \'s-Hertogenbosch
4 Nov. 1893. W. 6429.

eischer, die het proces verliest. Om dezelfde reden werd
deze uitzondering ook niet aangenomen door het Ont-
werp Wetboek van 1865 blijkens de Memorie van
Toelichting: „ofschoon de comitas juris gentium hier
overeenstemming tusschen onze wetgeving en die onzer
naburen wenschelijk zou kunnen doen achten, mag daar-
aan het belang van onzen handelstand niet worden op-
geofiferd, gelijk terecht reeds bij het vaststellen van het
tegenwoordig wetboek werd begrepen." i) Zou het
echter niet kunnen zijn, dat onze handel veel meer ge-
baat was met deze uitzondering, dan met deze belem-
mering voor den vreemdeling.^ — In Frankrijk is deze
uitzondering thans ook vervallen door een wetje van
6 Maart 1895.

Ook andere uitzonderingen zijn zeer wel iure consti-
tuendo te verdedigen b.v. die, welke in \'t Ontwerp 1865
waren aangenomen n.1. bij vorderingen in reconventie en
bij geschillen over de tenuitvoerlegging van vonnissen of
andere executoriale titels.

De cautie kan gevraagd worden zoowel in zaken, die
aangelegd worden voor kantongerechten als voor arron-
dissementsrechtbanken. Reeds Carré leert dit 2); doch
was er wellicht in \'t Fransche recht nog eenigen twijfel

1) Wetboek van Burgerl. Rechtsv. Ontwerp en Mem, van Toelichting,
boek I—III, uitgegeven onder toezicht van Mr. A. A. de Pinto. \'s Gra-
venhage. 1865. p. 141.

over, voor ons recht is dit uitgemaakt, doordat art. 125
van het Wetboek van Burgelijkc Rechtsvord. deze bc-
pah\'ng met zooveel woorden bij de kantongerechten van
toepassing verklaart.

Naar \'t Fransche recht moest volgens art. 166 van
den Code de proc. civ. cautie gevraagd worden ^^avant
tont exeption", waaruit terecht werd besloten, dat men
geen cautie meer kon vorderen, wanneer men op eenigerlei
wijze ten principale had geantwoord of een of andere
exceptie had -voorgesteld. Doch de redactie van ons
artikel 152 luidt geheel anders: ten verzoeke vaji dc
zvcderpartij, alvorens deze eenige iveren van regten of
tegenzeggen behoeft te doen. De wet geeft dus aan den
gedaagde wel de bevoegdheid om zekerheid te vragen
vóór elke verdediging, doch zc verplicht er hem niet toe.
Wc moeten hier derhalve wel uit besluiten, dat de ge-
daagde in iederen stand van het geding cautie kan
vragen; ja, bij vergelijking van art.-353 met art. 152
Wetboek van Burgelijkc Rechtsv., dat dc cautie ook in
hooger beroep gevorderd kan worden, om \'t even of er
reeds in eerste instantie cautie was gevraagd of gesteld.
Van dit gevoelen is ook Mr. A. DE PiNTO i) en

Mr. R. van 13uxEVAL Fauke i), terwijl onze juris-
prudentie, op een enkele uitzondering na, hare beslissin-
gen ook steeds op dezelfde overwegingen heeft gegrond 2).

Ook de Marees van Swinderen 3) is van gevoe-
len, dat gedaagde door zich te verdedigen het recht oni
cautie tc vragen niet verbeurt.

Deze meening is bestreden in „Vragen van Ncdcr-
landsch recht" 4) op grond, dat het verzoek om cautie
een dilatoirc cxccptie is. Op dezen grond werd ook
een vomiis gewezen door de arrond.-rcchtbank tc Am-
sterdam den 19\'o Mei 1876 s). Daar door mij in
Hoofdstuk I. § 3. reeds is betoogd, dat het verzoek om
cautie niet onder de exceptien behoort te worden ge-
rangschikt, meen ik hier tc kunnen volstaan niet daar-
naar te verwijzen.

Mr. N. Olivier 6) kan ook niet meegaan met de
nieening, dat de cisch tot zekerheidstelling in iederen
stand van het geding kan worden gedaan. Volgens
hem is het niet de bedoeling van den wetgever geweest
en, zoo zegt hij, „aan die bedoeling kan geen twijfel

2) Zie Arrond. Kcchlb. Mjiastricht. 20 Oct. 1842. R. llijbl. 1843, p.
220—222 j id. 10 April 1851. W. 1262; en zelfs voor hel eerst in hoogcr
beroep: Hof Noord-Ilrabant i Maart 1842. R. Uijbl. 1842, p. 212—214;
Hof Overijsel 7 Juni 1847 W. 864; Hof Utrecht 30 December 1847. W.
876; Arrond, Rechtb. Hoorn 13 .Sept. 1848. R. Bijbl. 1849. p. 59—61.

bestaan: het zou de grootste onbillijkheid zijn, wanneer
de gedaagde den eischer telkens in zijn verdediging zou
kunnen stremmen, hem voortdurend in vrees houden
voor zijn eisch tot het stellen van cautie. Bij \'t begin
van \'t geding behoort hij zijn partij te kiezen." Dit
heeft zeer veel overeenkomst met de opmerking, die
naar aanleiding van het ontwerp van art. i66. Code de
proc. civ. gemaakt werd door de afdeeling van wetgeving
van het Tribunaat ; „II serait contraire à toutes les règles
de justice et de bienséance qu\'après qu\'un étranger aurait
longtemps plaidé devant un tribunal, on vint lui faire
l\'injure de demander une caution pour éloigner le juge-
ment", i) hetgeen m. i. meer een argument is tegen
het gebruik maken van dit middel, dan tegen de meening,
dat volgens onze wet de gedaagde cautie kan vragen,
wanneer hij zulks wil.

Een meer principiëele bestrijding geeft S. M. in
„Opmerkingen en Mededeehngen" 2), die historisch nagaat
hoe die verandering van avaiit tout exception in alvorens
deze eenige weren van rechten of tegenzeggeji behoeft
te doen is ontstaan. Flij komt tot de conclusie, dat de
wetgever bij \'t veranderen van de redactie niet gedacht
heeft aan \'t verschil, \'t welk hij aldus tusschen de beide
wetgevingen ging brengen. De ontwerper, zegt hij, heeft,
gelijk wel meer gebeurde, bij \'t redigeeren zijner artikelen

2) „Opmerkingen en Mededeelingen betreffende het Nederlandsch Regt".
Verzameld door Mr. G. Oudeman en Mr. G, Diephuis, VIII, p. 195.

niet den Franschen tekst, maar de officiëele vertaling
daarvan gebruikt, waar voor de uitdrukking: avant tont
exception stond alvorens eenig verzet of tegenseggen in
regte te doen. In \'t Ontwerp nu werd gezet: alvorens
eeltige zveren van regte of tege^iseggingen in regte te
doen \'t geen volgens S. M. dezelfde beteekenis moet
hebben als de woorden uit den Franschen tekst. Deze
redactie is door de regeering veranderd bij het eerste
ontwerp tot herziening, om den zin van \'t artikel meer
duidelijk te doen uitkomen; i) en ziedaar, zegt S. M.,
hoe wij, doordat de Regeering, de Fransche wetsbepaling
niet voor oogen hebbende, mistastte in de beteekenis
der woorden van het eerste ontwerp, op een vrij on-
voorbedachte en argelooze wijze aan dit verschil tusschen
beide wetgevingen gekomen zijn! Hierna besluit S.M.,
dat de vraag, in welken stand van \'t geding het verzoek
kan of behoort voorgesteld te worden, thans op zich
zelve staat, en beantwoordt haar in dezer voege, dat dit
middel aan de wederpartij vóór alle andere verdedigings-
middelen moet worden tegengeworpen, aangezien de
cautie behoort tot de dilatoire excepties.

Wat dit laatste betreft kan ik hetzelfde zeggen als op
pagina 23 en verwijzen naar Hoofdstuk I. § 3. En wat
het voorgaande aangaat; daargelaten of de beschouwing
van S. M. geheel juist is, en of men niet moet aanne-
men, dat de bedoeling van den wetgever juist zoo was

als in de bewoordingen van het artikel ligt opgesloten,
al is dan al de redactie wellicht ondoordacht door de
Regeering aldus veranderd, waar \'t leit op schijnt te
wijzen, dat aan het verlangen van de afdeeling, bij
gelegenheid van het ontwerp tot herziening van het Wet-
boek van 1828, om liever telezen: alvorens eenige excej>-
tien voor te stellen of eenige iveren i) niet is voldaan—-
zoo geloof ik toch, dat wij de bepahng, zooals wij die
thans hebben met de zoo duidelijke redactie van art. 152,
niet anders mogen uitleggen, dan door mij is gedaan; en
dat de rechter, volgens de wet recht moet spreken, zonder
de innerlijke waarde of billijkheid daarvan te beoordee-
len, 2) in iederen stand van het geding, zoowel in eersten
aanleg als in appèl, toe moet staan, dat de gedaagde
de cautio iudicatum solvi eischt van den vreemdehng-
eischer, hoe onaangenaam dit wellicht voor laatstgenoem-
den moge wezen.

Het ontwerp van 1865 brengt ten deze geen verande-
ring; anders wil dit blijkbaar \'t ontwerp Hartogh van
1893. Art. 18 toch van dit ontwerp (art 141) bepaalt,
dat de procureur van den verweerder bij zijn conclusie
van antwoord zijn gansche verwering moet voordragen.
Dit is aldus bepaald, blijkens de Memorie van Toe-
lichting 3), met \'t oog op de exceptien, de vele daarbij
voorkomende twistvragen en de gelegenheid een proces

onnoodig te rekken. En nu wordt ten slotte gezegd:
„Het behoeft geen betoog, dat om het hierboven gezegde
art. 152 Wetboek van Burgelijke Rechtsvord. geene wijzi-
ging behoeft te ondergaan. Het verzoek om cautie zal
niettemin vóór alle weren gedaan moeten worden (Vergl.
art. 415 lid)."

Het verzoek om cautie wordt dus niet gerangschikt
onder de „verwering" en dit is zeker volkomen juist, \'t
is een voorloopig verzoek, dat de zaak ten principale
niet raakt. Maar met het overige kan ik niet meegaan.
Ten eerste wordt maar verondersteld, dat het een uit-
gemaakte zaak is, dat de vordering tot cautie stelling
vóór alle weren moet worden ingesteld, \'t geen toch
verre van juist is; en in de tweede plaats wordt, als
ten overvloede, verwezen naar art. 415 5\'\'\'= lid, \'t geen
voor dit alles in \'t geheel geen argument is. Dit artikel
toch staat in den titel XI van het l®\'^® boek, handelende
over de wijze van procedeeren in cassatie en haar be-
palingen zijn dus alleen toepasselijk op de cassatie-pro-
cedure. Art. 415 is geheel veranderd bij de wet van
26 Juni 1876. Stbl. n". 124 en wel om een leemte aan
te vullen, die vroeger bestond, daar, terwijl art. 353 de
art. 152 en 153 ook van toepassing verklaarde bij de
procedure in hooger beroep, dit niet was bepaald bij
de cassatie-procedure. En bij deze gelegenheid is tevens
bepaald in het lid van art. 415: De zekerheidstelling
ivordt gevorderd vóór alle andere zveren en regten.
Dit zal dus voortaan bij de cassatie-procedure zoo zijn,

eti men zou hieruit kunnen afleiden, dat het bij de andere
procedures, zooal niet juist andersom, dan toch een
twistvraag was. Waartoe het hier anders uitdrukkelijk
bepaald ? Uit een en ander meen ik te kunnen besluiten,
dat indien men wil, dat het verzoek om cautie vóór alle
andere weren moet worden voorgesteld, dit uitdrukkelijk
in de wet zal moeten worden bepaald.

partij, welke het stellen van zekerheid verzoekt,
wordt niet geacht daardoor de competentie van den
regter te hebben erkend, zegt art. 152 al. 2. Deze be-
paling hebben we waarschijnlijk daaraan te danken, dat
onder de Fransche bepaling bij de schrijvers getwist
werd of de exceptie van onbevoegdheid al of niet gedekt
werd door \'t vragen van cautie, dat „avant tout excep-
tion" moest geschieden. In onze wet is die twijfel dus
opgeheven.

Over deze vraag zal wel geen verschil van gevoelen
bestaan, het geschiedt gelijk iedere incidenteele vordering.
In summiere zaken zal de vordering worden ingesteld ten
dienenden dage ter audiëntie bij gemotiveerde conclusie,
volgens art. 141; in zaken van gewone behandeling bij
akte van procureur tot procureur, terwijl in denzelfden
vorm daarop wordt geantwoord; zie art. 247. De een-
voudige akte, daar genoemd, zal wel moeten zijn een

gemotiveerde conclusie i). Een vonnis van de arron-
dissements-rechtbank te \'s-Gravenhage van 20 December
1859 2) besliste evenwel, dat de vordering tot cautie
ook in zaken van gewone behandeling kan worden in-
gesteld bij conclusie ter audiëntie. Bij den kantonrech-
ter zal dit eveneens geschieden met of zonder schriftelijk
genomen conclusiën.

De gedaagde zal bij de vordering de som moeten
begrooten, ten bedrage waarvoor bij zekerheid verlangt;
dit aldus omdat art. 153 bepaalt, dat het vonnis, waarbij
het stellen van zekerheid zal worden bevolen, de som
uit zal drukken, tot beloop waarvan de zekerheid moet
worden verstrekt.

De vordering kan tot een geschil aanleiding geven
b. v. of in het onderhavige geval de verplichting tot
zekerheidstelling bestaat, zooals in geval van verzet of
reconventie, of over de vraag of de eischer vreemdeling
is of niet; of ook over de hoegrootheid van de te stellen
zekerheid; hetgeen dan, zoo noodig na gehouden plei-
dooien, in het incidenteel vonnis zal worden uitgemaakt.

De verplichting om zekerheid te stellen voor de pro-
ceskosten is door art. 152 opgelegd aan: alle vreemde-
lingen, eischers zijnde en voorts aan die vreemdelingen,
die in een aangelegde rechtszaak zich voegen of tus-
schenkomen. De gedaagde is alzoo niet tot cautiestel-
ling gehouden en dat is volkomen juist: immers voor
hem bestaat de ratio legis niet, die, zooals we reeds
zagen, gelegen is in den waarborg tegen proceslustige
vreemdelingen; hij oefent alleen zijn recht uit om zich
tegen den eischer te verdedigen.

Art. 166 van den Code de proc. civil spreekt van:
deniandeurs prineipaux ou intervenants en daaronder
begrepen de uitleggers ook de zich voegende partij.
Moeielijk kan daaronder iemand anders worden verstaan,
dan de partij, die zich voegt bij den eischer. En hoe-
wel ons art. 152 geen onderscheid maakt, zullen we
toch, te rade gaande met de ratio van de bepaling en
met de wording van het artikel, een vertaling n. 1. van
de Fransche bepaling, waarbij de voeging duidelijkheids-
halve uitdrukkelijk genoemd werd; eveneens de voeging

We zien derhalve, dat er twee hoofdvereischten bestaan
n. 1. dat men zij vreemdeling en tevens eischer. De
vraag of men al of niet vreemdeling is, zal thans moeten
worden beoordeeld naar de wet van 12 December 1892
Stbl. no 268 op het Nederlanderschap en het ingezeten-
schap, welke wet op i Juli 1893 in werking is getreden.
Een viitzondering hierop maken die personen, die vol-
doen aan de vereischten in art. 8 van het Burgerlijk
Wetboek gesteld, om n. 1. met Nederlanders gelijkgesteld
te zijn. Algemeen werd steeds door onze schrijvers en
door de jurisprudentie aangenomen, dat deze vreemde-
lingen alle burgerlijke rechten genieten, die aan Neder-
landers zijn toegekend, en alzoo niet zijn onderworpen
aan de verplichting bij art. 152 voorgeschreven I.) Doch
bij het in werking treden van de wet op het Neder-
landerschap en het ingezetenschap moeten zij reeds vol-
daan hebben aan de in art. 8 Burgerlijk Wetboek
gestelde "vereischten, blijkens het slot van de overgangs-
bepaling der meergemelde wet, luidende : Ten aanzien
van de vreemdelingen, die op het tijdstip, zvaarop deze

i) Aldus: A, M. de Rouville in Themis 1840. p. 273. Oudeman. Op.
cit. I p. 197. De Pinto. Op. cit, II st. p. 305. Zie voor de juris-
prudentie : Arr. Rechtb. \'s Hertogenbosch 13 December 1838. Regt in
Ned. II p. 77. Arr. Rechtb. Amsterdam 22 Febr. 1848. W. loii.
Kantong. Winschoten 12 Jan. 1855 W. 1618. Ajr. Rechtb. Amsterdam
10 Mei 1892. W. 6229.

wei in werkittg treedt, voldaan hebben aan art. 8
van het Burgerlijk Wetboek, blijft, wat de toe-
passing betreft van het burgerlijk recht.......

de gelijkstelling met Nederlanders gehandhaafd, zoo-
lang zij hunne rvoonplaats in het Rijk behouden.
Deze bepaling was noodig, omdat door deze wet van
1892 de regeling van het Nederlanderschap in het Bur-
gelijk Wetboek werd afgeschaft. Het getal dergenen,
die van deze bepaling mogen genieten, kan dus niet meer
vermeerderen. —

Overigens zijn alle vreemdelingen zonder uitzonde-
ring aan de bepaling van art. 152 onderworpen, dus
ook van vreemde vorsten en gezanten kan de cautie
worden gevorderd, wanneer zij hier te lande een proces
aanvangen. Dit leeren reeds Carré i) en Merlin 2).
Sommigen willen een uitzondering maken voor hen, die
toegelaten zijn tot de kostelooze procedure; het zooge-
naamde „armenrecht". De Fransche schrijvers behandelen
deze kwestie niet, omdat de Fransche wetgever de Pro
Deo-procedure niet kende. Bij ons vinden we een rege-
ling in de artt. 855 en volgende van het Wetboek van
Burgelijke Rechtsv. \'t Is een recht speciaal voor Neder-
landers, doch bij tractaten, zegt art. 855 al. 2, kan be-
paald worden, dat de onvermogende vreemdelingen hier
te lande ook tot de Pro Deo-procedure kunnen worden
toegelaten. Wanneer dat nu het geval is, dan kan van

dien vreemdeling, zoo zegt men geen cautie worden ge-
vorderd ; hij toch ïs toegelaten tot de kostelooze procedure,
omdat hij niet heeft, en nu zou hij zekerheid moeten
stellen, dat hij wel zal geven. Zoodoende zou er van
deze Pro Deo-procedure niets terecht komen. Doch m. i.
is dit slechts een argument ten opzichte van het ius
constituendum, met \'t oog op de bepalingen van de wet
moeten we wel tot een andere beslissing komen.

van der Linden zegt hiervan: „Wij oordeelen dit
verzoek zeer ongepast te zijn; dewijl men zulke lieden
blootstelt aan het doen van een eed, welken zij voorat
weten niet te kunnen naarkomen". i) Bij ons kan daar-
van geen sprake zijn, omdat de eischer, die geen borg
kan stellen niet verplicht wordt onder eede te beloven
de kosten te zullen betalen. Wel zou men het ongepast
kunnen vinden van zoo iemand zekerheid te vragen,
maar dit is geen reden om onze wet in dien zin te ver-
klaren. Onze bepaling zegt zoo algemeen mogelijk: alle
vreemdelingen, wanneer hierop een uitzondering bestond
moest dit uitdrukkelijk in de wet zijn vermeld. Toch is
een paar maal door den rechter beslist, dat de cautie
in dit bepaalde geval niet kan worden geeischt; zoo bij
een vonnis van de arrond. rechtbank te Nijmegen van
26 Januari 1844 2), dat evenwel terecht in hooger be-
roep is vernietigd door het arrest van het Prov. Hof

van Gelderland van lo Juni 1844 i). Evenzoo werd
een dergelijke beslissing van de arrondissements recht-
bank te Arnhem van 31 Mei 1855 vernietigd door een
arrest van bovengenoemd Hof van 16 Januari 1856 2).
Een even onjuiste beslissing als de vorige vonnissen
vinden we in het vonnis van de arr. rechtb. te Assen
van 25 November 1867 3). De rechtbank overwoog
„dat de vraag (n. 1. of al of niet cautie geëischt kon
worden) ontkennend moest worden beantwoord, op grond,
dat de wetgever in art. 870 bepalende, dat indien de
verkrijger der toelating bij eindvonnis in \'t ongelijk ge-
steld en in de kosten veroordeeld is, het der wederpartij
vrijstaat om de harerzijds gevallen kosten zoo mogelijk
op hem te verhalen — niet tevens kan hebben gewild,
dat de kosteloos procedeerende partij vooraf zekerheid
stelle voor de volledige betaling der kosten, schaden en
interessen in welke zij zouden kunnen worden verwezen,
iets %vaardoor de hij tractaat gewilde onzekerheid
van verhaal in zekerheid zoti veranderend Zeer zeker
eèn weinig serieus tegenargument. — Ook is wel opge-
merkt, dat de cautie hier als \'t ware niet noodig zou zijn,
dit zegt reeds van der Linden, nadat hij betoogd
heeft, dat het verzoek om cautie hier „ongepast" is :
„En hierin is geen hardheid gelegen, daar men volgens
onze Practijcq het vermogen heeft, om, wanneer men het

notoir ongelijk van zijne paitije kan aantoonen, eert
verzoek om admissie Pro Deo ex meritis causae tegen te
spreken". Ook tegenwoordig kan dit nog, blijkens art.
862 Wetb. van Burg. Rechtsv., maar dan moet gedaagde
ook nu nog zijn tegenspraak gronden hierop, dat aan-
vankelijk volkomen blijkt van de ongegrondheid van des
verzoekers beweren. De toelating kan dus zeer wel ver-
leend zijn en toch later blijken, dat de vordering onge-
grond was en aanleiding geven tot veroordeeling van den
eischer, terwijl gedaagde zijn recht nu niet kan vervolgen.

Onze schrijvers i) zijn allen eveneens van gevoelen,
dat volgens het ius constitutum ook de vreemdeling,
toegelaten tot de Pro Deo-procedure, verplicht is cautie
te stellen, al moge daardoor wellicht grootendeels het
nut van de gratis procedure vervallen. In de weinige
traktaten op dit stuk gesloten wordt, niettegenstaande
de toelating tot kosteloos procedeeren, de verplichting
tot borgstelling voorbehouden 2); echter is dit niet het
geval met het tractaat met Italië van 9 Januari 1884
(zie: wet 7 October 1884 S. 214), dat in art. 3 het
tegendeel bepaalt. Dit is evenwel te verklaren uit het

1) Mr. Olivier in Themis 1844. p. 435.
Mr. A. de Pinto, Op. cit. II. I\'" st. p. 305.
J. C, Rasch, diss. Leiden, 1853. p. 23.

W. Francken. diss. Leiden. 1855. p. 43.
Gudeman. Op. cit. I. p. 198.
Redactie Weekbl. van het Recht. W. 5034.
Faure. Op. cit. III. p. 107.

2) Tractaat met Pruissen 1822; met het Groot-Hertogdom Hessen 1826;
eu met het Groot-Hertogdom Luxemburg 1846.

feit, dat de zekerheidstelling- in de Italiaansche wetgeving
ontbreekt. Een dergelijke vrijstelling van cautie vinden
we in art. 3 van het tractaat met België van 31 October

1893 brengen verandering in deze kwestie; trouwens het
laatste laat dit geheele onderwerp onveranderd.

Ieder dus, die, vreemdeling zijnde, als eischer optreedt
moet desgevorderd cautie stellen. Zoo is dan ook beslist
door de arrond. rechtbank te Amsterdam 15 Maart
1871 i), dat de vreemdehng, die in hoedanigheid van
voogd over Nederlandsche minderjarigen intervenieert, in
privé cautie moet stellen. Hij toch kan veroordeeld wor-
den uit eigen beurs de kosten te betalen. Anders is dit,
indien hij gedekt is door de in art. 461 Burgerl. Wetb.
genoemde machtiging van den kantonrechter. Daarentegen
behoeft een Nederlander, die in eigen naam als executeur-
testamentair optreed geen cautie te stellen, al is de over-
ledene vreemdeling geweest. Aldus besliste de arrond.
rechtbank te Maastricht 24 October 1851 2). Hier is de
ratio legis niet van toepassing.

Doch we kunnen de vraag stellen: op welk tijdstip
moet de eischer vreemdehng zijn, om onder de bepaling
van art. 152 te vallen.? Het kan toch gebeuren, dat een
vreemdehng, die hier als eischer optreedt, zijn hoedanig-
heid van vreemdeling verliest, doordat hij genaturaliseerd

wordt; (vroeger kon dit geval zich eerder voordoen,
onder de werking van art. 8 Burgerl. Wetboek) en het
kan ook zijn, dat een Nederlander, als eischer optredende,
vreemdeling wordt.

In \'t eerste geval zien we dus iemand, die als eischer
is opgetreden en b. v. nä de dagvaarding en nog vóór
dat gedaagde het verzoek tot het stellen van cautie
heeft gedaan, Nederlander wordt. Kan de gedaagde
dan toch nog van hem de cautie vorderen ?

Men heeft gezegd: neen, de cautie kan niet meer ge-
vorderd worden, want iedere vordering moet beoordeeld
worden naar het oogenblik, waarop zij gedaan wordt,
zoodat evenals iedere hoofdvordering beoordeeld moet
worden naar het tijdstip van de dagvaarding, evenzoo
iedere incidenteele vordering, ieder voorloopig verzoek
of iedere exceptie moet beoordeeld worden naar het
tijdstip, waarop zij door \'t nemen van conclusie aanhangig
is gemaakt, i) Hiertegen voerde men aan de woorden
van art. 152: Alle vreemdelingen, eischers zijnde ....

cautie moet dus op verzoek gesteld worden, zoo dikwijls
een vreemdehng eischer is. Dit laatste is onjuist, immers
als een vreemdeling als eischer optreedt is het nog
onzeker of de tegenpartij het verzoek om cautie zal
doen, eerst wanneer dat gebeurt ontstaat voor den

vreemdeling eene verplichting, en dit is het moment,
waarop moet beoordeeld worden of hij al of niet vreem-
deling is. Is hij intusschen Nederlander geworden, dan
valt hij niet meer onder de bepaling van art. 152; ook
de ratio legis bestaat voor hem niet.

Deze vraag is evenzoo beantwoord in de Regtsgeleerde
Adviezen i), doch de conclusies, die hier uit het boven-
staande worden getrokken, kan ik, zooals wij straks
zullen zien, niet geheel beamen.

Een tweede geval is, dat een vreemdeling hier te
lande als eischer is opgetreden en dat de wederpartij het
verzoek tot zekerheidstelling heeft gedaan, maar terwijl
het incidenteel geding, dat hieruit is ontstaan, nog niet
is geëindigd, is de eischer Nederlander geworden. Hoe
moet nu dit incidenteel vonnis worden gewezen; moet
de eischer, die inmiddels zijn hoedanigheid, waarom hij
cautie moet stellen, heeft verloren, desniettemin, ver-
oordeeld worden tot het stellen van zekerheid, of moet
deze kwestie in anderen zin worden beslist In de
Regtsgeleerde Adviezen, zoo even aangehaald, wordt
beslist, dat in dit geval de eischer er zich niet op kan
beroepen, dat hij intusschen Nederlander is geworden.
Toen de conclusie genomen werd, zoo wordt daar gere-
deneerd, was deze juist en het is naar dat tijdstip, dat
het incident moet worden beoordeeld. Zoo oordeelt ook

de Pinto i) en Oudeman 2) en in dcnzclfdcn geest
vinden we vonnissen van de arr. reclitb. te Amsterdam
van 16 Januari 1849 3) en van 17 October 1855 4.)

Kon ik me wel vereenigen met de meening, dat de
staat van vreemdeling niet moet worden beoordeeld naar
een tijdstip voorafgaande aan het verzoek tot zekerheid-
stelling, ik kan niet meegaan met het gevoelen, dat dit
tijd.stip het eenige is, waarnaar geoordeeld mag worden
en dat derhalve de rechter bij zijn beslissing niet mag
te rade gaan met hetgeen, hangende het geding in de
verhouding van partijen wellicht verandering heeft ge-,
bracht. Integendeel m. i. moet men na een eenigszins
nadere beschouwing noodzakelijk tot beslissing komen,
dat de eischer, die hangende het incidenteel geschil
over het stellen van de zekerheid van vreemdeling
Nederlander is geworden, niet meer verplicht kan wor-
den cautie te stellen.

Een algemeen voorschrift, waardoor de rechter ver-
plicht zou worden een vonnis zóó te wijzen, alsof de
zaak nog was in den toestand, waarin zij tijdens de
dagvaarding verkeerde, is in onze wet niet te vinden.
We kunnen daaruit dus besluiten, dat de rechter wel
degelijk moet letten op datgene, wat gedurende het
geding is voorgevallen en wellicht de vordering heeft

doen te niet gaan. En dit te meer, daar er gevallen
in de wet worden genoemd, waarin aan het te niet
gaan der actie geen kracht wordt toegekend, opdat de
eischer door den duur van het proces geen schade zal
lijden; zoo b. v. de bepahng van art. 312, 326, 1729
lid 2, 2016, van het B. W., enz. i). Want waartoe
deze uitdrukkelijke bepalingen, als het volgens onze wet
vaststond, dat nooit mag worden gelet op den onder-
gang der vordering na de dagvaarding} Op deze gronden
heeft Gerritzen 2) deze meening zeer juist verdedigd
en uiteengezet. Hij gaat verder met te zeggen: „En
nu werpe men mij niet tegen, dat ik gebruik maak van
het gevaarlijke argumentum a contrario, want mijne
redeneering is de volgende: als de wet het stilzwijgen
had bewaard over alle gevallen, waardoor een actie ge-
durende het proces kan teniet gaan, dan zou hiervan
\'t gevolg zijn geweest, dat steeds de gedaagde moest
worden vrijgesproken, als hij aantoonde, dat des eischers
vordering had opgehouden te bestaan. De wetgever
echter, terecht het billijke beginsel toegedaan, dat de
eischer in dien toestand moet worden gesteld, als waarin
hij zou geweest zijn, ware hij in den aanvang van het
proces bevredigd, heeft bepaald, dat eenige, door hem
genoemde wijzen van ondergang eener actie, geen in-
vloed zullen hebben op het vonnis, indien die ondergang

der vordering voorvalt na de dagvaarding." Nog een
argument voor deze meening ziet hij verder in art. 348
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvord., welk artikel den
verweerder toestaat om in hooger beroep nieuwe weren
van rechten in te brengen, mits deze eene verdediging
ten principale opleveren en niet in \'t geding ter eerster
instantie zijn gedekt. „Welnu", zoo gaat hij verder,
„de verwering, hierop gegrond, dat de vordering des
eischers na de dagvaarding is teniet gegaan, is onge-
twijfeld eene verwering ten principale; van deze verwe-
ring mag dus de verweerder in hooger beroep gebruik
maken, en a fortiori mag hij deze verwering in den
eersten aanleg doen gelden, tenzij de wet hem uitdruk-
kelijk heeft verboden zich te beroepen op een bepaald
opgenoemde wijze van teniet gaan der vordering, gelijk
de wet b. v. in de artt, 2016 en 1315 B. W. heeft
gedaan."

En men zou tot dwaze consequenties komen, indien
men het tegenovergestelde aannam, zooals b. v. DE
PiNTO doet i). In ons geval b. v. zou de rechter een
Nederlander veroordeelen tot het stellen van zekerheid,
op grond, dat hij vreemdeling was! En laatstgenoemde
zou als \'t ware gedwongen worden door den rechter om
het proces te rekken, door van het vonnis in hooger
beroep te gaan.

dat dc rechter bij zijn vonnis alleen, moet letten op den
toestand op \'t oogenblik van de dagvaarding, \'t geen in
ons geval gelijkstaat met de conclusie van gedaagde,
waarbij de cautie wordt gevorderd ? Dat gedaagde
eenvoudig bevoordeeld zou worden in vergelijking van
andere gedaagden, die een proces voeren tegen Neder-
landers, en dat zonder eenige reden.

Zoodra eischer Nederlander is geworden houdt de
ratio van de bepaling van art. 152, de waarborg voor
de kosten, op en staat gedaagde tegenover den eischer
als tegenover ieder ander Nederlander. Aldus werd
beslist door \'t Hof van Noord-Brabant 11 Juni 1872. i)

Een derde geval kan zich voordoen, dat men n.1.
reeds cautie heeft gesteld en daarna Nederlander is
geworden. Dan zal natuurlijk ieder nader verzoek tot
verhooging van die cautie, hetzij in dezelfde instantie,
hetzij in appel of cassatie gedaan, ongegrond zijn.

Doch ook \'t omgekeerde kan plaats hebben, n.1. dat
een Nederlander, die als eischer is opgetreden, nader,
hand gedurende den loop van het geding de hoedanig-
heid van Nederlander verliest en vreemdeling wordt.
Dan zal de gedaagde, in welken stand het geding zich
ook bevinde, gerechtigd zijn dadelijk het verzoek om
cautie te doen. 2) Alleen bij cassatie is hierop een

1) Niet opgenomen in een der bekende verzamelingen. Zie van Oppen.
Pasicrisie vervolg. cautio jud. solv. n". 72.

Op wien rust de bewijslast, wanneer er verschil be.staat
over de kwestie of eischer al of niet vreemdeling is ?
Wanneer iemand zich op eenig feil tot staving van
zijn recht beroept, moet hij \'t bestaan van dat feit be-
wijzen volgens de bepaling van art. 1902 B. W. Indien
dus hier te lande iemand als eischer optreedt en gedaagde
vordert van hem cautiestelling op grond, dat hij vreem-
deling is, dan moet gedaagde dit feit bewijzen. Dit is
ook het standpunt, dat onze jurisprudentie bij deze vraag
heeft ingenomen, we vinden daarover de volgende be-
slissingen: arrest Hof van Gelderland 29 Januari 1840 i);
vonnis arr. rechtbank te Rotterdam 4 Januari 1843 2);
idem Maastricht 24 October 1851 3); idem Groningen
26 Juli 1867 4). Wanneer daarentegen uit de dag-
vaarding een vermoeden ontstaan is, dat eischer vreem-
deling is, tengevolge waarvan door gedaagde de vordering
tot zekerheidstelling is ingesteld, dan is steeds beslist,
dat eischer, die beweert, dat hij niettegenstaande dezen
schijn toch Nederlander is, het bewijs hiervan moet
leveren. Zoo b. v. een vonnis van de arr. rechtbank te
Amsterdam 19 November 1868 5); (eischers hadden bij

dagvaarding opgegeven te zijn : „kooplieden wonende te
Londen".); idem Amsterdam 7 Januari 1869 i); (opge-
geven : „koopman wonende te Pesth".); zoo ook kanton-
gerecht n" 2 te Amsterdam 25 Juh 1870 2) (opgegeven :
„commissionnairs wonende en kantoor houdende te Luik".)
Men redeneerde n. 1. aldus: uit dergelijke opgaven in
de dagvaarding ontstaat het vermoeden, dat eischer
vreemdeling is; dit vermoeden kan als praesumtio iuris
tantum door tegenbewijs worden ontzenuwd, en dit
moet dan geschieden door eischer.

Wij hebben gezien, dat er twee hoofdvereischten noo-
dig waren, om onder de bepahng van art. 152 te vallen
n. 1. dat men zij: vreemdeling èn eischer. Wie is eischer
in een geding.?

In \'t algemeen kunnen we zeggen: eischer is hij, die
\'t eerst in rechte optreedt, van wien de dagvaarding uit-
gaat. Hij, die voor den rechter gedaagd wordt, is de
verweerder. Evenv/el kan \'t voorkomen, dat oogenschijn-
lijk iemand als eischer optreedt, terwijl hij inderdaad
toch gedaagde is. Vandaar het verschil van meening in
de jurisprudentie en bij de schrijvers over de verhouding,
waarin partijen in een proces tegenover elkander staan.
Zoo b.v. het geval, dat gedaagde in eerste instantie ver-
oordeeld wordt en van dit vonnis in hooger beroep gaat;
moet hij dan nog steeds beschouwd worden als gedaagde
of is hij nu door die handeling eischer gewordenEven-

zoo bij verzet tegen een verstekvonnis; blijft gedaagde,
die verstek heeft laten gaan en tegen het veroordee-
lend vonnis in verzet komt zijn qualiteit behouden
of niet ?

Wat \'t eerste geval betreft, zoo zijn vele schrijvers
en het meerendeel der rechterlijke beslissingen vóór de
meening, dat in het hooger beroep, als zijnde de voort-
zetting van het geding, de verhouding van partijen die
blijft, welke bestond in eerste instantie; de oorspronke-
lijke gedaagde, in hooger beroep appellant, blijft dus
ook daar gedaagde. Dit is m. i. ook de juiste beschou-
wing. De cautio iudicatum solvi is niet beperkt tot de
eerste instantie, dit blijkt uit art. 353. De bepaling van
dit artikel zal wel moeielijk anders kunnen worden uit-
gelegd, dan dat in dezelfde gevallen, genoemd in art. 152,
ook in hooger beroep cautie kan worden gevorderd, een
vreemdeling dus, die tevens is eischer. De vraag blijft
dus: wie is in hooger beroep eischer t — En \'t antwoord
hierop moet m. i. luiden: hij, die eischer is geweest in
eerste instantie. In hooger beroep toch houdt de oor-
spronkelijke eischer zijn eisch, de oorspronkelijke gedaagde
zijn verdediging vol, om \'t even wie in eerste instantie
in \'t ongelijk is gesteld; het appel brengt het proces
terug in den toestand, die vóór het in eersten aanleg
gewezen vonnis bestond.

Wanneer toch iemand gedaagd wordt voor den rechter,
staan hem van dat oogenblik af alle mogelijke middelen
ter verdediging ten dienste, welke volgens de wet zijn

geoorloofd. Voelt hij zich nu bezwaard door het vonnis
ter eerster instantie, overtuigd van zijn goed recht, dan
kan hij zich nogmaals tegen den gedanen eisch verdedigen,
ditmaal bij een hoogeren rechter; hij wordt door deze
daad van verdediging echter geen eischer. Voor zaken
vatbaar voor hooger beroep hebben wij als \'t ware een
rechtspleging met twee trappen; dezelfde zaak kan achter-
eenvolgens aan de beslissing van twee rechters van ver-
schillenden rang worden onderworpen; duidelijk is het
dus, dat de stand der partijen, door de wet aangewezen,
in appel niet verandert. De conclusiën van partijen in
eersten aanleg bepalen onherroepelijk ook in hooger
beroep hun stand onderling in het proces, dat tusschen
hen aanhangig is.

Dat het wel degelijk dezelfde zaak is, waarover eene
beslissing van den hoogeren rechter wordt uitgelokt,
blijkt duidelijk uit art. 348 Wetboek van Burgerlijke
Rechtsv., dat bepaalt, , dat in hooger beroep (behoudens
enkele uitzonderingen) geen nieuwe eisch mag worden
gedaan; wel daarentegen mogen nieuwe weren worden
ingebracht.

Dat de oorspronkelijke eischer, vreemdeling zijnde en
appellant in hooger beroep, wel cautie voor de kosten
zal moeten stellen, behoeft thans zeker geen betoog.
Voor hem blijft de ratio legis, die in eersten aanleg
bestond, ook in hooger beroep van kracht.

Dat hooger beroep is voortzetting van het geding
in eersten aanleg, vindt men eveneens verdedigd door

Mr. Oudeman i), Mr. P. van Bemmelen 2) e\'n in
Vragen van Nederlandsch Regt 3). Een uitgebreide juris-
prudentie toont de rechterlijke beslissing aan, op de door
mij verdedigde gronden gegeven 4).

Een enkele rechterlijke beslissing vinden we in tegen-
overgestelden zin n. 1. een vonnis van de arr. rechtbank
te Utrecht van 7 Februari 5) en idem te Assen 11 Sep-

4) Oorspyonkelijk gedaagde, in hooger beroep appellani., lehoeft geeit
cattiie le sielleit:

Ilof Noord-Brabant I Maart 1842. R. Bijt)!. 1842, p. 212.
Hof Noord-Holland 27 Maart 1843. W. 861.
Arrond. Rechtb. Assen 22 April 1844. R Bijbl. 1844. p 525.
Hof Zuid-Holland 30 Dec. 1846. W. 775.
Arrond. Rechtb. Amsterdam 26 Oct. 1870. W. 3278.
Vreemdeling, oorsproiïkeUjk eischer, incidenteel verweerder, appellajit van
het incideitteel vonnis, behoeft geen cautie te stellen:
Hof Limburg 13 Dec. 1861. W. 2374.
Hof Nooixl-Holland 15 Nov. 1866. W. 2892.
Hof Gelderland 2 Maart 1870. W. 3244.

Vreemdeling, oorspronkelijk eischer, in hooger beroep geïntimeerde, moet
cautie stellen :

Hof Overijssel 7 Febr. 1870. in geen der bekende verzamelingen opge-
nomen. Zie: Van Oppen. Pasicrisie. vervolg, voce: cautio juu. solv. 11".70.
Hof Noord-Holland 18 Nov. 1875. W. 3953.
Hooger beroep is voortzetting van het rechtsgeding:
H. R. 26 Nov. 1841. Van den Honert. Veizam. van arr. Gemengde
zaken. H p. 100—104.

tember 1848 l), benevens een arrest van het Hof te
Drenthe 29 September 1849 2). Van tegenovergestelde
meening, dan de door mij verdedigde, is ook Mr. A.
de PiNTO 3), Regtsgeleerde Adviezen 4), en de
Marees van SwiNDEREN 5). In \'t kort wensch ik de
verschillende gronden na te gaan, waarop deze meening
door hen is gebaseerd.

Een der eerste argumenten is wel, dat appellant eischer
is, omdat hij appellant is. Waar twee partijen tegenover
elkander staan, is de ééne eischer, de andere verweerder;
in eersten aanleg is eischer „hij, die dagvaardt" en een
vordering instelt, van welken aard ook; in hooger beroep
is eischer „hij, die dagvaardt" en „vordert" de vernieti-
ging van een nadeelig vonnis; de partij, die zich tegen
die vordering verdedigt is verweerder. Een onderscheiding
van eischer in \'t geding en eischer in de instantie wil
men niet gemaakt zien, omdat de wet dit niet kent,
Evenwel meen ik, dat de wet een beschouwing als boven-
staande evenmin kent; maar men kan onmogelijk onder,
scheiden naar de partij, die iets vordert, en die zich tegen
een vordering verzet. Hij, die in eersten aanleg ge-
daagde is, verweert zich en vordert, dat aan eischer
zijn eisch zal worden ontzegd; in hooger beroep ver-

3) de Pinto. Op. cit. II 1®\'® st. p. 310. vlg. en vooral in Themis 1847
p. 211. vlg.

weert hij zich ook en vordert vernietiging van het
verkeerd gewezen vonnis, \'t geen hetzelfde is als zijn
vordering in eersten aanleg. Tegen iemand wordt door
een ander een eisch ingesteld, welnu, daartegen mag
hij zich verdedigen met alle middelen, die hem ten
dienste staan en zóó lang tot al die middelen uitgeput
zijn. Mr. P. van Bemmelen i) noemt de voorstelling,
dat in appel de appellant eischer is, de geïntimeerde
gedaagde een praktizijnsbeschouwing! Hij zegt: „De
„praktizijn" stoort zich van ouds niet aan het wezen
der zaak, maar neemt slechts processuele vormen en
vormelijke verhoudingen der partijen in aanmerking.
Voor hem is de eischer niet hij, die iets van de tegen-
partij vordert, maar die haar voor den rechter daagt,
en is de reus enkel hij, die gedaagd zvordt. In appel
verandert alles voor hem, de appellant wordt daar voor
hem eischer, omdat de appellant de zaak opnieuw voor
den rechter brengt, en de tegenpartij wordt voor hem
gedaagde, omdat zij door den appellant in regten wordt
gedaagd. Om nu de tegenpartij van den appellant vol-
strekt niet meer haren oorspronkelijken titel van eischer
of van gedaagde te gunnen, noemt hij dezen onverbid-
delijk „geïntimeerde". Het ware wenschelijk, dat men
dezen laatsten dwazen term (geappelleerde ware dan
nog iets beter) geheel liet varen, en aan partijen hare
oorspronkelijke benamingen liet behouden."

Verder zegt men : het is niet te verwachten, dat de
wet in hooger ber9ep aan den Nederlander, die door
een vreemdeling voor den rechter wordt gedaagd, een
middel zal onthouden, om zich tegen nadeel te beschermen,
dat de wet hem in eersten aanleg wel toekent. Doch
dat is, dunkt mij, de ratio van art. 353. En de kwestie
is slechts: wie is eischer? Hij, die in eersten aanleg
eischer was, blijft dit in hooger beroep en is deze
vreemdeling, dan kan cautie van hem worden gevorderd.

Ook wijst men op art. 353,-,dat art. 152 in hooger
beroep toepasselijk verklaart. Dit beteekent dus, zegt
men, dat ik \'t zelfde recht heb als verweerder in hooger
beroep, als wat ik had als verweerder in eersten aarleg.
En welk is dit recht? Dat ik door een vi-eemdeling ge-
dagvaard voor den rechter, alvorens mij met zijn vorde-
ring in te laten, kan zeggen : gij zijt vreemdeling, stel
cautie. Wederom \'t geen Mr. van Bemmelen noemt
een: „praktizijnsbeschouwing". Men gaat bij alles uit
van het pseudo-axioma : „wie dagvaart, is eischer".

Bij dit alles heb ik met opzet de Fransche schrijvers
buiten bespreking gelaten, omdat hun beschouwingen
voor ons recht weinig van belang zijn, daar de beide
wetgevingen op dit punt vrij belangrijk verschillen. Dit
is duidelijk aangetoond door Mr. de pinto l.)

Wat betreft de cassatie-procedure vinden we uitdruk-
kelijke bepahngen in art. 415 Wetb. van Burg. Rechtsv.
1° zien we daaruit, dat de oorsponkelijke verweerder,

eischer in cassatie, niet gehouden is zekerheid te stellen
en dat de verweerder in cassatie daartoe ook niet
gehouden is. Cautie komt dus alleen te pas, in geval
de oorspronkelijke eischer, ook in cassatie eischer is.

Alles, wat over het hoog beroep is gezegd, is grooten-
deels ook toepasselijk op \'t geval, dat de gedaagde, bij
verstek veroordeeld, tegen dat vonnis in verzet komt.
Niettegenstaande zijn verzet moet hij bij voortduring
beschouwd worden als gedaagde in het geding. Mr. van
Boneval Fa ure i), die van een ander gevoelen is,
zegt: „De opposant mag in materieelen zin verweerder
heeten, formeel is hij zeker eischer en daarop komt het
hier aan." WaaromDat wordt niet gezegd. Neen,
naar de beginselen van rechtsvordering wordt de opposant
tegen een verstekvonnis eischer. Gewoonlijk blijft de
veroordeeling in de kosten, als straf voor zijn niet ver-
schijnen, alleen in stand, voor \'t overige wordt \'t vonnis
bij de behandeling der zaak als niet gewezen beschouwd. 2)
De wetgever heeft aan gedaagde, die bij verstek is ver-
oordeeld, nog gelegenheid willen geven zijn verzuim te
herstellen, en het wellicht onjuist gewezen vonnis, waarbij
de regel: „audiatur et altera pars" niet kon toegepast
worden, aan te vallen. Een middel van verdediging dus,
evengoed als ieder ander, zonder dat hierdoor zijn quali-
teit van gedaagde in die van eischer verandert. In dezen
zin is ook beslist bij vonnis van de arr. rechtbank te

Amsterdam 31 Mei 1843 i), idem arr. rechtbank te
Groningen 26 Juli 1867 2) idem arr. rechtbank te Arnhem
3 Juni 1878 3) en idem arr. rechtbank te Amsterdam
6 Mei 1892 4).

En nu werpe men niet tegen de bewering, die ook
wel de grond zal zijn van hetgeen boven is aangehaald
van Faure, dat de uitdrukking van art. 152: alle
vreemdelingen, eischers zijnde, algemeen is en dat, daar
hij, die in verzet komt tegen een verstekvonnis, ook
een eisch doet, deze ook onder de algemeene bepaling
van art. 152 valt. Want we zien, dat in rechte het
woord : eischer verschillende beteekenissen kan hebben :
hij, die op welke wijze ook een vordering doet en
hij, die door een dagvaarding of daarmee gelijkgestelde
akte een rechtsgeding aanvangt; de formeele en de ma-
teriëele eischer, zooals FaüRE zegt. En bij art. 152
hebben we juist te maken met den materiëelen eischer,
niet met den formeelen. Immers onze bepaling is een
min of meer gelukkige vertaling van art. 166 van den
Code de proc. civ. Daar luidt het : Toit.s étrangers,
demandeiirs prineipaux, en wie dit zijn vinden we bij
Carré 5) : „Demandeur principal, celui qui forme la
demande, qui donne naissance au procès." Hij nu, die
\'t initiatief neemt van het i\'cchtsgeding is niemand anders

dan de eischer bij dagvaarding, bij rau-actle. Dit bb\'jkt
echter nog duidelijker uit de in het art. 152 volgende
woorden: of in eene aangelegde rechtszaak zich voe-
gende of tiisschenkoniende. Waartoe toch die speciale
aanduiding van de intervenienten, wanneer door het
woord eischers reeds waren aangewezen niet alleen de
aanleggers, maar allen, die in een aangelegde rechtszaak
eenige vordering doen}

Met \'t oog hierop mogen we dus m. i. concludeeren,
dat indien een vreemdeling-gedaagde, bij verstek ver-
oordeeld, tegen dit vonnis in verzet komt, hij niet ver-
oordeeld kan worden tot het stellen van zekerheid, en
dat daarentegen de Nederlander, die door een vreemdeling
is gedagvaard, en, bij verstek veroordeeld, in verzet komt,
wel van geöpposeerde de cautio iudicatum solvi kan eischen.

Na al \'t geen thans gezegd is over het verzet tegen
een verstekvonnis, zou men allicht geneigd zijn om
eveneens aan te nemen, dat de gedaagde, die een eisch
in reconventie instelt, desalniettemin ook niet valt onder
de bepaling van art. 152; en aldus is ook gedaan door
allen, die van hetzelfde gevoelen zijn omtrent hem, die
tegen een verstekvonnis in verzet komt, als ik. Een
reconventioneel-eischer is ook geen partij, die een ge-
ding aanhangig maakt, geen „demandeur principal"; hij
maakt eenvoudig als gedaagde gebruik van een hem
door de wet toegekend middel van verdediging; dit zijn
hun argumenten.

slissingen •. een vonnis van de arr. rechtbank te Amster-
dam 27 Juni 1855 i); een vonnis van de arr. rechtbank
te \'s Gravenhage 20 December 1859 2), bevestigd door
een arrest van het Hof van Zuid-Holland 26 Maart
i860 3); en een vonnis van de arr. rechtbank te Am-
sterdam 2 April 1880 4). Voorstanders van deze leer
zijn: Belinfante 5) en Regtsgeleerde Adviezen 6).

Naar mijne meening is deze beschouwing niet geheel
juist, integendeel moeten we beslissen, dat de gedaagde,
die een eisch in reconventie instelt, daardoor valt onder
de bepaling van art. 152. Om hierin een juist inzicht te
krijgen, zullen we in \'t kort nagaan, wat een reconven-
tioneele vordering is volgens \'t Nederlandsch rccht. Het
Fransche recht kende de reconventie niet; ze werd alleen
erkend door de Fransche schrijvers en de iuri.sprudentie;
doch gedeeltelijk verwarde men ze met compensatie, deels
vorderde men verband tusschen den eisch in conventie
en dien in reconventie en zag men er aldus meer een ver-
dediging in van gedaagde. Bij ons heeft de wetgever niet de
Fransche praktijk, maar het oud-Hollandsch recht gevolgd.

In haar Memorie van Toelichting zeide de Regeering
hieromtrent: „Een belangrijk onderwerp der proces-orde
is het vermogen van een verweerder om eisch in recon-

ventie te doen. Dit vermogen rust op het beginsel, dat
een aanlegger de bevoegdheid van den rechter, welke
hij zelve inroept, op zijn beurt niet kan declineren, en
geeft aan den verweerder het gemak, dat hij een weder-
is:eerige vordering tegen den aanlegger hebbende, den-
zelve in codem judicio kan brengen, zonder noodig te
hebben daartoe afzonderlijke dagvaardingen te bezigen
en op twee plaatsen te moeten procedeeren; een gemak,
waarin ook de aanlegger deelt, en aan beide partijen
het voordeel aanbiedt, dat de wederzljdsche condemna-
tiën, indien deze hebben plaatsgehad, op een gemak-
kelijke wijze kunnen worden geliquideerd, en daardoor
dubbele kosten van executie voorgekomen; de eisch in
reconventie is derhalve geene eigenlijk gezegde compen-
satie, welke eigenlijk is eene exceptieve defensie tegen
eenen eisch, terwijl de reconventie een op sich zeiven
staande eisch van den verweerder tegen den eischer is,
die daarin op zijn beurt verweerder wordt." i)

Hieruit blijkt duidelijk de aard der reconventie volgens
ons recht als een afzonderlijke, op zich zelf staande
vordering. Enkele leden van de Staten Generaal hadden
hiertegen bezwaar, daar ze vonden, dat het te ver ging,
en wilden de reconventie alleen doen strekken tot ver-
dediging tegen den eisch ten principale, hetgeen evenwei
door de Regeering werd tegengesproken en waardoor geen
verandering in de wet werd gebracht. Het zal dus nu

kunnen gebeuren, dat een gedaagde tegen dengene, die
van liem uitlevering van een paard vordert, een rccon-
ventioneele vordering instelt tot teruggave van een on-
roerend goed of tot de toelating van een recht van
erfdienstbaarheid, en dat, indien een elders wonend eischer
iemand te Amsterdam aanspreekt tot betaling eener ge-
wone schuld, deze, bij reconventie, den eischer voor
diezelfde rechtbank aanspreekt tot levering van een ge-
kocht of gehuurd huis. (Voorbeelden opgenoemd door
bovengenoemde leden der Staten Generaal om het bui-
tensporige der regeling aan te toonen). i) In overeen-
stemming met de duidelijke bedoehng van den wetgever
zijn ook de bepalingen der wet, vervat in de artt. 250.
vgl. Wetb. van Burg. Rechtsv. Daar toch wordt niet
alleen gesproken van een eisch in reconventie, maar de
wet erkent ook in die beide vorderingen twee gedingen,
welke tegelijk worden voldongen, bij een en hetzelfde
eindvonnis worden beslist of gesplitst worden, in welk
geval daarin afzonderlijk wordt gevonnisd. Verder wordt
het hooger beroep toegelaten, indien het beloop van den
eisch in conventie, gevoegd bij dien in reconventie, te
boven gaat de rechtsmacht van den rechter om in het
hoogste ressort recht te spreken; alleen in geval van split-
sing worden de gewone regelen van hooger beroep gevolgd.

Terecht m. i. besliste dan ook de arr. rechtbank te
Arnhem i November 1858 2), dat er in geval van rc-

conventie twee gedingen gelijlctijdig worden gevoerd,
tussclien dezelfde partijen, welke daarin over en weer
eischers en verweerders zijn.

Zij dus, die de reconventioneele vordering beschouwen
als eene verdediging tegen de hoofdzaak, hebben dezen
zelfstandigen aard van den eisch in reconventie uit \'t oog
verloren. Wanneer we de beraadslagingen over deze
Xfi« afdeeling .van het wetboek nagaan, dan zien we
_ steeds erkend, dat de eisch in reconventie geen verde-
diging is, maar dat we hier te doen hebben met twee
afzonderlijke zaken, die zoo mogelijk gelijktijdig worden
berecht. In de Regtsgeleerde Adviezen i) wijst men
er op, dat vaak „de verdediging alleen bestaat in een
reconventie of althans onmiddelijk voortvloeit uit de ter
verdediging aangevoerde feiten, b. v. in een vordering
tot nietigverklaring van den titel van den eisch", doch
ook dan nog is de reconventie een eisch, dien gedaagde
even goed, vóór hij in rechte werd gedaagd, bij de
dagvaarding had kunnen instellen, en moet men dit
derhalve niet verwarren met een gewone verdediging tot
niet-ontvankelijk verklaring of ontzegging der vordering
ten principale.

Mr. A. Oudeman, die bovenstaande meening ook
voorstaat 2) en zijn argumenten in „Opmerkingen en
Mededeelingen" nader heeft ontwikkeld 3), betoogt daarin

ook, dat de boven door mij uiteengezette beschouwing,
dat onder het woord cischcr in art. 152 verstaan moet
worden : hij, die bij dagvaarding of eenig daarmee gelijk-
staande akte een geding aanhangig maakt; ■—- niet juist
is. En hij doet dit, om te bewijzen, dat zijne mcening,
dat indien een vreemdeiing-gedaagde eisch in reconventie
doet, deze verplicht is cautie te stellen, niet in strijd is
met de letter van de wet. Doch, wanneer men met
mij aanneemt, dat onder dat woord eischers alleen de.
materiëcle eischers (zie pagina 52) behooren te worden
begrepen, ook dan is het vragen van cautie van den
vreemdeling, eischer in reconventie, niet in .strijd met
de letter van de wet. Immers wij zagen, dat wij hier
hebben twee afzonderlijke gedingen, het een aanbangig
gemaakt door den eischer in conventie, het ander door
den eischer in reconventie. Laatstgenoemde staat dus,
wat zijn eisch in reconventie betreft, op één lijn met
den demmideur principal.

Hebben we thans gezien, dat het vragen van cautie
van den vreemdeling, eischer in reconventie, niet in strijd
is met de letter van de wet, thans zullen we nagaan of
het niet in strijd is met de bedoeling van de wet, met
de ratio van de bepaling van art. 152. Deze is, zooals
we reeds zagen, de bescherming van den verweerder
tegen het nadeel van een vordering van een vreemdeling,
op wien men de kosten niet of moeielijk zou kunnen
verhalen. Welnu dit is evenzeer toepasselijk op den
reconventioneelen als op den oorspronkelijken eischer.

Het meest komt dit uit bij zoodanige reconventioneele
vorderingen, die in \'t geheel niet in verband staan met
de oorspronkelijke, wanneer dus de vreemdeling-gedaagde
deze instantie aangrijpt om den eischer in een langdurig
en kostbaar geding te betrekken. Minder valt dit wellicht
in \'t oog, wanneer de reconventioneele vordering meer
samenhangt met en meer verdedigend is tegen den eisch
in conventie, doch ook dan bestaat er toch een zelf-
standige vordering, die door bewijsvoering en incidenten
groote kosten met zich kan brengen.

Na \'t geen boven is meegedeeld over de beraadslagingen
omtrent de wet, kunnen we eene bewering als die van
de arr. rechtbank te Amsterdam, in haar vonnis van
27 Juni 1855 (zie boven): ,,dat het motief tot zekerheid-
stelling vervalt, wanneer de Nederlander de aanlegger
van het geding is, en door den rechtsingang den vreem-
deling in de gelegenheid heeft gesteld om al datgene te
doen, waartoe een in rechten geroepen partij bevoegd is
door de dagvaarding"; veilig ongegrond noemen, terwijl
ze den aard van de reconventioneele vordering naar ons
recht miskent.

De meeste schrijvers, o. a. DE pinto i), DE martini 2),
Olivier 3), SchüLLER 4) en FaURE 5) zijn mede van

4) Schüller, „Wetboek van Burg. Rechtsvord. met aanteekeningen" op
art. 152. \' \'

gevoelen, dat met gunstig gevolg tegen den vreemdeling-
gedaagde, eisch doende in reconventie, de vordering tot
cautiestelling kan worden ingesteld.

Behalve de reeds behandelde kunnen zich nog een
menigte gevallen voordoen, waarin getwist kan worden
over de vraag, wie der gedingvoerende partijen eischer,
wie gedaagde is. Volledig kan ik hier al deze gevallen
niet behandelen, doch de voornaamste, die reeds een of
meermalen \'t onderwerp uitmaakten van rechterlijke be-
slissingen, wensch ik even in \'t kort te bespreken.

Zoo heeft men \'t geval, dat een vreemdeling hier te
lande een executorialen titel ten uitvoer wil leggen, doch
hij, tegen wien deze executie gericht is, zich daartegen
verzet. Is nu in \'t hieruit gevolgde proces de executant
ei.scher of niet} In laatstgemelden zin is beslist door het
Hof van Noord-Holland 15 Februari 1855 i), daarbij
overwegende, dat executeeren geen daad van vordering
is, daar anders ieder vreemdehng, die een executorialen
titel gaat uitvoeren, verplicht zou zijn cautie te stellen,
\'t geen niet de bedoeling van de wet kan zijn. Aldus
is ook beslist bij een arrest van den Hoogen Raad van
26 Februari 1858 2); hij, die zich tegen executie verzet
dus eischer.

In tegenovergestelden zin is beslist door de arr. recht-
bank te Arnhem 19 November 1877 3), waar we o. a.

de volgende overweging vinden: „O, dat de eischer is
de aanlegger van een geding, dus niet hij, die zich ver-
zet tegen een executorialen titel om zijn rechten bij den
rechter te doen erkennen en te doen uitmaken, dat die
titel ten onrechte tegen hem wordt ten uitvoer gelegd,
en dus de nadeelige gevolgen daarvan tracht af te weren".
In denzelfden geest werd een arrest gewezen door het
Hof van Limburg 20 April 1857 i), dat een vonnis van
de arr. rechtbank te Maastricht van 28 Juli 1856 be-
krachtigde. Aan \'t bezwaar van het Hof van Noord-
Holland en van den Hoogen Raad wordt daarin te ge-
moet gekomen in de volgende overweging: „O, dat wel
is waar een vreemdeling, eenen executoiren titel tegen
een ingezeten bekomen hebbende, niet gehouden is de
zekerheid judicatum solvi te stellen, ten einde dien titel
tot uitvoering tegen den ingezeten te brengen, zulks
echter ophoudt, wanneer de verschuldigdheid der vorde-
ring gecontesteerd wordt en die contestatie voor den
i\'echter is gebracht, waardoor dan die vreemdeling niet
als verweerder, maar als eischer dier gecontesteerd wor-
dende schuldvordering dient beschouwd te worden", —
terwijl de arr. rechtbank te Maastricht 24 Januari 1856
2) oordeelde, dat noch de executant, noch hij, die zich
tegen de executie verzet, eischer is. Een rechtsgeding
dus zonder eischer!

beslissing, dat hij, die zich verzet tegen de executie als
eischer moet worden beschouwd, immers hij is het, die
zich op zijn goed recht beroepende, het geding voor den
rechter brengt en den executant voor dien rechter daagt,
om zijn ongelijk te hooren uitspreken. Zoo werd beslist,
ten opzichte van hem, die zich tegen executorialen ver-
koop verzet op de wijze van art. 456 Wetboek van
Burg. Rechtsv., door de arr. rechtbank te Arnhem
18 Maart 1880 i).

Een dergelijk geval, dat ook tot vele vonnissen aan-
leiding heeft gegeven, is het volgende: Het bestuur der
registratie heeft een dwangbevel uitgevaardigd tegen een
belastingschuldige, waartegen laatstgenoemde in verzet
komt. Ook hier is m, i. hij, die in verzet komt te
beschouwen als eischer in \'t geding. Dit is reeds ver-
dedigd in de Regtsgeleerde Adviezen 2), terwijl de
juri.sprudentie, op een enkele uitzondering na, steeds hare
vonnissen in dezen zin heeft gewezen 3). De arr. recht-

3) arrond. rechtb. Rotterdam 22 Nov. 1852. Period. Woordcnb. van
administrât, en gerechtel. besliss. etc. 1852 n°, 1839.

arrond. rechtb. Amersfoort 8 Nov, 1854. P. W. 1855. n", 2494.
arrond. rechtb. Rotterdam 21 Febr. 1855. P. W. 1855 n". 2497.
arrond. rechtb. Haarlem 16 Sept. 1856. P. W. 1856. n". 2744.
arrond. rechtb. Groningen 25 Febr. 1859. R. Bijbl. i860, p. 281.
arrond. rechtb. Hoorn 18 Juli i860. W. 2295.

arrond. rechtb. Amsterdam II Oct. 1865. R. Bijbl. 1866. p. 69. (zie
ook pag. 70 )

anders-, arrond. rechtb. \'s Hertogenbosch 26 Febr. 1851. P. W. 1850.
n», 1316.

bank te Amsterdam ii October 1865 (zie pag-. 62 noot 3)
overwoog o. a. dat het bestuur der registratie, ageerende
krachtens dwangbevel, buiten rechte eischende partij is,
doch dat de wet van 22 Primaire VII art. 64 va.ststelt,
dat zoo\'n dwangbevel door gemotiveerd verzet wordt
gestuit met dagvaarding van \'t bestuur voor de arron-
dissements-rechtbank. En dat de persoon, die tot rechts-
ingang dagvaardde natuurlijk eischer is, het bestuur
gedaagde.

Ook bij faillissement kunnen zich tal van gevallen
voordoen, waarin verschil van meening bestaat over de
qualiteit der gedingvoerende partijen. Enkele be.glissingen
daaromtrent wil ik hier ten slotte meedeelen.

Er is getwist over de vraag, of de crediteur, die een
faillissement aanvraagt of op wiens verzoek een faillis-
sement is uitgesproken, te beschouwen is als eischer of
als gedaagde, indien de schuldenaar in verzet of hooger
beroep komt. Dat men hem niet mag beschouwen als
eischer is verdedigd door Mr. P. van Bemmelen l),
die tot het resultaat komt, dat „bij hooger beroep of
verzet tegen faillietverklaring, op verzoek van een vreem-
den schuldeischer uitgesproken, de cautio iudicatum solvi
tegen dezen niet gevorderd kan worden "

arroncl. reclub. Ulreclit i April 1863. R. Bijljl. 1865. p, 153.
arrond. rechtb. Appingndam 20 Oct. 1864. R. ]\')ijh-{. 1867. p. 70.
I) la Themis 1S85. p. 193 vlg.

terdam 3 Maart 1883 l) en door het Hof te \'s Her-
togenbosch 7 Januari 1890. 2) In tegenovergestelden
zin door de arr. rechtbank te Amsterdam 29 Maart

Met \'t oog op \'t verificatieproces werd besHst door de
arr. rechtbank te Amsterdam 9 Maart 1859 4), dat
eischer is de crediteur, die verlangt als zoodanig erkend
te worden, niet de curator of de medeschuldeischers,
die zijn toelating betwisten; aangezien eischer is hij, van
wien de dagvaarding uitgaat of die \'t eerst in rechte op-
treedt, en dat hier de crediteur een vordering instelt,
welke volgens art. 825 Wetb. van Kooph. kan betwist
woi\'den.

Zoo werd be.slist, dat hij, die zich tegen de rangrege-
ling verzet, eischer is, door de arr. rechtbank te Am-
sterdam 21 Maart 1856, 5) evenals hij, die opposant is
tegen homologatie van een accoord, als eischer werd
beschouwd door dezelfde rechtbank 6 Januari 1848 6)
en 16 Juni 1871 7), op grond, dat \'t geding ontstaat
door verzet, en opposant een eisch doet tegen \'t verleenen
van de homologatie.

der partijen de qualiteit van vreemdeling verbindt met
die van eischer, de cautio iudicatum solvi van hem kan
worden gevorderd. Uitzonderingen op dezen regel kent
ons wetboek niet. Het Ontwerp 1865 nam wel uitzon-
deringen aan en wel: lO bij vorderingen in reconventie,
2O bij geschillen over de ten uitvoerlegging van von-
nissen of andere executoriale titels. De eerste uitzon-
dering werd aangenomen, omdat ook de jurisprudentie
deze twistvraag vrij algemeen in ontkennenden zin be-
antwoordde en op voorbeeld der nieuwere Duitsche wet-
boeken. Wat betreft de tweede uitzondering zegt de
Memorie van Toelichting i): „De vreemdeling, die zijn
vermogen of zijn persoonlijke vrijheid verdedigt tegen
inbeslagneming of gijzeling, moet evenmin bemoeielijkt
worden door eene dikwijls zeer belemmerende vordering
tot zekerheidstelling als hij, die zelf ageert uit kracht van
eenen titel, welke geldigheid op zichzelf onbetwist-
baar is."

betaling der kosten en der schaden cn interessen in
ivelke zij zonden kunnen verwezen ivorden.

Hetzelfde vinden we bepaald in art. r66 van den Code
de proc. civ.: de fournir caiction de payer les frais
et dommages—intéréts aux qtcels ils poiirraient étre
condamnés. De Fransche schrijvers zijn eenstemmig van
gevoelen, dat hieronder alleen vallen de kosten, bénevens
de schaden en interessen, die\'t gevolg zijn van het proces.
Zie b.v. Carré i). En dat is ook in overeenstemming
met het doel, waarmee de cautie is ingesteld, als waar-
borg tegen de nadeelige gevolgen van een proces, waarin
men zijns ondanks door een vreemdeling gewikkeld kan
worden.

Doch men heeft de vraag gesteld, welke wel die schaden
en interessen zijn, waarin de eischer veroordeeld kan
worden, behalve en buiten de kosten van het proces.
In \'t ontwerp 1865 werden de woorden: schaden en
interessen weggelaten en kon zekerheid alleen gevorderd
worden voor de „proce.skosten". Over dit verschil van
redactie lezen we in de Memorie van Toelichting: „De
zin der laatste woorden (i. e. schaden en interessen) is
zeer onbestemd, daar het niet blijkt hoe een eischer
of intervenient ooit kan worden veroordeeld tot schade-
vergoeding. aan de wederpartij anders dan ten gevolge
eener reconventionele actie, die, ook volgens de tegen-
woordige wet en jurisprudentie, niet in aanmerking komt
bij de raming van het bedrag der te stellen zekerheid."
En verder wordt betoogd, dat men deze verandering

gewild heeft: „omdat de thans gebezigde ruimere uit-
drukking wel eens tot minder juiste gevolgtrekkingen
aanleiding gaf, zooals blijkt uit het vonnis der arrond.
rechtb. te Rotterdam d.d. 24 November 1856 (R. Bijbl.
1857 pag. 73)." Mij komt het evenwel voor, dat juist
in gevallen, als die, waarover bovengenoemd vonnis
loopt, de cautie voor schaden en interessen te pas kan
komen en ook moet worden gesteld. Stel een vreemde-
ling treedt hier te lande als eischer op en maakt gebruik
van een middel tot bewaring van recht en neemt goede-
ren van gedaagde, die aan bederf onderhevig zijn, in
beslag. Daaruit kan volgen, dat verweerder, in \'t gelijk
gesteld zijnde, door dat proces met den vreemdehng
schade heeft geleden aan die goederen. Daarop moet
m. i. dus worden gelet bij de berekening van de grootte
der cautie. Ook dit is wederom geheel in overeenstem-
met de bedoeling der wet. Dat de cautie niet alleen
moet uitge.strekt worden tot de proceskosten, maar dat
daarin ook een bedrag begrepen moet worden, waarop
de Nederlander zijn schaden en interessen zou kunnen
verhalen werd ook beslist door de arrond. rechtbank te
Rotterdam 25 September 1857 i), terwijl zelfs een von-
nis van de arrond. rechtbank te Amersfoort 2 Mei 1855 2),
inhoudende, dat waar geen schade geleden kan worden
alleen cautie voor de proceskosten behoeft gesteld te
worden, vernietigd werd bij arrest van het hof van Utrecht

4 Februari 1856 l), op grond, dat het onvoorzichtig is
het niet te doen en dat het volgens de wet moet. Zoo oor-
deelt ook Mr. van Boneval Faure 2). Daar, zooals
wij gezien hebben, bij een reconventionele vordering ten
opzichte daarvan de oorspronkelijke veru^eerder als eischer
te beschouwen is, vallen de kosten daarvan niet onder
datgene, waarvoor de oorsponkelijke eischer zekerheid
moet stellen; gelijk ook beslist werd bij een vonnis van
de arrond, rechtb. te Maastricht 15 Februari 18493).

Hoe groot de som zijn zal, tot beloop waarvan de
zekerheid zal worden gesteld, staat ter beoordeeling van
den rechter, die zulks zal moeten schatten naar de ver-
moedelijke kosten van het geding, en lettende op mogelijke
.schade; en het zal goed zijn de berekening niet al te
schraal te doen. De rechter moet alleen beramen, de
kosten, welke voortvloeien uit de instantie, niet dus kosten
daarna weUicht te maken. Dit blijkt uit de woorden:
in welke zij zonden kunnen vei\'zvezen wordeji van art.
152, \'t geen alleen datgene is, waarin de rechter den
vreemdeling kan verwijzen. In dien gee.st besliste ook
de Hooge Raad bij arre.st van 16 November i860 4)
en het Hof te \'s Hertogenbosch bij arrest van 3 Octo-
ber 1876 5).

van de som gelet moet worden alleen op de kosten, die
voort kunnen spruiten uit de eerste instantie of ook
reeds op die van hooger beroep en cassatie. Deze laatste
meening wordt verdedigd door Mr. DE pinto l), die
dit in overeenstemming vindt met den geest en de be-
doeling der wet, terwijl \'t ook zeer goed overeen is te
brengen met den letter van het artikel: ivaarin de eischer
zoti kunnen verzvezen worden, dat is, zegt hij, ter zake
van en in het door hem aangevangen rechtsgeding en
onverschillig of die veroordeeling wordt uitgesproken door
den lageren of door eenen hoogeren rechter.

Naar \'t mij voorkomt is dit onjuist en behoeft slechts
cautie gesteld te worden voor de instantie, waarin het
geding zich bevindt. Wij moeten immers niet vergeten,
dat art. 152 een bepaling bevat, die den vreemdeling
belemmert in zijn vrijheid van handelen, en dan ook
alleen is ingesteld, omdat men er toe genoodzaakt was,
daar anders de ingezetenen bloot zouden staan aan nadeel.
Wanneer nu het doel van de wet geheel kan worden
bereikt en tevens de bepaling zoo weinig mogelijk be-
lemmerend werkt, moeten wij geen anderen uitleg er
aan geven. Voor \'t oogenblik behoeft de verweerder
slechts gewaarborgd te worden voor de kosten en schaden,
die kunnen volgen uit de instantie, die eindigt met het
vonnis. Ook de wet duidt op dergelijke uitlegging,
immers art. 353 en 415 verklaren art. 152 en 153 toe-

passelijk in hooger beroep en cassatie, waaruit wel moet
volgen, dat art. 152 en 153 alleen voor de eerste instantie
zijn geschreven. En daar in iederen stand van het ge-
ding cautie kan gevraagd worden, en de oorspronkelijke
eischer, gedurende \'t geheele geding, inclusief hooger
beroep en cassatie, als eischer is te beschouwen, kan
de verweerder zich in iedere nieuwe instantie den waar-
borg van art. 152 verzekeren. Geheel onnoodig is het
dus reeds in \'t begin zekerheid te stellen voor alle
kosten; welke door den rechter ook onmogelijk te be-
rekenen zijn.

Van deze meening is ook Mr. Oudeman i), die even-
wel wel in aanmerking genomen wil zien de kosten in
cassatie, daar, zooals hij zegt, in cassatie dit verzoek
niet kan geschieden. Dit bezwaar is, zooals we zagen,
vervallen door de wet van 1876, die in art. 415 van
het Wetb. van Burg. Rechtsv. de artt. 152 en 153 ook
in cassatie toepasselijk verklaarde. Zoo besliste het Hof
van Noord-Brabant 4 November 1845 2), het Hof te
Amsterdam 16 October 1885 3), en de arrond. rechtb.
te \'s Gravenhage 27 November 1894 4), deit de vreem-
deling, die als eischer in eerste instantie cautie heeft
gesteld ten bedrage van de vastgestelde som, verplicht
is, desgevorderd, tot het stellen van nadere cautie of \'t

verhoogen van de .reeds gestelde, indien de zaak later
in appel wordt betrokken. En dat de cautie slechts
voor één instantie bepaald behoeft te worden, besliste
dc arrond. rcchtb. te Amsterdam i8 December 1844 i),
het kantongerecht n" 3 te Amsterdam 13 Nov. 1871 2)
en de arrond. rechtb. te Amsterdam 11 Sept. 1878 3).

In de cassatie-procedure zal door de bepaling van art.
415 al. 4 Wetb. van Burg. Rechtsv. alleen sprake kun-
nen zijn van een verhooging van de cautie, ingeval de
vroeger gestelde cautie niet voldoende blijkt te zijn.
Daar toch lezen wc: Dc in vroegere instantiën gestelde
zekerheid blijft ook verbonden voor de kosten van
cassatie.

Het geschil over de zekerheidstelling eindigt met het
vonnis van den rechter. Zooals we zagen is de vorde-
ring tot cautiesteUing een voorloopig verzoek, dat de
zaak ten principale niet raakt; wanneer dus zoo\'n ver-
zoek wordt gedaan, en er een geding uit ontstaat, moet
daarin eerst recht worden gedaan. Het vonnis in dit
incidenteel geding is een eindvonnis. Aldus werd beslist
door het Hof van Noord-Holland 12 September 18504)

en 3 October 1850 i) en door de arr. rechtbank te
Maastricht lO April 1851 2), waarbij een vonnis van
het kantongerecht te Gulpen van 5 Januari 1849, dat
op de vordering tot het stellen van cautie gelijktijdig
met de hoofdzaak uitspraak had gedaan, werd vernietigd.
Dat \'t verzoek om cautie op zich zelf moet worden uit-
gewezen en niet bij de hoofdzaak mag woi\'den gevoegd
werd ook beslist door de arr. rechtbank te Amsterdam
23 December 1863 3) en door de arr. rechtbank te
Maastricht 5 November 1868 4), doch op grond, dat
dit verzoek een execeptie is, en wel behoorende tot die,
welke vóór het antwoord ten principale moeten of mogen
worden voorgesteld; met verwijzing naar art. 161 Wet-
boek van Burg. Rechtsv.

Van dit vonnis kan men in hooger beroep gaan en
wel afzonderlijk, evenals van een gewoon vonnis. Inge-
volge art. 332 Wetboek van Burg. Rechtv. toch, kan
men van alle zaken, in eersten aanleg gewezen, in hooger
beroep komen, tenzij de wet dat hooger beroep uitsluit,
hoedanige uitsluiting hier niet bestaat. En aangezien
dit vonnis niet is gegeven ter instructie van de zaak en
het niet de strekking heeft om het proces in staat van
wijzen te brengen, maar een eindvonnis is op een voor-
loopig verzoek en dus niet praeparatoir, is het steeds

voor appel vatbaar afzonderlijk, niet dus tegelijk met het
vonnis in de principale zaak. Aldus besliste het Hof te
Utrecht 4 Februari 1856 l), waarbij tevens werd over-
wogen, dat de vraag wegens het stellen van cautie eerst
en vooraf moet worden behandeld.

Het vonnis, tvaarbij het stellen van zekerheid voordt
bevolen, zal de som tiitdritkken, tot beloop tuaarvan de
zekerheid moet voorden verstrekt bepaalt art. 153 al. i.
De rechter moet die som derhalve begrooten en waar-
mede hij daarbij rekening moet houden zagen we in de
vorige Het bedrag der cautie zal berekend moeten
worden naar den aard der vordering, werd beslist door
het Hof van Noord-Holland 3 October 1850 2), terwijl
de Hooge Raad van oordeel was, in een arrest van 26
November 1852 3), dat, vermits de meerdere of mindere
omslachtigheid van het onderwerpelijk geding (het gold
een rechtsvordering tegen den Staat tot af- en overschrij-
ving van kapitalen op \'t Grootboek) niet voor \'s hands
kon worden beoordeeld, een bedrag van ƒ looo niet
overdreven maar billijk was.

Voorts zal het vonnis moeten inhouden den termijn,
binnen welken de zekerheid zal moeten zijn gesteld, en
dien, binnen welke dezelve zal moeten zijn aangenomen
of betwist. Dit leert ons art. 616, te vinden in den 7\'\'"\'
titel van het boek Wetboek van Burg. Rechtsv.,

welke titel de wijze en dc vormen bepaalt, waarop alle
I beschikkingen van den rechter, inhoudende een bevel

Mocht in \'t vonnis verzuimd zijn een termijn te noemen,
binnen welke de zekerheid gesteld en aangenomen of

Indien de genoegzaamheid betwist wordt, is dc partij
die tegenspraak doet, verplicht de zaak binnen den bij
het vonnis bepaalden termijn ter terechtzitting te bren-
gen, en dezelve summierlijk bij eeit enkele akte voort
te setten bepaalt art. 618. — Hoe die betwisting plaats
moet hebben, zegt de wet niet. Het geschiedt echter
waarschijnlijk evenals de aanbieding of de aanneming
bij procureurs-akte. Dit is ook de meening van Mr,
de Pinto 2).

Wat moet er gebeuren, wanneer de partij, tot wiens
behoeve de zekerheid is gesteld, noch aanneemt noch
betwist.^ Art. 519 van den Code de proc. civ. bepaalde
hieromtrent, dat in dat geval zou worden gehandeld,
alsof de zekerheid stilzwijgend was aangenomen; en dit-
zelfde zullen we nu nog wel moeten aannemen, al is het

niet uitdrukkelijk in onze wet genoemd. Het is immers
niet aan te nemen, dat de verwerende partij, door een-
voudig te zwijgen, de eischende partij, die aan haar ver-
plichting heeft voldaan, zou kunnen berooven van haar
recht om haar ingestelde vordering voort te zetten. In
dien zin werd ook beslist door de arrond. rechtbank te
\'s Hertogenbosch 17 Augustus 1870 i); terwijl Mr.
üudeman 2) en Mr. de Pinto 3) van ditzelfde ge-
voelen zijn.

Dit moeten we ook aannemen voor het geval, dat de
tegenpartij wel tegenspraak doet, doch de zaak niet
binnen den bepaalden tijd voor den rechter brengt. Ware
dit niet het geval, dan zou de wederpartij het proces
naar willekeur kunnen rekken, b.v. door een veel lateren
datum te bepalen voor de betwisting voor den rechter;
terwijl de woorden van art. 618 duidelijk zijn, en ook
\'t slot van het artikel er op wijst, dat de wetgever hier
bedoeld heeft, dat zoodanig incident ten spoedigste zou
worden beslist. Op deze gronden is dan ook een vonnis
gewezen van de arrond. rechtbank te Amsterdam 2 Sep-
tember 1879 4); idem 25 September 1885 5); idem
3 November 1887 6), \'t geen werd bevestigd door een

arrest van het Hof te Amsterdam 27 Januari 1888 i),
en arrond. rechtbank te Amsterdam 4 October 1889 2).
In tegenovergestelden zin werd beslist door de arrond.
rechtbank te \'s Gravenhage 5 Maart 1889 3) en wel op
grond, dat dc wet in dergelijke gevallen, steeds een straf
bepaalt, \'t welk in art. 618 niet \'t geval is.

We zagen reeds, waarin de cautie kan bestaan en ook,
dat het bevel tot het verleenen van cautie bij vonnis
wordt gegeven. Het is dan ook niet noodig, dat de
vreemdeling bij de dagvaarding zekerheidstelling aanbiedt,
hij kan het vonnis afwachten, dat hem ook nog een
termijn zal stellen, binnen welke de cautie moet zijn
aangeboden. Hiermee in overeenstemming is een arrest
van het Hof van Friesland 13 April 1842 4) en een von-
nis van de arrond. rechtbank te Amsterdam 12 Februari
1844 S). De cautie moet worden aangeboden volgens
art. Ó17 d.i. bij enkele akte van procureur tot procureur
beteekend; dit is dan ook de eenige wettige wijze, waarop
het kan geschieden. Zoo werd beslist door de arrond.

rechtbank te Maastricht, dat aanbod van cautie per brief
van een advocaat zonder waarde is, al mocht die wijze
van aanbieden in de praktijk gebruikelijk zijn, daar ge-
woonte geen recht geeft, dan wanneer de wet er naar
verwijst en dat hier \'t geval niet is i).

Wanneer de zekerheid bestaat in inpandgeving of hy-
potheek-stelling, moeten de bepalingen van het B. W.
worden in acht genomen; voor het verband van inschrij-
vingen de wet van 14 Januari 1815. Stbl. n". 4. art. 2.
Voor \'t stellen van borgtocht vinden we een bizondere
bepaling in art. 619 Wetboek van Burg. Rechtsv.; de
borg moet zich n.1. schiiftelijk ter grifïïe verbinden bij
een akte, welke op bevelschrift van den president, uit-
gegeven in den vorm bij art. 430 voorgeschreven (d. i.
als grosse), zal kunnen worden ten uitvoergelegd. Vol-
gens art. 1864 van het B. W. zal deze borg de be-
kwaamheid moeten hebben om zich te verbinden, ge-
noegzaam gegoed om aan de verbintenis te kunnen voldoen
en binnen het Koninkrijk woonachtig moeten zijn.

Zijn de artt. 616—6ig Wetboek van Burg. Rechtsv.
ook toepasselijk op zaken, die bij den kantonrechter
worden behandeld.? We zien, dat art. 125 van dit wet-
boek de bepalingen opnoemt uit het eerste boek, welke
ook in zaken, die ter beslissing staan van den kanton-
rechter, toepasselijk zijn, en daarbij wordt ook genoemd

de 6\'^® titel van het boek, handelende over het
vereftenen van kosten, schaden en interessen, mitsgaders
van de kosten van het proces, en men zou allicht daar-
uit de gevolgtrekking kunnen maken, dat de overige
bepalingen van het boek niet toepasselijk zijn; dus
ook niet de artt. 6l6—619. Doch het doel van art. 125
is herhalingen te voorkomen. Het i®*® boek handelt
over de wijze van procedeeren voor de kantongerechten,
arrondissements-rechtbanken, hoven en den Hoogen Raad ;
al die bepalingen nu, die onder de een of andere wijze
van procedeeren genoemd worden, en die de wetgever
ook van toepassing wilde zien bij de kantongerechten,
werden opgenoemd in art. 125, ten einde te voorkomen,
dat ze ook onder den a\'\'™ titel moesten worden opge-
noemd. Het 2^" boek handelt in \'t algemeen over de
ten uitvoerleggingen van vonnissen en authentieke akten ;
onder die vonni.ssen zijn dus te verstaan alle vonnissen,
ook die van kantonrechters. Daarom zijn de bepalingen
van het boek, voor zooverre dit kan direct, en anders
analogisch toe te passen op die zaken, welke ter com-
petentie zijn van den kantonrechter, en de opnoeming
van den ó\'\'"" titel van dit boek in art. 125 is over-
bodig en ware beter weggebleven, omdat er nu verkeerde
gevolgtrekkingen uit gemaakt kunnen worden.

Wordt de genoegzaamheid der ge.stelde zekerheid be-
twi.st, dan zal dit geschil voor de arrondi.ssements-recht-
bank behandeld moeten worden. Dit toch is een geschil
over de tenuitvoerlegging van een vonnis van den kan-

tonrechter, dat, ingevolge art. 435, ter competentie staat
van de arrondissements-rechtbank. Dit laatste wordt
ook betoogd door^ Mr. DE PiNTO i) en in de Regtsge-
leerde Adviezen 2), waarin tevens, evenals door Mr. Dp:
Pinto, de meening wordt verkondigd, dat de titel
van boek II niet op zaken, bij den kantonrechter te
behandelen, toepasselijk is, omdat art. 125 dezen titel
niet opnoemt. Zoo werd ook beslist bij vonnis van het
kantongerecht n^ 2 te Amsterdam 22 Februari 1844 3),
dat indien borg gesteld wordt ingevolge een vonnis van
den kantonrechter, de schriftelijke verbinding van den
borg, vermeld in art. 619, onnoodig Is, doch voldoende:
beteekening van de akte van borgstelling aan de weder-
partij.

Wanneer echter de artt. 616—619 bij den kanton-
rechter niet toepasselijk zijn, zal deze ook geen termijn
kunnen bepalen binnen welke de zekerheid gesteld zal
moeten worden, en moeten zijn aangenomen of betwist;
geen enkele wetsbepaling duldt daar dan op. Bij onwil
der partijen zou \'t proces dan geen voortgang behoeven
te hebben.

Het laatste gedeelte van art. 153 geeft twee gevallen
aan, waarin de eischer-vreemdeling ontheven wordt van
de verplichting cautie te stellen. We zullen echter zien,
dat men, om van die verplichting te worden ontheven,

iets moet verrichten, dat volkomen gelijk staat met de
zekerheidstelling zelve. Uit de geschiedenis blijkt evenwel
\'t ontstaan van dit artikel. We lezen in art. 153: De
eischer of tussckenkomende partij, rvelke deze som (d. i.
die tot beloop waarvan zekerheid moet worden gesteld)
zal geconsigneerd hebben, of zvelke zal bezvezen hebben,
dat zijne onroerende goederen, gelegen in de Neder-
landen, voldoende zijn om de vastgestelde som daaraan
te kunnen verhalen, zal worden ontslagen van het
stellen van zekerheid, mits hij, in het laatste geval,
op die goederen eene hypothecaire inschrijving toesta.
Beschouwen we thans eerst het eerste middel om ontheven
te worden van de verplichting tot cautie-.stelling, de
consignatie. We zouden dan wel moeten komen tot het
be.sluit, dat consignatie van een voldoende som geen
zekerheidstelling is, immers als men dit doet is men
ontslagen. Doch betere zekerheidstelling is er niet te
vinden; en dat onze rechters er ook zoo over denken
blijkt wel uit een vonnis van de arrondissements-rechtbank
te Breda 9 Juni 1857 i), waarbij werd beslist, dat wan-
neer door een vreemdeling-ei.scher vrijwillig ten kantore
van den ontvanger der registratie tot cautie een vol-
doende som is geconsigneerd en zulks aan gedaagde bij
procureurs-akte is beteekend, niet meer gevorderd kan
worden, dat zekerheid gesteld worde.

het eens worden over de consignatie, zal dit wel kunnen
geschieden, waar zij willen en bij ieder, die zich met
de bewaring wil belasten. Mr. DE PiNTO i) en Mr.
Oudeman 2) zeggen, dat deze consignatie gewoonlijk
ter griffie geschiedt, terwijl Mr. OüDEMAN in formuher
n°. 56 melding maakt van een consignatie ten kantore
van den bewaarder der hypotheken. Doch de wet ver-
onderstelt, dat de consignatie een eenzijdige handeling
is van den tot zekerheidstelling veroordeelde en volgens
Mr. Faure 3) kan men hier niet denken dan aan een
gerechtelijke consignatie, die alleen kan geschieden bij
den ontvanger der registratie.

Oorspronkelijk vinden we op dit stuk de „Loi relative
aux consignations" 28 Nivôse An XIII, welke wet door
het K. B. van i November 1818 Stbl. n". 36 weerbaar
volkomen uitvoering heeft gekregen. Mitsdien zouden
de consignatiën van allerlei aard, op den bij die wet
bepaalden voet, in \'slands amortisatiekas worden gestort.
Deze amortisatiekas werd volgens art. i van de wet van
27 December 1822 Stbl. nO. 59 vervangen door het
amortisatie-syndicaat gevestigd te Amsterdam. Deze in-
richting werd echter bij de wet van 27 December 1840
Stbl. nO. 77 opgeheven, waarbij de rechten en verplich-
tingen van dit syndicaat aan het rijk overgingen. Bij
kennisgeving van den Minister van Financiën van 29 Mei

1841 is toen ter kennis van belanghebbenden gebracht,
dat de consignatiën overeenkomstig de wet van 28 Nivôse
An XIII op den tot dusverre gebruikelijken voet konden
plaats hebben en dat alle agenten van dc domeinen, mits-
gaders de hypotheekbewaarders, bij voortduring gemach-
tigd zouden zijn tot het in ontvangst nemen der gelden.
Na de opheffing der betrekking van agent der domeinen
zijn bij art. 4 van het K. B. van i December 1843
nO. 45 de ontvangers der registratie van de gerechtelijke
akten in de hoofdplaatsen der arrondissementen, te rekenen
van den isteu Januari 1844 belast met de ontvangsten
en uitbetalingen voor de kas der gerechtelijke en vrij-
willige consignatiën. Zij zijn dus de thans daarvoor
aangewezen personen.

In art. 23 k. van het „Tarief van Justitiekosten, enz."
wordt gewag gemaakt van het in ontvang nemen en
bewaren van gelden door de grififiers, doch daar is niet
sprake van consignatie; en de consignatiën, welke ten
kantore der bewaarders van de hypotheken en het kadas-
ter plaats hebben, zijn niet de hier bedoelde, maar alleen
de consignatiën van effecten aan toonder, welke aan
minderjarigen en onder curatele gestelde personen toe-
behooren, ingevolge de wet van 26 Mei 1841 Stbl.
n". 14, welke verband houdt met de artt. 391 en 506
van het Burgerlijk Wetb.

„De akte van bewaargeving moet aan den gedaagde
worden beteekend", zegt Mr. de Pinto i). Zeker zal

de consignatie wel uitdrukkelijk ten behoeve van den
verweerder moeten zijn geschied, zoodat deze, met het
veroordeelend vonnis in de hand, daarop zijn rechten
kan doen gelden. Het ontwerp 1865 laat in boek H,
titel II, afdeeling III art. 8. al. 3 consignatie ter griffie toe.

Het tweede middel om ontslagen te worden van de
verplichting tot zekerheidstelling is, dat men lO bewijze,
dat zijn onroerende goederen, gelegen in de Nederlanden,
voldoende zijn om de som der cautie daaraan te ver-
halen en 20 dat men daarna een hypothecaire inschrijving
toesta op die goederen. Een dwaze, onnoodige bepahng.
Ook hier kan men vragen: Wat ontbreekt er bij deze
handeling aan de zekerheidstelling ? Er is nu immers
voldaan aan het vonnis, er is zekerheid gesteld! Goed
beschouwd is de zin van art. 152 en 153: „Alle vreem-
dehngen, eischers zijnde, enz. moeten, zoo dat verlangt
wordt zekerheid stellen; maar wanneer zij zekerheid
gesteld zullen hebben, zullen zij van het stellen van
zekerheid worden ontslagen".

Hoe we aan deze bepaling van het 2^® gedeelte van
art. 153 komen, laat zich verklaren uit de geschiedenis.
In den Code de proc. civ. bepaalt art. 166, dat alle
vreemdelingen-eischers op verlangen van den verweerder
verplicht zijn de fournir cazttion voor de betaling der
kosten, enz; terwijl art. 167 zegt: le demandeti.r, qui
consignera cette somme, ou justifiera que ses immeubles
situés en France sont stijfisans pour en rjpondre, sera
dispensé de founir caution. Die aanwijzing nu van

onroerende goederen, aan den eischer toebehoorende, was
geen zekerheidstelHng, maar de wetgever begreep, dat
tegenover een vreemdehng, die vaste goederen heeft in
Frankrijk, geen bizondere waarborgen noodig waren,
waardoor hem het optreden in rechte moeielijk zou
worden gemaakt. De consignatie was wel een zeker-
heidstelling, maar geen caution, borgstelling; de wetgever
begreep evenwel, dat persoonlijke zekerheid gemist kon
worden, waar zakelijke werd gegeven. Daarom kon de
wetgever met recht zeggen: il sera dispensé de fournir
caution.

Hiermee was in overstemming art. 129 van het Wet-
boek van 1830, waarin ook aan de vreemdelingen-eischers
de verplichting was opgelegd borgtocht te stellen. Bij
een latere herziening heeft men \'t woord „borgtocht"
veranderd in „zekerheid"; volgens de Memorie van Toe-
lichting : „omdat het evengoed is voor den verweerder,
waarin zijn zekerheid bestaat, mits hij maar verzekerd
is voor de kosten in dit artikel bedoeld", i) Na deze
juiste verandering had men moeten inzien, dat voor art.
^53 b. geen plaats meer was. In "t eerste ontwerp was
art. 153 een woordelijke vertaling van art. 167 van den
Code de proc. civ. „Bij de beraadslagingen werd even-
wel aangemerkt, dat de bloote aanwijzing van onroerende
goederen niet beschouwd kan worden als een voldoende

waarborg van de zijde van een vreemdeling, indien die
goederen hangende het geding niet verbonden zijn, ver-
mits de vreemdehng dezelve inmiddels kan vervreemden
of bezwaren; men verlangde dus dat degeen, welke de
zekerheid stelde door de aanwijzing van zeker bepaald
onroerend goed, hetzelve hangende het geding niet zou
kunnen bezwaren, en dat het aan de wederpartij zoude
vrijstaan om ter meerdere verzekering daarvan aan het
kantoor der hypotheken eene inschrijving te nemen". l)
Naar aanleiding hiervan werd voorgesteld een dergelijke
bijvoeging aan het artikel te doen, doch, nadat terecht
was opgemerkt, dat die uitdrukking „te veel zweemt
naar de legale of gerechtelijke hypotheken, welke bij
het nieuwe Burgerlijk Wetboek zijn afgeschaft", werd
dientengevolge de uitdrukking gewijzigd zooals ze thans
luidt. Nu behoefde echter niet gevorderd te worden,
dat die goederen toebehooren aan den vreemdeling; men
had eenvoudig kunnen zeggen : „hypotheek verleenen op
goederen in Nederland gelegen en voldoende daaraan de
bepaalde som te verhalen." Maar dan had men moeten
bedenken, dat thans in optima forma zekerheid was ge-
steld en men dus niet kon spreken van ontheffen van
die verphchting. Bij ons heeft art. 153 b. dus geen
reden van bestaan meer. Ook mag men uit de woorden :
zal worden ontslagen niet opmaken, dat hij, die zeker-
heid heeft gesteld, nu nog eerst door den rechter zal

In \'t ontwerp 1865 is dit verbeterd; daar vinden we
alleen bepaald: De zekerheid kan ivorden gesteld door
hypotheek, tand, borgtocht, consignatie ter griffie, oj
op zoodanige andere wijze als tusschen partijen in der
minne zvordt overeengekomen.

Wat hierboven door mij over art. 153 b. is gezegd,
wordt gedeeld door G. D. in „Opmerkingen en Mede-
deelingen" l) en door Mr. van boneval FauRE 2).
Ook Mr. Oudeman 3) zegt, dat deze wetsbepaling nu
alleen kan beteekenen, dat aan de zekerheidstelling in
art. 152 ook door consignatie en hypotheekstelling kan
voldaan worden.

De eischer zal, evenals bij de consignatie, kennis
moeten geven aan gedaagde, dat hij toestemming geeft
tot inschrijving van hypotheek, bij beteekende akte in
zaken van gewone behandeling en bij gemotiveerde con-
clusie in summiere zaken. Het aldus toegestaan hypo-
theek moet voorts overeenkomstig art. 1217 B. W. bij
notariëele akte worden verleend. Aldus oordeeltMr. Oude-
man 4). Ook Mr. de Pinto 5) is van oordeel, dat
die hypotheek alleen bij notariëele akte mag worden

verleend. En m. i. is dat ook juist. Art. 1217 al. i
van het B. W. toch luidt; Hypotheek kan alleen bij
notariëele akte worden verleend, uitgezonderd in de
gevallen bij de tvet idtdrukkelijk aangeiuezen. Welnu
een dergelijk geval bestaat hier niet, art. 153 maakt
geen uitzondering op art. 1217, want het zegt niet op
hoedanige wijze de daarbij bedoelde hypotheek zal
worden verleend. Bij deze hypotheek zal dus ook een
akte moeten worden verleden, \'t geen niet kan geschieden
krachtens vonnis of voor de rechtbank, maar ten over-
staan van een notaris. In denzelfden zin werd beslist
door de arr. rechtbank te Middelburg 20 October 1841 i).

We hebben gezien, dat de zekerheid zoowel persoonlijk
als zakelijk kan zijn, zoowel kan bestaan in hypotheek
als in consignatie, maar is de keuze daarvan bij den
eischer of kan de rechter op verzoek van gedaagde ver-
oordeelen tot een bepaalde wijze van zekerheidstelling.?
M. i. moet deze vraag ontkennend worden beantwoord,
overal blijkt uit de wet, dat de vreemdeling zoodanige
zekerheid kan stellen, als hij wil, mits ze maar voldoende
is, en dan is ook voldaan aan de ratio legis. Volgens
art. 153 en 616 Wetboek van Burg. Rechtsv. moet het
vonnis, waarbij het stellen van zekerheid bevolen wordt,
de som uitdrukken, tot beloop waarvan de zekerheid
moet worden verstrekt, en den termijn bepalen, binnen
welken zij moet zijn gesteld en aangenomen of betwist.

maar nergens wordt den rechter opgedragen de wijze
van zekerheidstelling te bepalen. Zoo werd ook beslist
bij arrest van het Hof van Noord-Holland 14 September
1843 i), waarbij een vonnis van de arrondissements-
rechtbank te Amsterdam i Maart 1843 2) werd vernie-
tigd; en bij arrest van het Hof van Limburg 8 September
1851 3)-

Zooals we zagen bepaalt het vonnis, waarbij zeker-
heidstelling wordt bevolen, den termijn, waarbinnen die
zekerheid moet^ worden gesteld, volgens art. 616. Wet-
boek van Burg. Rechtsv., en we moeten ongetwijleld,
in overeenstemming met een vonnis van de arr. recht-
bank te Amsterdam 30 Juni 1852 4) aannemen, dat, daar
de wet geen nadere maning vereischt, het enkel verloop
van den termijn de mora in \'t leven roept. Doch wat
is het rechtsgevolg, indien de tot zekerheidstelling ver-
oordeelde partij geen cautie gesteld heeft binnen dien
aangewezen termijn.? Het ligt in den aard der zaak, dat
zoodanig geval niet dikwijls zal voorkomen, daar de
vreemdehng, die een vordering tegen een Nederlander

instelt, voorzien kan, dat deze cautie van hem zal vragen;
en hij zal daarom, wil hij voorzichtig handelen, zich
moeten voorbereiden die zekerheid te kunnen stellen.
Dit is wellicht de reden geweest, dat noch de Fransche,
noch de Nederlandsche wetgever in dit geval heeft voor-
zien ; maar uit onze jurisprudentie blijkt, dat de rechter
toch menigmaal over deze kwestie te beslissen heeft
gehad. Ook onze rechtsgeleerden denken er zeer ver-
schillend over. Welke der verschillende meeningen men
ook moge zijn toegedaan, steeds stuit men op moeielijk-
heden van recht of billijkheid; het is dus zeer te be-
treuren, dat geen wettelijke bepaling op dit punt bestaat.

In \'t Ontwerp 1865 is in dit geval voorzien door art. 9,
en voor \'t geval, dat de verplichting aan, meer dan een
eischer of intervenient was opgelegd door art. 10 van
boek II titel II afdeeling III. Art. 9 al. i zegt:
Wanneer de eischer binnen den bij het vonnis bepaalden
termijn de zekerheid niet heeft gesteld, voordt de ver-
weerder, als hij dit ten dienenden dage vordert, van
de instantie ontslagen, met veroordeeling van den
eischer in de kosten. Hoe moeten wij echter thans
beslissen met \'t oog op het ius constitutum

Mr. de Pinto i) zegt: „De wet zelve wijst de stral
voor de gebrekige partij aan; zoolang de zekerheid ont-
breekt, is de gedaagde ongehouden tegen den eisch
verdediging te doen; en zoolang dus kan de eischer

daarop geen recht verkrijgen". De woorden „zoolang"
schijnen te veronderstellen, dat de zekerheid nog altijd
gedurende het geding kan gesteld worden. Dit werd
reeds opgemerkt door A. O.(udeman) in „Opmerkingen
en Mededeelingen" i), doch art. 6i6 ziet men dan geheel
over \'t hoofd, want, daargelaten of men wil aannemen,
dat de bij art. 6i6 bedoelde termijn fataal is, met dat
gevolg, dat na verloop daarvan de zekerheid niet meer
kan worden aangeboden, is het niet aannemelijk, dat
zulks nog zou kunnen plaats hebben als na het verloopen
zijn van den termijn de tegenpartij, vóór het aanbieden
van de zekerheid, verklaard heeft van het niet-aanbieden
derzelve voordeel te willen trekken. Eischer zou anders
willekeurig dien termijn, door den rechter gesteld, kunnen
verlengen tot op 3 jaar op één dag na. Deze beschou-
wing vinden we ook in het vonnis van de arr. recht-
bank te Maastricht 7 October 1875 2), van de arr.
rechtbank te Amsterdam 27 November 1878 3) en in
het arrest van het Hof van Limburg 17 October 18594).

Van hetzelfde gevoelen als Mr. de pinto is ook
Mr. van Boneval Faure 5): „Zoolang de zekerheid
niet is gesteld, is de tegenpartij ongehouden tot eenige
verdediging. Dit is het eenige, doch ook noodzakelijke

gevolg, dat uit de bestaande bepalingen kan worden af-
geleid." En wal verder zegt hij uitdrukkelijk: „De ter-
mijn, binnen welken de zekerheid moet worden gesteld
kan toch zonder nadere bepaling niet ten gevolge hebben,
dat zij na dien termijn in \'t geheel niet meer gesteld
kan worden." En hij komt dan tot het besluit, dat de
zaak blijft hangen, totdat de instantie vervallen verklaard
zal kunnen worden.

Ik kan mij niet volkomen met deze beschouwing ver-
eenigen; art. 6i6 kan men toch niet geheel en al weg-
cijferen en aan den eischer de bevoegdheid toekennen
een door de wet voorgeschreven termijn, waarvan de
juiste lengte door den rechter zal worden bepaald, wil-
lekeurig te verlengen. Neen, de vreemdeling-eischer mag
zijn vordering wel voortzetten tegen gedaagde, maar
onder eene voorwaarde, n.1. dat hij zekerheid stelle.
Daarvoor wordt hem een bepaalden termijn aangewezen.
Voldoet hij binnen dien tijd niet aan die voorwaarde,
dan behoeft gedaagde de zekerheid verder ook niet meer
aan te nemen, wanneer hij niet wil. Verder zal de zaak
blijven hangen, totdat gedaagde de vervallenverklaring
zal kunnen vorderen; en volgens art. 279 Wetboek van
Burgerl. Rechtsvord. vervalt iedere instantie, indien de
zaak binnen drie jaren tijds niet is voortgezet. — Dit
is m. i. het eenige resultaat, waartoe men met \'t oog
op de artt. 152 en 616 kan geraken: heeft de eischer
binnen den gestelden termijn de cautie niet ge.steld; dan
heeft de zaak geen verderen voortgang. Biedt hij alsnog

cautie aan, dan kan het proces voortgezet worden, indien
gedaagde daarmee genoegen neemt; is dat niet \'t geval,
dan kan eischer zijne vordering niet voorzetten en tracht
hij dit toch te doen, dan moet hij daarin niet ontvanke-
lijk worden verklaard met veroordeeling in de kosten
ontstaan door deze niet-ontvankelijk verklaring. Na ver-
loop van drie jaren kan alsdan vervallenverklaring van
instantie worden gevraagd.

Hiermee zijn evenwel voor gedaagde bezwaren ver-
bonden; in de eerste plaats toch kan het geval zich
voordoen in hooger beroep, en zal het hooger beroep dus
al dien tijd onbeslist blijven, wat ten gevolge kan hebben,
dat een bij het vonnis in eerste instantie toegewezen
reconventioneele vordering van gedaagde niet kan worden
ten uitvoer gelegd op grond van art. 350 Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvord. Ook is het voor gedaagde zeer
onaangenaam zoo lang te moeten wachten, vóórdat er
een einde aan het proces komt, terwijl ten slotte door
hem nog de helft der kosten zal moeten worden gedragen,
daar volgens art. 282 de kosten van het geding bij
verval van instantie voor gecompenseerd worden gehouden,
en dat wel terwijl de eischer niet voldoet aan de ver-
phchting hem door de wet opgelegd, terwijl hij niet
gehoorzaamt aan het rechterlijk bevel, maar in den
volsten zin des woords „in gebreke" is.

Dit alles heeft zoowel den rechter als de rechtsge-
leerden er toe gebracht een voor gedaagde billijker uit-
weg uit deze moeielijkheid te vinden. Zoo vinden we

eene beslissing van het Hof van Noord-Holland 22 Oc-
tober 1846 i), luidende, dat het niet stellen van de cautie,
waartoe men is veroordeeld in hooger beroep, niet ten-
gevolge heeft niet-ontvankelijkheid in \'t appel zelf, maar
niet-ontvankelijkheid in \'t verder vervolgen van \'t appel,
hetgeen den geïntimeerden de bevoegdheid niet kan ont-
nemen om hunnerzijds voort te procedeeren, zooals zij
bij voortzetting der procedure door den appellant zouden
hebben gedaan. Dit vonnis is bestreden door A. 0(ude-
man) in „Opmerkingen en Mededeelingen" 2) en later
door J. V. in het Weekblad van \'t Recht 3). A. O.
kan zich wel vereenigen met de eerste conclusie van het
Hof, dat niet-ontvankelijk verklaring van den appellant
ongegrond is. En dit is naar mijne meening ook juist.
Wil men toch, zooals velen doen, de appellant in dit
geval niet-ontvankelijk verklaren, dan moet aan de vor-
dering zelve een gebrek kleven, dadelijk toen zij werd
ingesteld. Maar toen was er nog geen sprake van zeker-
heidstelling, was het nog onzeker of de tegenpartij die
zou vragen, en had nog geen verzuim van den vreem-
deling plaats gehad. Dit later verzuim kan niet ten ge-
volge hebben, dat de behoorlijk in het gerecht gebrachte
vordering ten onrechte zou zijn inge.steld. Ditzelfde is
van toepassing in \'t geval, dat we te maken hebben met
den ei.sch in eersten aanleg. Eischer kan dus om die

reden niet niet-ontvankelijk verklaard worden in zijn
eisch. Maar de cautie is de voorwaarde geworden voor
den vreemdeling om zijn eisch te vervolgen; stelt hij dus
geen cautie, dan is hij onbevoegd het geding voort te
zetten.

Met de laatste conclusie in bovengenoemd arrest, dat
n.1. gedaagden hunnerzijds door kunnen procedeeren, kan
A. O. zich, m. i. zeer terecht, niet vereenigen. Immers
het is niet wel aan te nemen, dat de gedaagde zou mo-
gen voortprocedeeren tegen een partij, die de handen
gebonden is. Moet \'t vonnis dan bij verstek gewezen
worden} Neen, want de partij verschijnt. Toch kan
\'t geding ook niet contradictoir zijn, want er is geen
tegenspraak mogelijk.

Tot zoover kan ik meegaan met de meening van A.
O., doch na het boven besprokene, vervolgt hij: „Het
komt mij voor, dat in de voorgestelde omstandigheden
de wederpartij van den nalatigen vreemdeling, indien zij
niet verkiest te wachten tot na drie jaren, de instantie
vervallen is, dezen, na verloop van den bepaalden ter-
mijn, kan oproepen om ter rolle te verschijnen en alsdan
kan vragen, dat de eischer of appellant niet-ontvankelijk
worde verklaard om zijne vordering voort te zetten,
en hij (^gedaagde oj geintimeerdé) dien ten gevolge
van de instantie worde ontslagen, met veroordeeling
van den eischer of appellant in de kosten." Ter staving
hiervan haalt hij aan art. 268 al. 2 B. W. en art. 75
Wetb. van Burgerl. Rechtsv. Beide artt. pleiten even-

wel eer tegen dan voor het juiste van zijn meening, daar
in die beide gevallen uitdrukkelijk door de wet bepaald
wordt, wat hij ook hier als gevolg aanneemt, terwijl de
wet zwijgt. Moge ook vooral zijn laatste gevoelen iure
constituendum uitstekend zijn, zoo meen ik, dat de thans
bestaande bepalingen geen aanleiding geven tot deze
uitlegging.

Dezelfde meening uit Mr. Oudeman ook in zijn
„Wetboek van Burg. Rechtsvord." i), waar hij zegt,
dat het een noodzakelijk gevolg is van de onbevoegdheid
van den eischer om de instantie te vervolgen, dat de
wedei-partij kan vragen van de instantie te worden ont-
slagen. Ook een menigte rechterlijke beslissingen zijn
in dezen geest gewezen 2).

In \'t Weekblad van \'t Recht bestrijdt J. V. boven-
genoemde beslissing van het Hof van Noord-Holland 3).
Hij is van meening op de reeds door mij besproken
gronden, dat de beslissing, dat gedaagden voort konden

2) Hof van Limburg 17 Oct. 1859. W. 2539; arrond. rechtbank Maas-
tricht 29 Juni 1865. W. 3167; arrond. rechtb. Amsterdam 9 April 1868.
W. 3007, spreekt in de overv?egingen van niet-ontvankelijkheid van den
eisch, doch beslist eischer niet-ontvankelijk te verklaren in \'t voortzetten
van de actie; Hof van Gelderland 2 Maart 1870. W. 3244; arrond.
rechtb. Maastricht 7 Oct. 1875. W. 4005; arrond. rechtbank Amsterdam
27 November 1878. R. Bijbl. 1879. A p. 61; — Zie ook arrond.
rechtbank Amsterdam 3 November 1858. W. 2030, waarbij beslist werd^
dat de vordering tot niet-ontvankelijk verklaring van den eischer in de
voortzetting zijner actie bij gemotiveerde conclusie ter kennis van den
rechter moet worden gebracht, niet zooals geschied was, door middel
van een verzoekschrift.

procedeeren onjuist is, en stemt dus hierin overeen met
A. O.; doch tegen de eerste conclusie van het Hof
trekt hij ook te velde en schaart zich aan de zijde van
hen, die meenen, dat hier de eischer niet-ontvankelijk
verklaard moet worden in zijn eisch zelve. „De vreem-
deling weet," zoo zegt hij, „dat de wet hem niets anders
dan een voorwaardelijke bevoegdheid geeft; hij kan geen
rechtsingang hebben, zonder zekerheid te stellen; dus
wordt hij daartoe veroordeeld; hij kan eenen termijn
vragen; maar laat hij dien termijn verstrijken, zonder
aan het vonnis te voldoen, dan is hij niet ontvankelijk
in zijnen eisch." Hij vervolgt: „De verweerder heeft
het recht om van de actie ontslagen te worden, zonder
weren van rechten te doen, want hij is gerechtigd om
zekerheid voor de betaling der kosten te vorderen; hij
is dus niet verphcht de zaak voort te zetten en kos-
ten te doen tegen iemand, op wien geen verhaal is.
De wet zegt, dat alle instantie vervalt, indien de zaak
binnen drie jaren tijds niet is voortgezet. Waarom zou
dan de instantie niet vervallen, wanneer de eischer, ver-
phcht om zekerheid te stellen, aan die verplichting niet
voldoet.?" En wat verder: „Het Hof in Noord-Holland
splitste de bevoegdheid; de vreemdeling is bevoegd om
de rechtsvordering of het appel in te stellen, maar hij
is tot de verdere vervolging van het appel onbevoegd;
de verweerder van zijn kant is bevoegd voort te proce-
deeren. Dat is geheel verkeerd. Eene instantie is ondeel-
baar. Er is rechtsingang of er is geen rechtsingang;

hoe zou de dagvaarding kunnen bestaan zonder rechts-
ingang? Want het Hof ontkent aan den vreemdehng
het recht om de rechtsvordering te vervolgen. Er zou
dus statering van het geding verleend woorden. Is dat
overeen te brengen met de artt. i en 151 B. R. ?"

Doch het kan zijn, dat, terwijl de vreemdeling het
proces begint, er nog geen sprake is van cautiestelling.
Hij verkrijgt rechtsingang, zeer zeker, en kan het proces
voeren gelijk ieder Nederlander. Alleen ingeval gedaagde
zulks verzoekt, ontstaat er voor hem een voorwaarde,
waaraan hij eerst moet voldoen, alvorens verder te kun-
nen procedeeren; zoolang wordt de voortzetting van het
geding geschorst. ,

Toch vinden we ook beslissingen van den rechter, dat
in geval niet voldaan is aan het vonnis, dat zekerheid-
stelling beveelt, de eischer (of appellant) niet-ontvankelijk
moet verklaard worden in zijn eisch (of appel) n. 1.:
arrond. rechtbank Amsterdam 18 December 1844 i),
arr. rechtbank Amsterdam 30 Juni 1852 2); Hof van
Gelderland 16 Januari 1856 3) en arrond. rechtbank
\'s Gravenhage 19 Februari 1877 4).

Weder een andere meening vinden we gehuldigd in
de vonnissen van de arrond. rechtb. Amsterdam 7 No-
vember 1866 5) en van de arrond. rechtb.\'s Gravenhage

15 Augustus 1879 O\' waarin wordt beslist, dat indien
door den vreemdeling binnen den daartoe bestemden
termijn geen zekerheid is gesteld, na daartoe genomen
conclusie de eischer moet worden verklaard „vooralsnog
niet-ontvankelijk in het voortzetten van zijn vordering",
zonder dat zulks op den ingestelden eisch, die niet on-
derzocht wordt, van invloed kan zijn. Dit vinden we
ook bij Pigeau 2) en bij Garsoniset 3). Daar lezen
we: „le délai passé sans que le demandeur se .soit mis
en règle, un -second jugement le déclare non-recevable,
et, s\'il reste ainsi pendant trois ans, l\'instance est éteinte
par voie de péremption. Le jugement qui le déclare
non-recevable n\'entraine pas contre lui la déchéance, et
il est toujours temps, jusqu\'à ce qu\'il y ait péremption,
de reprendre l\'instance en fournissant caution". Hiermee
is in overeenstemming de uitspraak van het door Gar-
sonnet aangehaalde arrest van het Cour de Bordeaux
24 Januari 1851, welks beslissing luidde: „L\'étranger,
qui ne fournit pas la caution à laquelle il est assujetti
par un jugement, ne doit pas être déclaré déchu de son
action, mais seulement non-recevable quant à pré^sent."

Mijns inziens is deze meening niet goed te verdedigen,
trouwens argumenten zijn in de door mij aangehaalde
be.slissingen niet te vinden. Uit een dergelijke besli.ssing
volgt, dat de vreemdeling vrijelijk den termijn door de

rechtbank gesteld kan ignoreeren zonder eenig gevolg
van dat verzuim te ondervinden en den gedaagde hangt
al dien tijd het zwaard van Damocles boven het hoofd,
daar eischer binnen den tijd van 3 jaren steeds het proces
kan gaan voortzetten. Dus zou art. 616 geheel over \'t
hoofd worden gezien, en dat kan de bedoeling des
wetgevers niet zijn gewee.st. Op deze gronden zijn
ook reeds bovengenoemde beslissingen be.streden in
het Weekblad van het Recht door Mr. A. F. de
Bas i), die tot de conclusie komt, dat de eischer in het
gestelde geval niet-ontvankelijk moet worden verklaard
in zijn eisch. Hiermee kan ik, om de reeds boven ver-
melde redenen, niet instemmen. Mr. L. Wenmaekers 2)
is het met Mr. de Bas eens, dat gedaagde geen 3 jaar
behoeft te wachten om het proces te kunnen beëindigen;
evenwel is hij van meening, dat de eischer niet-ont-
vankelijk (liever wil hij nog: niet bevoegd) behoorde
verklaard te worden, om op de introductieve dagvaarding
voort te procedeeren, met veroordeeling in de kosten.
Naar aanleiding van beide opstellen schreef Mr. N. F.
van NooI\'EN een paar stukjes in het Weekblad van
\'t Recht 3), ten einde de beslissingen van de Amster-
damsche en de Haagsche rechtbank te verdedigen. Hij
grondt zijne verdediging op de stelhng, dat de vordering
tot cautiestelling behoort tot de dilatoire exceptien.

Hiervoor kan ik dus weder verwijzen naar hetgeen
daaromtrent door mij gezegd is in Hoofdstuk I § 3.

Volledigheidshalve vermeld ik hier nog een paar rech-
terlijke besissingen, op welker juistheid m. i. niets valt
te zeggen. De eerste is die van de arr. rechtbank te
\'s Hertogenbosch 26 Januari 1872 i), waarbij werd beslist,
dat bij een deelbare instantie, in geval van meerdere
eischers, waarvan éen niet voldoet aan het vonnis tot
stellen van cautie, de anderen niettemin kunnen voort-
procedeeren. In hetzelfde geval, doch waar het betrof
een vordering, die tusschen de verschillende eischers een
ondeelbaar geheel was, werd het tegenovergestelde be.slist
door de arrond. rechtbank te Maa.stricht 29 Juli 18692).

Al vinden we in ons wetboek niet, zooals in vele
andere landen het geval is, één of meer om.standigheden,
die den vreemdeling-eischer vrij stellen van de in art.
152 bedoelde zekerheidstelling; en zagen we reeds, dat
de in art. 153 genoemde vrijstellingen eigenlijk niets
anders zijn dan gevallen van werkelijke cautie.stelling,
zoo zijn er toch uitzonderingen, \'t zij bij de wet bepaald,
\'t zij bij tractaat met andere landen overeengekomen,
waarbij bepaald aangewezen vreemdelingen vrijgesteld

worden van de verplichting cautie te stellen, zoo zij in
Nederland als eischer optreden.

De bepalingen der wetten, die deze uitzonderingen
inhouden, zal ik hier laten volgen :

In de eerste plaats vinden we een uitzondering in
De Herziene akte omtrent de Rijnvaart, den
October 1868 te Mannheim gesloten tusschen Nederland,
Baden, Beijeren, Frankrijk, Hessen en Pruissen; goed-
gekeurd bij de wet van 4 April 1869, Stbl. 37. Van
deze akte luiden:

Art. 36 al. I : „La procédure des tribunaux pour la
navigation du Rhin sera la plus simple et la plus prompte
possible. Il ne pourra être exigé aucune caution des
étrangers à cause de leur nationalité;" en

Art. 40 al. I : „Les décisions des tribunaux pour la
navigation du R.hin dans chacun des Etats riverains seront
exécutoires dans tous les autres Etats en observants les
formes prescrites par les lois du pays où elles seront
exécutées."

We treffen hier de bepaling aan, dat de vonnissen, in
de verschillende landen gewezen, wederkeerig in de
andere landen uitvoerbaar zijn. Daardoor is de ratio
legis van de cautio iudicatum solvi vrijwel vervallen en
kon dus deze verplichting zelve ook verdwijnen.

Een tweede uitzondering vinden we in de Wet van
15 Juli 1869 Stbl. 124 tot wijziging en aanvulling der
wet van den Juni 1861 Stbl. 53, houdende bepalin-
gen omtrent den doortocht en het vervoer van landver-

huizers. Art. 17 van deze wet bepaalt, dat tusschen
art. 27 en 28 van bovengenoemde wet van 1861 zal
gevoegd worden art. 27 a, waarvan al. 5 luidt :

„Art. 152 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsv.
is op de landverhuizers niet van toepassing.\'\'

Nog een uitzondering vinden we in het Tractaat tus-
schen Nederland en Italië gesloten den Januari
1884, tot regeling der toelating van de wederzijdsche
behoeftige onderdanen tot het kosteloos procedeeren in
het andere land met ontheffing der verplichting tot het
stellen der bij art. 152 van het Wetb. van Burg. Rechtsv.
bedoelde zekerheid, goedgekeurd bij de wet van 7
October 1884. Stbl. 214.

Art. 3 : „Les Néerlandais admis en Italie et les Italiens
admis dans les Pays-Bas au bénéfice de l\'assistance judi-
ciaire, seront dispensés de plein droit de toute caution
ou dépôt, qui, sons quelque dénomination que ce soit,
peut être exigé des étrangers plaidant contre les nationaux
par la législation du pays oti l\'action sera introduite".

Verder art. 56 van de Internationale overeenkomst,
te Bern gesloten op 14 October 1890, tusschen Neder-
land, België, Duitschland, Frankrijk, Italië, Oostenrijk,
Rusland en Zwitserland, omtrent het goederenvervoer op
spoorwegen, goedgekeurd bij de wet van 18 Juni 1892
Stbl. 145 (zie ook Stbl. 258.)

Art. 56: „Les jugements prononcés contradictoirement
ou par défaut par le juge compétent en vertu des dis-
positions de la présente Convention, seront, lorsqu\'ils

sont devenus exécutoires en vertu des lois appliquées
par ce juge compétent, déclarés exécutoires dans les
Etats signatoires de la convention par l\'autorité compé-
tente .....etc. La caution à fournir pour assurer le

paiement des dépens (cautio iudicatum solvi) ne pourra
être exigée à l\'occasion des actions judiciaires fondée sur
le contrat de transport international."

Evenals bij de Rijnvaartakte verviel ook hier door de
uitvoerbaarverklaring der vonnissen uit te spreken de
reden voor het bestaan van de cautio.

De laatste uitzondering vinden we in art. 3 van het
Tractaat tusschen Nederland en België gesloten den
2 j sten October 1892, strekkende om wederkeerige inge-
zetenen, onderdanen van het andere land, toe te laten
om kosteloos te procedeeren, met ontheffing der ver-
plichting tot het stellen der bij art. 152 van het Wetb.
van Burg. Rechtsvord. bedoelde zekerheid, goedgekeurd
bij de wet van 29 December 1893. Stbl. 244.

Art. 3 : „L\'admission au bénéfice de l\'assistance judi-
ciaire gratuite, accordée en vertu de article premier
contraine de plein droit la dispense de toute caution ou
dépôt, qui sous quelque dénomination que ce soit, peut
être exigée aux termes de la législation de l\'Etat oi:i
l\'action est introduite, des étrangers plaidant contre les
nationaux de cet Etat".

Bij de beschouwingen door mij gehouden, voorname-
lijk in hoofdstuk II en III van dit proefschrift, over de
bepalingen in ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor-
dering betrekkelijk de cautio iudicatum solvi, is meer-
malen het onvoldoende der regeling gebleken uit de vele
twistvragen, die uit deze artikelen voortvloeien en die
grootendeels door de jurisprudentie en door de rechtsge-
leerden nog steeds in verschillenden zin worden opgelost;
vaak bleek ook de onbillijkheid der regeling, waar de
weg tot allerlei chicanes als \'t ware is aangewezen.

In \'t Ontwerp 1865 is getracht eene betere regeling
te maken, waardoor echter alle onzekerheden nog niet
zijn weggenomen, terwijl \'t ontwerp Hartogh de oude
bepalingen laat bestaan. Het is mijn doel niet hier te
bespreken en aan te geven de wijze, waarop, wat dit
onderwerp betreft, door een herziening van onze wette-
lijke bepalingen aan alle onzekerheid en onbillijkheid van
recht afdoende een eind kan worden gemaakt, daar het
m. i. beter is een anderen weg in te slaan, die wellicht
spoediger dan een herziening, en op meer afdoende wijze
tot het doel kan leiden.

Vooraf echter nog een paar woorden over de tractaten
door ons land met Italië en met België gesloten.

Zooals we zagen werd bij het tractaat met Italië in
1884 uitdrukkelijk de verplichting tot zekerheidstelling
afgeschaft voor de in het tractaat bedoelde personen, en
dat was ook juist, daar de vonnissen in Nederland ge-
wezen, uitvoerbaar verklaard kunnen worden in Italië,
volgens de wetgeving van dat land, zonder voorafgaande
herziening.

Met België kon men op diezelfde basis geen tractaat
sluiten, daar onze vonnissen niet aldus in België uitvoer-
baar verklaard kunnen worden. Men moest er dus iets
anders op vinden. Daarom is bepaald, dat die Belgen,
die minstens 1I/2 jaar in Nederland en die Nederlanders,
die minstens 1I/2 jaar in België gewoond hebben, weder-
keerig tot de pro-Deo procedure kunnen worden toege-
laten, terwijl ze tevens van de verphchting der cautie
zijn ontheveru En men kwam daartoe na de overweging,
dat die personen geacht konden worden geen bezittingen
meer in \'t andere land te hebben (vooral met \'t oog
daarop, dat het personen zijn, die het treurige voorrecht
der pro-Deo-procedure hebben verkregen). Hiermede zijn
nu tevens die personenen van de pro-Deo-procedure ver-
stoken, die niet zoo lang domicilie in het andere land
hebben gehad, zelfs al kunnen zij wel cautie stellen.
Bestaat er echter geen bezwaar, den hier te lande wonen-
den onvermogenden Belg zonder cautiestelling als eischer
te laten optreden, dan behoort hetzelfde te gelden ten

aanzien van den hier te lande gevestigden niet-onvermo-
genden Belg en evenzeer ten aanzien van alle hier te
lande gevestigde vreemdelingen.

Verder is nog een fout in art. 3 ingeslopen, \'t geen
we ook vinden in de redactie van art. 3 van het trac-
taat met Italië; we lezen in dat artikel n.1., dat de toe-
lating der kostelooze procedure van rechtswege meebrengt
ontheffing van de verplichting tot het stellen der zeker-
heid „qui.... peut être exigée.....des étrangers plai-
sant contre les nationaux de cet Etat." Volgens den
tekst van art. 152 en volgens onze jurisprudentie moet
ieder vreemdeling, die een vordering instelt tegen een
Nederlander of tegen een vreemdeling de cautio iudica-
tum solvi stellen. Dit stemt dus niet met elkaar over-
een; volgens \'t tractaat moeten nu de Belgen, die in
Nederland tegen een vreemdeling of tegen een Belg een
vordering willen instellen en daarvoor de vergunning
hebben verkregen kosteloos te procedeeren, toch cautie
stellen, i)

Doch om terug te komen op het beginsel zelve, dat
n.1. ieder vreemdeling, die hier te lande als eischer op-
treedt, cautie moet stellen voor de proceskosten, zoo
zien we, dat hierdoor een groote inbreuk wordt gemaakt

i) Zie hierover: M\'. Molengraaff in het Weekblad van\'t Recht n". 6300.
Evenzoo M^ C. D. Asser in „Revue de droit international, etc." 1894.
P- 331 vlg.

op het hberale beginsel van art. 9 van de Wet houdende
Algemeene Bepalingen, \'t geen bepaalt, dat de vreemde-
ling, wat het burgerlijk recht betreft, gelijkstaat met den
Nederlander, en er is vaak op aangedrongen, dat de ver-
plichting tot cautiestelling uit onze wet zou verdwijnen,
evenals dat in Italië is geschied. De verphchting tot
zekerheidstelhng is nog belemmerender en hatelijker ge-
worden, nadat door de Wet op het Nederlanderschap
en het ingezetenschap van 1892 art. 8 van het B. W.
en daarmee de gelijkstelhng van vreemdelingen met Ne-
derlanders is vervaUen. Vooral Mr. T. M. C. Asser
is een groot voorstander van de afschaffing van de cautie,
\'t geen blijkt uit een rapport over de burgerlijke rechts-
vordering, behoorende tot de voorbereidende werkzaam-
heden voor de zitting van het „Institut de droit inter-
national" te \'s Gravenhage (1874—1875)1): „La caution
iudicatum solvi est une grande entrave au libre exercice
du droit d\'ester en justice, non-seulement à cause des
dépôts d\'argent auxquels elle oblige les demandeurs,
mais surtout par les lenteurs qui peuvent être la consé-
quence du débat préliminaire auquel elle peut donner
lieu, et qui souvent ouvre un vaste champ aux chicanes
des défendeurs."

In gelijken zin liet hij zich uit bij gelegenheid der
Conferentie van afgevaardigden van verschillende
mogendheden, te \'s Gravenhage in 1894 gehouden, tot

Zeer zeker is het niet te ontkennen, dat de bepaling
van art. 152 belemmerend werkt, ja, dat de gerechtelijke
zekerheid op \'t oogenblik meer schadelijk dan nuttig is.
De vreemdeling-eischer ontmoet toch reeds een aantal
hinderpalen op zijn weg, daar hij niet op de plaats van
\'t geschil woont en daar hij geen relaties heeft met
rechtsgeleerden van het land, waar hij wil procedeeren,
waarbij nog komt \'t verschil van taal, gewoonten, rech-
terlijke organisatie en in \'t algemeen van wetgeving.
Vaak moet hij een tegenstander vervolgen, die specu-
leert op deze moeielijkheden, ten einde zich te onttrek-
ken aan de betaling van hetgeen hij schuldig is. Ja er
is veel moed, veel geld of groote zekerheid van recht
noodig om in den vreemde te gaan procedeeren. En
bij dat alles komt nu nog die cautio iudicatum solvi,
terwijl we nog niet eens spreken van onvermogende
vreemdelingen, die zoo er geen tractaat, houdende vrij-
stelling van de cautie, met zijn land bestaat, ook ver-
plicht is cautie te stellen.

Men verdedigt het behoud dier instelling door te
wijzen op de moeielijkheid, dat de vreemdeling, als hij
zijn proces verliest en tot betaling der kosten van de
tegenpartij veroordeeld wordt, zich aan de betaling dier

I) Zie: Procès-verbal n". I de la deuxième conférence de la Haye,
chargée de regléinenter diverses matières de droit international privé.
25 Juin — 13 Juillet 1894.

kosten zou kunnen onttrekken, zonder dat het mogeUjk
is hem daartoe te noodzaken, daar zijn bezittingen zich
gewoonlijic in \'t buitenland bevinden, waar in den regel
het vonnis niet kan worden ten uitvoer gelegd. Dit is
trouwens oorspronkelijk de ratio van de bepaling geweest,
zooals we reeds vroeger hebben aangetoond; en daar is
zeker veel vóór te zeggen. Wel zouden we hiertegen
kunnen aanvoeren, dat iemand evengoed schade lijden
kan, indien een onvermogend Nederlander hem voor
den rechter daagt, zelfs al wint hij \'t proces, daar op
dien Nederlander de kosten evenmin te verhalen zijn.
En dat niet alleen; men zou kunnen zeggen, en niet
zonder reden: de ratio legis bestaat evengoed voor
Nederlanders, die hun domicilie in \'t buitenland hebben,
alwaar ook hun sedes fortünarum is — zoo is trouwens
in enkele wetten ook bepaald, dat de cautie gevorderd
kan worden van alle niet binnenlands hun woonplaats
hebbende eischers —■ en men zou nog verder kunnen
gaan en zeggen, dat ieder eischer, gedurende den loop
van een proces zijn domicilie naar \'t buitenland kan
verplaatsen.

Doch dergelijke redeneeringen zullen niet licht leiden
tot afschaffing van de cautie, men zou integendeel kunnen
betogen, dat het reeds iets is, dat terwijl men niet tegen
alle vexatoire processen gewaarborgd is, men dit althans
voor een deel is, n.1. voor die van vreemdelingen.

Evenwel geloof ik, dat iedereen \'t met mij eens zal
zijn, wanneer ik meen, dat het zeer wenschelijk zou

zijn, indien de cautie op de een of andere wijze Icon
worden afgeschaft met behoud van den waarborg tegen
proceslustige vreemdelingen. Dit alles zou te bereiken
zijn, indien men kon komen tot de uitvoerbaarverklaring
van in den vreemde gewezen vonnissen in andere landen,
doch daartoe zal men nog wel zoo spoedig niet over-
gaan door de vele moeielijkheden, welke daaraan ver-
bonden zijn.

Onder deze omstandigheden heeft Mr. Asser bij
gelegenheid van de Tweede Haagsche Conferentie in
Juni 1894, waar dit onderwerp onder meer ter sprake
is gebracht, een middel aan de hand gedaan, waardoor
men tot afschaffing van de cautie zou kunnen geraken,
zonder nog in \'t algemeen de buitenlandsche vonnissen
uitvoerbaar te verklaren.

Dit middel bestaat hierin, dat het vonnis, waarbij de
als eischer opgetreden vreemdeling in de proceskosten
is veroordeeld, in het buitenland of althans in \'t land van
dien vreemdehng kan worden ten uitvoer gelegd, maar
alleen voor zooveel de veroordeeling in de kosten betreft.

Onder deze voorwaarde zou dan de vreemdeling van
het stellen der proceskosten ontslagen zijn.

Zelfs die Staten, die weigeren aan te nemen het
.sy.steem van de uitvoerbaarheid van vreemde vonni.ssen,
of die het slechts aannemen krachtens tractaat met een
klein getal andere Staten, kunnen tegen zoo iets geen
bezwaar hebben. Het is niet rechtvaardig, dat die eischer,
door wien voor den vreemden rechter een proces aan-

hangig is gemaakt, naderhand zich kan onttrekken aan
de uitvoerbaarheid van het vonnis, eenvoudig door dat
de rechter tot een ander land behoort.

Dit voorstel, ofschoon het op een geheel nieuw denk-
beeld — gedeeltelijke uitvoerbaarheid van een vonnis —
berust, vond terstond algemeene instemming. Het ont-
werp-tractaat door den voorzitter Mr. Asser voorgesteld,
werd onderzocht, besproken en ten slotte met enkele
wijzigingen vastgesteld als volgt:

Art. I. Aucune caution ni dépôt, sous quelque
dénomination que ce soit, ne peut être imposé à
raison, soit de leur qualité d\'étrangers, .soit du
défaut de domicile ou de résidence dans le pays,
aux nationaux d\'un des Etats contractants qui seront
demandeurs ou intervenants devant les tribunaux
d\'un de ces Etats.

Art. 2. Les condamnations aux frais et dépens
du procès, prononcées dans un des Etats contrac-
tants contre le demandeur ou l\'intervenant dispensés
de la caution ou du dépôt en vertu, soit de l\'art,
ig^, soit de la loi de l\'Etat où l\'action est intentée,
seront rendues exécutoires dans chacun des autres
Etats contractants par l\'autorité compétente, d\'après
la loi du pays.

a été prononcée, l\'expédition de la décision réunit
les conditions nécessaires à son authenticité;

2° Si, d\'après la même loi, la décision est passé
en force de chose jugée.

Met \'t oog op de werking van een mogelijk tractaat
tusschen verschillende landen in bovenstaande geest, laat
ik hier een kort overzicht volgen van de voornaamste
buitenlandsche wetgevingen aan de hand van een rapport
daarover uitgebracht bij gelegenheid van de Tweede
Haagsche conferentie in 1894 (zie pag. loy). We kunnen
die wetten verdeelen in twee groote klassen, al naar
gelang ze al of niet den vreemdeling onderwerpen aan
de verplichting tot cautie stellen.

ITet grootste aantal wetten huldigen \'t beginsel van de
cautie, al laten sommige éen of meer uitzonderingen toe.
Zoo vinden we het in België, Duitschland, Frankrijk,
Oostenrijk, Spanje, Zwitserland, Zweden, enz.

Andere wetten hebben de cautie geheel afgeschaft
zoowel voor den onderdaan als voor den vreemdeling
en zonder voorbehoud van reciprociteit of iets dergelijks.
Zoo luidt de wetgeving van Italië (waar de cautie op
op het voorbeeld van het Sardinische wetboek van 1859
in 1865 is afgeschaft), in Denemarken, in Noorwegen
(behoudens in deze twee staten de persoonlijke verant-
woordelijkheid van den advocaat, die pleit voor den
Hoogen Raad.) en in Portugal.

der cautie dus reeds verkregen ten gunste der overige
landen. Voor Italië, etc., zou een tractaat tot afschaffing
voordeelig zijn.

Gaan we nu weder de wetgevingen na, die op de
een of andere wijze cautie eischen, dan vinden we ver-
schillende groepen al naar gelang van de beginselen, die
er gelden:

A. Die wetten, welke vóór alles letten op de natio-
naliteit van den eischer en die geen cautie vorderen van
den onderdaan of van den vreemdeling, die met hem is
gelijkgesteld. Ook indien deze personen niet in het land
zelve hun woonplaats hebben, zijn ze toch vrijgesteld.
Tot deze groep behooren o. a. Frankrijk, België, Luxem-
burg, Rumenië, enz.

B. Die wetten, welke wettelijke reciprociteit
indien de onderdaan van zulk een Staat cautie moet
stellen in het land van den vreemdeling, moet deze het
in dat land ook doen. Ieder bizonder geval zal dus tel-
kens moeten worden nagegaan. Dergelijke bepaling vinden
we in de wetten van Duitschland, Spanje en na i Nov.
1894.00k in Hongarije, waar men vóór dien tijd de
cautie in \'t geheel niet kende.

C. Die wetten, welke de cautie afhankelijk stellen
van de gewone zvoonplaats, zooals sommige Zwitsersche
wetten b. v. die van Zürich en Waadland: Daar wordt
de cautie geëischt van allen, onderdaan of vreemdehng,
die hun verblijf houden in \'t buitenland. Vrqemdehngen,
die in \'t land wonen, waar zij het proces aanvangen,

genieten van de vrijstelling. Een tractaat met deze landen
gesloten, inhoudende gelijkstelling van vreemdehngen met
onderdanen is niet voldoende om vrijstelling van de
cautie te verkrijgen, daar ook de onderdanen, die in \'t
buitenland wonen, aan deze verplichting onderworpen zijn.

D. Die wetten, die geen verschil maken tusschen
vreemdelingen en onderdanen, die ook niet letten op
het domicilie van de personen, maar op hun solvabiliteit.
Hij, die geen genoegzaam fortuin heelt moet dus cautie
stellen. Hiertoe behooren Oostenrijk en Rusland, welk
laatste land een uitzondering maakt voor hen, die in
dienst van den staat zijn.

Volgens \'t ontwerp-tractaat kunnen deze staten hun
wetgeving behouden, als ze tot de conventie toetreden.

Zooals we zien, geldt in de verschillende landen op
het stuk van cautie groote verscheidenheid van bepalingen,
waarmee men thans steeds rekening moet houden, doch
die door \'t stelsel van het ontwerp-tractaat groote ver-
eenvoudiging zou ondergaan.

Naar aanleiding van dit ontwerp-tractaat merken we
nog op, dat de veroordeelingen niet ipso iure in het
vreemde land uitvoerbaar zijn, maar dat zij moeten uit-
voerbaar verklaard worden in die staten, waar ze ten ^
uitvoer zullen gelegd worden (niet dus alleen in \'t land \']
van den vreemdeling) en wel door de in dien staat |
daartoe bevoegde macht. De macht zal zijn onderzoek
moeten beperken tot 2 punten: echtheid van het ver-
toonde document en of het vonnis in staat van gewijsde

is. Zij heeft niet te maken met de vraag of de recht-
bank, die uitspraak heeft gedaan, daartoe bevoegd was;
daartegen kan de primitieve eischer zicli verdedigen.

Verder merken we op, dat het vonnis alleen executabel
wordt verklaard ten opzichte van de kosten van het
proces. Door Mr. Asser was voorgesteld om af te
schaffen de cautie voor de kosten, schaden en interessen,
die hun rechtsgrond vinden in \'t feit zelf van den eisch;
zooals die cautie door verschillende wetgevingen o. a.
ook door ons art. 153 wordt geeischt. De commissie,
met \'t onderzoek van \'t ontwerp belast, meende dit niet
te moeten., overnemen (en ten slotte is dan ook alleen
aangenomen de uitvoerbaarverklaring voor wat betreft
de kosten) en wel op de volgende gronden: dat dit
denkbeeld om een vonnis in andere landen executabel
te verklaren, nieuw is, en derhalve de grenzen van deze
nieuwigheid omschreven dienen te worden, ten einde te
verhinderen dat hier misbruik uit zou ontstaan. Dat
verder het aantal wetten, die cautie veroorloven te eischen
voor kosten en schaden en interessen niet groot is, en
dat zelfs in de Staten, waar dit systeem bestaat, \'t even-
tueel bedrag der schaden en interessen weinig invloed
uitoefent op de bepaling van \'t cijfer van de cautie.

Naar mijne meening zal, in geval deze regeling tot
stand komt, toch de redactie van art. 152 gewijzigd
dienen te worden, daar men anders aldus zou kunnen
redeneeren: Door het tractaat is de vreemdehng vrij-
gesteld van de cautie voor de kosten van \'t proces, niet

van de cautie voor de schaden en interessen, welke art.
152 ook eischt. Derhalve moet de vreemdeling-eischer,
wil hij hier te lande procedeeren, volgens art. 152 cautie
stellen voor eventueele schaden en interessen. Men zou
derhalve de woorden: en der schaden en interessen uit
art. 152 kunnen laten vervallen of indien men deze
rubriek wilde behouden de redactie in dezen geest kun-
nen inrichten: . . . . zekerheid te stellen voor de beta-
ling der kosten, i7i zvelke zij zouden ktcnneji verivezen
zvorden. Onder deze kosten kunnen worden berekend de
eventueele schaden en interessen door gedaagde door
het instellen van eischer\'\'s vordering te lijden.

Verder heeft de commissie in haar rapport er op ge-
wezen, dat alleen wordt afgeschaft, zonder eenige voor-
waarde van reciprociteit of iets dergelijks, de cautie op
grond van vreemde nationaliteit of van domicilie of
verblijf van den belanghebbende in den vreemde. Vol-
gens haar kan de cautie, gevorderd van onderdanen zoo-
wel als van vreemdelingen alleen op grond van solvabi-
liteit (zie pag. 114, wetten onder D.) of in \'t algemeen
op anderen grond dan nationaliteit of domicilie, blijven
bestaan, al erkent ze hierin een kleine anomalie. Door
de afschaffing ook van deze cautie toch zou te veel
worden ingegrepen in de inwendige wetten van de staten
waar deze cautie wordt geeischt; daardoor zouden ook
vreemdelingen in gunstiger positie komen dan de onder-
danen zelf.

dépens (kosten) in art. 2 moet worden verstaan, alles
wat volgens de wet van het land van het vonnis in de
veroordeehng in de kosten van het proces is begrepen,
met name de honoraria van de advocaten, enz. Dit zou
dus niet in strijd zijn met een redactie-verandering, als
door mij voor art. 152 aangewezen.

Een bekende kwestie van staatsrecht zou hierbij nog
ter sprake kunnen worden gebracht of n.1. bij tractaat
een uitzondering, als die waarover hier wordt gehandeld,
op een bepaling van burgerlijk recht kan worden gemaakt.
Door een dergelijk tractaat toch worden de Nederlan-
ders voortaan verstoken van een hun tot nog toe toe-
komend recht.

Meermalen is deze kwestie voorgekomen, o. a. bij
gelegenheid van het tractaat met Italië van 1884; de
Redactie van het Weekblad van het Recht wijdde aan
deze vraag toen een hoofdartikel i). Wanneer de wet
zelve evenwel bepaalt, dat op een of andere bepahng
bij middel van tractaten uitzonderingen mogen worden
gemaakt, zooals b.v. in art. 855 van het Wetboek van
Burg. Rechtsvord., dan is deze moeielijkheid natuurlijk
opgelost. Naar mijne meening zou het dus wenschelijk
zijn, ter voorkoming van alle twistvragen en moeielijk-
heden, wanneer de wetgever een dergelijke bepahng
aan art. 152 toevoegde. Zooals ik boven reeds opmerkte,
zal dit artikel toch moeten worden herzien, met \'t oog

op een regeling bij tractaat als door de Conferentie
werd vastgesteld; het komt dus ingeval van het tot
stand komen van een dergelijk tractaat van zelf aan
de orde.

Wellicht toch zal een regeling bij tractaat tot afschaf-
fing van de cautio iudicatum solvi niet zoo heel ver meer
af zijn. In de Troonrede, waarmede de tegenwoordige
zitting der Staten-Generaal werd geopend, was aange-
kondigd, dat traktaten omtrent onderwerpen van inter-
nationaal privaatrecht, als uitvloeisel der tweede Haagsche
Conferentie, aan de Kamer ter goedkeuring zouden wor-
den aangeboden. In het afdeelingsverslag der Tweede
Kamer over Hoofdstuk III der Staatsbegrooting werd
de sympathie der Kamer voor de bemoeiingen der regee-
ring op dit gebied uitgesproken, en daarna heeft de
Minister van Buitenlandsche Zaken, de heer Roëll, bij
zijne Memorie van Antwoord van 23 November 1894
meegedeeld, dat door de Regeering reeds een ontwerp-
tractaat aan de ter Conferentie vertegenwoordigde mogend-
heden was aangeboden. Dit ontwerp-tractaat betreft ook
het door mij behandelde onderwerp. Uit hetgeen de r

Minister van Justitie in de zitting van de Tweede Kamer
van 2 April j.1. bij de algemeene beraadslaging over het
ontwerp Hartogh aanvoerde, mag worden afgeleid, dat
eene beslissing over de aangeknoopte internationale
onderhandelingen reeds dezen zomer mag worden tege-
moet gezien.

In de zitting van 4 April 1895 is door de Tweede
Kamer der Staten-Generaal onder meer aangenomen
art. 70 van \'t Ontwerp Hartogh. Daarvan luidt al. 2
(met een kleine redactie-wijziging) : „Aan art 353 (W.
v. B. Rv.) worden als tweede, derde, vierde, vijfde en
zesde lid toegevoegd :

Niettemin zijn de artikelen 152 en 153 niet anders van
toepassing dan behoudens de navolgende bepalingen:

De oorspronkelijke gedaagde, eischer wordende in
hooger beroep, is niet gehouden tot de in die artikelen
bedoelde zekerheidstelling.

De gedaagde in hooger beroep is daartoe evenmin
gehouden, zelfs niet bij het instellen van incidenteel beroep.

De in eersten aanleg gestelde zekerheid blijft ook
verbonden voor de kosten van hooger beroep.

Deze bepalingen komen overeen met hetgeen art. 415
bepaalt ten opzichte van de cassatie. De eindstemming,
waarbij het Ontwerp Hartogh door de Tweede Kamer
werd aangenomen, had plaats 5 April 1895.

Daar dit proefschrift reeds ter perse was, moest het
bovenstaande hier een plaats vinden.

Hij, die krachtens de wet van 2 Juni 1875. StbL n° 95,
gewijzigd 19 December 1876. StbL n° 255, vergunning
gekregen heeft tot het oprichten van een inrichting, die
gevaar, schade of hinder kan veroorzaken, kan, indien
deze inrichting aan derden schade toebrengt, niet krach-
tens de artt. 1401 en 1402 B. W. tot vergoeding dier
schade worden aangesproken.

De committent wordt direct eigenaar van hetgeen de
commissionair voor zijne rekening ontvangt.

Onder „schaden", welke de vervoerder volgens art. 91
W. V. K. gehouden is te vergoeden, is te verstaan : „het
geleden verlies" en „de gederfde winst"- -

Dc cautio iudicatum solvi kan in iederen stand van
het geding gevraagd vi^orden.

Hooger beroep is te beschouwen als voortzetting van
het geding in eersten aanleg.

Wanneer aan de eischen van art. 291 al. 2 en 292
B. W, voldaan is, moet de rechter, op verzoek van beide
echtgenooten, de scheiding van tafel en bed uitspreken.

Onder „belanghebbenden" in art. 519 B. W. moeten
worden verstaan niet alleen zij, die een direct, maar ook
zij, die een meer verwijderd belang hebben, met name
de vermoedelijke erfgenamen van den afwezige,

De aanwijzing van de plaats, bestemd tot het ontvan-
gen van consignatiën, bij het K. B. van i December
1843 n® 45 voldoet aan den eisch van art. 1442, 2« B.W,

Art. 22 art. 50 van de wet 28 Augustus 1851.
Stbl. n° 125, gewijzigd i Juni 1861. Stbl. n" 54, rege-
lende de onteigening ten algemeenen nutte, bevat een
onrechtvaardige bepaling ten opzichte van de ont-
eigenende partij.

Onder „wettig bestaande lichamen" verstaat art. 8 van
de Gw. 1887 : alle lichamen, welke niet behooren tot de
verboden vereenigingen.

Het verleenen van gratie behoort beschouwd te worden
als gunstbetoon, zoodat zij door den veroordeelde ge-
weigerd kan worden.

Art. 15 W. V. S. behoorende zóó gewijzigd te worden,
dat een ruimer toepassing van het instituut der voor-
waardelijke invrijheidstelling mogelijk ware.

In een politiebureel, waar niet geslapen doch gewaakt
behoort te worden, kan men nimmer worden aange-
troffen in den voor de nachtrust bestemden tijd.

De onbeperkte verdeeling van den grond is niet na-
deeling voor de maatschappij.

Het sluiten van een huwelijk te bemoeielijken is geen
aanbevelenswaardig hulpmiddel tegen het pauperisme.

Volgens \'t Romeinsche recht had de verhuurder van
een huis geen pandrecht op de invecta et illata van den
onderhuurder.

1 ,

, A

r\'



•v V.	^ vl

ß