SCHÜLDVERVOLGING VOOR GELDSCHtJLDEN

NAAR

ZWITSERSCH EN NEDERLANDSCH RECHT.

M. VAN REGIEREN ALTENA.

\'si\'

V ■ ■

m ^^

; \\

> i^:

. \' ■ ...

■\'.s f- <•\'•

/ \' ■

I .\'

\' i
\'■r

i

. V

> ■■

A ^

Schuldvervolging YOor Geldschuldon

ZWITSERSCH EN NEDERLANDSCH RECHT.

SCHULD VERVOLGING VOOR GELDSCHQLDEN NAAR
ZWITSERSCH EN NEDERLANDSCH RECHT.

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

Doctor in de \'Rechtswetenschap

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT

NA MACHTIGING YAN DEN RECTOR-jWAGNIFICUS

Mr. M. S. POLS,

Hoogleeraar in de faculteit der Rechtsgeleerdheid,
VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT

TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE

FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID

te verdedigen

op Hamiclag 18 Sccem&er 1893,

des namiddags te S\'/s ure,

DOOR

MARTINUS VAN REGTEREN ALTENA,

geboren te Nichtevegt.

\'s-Hertogenbosch,
Firma ROBIJNS & Go.
1893.

.. ;_m: J, ^r-.-. ^ ■ : - f

j^an mijn OudeFf.

INHOUD.

Blz.

Hfdst. I. Inleiding.........1

Hfdst.II. DasBündesgesetz überSchuldbetreibung und Konkurs. 12

Afd. 1- Geschiedenis.........

Afd. 2. Hoofdbeginselen........18

§1. Systeem der Schuldbetreibung. • . 18
§2. EinzelexecutionofGeneralexecution. 32

§ 3. O r g a n i s a t i e........51

Afd. 3. Overzicht van den inhoud der wet . . . .52

Inleiding..........52

§1. Organisatie........54

a. Geografische indeeling, 54 — b. Personeel, 55. — c. Aan-
sprakelijkheid der beambten, 58- — d. Geene verplichte ver-
tegenwoordiging, 59.
§2. üeSchuldbetreibung. . . . . . 60
a. Inleiding, 60.— b. De verschillende wijzen van Schuld-
betreibung, 61. — c. Het eerste stadium der Schuldbetreibung,
65 — d. Voortzetting der Schuldbetreibung, 72

1. Betreibung auf Pfändung......73

II Betreibung auf Pfändverwerthung . . . .82

III Betreibung auf Konkurs . . . . . . 86
e. Verlusfschein, 119.

§ 3. Rechtsmiddelen door \'t Bundesgesetz in aan-
sluiting aan de Sch u Idb et re i bung geregeld. 120
a. Arrest, 120. — h. Besondere Bestimmungen öberMiethe
und Pacht, 123. — c. Anfechtungsklage, 123 -- d. Nachlass-
vertrag, 127.

Afd 4- De werking van het Bundesgesetz ....
Hfdst- III De Schuldvervolging voor Geldschulden naarNeder-

landsch recht • ■ . .
Afd. 1. Inleiding- .....
Afd, 2. Eigenmachtige schuldvervolging .
§ \\ De schuldvervolging van art 1228 en 1201 B-W- 147
§ 2. De schuld Vervolging van art. 684b K . • 152

§3. Hetbedingvanart. 297 K .
§4. De schuldvervolging van art. 81 K.

Afd. 3. Schuldvervolging met staatshulp, met onderzoek naar de
juistheid der vordering door middel van een proces . .158

§1- Inleiding....... . . 158

§2. Executie krachtens e x e c u t o r i a 1 e n titel .160
a. Inleiding, 160. — h. De executoriale titels, 163. —
c. Wie met de executie belast is, 165. — d. Hetgeen waarop
geëxecuteerd kan worden, 166. — e- Beteekening van het
vonnis en van het bevel tot betaling, 167. — f. Beslag, ver-
lioop en uitbetaling, 168. — g. De executie op hetgeen "van
of voor den debiteur onder openbare ambtenaren of colleges
berust. 172. — h. De executie voor crediteuren, in \'t bezit
van een executorialen titel op goederen in handen van zijn
debiteur, ingeval daarop reeds executoriaal beslag gelegd is,
174. — i. De executie voor crediteuren in \'t bezit van een
executorialen titel, op goederen van of voor den debiteur in
handen van derden, indien daarop reeds executoriaal derden-
arrest gelegd is, 179. — j. De executie voor crediteuren in
\'t bezit van een executorialen titel, op goederen in handen
van den debiteur of in^ handen van een derde waarop
reeds conservatoir arrest gelegd is, 180-
§ 3. De z. g. n. conservatoire middelen ..... 182
Afd. 4. Schuldvervolging met staatshulp, waarhij tot bet vaststellen
van de juistheid der vordering geen proces gevorderd wordt . 192

§ 1. Inleiding.........192

De schuldVerV01 ging voor crediteuren,
die zonder in \'t bezit te zijn van een exe-
cutorialen titel, oppositie doen tegen de
afgifte der kooppenningen- . . . . 193
De schuldvervolging uit art. 82a K . . 196
De schuldvervolging uit art. 94 K. - .198
De s chuld V e r vol g in g uit art. 96 en 755 K. 199
De schuldvervolging uit art. 489 K. . .199

7. De schuldvervolging uit de wet van 24 Jan.
1815 n". 5..........200

8. De sch uldvervolgingen eindigend in geheele-
vermogens-executie. (Faillissement, staat
van kennelijk onvermogen, boedelafstand). 202
a. Inleiding, 202. — h. Geschiedenis, 203. — c. De ratio

van het faillhssement, 209.
Afd 5. De schuldvervolging tegen een rekenjMchtige . 224

HOOFDSTUK I.

inleiding.

Het behoeft zeker geen nader betoog, dat de regeling van
de wijze, waarop schuldeischers verhaal kunnen nemen voor
onbetaald gebleven geldschulden, een onderwerp is van groot
praktisch belang. Er moeten hier twee tegenstrijdige belangen
zooveel mogelijk verzoend worden, ten behoeve van een ge-
makkelijk verkeer. Aan den eenen kant staan de crediteuren,
die eischen, dat men \'thun gemakkelijk make, wanneer zij zich
in de onaangename noodzakelijkheid bevinden van met staats-
hulp zich te moeten verschaffen datgene, waarop ze tegenover
nalatige debiteuren recht hebben, en de wetgever zal wel doen,
met naar hun eisch te hooren, opdat niet, wanneer hun hierbij
groote moeilijkheden in den weg staan, \'t crediet er onder jijde
en ieder daarvan de nadeelige gevolgen ondervinde. Niet alleen
echter zal de crediteur, die weet, dat hem vlugge en goedkoope
middelen ten dienste staan om zich tegenover een debiteur te
verschaffen, vs^at hem toekomt, eerder geneigd zijn, tot \'t ver-
leenen van crediet, maar tevens zal de debiteur, die weet, dat
zyn schuldeischer in geval van wanpraestatie krachtige mid-
delen ten dienste staan, eerder tot betaling overgaan, dan wan-

1

neer hij zich veilig achten kan tegen eene vervolging van zijn
schuldeischer juist door de onhandelbaarheid en kostbaarheid
der wapenen, die deze tegen hem van staatswege ontvangt.
Geeft men den creditem\'en krachtiger rechtsmiddelen tot hand-
having hunner rechten, dan zal, tot zekere hoogte, naarmate
het effekt dier middelen krachtiger is het aantal keeren, waarin
ze aanwending zullen moeten vinden, afnemen. Hierdoor wor-
den vele kosten en veel moeite uitgewonnen en blijft bovendien
menige goede verstandhouding, menige voor beide partijen ge-
wenschte betrekking in stand, die onherroepelijk verbroken zou
zijn, ware het tusschen hen tot een gebruik maken van dure
en langdurige rechtsmiddelen gekomen. Waar aldus de vrijwil-
lige praestatie\'s ten koste der met staatshulp afgedwongene
toenemen, daar zal verder aan de laatste langzamerhand een
meer ongunstig karakter worden toegekend. Als de debiteuren
bij honderden met staatshulp tot praestatie gedwongen moeten
worden, dan schijnt het eene andere manier van voldoening
naast de vrijwillige, wanneer men echter de debiteuren tegen
wie de rechtsmiddelen moesten gebruikt worden, als met den
vinger kan aanwijzen, dan zal er langzamerhand zekere schande
in gaan steken; aldus zal van \'t toekennen van krachtige mid-
delen tegen nalatige debiteuren zekere opvoedende kracht kun-
nen uitgaan, die de goede trouw in \'t verkeer ten goede moet
komen. Geen wetgever mag echter uitsluitend het oog richten
op de belangen der crediteuren. Ook op die van het verkeer in
\'t algemeen moet hij letten, en aan de wenschen der debiteuren
zal hij tot zekere hoogte moeten tegemoet komen, wanneer zij
vorderen, dat het geen verhaal zoekenden crediteur mogelijk
zal zijn, hun eene praestatie af te dwingen, zonder dat het
recht van dien schuldeischer vaststaat, en dat dit met staats-
hulp verhaal nemen voor eene onbetaalde schuld niet meer last
voor hen zal meebrengen dan onvermijdelijk is.

Onze wetgever heeft het handhaven van de rechten der cre-
diteuren tegenover niet betalende debiteuren nergens tot on-
derwerp voor eene zelfstandige regeling gekozen, zoodat we de
bepalingen, die daarop betrekking hebben, in onze wet niet
volledig als één ineensluitend geheel bijeen vinden.

Wel kunnen we in de rechtsvordering (hier in den zin van
die combinatie van proces en executie, welke in \'t algemeen
door iedereen moet aangewend worden, die eenig recht wenscht

te handhaven tegen inbreuk of miskenning) zooals die in Rv.
geregeld is een middel zien, tot handhaving van \'t recht der
crediteuren tegenover niet betalende debiteuren, maar geens-
zins is dit de volledige regeling van het onderv^^erp, dat ons
thans bezig houdt. Immers eensdeels dient de rechtsvordering
niet speciaal tot het afdwingen van geldpraestatie\'s, terwijl
\'t anderdeels wel door den wetgever als het meest normale
middel daartoe is beschouwd, maar volstrekt niet het eenige
is, en op de vraag van den crediteur: hoe verschaf ïk mij dat-
gene, ~ wat myn debiteur mij onthoudt? is het antwoord in niet
weinig gevallen een geheel ander dan: door middel eener rechts-
vordering. De wetgever, die in Rv. moest regelen de wijzen,
waarop men handhaving van private rechten in \'t algemeen kan
erlangen, heeft zich daarbij afgevraagd, welke daartoe de meest
voor de hand liggende weg was, en daar hij dezen voor de
handhaving van alle rechten zag in wat men onder „rechts-
vordering" verstaat, is de regeling der rechtsvordering het voor-
naamste onderwerp geworden van het wetboek v. B. Rv. en
baseei\'de hij daarop tevens de indeeling der stof van dat wet-
boek. „Zoodanig is de zamenhang van het eerste boek. Het
bevat alle rechtsplegingen voor al de rechtsmachten en volgens
haar orde. Na de rechtspleging en de vonnissen behoort aan
de besliste zaak gevolg te worden gegeven. Een derde boek
bevat al de onderscheidene rechtsplegingen, welke van den ge-
wonen loop van zaken afwijken."

Tegen deze opvatting van een wetboek voor B. Rv., of liever
van een wetboek, waarin de handhaving van rechten geregeld
behoort te worden, hebben wij twee bezwaren.

In de eerste plaats moge de wetgever in de combinatie van
proces en executie van het vonnis tot wat men „rechtsvorde-
ring" noemt, de meest normale wijze van handhaving van
rechten zien, het is niet de eenige wijze, blijkens andere bepa-
lingen onzer wet. Denk b. v. aan het recht van den pandhou-
der-crediteur om ter voldoening van zijn recht op eene praes-
tatie van een derde, bij niet voldoening zich zelf uit den op-
brengst van het pand te voldoen, enz.

Door nu geheel van de rechtsvordering nit te gaan, verliest
men de beteekenis der andere middelen tot handhaving van

\') V. d. Honei\'t. Haiidb. v. d. bui-gerl. regtsvord. Amst. 1839. p. 151.

rechten licht uit \'t oog en wordt gescheiden, wat uit den aard
der zaak bijeen behoorde, waartegen uit een technisch oogpunt
van wetgeving zeker bezwaren bestaan.

Maar ten tweede schijnt \'t ons niet wenschelijk, van des wet-
gevers standpunt uit te gaan, omdat men daarmee tot een
axioma schijnt te verheffen den bedenkelijken regel: geen hand-
having van eenig recht zonder dat de juistheid daarvan door
den rechter in een vonnis wordt geconstateerd. \') Hiermede
bedoelen wij niet, dat deze regel als basis voor de regeling der
handhaving van rechten absoluut verwerpelijk is. \'fels niet
onmogelijk, dat er gevallen zijn, waarin men inderdaad den
Bischer niet aan de voldoening van zijn recht mag helpen, zon-
der dat hij beginne met dat recht door den rechter te doen
constateeren. Wel echter beweren wij, dat \'t onjuist is dien
regel te maken tot een axioma, waarvan men uitgaat bij de
regeling der handhaving van rechten maü^femee». Later zullen
wij gelegenheid hebben, hierop uitvoeriger terug te komen en
zullen wy zien, hoe de Zwitsersche wetgever, die deze verou-
derde stelling over boord wierp, zich daardoor vrij zag om een
ander stelsel te kiezen, dat door hem werd toegepast op de
handhaving der rechten van crediteuren tegenover debiteuren
en dat, mindei\' doctrinair, aan de eischen van \'t maatschappelijk
verkeer op vrij wat beter wijze voldoet, dan onze rechtsvor-
dering.

Ten einde tot eene volledige systematische behandehng van
de handhaving der private rechten te komen, had onze wet-
gever o. i. van een ander punt moeten uitgaan, waartoe wij
bij de volgende beschouwing van de essentialia dier handha-
ving van zelf komen.

Het behoeft nauwelijks gezegd te worden, dat ieder middel
tot handhaving van een recht noodzakelijk twee elementen
moet bevatten. Het eene, dat men als executie aanduidt, be-
staat in hetgeen facto de voldoening aan het te handhaven recht
bewerkt, men denke aan beslag, gerechtelijke verkoop en uit-
betaling van het gevorderd bedrag. -) Maar niet minder essen-

\') De gevallen, waarin men krachtens authentieke akte een daarin
geconstateerd recht gehandhaafd k:in krijgen, zonder dat dus een vonnis
noodig is, laten wy hier buiten beschouwing, maar wijzen er alleen op,
dat men hier eene aan de rechtsvordering zeer analoge wijze van hand-
having van rechten heeft.

Wel zijn er rechten tot wier handhaving eigenlijk niets noodig is

tieel voor iedere handhaving van rechten met staatshulp is
\'t vereischte, dat voor geen beweerd recht executie moet kunnen
plaats hebben, zonder dat de juistheid van dat recht gebleken
is, waarbij men er vooral op lette, dat deze verificatie van het
te handhaven recht zeer goed in iets anders kan bestaan, dan
in een proces ten overstaan van den rechter, eindigend met
een contradictoir- of verstekvonnis. Later, in hoofdstuk III,
zullen wij gelegenheid hebben, meer clan één geval aan te wij-
zen, waar de wetgever in dit opzicht van zijn stelsel van rechts-
vordering is\'afgeweken, wi,] boehoeven er hier slechts aan te
herinneren, hoe b. v. de crediteuren van een failKeten debiteur
vaak handhaving van hun recht zullen verkrijgen, zonder dat
de juistheid van hun recht in een vonnis is geconstateerd.

De verschillende wijzen nu, waarop het bewijs van de juist-
heid van het te handhaven recht als geleverd beschouwd kan
worden, en de mogelijkheid om den rechtzoekende vóór de
executie en vóórdat \'t bedoelde bewys geleverd is, indirekte
dwangmiddelen tegen den derde toe te kennen, waardoor
deze, ingeval het recht niet valt te ontkennen, wellicht te be-
wegen zal zijn zelf alsnog aan dat recht te voldoen, dit alles
maakt, dat de wetgever zich zeer verschillende stelsels tot
handhaving van rechten kan opbouwen. Letten wij echter ook
op den anderen factor, die bü de handhaving van rechten niet
gemist kan worden nl. de executie, dan blijkt ons, dat deze
noodzakelijk zeer verschillende vormen zal moeten vertoonen,
die zullen voorgeschreven worden door aard en strekking der
te handhaven rechten en hierin meenen wij, dat de wetgever
bij de behandeling van \'t formeel privaatrecht zijn punt van
uitgang had moeten zoeken.

Terwijl onze wetgever uitging van de vraag: hoe stel ik mij
de handhaving van rechten in \'t algemeen voor? had hij zich
in de eerste plaats moeten afvragen, welke is de aard en de

dan een vechterlyke uitspraak, zoodat van executie daarby geen sprake
kan zijn b.v. in geval iemand zijn recht op den staat van wettig kind
wenscht te handhaven. Maar in verreweg de meeste gevallen zal de
handhaving bestaan in een of andere handeling waardoor verandering
gebracht wordt in den feitelijken toestand, die als inbreuk op of mis-
kenning van het recht moet worden aangemerkt, wat men dan als
executie aanduidt en daarom meenen wg bij de bespreking van de
handhaving van rechten in \'t algemeen de executie als een essentiale
te mögen voorstellen.

6

strekking der rechten, wier iiandhaving ik ga regelen? Immers
hierdoor moet aard en strekking van een zeer belangrijk ele-
ment, ja van \'t geheele rechtsmiddel, dat tot handhaving zal
dienen, bepaald worden.

Onze wetgever echter stelde één middel op den voorgrond,
als het middel, waarvan men zich heeft te bedienen tot hand-
having van rechten van den meest uiteenloopenden aard. Dat
dit onmogelijk geschikt kan zijn tot handhaving van alle
rechten, spreekt van zelf en zooals \'t geregeld is, is \'t eigen-
lijk alleen bruikbaar tot handhaving van de rechten der credi-
teuren, die eene geldpraestatie hebben te innen, ofschoon \'t ook
hier niet in alle gevallen voorziet, blijkens de middelen, die
daarnaast nog in bepaalde gevallen aan crediteuren worden
toegekend.

Wat nu de handhaving van alle andere rechten betreft, zal
men zich in \'t algemeen ook van de rechtsvordering moeten
bedienen, waarby \'t dan zal blijken, dat ze niet met \'t oog op
de handhaving dier rechten is geregeld. Tevergeefs toch zoeken
wij in Rv. 11 naar bepalingen over de vvpe, waarop iemand
gedwongen kan woi\'den tot de voldoening van andere dan
geldpraestaties. Toch is aan de rechtzoekenden niet onvoor-
waardelijk de mogelijkheid ontnomen ook andere rechten te
handhaven, immers wij vinden op andere plaatsen in onze
wet bepalingen, die hem in dit opzicht i\'echt kunnen verschaffen.
Deze bepalingen komen echter hier en daar zonder eenig ver-
band voor. Zoo staat de executie of liever de geheele hand-
having van \'t recht van een verhuurder om \'t verhuurde per-
ceel te doen ontruimen in boek I van Rv., een ander executie-
middel vinden wij in art, 402 K, weer een ander in art. 1276
en 1277. B.W. en zoo zijn er meer. Dat een dergelijke onge-
ordende regeling van de handhaving van rechten weinig kans
op volledigheid biedt, ligt voor de hand en het komt ons daar-
om wenschelijk voor, dat de wetgever, die aan dit onderwerp
zijne krachten mocht willen beproeven, zich rekenschap geve
van den aard en de strekking der rechten, wier handhaving
hij te regelen heeft, om dan in aansluiting daaraan middelen
tot handhaving te regelen.

Het is mogelijk, dat de wetgever er, na die voorbereidende
studie, toe komt, om voor de verschillende groepen van rechten
geheel zelfstandige daarbij passende rechtsmiddelen tot hand-

having te construeeren; het is ook mogelijk, dat hij iederen
rechtzoekende tot zeker punt, wat betreft de onmisbare veri-
ficatie van het te handhaven recht, één zelfden weg aanwijst,
terwijl eerst daarna dit ééne rechtsmiddel zich splitst in ver-
schillende takken, ieder bestaande in een eigenaardig executie-
middel passend bij een bepaalde groep van rechten. Wij kunnen
hier echter niet op ingaan. Evenmin willen wij eene indeeling
der private rechten beproeven, die in dezen \'t zij dan geheel
\'t zij voor een deel een eigen middel tot handhaving behoeven.

Wij wenschen ons te bepalen tot de bespreking van de
handhaving van één groep van rechten, die in een goed geor-
dende wet op \'t formeel privaatrecht ongetwyfeld het onder-
werp van een zelfstandig onderdeel zou moeten uitmaken, de
handhaving nl. van het recht dat een crediteur tegenover zijn
debiteur op een geldpraestatie kan doen gelden. De vorm van
executie, die hier noodig is en die steeds zal moeten bestaan
in het te gelde maken van een of meer vermogensbestand-
deelen van den debiteur om uit den opbrengst den crediteur
te voldoen, geeft aan de handhaving dier rechten een eigen-
aardig karakter tegenover de handhaving van ieder ander recht,
dat eene zelfstandige behandeling zeker voldoende motiveert.
Dat verschil van omstandigheden, zooals \'t al of niet bestaan
van een concursus creditorum, \'t al of niet door pand verzekerd
zijn eener vordering, aanleiding kan geven tot een verschillende
behandeling van sommige crediteuren en debiteuren, spreekt
van zelf. Maar niettegenstaande het daaruit voortvloeiend ver-
schil van vormen blijft toch bij alle middelen tot afdwinging
eener geldpraestatie deze gemeenschappelijke trek bestaan:
aantasting van \'t vermogen van den debiteur ter voldoening van
de verschuldigde som aan den crediteur, en geeft hunne rege-
ling in haar geheel antwoord op deze vraag: hoe verschaft de
crediteur eener geldschuld zich recht tegenover een nalatigen
debiteur ?

Deze vraag te beantwoorden voor het Zwitsersche en het
Nederlandsche recht is het doel van dit proefschrift. AVaarom
wij ter vergelijking met ons recht onze keus juist op het Zwit-
sersche Bundesgesetz lieten vallen, zal uit het volgende van
zelf en beter blijken, dan wij het hier met een enkel woord
kunnen uiteenzetten. Daarom zij er slechts op gewezen, dat
\'t Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs een wet is

van vry recenten datum, die ten onzent nog niet die belang-
stelling en bekendheid heeft verworven, waarop zij recht heeft.
Deze wet is de eenige, die de handhaving der rechten op geldpraes-
tatie\'s als een zelfstandig en in zich zelf compleet onderwerp
heeft opgevat. Maar er is meer, waarom het bestudeeren-dier
wet en \'t vergelijken daarvan met onze wetgeving op dit punt,
aantrekkelijk een leerrijk genoemd mag worden. Wij denken
aan het stelsel, waarvan de Zwitsersche wetgever uitging, en
waarbij geheel gebroken werd met de onverbiddelijke combinatie
van proces en executie, een stelsel, waarvan de nadere uiteen-
zetting voor \'t volgend hoofdstuk bewaard moet blijven. Hier zij
voldoende de karakteristiek door M. E. Thaller daarvan gegeven,
waar hy spreekt van „la manière curieuse, dont la loi fédérale
a entendu le droit d\'exécution ; elle a placé le commandement
dans un grand nombre de cas, au gré du demandeur, avant le
procès lui-même et transformé ainsi ce procès en une opposi-
tion de la partie poursuivie, naturellement portée à l\'audience
du juge de qui le préposé relève." Verder zegt hij nog van de-
zelfde wet: „eile ouvi-e des horizons nouveaux aux législateurs
préoccupés de mieux armer les créanciers contre les résistances
de ceux à qui ils ont fait crédit, elle permet d\'obtenir une jus-
tice accélérée, elle induit les poursuivants à moins de frais." \')
Thans nog eene enkele opmerking naar aanleiding van den
door ons gekozen titel en meer in \'t bijzonder wat betreft de
uitdrukking „schuldvervolging.\'\' Met dit woord hebben wy willen
aanduiden lederen modus procedendi, die op zich zelf vereischt
wordt en voldoende is, om den crediteur voldoening te ver-
schaffen van die praestatie\'s, welke door den daartoe verplich-
ten debiteur niet gedaan worden, en daar wij ons wenschen
te bepalen tot eene bespreking van de wijze, waarop, meer in
\'t bijzonder voor geldschulden verhaal genomen kan worden,
voegden wij deze woorden daaraan toe.

Waarom wij de in onze terminologie niet gebruikelijke uit-
drukking: schulclvervolging bezigden? Om de eenvoudige reden,
dat hetgeen wij er mee willen aanduiden, noch in de wet, noch
bij de schrijvers als een zelfstandig geheel is opgevat, veel
minder dus onder een eigen naam bekend is, zoodat wij hier
zelf een term hadden te zoeken. Deze behoorde van dien aard

1) M. E. Thaller. Ann-uaire de législ. étr. 19e année p. 606.

9

te zijn, dat liij, zooveel mogelijk reeds op zich zelf begrijpelijk,
in allen gevalle geen breedvoerige toelichting moest behoeven
om verstaan te worden. De term „rechtsvordering voor geld-
schulden" kon hier geen dienst doen, immers de beteekenis van
rechtsvordering is een speciale en een veel engere, dan zou
passen voor hetgeen wij thans onder schuldvervolging wenschen
te verstaan. Ook „executie voor geldschulden" zou het begrip niet
juist dekken, daar executie in de gangbare beteekenis slechts
voor \'t laatste stadium eener schuldvervolging gebruikt wordt. \')
De titel van de Zwitsersche wet deed ons den in den titel
van dit proefschrift opgenomen term: schuldvervolging aan
de hand. De Zwitsei\'sche wetgever, die de afdwinging van
geldpraestaties tegen nalatige debiteuren tot onderwerp eener
afzonderlijke wet koos, heeft daarin aan alle crediteuren in \'t
algemeen één middel aangewezen -), om tot voldoening hun-
ner vordering te geraken. Aan dit middel gaf hij den naam
van: Schuldbetreibung, poursuite poiir dettes, en aan deze uit-
drukkingen ontleenden wij den naam: schuldvervolging, om
daarmede ook voor ons recht aan te duiden niet hét middel
om tot voldoening eener door den debiteur verzuimde geld-
praestatie te geraken, maar alle middelen, die deze strekking
hebben, want in ons recht bestaan er verschillende. Schuld-
vervolging is dus niet alleen de gewone rechtsvordering in
hare combinatie van proces en executie, maar schuldvervolging
is ook het verkoopen van een pand door den pandhouder,
ten einde zich uit den opbrengst te voldoen. Zie verder voor
de volledige opsomming hfdst. III.

1) Niet gelukkig was daarom de vertaling van den tekst van \'t Bun-
desgesetz als: »wet op de executie wegens schulden en het faillissement",
en juister is \'t te spreken van: »wet op de »e^-w/^rw^^ wegens schulden",
welke expressie\'s beide in een artikel over\'t Bundesgesetz in\'tEechtsgel.
Mag. V. 1889 voorkomen.

2) Wel zal \'ook hier den crediteuren soms eene belangrjjk van de ge-
wone Schuldbetreibung afwijkende wijze van schuldvervolging open
staan, zoo kan b.v. in zekere gevallen faillissement (dat overigens in \'t
stelsel der wet als eindstadium der Schuldbetreibung tegen kooplieden
voorkomt) terstond als zelfstandig middel van schuldvervolging worden
aangewend; maar dit neemt niet weg, dat de Schuldbetreibung het
middel van schuldvervolging van het Bundesgesetz is, terwgl de weinige
uitzonderingsgevallen niet zonder eenig verband daarnaast eene zelf-
standige regeling ontvingen, maar in verband met de Schuldbetreibung
geregeld en däär aangebracht werden, waar de werking van het gewone
systeem in botsing zou komen met de behoeften van \'t verkeer.

10

De term „vervolging" moge op zich zelf eenigszins aan het
strafrecht herinneren, vpij meenen dat dit geen ernstig bezwaar
kan zijn tegen het gebruik, dat wij er van willen maken, vooral
in den samengestelden vorm „schuldvervolging". Bovendien
vinden wij het woord „vervolging" in eenigszins analoge be-
teekenis O. a. gebruikt in art. 458 en 513 Rv.

Eindelijk komt ons \'t gebruik van een algemeenen term, als
schiildv er volging bij de bespreking van ons onderwerp niet
alleen van groot gemak voor, maar leggen wij, door ook die
middelen van schuldvervolging, welke de wetgever slechts als
terloops geregeld heeft, als zoodanig te qualiflceeren, den na-
druk op het verband dat, schoon de wetgever \'t al over \'t hoofd
zag, toch feitelijk tusschen al die middelen bestaat, immers
zij vormen te zamen het geheele systeem voor de handhaving
van een groep van rechten, bij wier handhaving het maat-
schappelijk verkeer het grootste belang heeft. Komen in dit
systeem verkeerde middelen voor of sluiten die middelen niet
zóó ineen, dat geen debiteur als door de mazen kan slippen,
de samenleving zal de nadeelige gevolgen van de op dat punt
gebrekkige wetgeving ondervinden. Daarom kan men niet vol-
staan mee kennis te nemen van eenige wijzen van schuld-
vervolging op zich zelf; men moet ze als één geheel beschouwen,
zal men zich van hare werking een goed denkbeeld kunnen
vormen en hare waarde kunnen beoordeelen. En het kan
welhcht eenig nut hebben, zoo wij, na in hfdst. II kennis ge-
maakt te hebben met een speciale wet op de schuldvervolging
voor geldschulden, in hfdst. III het antwoord zoeken op de
vraag: hoe verschaft de crediteur zich, naar ons recht, bij
wanpraestatie van geldschulden hetgeen waarop hy tegenover
den debiteur in wanpraestatie recht heeft? een vraag, waarop
onze wet wel een antwoord geeft, maar een antwoord, dat
niet door den wetgever uitdrukkelijk als zoodanig werd gegeven,
al is het uit zijne bepalingen af te leiden. En hierom komt
ons de beantwoording dier vraag voor ons recht niet geheel
nutteloos voor, daar de wetgever vroeg of laat ook ten onzent
een helder en zelfstandig antwoord daarop zal hebben te geven,
waarbij \'t niet onverschillig is hoe zijn voorganger de kwestie
oploste; immers geen wetgever zal ongestraft een onderwerp
regelen met een volkomen negeeren van de op dat punt reeds
bestaande regeling.

HOOFDSTUK IL

das bundesgesetz über schuldbetreibung und konkues.

Afdeeling 1. Geschiedenis.

Dezelfde „Konferenz von Kantonsabgeordneten" te Bern, die
besloot aan den Bondsraad te verzoeken, stappen te doen tot
het tot stand brengen van een Obligationenrecht, nam den
4611 1868 ook het volgend besluit: „Sei der Bundesrath

ferner zu ersuchen, in (vom Obligationenrecht) getrennter
Eedaction, ein allgemeines Schweizerisches Konkursrecht und
den Entwurf zu einem allgemeinen Betreibungsgesetze bearbei-
ten zu lassen." De behoefte toch aan eene dergelijke wet werd
sterk gevoeld, bij de groote verscheidenheid van recht, die op
dit punt in Zwitserland bestond eene verscheidenheid, die

\') »On ne peut se refuser à constater que le système actuel, avec la
nnilliplicité de ses législations, présente depuis longtenqD,? de graves
inconvénients, que les garanties auxquelles ont droit créanciers et débi-
teurs et, d\'une manière plus générale, les relations d\'affaires sont plus
qu\'insuffisantes; on se rend compte qu\'en dehors des limites de chaque
canton tout devient incertain, chanceux, et que i^resque partout la jus-
tice n\'est rendue ni rapidement, ni à bon marché, que par conséquent
un changement complet était nécessaire." E. Oltramare. Loi fédérale sur
la poursuite pour dettes et la faillite. Commentaire explicatif. Genève 1892.

12

de taak van den wetgever zeer verzwaarde, daar hij niet alleen
éénheid had te brengen, waar thans een vijfentwintigvoudige
regeling bestond, maar daarbij bovendien rekening had te houden
met het bestaande, waarvan in de nieuwe wet althans zooveel
moest teruggevonden worden, dat deze niet als een vreemde,\'
voor het Zwitsersche volk ongeschikte, kon beschouwd worden.

Aan prof. A. Heusler te Basel werd het ontwerpen van een
Betreibungs- en Konkursrecht opgedragen en hem werd eene
Expertenkommission van zes leden toegevoegd. Reeds in Juli
1869 legde Heusler zijn ontwerp aan deze commissie voor.
Allerlei echter belette eene vlugge behandeling en zoo kwam
het, dat eerst in April 1874 het ontwerp-Heusler als „Erster
Entwurf" of „Kommissionalentwurf" aan de leden der Bonds-
vergadering en aan de hoogste gerechtshoven der kantons kon
worden rondgezonden \'), met het verzoek hunne op- en aan-
merkingen daaromtrent te willen meedeelen -). Een onderzoek
van het ontwerp door de, met acht leden vermeerderde, Ex-
pertenkommission had als resultaat het z.g.n. „Zweiter Entwurf."

Volgens deze beide ontwerpen zou men een stelsel van Schuld-
betreibung krijgen, dat met de beteekening van een Zahlungs-
befehl moest aanvangen, terwijl verder de feitelijke executie
steeds geheele vermogensexecutie zou zijn, voor iedere vorde-
ring en tegen iederen debiteur, uitgezonderd in \'t geval dat de
vordering door een pand of hypotheek verzekerd was, daar de
billijkheid eischte, dat de bevoegde crediteur eerst daarop zijn ver-
haal zou mogen nemen. De minderheid der Expertenkommission,
vertegenwoordigend het Pransch-Zwitsersch element, kon zich
evenwel met dit systeem niet vereenigen en leverde in Sept.
1875 het z. g. n. „Minderheitsentwurf", welks stelsel in art. 1.
duidelijk aldus wordt uitgesproken: „DieSchuldbetreibung voll-
zieht sich auf dem Wege von Pfändungen (executie op enkele
vermogensbestanddeelen) und ausnahmsweise — in den vom
G-esetze bestimmten Fällen — auf dem Wege des Konkurses"
(executie op het geheele vermogen). Sinds bleef de kwestie,
waarop men de executie in verschillende omstandigheden of
tegen vei-schillende personen moest doen plaats hebben, de

\') Met de door prof. Heusler geschreven toelichting is dit ontwerp in
Juli 1874 hij Jent & Eeinert te Bern verschenen.

2) Een uittreksel dezer oMittheilungen" is te vinden in den bundes-
räthliche Botschaft van 6 April 1886. p, 11.

13

principiëele kwestie, wier oplossing den wetgever groote moeie-
lijkheden zou baren.

Intusschen besloot de Expertenkommission hare beraadsla-
gingen te staken en de zaak niet weer ter hand te nemen,
vóór het Obligationenrecht, waaraan intusschen ook gewerkt
werd, zou zijn ingevoerd. Deze stilstand op wetgevend gebied
verminderde echter de belangstelling in eene zoo belangrijke
onderneming geenszins, en het kan ons niet verwonderen, dat
de Zwitsersche juristenvereeniging de bespreking der ontwerpen
op hare agenda voor 1876 plaatste, al mocht een bepaald re-
sultaat hier niet bereikt worden, daar de vergadering zich van
stemming over twee ingediende moties onthield \').

Het departement van justitie en politie, de mogelijkheid in-
ziende, dat geen der ontwerpen aan de gestelde eischen zou
voldoen, besloot aan Barlöcher, kantonsrechter te St. G-allen, de
samenstelling van een nieuw ontwerp op te dragen (1877), dat
als uitgangspunt moest hebben het stelsel der Einzelexecution,
zooals dat in vele oostelijke kantons bekend was. In zijn in
1880 voltooid ontwerp -), dat de schuldvervolging ook weer
met een Zahlungsbefehl doet aanvangen, krijgt ieder crediteur
door het beslag een absoluut voorrecht op de in beslag geno-
men zaak, dat, ook als faillissement volgt (op aangifte van
den debiteur of op aanvrage van een volgenden crediteur), blijft
gelden.

Overigens bleef men wachten op het tot stand komen van
het Obligationenrecht. Zelfs eene petitie met 32067 handtee-
keningen, uitgaande van de vereeniging van Zwitsersche han-
delsreizigers was niet in staat den Bondsraad vóór dien tijd
tot meerder spoed te bewegen.

Meer succes had, toen 14 .Juni 1881 het Bundesgesetz über
das Obligationenrecht was aangenomen, de vergadering der
Zwitsersche juristenvereeniging in Sept. van dat jaar gehouden.

\') De eene motie (van Dr. Meili uit Zürich) gaf de voorkeur aan eene
steeds op geheele vermogensexecutie gerichte schuldvervolging, de andere
(van Dr. Ivaiser uit Solothurn) betuigde instemming met \'fc stelsel van
\'t Minderheitsentwurf of anders met dat, door de Seigneux op de ver-
gadering aangeprezen, waarbij geen Zahlungsbefehl de inleiding der
schuldvervolging zou vormen, maar voor executie steeds een executoriale
titel zou geëischfc worden, zooals de fransche wet dat kent, terwijl ge-
heele vermogensexecutie alleen tegen kooplieden zou gebruikt worden.

\'■\') In 1881 te Bern uitgegeven bij K, F. Haller-Goldsohach.

14

Daar was door Oberer, Obergerichtspraesident uit Baselland,
een „vermittelendes System" voorgesteld, volgens hetwelk de
vraag, of eene schuldvervolging geheele vermogensexecutie of
executie op enkele vermogensbestanddeelen ten gevolge zou
hebben, beslist zou worden door de hoegrootheid der vordering,
waarbij 50 francs dan in \'t algemeen als grens zou gelden.
De vergadering verzocht nu aan den Bondsraad meerderen
spoed te maken en aan een Schuldbetreibungsgesetz het stelsel
van Oberer ten grondslag te leggen.

De regeering stelde zich daarop in betrekking met Oberer
en verzocht hein een ontwerp te leveren, dat reeds in Sept.
1881 gereed was. Weer werd een Expertenkommission be-
noemd, die nog in October de eerste lezing van het ontwerp
begon \')• Toch moest door allerlei omstandigheden de arbeid
dier commissie veel vertraging ondervinden en zoo werd de
tweede lezing eerst in Oct. 1882 geëindigd, en het ontwerp
zooals het door haar gewijzigd was in Dec. 1882 gedi\'ukt

Alvorens de behandeling van dit ontwerp voort te zetten
besloot de regeering eerst de noodige statistische gegevens te
verzamelen omtrent de verhouding, waarin gedurende de laatste
drie jaren de Betreibungen voor vorderingen tot een bedrag
van 100 francs (want dit was volgens \'t ontwerp de grens
voor Pfändung en Konkurs) gestaan hadden tot die voor
grootere sommen. Intusschen vormde het ontwerp een punt
van besprekmg in grootere en kleinere kringen en verschenen
er brochures, waarin het systeem besproken werd, terwijl de
„Verein der aargauischen Notare" zelfs een ander systeem
aanbeval in zijne „Vorstellung an den Bundesrath zu Handen
der Bundesversammlung," dat den aard der Betreibung („auf
Pfändung" of „auf Konkurs") wilde afhankelijk stellen van \'t al
of niet koopman zijn van den debiteur. Dat het Bundesgesetz
werkelijk in een gevoelde behoefte van het Zwitsersche volk
zou voorzien, blijkt eindelijk niet het minst uit het telkens
van verschillende zijde uitgesproken verlangen, dat er toch wat

\') Het ontwerp-Oberer, zooals het door deze commissie gewijzigd is,
werd in het begin van 1882 gedrukt en verscheen als: »Entwarf zu
einem Bundesgesetz über Schuldbetreibung."

-) Of dit algemeen verkrijgbaar is gesteld blijkt niet. Bg de officieele
stukken my door mijn promotor, door bemiddeling van prof. Heusler,
verschaft, was het niet.

15

meer spoed gemaakt mocht worden met den wetgevenden
arbeid.

Ook aangaande het aanhangig ontwerp van 1882 evenwel
begon de regeering de vrees te koesteren, dat de wijze waarop
daar de principiëele kwestie was opgelost, weUicht niet op
voldoende instemming mocht rekenen, en dat het dus wensche-
lijk kon zijn, deÉe in eene andere richting te zoeken. Nogmaals
verzamelde het departement statistische gegevens, thans ter
vergelijking van het aantal vergeefsche Pfändungen met dat
der Konkursen, die geen doel getroffen hadden. In Juni 1885
verklaarde de Bondsraad, dat naar zijne overtuiging in den loop
van dat jaar nog geen nieuw ontwerp te wachten was. Dit-
maal gingen de zaken evenwel vlugger, dan men had durven
hopen en nog in Nov. 1885 kon een Departementalentwurf
aan den Bondsraad worden toegezonden, die het den 23sten pebr.
1886 aannam, om het ter eerste lezing aan de bondsvergade-
ring toe te zenden. Nadat reeds het ontwerp eenige weken in
handen dier vergadering was geweest, zond de Bondsraad, 6
April 1886, een „bezügliciie Botschaft", die in twee deelen ver-
deeld was:

A. Geschichtliche Darstellung. B. Grundsätzliche Erörterun-
gen. \') Dit ontwerp huldigde een systeem van schuldvervolging
dat aanving met een Zahlungsbefehl, terwijl verder het beginsel
door de „aargauische Notare" voorgestaan daaraan ten grondslag
was gelegd.

Toen de Bondsvergadering den .SOsten juni 1887 hare eerste
lezing volbracht had, hadden inmiddels ook de daartoe be-
noemde commissies uit Ständerath en Nationalrath hun onder-
zoek ten einde gebracht. -)

Vervolgens beval de Bondsvergadering eene omwerking, met
inachtneming van hetgeen bij die drievoudige behandeling was
opgeinerkt. Het departement toog daarop, bijgestaan dooi\' een

\') Ook deze Botschaft, mét ontwerp en statistische opgaven, is in
druk verschenen.

Zie hierover: Verhandlungen betreffend den Bundesgesetz-Entwurf
vom 23 Februar 1886 über Schuldbetr. und Konkurs, Auszug aus dem
Protokoll der ständeräthliche Kommission 1886 en Auszug aus dem
Protokoll der Kommission des Nationalrathes 1887. — Ook versehenen
in \'t Bundesblatt" van 13 Nov. 1886 en van \'28 Maart 1887 »Berichte"
over het in die commissie\'s verhandelde, welke beide ook afzonderlijk
gedrukt werden.

16

lid van den Ständei-ath en een van den Nationalrath, aan het
werk en leverde zijn resultaat in bij den Bondsraad, die nu
het herziene ontwerp ter tweede lezing aan de Bondsvergadering
zond, met een Botschaft van 10 Febr. 1888.

Nadat het den SQen Juni 1888 in tweede lezing was goed-
gekeurd, werd het opnieuw aan den Bondsraad toegezonden.
Daarop werd door de regeering de laatste hand aan het geheel
gelegd, en de kritiek van een aantal Zwitsersche juristen ge-
vraagd met \'t oog op taal, stijl, overeenstemming der drie
teksten, indeehng, verwijzingen enz. \').

Nadat een Expertenkommission de eindredactie in de drie
talen had vastgesteld, werd eindelijk het ontwerp ter laatste
lezing aan de Bondsvergadering gezonden, met eene Botschaft
van 7 December 1888. Welk lot wachtte nu het resultaat van
den langen wetgevenden arbeid? De Botschaft zegt van het
ontwerp: „Wie dasselbe vorUegt, stelt es sich als die Resultante
verschiedener, entgegengesetzter Kräfte da. Niemand wird darin
sein Ideal wiederfinden, wenn überhaupt in einen solchen
Materie, von einem Ideal gesprochen werden kann; gewiss aber
wird ein Jeder zugeben, das seinen persönlichen Standpunkte
erhebliche Zugeständnisse gemacht worden sind. Die Käthe
haben den vielfachen Wünschen, welche aus verschiedenen
Gegenden und Bevölkerungskreisen an sie gelangt sind so viel
als möglich Rechnung getragen." Bedenkt men hierbij, hoe
algemeen de behoefte aan eene universeele regeling gevoeld
werd, dan had de Bondsraad zeker alle reden om ook deze
woorden in zijn Botschaft op te nemen : „In seiner nunmehrigen
Gestallt darf das Gesetz füglich als ein Werk bezeichnet wer-
den, das einer Repubhek wohl ansteht, nähmlich als die ge-
meinschaftlichen That aller Kräfte des Landes: das Volk, die
Staatsmänner und die Fachleute, sie allen haben sich ein
Verdienst erworben durch ihren redlichen Antheil an die Arbeit.
Möge dieser demokratische Charakterzug dem Gesetze sowohl
beim Volke selbst als bei dessen Vertretern eine günstige
Aufnahme sichern."

De goede verwachtingen werden bewaarheid en den 11©^ April
1889 werd de wet door de Bondsvergadering aangenomen. Nog

\') De aldus verkregen aanmerkingen leverden te zamen een »lehrreichen,
umfassenden, kritischen Commentar," waarvan wg evenwel geen gebruik
hebben kunnen maken.

17

was echter het succes van den wetgever niet volkomen ver-
zekerd, want nog hing eene volksstemming als een zwaard
van Damocles der jeugdige wet boven \'t hoofd, des te dreigender,
daar zich ook hier het niet ongewone schouwspel voordeed,
dat: „on a fait une question politique, de ce qui était une
question d\'affaires, on a même failli, ce qui est un peu ridicule,
en faire une question religieuse" i). In \'t Rechtsgeleerd Maga-
zijn (1889, p. 195) wordt dan ook \'t volgende aan de Revue
Suisse ontleend: „Aan den uitslag eener eventueele volksstem-
ming (wordt getwijfeld). Immers tegenstand bestaat van ver-
schillende zijden, zoowel van advocaten en zaakwaarnemers,
die voordeel vinden in de tegenwoordige regeling, als van som-
mige rechters en hoogleeraren, die een doctrinair standpunt
innemen," en in hetzelfde tijdschrift (1890, p. 165): „de bewe-
ging tegen de wet, die na langdurige voorbereiding, onder
medewerking van alle partijen was tot stand gekomen, ging
uit van de ultramontaansche partij, die ontevreden over de
houding der Bondsregeering in zake het lager onderwijs, de
verwerping der wet als middel had aangegrepen, om zich op
de regeering te wreken en haar eene nederlaag te bezorgen.
Deze partij vond steun bij de zoogenaamde volkspartij van Bern
en bij allen, die zich, zooals de zaakwaarnemers, door de in-
voering der wet in een weinig eervol bestaan bedreigd zien."

Dat de vrees inderdaad niet ongegrond was, bleek uit den
uitslag der volksstemming zelf; immers slechts met 244317
tegen 217921 stemmen werd, 17 November 1889, de wet aan-
genomen.

Zoo kon dan eindelijk, na een wetgevenden arbeid van twin-
tig jaren, den isten Januari 1892 (art. 318) het „Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs" in werking treden.

I) Oltnimare p. 4.

18

Afdeeling 2. De hoofdbeginselen, die aan de Zwitsersche wet
ten grondslag liggen.

% 1. Het systeem der „Schuldbetreibung".

In de inleiding hebben wij getracht de eenheid te betoogen
van het geheel der handelingen, welke vereischt worden, ten
einde een crediteur te doen geraken tot de voldoening eener
vordering, welke irij op een debiteur heeft, die in gebreke blijft
daaraan vrijwillig te voldoen, en hebben wij dit proces met
den naam „schuldvervolging" bestempeld. Wij hebben er daar
tevens op gewezen, dat onze wetgever geen bepaald stelsel
heeft gevolgd, doch veeleer door het opnemen van verschillende
min of meer verwante instellingen op dit punt, bijna even
zoovele afzonderlijke stelsels van schuldvervolging heeft inge-
voerd. In Zwitserland daarentegen is met overtuiging één stelsel
gekozen en hebben alle crediteuren één zelfden weg te volgen
om de voldoening van hun recht te" verkrijgen. De weinige
gevallen toch, waarin aan een crediteur, die zijn recht zoekt
te realiseeren, een anderen modus procedendi is voorgeschreven
(als aan de crediteuren, die zich in een failissement, niet door
hen uitgelokt, laten verifleeren, aan de crediteuren, die terstond
de opening van Konkurs kunnen vragen, aan de crediteuren,
wier debiteur zelf „Konkurseröffnung" heeft gevraagd, of aan
de crediteuren, die hunne schuldvervolging met een „Arrest"
kunnen aanvangen), zijn concessies aan de eischen der prak-
tijk, waar een enkel logische doorvoering van een overigens
juist systeem tot onbillijkheden zou leiden. Terwijl dus het
woord „schuld ver volging" bi,} ons niet één bepaald stelsel
aanduidt, kan bij gebruik van het woord „Schuldbetreibung"
geen twijfel bestaan, of daarmee is bedoeld hét stelsel van
schuldvervolging der Zwitsersche wet, dat thans aan een nadere
beschouwing dient te worden onderworpen.

De „Schuldbetreibung" was reeds in overoude tijden op Zwic-
serschen bodem gegroeid uit de behoeften van het toenmalig
verkeer en wel zonder voorafgaande juridische theorieën en
overleggingen direkt uit die behoeften zelf voortgekomen. Toch
is het niet noodig dat wij, om de strekking der „Schuldbetrei-
bung", zooals die in het Bundesgesetz van 1889 een nieuwe

19

gedaante verkregen heeft, te begrijpen, haren historischen oor-
sprong nasporen, daar zij, zooals ze thans bestaat, geacht kan
worden het resultaat te zijn der volgende overwegingen.

In een goed geordenden staat kan het afdwingen eener
praestatie, bij nalatigheid van een debiteur, niet aan diens
crediteuren worden overgelaten. De staat moet eigenrichting
in dit opzicht verbieden, en behoort een orgaan aan te wijzen,
dat speciaal belast is met de taak om crediteuren aan de ver-
volging van hun recht te helpen, ingeval hun debiteur nalatig
blijft in het vrijwillig voldoen eener vordering. De staat kan
hiertoe aan dat orgaan voorschrijven, om, enkel op een daartoe
strekkend verzoek van een crediteur, terstond de noodige stap-
pen te doen, ten einde diens debiteur de praestatie af te dwingen.
In aanmerking genomen echter, dat eene voldoening door den
debiteur zelf de voorkeur blijft genieten boven de omslachtige
en steeds min of meer kostbare door beslag enz. afgedwongene,
in aanmerking genomen ook de mogelijkheid, dat de schuld,
welks vervolging door den schuldeischer verlangd wordt, kleiner
is dan door hem werd opgegeven of in het geheel niet bestaat
of reeds is te niet gegaan, zullen die eerste stappen, op een
eenvoudig verzoek van den crediteur gedaan, zonder dat de
debiteur gehoord wordt, niet ter direkte feitelijke afdwinging
der praestatie mogen strekken, doch alleen een indirekten dwang
mogen beoogen. Zij zullen dus niet veel anders mogen zijn,
dan eene ernstige aanmaning, die een dwingend karakter hier-
aan ontleent, dat de schuldenaar, die zulk eene aanmaning
ontvangt, weet, dat zijn schuldeischer onverbiddelijk de feitelijke
afdwinging der praestatie kan vragen en doen plaats hebben,
als hij binnen zekeren tijd niet betaalt of zijn niet betalen
verklaart, door verzet aan te teekenen tegen het beweerde
reclit van den vervolgenden crediteur. Doet hij \'t eerste, dan
houdt alle grond voor eene verdere vervolging op te bestaan;
doet hij \'t tweede, dan vordert de billijkheid, dat men eerst
de waarde zijner tegenwerping onderzoeke, vóór het orgaan,
met de schuldvervolging belast, het indirekte dwangmiddel op
verzoek van den schuldeischer door een direkt doe volgen. De
beslissing over het aldus gerezen geschil omtrent de vordering
kan natuurlijk aan een ander orgaan van het staatsgezag wor-
den opgedragen dan dat, wat met de schuldvervolging belast is.

In deze overweging ligt de kern van de Schuldbetreibung,

20

die in \'t l?;oi\'t liierop neerkomt: ieder crediteur, onversciiillig of
hij of zijn debiteur koopman is, onverschillig hoe groot zijne
vordering is, onverschillig of zijne vordering al dan niet door
een vonnis of authentieke akte is geconstateerd, onverschillig
ook of hij zich al dan niet pand of hypotheek had bedongen,
iedere schuldeischer, die een schuld met staatshulp wenscht te
innen, heeft zich daartoe te virenden tot een speciaal hiertoe
ingesteld Betreibungsamt. Bij zijn verzoek, dat mondeling of
schriftelijk kan zijn, heeft hij slechts zijn naam en woonplaats
op te geven evenals die van zijn debiteur en verder de som, die
hij meent te kunnen vorderen, met den titel of een eenvoudige
opgave van den grond der vordering (art. 67 Bg.). Hierop
zendt het Betreibungsamt den schuldenaar een Zahlungsbefehl,
inhoudend eene aanmaning om binnen 20 dagen te voldoen,
of binnen 10 dagen verzet aan te teekenen tegen de juistheid
der vordering (Rechtsvorschlag erheben), zullende anders „die
Betreibung ihren Fortgang nehmen" (art. 69 Bg.). Voor \'t ver-
dere verloop der Betreibung verschillen de voorschriften na-
tuurlijk naarmate Einzelexecution (tegen niet-kooplieden) of
Generalexecution (tegen kooplieden) moet plaats hebben.

Dit stelsel is dus wat men noemt een „Executivverfahren,"
d. w. z. alles is hier van den beginne gericht op executie, op
voldoening van het beweerde recht door staatstusschenkomst.
Het Zahlungsbefehl beslist niet over de juistheid der vervolgde
schuld, het is alleen eene aanmaning, om te betalen, maar
eene aanmaning met indirekt dwingende kracht, en de debi-
teur, die betaalt, nadat hem een Zahlungsbefehl beteekend is,
kan niet geacht worden vrijwillig betaald te hebben, de vol-
doening is hem doorzijn crediteur met staatshulp afgedwongen.

Dit stelsel, waarmee de Zwitsersche jurist volkomen ver-
trouwd geraakt is, maar waarover, volgens Wyss, een vreemde
„den Kopf schütteln wird," moet ook volgens prof. Heusler bij
den niet-Zwitser bevreemding wekken, „man wundert sich, wie
einer kann betrieben werden, dessen Verpflichtung in keiner
Weise durch den Gläubiger nachgewiesen ist." \')

De indirekte dwang door het Zahlungsbefehl op den debiteur
uitgeoefend, vóór het eigenlijk vaststaat, dat hij werkelijk
debiteur is, zou den vreemden jurist eene ketterij moeten

\') Erster Entwurf. Motiven p. 8.3.

21

toeschijnen? Ons dunkt, dat ook de Nederlandsche jurist de
waarde van het Zwitsersche stelsel kan apprecieeren, welke
redenen hij overigens wellicht moge hebben om eene invoering
daarvan ten onzent vooralsnog niet wenschelijk te achten.

Deze waarde is o. i. vooral hierin gelegen, dat bij de Schuld-
betreibung de oplossing is gevonden van de vraag, welke de
juiste verhouding is, waarin schuldvervolging en proces (hier:
het middel om eene rechterlijke beslissing te verkrijgen in
geval er strijd over eene vordering bestaat tusschen een credi-
diteur en zijn debiteur) tot elkaar behooren te staan.

Ten onzent toch schijnt in dit opzicht nog eenige begrips-
verwarring te bestaan, immers, terwijl men, by wat we het
gewone stelsel onzer wet zouden kunnen noemen, de schuld-
vervolging laat aanvangen met een proces over de juistheid
der vordering, onverschillig of ze al dan niet betwist is tus-
schen debiteur en crediteur, terwyl men dus hier het proces
gemaakt heeft tot een iutegreerend deel der schuldvervolging,
laat men eene schuldvervolging, waarbij nog wel terstond het
geheele vermogen van den debiteur onder beslag komt, aan-
vangen zonder dat nog de juistheid van een enkele vordering
afdoende gebleken is, en kan deze schuldvervolging afloopen
zonder dat een proces is voorgekomen. En toch zullen er waar-
schijnlijk ten onzent nog vele juristen gevonden worden, die,
schoon ze zich met het oog op faillissement of den staat van
kennelijk onvermogen nooit verwonderd hebben: wie einer kann
betrieben werden, dessen Verpflichtung in keiner Weise durch den
Gläubiger nachgewiesen ist, toch waar het eene schuldvervol-
ging geldt, die de voldoening uit enkele vermogensstukken
beoogt, niet gaarne het systeem zouden loslaten, dat den schuld-
eischer als inleiding zijner schuldvervolging het verkrijgen van
een vonnis voorschrijft, hem dus dwingt tot het voeren van
een proces, dat wellicht niet noodig was. De Zwitsersche wet
heeft daarentegen consequent scheiding gemaakt tusschen
schuldvervolging en proces, niet alleen door er verschillende
oi\'ganen voor aan te wijzen, maar door het proces geheel te
plaatsen buiten het gebied der schuldvervolging, die zij als eene
zelfstandige instelling, in den vorm der Schuldbetreibung gere-
geld heeft. En hierin, wij herhalen het, ligt de waarde van het
Zwitsersche systeem, dat het de juiste verhouding heeft ge-
vonden tusschen twee rechtsmiddelen, die beide onder sommige

22

omstandigheden voor een crediteur bepaald onmisbaar kunnen
zijn, zonder dat men hem echter een dienst bewijst, door ze
hem nu ook in die omstandigheden, waar hij bij één reeds
baat zou vinden, beide op te dringen.

Waarop toch dient bij de regeling der schuldvervolging vooral
gelet te worden ? Behalve op eene practische regeling van het
beslag, den verkoop en de uitbetaling uit de kooppenningen,
zeker niet minder hierop, dat geen schuldeischer langs den
weg der schuldvervolging tevergeefs de voldoening van zijn
recht moet zoeken, noch ook langs dien weg iets meer van
een ander moet kunnen verkrijgen, dan waarop hij recht heeft,
waarbij men in \'t oog houde, dat \'t hiertoe niet noodig is, dat
de juistheid der vordering door partijen in solemneelen vorm
geconstateerd of door den rechter in een vonnis zij uitgesproken,
maar dat reeds het passief blijven van een om betaling aange-
sproken debiteur, onder uitdrukkelijke of stilzwijgende bedrei-
ging met executie, voldoende bewijs geacht mag worden voor
de deugdelijkheid der vordering.

Er bestaat volstrekt geen bezwaar tegen, om een crediteur,
ook zonder dat de debiteur expressis verbis zijne vordering
heeft erkend of de rechter de deugdelijkheid daarvan in een
vonnis heeft geconstateerd, aan de voldoening van dat recht
te helpen, mits de schuldvervolging zich voorloopig bepale tot
indirekte dwangmiddelen (Zahlungsbefehl) en men niet tot de
aantasting van het vermogen des schuldenaars overga, voordat
van de deugdelijkheid der vordering gebleken is, \'t zij uit_eene
stilzwijgende erkenning door den schuldenaar zelf, \'t zij uit
een vonnis dat de plaats van zulk eene erkenning inneemt.

Waar n.1. een crediteur de schuld vervolging heeft aangevan-
gen, voor eene vordering wier juistheid daarna door den debi-
teur op de daartoe aangewezen wettelijke wijze wordt betwist,
daar ontbreekt natuurlijk de erkenning, en even onbillijk als
het tegenover den debiteur zou zijn de vervolging niettegen-
staande deze betwisting toch door te zetten, even onbillijk zou
het tegenover den crediteur zijn, enkel op grond dier betwisting
hem de verdere vervolging eenvoudig te ontzeggen. De vraag
is hier of de betwisting door den debiteur op deugdelijke gron-
den steunt en of hij niet chicaneus betwist, wat hij naar recht
en billijkheid behoorde te erkennen. In dit geval zal in een
proces door den rechter moeten uitgemaakt worden of niet.

23

niettegenstaande de betwisting door den debiteur, de juistiieid
der vordering, waarvoor de schuldvervolging was ingesteld,
tusschen partijen als erkend beschouwd moet worden, en in
dit geval zal de rechterlijke erkenning der vordering (het vonnis)
in de plaats treden van de erkenning door partijen. De nood-
zakelijkheid van een proces in dit geval behoeft zeker geen
nader betoog. Maar gaat men niet te ver, indien men in alle
gevallen deze rechterlijke erkenning eischt, ook dus in die,
waarin de debiteur de vordering niet betwist ? Mag men niet
evenzeer voldoende erkenning van de beweerde vordering zien
in het feit, dat een debiteur geen gebruik maakt van de ge-
legenheid om de vervolging althans voorloopig te doen staken,
zelfs nadat een orgaan van het staatsgezag hem eene aan-
maning tot betaling gezonden heeft, onder bedreiging met een
krachtige voortzetting der vervolging zoo hy niet binnen zeke-
ren tijd aan die aanmaning zal hebben voldaan of de vorde-
ring van zijn beweerden schuldeischer langs wettelijken doch
zeer eenvoudigen weg zal hebben betwist? Is het een ge-
waagde veronderstelling, dat de debiteur, die door een strenge
schuldvervolging bedreigd slechts een enkel woord behoeft te
spreken om haar te schorsen, misschien geheel te doen op-
houden, door zyn zwijgen toont de vordering van den crediteur
te erkennen, zoodat in dit geval het orgaan met de voltrekking
der schuldvervolging belast, veilig op verzoek van den crediteur
de vervolging kan voortzetten? Een proces zou hier geen ge-
zonden zin hebben.

Zoo is dus de verhouding van schuldvervolging en proces,
naar Zwitsersch recht, deze, dat het proces, als een bloot bij-
komstig incident, den loop der schuldvervolging voor een tijd
kan schorsen, maar dat waar de erkenning van de juistheid
der vordering, waarvoor eene schuldvervolging plaats heeft, op
een andere, even deugdelijke, wijze blijkt, deze erkenning door
partijen eene rechterlijke erkenning en dus een proces ten
eenenmale overbodig maakt.

Het springt verder terstond in het oog, dat, waar men den
crediteur den weg tot het vermogen van zijn debiteur in zeker
opzicht zoo gemakkelijk gemaakt heeft, waar een aan geen enkele
formaliteit gebonden verzoek voldoende is om een indirekt
dwangmiddel tot betaling tegen een door den crediteur aange-
wezen persoon uit te lokken, waar een tweede dergelijk ver-

24

zoek na zekeren tijd liet nemen van strenger maati-egelen ten-
gevolge kan hebben \')? waar men dus uitgaat van de onderstel-
ling, dat iedere vordering waarvoor schuldvervolging gevraagd
wordt tusschen partijen erkend is, dat men daar den debiteur
eene nieuwe gelegenheid moet geven om. de veronderstelde,
maar door den crediteur in geen enkel opzicht bewezen juist-
heid, te betwisten en aldus den crediteur te dwingen de recht-
matigheid van de betwiste vordering aan te toonen.

Het spreekt tevens van zelf, dat den schuldenaar de gele-
genheid hiertoe gegeven moet worden, voordat men hem ten-
gevolge van het tweede verzoek van zyn schuldeischer zou
beginnen lastig te vallen met de direkte dwangmiddelen. Eerst
als men op deze wijze den debiteur ruimschoots in staat stelt
verzet te doen tegen een reeds aangevangen schuldvervolging,
raag men veilig uit 7Ajn stilzwijgen opmaken, dat hij de vor-
dering zijns schuldeischers erkent, en dat deze dus als reclit-
matig en eene verdere vervolging waardig beschouwd kan
worden.

Zooals wij zagen is den debiteur die gelegenheid geopend in
de bevoegdheid „Eechtsvorschlag zu erheben." Het is een zeer
eenvoudig middel en bestaat hierin, dat de schuldenaar mon-
deling of schriftelijk aan het Betreibungsamt verklaart, de vor-
dering van den beweerden crediteur niet te erkennen, waarbij
opgave van gronden niet vereischt is. (art. 74, 75 Bg,) Het
gevolg is „Einstellung der Betreibung" (art, 78), terwijl de cre-
diteur „zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen
Prozessweg zu betreten (hat)" (art. 79).

Het is niet te ontkennen, dat op deze wijze ook in Zwitser-
land de crediteuren blootstaan aan eene chicaneuse behandeling
door hunne debiteuren, immers deze wachten het Zahlungs-
befehl af en „erheben Rechtsvorschlag." Zoo zal dus ook hier
ieder debiteur het in zijn macht hebben, zijn schuldeischei-s tot
het voeren van een proces te dwingen, terwijl dan bovendien
de crediteur nog de hier vergeefsche moeite heeft gedaan om
het Zahlungsbefehl te verkrijgen, waarmee tevens weer eenige
dagen zijn verstreken. Wij kunnen niet ontkennen, dat deze
redeneering juist is, maar vragen, onder voorbehoud van straks

In geval men »auf Konkurs" moet »betreiben" zal behalve het
Zahlnngsbefehl een tweede aanmaning in den vorm eener »Konkursan-
drohung" noodig zijn, vóór men de »Konkurseröffnung" kan aanvragen.

25

op het voordeel vän het Zwitsersche stelsel terug te komen,
of hier wel een andere regeling mogelijk was. Waar men den
crediteur de behulpzame hand bood om tot voldoening eener
vordering te geraken, die door niets gestaafd is, daar moest
men den debiteur deze bevoegdheid laten.

Toch heeft men bij de samenstelling der wet gevoeld, dat
men aldus den schuldeischer met de eene hand gedeeltelijk
weer ontnam, wat men hem met de andere zoo ruimschoots
had gegeven. Daarom werden middelen voorgeslagen om het
gebruik van den Rechtsvorschlag niet al te gemakkelijk te ma-
ken. Het verst gingen in dit opzicht zij, die wilden dat: „die
Grimde der Bestreitung gehort werden sollen, und wenn sie
als offenbar nichtig bereits sich herausstellen, Abweisung erfol-
gen (soll)." Minder streng voor den debiteur zou de verphchting
geweest zijn, eenvoudig de gronden op te geven, zooals ande-
ren voorstelden, terwijl weer anderen heil verwachtten van
strafbedreiging tegen een debiteur, die op een „lügenhaften,
trügerischen Rechtsvorschlag" betrapt zou worden. Toch heeft
men geen dezer beperkingen gewild. De strafbepalingen be-
hoorden niet in het Bundesgesetz, maar waren aan de i\'egeling
der kantons overgelaten. Den schuldenaar te verplichten den
Rechtsvorschlag te motiveeren achtte men te zeer strijdig met
het belang van den schuldenaar, „der sehr oft nicht in der Lage
sein wird, seine Einwendungen gegen den Zahlungsbefehl in
erschöpfender und zugleich bündiger Form anzubringen." Tegen
het eerste middel voerde men aan, dat daar waar het bestond,
(b. v. in Zürich) toch „weitaus die meisten Rechtsvorschläge
ohne weiteres bewilligt würden," een o. i. niet geheel afdoend
argument. \')

Toch zag men niet voorbij dat er inderdaad gevallen zijn,
waarin het „erheben" van „Rechtsvorschlag" niet wel anders
is te beschouwen dan als een kwaadwillig streven, om den
schuldeischer in het vervolgen van zijn recht te belemmeren,
zoodat het in deze gevallen eene onbillijkheid zou wezen tegen-
over den crediteur, indien men hem, op grond van zulk een
blijkbaar irrelevanten Rechtsvorschlag, de verdere vervolging
van zijn recht voorloopig ontzegde en hem dwong eerst te gaan

1) cf. Heusler s Entwurf Motive p. 96. — Verban dl. der standeräthl.
Kommission p. 74/75. — Weber und Brustlein. Das Bg. ü. S. u. K. für
den praktischen Gebrauch erläutert. Zürich 1892. ad. art. 75.

26

procedeeren tegen een uitvluchten zoelcenden schuldenaar. Als
zich een dergelijk geval voordoet, als de vordering van den
crediteur b. v. door een vonnis gestaafd wordt en de Rechts-
Vorschlag dus a priori geacht kan worden ongegrond te zijn, dan
kan de crediteur vorderen, dat er geen waarde aan gehecht
worde en de Schuldbetreibung worde voortgezet. Hiertoe moet
hij zich wenden tot den rechter en „Rechtsöffnung verlangen."
Er is echter nog eene categorie van gevallen waarmee de wet-
gever in dit opzicht rekening heeft gehouden, namelijk die,
waarin de juistheid der vordering niet zoozeer boven alle be-
denking verheven is, dat aan den Rechtsvorschlag volstrekt
geen waarde gehecht moet worden, maar waarin die juistheid
toch zeer waarschijnlijk is, het geval van art. 82, wanneer de
crediteur in het bezit is van een authentieke akte of eendoor
den debiteur onderteekende schuldbekentenis. In dit geval wordt
een Rechtsvorschlag niet als irrelevant ter zijde gelegd, znaar
wordt den crediteur op zijn verzoek „provisorische Rechtsöff-
nung" verleend, d. w. z. er worden maatregelen genomen ter
beveiliging van den crediteur, bestaande in provisorische Pfän-
dung of Güterverzeichniss (tegen een koopman); maar de debi-
teur is bevoegd binnen tien dagen, langs processueelen weg
een eisch in te stellen tot owikenning der vordering. Verzuimt
hij dit, dan wordt de „provisorische Rechtsöffnung" eene ge-
wone Rechtsöffnung en gaat de Betreibung op de gewone wijze
verder, (art. 83). Evenals dus de Rechtsvorschlag den debiteur
beveiligt tegen de voortzetting eener ongegronde vordering,
beveiligen de Rechtsöffnung en de provisorische Rechtsöffnung
op haar beurt den crediteur tegen een ongegronde belemmering
der Schuldbetreibung van de zijde van den debiteur. De regeling
van het „Rechtsöffnungsverfahren" zal in de volgende afdeeling
besproken worden.

Vermelding verdient hier nog, dat welk een krachtig middel
de „Betriebene" tegen een onrechtmatige Betreibung reeds in
den Rechtsvorschlag moge bezitten, het Bundesgesetz nog drie
andere artikelen bevat, die het onmogelijk maken, dat iemand
door middel van eene enkel op zijn verzoek aangevangen en
voortgezette Schuldbetreibung zich ten koste van den „Betrie-
bene" op onrechtmatige wijze zou kunnen verrijken. Bedoeld
is hier:

Art. 77 al. 1.\' Wenn der Betriebene ohne seine Schuld ver-

27

hindert war, innerhalb der gesetzhchen Frist Eecht vorzuschla-
gen, so kann er den Rechtsvorschlag noch nachträglich und
zwar bis zur Verwerthung oder Konkursei\'öfFnung anbringen.

Art. 85. Ein Schuldner, welchér durch Urkunden beweist,
dass die Schuld sammt Zinsen und Kosten getilgt oder gestun-
det ist, kann jederzeit beim Gerichte, im erstem Falle die Auf-
hebung, im letztern Falle die Einstellung der Betreibung be-
wirken.

Art. 86 al. 1. Wurde der Eechtsvorschlag untei\'lassen, oder
durch Rechtsöffnung beseitigt, so kann derjenige, welcher in-
folge dessen eine Nichtschuld bezahlt hat, innerhalb eines Jahres
nach der Zahlung auf dem ordentlichen Prozesswege den be-
zahlten Betrag zurückfordern.

Ten slotte nog een enkele opmerking over de meer prak-
tische waarde van de Schuldbetreibung.

Wij wezen er reeds op, dat zij niet door den modernen wet-
gever is uitgevonden, maar sinds lang in Zwitserland bekend
was. „Schon sehr alten Ursprungs haben sich die Grundzüge
dieser Einrichtung durch alle Wechsel der Zeiten hindurch und
ungeachtet aller sonstigen Veränderungen des Rechtswesens
bis auf die Gegenwart erhalten; für ihre weitere Ausbildung
ist noch in den neuesten Zeiten Vieles geschehen, die Grundlage
wird aber \'beibehalten und gilt als bewährt." \') Toch geldt dit
eigenlijk alleen van de Duitsch-Zwitsersche kantons, die in dit
opzicht eene tegenstelling opleveren met de Fransch-Zwitser-
sehe, waar het stelsel van executie krachtens executorialen
titel gold.-) Terwijl nu op een ander principieel punt het fran-

\') F. V. Wyss: Die Bildung des Konkursprozesses nach Schweizerischen
Rechten, in Ztschrft für Schweiz-Recht VII Band p. 4

Eene verklaring van dit verschil, tevens eenig licht werpend op
het ontstaan en het behoud van de Schuldbetreibung vindt men in
Heusler\'s Motiven p. 83 »Der Entwurf adoptirî das System der deutschen
Schweiz gegenüber dem der welschen. Denn in diesem Punkte ist in der
That die Trennung zwischen den Kantonen deutscher und welscher Zunge
durchgeführt. Freiburg, Waadt, Neuenbui-g, Genf und Tessin kennen
die poursuite pour dettes nur auf Grund eines titre exécutoire d. h.

eines Urtheils oder eines deiseni gleichstehenden Titels____ eines nota-

rialischen Akts oder einer Privatschuldurkunde von besonderer durch das
Gesez mit dieser Kraft versehenen Form. Das kommt daher, dass sich
das .Verfahren der romanischen Kantone in dieser Hinsicht viel enger
an den in Italien und Frankreich so früh und bestimmt ausgebildeten
Executivprozess angeschlossen hat, was namentlich durch ein sehr früh
entwickeltes Notariatswesen und die Gewohnheit eines viel auso-edehn-

28

sehe en duitsche element in de heftigste botsing kwamen, mag
men in de gemakkelijke zegepraal, die de Schuldbetreibung op
het fransche stelsel behaalde, zoo al geen afdoend bewijs zien
voor de deugdelijkheid van het zegevierend beginsel, toch daar-
uit concludeeren, dat de Schuldbetreibung vele voordeelen aan-
biedt, waarvoor het franschgezinde deel der wetgevers gaarne
hun stelsel prijs gaven.

Wanneer wij de officieele stukken raadplegen, dan treft het
ons, dat daarin bijna niet gesproken wordt over het voor en
het tegen der stelsels welke aan de wet ten grondslag gelegd
liadden kunnen worden. Het schynt van den beginne als een
fait accompli beschouwd te zijn, dat de Schuldbetreibung het
punt van uitgang behoorde te zijn, en het kan o. i. aan weinig
bedenking onderhevig zijn of de, in het voorafgaande besproken,
theoretische waarde van het logische systeem gaat hand in
hand met praktische bruikbaarheid.

Het is waar, dat ook volgens de Zwitsersche wet eene schuld-
vervolging tijd zal kosten, maar men kan toch niet \'s morgens
beslag leggen, \'s middags verkoopen en \'s avonds uitbetalen.
Het is waar, dat ook in Zwitserland de schuldvervolging geld
zal kost^j, maar verandering in dezen zou men ook van iets
jindgrsf^an enkel van eene nieuwe schuldvervolgingswet moe-
ten verwachten. De praktische waarde echter van het Bundes-
gesetz ligt hierin, dat niet langer een onvermijdelijk proces het
schrikbeeld behoeft te zijn voor iederen crediteur, die zijne
vordering gaarne voldaan zou zien. Een enkel mondehng of
schriftelijk verzoek en de schuldvervolging is begonnen.

Men is geneigd hiertegen op te merken, dat de crediteur,
die zijn debiteur een Zahlungsbefehl heeft doen beteekenen,
zich toch (waar geen grond voor Rechtsöffnung bestaat) steeds
door Rechtsvorschlag tot een proces gedwongen kan zien, en zich
dan bovendien tijd en moeite aan het Zahlungsbefehl verspild
te beklagen zal hebben. Ten onrechte evenwel. De crediteur
toch, die tegenspraak vreest, kan terstond den processueelen
weg inslaan, maar zal dan, na een vonnis verkregen te heb-

tern Gebrauchs von Notariatsinstrumenten befördert wurde, während
in der deutschen Schweiz die Anwendung notarialischer Beurkundung
früher viel seltener war und daher auch der Unterschied zwischen exe-
kutorischen und nichtexekutorischen Titeln im Eechte weniger berüch-
sichtist wurde.

29

ben, om tot voldoening te Icomen, een Zahlungsbefelil moeten
doen beteekenen. Was hij daarentegen met een Zahlungsbefehl
begonnen, dan kan hij na het vonnis terstond „Fortsetzung der
Betreibung" vragen, mits de termijn van één jaar na de betee-
kening van het Zahlungsbefehl nog niet is verloopen (art. 88)\')•
Hierbij houde men in \'t oog, dat de tijd van \'t proces niet
meetelt, ter vervulhng van dien termijn. Vangt dus de credi-
teur \'t proces aan op een tijdstip, v^aarop hl] nog krachtens het
Zahlungsbefehl voortzetting der schuldvervolging kan vragen,
dan Ican hij dit ook doen na een vonnis verkregen te hebben,
en heeft hy zich dus tijd en moeite aan de beteekening van
dat Zahlungsbefehl besteed niet te beklagen.

Maar, zal- men opmerken, ook in die gevallen, waarin de
vordering juist is, waarin de crediteur van hare juistheid zeker
is en de debiteur er eigenlijk niets tegenover kan stellen dan
zijn onwil of onvermogen, kan de debiteur, alweer mits er
geen grond voor Rechtsöffnung aanwezig is, toch den crediteur
dwingen tot een feitelijk onnoodig proces. Zeker, de debiteur
kan het doen, maar wat niet minder waar is, de debiteur kan
het ook laten, we staan dus voor de mogelijkheid, dat hier
onnoodige processen achterwege blijven, waar volgens ons stel-
sel de onmogelijkheid om aan dergelijke processen te ontkomen
bestaat.

De vraag is nu maar, wat er van die mogelijkheid in de
praktijk terecht zal komen.

Laten wij hier de gevallen buiten rekening, waarin de Rechts-
vorschlag toch niet door een proces wordt gevolgd, maar door
Rechtsölïnung wordt ontzenuwd of waarin Rechts Vorschlag
(bij provisorische Rechtsölïnung) alleen iets beteekent als de
debiteur daarna zelf een proces wil beginnen tot ontkenning
der vordering, dan meenen wij, dat, ook in die gevallen, waarin
de schuldenaar het geheel in zyne macht heeft, om door het
„erheben" van „Rechtsvorschlag" een proces uit te lokken,
deze zich toch vaak zal bedenken, voor hi,j het middel aan-
grijpt zonder dat hij er grond voor heeft of althans meent te
hebben, en dat, waar alleen in geval van eene actieve betwis-

1) Zie ook art. 154, 159, 166, en Oltramare ad art. 88, evenals Weber
und Brüstlein p. 62. Toch schijnen, zooals een Zwitsersch advocaat mij
meedeelde, de Betreibungsbeamten soms eene andere opvatting te hul-
digen en na het vonnis een nieuw Zahlungsbefehl te vorderen.

30

tiiig door den debiteur een proces wordt uitgelokt, het aantal
processen geringer zal zijn dan waar reeds het bloote feit, dat
een debiteur niet betaalt zijn crediteur noopt, een proces tegen
hem te voeren om wellicht een verstekvonnis tegen hem te
verkrijgen. Zeker zullen er brutale en kwaadwillige debiteuren
gevonden worden, vooral onder hen, die reeds meermalen ver-
volgd werden en dus het klappen van de zweep kennen, die
geen scrupules zullen hebben tegen het doen van een Rechts-
vorschlag enkel uit chicane, maar niet alle debiteuren behooren
tot de brutalen en kwaadwilligen.

Men mag veronderstellen, dat er ook niet weinigen zijn, die
ofschoon ze er niet tegen opzien, om hunne betaling te weige-
ren, toch alleen passief zullen afwachten, of hun crediteur een
schuldvervolging tegen hen aanvangt. Zij ontkennen hun schuld
niet, 0 neen, maar als de crediteur betaling wil hebben, dan
moet hij maar zien dat hij ze krijgt, wil hij zich die moeite
niet getroosten, welnu dat is zi^jn zaak en hij heeft het zich
zelf te wijten, als hij daardoor iets aan hen te kort komt. Tegen
schuldenaars, die aldus redeneeren, zal dus naar ons stelsel
bijna altijd geprocedeerd moeten woorden. Plaats hen echter
onder het Zwitsersche systeem en de crediteur heeft tegen hen
een veel eenvoudiger wijze van schuldvervolging in de Schuld-
betreibung. Blijft de schuldenaar lijdelijk, dan zullen een paar
verzoeken aan het Betreibungsambt voldoende zijn om de
executie te doen plaats hebben en een proces blijft achterwege.
Bovendien zal menig debiteur er niets kwaads in vinden, om
gedagvaard te worden, om den crediteur zijn eisch te hooren
toewijzen, ook al wenscht hij dien niet te betwisten, maar zal
hij wel aarzelen zelf den crediteur te dwingen tot een proces.
„Die Versuchung zu ungehöriger Bestreitung (ist) doch viel
geringer, wo nicht für die Anerkennung, sondern für das Bes-
treiten ein positives Handeln des Schuldners erforderlich wird"
(von Wyss).

Eene andere bedenking, die men legen het Zwitsersche stel-
sel wellicht zal willen inbrengen, is deze: of het niet onbillijk
is, zelfs den crediteur, die zich tot staving van zijn recht op
een vonnis kan beroepen, dat in kracht van gewijsde is ge-
gaan, op dezelfde wijze te behandelen als den schuldeischer,
wiens vordering misschien niet eens schriftelijk is geconsta-
teerd, een gelijkstelling, die waarschijnlijk niet op instemming

31

kan rekenen bij hen, die zijn opgegroeid onder het systeem
van: executie krachtens executovialen titel. Onder het stelsel
der Schuldbetreibung echter zal een crediteur al zeer zelden
eerst gaan procedeeren en daarna „betreiben", immers heeft
hij een Zahlungsbefehl doen beteekenen, dan kan hij gedurende
een jaar daarna krachtens dat Zahlungsbefehl voortzetting der
schuldvervolging vragen, zonder dat de tijd, voor het proces
gebruikt, meetelt om dien termijn te doen verloopen. Hij zal
dus gewoonlijk wel beproeven of niet de bedreiging van het
Zahlungsbefehl den debiteur tot betaling kan bewegen. „Der
Fälle in denen auf Grund eines Urtheils Betreibung erhoben
wird, sind verschwindend wenige im Verhältniss zu den
gewöhnlichen Betreibungsfällen," zegt prof. Heusler. Waar
men echter nog van een „ Verliältniss" spreken kan, daar
heeft men toch minstens twee gevallen, en nu moge hier het
tweede menigvuldiger voorkomen dan het eerste, het eerste
komt ook voor, m. a. w. er komen „Betreibungbegehrenden"
voor, die wel in het bezit zijn van een gewijsde. Daarom kun-
nen wij niet meegaan met de conclusie, die prof. Heusler op
genoemde woorden laat volgen: „und da ist es kaum zweck-
mässig, das Gesez und die Praxis durch besondere Fiisten für
solche Fälle zu kompliziren und die Kontrole der Beamten zu
erschweren." \') Gaarne geven wij toe, dat, bij de de tot het
uiterste gedreven eenvoudigheid van de Schuldbetreibung, een
vermindering van formaliteiten, voor den crediteur, die een
gewijsde heeft, niet wel mogelijk is, (ook bij ons zal degeen
die een executorialen titel heeft vóór het executoriaal beslag
een betalingsbevel moeten beteekenen. artt. 439, 502, 563 Rv.),
maar waarom zou men in dit geval den termijn, die moet
verloopen tusschen het Zahlungsbefehl en het verzoek om
voortzetting der Betreibung, niet kunnen verkorten? Een be-
denktijd of hij ook „Rechtsvorschlag" zal „erheben" behoeft
den debiteur toch zeker niet meer gewaarborgd te worden, en
een debiteur behoeft toch zeker als een vonnis tegen hem is
verkregen geen twintig dagen meer om de schuld alsnog te
kunnen voldoen. Wij gelooven dan ook niet dat dit „kaum zweck-
mässig" geacht kan worden, alleen omdat het geval zelden zal
voorkomen, of omdat de wet er te gecompliceerd door zou

\') Heusler\'s Motiven p. 84.

82

worden \'), integendeel de debiteur zal in dien langen termyn
eene schoone gelegenheid hebben orn een en ander „in veilig-
heid te brengen."

§ 2. Einzelexecution of G-eneralexecution.

(Pfändung of Konkurs.)

In de vorige § hebben wij den crediteur gevolgd op den weg
der Schuldbetreibung tot het oogenblik, waarop het als eene
uitgemaakte zaak mag beschouwd worden, dat hij recht heeft
de met een indirekt dwangmiddel aangevangen Betreibung
voort te zetten, en door een verzoek om Fortsetzung der Be-
ti-eibung direkte afdwinging der praestatie te bewerken.

De vraag is nu, zal men een grooter of kleiner aantal ver-
mogensbestanddeelen van den debiteur te gelde maken (Pfän-
dung), of zal men zijn geheele vermogen en bloc onder beslag
leggen en dan niet alleen den crediteur, die de schuldvervol-
ging begon, maar ook al zyne medecrediteuren daaruit voldoen
(Konkurs), of zal men den eenen debiteur „auf Pfändung" den
anderen „auf Konkurs betreiben," of zal men de keuze aan den
crediteur laten, of zal men de hoegrootheid der vordering laten
beslissen? Het antwoord op deze vragen heeft den wetgever
bijna evenveel hoofdbrekens gekost als alle andere kvi\'esties te
samen. Vooraf zij er echter op gewezen, dat, ofschoon ook bij
ons de vraag niet onbekend is, in welke omstandigheden geheele-
vermogens-executie moet worden toegelaten en tegen welke de-
biteuren, hare beteekenis hier toch eene andere is. Bij het
stelsel der Betreibung toch is het alleen een kwestie over den
omvang van het ter executie in beslag te nemen deel van het
vermogen van een debiteur, terwijl ingeval van geheele-ver-
mogens-executie eene regeling van den concursus creditorum
wenschelijk is. Bij ons echter breidde men met het aannemen
van den staat van kennelijk onvermogen voor niet-kooplieden,
niet alleen het voorwerp, waarop geëxecuteerd kan worden, uit

1) De wetgever heeft ook niet geaarzeld, om de schuld vervolging voor
crediteuren, wier vordering op een wissel of cheque steunt, nog eenigs-
zins te vereenvoudigen (art. 177—189)

\'i) Alleen in geval de Betreibung auf Konkurs moet plaats hebben,
zal eerst nog een tweede indirekt dwangmiddel moeten aangewend
worden nl. de »Konkursandroluxng", maar kan toch inmiddels reeds een
»Güterverzeichniss" worden opgemaakt (art. 162 e. v. Bg.).

83

van de som der losse vermogensstukken tot het geheele ver-
mogen en bloc, maar men voerde daarmee, naast de gewone
schuldvervolging (executie krachtens executorialen titel) en
naast die, welke met conservatoir arrest aanvangt, voor de
crediteuren een nieuw stelsel van schuldvervolging in \'), dat
de crediteuren van een koopman in het faillissement bezaten
en waardoor schuldvervolging zonder proces mogelijk werd.

Maar ook dit houde men in het oog, dat de vraag, of faillis-
sement tegen eene categorie van debiteuren zal worden toege-
laten, bij ons gedaan wordt met een sous-entendu, dat het
gebruik er van facultatief zal zijn, dat naast faillissement den
crediteur de vrije keuze is gelaten van executie krachtens exe-
cutorialen titel. In plaats van er een dwingend voorgeschreven
wijze van schuldvervolging tegen koopheden in te zien, heeft
men het faillissement bij ons steeds veeleer opgevat als „voor-
ziening" (cf. het opschrift van bk. 3 Wtbk. v. K.) te nemen in
geval het vermogen van een debiteur waarschijnlijk niet toe-
reikend zal zijn, om alle crediteuren langs den weg der gewone
schuldvervolging te voldoen, zoodat een crediteur ten onzent
zelfs niet geheel vrij is in de keuze van faillissement te)\' ver-
volging van een schuld. Bij de behandeüng van de Zwitsersche
wet daarentegen, bedoelden zij, die „Betreibung auf Konkurs"
verlangden, \'t zij dan tegen lederen debiteur, \'t zij tegen koop-
lieden, \'t zij voor vorderingen van zeker bedrag, dat dan ook
in die gevallen geen ander middel zou openstaan. Met over-
tuiging vroegen zij dat degeen, dien zij „auf Konkurs" wilden
doen „betreiben" ook voor ééne schuld, onverschillig of er al
dan niet een concursus creditorum aanwezig was, aan de ge-
heele-vermogens-executie zou onderworpen worden -), wat bij.
ons in strijd geacht werd met „den aard van het instituut" •"").

Aan üet overzicht van de verschillende wijzen, waarop men
deze zaak heeft trachten te regelen, ga een overzicht vooraf
van hetgeen de wetgever in Zwitserland aantrof en waarmee
hij rekening had te houden.

\') De door het ontw.-faill. weer aan de orde gestelde vraag of faillis-
sement voor niet-kooplieden wenschelijk was, was bi) het bestaan van
kennelijk onvermogen weer een geheel andere, een van foi-meelen, min-
der van principieelen aard.

2) Eene uitzondering maakt hierop de advocaat W. Serment (uit Ge-
nève) die Pfändung of Eonkurs ter keuze van den debiteur en zijne
crediteuren wilde laten.

Cf. Voorl. versl. ontw. faill. p. \'25.

3

34

Het oude Zwitsersche recht leende geen Konkurs, en de op-
eenhooping van afzonderUjke schuldvervolgingen stelde den
debiteur vaak in eene weinig benijdenswaardige positie, waaraan
hij zich gewoonlijk niet anders wist te onttrekken dan door de
vlucht, het aan zijne crediteuren overlatend elkander het over-
schot van zijnen boedel te betwisten.

Dat hierbij van eene paritas creditorum geen sprake kon
zijn is duidelijk en het was dus ook in hun belang, dat het
faillissement zich baan brak, zij \'t ook in den beginne op niet
afdoende wijze. De niet voortvluchtige schuldenaar namelijk
kon tot behoud zijner vrijheid een soort van boedelafstand
doen, mits hij onder eede verklaarde „weder Pfand noch Pfen-
ning zu haben," en hieruit ontwikkelde zich nu langzamerhand
het faillissement, dat zich echter bleef aansluiten aan een
voorafgaande Pfändung, die het niet verving, maar aanvulde,
wanneer er geen roerende of onroerende goederen in beslag te
nemen waren. Zoo had men een stelsel, dat zeker niet als een
ideaal beschouwd kan worden, met zijn zonderlinge combinatie
van Pfändung en Konkurs. Toch was het vóór het Bundesge-
setz in de meeste kantons nog in zwang, zij het ook met
verschillende wijzigingen. Uit de mededeelingen van prof.
Heusler \') kunnen wij het volgend overzicht geven van de
modi executionis vóór 1874 in de verschillende kantons in
gebruik:

1. Kantons, waar men de Pfändung als voornaamste execu-
tiemiddel had.

a. Pfändung, en als er geen „pfandbares Vermögensstück"
meer voorhanden is, kan Konkurs volgen, in: Zürich, Bern,
Zug, St. Gallen, Thurgau, Neuenburg.

b. Pfändung, en blijft deze zonder gevolg dan treed Konkurs
in, in: Uri, Schwyz, Unterwaiden, Glarus, Appenzell,
Graubünden.

c. Pfändung, maar tegen een „ueberschuldeten" debiteür
wordt Konkurs gebruikt, in Freiburg, Tessin, Wallis.

d. Pfändung, maar Konkurs wordt gebruikt tegen den debi-
teur die boedelafstand doet, tegen de onbeheerde nalaten-
schap en handelsvennootschappen, mits op verzoek van
den crediteur, die de insolventie aantoont, in Waadt.

\') Heuslei-\'s Motiven p. 52 e. v.

35

e. Pfändung tegen niet-kooplieden; tegen kooplieden kan
Konkurs gebruikt, in Genève.

2. Kantons, waar alleen „auf Konkurs betrieben" kann wor-
den: Luzern, Aargau, Solothurn, Baselstadt, Baselland, Schaff-
hausen (ontwerp).

Deze niet geringe verscheidenheid, die feitelijk nog grooter
was, daar de hier onder één letter gebrachte kantons, ook on-
derling gewoonlijk weer verschilpunten opleverden, en die sinds
lang een last was geweest voor de rechtzoekenden, moest ook
den wetgever groote moeilijkheden veroorzaken. Immers terwijl
hij, gelijk een verstandig wetgever behoort te doen, rekening
wenschte te houden met het bestaande recht, was het bijna
onmogelijk een afdoend antwoord te geven op de vraag: „Wo
ist aber das bestehende Recht zu suchen?" (Heusler.) Toch be-
hoefde de wetgever hier niet zóó geheel in den blinde rondte
tasten, als enkel uit het hier gezegde zou kunnen worden af-
geleid. Immers de voorstelling der groote verscheidenheid in
het bestaande recht, zooals wij die gaven, is, zonder dat zij
overdreven genoemd kan worden \'), toch in één opzicht niet
volledig, in zooverre wij tot nu toe verzuimden de eenheid
aan te wijzen, die ondanks deze groote verwarring valt op te
merken. Niet ieder kanton toch, noch ook ieder der genoemde
groepen van kantons, verhieven met gelijke kracht afzonderlijk
hunne stemmen, om de aanneming van hun stelsel te vragen.
Het waren in hoofdzaak het germaansche en romaansche ele-
ment, die om erkenning hunner beginselen vroegen. De ro-
maansche kantons hadden het oud-Zwitsersche beginsel der
Einzelexekution vastgehouden en aan Konkurs slechts een on-
dergeschikte plaats ingeruimd. In de duitsche kantons daaren-
tegen had de geheele-vermogens-executie verre de overhand.
En hiermee was den wetgever althans eenigszins een weg
aangewezen. Niet het hopeloos probleem, hoe het nieuwe stelsel
te waarborgen tegen eene noodlottige botsing met 25 bestaande
wetgevingen, maar de vraag hoe in één stelsel twee nationale
beginsels te verzoenen, wachtte hare oplossing.

\') Prof Heusler zegt dienaangaande: es zeigt sich auf dem kleinen
Fleck Landes, der die Schweiz bildet »eine Mannigfaltigkeit, welche
uns kaum zwei übereinstimmende Rechte finden lässt." Zeitschrft für
Schweiz. Recht, bd. 7. p. 139.

36

Wij willen eenige hiertoe aan de hand gedane stelsels mede-
dealen.

1. Erster Entwurf (van prof. Heusler). — Dit ontwerp maakt
slechts een onderscheid tusschen vorderingen, welke door pand
of hypotheek verzekerd zijn en die, welke dit niet zijn. Bij de
laatste, dus in den regel, moet de Betreibung auf Konkurs plaats
hebben (§ 24 en 79), bij de eerste zal de crediteur „auf Pfand-
versteigerung" moeten „betreiben." \'(§ 32) en voor het te kort
komende zal hij eene nieuwe „Betreibung auf Konkurs" hebben
aan te vangen (§ 60).

2. Minderheitsentwurf. 1875. — Hier heeft men in principe de
„Betreibung auf Pfändung," evenwel met deze eigenaardigheid,
dat tevens alle crediteuren bij openbare bekendmaking worden
opgeroepen; dan wordt zoo noodig nog meer in beslag genomen,
tot de waarde der gezamenlijke vorderingen, en worden alle
crediteuren uit de opbrengst voldaan. Bij de vervolging van op.
bepaalde zaken bevoorrechte vorderingen, worden echter de
concurrente crediteuren niet opgeroepen, en evenmin bij vor-
deringen beneden 50 francs. Konkurs moet alleen hij aanvragen,
die voor eene wisselvordering „betreibt".

3. Voorstel de Seigneux (vergadering der Zwit. jur. ver.).
1876. — Deze brak met het stelsel van schuldvervolging in den
vorm der Schuldbetreibung en gaf de voorkeur aan het fran-
sche stelsel; wat de feitelijke executie betreft, wilde hij het
volgende: kooplieden en niet-kooplieden zouden de Pfändung
aanwenden en wel bij roerend goed zoo, dat alle van een exe-
cutorialen titel voorziene crediteuren aan eene Pfändung konden
deelnemen krachtens daartoe gedane oproeping; bij onroerend
goed zoo, dat alleen zij, die eenig recht op het in beslag ge-
nomen onroerend goed konden doen gelden, mede door de
Pfändung voldaan zouden worden. Tegen kooplieden alleen zou
ook Konkurs gebruikt kunnen worden.

4. Ontwerp Bärlocher. 1881. - Ook hier heeft de Betreibung als
regel Pfändung ten doel en wel aldus, dat de crediteur, op
wiens verzoek een verrnogensstuk in beslag genomen wordt,
daardoor op dat voorwerp een pandrecht verkrijgt, een abso-
luut voorrecht. Het gevaar, dat hieruit vaak een voor schuld-
eischers en schuldenaar noodlottige wedloop van crediteuren
zou ontstaan, heeft Bärlocher trachten te vermijden door den
debiteur in geval van onvermogen \'t rechtte geven Konkurs aan

37

te vragen en door 2" aan een volgenden crediteur hetzelfde
recht toe te kennen, zoo zijn voorganger niet te zijnen bate
van het door beslag verkregen voorrecht op de in beslag ge-
nomen zaak wil afstand doen.

5. Voorstel Serment (vergadering der Zwits.jur. ver.) 1881.—
Volgens dit voorstel zou het van een bepaald aantal crediteuren
en den debiteur afhangen, of in ieder speciaal geval de Betrei-
bung „auf Pfändung" of „auf Konkurs" zou worden voortgezet.

6. Ontwerp Oberer. 1882, (in hoofdzaak overeenkomend met
het door Oberer op de jur. ver. in Sept. 1881 voorgedragen
stelsel). — De Betreibung wordt „auf Pfändung" voortgezet bij
vorderingen door pand of hypotheek verzekerd (dus op het on-
derpand) en verder bij alle vorderingen beneden 100 francs;
„auf Konkurs" moet „betrieben" worden in geval de vordering
dit bedrag overschrijdt.

7. Vorstellung des Vereins der aargauischen Notare. 1883. —
Hier wordt verlangd Einzelexecution tegen niet-kooplieden, Ge-
neralexecution tegen kooplieden.

Dit waren in hoofdzaak de pogingen tot het beslissen van
den strijd aangewend, vóór het ontwerp van 1886 verscheen,
waarin hetzelfde beginsel gehuldigd werd als in de Vorstellung
der aargauischen Notare, in hoofdzaak dus hierop neerkomend:
„Konkursbetreibung, und nur diese, gegen die Handeltreibenden;
Pfändung, und nur Pfändung, gegen alle übrigen Schuldner."
Zoo had dus het fransche systeem hier de overhand behouden.

De Pfändung als eenige wijze van executie, zonder moge-
lijkheid van eene geheele-vermogens-executie was reeds in \'74
door prof. Heusler als praktisch onbruikbaar terzijde gelegd.
Men moge al toegeven, dat zij in zekeren zin als \'t meest voor
de hand liggend executiemiddel is te beschouwen, de uitslui-
tende aanwending der Pfändung biedt in de praktijk geen kans
op eene voldoende behartiging van de belangen der crediteuren
en kan voor den debiteur ook allernoodlottigste gevolgen hebben.
Wat de slechte resultaten voor den crediteur betreft, kunnen
wij wijzen op het feit, dat bij eene totale „Auspfändung" van
den debiteur licht minder aan den dag zal komen dan in \'t ge-
val, het geheele vermogen terstond onder beslag gelegd wordt;
hier zal én de gelegenheid minder zijn om nog een en ander
in veiligheid te brengen én zullen zoowel het openleggen van
al des schuldenaai\'s vermogensbetrekkingen, als de meerdere

38

kennis van zaken, die de Konkursbeamte geactit kan worden
boven den Betreibungsbeamte te bezitten, veel ter beschikking
van de crediteuren kunnen stellen, dat anders achterwege ware
gebleven. Men mag niet veronderstellen, dat een Betreibungs-
beamte, die slechts stuk voor stuk in beslag kan nemen, uit
den boedel van een koopman met uitgebreide en ingewikkelde
handelsrelaties zal kunnen halen, wat er uit te halen is. Eene
illustratie hiervan vindt men in hetgeen Heusler omtrent Ge-
nève meedeelt, waar jaarlijks slechts voor db 15000 francs door
Pfändung ten bate der crediteuren werd te gelde gemaakt, i)
Hierbij komt, dat ver af wonende crediteuren vaak te laat zul-
len komen, en zullen bemerken, dat reeds anderen het weinige,
dat er was, hebben opgemaakt, een bezwaar, dat bij een be-
perkt lokaal verkeer minder zal gevoeld worden en dan nog
voornamelijk in den handel, doch dat in toenemende mate gel-
den zal bij de uitbreiding van het verkeer en nu ook de niet-
koopman zich vaak in flnancieele verhoudingen plaatst met
elders gevestigde personen, die van zijn vermogenstoestand
weinig op de hoogte zijn. Dat ook de debiteuren echter niet
voldoende gediend zijn van een uitsluitend „auf Pfändung"
gerichte Betreibung, kon de geschiedenis leeren, die in vele
kantons de onbevredigende Pfändung had zien aanvullen met
een daarop volgend Konkurs.

Een grond, waarop meer in het bijzonder voor Zwitserland
door prof. Heusler een uitsluitend Pfändungssysteem verworpen
werd, was de ervaring, die men aangaande de toepassing er
van had opgedaan. E[et was namelijk in vele Icantons gebleken,
dat de met Pfändung belaste ambtenaren niet voor een goede
vervulling van hun taak berekend waren, en ofschoon het ons
nu moge voorkomen, dat dit inderdaad niets bewijst tegen het
Pfändungssysteem, maar alleen pleit voor eene verbetering van
personeel, \'t zij door een geheel nieuwe organisatie, \'tzij door
\'t stellen van hoogere eischen, moeten wij rekening houden
met de Zwitsersche toestanden, die eene dergelijke in de auto-

\') »Eine Spotsumme, die ich für unrichtig hielt, bis mir von kom-
petenter Seite versichert wurde, dass sie genau sei. Denn das wird nie-
mand glauben, dass diese Summe auch nur annähernd den wirklich
vorhandenen Mitteln der betriebenen Schuldner, geschweige den der
zur Betreibung übergebenen Forderungsbeträgen, entspricht." Heusler\'s
Motiven p. 58,

39

nomie der kantons al te zeer ingrijpende verandering niet
schenen te gedoogen. Zoo moest men roeien met de riemen
die men had, en daar deze nu eenmaal niet pasten in de
boot „Pfändung", moest men naar een andere boot omzien, om
de crediteuren veilig te brengen naar de goudvelden (?) hunner
debiteuren. Het onberekend zijn voor een juiste toepassing der
Pfändung, dat Heusler bij de Betreibungsbeamten waarneemt,
schildert hij in deze woorden: „Das Pfändungssystem stellt an
die mit der Ausführung betrauten Beamten nicht nur das
Erforderniss grösster Genauigkeit und Gewissenhaftigkeit, son-
dern verlangt auch von ihnen neben einem nicht immer vor-
handenen Takt und Geschik im äusserlichen Benehmen einen
gewissen Grad von Kenntnissen (z. B. für die richtige Schazung
der gepfändeten Gegenstände), den man bei diesen Beamten
nicht ohne Weiteres voraussezen kann, und hauptsächlich einen
Grad von Unabhängigkeit, der oft nicht vorhanden ist. Nament-
lich in den innern Kantonen wird dem Gläubiger, zumal dem
auswärtigen, der nicht selbst Aufsicht üben kann, auf eine un-
verantwortliche Weise das Gepfändete zu exorbitanten Ansäzen
zugeschäzt, und anderwärts wird durch die Nachpfändungen
oder die Zuziehung von Schazungsmännern das Verfahren ver-
theuert, oder der Beamte ist gegen angesehene Gemeinde-
genossen zu keiner energischen Massregel zu bringen, oder er
ist gegen solche, die in irgendwelchen Beziehungen zu ihm
stehen allzu nachsichtig. Im Ganzen wird den Betreibungs-
beamten mehr zugemuthet, als man von ihnen gemäss ihrer

ganzen Stellung verlangen kann____", het zyn nl. niet zelden

zeer eenvoudige gemeenteambtenaren. Het slechtst was de
werking van dit Betreibungssysteem in Aargau, en in een
„Bericht der Justizdirektion an den Regierungsrath, betreffend
das Betreibungs- und Geldstagswesen" van 1869 worden hier-
omtrent mededeelingen gedaan, die leiden tot de conclusie:
„das ganze Pfändungswesen ist über Bord zu werfen."

Prof. Heusler heeft het in zijn ontwerp dan ook radicaal over
boord geworpen en aan eene uitsluitende „Betreibung auf Kon-
kurs" de voorkeur gegeven. Ofschoon het eenigszins gewaagd
was aldus het stelsel, dat bij de minderheid der kantons in
gebruik was, in geheel Zwitserland te willen invoeren, wijst
prof. Heusler er op, dat ook de wetgevingen der andere kantons
op menig aanknoopingspunt met zijn ontwerp kunnen wyzen,

40

terwijl het bovendien zoovele voordeelen aanbiedt, dat het ook
in die kantons, welke van de Pfändung uitgaan, als eene ver-
betering kan beschouwd worden.

Door steeds „auf Konkurs" te „betreiben", wordt de kans
grooter, dat werkelijk wat de debiteur bezit en wat tot onder-
pand strekt aan zijn gezamenlijke crediteuren, ten hunnen bate
zal gerealiseerd worden. „Denn die Kunkurseröffnung ist die
einzige wirksame und durchgreifende Exekution," zegt Heusler.
„Gegenüber dem Pfändungsbeamten kann mit leichter Mühe
Versteken gespielt werden, um so leichter, je untergeordneter
dieser Beamte seiner gesellschaftUchen Stellung nach dasteht
und je weniger ihm ein Einblik in die Vermögensverhältnisse
des Betriebenen möglich ist. Eine Konkursbehörde dagegen,
welche sofort alle Bücher des Konkursisten in Beschlag nimmt
und sich daraus ein Bild seiner Verhältnisse verschafft, oder
auch, wo keine Bücher sind, genau inventirt und überall nach-
spürt, wohin sie eine verdächtige Spur leiteit, entdekt Vieles,
was sonst unentdekt bleibt, und hat auch die Macht, es zu
reklamiren und beizubringen." De paritas creditorum zal hier
bij eene goede regeling van den concursus creditorum tot haar
recht komen en de dichtbij wonenden zullen er niet beter aan
toe zijn, dan die. ver af, niets weten van den vermogenstoestand
van hunnen debiteur. Ook zullen de kosten van één faillissement
hcht minder zijn, dan wanneer een vermogen geheel door af-
zonderlijke Pfändungen wordt geëxecuteerd, waarbij ieder cre-
diteur bovendien de scherpste dwangmiddelen zal gebruiken
om voldoening af te dwingen. Het bezwaar, dat bij het Pfän-
dungssysteem gelegen was in de ongeschiktheid van het daar-
mede belaste personeel, vervalt bij dit systeem, daar de taak
der Betreibungsbeamten nu beperkt wordt tot de toepassing
der indirecte dwangmiddelen (beteekening van Zalungsbefehl
en Konkursandrohung) en de executie op die goederen, welke
uitdrukkelijk voor eene vordering verbonden zijn, terwijl de
geheele-vermogens-executie is opgedragen aan eenen voor zijn
taak berekenden Konkursbehörde.

Deze voordeelen aan eene „Betreibung auf Konkurs" boven
die „auf Pfändung" verbonden, hebben er prof. Heusler toe
geleid, de geheele-vermogens-executie als universeelen modus
executionis in zijn ontwerp op te nemen, zonder in dezen van
een onderscheid tusschen kooplieden en niet-koopheden te willen

41

weten. Niet omdat hij vreesde door zulk een onderscheid een
standenrecht in \'t leven te roepen, maar daar hij ook tegen
een debiteur-niet-koopman Konkurs onmisbaar achtte; immers
de bewering, dat alleen de koopman van een groot crediet ge-
bruik maakt en dat alleen bij hem een concursus creditorum
voor een hoog bedrag zou voorkomen, die Konkurs noodig
maakt, was niet in overeenstemming met de praktijk.

Toch was men niet algemeen overtuigd van het afdoende
van een uitsluitend „auf Konkurs" gerichte Betreibung. Reeds
Heusler zelf had \'t erkend, dat er gevallen zijn, waarin Konkurs
niet noodig en niet wenschelijk is. Als zoodanig erkent zijn
ontwerp in § 32 e. v. het geval, dat de crediteur pand of hypo-
theek heeft, waarbij het voor de hand ligt, dat hij daarop eerst
zijn verhaal tracht te nemen. Maar ook kan volgens § 27 de
schuldenaar, zoolang geen Konkurs tegen hem is aangevraagd,
daaraan ontkomen, door zijn crediteur een voldoende hoeveel-
heid roerend of onroerend goed als onderpand aan te wijzen,
die deze dan langs den weg der „Pfandversteigerung" ter
voldoening zijner vordering kan executeeren.

Hiermee kwam de ontwerper tegemoet aan eene bedenking
tegen zijn uitsluitend „auf Konkurs" gericht systeem, dat con-
sequent toegepast ook voor één kleine schuld Konkurs zou
eischen, een onnoodige strengheid tegen den debiteur en een
evenzeer onnoodige omslag voor den crediteur, waar beiden
langs veel eenvoudiger weg evenzeer, ja beter gebaat zouden
zijn. Maar men mag vragen, of aldus niet voor een groot deel
prijsgegeven wordt de zoo wenschelijke zekerheid voor de con-
currente crediteuren, dat geen hunner het in zijn macht zal
hebben zich zelf integraal voldoening te verschaffen, en aan de
overigen het, door hem voor een groot deel verbruikte, vermogen
ter gemeenschappelijke executie over te laten. Wel verklaart
§ BO jo 95 1° het geven van een pand ter voorkoming van
Konkurs ongeldig, als binnen 6 weken daarna Konkurs wordt
aangevraagd, maar toch is het geval zeer goed denkbaar, dat
een schuldenaar zich de lastigste crediteuren van den hals zal
schuiven door eene dergelijke aanbieding van onderpand, terwijl
hij de anderen aan de praat houdt en deze, als ze ten slotte
Konkurs hebben aangevraagd, zullen bemerken, dat ze achter
het net gevischt hebben.

Andere gevallen, waarin de Betreibung auf Konkurs wellicht

42

minder gewenscfit was, mociiten geen genade vinden in de
oogen der lilxpertenliommission en werden dus niet in het ont-
werp opgenomen.

Ook onder de daareven genoemde beperking kon het univer-
seele Konkursbetreibungssysteem evenwel niet de algemeene
sympathie verwerven, en zoo komen wij thans aan de „ge-
mischte Systeme".

Dat, waarbij Pfändung als uitgangspunt genomen was, die
zoo ze geen voldoening gaf, door Konkurs gevolgd zou worden,
schoon sinds lang en veelvuldig in gebruik, kan zeker niet tot de
beste gerekend worden. Moge door een op de Pfändung volgend
Konkurs in vele gevallen al een en ander aan den dag komen,
wat anders den crediteuren ontgaan zou, weinig minder in
aantal zullen de gevallen zijn, waarin de Pfändung, bij een-
voudige kleine boedels, werkelijk het geheele vermogen van
een debiteur treft. Hier zal een Konkursandrohung echter soms
de echtgenoot of vrienden van den met faillissement bedreigden
schuldenaar tot helpen bewegen. Maar in een ander opzicht is
Konkurs, aldus aangewend, een volkomen nutteloos middel,
immers terwijl het strekken moet, om de concurrente credi-
teuren naar evenredigheid datgene te verschaffen, waarop ze
recht hebben, wordt het hier gebruikt als het daartoe juist te laat
is en de „vigilantes" het meeste zoo niet alles hebben weg-
gehaald. Het kan ons dan ook niet verwonderen, dat, niet-
tegenstaande de meeste kantons langzamerhand tot dit systeem
gekomen waren, ter correctie van het onhoudbare systeem dat
enkel Pfändung kende, men het niet aan den geheelen Bond
heeft willen opdringen, als „eine Anhäufung zweier heterogenen,
ja sich widersprechender und sich gegenseitig im Erfolge auf-
hebender Eechtshilfen" \')•

I) Heusler\'s Motiven p. 53. Ofschoon niet in overeenstemming met
de bepalingen der wet, schijnt een dergelijke toepassing van het faillis-
sement eerst wanneer langs den weg der gewone executie niets meer
te verkrijgen valt, in Parys door de praktijk vrij wel gewoonte te zijn
geworden. Een crediteur zal hier gewoonlgk eerst de faillietverklaring
van zijn schuldenaar kunnen verlirijgen, als hij een proces-verbaal de
carejice kan vertoonen. »Een zeer enkelen keer wordt, als meer schuld-
eischers te gelijk met volkomen vaststaande onbetaalde sclnüdvorderin-
gen gezamcnlyk opkomen, de koopman terstond door de rechtbank failliet
verklaard. Maar dit is hooge uitzondering. De meeste faillissementen
beginnen dan ook doordien de debiteur zelf zich als failliet aangeeft,"
(Handelsblad 28 Apr. 1892; Parjjsch Faillissementsrecht).

43

Dat ook de hoegrootheid der vordering weinig geschikt is,
om als punt van uitgang te dienen, springt gemakkelijk in
het oog. Reeds het vaststellen van een som zal groote moeie-
lijkheid geven. In Basellandschaft was het 40 francs, Oberer
stelde voor 50 francs en ontwerp 1882 nam 100 francs als
grens aan. Maar welke som men neme, de grens zal door
de praktijk als ongemotiveerd gebrandmei\'kt worden. Stel, men
laat Konkurs gebruiken voor vorderingen boven 100 francs.
Wat ziet men dan ? Een debiteur heeft een vermogen dat 200
francs kan opbrengen en vijf crediteuren, ieder voor een bedrag
van ongeveer 95 francs, dan zullen de schuldeischers ieder af-
zonderlijk „auf Pfändung" moeten „betreiben", terwijl Konkurs
hier zeer wenschelijk was. Kan daarentegen een debiteur, wiens
vermogen 2000 francs kan opbrengen, door toevallige omstan-
digheden, zijn eenigen crediteur, die slechts 110 francs van hem
heeft te vorderen, niet betalen, zoo zal deze Konkurseröffnung
moeten vragen, terwijl Pfändung hier voor beiden de voorkeur
zou verdienen.

Volstrekt geen notitie schijnt men genomen te hebben van
het voorstel Serment; althans in de officieele stukken, door
ons geraadpleegd, is daarover niets te vinden.

Zoo zegevierde dan ten slotte, met terzijdestelling der andere
stelsels, het fransche systeem, een systeem, dat volgens de
„bundesräthliche Botschaft" van 6 April 1886 „frei von aller
künsthchen Unterscheidung, sich nur an die realen Verhält-
nisse anschliesst und in denselben den massgebenden Paktor
für das Verfahren erblicht." De hier bedoelde „Verhältnisse"
zyn de eigenaardige maatschappelijke verhoudingen, waarin
een koopman qua talis staat. En evenmin als het vreemd is,
dat een crediteur, wiens positie tegenover zijn debiteur aan
pand of hypotheek een eigenaardig karakter ontleent, op een
meer speciaal voor die verhouding geschikte wijze zijn schuld
tegen dien debiteur vervolgt, evenmin als men er bezwaar
tegen zal hebben, dat op grond van de eigenaardige functiën
van den wissel, \') tegen een wisseldebiteur een naeer summiere
schuldvervolging gebruikt wordt, evenmin kan er in principe

\') Geeft pand en hypotheek (met beding van art. 1223 B. W.) bij
ons den crediteu.r recht op een geheel eigennachtige wijze van schuld-
vervolging, dat ook het eigenaardig wisselverkeer bij ons van invloed
is op de schuldvervolging bewijst de tegenstelling van art. 303 en 727 Ev,

44

bezwaar bestaan, dat tegen een geheele klasse van personen
met eene eigenaardige daartoe aanleiding gevende maatschap-
pelijke positie, een speciale wijze van executie wordt aan-
gewend.

Het eigenaardig karakter van den koopman, dat volgens den
Zwitserschen wetgever (vooral Dr. L Ruchonnet, lid van den
bondsraad en Chef des eidgen. Justiz- und Polizeidepartements
verdedigde het systeem van het ontwerp \'86) voor hem een
andere executie dan die „auf Pfändung" wenschelijk maakte,
was gelegen in de groote beteekenis van het crediet in het
handelsverkeer. En het valt niet te ontkennen, dat zijne be-
teekenis daar grooter is dan in het gewone verkeer; een koop-
man zal gewoonlijk bi) vele crediteuren in debet staan, een
niet-koopman daarentegen zal in den regel hier buiten kunnen,
hij zal er gewoonlijk geen behoefte aan hebben om of voor
groote geldsommen of voor partijen goederen gecrediteerd te
worden, en heeft hij aan een belangrijk crediet behoefte, dan
zal van hem meestal eenig onderpand gevraagd worden, wat
in den handel niet wel mogelijk is. Zoo bestaat dus de waar-
schijnlijkheid, dat een koopman naast vele mogelijke vorderin-
gen, die hij tegen anderen kan hebben, zelf ook een groot be-
drag schuldig zal zijn aan een groot aantal crediteuren, en op
grond dezer handelscredietverhoudingen, heeft de v^^etgever van
het Bundesgesetz gemeend tegen koopiïeden steeds auf Kon-
kurs te moeten doen betreiben. De bundesräthl. Botsch. v. 6
April 1886 spreekt het aldus uit: „Wo eine Reihe von Kredit-
beziehungen in Frage kommt, die sich gegenseitig bedingen,
wo eine, grössere Zahl von Gläubigern vorhanden ist, die ge-
wöhnlich zum grössten Theile nicht am Wohnorte des Schuld-
ners sich befinden, die im Vertrauen auf die persönliche Kre-
ditfähigkeit des Schuldners ihre Leistungen gemacht haben, in-
dem sie mit Sicheiiieit auf die Gegenleistung rechnen, ohne
sich dafür eine bisondere dingliche Gai\'antie anw^eisen zu las-
sen, da kann von kaufmännischen Geschäftsverhältnissen ge-
sprochen werden, da muss wenn das Vertrauen sich ge-
täuscht sieht, eine rasche und allgemeine, eine die ganze ver-
mögensrechtliche Person des Schuldners ergreifende Zwangs-
vollstreckung Platz greifen____Nur die Betreibung auf Konkurs

in Verbindung mit der Aufnahme des allgemeinen Vermögens-
verzeichnisses ermöglicht die erforderliche Raschheit und Aus-

45

dehnung des Vollstreckungsverfahrens und sichert das gleiche
Recht der Gläubiger auf Befriedigung aus dem Vermögen des

Schuldners____Der Kaufmann ist als solcher konkursfähig und

soll es sein."

Stemt men met deze redeneering in, dan is het verder van
het hoogste belang de groep van „konkursfähige" debiteuren,
aan de hand van het gestelde criterium juist te kunnen aan-
wijzen. Vóór het Obligationenrecht bestond, deden zich hier
moeilijkheden voor, die thans zijn vervallen. Doo]-n.1. als „kon-
kursfähig" aan te wijzen „de kooplieden" opende men, bij
gebrek aan een juist begrip van dit woord, een bron van ge-
vallen, waarin des rechters beslising zou moeten ingeroepen
worden, over de vraag, of iemand wel als koopman kon be-
schouwd worden, en mocht men dit in Frankrijk al gerust
kunnen overlaten „ä l\'appréciation souveraine des magistrats",
volgens Heusler kon dit in Zwitserland niet zonder gevaar
geschieden, want, zegt hij „die Mehrzahl unserer schweizeri-
schen Bezirks- und Amtsgerichte möchte ich nicht ohne Wei-
teres für befähigt halten, solche Schwierigkeiten zu lossen." \')

Maar bovendien al ware het van iederen debiteur te zeggen of
hij al dan niet koopman is, het zou niet geheel in overeen-
stemming zijn met de vooropgestelde gronden voor de wensche-
lijkheid eener Konkursbetreibung, zoo men deze slechts kon
toepassen op een voor eens en voor altijd vastgestelde groep
van personen. Immers wie kan voorzien, welke nieuwe groe-
pen er kunnen ontstaan of hoe iemand, thans nog niet als
koopman beschouwd, langzamerhand met de kooplieden op
ééne lijn gesteld zal moeten worden -), zoodat ook voor
hem dezelfde ratio bestaat tot „Betreibung auf Konkurs,"
terwijl het niet mogelijk zal zijn, daar hij nu eenmaal niet
valt onder het wettelijk begrip: koopman. Hierbij komt, dat
ook buiten den handelsstand personen kunnen voorkomen,
wier groot aantal schuldeischers en wier schuldenlast eene
„Betreibung auf Konkurs" niet alleen zouden billijken maar
zelfs eischen.

\') Motiven p. 59.

Denk b. v. aan het verl^eer met onroerend goed, dat volgens onze
wet geen aanleiding geeft tot handelszaken, ofschoon de bouwmaat-
schappijen toch eigenlijk handelingen verrichten, die zeer analoog zyn
iian daden van koophandel.

46

Het Obligationenrecht komt nu aan deze bedenkingen te ge-
moet, en met koopman wordt niet meer aangeduid een be-
paalde afgesloten groep van personen, maar veeleer is een
nieuwe combinatie gevormd van personen, wier positie in het
maatschappelijk verkeer een gemeenschappelljken trek heeft,
doordat zij allen deelnemen aan het handelsverkeer, zooals zich
dat (in den ruimsten zin opgevat) in de meest verschillende
richtingen kan openbaren, als flnancieele of industrieele onder-
neming of als particulier bedrijf of op welke andere wijze ook.

.Daar het nu niet wel mogelijk is voor eens en voor altijd
vast te stellen, wie geacht moeten worden aan dit moderne
handelsverkeer deel te nemen en op grond daarvan in som-
mige opzichten andere regelen behoeven \') dan de particulier,
heeft het Obligationenrecht een middel gevonden, waardoor het
verkeer zelf daarover kan en zal beshssen. Terwijl n. 1. aan
sommige personen en vereenigingen de verplichting is opgelegd
zich in het Handelsregister te doen inschrijven, -) geeft art.
865 O. R. aan ieder „wer sich durch Verträge verpflichten
kann— das Recht, sich in das Handelsregister seines Woh-
nortes eintragen zu lassen." Zoo zal het verkeer zelf naar de
behoefte, die het er aan heeft, de grens trekken tusschen hen,
die „auf Konkurs" en hen, die „auf Pfändung" moeten „be-
trieben" worden, en een crediteur kan, als hij dit wenschelijk
acht, met zijn debiteur, die particulier is, overeenkomen, dat
hij zich in het handelsregister doe inschrijven. Dat het aldus
kan voorkomen, dat personen, voor wie de wetgever Konkurs
niet geschikt achtte, door hunne crediteuren gedwongen zullen
worden zich er aan te onderwerpen, werd terecht minder be-
denkelijk geacht dan Konkurs voor allen dwingend voor te schrij-
ven, of dan, door\'t aanwijzen van een bepaalde groep van „kon-
kursfähigen", Konkurs onmogelijk te maken, waar er buiten
die groep evenzeer behoefte aan bestond.

Of in het aldus toegelichte stelsel van het Bundesgesetz het
ideaal bereikt is? .Niemand die dit zal beweren, zelfs de Zwit-
sersche wetgever niet, die er uitdrukkelijk op wijst, dat een

1) Art. 720 al. 2. Oblig. recht.

Onder dezen worden er ook gevonden, wier inschrijving op andere
gronden wenschelijk scheen, dan om hen aan de Konkursbetreibung te
onderwerpen. Tegen hen heeft deze dan ook niet plaats, b. v. de Pro-
kurist art. 422 O. K.

47

algemeen voor alle tijden en voor alle volken geschikt execu-
tiestelsel niet bestaat.

Of het voor Zwitserland onder de gegeven omstandigheden
het beste was, durven wij niet te beoordeelen, maar wel kun-
nen wij op eenige bedenkingen, die ook tegen dezen modus
executionis zijn in te brengen, de aandacht vestigen.

Een „groot woord", waarmee de tegenstanders van de on-
derscheiding in kooplieden en niet-kooplieden met het oog op
de executie zeker meer indruk bij het groote publiek meenden
le maken, dan dat het in ernst door hen kon worden volge-
houden, schijnt ons de bedenking dat men aldus een bijzonder
recht voor de kooplieden invoerde, terwijl toch.... standenrechten
niet meer geduld werden. Of echter een speciaal recht voor
speciale verhoudingen in het verkeer vergeleken, mag worden
met de afgeschafte voorrechten, aan een bepaalden stand toe-
komend, is 0. i. zeer dubieus, vooral daar volgens art. 865
O. R. ieder naar eigen verkiezing tot dien stand kan gaan
behooren. Dat men het verschil tusschen koopheden en niet-
kooplieden in dezen, dan ook feitelijk nooit als een hatelijk
standenverschil gevoeld heeft, blijkt wel uit het feit, dat men
het in Frankrijk behield, in een tijd toen de burgerlijke rechts-
gelijkheid luid gepredikt werd.

Er is echter eene ernstiger bedenking te maken. Alleen het
feit, dat iemand in het handelsregister is ingeschreven, is vol-
doende om hem „auf Konkurs" te vervolgen. De ratio is, dat
de wetge-ver van hem vermoedt, dat zyne vermogensverhou-
dingen van dien aard zijn, dat het wenschelijk is, steeds het
geheele vermogen ten bate van allen te executeeren. Waar
nu tegen de niet-ingeschrevenen geen Konkurs is toegelaten,
moet dit dus steunen op de overweging, dat de vermogens-
verhoudingen van den niet in het handelsregister geboekten
debiteur aan Konkurs geen behoefte hebben. Deze praesump-
tie, die in groote trekken waar moge zijn, zal in de praktijk
echter niet geheel bewaarheid worden. Vooreerst kan men
met \'t oog op niet ingeschrevenen vragen of zij werkelijk
nooit bij éénige crediteuren in \'t krijt staan voor een bedrag,
dat hunne activa aanzienlijk overtreft. Wij meenen, dat de
gevallen volstrekt niet fictief zijn, waarin de leveranciers
van een particulier, die te groot geleefd heeft of een klap in
zijne financiën gehad beeft, er groot belang bij zouden hebben,

48

zoo zij door middel van Konkurs allen naar evenredigheid al-
thans een deel hunner vordering konden voldaan krijgen. Dat
deze gevallen toch altijd weinig in getal zullen zijn, in verge-
lijking met die, waarin bij kooplieden eene regeling van den
concursus creditorum noodig is, mag den wetgever toch niet
weerhouden om den crediteuren van een particulier gelijke
bescherming van rechten te verleenen, als aan die van een
koopman, waar zij er evenzeer behoefte aan blijken te hebben.
Wel kan ook een particulier op eigen verzoek Konkurs tegen
zich zien openen, (art. 191) maar de schuldeischers hebben
daarin aüeen geen waarborg, dat hij ook werkelijk Konkurser-
öffnung zal vragen, zoo vaak die omstandigheden voorhanden
zijn, welke Konkurs voor de crediteuren wenschelijk maken.
En waar eenige crediteuj-en tegen een schuldenaar eene ver-
volging begonnen zijn, voor een bedrag, dat den verkoop van
verreweg de meeste zoo niet van alle activa noodig maakt,
waarborgt niets den anderen, zoo zij daarvan niet intijds ken-
nis gekregen hebben om nog de noodige stappen te kunnen
doen ten einde aan de Pfändung te kunnen deelnemen, dat er
mei hunne belangen voldoende rekening gehouden zal worden.

Met het oog op het verplichte Konkurs voor kooplieden, mag
men vragen, of \'t werkelijk noodig is, tegen hen voor iedere
schuld het geheele vermogen te executeeren. Want dat men
hier geen onderscheid heeft willen maken tusschen de handels-
schulden (waarvoor geheele-vermogens-executie zou moeten
gebruikt worden) en huisschulden (waarvoor Einzelexecution
zou worden aangewend) is duidelijk en juist. Immers het
gevolg hiervan zou zijn, dat de koopman steeds den gevaar-
lijken, met Konkurs dreigenden handelscrediteur zou voldoen,
vóór den winkelier, die hem leverantie\'s voor privaat ge-
bruik deed, en die in \'t ergste geval slechts op enkele ver-
mogensobjecten zou kunnen executeeren. Zoo heeft dus iedere
crediteur het in zijne macht, een solvabelen schuldenaar zelfs
wegens een onbeduidende schuld met faillissement te bedrei-
gen en kan hij hem werkelijk voor een paar onbetaald ge-
bleven schoenen failliet doen verklaren. Toch zal dit, gelijk
men hiertegen terecht opmerkt, wel nooit voorkomen; immers
de debiteur, wien een Zahlungsbefehl beteekend wordt, en die
weet, dat bij niet betaling eene Konkursandrohung en straks
Konkurs zal volgen, zal wel zoo verstandig zijn om, als hij

49

eenigszins kan, te betalen, hetzij hij daartoe geld moet opne-
men of een en ander te gelde moet maken. Hier zal dus Kon-
kurs achterwege bUjven, daar reeds de bedreiging alleen de
voldoening der schuld ten gevolge had. Men wachte er zich
echter voor, om ter wille van dit gunstig resultaat, dat vaak
verkregen zal worden, de ongewenschte gevolgen over \'t hoofd
te zien, die eene onverbiddelijke bedreiging met Konkurs niet
zelden na zich kan slepen. De gevallen toch zullen niet uit-
blijven, waarin een debiteur, slechts.door bijzondere tijdsom-
standigheden in een oogenblikkelijke geldverlegenheid, en niet
in staat om nog bij tijds geld op te nemen of een en ander te
verkoopen, door één enkelen crediteur wegens \'t niet betalen
van een wellicht geringe schuld aan alle nadeelige gevolgen
van een Konkurs kan worden blootgesteld. Maar bovendien komt
het ons voor, dat Konkurs ook uit andere oorzaken dikwäjls niet
zal plaats hebben, ook zonder dat de crediteur voldaan wordt.
Of zal het, waar Konkurs het eenige executiemiddel is, niet
vaak gebeuren, dat een schuldeischer, opziende tegen den om-
haal, die zelfs bij de eenvoudigste regeling, eene geheele-
vermogens-executie met zich moet brengen, op grond daarvan
de vervolging voor een klein bedrag zal nalaten? Hij zal het
er niet voor over hebben, crediteurenvergaderingen bij te wo-
nen, misschien de kosten te moeten voorschieten (art. 169 Bg.),
om dan eindelijk (art. 270 al. 1 bepaalt wel, dat een Konkurs
in zes maanden moet zijn afgeloopen, maar al. 2 voegt er
aan toe, dat deze termijn voor verlenging vatbaar is), wel-
licht zich eenige percenten te zien uitbetalen. Wie weet toch
hoeveel crediteuren er in dat Konkurs zullen opkomen en
tot w^elk een bedrag, en welke zekerheid bestaat er voor den
crediteur, dat de activa van een naar \'t uiterlijk welgestelden
schuldenaar bij een faillissement niet zeer gering zullen blij-
ken te zijn?

Maar zal ook een niet al te hardvochtig schuldeischer niet
dikwijls te bev^egen zijn, om de doorvoering eener schuldver-
volging door middel van geheele-vermogens-executie testaken,
op het dringend verzoek van zijn debiteur, om hem voor zoo\'n
klein bedrag, toch niet te gronde te richten? En mocht hij zelf
al hiertegen geen gemoedsbezwaren hebben, zal dan hetgeen
men er van zal zeggen hem niet kunnen bewegen de voldoe-
ning eener vordering prijs te geven? En men zal er iemand

4

50

geen verwyt van maken, zoo hij ter vervolging van zijn recht
een deel van den winkelvoorraad van een klein winkeliertje in
beslag neemt, maar het hem niet vergeven, zoo hij dien schul-
denaar voor een bedrag van eenige guldens aan alle gevolgen
van een Konkurs bloot stelt.

Deze bedenkingen stellen o. i. de behoefte in het Ucht, die er
bestaat aan Pfändung ook tegen kooplieden. En inderdaad kun-
nen wij ons niet begrijpen, waarom een wetgever, die op de bo-
vengemelde gronden eene uitsluitende Konkursbetreibung tegen
koopheden wenschelijk acht, deze niet evenzeer tegen niet-koop-
lieden als eenig executiemiddel zou aanwenden. Immers, terwijl
men tegen kooplieden steeds geheele-vermogens-executie eischt,
omdat men bij hen een overgroot crediet veronderstelt, acht
men het ook in die gevallen, waarin een koopman voldoende
activa heeft om zijne passiva te dekken, een goed middel om
hem uit vrees voor een faillissement tot vlugge betaling te
dwingen. Welnu, de wetgever ging uit van de veronderstelhng
dat een niet-koopman gewoonlijk in die omstandigheden ver-
keert, dat hij niet meer schulden zal hebben dan door zijn ver-
mogen gedekt worden. Zou dan ook hier niet een dreigend
Konkurs \'t betalen der schulden op billijke wijze bevorderen,
terwijl tegen een niet-koopman debiteur, die per exceptie soms
meer passiva dan activa mocht hebben, Konkurs evenzeer in
\'t belang der concurrente crediteuren zou zijn, als waar de
schuldenaar koopman is ?

Het komt ons voor, dat de Zwitsersche wetgever bij het op-
bouwen van zgn executiestelsel te veel is uitgegaan van id
quod plerumque fit: een koopman is iemand, die altijd (?) voor
een groot bedrag door vele crediteuren is gecrediteerd, een niet-
koopman heeft hieraan geen behoefte, is ergo (?) niet veel aan
vele crediteuren verschuldigd en zoo hij het is, staat hij in
\'t handelsregistei\' ingeschreven (?). Door bij uitsluiting hiervan
uit te gaan, heeft hij echter o. i. geen rekening gehouden met
de vele uitzonderingsgevallen, die in het verkeer voorkomen.
Zoo willen wij dus geen oordeel uitspreken over de vraag, of
onder de gegeven omstandigheden dit stelsel niet het eenige
was, dat voldoende in den smaak viel van het Zwitsersche volk,
maar er op wijzen, dat het stelsel op zich zelf beschouwd
althans geen onvoorwaardelijke navolging verdient.

51

§ 3. Organisatie.

Bi] de zelfstandige behandeling der Schuldbetreibung, als
modus procedendi, om door \'t, met staatshulp, aanwenden van
indirekte en direkte dwangmiddelen te geraken tot de voldoe-
ning eener schuld, als eene instelling dus van geheel anderen
aard dan het proces, dat dient ter beslissing van geschillen
over het bestaan, de hoegrootheid enz. eener schuld, hgt het
voor de hand, dat het orgaan met die Schuldbetreibung belast
ook een geheel zelfstandig, speciaal daartoe ingericht orgaan
kan zijn, en dat de schuldvervolging principieel niets heeft uit
te staan met de werkzaamheden aan de rechterlijke macht op-
gedragen. Toch kunnen er redenen zijn, die het uit een prak-
tisch oogpunt wenschelijk maken, dat ook de Schuldbetreibung
aan de rechterlijke macht worde opgedragen of deze met de
opperste leiding worde belast.

Het bestaande recht leverde in dit opzicht ook weer eenige
verscheidenheid; immers terwijl in de meeste kantons rech-
terlijke colleges of ambtenaren er mee belast waren of althans
toezicht en leiding hadden, was het in de bergkantons meestal
aan niet-rechterlijke ambtenaren toevertrouwd, maar aan ge-
meenteambtenaren onder den naam van Schärer, Schazungs-
kommission, Landweibel, Schuldenschreiber e. a. terwijl men in
Luzern, St. Gallen en Aargau zich voor eene Schuldbetreibung
had te wenden tot den „Gemeindeammann".

Voor men echter kon beshssen of men een afzonderlijk or-
gaan voor de Schuldbetreibung zou instellen dan wel haar aan
den rechter zou opdragen, moest uitgemaakt worden of het
wenschelijk was dit onderwerp in het Bundesgesetz op te ne-
men. Dat het er op zyn plaats was, viel niet te betwijfelen,
zelfs mocht men het er in menig opzicht onmisbaar noemen,
daar het tot vele moeilijkheden bij de geheele regeling aanlei-
ding moet geven, als men geen duidelijk begrip heeft van de
organen, die met de toepassing daarvan belast zullen zijn, en
dus niet weet of men iets aan hun persoonlijk oordeel kan
overlaten, dan wel hen streng tot in- détails aan wettelijke
voorschriften moet binden.

Prof. Heusler achtte de gehechtheid der kantons aan hunne
eigene organisatie van het Schuldbetreibungspersoneel zoo groot,

52

dat hij meende er in een Bundesgesetz niet de minste af-
breuk aan te mogen doen, vandaar dat § 1 van het eerste ont-
werp luidt: „Die Organisation der Schuldbetreibungsbehörden
wird durch die Kantonalgesetzgebung bestimmt."

Later is men hierop in het belang der eenheid teruggekomen,
nadat nog Dr. Schalier in de „standeräthliche Kommission" voor-
gesteld had het begrip van „ambtenaren" met de schuld ver-
volging belast, te laten varen; hij wenschte art. 4 aldus te
lezen: „Die Besorgung von Betreibungen ist eine freie Berufs-
art. Indessen hat der Bund zu bestimmen, welche G-arantien
ein Betreibungsagent mit Bezug auf Sachkenntniss und Zah-
lungsfähigkeit zu bieten hat." En ofschoon dit voorstel met
groote meerderheid verworpen werd, kan men in het feit,
dat zulk een voorstel gedaan kon worden, toch weer eene
illusti\'atie zien van de opvatting der schuldvervolging als een
geheel zelfstandige, van het proces principieel onderscheiden
instelling.

Thans bevat de wet in de eerste afdeeling van titel I 30
artikels over de organisatie van het Betreibungspersoneel, die
wel in hoofdtrekken eene uniforme regeling voor alle kantons
invoeren, maar toch ruimte laten voor de kantonale eigenaar-
digheden ; zoo zijn verkiezing, verkiesbaarheid en bezoldiging der
Betreibungsambtenaren geheel aan de kantons overgelaten,
evenals de meer bijzondere organisatie der Betreibungs- en de
geheele organisatie der Konkursbureaux. (art. 2 en 3.)

Afdeeling 3. Overzicht van den inhoud van „das Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs."

Inleiding.

Ter orienteering van den lezer achten wij het niet ondien-
stig, aan het hoofd dezer afdeeling de inhoudsopgave van het
Bundesgesetz mee te deelen. Terwijl het ontwerp eene indee-
hng in boeken had, heeft men die laten varen voor eene in
twaalf titels, wier volgorde zich uit hunnen inhoud laat ver-
klaren.

oö

Titel I. Allgemeine Bestimmungen.

I. Organisation.

II. Verschiedene Vorschriften.
Titel II. Schuldbetreibung.

I. Arten der Schuldbetreibung.

II. Ort der Schuldbetreibung.

III. Betreibungsferien und Rechtsstilstand.

IV. Zustellung der Betreibungsurkunden.
V. Anhebung der Betreibung.

VI. Zahlungsbefehl und Rechtsvorschlag.
Titel III. Betreibung auf Pfändung.

I. Pfändung.

II. Verwerthung.

1. Verwerthungsbegehren.

2. Verwerthung der beweglichen Sachen und Forderungen.

3. Verwerthung der Liegenschaften.

4. Vertheilung.

Titel IV. Betreibung auf Pfandverwerthung.
Titel V. Betreibung auf Konkurs.
1. Ordentliche Konkursbetreibung.
II. Wechselbetreibung.

HL Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung.
IV. Widerruf des Konkurses.
Titel VL Konkursrecht.

I. Wirkungen des Konkurses auf das Vermögen des
Schuldners.

IL Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der G-läu-
biger.

Titel VII. Konkursverfahren.
I. Feststellung der Konkursmasse.
IL Schuldenruf.

III. Verwaltung.

IV, Erwahrung der Konkursforderungen. Kollokation der
Gläubiger,

V. Verwerthung.
VL Vertheilung.

VII. Schluss des Konkursverfahrens.
Titel VIIL Arrest,

Titel IX. Besondere Bestimmungen über Miethe
und Pacht,

54

Titel X. Anfeclitungsklage.

Titel XL Nachlassvertrag.

Titel XII. Uebergangsbestimmungen.

Daar het ons doel niet kan zijn, den geheelen inhoud der
wet tot in détails mee te deelen, meenen wij, dat eene titels-
gewijze bespreking hier minder wenschelijk is. Daar het er ons
namelijk alleen om te doen is een overzicht te geven van de
wijze, waarop de in afdeeling 2 besproken beginselen in het
Bundesgesetz zijn uitgewerkt, kunnen wij aan de hand van de
volgorde der wet dat overzicht onder drie paragrafen brengen.
De eerste paragraaf zal dan handelen over de organisatie van
het voor de uitvoering der wet vereischte personeel. In de
tweede zullen wij moeten nagaan de wijze, waarop een credi-
teur zijn schuld moet vervolgen en die wel gedeeltelijk voor
alle crediteuren ééne en dezelfde is, maar toch verschil ople-
vert, al naar het voorwerp waarop geëxecuteerd moet worden
is: een voor die schuld verbonden vermogensobject of een
enkel vermogensbestanddeel daartoe niet verbonden of een ge-
heel vermogen. De inhoud der dan nog restende titels (8 — 12)
zal het onderwerp der laatste paragraaf uitmaken.

§ 1. Organisatie van het met de uitvoering van
het Bundesgesetz belaste personeel.

Reeds hadden wij gelegenheid op te merken, dat het Bun-
desgesetz, wat deze organisatie betreft, een en ander aan kan-
tonale regeling heeft overgelaten. Hetgeen echter op uniforme
wijze door de wet geregeld is, waarborgt tot zekere hoogte een
voldoende eenheid, en een crediteur, die in een vreemd kanton
eene schuld wil vervolgen, zal daartoe vrij gemakkelijk den weg
kunnen vinden. De bepalingen der wet over dit onderwerp ko-
men in hoofdzaak op \'t volgende neer:

a. G-eografische indeeling. — Ieder kanton moet zijn grond-
gebied indeelen in „Kreise" waarin een „Betreibungsamt" en
in Kreise, waarin een „Konkursamt" gevestigd zal zijn (art. 1),
met dien verstande dat deze „Kreise" kunnen samenvallen en
dat een „Konkurskreis" meerdere „Betreibungskreise" kan om-
vatten, maar dat niet één Betreibungskreis meerdere Konkurs-
kreise kan vormen, terwijl overigens ieder kanton vrij is in de
bepaling der grootte en van het aantal dezer kringen. Zoo vormt

bb

het kanton Genève slechts één Kreis met een afzonderlijk
Betreibungs- en Konkursamt. In Graubünden heeft men 39
Kreise, die voor Betreibung en Konkurs beide gelden, terwijl in
ieder slechts één bureau bestaat, dat tegelijk als Betreibungs-
en als Konkursamt dienst doet. Aargau daarentegen is inge-
deeld in 248 Betreibungskreise en in 11 Konkurskreise.

h. Personeel. — In de eerste plaats is aan de beurt dat der
„Betreibungsämter," tot welke men zich voor iedere schuldver-
volging moet wenden en die haar ook geheel ten einde brengen,
behalve waar geheele-vermogens-executie is voorgeschreven, in
welk geval men, nadat de Konkurseröffnung door den rechter
is uitgesproken, door het Konkursamt in de vermogensexecutie
wordt geholpen.

Van die Betreibungsbureaux zegt de wet alleen dat ze moeten
staan onder leiding van een „Betreibungsbeamte" met een
plaatsvervanger (art. 2), terwijl de verdere oi-ganisatie aan de
kantons zelf is overgelaten. Ook de verkiezing en de verkies-
baarheid der door de wet genoemde ambtenaren, is aan kan-
tonale wetten overgelaten, in tegenstelling met ontwerp \'86,
dat de keuze voorbehield aan de kantonale „Gesetzgebungs-,
Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde." (art. 4). Thans kan een
kanton de aanwijzing van de Betreibungsbeambten dus zelfs
aan volkskeuze overlaten, iets wat de Grütliverein \') als regel
in het Bunde\'sgesetz had willen zien opnemen. Het gevaar, dat
de wet aldus oplevert, dat door een verkeerde kantonale rege-
ling hier of daar een ongeschikt Betreibungspersoneel zou kun-
nen voorkomen, wordt echter niet weinig beperkt, door de re-
geling van de aansprakelijkheid der ambtenaren, met subsidiaire
aansprakelijkheid der kantons en verder door de instelling van
colleges van toezicht en appel, terwijl \'t oppertoezicht bij den
Bondsraad berust, op wien men ook beroep in hoogste ressort
heeft 2).

Wat de Konkui\'sämter betreft, laat de wet nog meer vrlj-

I) Verhandl. des Nation, r. p. 2.

Hoe verkiezing en verkiesbaarheid en bezoldiging in de verschillende
kantons geregeld zijn, kunnen wij by gebrek aan voldoende gegevens
niet bespreken, en wij moéten ons dus beperken tot de mededeeling,
dat in Genève de Betreibungsbeamte, overeenkomstig de constitutie,
door den Bondsraad benoemd wordt (Annales de dr. comm. 6"® année
n" 2. p. 86) en dat ze in Graubflnden worden aangesteld door de districts-
rechtbanken (Annuaire de législ. étrangère 1890. p. 622).

56

heid en daarvan zegt art. 3 alleen: „In jedem Konkurskreise be-
steht ein Konkursamt, dessen Organisation Sache der Kan-
tone ist."

Behalve de instelling der genoemde organen, is aan ieder
kanton voorgeschreven de instelling van een z. g. n. „Auf-
sichtsbehörde," en, zoo dit in een groot kanton wenschelijk
mocht zijn, kunnen bovendien „untere Aufsichtsbehörden" over
enkele Kreise worden benoemd (art. 13). Ook hier zijn zij weer
vrij in het bepalen van de wijze van verkiezen en de verkies-
baarheid, behoudens goedkeuring door den bondsraad (art. 29)
en komt nog al verscheidenheid voor.

Het doel met de instelling der Aufsichtsbehörden beoogd,
namelijk het verkrijgen eener „Garantie für einen guten Voll-
zug des Gesetzes," wordt vorder op twee wijzen nagestreefd,
doordat men nl. aan de Aufsichtsbehörden 1" toezichtgegeven
heeft over de Betreibungs- en Konkursämter; zij moeten daar-
toe jaarlijks hunne verrichtingen controleeren en kunnen ver-
zuimen straffen met vermaning, boete tot 200 fi\'ancs, schorsing
in hun ambt tot 6 maanden en ten slotte met ontslag (art. 14),
terwijl 2" ieder, die de hulp der Betreibungs- en Konkursämter
gebruikt en ook ieder tegen wien deze ageeren, verzet tegen
hunne verrichtingen kunnen doen bij de Aufsichtsbehörden,
voorzoover de wet hen daartoe niet uitdrukkelijk naar den
rechter verwyst. -) (art. 17).

Hiermede hebben wij echter het Betreibungspersoneel nog
niet volledig opgesomd; immers, ofschoon de rechter qua talis
niets met de vervolging van een schuld te maken heeft, en
deze zeer wel kan verloopen zonder dat de schuld ook maar

Bij Weber en Brüstlein komt op p. 459 en 460 een tabel voor, aan-
wijzende de Aufsichtsbehörden in de verschillende kantons, waaruit blijkt,
dat als zoodanig fungeeren : das Obergericht (in Zürich), der Eegierungs-
rath (in Obwalden, Nidwalden, Baselland), eine aus drei Jlitgliedern und
zwei Stellvertretern bestehende, dem Staatsrath unterstellte Kommission
(in Freiburg), eine vom Kantonsrathe gewählte besondere Behörde, be-
stehend aus drei Mitgliedern und zwei Ersatzmännern (in Solothurn),
eine Kommission des Obergerichts (in St. Gallen), der Staatsrath (in
Tessin) enz., terwijl in 13 kantons bovendien untere Aufsichtsbehörden
worden aangetroffen.

-) Grond voor een dergelijk verzet bestaat b.v. voor een Betriebene
als de Betreibungsbeamte in beslag neemt, wat volgens debiteurs mee-
ning niet vatbaar is voor beslag (art. 93) of voor een crediteur als het
Betreibungsamt een naar zijne meening te hoog voorschot van kosten
vraagt (art. 68).

57

in eenig opzicht aan ziiine liennisneming wordt onderworpen,
ten einde hij zich over de juistheid er van zou uitspreiden,
heeft toch het Bundesgesetz aan den rechter eenige w^erk-
zaamheden in het Schuldhetreibungsproces opgedragen, die
echter niet vallen onder de jurisdictio contentiosa. In enkele
gevallen nl. moet de crediteur of debiteur zich niet wenden tot
het eigenlijke Schuldbetreibungspersoneel, maar tot een recli-
terlijk ambtenaar of college, welke in ieder kanton, door de
kantonale wetgeving, daartoe zijn aangewezen. Zoo heeft men
zich tot den rechter en niet tot het Betreibungsamt te wenden
om toelating tot \'t doen van Rechtsvorschlag nadat de termijn
reeds is verstreken (art. 70), om Rechtsöffnung (art. 80), om
Konkurseröffnung (art. 166, 174, 188, 189, 190, 194) enz.

Boven het geheele Betreibungspersoneel, dat wij tot hier
leerden kennen, staat eindelijk de Bondsraad, weer met het
tweeledig doel van toezicht en beroep (art. 15 en 19). Dit toe-
zicht brengt niet alleen met zich de bevoegheid om rapporten
van de Aufsichtsbehörden te vragen en aanmerkingen te maken,
maar omvat alles wat kan strekken tot eene „gleichmässige
Anwendung dieses Gesetzes" (art. 15), zoodat de Bondsraad de
verordeningen geeft tot de uitvoering der wet vereischt. Wat
het beroep van de Aufsichtsbehörden op den Bondsraad betreft,
hiertegen maakten enkelen bezwaar en hadden liever de voor-
keur gegeven aan het „Bundesgericht" of althans het beroep
op den Bondsraad beperkt willen zien tot zuiver administra-
tieve geschillen.\')

Hiermede hebben wij de organisatie door het Schuldbetrei-.
bungswezen geëischt afgehandeld. Maar ook voor andere in de
wet geregelde instelhngen vordert de wet door de kantons aan
te wijzen „zuständige Behörden." Wij denken hier aan: arrest
(art. 272), ontruiming van gehuurde en gepachte perceelen (art.
282), accoord (293), terwijl art. 24 nog voor ieder kanton vor-
dert de aanwijzing van een consignatiekas (Depositenanstalt,
caisse de dépots).

Om een duidelijk begrip te geven van de organisatie, die
door het Bundesgesetz geëischt wordt, ter uitvoering harer be-
palingen, volge hier een overzicht van die organisatie zooals
zij in Zürich overeenkomstig de bepalingen der wet is geregeld.

1) Verhandl. der Standeräthl. Komm. p. 3,

58

Betreibungsamt. Dit bestaat minstens uit 1 Betreibungsbeamte
en 1 Stellvertreter.

Er is er 1 in iedere burgerl. gemeente, In
\'t geheel 200.

Konkursamt. In iedere Notariatskreis is een Konkursamt,
met den notaris als Konkursbeamte. In \'t ge-
heel 37.

Untere Aufsichts-
behörden.
Obere Aufsichts-
behörde.
Richterl.
Behörden v. art. 22.
Untere Arrestbe-
hörden.
Arrestbehörden.
Behörden v. art. 282,
Nachlassbehörden,
ister Instanz.
2t6r Instanz.

das Obergei\'icht.

9

die Betreibungsbeamten,
die Bez.ger.präsidenten.

die Bezirksgerichte,
die Appellationskammer
des Obergerichts.

Depositenanstalt.

c. Aansprakelijkheid der Betreibungs-
voor schade door htm schuld ontstaan. —
dat uit de vrijheid der kantons t. a. v. de organisatie van het
Betreibungspersoneel geene nadeelen voor de rechtzoekenden
zullen ontstaan, is gelegen in de aansprakelijkheid van dat
personeel voor schade, die iemand mocht lijden door hunne
nalatigheid of onbekwaamheid. Geen wonder dus, dat reeds in
Heusler\'s ontwerp, waar de organisatie zonder eenige beperking
aan de kantons was overgelaten, deze aansprakelijkheid voor-
kwam, terwijl, opdat zij geene bloote formule zou zijn, maar
werkelijk effect mocht hebben, ieder ambtenaar eene voldoende
cautie moest stellen.

Ontwerp 1886 gaf boven deze borgstelling de voorkeur aan
eene subsidiaire aansprakelijkheid der kantons, waardoor de
vergoeding van geleden schade, bij onvermogen van den amb-
tenaar, die er voor aansprakelijk is, nog beter gewaarborgd
werd (art. 14). Het gevaar, dat hieruit voor de financiën van
een kanton zou ontstaan, wordt beperkt door de bepalingen

59

der twee alinea\'s van art. 6 Bg. Het staat nl. aan de kantons
vrij van het Betreibungspersoneel borgstelling te vorderen, en
in de tweede plaats hebben de kantons het recht, voor een
door hen vergoede schade verhaal te nemen op de „Wahlkreis,"
die den nalatigen of onbekwamen ambtenaar benoemde. Waar
dus niet de Bondsraad (zooals in Genève) of alle kiezers van
een kanton of het hoogste regeerings- of rechterlijk college van
een kanton de Betreibungsambtenaren kiezen, maar de keuze
berust bij de kiezers of \'t bestuur of rechterlijk college van een
„Bezirk" of „Gemeinde" of eenig ander onderdeel van een kan-
ton, zal dit deel ten slotte de geldelijke verantwooi\'delljkheid
der Betreibungsambtenaren in laatste instantie dragen, voor-
zoover het nl. eenig vermogen bezit. Zoo zal in Graubünden,
waar de distiictsrechtbank de Betreibungsbeamten benoemt, bij
onvermogen van een om schadevergoeding aangesproken amb-
tenaar, het district aansprakelijk zijn. \')

Is dus de kans zeer groot, dat er altijd voldoende fonds zal
zijn voor een crediteur, om zijn verbaal te nemen, aan den
anderen kant komt het ons voor, dat hem de weg daartoe niet
zeer gemakkelijk gemaakt is. Immers blijkens art. 5 zal hij
hebben te bewijzen, dat hij schade geleden heeft door de schuld
van den ambtenaar, een bewijs, dat hem menige moeilijkheid
zal opleveren, en waarvan Gwalter dan ook zegt: „mit diesem
Beweise wird es den Richter freilich nicht allzustreng nehmen,
sondern ein billiger Ermessen walten lassen." -] Maar zou het
dan niet eenvoudiger zijn, den bewijslast om te keeren en den
ambtenaar op klachte van een „Betreibender" aansprakelijk te
stellen, tenzij hij bewijst, dat de schade niet door zijn schuld
ontstaan is? Dit bewijs toch zal hem, die in \'t bezit is van alle
ofüciëele stukken, niet moeielijk vallen. Heusler\'s ontwerp had
het aldus geregeld.

d. Ofschoon wij hiei\'mede de organisatie hebben afgehandeld,
vinde het volgende nog in deze paragraaf eene plaats, meer
omdat het in titel I voorkomt, dan om zijn verband met ons
onderwerp. Wij bedoelen hier art. 27, waarvan al. 2 aldus
luidt: „Niemand kann verpflicht werden, sich der Vermittlung
eines berufsmässigen Vertreters zu bedienen. Die Gebühren

i) Ann. de lég. étr. \'1890. p. 622.

Gwalter, das züricherische Schuldbetr. ges. v. 1 Apr. 1851. mit
Erläuterungen. S. 14. e. v.

60

eines solchen dürfen dem Schuldner nicht angerechnet werden,"
eene bepaling dus die het vermijden van onnoodige kosten bij
eene schuldvervolging beoogt en geheel in overeenstemming is
met de eenvoudige wijze, waarop men de vervolging eener
schuld kan doen plaats hebben, en die zelfs voor den eenvou-
digsten crediteur de hulp van een kostbaren vertegenwoordiger
overbodig maakt. \') Zelfs was voorgesteld, het aan de kantons
over te laten eene dergelijke vertegenwoordiging te verbieden,
hetgeen men echter verwierp, als in strijd met het princiepe
der beroepsvryheid. Zij kunnen thans dus alleen zekere eischen
stellen, waaraan iemand moet voldoen om als vertegenwoor-
diger van professie te mogen optreden. Dit sluit natuurlijk ver-
tegenwoordiging door particulieren krachtens volmacht in geen
enkel opzicht uit.

Ten slotte verdient nog opmerking, dat niet alleen in de or-
ganisatie van het personeel eene groote vrijheid is gelaten aan
de kantons, maar dat art. 25 hun ook de bevoegdheid geeft,
regelend op te treden, wat betreft de wijze waarop geschillen,
die een spoedige afdoening eischen (b. v. art. 148, 250, 265 e. a.),
moeten beslist worden, de summiere beslissing over „Rechts-
vorschlage" en „Konkursbegehren," en eindelijk het vaststellen
van alle strafbepalingen.

§ 2. De „Schuldbetreibung."

a. Inleiding.

In deze paragraaf zullen wij dus kennis maken met de wijze,
waarop de wetgever toepassing heeft gegeven aan deze twee
beginselen: 1". alle crediteuren moeten op ééne en dezelfde
wijze, zonder verplichte voorafgaande causae cognitio, de ver-
volging eener schuld aanvangen met het doen beteekenen van
een Zahlnngsbefehl. Men houde hierbij in \'toog, dat het Bun-
desgesetz in bepaalde gevallen eene wijze van schuld vervolging
kent, die niet met \'t beteekenen van een Zahlungsbefehl aan-
vangt, maar waarbij terstond Konkurseröffnung kan gevraagd

\') In een artikel in de Annales de Droit Commerc. (7e année n» 2.
p. 133) lezen wij aangaande de resultaten van het Bundesgesetz o. a. ;
»la majorité des réquisitions est transmise par les avocats, mais le nombre
des créanciers qui s\'adressent directement à l\'Office va peu à peu en
augmentant."

61

worden; deze gevallen echter zijn in het systeem der Zwitser-
sche wet als uitzonderingsgevallen te beschouwen, ook al is
\'t niet te ontkennen, dat ze zeer veel toepassing zullen vinden,
wij komen hierop later terug. Het tweede beginsel, dat wi]
hier op \'toog hebben is: 2". de vervolging eener schuld tegen
niet-koopheden geschiedt door executie op enkele vermogens-
stukken; die tegen kooplieden door executie op hun geheele
vermogen, terwijl, indien eene schuld door eenig onderpand ver-
zekerd is, in de eerste plaats daarop verhaal genomen moet
worden.

Wanneer wy in het opschrift van deze paragraaf aan het op
deze beginselen steunende executieproces den naam van Schuld-
betreibung geven, dan is dat wellicht niet geheel in overeen-
stemming met de Zwitsersche terminologie; immers blijkens de
inhoudsopgave der titels schijnt men met het woord: Schuld-
betreibung alleen het eerste stadium van het executieproces
aan te duiden, terwijl men voor het tweede den naam Betrei-
bung, met eene aanwijzing van het voorwerp, waarop ten slotte
geëxecuteerd wordt, schijnt te bezigen. Toch schijnt ons de
terminologie niet geheel vast te staan, en komen wij er later
in verband ook met den titel der wet op terug.

Terwijl wij dus met „Schuldbetreibung" het geheele execu-
tieproces wenschen aan te duiden, als een zelfstandige aaneen-
gesloten modus procedendi, die den crediteur tot de afdwinging
van een onbetaalde schuld ten dienste staat, zullen wij toch,
evenals de wet dat doet, daarin twee stadia onderscheiden.

In de eerste plaats is dus aan de beurt het stadium, dat
alle crediteuren moeten doorloopen, dat der indirekte dwang-
middelen, waarin tevens den vervolgde gelegenheid gegeven
wordt, zich tegen de juistheid der vordering te verzetten, om-
vattende dus: het verzoek om beteekening van een Zahlungs-
befehl, het Zalungsbefehl, de Rechts Vorschlag en de Rechts-
Öffnung, hetgeen voorkomt in de twee laatste afdeelingen van
titel H.

b. De verschillende wijzen van Schuldbetreibung, met het oog
op het te executeeren goed en den persoon van den debiteur.

Wij hebben hier dus te bespreken de eerste afdeeling van
titel II. Art. 38 al. I luidt: „Auf dem Wege der Schuldbetrei-
bung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche
auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet

62

sind." Andere dan verzuimde geldpraestaties of zekerheids-
stellingen kan men langs den weg der Schuldbetreibung niet
invorderen. Voor deze zal een crediteur echter bij de Schuld-
betreibung eenige baat kunnen vinden, indien hij, in plaats van
de verzuimde praestatie, naar kantonaal recht, eene som gelds
kan vorderen. Ruchonnet merkte op, dat in dit geval het
Zalungsbefehl ongeveer aldus zou kunnen worden ingericht:
„Zahlungsbefehl für Fr. 100 als Preis des nicht zurückerstatteten
Pferdes. Dieser Zalungsbefehl fällt dahin, wenn das Pferd bin-
nen 2 Tagen zurückgegeben wird." Ook als men de praestatie
zelf heeft kunnen verrichten, zal men de kosten door Schuld-
betreibung terug kunnen vorderen. Toch zal een crediteur zich
in dergelijke gevallen vaak van een krachtiger middel kunnen
bedienen, bestaande in eene „executive Strafandrohung", die in
vele kantons door den rechter kan verleend worden, tot het
afdwingen van andere dan geldpraestaties O-

Dat door middel der Schuldbetreibung het afdwingen eener
verzuimde zekerheidsstelling kan bewerkt worden, behoeft zeker
geen nader betoog. Toch kwam dit middel als zoodanig niet
voor in het ontv^erp van \'86, maar werd het opgenomen op
voorstel van Dr. Hoffmann, echter alleen voor die zekerheids-
stellingen, welke volgens art. 511 R. O. gevorderd kunnen wor-
den. Later breidde men \'t echter tot alle zekerheidsstellingen uit.

Art. 39 e. v. regelen hoe de Schuldbetreibung in haar tweede
stadium moet worden voortgezet, of namelijk tegen een debi-
teur Pfändung, Pfandverwerthung of Konkurs gebruikt moet
worden.

Is een schuld door een onderpand verzekerd, dan zal de
crediteur in de eerste plaats daarop moeten doen executeeren,
waarop echter twee uitzonderingen bestaan: 1". was de ver-
zekerde schuld een wisselschuld, en de wisseldebiteur tevens
koopman, zoodat men ook Konkurs tegen hem kan verzoeken,
dan mag de crediteur terstond Konkurs tegen hem aanvragen.

\') cf. Meili in Zeitschrift f. d. Ges. Handelsrecht, bd. 24 p. 376.
Gok § 774 van de Deutsche Civ. Proz. Ordn. kent een dergelijk
executiemiddel: »Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vor-
genommen werden, so ist, wenn sie ausschliesslich von dem Willen des
Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgerichte erster Insta.nz
zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch
Geldstrafen bis zum Gesammtbetrage von \'1500 Mark oder durch Haft
anzuhalten sei."

63

zonder eerst op het pand te hebben geëxecuteerd (art. 41, 177);
2". bestaat de schuld niet in hoofdsom, maar in interessen of
annuïteiten \'), waarvoor een „Grundpfand" is gegeven, dan l^an
de debiteur de executie daarop, als hij daaraan de voorkeur
geeft, voorkomen door Pfändung of Konkurs te verlangen (art. 41).

Bij alle andere, niet door een onderpand verzekerde, vorde-
ringen zal de positie van den schuldenaar beshssen over de
wyze van executie, die tegen hem moet worden aangewend.
Wij maakten reeds kennis met het beginsel, dat tegen koop-
lieden steeds faillissement gebruikt moet worden. Op deze wijze
echter mogen wij het beginsel der wet aanduiden, geheel in
overeenstemming met hare bijzondere bepalingen is het woord
kooplieden hier niet en reeds zagen wij, dat het juister is
te spreken van in het handelsregister ingeschrevenen. Toch is
ook die uitdrukking nog te ruim, want de ratio, die er kan
bestaan om iemand te verplichten of te vergunnen zich in het
handelsregister te doen inschrijven, is niet altijd dezelfde, wélke
de wetgever erkende voor eene uitsluitende Konkursbetreibung
tegen bepaalde personen. Uitgaande dus van de overwegingen,
die hem tot het voorschrift der Konkursbetreibung geleid heb-
ben, heeft de wetgever van hen, wier namen in het handels-
register kunnen of moeten voorkomen, diegenen aangewezen,
tegen wie hij eene uitsluitende Konkursbetreibung noodig achtte.

Als zoodanig worden door art. 39 genoemd zij, die ingeschre-
ven zijn als 1". „Inhaber einer Einzelflrma". Iedereen kän onder
een firma zaken doen en die firma in het handelsregister doen
inschrijven; zoodra men echter een „Handels-, Fabrikations-oder
anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt",
moet men zich doen inschrijven (art. 865 al. 2 — 3 O. R.);
2". „Mitghed einer Kollektivgesellschaft". Hiertegen werd de
bedenking gemaakt, dat zulk een vennoot zeer goed een pri-
vaatpersoon kan zijn en zelf geen koopman, dat hij zeer goed
eenige private schulden kan hebben, terwijl toch de vennoot-
schap bloeit en er dus eigenlijk geen reden bestaat hem failhet

I) d. ?.. gedeeltelijke afbetalingen tot geleidelijke aflossing van een
hoofdsom.

■•\') Toch spreekt Oltramare van »les commerçants" tegen wie faillisse-
ment gebruikt moet; maar hij voegt er bij »sont considérés comme
étant des commerçants, d\'une manière générale ceux qui sont inscrits
au registre de commerce conformément à l\'énumération de l\'article .39.

64

te verklaren, wat ontbinding der vennootschap ten gevolge
moet hebben. Toch heeft men de bepaling behouden, daar ieder
vennoot subsidiair voor de vennootschapsschulden hoofdelijk
aansprakelijk is met zijn geheele vermogen en hiervan wel
eens weinig terecht kon komen, indien enkele crediteuren dat
vermogen van te voren dooi\' Pfändung konden wegmaken. Van
een onderscheid in Pfändung voor particuliere-en Konkurs voor
voor vennootschapsschulden wilde men niets weten. 8". „Un-
beschrankt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft."
Volgens ontw. \'86 moest ook de als commenditaire vennoot
ingeschrevene steeds „auf Konkurs betrieben" worden. Men
heeft hem echter van de lijst geschrapt, ofschoon de pro en
contra aangevoerde argumenten, voornamelijk betretïende de
kwestie, of iemand, die als commenditair in eene vennootschap
deelneemt, daardoor tot de kooplieden gerekend mag worden,
O. i. niet afdoende waren, omdat dit niet is uit te maken.
Daar derden een commenditair nooit voor meer kunnen aan-
spreken, dan voor de som, waarmee hij in de vennootschap
deelneemt en die in \'t handelsregister moet zijn ingeschreven,
en dan nog alleen in het geval van ontbinding der vennoot-
schap en als de commenditair zijn aandeel niet heeft volgestort,
zou het theoretisch misschien het meest juist geweest zijn,
indien men tegen hem Konkursbetreibung alleen had voor-
geschreven, ingeval hij zijne „Kommanditsumme" nog niet heeft
betaald, maar overigens tegen hem Betreibung auf Pfändung
te gebruiken. Toch heeft men er nooit aan gewild, twee wijzen
van Betreibung tegen één debiteur toe te laten; bovendien
werd opgemerkt, dat de gevallen, waarin het aandeel niet op
tijd betaald wordt, al zeer zeldzaam zyn. 4». „Mitglied des
Vorstandes einer Kommanditaktiengesellschaft". Deze zijn met
hun geheele vermogen solidair aansprakelijk voor de vennoot-
schapsschulden, als \'t vennootschapskapitaal niet toereikend is.
5". „Kollectivgesellschaft". 6". „Kommanditgesellschaft". 7". „Ak-
tien- oder Kommanditactiengesellschaft". 8". „Genossenschaft",
d. i. eene vereeniging niet vallend onder de handelsvennoot-
schappen, maar „welche gemeinsame Zwecke des wirthschaft-
lichen Verkehres (verfolgt)", art. 678 0. R. 9". „Verein" d. i.
eene vereeniging, „welche wohlthätige, gesellige, rehgiöse, wis-
senschaftliche, künstlerische oder andere ideale Zwecke (ver-
folgt)", art. 716 0. R. 10". Ten slotte moet Konkursbetreibung

65

gebruikt tegen ieder, die van de liem door art. 865 al. 1 O. R.
gegeven gelegenheid gebruik maakt, om zich in het handels-
]-egister te doen inschryven.

Als men dus zegt, dat de Zwitsersche wet tegen kooplieden
Konkursbetreibung voorschrijft, dan is dit meer uit zekeren
sleur, dan overeenkomstig den eigenlijken inhoud der wet, al
is het waar, dat de wet in de eerste plaats hen er aan heeft
willen onderwerpen, die werkelijk als koopman zijn te beschou-
wen. In het belang der kooplieden, of wil men liever, in het
belang van den handel, is ook het handelsregister ingesteld,
en om het aan zijn doel te doen beantw^oorden, is aan koop-
lieden en handelsvennootschappen de inschrijving daarin voor-
geschreven, op straffe van boete. Daar \'t nu echter bij deze
regeling zou kunnen voorkomen, dat iemand, die door den aard
van zijn beroep tot zulk een inschrijving verplicht is, wetende
dat hij door die inschrijving aan Konkurs onderworpen kan
worden, om zich voor een Konkursbetreibung te vrijwaren,
eenvoudig zou kunnen verzuimen zich te doen inschrijven,
tegen betaling eener boete, en aldus een deel zijner crediteuren
een poets zou kunnen spelen, heeft men aan art. 864 O. R.
eene tweede ahnea toegevoegd, die dit onmogelijk maakt, en
die aldus luidt: „Wenn eine zur Eintragung in das Handels-
register verpflichtete Person oder Gesellschaft dieser Obliegen-
heit nicht nachkornt, so soll der Registerführer von Amteswegen
oder auf Begehren eines Dritten die Eintragung vollziehen."

Kunnen dus aan den eenen kant ook personen, wier betrek-
king niets met den handel te maken heeft, aan Konkurs
onderworpen worden, mits ze in het handelsregister zijn inge-
schreven, aan den anderen kant zijn er ook personen, wier
inschrijving, tot bevordering van zekere publiciteit, gevorderd
wordt, zonder dat er evenwel eene voldoende ratio voor Kon-
kursbetreibung tegen hen bestaat; als zoodanig beschouwt de
wet dus: Prokuristen (art. 422 O. R.), commanditaire vennooten,
het bestuur eener naamlooze vennootschap, het bestuur van
een „Verein", die alle ingeschreven moeten zijn, maar tegen
wie blijkens art. 39 geene Konkursbetreibung plaats heeft.

In al die gevallen eindelijk, waar blijkens het bovenstaande
geene Pfandverwerthung of Konkui\'S is voorgeschreven, heeft
de Betreibung door Pfändung plaats (art. 42 Bg.).

c. Het eerste stadium der Schuldbetreibung, dat voor alle

66

vorderingen en tegen iederen debiteur hetzelfde is. — Wil een
crediteur een schuld invorderen, dan heeft hij zich blykens
art. 67 te wenden tot het Betreibungsamt, waar hij aangifte
heeft te doen van zijn naam, van den naam des schuldenaars,
van de hoegrootheid der schuld, met opgave of er eenig docu-
ment ter staving der vordering (Forderungsurkunde) aanwezig
is, en zoo niet, enkel met opgave van den grond, waarop hij
zyn vordering meent te kunnen vervolgen i). De crediteur kan
deze aangifte schriftelijk doen, en zal daartoe van een gedrukt
formulier kunnen gebruik maken (deze zijn bij \'t Betreibungsamt
verkrijgbaar ä 5 Rp. (= 2\',4 ct.) de 10 stuks). Doet hij haar
mondehng, dan vult de Betreibungsbeambte het formulier in.
Deze aangifte heet het „Betreibungsbegehren".

Het Betreibungsambt gaat daarop terstond over tot het op-
maken van het Zahlungsbefehl, dat niet later dan den volgenden
dag aan den aangewezen debiteur beteekend mag worden (art.
71). Het Zahlungsbefehl moet inhouden:

1. hetgeen de crediteur bij het Betreibungsbegehren heeft
opgegeven.

2. eene aanmaning om de gevorderde som de kosten
binnen 20 dagen te voldoen.

3. de mededeeling, dat de debiteur, zoo hij de vordering ge-
heel of voor een deel betwisten wil, daarvan binnen 10
dagen aangifte moet doen bij het Betreibungsambt.

4. de bedreiging, dat de Schuldbetreibung zal worden voort-
gezet, zoo de debiteur niet binnen de gestelde termijnen
betaalt of verzet doet tegen de juistheid der vordering
(Rechtsvorschlag erheben) art. 69.

Verzuimt de debiteur binnen de gestelde termijnen te betalen
of protest aan te teekenen tegen de juistheid der vordering,
dan wordt den crediteur daarvan kennis gegeven door toezen-
ding van een afschrift van het Zahlungsbefehl met vermelding
van debiteurs stilzwijgen, en kan de schuldeischer de aanwen-
ding van krachtiger executiemiddelen verlangen.

De vraag, welke de ware beteekenis van het Zahlungsbefehl
is, schijnt ons, wat het Zwitsersch recht betreft, niet veel moei-
lijkheden op te leveren. In de officieele stukken wordt zij niet

\') Ingeval de vordering door een onderpand verzekerd was, moet dit
ook in het Betreibiingsbegehren worden opgegeven.

67

besproken; immers waar de wetgever tiet systeem van liet
Zalilungsbefehl sinds jaren goede resultaten liad zien opleveren,
daar werd het zonder discussie aangenomen en was een nadere
bespreking ter aanprijzing van het stelsel ten eenenmale over-
bodig.

Zoo komt het mij voor, dat wij, om tot een juiste appreciatie
van dit instituut te komen, ons zoo dicht mogelijk hebben te
houden aan zijne praktische beteekenis. Hiervan uitgaande
meenen wij het karakter van het Zahlungsbefehl het best weer
te geven, als wij er in zien een indirekt executiemiddel, dat
enkel op verzoek van een crediteur wordt verleend, en waarop,
zoo het zonder gevolg blijft, de aanwending van een direkt
executiemiddel op verzoek van den crediteur kan volgen, alles
onder voldoenden waarborg voor den vervolgde, dat niet ten
onrechte hem eene betaling kan worden afgedwongen. Dit is
O. i. de eenvoudigste en juiste opvatting van het Zahlungs-
befehl en men handelt verkeerd, als men het wil vergelijken of
in verband wil brengen met uitingen van jurisdictie contentiosa.
Voor het duitsche Zahlungsbefehl moge hiervoor grond bestaan,
de Zwitsersciie wet geeft tot dergelijke opvattingen geen aan-
leiding. En bij de instelling van het Zahlungsbefehl, als inlei-
dingshandeiing van een zuiver „ Executivverfahren", is iedere
gedachte, om ei\' eene uiting van jurisdictie contentiosa in te
zien, verre geweest. Hiermee in overeenstemming is het, dat
niet de rechter, maar een speciale Betreibungsbeambte het
verleent, maar duidelijk blijkt het ook hieruit: ware het Zah-
lungsbefehl eene uiting van jurisdictio contentiosa, waardoor
tevens beslist wordt over de juistheid der vordering, ware het
b.v. als een voorwaardelijk verstekvonnis te beschouwen, dat
na verloop der gestelde termijnen een definitief karakter krijgt
krachtens hetwelk de executie kan plaats hebben, dan zou het
toch al zeer vreemd zyn, dat het reeds na één jaar die execu-
toire kracht verliest (art. 88), de crediteur dus een nieuw
Zalungsbefehl zal behoeven en dat dan het oude zelfs niet zal
baten om een door den debiteiu\' tegen het nieuwe Zahlungs-
befehl ingedienden ßechtsvorschlag ook maar provisioneel krach-
teloos te maken. Is dus het Zahlungsbefehl feitelijk een indirekt
executiemiddel (immers het zal vaak een debiteur uit vrees
voor zijn gevolgen, dus indirekt, tot betahng dwingen), men
zou het zonder resultaat gebleven en overeenkomstig art. 76

al. 2 aan den crediteur ter hand gestelde Zahlungsbefehl, in
zooverre een executoilalen titel kunnen noemen, als de schuld-
eischer, die daarvan in het bezit is, nu onvoorwaardelijk de
aanwending van direkte executiemiddelen op het verrnogen
zijns schuldenaars kan verlangen; mits men hierbij in het oog
houde, dat het dan toch in allen gevalle een executoriale titel
is van een andere soort dan wat bij ons als zoodanig wordt
beschouwd.

Het is hier, dunkt ons, de plaats, om met een enkel woord
althans gewag te maken van het duitsche „Mahnverfahren",
waarin ook een Zahlungsbefehl de hoofdrol speelt, een Zahlungs-
befehl evenwel van een eenigszins anderen aard. Wij zullen
ons hierby moeten beperken tot het Mahnverfahren, zooals dat
geregeld is in de Oiv. Proz. Ordn. für das Deutsche Reich van
1 Oct, 1879, § 628--§ 643, \')

Het Mahn verfahren, eene aan het eerste deel der Schuld-
betreibung analoge instelling, biedt toch menig verschilpunt,
waarop wij hier willen wijzen. Vooreerst is het Mahnverfahren
niet de eenige weg, dien men tot vervolging eener schuld kan
inslaan, immers de C. P. O. gaat uit van het stelsel van
executie krachtens executorialen titel, als: eindvonnissen, schik-
kingen ten overstaan van den rechter enz. (§ 644 en 702).
Verder kan men het Mahnverfahren niet alleen gebruiken, waar
men een som gelds te vorderen heeft, maar ook waar de debi-
teur „die Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertret-
baren Sachen oder Werthpapiere" (§ 628) weigert. Tot verkrij-
ging van zekerheidsstellingen daarentegen schijnt men het niet
geschikt geacht te hebben -).

Om een Zahlungsbefehl tegen een debiteur te verkrijgen,
heeft men zich hier niet te wenden tot een speciaal met schuld-
vervolging belast orgaan, maar tot het „Amtsgericht" (§ 629).

De verschillende opvattingen na te gaan, die aangaande de

\') Eene uitvoerige bespreking van liet ontstaan en de ontwikkeling
van het Mahnverfahren in de verschillende duitsche wetgevingen, en
van de regeling in de Civ. Prov. Ordn. vindt men in: Das Mahnver-
faliren, von Dr. Arthur Skedl. Leipzig 1891.

\'•\') Bovendien zal eene vordering, waarvoor men in het algemeen het
Mahnverfahren kan aanwenden, in speciale in § 628 al. 2 genoemde
gevallen niet worden toegelaten: 1als uit het Mahngesuch blijkt, dat
de vordering afhankelijk is van eene nog niet gedane contra-praestatie,
2". als tot beteekening van \'t Zahlungsbefehl openlijke bekendmaking
noodig is, en 3". als de debiteur in \'t buitenland woont.

69

beteekenis van het duitsche Zahlungsbefehl in omloop zijn, ligt
buiten de strekking van dit proefschrift: wij wijzen hier slechts
op de opvatting van Dr. Skedl die er in ziet „eine richter-
liche Verfügung, durch welche ohne vorhergehendes Erkenntniss-
stadium das Exekutionsverfahren eingeleitet wird, und zwar
bedingt." Toch bestaan er zeker gronden om aan het Zahlungs-
befehl niet een zoo uitsluitend executoir karakter toe te kennen
als Dr. Skedl dit doet. Wij denken hier aan § 633, blijkens
welke paragraaf het duitsche Zaiilungsbefehl eene eigenaardig-
heid bezit, die aan het Zwitsersche geheel vreemd is, het doet
namelijk „die Wirkungen der Rechtshängigkeit" intreden. Al
zegt Dr. Skedl [hiervan: „mit der Zustellung des Zahlungs-
befehls an den Schuldner treten die Wirkungen der Rechts-
hängigkeit ein. Nicht jedoch begründet die Zustellung des
Zahlungbefehls Rechtshängigkeit," al zoude volgens deze op-
vatting het Zahlungsbefehl alleen dezelfde gevolgen (zie § 235)
hebben als \'t aanhangig maken van een proces over de vorde-
ring, toch nemen Motive en Kommentatoren -) aan, dat door
de beteekening van het Zahlungsbefehl de zaak werkelijk voor
den rechter aanhangig wordt. Ook in dezen zullen wij niet tot
een oplossing trachten te komen, al zullen wij straks een
argument te berde brengen voor de laatste opvatting.

De debiteur nu, wien een Zahlungsbefehl beteekend is, zal
binnen twee weken moeten betalen of „Widerspruch erheben".
Terwijl de Eechtsvorschlag het Zahlungsbefehl in zijn volle
kracht laat verhest het duitsche Zahlungsbefehl door Wider-
spruch zijn kracht in zooverre, dat alleen de Rechtshängigkeit
blijft voortduren (§ 635); bovendien kan ook na dien termijn nog
Widerspruch gedaan worden, mits de crediteur nog geen „Voll-
streckungsbefehl" heeft verkregen, wat hij terstond na verloop
van den tweeweekschen termijn kan aanvragen.

Verder heeft de Widerspruch niet ten gevolge, dat de credi-

0 Op. cit. p. 117.

-) b. v. K. Hönighavis. Civ. Pr. Ordn. f. d. Deutsche Eeich. Berlin
1877. p. 200. _

Immers indien men na \'t proces, waartoe de Eechtsvorschlag aan-
leiding gaf, een vonnis heeft verkregen, waarin de juistheid der vorde-
ring is geconstateerd, zal men (indien er nog geen jaar verloOpen was
op \'t oogenblik waarop \'t proces aanving sinds de beteekening van het
Zahlungsbefehl) geen nieuw Zahlungsbefehl behoeven te beteekenen, maar
krachtens \'tzelfde terstond Fortsetzung der Betreibung kunnen vorderen
(art. 88).

70

teur langs den gewonen processueelen weg de vaststelling van
zijn recht behoeft te verkrijgen. Waar het geschil over de vorde-
ring behoort voor het Amtsgericht, dat ook het Zahlungsbefehl
gaf, daar zullen beide partijen elkaar eenvoudig op een termijn
van 3 dagen tot eene mondelinge behandeling kunnen oproepen.
Hierin kunnen wij, dunkt ons, het bovenbedoelde bewijs zien
voor de bewering, dat door een Zahlungsbefehl de zaak werke-
lijk bij het Amtsgericht aanhangig gemaakt wordt; en hiermee
in overeenstemming is het dan ook, dat, waar de zaak voor
een anderen rechter moet dienen, wel de gewone processueele
weg gevolgd moet worden (§ 637).

In dit geval is dus het Mahnverfahren een middel geweest,
om vlugger dan langs den gewonen processueelen weg tot een
voor executie vatbaar vonnis te geraken.

Waar het duitsche Zahlungsbefehl zonder eenig gevolg ge-
bleven is, wordt de daarmee aangevangen sciiuldvervolging niet
eenvoudig voortgezet met direkte dwangmiddelen (wat by het
stilzwijgeïi van den schuldenaar alleszins billijk zou zijn), maar
moet de crediteur eerst de „Vollstreckbarkeitserklärung" van
het Zahlungsbefehl vragen, waartoe de rechter een „Vollstreck-
ungsbefehl" op het Zahlungsbefehl schrijft.

Ook over den aard van dit Vollstreckungsbefehl bestaat weer
verschil van meening. Dat het slechts eene formeele verklaring
van den rechter zou zijn, inhoudende, dat het Zahlungsbefehl
behoorlijk is beteekend, zonder dat de debiteur betaald heeft of
zich tegen de vordering heeft verzet, daarvoor pleit, dat de
rechter alleen de formeele vereischten heeft te controleeren \'),
terwijl volgens sommigen ook in de woorden van § 640 een
bewijs gezien kan worden, dat het Vollstreckungsbefehl wel
ffehj/c gesteld wordt met een voorloopig uitvoerbaar verklaard
verstekvonnis, maar daarom juist geen verstekvonnis is. Toch
meenen wij, dat het Vollstreckungsbefehl al zeer nabij komt
aan een verstekvonnis, niet alleen staat er hetzelfde rechts-
middel tegen open als tegen een gewoon verstekvonnis, (§ 640)
maar volgens de schrijvers heeft het Vollstreckungsbefehl, waar-
tegen geen verzet meer open staat „formelle und materielle
Unanfechtbarkeit des Anspruchs" ten gevolge.

Is deze opvatting juist, en zij wordt in de Motive en door

1) cf. Hönighaus ad § 039.

71

de koinmentatoren gehuldigd, dan voert dus het Mahnverfahren,
ook in geval geen proces over de vordering noodig bleek, den
crediteur tot het bezit van een titel, die zijn executoriale kracht
hieraan ontleent, dat de juistheid der vordering daarin gecon-
stateerd is door den i\'echter. Zoo staat dus \'t duitsche Mahn-
verfahi-en dichter bij onze rechtsvordering dan de Zwitsersche
Schuldbetreibung, \' die geheel gebroken heeft met de gedachte
aan eene onmisbare rechterlijke inmenging in iedere schuld-
vervolging.

Ofschoon hiermede het Mahn verfahren niet volledig besproken
is, moge het hier meegedeelde volstaan tot eene vergelijking
met het eerste stadium der Zwitsei\'sche Schuldbetreibung, waar-
van wij de behandeling thans voortzetten.

Den debiteur wien een Zahlungsbefehl beteekend is, staat
bitmen een termijn van tien dagen tegen de voortzetting der
Schuldbetreibung de Rechtsvorschlag open. Daar wij in § 1 van
afd. 2 reeds met de beteekenis van deze instelling evenals met
die der Rechtsöffnung in verband met het geheele stelsel der
Schuldbetreibung kennis gemaakt hebben, kunnen wij hierover
kort zijn.

Tegenover de onbeperkte bevoegdheid van den debiteur om
door Rechtsvorschlag eene Betreibung te schorsen, staat de
bevoegdheid van den crediteur om deze werking van den Rechts-
vorschlag te niet te doen, en Rechtsöffnung kan hij vragen en
moet hem verleend worden in de volgende gevallen:

1. Als de vordering berust op een voor executie vatbaar
vonnis van een bondsrechter of een rechter uit het kanton,
waar de schuldvervolging plaats heeft, mits de debiteur niet
door schrift bewijst, dat de schuld sinds is betaald, verjaard of
dat hem uitstel is verleend.

2. Als de vordering berust op een voor executie vatbaar
vonnis in een ander kanton gegeven, mits de debiteur noch,
als sub 1, betahng, verjaring of uitstel kan bewijzen, noch de
competentie van den rechter betwist of beweert niet regelma-
tig gedagvaard of niet wettig vertegenwoordigd te zijn.

3. Als de vordering berust op een buitenlandsch vonnis, mits
de debiteur er geen middelen tegen kan aanwenden, in de trac-
taten met dat vreemde land gesloten toegestaan, (art. 81).

De Rechtsöffnung op een dezer gronden verleend, heeft alleen
ten gevolge, dat de Betreibung kan worden voortgezet, zonder

72

dat men er een vonnis over de juistheid der vordering in lam
zien, maar „der Schuldner, der es unternehmen will, seine
Nichtschuld geltend zu machen, kann dies erst thun, nachdem
er gezahlt hat." (Bunderäthl. Botsch. v. 7 Dec. 1888 p. 11.)

Er kan buiten deze gevallen van Rechtsöffnung soms ook
„provisorische Rechtsöffnung" verleend worden, nl. als Rechts-
vorschlag is gedaan, waar eene vordering wordt vervolgd, die
gestaafd wordt door een authentieke akte of een door den schul-
denaar onderteekende schuldbekentenis, mits de debiteur niets
er tegen kan aanvoeren, wat de onjuistheid dier akte of schuld-
bekentenis terstond waarschijnli]k maakt (art. 82). In het ont-
werp van \'86 kon de crediteur ook op grond van een authen-
tieke akte of een door den debiteur onderteekende schuldbe-
kentenis Rechtsöffnung (niet provisorische) vragen, en hadden
tegenwerpingen van den debiteur, van welken aard ook, ten
gevolge, dat een vonnis in de zaak gewezen moest worden,
\'t zij langs den gewonen processueelen weg, \'t zij, zoo dit mo-
gelijk was, „im beschleunigten Verfahren," waarmee vrij wat
tijd zou verbruikt worden (zy \'t ook nooit meer dan drie maan-
den, art. 280 ontw^ \'86). Dit echter sü\'ookte slecht met het be-
lang, dat een crediteur er bij heeft om, ten einde aan eene
reeds gedane Pfändung te kunnen deelnemen, zoo spoedig mo-
gelijk, immers binnen 80 dagen, een Pfändungsbegehren te
kunnen indienen. Daarom werd dan ook de provisorische Rechts-
öffnung aangenomen, die, daar zij geen vonnis is over de zaak,
evenals de gewone Rechtsöffnung gemakkelijk in vijf dagen kan
verleend worden (art. 84); de rechter toch heeft slechts na te
gaan, of crediteur een authentieke akte of door den schuldenaar
onderteekende schuldbekentenis heeft overgelegd en of de be-
weringen van den debiteur deze, naar het hem voorkomt, van
hunne waarde berooven. Het gevolg eener provisorische Rechts-
öffnung deelden wij vroeger reeds mee (zie p. 26)

d. Voortzetting der Schuldbetreibung, nadat het Zahlungs-
befehl zonder gevolg is gebleven.

Nadat het eerste stadium der schuldvervolging, dat vooralle
crediteuren hetzelfde is, is doorloopen, heeft de voortzetting
daarvan op verschillende wijzen plaats en kunnen wij, naar de
volgorde der wet, de verdere vervolging onderscheiden in I
Betreibung auf Pfändung, II Betreibung auf Pfandverwerthung,
III Betreibung auf Konkurs.

73

1. Betreibung auf Pfändung.

Wanneer de Schuldbetreibung op deze wijze moet worden
voortgezet, zagen wij reeds. De voortzetting heeft niet plaats
dan op verzoek van den crediteur; in sommige kantons had zij
ambtshalve plaats door het Betreibungsamt, maar het ontwerp
\'86 ging uit van de meening, dat „der Erlass eines Zahlungs-
befehls die Absicht zu pfänden noch nicht in volvire." Door den
crediteur een jaar lang de bevoegdheid te laten tot dit verzoek
om voortzetting, heeft men hem tot geen al te grooten spoed
willen dringen, waardoor de kans grooter wordt, dat de debi-
teur nog zelf voldoen zal en aldus de kostbaarder gerechtelijke
executie wordt onnoodig gemaakt. Het verzoek kan weer mon-
deling of schriftelijk gedaan worden, en in het laatste geval
kan de crediteur zich weer van goedkoope formulieren voor
„Begehren um Fortsetzung der Betreibung" bedienen, \')

Op een dergelijk verzoek moet dan binnen drie dagen de
Pfändung plaats hebben (art. 89), waarvan den schuldenaar een
dag te voren kennis gegeven moet worden (art. 90), terwijl hij
onder strafbedreiging verplicht is, bij de Pfändung tegenwoor-
dig te zijn, tot het doen van aanwgzing zijner vermogensbe-
standdeelen; hij kan zich te dien einde ook doen vertegen-
woordigen (art. 91).

De wet heeft verder maatregelen genomen, opdat de debi-
teur by de Pfändung niet geheel aan de willekeur van den
Betreibungsbeamte zou zijn overgelaten, maar zooveel mogehjk
met zijne belangen worde rekening gehouden.

Art. 92, 93, 94 sommen een aantal zaken op, die nooit in
beslag genomen kunnen worden. Maar nog vei\'der gaat de zorg
voor den debiteu]-, en bij de Pfändung van wat niet onder de
genoemde artikelen valt, heeft de Betreibungsbeamte zich aan
deze volgorde te houden: 1". het roerend vermogen, waartoe
ook de uitstaande schulden gerekend worden, en daarvan in de
eerste plaats die zaken, welke eene gangbare waarde hebben,
(Gegenstände des täglichen Verkehrs, objets de valeur courante)

\') De crediteur kan, als hij zeker weet, dat tegen zijn debiteur Pfän-
dung gebruikt moet worden, natuurlijk uitdrukkelijk Pfändung aanvra-
gen. (Pfändungsbegehren, cf. art. 88). Waarlhij hiervan echter niet zeker is,
zal hij verstandig doen »Fortsetzung der Betreibung" te vragen, opdat
zijn verzoek niet worde afgewezen of, zoo de Betreibungsbeamte al geen
bezwaar maakt, de debiteur zich er bij de Aufsichtsbehörde op beroepe,
dat tegen hem geene Pfändung kan worden aangewend, (art. 38 al. 3).

74

waarbij er echter weer op gelet moet worden, dat den debiteur
het onmisbare het laatst ontnomen worde, en speciaal in het
belang van den landbouw is bepaald, dat, waar veevoeder (hooi)
in beslag genomen wordt, ook vóór andere dingen een daarbij
passend aantal koeien enz. in beslag genomen moet worden;
is het roerend vermogen niet voldoende dan kan 2". het on-
roerend vermogen onder Pfändung gelegd worden, en eerst dan
vallen 3". onder het beslag die zaken, waarop arrest ligt, die
door den debiteur zijn aangewezen als aan derden toebehoorend
of waarop derden zelf een recht willen doen gelden, en die tot
dusverre buiten de Pfändung moesten gelaten worden. Wel is
op deze wijze tot zekere hoogte voor de belangen van den de-
biteur gewaakt, maar ware het daartoe niet nog beter geweest,
indien men het aan den debiteur zelf had overgelaten aan te
wijzen, welke goederen hij het best kan missen en dus het
eerst voor beslag in aanmerking komen, zonder dat hieruit
gevaar vooi- den crediteur ontstaat ? Dan was o. i. het doel van
den wetgever volkomen bereikt, terwijl het nu toch kan voor-
komen, dat het juist met het belang van debiteur in strijd is,
dat men eerst zijn roerend en daarna zijn onroerend vermogen
aantast; dan was ook de laatste alinea van art. 95 overbodig
geweest: „im Uebrigen soll der Beamte, soweit thunlich, die
Interessen des Gläubigers sowohl als des Schuldners berück-
sichtigen," die wel uitdrukking geeft aan een „désir tout pla-
tonique" \') van den wetgever, dat men den schuldenaar niet
noodeloos kwelle, m.aar niet den minsten waarborg bevat, dat
aan dit verlangen behoorhjk zal voldaan worden.

Ofschoon het Bundesgesetz niet met zooveel woorden de
formaliteiten aanwijst bij de Pfändung in acht te nemen, zal
deze waarschijnlijk bestaan in eene verklaring van den Betrei-
bungsbeamte, terwijl art. 97 schatting der in beslag genomen
zaken voorschrijft, omdat niet meer in beslag genomen mag
worden dan noodig is om de schuld, waarvoor het geschiedt,
met interessen en kosten te voldoen, en art. 112 het opmaken
van een proces verbaal der Pfändung gelast. In \'t algemeen
blijven de in beslag genomen goederen onder den debiteur,
zonder dat er verzegeling plaats heeft, of een bewaarder wordt
aangesteld.

Oltramare, ad art. 95.

75

Art. 96 bepaalt alleen: „der Schuldner hat sich bei Stratfolgc
jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilhgten Verfügung
über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Er wird
vom pfändenden Beamten hierauf ausdrücklich aufmerksam
gemacht," hij moet de in beslag genomen zaken ieder oogen-
blik ter beschikking van den Betreibungsbeamte gereed houden.
Toch worden sommige zaken naar het bureau der schuldvei\'-
volging overgebracht als geld, bankbiljetten, toonderpapieren,
wissels, gouden en zilveren voorwerpen en andere kostbaar-
heden, en kan de crediteur het op verzoek ook voor andere
roerende zaken gedaan krijgen (zie art. 98.)

Daar het ons vooral te doen is om het stelsel der Zwitser-
sche wet uiteen te zetten, en minder om haren inhoud in ex-
tenso aan den lezer mee te deelen, zullen wij voor het overige
meer technische deel der Pfändung slechts verwijzen naar de
artikelen der wet zelf, die nog handelen over Pfändung van
vorderingen niet aan toonder of order (art. 99), van onroerend
goed (art. 101 e. v.), over de opvordering van een in beslag
genomen voorwerp door een derde (art. 107) enz.

Meer in den geest van dit proefschrift ligt o. i. eene be-
spreking van het karakter der Pfändung.

De Pfändung, het aantasten van een of meer vermogens-
stukken van een schuldenaar ter bevrediging van een door hem
niet voldanen schuldeischer, is een instituut van zeer ouden
datum. Mag men Wilda gelooven, dan had oorspronkelijk iedere
crediteur bij niet voldoening eener vordering het recht geheel
eigenmachtig eenig goed van zyn debiteur weg te nemen, en
zou eerst langzamerhand het verkeer zich verzet hebben tegen
dezen vorm van eigenrichting, waaraan dan de gerechtelijke
Pfändung haar Ontstaan te danken moet hebben, doordat eerst
de Pfändung alleen op een door den graaf of zijn ambtenaar
verleend verlof, door den crediteur mocht ten uitvoer gebracht
worden, en daarna die ambtenaar zich ook met het voltrekken
der Pfändung belastte. \')

Wilda. Ztschrft. f Deutsches Eecht p. 181. Van eene andere mee-
ning is Meibom, die niet ontkent, dat misschien in overoude tijden eene
geheel eigenmachtige Pfändung in gebruik is geweest; maar beweert,
dat de ons bekende bronnen er niet op wijzen. Cf. Vereenvoudiging van
procedure in verband met het pandingsrecht en het duitsche Mahnver-
fahren, diss. V. Mr. W. C. Bosman, Leiden 1885.

76

Dat in de tijden eener eigenmachtige Pfändung, de crediteur
daardoor een uitsluitend recht op de zaak verwierf, deze in
eigendom kreeg, ligt in den aard der zaak. „Eine solche Pfän-
dung wurde als ein gesetzlicher Raub (strudis legitima) ge-
dacht," zegt Wilda.

Hierbij sluit zich nog het meest aan het gemeene duitsche
recht, dat den crediteur, die beslag legt, een pandrecht op de
zaak toekent. Duidelijk is dit beginsel ook gehuldigd in § 709
van de Civ. Proz. Ordn.: „durch die Pfändung erwirbt der
Gläubiger ein Pfändrecht an dem gepfändeten Gegenstande. Das
Pfandrecht gewährt dem Gläubiger im Verhältniss zu anderen
Gläubigern, dieselben Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes

Faustpfandrecht____"

Ook naar ons oud-vaderlandsch recht gaf het executojiaal
beslag den beslagleggenden crediteur een voorrecht. -)

Hoe was het in dit opzicht in Zwitserland gesteld? Naar
oud-Zwitsersch recht kreeg de crediteur door de Pfändung een
zakelijk recht op de in beslag genomen zaak, dat als een voor-
waardelijk eigendomsrecht te beschouwen was; immers de in
beslag genomen goederen werden hem „zugeschätzt," en na een
korten termijn, waarin de schuldenaar door voldoening der schuld
ze kon inlossen, kwamen ze, zoo die voldoening uitbleef, voor
goed aan den eigenaar. Uit dit oud-Zwitsersche recht hadden
zich verschillende stelsels ontwikkeld: in de bergkantons was
het oude stelsel vrij wel onveranderd bewaard gebleven, in de
meeste andere kantons gaf de Pfändung een voorrecht en wel
in de oost-Zwitsersche kantons in den vorm van een, aan het
contractueele gelijk, pandrecht, in de west-Zwitsersche enkel
als een recht, om bij voorkeur uit de opbrengst van het in

Dit systeem wordt (Motiven, Seite 422—424) o. a. aldus gemoti-
veerd »es sei unbilhg, dass der wachsame Gläubiger für den säumigen
ai\'beite und dieser jenem die Früchte seiner Wachsamkeit entziehe, nm
so unbilliger, wenn ein der Zwangsvollstrekung unterworfener Gegen-
stand durch Aufwand von Mühe und Kosten, z" B. durch Prozesse mit

Dritten erst herbeigeschafft worden ist____ Die Besorgniss, dass durch

den Vorzug der frühern Pfändung vor der spätem ein Drängen der
Gläubiger und so der Ruin des Schuldners veranlasst werde, sei durch
die Erfahrung nicht bestätigt."

v. d. Honert. Handb. v. d. bürgert, regtsvord. 1839 p. 460: »Naar
het oude regt gaf een executoriaal arrest preferentie aan den execu-
tant^ op het in beslag genomen goed; het werd geacht uit den boedel
te zijn gegaan als pignus praetorium,"

77

beslag genomene te worden voldaan. In Genève en Bern daar-
entegen gaf Pfändung den crediteur geen voorrecht, maar kon-
den alle crediteuren zich tot aan den verkoop aanmelden, om
mede uit de opbrengst voldoening te verkrijgen.

Hier stond de wetgever dus weer voor eene verscheidenheid,
die hij tot eenheid moest omwerken. Het ontwerp Heusler brak
natuurlijk geheel met een uit Pfändung voortspruitend voor-
recht voor den beslag leggenden crediteur, maar huldigde nog
sterker dan het fransche stelsel eene volkomen paritas credi-
torum. Ook het Minderheitsentwurf van 1875 wilde van een
„ungerecht und gehässig" voorrecht niets weten; volgens dit
ontwerp zou, zoodra een crediteur den verkoop gevraagd had,
eerst een oproeping gedaan worden van crediteuren, die eene
opeischbare vordering mochten hebben tegen den debiteur, ten
einde mede verhaal te nemen op de opbrengst der, zoo noo-
dig aangevulde, Pfändung, terwijl zij, die daaraan niet konden
deelnemen, daar hunne vordering nog niet opeischbaar was,
faillietverklaring zouden kunnen vragen, als zij bewezen, dat
de debiteur niet in staat was alle crediteuren te voldoen. Het
ontwerp van Barlöcher van 1880 stelde nog eens voor, den be-
slag leggenden crediteur een pandrecht op de zaak toe te kennen.

Van den wetgever scheen men intusschen nog geene be-
slissing in een of andere richting te mogen veronderstellen.
Art. 886 van het intusschen tot stand gekomen O. R. toch be-
paalde; „von den pfandrechtlichen Bestimmungen dieses Ge-
setzes werden die gerichtlichen Pfändungen nicht berührt; es
bleiben für dieselben bis zum Erlasse eines eidgenössischen
Betreibungs- und Konkursrechtes die kantonalen Vorschriften
massgebend." Wel erkende dus de bondswetgever, dat Pfän-
dung in vele kantons werkelijk een pandrecht in \'t leven riep,
maar liet het onbeslist of dit voortaan algemeen zou gelden.

Met het in werking treden van het Bundesgesetz über Sch.
betr. u. Konk. zouden de pandrechten, welke in de kantons uit
Pfändung mochten ontstaan, verdwijnen en het was de vi-aag
of voortaan in geheel Zwitserland Pfändung pandrecht in\'t le-
ven zou roepen, dan wel andere gevolgen daaraan zouden ver-
bonden zi.jn.

Het ontwerp van \'86 besliste in den laatsten zin en door
Pfändung zou de crediteur, die haar had uitgelokt, slechts het
recht krijgen, om binnen zekeren tijd verkoop van het in beslag

78

genoraene te vragen, ora daaruit voldoening te verkrijgen van
hetgeen zijn debiteur hem schuldig was.

Bij deze opvatting kunnen dus ook andere crediteuren wor-
den toegelaten, om met den beslag leggenden crediteur gelij-
kelijk op het in beslag genomene verhaal te zoeken. Hoever
echter zou men hierin gaan ? Verdiende het fransche recht hier
navolging, dat evenals het onze, deelneming aan alle crediteu-
ren toestaat, mits zij zich vóór den verkoop daartoe aanmel-
den? Dit stelsel heeft zich slechts in zeer weinig sympathie
kunnen verheugen, èn werd slechts door één lid der standeräth-
liche Kommission voorgestaan, op grond, dat iedere afwijking
ten gevolge zou hebben een voorrecht voor de deelnemende
crediteuren, dat op niets steunde en slechts eene begunstiging
ten gevolge zou hebben, der \'t eerst komende schuldeischers,
gewoonlijk dus van hen, die toevalhg het best op de hoogte
waren van debiteurs vermogenstoestand. Deze bedenking tegen
eene onderscheiding in deelnemende en niet deelnemende cre-
diteuren, was gericht tegen de regeling, die het ontwerp voor-
stond, waardoor werkelijk de eerstkomenden er het best aan
toe zouden zyn.

De bepaling van art, 110 staat thans aan die crediteuren,
welke binnen dertig dagen na de Pfändung een Pfändungsbe-
gehren hebben ingediend, toe, deel te nemen aan de gedane
Pfändung, terwijl deze wordt aangevuld, ingeval het in beslag
genomene niet voldoende is tot dekking der gezamenlijke vor-
deringen. De crediteuren, die na die dertig dagen een Pfän-
dungsbegehren indienen, en wel, weer gedurende dertig volgende
dagen, vormen een volgende groep, die verhaal kan nemen op
het overgebleven vermogen van hunnen schuldenaar. Het ont-
wierp van \'86 had een termijn van tien dagen voorgesteld;
terecht echter werd deze op dertig dagen gebracht, ten einde
een crediteur, die tot nog toe zijn schuldenaar met rust gelaten
had, gelegenheid te geven nog een Zahlungsbefehl te doen
beteekenen en Portsetzung der Betreibung te vi-agen (waarmee
minstens 20 d. verbruikt woi\'den) voordat andei\'en wellicht
het meeste reeds hebben doen verkoopen en hij zou moeten
toekijken. Tegen den langoren termijn werd aan den anderen
kant, ook niet geheel ten onrechte, aangevoerd, dat men aldus
den eersten crediteur wel wat lang liet wachten op de vol-
doening van zijn recht.

79

Moge de Zwitsersche wet op deze wijze ai eenig onderscheid
gemaalct hebben in de behandeling van iemands crediteuren,
een onderscheid, dat evenwel door den langen termijn voor
deelneming voor een groot deel weer wordt opgeheven, in een
ander opzicht valt hier „la parfaite symétrie du système"
dier wet in het oog, daar het alle crediteuren langs denzelfden
weg hun schuld laat vervolgen; allen moeten dus beginnen
met het indirekte dwangmiddel (Zahlungsbefehl) en van ieder
hunner kan de debiteur op dezelfde wijze de staving zyner
beweerde vordering vragen, \') voordat de schuldeischer een
stuk van zijns schuldenaars vermogen te zijnen bate kan zien
verkoopen. Geheel anders dus als bij ons, waar één, vaak
door een lastig proces, de deur opent voor zijne medecredi-
teuren, die nu zonder veel moeite komen nemen, wat ze
behoeven.

Terwyl het Duitsch-Zwitsersch beginsel zegevierde bij de
keuze van het stelsel van schuldvervolging en de Schuldbe-
treibung de overhand behield op de executie krachtens execu-
torialen titel, wist dus het fransche element zich meer te doen
gelden bij de bepaling van de wijze van executie en ook hier
bij de deelneming aan eene aangevangen executie voor de ove-
rige crediteuren, zij \'t ook met eenige wijzigingen.

Heeft nu de Pfändung plaats gehad, dan kan de crediteur
den verkoop (Verwerthung) vragen; ook hiervoor kan hij zich
weer van een formulier bedienen. Ofschoon het ontwerp de
verkoop na \'t verloopen van zekeren tijd ambtshalve wilde
doen plaats hebben, heeft men op voordracht van Dr. Hof-
rnann ook hier het initiatief aan den schuldeischer (iedere
crediteur uit een Betreibungsgroep kan het Verwerthungsbe-
gehren indienen) gelaten; „denn es wäre allzu hart, wenn der
Beamte, auch ohne dass es der Gläubiger begehrt, von sich
aus rücksichtslos gegen den Schuldner vorgehen müsste."

Voor roerend goed kan het Verwerthungsbegehren gedaan
worden één maand na de Pfändung, voor onroerend goed moet
men daarmee zes maanden wachten, eene bepaling voorna-

\') Slechts ééne uitzondering bestaat hierop; ook zonder reeds een
Pfandungsbegchren te hebben ingediend, kunnen zich binnen 30 d. na
de Plandung tot deelneming aanmelden de echtgenoot, de kinderen,
en zy die onder voogdij of curateele stonden van don debiteur, onder
wien beslag gelegd is en van wien zij iets te vorderen hebben, cf. art. lil.

melijk in het behing der kleine boeren, wier roerend vermogen
gewoonlijk niet groot is, zoodat meestal op hun huis en erf
beslag gelegd zal worden, waarvan de verkoop hun totalen
ondergang bewerkt. Door nu een boer een termyn van zes
maanden te gunnen na het beslag, zal hij wellicht in de ge-
legenheid zijn bijv. door een in dien tijd binnengekomen
oogst, zijn schuld af te doen, vooral omdat de termijn feitelijk
nog langer is; de verkoop toch van in beslag genomen oni\'oe-
rende goederen, mag eerst plaats hebben in de tweede maand
na het Verwerthungsbegehren. \')

Nog eene bepaling, niet alleen in het belang van den land-
bouwstand, maar in dat van alle schuldenaren bevat art. 123.
Een debiteur kan namelijk den verkoop van het in beslag ge-
nomene voorkomen, door aanbieding van maandelijksche afbe-
talingen van \'4 van het verschuldigde, mits hij terstond V^
voldoet en de Betreibungsbeambte er geen bezwaar tegen heeft.
Aan dezen toch is de toestemming geheel overgelaten, en hij
kan haar weigeren, als hij b.v. meent, dat de debiteur zich
toch geen middelen kan verschaffen om die maandelijksche
betalingen te doen (want blijft ééne betaling ook maar één
dag uit, dan moet de verkoop toch plaats hebben) of als de
debiteur den crediteur reeds, door hem allerlei voor te spiegelen,
zoolang mogelijk met het indienen van het Verwerthungsbe-
gehren had doen wachten, zonder aan eenige afbetaling te
denken; een grond om de maandelijksche afbetaling te bewil-
ligen kan de Betreibungsbeamte hierin vinden, dat het te ver-
koopen voorwerp van den schuldenaar min of meer onmisbaar
is. Is op deze wijze de verkoop, die krachtens een Verwer-
thungsbegehren zou moeten plaats hebben, uitgesteld, dan belet
niets een anderen crediteur uit den Betreibungsgroep nog eens
Verwerthung te vragen, en zal de verkoop doorgaan, tenzij de

\') Dat werlïelijk de achterstallige schulden van een boer, die vaak
in één niisgewas of tijdelijk lage itiarktpt-yzen hun oor/.aak vinden, bij
voor den landbouwer gunstiger omstandigheden terecht komen, en het
niet wenschelijk is, vooral den kleinen boer voor iedere schidd aanstonds
huis en erf te ontnemen, was ook aangevoerd tegen een universeel Kon-
kursbetreibungssysteem. In de west-Zwitsersche kantons waren de ach-
terstallige schulden der boeren, dank zij de goede oogsten der laatste
jaren, dan ook voor een groot deel afbetaald, zonder dat een te streng
Betreibungsrecht, dat de schuldeischers alleen iets sneller aan hun geld
had kunnen helpen, een aantal boeren tot den bedelstaf gebracht liad.

81

debiteur opnieuw bewilliging krijgt op zijn verzoek om de schuld
door maandelijksche afbetalingen te mogen kwijten \').

De wijze waarop art. 122 — 144 den verkoop van het in beslag
genomene regelen, wenschen wij buiten bespreking te laten.
Evenmin zullen wij lang stilstaan bij de regeling van de ver-
deeling der kooppenningen. Een en ander kan o. i. bij eene
uiteenzetting van het stelsel der schuldvervolging gemist wor-
den, als zijnde een onderwerp van zuiver technischen aard.
Slechts wenschen wij er op te wijzen, dat, indien na aftrek der
Betreibungskosten, de opbrengst minder is dan het gezamenlijk
bedrag der vorderingen, die er uit voldaan moeten worden, als-
nog andere vermogensbestanddeelen worden in beslag genomen
en verkocht, zonder dat er naar gevraagd wordt of reeds een
volgende groep van crediteuren ze in beslag genomen had (art.
145). Blijkt ten slotte, dat er niet genoeg is te verkrijgen om
alle crediteuren integraal te voldoen, dan heeft steeds eene
ambtshalve verdeehng plaats, en kunnen crediteuren en debi-
teur daarover onderling nooit een bindend besluit nemen.

Hiermede zijn wij aan het einde gekomen van de bespreking
der Schuldbetreibung, zooals die plaats heeft, wanneer men
tegen een debiteur „auf Pfändung" moet „betreiben". En of-
schoon het nu voor de hand zou liggen, dat wij de behandeling
van dit onderwerp besloten met eenige opmerkingen over de
voor- en nadoelen aan deze regeling verbonden, achten wij ons
daartoe niet volkomen bevoegd en wenschen het in dit opzicht
te laten bij de, voor een deel aan de officieele stukken ont-
leende, opmerkingen, reeds naar aanleiding van een en ander
meegedeeld.

Slechts op één punt wenschen wij nog even de aandacht te
vestigen. Waar men kennis neemt van de verschillende ter-
mijnen, die bij de Schuldbetreibung in aanmerking komen, en
zich van ieder hunner afzonderlijk afvraagt of hij soms te lang
of te kort geacht\' moet worden, daar komt het ons voor dat
men, evenals ook de Zwntsersche wetgever deed, Ucht geneigd
is, een termijn niet te kort te nemen, nu eens opdat den
debiteur de tijd gelaten worde om zich te bedenken en door
zelf te voldoen de dwangexecutie te voorkomen, dan weerom
den crediteuren zooveel mogelijk gelegenheid te geven zich nog

\') Weber und Brüstlein ad art. 123.

bi] een groep van vervolgde crediteuren aan te sluiten. Zonder
dat men hierbij de fout behoeft te begaan, van de termijnen,
op zichzelf en naar hun doel beoordeeld, te lang te maken,
kan het toch licht gebeuren, dat men aldus, de verschillende
termijnen bij elkaar tellende, zal blijken den tijd, voor eene
schuldvervolging benoodigd, vrij lang gemaakt te hebben. Vol-
gens het Bundesgesetz zal eene Schuldbetreibung, als enkel
roerend goed wordt in beslag genomen, minstens 65 dagen, en
waar op onroerend goed geëxecuteerd wordt, minstens 235 dagen
duren \'). Hierbij zij echter opgemerkt, dat het wel nooit zal
voorkomen, dat het werkelijk binnen deze termijnen afloopt,
daar tallooze omstandigheden den loop der schuld ver volging
kunnen belernmei-en, doordat derden b.v. aanspraak maken op
een in beslaggenomen voorwerp, of als de debiteur den verkoop
doet uitstellen door maandelijksche aflossing aan te bieden en
later in gebreke blijft, of als de eerste verkoop niet genoeg
opbrengt en een tweeden noodig maakt, enz. Als men dit be-
denkt, dan is men geneigd Oltramare gelijk te geven, die zegt:
„On ne peut s\'ernpêche]\' de trouver que c\'est vraiment un peu
long et peu conforme aux principes déclarés tendant à supprimer
les lenteurs en même temps qu\'à réduire les frais." Welke
termijnen men zou kunnen inkorten? Wij wagen het niet dit
te beslissen, maar gelooven, dat de wetgever, die elders het
Zwitsersche stelsel zou willen overnemen, aan dit punt al zijn
aandacht zal hebben te wijden.

II. Betreibung auf Pfandverwerthung.

Zooals wij reeds zagen, moet hij, wiens vordering door een
onderpand verzekerd is, in geval van schuldvervolging, in de
eerste plaats en uitsluitend daarop zijn verhaal zoeken.

Het is dus in de eerste plaats noodig te weten, welke die

>) Tot, het aantal dezer dagen komt men aldus:

de Betreibung is gericht op.........roer. g. — onr. g.

Betreibungsbegehren

tot de beteekening van het Zahlungsbefehl verloopt 1 d. 1 d.

tot het Pfandungsbegehren moet men wachten 20 d. 20 d.

met de Pfändung verloopen 3 d. 3 d.

tot het Verwerthungsbegehren moet men wachten 30 d. 180 d.

tot den verkoop moet men wachten 10 d. 30 d.

met verkoop en uitbetaling verloopt minstens 1 d. 1 d.

te zamen 65 d. 235 d.

83

onderpanden zijn, die tot eene Pfandverwerthung aanleiding
geven. Art. 37 geeft hierop een antwoord. „Pfand" is het
algemeene woord, dat zoowel „Grundpfand" als „Faustpfand"
omvat, terwijl deze beide begrippen dan nader worden om-
schreven.

Als „Grundpfand" heeft men te beschouwen: 1». „Hypo-
thek", wier bestaan naar de kantonale wetgevingen beoor-
deeld moet worden; er komen hypotheken voor, die niet in
registers worden ingeschreven. 2<\'. „Gült", een recht, dat in
Fran sch-Zwitserland niet bekend schijnt te zijn, althans de fran-
sche tekst laat het woord onvertaald; men heeft er onder te
verstaan: het verbonden zijn van een stuk land, voor de ver-
plichting der opvolgende eigenaren tot uitkeering van eene
rente of een hoofdsom; het vertoont dus met 3". „Grundlast"
eenige overeenkomst met onze grondrenten en tienden. De
laatste kwam vroeger ook onder den naam „Grund"-of „Boden-
zinsen" of „Zehnten" voor. 5". „Jedes Vorzugsrecht auf be-
stimmte Liegenschaften"; hiermee heeft men willen omvatten
alle aanspraken, welke een crediteur verder ter zake van een
onvoldaan gebleven schuld op eenig onroerend goed mocht
kunnen doen gelden, onder welken naam die ook in de ver-
schillende kantons mogen voorkomen. 6". „Das Pfandrecht
an Zubehörden einer Liegenschaft", welke roerende goederen
moeten beschouwd worden als tot een onroerend goed te be-
hooren, moet naar kantonale wetten worden beoordeeld.

Als „Faustpfand" beschouwt het Bundesgesetz: 1". „Pfand-
recht an Forderungen". 2". „Viehverpfändung durch Eintragung
in öffentliche Bücher", eene wijze van veeverpanding, die vol-
gens art. 21Ó O. R. in de afzonderlijke kantons kan worden
toegestaan door kantonale wetten. 3". „Das Retentionsrecht";
anders dan bij ons wordt het retentierecht in O. R. zelfstandig
geregeld (art. 224-228) en wel op een wijze, waardoor zijn
resultaat vrij wel overeenkomt met dat van het pandrecht. Ieder
crediteur heeft voor een opeischbare schuld retentierecht op
hetgeen hij van zijn debiteur onder zich heeft, mits er verband
bestaat tusschen die zaken en zijne vordering; bij kooplieden
neemt men dit verband reeds dan aan, wanneer de vordering
en het onder zich houden van eens anders zaak uit het handels-
verkeer zijn voortgekomen. Ontvangt de crediteur geene be-
taling van hetgeen hem verschuldigd is, dan kan hij, na kennis-

84

geving aan zijn scliuldenaar, op het geretineerde zijn verhaal
nemen, alsof het een gewoon pand was. Van deze drie zegt
de wet, dat ze ook als Faustpfand beschouwd worden, zoodat
we er als 4". nog aan toe kunnen voegen het gewone pand-
recht. De crediteur nu, die een dezer pandrechten heeft, moet
ook de schuldvervolging aanvangen met \'t doen beteekenen
van een Zahlungsbefehl. In plaats echter van na den termijn
van twintig dagen Pfändung te moeten aanvragen, zal hij hier
terstond Pfändverwerthung kunnen verzoeken, waarna de ver-
koop en de verdeeling der kooppenningen op dezelfde wijze
plaats heeft als bij Pfändung; alleen zullen hier crediteuren,
die geen recht op het pand kunnen doen gelden, niet aan de
executie kunnen deelnemen.

In tegenstelling dus met ons recht, zal een pandhouder (in
de ruimste beteekenis van iemand, die eenig onderpand heeft,
ter verzekering van zijne vordering) voor een onvoldaan geble-
ven schuld niet eigenmachtig kunnen executeeren op de ver-
bonden zaak. Ook hij zal den gewonen weg hebben in te slaan,
die hem niet tot executie voert, zonder dat de debiteur behoor-
lijk de gelegenheid gehad heeft, om zijn niet-betalen te moti-
veeren en aldus eene, wellicht ongeoorloofde, aantastmg van
zijn vermogen te voorkomen.

Bovendien valt op te merken, dat een crediteur, die pand
heeft, behoudens eene enkele bovengenoemde uitzondering, tegen
zijn debiteur op geene andere wijze verhaal mag nemen, dan
door executie op het pand, en dat hij Pfändung of Konkurs
eerst zal kunnen vragen, als die executie is afgeloopen en hij
nog niet geheel voldaan is; hiervan wordt zelfs niet afgeweken,
al is \'t van te voren zeker dat \'t pand niet voldoende is. Deze
behandehng van een pandhouder-crediteur is bij een stelsel van
uitsluitende Konkursbetreibung alleszins billijk. Immers, waartoe
zou men iemand, wien een bepaald vermogensstuk van zijn
schuldenaar is aangewezen, om daarop voor een onvoldane
schuld verhaal te nemen, verplichten desniettegenstaande het
geheele vermogen van zijn debiteur aan te tasten ? \'t Is vol-
doende als hij dit kan doen, wanneer eene executie op het pand
hem geene afdoende bevrediging geeft. Aan den anderen kant
zal het hem ook niet schaden, indien inmiddels een andere
crediteur de geheele-vermogens executie uitlokt, in welk geval
hij toch zijn recht ten volle kan blijven doen gelden.

85

Anders echter is het, wanneer de medecrediteui\'en van een
pandhouder niet altijd met Konicurs behoeven te vervolgen,
maar daartoe Pfändung l^unnen gebruiken. Terwijl in dit geval
de pandliouder bezig is op een pand te executeeren, waarvan
hij wist, dat de opbrengst *niet toereikend zal zijn, zal hij het
moeten aanzien, dat inmiddels zijne medecrediteuren, die geen
pand hadden, de overige vermogensbestanddeelen langs den weg
der Pfändung ten hunnen bate kunnen doen verkoopen, zoodat
zijne bevoegdheid om, wat nä de Pfandverwerthung nog te kort
komt, door Pfändung of Konkurs aan te vullen, hem praktisch
weinig zal baten. Toch zal hy, zoolang de Pfandverwerthung
niet is afgeloopen, niet deel kunnen nemen aan de Pfändung
of deze tegenhouden. Om het gevaar, dat voor een pandhouder-
crediteur uit deze regeling zon kunnen voortspruiten, te ver-
mijden, bevatte het ontwerp van \'86 eene bepaling in art. 129,
welke den schuldeischer toestond, zoo hij meende dat zijn pand
tot dekking der vordering niet toereikend was, dit door den
Betreibungsbeamte te doen schatten, terwijl dan, zoo het werke-
lijk bleek niet voldoende te zijn, öf faillissement kon worden
aangevraagd öf voor het te kort door middel van Pfändung
kon worden vervolgd. Toch heeft de „ständeräthliche Kom-
mission" dit artikel geschrapt, overwegende, dat het niet wen-
schelijk was, het enkel van den Betreibungsbeamte te doen
afhangen of een schuldenaar terstond voor een vermoedelijk
tekort door Pfändung of Konkurs in zijn vermogen zou worden
aangetast, terwijl men, waar pand aanwezig was, meende
daarin te kunnen zien eene stilzwijgende overeenkomst tusschen
den crediteur en zijn debiteur, om zich bij het nemen van
verhaal eerst tot het pand te bepei\'ken en daarbij het overige
vermogen ongemoeid te laten. Het baatte niet dat Euchonnet
hiertegen aanvoerde, dat steeds het geheele vermogen van een
debiteur voor zijne schulden verbonden is, terwijl pand den
crediteur eenvoudig meer waarborg geeft, dat hij althans op
dat stuk zeker zijn verhaal zal kunnen nemen.

Thans zal dus een crediteur, die vermoedt, dat zijn pand niet
toereikend zal zijn tot zyne volledige bevrediging, verstandig
doen, met althans voor een deel der vordering afstand te doen
van dat pandrecht, als hij vreest, dat eene reeds gedane Pfän-
dung het overige vermogen zoozeer zal verminderen, dat hij
zijn tekort er niet meer uit voldaan zal kunnen krijgen. Op

86

deze wijze tocli Ican hij voor het deel, dat nu niet langer door
pand verzekerd is, terstond aan de aangevangen Pfändung
deelnemen; terwijl het deel, dat door pand verzekerd bleef,
daaruit nu ook waarschynlijk integraal voldaan zal kunnen
worden; immers het pand heeft de crediteur in zijn geheel
behouden (cf. art. 221 O. R.).

III. Betreibung auf Konkurs.

Bij den aanvang der bespreking van de Betreibung auf Kon-
kurs achten wij het niet ondienstig nader uiteen te zetten,
welke plaats aan \'t Konkurs in het systeem der Zwitsersche
w^et is toegewezen.

Reeds hadden wij gelegenheid de aandacht er op te vestigen,
hoe tegenover de veelheid van wijzen van schuldvervolging uit
onze wet, de Zwitsersche wetgever één met zorg gekozen stelsel
aan zijn arbeid heeft ten grondslag gelegd, een stelsel, dat aan
alle crediteui\'en voorschrijft, althans in den aanvang, éénzelfden
weg in te slaan, terwijl hunne wegen verder uiteenloopen, al
naar gelang zij hun verhaal moeten nemen op niet voor de
schuld verbonden goederen, op een daartoe verbonden goed of
op het geheele vermogen van hunnen debiteur. Eéne wijze van
schuldvervolging alzoo, die uitloopt in deze drie verschillende
modi executionis: Pfändung, Pfandverwerthung en Konkurs,
die daarom zijn te beschouwen als rechtsinstituteri principieel
van geheel denzelfden aard, zoodat het Pfändungsbegehren
geheel op ééne lijn staat met het Pfandverwertungsbegehren
of met het verzoek om Konkurseröffnung \')• Zondor op deze
uiteenzetting van het eenvoudige stelsel der Zwitsersche wet
iets te willen afdingen, moeten wij echter volledigheidshalve
daaraan iets toevoegen, waarop wy in § 1 in parenthesi reeds
zinspeelden; waarbij het volkomen waar blijft, dat de wetgever
als regelmatige wijze van schuldvervolging de Schuldbetreibung

Niet met het verzoelï om Konkursandrohung, deze is namelyk nog
als een indirekt dwangmiddel te beschouwen, daar zy nog voldoening
door den debiteur zelf beoogt. Het opmaken eener (ïüterverzeichniss,
die gevraagd kan worden door den crediteur, die zijn debiteur eene
Konkursandrohung heeft laten beteekenen, is dan ook niet met Pfändung
op ééne lijn te stellen, daar men hierbij minder een verkoop der op-
geschreven goederen op \'t oog heeft, clan wel een waarborg voor den
crediteur, dat, als straks op de bedreiging met Konkurs werkelijk Kon-
kurs gevolgd zal zijn, de debiteur niet inmiddels het grootste deel van
zijn vermogen zal hebben zoek gemaakt.

87

op den voorgrond stelt, aanvangende met het Zahlungsbefehl
en zich bij het tweede stadium in drie deelen splitsend, als
even zoovele loten van een zelfden stam, immers de geheele
indeehng der wet berust op dit stelsel. In titel 2 wordt be-
sproken het eerste stadium, als voor allen en altijd hetzelfde,
terwijl de volgende titels het tweede stadium in zijn drieledigen
vorm van Pfändung, Pfandverwerthung en Konkurs regelen.

Tot dusverre hebben wij \'t Konkurs slechts leeren kennen als
een onderdeel der Schuldbetreibung. Gaan we echter de bepa-
lingen na, waarin \'t Konkurs geregeld wordt, dan vinden wij,
dat Konkurs ook onder andere omstandigheden kan voorkomen,
dan enkel als onderdeel der Schuldbetreibung in \'t algemeen. De
artikelen 190 — 194 doen ons nl. gevallen kennen, waarin het
Konkurs „ohne vorgängige Betreibung", dus als geheel zelf-
standige wijze van schuldvervolging voorkomt. Als zoodanig
treffen wij het in twee vormen aan, en wel 1". uitgelokt door
den debiteur, die met \'t oog op den treurigen staat van zijn
vermogen aan Konkurs de voorkeur geeft boven eene veel-
voudige vervolging door zijn individueele crediteuren, en 2«. uit-
gelokt door een crediteur, in bepaalde door de wet aangegeven
gevallen o. a. in geval de debiteur zijne betalingen staakt. Wij
komen hierop later eenigszins uitvoerige]\' terug, hier hebben
wij er slechts op willen wijze, hoe bij wijze van uitzondering
Konkurs ook is toegelaten als zelfstandige wyze van schuld-
vervolging. Want al moge \'t in de praktijk ook zeer vaak
voorkomen, dat een debiteur of een crediteur „ohne vorgängige
Betreibung" Konkurs uitlokt, \'t blijft in het stelsel der wet uit
een systematisch oogpunt toch steeds uitzonderingsgeval, of
wil men \'t zich liever aldus voorstellen: wij staan hier voor
eene uitbreiding van het stelsel der Schuldbetreibung, die, hoe-
wel zij de strenge symetrie van \'t stelsel der wet eenigszins
verstoort, daaraan toch met had mogen ontbreken, omdat zij
voldoet aan de eischen der praktijk \')•

Wij meenen, dat ook in geval het Konkurs „ohne vorgän-
gige Betreibung" eene ruimere toepassing mocht vinden dan het
Konkurs als eindstadium der Schuldbetreibung, die met een

\') De Wechselbetreibung, die ook in titel 5 behandeld wordt, vertoont
den gewonen opzet der Schuldbetreibung met hare twee stadia in lo-
gische aaneensluitung, met eenige vereenvoudigingen evenwel in\'t eerste
stadium,

Zahlungsbefehl aanvangt, toch de stelling is vol te houden,
dat de Zwitsersche wetgever aan het Bundesgesetz één wel-
overwogen stelsel van schuldvervolging heeft ten grondslag ge-
legd, dat daarin is uitgewerkt tot wat wij als Schuldbetreibung
hebben leeren kennen. Daarom komt ons de titel der wet min-
der gelukkig voor en zouden wij de voorkeur geven aan: „Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung," een titel die o. i. beter zou
passen bij de eenheid, die we in de wet aantreffen. Het ontwerp
van 1883, dat toch ook de executie op "t geheele vermogen be-
vatte, had als titel „Entwurf zu einem Bundesgesetz über Schuld-
betreibung." Waarom men dezen titel niet behield is ons niet
gebleken, en al mogen wij de toevoeging „und Konkurs" kun-
nen verklaren uit \'t voorbeeld van andere landen en uit \'t feit,
dat vroeger \'t verband tusschen Schuldbetreibung en Konkurs
niet zoo gevoeld werd als de Zwitsersche wetgever dat deed,
wij blijven aan den titel van \'t ontwerp van 1883 den voorkeur
geven en achten dien juister. Thans plaatst de titel Schuldbe-
treibung en Konkurs als gelijkwaardige grootheden naast elkaar,
waartoe, zooals wij zagen, de regeling dier instituten in hun
onderling verband beschouwd geen recht geeft. Zal de titel,
zooals hy thans luidt, den inhoud der wet dekken (uitgezon-
derd natuurlyk hetgeen in titel 8 — 12 als in verband met de
Schuldbetreibung als aanhangsel is geregeld) dan moet „Schuld-
betreibung" tegeUjk de beteekenis hebben van: eerste stadium
van de normale schuldvervolging en van: geheele schuldver-
volging, die gericht is op de executie van enkele vermogens-
stukken (anders moesten ook Pfändung en Pfändverwerthung
genoemd zyn) terwyl dan \'t Konkurs daarnaast als iets afzon-
derhjks genoemd wordt, eene gedwongen interpretatie die o. i.
het onjuiste van den titel in \'t licht stelt. Luidde de titel kort-
weg: „Bundesgesetz über Schuldbetreibung," dan was daarin
O. i. op de meest eenvoudige en toch op volledige wyze de in-
houd der wet aangewezen. Immers „Schuldbetreibung," „pour-
suite pour dettes", kan zeer goed gebruikt worden niet alleen
ter karakteriseering van de Schuldbetreibung in twee stadia,
waarvan \'t eerste meer speciaal Schuldbetreibung (in engeren
zin), \'t tweede Betreibung (auf Pfändung, auf Pfändverwerthung
of auf Konkurs) genoemd wordt; maar ook \'t Konkurs als zelf-
standige wyze van schuldvervolging mag men eene „Schuld-
betreibung", eene „poursuite pour dettes" noemen.

De behandeling van \'t Konkurs moet voorafgegaan worden
door eene bespreldng van de wijze, waarop Konkurseröffnung
verkregen wordt.

Het eerst is dan aan de beurt het verkrijgen der Konkurs-
eröffnung door een crediteur, die de schuldvervolging begon met
\'t doen beteekenen van een Zahlungsbefehl. Is dit zonder gevolg
gebleven, dan kan hij, zooals wij zagen, Fortsetzung der Be-
treibung vragen, of zoo hij zeker weet, dat zijn debiteur door.
middel van Konkurs vervolgd moet worden, kan hij uitdruk-
kehjk de beteekening eener Konkursandrohung vragen, die bin-
nen drie dagen door den Betreibungsbeamte moet plaats hebben
(art. 161). Die Konkursandrohung bevat weer de namen van
crediteur en debiteur, de te vorderen som enz. en verder de
aanmaning om binnen twintig dagen te voldoen, en de kennis-
geving, dat de debiteur binnen tien dagen tegen de voortzet-
ting der Konkursbetreibung kan opkomen, d. w. z. hij kan geen
Rechtsvorschlag meer doen gelden tegen de vordering, maar
er zich voor den Aufsichtsbehörde op bei\'oepen, dat de Kon-
kursbetreibung tegen hem niet kan gebruikt worden, daar hij
niet is ingeschreven in het handelsregister.

De Konkursandrohung is een tweede indirekt dwangmiddel,
dat met het Zahlungsbefehl veel overeenkomst heeft. \') Waar-
om hier niet, gelijk in het geval, dat men tegen een debiteur
op enkele vermogensstukken moet executeeren, terstond nadat
\'t Zahlungsbefehl zonder gevolg is gebleken, tot de feitelijke
executie wordt overgegaan? De offlcieele stukken zwijgen hier-
over, maar met het oog op de zeer ernstige gevolgen eener
geheele-vermogens-executie mag men aannemen, dat deze over-
weging tot het aanwenden van een tweede indirekt executie-
middel heeft geleid: geen debiteur er aan bloot te stellen, zoo
lang er nog kans bestaat, dat hij zelf zal praesteeren.

Waar men dus aan den eenen kant, door \'t eerst nog eens
met eene enkele bedreiging te beproeven, de belangen van den
debiteur in het oog gehouden heeft, zijn toch de belangen van
den schuldeischer ook niet uit het oog verloren, en geeft art.
162 hem een middel om zich te wapenen tegen een kwaadwil-
ligen debiteur, die bij een dreigend Konkurs soms een en ander
in veiligheid mocht willen brengen. Dat artikel luidt aldus:

\') Oltramare ad art. 160: »ce n\'est donc en réalité qu\'une simple me-
nace sous forme de nouvelle mise en demeure."

90

„das für die Eröffnung des Konkurses zuständige Gericht (Kon-
kursgericht) hat auf Verlangen des Gläubigers, sofern es zu "
dessen Sicherung geboten erscheint, die Aufnahrae eines. Ver-
zeichnisses aller Vermögensbestandtheile des Schuldners (Gü-
ter v erz ei chniss) anzuordnen." Het gevolg eener Güterverzeich-
niss is, dat de debiteur onder bedreiging met straf verplicht is,
er voor te zorgen, dat de daarin genoemde zaken voorhanden
blijven of door andere van gelijke waarde vervangen worden,
en dat hij ze niet verder mag gebruiken dan naar \'t oordeel
van den Betreibungsbeamte voor het onderhoud van hem en
zijne familie noodig is (art. 164).

Van een dergelijk middel tot bescherming van den schuld-
eischer tegen mogelijke kwade trouw van zijn debiteur wilde
prof. Heusler niets weten. Hij meende, dat men op deze wijze
den schuldenaar ten onrechte in zijne handelingsbevoegdheid
belemmerde, terwijl de crediteur er geene behoefte aan had,
daar art. 95 e. v. een reeks van handelingen binnen zekeren
ti.jd vóór de faillietverklaring verricht nietig verklaarden en
tegen andere verzoek om nietigverklaring toelieten.

Anders oordeelde hierover Oberer, die meende, dat de cre-
diteur hier wel degelijk aan een preventief middel behoefte had.
Daartoe wenschte hij met de Konkursandrohung van rechtswege
beslag op de onroerende goederen te doen intreden, benevens
de onbevoegdheid van den debiteur om, zonder toestemming
van den crediteur of voldoening der schuld roerend goed in
pand te geven of te verkoopen, terwijl, zoo de crediteur dit
verzocht, het geheele vermogen bij voorbaat in beslaggenomen
kon worden. „Meiner Ueberzeugung nach, zegt hij, ist ein der-
artiges präventives Schutzmittel gegen ungehörige Schmälerung
einer Konkursmasse durch einen faktisch bereits insolventen
Schuldner weit vorzuziehen der nachträglichen Aufhebung von
Rechtsgeschäften, wie solche der (Fleusler\'sche) Entwurf vorsieht.
Denn es entspricht der Sicherheit des Verkehrs und des Rechts
besser, wenn ein solches Rechtsgeschäft verhindert oder nur
unter gewissen Cautelen gestattet wird, als wenn es hinterher,
obwohl eigentliche mala fldes nicht vorliegt, muss als ungültig
erklärt werden."

Alle ontwerpen hebben sinds maatregelen van deze strekking
toegestaan, maar van een beslag van rechtswege enkel als
gevolg der Konkursandrohung is niets overgebleven, en zelfs

9i

heeft men de Güter verzei chnias op verzoek van den crediteur
niet meer onbeperkt toegestaan, maar verleent de rechter daar-
toe alleen verlof „sofern es zu dessen Sicherung geboten er-
scheint", en Weber en Brustlein (ad art. 162) merken op, dat
zij wel vrij zelden zal voorkomen, daar alleen eene ernstige
bedreiging van des crediteurs belangen een voor den debiteur
zoo belemmerenden maatregel billijkt. \')

Is de Konkursandrohung twintig dagen lang zonder eenig
resultaat gebleven, of is een door den debiteur bij de Aufsichts-
behörde gedaan verzet tegen de Konkursbetreibung inmiddels
afgewezen, dan kan de vervolgende crediteur de opening van
het failhssement vragen. Hiertoe heeft hij een Konkursbegehren
in te dienen bij den daartoe aangewezen rechter (art. 166).
Deze kan nu ambtshalve de noodige maatregelen nemen, ter
bewaring der rechten van de crediteuren (art. 170). Zoo kan
hij, als dit nog niet geschied w^as, eene Güterverzeichniss doen
opmaken, een bewaarder aanstellen, laten vei\'zegelen enz.
Verder moeten partijen minstens drie dagen van te voren wor
den opgeroepen tot de behandeling der zaak (art. 168), maar
ook bij hunne afwezigheid doet de rechter zoo spoedig mogelijk
uitspraak (art 171), waartegen binnen tien dagen hooger be-
roep bij den hoogeren rechter openstaat (art. 174). Is de uit-
spraak in kracht van gewijsde gegaan of heeft de hoogere
rechter beslist, dan ontstaat op dat tijdstip uit de Konkurs-
eröffnung het Konkurs (art. 175.)

De Konkurseröffnung is dus een vonnis van den rechter,
geene uiting echter van zijne jurisdictie contentiosa, maar van
jurisdictio voluntaria en de rechter is hier alleen werkzaam als
integreerend deel van het organisme, dat voor Schuldbetreibung

Ook in \'t ontwerp wet op het faill. en de snrs. v. bet, was in art.
7 eene bepaling opgenomen, die de reclatbank de bevoegdlieid gaf, om
op verzoek van den crediteur, die \'t faillissement aanvroeg, den boedel
des schuldenaars te doen verzegelen. Een lid der commissie van voor-
bereiding vroeg, of in dit geval geene zekerheidsstelling gevraagd moest
worden. Het antwoord der regeering bevatte dienaangaande het vol-
gende : »Hoezeer de rechtbank de verzegeling niet zal toestaan, indien
niet overwegende redenen daarvoor pleiten, is het toch raadzaam, aan
haar de bevoegdheid te geven, om, zoo als ook in art. 729 B. Ev. is
gedaan, zekerheidsstelling te vorderen." Aan het eerste lid van art. 7
werden toen deze woorden toegevoegd: »Zij (de rechtbank) kan daaraan
de voorwaarde van zekerheidsstelling, tot een door haar te bepalen be-
drag, verbinden."

92

noodig is. (zie p. 56) Zijn al of niet uitspreken der Konkurs-
eröffnung moet hij op een uitsluitend formeel onderzoek ba-
seeren, en van een onderzoek omtrent de juistheid der vorde-
ring, waarvoor de Betreibung plaats heeft, kan geen sprake
zijn. Hiertoe heeft de debiteur gebruik kunnen maken van den
Rechtsvorschlag, en waar hij dit niet deed, mag men de erken-
ning dier juisheid uit des debiteurs stilzwijgen afleiden. „Le
juge, dit la lol, doit prononcer la faillite et cela sur le vu des
pièces qui lui sont soumises, cette obhgation a pour raison
d\'être la présomption légale d\'aveu résultant du fait que le
débiteur n\'a fait aucune opposition lors des premières mesures
d\'exécution dirigées contre lui." \')

Art. 171 schrijft den rechter voor de Konkurseröffnung uit
te spreken, als niet een der in art. 172—173 genoemde ge-
vallen voorhanden is. Art. 172 zegt, dat het Konkursbegehren
moet worden afgewezen : 1". als de Aufsichtsbehörde de Kon-
kursandrohung vernietigd heeft. 2". als een debiteur, die bui-
ten zijn schuld verhinderd is geweest om binnen den gewonen
termijn Rechtsvorschlag te doen, van de hem in art. 77 gegeven
bevoegdheid gebruik maakt om \'t later vóór de Konkurseröffnung
te doen. 3". als de debiteur door overlegging van stukken bewyst
de schuld plus kosten en interessen voldaan te hebben of uit-
stel van zijn crediteur te hebben verkregen. Art. 173 beveelt
den rechter zijn uitspraak vooidoopig uit te stellen in deze ge-
vallen : 1". als de Aufsichtsbehörde, op grond van een bij hem
aangebracht bezwaar tegen de Betreibung, deze heeft geschorst
en 2". als de rechtei\' zelf van oordeel is, dat de debiteur niet
dooi\' middel van Konkurs mag vervolgd worden of dat hy in
\'t algemeen onbevoegd is om zich te verbinden. Hier zal de
Aufsichtsbehörde eerst te beslissen hebben, waarna de rechter
dus, als zich geen der gevallen van art. 172 voordoet, de Kon-
kurseröffnung moet uitspreken.

Wij wezen er reeds op, dat het verzoek om Konkurseröffnung
op ééne lijn te stellen is met dat om Pfändung en Pfändver-
werthung; het zijn de eerste welgerichte schoten op de vijan-
delijke vesting, die genomen moet worden, terwijl al wat daar-
vóór door den crediteur verricht werd, meer te vergelijken is

\') Oltramare ad. art. 168 e. v.
Zie pag. 89.

93

met eene opvordering tot overgave, onder bedreiging met eene
liraoiitige beschieting, waaraan ools: een grooter of kleiner aantal
andere vijanden waarschijnlijk deel zal nemen, en die of slechts
een deel of het geheele fort zal bedreigen. Maar naast deze ana-
logie van Pfändungs- en Konkurseröffnungsbegehren, hebben
wij met een punt van verschil kennis gemaakt : terwijl men
zich voor het eerste tot het Betreibungsamt heeft te wenden,
moet men zich met het laatste wenden tot den rechter. Een
uitdrukkelijke toehchting van dit onderscheid vinden wij in de
offlcieele stukken niet. In het systeem der wet zou o. i. echter
beter passen het verleenen der Konkurseröffnung door den Be-
treibungsbeamte, evengoed als men zich ook tot hem om Pfän-
dung moet wenden. \')

Wel zijn de gevolgen van een Konkurs voor den debiteur
ernstiger dan die van een Pfändung en moet men dus zoo
mogelijk nog voorzichtiger zijn, opdat dit scherpe middel niet
zonder grond tegen een schuldenaar worde aangewend, maar
O. i. zal de waarborg hiervoor niets grooter zijn, wanneer men
het verleenen der Konkurseröffnung, in plaats van aan den
Betreibungsbeamte, aan den rechter overlaat. Bij de voorschrif-
ten toch, die de wet voor het verleenen der Konkurseröffnung
geeft, en die de beslissing daarover tot eene geheel formeele
maken, bestond er, dunkt ons, geen voldoende grond om eene
verrichting, die principieel toch evenzeer behoort tot de taak
der Betreibungsbeamten, als het verleenen van een Zahlungs-
befehl of het in beslag nemen van goederen, aan het speciaal
met Betreibung belast orgaan te onttrekken en op te dragen
aan den rechter, zij \'t ook, dat hij hier geacht kan worden als
Betreibungsbeamte op te treden. Te meer komt ons deze rege-
ling minder gelukkig voor, daar, waar voor de beslissing over

\') Dat in geval van schuldvervolging op het geheele vermogen door
eene speciale verklaring (Konkurseröffnung) wordt aangegeven, dat de
leitelijke executie begonnen is, terwijl bij schuldvervolging op enkele
vermogensstukken zulk eene verklaring door den crediteur niet behoeft
te worden uitgelokt, is een verschil, dat alleszins verklaarbaar is. Alleen
door zulk eene verklaring toch kan men een geheel vermogen onder
beslag leggen, daar eene feitelijke beslaglegging, zooals de Pfändung,
op alle afzonderlijke vermogensstukken vaak te veel tijd zou vorderen,
en nog vaker niet werkelijk het geheele vermogen zou kunnen treffen.
Bovendien zijn er aan de feitelijke executie op een geheel vermogen
gevolgen verbonden, die de juiste aanwijzing van den aanvang dier exe-
cutie wenschelijk maken.

94

\'t al of niet uitspreken van Konkurs eene rechtskwestie zou
moeten worden uitgemaakt (of een persoon al dan niet ais
„konkursfähig" of „handlungsfähig" is te beschouwen) de rech-
ter zich moet bepalen tot \'t uitstellen van eene beslissing op
\'t verzoek om Konkurseröffnung en eerst de beslissing dier
kwestie aan den Aufsichtsbehörde moet overlaten. Dat wan-
trouwen aangaande de bekwaamheid der Betreibungsbeamten
hier den doorslag zou gegeven hebben, raag men dus niet aan-
nemen. Bovendien, de wet draagt aan hen wel moeilijker be-
shssingen op,\' dan die over \'t al of niet verleenen van Kon-
kurseröffnung. Zoo laat art. 178 het aan het Betreibungsamt
over, om uit te maken of tegen iemand de snellere Wechsel-
betreibung gebruikt zal worden, die is toegelaten tegen een
debiteur wiens schuld steunt op een wissel of cheque en die
in \'t handelsregister is ingeschreven. Eene vrij wat moeilijker
kwestie: „es muss", zegt Heusler, „eine genaue Prüfung des
eingelegten Wechsels vorausgehen, es muss konstatirt werden,
dass der Wechsel alle Requisite besitze, die zu dieser ausser-
ordentliche Rechtshilfe berechtigen; dass ist oft keine ganz
einfache Sache, die darum den gewöhnlichen Betreibungsbe-
amten nicht mit voller Zuversicht könnte anvertraut werden."
Toch eischte men hier geene rechterlijke beslissing, maar ver-
trouwde, dat de kantons, met het oog op de taak aan de Be-
treibungsbeamten opgelegd, daartoe „rechtskundige Männer"
zou aanwijzen. Zouden deze dan ook niet de Konkurseröffnung
naar behooren weten te weigeren of toe te staan?

Het komt ons voor, dat men thans aan den rechter eene
werkzaamheid heeft opgelegd, die min of meer beneden zijne
waardigheid is. Of zou de wetgever misschien gemeend hebben,
dat eene Konkurseröffnung door den rechter, dus bij vonnis,
de schande en het afschrikwekkende van een Konkurs zal ver-
hoogen, en dat de vrees van met den rechter in aanraking te
komen wellicht enkele faillissementen zal voorkomen ? O.i. zal
het al zeer weinig invloed hebben op de publieke opinie omtrent
een failliet, of dat faillissement door den rechter of door een
Betreibungsbeamte als geopend is verklaard.

Nadat wij in de laatste bladzyden hebben nagegaan, hoe de
crediteur, die zijne schuldvervolging met \'t doen beteekenen
van een Zahlungsbefehl was begonnen, tot de Konkurseröffnung
komt, wacht ons nu de bespreking van de gevallen, waarin

95

Konkurs als zelfstandige wijze van schuldvervolging kan wor-
den aangewend. VVi,] hebben daarbij, zooals wij boven reeds ter
loops opmerkten, twee gevallen te onderscheiden, vooreerst \'t
geval, dat \'t Konkurs door schuldeischers terstond kan aange-
vraagd worden en ten tweede \'t geval, dat de debiteur zelf
Konkurseröffnung over zich doet uitspreken. Naast \'t exceptio-
neel e, dat gelegen is in \'t rouwelijks gebruik maken van Kon-
kurs, als wijze van schuldvervolging, bevatten de artikelen
190 — 194 ook in dit opzicht eene afwijking van de tot dusverre
besproken beginselen, dat Konkurs, waar \'t als zelfstandige wijze
van Schuldbetreibung kan worden aangewend, soms ook tegen
niet-ingeschrevenen gebruikt kan worden. Een crediteur kan
„ohne vorgängige Betreibung" Konkurseröffnung tegen een
debiteur verzoeken in de volgende gevallen:

1" tegen iederen schuldenaar, wiens woonplaats onbekend is,
die voortvluchtig is, om aan zijn schuldeischers te ontkomen,
die door bedriegelijke handelingen de rechten van zijn credi-
teuren heeft trachten te verkorten of die bij Pfändung vermo-
gensstukken achtergehouden heeft. Een crediteur zal dus, om
hier Konkurs te verkrijgen bij de aanvrage de aanwezigheid
van een der genoemde omstandigheden hebben te bewijzen en
de deugdelijkheid zijner vordering althans geloofwaardig moeten
maken. Dat in de genoemde gevallen ook tegen overigens Kon-
kursunfähigen Konkurs gebruikt kan worden, werd in de Bot-
schaft van 6 April 1886 aldus toegehcht, (pag. 69), dat „es keinen
Sinn und keinen guten G-rund hätte durch Anwendung der Ein-
zelexecution dem Schuldner die Portsetzung seiner wirthschaft-
lichen Thätigheit erleichtern oder ermöglichen zu willen, da
er solche Rücksichtnahme entweder wegen Flucht, oder un-
sicherm Aufenthalt, oder wegen rechtswidrigem, unehrlichem
Verhalten nicht verdient," eene o.i. eenigszins vreemde moti
veering voor deze uitbreiding van de toepasselijkheid van \'t
Konkurs. Immers terwijl de wetgever van de Einzelexecution,
als van de meest voor de hand hggende wijze van executie,
uitging, nam hij toch tegen kooplieden op grond van hunne
maatschappelijke positie (reale Verhältnisse), wier eigenaardig-
heid dan zou bestaan in \'t gebruik maken van een uitgebreider
crediet, Konkurs als modus executionis aan ; hierin lag\'t eenig
motief voor de aanwending van \'t Konkurs en iedere gedachte,
om er een strengere wijze van executie in te zien, was den

96

wetgever vreemd. Toch schijnt men bij de argumenteering van
art. 190. 1" \'t Konlcurs als een soort straf beschouwd te heb-
ben. Consequenter ware \'t o.i. geweest, indien men ter verdediging
van de bepaling van art. 190. P een beroep gedaan had op
de belangen der crediteuren, die niet voldoende behartigd zouden
zijn, indien men onder de gegeven omstandigheden aan de
schuldeischers slechts den gewonen weg der schuldvervolging
had aangewezen, zonder dat wij hiermee de toepassing van
\'t faillissement in al de genoemde gevallen in bescherming
willen nemen.

2" tegen een, aan de Konkursbetreibung onderworpen credi-
teur, die zijne betalingen heeft gestaakt (seine Zahlungen ein-
gestellt hat). De eigenlijke grond voor eene direkte Konkurs-
eröffnung lag hier niet in \'t bloote.feit der niet-betaling, maar
in de groote waarschynlijkheid, dat die niet-betaling haar oorzaak
vindt in de onmogelijkheid om te betalen, in de insolventie
van den schuldenaar. Terwijl men dus aan \'t feit, dat iemand
koopman is, \'t vermoeden verbond, dat zijne activa zijne pas-
siva zullen overtreffen, zag men in \'t feit dat een dergelijk
persoon zijne betahngen staakt, een afdoend bewijs, dat \'t
werkelijk zoo ver met hem gekomen is, waardoor eene on-
middellijke aantasting van \'t geheele vermogen ten bate dej-
gezamenlijke crediteuren wordt gewettigd. Dat men echter de
insolventie zelf niet als vereischte stelde, is, met \'t oog op
de praktische onmogelijkheid voor den crediteur om haar te
bewijzen zeker alleszins begrijpelijk en terecht verving de
standeräthliche Commission het vereischte der „Zahlungsun-
fähigkeit", dat in \'t ontwerp van 1886 voorkwam, door dat der
„Zahlungseinstellung" \')• Het vermoedelijk onvermogen moge
dus volgens den Zwitserschen wetgever, de eigenlijke grond
voor een direkt intredend Konkurs zijn, de rechter heeft alleen
te beoordeelen of \'t enkele feit der niet-betaling voorhanden
is, zonder dat ook het meest volledig bewijs van onvermogen
op zich zelf door hem als grond voor Konkurseröffnung mag

cf. Protokoll, p. 115. De duitsche Konkurs-Ordnung ziet niet in de
insolventie van een debiteur den diepsten grond voor \'t Konkurs, maar
enkel in de onmogelijkheid om op een bepaald oogenblik te betalen,
(§ 94: die Eröifnung des Konkursverfahrens setzt die Zahlungsunfähigkeit
der Gemeinschuldners voraus) terwijl deze onmogelijkheid om te betalen
nader moet worden aangenomen in geval van »Zahlungseinstellung".
(§ 94Ä.)

97

gebruikt worden. Ook iiier zal \'t aan \'t oordeel van den rechter
zijn overgelaten, te beslissen of in de gegeven omstandigheden
Zahlungseinstehung voorhanden is. Weber en Brüstlein tee-
kenen dienaangaande aan: „lm allgemeinen lässt sich sagen,
dass die Tlratsache der Nichtbezahlung einer fälligen Schuld
hierfür nicht genügt, sondern dass diese Unterlassung unter
Umständen erfolgt sein muss, die nicht auf eine bloss vorüber-
gehende Stockung, sondern auf eine dauernde Unfähigkeit zur
Erfüllung der Verbindlichkeiten schliessen lässt."

3" kan men onmiddellijk Konkurseröffnung aanvragen tegen
den debiteur, die door middel van Konkurs vervolgd moet
worden, indien \'t door hem aangeboden buitengerechtelijk ac-
coord niet is aangenomen of de naar aanleiding daarvan ver-
leende surséance (Stundung, sursis) is herroepen.

Ten slotte kan een schuldenaar zelf Konkurs over zich doen
uitspreken, door zich bij den rechter als insolvent aan te geven,
waarvan hij door \'t overleggen van een balans zal kunnen
doen blijken. Daar hier zonder eenige beperking gesproken wordt
van „der Schuldner" (art. 191) en de wetgever in \'t vorig ar-
tikel duidelijk onderscheid maakt tusschen „jeder Schuldner" en
„ein der Konkursbetreibung unterliegender Schuldner", moet
men aannemen, dat ook de in \'t algemeen niet aan Konkurs-
betreibung onderworpen debiteuren zich zelf failliet kunnen doen
verklaren.

Eindelijk nog een enkel woord over de z.g.n. Wechselbe-
treibung. Voor vorderingen, die op een wissel of cheque steunen,
kan de schuldeischer, mits zijn debiteur aan de Konkursbe-
treibung onderworpen is, vooreei\'st, ook al was de vordering
door een onderpand verzekerd, direkt de Konkursbetreibung
aanwenden, zonder dat eerst op dat pand behoeft geëxecuteerd
te worden, en ten tweede is hem het verkrijgen van Konkurs
gemakkelijker gemaakt. Wel blijft het schuldvervolgingsproces
tot de faillietverldaring in hoofdzaak hetzelfde als bij eene ge-
wone Betreibung auf Konkurs, maar de termijnen zijn kortei-,
de Konkursandrohung komt hier niet voor, en een Rechts-
vorschlag is hier alleen toegelaten na reciiterlijke toestemming.
De debiteur moet hier binnen vijf dagen na ontvangst van
het Zahlungsbefehl betalen of zich in dien tyd met een schrif-
telijken gemotiveerden Rechtsvorsciilag tot het Betreibungsamt
wenden (ai\'t. 178). Dit legt den Rechtsvorschlag aan den rechter

7

98

voor, die met of zonder oproeping van partijen binnen vijf
dagen moet beslissen of de debiteur tot iiet doen van dien
Rectitsvorschlag kan worden toegelaten (art. 181). Art. 182
geeft hem een richtsnoer bij deze beslissing, zoo moet hij den
debiteur toelaten b. v. als hij de valschheid van den wissel
of cheque geloofwaardig maakt. Van de beshssing over \'talof
niet toelaten tot den Rechtsvorschlag kunnen partijen weer
binnen vijf dagen in hooger beroep gaan (art. 185). Wordt ten
slotte een Rechtsvorschlag toegelaten, dan volgt daaruit voor
den crediteur, dat hij langs den gewonen processueelen weg
zijn vordering moet doen erkennen. Van het vragen van Rechts-
öffnung behoeft hier natuurlijk geen sprake te zijn, daar de
toestemming van - den rechter tot het doen van den Rechts-
Vorschlag, geheel ongegronde Rechtsvorschläge reeds van te
voren coupeert. Blijft nu het Zahlungsbefehl zonder eenig ge-
volg, is een Rechtsvorschlag afgewezen, of heeft de crediteur
zijne vordering in een vonnis zien toewijzen, dan kan hij
terstond het Konkursbegehren indienen, waarop de rechter
binnen drie dagen de Konkurseröffnung moet uitspreken of
weigeren.

Wij zijn thans dus met de behandeling der schuldvervolging
gekomen tot het m_oment, waarop de Konkurseröffnung is uit-
gesproken, hetzij \'t Konkurs als tweede stadium der gewone
schuldvervolging of als zelfstandige wijze van schuldvervolging
voorkomt, en zoo ligt nu de bespreking van het faillissement
voor de hand. Het spreekt echter van zelf. dat wij dit om-
vangrijk onderwerp niet volledig kunnen behandelen en de
indeeling der wet doet ons hierbij een middel aan de hand
om een bepaald deel van het faillietenrecht buiten den kring
onzer beschouwing te plaatsen en wel het materieel failhe-
tenrecht.

De Zwitsersche wet nl. behandelt Konkurs in titel 6 en 7
en onderscheidt daarbij „Konkursrecht" (d. i. materieel fail-
lietenrecht) dat in titel 6, en „Konkursverfahren" (d. i. formeel
faillietenrecht) dat in titel 7 geregeld wordt, een systematische
indeeling, die ook in de oostenrijksche en duitsche Konkurs-
Ordnung wordt aangetroffen >)•

\') Evenmin als in ons Wtbk. v. K., komt deze onderscheiding voor
in de nieuwe failiietenwet. cf\'. Regeerings Ontw., M. v. T. p. 41. en
Voorl. verslag p. 4.

99

Is de Zwitsersche wet er nu in geslaagd deze systematische
indeeling consequent toe te passen? Oltramare (p. 138) gelooft
het niet en verwijt den wetgever gebrek aan orde en systeem.
Wij wenschen ons van kritiek of eene poging tot een andere
indeeling te onthouden, maar gelooven, dat een volkomen con-
sequente onderscheiding wel steeds onmogelijk zal blijken, ter-
wijl bovendien ook buiten titel 6 materieel Konkursrecht wordt
gevonden, zoo b. v. in titel 10, die over de Pauliana handelt,
en verder in O. R.-\') Moge echter een schei-pe grens tusschen
materieel en formeel Konkursrecht moeilijk te trekken zijn,
wel kunnen wij in principe een onderscheid aannemen, tusschen
de regeling der gevolgen, die een Konkurs heeft op de rechts-
betrekkingen, waarin de failliet tot derden staat, en de regeling
van den modus procedendi, die strekt om te geraken van de
onder-beslag-legging van het geheele vermogen tot het te gelde
maken van den faillieten boedel en de uitbetaling van zooveel
percenten als de opbrengst toelaat. En om dezen modus pro-
cedendi is het ons bij de bespreking van het faillissement als
laatste stadium eener schuldvervolging in de eerste plaats te
doen. Daarom zullen wij den inhoud van titel 6 stilzwijgend
voorbijgaan en ons bepalen tot eene korte uiteenzetting van
titel 7. Daar hier het verloop van het Konkurs als grondslag
van behandeling is genomen, kunnen wy dien titel op den voet
volgen, waarbij wij van tijd tot tyd gelegenheid zullen hebben,
tot het maken van vergelijkingen met ons recht.

I. Het vaststellen van den omvang des faillieten boedels.
Terwijl door de Konkurseröffnung het geheele vermogen van
den failliet (Konkursit, Oridar) onder beslag ligt, is het toch
vóór alles noodig te weten, wat men nu feitelijk in beslag ge-
nomen heeft, wat het vermogen omvat. Dit nu moet in het
eerste stadium van \'t Konkurs worden uitgemaakt, en daarmee
is belast het Konkursamt. Zoodra een Konkurseröffnung heeft

\') Avtt. 42, 96, 226, 288, 315, 332 enz. enz.

") Er zy hier reeds op gewezen, dat hoewel er overeenkomst is in
deze taak van het Konkursamt en die van den curator ten onzent, toch
hun verder optreden in het faillissement niet gelijk is. Een curator in
den zin van onze wet kent het Bg. niet. Niet alleen, dat de verdere
werkzaamheden in het faillissement krachtens besluit eener vergadering
van schuldeischers aan een of meer andere personen dan het Konkurs-
amt kunnen worden opgedragen; maar ook zijn die werkzaamheden der
Konkursverwaltung (\'t zij het Konkursamt, \'t zij door de crediteuren aan-

100

plaats gehad, wordt daarvan kennis gegeven aan hetKonknrs-
amt (art. 176), dat nu terstond overgaat tot het nemen van
de noodige maatregelen tot het bijeenhouden van den boedel,
als: sluiting van magazijnen, pakhuizen enz. voorzoover ze niet
voorloopig onder voldoende toezicht in gebruik kunnen blijven,
\'tin bewaring nemen van geld, papieren van waarde, handels-
boeken enz., \'t verzegelen van al \'t overige, zoolang \'t niet in
den inventaris is opgenomen (art, 223). Tevens moet zoo spoe-
dig mogelijk een inventaris van den geheelen boedel worden
opgemaakt, waai\'toe de faiUiet weer onder strafbedreiging ver-
plicht is alles op te geven (art. 222), terwijl hem de inventaris
ten slotte nog eens wordt voorgelegd en hij heeft te verklaren,
dat er niets aan ontbreekt (art. 228). Bij aUe op den inventaris
voorkomende vermogensstukken moet de schattingswaarde ver-
meld worden (art, 227).

De mogelijkheid bestaat, dat de Konkursbeamte, die den in-
ventaris komt opmaken, bij gebrek aan vermogensstukken, on-
verrichter zake huiswaarts moet keeren. In dit geval geeft hij
er het Konkursgericht kennis van, dat nu het faillissement
schorst. Deze schorsing wordt gepubliceerd met de kennisge-
ving, dat, zoo binnen tien dagen geen voortzetting door een
crediteur gevraagd wordt, het faillissement gesloten zal wor-
den. (art. 330). Men vraagt zich af, waartoe bij volslagen gemis
aan executabel vermogen, den crediteuren de bevoegdheid is
gegeven toch de executie voort te zetten. Oltramare (p. 142)
merkt hieromtrent op : „nous sommes donc de nouveau en face
d\'une disposition qui est le résultat de préoccupations depwre
doctrine" Toch is dit niet geheel juist, immers de crediteur,
die de voortzetting van een faillissement vraagt, waar niets te
executeeren valt, moge al geen enkel percent uitbetaald krijgen,
hij zal daardoor bij \'t einde van het vruchtelooze faillissement,
een „Verlustschein" kunnen ontvangen (art. 365) met de daaraan
verbonden, later te bespreken, gevolgen.

Maar de wet voorziet nog eene tweede mogelijkheid, die zich
bij het inventariseei\'en kan voordoen, dat nl. hetgeen gevonden
wordt (blijkens de schatting) waarschijnlijk niet voldoende zal

gewezen personen als zoodanig fungeeren) niet dezelfde als die van den
curator ten onzent, (cf. p. 140.) Een instituut gelyk aan of overeenko-
mend met dat van Éechter-commissaris kent het Bundesgesetz ook niet;
als zoodanig fungeert hier in menig opzicht de Aufsichtsbehörde.

101

zijn om de Konlcurslcosten te dekl?en. Een geval dus dat zoo
na aan het vorige verwant is, dat wij de plaatsing van art. 831
in de volgende afdeehng niet kunnen verklaren. Ook van deze
bevinding geeft \'t Konkursamt aan den rechter kennis; is deze
van dezelfde opinie omtrent het ontoereikende van den boedel,
dan heeft het Konkursamt in een „summarisches Konkursver-
fahren" hetgeen voorhanden is te verkoopen, de crediteuren bij
openlijke bekendmaking tot het indienen hunner vorderingen
binnen twintig dagen op te roepen en zonder verdere forma-
liteiten hetgeen er na aftrek der Konkurskosten over mocht
blijven aan de crediteuren uit te keeren.\')

Ook hier kan echter een crediteur, zoolang de slotuitdeeling
niet heeft plaats gehad, vorderen, dat de weg van het gewone
Konkursverfahren zal gevolgd worden.

Nog een enkele opmerking naar aanleiding van art. 231. Zou
nl. dezelfde behoefte aan eene vluggere behandehng niet even-
zeer bestaan, waar de opbrengst wel tot dekking der kosten
van \'t Konkurs voldoende schijnt te zijn, maar na aftrek dier
kosten voor de crediteuren waarschijnlijk niets of zoo goed als
niets over zal blijven? Ons dunkt, dat de grens in art. 231 ge-
trokken eenigszins willekeurig is.

Dergelijke bepalingen als art. 230 en 281 Bg. bevatten, komen
in ons Wtbk. v. K. niet voor. Wat hiervan de gevolgen zijn,
wordt op p. 61 M. v. \'i\'. van het reg. ontw. der faillieten-
wet meegedeeld. Daarom had het ontwerp in overeenstem-
ming met een besluit van de Ned. Jur. Ver. (Aug. 1871) voor-
zien in het geval, dat geene activa of slechts zéér weinig ac-
tiva in een boedel gevonden worden. Ofschoon het ontwerp van
een tweeledige behandeling voor groote en kleine boedels niet
wilde weten, erkende het toch, dat in bovenbedoelde gevallen
\'t niet wenschelijk geacht kan worden een failhssement in zijn
vollen omvang te doen afspelen, en noodeloos kosten te maken,
die niet op den debiteur verhaald kunnen worden. Daarom kon,
blijkens art. 16, de rechtbank verlof verleenen, tot opheffing
van het faillissement of tot kostelooze behandehng „indien de

Dat bij de zeer oppervlakkige regeling van art. 231, in geval van
een »summarisches Konkursverfahren," bijna alles aan de willekeur der
Konkursbeamten is overgelaten, wordt door de kommentatoren (Oltra-
mare, Zeerleder, Weber und Brüstlein) afgekeurd.
2) Mem, v. Toel. reg.-ontw. p. 47. Voorl. versl. p. 19,

102

toestand des boedels daartoe aanleiding- geeft," welke bepaling
in de failiietenwet behouden bleef.

II, Oproeping der schuldeischers.

Vindt het Konkursamt bij het inventariseeren zooveel, dat
daaruit ten minste de kosten gedekt schijnen te kunnen wor-
den, zoodat het Konkurs zijn gewonen loop moet hebben,
dan heeft het Konkursamt voor eene openlijke bekendmaking
hiervan te zorgen (art. 232). Die bekendmaking moet inhouden
(art. 232):

1". een aanduiding van den debiteur, zijn woonplaats en den
dag der Konkurseröffnung.

2". eene oproeping aan alle crediteuren van den failliet, om
binnen een maand hunne vorderingen bij het Konkursamt in
te dienen. Onze failiietenwet (art. 108) vordert ook eene indie-
ning der vorderingen, maar laat het bepalen van den termijn
daarvoor over aan den R. C., die hem langer of korter kan
stellen al naar den staat van den faillieten boedel dit wensche-
lijk maakt.

3". eene oproeping aan de debiteuren van den failliet, om
zich als zoodanig eveneens binnen een maand aan te melden,
onder strafbedreiging in geval van verzuim.

4". eene oproeping aan allen, die eenig goed van den failliet
onder zich hebben, om dit binnen een maand ter beschikking
van het Konkursamt te stellen, zonder dat hierdoor hun pand-
of voorrecht verloren gaat. Eveneens onder strafbedreiging en
met verlies van pand- of voorrecht in geval van verzuim.

Met \'t oog op de sub 3" en 4" bedoelde oproepingen spreekt
Oltramare van „dispositions évidemment dures." Toch komt
\'t ons voor, dat in deze verplichte opgave door hen, die iets
schuldig zijn aan of onder zich hebben van den failliet, niets
onbillijks tegen hen gelegen is, mits er voor voldoende publici-
teit dier oproeping zorg gedragen wordt.\') Het ware integendeel
onbillijk jegens de crediteuren, indien men niet alle mogelijke
middelen aanwendde, opdat niets aan de geheele-vermogens-
executie ontsnappe, wat daaronder behoort te vallen.

5". een oproeping der schuldeischers tot eene vergadering van

Men had daarom de toezending van een exemplaar der bekendma-
king niet alleen aan de crediteuren, maar ook aan de bekende debiteu-
ren van den failliet kunnen voorschreven, cf. art. 233.

103

crediteuren, die binnen tien dagen na de bekendmaking moet
plaats hebben, en waar ook de medeschuldenaren en borgen
van den failliet kunnen verschijnen.

III. Beheer en vereffening van den hoedel.

Wel is het Konkurs in het stelsel der Zwitsersche wet in
principe eene aan Pfändung en Pfandverwerthung analoge exe-
cutie op het vermogen, \') eindstadium van een door één cre-
diteur aangevangen schuldvervolging, behoudens de gevallen
waarin \'t zonder voorafgaande „Betreibung" kan aangewend
worden, maar het valt niet te ontkennen, dat de executie van
een geheel vermogen uit den aard der zaak vrij wat omslach-
tiger en ingewikkelder is dan die op enkele vermogensstukken.
Met het te gelde maken van een boedel zal gewoonlijk eenige
tijd verloopen, gedurende welken deze aldus zal moeten gead-
ministreerd worden, dat liquidatie daarvan het resultaat is. Of
er op die wijze uit den boedel gehaald wordt, wat er uit te
halen valt, zal voor een niet gering deel afhangen van de ken-
nis van zaken van hem, die met de administratie en liquidatie
is belast. Daar men nu bij de ambtenaren, met de Einzelexe-
cution belast, niet de noodige bekwaamheid tot eene goede
vervulling van deze taak kon veronderstellen, is de leiding van
het Konkurs in principe aan andere ambtenaren opgedragen.
Toch meende men aldus het ideaal nog niet bereikt te hebben.
Daar men nu eenmaal in eene wet geen voorschriften kan
geven, op zich zelf voldoende, om bij stipte en juiste naleving
tot de meest voordeelige liquidatie van een boedel te leiden,
maar hiertoe iets anders noodig is en wel, dat degenen, die met
die liquidatie belast worden, op de hoogte zijn van de praktijken
van het verkeer, vroeg men zich af, of de Konkursbeamten,
bij wie men wel een voldoende rechtskennis mocht veronder-
stellen (in Zürich b. v. zijn de Konkursbeamten: de notarissen)
ook aan dit tweede vereischte voldeden en of \'t niet wenschelijk
was, den crediteuren zelf, die gewoonlijk juist mannen van het
vak zullen zijn, in een of ander opzicht invloed te geven op
de voltrekking der geheele-vermogens-executie.

Ook ten onzent is met het nieuwe ontwerp deze vraag weer

»En fait nous pouvons constater que la poursuite par voie de faillite
constitue une simple variante de la poursuite par voie de saisie...." Ol-
tramare ad. art. 235.

104

aan de orde gekomen. Dat onder de werking van tiet Wtbk.
V. K. van invloed der crediteuren op den gang van zaken eigen-
lijk geen sprake is, is een bekend feit. In de M. v. T. van het
reg. ontw. (p. 107) lezen wij echter: „het recht van de schuld-
eischers om meer\' gekend te worden in het beheer en de ver-
effening is herhaaldelijk betoogd en moeilijk te betwisten."
Wat zou er nu volgens het ontwerp van dit recht der credi-
teuren worden? Blijkens art. 68 is en blijft de curator de man,
die met beheer en vereffening van den faillieten boedel is be-
last. Zijne benoeming geschiedt door de rechtbank en eene be-
paling, dat hij bij voorkeur uit de schuldeischers moet gekozen
worden, vinden wij in het ontwerp niet; trouwens het mag
betwijfeld worden of eene dergelijke bepaling iets zou baten,
waar art. 787 2". K. tot dusverre aldus werd toegepast, als
stond er niet „bij voorkeur" maar „niet dan bij uitzondering"
(zie M. v. T. p. 107). Er kunnen er meer dan één benoemd
worden, maar dat één van hen steeds uit de crediteuren zou
moeten gekozen worden, gelijk in de commissie van voorbe-
reiding werd voorgesteld, werd niet wenschelijk geacht. \') Tot
dusverre merken wij dus niets van een invloed van crediteuren.
Hiertoe echter moet dienen de instelling eener „commissie uit
de schuldeischers," die hun „ten allen tijde den noodigen in-
vloed op den gang van zaken" moet verzekei\'en. Toch mag
men den invloed der crediteuren zeer bescheiden noemen, als
men hem vergelijkt met dien, welke hun in het Bundesgesetz
wordt toegekend. De commissie uit de schuldeischers, zooals
onze failüetenwet die kent, is óf eene voorloopige, deze kan
door de rechtbank bij het faillissementsvonnis of bij eene la-
tere beschikking benoemd worden, zoo zij dit noodig acht (zij
blijft dan in functie tot de verificatievergadering), óf eene defi-
nitieve, die, Z09 crediteuren dit wenschelijk achten, op die ve-
rificatievergadering kan gekozen worden. De taak dezer com-
missie bepaalt zich tot het geven van advies aan den curator,
waarvan hij in sommige gevallen verphcht is gebruik te maken,
in alle andere zich slechts behoeft te bedienen zoo hij \'t noodig
acht (art. 77 — 78). Blijkens art. 79 is de curator niet aan het
advies gebonden, maar moet, zoo hij er zich niet naar gedragen
wil, daarvan aan de commissie kennis geven, die nu de be-

Voorl. versl. p. 36.

105

slissing van den R. C. kan ini\'oepen, waardoor de curator de
voorgenomen handeling drie dagen moet uitstellen. Verder kan
de commissie, evenals ieder crediteur op zich zelf en evenals
de gefailleerde, tegen iedere handeling van den curator bij den
R. 0. opkomen (art. 69) en zelfs bij de rechtbank het ontslag
van een curator vragen (art. 73). Ten slotte erkent art. 34 nog
het recht der crediteuren tot het houden van vergaderingen,
wat evenwel tot niets anders zal kunnen leiden, dan tot het
geven van advies.

Bij deze regeling is er o. i. voldoende voor gezorgd, dat de
crediteuren hunnen invloed kunnen doen gelden, waar dat wen-
schelijk is, m. a. w. daar, waar een technisch en juridisch com-
petente curator hunne belangen niet naar behooren zou beharti-
gen, \'t zij uit gebrek aan kennis van \'t bedrijf van den failliet,
vaak onmisbaar om tot eene bevredigende liquidatie te komen,
\'t zij uit een anderen grond als traagheid of medelijden met
den gefailleerde.

Het Bundesgesetz gaat echter in dezen vrij wat verder. Reeds
Heusler (Erster Entwurf § 123) kende aan de vergadering van
crediteuren het recht toe, te beslissen over het wenschelijke
van het nemen van bepaalde maatregelen, in gevallen waar
de gewone manier van doen niet doelmatig scheen. Nog verder
echter gaat de te tegenwoordige wet \')•

\') Niet in alle opzichten juist komt ons voor het beroep, dat de Bot-
schaft van 6 April 1886 doet op eenige buitenlandsche wetgevingen,
wier voorbeeld men bij het toekennen van veel invloed op de liqui-
datie aan de crediteuren, zou gevolgd hebben. Wat de Konk.-Ordn. f. d.
Deutsclie Reich betreft, is gedacht aan den invloed der crediteuren
door middel van een door hen te kiezen Glaubigerausschuss, wiens be-
voegdheid ecliter nooit zoo ver kan reiken, als die der uit de crediteuren
gekozen Konkursverwaltung, volgens het Bundesgesetz. De Gläubigeraus-
schuss der K. O. toch kan alleen optreden naast de door den rechter
benoemden Konkursverwaltei\'. Genoemde Botschaft beroept zich echter
bovendien op \'t voorbeeld o. a. van Frankrijk, Nederland en Engeland,
»Die Elemente des französischen Rechts, im weitern Sinne des Rechtes
der westeuropäischen Staaten (Frankreichs, Englands, Spaniens und der
niederländische Handelsstädte (sie)) wirkten auf die deutsche Gesetzge-
bung in vielen Richtungen ein ; ah Ausflüsse jenes Rechtes sind zu be-
tracMen: Betheihgung der Gläubiger an der Konkursverwaliwng, als einer
unter gerichtlicher Aufsicht von dsn Gläubigern beziehungsweise deren
Organen geführten Liquidation (Selbstregierung der Gläubiger)". Wat die
Selhstregierung der Gläubiger bij ons onder K. te beteekenen heeft is
bekend, en hetzelfde geldt voor Frankrijk, waar de door den rechter
benoemde syndic wel volgens besluit van eene vergadering van credi-
teuren vervangen kan worden door een ander, maar: »en réalité Tas-

106

Binnen tien dagen na de bekendmalsing van art. 231 moet
de eerste vergadering van sciiuldeischers plaats hebben; deze
wordt gepraesideerd door een Konkursbeamte, die twee credi-
teuren aanwijst om met hem het „bureau" te vormen. Dit
„bureau" dient om te beshssen, of zij, die, zonder uitdrukkelijk
opgeroepen te zijn door toezending van een exemplaar der be-
kendmaking, zich als crediteuren aanmelden, zullen toegelaten
worden tot deelneming aan de beraadslagingen en stemmingen
dezer vergadering. Hiertoe zal dus een soort van verificatie
door het „bureau" moeten plaats hebben, waaromtrent verder
niets is voorgeschreven en die wel niet anders dan zeer opper-
vlakkig kan zijn; trouwens \'t is er hier alleen om te doen, of
iemand crediteur is, niet voor hoeveel. Zal de vergadering een
besluit kunnen nemen, dan moet minstens een vierde deel der
bekende crediteuren aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of zoo
er minder dan vier zijn, moeten zij minstens de helft dér be-
kende crediteuren uitmaken (art. 236). Zoo de vergadering niet
talrijk genoeg is om te kunnen doorgaan, wordt het geheele
beheer aan het Konkursamt opgedragen en fungeert dit dus
als „Konkursverwaltung" tot de tweede vergadering van cre-
diteuren (art. 236).

Gaat de vergadering wel door, dan is daarmee feitelijk aan
de crediteuren zelf het beheer en de vereffening van den boedel
opgedragen, immers nadat het Konkui\'samt aan hen verslag
gedaan heeft van hetgeen tot dusverre door hem verricht is,
d. i. dus van het inventariseeren, zijn zij geheel vrij in de keuze
van een persoon of van meerdere personen, die voor hen de
overige werkzaamheden in zake \'t Konkurs zullen verrichten.

semblée ne critique pas le choix de la justice, celle-ci aurait pleine li-
berté à l\'efiet de tenir pour non avenu un vote de remplacement. En
fait, sinon rigoureusement en droit, le tribunal désigne qui lui plaît"
(Thaller des faillites en dr. comp. dl. 2 p. 179). Ook \'t beroep op En-
geland komt ons eindelijk vrij zonderling voor, en vooral de volgende
opmerking: »Die Selbstregierung der Betheiligten, welche... den grös-
sten Spielraum ... im englischen Konkursrechte (Gesetz von 18(59) erhielt,
tind noch weiter efitwickelt wurde durch das neue englische Konkursgesetz vom
25 Aug. 1883, muss auch dem schweizerischen Gesetzgeber als Zielpunkt
vorschweben." Is niet veeleer \'t tegendeel waar en werd niet door de wet
van 1883 de invloed der crediteuren beperkt, doordat een voornaam deel
der liquidatie geschiedt door den official receiver, een door den Board
of Trade aangewezen ambtenaar, terwyl ook de na de adjudication of
bankruptcy door de crediteuren gekozen trustee niet geheel onafhanke-
lijk is en de crediteuren in diens keuze niet geheel vrij gelaten zijn?

107

Zij kunnen daarmee het Konkursamt belasten, maar niets be-
let hen een anderen Konkursverwalter te kiezen b. v. één of
meer personen uit hun midden, zelfs den failliet zelf kunnen
zij als zoodanig aanwijzen, al zal dit in de praktijk wei niet
voorkomen \'). Bovendien kunnen zij, aan wie zij de Konkurs-
verwaltung ook opdragen, steeds uit hun midden eene com-
missie van toezicht (Glaubigerausschuss) benoemen, wier be-
voegdheid in art. 237 onder vijf nummers wordt omschreven.
Ten slotte kan de eerste vergadeiing nog besluiten nemen over
de voortzetting van het bedrijf van den failhet enz. (art. 238).

Een nadere omschrijving van de taak der Konkursverwaltung,
wat betreft het beheer van den boedel tot de tweede vergade-
ring van crediteuren, vindt men in de art. 240 — 243.

Het is O. i. een kwestie voor discussie vatbaar, of de Zwit-
sersche wetgever in zijn ijver, om den crediteuren invloed te
geven op de werkzaamheden in een faillissement, niet te ver
is gegaan en of werkelijk de regeling, die wij hier aantreffen,
als een „Zeitbedürfniss" moet beschouwd worden.

Kunnen de belangen der crediteuren niet voldoende beschermd
worden door den Glaubigerausschuss? Waartoe zal de bevoegd-
heid der crediteuren, om een Verwalter geheel naar eigen smaak
te kiezen, leiden? Eerst de statistiek zal kunnen uitmaken, of
de crediteuren werkelijk een ruim gebruik van deze bevoegd-
heid zullen maken, zij kunnen het echter en naar alle waar-
schijnlijkheid zullen de gevallen, althans in den eersten tijd

\') Weber en Brüstlein meenen echter (ad art. 287) dat eene dergelijke
keuze niet alleen niet zal voorkomen, maar bovendien ongeoorloofd zou
zijn, op grond hiervan, dat niemfind in eene zaak, waarin hij zelf be-
trokken is, bevoegd is tot »amtliche Verfügungen," waarbij dan ver-
wezen wordt naar art. 10, dat ambtshandelingen van ambtenaren en
personeel verbiedt in zaken waarin hy, zijn vrouw of verwanten betrok-
lïen zyn. \'t Komt ons echter voor, dat een met de Konkursverwaltung
belaste failliet noch ambtenaar, noch plaatsvervanger van een ambtenaar
is. Neen, de crediteuren zijn bevoegd te beslissen, wien ze met beheer
en verefiening zullen belasten, m. a. w. wien zij als hun vertegenwoor-
diger zullen aanwijzen, de wet toch heeft hun »die Möglichheit freier
Verfügung zur Wahrnemung ihrer Interessen" geopend. Bovendien zou
\'t zeer vreemd zijn, zoo de crediteuren een vertegenwoordiger of plaats-
vervanger van een ambtenaar konden aanwijzen, terwijl zij in de keuze
geheel vrij gelaten worden. Waar dus de crediteuren geheel vry zijn
in het kiezen van één of meer personen om namens hen te beheeren
en te vereffenen, daar meenen wij, dat er tegen de vrije keuze van den
failliet, waar crediteuren hem den meest geschikten persoon achten, geen
wettelijk bezwaar kan bestaan.

108

niet al te zeldzaam zijn. Wij stellen ons voor, dat vooral in
die faillissementen, waar het bedrijf vrij eenvoudig is en waar
de crediteuren, grootendeels in dezelfde plaats als de failhet
of niet ver daarvandaan woonachtig, elkaar voor het meeren-
deel kennen, de schuldeischers nog al eens voor de verleiding
zullen bezwijken, om de zaken maar onder elkaar af te doen.
Een keurige inventaris van het Konkursamt, stelt hen precies
op de hoogte van wat te gelde gemaakt moet worden en over
eikaars vorderingen zal men het ook wel eens worden. Er biedt
zich nu allicht iemand aan om zich met de werkzaamheden
voor verkoop, verificatie en uitbetaling te belasten (desnoods
tegen een zeer kleine vergoeding, waarover de wet zwygt).
Aldus kan men de kosten van het Konkursamt vermijden
en alles zal bovendien veel vlugger gaan dan wanneer men
het aan „de beeren van het gerecht" overlaat, Zonder nu aan
den ijver en de toewijding der als Konkursverwaltung benoemde
crediteuren te willen twijfelen, meenen wij toch, dat gebrek
aan routine en juridische kennis bij die schuldeischers, niet
zelden oorzaak zal worden van veel moeilijkheden. Bovendien
zullen de andere crediteuren, zich geheel de gelijken gevoelend
van die, welke met de Verwaltung belast zijn, hunne inzichten
ook gaarne doen gelden, er zal oneenigheid tusschen Verwal-
tung en crediteuren ontstaan en de laatsten zullen gretig ge-
bruik maken van de bevoegdheid hun door art. 241 j" art. 17
gegeven om tegen iedere beschikking der Verwaltung op te
komen bij den Aufsichtsbehörde, waarvan weer beroep op den
Bondsraad openstaat.

IV. Verificatie en rangregeling.

Bi,j \'t Konkurs, dat over een debiteur is uitgesproken, als
eindstadium van eene, met beteekening van een Zahlungsbefehl
begonnen, schuldervolging, die tot executie van het geheele
vermogen moet voeren, is een onderzoek naar de juistheid der
vordering van den crediteur, die de vei\'volging aanving en
het Konkurs uitlokte niet meer noodig, daar hiervoor in het
eerste stadium na de beteekening van het Zahlungsbefehl reeds
gelegenheid gegeven is. Maar aangezien in geval van Konkurs
ook alle overige crediteuren zich ter deelneming aan de exe-
cutie kunnen aanmelden en zonder nog op een of andere wijze
de juistheid hunner vordering te hebben bewezen, reeds aan
eene vergadering van schuldeischers beginnen deel te nemen,

109

moet in de aldus voor die crediteuren geopende wijze van
sctiuldvervolging plaats gevonden worden voor de toetsing van
hunne vordering. Terwijl zoowel van hunne vordering, als van
die van den crediteur, die het Konkurs uitlokte, zal moeten
vastgesteld worden in welken rang zij onderling ter bevredi-
ging in aanmerking komen \'). Het Konkurs zal dus geen voort-
gang kunnen hebben, of bever er zal geene uitkeering behoeven
plaats te hebben, vóór de rechten van hen, die daarop aanspraak
maken, vast staan. Het Bundesgesetz combineert de werkzaam-
heden hiertoe vereischt, vaststelhng van de juistheid van iedere
beweerde vordering (verificatie) en vaststelling van haren rang
t. O. V. van de andere vorderingen (rangregeling) tot ééne
werkzaamheid, waarvan het resultaat wordt neergelegd in het
„Kollokationsplan" 2).

Het opmaken van het Kollokationsplan is de taak van de Kon-
kursverwaltung (onverscliihig of als zoodanig fungeert \'t Kon-
kursambt of één of meer door de crediteuren gekozen personen),
wier taak dus niet dezelfde is als die van den curator bij ons. De
nieuwe faillieten wet kent aan den curator slechts eene voorberei-
dende werkzaamheid toe met het oog op de verificatie, bestaande
in het uitspreken van zijn oordeel over de vorderingen, die te
dien einde bij hem moeten ingediend worden. Hij moet ze nl.
in twee rubrieken indeelen, al naai- gelang hij ze voorloopig
erkent dan wel ze betwist. De eigenlijke erkenning echter van
het recht, dat ieder crediteur in \'t faillissement zal kunnen
doen gelden, geschiedt ter verificatievergadering onder praesi-
dium van den R. 0., terwijl die erkenning geconstateerd wordt
door eene in het proces verbaal der vergadering voorkomende
lijst van erkende schuldeischers (art. 120).

De regehng der verificatie in het Bundesgesetz is de volgende:
teneinde de Konkursverwaltung gegevens te verschaffen voor
het opmaken van eene rangregeling, moeten de crediteuren
binnen eene maand, nadat de oproeping hiertoe gedaan is, hunne
vorderingen bij het Konkursamt indienen (art. 232). Is die ter-

\') Ingeval van Konkurs volgens art. 190 (tegen debiteuren zonder
bekende woonpl. enz.) en art. 191 (op verzoek van een debiteur zelf)
dus zonder eene voorafgaande Betreibung door een crediteur, van wiens
vordering daarbij de juistheid kon bljjken, zal natuurlijk voor alle vor-
deringen gelijkelijk een onderzoek naar de juistheid noodig zijn.

\'■\') Ook de nieuwe faillietenwet ten onzent maakt niet langer scheiding
tusschen verificatie en rangregeling cf M. v. T., reg. ontw. p. 119.

110

mijn verloopen, dan kan de Konkusverwaltung tot het onder-
zoeken der ingekomen vorderingen overgaan, terwijl die, welke
uit de hypotheekregisters blijken, ambtshalve door hem in aan-
merking moeten genomen worden (art. 246) \').

Binnen twintig dagen moet hij het Kollokationsplan gereed
hebben dat zoo er een Glaubigerausschuss is, aan diens
oordeel moet onderworpen worden, die er dan binnen drie dagen
de door hem gewenschte veranderingen in kan maken. Daarna
wordt de rangregeling ter visie gelegd bij het Konkursambt,
hiervan wordt openlijk aankondiging gedaan met bijzondere
kennisgening aan die crediteuren, wier vordering geheel of
gedeeltelijk is afgewezen, of die niet den rang verkregen heb-
ben, door hen opgegeven. Thans staat den crediteuren ge-
durende tien dagen, verzet tegen het Kollokationsplan open,
waartoe zij zich tot den rechter hebben te wenden en wel,
zoo zij meenen, dat ze zelf te kort komen, met eene actie
tegen den boedel (die door de Konkursverwaltung voor het
gerecht vertegenwoordigd wordt, art. 240), zoo zij de rang-
schikking van een anderen crediteur willen betwisten, met
eene actie tegen dien schuldeischer (art. 250).

Wat de gevolgen van zulk een verzet betreft, kunnen wij
eene vergelijking met ons recht maken, die ons tot de volgende
opmerking voert: ook bij het verifieeren door eene verificatie-
vergadering zal verzet kunnen voorkomen, dat aanleiding geeft
tot een proces over de aangevallen vordering. Volgens ons
Wtbk. V. K. is het gevolg van een dergelijk verzet met ren-
vooi proces de schorsing van het faillissement, zoodat de boedel
in statu quo blijft en zelfs de verificatie niet kan worden
voortgezet, eene regeling die terecht als ondoelmatig wordt af-
gekeurd en waarboven die van het Bundesgesetz o. i. uitmunt.
Volgens de Zwitsersche wet nl, schorst verzet tegen het Kol-
lokationsplan de verdere liquidatie en verkoop niet, alleen het

\') Dient men zyne vordering te laat in, dan zal men de kosten moeten
dragen, die door een extra rangregeling, met noodzakelijke wijziging
van \'t Kollokationsplan voortvloeien, en zal men niet kunnen genieten
van een reeds gedane uitbetaling, (art. 251).

-) De volgorde der crediteuren, waaraan de Konkursverwaltung zich
te houden heeft, vindt men in art. 219 en 220. Eene bespreking hiervan
zou ons te ver voeren, terwyl het o. i. bovendien meer een onderwerp
van materieel recht is, al had Oltramare ze liever opgenomen gezien
onder de bepalingen van formeel faillietenrecht.

111

opmaken van de slotuitdeelingslijst zal niet kunnen plaatsheb-
ben, vóór het Kollokationsplan niet meer aan mogelijke ver-
anderingen onderhevig is, maar blijkens art. 266 kunnen wel
voorloopige uitdeelingen plaats hebben, zoodra de termijn voor
verzet tegen de rangregeling maar verloopen is. Aldus zullen
de crediteuren door een verzet hoogstens de uitbetaling van een
deel van hetgeen hun toekomt kunnen zien verschuiven. Ook
onze nieuwe wet heeft met de belemmerende gevolgen van
verzet tegen eene verificatie gebroken; terwijl betwiste vorde-
ringen voorwaardelijk kunnen worden toegelaten of een be-
twiste voorrang voorwaardelijk kan worden erkend, behoeft ook
hier noch de voortzetting van het faillissementsproces geschorst
te worden, noch zullen de schuldeischers al dien tijd op beta-
hng moeten wachten, maar beveelt art. 179 integendeel voor-
loopige uitdeelingen zoo vaak er zooveel is ingekomen, dat
deze met vrucht kan plaats hebben.

Welke is nu de beteekenis van het Kollokationsplan ? Terwijl
wij de beteekenis van verificatie en rangregeling volgens ons
Wtbk. V. K. voorbijgaan, herinneren wij er aan, dat naar art. 121
van de nieuwe wet, de erkenning eener vordering in het proces-
verbaal der verificatievergadering kracht van gewijsde zaak heeft
in het faillissement en volgens art. 196 ook buiten faillissement
(zij geldt dan als executoriale titel) mits de failliet de vordering
niet overeenkomstig art. 126 had betwist. In de M. v. T. op \'t reg.
ontw. p. 119 wordt de verificatie gequalificeerd als eene „proce-
dure tot vaststelling van het vorderingsrecht." Iets dergelijks
zien wij in het Bundesgesetz. Als het Kollokationsplan niet meer
voor verandering vatbaar is, stelt het onherroepelijk het recht
vast, dat de crediteuren in het faillissement kunnen doen gelden,
in zooverre het de basis vormt van de daarna op te maken
uitdeehngslijst. Ook buiten het faillissement zal het echter in-
direkt van kracht zijn. Voor een op \'t Kollokationsplan, als door
den debiteur onbetwist, voorkomende vordering wordt namelijk,
voor het te kort bij de uitdeeling, een Verlustschein afgegeven,
die de kracht eener Schuldanerkennung heeft in den zin van art.
82 (art. 265), waardoor dus de crediteur, als hij later voor dat
te kort eene schuldvervolging gaat instellen, een eventueelen
Rechtsvorschlag van den debiteur zal kunnen ter zijde stellen.
Terwyl dus Kollokationsplan en proces-verbaal der verificatie-
vergadering buiten faillissement geen kracht zullen hebben tegen

112

een debiteur, indien hij de vordering betvs^ist, zullen zij in het
faillissement ook niettegenstaande hij de vordering betwist het
recht der schuldeischers op uitbetaling voor hunne beweerde
vordering fixeeren. Immers, wel kan volgens onze nieuwe wet de
failliet zich tegen de verificatie verzetten, maar „zonder dat
daardoor de erkenning der vordering in het faillissement wordt
verhinderd" (art. 126); wel moet volgens het Bundesgesetz de
failliet door de Konkursverwaltung over iedere vordering ge-
hoord worden, maar „sie ist hiebei an die Erklärung des Ge-
meinschuldners nicht gebunden" (art. 245) en wel wordt aan de
crediteuren, maar niet aan den faiUiet, de bevoegdheid gegeven
om eene op \'t Kollokationsplan voorkomende vordering voor
den rechter te betwisten (art. 250). Wij staan hier dus voor
\'tfeit, dat een debiteur niet de gelegenheid gegeven is, om al-
vorens een crediteur zich voldoening uit zijn vermogen kan
doen verschaffen, de juistheid van diens vordering voor den
rechter te betwisten en diens beslissing daarover uit te lokken.
Dat bij faillissement toch het geheele vermogen van den de-
biteur er mee gemoeid is, en \'t voor hem niet van belang is
of de ééne crediteur soms iets te veel, een ander iets te weinig
krijgt, zoodat zij \'t alleen onderling eens behoeven te worden
over de juistheid hunner vorderingen, zal wel niemand willen
aanvoeren ter verdediging van de hier bedoelde behandeling van
den failhet. Ook waar het eene schuldvervolging geldt, die leidt
tot executie van een geheel vermogen, zal de regel: „il ne
faut pas donner ä l\'une des parties le bien de l\'autre sans ex-
amen" \') niets van zijn kracht verliezen. Het Bundesgesetz
moge nu al in zijne Schuldbetreibung dit „examen" terecht
hebben over boord geworpen, waar de persoon, die er belang
bij heeft, het niet verlangt, m. a. w. waar de debiteur eene
vordering niet betwist, wanneer debiteur eene vordering wel
betwist, zal men steeds naar hem moeten luisteren, zal het
„examen" niet achterwege mogen blijven, hier zal dus een
rechterlijk onderzoek en eene rechterlijke beslissing noodig zijn.
De rechter toch is het orgaan, waartoe men zich ingeval
van dergelijke geschillen heeft te wenden en die de meest
juiste en de tegenpartij bindende beshssing kan geven. Als dus
in het failhssement het oor van den rechter gesloten moet blij-

\') Montesquieu, Esprit des lois XXIX chap. 1.

113

ven voor de bedenkingen van den failliet tegen de verificatie
van eene vordering, dan is dit in theorie, zoo al geen fout,
toch zeker eene afwijking van het hoofdbeginsel van ieder stel-
sel van schuldvervolging, dat geen crediteur tot het nemen van
verhaal behoort toe te laten, zonder dat in geval van geschil,
dit eerst is uitgemaakt en wei door het daartoe bestemde or-
gaan : den rechter.

Toch kunnen er voor deze theoretische afwyking praktische
gi\'onden bestaan. En wij moeten beginnen met toe te geven,
dat, ofschoon de debiteur hier door zijne betwisting al geen
„examen" van den rechter kan uitlokken, de vorderingen toch
wel degelijk aan een onderzoek worden onderworpen. De vraag
is nu maar, of dit onderzoek evenveel waarborgen voor eene
juiste en onpartijdige beslissing aanbiedt, als dat door den
rechter.

Wat onze verificatie betreft, mag men in een onpartydig,
met juridische kennis toegerust curator, in de bevoegdheid der
crediteuren om eikaars vordering te betwisten (waarvan zij bij
eene regeling als \'t ontwerp heeft, nog eerder gebruik zullen
maken, nu een renvooi-proces niet langer den loop van het
faillissement schorst) en eindelijk in het toezicht van den R. C.
even zoovele waarborgen zien, dat geene vordering tegen een
failliet zal worden geverifieerd, zonder dat met eene betwisting
door den debiteur is rekening gehouden, terwijl zelfs door hem
uit traagheid of onkunde verzuimde bedenkingen tegen de
juistheid eener vordering op deze wyze tegen de toelating daar-
van in aanmerking zullen komen. Praktisch heeft deze regehng
dan ook veel voor, boven eene, die uit eene consequente theo-
retische doorvoering van het bovengenoemde hoofdbeginsel voor
de regeling eener schuldvervolging zou voortvloeien. Immers
de failliete debiteur, die toch niets meer te verliezen heeft, zou
gerust de vordering van iederen crediteur kunnen betwisten en
hem tot een proces dwingen of liever, liij zou menigen credi-
teur door de bedreiging met een dergelijk proces bewegen, om
liever iets van zijne vordering te laten vallen dan zich daaraan
te wagen.

Een en ander geldt mutatis mutandis ook voor de regehng
van het Bundesgesetz, alleen zal daar het juridisch, onpartijdig
element, dat tot \'t opmaken eener goede rangregeling noodig
geacht moet worden, niet slechts van minder gehalte kunnen

8

114

zijn, maar zelfs geiieel kunnen ontbreken. Immers \'t mag be-
twijfeld worden, of ieder Konkursbeamte in dit opzicht met
onze curators en rechter-commissarissen op ééne lijn gesteld
kan worden, maar bovendien kunnen de crediteuren hen geheel
op zij zetten voor één of meer zelfs uit hun midden door hen
zelf aangewezen personen. Mogen aldus degenen, die met \'t vast-
stellen van \'t Kollokationsplan zijn belast, in \'t algemeen al niet
die waarborgen opleveren, die de wijze van verifieeren bij ons
voor den debiteur heeft, de failliet zal, al kan hij tegen de
rangregeling niet bij den rechter in verzet komen, blijkens art,
241 jo 17 wegens een verzuim der Konkursverwaltung bij de
juiste vervuUing van hun taak, dus ook by het opmaken van
het Kollokationsplan, in beroep kunnen komen bij de Aufsichts-
behörden, die, meestal leden van de rechterlijke macht, de be-
hartiging zijner belangen voldoende zullen verzekeren (cf. art, 21),

V. Het te gelde maken van den hoedel.

Zoodra de Konkursverwaltung de vorderingen geverifieerd
heeft, d, w, z, heeft vastgesteld, wie als crediteuren zullen
worden toegelaten, \') roept zij die crediteuren tot eene tweede
vergadering van schuldeischers op, wier werkzaamheden bestaan
in: 1°. \'taanhooren van een uitvoerig verslag van de verrich-
tingen der Konkursverwaltung en van den stand van activa en
passiva, 2o. \'t nemen van een besluit tot\'t handhaven der Kon-
kursverwaltung of tot \'t aanwyzen van eene andere, en van
een dergelijk besluit wat betreft den Glaubigerausschuss, 3", \'t ne-
men van die besluiten, welke met het oog op de voortzetting
van het faillissement noodig mochten zijn, b. v. over de wijze
waarop de verkoop zal plaats hebben (art. 253, 256). Komen
er niet genoeg crediteuren op, om de vergadering te doen door-
gaan, dan blijven de bestaande Konkursverwaltung en Glau-
bigerausschuss in functie en verrichten hetgeen er nog te doen
valt (art. 254). Op deze tweede vergadering kan ook voor \'t eerst
over het aannemen van een aangeboden accoord beraadslaagd
worden (art, 317), Is echter geen accoord aangeboden, dan gaat
de Konkursverwaltung na deze vergadering tot den verkoop
over (art. 256), anders dus dan bij ons, waar eerst nog een

\') Het Kollokationsplan behoeft dus nog niet gereed te zijn, cf. art.
252 »Nachdem die Konk.verw. die eingegebenen Forderungen geprüft

und über deren Zulassung entschieden hat----" en de fransche tekst:

»apres avoir procédé ä la verification des créances----"

115

vonnis van insolventverklaring noodig is (art. 851 K.). Bij de
opvatting van Konkurs als executie op het geheele vermogen,
kan het dan ook gerust als overbodig beschouwd worden. Even-
min als men in geval van Pfändung nog eens een rechterlijk
vonnis eischt om te verklaren, dat het in beslag genomene zal
verkocht worden, nadat de rechten van hen, die wenschen deel
te nemen aan de Pfändung, vaststaan en \'t zeker is dat de de-
biteur niet zelf wil voldoen, evenmin is het bij faillissement
noodig een dergelijk vonnis te vorderen, nadat verificatie heeft
plaats gehad en de failliet geen andere wijze van voldoening
heeft voorgeslagen (accoord heeft aangeboden). De nieuwe fail-
lietenwet kent dit vonnis niet meer en voortaan zal de insol-
ventie, zooals Air. Huber zegt: niets dan het begin van (?) het
tweede stadium van het faillissement\'), van rechtswege intre-
den, waaronder men blijkens art. 173 heeft te verstaan, dat de
curator, evenals de Konkursverwaltung, onmiddellijk tot de ver-
etfening en te gelde-making van den boedel overgaat, zonder
toestemming of medewerking van de crediteuren. 2)

VI. Verdeeling van de opbrengst.

Terwijl onze faillietenwet uitdeelingen uit de opbrengst voor-
schrijft, zoo dikwyis er naar het oordeel van den rechter-
commissaris voldoende gereede penningen aanwezig zijn (art. 179)
en die voorloopige uitdeelingen uitvoerig geregeld worden, is
\'t Bundesgesetz op dit punt al te beknopt. Slechts drie arti-
kelen, die over dit punt handelen, hebben wij kunnen vinden:
art, 237. 5" de Gläubigerausschuss kan \'t besluit nemen tot
eene voorloopige uitdeeling, art. 266 zij kan plaats hebben,
zoodra de termijn van verzet tegen \'t Kollokationsplan is ver-
streken; (men zal moeten aannemen dat niet alleen de Gläu-
bigerausschuss maar ook en in de eerste plaats de Konkurs-
Verwaltung het besluit daartoe kan nemen, terwijl ook de
tweede vergadering van crediteuren in dien zin beslissen kan;)
en ten derde art. 251, dat aan crediteuren die hunne vorde-
ringen na den gestelden termijn indienen, alle recht ontzegt op
hetgeen bij eene reeds gedane voorloopige uitkeering aan de

Verslag v. d. vergad. der Tweede Kamer p. 1064.

"\'■) Het amendement-Levy om het vonnis van insolventverklaring te
behouden, ten einde daaraan en niet aan het vonnis van faillietverkla-
ring de onaangename gevolgen, welke dit laatste voor den persoon van
den failliet meebrengt te verbinden, is met 58 tegen 7 stemmen ver-
worpen.

116

andere crediteuren is uitbetaald. Dat deze bepalingen niet op
groote volledigheid kunnen aanspraak maken is duidelijk; men
zal echter mogen aannemen, dat ook voor voorloopige uitdee-
lingen verdeehngslijsten moeten worden opgemaakt, die ter
visie gelegd moeten worden, evenals dit van de slotuitdeeling
wordt bepaald.

De slotuitdeeling kan niet plaats hebben, dan nadat eene
verdeelingslijst en slotrekening door de Konkursverwaltung is
opgemaakt en gedurende tien dagen op het Konkursamt ter
visie gelegen heeft. Een en ander kan echter eerst geschieden
als de geheele boedel te gelde is gemaakt en \'t Kollokationsplan
definitief vaststaat.

Ofschoon de wet aan het ter visie leggen van verdeelingslijst
en slotrekening niet uitdrukkelijk het recht van verzet verbindt,
zal men dit toch wel moeten aannemen, zoodat dus de eerste
alinea van art. 264 „sofort nach Ablauf der Auflegungsfrist
schreitet die Konkursverwaltung zur Vertheilung" ook in dezen
zin is op te vatten, dat in geval van verzet, eerst nog de be-
shssing daarop zal moeten afgewacht worden.

Daarna wordt dus de laatste uitkeering ondernomen en
ontvangt ieder crediteur voor het te kort een Verlustschein
(art. 265).

VIL Einde van het faillissement.

Eene wet, die gelijk het Bundesgesetz het failhssement ge-
heel en uitsluitend beschouwt als een executiemiddel, zal het
faillissement geëindigd moeten verklaren, wanneer het doel
der vermogensexecutie bereikt is, dus zoodra het object der
executie ten bate der crediteuren te gelde gemaakt is, m. a. w.,
zoodra de schuldeischers voldoening gekregen hebben.

Dat de regeling van het einde van \'t faillissement in \'t Wet-
boek van Koophandel alleszins onvoldoende is, behoeft hier zeker
geen nader betoog, en een niet geringe verbetering belooft de
faillietenwet in dezen aan te brengen. Uitgaande van dezelfde
opvatting van het faillissement als het Bundesgesetz, bepaalt
zij, dat \'t faillissement is opgeheven \') zoodra de slotuitdeelings-
lijst is verbindend geworden. De vraag is nu, of werkelijk op
dät oogenblik de executie als geëindigd beschouwd kan worden.

\') Op voorstel der commissie van voorbereiding werd deze redactie
vervangen door de woorden: »neemt een einde".

117

Het komt ons voor, dat strikt genomen op dat oogenblik de
vermogensexecutie niet geëindigd is; immers executie is een
reclitsmiddel, dat niet enkel aantasting van het vermogen van
den debiteur beoogt, niet enkel het te gelde maken daarvan,
maar evenzeer is een essentiale van de executie de uitbetaling
uit die opbrengst aan de crediteuren; zoolang de crediteuren
niet voldaan zijn is, althans theoretisch, de executie niet ge-
eindigd. Dit nu heeft bij \'t verbindend worden der slotuitdee-
hngslijst nog niet plaats gehad. Toch pleit er o. i. praktisch
veel voor om het faillissement op dat oogenblik als opgehouden
te beschouwen ; immers op dat moment is de debiteur (en voor
hem is de sluiting van het faillissement in de eerste plaats
van belang) van alles af, en hetgeen er nog ter voltooiing der
executie te doen valt, gaat geheel buiten hem om. Waar aldus
het einde van het faillissement duidelijk geconstateerd wordt,
achtte men een uitdrukkelijke verklaring (vonnis) hier niet
noodig. Het vonnis van rehabihtatie, dat, volgens art. 206 e. v.
der faillietenwet, op verzoek van den schuldenaar of diens
erfgenamen kan worden uitgesproken, heeft met\'t faillissement
als schuldvervolging eigenlijk niet meer te maken. In het
regeeringsontwerp kwam het niet voor, maar \'t werd in de
wet opgenomen door amendement van de Commissie van Voor-
bereiding, en met 38 tegen 30 stemmen aangenomen. Zonder
dat er bepaalde rechtsgevolgen aan verbonden zijn, verklaart
dit vonnis eigenlijk alleen, dat alle erkende crediteuren ten
hunnen genoege voldaan zijn \')•

De Zwitsersche wet wijkt, wat de beëindiging van \'t Konkurs
betreft, eenigszins van onze wet af. Zij laat namelijk \'t fail-
lissement niet eindigen, wanneer de executie zoover gekomen
is, dat het overige buiten den failliet omgaat, maar rekent
ook de uitbetaling geheel daaronder, ja gaat zelfs nog verder
en heeft de vermogensexecutie niet als geëindigd willen be-
schouwen, dan nadat de verrichtingen, die daarin plaats gehad
hebben, nog eens aan een contrôle door den rechter zijn on-
derworpen -).

Als de uitbetalingen gedaan zijn, moet de Konkursverwaltung

1) cf. de beraadsl, der 2e Kamer in de vergadering van 26 Aprill893.
Volgens onze faillietenwet doet de curator rekening en verantwoor-
ding van zijn beheer aan den E. C. een maand nadat \'t faillissement
is geëindigd (art. 193).

118

aan het Konkursgericht verslag doen van hare verrichtingen,
en eerst als dit geen aanleiding geeft tot aanmei\'kingen, be-
schouwt de wet \'t Konkurs als geëindigd. Dat hiertoe dan een
rechterlijke uitspraak noodig is, spreekt van zelf. Vindt de
rechter daarentegen grond tot aanmerkingen, dan brengt hij
deze den Aufsichtbehörde onder \'t oog. Wat zal er nu gebeu-
ren, indien de aanmerking dooi den Aufsichtsbehörden gegrond
bevonden wordt? Ongetwijfeld zal hij krachtens art. 21 de
bevoegdheid hebben, eene verrichte handeling ongeldig te ver-
klaren, maar terecht merkt Oltramare op, dat dit praktisch
niets zal kunnen uitwerken, waar de geheele boedel te gelde
gemaakt is en de opbrengst reeds is verdeeld. Toch meenen
wy, dat zijne hierop gebouwde conclusie, als zou nu de controle
door rechter en Aufsichtsbehörde slechts van theoretische be-
teekenis zyn, niet juist is; immers herstel van fouten moge
in den regel al niet mogelijk zijn, de Aufsichtsbehörde zal de
Konkursverwaltung voor een gepleegd verzuim kunnen straffen
0. a. met boete tot 200 Fr., en hierin zal voor de Konkurs-
verwaltung een prikkel liggen om a priori fouten te vermijden.
In dit geval zal dus de rechter \'t Konkurs eerst gesloten ver-
klaren, als de Aufsichtsbehörde kennis van de aanmerking heeft
genomen en fouten soo veel mogelijk zijn hersteld (art. 268).

Men houde bij deze regeling in T oog, dat de rechterlijke
uitspraak der sluiting geheel iets anders is dan bij ons het
vonnis van rehabilitatie, zooals art. 892 K. e. v. dat kent. Door
\'t vonnis van rehabihtatie toch wordt niet alleen het einde
van de vermogensexecutie uitgesproken, maar zullen ook de ge-
volgen door andere wetten aan \'t faillissement verbonden op-
houden. Niet aldus bij de rechterlijke sluiting van \'t Konkurs.
De kantons toch kunnen aan Konkurs en aan vergeefsche
Pfändung \') publiekrechtelijke gevolgen voor den debiteur ver-
binden en deze zullen eerst een einde nemen door een speciaal
vonnis van rehabilitatie (art. 26).

De sluiting van \'t Konkurs belet verder niet, dat hetgeen
nog aan \'t licht mocht komen, als behoorende tot den faillieten

\') De ratio voor \'t verbinden van publiekrechtelijke gevolgen ook aan
vergeefsche Pfändung, ligt in \'t feit dat, terwijl Konkurs alleen tegen
kooplieden gebruikt kan worden, bij gebreke van deze bepaling, een
niet-koopman nooit in zijn publieke rechten zou worden aangetast, al
verdiende hij dit door zijne wijze van handelen evenzeer.

119

boedel, zonder evenwel geëxecuteerd te zijn, alsnog, zonder
dat \'t Konkurs heropend wordt, door \'t Konkursamt in bezit
genomen en ten bate der crediteuren verkocht zal worden.
Eveneens deelt \'t Konkursambt onder de crediteuren uit, het-
geen voor voorwaardelyke crediteuren was bewaard, maar
waarop zij blijken geen recht te hebben (art. 69 Bg., 194 F. W.).

e. De „ Verlustschein".

Dat eene schuldvervolging, die den crediteur slechts gedeel-
telijke bevrediging heeft verschaft, niet . de minste afbreuk
behoort te doen aan zijn recht op voldoening ook van hetgeen
hij tot nu te kort kwam, zal wel door niemand betwist wor-
den. De schuldeischer zal voor dit tekort, zoodra dit mogelijk
is, verhaal op zijn debiteur moeten kunnen nemen, en nu kent
het Bundesgesetz in den Verlustschein, die voor een tekort na
eene volbrachte schuldvervolging wordt uitgereikt, een middel,
om hem \'t vervolgen eener vordering, waarop hij blijkens de
schuld vervolging, die reeds heeft plaats gehad, recht heeft, te
vergemakkelijken (art. 149 en 265).

De kracht van den Verlustschein toch is de volgende:

1". De crediteur kan binnen zes maanden voortzetting der
Betreibung vragen, zonder eerst een nieuw Zahlungsbefehl te
hebben doen beteekenen. Ingeval deze Betreibung Konkurs ten
gevolge heeft gehad, moet de crediteur afwachten, dat de schul-
denaar „zu neuem Vermögen gekommen ist." Wanneer een
debiteur, tegen wien eene vervolging aldus wordt voortgezet,
ontkent vermogen te bezitten, zal de rechter hierover eerst
hebben te beslissen.

2°. De Verlustschein geldt als Schuldanerkennung, waarmee,
in geval van eene geheel nieuwe Schuldbetreibung (dus na zes
maanden) een eventueele Rechtsvorschlag kan ontzenuwd
worden. Is de Verlustschein afgegeven na eene Konkursbe-
treibung, dan zal hij deze kracht alleen hebben, indien de debiteur
de vordering by de verificatie niet heeft betwist (zie p. 111).

8". De crediteur, die een Verlustschein heeft, kan blijkens
art. 271, 5" en 285 gebruik maken van Arrest en Pauliana.

4". De vordering, waarvoor een Verlustschein is afgegeven,
zal tegenover den debiteur zelf niet kunnen verjaren, wel tegen-
over diens erfgenamen, als hij zyn recht tegenover hen niet
doet gelden binnen één jaar, nadat zij de erfenis aanvaard
hebben.

20

5", De crediteur zal geen aanspi\'aak kunnen maken op inte-
ressen van de in den Verlustscheim genoemde hoofdsom.

§ 3. Rechtsmiddelen door \'t Bundesgesetz in
aansluiting aan de
Schuldbetreibung behandeld.

Terwijl titel 2 — 7 hét stelsel van schuldvervolging als één
goed ineensluitend geheel regelen, worden in de laatste titels
rechtsmiddelen behandeld, die niet alleen in nauw verband
staan met de schuldvervolging, maar die door den wetgever
noodig geacht werden om de schuld vervolging aan te vullen,
waar zij bij bepaalde omstandigheden geen of niet voldoende
doel zou treffen. Als zoodanig kent \'t Bundesgesetz: Arrest,
Besondere Bestimmungen über Miethe und Pacht, Anfechtungs-
klage, Nachlassvertrag, die wij onder deze paragraaf wenschen
samen te vatten.
a. Arrest. (Titel Vlll).

Ofschoon in de Schuldbetreibung den crediteur in\'t algemeen
een goed middel is gegeven, om van een nalatigen debiteur
betaling te krijgen, kunnen zich gevallen voordoen, waarin iiij
aan een middel behoefte heeft, dat terstond sterker werkt.
Het eerste stadium toch der Schuldbetreibung, met zijn uit-
sluitend indirekten dwang, waarbij de debiteur de volkomen
beschikking over zijn vermogen behoudt, levert ongetwijfeld
het gevaar, dat de debiteur van zijne bevoegdheid tot vrije
beschikking gebruik makend, de straks aan te wenden direkte
dwangmiddelen (executie) tot een geheel illusoir middel kan
maken. Hiertegen te waken is het doel, dat de wetgever met
de instelling van het Arrest beoogde, eene instelling analoog
aan onze conservatoire middelen. ,

Volgens de gewone opvatting zijn de conservatoire middelen,
middelen tot bewailng van een recht, of zooals Weber en Brüstlein
het (ad. art. 271) met \'t oog op Arrest uitdrukken: „Sicherung
einer gefährdeten Forderung durch eine ausserhalb des eigent-
lichen Betreibungsverfahrens vorgenommene amtliche Beschlag-
nahme von Vermögensstücke des Schuldners."

Toch meenen wij, dat \'t Arrest, beschouwd in verband met
de regeling der schuldvervolging, soms meer is dan dat.
Wanneer toch zal \'t Arrest te pas komen? In de eerste

121

plaats kan een crediteur, die eene schuldvervolging heeft aan-
gevangen (mits zich een der gevallen van art. 271 voordoet)
er gebruik van maken, zoolang hij nog geene Pfändung of
Konkurs heeft verkregen, ten einde te voorkomen, dat de goe-
deren, waarop hij straks recht van verhaal zal hebben, ook
werkelijk tot dat doel aanwezig zullen blijven. Hier zal dus
de Betreibung gewoon haren voortgang hebben en is er geen
bezwaar \'t Arrest zuiver en alleen als een conservatoir middel
in letterlijken zin te beschouwen \')•

Maar in de tweede plaats kan een crediteur ook van Arrest
gebruik maken, vóór hij nog de Betreibung heeft aangevangen
(altyd weer mits een der gevallen van art. 271 voorhanden
is), zoo hy vreest, dat by \'t volgen van den gewonen weg, het
tweede stadium der Schuldbetreibung wel eens overbodig kon
blijken, daar inmiddels alle waarde zoek geraakt is. En hier
is O. i. Arrest meer dan enkel een middel tot bewaring. Hier
wordt het feitelijk de aanvangshandehng eener schuld vervol-
ging, die ovej\'igens met de gewone Schuldbetreibung overeen-
komt. Immers Arrest heeft alleen dan eenige beteekenis, als
irven er binnen een bepaalden termijn eene serie van andere
handelingen op laat volgen, die tot de voldoening der vordering
leiden. Arrest alleen beteekent niets. Beteekenis en praktisch
nut krijgt het alleen in verband met die volgende handelin-
gen; maar dan vormt het daarmee ook één geheel en is het
een deel der schuldvervolging. De praktische beteekenis van
een Arrestbefehl en van een Zahlungsbefehl by de gewone
Schuldbetreibung is dan ook in zooverre dezelfde, dat beide
inleidingshandelingen zijn eener schuldvervolging, die stap voor
stap op initatief van den crediteur kan worden voortgezet. En
de debiteur tegen wien Arrest gebi\'uikt wordt, kan even zeker
op eene volledige sciiuldvervolging rekenen, als de debiteur
wien een Zahlungsbefehl beteekend is.

Met onze bewering, dat een Arrest gelegd voor eene vorde-
ring, waarvoor nog geene Schuldbetreibung was aangevangen,
iets meer is dan enkel een middel tot bewaring van hetgeen,
waarop de crediteur door een wellicht later in te stellen schuld-

Terwijl wij eene nadere bespreking der conservatoire middelen nit
ons recht voor het volgende hoofdstuk moeten bewaren, zij er terloops
aan herinnerd, dat wij eene dergelijke aanwending dier middelen, als
zuiver conservatoire middelen hangende een proces niet kennen.

122

vervolging verhaal kan nemen, komt ook geheel overeen, dat
alleen voor opeischbare vorderingen, die dus voor vervolging
vatbaar zijn, Arrest gelegd kan worden, en niet voor vorde-
ringen, die, hoezeer onbetwistbaar en hoe groot \'t gevaar moge
zijn, dat \'t executabel vermogen inmiddels zal zoek raken, over
één of twee dagen opeischbaar zullen worden, om van voor-
waardelijke vorderingen niet te spreken. In de schuldvervolging,
die met Arrest wordt geopend, kunnen wij dus, evenals in die,
welke met een Konkurseröffnungsbegehren wordt aangevangen,
eene afwijking van het gewone Schuldbetreibungssysteem zien,
die door den wetgever terecht is aangenomen, daar in de hierbij
beoogde omstandigheden de strenge toepassing van een voorop
gesteld stelsel niet in het belang der recht zoekende crediteu-
ren zou zyn.

De regeling van \'t Arrest komt overigens in hoofdzaak hierop
neer. De crediteur kan voor een opeischbare, niet door een
pand gedekte vordering, by den daartoe aangewezen „Arrest-
behörde" (zie p. 57) \'t leggen van Arrest vragen, mits hij de
juistheid der vordering geloofwaardig maakt en zich op één
der in art. 271 genoemde gevallen kan beroepen. Deze gevallen
zijn: 1". de debiteur heeft geen vaste woonplaats; 2". de debiteur
tracht zich aan \'t voldoen der praestatie te onttrekken en
maakt daartoe vermogensbestanddeelen weg, is voortvluchtig
of neemt daartoe reeds maatregelen; 3". de debiteur is iemand,
die op een doorreis is of behoort tot hen, die markten en mis-
sen bezoeken, mits de schuld bij die gelegenheid gemaakt en
van dien aard is, dat zy terstond pleegt voldaan te worden;
4". de debiteur w^oont in \'t buitenland; 5". de crediteur kan
een Veiiustschein overleggen. Ingeval 1". en 2". kan ook voor
eene niet opeischbare schuld Arrest gevraagd worden, maar
\'t Arrest maakt haar opeischbaar.

Op \'t verzoek van den crediteur zendt de Arrestbehörde een
Arrestbefehl aan \'t Betreibungsambt, dat voor \'t beslag zorgt.
Hierbij gaat \'t op dezelfde wijze te werk als bij Pfändung en
geeft aan crediteur en debiteur een afschrift van \'t procesver-
baal van het Arrest (Arresturkunde). Binnen vijf dagen na
ontvangst daarvan kan de debiteur verzet doen tegen den grond,
waarop \'t Arrest is toegestaan en ten dien einde den crediteur
doen dagvaarden, waarop in een summier proces beslist wordt.
AVas, voordat \'t Arrest gelegd werd, reeds eene Schuldbetrei-

123

bung aanhangig, dan gaat deze langs den gewonen weg voort.

Hoe echter indien de crediteur het Arrest terstond als eerste
vervolgingshandeling heeft aangewend ? Hij zal dan binnen tien
dagen, na ontvangst van de Arresturkunde de Schuldbetreibung
moeten aanvangen, en was, zonder dat nog de gewone Schuld-
betreibung was ondernomen, wel reeds een proces over de
vordering door den crediteur begonnen, dan zal hij de Schuld-
betreibung moeten aanvangen binnen tien dagen na de uitspraak
van \'t vonnis.

h. Besondere Bestimmungen über Miethe und Pacht. {Titel IX).

Deze titel, die slechts drie artikelen bevat, bepaalt, dat in
een Zahlungsbefehl voor achterstallige huur of pacht eene be-
dreiging aan den debiteur kan voorkomen, zoo de crediteur dit
verlangt, dat bij niet betaling binnen zekere termijnen \'t huur-
en pachtcontract vervallen zal zijn (overeenkomstig art. 287 en
312 van \'t Obligationenrecht) en dat de crediteur dan onmid-
dellijk de ontruiming van \'t perceel kan vragen (art 282). Art.
283 en 284 schrijven maatregelen voor, die de crediteur kan
aanwenden, als zijn huurder of pachter de goederen, waarop de
verhuurder of veipachter-crediteur verhaal kan nemen, en die
zich in of op \'t verhuurde of verpachte perceel bevinden, zou
willen v^egvoeren. Zelfs kan, in geval van nood, de hulp der
politie hiertoe ingeroepen worden.

c. Anfechtungsklage. (Titel X).

Ofschoon eene volledige behandeling der Pauliana hier, als
een te omvangrijk onderwerp, niet kan ondernomen worden,
wenschen wij toch op de hoofdtrekken der Zwitsersche regeling,
in verband met de schuldvervolging te wijzen. Uit hetgeen wij
van de Schuldbetreibung weten, blijkt dat, zoowel bij Pfändung
als bij Konkurs, de crediteur nooit vroeger dan twintig dagen
na de beteekening van het Zahlungsbefehl de feitelijke in be-
slagneming van hetgeen, waarop geëxecuteerd zal worden, kan
verkrijgen, behalve in de speciale gevallen, waarin hij Arrest
kan aanwenden of zijne schuldvervolging met Arrest kan be-
ginnen. Bedenkt men bovendien, dat een schuldenaar gewoon-
lijk wel vóór de beteekening van \'t Zahlungsbefehl een drei-
gende executie zal vermoed hebben, dan is het gemakkelijk in
te zien, dat hij niet zelden van zijne vrijheid van beschikking
gebruik zal maken, om nog een en ander in veiligheid te bren-
gen, voordat de Betreibungsbeambte daarop beslag legt en hem

124

overeenkomstig art. 96 onder \'t oog brengt, dat liij zich van
dat oogenblik van iedere beschikking heeft te onthouden. Of-
schoon nu aan den eenen kant het recht van den debiteur om
naar goedvinden over het zijne te beschikken, zoolang daarop
geen beslag ligt, moet erkend worden, valt \'t daarnaast toch
niet te ontkennen, dat, indien den debiteur in dit opzicht in
geen enkel punt eenige beperking gesteld wordt, hij het in zijn
macht heeft, niet zelden ,,den gesetzlichen Betreibungsweg
zu einem resultatlosen zu machen," en dat van het „bij alle
beschaafde naties geldend rechtsbeginsel," dat het vermogen
van een debiteur strekken moet tot bevrediging van de vor-
deringen zijner crediteuren \')) in dat geval al zeer weinig terecht
zou komen.

Het corrigens heeft de Zwitsersche wet gezocht in de An-
fechtungsklage. Het moge nu waar zijn, dat de Pauliana
eigenlijk meer een onderwerp van materieel recht is, blijkens
het bovengezegde sluit het zich zeer nauw aan bij de Schuld-
betreibung en laat zich de behandeling in \'t Bundesgesetz
van 1889 zeer goed verklaren. Art. 889 O. R. heeft dan
ook aan de Anfechtungsklage opzettelijk eene plaats in de
schuldververvolgingswet aangewezen. Maar ook door hare
regeling zelf is de Anfechtungsklage nauw verbonden aan de
Schuldbetreibung, immers zij wordt alleen gebruikt, als deze
geen doel getroffen heeft, of als \'t bij eene schuldvervol-
ging duidelijk wordt, dat er niet genoeg te executeeren zal
zijn, en dit te wijten is aan bepaalde handelingen van den
schuldenaar.

Met het oog op deze beperking van \'t gebruik der Anfech-
tungsklage, enkel in geval van\'schuldvervolging, hgt de op-
merking voor de hand, en Oltramare (ad art. 885) maakt haar,
dat toch evenzeer een crediteur, die nog geene schuldvervol-
ging heeft ondernomen, aan een dergelijk middel behoefte kan
hebben. Waarom het hun dan onthouden? Oltramare antwoordt
hierop: „C\'est ce qu\'il n\'est pas possible de comprendre étant
donnée la natui\'e et le hut de cette action." Toch meent de
schrijver, dat het (en quelque mesure) verklaarbaar is, uit

Mem. V, T. reg.-ontw. p. 79. Dit beginsel, bij ons in art. 1177
B. W. neergelegd, wordt in de Zwitsersche wet niet met zooveel wooi\'-
den genoemd,

125

de overweging, dat men den schuldenaar zoolang mogelijk de
vrije beschikking over zijn vermogen moet laten, waaraan men
echter kan toevoegen, dat buiten het geval eener schuldver-
volging, het wel altijd zeer moeilijk, zoo niet onmogelyk zal
zijn aan te toonen, dat eene handeling van den debiteur het
belang van den schuldeischer werkelijk benadeelt en dat de
debiteur dit weet.

Een tweede vraag, die men geneigd is te stellen, met \'t oog
op het onderwerp, dat ons thans bezig houdt, is deze: had de
wetgever niet op eenvoudiger wijze den crediteur de beharti-
ging zijner belangen kunnen waarborgen, en wel door kortweg
bepaalde handelingen van den schuldenaar, binnen zekeren tijd
voor de vervolging verricht, nietig te verklaren ? Het hgt echter
voor de iiand, dat aldus het betamelijke doel, dat thans met
de Anfechtungsklage wordt nagestreefd, dan op eene voor den
debiteur al te strenge wijze zou worden voorbij gestreefd.
Wenscht men enkel de nietigheid van bepaalde handelingen
aan te nemen, zonder daarnaast eene Anfechtungsklage voor
andere te stellen, dan zal men den kring dier handehngen vrij
ruim moeten nemen, waaruit onvermijdelijk het gevaar moet
ontstaan, dat telkens handelingen met nietigheid worden ge-
troffen in gevallen, waarin die nietigheid niet te pas komt.
Maar ook als men een gemengd stelsel aanneemt, gelijk Heusler
in zijn ontwerp of gelijk ons Wtbk. v. K., zoodat in\'t algemeen
de nietigverklaring van handelingen gevorderd moet worden
en alleen enkele wegens eene sterke praesumptie, dat ze in
fraudem creditorum zijn verricht, ipso jure nietig zijn, ook
dan gaat men wat de laatste betreft te ver. Immers men moge
al terecht vermoeden, dat die handelingen gewoonlijk wel in
fraudem creditorum plaats hebben, toch kunnen zich telkens
gevallen voordoen, waarin zulk een in \'t algemeen als be-
driegelijk gequahüceerde handeling volstrekt niets bedriegelijks
had. Of zou werkelijk iedere schuldenaar, die binnen 40 dagen
vóór \'t faillissement een, toen nog niet opeischbare, schuld
betaalde, frauduleus gehandeld hebben (art. 773 K.)? Welk
recht heeft men te vermoeden, dat een debiteur, die binnen
6 weken voor de opening van \'t Konkurs een opeischbare
schuld, anders dan met geld of handelspapier voldeed, daarbij
werkelijk het belang van zijn crediteur schade deed of ook
maar zich hiervan bewust was (§ 95. 3" Ontw.-Heusler)?

126

Noch het Bundesgesetz noch onze failiietenwet \') kent eene
dergelijke nietigheid ipso jure. Toch bestaat tusschen beide een
opmerkelijk verschil, immers terwijl volgens onze wet de cura-
tor zich op de nietigheid eener handeling kan beroepen, zoodra
deze voldoet aan de vereischten, door de wet gesteld als cri-
teria van frauduleuse den crediteur schadende handelingen, is
volgens de Zwitsersche wet steeds een uitdrukkelijke nietig-
verklaring door den rechter noodig, waartoe eene afzonderlijke
actie moet ingesteld worden.

Deze Anfechtungsklage kan bUjkens art. 285 ingesteld wor-
den: 1". door ieder crediteur, die een Verlustschein heeft en
2". door de Konkursverwaltung of die crediteuren, die verlangd
hebben, eene vordering van den failliet tegen een derde te
mogen innen, waarvan de gezamenlijke crediteuren de inning
in \'t belang van den faillieten boedel niet wenschelijk achtten,
b.v.: omdat zij vreesden, dat na aftrek der kosten, daarmee
toch niets gewonnen zou zijn (artt. 260 — 269).

Art. 286-288 noemen de handelingen, van w^elke nietigver-
klaring gevorderd kan worden -). Art 286 noemt de handelingen,
wier nietigheid gevraagd kan worden, enkel op grond van
\'t feit, dat ze hebben plaats gehad binnen zes maanden vóór
de Pfändung of \'t Konkurs (b.v. schenkingen). Art. 287 somt
die handelingen op, wier nietigheid gevraagd kan worden, als
ze eveneens binnen zes maanden vóór Pfändung of Konkurs
zyn verricht, mits bovendien de debiteur op dat tijdstip reeds
insolvent was en de derde, die voordeel had bij die handeling,
niet kan bewijzen, dat hij van die insolventie geen kennis
droeg (b.v. de betaling eener geldschuld anders dan met gewone
betaalmiddelen). Art. 288 eindelijk verklaart voor vernietiging
vatbaar alle andere rechtshandelingen, onverschillig wanneer
ze plaats hadden, waarbij de debiteur „die dem andern Theile
erkennbare Absicht" heeft gehad, om zijn crediteuren te be-
nadeelen of enkele crediteuren boven de andere te bevoordeelen.

Men heeft zich met een verzoek om nietigverklaring tot den
rechter te wenden, die bij de toepassing van art. 286 — 288 de
omstandigheden in aanmerking moet nemen en geheel naar

cf. M V. ï. reg.-ontw. p. 84.

De fransche redactie dezer artt. is niet zeer juist, immers daar
wordt tellrens gesproken van handelingen, die so7it nuk, terwijl de be-
doeling toch klaarblykelijk deze is: petivent être d(klarés nuls.

127

eigen oordeel (nach freiem Ermessen) uitspraak doet (art. 289).
Deze bepaling, die vooral in verband met art. 286 eenigszins
vreemd schijnt, heeft de strekking om den rechter vrij te laten
in de appretiatie van hetgeen als bewijs wordt aangevoerd,
zoodat hij bij de beoordeeling eener Anfechtungsklage niet ge-
bonden is aan de regelen voor bewijs, die hem in kantonale
wetten mochten zijn voorgeschreven, terwijl hij ook terstond
kan uitmaken hetgeen volgens den gewonen loop van een
proces aanleiding tot een ander proces zou geven.

De Anfechtungsklage wordt ingesteld tegen hem, die met
den schuldenaar de handehng verrichtte, tegen zijne erfgenamen
of tegen derden te kwader trouw (art. 290). Heeft de crediteur
de nietigverklaring der handeling verkregen, dan eerst zal hij
dus, hetgeen krachtens die handeling uit het vermogen van
zijn debiteur geraakt was, terug kunnen vorderen.

d. Nachlassvertrag \') (Titel XI).

Deze titel is, met uitzondering van \'t laatste artikel (317),
dat spreekt van accoord in geval van faillissement, gewijd
aan \'t accoord buiten faillissement (art. 293—316).

Hiermede hebben wij dus een onderwerp aangeroerd, dat
onlangs ook ten onzent weer voor eenigen tijd zeer actueel
is geweest, door het voorstel van den heer Levy om homolo-
gatie van accoord buiten faillietverklaring, door hem in April
1893 bij de Tweede Kamer ingediend, waarbij hij, bij wijze
van amendement, aan de toen weldra in behandeling te nemen
wet op \'t faillissement en de surséance van betaling achttien
artikels wenschte te doen voorafgaan, behelzende eene regeling
van het genoemde rechtsmiddel 2).

Door de stemming •"■) van 20 April 1893 evenwel, waarbij
de Kamer met 41 tegen 27 stemmen art. 1 van \'t amende-
ment-Levy verwierp, is het gehomologeerd accoord buiten
faillissement voorloopig weer van de baan geschoven.

Voor Nachlassvertrag worcleii ook de volgende woorden gebruikt:
Concordat, Accommodement, Akkord, Zwangsvergleich of Zwangerlass.

-) cf. voor den inhoud dier artikelen W. n". 6315 en verder: de aan
\'t verslag der Comm. v. voorb. toegevoegde nota van den heer Levy
p. 163 en in \'t verslag zelf p. 9 e.v. — Verg. der 2e Kamer van 19
April 1893.

3) Een stemming dus in gelijken zin als die van 1836, toen \'t zelfde
rechtinstituut met .31 tegen 3 stemmen verworpen was. De NecJ. Jur.
Ver. daarentegen had in 1871 met 63 tegen 41 stemmen de wensche-
lijkheid van \'t gerechtelyk accoord buiten faillissement aangenomen.

128

En om deze reden èn omdat van bevoegder zLjde het vóór -
en tegen van de aanneming van accoord in het bedoelde geval
zoo pas is gewikt en gewogen, kan eene bespreking van dit
punt voor ons recht, die in dit hoofdstuk bovendien weinig op
haar plaats zou zijn, hier veilig achterwege gelaten worden.

Vermelding daarentegen verdient hier hetgeen in Zwitserland
voor en tegen de aanwending van \'t Nachlassvertrag werd aan-
gevoerd, zij \'t ook, dat dit uit den aard der zaak vaak met
de ten onzent gemaakte opmerkingen zal overeenkomen. Hier
volge dus een en ander uit de gevoerde discussies, zooals die
in de officieele stukken \') voorkomen.

Dat de instelling ook in Zwitserland niet de algemeene sym-
pathie bezat, mag men afleiden uit \'t feit, dat eenige leden
van de com^missie uit den Ständerath in de aanneming van
dit rechtsmiddel een gevaar zagen, dat de tot stand-koming der
geheele wet ernstig zou bedreigen. Men kon er op wijzen, dat
slechts in twee kantons (Qenève en Neuenburg) een dergelijk
instituut wenschelijk geacht was, in de wetten der drieëntwin-
tig andere werd er geen spoor van gevonden. Van de andere
zijde evenwel, voerde men hiertegen aan, dat deze beschouwing
slechts zeer oppervlakkig was, immers wel was slechts in twee
kantons \'t nut van accoord buiten faillissement door eene wet-
telijke regeling officieel erkend, maar er waren er nog acht, die
dit voorbeeld ongetwijfeld reeds gevolgd zouden hebben, ware
\'t niet, dat ze juist het tot stand komen van het Bundesgesetz
hadden willen afwachten. Waar nu, evenals hier en daar in
\'t buitenland, in Zwitserland de behoefte aan dit rechtsmiddel
blijkbaar-steeds meer en meer werd gevoeld^), daar mocht

") Botschaft V. 9 April 1886 p. 54 c. v. — Protokoü der Ständeräthl.
Komm. p. 7 c. v. p. 43 e. v.

»Loi sur les sursis concordataires" v. 2 Oct. 1889. Hier is \'t slechts
toegestaan aan : y>to-atnéffocia9if, empêché de satisfaire à ses engagements".

3) Gedacht is hier aan: \'Frankrijk met zijne liquidation judiciaire, in-
gevoerd door de loi: portant modification à la législation des faillites
v. 4 Mrt. 1889. België: le concordat préventif de la faillite, voorloopig
aangenomen in 1883, sinds 1887 definitief vastgesteld. Spanje: convenio
(cf. Les faill. en dr. comp, par Thaller dl. 1 p. 266) sinds 1886.
Portugal, waar \'t sinds 1888 in het Wetboek van Koophandel voorkomt
(C. d. C. portug. traduit et annoté par Dr. E. Lehr. Paris 1889). In
Engeland kende men vóór 1883 naast \'t buitengerechtelijk accoord (deeds
of composition) ook \'t gehomologeerd accoord buiten faillissement en
wel in twee vormen als liquidation by arrangement of als composition
with creditors, waarvan door de debiteuren ruim gebruik gemaakt werd,

129

men zich, volgens de voorstanders van het accoord ter voor-
koming van een faillissement, bij het samenstellen eener nieuwe
wet „nicht nach dem Schritte zurückgebliebener kantonaler
Gesetzgebungen richten, sondern (man) muss die fortgeschrit-
tensten Gesetze zum Vorbild nehmen."

Een meer principieel bezwaar tegen \'t accoord buiten faillis-
sement als zoodanig was, dat daardoor eene minderheid van
crediteuren gedwongen zou kunnen worden door eene meerder-
heid, om iets van hunne rechten prys te geven. Dit mocht al
billijk zijn, waar, in geval van Konkurs, de crediteuren eene
eenheid vormen, zoolang er geen Konkurs was, moest men
volkomen het recht erkennen, dat ieder schuldeischer toekomt,
om geheel naar eigen goedvinden over zijn individueel recht te
beslissen. Euchonnet komt tegen deze bewering op. Volgens
hem is het een onjuiste praemisse, dat de schuldeischers vóór
het Konkurs niets met elkaar te maken zouden hebben, al-
thans volgens de West-Zwitsersche kantons, die ook buiten

niet in \'t belang echter hunner crediteuren, die uit vrees voor den omslag
en de kosten van \'t eigenlijk faillissement (bankruptcy) in zulk een accoord
toestemden. Door de wet van 1883 echter is \'t gehomologeerd accoord buiten
faillissement vervallen, immers \'t accoord door den debiteur aangeboden
nadat de receiving-order is gegeven en vóór de adjudication of bankruptcy,
is geen accoord huiten faillissement. Wel vangt de bankruptcy naar de
Engelsche terminologie eerst aan na die adjudication, maar deze toestand
laat zich veeleer vergeleken met hetgeen bij ons de insolventie is, terwijl
al wat daarvoor plaats vindt, te rekenen van \'t geven van den receiving-
order, veel overeenkomst vertoont met ons faillissement in engeren zin,
dus tusschen \'t vonnis van faillietverklaring en de insolventie. Intusschen
namen na de wet van 1883 de buitengerechtelijke accoorden sterk toe,
deels wegens den omslag, die een accoord na een reeds gegeven receiving-
order meebracht, deels door de goedgunstigheid der crediteuren, die
hunnen debiteur het daarbij onmisbare openbaar verhoor wilden sparen,
deels door de vyandige houding der procureurs (solicitors) tegenover de
wet, die naar hunne meening de salarissen te laag gesteld had. Om
deze reden werd van verschillende zijden er op aangedrongen de homo-
logatie van accoorden buiten faillissement aan te nemen. Hiertoe echter
is \'t niet gekomen, maar wel heeft eene wet van 1887 (Deeds of Ar-
rangement Act) bepaald, dat alle onderhandsche accoorden, inhoudende
\'t zij eene buitengerechtelijke vereffening, \'t zij boedelafstand, \'t zij eene
uitkeering van percenten, op straffe van nietigheid in een, daartoe bestemd
register moeten worden ingeschreven binnen 7 dagen. Dat de buitenge-
rechtelijke accoorden nog steeds veel toepassing vinden, leert eene opgave
uit \'t Handelsblad van 16 Oct. 1893 (n" 20237), waaruit blijkt, dat in
1892 in Grootbrittanje en Ierland voorkwamen 4635 faillissementen
(d. i. 419 meer dan in 1891) en 3333 buitengerechtelijke accoorden
(d. i. 325 meer dan in 1891).

9

130

faillissement de Pauliana toelaten, als uitvloeisel van het be-
ginsel, dat het geheele vermogen moet strekken tot bevredi-
ging van de vorderingen van alle crediteuren. Dit principe, dat
toch niet enkel in West-Zwitserland geldt, roept wel degelijk
een band in \'t leven tusschen alle crediteuren, ook buiten het
geval van faillissement, al verbindt de wetgever er dan ook
weinig gevolgen aan. Tegenover de bewering, dat de minder-
heid der crediteuren willekeurig door de meerderheid in hare
rechten zou kunnen verkort worden, werd aangevoerd, dat bij
gebreke van homologatie van accoord buiten faillissement één
crediteur \'t in zijn macht heeft eene groote meerderheid het
treffen eener regeling te beletten, die volgens die meerderheid
het best met hare belangen (en vaak met die van den debi-
teur) strookt. Waarom niet, evenals door het Betreibungssys-
teem vele overbodige processen, zoo door een Nachlassvertrag
overbodige failhssementen gecoupeerd, die noodeloos den on-
dergang des schuldenaars en kosten voor de schuldeischers met
zich zouden brengen?

Hiermede zijn wij genaderd aan een bezwaar tegen het rechts-
middel, dat ook ten onzent zw^aar gewogen heeft. \') Men be-
twijfelt het namelijk, of er wel eene regeling van het Nach-
lassvertrag mogelijk is, die zóóveel verschil met het faillisse-
ment oplevert, dat zij met behoud van een voldoenden waarborg
voor de crediteuren tegen verkorting hunner rechten, het
Nachlassvertrag kan maken tot eene instelling, die den debiteur
vrijwaart togen de meest gevreesde gevolgen van een faillisse-
ment. Het valt niet te ontkennen, dat in \'t belang der credi-
teuren allerlei formaliteiten en een strenge contrôle niet gemist
kunnen worden, maar daarom behoeft men toch niet steeds
tot het gewone faillissement te vervallen. „Allerdings wird
auch der Nachlassvertrag mit seiner Oeffentlichkeit dem Kredit
des Schuldners Abbruch thun, allein die Wunde ist doch lange
keine so empfindüche, wie im Falle eines Konkurses. Die Ak-
tiven werden weniger entwerthet und — die politischen Rechte
sollen den Akkordanten nicht verloren gehen." Daarom heeft
de Zwitsersche wetgever gemeend, dat ook buiten faillissement
het accoord van groot nut kon zijn. Zelfs w^erd door eenigen
beweerd, dat er daar nog meer behoefte aan bestaat, dan in

I) cf. Mv. T. S. van Nierop. Handeh Ned. Jnr. Ver. 1871 I p. 50 e. v.

131

geval reeds eene Konkurseröffnung heeft plaats gehad. Voor-
eerst toch zullen in \'t laatste geval vermogende vrienden en
verwanten minder geneigd zijn den debiteur bij te springen,
dan waar zij hem zoodoende in de gelegenheid kunnen stellen,
om een dreigend faillissement te voorkomen, terwijl verder als
het Konkurs reeds tot de tweede vergadering van crediteuren
voortgang heeft gehad (want eerst daar kan een accoord aan-
geboden), het accoord te laat kom.t, om die gevolgen van het
Konkurs te voorkomen, welke het nadeeligst zijn voor den
debiteur; zijn zaak is gesloten, hy heeft zijn publiekrechtelijke
rechten verloren, de schande van een faillissement rust reeds
op hem. Eindelijk bedenke men, dat \'t accoord ter voorkoming
van een faillissement, hier tevens voor een deel de werking
heeft van \'t in het Bundesgesetz onbekende rechtsmiddel der
surséance van betaling; immers als \'t verzoek om een accoord
te mogen aanbieden kan worden toegestaan, dan brengt dit
met zich een sui\'séance van twee maanden, waarin alle schuld-
vervolging gestaakt blijft en geene verjaring loopt, terwijl deze
termijn later nog eens met twee maanden verlengd kan worden,
en de mogelijkheid dus bestaat, dat in dien tusschentyd de
finantieele positie van den debiteur aanmerkelijk verbeterd wordt.

Niet alleen in dezen zin echter heeft \'t accoord uitbreiding
van gebied gekregen, dat \'tnu ook buiten faillissement ter
voorkoming daarvan kan worden aangeboden, maar volgens het
Bundesgesetz kan ieder debiteur, ook hij, tegen wien geene
Konkursbetreibung mag worden aangewend, zoo de vereischte
omstandigheden aanwezig zijn, zijnen schuldeischers een accoord
aanbieden. Zonder deze uitbreiding tot iederm schuldenaar zou
van het rechtsmiddel slechts door de ± 30000 in \'t handelsre-
gister ingeschreven burgers gebruik gemaakt kunnen worden,
terwijl de andere 550000 hun vermogen stuk voor stuk door
hun crediteuren zouden kunnen zien in beslag nemen, zonder
dat zij de bevoegdheid zouden hebben, eene regeling ter afdoe-
ning der schulden voor te slaan, die wellicht én voor hen én
voor die crediteuren, welke nu te laat komen om met succes
aan eene Pfändung te kunnen deelnemen, gunstiger geweest was.

Zonder in eene nadere appreciatie der van beide zijden ge-
bruikte argumenten te willen treden, wenschen wij thans een
overzicht te geven van de regeling van het accoord in het
Bundesgesetz, waarbij wy dus het accoord na voorafgaande

132

Konkurseröffnung en het accoord buiten faillissement hebben
te onderscheiden.

L Het gehomologeerd accoord huiten faillissement (art. 293 — 316).

De debiteur, die zijnen schuldeischers een accoord wenscht
aan te bieden, heeft zich te dien einde te wenden tot den
Nachlassbehörde (zie p. 57), aan wien hij moet overleggen een
ontwerp-accoord, een balans waaruit de toestand van zijn ver-
mogen blijkt en een staat, getrokken uit zijne koopmansboeken,
zoo hij tot \'t houden daarvan verplicht was. De Nachlassbe-
hörde zal echter op het verzoek geen acht mogen slaan, tenzij
het ontwerp onderteekend is door meer dan de helft der cre-
diteuren, vertegenwoordigende meer dan de helft van het be-
drag der gezamenlijke vorderingen. Crediteuren wier vorderingen
door „Pfand" (zie art. 37) verzekerd of bevoon-echt zijn en de
echtgenoote van den debiteur tellen hier niet mee. De eersten,
wier pandrecht of voorrecht door \'t accoord geene verandering
ondergaat, hebben er geen belang by en zullen hcht te bewegen
zijn enkel uit sympathie voor den debiteur te teekenen ofwel
ter wille van een bevrienden crediteur, die tegen het accoord is,
hunne onderteekening te weigeren, terwijl de echtgenoote van
den schuldenaar hier om hare persoonlijke betrekking tot hem,
wordt uitgesloten (art. 293). Hoe is echter de juistheid der hand-
teekeningen te controleeren, en welken waarborg kan de Nach-
lassbehörde vorderen, dat de onderteekenaars geen pand hebben,
ja dat ze werkelijk crediteuren zijn? Van eene verificatie is
hier geen sprake, alles is hier aan het oordeel van den Nach-
lassbehörde zelf overgelaten, die alleen verplicht is den debi-
teur te hooren, de overige voorschriften van art. 294 toch zijn
niet meer dan aanwijzingen, die zeer voor de hand liggen, hij
moet nl. in aanmerking nemen den vermogenstoestand van den
debiteur, den stand zijner boekhouding, zijne eerlijkheid in den
handel en de oorzaken van \'t niet nakomen zijner verbintenissen.

Meent de Nachlassbehörde nu, dat er grond bestaat om aan
het verzoek van den schuldenaar gevolg te geven en over het
accoord te doen beraadslagen, dan staat hij den debiteur een
uitstel van betaling toe voor twee maanden (dat voor eene ver-
lenging tot hoogstens vier maanden vatbaar is) en benoemt
verder een Sachwalter. Het uitstel heeft ten gevolge, dat alle
schuld ver volging verboden is, terwijl de verjaring van vorde-
ringen gedurende dien tijd niet kan plaats hebben (art. 297),

■1

133

Ofschoon de wet de keuze van een Sachwalter in geen enkel
opzicht beperkt, blijkt uit de woorden van art. 295 („Als sol-
cher kann auch der Betreibugsbeamte oder ein Konkursbeamte
bezeiclrnet werden") dat de wetgever de Betreibungsbeamten
en nog meer de Konkursbeamten daartoe zeer gescihkt achtte,
daar bij de behandeling van \'t accoord veel voorkomt wat over-
eenkomst heeft met hetgeen ingeval van Konkurs moet ge-
schieden. De taak van den Sachwalter omvat nl. het toezicht
op de handehngen van den debiteur, die zijne zaken mag voort-
zetten (verkoopen of bezwaren van onroerend goed, in pand
geven van roerend goed, zich borg stellen en vervreemding om
niet zijn hem evenwel verboden). Hij moet krachtens dit toe-
zicht, van iedere handeling, die hem ongeldig schijnt of die de
debiteur tegen zijn verbod verricht, kennis geven aan den Nach-
lassbehörde, die na verhoor van den schuldenaar het uitstel van
betahng kan intrekken (art. 298). Verder moet de Sachwalter
een inventaris van den boedel opmaken met schatting der af-
zonderlijke vermogensstukken (art. 299) en de crediteuren op-
roepen tot \'t indienen hunner vorderingen binnen 20 dagen.
Daar de Sachwalter niet tot eene eigenlijke verificatie der
vorderingen overgaat en niet in eene rangregeling de rech-
ten der crediteuren worden vastgesteld, maar hij alleen een
oordeel over de vorderingen moet kunnen vellen, om de cre-
diteuren te kunnen voorlicliten en een juist advies te kunnen
geven aan den Nachlassbehörde, zal de niet-indiening eener
vordering binnen den gestelden termijn, den crediteur volstrekt
niet belemmeren, om, nadat een accoord tot stand gekomen
is, zijn recht tegen den debiteur te doen gelden even goed als
de crediteuren, die hunne vordering wel indienden. De sanctie
op het verzuim is alleen deze, dat die crediteuren niet aan de
beraadslagingen kunnen deelnemen („sous peine d\'être exclus
des délibérations relatives au concordat art. 300 fransche tekst)
of in allen gevalle geen stem over\'t al of niet aannemen zullen
hebben („bei den Verhandlungen über den Nachlassvertrag
nicht stimmberechtigt" art. 300 duitsche tekst).

Tegelijk met de oproeping tot \'t indienen der vorderingen,
roept de Sachwalter de crediteuren tot eene vergadering bijeen
op een termijn van ten minste één maand (art. 300). Deze ver-
gadering wordt geleid door den Sachwalter en deze doet ver-
slag van den vermogenstoestand van den debiteur, terwijl de

134

schuldenaar zelf aanwezig moet zijn, tot het geven van de
noodige inlichtingen. Nadat over de aanneming beraadslaagd
is, gaat men niet over tot eene gewone stemming, maar ver-
zoekt de Sachwalter de crediteuren, die voor \'t accoord zijn, het
voorgelezen ontwerp te teekenen, waartoe nog gedurende tien
dagen na de vergadering de gelegenheid blijft bestaan (art. 301).
Hebben -4 der crediteuren, vertegenwoordigend -4 der geza-
menlijke vorderingen hunne onderteekening gegeven, dan geldt
\'t accoord als door de crediteuren aangenomen. Bevoorrechte
crediteuren en de echtgenoot tellen weer niet mee. Crediteuren
die een pand bezitten, tellen slechts mee voor een bedrag, dat
naar de schatting van den Sachwalter ongedekt blijft. In hoe-
verre voorwaardelijke vorderingen, vorderingen met een onze-
keren vervaltijd en betwiste vorderingen meetellen, is aan
\'t oordeel van den Nachlassbehörde overgelaten, zonder dat
echter bepaald is, wanneer hij hierover beslissen moet, vóór
de behandeling van de homologatie of tegelijk daarmee (art. 305).

Tien dagen na de vergadering legt de Sachwalter alle stuk-
ken, die op \'t aangeboden accoord betrekking hebben, aan den
Nachlassbehörde over, met een advies over de geldigheid der
op \'t ontwerp verkregen onderteekeningen en \'t bedrag der door
de onderteekenaars vertegenwoordigde vorderingen en over \'t al
of niet wenschelijke der homologatie (art. 304).

Voordat de homologatie door den Nachlassbehörde plaats
heeft, maakt hij aan de crediteuren den tijd bekend, waarop
de behandeling daarvan zal plaats hebben, en waarby zij hunne
bezwaren kunnen kenbaar maken (art. 304). Daarna kan de
homologatie worden uitgesproken, mits aan de volgende voor-
waarden voldaan is: 1®. indien de debiteur niet ten nadeele
zijner crediteuren oneerlijke of gewaagde handelingen heeft
verricht, 2". indien de aangeboden som in overeenstemming is
met het vermogen van den debiteur, waarbij ook de door hem
te wachten erfenissen in aanmerking genomen kunnen worden;
uit deze laatste bepaling kunnen o. i. wel eens minder ge-
wenschte gevolgen voor den debiteur voortvloeien, tenzij den
Nachlassbehörde het spreekwoord „reken niet te veel op het
goed, dat ge nog ontvangen moet" steeds goed voor oogen
staat, 3\'*. indien er voldoende waarborg bestaat voor eene juiste
nakoming van het accoord en voor integrale betaling der be-
voorrechte crediteuren, die hunne vordering hebben ingeleverd,

135

voorzoover die niet van hun voorrecht hebben afstand gedaan
(art. 306).

Blijkt den ISTachlassbehörde, dat de aanneming van het accoord
door de crediteuren niet geldig is, of dat aan de voorwaarden
van art. 306 niet voldaan is, of acht hij om andere redenen
de homologatie niet geraden, zoo weigert hij haar, en de cre-
diteuren kunnen (evenals in \'t geval dat uitstel van betaling
was ingetrokken), zoo de debiteur aan Konkursbetreibung on-
derworpen is, binnen tien dagen terstond de Konkurseröffnung
vragen (art. 309).

Wordt de homologatie aangenomen, zoo eindigt het uitstel
van betaling met de publicatie daarvan, maar nemen ook de
aangevangen Pfändungen, die zoolang geschorst waren, een
einde, tenzij de verkoop reeds had plaats gehad (art. 312).

Het accoord bindt verder nadat \'t gehomologeerd is volgens
art. 311 alle crediteuren. Alle crediteuren, \'t zij ze hunne vor-
deringen binnen twintig dagen na de oproeping indienden of
dit verzuimden, \'t zij ze op de vergadering voor of tegen \'t
accoord spraken, \'t zij ze het accoord al of niet onderteeken-
den, allen kunnen voortaan in plaats van hunne oorspronkelijke
vordering slecht de betaling der accoordpercenten eischen. Er
waren er, die hierin eene" onbillijkheid meenden te zien tegen-
over die crediteuren, welke tegen het accoord geweest waren,
en die nu om hieraan te ontkomen aan de crediteuren het
recht wilden geven, de aanneming der accoordpercenten te
weigeren met de bevoegdheid om eene Betreibung voor hunne
oorspronkelijke vordering aan te vangen, zoodra de debiteur
door nieuw verworven vermogen in staat zou zijn aan zijne
verphchtingen te voldoen. Toch heeft men eene dergelijke be-
paling niet in de wet opgenomen, en de debiteur, wiens accoord
gehomologeerd is, zal zich dus tegenover alle crediteuren van
zijn schuld kunnen kwijten, door hun de accoordpercenten uit
te betalen. Hieruit ontstaat voor den debiteur, die er in slaagt
door een accoord een faillissement te voorkomen, een niet on-
belangrijk voordeel, immers werd de Konkursbetreibung tegen
hem doorgevoerd, dan zou hij na al de ellende van een Kon-
kurs doorstaan te hebben, tevens met \'t weinig opwekkend
vooruitzicht zijne zaken weer kunnen beginnen, dat hetgeen
hij wellicht zal gaan verdienen, in \'t eerst althans, nog tot
dekking van \'t tekort bij \'t Konkurs zal moeten strekken.

136

Toch zijn er enkele crediteuren, welke de wet niet aan het
accoord heeft gebonden, n.1., die, welke een pand hebben,
waarop ze hunne vordering, ook na homologatie van accoord,
integraal mogen verhalen. Blijft er voor hen een tekort, nadat
ze op \'t pand geëxecuteerd hebben, dan zullen ze daarvoor
echter evenals de concurrente crediteuren met de accoordper-
centen genoegen moeten nemen. Vreemd komt \'t ons voor, en
noch de commentaren, noch de door ons geraadpleegde offi-
cieele stukken geven er eene verklaring van, dat ook de be-
voorrechte crediteuren in art. 331 niet genoemd worden, als
niet gebonden aan het accoord. Hun toch is alle invloed bij
het aannemen van het accoord onthouden, tenzij ze Van hun
voorrecht afstand doen; art. 306 stelt als voorwaarde voor de
homologatie dat „die vollständige Befriedigung der angemel-
deten \') privilegirten Gläubiger hinlänglich sichergestellt" moet
zijn; terwnjl art. 34 van \'t ontwerp \'86 hen ook werkelijk
noemde naast de crediteuren, die een door pand verzekerde
vordering hebben, en zoowel door de commissie uit den Stän-
derath, als door die uit den Nationalrath deze bepaling behouden
werd. Ook de echtgenoot, die buiten de behandeling van het
accoord gehouden wordt, heeft zich naar\'t accoord te gedragen.

De crediteuren, die door \'t accoord gebonden zijn, moeten, in-
dien hunne vordering betwist is, binnen een termijn, hun door
den Nachlassbehörde te stellen, deze langs gerechtelijken weg
doen vaststellen, op straffe van verlies der bevoegdheid hiertoe
(art. 310). De debiteur moet intusschen, zoo de Nachlassbehörde
dit eischt, het bedrag, dat naar aanleiding der betwiste vorde-
ring betaald zou moeten worden, tot het einde van het proces
bij de „Depositenanstalt" deponeeren (art. 313). Het nut van
dezen fatalen termijn, tot \'t instellen der actie, wordt door
Oltramare in twijfel getrokken; toch meenen wij, dat hij te ver
gaat, indien hij beweert, dat de bepaling van art. 310 „ne
satisfait ä aucun besoin." In die gevallen althans, waar de
debiteur het bedrag der betwiste vordering moet deponeeren,
zal een sterke prikkel voor den crediteur, om spoedig tot zeker-
heid omtrent het door den debiteur verschuldigde te geraken,
zeer gewenscht kunnen zijn, opdat niet de schuldeischer, die
zich veilig gevoelt door het gedeponeerde bedrag, den debiteur

\') De fransche tekst spreekt hier van «créanciers privilégiés reconnus.\'

137

misschien langen tijd verhindere van een vs-ellicht groote som
gebruik te maken.

Het niet nakomen van het accoord tegenover een crediteur
heeft tengevolge, dat deze, wat zijne vordering betreft, her-
roeping van het accoord kan vragen (art. 319). Tegenover
de anderen, die geen reden hadden om herroeping te vragen,
blijft het van kracht, zoo zelfs, dat indien later, voor na \'t ac-
coord ontstane schulden Konkurseröffnung verleend wordt, de
crediteur ten wiens opzichte herroeping van \'t accoord heeft
plaats gehad, daarbij voor zijne oorspronkelijke vordering kan
opkomen, de anderen slechts voor de accoordpercenten.

Sluipaccoorden zijn niet alleen een beletsel voor \'t homolo-
geeren van een accoord (art. 306), maar alle beloften, waardoor
aan een crediteur door den debiteur eenig voordeel is toegezegd
boven de anderen, zijn ipso jure nietig (314) en geven dien
anderen crediteuren \'t recht, de herroeping van \'t geheele accoord
te vorderen (art. 316). Niet als sluipaccoord moet beschouwd
worden \'t accoord waartoe een crediteur toestemming gegeven
heeft, daartoe bewogen door de beloften van derden, zelfs al
wist de debiteur van die belofte, immers de wet verbiedt alleen
dergelijke aanbiedingen van den schuldenaar, daar \'t om eene
evenredige uitbetaling uit diens vermogen te doen is.

H. Het accoord door den gefailleerde aan zijne gezamenlijke
crediteuren aangeboden (art. 317).

Wenscht een debiteur, die failliet verklaard is, zijnen schuld-
eischer een accoord aan te bieden, zoo heeft hij \'t ontwerp
daarvan aan den Konkursverwalter over te leggen, die het,
met zijn advies, op de tweede vergadering van crediteuren ter
behandeling aan de orde stelt. Verder zijn de artt. 302 — 307
en 310-316 van analoge toepassing \'), waarbij men echter
in \'t oog moet houden, dat de Konkursverwalter steeds als
Sachwalter fungeert. Wordt \'t Konkurs door den Nachlassbe-
hörde gehomologeerd, dan verzoekt de Konkursverwalter her-
roeping van het Konkurs bij het Konkursgericht.

1) Art. 308 en 309 zijn niet van toepassing, omdat in geval van
Konkurs van geene »Nachlasstundung" sprake is.

138

Afdeeling 4. \'Werking van het Bundesgesetz.

Met enkele mededeelingen aangaande de uitstekende resul-
taten, die men met het Bundesgesetz reeds heeft verkregen,
wenschen wij dit hoofdstuk te besluiten. Een artikel in de
Annales de Droit Commercial (April 1893) levert ons hiervoor
de noodige gegevens.

In \'t algemeen is men in geheel Zwitserland met de wet
zeer ingenomen en de minister van justitie (Ruchonnet) heeft
in den Nationalrath verklaard, dat naar de inlichtingen, die hem
van alle kanten verstrekt waren „l\'application de la loi et ses
effets ont dépassé les espérances les plus optimistes."

Verder worden meer in \'t bijzonder medegedeeld de resul-
taten, die men in Genève heeft verkregen, volgens een verslag
van het Betreibungsamt. Terwijl vele andere kantons hun ge-
bied verdeelden in meerdere Betreibungs- en Konkurskreise
en als Betreibungsbeamten niet zelden fungeeren oude procu-
reurs, wier salaris vaak voor een groot deel of geheel bestaat
in emolumenten, betaald door de crediteuren, die van \'t Be-
treibungsamt gebruik maken en de functie van Konkursbeamte
vaak aan niet-juristen (b.v. notarissen) is opgedragen, vormt
\'t kanton Genève slechts één Kreis voor Betreibung en Konkurs
en is \'t Betreibungs- en Konkursamt tot één vereenigd (art. 4).
De beteekenis van den leider van \'t Betreibungs- en Konkurs-
amt zeer hoog stellende, heeft men verder omgezien naar een
in alle opzichten geschikt persoon om die gewichtige betrekking
te bekleeden en koos men daartoe een kundig jurist, die tevens
\'t volkomen vertrouwen van\'t publiek genoot, terwijl zijn salaris
en dat van \'t overige personeel eene vaste door \'t kanton te
betalen som is, en de Betreibungskosten geheel in de staatskas
vloeien, om te voorkomen dat \'t Betreibungspersoneel eenig
belang zou hebben bij vermeerdering van \'t aantal of van de
kosten der schuld vervolgingen en faillissementen. Daar\'t stelsel
van Schuldbetreibung uit \'t Bundesgesetz in Genève, waar tot 1
Jan. 1892 het fransche systeem der executie krachtens exe-
torialen titel gegolden had, eene nieuwigheid was, werden hier
vooral de uitkomsten met \'t nieuwe stelsel van schuldvervol-
ging te bereiken, met zekere spanning tegemoet gezien. Zelfs
de tegenstanders der wet kunnen thans echter de goede wer-
king daarvan niet meer ontkennen.

139

Aan het genoemde artikel in de Annales de Dr. Comm. ont-
leenen wij de volgende cijfers, die gelden voor \'t jaar 1892:

Verzoeken tot \'t beteekenen van een Zahlungsbefehl. . 22823

\'Rechtsvorschlag aangewend tegen 15 % d. i. ± . . . 3420

Zaken bij den rechter aanhangig gemaakt..........3364

Verwerthungsbegehren.............1800

Uitstel van den gerechtelijken verkoop, volgens art. 123 300

Gerechtelijke verkoopen van roerend goed.....104

Faillissementen..............................70

Vóór de inwerkingtreding van het Bundesgesetz bedroeg het
aantal zaken per jaar bij den rechter aanhangig gemaakt ± 10400,
dat der gerechtelijke verkoopen van roerend goed was ± 120,
terwyl er in 1891 slechts 44 failhetverklaringen hadden plaats
gehad.

Deze cijfers voeren ons gemakkelijk tot de volgende conclusies:

P. Het aantal der schuldvervolgingen is aanzienlijk gestegen,
eene bewering van den schrijver van het door ons geraadpleegde
artikel, die wij gaarne aannemen, al noemt hij naast \'t cijfer
der schuldvervolgingen over 1892 (22823) niet uitdrukkelijk het
gemiddelde aantal schuldvervolgingen van vroegere jaren. Dat
dit veel geringer was, laat zich gemakkelijk hieruit afleiden,
dat gemiddeld 10400 zaken bij den rechter werden aanhangig
gemaakt, waarbij men om \'t totaal der schuldvervolgingen te
verkrijgen heeft te voegen de gevallen van executie krachtens
authentieke akte, die veel geringer in aantal zi^jn, en verder
een veertigtal faillissementen, zoodat men zeker tot een totaal
bedrag moet komen, dat verre beneden 22823 blijft.

2«. De vrees, dat ieder debiteur door middel van Eechts-
vorschlag de zaak voor den rechter zou brengen en aldus de
crediteuren gedwongen zouden worden toch in verreweg de
meeste gevallen, na de beteekening van een Zahlungsbefehl,
den gewonen processueelen weg te volgen, is gebleken onge-
grond te zijn geweest; immers van de 22823 Zahlungsbefehlen
die beteekend werden, werd slechts op ± 3420 met een Eechts-
vorschlag geantwoord.

3". Afneming van de zaken, die voor den rechter aanhangig
gemaakt worden, van ± 10400 tot 3364\'), waarbij nog valt

\') Bedenkt men, dat in ± 3420 gevallen Eechtsvorschlag werd aan-

140

op te merken, dat die zaken, welke aanhangig gemaakt wer-
den, slechts zelden op een verstekvonnis nithepen. Hierin mogen
wij dus een bewijs zien van de juistheid van hetgeen wij boven
aanvoerden ter verdediging van het Betreibungssysteem, dat
namelijk een debiteur, die onder \'t stelsel der executie krach-
tens executorialen titel er geen bezwaar in ziet om geheel
passief te blijven en die reeds daardoor alleen zijn crediteur
kan dwingen om zich tot den rechter te wenden, zich, onder
\'t stelsel der Schuldbetreibung, waarbij hij alleen door zelf actief
op te treden den crediteur daartoe kan nopen, nog wel eens
zal bedenken voor hij daartoe overgaat en niet dan zeer zelden
Rechtsvorschlag zal gebruiken, indien hij niet van plan is, in
het daarop volgend geding werkelijk verzet te doen tegen den
eisch van zijn crediteur; vandaar, zooals wij zeiden, eene meer-
derheid van contradictoire- en betrekkelijk weinig verstekvon-
nissen.

De besparing aan kosten, die uit \'t achterwege blijven van
± 7000 processen voortvloeit, is zeker een niet te versmaden
voordeel, dat zoowel debiteuren als crediteuren ten goede is
gekomen; zij wordt voor één jaar begroot op minstens 500000
francs.

4". Niet alleen wordt door de Schuldbetreibung menig proces
vermeden, maar bovendien wordt door deze wijze van schuld-
vervolging de gerechtelijke executie vaak overbodig en betaalt
de debiteur liever zelf, immers terwijl 22823 schuldvervolgingen
werden begonnen, kwamen slechts 1800 verzoeken om verkoop
(van roerende goederen) voor, waaruit men mag afleiden, dat
de overige \'), reeds voor \'t zoover was gekomen, konden ge-
staakt worden, daar de debiteur of zelf betaald had of zeker-
heid had aangeboden of op eenige andere wijze langs minne-

gewend en slechts 3364 zaken voor den rechter kwamen, dan blijkt
daaruit dat van de ± 3420 Rechtsvorschläge er ± 56 door\'t aanwen-
den van \'t verzoek om Rechtsötfnung geen aanleiding gaven tot een
rechterlijke beslissing, welk getal zeker eenigszins grooter zal zyn, daar
onder de 3364 zaken die aanhangig gemaakt werden al licht eenige
buiten de gewone Schuldbetreibung om voor den rechter kwamen.

»De overige" d. w. z. de overige 21023 schuld vervolgingen, ver-
minderd met die, welke leidden tot verzoek om verkoop van onroerend
goed of faillissement. Hoeveel Verwerthungsbegehren voor onroerend
goed werden ingediend, wordt echter niet vermeld, evenmin het getal
der Konkursaanvragen, al zal dit niet veel van dat der Konkursei-ölF-
nungen (70) verschillen.

141

lijken weg eene schikking met zijn crediteur had weten te
treffen.

5®. Ook de verhouding van de Verwei\'thungsbegehren voor
roerend goed en de gevallen, waarin de gerechtelijke verkoop
werkelijk heeft plaats gehad, geeft aanleiding tot eene enkele
opmerking. Terwijl door 1800 crediteuren een Verwerthungs-
begehren werd ingediend, hebben er feitelijk slechts 104 ge-
rechtelijke verkoopingen van in beslag genomen roerend goed
plaats gehad. Houdt men daarbij in \'t oog, dat de gerechtelijke
verkoopingen vergeleken met die van \'t voorgaande jaar met
16 verminderd zijn, bij eene groote vermeerdering der schuld-
vervolgingen, dan verdient dit zeker eenige verklaring en deze
ligt hierin, dat van de 1800 verzoeken om gerechtelijken verkoop
er ± 300 geen gevolg hadden, doordat toepassing werd gege-
ven aan art. 123, dat uitstel van verkoop mogelijk maakt, indien
de debiteur betaling in vier maandelijksche termijnen aanbiedt
en den eersten termijn terstond voldoet, een artikel, waarvan
dus de praktische bruikbaarheid overtuigend is bewezen. Maar
trekt men van de 1800 gevallen, waarin Verwerthung gevraagd
werd, er 104 af, waarin de verkoop plaats had, en 300, waarin
hij onnoodig werd door toepassing van art. 123, dan blyven er ±
1400 Verwerthungsbegehi\'en over, die om tot dusver ongenoemde
redenen niet tot gerechtelijken verkoop geleid hebben. Wat hier-
van te denken? De schrijver van \'t artikel in de Annales komt
tot de conclusie: „que beaucoup de poursuites ont abouti au
reglement ä l\'amiable. Le débiteur, ne voyant plus le prin-
cipal de sa dette accru d\'une foule d\'accessoires, arrivé plus
facilement ä se libérer."

6". Ten slotte hebben wij nog te wijzen op eene toeneming
der faillissementen van 44 in 1891 tot 70 in 1892, die zich
gemakkelijk hieruit laat verklaren, dat de crediteur vroeger
de keus had tusschen Pfändung en Konkurs tegen een koop-
man, terwijl thans ieder in \'t handelsregister ingeschreven
crediteur door middel van Konkurs vervolgd moet worden.

Nog maakt \'t artikel melding van \'t feit, dat ofschoon in
den beginne bijna alle aanvragen door advocaten werden inge-
diend, het aantal der schuldeischers, die zich direct in eigen
persoon tot \'t Betreibungsambt wenden, steeds toeneemt, wat
natuurlijk een nieuwe bron voor bezuiniging wordt.

HOOFDSTUK HI.

dis schuldvervolging voor geldschulden naae
nederlandscïi recht.

Afdeeling 1. Inleiding.

Nadat we in lioofdstulc I hebben trachten te betoogen, dat
de schuldvervolging voor geldschulden een onderwerp is, dat
eene eigen volledige regehng behoeft, \'t zij in eene speciale
wet, \'t zij als zelfstandig onderdeel eener wet op \'t formeel
privaatrecht, hadden wij in hoofdstuk II gelegenheid na te gaan,
hoe de Zwitsersche wetgever werkelijk eene dergelijke zelf-
standige behandeling dier schuldvervolging heeft tot stand
gebi\'acht. Wij zagen, hoe hij daarbij een stelsel van schuld-
vei\'volging koos, dat reeds nu de stoutste verwachtingen heeft
overtroffen. Het Bundesgetz munt uit door zijne wel overwo-
gen systematische behandeling en kent eigenlijk slechts één
stelsel van schuldvervolging, dat, met \'t oog op bepaalde om-
standigheden, die zich in de praktijk kunnen voordoen, voor
die gevallen een eenigszins gewijzigden vorm kan aannemen,
zonder dat het daarom andere, op andere beginselen berustende
wijzen van schuldvervolging worden.

iVlen zou de Schuldbetreibung de groote machine kunnen

143

noemen, die ten bate van alle schuldeischers zonder onder-
scheid werkt. Nadat de wetgever haar gemaakt had, zette hij
haar op zijne werkplaats in beweging, om te overwegen of zij
haar taak in alle opzichten goed en nauwkeurig zou kunnen
vervullen. Toen hem hierbij bleek, dat er hier en daar iets
aan haperde, bracht hij enkele wijzigingen aan, zonder echter
aan het eigenlijk mechanisme iets te veranderen. Zoo bleef
het ééne machine en de Zwitsersche crediteuren, die met hare
werking van nabij hebben kennis gemaakt, roemen haren ge-
makkelijken en zekeren gang en de besparing van onkosten,
die voor 1892, zooals wij zagen, voor Genève alleen op 500000
francs werd begroot. Wat deed daarentegen onze wetgever,
om bij de beeldspraak te blijven? Hij vond hier verschillende
groote en kleine machines, deels door staatskracht, deels door
particuliere krachten gedreven en onder deze een oud massief
stuk met zwaren, langzamen gang: de rechtsvordering, die
ook tot andere doeleinden gebruikt werd dan enkel tot het
voortbrengen van verschuldigd geld. In plaats van zijne krach-
ten aan de constructie van een geheel nieuwe machine te be-
proeven, waarbij wellicht nog menig stuk van de bestaande
goede diensten had kunnen bewijzen, behield onze wetgever
wat hij vond. De groote machine werd in \'t midden opgesteld
en de andere geldverschafl\'ende machineriën werden, deels wat
bijgewerkt, hier en daar geplaatst, waar ze nu zonder eenig
verband ieder geheel op zichzelf hunne werking verrichten.
Doch laten wij de beeldspraak laten varen en, na het Zwitsersche
systeem beschouwd te hebben, ons thans bezig houden met
de bespreking van de verschillende stelsels van schuldvervol-
ging, waarvan crediteuren zich ten onzent, \'t zij naar eigen
keuze in bepaalde gevallen kunnen of in andere moeten bedie-
nen, om zich tegen onwillige debiteuren recht te verschaffen.

Wij wenschen ons daarbij niet te bepalen tot eene bloote
opsomming der verschillende schuldvervolgingen, maar achten
\'t voor een goed begrip van ons onderwerp wenschelijk ze
onder een bepaald systeem te brengen. Men kan nu alle schuld-
vervolgingen o. i. het eenvoudigst onder drie groepen samen-
vatten, die ieder een eigenaardig stelsel van schuldvervolging
vertegenwoordigen, wier onderlinge tegenstelling eene dergelijke
drieledige onderscheiding voldoende zal motiveeren.

In de eerste plaats heeft men eenige wijzen van schuldver-

144

volging, waarbij eigenlijk alles aan den crediteur is overge-
laten. Zonder dat hier sprake is van eenige voorafgaande
verificatie van de juistheid der te vervolgen vordering door
een ambtenaar van \'t staatsgezag of op eenige andere wijze,
is \'t geheel aan den crediteur overgelaten te beslissen of hij
een voor executie vatbaar recht heeft; meent hij, dat dit \'t
geval is, dan verschaft hij zelf zich, wat zijn debiteur hem
onthield. Dit stelsel van schuldvervolging, ook wel parate exe-
cutie genoemd, wenschen wij aan te duiden als eigenmachtige
schuldvervolging.

Een tweede stelsel van schuldvervolging bestaat hierin, dat
de crediteur, die voldoening eener vordering begeert, zich met
dat verlangen richt tot een orgaan van \'t staatsgezag, schuld-
vervolging dus met staatshulp. Hierbij kunnen wij echter weer
twee verschillende stelsels onderscheiden. Het staatsgezag zal
natuurlijk niet enkel op de vordering van een zich noemenden
crediteur, aan dezen terstond mogen verschaffen, datgene,
w^aarop hij beweert recht te hebben, m. a. w. zal niet terstond
tot executie mogen overgaan. De schuldvervolging met staats-
hulp zal naast den factor: executie, den anderen factor: on-
derzoek naar de juistheid van het beweerde recht, niet mogen
missen en wel zal dit het eerste stadium van zoodanige schuld-
vervolging behooren uit te maken, onverschillig of daarbij,
zooals bij de Schuldbetreibung reeds aanstonds indirekte dwang-
middelen worden aangewend of z. g. n. conservatoire middelen
kunnen gebruikt worden.

Het groote verschil nu, dat bestaat in de wijze, waarop in
dat eerste stadium het goed recht van den crediteur aan het
licht moet komen, zal executie kunnen volgen, is de grond
voor eene onderscheiding der schuld ver volgingen met staats-
hulp in twee groepen.

Terwijl toch als \'t meest normale geval door onze wet ge-
vorderd wordt, dat de crediteur zijne schuldvervolging aanvange
met een proces, ten einde in een vonnis de juistheid zijner
vordering te doen constateeren, bestaat daarnaast een andere
groep van schuldvervolgingen met staatshulp, waar een der-
gelijk omslachtig bewijs niet als onmisbaar element voorkomt
en waar de executie dus kan plaats hebben, nadat op andere
wijze de juistheid der vordering gebleken is. Ofschoon deze
beide wijzen ieder voor zich weer verschillende vormen kun-

145

nen vertoonen, hebben wij daarin\'geene\'aanleiding gevonden
tot eene verdere indeeling.

Wij hebben dus drie groepen van schuld vervolgingen gevonden,
nl. 1°. eigenmachtige schuldvervolging, 2". schuldvervolgmg
met staatshulp, in den vorm van eene combinatie van proces
en executie, 3". schuldvervolging met staatshulp, waarbij \'t
aan de executie voorafgaand stadium niet den vorm van een
proces vertoont.

Brengen we nu alle wijzen van schuld vervolging voor geld-
schulden uit onze wet bijeen, dan zal \'t ons blijken, dat ze
stuk, voor stuk bij een dezer groepen zijn in te deelen, waar-
door wij voor ons recht tot het volgend stelsel van schuldver-
volging voor geldschulden komen.

I. Eigenmachtige schuldvervolging.

1. De verkoop van met hypotheek bezwaarde onroerende
goederen, door den hypotheekhouder, die \'t beding van
art. 1223 gemaakt heeft.

2. De verkoop van verpande goederen door den pandhouder.

3. Het innen van hetgeen een verzekeraar aan een gefail-
leerden verzekerde wegens geleden schade verschuldigd
is, door den makelaar in zee-assuranties, die de verzeke-
ring sloot en de premie betaalde, ingeval de verzekerde
hem het bedrag dier premie nog schuldig is.

4. Het zichzelf voldoen uit de assurantiepenningen van een
afgebrand verhypothekeerd perceel, welke de assuradeur,
krachtens het aan hem beteekende beding van art. 297 K.,
met den hypothekairen crediteur verrekend heeft.

5. Het zichzelf voldoen door den commissionnair van be-
paalde vorderingen, die hij tegen zijn commissiegever
heeft, uit de opbrengst van door hem voor zijn com-
missiegever verkochte en geleverde goederen.

De parate executie in belastingzaken en die, waarvan de
waterschapsbesturen en andere dergelijke colleges gebruik kun-
nen maken, zullen wij hier, als niet behoorende tot het gebied
van \'t formeel privaatrecht, buiten beschouwing laten.

II. Schuldvervolging met staatshulp, waarbij niet tot executie
wordt overgegaan, tenzij de juistheid der vordering in een pro-
ces aan \'t licht gekomen is. ,

1. De rechtsvordering.

2. De z. g, n. conservatoire middelen.

10

146

III. Schuldvervolging met staatshulp, waarbij het aan de
executie voorafgaand stadium tot verificatie der vordering niet
den vorm van een proces vertoont.

1. De executie lirachtens authentieke akte.

2. Het deelnemen aan een reeds door een anderen crediteur
aangevangen executie op enkele vermogensstukken van
den debiteur, door crediteuren niet in \'t bezit van een
executorialen titel.

3. Het, enkel op verlof van de rechtbank, verkoopen van be-
paalde goederen van een commissiegever door diens com-
missionnair, ter voldoening van bepaalde vorderingen, die
hij tegen zijn commissiegever heeft.

4. Het, enkel met machtiging van de rechtbank, door voer-
lieden of rivieren en binnenwateren bevarende schippers,
verkoopen van door hen vervoerde goederen, die krach-
tens art. 94 K. waren opgeslagen, ter voldoening van
vrachtloon en kosten, die aan hen verschuldigd zijn.

5. Hetzelfde geldt voor ondernemers van openbare rijtuigen
en vaartuigen en voor schippers, die de rivieren en bin-
nenwateren bevaren, maar van buitenslands komen of
naar buitenslands vertrekken (art. 96 en 755).

6. Het, enkel met autorisatie van den rechter, verkoopen
van door den geconsigneerde geweigerde goederen, door
den vervrachter of schipper bij het zeevervoer, ter vol-
doening van vracht, onkosten en averij (art. 489).

7. Het bij request verzoeken van inkorting van traktementen
enz. volgens de wet van 24 Jan. 1815 n". 5.

8. De schuldvervolgingen, die eindigen in geheele-vermo-
gens-executie.

Men verwachte nu in dit hoofdstuk geene behandeling der
aldus geclassificeerde schuldvervolgingen, die ook maar eenigs-
zins op volledigheid aanspraak zou kunnen maken. Eerstens
zouden wij daarby een reeks van onderwerpen moeten behan-
delen, die, ieder op zichzelf én wegens hun belang én wegens
hun omvang de stof voor een afzonderlijk proefschrift zouden
kunnen opleveren, maar bovendien achten wij het in het kader
dezer dissertatie geheel overbodig.

Waar de lezer dus in dit hoofdstuk soms bij de behandeling
van enkele punten eenige oppervlakkigheid mocht meenen waar
te nemen, daar zouden wij hiertegen willen aanvoeren, dat dit

147

hoofdstuk niets anders wil zijn, dan eene toelichting van het
hierboven gegeven systeem.

In de volgende bladzijden zullen wij dus vei\'antwoording
hebben af te leggen, van de wijze, waarop wij de verschillende
middelen, die in onze wet zonder eenig onderling verband den
crediteuren zijn toegekend, tot het afdwingen van geldpraesta-
tie\'s, als een zelfstandig in zichzelf compleet onderdeel van
het formeel privaatrecht aan den lezer hebben voorgesteld.

Afdeeling 2. Eigenmachtige schuldvervolging.

§ 1. De schuldvervolging van art. 1223 en
art. 1201 B. W.

Van de als eigenmachtig gequalificeerde schuld vervolgingen
wenschen wij de beide in \'t opschrift van deze paragraaf ge-
noemde te zamen te behandelen. Vooreerst dus het geval, dat
de vordering van een crediteur verzekerd is, door een hypo-
theek met \'t beding van art. 1223 B. W. Hier kan de crediteur,
wanneer hij aan eene schuld vervolging tegen zijn debiteur be-
hoefte heeft, zelf onmiddellijk het verbonden goed doen ver-
koopen. Wij gaan hierbij uit van de opvatting, die in de be-
voegdheid van den crediteur-hypotheekhouder om te doen
verkoopen een eigen recht van dien crediteur ziet. Neemt men
aan, dat de schuldeischer, die van zijn hypotheekrecht gebruik
makend, het verhypothekeerde goed verkoopt en de opbrengst,
na aftrek van hetgeen hij vordert, aan den debiteur uitbetaalt,
handelt als lasthebber van zijn debiteur, dan valt uit een juri-
disch oogpunt, al moge feitelijk \'t doel, dat de crediteur er mee
bereikt, hetzelfde zijn, het idee van eigenmachtige schuldver-
volging weg. De voldoening geschiedt dan niet door hem zelf
aan zich zelf, maar door den debiteur, die zich daartoe van
hem (crediteur) als lasthebber bedient. Het tweede geval, dat
wij op \'toog hebben, is dat van den crediteur-pandhouder, die
eveneens bevoegd is om bij wanpraestatie geheel zelfstandig
de vervolging van zijn schuld door verkoop van het pand te
bewerken.

148

Wij noemden dit „eigenmaciitige" sciiuldvervolging, in tegen-
stelling met die, welke met staatshulp plaats heeft, waarbij de
crediteur zich vóór alles met zijne vordering heeft te wenden
tot een orgaan van het staatsgezag, dat eerst de deugdelijkheid
der vordering zal moeten constateeren (soms alleen na volledig,
soms na summier bewijs), waarna dan de schuldvervolging haar
tweede stadium van executie kan intreden. De hypotheekhou-
der, met \'t beding van art. 1223, en de pandhouder daarentegen
oordeelen geheel zelfstandig, geheel eigenmachtig of er gronden
bestaan om voor eene vordering tegen een debiteur verhaal te
nemen, zij maken eigenmachtig een vermogensbestanddeel van
hun schuldenaar of van een derde zelf te gelde, en voldoen zich
daaruit ten slotte zelf.

Men zou in deze eigenmachtige schuldvervolging een soort
van eigenrichting kunnen zien, die evenwel in enkele opzich-
ten beperkt is, immers zij is oorspronkelijk afhankelijk van den
wil des schuldenaars, en ook in de uitoefening er van (bij den
verkoop) is de crediteur nog aan enkele vormen gebonden.

Naar aanleiding van deze vormen van eigenmachtige schuld-
vervolging nog eene enkele opmerking, met het oog op hunne
juridische en praktische w^aarde.

Een juist beginsel voor iedere schuldvervolging is o. i. dit,
dat zij niet tot executie mag leiden, voordat het beweerde recht
van den crediteur tegenover den debiteur, tegen wien die schuld-
vervolging gebruikt wordt, gebleken is juist te zijn, onverschil-
lig op welke wijze, \'tzij door een authentieke akte, \'tzij door
een vonnis, \'t zij door eene verificatie als bij \'t faillissement,
\'t zij uit \'t volkomen passief blijven van den debiteur, nadat hij
er kennis van draagt, dat voor zekere beweerde vordering eene
schuldvervolging tegen hem is aangevangen. In geen geval
echter mag afgeweken worden van den regel: vetatur ab exe-
cutione litem ordiri. In de hier behandelde gevallen evenwel is
met dit beginsel gebroken. Hier kan de crediteur zyn schuld
vervolgen, door terstond te executeeren, zonder dat zijn recht
vaststaat, en hierin ligt juist het eigenaardige van de eigen-
machtige schuldvervolging, tegenover die met staatshulp, waar-
bij steeds van de juistheid der vordering moet blijken, voordat
tot executie wordt overgegaan.

De opgave van de hoegrootheid der schuld, waarvoor de
hypotheek gevestigd wordt in de hypotheekakte, kan het recht,

149

dat de crediteur op \'t oogenblik:, waarop hij tot den verkoop
overgaat, beweert te bezitten, niet afdoende bewijzen, zelfs kan
een nauwkeurige opgave dier sorn in de hypotheekakte geheel
ontbreken (crediethypotheek), terwijl ook de juistheid eener
beweerde vordering, waarvoor pand is gegeven, daarom nog niet
boven allen twijfel verheven is. De gevaren evenwel, welke
uit het ontbreken van preventieve middelen tegen de doorvoe-
ring eener welhcht ongemotiveerde schuldvervolging in de hier
bedoelde gevallen zouden kunnen voortvloeien, worden grooten-
deels opgeheven door repressieve middelen, welke den schul-
denaar ten dienste staan, om zich te vrijwaren tegen eene on-
geoorloofde aantasting van zijn vermogen door zijne pand- of
hypotheekhoudende crediteuren, of om, zoo deze reeds heeft
plaats gehad, herstel daarvan te zoeken. De debiteur toch zal
zich, zoo hij in tijds kennis draagt van een door den crediteur
voorgenomen, maar naar zijne meening ongeoorloofden verkoop
van verbonden goed, ter voorkoming daarvan tot den president
der rechtbank kunnen wenden (art. 289 Ev.), en zal in allen
gevalle, ook nadat de verkoop mocht hebben plaats gehad, recht
hebben van den crediteur terug te vorderen hetgeen deze van
de opbrengst heeft behouden, zonder dat \'t aan hem verschul-
digd was (art. 1396 B.W.)

Is echter ook hier niet preventie eenvoudiger, meer in het
belang van crediteur en debiteur dan repressie, die voor zoover
zij al mogelijk mocht zijn, toch steeds moeite en omslag met
zich zal brengen?

Hiertegen kan men niet aanvoeren, dat waar de debiteur zelf
heeft te beslissen, door \'tal of niét verleenen van pand en hy-
potheek, of hij\' zich aan deze wijze van schuldvervolging wil
onderwierpen, er daarom tegen het aanwenden van dat middel
geen bezwaar zou bestaan. Immers de toestemming van den
debiteur is op zich zelf niet voldoende om ieder dwangmiddel,
dat hij zijn crediteuren tegen zich mocht willen toekennen, van
kracht te maken. De wetgever is het, die bepaalt welke.dwang-
middelen gebruikt kunnen worden, en daarbij heeft hij zich af
te vragen, of ze op zich zelf juist en rechtvaardig zijn, niet of
een tot het uiterste gebrachte debiteur ze wellicht aan zijn
crediteur zou willen toestaan, om nog een tyd zijn flnantieel
bestaan te rekken.

Men zou echter het genoemde bezwaar kunnen gering ach-

150

ten met het oog op de behoefte, die aan een dergelijk middel
van schuldvervolging bestaat. Immers het is eene schuldver-
volging in vergelijldng met de andere zoo eenvoudig en goed-
koop, dat hij, die het uitzicht er op kan geven, zich een crediet
kan doen openen, dat men hem niet zou willen verschaffen, indien
men bij niet-betahng den weg der omslachtiger, kostbaarder en
minder zekere wijzen van schuldvervolging had te volgen, zoodat
het schrappen van de artikelen 1201 en 1223 het verkrijgen
van crediet in niet weinig gevahen zeer zou bemoeilijken.

Wij willen op de voor en tegen aangevoerde gronden geene
beslissing geven; wij wihen zelfs toegeven, dat bij \'t tegenwoor-
dig stelsel van schuldvervolging onzer wet de bezwaren aan
de eigenmachtige schuldvervolging verbonden verre in de scha-
duw gesteld worden door het groote gemak, dat de crediet-
zoekenden er van genieten, dit neemt niet weg dat het theo-
retisch euvel althans blijft bestaan en nu komt het ons voor,
dat, zoo de wetgever eens mocht besluiten de schuldvervolging
te vereenvoudigen in den geest der Zwitsersche wet, het wen-
schelijk is, dat daarbij de eigenmachtige schuldvervolging voor
pand- en hypotheekhouders worde over boord geworpen. De
credietzoekenden zullen zich Irierover dan niet te beklagen
hebben, immers pand en hypotheek waarborgen de aanwezig-
heid van een vermogensbestanddeel, waarop de vordering bij
voorrang kan verhaald worden, en ofschoon het nemen van
verhaal met staatshulp, zelfs bij de eenvoudigste regehng, altijd
iets meer omslag en meer kosten zal meebrengen dan eene
geheel eigenmachtige schuldvervolging, zouden deze (die bij de
Schuldbetreibung tot een minimum zijn gebracht) welhcht op-
gewogen worden door de voordeelen van een meer logisch stel-
sel, waarbij executie voor een schuld, die niet vast staat, on-
mogelijk is. 1) Hierbij toch worden latere verwikkelingen, die
daaruit zouden kunnen voortkomen, afgesneden. Bovendien zou
ook de voltrekking der executie door een onpartijdig en ver-
trouwbaar staatsambtenaar de voorkeur genieten boven eene
door den crediteur zelf, in wiens handen de opbrengst van

O Het Bundesgesetz kent de eigenmachtige schuldvervolging voor den
crediteur-hypotheekhouder niet, zonder dat echter diens positie er slech-
ter door is geworden : integendeel zegt Thaller : »le droit d\'exécution est
fait en tout cas pour donner une vigoureuse impulsion au crédit foncier
dont les régions agricoles de la Suisse ont tant besoin."

151

\'t verbonden goed, zoo hem slechts een deel daarvan toekomt,
zeker niet altijd volkomen veilig geacht kan worden.

Wij geven toe, dat het schrappen van art. 1201, bij eene
nieuwe regeling der schuldvervolging, aan het tegenwoordige
pandrecht een groot deel van zijn eigenaardig karakter zou
ontnemen, en dat \'t beding van art. 1223 een inhaerent deel
van bijna iedere eerste hypotheek is, zoodat het doen vervallen
van dat artikel wellicht eene bedenkelijke verandering kan schij-
nen ; maar meenen hierop met een beroep op de geschiedenis te
kunnen antwoorden. In het oud-vaderlandsche recht kwam de
eigenmachtige schuld vervolging van den pand- en hypotheek-
houder niet voor \'). Ook volgens het Wetb. Nap. v. Holl, sloot
pandrecht geen recht op eigenmachtige schuldvervolging in zich,
de crediteur kon zich dit recht echter uitdrukkelijk bedingen.
De Code Napoléon (art. 2078) verbood daarentegen een dergelijk
beding. Het wetboek van 1830 verbood de eigenmachtige ver-
koop van panden uitdrukkelijk, maar zweeg er van bij hypo-
theek. Wel nam men in 1838 de eigenmachtige schuldvervolging
mits uitdrukkelijk bedongen weer aan, omdat men ze toch
steeds onder bedekte vormen in praktijk had trachten te bren-
gen en heeft de wet van 8 Juli 1874 n" 95 nog een stap verder
gedaan, door den pandhouder ipso jure het recht tot eigenmäch-
tigen verkoop te geven, maar hieruit mag men niet tot hare
absolute onmisbaarheid concludeeren. Hoogstens valt uit een
en ander af te leiden, dat in het tegenwoordige stelsel van
schuldvervolging onzer wet voor de credietzoekenden aan een
dergelijk middel behoefte bestaat 2). Bij een zoo eenvoudig systeem

»Den scliulclenaar overwonnen zynde, werd het onderpande of on-
derstelde goed, door bevel van den Eechter, door een Deurwaarder of
Geregts-Bode na gedane aanbieding, omroepen en aanplakken, aan de
meest-biedende verkoft", van Leeuwen. R. H. Kegt IV, 13 § 23.

2) Opmerking verdient hier nog, dat er in den Belgischen senaat
ernstig over beraadslaagd is, aan de eigenmachtige schuldvervolging
uitbreiding te geven, door nl. aan iederen crediteur de bevoegdheid toe te
kennen zich, ook zonder hypotheek, het recht te bedingen op eigenmäch-
tigen verkoop van onroerend goed van den debiteur. Mr. Godefroi (ïhe-
mis 1863, p. 35 e. v.) merkt dienaangaande op: »Ik begrip ook niet
wel, hoe, nevens een stelsel van geregtelijke executie, eene bij de wet
aan iederen schuldeischer verleende bevoegdheid tot het bedingen der
zoogenaamde voie parée mogelijk ware, daar toch zoodanig beding, ge-
maakt b.v. door een later ingeschreven hypotheekhouder, op het recht
van den vroeger ingeschrevene, die zoo iets niet bedong, om het goed
gerecUelijlc uit te winnen, geene inbreuk kan maken."

152

als het Bundesgesetz in de Schuldbetreibung geregeld heeft;
kan men met de Betreibung auf Pfandverwerthung genoegen
nemen, waarbij gebroken wordt met een stelsel, dat niet in
overeenstemming is met de onmiskenbare eischen, die mén
aan eene logische wijze van schuldvervolging mag stellen.

§ 2. De schuldvervolging van art. eSl\'b K., voor den
makelaar in zee-assurantie.

De makelaar in zee-assurantie, die voor zijn principaal eene
verzekering gesloten heeft en tevens de premie betaalde, kan,
om zich van dien principaal de terugbetaling dier premie te
verschaffen, in geval deze failliet is en hij zelf de poüs nog
heeft, de {schadevergoeding, waartoe de verzekeraar verphcht
mocht zijn, van dezen vorderen en zichzelf uit die som voldoen.

Om van dit middel van schuldvervolging gebruik te maken,
zal de makelaar zich dus tot den assuradeur moeten wenden,
met het verzoek om de aan den verzekerde verschuldigde scha-
devergoeding aan hem (makelaar) te voldoen, waarna hij van
dit bedrag zelf afhoudt hetgeen hij wegens de betahng der
premie van zijn principaal kan vorderen en het eventueel over-
schot aan den laatsten uitbetaalt. Het lijdt dus geen twijfel,
of wij hebben hier met eene geheel eigenmachtige wijze van
schuldvervolging te doen, en wel met eene, die voert tot een
soort van executie onder derden. Immers de crediteur kan
zich ter voldoening zijner vordering doen afgeven, hetgeen
eigenlijk met bestemming voor zijn debiteur onder den verze-
keraar berust.

Wellicht zal men bij dit geval aan eene toepassing der com-
pensatie willen denken \'), zoodat de debiteur, die eigenlijk op
\'t volle bedrag der assurantiepenningen recht heeft, dit bedrag

Minder gelukkig scliijnt \'t ons, de compensatie qua talis als schuld-
vervolging te qualificeeren. Immers wij verstaan onder sciiuld ver volging
het geheel der handelingen, welke vereischt worden, ten einde een cre-
diteur te doen geraken tot de voldoening eener vordering, tegen een
nalatigen debiteur. En nn kan men wel zeggen, dat bij compensatie
de crediteur zich betaalt met hetgeen hij den debiteur schiddig is, van
eene vervolging door den crediteur is hier toch eigenlijk geen sprake,
Ook de woorden der wet geven ons geen aanleiding om in de compen-
satie eene handeling van deii crediteur te zien, tot bevrediging van
eigen recht.

153

ipso jure ziet verminderen met de tegenvordering van zijn
makelaar.\' Wij meenen echter te mogen betwijfelen of art.
68413 wel eene toepassing van art. 1461 e. v. B.W. inhoudt,
daar de debiteur eigenlijk niet gezegd kan worden een vorde-
ringsrecht te hebben voor \'t geheele beloop der assurantiepen-
ningen. Ook indien men evenwel in art. 684^ een geval van
compensatie mocht willen zien, zou daarom de stelling, dat
art. 68413 gen geval van eigenmachtige schuldvervolging op
\'t oog heeft, niets van haar waarheid verliezen. De makelaar
toch is niet enkel bevoegd, om indien zijn debiteur soms eene
vordering tegen hem mocht hebben, zich daaruit te voldoen,
maar \'t artikel geeft hem (en daarin is \'t zwaartepunt der
bepaling gelegen) de bevoegdheid, zichzelf die vordering te
verschaffen, om zich daaruit te betalen.