qu

mm^mmm^mm

--V v-^-.....

^s^aSgiftH,?:......

i

f^j\'^

m..

li ■ . . mm,\'y V\'-^

■/ /

i

■ -VV- ■■■ i

■ä ■ ■ ■ ■■ ■ m
\'y.- ■ ...I

• - ,rv /
"i; " •

f. -. .

m-:

"t.

.1 ^ -

: jo. ■

\'mm

ri .

mm OPIERKINGEÏI

OVER

AFWEZIGHEID.

1 ■

m

* 4.

7 . •■■■\'\'v-iï--

mn

PMERKINGEN

OVER

AFWEZIGHEID

Naar aanlelng Yan liet HeManilsclie
iii verljaiitl iet liet Duitsclie Oiitwer]] Yan een Bnrprl® Wetlioel

PROEFSCHRIFT

TEE VEKKRIJGfINa VAN DEN GRAAD VAN
itt k

aan de jiijks-jlfniversiteit te ptrecht,

NA BEKOMEN MACHTIGING VAN DEN KECTOR MAGNIFICUS

Dr. H. SNELLEN,

Hoogleeraar in de Faculteit der Geneeskunde ,

EN MET TOESTEMMING VAN DEN AGAÜEMISOHEN SENAAT,

TEGEN DE BEDENKINGEN

niïtrpj^^jHTrifiwDim\'iit wn/rinnT^]

te verdedi|ei:^

op Woensdag den eden Juli 1892, des namiddags ten vier ure,

DAHIIL HENDRIK JOHAN VAN

geboren te Breda.

TJ T B E O H T.

P. AV. VAN DE WEIJER.
1 89 2.

Biß het verlaten dezer Hoogeschool is het mij eene aan-
gename taak UHoogleeraren der Juridische Faculteit
mijnen dank te mogen brengen., voor het onderwijs., dat
ik van U heb genoten.

U vooral., Hooggeleerde Hamaker., Hooggeachte Pro-
motor, kan ik niet genoeg bedanken., voor de wehoillend-
heid en hulpvaardigheid mij betoond, bij \'t vervaardigen
van dit proefschrift; voor de interessante mededeelingen
uit Uwen schat van kennis geput, loaardoor Gij mijne
belangstelling voor dit ondenoerp wist te loekken en gaande
te houden.

Mijnen icelgemeenden en oprechten dank hiervoor!
In \'t bijzonder zij ü", Hooggeleerde de Geer., Eere-
Voorzitter van Anthonius Matthaeus mijnen dank gebracht.
Niet licht zal ik vergeten., met loelke toewijding en
ijver Gij, gedurende de jaren, dat ik lid van dit dispuut-
college was., onze vergaderingen hebt geleid.

Boor Uwe heldere betoogen, steeds tintelend van geest.,
lüist Gij de dorste en meest afgetrokken denkbeelden voor

ieder tastbaar te maken; door Uw onverdroten ijver hebt
Gij menigmaal ons jongeren beschaamd.

Ook TJ., Hooggeleerde Molengraaffen nogmaals TJ., Hoog-
geleerde Hamaker, Eere- Voorzitters van Antonius-Mat-
thaeus moet ik in \'t bijsonder mijne erkentelijkheid betuigen.

Niet alleen voor de bereidwilligheid waarm,ede Gij steeds
TJioe diepe kennis ter mijner beschikking hebt gesteld,
voor de hulpvaardigheid., loaarmede Gij mij ter zijde
stondt in \'t oplossen van voor mij soms onoverkomelijke
moeilijkheden., maar vooral voor de vriendschappelijke
toenadering mij steeds door TJ betoond.

Zij zal mij een der aangenaamste herinneringen blijven.,
aan mijne academische loopbaan.

U allen., mijne vrienden en kennissen., roep ik een
hartelijk ^^YaarweV\' toe.

Van TJ vooral mM loie ik door namcere vriendschaps-
banden verbonden ben., neem ik met weemoed afscheid.

Hard zal het mij vallen., ver en wellicht voor goed
van TJ gescheiden te zijn, doch ik loeet dat deze scheiding
onze vriendschap niet verbreken zal., dat zij ook voor TJ
steeds een dierbaar aandenken zal blijven.

Het moge TJ allen welgaan l

AN MIJNE Ouders.

m\'

-f ^

ff.

■n

4 ^

> V:s : V l

.......

IS H O ïï D.

bladz.

Inleiding................................1

HOOFDSTUK I.

Het Duitsche beginsel............8

§ 1. Beteekenis der Todeserklaerung......8

§ 2. Het Duitsche gemeene recht .... . . 11
§ 2. De wetgevingen in Pruissen, Beijeren etc. en \'t

Duitsche ontwerp ............16

§ 4. De wet van het kanton Zurich......24

HOOFDSTUK II.

Het Fransche beginsel . ...........27

§ 1. De Code..............27

§ 2. Het Avant-Projet van Laurent......47

HOOFDSTUK III.

Het Ned. Burgerl. Wetboek..........54

§ 1. Systeem van \'t B. W..........54

§ 2. Toepassing . ............63

HOOFDSTUK IV.
Het Ontwerp tot herziening van \'t B. W......77

bladz.

§ 1. Systeem van \'t Ontwerp.........77

§ 2. De voorzieningen in \'t belang des afwezigen . . 84

§ 3. De verklaring van vermoedelijk overlijden. . . 93

HOOFDSTUK V.
Buitengewone gevallen...........108

HOOFDSTUK VI.
Het vermoeden van leven..........127

Stellingen................147

n e 1 cl I n q

IiKÜen iemand van zijne woonplaats is verdwenen en
zoo zijne belangen of die van anderen het vorderen,
niet daar is om die te behartigen, wanneer daarenboven
berichten van- en over hem uitblijven, schept die afwe-
zigheid een toestand, die noodzakelijk bijzondere voor-
ziening van den wetgever eischt.

Allerlei omstandigheden kunnen iemand ver van zijne
woonplaats verwijderd houden, geheel tegen zijn wil en
het toepassen van den regel jus viligantibus scriptum
zou dan tot verregaande onbillijkheid leiden.

Twee omstandigheden zijn het die deze bijzondere
voorziening van den wetgever noodzakelijk kunnen maken.

1. De noodzakelijkheid tot vervanging van den af-
wezige in die handelingen, welke hij te verrichten zou
hebben indien hij aanwezig ware, zoowel in zijn eigen
belang als in dat van derden.

2. De onzekerheid omtrent zijn bestaan tot het
vermoeden van zijn overlijden voerend.

2

Beiden kunnen uit afweziglieid voortvloeien, maar
nooit uit afwezigheid alleen.

Deze toch op zichzelf brengt hoegenaamd geene ver-
andering in den toestand; of een persoon in zijne woon-
plaats is of daarbuiten, zijne rechten en verplichtingen
blijven dezelfde.

Is het echter noodig die rechten uit te oefenen, aan
die verplichtingen te voldoen, en heeft de afwezige
hierin niet voorzien, dan ontstaat de noodzakelijkheid
hem te vervangen; blijven berichten, die men terecht
verwachten kan van- en over hem uit, gedurenden
langen tijd, dan wordt hierdoor onzekerheid geboren
omtrent zijn bestaan.

I. Uit \'teerste vloeit voort, dat er een of meerdere
personen moeten optreden om zijn vermogen te beheeren,
om de zorg op zich te nemen, die de afwezige niet
dragen kan. Dit beheer, die vervanging kan noodzake-
lijk zijn, ook al laat men voorloopig alle twijfel omtrent
zijn bestaan buiten spel, en is dus een geheel onafhan-
kelijk en zelfstandig gevolg van dit afwezig zijn van
den persoon.

Immers al is iemands bestaan volstrekt zeker, toch
zal, zoo hij rechtshandelingen moet verrichten, en zijne
afwezigheid hem dit belet, zijne vervanging noodzake-
lijk zijn.

Heeft de afwezige b. v. goederen achtergelaten dan
worden deze niet meer voldoende beheerd, hoewel ze

natuurlijk evenzeer behoefte aan beheer hebben, als
toen hij nog aanwezig was. Treedt nu niemand op om
zijne belangen te behartigen dan zullen zij verwaarloosd
worden. Van den anderen kant is de afwezige ver-
plicht tot praestaties aan derden, dan zullen deze ver-
geefs wachten en dikwijls vruchteloos pogingen doen om
ter verwezenlijking van hun recht te komen. \'tKan
zijn dat de afwezige voogd, curator of bewindvoerder
is, dat hij getrouwd is en belast met \'tbeheer van
de goederen zijner vrouw, dat hij kinderen heeft en
dus de vaderlijke macht uitoefent.

Voor al deze gevallen zal bijzondere regeling door
den wetgever noodzakelijk zijn.

Onze wet kent die behoefte dan ook zeer goed.

Buiten en behalve toch tot de „voorloopige voorzie-
ningen" heeft de afwezigheid den wetgever nog op onder-
scheidene plaatsen tot bijzondere bepalingen gebracht, waar-
bij allerminst aan vermoedelijk overlijden gedacht wordt.

Zoo b.v. de man uit hoofde van afwezigheid of andere
redenen verhinderd is zijne echtgenoote bij te staan of
te wettigen, kan de kantonrechter haar de noodige be-
voegdheid verleenen. Aldus art, 169.

Bestaat er onverwijlde noodzakelijkheid om goederen der
gemeenschap te vervreemden of te verbinden en is de man
afwezig of anderszins in de onmogelijkheid zijn wil te ver-
klaren , dan kan de kantonrechter haar tot \'t vervreemden
of verbinden van die goederen machtigen. Art. 180.

Ook art. 431 over voogdij bevat eene dergelijke voor-
ziening.

Inderdaad doet \'t hier niets ter zake of er al of niet
onzekerheid is van bestaan, de eenige vraag is of er
behoefte is den afwezige te vervangen: zoo ja dan zal
dit steeds moeten geschieden.

II. Heeft zijne afwezigheid eenigen tijd geduurd en
blijven alle berichten van hem uit, terwijl de afwezige^
zoo hij nog leeft, weet dat ze met ongeduld verbeid
worden, en verneemt men ook van derden niets omtrent
hem, dan zal men zijn voortbestaan als onzeker gaan
beschouwen.

In \'t eerst blijft \'t waarschijnlijk dat de persoon nog
in leven is. G-aandeweg echter verliest die waarschijn-
lijkheid hare kracht en begint men te twijfelen aan zijn
bestaan, nog later wordt zijn dood zeer waarschijnlijk,
ten slotte wiskunstig zeker.

Xu eischen de aan een persoon verbonden vermogens
en familierechten, dat de wetgever bij de regeling om-
trent dit onderwerp ook deze omstandigheid in aan-
merking zal nemen.

Want al is het zeker, dat de dood eens zal plaats
hebben, het bewijs bepaaldelijk ook van het oogenblik
waarop, zal niet te leveren zijn.

Den onzekeren toestand nu, die van het ontbreken
van dit bewijs het gevolg is, mag men niet steeds laten
voortduren; de gevolgen aan het overlijden verbonden,

mag men niet steeds doen uitblijven ; hun die rechten aan
dat overlijden ontleenen, mag men die niet steeds ont-
houden, op grond dat niet bewezen kon worden wat
toch ontwijfelbaar zeker voorgevallen moet zijn.

Op den voorgrond treden hierbij de echtgenoot- van
den afwezige en zijne erfgenamen.

Het behoeft wel geen verder betoog, dat het zeer
hard en onbillijk zou zijn , ook nadat door jaren lang
uitblijven van elk bericht de dood allerwaarschijnlijkst
geworden zou zijn, den achtergebleven echtgenoot elk
verder huwelijk te verbieden; terwijl het evenzeer niet
te verdedigen zou wezen, de erfgenamen onvoorwaarde-
lijk uit te sluiten. Ook ware het zeer zeker tegen \'t
algemeen belang dat het vermogen van een dergelijk
afwezige als \'t ware in de lucht bleef hangen en aan \'t
verkeer onttrokken.

Indien die onzekerheid zich dan ook voordoet, be-
heerscht zij zoozeer den toestand uit afwezigheid gebo-
ren , dat zij door den wetgever noodzakelijk moet in aan-
merking genomen worden, en ook werkelijk genomen
wordt.

Wil de wetgever eene volledige regeling geven, dan
moet hij klaarblijkelijk beide punten regelen; onafhanke-
lijk van elkaar en zelfstandig.

Innerlijk verband toch bestaat niet, wel is er een
verband maar dit is uitwendig.

De voorzieningen in \'t belang van den afwezige, zijne

6

vervanging etc. zullen klaarblijkelijk slechts zoolang noo-
dig zijn als hij nog in leven is.

Vestigt men een vermoeden van overlijden, verklaart
men hem voor overleden, dan is daarvoor geene plaats
meer.

Vandaar dat vele wetgevers het ophouden dier voor-
zieningen tengevolge van dit vermoeden, beschouwen
als intrede eener tweede periode in de afwezigheid.

Dikwijls zeker, zal afwezigheid eerst leiden tot beheer
voor den afwezige, later tot een vermoeden van over-
lijden en zullen dus deze twee elkaar opvolgen, doch
dit is dan steeds toevallig en zeer goed kan \'t zijn, dat
er nooit behoefte aan \'t eerste ontstaat of omgekeerd
alleen aan \'t eerste. Er is niets tegen deze voorstelling
doch ook niets voor en zij zou gevaarlijk zijn, indien
men op den eenen toestand regelen ging toepassen, die
alleen voor den anderen passen.

Het is vooral het tweede hier genoemde punt dat ik
mij voorgesteld heb te behandelen, zonder nochthans
het eerste geheel ter zijde te laten daar het soms noodig
zal zijn ook dit te bespreken.

De onzekerheid van bestaan heeft in verschillende
wetten en ontwerpen eene zeer verschillende regeling
gevonden en tot de meest uiteenloopende bepalingen
geleid.

\') Zie de critiek van Prof. Land op ons ontwerp „Het ontwerp tot her-
ziening van het hurgerlyk wetboek" geplaatst in Themis \'88 hladz. 242 - 292.

\'t Geldt vooral hieromtrent wat de vervaardigers
van ons Ontw. tot herziening van \'t B. W. verklaar-
den: Vaste, door de uitnemendste rechtsgeleerden een-
parig aangenomen beginselen worden gemist, on de wet-
telijke voorschriften zoowel hier te lande als elders,
dragen de blijken, dat het rechtsinstituut nog niet tot
rijpheid gekomen is."

Gaat men de regelingen op dit stuk na, dan ontdekt
men weldra twee geheel verschillende systemen.

Beide hebben eene geschiedkundige ontwikkeling door-
loopen , beide zijn langzamerhand ontstaan. Ik bedoel
aan de eene zijde het Duitsche systeem van Todeser-
klaerung en daar tegenover het Fransche met zijne
déclaration d\'absence.

\'t Zal noodzakelijk zijn beide beginselen eenigszins
in \'t breede te ontwikkelen om ten slotte aan te toonen
dat het stelsel van \'t B. W., hoewel de artikelen van
den C. C. vrijwel op den voet volgend, eigenlijk als
een amphibie tusschen beiden in moet gerangschikt
worden.

1) Ned. ontwerp \'86 en toelichting bladz. 274,

HOOFDSTUK I.

HET DUITSCHE BEGINSEL.^)

§ 1. Het Duitsche beginsel is, zooals ik reeds
zeide, het beginsel van Todeserklaerung. Het is \'t sy-
steem volgens \'t welk de physieke persoonlijkheid niet
alleen eindigt door den dood, doch ook een einde kan
nemen door rechterlijk vonnis uitgesproken over een
afwezige, op grond dat bepaalde vereischten aanwezig en
bepaalde formaliteiten vervuld zijn.

In \'t algemeen eindigt de persoonlijkheid slechts
door den dood. Zeker is \'t dat deze eens moet intre-
den. Is \'t nu zeer waarschijnlijk dat hij reeds voorge-
vallen is. doch kan hij niet bewezen worden, dan treedt
in de plaats van dit bewijs eene rechterlijke verklaring
die dezelfde kracht heeft.

1) Vergelijk hierby :

C. Bruns, die Verschollenlieit in Jahrbuch des gemeinen deutsclien Rechts,
deel I, Wadz. 90-201.

B. Windscheid. Lehrbuch des Pandekten Rechts, deel I, § b3.
O. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, deel I, § 38.
J. Unger , System des Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, deel I, § 27.

9

Voorzeker eene zeer eenvoudige oplossing der
moeielijkheid.

Iemand is spoorloos verdwenen, men krijgt langen
tijd geen bericht over- noch van hem, zoodat zijn dood
zeer waarschijnlijk wordt; \'t eenvoudigste en meest lo-
gische is dan te verklaren, na inachtneming van bepaalde
formaliteiten natuurlijk en ingesteld onderzoek: de persoon
geldt in rechte als overleden; alle rechtsbetrekkingen
dus aan zijn leven verbonden zijn verbroken, alle per-
sonen die aan zijnen dood rechten ontleenen treden direct
op krachtens deze rechterlijke verklaring.

\'t Uitgangspunt is dus: daar het bewijs van den dood
onmogelijk kan geleverd worden, wordt het vervangen
door eene rechterlijke uitspraak: de Todeserklaerung. Over
de beteekenis dier Todeserklaerung zijn de Duitsche
schrijvers \'t eens. Zij is niet twijfelachtig. Is zij een-
maal over iemand uitgesproken, dan staat hij gelijk met
een overledene, met iemand wiens dood is geconstateerd.
Zoo zegt Otto Stobbe ^): Is eenmaal de verschollene

„fuer todt" erklaert...... so wird das Vermoegen

wenn ein Testament vorhanden ist, den testamenta-
rischen, sonst den naechsten Intestaterben ausgeliefert;
die Ehe ist aufgeloest, der ueberlebende Gatte dart sich
wieder verheirathen, die vaeterliche Gewalt ist erloe-
schen u. s. w.

1) 0. stobbe t. a. p. bladz. 232.

10

Alle gevolgen dus van overlijden treden eo ipso in
doordat hij dood verklaard is.

Zeer duidelijk verklaart zich ook UngerWenn die
Todeserklaerung erfolgt ist, so treten die Wirkungen
ein, welche sonst mit dem natuerlichen Tode verbunden
sind u. s. w. Denzelfden uitleg geeft ook Windscheid 2).

Doch genoeg; deze aanhalingen zijn voldoende om ons
te toonen dat niet alleen "t beginsel aldus bestaat, maar
dat \'t ook consequent is toegepast.

In de wijze echter waarop die Todeserklaerung in de
verschillende wetgevingen is ingevlochten, ontmoeten
we wederom vele variaties. Men kan hierbij \'t best een
drieledige onderscheiding aannemen,
a. Het Duitsche gemeene Eecht.
h. De wetgeving in Pruisen, Beieren en andere
kleinere staten.

c. Het „Personen-und Familienrecht" voor het kanton
Zuerich dat hierin eene geheel bijzondere plaats inneemt.

1) J. Unger t. a. p. bladz. 242.

2) B. Windscheid t. a. p. bladz. 142.

§ 2. Aan het Duitsche gemeene Recht ligt de vol-
gende redeneering ten grondslag.

Al moge de dood van een afwezige nooit bewezen
worden, eens zal hij moeten intreden. Wanneer is hij
\'t waarschijnlijkst voorgevallen? Op dat tijdstip waarop
de atwezige een leeftijd zou bereikt hebben die de
mensch gewoonlijk niet overschrijdt.

Naar psalm 90 vers 10 werd die leeftijd gesteld op
70 jaren (in Oostenrijk 80). Deze leeftijd is voor de
Todeserklaerung \'t aanknoopingspunt.

Is iemand afwezig en wel zoo dat men twijfelt aan
zijn bestaan, dan geldt hij als „Verschollen," vermist.

Hiertoe is noodig:

1. Afwezig zijn gedurende bepaalden tijd, waarbij
verschillende termijnen zijn genomen, meest 5 of 10
jaar.

2. \'t Uitblijven van berichten die men zou ver-
wachten.

Zooals gezegd is dit echter tot uitlokking der Todeser-
klaerung niet voldoende.

Er moet bovendien een aantal jaren 70 of 80 ver-
loopen zijn, sinds de geboorte van den persoon; eerst

12

dan kunnen belanghebbenden de Todeserklaerung uitlok-
ken en de afwezige geldt verder als overleden.

De Yerschollenheit zeil heeft eigenlijk geene gevolgen,
zij is slechts een der vereischten om te geraken tot de
Todeserklaerung. \'t Eigenlijke aanknoopingspunt is dus
de hooge leeftijd, die de afwezige, om nu nog te leven,
bereikt zou moeten hebben. Vreemd lijkt \'t reeds op
\'t eerste gezicht dat niet de duur der afwezigheid, na-
tuurlijk nachrichtsloser Abwesenheit," beslist, maar enkel
en alleen de hooge leeftijd: beneden de 70 jaren wil de
wetgever niet aannemen dat de afwezige gestorven
kan zijn.

Vreemd; want niet alleen een vrij hooge leeftijd,
veel meei\' dat hij lang afwezig was, zonder iets van
zich te doen hooren, doet aan overlijden denken.

Men heeft in langen tijd b.v. 10 jaren geen bericht
van een afwezige ontvangen; hieruit alleen kan men
natuurlijk niets omtrent zijn al of niet meer leven con-
cludeeren, die persoon zou 70 jaren oud zijn, niemand
vermoedt zijn overlijden. Maar men heeft in even langen
tijd geen bericht ontvangen van iemand, die als \'t hem
mogelijk geweest ware zeker bericht zou gezonden hebben
b.v. om zijne vrouw en kinderen gerust te stellen en hun
de plaats te melden waar hij zich bevindt of instructies
te geven omtrent het beheer van zijn vermogen. Voor de
hand ligt de conclusie, dat hij zeer waarschijnlijk over-
leden is. Of nu de persoon in kwestie 40 of 70 jaar

13

oud zou geweest zijn doet weinig ter zake; in beide
gevallen is \'t uitblijven van berichten even onverklaar-
baar zoo de persoon in casu nog in leven ware: ergo
is de oorzaak daarvan te zoeken in zijnen dood. Een
persoon van 25 jaar verdwijnt spoorloos en doet gedu-
rende 40 jaren niets van zich hooren, ook derden
brengen nooit eenig bericht van hem in. Wie zal nu
veronderstellen dat hij nog in leven is op grond dat hij
nog geen 70 jaar oud zou zijn?

Waar is \'t echter, dat soms ook een hooge leeftijd
b.v. 70 jaar vermoeden van overlijden kon doen ontstaan.

Welnu men combineere.

Is de persoon bij zijn verdwijnen reeds hoog bejaard,
dan kan men den termijn van onzekerheid verkorten,
op grond dat niet alleen lange afwezigheid maar ook
hooge leeftijd \'t overlijden waarschijnlijk maakt: dit is
zeer logisch.

\'t Aanknoopingspunt echter van \'t gemeene recht is
verkeerd ot minstens eenzijdig. Die regeling voldoet
niet aan de eischen van het verkeer.

Toen de wetgever de doodverklaring invoerde ot
liever overnam uit \'t gewoonterecht, zooals dit zich
in Duitschland ontwikkeld had, deed hij dit natuurlijk
om aan den onmogelijken toestand van onzekerheid tus-
schen leven en dood een einde te maken en aan de
gevolgen, als van overlijden, een logischen grond te
doen voorafgaan.

u

Zijn hoofddoel moest natuurlijk zijn tegemoet te komen
aan de eischen der praktijk, dus praktisch te zijn.

\'t Spreekt van zelf dat hoe eerder men zekerheid heeft
hoe meer de praktijk gediend zal zijn. Waarom nu
doet men die zekerheid eerst intreden op een tijdstip
dat veelal ver verwijderd is en dit niet omdat er te geringe
waarschijnlijkheid is van den dood? Vroeger, toen de
communicatie met verwijderde landen zeer bezwaarlijk
was, kon men nog veronderstellen dat iemand zeer lange
jaren afwezig kon zijn, zonder gelegenheid te hebben
bericht te zenden, nu echter is die waarschijnlijkheid
zeer gering of liever ontbreekt ze geheel; want er is geen
land ter wereld waaruit men niet binnen betrekkelijk kor-
ten tijd berichten kan zenden naar alle oorden der wereld.

Daar het dan ook zeer bezwaarlijk zou zijn dit
systeem door te voeren ook met \'t oog op \'t vermogen
van den „Verschollene" zoo wordt reeds na betrek-
kelijk kort tijdsverloop dit vermogen aan de vermoe-
delijke erfgenamen uitgekeerd, doch in voorloopig bezit
natuurlijk.

\'t Vermogen dus van iemand die nog niet overleden
verklaard kan worden, keert men voorloopig reeds uit
aan zijne vermoedelijke erfgenamen.

Men doet dat omdat de praktijk \'t eischt.

Daarenboven is de afwezige waarschijnlijk toch reeds
overleden.

Hiertoe moet echter in sommige Staten in Duitsch-

15

land een afzonderlijke Verschoilenheitserklaerung vooraf
gaan, die verder geene beteekenis heeft.

Duidelijk dat dit laatste alleen een redmiddel is tegen
onmogelijke gevolgen van \'t systeem. Ware de fout er
niet, dan ook ware \'t hulpmiddel overbodig

\') Zie Motive zu dem Entwürfe eines buergerlichen Gesetzbuches fuor das
deutsche Reich, deel I, hladz. 35 eii 36.

§ 3. Een veel logischer , praktischer en eenvoudiger
toepassing van het Duitsche beginsel vinden we in de
Pruissische, Beiersche, Sächsische en andere wetten en
ook in \'t nieuwe Entwurf eines buergerlichen Gesetzbuches
fuer das Deutsche Reich.

Men kan \'t in eenige woorden samenvatten en wel
aldus:

Indien iemand spoorloos verdwenen is en langen tijd
blijft, kan hij verklaard worden te zijn overleden.

Zoo iemand lang afwezig is en niets meer van zich
doet hooi-en, zullen degenen die belang in hem stellen
zich ongerust maken.

Het eerste wat zij zich zullen afvragen is zeker hoe-
lang is nu reeds elk bericht van hem uitgebleven? Is
dit reeds lang geleden, meerdere jaren zelfs, dan zullen
zij tot de conclusie komen, dat de afwezige wellicht
zal zijn omgekomen; juist toch in dit spoorloos ver-
dwenen zijn en blijven ligt een aanduiding, van een of
andere noodlottige gebeurtenis, eene ziekte of ander
ongeval, dat den afwezige moet getroffen hebben. Juist

1) Zie Motive etc. I bladz. 33 — 35.

17 -

deze noodlottige gebeurtenis is het, die zich \'t eerst aan
onze gedachte opdringt en ons tot de overtuiging brengt dat
de dood den afwezige heeft getroffen. De wetgevers, die
dezen gedachtengang volgden gingen ook van dit idee uit.

Waarom vermoedt elk verstandig mensch het overlijden
van een afwezige? Omdat langen tijd alle berichten
omtrent hem uitblijven. Welnu dit moet dan ook \'t
aanknoopingspunt zijn.

Geheel anders is de gedachtengang in \'t gemeene
Duitsche recht.

Iemand is sinds lang spoorloos verdwenen. Nu gaat
men na, dat in gewone omstandigheden de mensch niet
ouder wordt dan 70 ä 80 jaar. Evenzoo de afwezige.

Men stelt zich dus als \'t ware voor, dat de persoon
hier of daar rustig zijn ouden dag doorbrengt, terugblik-
kend op een werkzaam leven, in kalme berusting zijn
naderend einde verbeidende.

Dit alles zal in gewone omstandigheden nog al eens
voorkomen, zonder twijfel; jmaar de omstandigheden
zijn hier buitengewoon.

De man is verdwenen, is niet te vinden en dat
uitblijven van elk bericht van- of over hem wijst op
een ongeval, een ramp. Deze nu wordt in \'t gemeene
Duitsche recht buiten rekening gelaten, zeer ten onrechte.

Wil men nu eenmaal afwezigen overleden verklaren, dan
moet men ook aan die omstandigheden \'t meeste gewicht
toekennen, die dat overlijden \'t waarschijnlijkst maken.

18

De hier voorgestane regeling noemde ik ook veel
praktischer. Dat zij dit is, is dunkt mij onmogelijk te
ontkennen. Immers, waarom zou men zeer langen tijd
eene goede regeling uitstellen, als er in spoedig handelen
een zeer groot voordeel, volstrekt geen gevaar is gelegen ?
Welnu, zoowel het openbaar belang als dat van alle
particuliere personen er bij betrokken, vorderen dat men
niet te lang den onzekeren toestand doe voortduren.

Zoo motiveert ook \'t Duitsch ontwerpin deze zijne
regeling: „Das oeffentliche Interesse wie dasjenige der
Betheiligten gebieten gleichmaeszig, die Ungewiszheit
ueber Leben und Tod nich langer andauern zu lassen
als die nach dem gewoehnlich eintretenden Verlaufe der
Dinge abzuwaegende Rueckzicht auf den Abwesenden
erheischt.

De termijn nu in \'t Duitsche ontwerp geëischt is ge-
steld op 10 jaren. Met \'t oog op de tegenwoordige mid-
delen van verkeer is hij zeker lang genoeg om niet
onvoorzichtig te mogen genoemd worden.

Misschien is hij zelfs iets te lang.

Doch men vergete niet, dat hij alleen geldt in gewone
gevallen, waarbij men niet terstond in \'t begin der af-
wezigheid aan overlijden denkt. Voor buitengewone
gevallen gelden hier evenals elders bijzondere bepalingen.
Ik hoop deze later te bespreken.

Dan, de doodverklaring is van zooveel gewicht, grijpt

\') Motive etc., I, bladz. 35.

19

zoo diep in, niet alleen in den rechtstoestand van den
afwezige, dien hij als \'t ware vernietigt, maar ook in
de belangen van derden, dat men met de uiterste om-
zichtigheid moet te werk gaan. Men denke zich den
overleden verklaarde in levenden lijve teruggekomen!

Verder heeft die termijn in Duitschland dit vóór,
dat hij reeds geldt in Pruissen, Beieren, Saksen-Weimar
en nog 10 andere Staten en Staatjes

Na 10 jaren dus van onzekerheid kan over iemand
de doodverklaring uitgesproken worden.

Daar nu iemand na 10 jaren onder die omstandig-
heden „verschollen" is kan men \'t systeem uitdrukken
als § 5 Duitsch ontwerp dit doet:

Ein verschollener kann durch ürtheil fuer todt er-
klaert werden.

Dit dunkt mij inderdaad zoo eenvoudig en zoo prak-
tisch, dat ik mij geene regeling kan voorstellen, die
deze in genoemde punten overtreft en er inderdaad ook
geene gevonden heb.

Daar het nu den ontwerper voorkwam dat deze ter-
mijn niet voor alle leeftijden even geschikt was bepaalde
hij verder:

Was de persoon reeds hoog bejaard, nl. 70 jaar,
toen hij verdween, dan mag die termijn iets korter ge.
nomen, want den leeftijd van 80 jaren bereiken zeer
weinigen.

1) Motive etc. I bladz. 37.

20

Was hij nog zeer jong, dan mag men veronderstellen
dat hij uit hoofde van onervarenheid, onbekwaamheid
en dergelijke minder bekend is met alle middelen van
verkeer en vooral met de wet, die hem met dood-
verklaring bedreigt; hij zal dus niet zoo gemakkelijk
bericht kunnen zenden; \'tniet zoo licht doen als meer
ontwikkelden; de termijn loope dus van af zijne meer-
derjarigheid.

Afgezien nog hiervan, dat deze wijzigingen zeer voor
de hand liggend moeten genoemd worden, zijn zij opge-
nomen in navolging van de in vele Duitsche staten
geldende wetten en blijven dus in aansluiting met de
reeds geldende praktijk\').

Ten uiterste verbaasd was ik dan ook, toen ik in
eon opstel van Mr. v. d. Tuuk,^) de regeling van
\'t Duitsche ontwerp aldus zag veroordeelen:

Protesssor Strohal in Jehring\'s Jahrbuecher t. a. p.
noemt dit een Wirrewar van bepalingen die alle critiek
overbodig maken, daar zij zich zelf voldoende criti-
seeren. Met dit scherpe oordeel meen ik te mogen
medegaan.

\'t Is in één woord een warboel!

ï) Vergelijk hiertoe

\'t Pruissische Algem. Landrecht II § 829.
\'t Beiersohe wetboek art. 103 al. 2.
\'t Saksische wetboek § 38.

2) Mr. P. van der Tuuk, de ontworpen regelingen van het rechtsvermoeden
van overlijden; geplaatst in \'t Eechtsgeleerd Magazijn XI bladz. 28 — 54.

21

Dit oordeel dunkt mij inderdaad zeer scherp, maar
tevens onverdiend.

Op de vorige bladzijde\') zet hij zelf in weinige regels
\'t geheele systeem met de uitzonderingen voor bejaarde
en jeugdige personen uiteen. Wie dit naleest dunkt me
ziet van Wirrewar geen spoor. Mr, v. d. Tuuk be-
spreekt in één adem ook de gevallen waar de omstandig-
heden wijzen op eene noodlottige gebeurtenis, waarbij
de afwezige waarschijnlijk \'t leven verloor. Dit echter
zijn buitengewone gevallen waarin \'t beginsel eene buiten-
gewone toepassing moet vinden. Dat deze minder goed
is uitgevallen, kan zijn, maar \'t systeem staat daarbuiten-
\'t Heeft in zijn opstel den schijn alsof alles in dien
Wirrewar is begrepen. Werkelijk men had billijker mo-
gen zijn. Doch Mr. v. d, Tuuk citeert hier en volgt
de meening van proffessor Strohal Leest men professor
Strohal\'s kritiek, dan ziet men dat de regeling van \'t
geval, dat een persoon verdwenen is, en langen tijd
niets van zich doet hooren, in één woord de regeling
der gewone gevallen van afwezigheid eenvoudig is dood
gezwegen. Laat ik in \'tkort het opstel van professor
Strohal mededeelen voor zoover \'t ons onderwerp bespreekt.
Hij begint met voorop te stellen dat de regeling an-
ders zou zijn uitgevallen indien de commissie geprofiteerd

1) Mr. P. V. d. Tuuk, t. a. p. bladz. 35.

2j Prof. Strohal, Streifzuege im Entwürfe eines buergerlicben Gesetzbuchs
fuer das Deutsche Reich in Jehrings Jahrbuecber XXX bladz. 144-156.

22

had van de ervaringen die men in deze in Oostenrijk
had opgedaan naar aanleiding van den brand van het
Ringtheater te Weenen, en verhaalt verder hoe tenge-
volge van deze gebeurtenis eene speciale v^et betrekkelijk
Todeserklaerung in Oostenrijk tot stand kwam, n.1. de
wet van 16 Februari 1883.

Daar echter, zegt hij verder, \'t Duitsch ontwerp voor
dergelijke gevallen geene speciale bepalingen kent en
geene uitzonderingen op den algemeenen regel inhoudt,
dan voor See- en Kriegsverschollenheit, moet men in
alle, behalve de twee laatste gevallen, den algemeenen
regel toepassen. Zeer waar. „Ich will an den Bestim-
mungen des Entwurfs dadurch Kritik ueben, dasz ich
dieselben auf den Ringtheater-Brand zur Anwendung
bringe.\').

Hij past ze toe en komt tot zeer vreemde uitkomsten.
Natuurlijk! Zijne conclusie is: ergo de geheele regeling is
een Wirrewar.

Ik kan noch deze critiek zeer welwillend noch de
conclussie zeer juist getrokken vinden.

Veel logischer concludeert men ait geheel deze ver-
handeling: ergo kent het Duitsch ontwerp geen uitzon-
deringen genoeg; het had zich niet tot See- en Kriegs-
verschollenheit moeten bepalen, maar de uitzondering
moeten generaliseeren tot alle mogelijke rampen, als:

1) Prof. strohal t. a p. bladz. 146.

23

brand, ontploffing, watersnood etc. Het bevat dus eene
leemte.

Waar is echter de Wirrewar in \'t hoofdbeginsel ? Die
is zuiver denkbeeldig.

Professor Strohal laat het systeem feitelijk onaange-
roerd; hij toont alleen dat men b.v. op den Ringtheater-
brand den algemeenen regel niet kan toepassen; doch
daarom is de algemeene regel nog niet slecht, maar
zijn de uitzonderingen te beperkt.

Over deze bijzondere gevallen, waar men als bijna
zeker kan aanwijzen, de ramp en het tijdstip waarop
de ongelukkige het leven verloor, zal ik hier verder
zwijgen, omdat ik ze later afzonderlijk zal behandelen.

Dat ik ze hier even aanroerde kwam mij noodzakelijk
voor, omdat juist naar aanleiding van deze een stelsel
werd veroordeeld, dat mij toeschijnt boven alle andere
de voorkeur te verdienen.

§ 4. Om niet te onvolledig te zijn, vooral op\'t stuk
van nieuwere wetgevingen, dunkt \'t mij noodzakelijk ook
even te wijzen op eene weer andere regeling, die we
vinden in \'t Zurichsche „Personen- und Familienrecht",
ingevoerd 31 Maart 1854.

Deze wet schijnt mij veel onpraktischer dan de voorgaan-
de, ja met \'t oog op de eischen van verkeer bijna onhoud-
baar. Het eigenaardige er van is, dat zij twee termijnen on-
derscheidt in den tijd, die moet verloopen zijn, voor de
doodverklaring volgen kan.

In den eersten wordt de persoon vermoed te leven.

In den tweeden is hij verschollen. Beide termijnen
duren 15 jaren, \'t Invoeren van die eerste periode maakt
vooral de Zurichsche wet onbruikbaar.

Bluntschli licht deze vreemde bepaling aldus toe\'):

Diese beschraenkte (!) Vermuthung fuer das Leben
einer Abwesenden Person, von deren Leben man keine
Kenntnisz hat, ist unserem Rechte eigenthuemlich. Kae-
men lediglich die natuerlichen Grundsaetze zur An-
wendung, so wuerde auch in dieser ersten Zeit der
Abwesenheit weder fuer das Leben noch fuer den Tod

1) Das zuercherische Personen-und Familienrecht mit Erlaeuterungen von
Bluntschli. § 13 ÏT. 1.

25

zu vermuthen sein .... Jene positive Vorschrift ist aber
bei uns hergebracht und hat theils darin auch einen
natuerlichen Anhalt, dasz doch einige Warscheinlichkeit
fuer die Portdauer des Lebens in der ersten Zeit
besteht u. s. w. \')

Er bestaat toch eenige waarschijnlijkheid zegt hij. . . .
dat zal wel willen zeggen bitter weinig. Zooveel hoof-
den zooveel zinnen! In Pruissen, Beieren, Saksen
etc. is zoo iemand al 5 jaar lang dood en vergeten.

Zijn er 15 jaar sinds zijn vertrek verstreken, of 80
jaar sinds zijne geboorte, dan wordt zulk een persoon
eo ipso verschollen, \'t vermoeden van zijn leven houdt
dus op en men verkeert in \'t onzekere omtrent zijn
bestaan ook voor de wet; dat hij overleden is kan men
nog lang niet aannemen.

Zooals gezegd is treedt die Verschollenheit van zeit
in door verloop van tijd. Bluntschli verklaart dit uit-
drukkkelijk: „Diese Wirkung der unbekannten Abwesen-
heit tritt von selbst ein, insbesondere bedarf es hiezu
einer gerichtlichen Verschollenheitserklaerung nicht"\').

Wil zij echter eenig gevolg hebben voor \'t vermogen,
dan moet er eene Verschollenheitserklaerung voorafgaan,
het vermogen wordt dan den vermoedelijken erfgenamen
in vruchtgebruik gegeven.

Zoo deze Verschollenheit nu weder 15 jaren heeft
geduurd kan de afwezige overleden verklaard worden.

\') Bluntschli t. a. p. § 15 N 2.

26

Het aanknoopingspunt is hier, even als in \'t Duitsche
ontwerp, de tijd die men afwezig is geweest (subsidiair
de leeftijd van 80 jaren) maar de termijn is hier on-
houdbaar lang.

Dertig jaren toch blijft niemand, die in leven is,
afwezig zonder dat men ooit iets omtrent hem verneemt.

Zeker even praktisch ware het geweest den termijn
van levensvermoeden eenvoudig weg te laten en na 15
jaar den afwezige., zonder meer, overleden te verklaren.

Tot zoover de Duitsche wetgevingen om te voorzien
in de onzekerheid van bestaan, die uit afwezigheid kan
voortvloeien. In grondtrekken hoop ik de verschillende
wijzen van toepassing van \'t Duitsch beginsel der dood-
verklaring voldoende te hebben toegelicht.

Vooral wees ik op \'t systeem van \'t Duitsch ontwerp,
dat mij in deze groep \'t voortreffelijkst toeschijnt.

Dat ik tot nog toe over alle minder belangrijke be-
palingen zweeg, was met opzet.

Mijn eenig doel was een helder beeld te geven van
de hoofdgedachte, die aan elk systeem ten grondslag ligt;
daartoe moest al het niet essentieele, het bijkomende
achterwege blijven, opdat men niet, in bijzonderheden
verward, de hoofdzaak minder duidelijk zien zoude.

HOOFDSTUK IL

HET FRANSOHE BEGINSEL/)

§ 1. In den Code en de hom gevolgde wetten en
ontwerpen treffen we een geheel ander beginsel aan.

De Duitsche wetgevers vervingen eenvoudig \'t bewijs
van den dood door eene rechterlijke verklaring.

De Code echter staat op een geheel ander standpunt.

Is iemand verwijderd van de plaats waar zijne be-
langen hem roepen en hoort men eenigen tijd niets van
hem, dan kan men niet geheel zeker zeggen dat die
persoon nog in leven is. Wel is \'t zeer waarschijnlijk,
want dat uitblijven van bericht is misschien allleen aan
slordigheid, onverschilligheid of onmacht te wijten en
wijst nog niet direct op zijn overlijden; maar toch, men
kan niet weten; misschien is de oorzaak daarvan wel

Vergelijk hierbij :

0. Demolombe, Cours de Code Napoléon deel II, Traité de l\'absence.
M. Locré, La législation civile etc. deel IV bladz. 1-264.
v. Marcadé, Cours élémentaire de droit civil Français, deell, bladz. 252-887.
F. Laurent, Principes de droit civil deel II, blz. 144-328.

28

te zoeken in zijnen dood, m. a. w. men verkeert in
\'t onzekere.

Blijft die staat van zaken eenige jaren \'t zelfde, zoo
wordt het minder waarschijlijk dan in \'tbegin, dat hij
nog leeft, maar \'t kan nog zeer goed zijn.

Zijn wederom lange jaren b.v. 30 of 40 jaren ver-
loopen of zon de man een zeer hoogen leeftijd b.v. 100
jaren bereikt hebben, dan is zeer onwaarschijnlijk dat
hij nog in leven is. Echter niet geheel onmogelijk want
er kunnen omstandigheden zijn, die ook dan nog \'t in-
komen van tijdingen beletten, \'t kan zijn dat iemand
ouder dan 100 jaar wordt. Zulke gevallen zijn denkbaar
er is dus ook dan nog geene zekerheid. Deze redenee-
ring ligt ten grondslag aan de geheele regeling in den
Code. Eerst waarschijnlijkheid voor \'tleven, later abso-
lute twijfel, eindelijk waarschijnlijkheid voor den dood.

De wetgever echter bleef bij die waarschijnlijkheid,
verder ging hij niet.

Om ons hiervan eene duidelijke voorstelhng te
maken, zal \'t het eenvoudigst zijn de verschillende mee-
ningen te citeeren door de vervaardigers van den Code
zei ven geuit in den Conseil d\'état toen de „titre des
absents" daar werd behandeld. Vooral merkwaardig
voor het systeem zijn de zittingen van 16 en 24 Fruc-
tidor an IX.

In de zitting van den 16^\'° Fructidor werd de titre
des Absents door M. Thibaudeau ingediend en zijn systeem

29

besproken\'). Zeer van pas komt het mij dat juist het
Pruissische wetboek met zijne doodverklaring en het
voorgestelde systeem met elkaar werden vergeleken. In
de procès-verbaux dier zitting vinden we wat die ver-
gelijking betreft \'t volgende antwoord op de objectie dat
het système proposé ook niet in alle gevallen voorziet :
que le Code Prussien a tous les défauts de l\'ancienne
jurisprudence, et de plus des vices, qui lui sont propres.
Le Code Prussien répute 1\' absent mort sauf à le faire
revivre, tandis que la certitude de la mort ne doit
être admis, que d\'après des preuves ; qu\'en conséquence
1\' absent ne doit être réputé ni mort ni vivant. C\'est
d\' après ce principe qu\'il faut se régler, tant à l\'égard
de sa propre succession qu\' â l\'égard de celles qui lui
échoient. Le séquestre lui est utile en ce qu\'il donne des
administrateurs à ces biens, mais on doit s\'arrêter là. ).

Men wilde dus het systeem van de Pruissische wet
niet; vooreerst omdat het geen verbetering zou brengen
in den toestand, verder omdat het daarenboven nog ge-
breken in zich had die aan \'tPruissisch wetboek eigen
waren en die men in Frankrijk dus nog niet kende;
men wilde dat de „absent" zou zijn réputé ni mort ni
vivant

Doch hooren we de sprekers zelf. M. Tronchet die
zich zeer beijverde om in deze en verdere zittingen over

1) Zie Locré t a. p. "bladz. 26-44.

2) Locré t. a. p. bladz. 27.

30

\'t projet de loi des absents een helder licht te versprei-
den, verklaarde:

Il est ridicule de déclarer l\'absent mort : un absent est
aux yeux de la loi ni mort ni vivant. L\'absence peut
être une présomption de mort; mais hors les cas de
fraude, la loi n\' admet de certitude que d\' après des
preuves. Il est également bizarre de faire ensuite revivre
celui qu\'on a déclaré mort\').

Sterker en duidelijker kan het wel niet gezegd worden ;
het is eenvoudig belachelijk, bespottelijk een „absent"
dood te verklaren, even vreemd als het is hem vervol-
gens weder te doen herleven.

Hoewel dit misschien eer genoemd kan worden geestig
gezegd te zijn, dan als basis van betoog groote waarde te be-
zitten, is het toch zeer teekenend om den tegenstand
te doen zien, dien het systeem van het Pruissische
wetboek, „de doodverklaring", ondervond en dat derhalve
zijn systeem ten eenemale verworpen werd. Dat van
den Code is een geheel ander. Het is het stelsel van
onzekerheid.

In de zitting van 24 Fructidor an IX toch, werd
dit herhaalde malen en met zooveel woorden door ver-
schillende sprekers gezegd.

Zij wedijverden als \'t ware in duidelijkheid. Zoo
verklaart Portalis, sprekende over eene kwestie omtrent

) Locré t. a. p. bladz. 40.

31

het openen van het testament dat de absent achter-
liet .... que l\'absent n\'étant réputé ni mort ni vivant,
il en résulte qu\'on est obligé de prouver la vie ou la
mort de l\'absent, etc.

Als de premier Consul meent qu\'on arrive infaillible-
ment à un terme où le principe que l\'absent n\'est
réputé ni mort ni \' vivant ne peut plus être suivi et
où sa mort est présumée, en ten slotte vraagt waarom
men na een tijd wachtens het vermoeden van overlijden
in de wet niet zou opnemen, daar men anders een
„absent" als \'t ware de bevoegdheid zou ontnemen te
testeeren, -) antwoordt Boulay :

.....que le principe, que l\'absent n\'est réputé ni

mort ni vivant est sans soute bizarre mais qu\'il est le
produit de la sagesse des siècles ; qu\'on n\'a pu parvenir
à en trouver un meilleur.

De declaration d\'absence brengt hierin niet de minste
verandering; zij laat onzekerheid voortbestaan, zij vestigt
een doute légale.

Immers zoo verklaart Emmery in deze zitting: la
declaration d\'absence établit le doute et non la présomp-
tion de la mort de 1\' absent.^).

Ten slotte meene men niet dat zelfs na 30 jaren lange
„absence" of indien de „absent" 100 oud zou geworden

1) Locré t, a. p. bladz. 73.

2) Locré t. a. p. bladz. 78.

3) liocré t. a. p. bladz. 74.

4) Locré t. a. p. bladz. 66.

32

zijn, de wetgever het vermoeden van overlijden in de wet
heeft opgenomen. Het tegendeel blijkt luce clarius uit
de woorden van Bigot-Preameneu in zijn Exposé des mo-
tifs uitgesproken in de zitting van het Corps Législatif
12 Ventose an XI;

Les années qui \'s écoulent ensuite (d. i. als de déclaration
d\'absence reeds lang achter den rug is) rendent plus fort
la présomption de la mort ; mais il n\'est pas moins vrai,
qu\'elle est toujours plus ou moins balancée par la pré-
somption de vie ; et si à l\'expiration de certaines périodes
il est nécessaire de prendre des mesures nouvelles, elles
doivent être calculées d\' après les différents degrés
d\'incertitude et non exclusivement sur l\'une ou l\'autre
des présomptions de vie ou de mort; ce qui conduit
à des résultats très différents\').

Aile maatregelen dus, zoo verklaart hij, vloeien voort
uit différents degrés d\'incertitude. Wel wordt de graad
van onzekerheid hooger, de waarschijnlijkheid voor den
dood ten slotte zeer groot, doch \'t blijft onzekerheid
zoowel in de laatste als in de eerste periode.

Hoewel nu de Code \'t al of niet bestaan van den
„absent" geheel in \'t onzekere laat en er dus van eene
erfopvolging in zijn vermogen, van ontbinding van het
huwelijk door den dood geen sprake kan zijn, moeten
er toch omtrent zijne vermogens- en familierechten maat-

Locré t. a. p. bladz. 128.

33

regelen genomen worden, die overeenkomen met de
belangen van den absent zelf, zoowel als met die van
degenen, die rechten aan zijn leven of overlijden ont-
leenen. Ook het algemeen belang doet hier zijn eischen
gelden.

Nu is \'t een feit, dat zoo iemand afwezig is, men
eerst zijn leven \'t waarschijnlijkst acht, later echter komt
er een tijd dat men aan zijn voortbestaan twijfelt, nog
eenige jaren en ieder vermoedt en terecht dat hij over-
leden is. Leest men de bepalingen van den Code, dan
is \'t duidelijk dat deze gedachtengang den wetgever voor
oogen stond toen hij die bepalingen maakte.

Eene geheel andere vraag echter is het of hij nu een
wettelijk vermoeden van overlijden invoerde; dit deed
hij niet en heeft hij niet willen doen zooals boven dui-
delijk bleek, evenmin als hij in \'t begin der afwezigheid
gedurende de présomtion d\'absence een wettelijk ver-
moeden van leven invoerde.

Wel was bovengenoemde gedachtengang een richtsnoer
voor den wetgever, doch terugschrikkende voor eene
formeele verklaring van leven of overlijden, liet hij een-
voudig elk vermoeden ter zijde, en nam zijne maatrege-
len zoo, als hij dacht dat ze \'tbest te rijmen waren
met de waarschijnlijkheid en de belangen van alle be-
trokken partijen.

Dat men deze twee zaken verwart is te begrijpen en
inderdaad is dit geschied.

34

Zoo is b.v. Proudhoni) van meening, dat de déclara-
tion d\'absence een vermoeden van overlijden vestigt; hij
haalt vele argumenten aan om deze meening te staven.

Gaat men echter de texten na die Proudhon daartoe
citeert dan komt men tot de conclusie, dat al zijne ar-
gumenten hierop neerkomen: \'tis duidelijk dat de wet-
gever overtuigd van de toenemende waarschijnlijkheid
van den dood, deze in aanmerking nam bij de regeling
van dit onderwerp; maar een wettelijk vermoeden van
overlijden toont hij. niet aan.

Trouwens als voorzag hij de kwestie die zich zou
kunnen voordoen, en de moeilijkheden die er uit konden
voortvloeien, verklaarde, zooals wij reeds zagen, Emmery:
La déclaration d\'absence établit le doute et non la pré-
somption de la mort de l\'absent. Hiermede is deze
kwestie beslist: er valt niet meer over te twisten.

Laurent, die (in zijne Principes du droit civil II No.
122) dezeltde vraag uitvoerig bespreekt, is geheel van
deze meening ; hij verklaart verder ook dat de opinie van
Proudhon door de meeste schrijvers verworpen wordt,
en in den absoluten vorm waarin hij haar verdedigt niet
aannemelijk is.

De geheele regeling in den Code gaat dus uit van dit
principe :

Daar het onmogelijk is te weten of- en wanneer een

1) Proudhon, Traité sur 1\'état des personnes, deel I hladz. 277 volgg.

35

afwezige overleden is en men hieromtrent geen positieve
werkelijkheid mag aannemen zonder deugdelijke bewijzen
te hebben; daar het echter een feit is dat de waarschijn-
lijkheid van iemands bestaan steeds minder en minder
wordt en de onzekerheid daaromtrent dus verschillende
graden doorloopt; moet de wet in deze zoo gemaakt
worden dat men die graden van onzekerheid volgende
de meest praktische en meest voldoende regeling verkrijgt.

Zien wij nu in hoofdzaak de toepassing, die dit be-
ginsel in den Code gevonden heeft.

Het woord „absent" heeft zooals direct blijkt uit de
onderscheiding, die de Code maakt tusschen présumé
absent en déclaré absent, eene andere beteekenis dan
ons „afwezige".

Te vermoeden toch dat iemand afwezig, d.i. volgens
onze wet art. 61Q „zijne woonplaats verlaten heeft"
heeft geen zin, of men moet zelf niet ter plaatse zijn.
Het woord „absent" is in den Code een technische term
die iets anders beteekent dan ons „afwezige*. Waar
wij van afwezige spreken gebruikt de Code de termen
non-présent, disparu.

Den Fransche term vergelijkende met de boven be-
sproken Duitsche wetgevingen, is een non-présent een
Abwesender, een absent echter een Verschollener d.i.
iemand wiens bestaan door tijdsverloop en omstandig-
heden onzeker is.

36

Hieromtrent zijn alle Fransche schrijvers \'t eens.\')
Vandaar dat dan ook zeer juist gezegd wordt in de Motive
van \'t Duitsch Ontwerp blz. 34 : Der Code civil kennt
eine Verschollenheitserklaerung, keine Todeserklaerung;
deze Verschollenheitserklaerung is de déclaration d\'absence.

Dat dit onderscheid tusschen non-présent en absent
van zeer veel belang is zal wel niet behoeven uiteen-
gezet worden.

Waar onze wet dit onderwerp behandelt, spreekt zij
„van afwezigheid" en handelt onder den vreemden titel
„van voorloopige voorzieningen" werkelijk over afwe-
zigen als zoodanig. Dit nu is geheel iets anders dan
de Code doet.

Zeer juist m. i. merkt dan ook professor Land op
in zijn opstel over „Het ontwerp ter herziening van
het burgerl. Wetboek": „van den afwezige als zoodanig
werd (in den Code) niet gerept."

Inderdaad de Code handelt alleen over absents d. i
Verschollenen, tenzij in artt. 141 — 143, maar daar ge
bruikt hij dan ook de woorden „disparu" en ,jdisparition

Zooals ik reeds aanduidde, heeft de wetgever de ver
schillende graden van onzekerheid, de stijgende waar

\') Zie o.a. Marcadé t. a. p. bladz. 252.
Demolombe t. a. p. bladz. 13 N. 3.
Laurent t. a. p. N. 116.

2) Prof. N. Land. „He"; ontwerp tot herziening van het buigeriyk wet-
boek" in Themis \'88 bladz. 242-292.

37

schijnlijkheid van den dood, bij zijne regeling in aan-
merking genomen.

Hij onderscheidt daartoe drie tijdperken aanvangende:

1. met présomption d\'absence,

2. met déclaration d\'absence,

3. met envoi en possession définitif.

Deze onderscheiding echter geldt alleen t. o. v. \'t ver-
mogen, en dat wel voor zoover de absent \'t reeds bezat
op \'t oogenblik dat hij verdween (au jour de sa dis-
parition).

Wat betreft rechten, die hem opkomen geldt deze
drieledige onderscheiding niet, evenmin als omtrent
\'t huwelijk.

1. Van de présomption d\'absence. Présumé absent
wordt iemand eerst zoodra er redelijker wijze getwijfeld
kan worden aan zijn bestaan. Wanneer dit nu juist het
geval is kan niet bij algemeenen regel vastgesteld wor-
den. „Cela dépend entièrement des circonstances" zooals
Demolombe het uitdrukt. \')

Indien er echter reden is om de „absence" te presu-
meeren en er een vermogen geheel of gedeeltelijk on-
beheerd is achtergelaten moet de rechter in dat beheer
voorzien.

Alle bevolen maatregelen moeten zijn in \'t belang

\') Demolombe t. a. p. N. 17.

38

van den afwezige (artt. 112—114). Immers de wetgever
dacht zich hier, en terecht, de kans van leven nog zeer
groot en maakte dus zijne bepalingen zóó, alsof hij den
afwezige elk oogenblik terug verwachtte.

Wat de rechter doen zal, staat hem vrij.

Dat een curator benoemd worde is niet noodzakelijk,
zelfs is dit iii Frankrijk wel verboden geweest. Zie
hieromtrent de ordonnance van 1667 titel 2 art. 8.

Deze schafte n. 1. het gebruik af aan „absents" een
curator toe te voegen om hen in rechten te vertegen-
woordigen, omdat men de ervaring had opgedaan, dat
hunne belangen al te dikwerf leden onder de nalatig-
heid, zooal niet de oneerlijkheid van een dergelijken
zaakwaarnemer \').

Ik zal hier echter niet verder in bijzonderheden tre-
den, daar ik slechts het systeem van den Code uiteen
wensch te zetten.

2. Na verloop van eenigen tijd n.1. zoo de persoon
4 of 10 jaren niet is geweest au lieu de son domicile
OU de sa résidence, en men ook niets omtrent hem
vernomen heeft in dien tijd, kan gevraagd worden, dat
de déclaration d\'absence over hem worde uitgesproken,
(art. 115.)

Het denkbeeld aan deze verandering van maatregelen
ten grondslag liggend is eenvoudig dit:

1) Vergelijk Domolombe t. a. p. N. 36.

39

Daar de persoon reeds lang niets van zich deed hooren
en dit maar steeds zoo hlijft, wordt het meer en meer
waarschijnlijk dat hij niet meer terug zal komen, dat
de dood hem overvallen heeft.

De maatregelen, genomen in de periode met \'toog
op zijn waarschijnlijk spoedigen terugkeer, kunnen, nu
deze terugkomst uitblijft niet meer voldoende geacht wor-
den om zijn vermogen naar behooren te bewaren.

De omstandigheden eischen nu een vasteren toestand.

Dan, in de periode was het alleen noodig zich met
de belangen van den afwezige op te houden, nu echter moet
men ook rekening gaan houden met de rechten der
vermoedelijke erfgenamen, want de absent is misschien
reeds overleden.

Wanneer die verandering zal intreden hangt af van
de vraag of de présumé absent eene volmacht achter-
liet of niet.

Dat dit verschil maakt in het systeem van den Code
is niet anders dan zeer logisch. Waarom toch neemt
de wet maatregelen omtrent \'t vermogen van een pré-
sumé absent?

Omdat zijn belang eischt dat het niet zonder beheer
blijve. Heeft hij echter zelf in dat beheer voorzien,
dan bestaat er geen reden waarom de wetgever die
maatregelen niet zou eerbiedigen.

Daarenboven zegt Bigot-Préameneu:\') L\'on ne peut

\') Bigot-Préameneu, exposé des motifs, zie Locré t. a. p bladz. 136.

40

pas traiter également celui qui a iormellement pourvu
à l\'administration de ses affaires et celui qui les a
laissées en abandon.

Le premier est censé avoir prévu une longue absence
puisqu\'il a pourvu au principal besoin qu\' elle entraine.
Il s\'est dipensé de la nécessité d\' une correspondence,
lors même qu\' il serait longtemps éloigné.

Les présomptions contraires s\' élèvent contre celui
qui n\' a pas laissé de procuration, on croira plutôt qu\'
il espérait un prompt retour, qu\' on ne supposera qu\' il
ait omis une précaution aussi nécessaire ; et lorsqu\' il
y a manqué il s\'est au moins mis dans la nécessité d\'y
suppléer par sa correspondence.

Heeft hij niet in dat beheer voorzien, of is een lange
tijd sinds verloopen, wie zijn de aangewezen personen
om dat beheer op zich te nemen?

De vermoedelijke erfgenamen.

Niet omdat de wet het overlijden vermoedt, dat doet
zij niet zooals wij reeds zagen, maar omdat zij de on-
zekerheid aanneemt.

Immers zoo de absent nog leeft zijn zij toch de per-
sonen wier belang \'t meest met dat van den absent
overeenkomt. Zij toch zullen de goederen \'tbest be-
waren en verzorgen, omdat dat vermogen misschien
eens het hunne zal zijn en zij dus daarvoor zorgende,
als \'tware hun eigen toekomst verzekeren.

Is hij echter overleden, dan zijn zij zonder twijfel ook

41

de meest rechthebbenden. In beide gevallen verdienen
zij boven alle anderen de voorkeur.

Dat dit en geene andere, met name niet een ver-
moeden van overlijden de reden was, die den wetgever
tot deze regeling heeft geleid, hebben de orateurs du
Grouvernement meer dan eens zeer duidelijk gezegd.

3. Zijn er nu wederom 30 jaren verloopen of 100
jaren sinds de geboorte van den absent, dan acht de
wetgever den tijd gekomen om, overwegende, dat nu
het overlijden van den afwezige zeer waarschijnlijk is
(wederom zonder présomption légale) weder andere maat-
regelen te nemen, om ten slotte een nog vasteren toe-
stand te scheppen: hij geeft de héritiers présomptifs nu
possession définitif.

Ook hier is in de wet van overlijden geen sprake.
Zij spreekt dan ook van envoi en possession niet van
succession, art. 129.

Integendeel, wanneer is er succession ouverte? Si
Ie décès est prouvé, art. 130.

Trouwens steeds blijft het recht van den absent op
terugvordering gewaarborgd en geregeld. Zie artt. 131, 132.

Toen M. Thibadeau zijn ontwerp in den Staatsraad
indiende en in art. 12 aldaar opnam dat de vermoede-
lijke erfgenamen na de definitieve inbezitstelling zouden

\'/ Zoo Tronohet, zie Locré bladz. 41.
Bigot-Préameneu, Locré bladz. 137.
Portalis, Locré bladz. 35.

42

zijn „propriétaires incommutables" is op voorstel van
M. Tronchet dit systeem verworpen, en in de volgende
zitting een gewijzigde text ingediend, die, wat dit
punt betreft\') behouden is en nu is te vinden in art.
129 C. C.

Ten slotte resumeerende:

Geheel de regeling van den Code civil berust op de
onzekerheid van bestaan, intredende op \'t oogenblik dat
iemand afwezig is en men niets meer omtrent hem
verneemt. Vandaar présomption d\'absence en beheer
door een notaire; déclaration en beheer door hen die
\'t meeste belang er bij hebben dit goed te behartigen
en de aangewezen personen boven alle anderen zijn;
ten slotte possession définitif omdat nu \'t belang van de
vermoedelijke erfgenamen overheerschend gaat worden
en \'t algemeen belang eischt dat het vermogen niet langer
aitgesloten blijve van \'t verkeer.

Zooals ik zeide strekt deze drieledige onderscheiding
zich niet verder uit dan wat betreft \'t vermogen, dat
de absent bezat op \'t oogenblik dat hij afwezig werd.

Voor \'t overige toch is en blijft er onzekerheid even-
zeer in \'t begin als zeer vele jaren later ; van einde is
hier geen sprake.

Zoo blijft \'t huwelijk bestaan, want de dood is niet
bew^ezen; zoo zal men om aanspraak te maken op een

De text toch is op andere punten later nog gewijzigd.

43

recht dat aan een absent is opgekomen, zijn dood moe-
ten bewijzen.

\'t Systeem van den Code is dus zooals men ziet als
\'t ware eene tegenstelling van dat van het Duitsch
ontwerp en analoge wetten.

Heeft men eenmaal als punt van uitgang aangenomen
onzekerheid van bestaan, dan is het op vele punten
zeer logisch en tracht de belangen van de afwezige
te verbinden met die van zijne vermoedelijke erfgenamen
en andere rechtverkrijgenden.

In de l«\'" en ook nog in de periode heeft de
wetgever bijna uitsluitend rekening gehouden met de
belangen van den absent.

Dit is dus minstens 35 jaar of 100 jaar sinds zijne
geboorte.

Dit laatste nu kan men moeilijk bewonderen als een
maatregel die uitmunt door praktisch te zijn.

Waarom toch, hoewel het zeker te verdedigen is,
onzekerheid als uitgangspunt aan te nemen, waarom de
waarschijnlijkheid voor \'t leven zoo lang aangenomen?
Geheel de 2\'\'" periode toch rust daarop. Immers de ver-
moedelijke erfgenamen hebben slechts envoi provisoire
dat door de wet (art. 125) zeer teekenend wordt genoemd
„un dépôt, qui donnerai\' administration des biens" ; meer
niet.

Minstens dus 35 jaar d. i. zeer dikwijls gedurende ge-
heel hun leven zullen zij administrateurs zijn; gedurende

44

al dien tijd, zal. een vermogen onttrokken zijn aan
\'t verkeer.

En waarom dit alles? Omdat de wetgever zich iemand
in leven denkt, die naar alle waarschijnlijkheid overleden
is, en verder voortbouwt op die fictie die waarschijnlijk
met de werkelijkheid allerminst overeenkomt.

In de Motive op het Duitsch ontwerp\') wordt deze-
lange termijn aldus besproken:

Unverkennbar schaedigt aber der weiterstreckte
fuersorgliche Besitz die wirthschaftlichen Interessen, in-
dem er das Yermoegen dem freien Verkehre fuer un-
verhaeltniszmaeszige Zeit entzieht; auszerdem gefaerdet
er die Rechtssicherheit, insoi;-fern er zu Taeuschungen
ueber die Verfuegungsgewalt des Besitzers Anlasz gibt,
waehrend andererseits das Unsichere des Verhaeltnisses
nachtheilig auf die Art der Verwaltung zurueck wirkt.

Vele Fransche schrijvers die zieh onledig hielden, met
de interpretatie van dit onderwerp, deden op verschillende
punten eenvoudig alsof de Code een ander systeem in-
hield, alsof door déclaration d\' absence een vermoeden
van overlijden gevestigd werd en kwamen zoo op alle
mogelijke punten bijna met de andere partij in tegenspraak.

Zoo beweren eenigen dat de voorloopige in bezitstel-
ling een ouverture provisoire de la succession is en pas-
sen de regels omtrent de erfopvolging toe, terwijl de

1) Motive etc. I bladz. 35.

2) Vergelekt Laurent", Avant-projet I bladz. 292 en 293.

45

Code toch zeer duidelijk zegt: la succession sera ouver-
te du jour de son décès prouvé (art. 130).

Daaruit leiden zij af, dat de vermoedelijke erfgenamen
rechten hebben als eigenaars terwijl de Code hun recht
noemt un dépôt, dat slechts recht tot beheer geeft.

Waarom vraagt Laurent wijken zij dan van zulke
uitdrukkelijke texten af?

Omdat hun verstand hen verbiedt de fictie van den
Code te volgen en de billijkheid eischt dat men haar
absoluut verwerpe.

Uit ditzelfde principe, geheel strijdig trouwens met
den geest der wet, wordt verder geleerd, dat de
voorloopig in bezit gestelden terstond de verdeeling der
goederen kunnen vragen, hoewel art. 129 bepaalt dat
zij \'t eerst na 30 jaren mogen doen ; dat zij onroerende
goederen mogen vervreemden, hoewel art. 128 \'tuit-
drukkelijk verbiedt etc..

Op vele punten zou ik hier nog kunnen wijzen, te
veel om te noemen.

Dat men zich zoo onoverkomelijke moeilijkheden en
tallooze vragen schept is duidelijk.

Laurent \') verklaart in zijne omvangrijke verhandeling
„des absents" dat hij alleen hoofdzaken zal behandelen
en een groot aantal vragen ter zijde laten.

Hij begint met te zeggen: La matière des absents
est hérissée de difficultés.

\') F. Laurent, Principes de droit civil I bladz. 144.

Evenzoo meent Marcadé\') dat men zeer sober moet
zijn met de détails, om toch vooral goed op de hoofd-
zaak te letten uithoofde van „la grande difflculté de la
matière".

Inderdaad die 30 jarige termijn van présomption d\'ab-
cense leidt tot eenen onmogelijken toestand van verwarring
onder hen die den Code interpreteeren, tot onbillijkheid
voor de achtergebleven betrekkingen.

Het systeem echter in den Code is ontstaan in een
tijd toen het nog.zeer goed denkbaar was dat iemand,
die ver van zijne woonplaats verwijderd was, zelfs al
deed hij nog zooveel moeite, in zeer langen tijd geene
berichten tot de zijnen kon doen komen.

De tijden echter zijn veranderd d. w. z. de omstan-
digheden, die toen dezen maatregel mogen gebillijkt heb-
ben ; men verplaatst zich gemakkelijker en oneindig
vlugger en berichten uit alle oorden der wereld bereiken
ons in enkele weken of maanden.

Wat toen ter tijde noodzakelijk kon heeten is nu
een noodelooze en zeer nadeelige belemmering voor \'t
verkeer en terwijl de toestanden zooveel verbeterden en
vooruitgingen bleef de wetgever stilstaan op zijn ver-
ouderd standpunt.

») Marcadé t. a. p. bladz. 253.

§ 2. Toen dan ook den Gentschen hoogleeraar Lau-
rent werd opgedragen een ontwerp saam te stellen ter
herziening van den C. C. ging hij met de nieuwere
behoeften mee en schreef in zijn lettre à M. Ie ministre
de justice, die zijn Avant-Projet voorafgaat:

„Au titre de l\'absence, il y a une innovation radicale
dont les controverses de la doctrine ont révélé la
nécessité. \')

Deze ingrijpende verandering bestaat hierin dat er in
plaats van 3, slechts 2 periodes van absence zullen zijn,
aanvangende met:

1. présomption d\'absence.

2. déclaration d\'absence met definitieve in bezitstel-
ling der vermoedelijke erfgenamen.

1. De présomption d\'absence duurt 5 of 11 jaar,
naarmate er is eene volmacht of niet. Is die termijn
verloopen, dan wordt het tijd voor meer definitieve
maatregelen. Het ontwerp gaat uit van \'t denkbeeld dat

1) Laurent, Avant-Projet bladz. IS N 15.
Î) » « bladz. 294 N. 9.

48

dan waarschijnlijk de absent gestorven is en neemt
daarnaar zijne maatregelen.

Zoo vervalt de 30-jarige termijn van onzekerheid, die
in theorie niet meer vol te houden is, in praktijk aan-
leiding gaf tot tallooze moeilijkheden en controversen.

Wat het punt van uitgang betreft sluit het zich bij
den Code aan : de onzekerheid ; geen vermoeden van
overlijden^geene doodverklaring. Was het doel van den
Code de belangen van beide partijen te vereenigen en ge-
lijkelijk te behartigen, ook Laurent had dit doel voor
oogen en wijzigde de bepalingen waar de omstandigheden
dit vorderden.

Naar aanleiding van dit Avant-Projet, dat m. i. vele
verbeteringen brengt, ook in de détails, die ik alle niet
kan bespreken, zal ik nog enkele opmerkingen maken.

Noemde Mr. v. d. Tuuk de regeling in \'t Duitsch ont-
werp een Wirrewar, hier leert hij: Laurent staat op
geheel onjuist standpunt^).

Wederom klinkt mij deze veroordeeling zeer scherp,
hoewel minder juist.

Hij zegt dit naar aanleiding van Laurent\'s woorden :
„on ne peut pas déclarer une personne morte, alors
que l\'on ignore si elle est encore en vie."

Is dit standpunt absoluut onjuist? Die bewering zou
ik niet gaarne onderschrijven. En de Code dan? Deze
heeft juist \'t zelfde standpunt ; en alle auteurs van den

\') Mr. V. d. Tuuk t. a. p. bladz. 35.

49

Code en al degenen die hem interpreteerden en zich
aan zijne zijde schaarden, met een woord \'t geheele
Fransche beginsel is onjuist. Komaan ! Men leze bij
Locré \'t verslag van de vijf langdurige zittingen van
den Conseil d\'état en \'t Exposé des motifs door Bigot —
Préameneu uitgesproken; daar vindt men dat standpunt
door zijn geschiedkundig verleden in Frankrijk noodzakelijk
geworden, voortdurend besproken en verdedigd. En dit
standpant zou onjuist zijn! Hoogstens kan men zeggen
dat \'t niet zoozeer doortast als \'t Duitsche dat eenvoudig
den knoop doorhakt, zooals ons Ontwerp in de Memorie
van toelichting \'t noemt, en iemand waarvan men niets
meer hoort overleden verklaart.

Misschien is \'t Mr. v. d. Tuuk niet zoozeer opgeval-
len, maar door die zinsnede veroordeelt hij eenvoudig
wat, zooals ik reeds aanhaalde, Baulay noemde:

Le produit de la sagesse des siècles ; wat eeuwen lang
tot heden toe, in Frankrijk de basis is geweest van wet-
geving en praktijk.

Maar \'t vreemdste vind ik \'t nog, dat Mr. v. d. Tuuk
\'t doet voorkomen als of Laurent dit beginsel, dit stand-
punt had uitgevonden en alsof \'t speciaal aan zijn
Avant-Projet eigen was!

Ik geloof dat professor Laurent, indien hij nog leefde
en dit oordeel vernam, inderdaad zeer verbaasd zou staan
dit te hooren en zediglijk voor die eer zou bedanken.

Verder dunkt Mr. v d. Tuuk dit standpunt in strijd met de

50

eigen bepalingen en toelichting van het Avant-Projet d.
w. z.: eens dat standpunt aangenomen, zijn de bepalingen
daarvan uitgezien , nog niet eens logisch.

„Waarom", zoo vraagt hij dan „de héritiers présomptifs
in \'t genot der goederen te stellen? In dezen gedachten-
gang zou een door den rechter aangestelde gemachtigde
voldoende zijn." \')

Vooreerst: dit laatste kan Mr. v. d. Tuuk onmogelijk
meenen.

Men stelt voorop dat, aangezien de dood niet kan be-
wezen worden, men hem ook niet mag aannemen. Daaruit
zou dan volgen, dat de rechter een gevolmachtigde
aanstelt om \'t vermogen te beheeren; daarmee uit.

Die gevolmachtigde beheert totdat .... zeker totdat
de rechtbank een anderen benoemt bij zijn dood; deze
beheert weer etc. De kinderen des afwezigen krijgen
nooit eenig deel van het vermogen in handen, zijn dus
tot den bedelstaf gebracht.

Doch genoeg.

Waarom nu de héritiers présomptifs geroepen worden
behoef ik na \'t straks uiteengezette wel niet meer te
herhalen, \'t Is echter wellicht nog nuttig de woorden
te citeeren, door den heer Nicolai ter toelichting van
dit punt uitgesproken: „Fallait-il la confler (d.i. de
administratie van \'t vermogen, achtergelaten door een

1) Mr. V. d. Tuuk t. a. p. bladz. 34.

51

déclaré absent) à un administrateur étranger, ou aux
héritiers présomptifs? L\'on a donné la préférence à
ceux-ci, parce qu\'il faut remettre la conservation d\'une
hérédité â ceux, qui comme successeurs légitimes et
éventuels, sont intéressés â cette conservation; c\'est
ainsi que l\'on fait servir l\'intérêt des présents, â protéger
les biens de l\'absent.

\'t Is toch duidelijk dat men dat vermogen niet altijd
zonder eigenaar en buiten het verkeer kon houden ; dat /»vc -r\\
het toch ten slotte aan iemand moet gunnen ; en dan zullen
de vermoedelijke erfgenamen toch wel de voorkeur ver-
dienen boven den staat, of zijne buren of welke vreemde ool^.

Trouwens Laurent geeft duidelijk genoeg antwoord op
die vraag, gestaafd wederom door de meeningen van de
orateurs du gouvernement. \')
Nog een enkel punt.

Afgekeurd wordt dan ook dat Laurent blijft vasthou-
den aan het onderscheid tusschen het vertrokken zijn
met of zonder volmacht:

„Dat deze onderscheiding in dezen niet juist is, meen
ik zooeven reeds te hebben aangetoond.". Ik kan hem
dit niet geheel en al toegeven, in tegendeel Mr. v. d.
Tuuk heeft juist Laurent\'s regeling verdedigd. Eenige
bladzijden te voren bespreekt hij de bepaling van onze

1) Laurent, principes de droit civil H N. 120.

2) Mr. V. d. Tuuk t. a. p. bladz. 35

52

wet, dat \'t al of niet achterlaten van eene volmacht de
verklaring van vermoedelijk overlijden 5 jaar kan ver-
schuiven. Hij keurt dit af. „Het vermoeden van over-
lijden berust alleen hierop, dat de afwezige in geruimen
tijd niets van zich heeft laten hooren, niettegenstaande
in den gewonen gang van zaken overvloedige gelegenheid
daarvoor is geweest; niet daarop, dat voorziening in
het beheer der goederen noodig is". Zeer waar! „De
eenige reden voor verlenging van den termijn is, dat
voorziening in het beheer hier niet noodig is, maar dit
heeft met de verklaring van overlijden niets te maken."

Zeer juist inderdaad, ik stem dat alles volkomen toe.
Maar hieruit nu te concludeeren dat de bepaling bij
Laurent niet juist is, ... . is eene vergissing.

Wat heeft de verklaring van overlijden er mee te
maken dat er voorziening in het beheer noodig is? Niets
absoluut niets. Maar men verwijte Laurent niet, dat hij
het bestaan van een volmacht wel in aanmerking neemt,
want hij kent geene verklaring van overlijden. Of kent
Mr. V. d. Tuuk hier het standpunt van Laurent nog
niet, dat hij de volgende bladzijde zal veroordeelen als
onjuist?

De eenige reden voor de verlenging van den termijn
is „dat voorziening in het beheer hier niet noodig is."
Deze is dan ook de reden van Laurent. \')

1) Laurent, Principes de droit civil II N. 154 155.

53

Langer bij Laurent\'s ontwerp stil te staan, geloof ik
is niet noodig. Ik heb in hoofdzaken zijn systeem
trachten aan te toonen. Later hoop ik nog een of ander
speciaal punt te bespreken.

Resumeerende kan men dus zeggen: Omtrent onzeker-
heid van bestaan uit afwezigheid voortvloeiend, vindt
men in de verschillende wetgevingen 2 systemen:

1. Het Duitsche.

Een afwezige die geen berichten zendt etc. wordt
„verschollen".

Indien hij verschollen is kan hij dood verklaard
worden na meer of minder tijd,

2. Het Fransche.

Het bestaan van een afwezige die geen berichten
zendt etc. is feitelijk onzeker. Ook in de wet is en
blijft het onzeker, hoewel de wetgever rekening houdende
met de kansen, de waarschijnlijkheid \'t zij van \'t leven
\'t zij van den dood, daarnaar zijne maatregelen neemt,
om zoo noch de belangen van den afwezige, noch die
van de achtergebleven betrekkingen geheel uit \'t oog te
verliezen, —

HOOFDSTUK III.

§ 1. Slaan wij nu ons B. W. op dan blijkt \'t terstond
dat dit tot geen van beide groepen te brengen is.

Niet tot de Duitsche groep, want beeindiging der
physieke persoonlijkheid door rechterlijk vonnis is zijn
systeem niet; niet tot de Fransche, want \'t spreekt
althans van vermoeden van overlijden, welk vermoeden
den Code vreemd is.

Toen \'t vervaardigd werd is aan eene wet als b. v.
de Pruissische niet gedacht. Integendeel, de Code was
de grondslag, waarop met belangrijke wijzigingen onze
wetgeving is opgebouwd.

Beginnende toch met het ontw. dat 10 Maart \'23 in de
kamer werd ingediend (\'t eerste ontwerp was van

\') Vergelijk hierby :

Mr. J. Voordum, geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken,
deel III bladz. 201-295.

Prof. G Diephuis, Het N"ed. Burg. recht deel V hladz. 590 - 683.
Prof. C. Opzoomer, Het B. W. verklaard deel II bladz. 500-592.

55

25 Maart \'20 en luidde: „Van curatele over de boedels
en goederen van afwezenden) is \'t duidelijk dat de Code
de weg was, waar langs zich onze wetgever, behoudens
enkele afwijkingen, van \'t begin tot \'t einde heeft be-
wogen. De gelijkluidendheid van vele artikelen is er
een duidelijk bewijs van.

Omtrent dat ontw. 10 Maart \'23, als wet afgekondigd
28 Maart. \'23 Stbl. N". 13, zeide Nicolai :

L\'on a considéré les absents sous trois points de vue
différents : Les présumés absents, les absents déclares et
les absents dépossédés. \')

Duidelijk, dat men bier den Code wilde weergeven han-
delend over présomtion d\' absence, déclaration d\'absence
en envoi en possession définitif des héritiers présomptifs.

Deze wet werd opgenomen in wetboek 30, na enkele
wijzigingen, en gaf bijna geheel den Code weer.

Na \'30 is hierin echter eene groote verandering ge-
komen. Den 16"° Februari \'32 werd èen geheel nieuw
ontwerp ingezonden, dat tot wet verheven, den 1 -Juli
\'32 Stbl. No. 42 werd afgekondigd.

De memorie van toelichting van dit ontwerp prees
het aan als bevattende „een geheel vereenvoudigd, ver-
beterd en meer overeenkomstig onze voormalige gebruiken
en wetten ingericht systema omtrent afwezigen en af-
wezigheid".

•) Voorduin III bladz. 208

56

Ter plaatse waar de voornaamste wijzigingen bespro-
ken worden luiden zij :

1. Omtrent voorloopigen voorzieningen.
De gevallen waarin zij toepasselijk zijn en de plichten
van den bewindvoerder worden er scherper omschreven.

\'t Voornaamste in die wijziging dunkt mij, dat reeds
hier met \'t systeem van den Code is gebroken.

Luidde daar \'t opschrift „de la présomption d\'absence,"
hier heet het „van afwezigheid" d. i. in zijn letterlijke en
alledaagsche beteekenis, terwijl de wet van \'23 sprak
van iemand, die van zijn woonstede afwezend is,
die geen gemachtigde heeft gesteld en wiens aan-
zijn onzeker is, letterlijk en wezenlijk \'t systeem
van den Code.

Nu zijn de bepalingen omtrent présomption d\' absence
alleen toepasselijk indien iemands bestaan door afwezig-
heid en uitblijven van berichten onzeker is.

Zoo leert Locré sprekende over absence présumée : „Le
Code ne range pas dans la classe des absents les per-
sonnes qui ne se sont qu\' éloignées de leur domicile ou
du lieu où une succession s\'ouvre â leur profit\').\'\'

Evenzoo Demolombe .. . „tous les auteurs sont d\'ac-
cord pour reconnaître que ce titre (de la présomption

>) Voorduin III bladz. 205 vlgg
Locré IV bladz. 5 N. 2.

57

d\'abcence) en effet, ne s\'occupe que de cenx dont l\'exitttance
est incertaine\')."

Bij ons echter behoeft dit volstrekt niet zoo te zijn;
de voorloopige voorzieningen zijn toepasselijk ook al is
iemands bestaan absoluut zeker, \'tal of niet meer be-
staan doet niets ter zake.

Prof. Diephuis zegt dit aldus:

„Of zijn bestaan onzeker is, komt hiervoor niet in
aanmerking; de behoefte aan voorziening is ook geen
gevolg van die onzekerheid, maar van zijne persoonlijke
afwezigheid." Evenzoo Prof. Opzoomer.

2. De tweede wijziging is deze dat, zoo iemand
gedurende een reeks van jaren zijne woonstede heeft
verlaten en men geene berichten hoegenaamd omtrent
hem verkrijgt etc. etc. „er als dan een vermoeden ge-
boren wordt, dat zoodanige persoon is overleden."

Dit juist is de groote verandering van systeem, waar-
door onze wet op een geheel ander standpunt staat.

Demolombe II bladz. 25.

Zie ook Laurent, Principes de droit civil II N. 134.

Indien iemand afwezig is en niets van zlcli doet hooren in langen tyd ; on
er geen grond voor dit vreemde gedrag te vinden is... on peut craindre
pour la vie de cette personne, il y aura présomption d\'absence.

2) Prof. Diephuis V bladz. 597 en 598.

9) Prof. Opzoomer II bladz. 506.

//Hier (d. i. wat betreft //voorloopige voorzieningen) is geen vermoeden van
overlijden, zelfs geen onzekerheid van bestaan noodig; hier is het genoeg dat
iemand afwezig is, v/anneer maar zijne afwezigheid van dien aard is, dat men
hem te hulp behoort te komen, zijne belangen, waarvoor hy zelf niet kan
optreden, in bescherming te nemen, voor z^jne goederen en voor zyne rech-
ten te waken."

58

zooals de memorie van toelichting verder uitlegt en
zooals duidelijk genoeg te zien is,

3. De derde wijziging is eene verandering in de
procedure, die ik hier verder niet zal bespreken.

De groote verandering is dus dat onze wet kent een
wettelijk vermoeden van overlijden. Nu dunkt \'tmij
dat de vreemde regeling, de inconsequenties waartoe
onze wetgever gekomen is, voornamelijk daaraan zijn
toe te schiijven, dat hij deze verandering in systeem
dikwijls geheel uit \'t oog verloor.

Als men de artikelen van ons B. W. met die van den
C. C. vergelijkt, dan valt \'t direct in \'toog, dat de onze
eene navolging, soms eene vertaling zijn van de
Fransche Men nam bepalingen over die in den gedachten-
gand van den Code zeker gebillijkt kunnen heeten, echter
in \'tB. W., om zijne verklaring van vermoedelijk over-
lijden, niet op hare plaats zijn. De reden hiervan is ge-
makkelijk te vinden. De memorie van toelichting op
ontwerp \'32 verklaart dat „de slotsommen van beide
veronderstellingen in de meeste gevallen dezelfde zijn". \')
Welnu, juist dit kan niet toegegeven worden. De
slotsommen zullen inderdaad meestal zeer verschillen.

Slechts omtrent \'t vermogen dat de atwezige bezit op
\'t oogenblik dat hij verdween, zullen zij eenigszins op
elkaar lijken, lang niet in alle opzichten. Zooals ik reeds
aantoonde toch, ontstond de groote oneenigheid onder de

\') Voorduin III bladz 206.

59

Fransche juristen, bv. omtrent het karakter van de envoi
en possission provisoire, juist door het verschil in slot-
sommen die zij verkregen, door of wel naar den letter
en geest der wet deze te beschouwen als een dépôt, een
plicht tot administratie (art 125 C. C.) die uit onzeker-
heid ; dan wel als een sorte d\'ouverture de succession die
uit een vermoedelijk overlijden zou voortvloeien. \')

Tot staving mijner bewering, dat hij zijne verandering
in systeem soms geheel uit het oog verloor, zal ik een
voorbeeld noemen en wel \'t belangrijkste in geheel deze
materie.

Het B.W. onderscheidt in afwezigheid als \'t ware drie
perioden, die klaarblijkelijk uit den Code zijn overgenomen.

Evenals echter in den Code deze drieledige onderscheiding
eigenlijk alleen gold voor \'t vermogen, dat de absent
bezat op \'toogenblik dat hij non-present werd, zoo ook
bij ons.

Wat echter in de Code logisch en systematisch mag
heeten kreeg bij ons een geheel ander aanzien.

Immers de C. C. bepaalt zich tot eene déclaration
d\'absence, met het bepaalde doel om daardoor de moge-
lijkheid te openen voor andere maatregelen, die omtrent
zijn vermogen noodzakelijk zijn.

Onze wet daarentegen laat den afwezige dood ver-
klaren en had deze verklaring invloed moeten doen
uitoefenen op zijn ganschen staat en op alle de rechts-

\') zie hieromtrent uitvoerig Laurent, Avant-projet I bladz. 292-29.5.

60

betrekkingen, waarop zijn leven of dood van invloed
zijn. Door dit niet te doen, door de verklaring van
vermoedelijk overlijden b.v. op het huwelijk des afwezigen
of op na zijn vertrek opgekomene rechten zonder invloed
te laten, begaat zij een groote fout; zie artt. 545 vlgg.
en 549 vlgg.

In de 4\'^® afdeeling staat \'t B. W. geheel op \'t stand-
punt van den Code, ook met den titel, die letterlijk
vertaald luidt: des droits échus a l\'absent.

Trouwens het rechtsvermoeden van overlijden is
in onze wet van zeer weinig beteekenis. Men zou
haast zeggen dat \'t gebrek aan een geijkte term
als absent of verschollen den wetgever tot de uitdruk-
king vermoeden van overlijden bracht, zonder dat deze
daarbij bedacht, dat een vermoeden van overlijden
een persoon treft in geheel zijnen staat, in al zijne be-
trekkingen.

Prof. Diephuis verklaart dan ook voor \'t geval dat
men geen bewijs van \'t overlijden kan bijbrengen, doch
dit waarschijnlijk voorgevallen is: „Zij spreekt in geen
geval, en hoelang iemand ook afwezig mag geweest
zijn, zelve een wettelijk vermoeden van zijn overlijden
uit, maar zij laat eene rechterlijke verklaring van ver-
moedelijk overlijden toe, ten gevolge waarvan de afwe-
zige zoolang niet anders blijkt, geacht zal worden op
zeker tijdstip overleden te zijn.

De Fransche wetgever liet voor hetzelfde doel en

61

met gelijke gevolgen eene verklaring van afwezigheid
toe." O

Ook de vervaardigers van \'t Duitsch ontwerp, van
onze wet sprekende, zeiden: „das Mederlaendische Gesetz-
buch art. 519 f.f. schlieszt sich den Grundzuegen seines
(nl. dat van den Code) Systemes gleichfalls an."

Volgens hen staat \'t B. W. dus eigenlijk aan de zijde
van den C. C.; wij met verklaring van vermoedelijk
overlijden, de Code met onzekerheid. Wij hebben dus
eene verklaring van vermoedelijk overlijden, die . . . geen
vermoeden van overlijden vestigt evenmin als de décla-
ration d\'absence.

De memorie van toelichting op \'t ontwerp van Februari
\'32 van deze verklaring sprekende zeide: „Men heeft
derhalve niet geschuwd om de zaak met haren waren
naam te bestempelen;" ik kan echter deze betiteling
niet zeer gelukkig vinden.

De reden waarom men nu van de onderscheiding in
den Code is afgeweken, duidde de heer Beelaerts van
Blokland in de zitting der Kamer 8 Juni \'32
aldus aan: „De meer fijne dan ware onderscheiding van
vermoedelijk afwezenden en werkelijk afwezenden of af-
wezend verklaarden, latende varen, heeft men begrepen,
dat iemand, die niet tegenwoordig is ter zijner woon-

\') Prof. Diephuis V bladz. 623.

Motive etc. I bladz. 35.
ä) Voorduin III bladz. 20,C.

62

plaats, en zijne zaken zonder beheer laat of geen vol-
macht daartoe achterlaat, in den natuurlijken en eigen-
lijken zin des woords, afwezig is".

Zooals die woorden daar staan, is \'t gezegde zeker zeer
juist; de onderscheiding tusschen vermoedelijk afwezenden
en werkelijk afwezenden is meer fijn dan waar of liever
heeft geen zin.

Maar minder juist is het als men zich voor afwezenden
\'t woord „absent" denkt. Want juist een „absent" is
geheel iets anders dan een „afwezige".

Zij staan zooals ik zeide tot elkaar als Verschollene
tot Abwesende, welke begrippen volstrekt niet dezelfde zijn.

Unger geeft zeer duidelijk \'t onderscheid tusschen
beiden weer:

Verschollen nennt man denjenigen, welcher laengere
Zeit hindurch von seinem letzten Wohnorte entfernt ge-
blieben ist, ohne dasz man von ihm oder ueber ihn
Nachrichten erhalten haette, so dasz man sowohl ueber
sein Leben als ueber seinen Tod in einen Zustand der
Ungewiszheit ist. Die Verschollenheit ist somit nichts
anders als eine besonders qualificirte Abwesenheit. \')

En verder in eene noot: Jede Verschollenheit setzt
Abwesenheit voraus aber nicht jede Abwesenheit ist Ver-
schollenheit.

In onze taal hebben wij zulk een geijkten term niet;

\') Unger I bladz. 237.
2) Unger I Madz. 237 noot 11.

63

maar \'t is duidelijk, dat, werd bij \'t woord atwezigheid
gedacht, aan volstrekte onzekerheid omtrent \'t bestaan
en wel zulk eene, die bijna zeker niet opgelost zal wor-
den, men ook van vermoedelijke afwezigheid zou kunnen
spreken zooals werkelijk in den Code geschiedt, en daar
dus bepaalde gevolgen aan verbinden.

Zeer helder heeft den heer Baelaerts dib onderscheid
op dat oogenblik niet voor den geest gestaan of hij had
die woorden zoo niet gebezigd.

Resumeerende:

De wetgever, eene verklaring van vermoedelijk over-
lijden opnemende week in principe van den Code af;
hij stelde zich aan de zijde van de Duitsche wetgevingen.

Wat echter de toepassing betreft vergat hij deze princi-
pieele verandering veelal, en nam vrijwel de regeling van
den Code over.

Wij hebben dus een Duitsch beginsel in de wet, dat
in vele artikelen miskend wordt, welke laatsten op een
Fransch systeem wijzen.

Ik kan zulk een stelsel niet bewonderen.

§ 2. Met \'t oog op de bepalingen onzer wet zou men
met Mrs. Diephuisen Opzoomer kunnen onderscheiden
drie gevallen van afwezigheid, drie klassen van afwezigen.

1. afwezigheid waardoor behoefte aan beheer en ver-
tegenwoordiging ontstaat.

2. afwezigheid tengevolge waarvan iemands leven
onzeker is, waarover afdeeling 4 en de artikelen 549 —
552 (over het huwelijk).

3. afwezigheid waardoor iemands dood zeer waar-
schijnlijk is en waardoor hij dientengevolge vermoede-
lijk overleden is verklaard; behandeld in de afdeelingen
2 en 3.

1. Van voorloopige voorzieningen d. w. z. van voor-
zieningen in \'t belang van den afwezige. Voorloopig toch
zijn de voorzieningen niet per se, niet noodzakelijk.

\'t Kan zijn dat achteraf blijkt dat ze voorloopig waren,
indien er namelijk later eene verklaring van vermoedelijk
overlijden volgt, die dan terugwerken moet tot na den

<) Prof, Diephuis V bladz. 596.
Prof. Opzoomer II bladz. 506.

65

dag van vertrek. Maar hier wordt volstrekt nog niet
gedacht aan overlijden, noch aan een vermoeden daarvan.

In de memorie van toelichting, ontwerp \'32 werd
dit duidelijk gezegd:

„Alles wat er vereischt wordt. . . . bestaat hierin:

1. dat iemand zijne woonplaats hebbe verlaten;

2. dat hij geen volmacht hebbe gegeven tot het
waarnemen zijner zaken en belangen, of eenige orde op
het beheer van dezelve hebbe gesteld of wel dat de
door hem gegeven volmacht zij vervallen;

3. dat er noodzakelijkheid zij, om in het beheer zijner
zaken en belangen geheel of gedeeltelijk te voorzien, of
hem te doen vertegenwoordigen." \')

Zoo er dus noodzakelijkheid is tot beheer of vervanging,
moet daarin worden voorzien. Of hij lang of kort afwezig
was, of men zijne woonplaats kent of niet, doet niets
ter zake. Dit laatste werd o.a. beslist door het hof te
Arnhem 28 Juli 1876 W. 4027.

Ook \'t Duitsche ontwerp bevat analoge bepalingen als
de onze, te vinden Boek IV § 1740.

„Ein abwesender Volljaeriger, dessen Aufenthalt unbe-
kannt ist, erhaelt zur Besorgung seiner der Euer sorge

I) Voorduia 111 bladz. 212.

Hiermee is tevens de meening wearlegd van Mr. de Pinto (I bladz. 108)
die beweerde Aa.t afwezig is: „iemand, die zonder orde op het beheer zyner
zaken gesteld te hebben, zijne woonplaats heeft verlaten, en van wim men
geene tijding h\'-eft hekomen, zwiat men omtrent zijn leven of dood in \'t onzekere
verkeert.\'^ Dit laatste is volstrekt niet vereischt. Integendeel; zoo iemand
is een „absent" een „ Verschollener" niet slechts een „afwezige".

5

66

beduertenden Yermoegensangelegenheiten einen Pfleger,
wenn und soweit er nicht durch Ertheilung eines Auf-
trages oder einer Vollmacht Fuersorge getroffen hat, oder
wenn und soweit Umstaende eingetreten sind, welche
das Erloeschen des Auftrages oder der Vollmacht zur
Folge haben oder zum Widerrufe derselben einen begruen-
deten Anlasz geben."

Het onderscheidt echter naarmate de woonplaats des
afwezigen bekend of onbekend is.

Is zij onbekend, dan is de bepaling zooals blijkt geheel
toepasselijk.

Zoo zij bekend is dan moet de afwezige verhin-
derd zijn èn om terug te komen èn om de belangen van
zijn vermogen te behartigen.

„Die Vorschriften des ersten Absatzes finden ent-
sprechende Anwendung in Ansehung eines Abwesenden,
dessen Aufenthalt bekannt ist, welcher jedoch an der
Rueckkehr, und der Besorgung seiner Vermoegensange-
legenheiten verhindert is. (§ 1740 al. 2).

Waartoe dit onderscheid?

De woonplaats of de onbekendheid van derden daar-
mee heeft als zoodanig met behoefte aan voorziening in
beheer niets te maken. Is beheer eenmaal noodzakelijk
en wil men de belangen van een afwezige niet verwaar.
loozen, dan moet men hem steeds helpen zoo \'t noodig is.

Is zijne woonplaats bekend en kan men hem gemak-
kelijk berichten zenden en van hem ontvangen, dan

67

moet de rechter niet tusschen beiden komen, maar dan
is er ook geen behoefte.

In dit opzicht dunkt mij de bepaling van ons artikel
519 beter dan § 1740 van het Duitsch ontwerp.

2. Zijn er vijf jaren verloopen sinds zijn vertrek,
en kreeg men in dien tijd geene berichten, dan kan er
bij vonnis worden verklaard, dat er wettelijk vermoeden
van overlijden bestaat.

Deze verklaring staat niet in \'t minste verband met
de boven besproken voorzieningen, \'t Kan natuurlijk zijn,
dat zij noodig waren en dat er dus maatregelen in \'t be-
lang van den afwezige genomen zijn.

Even goed echter is \'t denkbaar dat zij nooit plaats
hadden. Een voorbeeld zal dit duidelijk maken.

Een werkman ziet zich door nood gedrongen in de
noodzakelijkheid zijn land te verlaten en vertrekt als
landverhuizer naar Amerika.

\'t Laat zich denken, dat er nooit veel noodzakelijk-
heid zal bestaan, hem in \'t beheer van een achtergelaten
Ver .

vermogen te ontvangen.

Zijn er nu personen, die om de een of andere reden
belang meenen te hebben, zijn vermoedelijk overlijden
te doen uitspreken, dan is bovengenoemde ontstentenis
van voorzieningen hiervoor in \'t minst geen beletsel.

Art. 519 B. W. zegt dan ook „om het even of er
voorloopige voorzieningen zijn bevolen dan niet."

68

(Zie ook Inleiding van dit geschrift.)

Op den tijd waarop die verklaring kan uitgelokt wor-
den , zijn verschillende omstandigheden van invloed.

Vooreerst natuurlijk, dat \'t tijdsverloop van vijfjaren,
zoo er intusschen tijding van hem is gekomen, eerst na
die tijding begint te loopen; dit is niet anders dan nood-
zakelijk.

Eene andere bepaling echter kan ik naar \'t stelsel van
vermoedelijk overlijden, dat dan zou gehuldigd zijn in
ons B. W., niet zoo natuurlijk vinden.

\'t Is de wijziging die eene achtergelaten volmacht
brengt in den termijn die moet verloopen zijn, vóór dat
de afwezige overleden verklaard kan worden.

Liet de afwezige eene volmacht na, dan kan dit eerst
tien jaren na zijn vertrek of na de laatste tijding geschie-
den, art.52 6. Deze regeling nu is overgenomen uit den Code;
zooals ik reeds zeide (zie blz. 39 en 40) vloeit zij logisch uit
\'t stelsel van den Code voort. Verondersteld dat de onzeker-
heid omtrent \'t bestaan blijft heerschen gedurende dan gan-
schen tijd dat iemand „absent" is, dan moet men zoo goed
mogelijk zijne belangen behartigen opdat zij niet totaal ver-
waarloosd worden, dus in aanmerking nemen dat de „ab-
sent" nog leven kan, zonder nochtans de rechten van hen te
miskennen, die door zijn dood aanspraken op zijn ver-
mogen zullen krijgen en dus bedenken dat hij reeds kan
overleden zijn.

In \'t eerst bepaalt men zich nu tot het nemen van enkele

69

maatregelen, naarmate de noodzakelijkheid dit vordert.
Na eenig tijdsverloop echter, vindt de vi^etgever het
noodig een vasten toestand te scheppen. Ter toelichting
van deze wijziging zeide Nicolai, sprekende over de wet
van 28 Maart \'23 Stbl. n°. 13, die zooals we zagen
geheel op \'tFransche standpunt stond:

Lorsque l\'absence se prolonge et que cinq années se
sont écoulées depuis la disparition, des mesures de sim-
ple précaution, ne suffissent plus. La présomption d\'un
prompt retour s\'évanouit et il devient urgent de confier
l\'administration des biens abandonnés à des mains sûres
et prudentes.\')

Minder „urgent" wordt \'t natuurlijk, zoo de absent
volmacht achterliet; welnu men stelde dan de déclara-
tion d\'absence nog vijf jaren uit.

Iets anders is het echter, indien men eenmaal aan
langdurige afwezigheid zonder ingekomen berichten ge-
wicht wil hechten voor de vraag of hij bestaat, en op
grond daarvan zelfs bij rechterlijk vonnis vermoeden van
overlijden wil doen uitspreken, het tijdstip waarop dat von-
nis zal kunnen vallen te doen afhangen van de vraag of er al
of niet eene volmacht is achtergelaten. Zeker, indien iemand
er eene achterliet kan dit er op wijzen, dat hij eene lange
reis zal gaan doen, maar niet dat hij gedurende jaren
niets van zich zal doen hooren, noch anderen ooit
iets over hem zullen vernemen, zelfs niet na ijverig

\') Voorduin UI Wabz. 317.

70

onderzoek. Dit laatste vooral laat zich tegenwoordig
haast niet meer denken.

Dit is echter niet \'t eenige bezwaar, dat men tegen
deze bepaling kan aanvoeren.

Al ware zij rationeel, dan nog had de wet moeten
onderscheiden. Er zijn namelijk personen, die geen vol-
macht achterlaten omdat zij denken wel spoedig terug
te zullen keeren, doch er zijn ook die dergelijke maat-
regelen omtrent \'t beheer van hun vermogen niet nemen,
eenvoudig omdat ze geen vermogen bezitten.

Verreweg de meeste landverhuizers behoeven zich met
deze voorzorgen niet te vermoeien, maar daarom zal \'t
niet waarschijnlijk zijn, dat zij eerder overleden zijn dan
iemand die wel vermogen achterliet en wel voorzorgen nam.

Een heer gaat op reis voor zaken en neemt zijn knecht
mede. De eerste laat een volmacht na, de tweede wij-
selijk niet. Men hoort niets meer van hen. Nu onder-
stelt de wet: de knecht sterft vijf jaren eerder omdat
hij ... . arm was, zijn heer overleeft hem vijf jaren
want.... hij had fortuin.

Nog vreemder wordt de beteekenis van die achterge-
laten volmacht op \'t eind van artikel 526: dat tijds-
verloop van tien jaren wordt gevorderd, al ware het ook
dat de gegeven volmacht of gestelde orde van den af-
wezige vroeger mochten zijn geëindigd.

Iemand moet b.v. voor zaken naar Weenen en geeft
volmacht aan een vertrouwd persoon, om gedurende twee

71

maanden, overal waar dat noodig zal zijn hem to
vervangen. Toen hij dien termijn vaststelde kon de
reden natuurlijk alleen geweest zijn: binnen twee
maanden ben ik zeker terug, ot anders neem ik wel
andere maatregelen.

Na twee maanden echter verschijnt hij niet. Men
informeert naar hem, doch hoort niets, hij is vermist.

De gegevens zijn dus: hij was van plan binnen twee
maanden terag te komen; hij kan indien hij nog leeft er
niet onkundig van zijn dat zijne zaken noodwendig in
verwarden toestand moeten geraken, hij voorziet niet in
\'t noodzakelijke en laat niets van zich hooren.

Natuurlijk zal iedereen besluiten, dat hem een ongeluk
is overkomen.

Neen zegt de wet, hij leeft nog 10 jaren.

Dan, de werking van dat vermoeden is hoogst zon-
derling. Afgezien hiervan, dat \'t alleen voor vermoede-
lijke erfgenamen en eenige andere belanghebbenden (zie
artt. 531 en 539) van invloed schijnt te zijn, moet \'t
iedereen opvallen, dat dit vermoeden terugwerkt tot
„den dag nadat de afwezige kan worden gerekend
zijne woonplaats te hebben verlaten, of na de laatste
tijding van zijn leven" (art. 524).

Ook deze bepaling is uit den Code overgenomen. Zie
art. 120. Daar is zij te verdedigen. Daar het voort-
leven van den „absent" onzeker is, moet men niet alleen
voor hem zelf zorgen, maar ook voor hen, die door zijn

72

dood rechten erlangen zullen. Men roept om beide doel-
einden te bereiken de vermoedelijke erfgenamen op en
geeft hen voorloopig bezit van \'t vermogen.

Nu is in den Code de kwestie: Wie zal men als ver-
moedelijke erfgenamen erkennen? Zeer logisch : zij die
dat waren op \'t oogenblik dat \'t leven onzeker werd,
d. i. dus op den dag, sinds welken de man vertrokken
was of elk bericht uitbleef.

In \'t B. W. echter is de redeneering, dank zij weder-
om de afwijking van het Fransche beginsel, geheel anders
en wel: op \'t oogenblik dat iemands voortbestaan onzeker
wordt, is hij overleden. Welnu dit is volstrekt niet over-
eenkomstig de werkelijkheid; integendeel, zoo iemand afwe-
zig is en men hoort niets meer van hem, dan vermoedt men
in \'t begin dat hij nog leven zal, altoos in gewone gevallen.

Zoo iemand 1 Januari \'86 verdwijnt en in Januari \'92
\'t vonnis wordt uitgesproken, moet men dan vermoeden
dat hij 2 Januari \'86 is overleden ?

Niemand kan dit redelijker wijs veronderstellen.

Ook prof. Opzoomer vindt deze regeling niet gewenscht.
Hij stelt eene andere oplossing voor en zegt hieromtrent:

„Had ik moeten kiezen, ik zou mij voor een jaar na
\'t vertrek verklaard hebben, maar ik zou niet in staat
geweest zijn anderen van dwaling te overtuigen, die nog
eenige maanden aan dien termijn wilden toevoegen." \')

1) Prof. Opzoomer II bladz. 528, .ö29.

73

Met andere woorden: eene oplossing, maar die niet
op argumenten steunt.

Ik kan ook haar niet zeer bevredigend vinden. Zij
is geheel willekeurig, zooals ook de memorie van toe-
f lichting op ons Ontwerp zegt. \')

Inderdaad waarom 1 jaar?

Anderen vinden misschien 2 jaar beter, of 3 of b,v.
300 dagen etc., zóó zal men niet spoedig tot eenstem-
migheid komen.

Laat men \'t geheel aan den rechter over, dan zal men
wel niet licht betere resultaten verkrijgen.

In de meeste gevallen (wederom wijs ik er op, dat
dergelijke gevallen als in de Hendrika-wet besproken zijn,
hier nog buiten spel blijven) zal men hoegenaamd geen
punt van aankooping hebben en moet dus de rechter
noodzakelijk willekeurig te werk gaan. Ik kan mij
voorstellen dat de rechtbank van Amsterdam zou nemen
een termijn van zes maanden, die van Utrecht 4jaren,
in den Haag vindt men misschien 2 jaren \'t best etc. etc.

Veel meer gewenscht dunkt het mij en de eenige weg
die hier openstaat, het vonnis een constitutief karakter
toe te kennen. De redeneering hierbij zal dan deze zijn:
Het is onmogelijk \'t juiste oogenblik te kennen waar-
op de dood voorviel; eens echter moet hij intreden.
Indien hr nu vele jaren verloopen zijn, indien na drie-

I) Ned. Ontwerp en toelicjïting bladz. 381.

74

maal herhaalde openbare dagvaarding niet \'t minste om-
trent hem wordt vernomen, constateert de rechter dat^
hoewel \'t juiste tijdstip van overlijden niet is aan te
wijzen, de afwezige in ieder geval het vonnis niet heeft
overleefd.

Hoelang hij leefde blijft onzeker; dat hij echter na
ingesteld onderzoek voor overleden wordt gehouden is \'t
meest voor de hand liggend; wel nu, van af dat vonnip
loope dan ook \'t vermoeden van zijn dood.

Zoo bepaalt dan ook \'t Duitsch ontwerp §21: Die
Todeserklaerung begruendet die Vermuthung, dasz der Ver-
schollene den Zeitpunkt ihrer Erlassung nicht ueberlebt habe.

Nog eene enkele opmerking:

Welk recht krijgen nu de vermoedelijke erfgenamen
door de verklaring van vermoedelijk overlijden?

Art. 530 antwoordt: Zij hebben dezelfde rechten en
zijn aan dezelfde verplichtingen onderworpen, welke ten
aanzien van vruchtgebruikers zijn voorgeschreven, be-
houdens enkele wijzigingen,

Eene zeer vreemde bepaling wederom: „vruchtgebrui-
kers van het vermogen van een vermoedelijk overledene".

Een beteren naam wist de wetgever niet te vinden
voor personen die tegenover derden als eigenaars, tegen-
over den vermoedelijk overledene als een soort deposi-
tarissen zijn.

\') Zie Opzoomer II bladz. 530, 531.

75

Dit laatste is wederom geheel uit den Code overge-
nomen. Art. 125 C. C. La possession provisoire ne
sera qu\'un dépôt etc.

Onze wetgever had echter met dat stelsel geheel moe-
ten breken, want van zijn standpunt gezien, moet het
een zeer zonderlinge figuur maken.

3. Zijn er nu 30 jaren verloopen na den dag van
het vermoedelijk overlijden, in het vonnis uitgedrukt,
of 100 jaar sinds de geboorte van den afwezige, dan
wordt de toestand meer definitief.

De borgen zijn ontslagen, de verdeeling der achter-
gelaten goederen blijft in stand of er kan eene defini-
tieve verdeehng gevorderd worden, en aUe andere rechten
op de nalatenschap worden definitief uitgeoefend. Art. 540.

\'t Algemeen belang, zoowel als dat der vermoedelijke
erfgenamen en anderen eischt dat er ééns een tijd kome
waarop de halfslachtige toestand een eind nema.

De wetgever voldoet dan ook eenigszins aan die be-
hoefte door eindelijk zoo te bepalen.

Eindelijk, want het tijdstip valt m. i. veel te laat.
Ook deze termijn is uit den Code (art. 129) overgebleven
en was daar door zijn systeem van onzekerheid wederom
beter op zijne plaats.

Toch is hij zooals ik reeds opmerkte ook in den Code
veel te lang (zie bladz. 43 vlgg.).

Een veel kortere termijn, bv. 10 jaren, is zeker voldoende.

Zoo verklaarden ,dan ook de vervaardigers van \'t

76

Duitsche ontwerp: Klagen ueber verfruehte Todeserklae-
rung sind in den Rechtsgebieten in welchen die Zehn-
jaerige Frist schon seither gilt, nicht laut geworden; \')
terwijl däär, zooals we boven zagen, dat vermoeden een
veel krachtiger beteekenis heeft; \'t stelt den Yerschollene
met een overledene gelijk, verklaart hem dood.

Onze wetgever is werkelijk in de regeling van de af-
wezigheid niet zeer gelukkig geweest. Logisch is de
regeling niet, praktisch evenmin. De oorzaak is niet
ver te zoeken.

Week men eenmaal van het Fransche beginsel af,
daar was niets tegen; doch men had dit bij de uitwerking
niet uit \'toog moeten verhezen en geene bepalingen blin-
delings overnemen, die op \'t standpunt van den Code lo-
gisch, op \'t onze afkeurenwaardig moeten heeten.

Wil men eenmaal met Mr. v. d. Tuuk van Wirrewar
spreken, dan meen ik dat men terecht had kunnen wij-
zen op onse wet, want zij verwart de hoofdbeginselen
waarop steeds de wetgevingen in deze gesteund hebben,
het Fransche en het Duitsche.

\') Motive otc. I bladz. 37 § 6.

HOOFDSTUK IV.

§ 1. Zoo ergens, dan vond hier de commissie tot
herzienning van \'t B. W. de plaats, tot het maken van
ingrijpende en nuttige veranderingen.

Twee wegen stonden haar daarbij open.

Zij kon of wel terugkeeren tot de wet van\'23 en daar-
mede het Fransche beginsel huldigen ; of wel, Duitsche wet-
ten volgend, de verklaring van vermoedelijk overlijden be-
houden, en deze■ ook consequent uitwerken; dus voort-
gaan in de richting in \'32 ingeslagen.

Zooals terstond blijkt, heeft zij de hoofdwijziging van
\'32 bestendigd zich nog meer aan Duitsche regelingen
aansluitend; ten bewijze diene b.v. het vermoeden van
leven gedurende de eerste periode, alleen aan Duitsche
wetten eigen.

Zoodra we de artikelen over „afwezigheid" in \'t nieuwe
ontwerp opslaan, valt in \'t oog, dat er in de groepee-
ring eene belangrijke verandering is gekomen.

Bevatte het B. W. 5 afdeelingen, \'t ontwerp kent er
slechts twee; de titel is belangrijk ingekrompen.

78

Afdeeling 2 en 3 nl. zijn saamgevoegd, afdeeling 4 en 5
vervallen.

Natuurlijk paste de 4®. afdeeling „van de rechten,
opgekomen aan eenen afwezige, wiens bestaan onze-
ker is", niet meer in \'t ontwerp, want dit vermoedt
eerst \'t leven, later den dood; onzekerheid bestaat niet
meer. De vijfde afdeeling verviel, „omdat de onder-
werpen, daarin voorkomende, reeds op andere plaatsen
geregeld zijn." \')

Deze verandering is inderdaad zeer goed te rechtvaar-
digen; met de slaafsche en in zake afwezigheid zeer te
betreuren navolging van den Code, is meer en meer ge-
broken.

Eene enkele opmerking.

Hoewel het ontwerp vele verbeteringen bevat, is \'t dunkt
mij saamgenomen toch niet wat men had mogen ver-
wachten.

In hoofdzaak vindt men er, behoudens het vermoeden
van leven, de regeling van \'t B. W. terug, en deze is
inderdaad zoo uitstekend niet.

In één woord er is te veel behouden, wat men on-
getwijfeld reeds lang met vrucht had kunnen wijzigen;
en waarom ? „Om niet zonder noodzaak van het
tegenwoordige wetboek af te wijken." Men schroomde
als \'t ware eene forsche greep te doen, flink door te
tasten en onthield zich zoo van wijzigingen die zeer zeker

1) Zie Ned. Ontw. en toelichting bladz. 276

79

noodzakelijk waren, zooals ik straks hoop aan te toonen.

Wat \'t verplaatsen der bepalingen van afdeeling V be-
treft, dit was niet noodzakelijk, hoewel de verandering
eene verbetering kan genoemd worden; doch het werk der
Commissie, zooals het daar ligt is ook in dit opzicht
niet zeer consequent.

Waarom, indien men het nut van dergelijke verplaatsing
inzag, wel zoo gedaan omtrent \'t huwelijk, niet omtrent
de erfopvolging? \'tis waar, de plaats van eene bepa-
ling, mits de inhoud deugdelijk zij, is niet van zoo
overgroot belang; maar vooreerst is men hier inconse-
quent, verder ware de juiste voorstelling der zaak zeker
gebaat door verplaatsing.

Immers de verklaring van vermoedelijk overlijden waar-
door de afwezige gelijk gesteld wordt met een doode (art.
521 ontw) is ait haren aard, van zeer algemeene beteekenis.

Zij geldt omtrent alle rechtsbetrekkingen van den
afwezige gelijkelijk, want men kan iemand toch moeilijk
in één opzicht als levend, in een ander als overleden
beschouwen; met name geldt zij niet alleen of voorna-
melijk t. O. V. het vermogen, dat hij bij zijn vertrek
bezat. De bepalingen hieromtrent had men met vrucht
kunnen verwijderen uit dezen titel, en plaatsen onder de
erfopvolging.

Wat het stelsel van het ontwerp betreft t. o. v. de
onzekerheid van bestaan, vinden wij zooals gezegd in
hoofdtrekken de regeling van \'tB. W. terug.

80

Is iemand spoorloos verdwenen, dan begint men te ver-
moeden dat hij nog vijf jaren in leven zal zijn.

Zijn die vijf jaren verloopen, dan kunnen belangheb-
benden eischen, dat hij vermoedelijk overleden verklaard
worde.

Daardoor krijgen de vermoedelijk erfgenamen en anderen
voorloopige uitoefening hunner rechten; de periode is
dus begonnen.

Deze duurt 30 lange jaren of er moet eerder 100
jaren sinds de geboorte van den afwezige zijn verloopen.

Daarna wordt de toestand meer definitief.

Eene groote verbetering valt hierbij op te merken, te
vinden in art. 521 Ontw.

„De vermoedelijk overleden verklaarde wordt als over-
leden beschouwd."

Deze bepaling is zóó natuurlijk en noodzakelijk dat
zij bijna naief zou klinken, indien niet een halfslachtig
en onduidelijk systeem als dat van ons B. W. vooraf-
ging, waaraan zij een einde moet maken.

Blijkens de Memorie van toehchting heeft men hier
bedoeld:

1. Het stelsel van \'t ontwerp duidelijk uit te spreken.

2. De beteekenis van de verklaring te generaliseeren.

Deze bepaling besprekende toch, zegt zij:

„G-elijk bij de inleiding gezegd werd, drukt dit arti-

1) Ned. ontw. en toelichting bladz. 282 op art. B21.

81

kei, in verband mei artikel 514 Ontw. het beginsel,
waarop de geheele regeling van dien titel berust, nauw-
keurig uit". De geheele regeling, behalve zoover betreft
voorziening in \'t belang van afwezigen, rust er inderdaad
op. Het is het stelsel waaruit alle bijzondere bepalin-
gen moeten voortvloeien, de toetssteen waardoor men
hunne waarde zal leeren kennen.

„Het scheen wenschelijk", zoo luidt \'t verder, „die
uitspraak te dezer plaatse op te nemen, ofschoon de
gelijkstelling van den vermoedelijk overleden verklaarde
met een overledene, totdat van zijn bestaan alsnog blijkt,
ook thans, niettegenstaande het Burgerlijk Wetboek er
van zwijgt, wel als geldend recht zal mogen worden
aangenomen."

Over dit laatste zei professor Land: \')

„Terecht heeft het ontwerp uitdrukkelijk het alge-
meene beginsel uitgesproken, dat de vermoedelijk over-
leden verklaarde gelijk woordt gesteld met een overledene;
dat dit ook thans wel als geldend recht zal mogen wor-
den aangenomen, wil ik toegeven, maar van eene
andere leer is toch b.v. Opzoomer II 328 N 1."

Ik kan niet ontkennen dat de meening van prof.
Opzoomer mij zeer juist voorkomt.

Het B. W. huldigt die algemeene beteekenis zeer
zeker niet.

De verklaring van vermoedelijk overlijden is van be-

\') Prof. Land t. a. p. Tkemis \'88 Wadz. 271.

82

teekenis voor de rechten en verplichtingen van vermoe-
delijke erfgenamen en andere helanghebhenden (zie artt.
531 en 539 B. W.); omtrent andere rechtsbetrekkingen
als daar zijn die voortvloeien uit maatschap, lastgeving,
vruchtgebruik, omtrent lijfrente etc. etc. wordt \'t een-
voudig niet besproken, omtrent \'t huwelijk heeft die
verklaring ongetwijfeld niet de minste beteekenis (zie
art. 549 B. W,). Wat betreft eene nalatenschap opge-
komen aan een afwezige, wiens bestaan onzeker is, moet
men reeds terstond doen als of zoo iemand overleden
ware (art. 546 B. W.).

Hoe komt men er toe die beteekenis algemeen te
noemen ?

\'t Is inderdaad eene groote en noodzakelijke verbetering
hier duidelijk te zijn, vooral omdat \'t ontwerp zelf nog
steeds deze inconsequentie bevat, dat het iemand gehuwd
doet blijven met een echtgenoot, die als overleden wordt
beschouwd (art. 229 ontw.); zonder twijfel eene fout.

Eene andere m. i. grootere fout is in \'t ontwerp
gebleven en is juist door de geaccentueerde beteekenis
der verklaring van vermoedelijk overlijden, minder te ver-
schoonen. \'t B. W. laat iemand overleden verklaren, maar
acht zijne terugkomst zoo waarschijnlijk (op voorbeeld
van den Code), dat het zijne bepalingen omtrent ver-
moedelijke erfgenamen en andere belanghebbenden geheel
daarnaar inricht; en wel gedurende 30 jaar, een half
menschenleven zijn vermogen voor hem in statu quo bewaart.

83

\'t Ontwerp doet evenzoo. Na \'t vonnis wordt de af-
wezige als overleden beschouwd, maar feitelijk doet men
t. 0. V. bovengenoemden alsof hij weldra weder verschij-
nen zal, en acht dat de eerste 30 jaar wel waarschijnlijk.

Dit is wel de hoofdfout in \'t ontwerp; \'t wordt hier-
door zooals \'t daar ligt bepaald minder bruikbaar.

§ 2. Zooals reeds gezegd is, wordt in \'tontwerp de
titel over afwezigheid verdeeld in twee deelen.

\'t Eerste deelheef: „van voorzieningen in belang van
afwezigen". Dit opschrift drukt veel beter den inhoud
uit dan dat van \'t B. W.: „van voorloopige voor-
zieningen."

Voorloopig toch zijn de voorzieningen niet zooals
ik reeds opmerkte. Zie bladz. 64 en 65.

De naam „rechtsvermoeden van overlijden" echter is
evenzeer onjuist en zal ook veranderd moeten worden
Het vermoeden van overlijden toch is geen rechtsver-
moeden , maar een wettelijk vermoeden, dat een bepaald
feit is voorgevallen. Het opschrift van afdeeling H luide
dus „van vermoeden van overlijden."

Naar aanleiding van ait. 510. Ontw., \'t voornaamste
wel in deze materie, wensch ik enkele opmerkingen te
maken.

De inhoud luidt aldus:

Indien iemand afwezig is van de gemeente waarin hij
domicilie heeft, kan de rechtbank van dit domicilie, op
verzoek van de belanghebbenden en het openbaar minis-
terie een bewindvoerder aanstellen, om geheel of een ge-

85

deelte van zijn vermogen te beheer en en hem te dien
einde te vertegenwoordigen.

Vooreerst „indien iemand afwezig is van de gemeente
waarin hij domicilie heeft." Deze woorden kunnen tot
moeilijkheid aanleiding geven.

Domicilie heeft men blijkens \'t Ontwerp (art. 70)
daar, waar men zijn hoofdverblijf gevestigd heeft. De
vestiging nu\' van iemands hoofdverblijf geschiedt door
inwoning, gepaard met \'t voornemen om zijn hoofdver-
blijf ter plaatse dier inwoning te vestigen. Er worden
daartoe dus twee voorwaarden vereischt, nl. wil en daad. \')
Daar er echter vele personen gevonden worden die den
vereischten wil niet hebben of de daad niet volvoeren, dus
geen hoofdverblijf hebben, bepaalt \'t ontwerp verder:

Bij gebreke van een hoofdverblijf wordt \'t domicilie
geacht te zijn daar, waar men woont, en bij gebreke,
hiervan daar , waar men zich bevindt (art. 73). In hoe-
ver deze regeling van \'t domicilie in \'t algemeen juist
getroffen kan heeten, wil ik hier ter zijde laten, doch
aantoonen, dat ze in verband met \'t leerstuk van afwe-
zigheid wel iets te wenschen overlaat.

In \'t even geciteerd art. 73 wordt gedacht aan een
persoon die geen hoofdverblijf heeft en zelfs geen woning.
Zijn domicilie is dus daar, waar hij zich bevindt.

Substitueeren we dit laatste in art. 510, dan luidt de
aanhef: Indien iemand afwezig is van de plaats waar

\') Ned. Ontw. en toeftcMing bladz. 34 en 35.

86

hij zich bevindt! Dergelijke gevallen zullen zich hoogst
moeilijk voordoen!

Toen art. 510 vervaardigd werd, is, dunkt mij, niet
genoeg gedacht aan deze bepalingen omtrent \'t domicilie.

Waarom de commissie sprak van afwezig zijn van
domicilie is gemakkelijk na te gaan. Zij is van mee-
ning \') dat de wet behoort aan te wijzen, wanneer
iemand als afwezig is te beschouwen. Zou de noodza-
kelijkheid daartoe wel bestaan?

Te veel is er m. i. hier gedacht aan \'t gewone en
meest voorkomende geval, dat iemand, inwoner zijnde van
eene bepaalde gemeente, daar niet meer gezien wordt
en dus afwezig is van die gemeente.

Dikwijls echter zal \'t geval zich zoo voordoen dat men
iemand terecht vermist noemt, zonder daarbij te denken
aan eene bepaalde gemeente waar hij thuis hoort.

Veel beter, dunkt mij, zou de aanhef van \'t artikel
aldus luiden: Indien iemand vermist wordt, of door afwe-
zigheid belet is zijne belangen te behartigen. Of bv. eene
uitdrukking als deze: „Indien iemand afwezig is, kan de
rechtbank etc." Men late \'t dus aan den rechter over te be-
oordeelen of er sprake kan zijn van afwezigheid, daar
is niets tegen.

\'t Art. zegt verder, dat de belanghebbenden en \'t

\') Ned. Ontw. en toelichting bladz. 277.

87

Openbaar Ministerie zich moeten wenden tot de rechtbank
van dat domicilie.

Ook hier komt men bij de toepassing tot moeilijkheden.

Stellen we ons \'t geval voor dat iemand die hier op
\'t oogenblik geen hoofdverblijf heeft, plotseling voor zaken
buiten \'s lands wordt geroepen bv. naar Constantinopel,
Kaïro.

Hij komt daar aan en neemt natuurlijk zijn intrek
aldaar in een hotel.

Daar hij geen hoofdverblijf heeft, is zijn domicilie daar
waar hij woont, d. i. te Kaïro.

Wilde men, de bedoeling onzer commissie geheel misken-
nend, alleen naar den letter der wet te werk gaan, dan
kreeg men hiei" zeer vreemde resultaten.

Bestaat er in dit geval noodzakelijkheid hem in \'t be-
heer van zijn vermogen te vervangen, dan zou de recht-
bank te Kaïro een bewindvoerder moeten benoemen.
Verwijdert hij zich verder van daar dan zou indien
\'t noodig is, deze rechtbank hem overleden moeten ver-
klaren (art. 515)

De kanronrechter te Kaïro zou naar art. 525 telkens
verlof moeten geven om onroerende goederen van den
overleden verklaarde te vervreemden.

Ik wijs hierop, niet omdat ik meen dat eene gezonde
interpretatie tot dergelijke ongerijmde resultaten zou
leiden, maar omdat er m. i. eene leemte in \'t art. is,
waarin toch zoo gemakkelijk had voorzien kunnen worden.

88

Men had zich moeten bepalen tot de gerechten
van Nederland, hetgeen natuurlijk ook de bedoeling
der commissie was.

Ook ingeval een persoon, die hier geen hoofdverblijf
noch woning heeft, vermist wordt, zal de competente
rechtbank zeer moeilijk gevonden- worden, want nu is
bevoegd de rechtbank van de plaats waar hij zich be-
vindt, \'t geen niemand weet; er kan dus geen bewindvoer-
der benoemd, geen vonnis van overlijden over hem uit
gesproken worden.

Veel praktischer dunkt \'tmij, den weg te volgen die
\'t Duitsch ontwerp in deze insloeg:

Fuer die Todeserklaerung, zoo luidt § 9, ist das G-ericht
zustaendig, in dessen Bezirke der Verschollene den letzten
Wohnsitz im Inlande hatte. In Ermangelung eines sol-
chen Gerichtes wird das zustaendige Gericht von der obersten
Justizverwaltungsbehoerde des Heimathstaates bestimmt.
Men zou hier analogisch aldus kunnen bepalen : ■
„Bevoegd is de rechtbank van die plaats in Nederland,
waar de afwezige \'t laatste domicilie had.

Bij gebreke hiervan, zal de Hooge Raad, partijen ge-
hoord, de rechtbank aanwijzen, tot welke zij zich te
wenden hebben."

Ter toepassing van de bepalingen omtrent „voorzienin-
gen" eischt \'t ontwerp alleen dat er noodzakelijkheid
bestaat om in het beheer van het vermogen te voorzien
en licht dit\'aldus toe:

89

„Al ,weet men, niet alleen dat hij in leven is, maar
zelfs waar hij zich bevindt, kan het nog zoo moeilijk zijn
van hem zelf de noodige voorzieningen te verkrijgen dat
eene tusschenkomst des rechters gewettigd mag-heeten."\')

Daarom laat het ook alles, wat art. 519 B. W. om-
trent volmachten zegt, eenvoudig weg.

Deze vereenvoudiging kan men zeker eene verbetering
noemen. Immers, is er eene volmacht, dan is er geene
noodzakelijkheid ; daarenboven zou men nog moeten onder-
scheiden voor zoover de volmacht voorziet of niet. Men
kan dit alles gerust achterwege laten.

Dat er een bewindvoerder moet benoemd worden, be-
hield men uit \'t B. W. Misschien had men de rechtbank
kunnen vrijlaten ook andere maatregelen te nemen, doch
men kan dit alles evengoed den bewindvoerder opdragen.

Naar de voorgestelde wijziging zou art. 510 ontw.
aldus luiden:

Indien iemand afwezig is, kan als daartoe noodzake-
lijkheid bestaat, op verzoek van belanghebbenden of op
vordering van \'t Openbaar Ministerie een bewindvoeder
worden aangesteld, om geheel of gedeeltelijk zijn ver-
mogen te beheeren en hem te dien einde te vertegen-
woordigen. De belanghebbenden en \'t Openbaar Ministerie
zullen zich hiertoe wenden tot de rechtbank van die plaats
waar de atwezige \'t laatst domicilie had.

Bij ontbreken hiervan zal de Hoogen Raad,

1) ITed. Ontw. en toelichting bladz. 277.

90

partijen gehoord, de bevoegde rechtbank aanwij-
zen." \'}

Dit laatste punt, n.1. welke rechtbank bevoegd zal zijn,
is in deze geheele materie van \'t grootste belang, omdat
naar art. 515 ontw. de vordering om iemand vermoe-
delijk overleden te doen verklaren, moet worden ingesteld
voor die rechtbank, welke den bewindvoerder aanstelde.

Indien art. 510 dus niet gewijzigd wordt, zullen zich
bij die verklaring dezelfde moeilijkheden voordoen.

Beide artikelen vergelijkende ziet men gevallen,
waarin een persoon niet vermoedelijk overleden ver-
klaard kan \'worden omdat hij geen domicilie had of dit
niet te vinden is.

Ook met \'t oog op art. 525 ontw. is wijziging of
liever aanvulling hier noodzakelijk.

Wat verder de rechten en verplichtingen van den be-
windvoerder betreft, deze zal ik stilzwijgend voorbijgaan.

Een ander punt echter wensch ik te bespreken, ik
bedoel art. 514, dat handelt over vermoeden van leven.

Afgezien hiervan of \'t redelijk en wenschelijk is een
vermoeden van leven, vooral zooals het hier is opge-
nomen aan te nemen, wil ik een oogenblik stilstaan
bij de plaatsing van dit artikel.

1) Nog beter ware bet, zicli ook in deze te houden aan \'t systeem elders
in \'t ontwerp aangenomen en te bepalen: //By gebreke hiervan, zullen zij zich
te wenden hebben tot de lechtbank en in geval van art. 52.5 tot den rechter
van het eerste Kanton te Amsterdam\'\' naar analogie van de artt. 40, 52, 63,
65 , 135 , 136 e. a.

91

Slaan we de memorie van toelichting op omtrent art.
521, dan lezen we daar het volgende:

„Gelijk hij de inleiding gezegd werd, drukt dit artikel,
in verband met art. 514 Ontw., het beginsel, waarop
de geheele regeling van dezen titel berust, nauwkeurig
uit."\')

Dit gezegde dunkt mij niet geheel juist, er had moe-
ten staan.....de geheele regeling van de 2"\' afdeeling

van dezen titel.....

Zooals ik in mijn inleiding (bladz. 1 — 3) heb trachten aan
te toonen, zijn er twee omstandigheden, die zich bij af-
wezigheid van een persoon kunnen voordoen.

1. behoefte aan vervanging in \'t beheer van zijn
vermogen.

2. Onzekerheid omtrent zijn bestaan.

Beide zijn geheel onafhankelijk van elkaar en vloeien
uit geheel verschillende oorzaken voort.

De eerste, zooals ontwerp zelf zegt, alleen uit noodza-
kelijkheid tot beheer (bladz. 277), dus doordien de afwezige
een vermogen achterliet dat dit beheer noodig heeft; er
wordt aan die behoefte voHaan door de voorzieningen,
die noodig kunnen zijn, ook al weet men dat hij in
leven is en zelfs waar hij zich bevindt.

Wat doet nu in deze afdeeling een vermoeden van leven ?

Indien men b.v. weet dat de persoon te Constantinopel
vertoeft, behoeft men dit niet meer te vermoeden; weet

1) Ned. Ontw. en toelichting Wadz. 282.

92

men niets en denkt men dat hij wellicht dood is, de
voorzieningen zijn evenzeer noodzakelijk en volgens
\'t ontwerp ook toepasselijk.

Dit artikel is niet goed geplaatst en zou daardoor
aanleiding kunnen geven tot seheeve voorstellingen.

Leest men bovenaangehaalde woorden, dan zou men
daaruit kunnen afleiden dat dit vermoeden van leven de
reden is waarom de maatregelen genomen worden in \'t
belang van \'den afwezige.

Dit is zeer zeker zoo niet, trouwens ik wees er
reeds op dat de memorie van toelichting dit zelf zegt.
(zie bladz. 277).

Het beginsel hoort daar thuis, waar gehandeld wordt
over afwezigen van wie men geene berichten ontvangt
en aan wier leven men twijfelt, dat is in de af-
deeling.

Het verband daarmee springt ook in \'t oog uit \'t
artikel zelf; men vermoedt \'t leven totdat er vermoeden
van overlijden ontstaat.

Dat vermoeden dus in verband met art, 521 (ontw.)
drukt \'t beginsel uit, waarop de geheele regeling rust
van de afdeeling van den titel.

Men plaatse \'t dus daarin b.v, na art. 521, waar
\'t zeker beter op zijn plaats zou zijn.

§ 3. In die afdeeling wordt, zooals ik reeds zeide,
gehandeld over \'t geval dat iemand niet alleen afwezig is,
maar dat alle berichten zoowel van- als over hem (zie
ontw. bladz. 279) uitblijven en men dus begint te twij-
felen aan zijn bestaan.

Het ontwerp onderscheidt hier 3 perioden:

1. De eerste vijf jaren dat iemand spoorloor verdwenen
is, gedurende welke de afwezige geacht wordt in leven
Ie zijn fart. 514;. Het uitspreken van het vonnis kan
echter de rechtbank nog evenveel tijd uitstellen.

2. De tweede, loopende van af \'t oogenblik dat er
volgens dat vonnis vermoeden van overlijden bestaat,
\'totdat 30 jaren daarna verstreken zijn of er 100 jaren
sinds de geboorte van den afwezige zijn verloopen.

3. De derde aanvangende na \'t verstrijken van dien
termijn.

Eene verbetering valt hierbij op te merken t. o. v.
het tijdstip waarop de verklaring kan worden uitgelokt.

Dit toch valt altijd vijf jaren nadat hij zich verwij-
derde of nadat hij volgens ingekomen berichten nog in
leven was; eene al ot niet achtergelaten volmacht doet
hier niets ter zake, en verschuift dit tijdstip niet. Dat

94

\'t volstrekt verkeerd is, aan eene volmacht zulke kracht toe
te kennen, heb ik boven reeds besproken, (bladz. 69 vlgg).

Dan, de rechtbank kan hare uitspraak nog eenige
jaren uitstellen, ook deze bepaling dunkt mij gelukkig.

Wanneer we de verschillende wetgevingen nagaan op
dit gebied, dan vinden we overal een längeren termijn
geëischt dan \'t ontwerp stelt.

De kortste, die van de wetten geldende in Pruissen,
Beijeren, Saksen etc. en \'t Duitsch ontwerp, is nog twee-
maal zoolang n.1. 10 jaren; \'t ontwerp is hierin dus alle
andere wetten vóór.

Nu kunnen echter de omstandigheden zóó zijn, dat
men \'t onvoorzichtig kan noemen na een zoo korten
termijn iemand overleden te verklaren, want men moet
hier uiterst omzichtig te werk gaan.

Iemand vertrekt b.v. als landverhuizer naar Amerika.
In \'t begin zal hij misschien nog al eens schrijven aan
zijne achtergelaten betrekkingen, later echter worden de
brieven schaarscher, ten slotte blijven zij geheel uit. In
deze omstandigheden wijst dat uitblijven van berichten
volstrekt niet altijd op zijn overlijden.

Een ander geval.

Iemand onderneemt eene wetenschappelijke reis in on-
beschaafde en onbekende streken; \'t kan zeer goed zijn
dat hij gedurende meer dan vijf jaren in de onmogelijk-
heid is eenig bericht te zenden.

Zeer goed dunkt mij daarom de bepaling van art. 519

95

ontw. dat de rechtbank de omstandigheden kan appre-
cieeren en daarom de uitspraak nog geruimen tijd uit-
stellen.

Zooals we zagen kent \'t B. W. aan die verklaring
terugwerkende kracht toe en wel zóó, dat er vermoeden
van overlijden bestaat, sedert den dag nadat de afwezige
kan worden gerekend zijne woonplaats te hebben ver-
laten of na de laatste tijding van zijn leven, (art. 524
B. W.).

Met die vreemde regeling berustend op eene fictie,
die allerminst kans heeft met de werkelijkheid overeen
te komen, is in \'t ontwerp gelukkig gebroken.

Het zegt omtrent deze verandering \'t volgende: \')

„Het stelsel van de tegenwoordige wet, omtrent de
terugwerkende kracht der verklaring yan vermoedelijk
overlijden, is in strijd met de werkelijkheid.

Het is toch niet waarschijnlijk, dat een afwezige
reeds daags na zijn vertrek of na de laatste tijding
zal zijn overleden. De wet zelve neemt aan, dat hij
nog vijf jaren daarna kan geleefd hebben, zonder iets
van zich te doen hooren."

Natuurlijk is dit stelsel in \'t ontwerp a fortiori on-
mogelijk, omdat het niet alleen aanneemt, dat hij nog
vijf jaar kan geleefd hebben, maar zelfs een wettelijk
vermoeden van leven gedurende dien tijd opneemt.

Zeer juist is ook in \'t ontwerp onderscheiden tusschen

) Ned. Ontw. en toeliclijing bladz. 281.

96

\'t geval, dat er een ramp voorviel, als brand, schip-
breuk, etc. waarbij de persoon hoogstwaarschijnlijk om-
kwam ; dan wel \'t geval\'; dat men absoluut niets om-
trent hem weet, \'t gewone geval, want men mag beide
gevallen in dit opzicht volstrekt niet op ééne lijn stellen.

Waarom echter in gewone gevallen dat vonnis te
doen terugwerken tot op den dag ©er l^te dagvaarding?
(art. 519 ontw.). Daartoe dunkt mij al heel weinig
reden te bestaan,

In \'t ontwerp is deze bepaling opgenomen, omdat
er geene reden zou zijn om, in strijd met de gewone
declaratieve natuur van het vonnis, het vermoeden van
overlijden op den dag der uitspraak te doen ingaan.

Mij dunkt dat er wel degelijk reden is hier af te
wijken van die gewone declaratieve natuur.

Zeker, ingeval van eene gewone procedure moet de
rechter de feiten nemen, zooals ze daar liggen op \'t
oogenblik der dagvaarding en spreekt dus eene terug-
werking tot aan de dagvaarding vanzelf.

Dit vonnis is echter van geheel andere beteekenis.
Het zegt eenvoudig dat men, na gehouden onderzoek,
een feit, dat waarschijnlijk zal voorgevallen zijn, als
reeds geschied aanneemt. Immers, men onderzoekt of een
persoon nog onder de levenden behoort; men doet alle
mogelijke moeite om eenig spoor van bestaan te ontdek-
ken en gebruikt de middelen, die men denkt dat daartoe
\'t best worden gebezigd.

97

Aan \'t eind van dit onderzoek gekomen heeft men niet
de minste aanduiding, volstrekt geen resultaten.

Men redeneere nu aldus: wanneer hij overleden is,
kan men onmogelijk met zekerheid bepalen; op ditoogen-
blik echter leeft hij niet meer.

Dit is veel logischer, dunkt mij, dan te zeggen: toen wij
\'t onderzoek begonnen was hij reeds overleden, of liever,
zooals \'t ontwerp zegt (vergelijk art. 514): op den dag dat
men \'t onderzoek begon, stierf hij.

Dit laatste nog daar gelaten, want het wordt veroor-
zaakt door \'t vermoeden van leven, dat ik hier nog niet
wil bespreken, heeft \'t toch geen redelijken zin , tot de
eerste dagvaarding terug te gaan.

Immers waarom acht men een tweede, een derde
noodig?

Natuurlijk omdat, al krijgt men op de eerste oproe-
ping geene resultaten, \'t zeer goed kan zijn dat deze aan
de aandacht van den afwezige ontsnapt is; m. a. w. omdat,
al geeft hij geen teeken van leven, hij nog wel in leven
kan zijn.

\'t Ontwerp had geheel met \'t stelsel van \'t B. "W. in
deze moeten breken.

Die terugwerkende kracht is ook minder praktisch,
\'t Is minder duidelijk toch wie voor een klein jaar erf-
genamen waren, dan wie \'t nu zijn.

Gesteld de afwezige is vruchtgebruiker, lastgever,
vennoot in eene vennootschap onder firma etc. dan heeft

98

men bij \'t uitspreken van het vonnis het geval, dat reeds
voor een jaar omtrent, het vruchtgebruik geëindigd, de
lastgeving vervallen, de vennootschap ontbonden was.

Waartoe deze verwikkelingen!

De geheele regeling omtrent vermoeden van overlijden
vindt zijn grond in de eischen der praktijk, men moet
dus in de eerste plaats praktisch zijn. Op denzelfden
grond heeft men in \'t Duitsch ontwerp de declaratieve
kracht verworpen. \')

„Wird der Eintritt der Yermuthung nach einem vor
dem die Todeserklaerung aussprechenden Urtheile lie-
genden Zeitpunkte bestimmt, so ergibt sich eine ziem-
lich verwickelte Gestaltung. Die Regelung der Erbfolge
wird schwieriger und weitlaeufiger, wenn der Erbfall
als in dem frueheren vielleicht weit zurueckliegenden
Zeitpunkte eingetreten zu gelten hat.

War der Verschollene fuer seine Lebensdauer berech-
tigt oder verpflichtet, so musz das Endziel der Berech-
tigung oder Verpflichtung entsprechend rueckwaerts be-
stimmt werden."

Nog veel meer springt het ongewenschte dezer bepa-
ling in \'toog, indien het geval zich zóó voordoet, dat
de rechtbank van de bevoegdheid haar gegeven gebruik
maakt, de uitspraak geruimen tijd uitstelt en nieuwe
oproepingen beveelt.

Motive etc. I bladz. 48.

99

Wederom kan hier de grond niet anders zijn, dan
dat zij \'t eerste onderzoek niet betrouwbaar genoeg achtte,
dat de afwezige dus nog zeer goed kan leven; en toch werkt
ook hier de uitspraak terug tot op den dag der eerste
dagvaarding. De pratische bezwaren zullen natuurlijk
met dit uitstel steeds toenemen.

\'t Ontwerp heeft tegen de constitutieve kracht ook
dit bezwaar, dat het voor hem, die belang heeft bij
de aanwijzing van een lateren dag, gemakkelijk zou
zijn, het geding te rekken, en alzoo den dag der uit-
spraak te verschuiven.

Ik acht dit bezwaar zoo heel groot niet.

Tegenover zulk een persoon toch staan de andere par-
tijen om voor hun eigen belang te waken, en hij tegen
wien de eisch gericht wordt met den bewindvoerder,
om te zorgen voor dat van den afwezige (zie art. 517
ontw.).

Tot hiertoe vonden we in \'t ontwerp ongetwijfeld vele
verbeteringen; we komen nu echter aan een punt dat
volstrekt niet verbeterd is en m. i. zeer zeker \'t meest
van alles verbetering behoefde, en wel:

1. de rechten die de vermoedelijk erfgenamen e. a.
belanghebbenden krijgen door de verklaring van vermoe-
delijk overlijden.

2. de duur der periode door deze geopend.

Ik zeide reeds, dat naar mijne opinie de hoofdfout van

>) Ned. Ontw. toelichting bladz. 281, 282.

100

\'t ontwerp hierin gelegen is, dat het op \'t voorbeeld van
den Code en \'t B. W., de levenkans van den vermoede-
lijk overleden verklaarde te veel op den voorgrond stelt;
dat het, zijne bepalingen geheel daarnaar inrichtend, als
\'t ware eik oogenblik den overledene schijnt te huis te
verwachten en zijne terugkomst de eerste 35 jaar zeer
waarschijnlijk acht.

Is iemand overleden verklaard, dan treden diegenen
op, die erfgenamen zouden zijn, zoo de afwezige ge-
storven ware op den dag der eerste dagvaarding.

Hij wordt als overleden beschouwd, behoudens zooals
art. 521 zegt, de volgende bepalingen:

De erfgenamen moeten notarieele beschrijving van
\'t vermogen doen opmaken, voor \'t behoud en de terug-
gave van de goederen zekerheid stellen ten behoeve van
den afwezige of anderen, die beter recht hebben en dit
bewijzen; verder een afschrift van die beschrijving en
akte van zekerheidstelling op de griffie brengen; art.

522 ontw.

Zoo de erfgenaam daaraan niet voldoet, worden de
goederen onder \'t leheer van een derde gesteld; art.

523 ontw.

Zij mogen onroerende goederen, op naam staande in-
schulden, effecten, aandeelen en schepen niet vervreem-
den noch bezwaren; art. 525 ontw.

Zij mogen voorloopig de nalatenschap onder elkander
verdeelen; maar als er onroerende goederen onder zijn,

101

die niet verdeeld kunnen worden, dan moeten zij onder
beheer gesteld worden van een der erfgenamen, bij on-
derling goedvinden aan te wijzen of in geval van on-
eenigheid onder beheer van een derde, door den kanton-
rechter te benoemen; art. 526 ontw.

Zij hebben wat \'t genot betreft dezelfde rechten en
verplichtingen als de vruchtgebruikers] art. 529 ontw.

Ziedaar in \'t kort de rechten door de vermoedelijke
erfgenamen verkregen.

Men moet inderdaad \'zeggen, dat een overleden ver-
klaarde hier allerminst met een overledene gelijk staat
of als zoodanig beschouwd wordt.

Integendeel; hier vindt men als \'t wara een weerschijn
van de meening van Tronchet terug, die verklaarde, dat
het even belachelijk was een levende overleden te ver-
klaren, als later den doode weer te doen verrijzen.

Duidelijk vindt men, tusschen de regels lezende, deze
meening terug: \'t is alles goed en wel iemand overleden
te verklaren, maar hij zal er niet minder welvarend
om zijn en geen dag eerder om sterven. Dit is zeer
waar; maar neemt men nu eenmaal eene verklaring
van overlijden op, dan moet men in de voornaamste
punten niet doen alsof de persoon in kwestie nog in
leven ware, zooals hier toch blijkbaar gedaan wordt.

Waarom hier niet doorgetast en veranderd naar de
Duitsche wetgevingen?

Daar toch wordl: naar korter of langer tijd de „Ver-

102

schollene" dood verklaard en daarmee uit. De erfgena-
men erven werkelijk zijn vermogen en beschikken en
beheeren als eigenaars. Komt de man in kwestie terug
dan wordt teruggegeven hetgeen er van zijn vermogen
nog overig is, of door koop, ruil etc. daarvoor in de
plaats kwam. De geheele regeling zooals die in ons
ontwerp art. 521 — 535 voorkomt, moet m. i. veranderd
worden. Verklaart men een persoon overleden en stelt
men hem met een overledene gelijk, zooals nog wel (en
terecht) uitdrukkelijk gezegd wordt, dan moet men zijn
erfgenamen niet beschouwen als een soort beheerders
van zijn vermogen. Dit systeem past niet meer in
\'t ontwerp; het hoorde thuis in den Code, die \'t
overlijden nooit aanneemt; het werd ten onrechte in
\'t B. W. overgenomen en in \'t ontwerp behouden.

\'t Ontwerp noemt de vermoedelijke erfgenamen, vrucht-
gebruikers (art. 529).

Behalve dat het contradictio in terminis is, iemand te
noemen vruchtgebruiker van \'t vermogen van een per-
soon, die met een overledene gelijk gesteld wordt, is die
benaming ook hierom vrij vreemd, dat deze vruchtge-
bruikers juist missen wat bij vruchtgebruik essentieel is,
n.1. \'t genieten en behouden der vruchten.

Zij mogen, zoo de persoon verschijnt, behouden der
vruchten over de eerste 15 jaar, en % over den ver-
deren tijd (ook 15 jaar). Maar noeme hen dus geen
vruchtgebruikers.

103

De bepaling, dat \'t goed onder beheer van een derde
komt, zoo aan de verplichtingen niet wordt voldaan, of
zoo er onroerende goederen gevonden worden, die niet
vatbaar zijn voor verdeeling, is volstrekt niet te rijmen
met de verklaring van overlijden ; zij past integendeel
weer zeer goed in den Code, waar de héritiers présomptifs,
nadat zij hebben verkregen envoi en possesion provi-
soire , geen andere rechten mogen uitoefenen dan die van
beheerders, want: la possesion provisoire n\'est qu\'un
dépôt, qui donnera â ceux qui l\'obtiendront, l\'administra-
tion des biens de l\'absent; art. 155 C. c.

Evenmin kan de bepaling van art. 525 ontwerp, in-
houdende \'t verbod om onroerend goed, op naam staande
inschulden, effecten, aandeelen en schepen te vervreem-
den of te bezwaren, den toets der critiek doorstaan.

„De aanleiding van \'t geheele verbod", zegt de memorie
van toelichting op bladz. 285, „ligt natuurlijk in den
wensch om den toestand des boedels, voor het geval,
dat de vermoedelijk overleden verklaarde alsnog terugkeert,
zooveel mogelijk onveranderd te houden".

Die wensch echter is hier niet op zijne plaats : een
overledene keert niet terug en een overleden verklaarde
staat met hem gelijk voor de wet. (521 ontw.).

Men begrijpe mij wel ; ik wil volstrekt niet dat na de
verklaring de erfgenamen voor altijd, wat er ook ge-
beure, eigenaars blijven en dus al mocht de afwezige
eenige dagen daarna terug komen, hij eenvoudig dood-

104

arm gemaakt is; maar men moet deze mogelijklieid niet
gaan bescliouwen als eene zeer groote waarschijnlijkheid
en tot uitgangspunt nemen voor alle verdere bepalingen.
Dit uitgangspunt leidt tot eene zeer onpraktische regeling.

Men moet genoeg vertrouwen stellen in zijn systeem
en aannemen dat na gehouden onderzoekingen de ver-
klaring van \'t vonnis met de werkelijkheid overeenkomt
of althans zeer groote kans heeft zulks te doen; zonder
echter te vergeten dat men eene fictie aannam en daarop
voortbouwt; dat er dus mogelijkheid is, zij de kans gering,
voor terugkeer , omdat b.v. \'t onderzoek, dat de verklaring

m

voorafging, niet mijinutieus genoeg werd gehouden.

Meent men dat drie oproepingen niet voldoende
zijn, men neme er vier of vijf; acht men een termijn
van vijf jaren spoorloos verdwenen zijn te kort, men
stelle dien op 10 of 15-, op 30 jaren (Zürich.).

Doch bepaalt men eenmaal: na dergelijk onderzoek,
na zóó langen tijd kan de afwezige verklaard worden
overleden te zijn, dan moet men aan die verklaring niet
zoo weinig beteekenis geven, dat het er veel van heeft
alsof men zeer zeer hard twijfelt aan de degelijkheid
van zijn eigen systeem.

Ik kan mij zeer goed voorstellen, dat er personen zijn,
die meenen dat het toch niet aangaat iemand, waarvan
men in \'t geheel niets weet, eenvoudig overleden te ver-
klaren en dan te doen alsof zijn dood ware geconstateerd ;
zoo dachten ook de vervaardigers van den Code er over;

105

maar is men eenmaal zoo angstig niet, dan moet
men ook consequent op den ingeslagen weg voortgaan.

De praktische bezwaren tegen deze regeling zouden
haar nog niet zoo beslist afkeurenswaardig maken, indien
deze periode, intredend met de verklaring, van korten
duur ware b.v. ook van vijf jaar of een dergelijken termijn.
Maar dat zij 30 jaren moet duren!

Waarom is de commissie hier zoo behoudend ge-
weest ? Men kon toch dit niet verdedigen door te zeggen,
dat men niet zonder noodzaak van \'t tegenwoordig wet-
boek moet afwijken!

Afwijking is hier noodzakelijk, \'t Ontwerp is hier
met dezen termijn van den Code eenvoudig een eeuw
te laat.

Sprekende over den termijn van vijf jaren, voor de
verklaring vereischt, wordt deze aldus toegelicht:

.... „omdat bij de thans bestaande middelen van
correspondentie het eene groote zeldzaamheid zal zijn,
dat iemand, die werkelijk in leven is, in vijf jaren niets
van zich laat hooren" \') . ...

De commissie ging dus uit van \'t denkbeeld dat na vijf-
jaren het leven eene groote zeldzaamheid is, wat ik
gaarne toestem, en in de uitwerking doet zij, alsof \'t
na 35 jaar eerst waarschijnlijk wordt dat de afwezige
overleden is

Laurent heeft in zijn Avant-Project tot herziening van

\') Ked. Ontw. en toelichting bladz. 279.

106

den Code Civil, zooals ik reeds opmerkte, een geheel
anderen weg ingeslagen en m. i. een veel beteren; hij
liet eenvoudig de geheele periode na de déclaration
d\'absence tot aan de envoi en possession définitif weg.

„Si une personne" zegt hij daaromtrent \') „reste ab-
sente pendant cinq ^ans,.sans avoir laissé de procuration
pour radministration de ses biens et sans donner de ses
nouvelles, toutes les probalités sont pour sa mort. Dès
lors, il est juste que la loi prenne en considération les
droits de ses héritiers présomptifs.

Ils seront envoyés en possession sous la condition de
fournir caution pour la restitution des biens ou de leur
valeur. Dans le système du Code Napoléon, le cauti-
onnement durait trente ans, pendant tout l\'envoi pro-
visoire. N\'est ce pas étendre la garantie à un temps
ou il n\'y a aucune probalité de vie?"

En iets verder: Il faudrait des circonstances tout à
fait exceptionelles pour qu\'une personne qui a des biens
et des intérêts pécuniaires restât quinze à vingt ans
sans y veiller et sans donner signe de vie."

Hij laat dus de vermoedelijke erfgenamen toe tot
\'t bezit, zij worden eigenaars. Doch nog 15, jaar lang
moeten zij borg stellen de goederen of hunne waarde
te zullen restitueeren, indien, tegen alle waarschijnlijk-
heid in, de „absent" nog terug komt.

Indien nu Laurent die, zooals wij zagen, geheel op

\') Laurent, Avant-Projet I Wadz. 294.

107

\'t Fransehe standpunt staat en dus volstrekt geen ver-
moeden van overlijden geen présomption légale kan op-
nemen, indien hij toch het overlijden zoo waarschijnlijk
acht, dat na vijf jaren de vermoedelijke erfgenamen voor
goed eigenaars worden, dan moest a fortiori onze Staats-
commissie, die meent dat na vijf jaren de dood is voor-
gevallen, die den afwezige overleden doet verklaren,
niet nog 30 jaren daarna zijn leven zoo waarschijnlijk
achten, dat basis van de geheele regeling wordt de wensch,
om bij terugkomst het vermogen in denzelfden toestand
weer te kunnen over geven.

Daarenboven had men moeten onderscheiden: Indien
nu hier te lande b. v. een theaterbrand voorvalt en
eenige personen bij die gelegenheid vermist worden, dus
waarschijnlijk daarbij zijn omgekomen, dan moeten zijne
vermoedelijke erfgenamen evenzeer 30 jaren wachten
vóór zij over het vermogen beschikken kunnen. In deze
gevallen doet de bepaling zich al zeer zonderling voor.

Mijne slotsom is:

Het ontwerp bracht vele verbeteringen op onderge-
schikte punten, meer dan ik hier kon of wilde bespre-
ken en het drukt zijn systeem duidelijker uit.

Waar het echter de toepassing geldt, heeft het bijna
dezelfde gebreken als \'t B. W. hoewel dit 60 jaren
vroeger tot stand kwam.

HOOFDSTUK V.

Tot nog toe heb ik bijna geheel gezwegen over die
gevallen van afwezigheid, waarbij de omstandigheden
direct wijzen op eene noodlottige gebeurtenis, waarbij
allerwaarschijnlijkst de afwezige omkwam.

Ik deed dit daarom, omdat m. i. deze gevallen in
zeer vele opzichten eene andere regeling behoeven dan
die, welke ik ter onderscheiding kortweg gewone ge-
vallen noemde.

Men vindt in verschillende wetten en ontwerpen
(niet in de Fransche\') beide groepen onder een hoofdstuk

\') De Fransclie wetgever heefb beide groepen nooit gezamenlijk behandeld.
Zie wat deze gevallen betreft o. a. de wetten van :

1. 16 Fructidor an IE toepasselijk aux défenseurs de la patrie (art. 1).

2. 16 Ventôse an II bepalende, dat die wet ook toepasselijk was aux
officiers de santé et à tous autres citoyens attachés au service des armées
de la république.

3. 6 Brumaire an V speciaal om voor bovengenoemden het achtergelaten
vermogen etc. te beschermen (art. 1 vlgg.)

4. 24 Décembre 1814 die den termyn van uitstel van betaling, executie
eto. van schorsing van verjaring in an V toegestaan, verlengt.

5. 13 Janvier 1817 betreffende land- en zeesoldaten in dienst geweest gedu-
rende de oorlogen van 1792 — 1815.

Over deze wetten handelt Demolombe II bladz. 492 — 518.

6. Eindelijk de wet van 9 Août 1871.

109

geregeld, hoewel zij zeer verschillen. Aan de ééne zijde
toch geldt het personen, waarvan men absoluut niets
weet, die eenvoudig verdwenen zijn zonder eenig spoor
te hebben achtergelaten, waarbij men zich dus geheel
op algemeene gissingen moet verlaten. Aan den anderen
kant personen, van wie men bijna zeker weet door welk
ongeval, soms zelfs op welken dag zij zijn omgekomen.

Men kan deze rubrieken natuurlijk onder éénen titel
behandelen alsof zij geheel bij elkander hoorden, doch
\'t nadeel hiervan is tot nog toe geweest, dat men niet
genoeg let op \'t verschil tusschen beiden, dat men om
geen doolhof van bepalingen te krijgen, de hier te be-
handelen gevallen te veel regelt naar de bepalingen toe-
passelijk op de gewone, dat men er in één woord niet
genoeg zorg aan wijdt.

Toch kan men ze niet als een minder belangrijk punt
eene bijzaak beschouwen. Mag men aannemen dat \'t getal
personen die spoorloos verdwijnen, zal verminderen door
toenemend verkeer en vergemakkelijkte correspondentie,
dat der ongelukkigen, die omkomen bij spoorwegrampen,
schipbreuken, theaterbranden etc. zal altijd zeer aan-
zienlijk blijven en wellicht toenemen. Eene juiste rege-
ling is hier evenzeer vereischt.

Zoo zal de wetgever hier"b.v. moeten onderscheiden:

1. die gevallen waarin men den juisten datum kent,
waarop de ramp voorviel b.v. een théaterbrand;

2, die, waarin men niet met juistheid den datum

110

kent, doch zoo goed als zeker weet, welk ongeval moet
zijn voorgevallen, waaruit men het tijdstip wel eenigszins
kan benaderen b.v. zoo de vermiste zich bevond aan boord
van een vaartuig, waaromtrent men volstrekt geen be-
richt ontving.

De rede hiervan is de volgende:
Bij de door mij genoemde „gewone gevallen" van af-
wezigheid, gaat men uit van deze redeneering:

Zoo iemand langen tijd afwezig is en men niets meer.
van hem hoort, wordt gaande weg zijn bestaan minder
en minder waarschijnlijk; zijn de kansen den eersten
tijd voor zijn leven, later worden zij geringer, tenslotte
acht ieder hem overleden.

Voor die redeneering is bij de gevallen onder I genoemd
volstrekt geene plaats.

Is hij omgekomen, dan is \'t juist op dien dag. Alle
maatregelen uit dien eersten gedachtengang voortgevloeid,
moeten vervallen, als b.v. een vermoeden van leven,
verschil naar mate den leeftijd, constitutieve kracht van
\'t vonnis etc. etc.

Bij de groep zal deze redeneering niet geheel ver-
vallen. Men weet \'t juiste oogenblik niet, ergo zal men
zijne regeling wederom op gissingen moeten baseeren.

Dezelfde gedachtengang als bij de gewone gevallen zal
ons hier leiden , maar beperkt binnen veel korteren ter-
mijn, door de omstandigheden te bepalen.

Indien toch een schip in zee steekt en men in langen

111

tijd er niets van verneemt, is er geene reden te ver-
moeden dat \'t de eerste dag verging of de tweede. Men
zal weer \'t behouden varen in \'t begin \'t waarschijnlijkst
achten.

Men kan al de hier bedoelde gevallen rangschikken
onder „afwezigheid". Zeker, dergelijke personen zijn
afwezig, dat zal niemand ontkennen, maar daarmee is
niet alles gezegd. Zij zijn afwezig omdat zij zijn ver-
dronken, gesneuveld, verbrand etc., in één woord, ver-
ongelukt bij eene gelegenheid welke men kent, terwijl
men soms zelfs den dag weet waarop hun overlijden
moet zijn voorgevallen. Geheel afzonderlijke regelen
moeten hier dus van toepassing zijn.

Nu is echter in vele regelingen b.v. in \'tB. W., \'t
nieuwe Nederlandsche ontwerp, \'t Duitsche ontwerp e. a.
te veel acht gegeven op de gewone gevallen en op te weinig
punten voor de hier bedoelde afgeweken, zoodat verder
de algemeene regels toepasselijk zijn.

Men komt zoo gelijk van zelf spreekt tot zeer incon-
sequente en niet te begrijpen bepalingen.

Bij de totstandkoming van \'t B. W. is aan deze
buitengewone gevallen niet eens gedacht; later, nadat
vele adviezen bij kamers en regeering waren ingediend,
drong de overtuiging door, dat men hier toch niet geheel
de gewone regelen kon toepassen.

Toen de Hendrika, op \'s lands kast met man en
muis verging en van geen der opvarenden de dood kon

112

worden geconstateerd, omdat weinige lijken aanspoelden
en deze nog onkenbaar waren, kon men de lang ge-
voelde behoefte niet meer onbevredigd laten.

In April \'55 werd bij Koninklijke boodschap een wets-
ontwerp ingediend, dat na geringe wijzigingen door beide
kamers aangenomen, 7 Juli \'55 werd afgekondigd.

Deze wet, onder den naam Hendrika-wet algemeen
bekend, heeft sinds onveranderd gegolden en bleet op dit
gebied de eersteling.

De veranderingen die zij bracht zijn zeer weinige.

Yooreerst, zij is alleen van toepassing bij ongevallen,
die bij de scheeptvaart kunnen voorkomen; als:

Art. 1. Men hoort in drie jaren niets van een schip
dat in zee is gestoken.

Art. 2. Eene noodlottige gebeurtenis overkomt een
vaartuig op \'s lands kusten, binnenlandsohe zeeën of
wateren.

Maar zelfs vallen lang niet alle scheepvaartongevallen
binnen de wet van \'55.

Indien men b.v. bericht krijgt dat een vaartuig op de
kust van Engeland gestrand en vergaan is, is zij niet
toepasselijk, want:

1. Men heeft bericht omtrent \'t vaartuig ontvangen;
\'t geval is dus niet in art. 1 begrepen.

2. de schipbreuk valt niet voor op \'slands kusten
etc.; dus art. 2 is hier niet toepasselijk.

De algemeene regel geldt derhalve voor dit geval.

tl3

wat zeer zeker eene leemte in de wet is, want de
wetgever kan dit niet bedoeld hebben.

Dan, zij .brengt alleen verandering in den termijn, die
moet verloopen zijn, vóór dat iemand vermoedelijk over-
leden kan verklaard worden, of de achtergebleven echt-
genoot een nieuw huwelijk mag aangaan.

Zij is een voorbeeld van hetgeen ik zooeven voorop-
stelde. Immers voor een enkele groep van ongevallen
slechts is zij toepasselijk, op een enkel punt slechts
brengt zij wijzigingen.

Alle wetten of ontwerpen gaan meer of min aan dit
euvel mank: onvoUedigheid.

Alle te bespreken zou mij natuurlijk onmogelijk zijn
en is ook mijn doel niet. \'t Meest actueel dunken mij
in dit onderwerp de nieuwste ontwerpen in deze ver-
schenen, en wel \'t Duitsche en\'t .Nederlandsche ontwerp.
Bij deze zal ik dan ook een oogenblik langer stilstaan.

Het Duitsche ontwerp bereikt hierin m. i. zijn glans-
punt niet.

Het is zeer onvolledig.

Slechts twee gevallen keurt het als buitengewone,
bijzondere aandacht waardig en wel:

1. dat iemand, in welke qualiteit dan ook tot \'t leger
behoorend, daarmee ten strijde is getrokken en ten tijde
van dien oorlog vermist wordt.

2. dat iemand zich bevond op een vaartuig dat ver-

8

114

ging. Dit vergaan wordt vermoed als \'t schip binnen
bepaalden termijn niet ter bestemder plaatse aankwam
of niet op \'tpunt van uitgang terugkeerde. .

Nu valt \'t ons direct vreemd op, dat de groote Duit-
sche juristen, wien \'t was opgedragen dit ontwerp saam
te stellen, mannen zoowel van theorie als praktijk, niet
eens zouden gedacht hebben, dat er toch nog andere
gevallen zich kunnen voordoen, waaromtrent, nog nood-
zakelijker wellicht, bijzondere bepalingen moeten gelden.

Wanneer we echter de Motive opslaan, dan zien we
dat er wel degelijk aan gedacht is; sprekende over
bovenvermelde Kriegs- en Seeverschollenheit wordt daar
gezegd:

Verschiedene Gesetze lassen fuer Personen, welche in
einer nahen Todesgefahr sich befunden haben und seit-
dem vermiszt werden, die Todeserklaernug unter erleich-
terten Voraussetzungen eintreten.

Der Entwurf zeichnet nur die Kriegs- en Seeverschol-
lenheit aus. Fuer diese eine grosze Zahl gleichartiger
Faelle umfassenden Arten der Verschollenheit besteht das
Beduerfnisz besonderer Regelung. Nicht so fuer andere
Faelle, in welchen die Umstaende darauf hindeuten, dasz
Jemand durch ein besonderes Ereignisz, z. B. bei einem
Brande, durch Verschuettung oder Ertrinken, das Leben
verloren habe. Wird nach eine solchen Vorkomnisz die
Leiche des Verungelueckten nicht oder nur in unkenntlichem

3) Motive etc. I bladz. 38-41.

115

Zustande aufgefunden, so ist allerdings der unmittelbare
Beweis des Todes ausgeschlossen.

Haeufig wird aber die Thatsache des Todes im Wege
eines aus polizeilichen oder strafrechtlichen Euecksichten
eingeleiteten Untersuchungsverfahrens gleichwohl in Ge-
wiszheit gesetzt werden. Ist dies der Fall, so erledigt
sich die Todeserklaerung; auf G-rund der amtlichen Er-
mittelungen erfolgt die Beurkundung des Wirklichen Todes.
Euer die verbleibenden wenigen Faelle, in welchen der
Tod nicht festgestellt werden kann, darf es bei den
regelmaeszigen Voraussetzungen der Todeserklaerung unbe-
denklich bewenden.

Dit dunkt mij al een zeer vreemde wijze van redeneeren.

Omdat \'t wel eens kan gebeuren, dat door politie- of
gerechtelijk onderzoek werkelijk de dood van een of
ander vermiste wordt geconstateerd, vindt men \'t niet
noodzakelijk voor al de hier bedoelde buitengewone gevallen
uitzondering op den algemeenen regel te maken.

Hiertegen kan men vele objecties maken.

1. Dat onderzoek zal niet altijd geschieden.

2. Politie en Justitie zullen dikwijls noch aanleiding
noch gelegenheid vinden te onderzoeken welke personen
juist zijn omgekomen. In ieder geval zal zulk een on-
derzoek niet zoo betrouwbaar zijn als een, dat ingesteld
wordt juist met \'t oog op de doodverklaring.

Prof. Strohal zegt daarom m. i. zeer juist: \')

1) Prof. Strohal t. a. p. Wadz. 152

116

Daraus, dasz der Tod einer vermiszten Person durch
strafrichterliche oder polizeiliche Erhebungen nicht fest-
gestellt worden ist, folgt doch noch keineswegs, dasz
jene Thatsache auch durch ein lediglich zu diesem Zwecke
durchgefuehrtes Beweisverfahren nicht festgestellt werden
kann u. s. w.

\'t Is dan ook onlogisch, gaat hij voort om overal waar
dat onderzoek niet plaats heeft of in \'t hier bedoelde
opzicht vruchteloos was, de algemeene regelen toe te passen.

Een voorbeeld zal \'t trouwens zeer duidelijk maken.

Bij den beruchten Ringtheaterbrand te Weenen kwa-
men, zooals bekend is, zeer vele personen om en was
van velen de dood niet te constateeren.

Een strafrechterlijk onderzoek, naar de personen die
schuld droegen aan den brand, had plaats. In den loop
van dat proces is echter niet eens beproefd te onder-
zoeken, welke personen juist verongelukt waren.

Ergo, zouden naar \'t Duitsch ontwerp de algemeene
regelen omtrent doodverklaring etc. toepasselijk zijn.

Stel eene familie heeft het theater dien avond bezocht
bestaande uit:

Een vader oud 72 jaren, eene moeder 65, een zoon
40, een kleinzoon 16 jaren.

Allen zijn waarschijnlijk omgekomen, maar van geen
enkele wordt het lijk gevonden en herkend.

Nu is de vader „verschollen" (kan dus overleden ver-
klaard worden) op zijn 77ste j^ar (zie § 6 al. 1) de

117

moeder op haar 75®^^®, de zoon op zijn 50®^®, de klein-
zoon op zijn Spte jaar (zie § 6 al. 2)!

Dit is echter nog niet \'t wonderlijkste.

Wat betreft opengevallen erfenissen komen in aan-
merking (naar § 4 in verband met § 21);

De moeder gedurende 5 jaren (van haar 65®^° tot haar
70®^® jaar) de zoon 10 jaren, de kleinzoon 15 jaren.

Zij erven ook van elkaar.

De zoon b.v. erft na 5 jaren van zijn vader, echter
niet van zijne moeder; want daar zij beiden na even
langen tijd „verschollen" zijn, kunnen zij op \'t zelfde
oogenblik dood verklaard worden! etc. etc.

Niemand zal in ernst beweren dat deze regeling juist
getroffen is,

Eene andere fout in \'t Daitsch ontwerp is m, i, dat
het voor .beide genoemde gevallen veel te weinig van
de algemeene regels afwijkt.

De eenige afwijking (behalve in de procedure, zie§ 20)
bestaat hierin dat de termijn van onzekerheid verkort
wordt.

Dit is niet voldoende.

Zooals wij zagen heeft in \'t Duitsch ontwerp het von-
nis van doodverklaring constitutieve kracht.

Deze regel moest niet gelden voor \'tgevaldatmenweetop
welk oogenblik de ramp voorviel b.v. in dat van § 8 al, 1,

Iemand bevindt zich op een vaartuig dat vergaat en
wordt sinds vermist, ^

118

Verklaart men nu dat hij gestorven is, dan is er
geen enkele reden om te vermoeden dat hij die schipbreuk
een jaar overleefde.

Integendeel, hij zal bij die schipbreuk omgekomen
zijn, men moet dus \'t vonnis doen terugwerken tot op
\'t oogenblik daarvan.

Doch er is meer:

Het ontwerp bepaalt ook (zie § 4) dat, zoo er on-
zekerheid bestaat omtrent iemands leven of dood en
\'t daardoor niet uit te maken is of hij eene erfenis
heeft verworven, dat zoo iemand dan vermoed wordt
te leven tot het verloopen van zijn 70®^® levensjaar.

De reden van dit vermoeden wordt in de Motive aldus
weergegeven:

So lange die Wahrscheinlichkeit fuer Leben oder Tod
mindestens gleich grosz ist, musz die Entscheidung zu
Grünsten desjenigen ausfallen, der nach dem ausdrueck-
lichen Willen des Erblassers oder nach dem (ïezetze in erster
Reihe zur Nachfolge bezw. zum Empfange berufen ist.

Deze grond bestaat hier volstrekt niet zooals ieder zal
toegeven. Na de schipbreuk is de waarschijnlijkheid voor
den dood veel grooter dan voor \'t leven en daarmee
vervalt de geheele redeneering.

De persoon leeft tot aan de schipbreuk, verder ver-
moeden heeft zelfs geen schijn van grond. Zeer onbillijk
zou \'t zijn iemand, die daarbij vermist werd, voor te

") Motive etc. I bladz. 31.

119

trekken boven andere betrekkingen van den overledene,
en hem eene erfenis toe te kennen, die een half jaar na
de ramp openvalt.

Stellen we ons voor, dat op zulk een schip zijn: een
persoon van 71 jaar, een van 69 en een van 68. Allen
worden vermist.

Van opengevallen erfenissen krijgt de eerste er geene,
want hij is ouder dan 70 jaren.

De tweede erft totdat hij 70 jaren oud wordt, wat
geschiedt tusschen de schipbreuk en het vonnis dat hem
dood verklaart.

De derde erft tot aan dit vonnis.

Ik kan werkelijk niet vinden dat dergelijke regeling
zeer logisch is, want allen kwamen om op \'t zelfde oogenblik.

Het Nederlandsch ontwerp dunkt mij in meer dan één
gewichtig punt zijn Duitschen makker hier ver vóór te zijn.

Het is veel algemeener, de uitzonderingen der Hen-
drika-wet zijn gegeneraliseerd.

Er wordt nl. afgeweken van den algemeenen regel
voor alle gevallen, waarin de afwezige vermist wordt
bij gelegenheid van eene noodlottige gebeurtenis. Art.
516 n°. 1.

Dit is inderdaad eene zeer groote verbetering; immers
zooals de Memorie van toelichting zegt: „waanneer de af-
wezige bij brand, watersnood of dergelijke ongevallen
vermist is, kan het, evengoed als bij schipbreuk, voor-

120

komen, dat zijn dood aan geen redelijken twijfel onder-
hevig is, terwijl toch onmogelijk zou zijn tot het op-
maken eener akte van overlijden te geraken," \')
Ik moet hierbij echter nog eene opmerking maken.
Blijkens de aangehaalde woorden bedoelde de commis-
sie, hier alle gevallen te omvatten, waarin iemands dood
aan geen redelijken twijfel onderhevig is.
Heeft zij echter dit doel wel bereikt?
Er is, zooals uit de genoemde voorbeelden blijkt, te
veel gedacht aan \'t geval, dat men de ramp door ooggetui-
gen etc, kan bewijzen, dat zij tastbaar bewezen is, zooals
dat gebeurt bij een brand, watersnood etc.

Toch kunnen de omstandigheden zóó zijn, dat de dood
aan geen redelijken twijfel onderhevig is, zonder dat juist
de noodlottige gebeurtenis bewezen is; b.v.: Iemand
wordt vermist Men doet allerlei nasporingen en vindt
kleeren van hem op den oever eener rivier. Hij heeft
zich klaarblijkelijk gebaad en is verdronken.
Valt dit geval onder art. 516?
Zeer waarschijnlijk is hier eene noodlottige gebeurtenis
voorgevallen, doch wie bewijst haar?

Aan dergelijke ongevallen is, schijnt het, niet gedacht.
Een ander voorbeeld.

Een luchtreiziger trekt ons land door om hier en daar
opstijgingen te doen, (zooals b.v, Lhoste), Bij zekere

1) Ned. Ontw. en toelichting bladz. 280.

121

gelegenheid gaat hij de lucht in en sedert is nooit iets
van hem vernomen.

De ballon is verongelukt, niemand zal er aan twijfe-
len. \'t Is echter wederom zeer dubieus of dit geval
onder art. 516 valt.

Nog beter dan \'t Ontwerp dunkt mij daarom de be-
paling van de Zurichsche wet (ingevoerd in \'54)
die spreekt van gevallen „in welchen zwar der Beweis
des Todes des Abwesenden unmoeglich, aber eine sehr
hohe Wahrscheinlichkeit des Todes aus den ümstaenden
gerichtlich nachgewiesen ist. (§ 14).

\'t Voorbeeld dat Bluntschli daarbij aanhaalt, toont dui-
delijk, dat hierbij ook aan bovengenoemde gevallen ge-
dacht is. Ter opheldering toch zegt hij: Z. B. es sind
erhebliche Anzeichen dafuer da, dazs Jemand ertrunken
sei , aber die Leiche wird nicht aufgefunden.

De verandering in het Ontwerp is zeker eene schrede
vooruit, doch men had nog verder moeten gaan.

De redacts van art. 516 zou wellicht ook gewijzigd
kunnen worden om andere redenen.

Blijkens art. 516 N". 2 wordt de termijn van art. 515
verkort tot drie jaren, wanneer de afwezige zich bevond
aan boord van een vaartuig, waaromtrent gedurende dien
tijd geen bericht is ingekomen.

Maar wanneer nu eens tijding komt dat het schip
is vergaan ?

Dan zou men naar art 516 N". 1 ook drie jaren

122

moéten wachten na de schipbreuk; deze gevallen worden
dus op ééne lijn gesteld, wat dien termijn betreft, \'t Is
wellicht wenschelijk hier te onderscheiden.

Aan de grenzen van ons landje wordt in dit artikel
bijzonder veel gewicht gehecht. Indien nl. de noodlottige
gebeurtenis buiten Nederland voorviel, duurt de termijn
drie jaren, zoo zij daarbinnen plaats had , één jaar.

Tot dat onderscheid dunkt mij niet altijd rede te be-
staan; vooral mag men al deze gevallen niet op ééne
lijn stellen.

\'t Zal b.v. oneindig bezwaarlijker zijn en langer duren
vóór men betrouwbare berichten heeft omtrent een on-
geval dat op de Zuidpunt van Amerika ot op Vuurland
voorviel, dan wel omtrent eene ontploffing te Antwer-
pen, zooals die b.v. voorviel in de fabriek van den
Heer Corvilain.

Veel verkieslijker is \'t daarom \'t artikel aldus te redi-
geeren :

Art. 516. Die termijn wordt verkort:

„Tot één jaar wanneer de afwezige vermist is bij
gelegenheid eener noodlottige gebeurtenis, wanneer die
gebeurtenis binnen \'s lands of op \'s lands kusten is
voorgevallen.

Zoo zij elders voorviel kan de rechter daaraan nog
twee jaren toevoegen."

Indien dus een schip op- de Duitsche kust van
den Dollar vergaat, kan de rechter zich houden aan

123

den termijn van één jaar, die in dit geval zeker lang
genoeg is.

Het Nederlandsch ontwerp heeft ook dit voor boven
\'t Duitsche, dat \'t waar \'t noodig is, van de algemeene
regelen meer afwijkt. De eenige afwijking daar bestond
hierin dat de termijn van onzekerheid verkort wordt.
In sommige gevallen was dus een afwezige eerder Ver-
schollen , hierbij bleef het.

Ons ontwerp echter gaat gelukkig verder; het onder-
scheidt de verschillende gevallen, wat betreft de terug-
werkende kracht van \'t vonnis.

Het B. W. bevat hier geene bijzondere bepalingen.
Het vonnis werkt steeds terug tot den dag nadat de
afwezige kan worden gerekend zijne woonplaats te heb-
verlaten of na de laatste tijding van zijn leven (art.
524 B. W).

Deze regel, die in het algemeen niet te verdedigen is,
is juist wat men voor de buitengewone gevallen noodig
heeft : eene bijzondere regeling was dus overbodig.

Nu echter \'t ontwerp met het stelsel van \'t B. W.
brak, zooals we zagen, en \'t vonnis nog slechts terug-
werkt tot den dag der eerste dagvaarding, moeten hier
speciale bepalingen gelden. De verandering die art. 518
ontw. brengt, is de volgende:

Zoo de afwezige klaarblijkelijk is omgekomen bij eene
noodlottige gebeurtenis, begint \'t vermoeden van overlijden

124

te loopen van af dien dag; het vonnis bepaalt dus, hij
stierf op den dag dat de ramp voorviel.

Deze bepaling is zoo natuurlijk en noodzakelijk, dat
ik ze verder stilzwijgend zou voorbij gaan, indien niet
vele wetgevers ook nu nog handelen alsof zij van een
ander gevoelen waren en in dit opzicht alle gevallen op
eene lijn stelden.

Men mag hier echter alle volstrekt niet op dezelfde
wijze behandelen.

„Iets anders is het" zegt de Toelichting op \'tNed. ontw.
na de gewone gevallen besproken te hebben, „wanneer
iemand vermist is bij gelegenheid van eene ramp, die hij
hoogst waarschijnlijk niet heeft overleefd .... Hier is men
\'t dichtst bij de waarheid door aan te nemen, dat hij op
denzelfden dag, waarop de ramp geacht wordt te hebben
plaats gegrepen .... overleden is-"

Het vonnis toch heeft bij dergelijke gevallen de vol-
gende beteekenis:

Na onderzoek constateert de rechter dat de vermiste
die ramp niet overleefde, dat hij daarbij \'t leven verloor.

\'t Zou dus eene dwaasheid zijn te bepalen: hij verloor
bij die ramp \'t leven, maar stierf eerst een jaar daarna!

Mr. V. d. Tuuk deze bepalingen besprekende, ver-
klaart niet in te zien, waarom in \'t eene geval er reden
is om den dag der eerste dagvaarding te nemen ën in

Ij Ned. Ontw. en toelichting bladz. 282.
ï) Mr. V. d. Tuuk t. a. p. bladz. 47.

125

een ander geval den eersten dag van den wettelijken
termijn (d. i. die van den ramp).

Ik zie de reden hiervan zeer goed; zooals de Memorie
van toelichting zeer duidelijk zegt valt hier niet te gissen
of te fingeeren. Is de persoon omgekomen, dan is dit
op \'t oogenblik dat \'t ongeluk voorviel ; met welk betoog
ik \'t volmaakt eens ben.

Ik moet hier nog op een enkel punt wijzen.

Zooals ik reeds zeide, (zie blz. 109 en 110) moet men,
wat deze buitengewone gevallen betreft, nog onderscheiden
of de juiste dag waarop de vermiste moet omgekomen
zijn bekend is of niet.

In \'t Ontwerp wordt dit niet gedaan. Alle buitenge-
wone gevallen worden er op eene lijn gesteld; dit dunkt
mij niet juist te zijn.

Indien gisteren ©en schip uitzeilde, en men er niets
meer van hoort gedurende lange jaren, dan wordt ver-
ondersteld , dat \'t heden vergaan is.

Hiertoe is niet de minste reden, \'t Is weder het
stelsel van \'t B. W. dat men voor gewone gevallen
verwierp. Het vonnis moest hier weder constitutief
zijn, dat is het eenige juiste, zooals ik vroeger reeds
besprak.

Men had in ieder geval niet van den algemeenen regel
moeten afwijken op dit punt, want er is geen reden toe.

In een ander opzicht en zeker een zeer gewichtig.

126

had men voor deze gevallen ongetwijfeld ook uitzonde-
ring moeten maken.

Ik bedoel hier de beteekenis va,n de verklaring van
vermoedelijk overlijden, vooral t. o. v. de rechten, die
de erfgenamen e. a. belanghebbenden erlangen. Dertig
jaren blijven zij in gewone gevallen als \'tware vrucht-
gebruikers. Hier evenzoo!

Die regeling is m. i. in eerstgenoemde gevallen zeer
onpraktisch hier verdient zij nog scherper atkeuring.

Stel: de schouwburgbrand te Amsterdam verleden jaar
uitgebroken, ware gedurende de voorstelling voorgevallen.

Wie kan zeggen hoevele personen omgekomen en
vermist zouden zijn?

Hunne kinderen en andere erfgenamen zouden naar
\'t ontwerp dertig jaren lang, geen beschikking over hun
eigen vermogen hebben, niets mogen vervreemden noch
bezwaren!!

Wanneer echter \'t ontwerp in behandeling komt zal,
naar ik hoop, die dertigjarige termijn, met den aan-
kleve van dien, ook voor gewone gevallen verdwijnen
en zal men de bepalingen inrichten, niet naar omstan-
digheden, zooals die zich in de vorige eeuw voordeden,
maar zich voegen naar de behoefte van den tegenwoor-
digen tijd.

HOOFDSTUK VL

HET VERMOEDEN VAN LEVEN.

Onder de meest ingrijpende veranderingen in \'t ont-
werp voorgesteld, behoort ongetwijfeld het opnemen van
het levensvermoeden en wel tot op den dag, sedert
welken volgens het vonnis vermoeden van overlijden
bestaat of tot den dag, waarop honderd jaren sedert de
geboorte van den afwezige zijn verloopen (art. 514.).

Dit beginsel is van Duitsche origine.

In \'t oude Duitsche recht toch ontwikkelde zich naast
het vermoeden van overlijden een vermoeden in om-
gekeerden zin, waardoor de afwezige verondersteld werd
voort te leven, tot dat het vermoeden van overlijden
een aanvang nam.

Het is voor de achtergebleven betrekkingen van \'t
grootste gewicht.

Als erfgenamen toch yan den afwezige zullen zij hier-
door aanspraak kunnen maken op alle rechten opge-
komen aan den afwezige sinds zijn bestaan onzeker

128

werd; terwijl al die rechten hun zullen ontgaan in-
indien dit vermoeden niet is opgenomen in de wet.

De Code en de hem gevolgde wetten en ontwerpen
kennen natuurlijk dit vermoeden niet.

Evenmin als de Code den dood van den „absent" ver-
moedt nadat vele jaren sinds zijn vertrek verstreken zijn,
evenmin bepaalt hij, dat de persoon in \'t begin als nog
voortlevend moet beschouwd worden.

Wil men dus aanspraak maken op een recht, dat den
„absent" alleen zou zijn opgekomen zoo hij in leve ware,
dan moet men dit leven bewijzen.

Men kan dit niet en wordt dus afgewezen, geheel
volgens den algemeenen regel: actori incumbit probatio.

In de Duitsche wetgevingen is op dien regel uit-
zondering gemaakt; men is van dit bewijs ontslagen,
omdat \'t wordt vervangen door \'t levens vermoeden.

Gaat men de uitwerking van dit beginsel in de ver-
schillende wetgevingen na, dan vindt men geheel uiteen-
loopende bepalingen.

In Oostenrijk geldt de regel, dat de Yerschollene geacht
wordt voort te leven tot op \'t oogenblik, dat de dood-
verklaring over hem wordt uitsproken.

Men nam hierbij dit uitgangspunt aan:

Indien het vaststaat, dat een persooon op een bepaald
tijdstip in leven was, moet men vermoeden, zoo sinds
dit oogenblik het voortbestaan onzeker werd, dat hij

129

voortleeft totdat de dood bewezen is, of voor dat be-
wijs de doodverklaring in de plaats treedt.

Die fictie dunkt mij echter geheel en al ongegrond
te zijn.

Immers, er is niets zoo onzeker als de voortduurvan
\'tmenschelijk leven, niemand is er ook maar één dag
zeker van en \'t is geheel ongegrond te vermoeden dat
het zal voortduren tot een tijdstip, waarop men aanneemt
dat in ieder geval de afwezige niet meer in leven was.

Unger zegt van deze regeling:\')

Allein diese Auffassung, welche auch noch von neueren
Schrifftstellern vertheidigt wird, ist sicherlich unhaltbar
und unbegruendet.

Sie beruht »nemlich auf einer irrigen und unzulaessi-
gen Uebertragung dessen, was blosz v0n Rechtszustaenden
gilt, auf rein factische Verhaeltnisse, indem sie faelschlig
annimmt, dasz ebenso wie z. B. das Eigenthumsrecht,
wenn der Erwerb desselben rechtlich erwiesen wurde,
so lange als fortdauernd angenommen werden muesse,
bis nicht der Gegner das Auf hoeren desselben nachge-
wiesen habe , ebenso das Leben eines Menschen so lange
als fortdauernd za praesumiren sei, bis nicht der Tod
desselben erwiesen wurde.

Deze meening dunkt mij volkomen juist en ik sluit
mij geheel daarbij aan.

Zeer verkeerdelijk past men hier op een feitelijken

1) Unger I bladz, 245 vlgg.

9

130

toestand een beginsel toe, dat alleen voor rechten
gelden mag.

Dit systeem verandert ook geheel \'t karakter der ver-
klaring van overlijden.

Het maakt van den datum, waarop zij in werking treedt,
den sterfdag van den afwezige; want in plaats van on-
zekerheid omtrent \'t leven zoowel als omtrent den dood,
heeft men nu zekerheid omtrent beiden.

In Oostenrijk is ook hierom de regeling onhoudbaar,
omdat zij aan dit levensvermoeden geene grens stelt;
het duurt voort, tot de verklaring van overlijden is uit-
gesproken.

Zoo dus niemand er belang in stelt die verklaring
eerder uit te lokken, kan een afwezige, b.v. wel 200
jaar oud worden ; dit is natuurlijk eene leemte in de wet.

\'t Beginsel echter waarop geheel de regeling in deze
steunt is onjuist.

Eene geheel andere regeling vinden wij in het Zu-
richsche Personen und Familienrecht, zooals ik hi \'t
voorbijgaan reeds opmerkte.

Het zooeven genoemde beginsel, dat in de Oostenrijksche
wet ten grondslag ligt bestaat hier niet.

De regeling in Zürich berust op eene redeneering, die
veel meer door de werkelijkheid gebillijkt wordt.

Zoo iemand vertrokken is en berichten omtrent hem

131

uitblijven, is in \'t begin de vv^aarschijnlijkheid voor zijn
leven zeer groot; na eenigen tijd echter vervalt die
waarschijnlijkheid en is er evenveel kans voor zijnen
dood; nog later is deze zoo goed als zeker.

Daarom, bepaalde de wetgever:

1. De eerste 15 jaren wordt de persoon vermoed
nog te leven.

2. De volgende 15 jaren is hij „verschollen" en
geldt noch vermoeden voor \'t leven, noch voor den dood.

3. Na deze beide termijnen, dus na 30 jaren, kan hij
dood verklaard worden.

Het beginsel der Zurichsche wet is zonder twijfel veel
beter, dan dat der Oostenrijksche.

Waarom men echter termijnen van 15 jaren koos is
niet duidelijk.

Gresteld al dat \'t redelijk en nuttig is een wettelijk
vermoeden van leven op te nemen omtrent een persoon
van wien men niets weet, is \'t in ieder geval wat sterk
dit 15 jaren te doen voortduren.

Het vonnis, dat ten slotte den Verschollene dood ver-
klaart, houdt den dag in, van af welken het vermoeden
van overlijden begint te loopen.

Het beteekent dus: Wanneer de persoon gestorven is
kan men niet zeggen.

Zeker is het echter, dat Wj op den hierbij aangegeven
datum reeds gestorven was.

132

Wederom eene geheel andere regeling is die van \'t
Duitsch Ontwerp ; het gaat dan ook van een geheel ander
beginsel uit.

Volgens de ontwerpers vloeit het vermoeden van leven
volstrekt niet logisch of noodzakelijk voort uit \'t feit,
dat de persoon in casu eenmaal geleefd heeft, noch daar-
uit dat men hem na lange afwezigheid overleden verklaart.

„Die Thatsache" zoo luidt het in de Motive \') dasz
ein Mensch, dessen Fortleben zweifelhaft geworden ist,
einmal gelebt hat, gestattet an sich den Schlusz, dasz
er noch lebe, ebensowenig, wie die Ungewiszheit seines
Fortlebens den Schlusz, dasz er nicht mehr lebe".

Met deze meening kan ik mij volkomen vereenigen; er is
inderdaad geen enkel beginsel aan te wijzen waaruit dit ver-
moeden logisch zou voortvloeien.

Toch neemt \'t Duitsch ontwerp het op en wel op
utiliteitsgronden.

„Die Aufstellung einer Lebensvermuthung ist positif
und kann sich nur in Zweckmaeszichkeitsruecksichten
gruenden."

Daar men \'t alleen om deze redenen opnam mag men \'took
niet verder doen gelden dan die utiliteitsgronden eischen.

Deze nu vorderen niet, dat men een algemeen levens-
vermoeden aanneme.

Wat betreft rechten die een persoon bezit vóór dat

1) Motive etc. I bladz. 31.
Motive etc I. blz. 31.

133

zijn leven onzeker wordt, kan men \'tmissen, want die
rechten blijven voor hem voortbestaan, tot ze door een
rechtsfeit te niet gaan.

Is \'t de kwestie of de afwezige eenig recht heelt ge-
kregen op eene praestatie, dat hij alleen in geval van leven
zou verwerven, of moeten derden tot staving van hun
recht het leven van den afwezige bewijzen, dan zou
\'t ontheffen van den bewijslast door een levensver-
moeden misplaatst zijn.

Om deze redenen geldt in genoemde gevallen het ver-
moeden niet.

Anders echter dacht den vervaardiger van \'t Duitsch
ontwerp \'t geval, dat voor iemand wiens bestaan onzeker
is eene erfenis is opengevallen of een legaat gemaakt.

Hier moet men volgens hen een vermoeden van leven
opnemen, omdat in gevallen, waarin de kansen voor
leven of dood even groot zijn, de beslissing moet uitval-
len ten gunste van hen, die volgens den uitdrukkelijken
wil des erflaters of volgens de wet in de eerste plaats
tot de erfenis geroepen zijn.

\'t Duitsch ontwerp redeneert dus: \'t is ongerijmd en
onpraktisch in \'t algemeen een vermoeden van leven op
te nemen maar in sommige gevallen kan de billijkheid
er toe dwingen. \')

Ist ungewisz ob eine Person, ueber deren Leben oder
Tod keine Gewiszheit besteht, einen Anfall von Todes-

\') Entwurf etc. § 4,

134

wegen erlebt habe, so wird vermuthet, das dieselbe bis
zum Ablaufe des siebzigsten Lebensjahres gelebt, spae-
ter aber nicht mehr gelebt habe.

Naar aanleiding van deze regeling, die velen wellicht
voorkomt weinig systematisch te zijn, omdat zij omtrent
denzelfden persoon in \'t eene opzicht \'t leven vermoedt,
in \'t andere dit in \'t onzekere laat, zal \'t wellicht nut-
tig zijn een kort overzicht te geven van de theorie en
praktijk zooals die in Duitschland bestaat.

Hieraan zijn natuurlijk de bepalingen van \'t Duitsch
ontwerp ontsproten.

Er is misschien in het gemeene Duitsche recht geen meer
betwist punt in de geheele materie van Yerschollenheit
dan dit: Of er een vermoeden van leven bestaat of niet.

Ik zal zoo beknopt mogelijk de meenigen trachten
weer te geven van hen, die in deze geacht worden de
grootste autoriteit te bezitten,

C. G, Bruns\'), wiens geschrift ,,Die Verschollenheit",
Windscheid „eine treffliche und erschoepfende Abhand-
lung" noemt, en waarnaar ook Stobbe\') in de eerste
plaats verwijst, verklaart zich voor \'t bestaan.

Hij betoogt uitvoerig, dat het vermoeden van leven
zich zelfstandig en onafhankelijk van \'t vermoeden van
overlijden heelt ontwikkeld in \'t oude recht; dat \'t in

\') C. G. Bruns t. a. p. § II,
2) Windsclieid I bladz. 11-3 Noot 2.
Stobbe I bladz. 230 noot 1.

135

\'tgemeene Daitsche recht is opgenomen en met \'toog
op nalatenschappen die den Verschollene zijn opgekomen,
onmisbaar is.

Cropp daarentegen, naar wiens geschrift, „Von der
einem Verschollenen vor erfolgter Todeserklaerung defe-
rirten Erbschaft",\') door Ungerals eene „tuechtige
Abhandlung" verwezen wordt, en die zeer veel invloed
op de praktijk had, ontkent het ten sterkste.

Zijne gronden daarvoor zijn:

1. De zeer groote onwaarschijnlijkheid dat alle Ver-
schollenen juist op hun 70"\'" jaar sterven, (vergelijk hierbij
\'t Duitsche gemeene recht.)

2. Dat er geen reden voor is aan te nemen dat\'t leven
van een Verschollene zal hebben voortgeduurd, totdat men
bij rechterlijk vonnis bepaalt dat hij in ieder geval is
overleden.

Bruns voert hiertegen aan:

De eerste grond zegt natuurlijk niets, want er is alleen
kwestie van zuiver juridische vermoedens.

De tweede is geheel misplaatst want dat is niet de
reden waarom \'t vermoeden van leven is opgenomen;
integendeel, dat vermoeden heeft zich geheel zelfstandig
ontwikkeld, zoodat \'tvermoeden van overlijden slechts
is ingevoerd om aan \'t eerste een eind te maken.

\') Cropp, Von der einem etc. Abhandl. 1830 baud 11 N. 5.

2) Unger I bladz. 245 Noot 2.

3) Bruns t. a. p. bladz. 193 en 194,

nti

136

Daar Cropp nu de geschiedenis van \'t beginsel geheel
uit \'toog verloor, noemt Bruns zijne verhandeling: . . . .
durch die Yernachiaessigung der historischen Entwick-
lung der vorigen Jahrhunderte entschieden, auf einseitigen
Grudslagen beruhend."

Beide juristen hebben zeer vele volgelingen, te veel
om te noemen.

Ook in de praktijk is men \'t volstrekt niet eens.

Zoo ontkenden het levensvermoeden de Ob.App.Ge-

i ii richten van Lübeck, Oldenburg, Cassel, Wolfenbuttel,

l!:

München en Wiesbaden.
5 De Obertribunale van Berlijn en Stuttgart en het Ob.

|| App.Gericht te Celle nemen het aan,

Onder degenen, die \'t levensvermoeden aannemen, staan
de meest gezaghebbende juristen geheel aan de zijde van
\'t Duitsche Ontwerp.

Zij verdedigen het beginsel op utiliteitsgronden en doen
\'t alleen gelden wat betreft den ,,Verschollene" opgeko-
men nalatenschappen.

Ter staving van deze bewering zal ik die woorden
van Bruns hier citeeren waarin hij zijn gevoelen \'t dui-
delijkst neerlegt.

Vooreerst \'t levensvermoeden mag niet algemeen zijn:\')
„Dasz eine ganz absolute und allgemeine Praesumption

1) Bruns t. a. p. bladz, 193.

2) Zie hiertoe Unger I bladz. 245 noot 44.
Bruns t. a. p. bladz. 195.

137

fuer die Fortdauer des Lebens grundlos und unzweckmaeszig
ist, soll nicht gelaeugnet werden. Damit ist aber die
besondere Begruendung und Zulassung derselben bei den
activen und passiven Erbverbaeltnissen des Verschollenen
ganz wohl vereinbar."

Men moet namelijk die praesumptie aannemen voor-
zoover daartoe in praktijk noodzakelijkheid bestaat.

In dieser Beziehung (d. i. den Erwerb von Erbschaften
fuer den Verschollenen) ist nun aber oben gezeigt, dasz
das practische Beduerfnisz bei der Verschollenheit nicht
blos fuer die Frage, ob der Verschollene gestorben ist,
sondern auch wann er gestorben ist, eine positive Ent-
scheidung durch Praesumtion erlangt. \')

Windscheid\') is het in deze volmaakt met hem eens, want
hij citeert nagenoeg dezelfde woorden; Stobbe evenzoo.

De vervaardigers van ons ontwerp hebben, zooals ik
reeds zeide, gemeend ook een vermoeden van leven te
moeten opnemen.

Ter plaatse waar deze wijziging in de toelichting wordt
besproken, dunkt mij de argumentatie niet bijzonder
duidelijk noch afdoende.

Zoo beknopt mogelijk zal ik dit trachten aan te toonen.

Het betoog luidt in \'t kort aldus:

1) Bruns t. a. p. bladz. 194.

2) Windsclieid I bladz. 142 en 143.
■\') Stobbe I bladz. 230.

Ned. Ontwerp en toelichting bladz. 275 en 276.

138

Het stelsel van \'tB, W. in deze is, dat gelijk door
iemand wiens bestaan onzeker is geene rechten verloren
worden, er evenmin door hem worden verworven.

Beweert men derhalve dat een dergelijke afwezige een
recht heeft verkregen, dat nu van hem op ons is over-
gegaan, dan moet men bewijzen, dat hij leefde op \'t
oogenblik dat dit recht open viel; geheel naar den alge*
meenen regel van art. 1902 B, W,

Kan men dit feit niet bewijzen, dan verwerft de afwe-
zige het recht niet en gaat dit mitsdien niet op ons over.

Had de wet degenen, die eerst bij ontstentenis van
den afwezige tot \'t genot van bedoelde rechten gerechtigd
zijn, op gelijken voet bejegend, dan had zij van dezen
het bewijs van het overlijden moeten vorderen.

Dat doet zij niet; zij ontheft van dit bewijs op den
praktischen grond , dat de bedoelde rechten toch niet in
de lucht kunnen blijven hangen.

„L\'absent" zegt Marcadé Explic. I 342. „n\'est ni
prouvé mort, ni prouvé vivant; mais il est évident que
la loi, pour établir une disposition, devait prendre un
point de départ quelconque ; elle ne pouvait pas déclarer,
qu\'elle le supposait être ni mort ni vivant. Il fallait
bien s\'arrêter à un parti, faire une supposition et dire:
On agira comme s\'il était vivant, sauf preuve postérieure
de sa mort ; ou bien : On agira comme s\'il était mort,
sauf preuve postérieure de son existence. C\'est â ce dernier
parti que la loi s\'e$t arrêtée.

139

De wetgever had dus evengoed van de eerste veron-
derstelling kunnen uitgaan, en het ontwerp doet dit
werkelijk totdat eene verklaring van vermoedelijk over-
lijden is uitgesproken, omdat dit praktischer is.

Is men er nu eenmaal overheen een vermoeden van
leven op te nemen, dan moet het ook een algemeen
vermoeden zijn, dit is heter; het ontwerp kan daardoor
nooit den blaam verdienen een verouderd recht weer in
\'t leven te roepen, want tegenwoordig nemen ook groote
autoriteiten het in bescherming.

Tot zoover de toelichting op \'t ontwerp.

Met deze redeneering echter kan men niet geheel
medegaan.

Vooreerst waar \'t stelsel van ons B. W. wordt be-
sproken, is m. i. eene onjuiste stelling verdedigd en wel deze:

Dat de wet, indien zij allen op gelijken voet had
bejegend, \'t bewijs van overlijden had moeten vorderen
van hen, die eerst bij ontstentenis van den afwezige
tot \'t genot van bedoelde rechten gerechtigd zijn.

Daar dit \'t uitgangspunt is van \'t gansche betoog, zal
ik bij deze m. i. onjuiste stelling even stilstaan.

De casuspositie hierbij is aldus:

A. sterft nalatende 2 zonen B. en C., welke laatste
afwezig is en wellicht overleden.

B. komt op als erfgenaam en beurt de geheele nala-
tenschap (art. 546) krachtens het recht hem als zoon
van A. toekomende.

140

Hij moet bewijzen dat hij zoon is van A. den erflater;
bewijst hij dit, dan heeft hij genoeg gedaan en verkrijgt
de erfenis.

Volgens de boven aangehaalde woorden zou B.
moeten bewijzen, dat er geene nadere bloedverwanten
zijn en geene van den zelfden graad, of zoo zij er geweest
zijn, dat zij nu zijn gestorven.

Dit kan niet toegegeven worden.

B. erft \'t geheel, niet omdat C. overleden is of vermoed
wordt dit te zijn, maar omdat hij bloedverwant is van A.
en er geene anderen opkomen, die een beter recht bewijzen.

In den gedachtengang der Staatscommissie zou zich \'t
volgende geval aldus voordoen:

A. sterft en laat na een neef in den graad B.;

hij had vroeger vele nadere bloedverwanten, doch daarvan
is geen meer overig, ten minste niemand dan B. komt
op om de nalatenschap in bezit te nemen. B. echter
bewijst zijn bloedverwantschap en wordt tot de inbezit-
name toegelaten. Eigenlijk had de wet moeten vorderen,
zoo luidt in dit geval de onderhavige stelling, dat B. nu
bewees, dat alle bloedverwanten van den tot en
met den graad overleden zijn.

Maar wie zou dit bewijs van hem moeten eischen?

Verondersteld: een derde (laat het de bezitter van
de nalatenschap zelf zijn) komt op en zegt: ik meen
dat er ergens nog een bloedverwant in den 4"^®" graad
van den erflater leeft.

141

Wat kan hem deze bewering baten?

Die derde kan hoegenaamd geen aanspraak maken voor
zich zelf, en om den ander te vertegenwoordigen moet
hij natuurlijk toonen dat die andere persoon nog leeft en
hem gemachtigd heeft.

Waarom zou men dan ook niet eischen, dat de op-
komende bloedverwant bewijst, dat er geen testament is.

Ik meen in tegendeel, dat B. erfgenaam is omdat hij
bloedverwant is, en hierom alléén.

Komt er een ander op, die bewijst, dat hij ooit bloedverwant
is en wel in een naderen graad, dan sluit deze B. uit, maar
zoolang niemand dit bewijst is B, de eenige erfgenaam.

Dit alles is zoo volgens de gewone regelen der bewijs-
leer, \'t algemeene beginsel in 1902 neergelegd en hierin
art. 546 toegepast. Strikt genomen dus was art. 546
overbodig, evenals 545.

Wat verder betreft de stelhng: dat men evengoed \'t
leven van den afwezige kan vermoeden, dit had men
dan toch moeten toelichten, want \'t is eene radicale ver-
andering in deze materie; zooals ik boven zeide zijn de
grootste juristen in Duitschland het oneens over het nut
van een vermoeden van leven.

Een voorbeeld zal ook \'t nadeel aantoonen:

A. sterft nalatende eene echtgenoote B. en twee zonen
C. en D. welke laatste zich bevond aan boord van een
schip dat met man en muis vergaan is; zijn lijk echter
is niet gevonden.

142

Volgens \'t ontwerp is D. ook mede erfgenaam.

De bewindvoerder voor hem aangesteld eischt dus \'A
der erfenis op.

Na eenige maanden wordt D. overleden verklaard en
erven derhalve zijne moeder B, en zijn broeder.

Waartoe deze afwijking van de gewone regelen?

Volgens \'t B. W. erft direct de zoon C. de gansche
nalatenschap van zijn vader.

Ook is \'t minder gewenscht dunkt mij, gehéél den
rechtstoestand van den afwezige door dat vermoeden te
doen beheerschen; dat dit niet wenschelijk is, is in
Duitschland vrij algemeen erkend.

De autoriteiten die \'t ontwerp aanhaalt zijn ook van
deze meening.

Windscheid \') b.v. haalt de woorden van Bruns aan,
die ik boven (zie bladz. 136) citeerde en Stobbe
spreekt alleen over erfrecht en verwijst ook naar dezelfde
woorden van Bruns.

In ieder geval heerscht er in Duitschland zeer groot
verschil van meening omtrent deze punten, en de ver-
dediging in de toelichting van ons ontwerp: dat men
een vermoeden van leven kan aannemen even goed als
iets anders, is toch wel van zeer weinig kracht.

Deze afwijking van \'t B. W. is m. i. waarlijk niet de
gelukkigste.

\') Windscheid I hladz. 143 Noot 2.
2) Stobbe I bladz. 230.

143

De thans geldende bepalingen toch, dunken mij zeer
logisch en eenvoudig te zijn.

Twee verschillende casusposities worden in de artike-
len 545 en . 546 behandeld.

Iemand maakt aanspraak op een recht dat een af-
wezige zou verworven hebben als hij geleefd had, op
\'t oogenblik dat dit recht openviel, welk recht hij be-
weert dat nu op hem is overgegaan. Hij moet daartoe
het leven van den afwezige bewijzen. Art. 545.

Iemand sterft en onder zijne erfgenamen of legata-
rissen bevindt zich een afwezige wiens bestaan onzeker
is. Nu erven alleen zij die tegenwoordig zijn en be-
hoeven natuurlijk niet te bewijzen, dat de afwezige
niet meer leeft, want hun recht ontleenen zij niet aan
den dood van den afwezige, maar aan den dood van den
erflater in verband met hun bloedverwantschap. Art. 546.

In art. 546 lezen we de woorden: „evenals of zoo-
danig iemand (d. i. de afwezige) overleden ware."

Deze woorden zijn daarin opgenomen om de volgende
reden:

In den Code is dit artikel eenigszins anders gesteld en
was daardoor niet zeer duidelijk op een enkel punt.

Indien er eene erfenis openvalt waartoe iemand ge-
roepen is, wiens bestaan onzeker is, vervalt zij uitslui-
tend : ä ceux, avec lesquels il aurait le droit de concourir
OU ä ceux, qui l\'auraient recueillie ä son défaut. art, 136.

144

In de meeste gevallen is dit zeer eenvoudig; niet
echter in \'t volgende:

A. sterft, nalatende 2 zonen B. en C., welke laatste
afwezig is, doch een zoon D. achterlaat.

Nu meende Proudhon, dat in dit geval de kleinzoon
D. niet de helft der nalatenschap kon opvorderen en
redeneerde daarbij aldus:

Hij kan niet opkomen jure representationis, want men
kan alleen van een doode de plaats vervullen en den dood
van zijn vader kan hij niet bewijzen.

Jure tansmissionis kan hij ook niet opkomen, want
dan moet hij bewijzen, dat zijn vader leefde op\'t oogen-
blik, dat de erfenis openviel, en sinds is overleden.

Proudhon kwam zoo tot de conclusie dat D moest
worden afgewezen.

Deze meening te weerleggen geloof ik niet dat nood-
zakelijk zal zijn; zij vindt trouwens geene voor-
standers meer.

Toen art. 546 vervaardigd werd is aan dit geval en
de meening van Proudhon in deze gedacht en men wij-
zigde bij de vertaling de redactie, om daardoor duidelijk
te zijn ook voor dit bijzondere geval.\')

De kleinzoon D. kan zich nu beroepen op de woorden
van art. 546: evenals of zoo iemand overledemvare m
bij plaatsvervulling opkomen; voor de meening van
Proudhon is dus geen plaats meer.

1) Voorduin III Wadz. 265.

14 5

Eene tweede verbetering in art. 546 danken wij voor-
namelijk aan den heer Schooneveld.\')

Ik bedoel hier de bepaling dat degenen, die nu ver-
werven hetgeen de afwezige zou genoten hebben, als hij
tegenwoordig was geweest, daartoe eerst verlof van den
rechter moeten verkrijgen, die openbare oproepingen kan
bevelen en in dit geval ten behoeve der belanghebbenden
de noodige behoedmiddelen voorschrijven.

Deze afwijking van den Code was zeker gerecht-
vaardigd. Zonder haar toch zou de afwezige, indien hij
later eens terug kwam, zich allicht grootelijks benadeeld
vinden.

Het stelsel van \'t. B. W. dunkt mij op dit punt,
\'t beste dat men ergens aantreft. Het is eenvoudig,
duidelijk en billijk, en dit te verwerpen, eenvoudig op
grond, dat men evengoed iets anders kan aannemen,
schijnt mij ongemotiveerd; men had moeten aan-
toonen , dat en waarom \'t tegenwoordige stelsel gebrekkig
is en dus moet gewijzigd worden, en dat de wijziging
verbetering zou brengen.

Dit is echter m. i. niet gedaan.

Voorduin III bladz. 274 vlgg.

10

it

. \' :: i; VS- • ^ ,

->. • ■■

STELLINGEN

STELLINGEN.

Onjuist is de meening van sommigen,dat ook naar
ons reciit een afwezige is: iemand, die zijne woonplaats
heeft verlaten en omtrent iviens leven of dood men in\'t on-
zekere verkeert.

II

De verklaring van vermoedelijk overlijden had in \'t
stelsel van het Ontwerp tot herziening van \'tB. W.
moeten zijn erkend als grond van ontbinding des huwelijks.

III

Kinderen meer dan drie honderd dagen na het laatste
bekende tijdstip van zijn leven geboren uit de vrouw
van een afwezige, zijn niet noodzakelijk overspelig.

Zie V. a, Mr. A. de Pinto I. Wadz. 108.

IV

Om een persoon als onwaardig van eene erfenis uit
te sluiten, is onwaardigverklaring bij rechterlijk vonnis
noodig.

V

Eene uiterstewilsbeschikking, waardoor men blootelijk
een persoon onterft, is ongeldig.

VI

De vergunning, verleend volgens de wet van \'75
Staatsblad N". 94, van inrichtingen die gevaar, hinder of
schade kunnen veroorzaken, ontslaat den concessionaris
niet van de verplichting om eventueele schade te ver-
goeden.

VII

Ten onrechte worden bij deelneming de persoonlijke
omstandigheden die de strafbaarheid bepalen niet in aan-
merking genomen. (Zie art. 50 Wetb. van Strafrecht).\'

Personen die een dergelijk feit begaan, moeten gestraft
worden; als schuldig aan een afzonderlijk misdrijf.

VIII

De voorwaardelijke invrijheidstelling is te beperkt in-
gevoerd in ons recht.

IX

Ten onrechte noemt art. 392 Wetb. van Strafvordering
de aanwijzingen als wettig bewijsmiddel.

X

De verbalen of relazen der opsporingsambtenaren zijn
te beschouwen als getuigenverklaringen.

Zij moeten dus voldoen aan alle vereischten der getui-
genverklaringen, tenzij anders is bepaald.

Met name moeten zij berusten op persoonlijke waar-
neming en met eede gestaafd zijn.

XI

De interpretatie van art. 167 al. 2 Wetboek van
Strafvordering: dat ieder getuige verplicht is den eed af
te leggen, tenzij hij behoort tot eene godsdienstige ge-
zindheid, welke den eed verbiedt, is in strijd met de
Grondwet, die godsdienst-en gewetensvrijheid waarborgt.

XII

Het stelsel, volgens \'t welk de ministers bij voorkeur

behooren gekozen te worden uit de hoofden der parle-
mentaire meerderheid, past niet in ons staatsrecht.

XIII

Het bij amendement verhoogen van posten, op de be-
grooting voorkomend, is in strijd met het Grondwettig
begrootingsrecht.

XIV

Wanneer burgemeester en wethouders, gebruik ma-
kende van de bevoegdheid, hun in art. 180 Gemeente-
wet gegeven, iets doen weg ruimen dat in strijd met
eene plaatselijke verordening is aangebracht, valt dit
niet onder \'t begrip onteigening.

XV

Sluipaccoord is nietig wegens ongeoorloofde oorzaak.

XVI

Ten onrechte onderscheidt art. 774 Wetb. van Koop-
handel niet of het verleenen van pand of hypotheek
eene verplichte handeling was of niet.

XVH

Overmacht aan de zijde van den ontvanger schorst de
ligdagen.

fi

XVIII

De vennootschap onder firma is geene rechtspersoon.

XIX

Hij, die er zijn beroep van maakt onroerende goede-
ren te koopen en te verkoopen, is geen koopman in den
zin der wet.

XX

Indien iemand buiten \'s lands failliet verklaard wordt,
kan de aldaar benoemde Curator, hier te lande niet als
zoodanig optreden.

Av .

1 •■■■

.. r ■

mmm

■..... " \'

. Vi

- i;/ y\';

■ JL,^.^ f!

\'V -, V

• ^

■ ■ -r^-..

V

iW" ; Î \' ■■ . . \'

..\'vi

-.^■.s, V f\'--V-ï--. ■ ■■ - , ■ \' i\\\'/v c ; .... ■■ -

\'S

$

^ ( \'r\' :< • : -

"wr

\' Î ■ •

■ ■

- ■ . r *