Tweeër

PROEFSCHRIFT

door

L. M. ROLLIN COUQUERQUE.

Den Haag.
.\\rOUTON & Co.
1893.

■ • \'

■ ■■■Jh\'

■-.me

X\'

J W \'\' ■

/ ^ _ V ■•

TWEEERLEl DOGMA.

tweeërlei dogma.

PROEFSCHRIFT

ter verkrijging van den graad van

DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP
Aan de Rijks-üniversiteit te Ulrcclil,

na machtiging vax i)en rectok-.magxificüs

Dr. J. CRAMER,

Hoog-leeraar in de JJ\'aculteit der Grodg\'eleerdli.eid,

volgens besluit van den Senaat der Universiteit tegen de
bedenkingen van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid
te verdedigen
op Vrijdag 26 Mei 1893,

des namiddags ten .9^/2 ure

door

LOUIS MARIE ROLLIN COUQUERQUE,

geboren te Delft,

Den Haag
MOUT ON & Co.
1893,

2Ian mijne (Dubcrs.

..... ..........^■är\'r.f . - V ■ -

INLEIDING.

»11 est plus aisé de dire des clioses nouvelles que de
concilier celles, qui ont été dites", zegt Vauvenargues
en ik geloof, dat hij gelijk heeft. Toch wil ik mijne
krachten beproeven en ti-achten in dit proefschrift door
een, naar ik hoop, onpartijdig onderzoek eenige toe-
nadering te doen ontstaan tusschen de voorstanders
van beide richtingen, welke prof. Moddei-man zoo juist
tegenover elkaar stelde in den titel van zijn werkje :
Wil of vertrouwen. Veel is over de vraag geschreven
en steeds was het doel oppositie te vormen en aan-
hangers te vinden voor het door ieder verdedigd stelsel.
Mijns inziens is het noodzakelijk, vóórdat men partij
kiest, inzonderheid over eene gewichtige vraag als
deze, welke in alle deelen van het privaatrecht ingrijpt,
nauwkeurig te onderzoeken, waar iedere richting heen-
leidt. Op een pandecten-college van prof. Naber werd
mijne aandacht voor het eerst op deze question brû-

lante gevestigd. Ik besloot haar aan een nader onder-
zoek te onderwerpen en uit te werken. Mogen de
resultaten, waartoe ik geraakt ben, iets bijdragen tot
de oplossing van dit probleem.

HOOFDSTUK 1.
Het wilsdogma.

»Dubiurn non est onmia oranino quae consilio recte
geruntur jure meritoque effectii et firraitate niti" de
wil van den mensch is op het gebied van het privaatrecht
in staat alle gevolgen in het leven te roepen, binnen
de grenzen door het objectieve reclit gesteld. Ziedaar
de stelling, waarop het wilsdogma gebaseerd is. De
wil, de begeerte het een of ander gevolg te weeg te
brengen is de kracht, waaraan de staat zijne bescher-
ming heeft toegezegd. »Wat is ... . (de) wil anders",
zegt prof. Opzoomer 2). »dan de grondslag, de beweeg-
kracht of met welke andere namen men het wensche
uit te drukken van het geheele privaatrecht? Waarom
geldt de overeenkomst, die ik met u sluit, ons als
wet\'? .... Alleen omdat zich hier het samenstemmen

1) C. 3 G. 5. 17. Cf. § 1 I. I. 3, L. 4 § 1 D. 40. 2 L. 24 § 8 D.
40. 5 L. 9 § 3 D. 41. 1. § 40. I. II. 1.
Het B. W. verklaard III. p. 109.

4

vertoont van twee willen, twee persoonlijkheden, die
reeds als zoodanig recht op erkenning hebben" — en
elders »het geheele privaatrecht rust op den wil; in
mijn eigen zaken heeft slechts mijn eigen wil te heer-
sehen, niet die van een andere privaatpersoon, aan wie
ik door geene enkele i\'echtsbetrekking onderworpen
ben." Heeft iemand dus b.v. een slaaf vrij willen laten,
dan wordt die wil door den staat gerespecteerd door
te zorgen, dat de slaaf werkelijk vrij wordt, d.i. niet
door anderen of door den vrijlater zelf aan hun gezag
dienstbaar gemaakt worden kan.

Doch dit inwendig hersenproces is begrijpelijkerwijze
niet voldoende. »Je sens, j\'ai des sensations, et je sais
que je sens et que j\'ai telles sensations. Te pense et je
sais que je pense et que j\'ai telles ou telles pensées;
je veux et je sais que je veux et que j\'ai telles ou telles
volitions; nous ne pouvons sentir, penser et vouloir
sans le savoir, sans en être intérieurement avertis, et
pour rappeler un adage scolastique: non sentimus,
nisi sentiamus nos sentire, non intelligimus nisi intel-
ligamus nos intelligere. Non seulement ces faits nous
sont connus intérieurement à mesure qu\'ils se produi-
sent, mais encore ils ne sont connus que par nous;
nul autre oeil ne pénètre dans notre intérieur ; nul
autre homme ne sent notre sensation, ne pense notre
pensée; notre âme n\'a pas de fenêtres pour le regard des
autres hommes." -) Zal de wil dus gevolgen te weeg bren-

i) ibid. VI. p. 200.

Paul Janet, ia psycliologie et ses modernes critiques. Rev, d. d. M.
-13 jaillet \'1892 p. 414. In het latijnsche citaat is waarschijnlijk eene
l\'ont ingeslopen. Er staat toch: non sentimus nisi sentiamus non
sentii\'c, non intelligimus nisi intelligamus non intelligere.

gen, dan dient hij aan de buitenwereld bekend gemaakt
te worden. De reden, welke men biervoor doorgaans op-
geeft, is, dat de wil zonder die kenbaarmaking in rechten
niet bewijsbaar is en mitsdien geene bescherming door
bet staatsgezag kan erlangen. Een inwendige wil, zegt
men, is onnaspeurbaar; zoodra de kunst is uitgevonden
om in iemands gemoed te lezen, kan liet dogma in zijne
volle kracht optreden, zonder dat men zich behoeft te
behelpen met eene verklaring.

Dit argument moge bij oppervlakkige beschouwing
eenige waarde bezitten, na eenigszins nauwkeurig
onderzoek verliest het die geheel. Is een niet geuite wil
in rechte bewijsbaar? Zeer zeker. De bekentenis en de
beslissende eed kunren bet bestaan van dien wil vol-
doeade duidelijk maken Daarin scliuilt de noodza-
kelijkheid van eene wilsverklaring dan ook niet. Want,
zoo zegt Eisele „das Recht ignoriert den innerlich
bleibenden Willen deshalb, weil derselbe nicht e r-
kennbar ist; allerdings niclit deshalb, weil er für
das R e c b t nicht erkennbar ist, sondern deshalb, weil
er für den Menschen nicht erkennbar ist. Für
diese aber muss (er) . . . darum erkennbar sein, weil
der . . . Wille . , . auf andere (W)iUen einwirken, die-
selben irgendwie bestimmen soll. Wie anders aber kann
auf den Willen eines Andern eingewirkt werden als
durch Erregung von Vorstellungen, die für den Andern
Motive werden?" Voor andere menschen moet de wil

1) Cf. Schlossmann, der Vertrag p. 59, Regelsberger, civil. Eror-
terungen p. 3.

-) Unverbindlicher Gesetzesinhalt, Akad. Progr. Freiburg in Br.
1885 p. 10.

6

Icenbaar gemaakt zijn, daar deze iiun wil naar den be-
staande moeten richten. De wil geniet op iiet gebied
van het privaatrecht bescherming. Het privaatreciit is
daar volgens het dogma geheel op gebaseerd. Die be-
scherming verleent de staat tegen aanranding door
andere personen, d. w. z. de staat belet, dat wat iemand
op privaatrecliteiijk gebied gewild heeft, later aange-
tast wordt door den wil van een ander. De wilsver-
klaring dient dus om zich die prioriteit te verzekeren
boven andere willen, welke later mochten ontstaan
Zoodra die prioriteit aanwezig is, zal het de taak van
den staat zijn dien wil te beschermen. Deze toch is het
element, dat door de verklaring zich prioriteit verschaft,
de verklaring zelve is slechts als middel daartoe tebe-
sciioLiwen. Zonder wil geene verklaring, die eenige be-
teel<enis heeft, maar omgekeerd is zonder die verkla-
ring ook geen wil in staat iiet gevolg te bereiken,
waarop hij gericht is; zonder wil geene w i Isverklaring,
maar slechts wils v e r Ic 1 a r i n g e n zijn bron van recht 2).

Daaruit volgt, dat personen, bij wie het vermogen
om een wil te vormen ontbreekt, geene rechtsgeldige
gevolgen kunnen te weeg brengen. Dit ontbreken kan
voortkomen uit den aard der zaak, door gebrekkige

1) Cf. Opz. B. W. 111. p. 111: „ . . . noodwendig moet liiei\' het
nioinent der prioriteit opkomen. Gelijk ik mij niet kan toeeigenen,
wat reeds uw eigendom is, zoo kan ik niet rechtsgeldig willen, waar-
op door uw wil reeds beslag is gelegd. Ls de wil gi\'ondslag van recht,
dan is vanzelf de tweede wil, die in botsing komt met den eersten,
reeds vóór hem bestaanden wil, onrecht, onrecht namelijk tegenover
dien eersten wil, recht daarentegen, op zijne beurt, tegenover een
volgenden wil."

Cf. bv. L. 16 D. 40.5 L. 3 § 1 D. 41.2. L. 26. D. 39.5,

of onvolkomen ontwikkeling der geestvermogens of, tij-
delijk, in toestanden van bewusteloosheid.

Uit den aard der zaak zijn tot het vormen van een
wil onbekwaam de zoogenaamde rechtspersonen, d. z.
vereenigingen en stichtingen. De natuur gaf het wils-
vermogen slechts aan den mensch; eene fictieve
persoon, een door de samenleving geschapen lichaam
is hiervan, zooals vanzelf spreekt, verstoken i). Doch
nu het maatschappelijk verkeer een samenwerking
van menschen door dergelijke vereenigingen of stich-
tingen noodzakelijk had geacht, was het niet meer
dan natuurlijk, dat die lichamen ook iets praesteeren
moesten en daarvoor was onmisbaar een wil. De
persoonlij Idieid zelve was gefiDgeerd en nu moest
men ook wel een wil fmgeeren. Men nam daarom
aan, dat de wil van sommige natuurlijke personen
aangemerkt zou worden als die van het lichaam

Door gebrekkige of onvolkomen ontwikkeling der
hersenen zijn tot het vormen van een wil niet in staat
krankzinnigen infantes \'i) en, die daar niet veel
van verschilien, infanti proxirai. Wanneer deze iets
verrichten, handelen zij als het ware uit instinct.
Paulus stelt een pupillus met een furiosus gelijk

1). L. 1 § \'22 D. 41.2 L. 2 D. eod. L. un. § 1 D. 38.3 Ulp. 22.5.

2) L. 77. D. 35.1. L. 1 § 22 D. 41.2.

3) L. 13 D. 40.1. L. 10.\'D. 40.2. L. 1. § 3 D. 41.2.

De leeftijd schijnt voor infantes in het vroegere recht niet liet
kenmerk te zijn geweest Cf. L. 1 § 2 D. 26.7. L. 35 § 3 D 36.1-
L- 1 § 13. D. M.7 L. 70 D, 45.1, L. 6 D. 46.6. L. 5 D. 50.17 welke
Jilaatsen slechts spreken over hen, qui fari non possunt. Latei\' is waar-
schijnlijk de leeftijd van zeven jaar aangenomen, Cf. c. 18 C. 6.30.
Vinnins ad § 9 1. 111. 20 Dernhurg, Pandekten I § 533.

5) L. 1 § 3 D. 41.2.

doch bedoelt daar blijkbaar mede een infans Inhet
algemeen is het kenmerk voor bet verrichten eener
geldige rechtshandeling door minderjarigen volgens
Gaius dan aanwezig, ,,si eius aetatis sint, ut intellecturn
capiant 2)".

Evenwel kan men toch met het strikt in acht nemen
dezer consequentie, dat verstandelijk gebrekkig ontwik-
kelde menschen geene geldige rechtshandeling kunnen
verrichten, tot onbillijkheden geraken. Stellen wij bet vol-
gende geval. Een krankzinnige zendt aan een leverancier
eene bestelling per brief. De leverancier accepteert die en
legt haar ten uitvoer, onbekend met den persoon des
lastgevers en dus met zijn gebrek. Zal men nu dezen
leverancier eene actie ontzeggen tot nakoming van de
overeenkomst, of, wat hetzelfde is, zal men hier geene
overeenkomst aannemen? Prof. Land meent van niet :
.,de schuldeischer is teleurgesteld, maar gaat het aan
hem de schade te laten verhalen op den schuldenaar, die
niet of slechts gebrekkig kan handelen, en deze de bescher-
ming te ontnemen, die men op goede gronden begrepen
heeft hem te moeten verleenen?" en daarmede volgt
genoemde boogleeraar het wilsdogma. Evenwel meen
ik aan de billijkheid dezer oplossing te mogen twijfelen.
Dergelijke teleurstelling is niet geoorloofd, is onrecht-
vaardig, vooral daar ons burgerlijk recht die bescherming

1) L. 1 § 41 ja § 9 D. eod.

2) Gai. III § 107, 109. De bijstand van den voogd doet lüervoor
niets ter zalce: dat is eene formaliteit, zonder invloed op den wil zeiven.

In het onlangs verschenen derde deel van zijn BW. verklaard,
m. le stuk p. 158 V,

9

alleen verleent tegen hen, die van zijn toestand mis-
bruik zouden willen maken doen zij dit, dan is het
verhaal niet rechtmatig en behoort de vordering ontzegd
te worden. Was echter de derde te goeder trouw, dan
eischt de billijkheid, dat hij de schade verhalen mag
en zal dus eene actie uit lastgeving hem niet ontzegd
mogen worden. Daarmede laat men echter bet wils-
dogma los. Dit eischt een ontkennend antwoord: de
krankzinnige kon geen wil verklaren, de verklaring,
welke hij zond, miste dus het onontbeerlijk element,
den wil. Waar zou het heen moeten, als ieder koopman
bij elke bestelling, welke liij ontving, moest nagaan ol\'
de lastgever ook misschien gekrenkte geestvei\'mogens
had Welk een omslag, welk eene vertraging in hot
Verkeer zou daaruit voortvloeien! Het vertrouwen, dat
de verklaring door een daarachtergelegen wil voort-
gebracht was, i-echtvaardigt hier het aannemen van
eene overeenkomst.

Tijdelijk is de wil uitgesloten bij bewusteloozen door
verschillende omstandigheden zooals door slaap hoogen
graad van dronkenschap \'\'), hypnose, toorn e. a. d.

Boven zagen wij reeds, dat de wilsverklaring alleen
werkt krachtens den wil, die zich slechts van dit middel
bedient om de prioriteit te verkrijgen boven andere

B. W. 501 »indien de ooraaak der curateele blijkbaar bestond
etc." d. w. z. duidelijk was voor hem die niet den turiosus handelde.
Verkeerd volgens het wilsdogma is hier de vernietigbaarheid, logisch
ïou er nietigheid moeten aangegeven zijn.
3) Zooals L 19. pr. D 50.17 wenscht.
L. 1 § 3. D. 41. 2.
c. 7 G. 15. qu. 1.
L. 48 D. 50. 17, L. 3 D. 24. 2.

10

willen. Valt das de wil weg na de verklaring, dan zal
die uiting geene verdere gevolgen kunnen te weeg
brengen. Wel blijven de gevolgen bestaan, die reeds
ingetreden waren, maar voor bet vervolg beeft de ver-
klaring geen waarde meer. Dat de wil wegvallen kan,
is zeer goed mogelijk. De wil van den mensch is ver-
anderlijk en aan andere storende invloeden onderhevig.
Heeft iemand zijn wil verklaard, dan zijn eene ver-
andering van inzicht het krankzinnig worden of
het overlijden^) van den persoon in quaestie oorzaken,
waardoor de verklaring ophoudt den jurist, die het
wilsdogma aanhangt, eenig belang meer in te
boezemen.

Een ander gevolg van de fundamenteele stelling is,
dat geen rechtsgevolg intreden kan, hetwelk men voor
onmogelijk houdt: daarop kan de wil zich niet richten.
Weet iemand niet, dat zekere slaaf zijn eigendom is,
dan kan hij hem ook niet vrijlaten; het bezorgen der
vrijheid is alleen geoorloofd ten behoeve van eigen
slaven: over eens anders goed mag men niet beschikken.
Iemand kan dus zijn wil niet richten op het vrijlaten
van zijn eigen slaaf, dien bij voor den slaaf van een
ander houdt Toch werd de andere meening ook

1) Bv. L. 4 pi\'. D. 40. 2; L 15 § 1 D. 40. 9, L. ti D. 39. 5. Fragm.
Vat. 333: secus L. i ]). 40. 8. In L 4 pr. 1). 40. \'i verw(u-[)t Julianns
tle consequentie, van het wilsdogma »t\'avore libortatis", dus uit
billijiiheidsgevoei.

2)\' L 6 pr. D. 43, \'26.

L 15 § 1 D. 40. 9, L. 41 D. 12. 1, L 2 § 6 D. 39. 5; secus
L 3 D 18. 7., L 4. pr. D 40. 2, Fragm. Vat. 3:33.
■t) L. 28. D. 40. 12. Cf. c. 8. c. 9. G. 1. 18. L. 15 § 2 D. 18. 1.

11

wel aangenomen, natuurlijk met verwaarloozing van
het wilsdogma

Hoe kan de wil verklaard worden? Ei\' zijn twee
categorien van verklaringswijzen, welke elk weder ver-
schillende soorten bevatten. De hoofdgroepen worden
wel genoemd uitdrukkelijke en stilzwijgende wilsver-
klaringen. Deze terminologie is m. i. minder gelukkig
gekozen. De uitdrukking stilzwijgende wilsverklaring
heeft eene dubbele beteekenis. Vooreerst kan het aan-
duiden eene verklaring, door daden of door het nalaten
van eene handeling afgelegd, en ten tweede eene ge-
liogeerde wilsuiting. Beide beteekenissen zijn natuurlijk
zorgvuldig uit elkander te houden. De zin er van is
geheel verscliillend. Hier komt sleclits in aanmei\'king
de eerste opvatting en daarvoor zouden wellicht meer
aanbeveling verdienen de termen directe en indirecte
wilsverklaringen, terwijl voor de tweede beteekenis de
termen uitdrukkelijke tegenover stilzwijgende wils-
uitingen zouden kunnen blijven dienst doen.

Directe wilsuitingen dan, zijn die verklaringen, welke
den wil kenbaar maken door woorden of daarmede in
het verkeer gelijkstaande teekenen. Het gesproken woord
is natuurlijk de basis dezer groep, als zijnde de meest
eenvoudige en de aangewezen weg om den wil kenbaar
te maken. Daarbij sluiten zich dan aan het geschreven
woord, een hoofdknik enz., allen wijzen om den wil te
uiten, die op gelijke lijn staan.

Indirecte wilsuiting geschiedt door daden, waaruit
men tot bet bestaan van een wil mag besluiten -) of.

1) L. 4 § -1. D, 40. 2.

Cf. Joh. Schrassert, consult, en adv; I. \'17. §§ 42—45.

•12

gelijk de Romeinscbe juristen liet uitdrukken «re ipsa»
«rebus ipsis et factis» «re» «actu» Dergelijke
indii\'ecte wilsuitingen zijn er in zoo grooten getale, dat
het ondoenlijk is alle voorbeelden op te noemen. Bekend
zijn o.a. de appreliensio, de pro berede gestio, enz.

Zoowel de directe als de indirecte verklaring zijn
werkelijke wilsverklaringen; als zoodanig staan zij tegen-
over stilzwijgende wilsverklaringen stricto sensu, ge-
fingeerde wilsuitingen, waar niet gevraagd wordt, of er
een wil of eene verklaring geweest is, maar die een-
voudig als bestaande aangenomen worden.

Zal eene wilsuiting gevulg hebben, dan moet zij af-
gelegd zijn met het doel den inhoud kenbaar te maken.
Is dit niet geschied, dan heeft geene geldige wilsuiting
plaats gehad en kunnen dus geene rechtsgevolgen in-
treden. Voorbeelden daarvan zijn o. a. de volgende
casuspositien. Iemand verklaart zijn wil in een brief,
welken bij op weg naar het postkantoor verliest. Een
ander vindt het epistel en werpt het in een brievenbus,
tengevolge waarvan de adressant den biief ontvangt en
overeenkomstig den inhoud de last uitvoert. Is nu de
afzender geliouden de gevolgen te erkennen? Stel, dat
hij zich onderweg bedacht heeft, het postkantoor voorbij
liep, nog altijd in de meening den brief bij zich te
hebben, terwijl hij eerst later door de uitvoering der
opdracht bemerkt, dat de brief den adressant buiten zijn

1) L. 37 pr. D. 3(3. 1.

L. 32 § 1 D. 1. 3.
y) § 7 I. II. 19. L. 95 D. 29. 2.

4) L. 5 D. 46. 8.

5) Voorbeeld van 0. Karlowa, das Rechtsgeschalt, p. 20.

13

wil bereikte. Die uitvoering der opdracht komt hem nn
zeer te onpas. Zal hij die kunnen weigeren\'? Volgens het
wilsdogma zeker. Evenzoo zal volgens genoemde theorie
geen gevolg aan eene wilsverklaring kunnen gegeven
worden, wanneer een derde, die toevalligerwijze van liet
plan des afzenders — welke zieh echter bedacht en den
brief niet verzonden beeft — vernomen heeft en daar-
van mededeeling deed aan den persoon, wien het
aanging. Om dezelfde reden zou eene wisselteekening
van den koopman, die, terwijl liij slechts de bruik-
baarheid van zijn pen wil beproeven, zijne handteekening
plaatst op een vóór hem liggend reepje papier, waarvan
hij niet bemerkt, dat het de rugzijde is van eene, reeds
in blanco aan hem geendosseerde en ter verzending
gereed liggende traite, den endossant geen regresplicht
opleggen; werd de wissel door een bediende geexpedi-
eerd en de van zijn endossement onkundige koopman
later, na protest van non-betaling, aangesproken met
eene wisselactie, eene rechtbank, die het wilsdogma
huldigt, zou den eisch moeten ontzeggen op grond dat
de «Causalnexus» ontbrak.

Toch zou de billijkheid zeker in de hier eerst- en
laatstgenoemde gevallen eene andere oplossing vorderen.
Niettegenstaande de verklaring zonder opzet, geheel
toevallig afgelegd was en dus geene uiting gaf aan een
wil, eischt de billijkheid, dat het vertrouwen van liem
wien de verklaring onder de oogen kwam, niet teleur-

1) Voorbeeld van den zelfden schrijver, t. a. p.

2) Voorbeeld van prof. ,1. P. Moltzer in zijn praeadvies Handel. Ned.
Jur. Vereen. 1889 I. p. 142.

14

gesteld worde. Maar door dit te ei^kennen verlaat men
tevens het wilsdogma, dat dergelijke consequentie niet
kan dulden.

Tot hetzelfde resiütaat moet men komen, wanneer
het hulpmiddel, waarvan men zich bediende bi^i de
wilsuiting, feilbaar is: men verspreekt of verschrijft
zich, de bode of de telegraaf brengt onze wilsuiting
verminkt of veranderd over. Dan stemt wil en ver-
klaring niet overeen en zou men volgens de leer
van den wil alle gevolgen, die de handeling buiten
onze bedoeling heeft, mogen wraken. Toch komt het
tegendeel voor en men redt zich met argumenten, die op
de billijkheid steunen. Iemand draagt een ander op, aan
een derde eene schenking uit zijn, des lastgevers, naam
te doen. De lasthebber denkt, het is goed riemen snijden
van eens anders leder en geeft den derde met een stalen
gelaat de gift, zonder meer, alsof hij de schenker ware.
Terecht volgt er dan; »quantum ad juris subtilitatem,
accipientis (res) facta non est et tu furti obligeris.
Sed benignius est, si agam contra eum, qui rem
accepit, exceptione doli mali me summoveri." Benig-
nius est, het is billijker: alleen op dien grond vindt
men aanleiding de juris subtilitas, het, rnen zou bijna
zeggen : bekrompen dogma te laten varen.

Een geval, dat met een niet opzettelijk geuiten wil
groote gelijkenis vertoont, is eene wilsverklaring door
physiek geweld van een ander afgelegd. Veel eer zou
men hierbij mogen denken aan eene uiting van den
wil des geweldenaars, die zich daartoe van den persoon

1) L. 25. D. 39. 5.

15

van den gedwongene als van een werktuig bedient.
Vat men iemands arm op liet oogenblik dat bij zich
beraadt over een koop, welke gesloten zal worden
bij handslag, en doet men aldus dé hand van dien
persoon op de uitgestoken hand des verkoopers
neder komen, dan kan hier geen sprake zijn van eene
wilsuiting. De wil had zich nog niet gevormd, ja, wel-
licht op tegengesteld gevolg, dat is, afzien van de over-
eenkomst gericht. In het met geweld doen neerkomen
van de hand van dengene, die zich beraadt over eene
wilsuiting, over het plan, of hij zijn wil zal verklaren,
kan men met geene mogelijkheid eene wilsverklaring
van dien persoon zien.

Boven zagen wij, dat de wil volgens het wilsdogma
steeds de factor is, welke de rechtsgevolgen bepaalt.
Omgekeerd zullen dus ook slechts die gevolgen in het
leven kunnen treden, welke gewild zijn; andere resul-
taten zijn dogmatisch niet te rechtvaardigen. In den
regel stemmen wil en verklaring overeen, maar er zijn
gevallen, waar de wil anders is, dan de verklaring
aanduidt, anders, dan de buitenwereld uit de verkla-
ring zou opmaken. Deze gevallen zijn het, welke tot
groote moeilijkheid aanleiding geven. Soms namelijk
ontstaat hierdoor zoo flagranten strijd met de billijk-
heid, dat er geen andere uitweg mogelijk is, dan den
wil te negeeren en het gevolg te regelen naar de ver-
klaring op zich zelf beschouwd, waardoor dan een niet

1) Cf. L. 3 D. 34. 5 L. 9. pr. D. 28. 5, Regelsberger, civilr. Erörter.
p. 17. V.

16

gewild gevolg intreedt. De voornaamste dier gevallen
zijn de volgende.

P s y c h i s c h e d w a n g. Iemand wordt door bedrei-
ging met bet een of ander belangrijk nadeel genood-
zaakt eene wilsverklaring af te leggen. Wat is bet
gevolg\'? De verklaring is wel geuit, doch er ligt geen of
een anderen wil aan ten grondslag, zoodat ze rechtens,
volgens het dogma ongeldig moet zijn. Wat is meer in
strijd met den vrijen wil dan dwang? Een vrije wil
kan altijd kiezen, welk gevolg hij wenscht tot stand te
brengen ^j. Daarin bestaat juist de vrijheid. Oefent men
nu door bedreiging zedelijken dwang uit op den persoon,
die den wil vormen moet, dan is zijn wil niet meer
vrij. dan is de keus verdwenen.\' hij moet zijn wil in
die richting verklaren, welke de ander verlangt. Men
komt in de positie van den schooljongen, die niet meer
weet hoe hij een wiskundig vraagstuk tot een goed
einde zal brengen. Hij herinnert zicli nog dat hij bij
zijne constructie eene van twee lijnen moet gebruiken,
maar het is hem ontschoten welke. De leeraar wilhem
helpen: kom! welke lijn kiest ge? Als dan dejevigdigo
Arclhmedes (Je verkeerde aanwijst, zegt de leeraar weder:
die moogt ge niet kiezen! Evenzoo was de keuze be-
perkt van den psychisch gedwongene.

Is dus op deze wijze eene wilsverklaring vei-kregen,
dan kan die volgens de theorie van den wil hoegenaamd
geen gevolg hebben. Wat gewild is, is niet vei\'klaard

1) Bij dit alles is wel in het oog te lionden, dat de mannen van
den wil philosophiseh aan den «vrijen wil» gelooven.

17

en, omgekeerd, wat verklaard is, is niet gewild: «non
intelligitur voluisse, qui coactus manumisit»

Echter wordt dit wel eens ontkend. Beroemd is o.a.
een uitspraak van Paulus over de aditio hereditatis:
«.si metu coactus adii hereditatern, puto me heredem
effici, quia, quam vis si liberum esset,\'noluissem, tarnen
coactus volui» ^j. Na al wat boven gezegd is, behoeft
bet geen betoog, dat deze redeneeriDg steunt op een
sophisme: hij wilde niet tengevolge van de dwang,
slechts de verklaring werd door hem afgelegd. Zeer te
verklaren is dan ook de conjectuur van Schlossmann
die, in plaats van coactus volui, voorstelt te lezen;
coactus crevi, d. i. heb ik de cretio, de formule uitge-
sproken, waardoor de aanvaarding gewoonlijk geschiedt\'\').
Hoe verleidelijk ook, zal men zich toch twee malen
moeten bedenken om deze emendatie in den tekst over
te nemen. Paulus schijnt zich tot dat sophisme aange-
trokken gevoeld te hebben, altlians in eene andere
plaats van zijne hand vinden wij de sporen van dezelfde
redeneering terug: «si privatus coactus a populo ma-
numiserit, quarnvis voluntatem accommodaverit,
tamen non erit liber»

Eene dergelijke verklaring vinden wij ook bij Voetius

1) Fragm. Dositli. § 7, waarvan eene aardige illustratie gegeven
wordt in e. 3 C. 7. 11. Cf. voorts L. 7 § 1 D. 27. 6, L. 9, L. 17 § 1
T). 40. 9, Gai. IV. 117, L. 116. pr. D. 50. 17, L. 22 D. 4, 2. gelijk-
luidend met Paul. Sent. I. 7. 10, L. 4 D. 50. 17.

2) L. 21 § 5 D. 4. 2.

Irrtlium § 14. Zur Lehre vom Zwange pg. 132. v.
4 Gai. II. 164. V.
5) L. 17. pr. D. 40. 9.

Comm. ad Pand. 4. 2. no. 1.

2

18

en Grotius bij de bespreking van het geval, dat een
schipper, die gevaar loopt door storm met man en muis
te vergaan, om dat onheil te vermijden goederen over
boord zet: hij heeft de keus tusschen vergaan en verlies
van zijn goed en nu kiest hij van twee kwaden het
minste. Deze argumentatie gaat m, i, echter mank.
Verliest de schipper zijn goed? Heeft hij den animus
derelinquendi? In geenen deele. Worden die goederen
weer door de zee op het land geworpen, dan blijven zij
den schipper toebehooren hij had niet de bedoeling
er afstand van te doen.

Ook Gaiusen Justinianus maakten zich hier aan
inconsequentie schuldig. Beide achten zij de handeling-
geldig, doch geven eene exceptio metus aan den psy-
chisch gedwongene: zij konden het niet van zich ver-
krijgen den geestelijk onvrije tot praestatie te laten
noodzaken. Het wilsdogma, dat van eene principieele
ongeldigheid uitgaat, kan dus geen vrede hebben met
eene exceptio metus en slechts eene verdediging ten
prin cipale toelaten.

Even erg maakte het de praetor. Ofschoon hij in zijn,
edict van het beginsel uitging »quod metus causa ge-
stum erit, ratum non habebo" zag hij er geen bezwaar
in aan den gedwongene eeno restitutio in integrum
propter metum toe te kennen,\') Volgens het wilsdogma

1) de Jure B, ac P, II, li, 7. 2,

S) § 48 I, II, I,, L, 9 ^ 8 D, 41, i.

3) L. 7 D, 41, 7,, S. van Leeuwen, Gens, for. IL, 3. 14.

4) Gai, IV, 117,

5) § § 4, I, I VL 43.

6) L, 1 pr. D, 4, 2.

7) Gf, Paul, Sent, I, 7,

49

is die ondenkbaar, daar eene afgedwongene verklaring
geen gevolg heeft, zoodat geen herstel kan verleend
worden tegen een niet intredend nadeel. De praetor
week hier dus van het wilsdogma af.

Dogmatisch zijn al deze afdwalingen te veroordeelen.
Zoo luidt dan ook het strenge vonnis van den vetus
quidam Jctus: ,,quis erit tam destitutus sapientia ac
vacuus intellectu, ut dicat, illam pactionem fortem et
firmam esse debere, quam mulier metu coacta mariti
subscripsit imperio, ac si liberam voluntatem et proprium
arbitrium non intelligitur habuisse?" Doch door boven-
staande afwijkingen wordt bewezen, dat, niettegenstaande
de billijkheid hier aan do zijde van het wilsdogma staat,
sommige juristen zich, door welke overwegingen dan
ook, lieten leiden om niet alle consequenties aan te
nemen.

Dwaling Von Savigny en, vóór hem, Pufendorf
wezen er op dat de dwaling in het corpus juris voor-
komende tweeërlei was: eigenlijke en oneigenlijke

De eigenlijke dwaling is aanwezig, wanneer een wil
verklaard is, die ontstond door een verkeerd, een ten
onrechte aangenomen motief. De handeling zelve is
volkomen geldig. Het gewone voorbeeld hiervan is de
solutio indebiti: iemand betaalt een ander in de valsche
veronderstelling, dat hij daardoor een schuld afdoet.
Nu is de wil om te betalen gevormd onder invloed

1) Consult. I. 4.

2) Hierover handelt de dissertatie van Mr. J. F. Houwing, dwaling
bij overeenkomsten, Leiden 1888.

Houwing, O. c. pg. 27 v.

20

van die valsche meening, dat er een schuld bestond.
Maar wil en verklaring stemmen overeen.

De oneigenlijke dwaling is aanwezig, wanneer de wil
de verklaring niet dekt. Men noemt haar ook wel dis-
sensiis. Dit nu is geen dwaling, meent Mr. Houwing i),
dwaling kan den wil niet buitensluiten: de beschouwing,
die dit aanneemt, begaat deze fout, ,,dat (zij), naar
gebruik van het dagelijksch leven, den wil niet scherp
genoeg afscheid(t) van den toestand, die er, in het ge-
moed van den handelende, aan vooraf gaat, en zoodoende
wil noera(t) wat eigelijk nog niet meer was dan een
streven, een wenschen, een voornemen voor de toe-
komst En dat voornemen is geheel iets anders
dan de wil. Immers ,,zoolang wij ons nog bevinden in
termen van beraad, kunnen wij ons vrijelijk bewegen
op het gebied van het afgetrokkene. Mijne wenschen
kunnen gericht zijn op eene persoon of zaak, die ik
mij zus of zoo voorstel. Maar met wenschen alleen kom
ik niet verder; zij moeten zich verwezenlijken. Dan
moet er gekozen^), gehandeld, ge w ild worden

Dit is m i. juist id, quod quaeritur. Moet er gekozen
of gewild worden ? Het onderscheid tusschen wil en
voornemen, wensch of hoe men het anders gelieft te
noemen, is mij niet duidelijk. Ik geloof toch te mogen
aannemen, dat met beide termen dezelfde inwendige
toestand aangeduid wordt; de wil is „ein Trieb, dessen
Befriedigung erst als Erfolg der a b g e s c h 1 o s-

1) 0. c. pg. 27 V.

2) 0. c. pg, 34/35.

3) Ik spatieer.

4) 0. c. pg. 35 V.

21

s e n e n Handlung gebol\'ft wird, er ist nichts mehr als
ein Wunsch" Wanneer dit vaststaat, meen ik,
dat de getrokken conclusie verkeerd is. Ik wil gaarne
aannemen, dat men met wenschen niet verder komt,
dat zij verwezenlijkt moeten worden en ik geloof, dat
niemand dit ontkermen zal. Doch dan moet er gehan-
deld worden, d. w. z, niet gewild of gekozen — dat is
reeds geschied — maar de wil moet v e r k 1 a a r d,
bekendgemaakt worden 2).

Wat Mr. Houwing hier verwart, is, naar ik meen, de
wil op het gevolg gericht en de wil die het alleggen
der verklaring ten doel heeft Met willen alleen komt
men niet verder, de wil moet ook verklaard worden.
Op het oogenblik, dat de verklaring afgelegd moet
worden, kunnen er omstandigheden zijn, die den per-
soon verhinderen te begrijpen, dat hij omtrent het een
of ander punt eene verkeerde voorstelling heeft. Dan
zal bij, in de vaste overtuiging dat hij niet dwaalt, de

1) Schlossiuann, der Vertrag pg. \'13G.

(Jf. Wiiidscheid. Wille luad WillenserkUu\'ung in Arcli. f. d. civ.
Prax. 63 i>. 76 v.: .,Die WillensLewegung, welche im Innern hescldos-
.sen bleibt, ist eine unfertige; sie ist eine Welle, weiche von der nächsten
Welle verschlungen Avird. An eine solche Willensbewegung Knüpft das
Recht Folgen nicht aii; es Knüpft Folgen an nur an die aus der Pei-
son hinausgesetzte, an die der Aussemveit hingegebene Willensbewe-
gung." Cf. vorder. J. Schrassei\'t cons. en adv. I. 30. 17.: „ut enini
actus hominis valeat et eflectum babeat non satis est eum aliquid
voluisse, nisi id ipsum producat in esse; sine hoe enim voluntas in
niente retenta nihil operatui-, sed est abortiva et veluti postumus
existens in utero, qui, ni.si naseatur et in lucem proferatur, nihil est."

3) In zoover ga ik dus mede met Brinz, geciteerd door Ilouwing
O. c. pg. 281. Door de argumentatie van Mr. Houwing is nooit ver-
schil mogelijk tusschen wil en verklaring, evenals het geval is bij de
opvatting van Windscheid, 0. c. § 2, infra pg. 52, v,

22

verklaring afleggen: dit is dus gewild. Maar wat niet
gewild is, is de inhoud dier verklaring. Wil iemand
rogge koopen en ziet hij een partij haver voor het be-
geerde aan, dan zal hij die hoeveelheid graan koopen,
d. w. z. hij zal dit aan den verkooper meedeelen. Maar —
en dit kon de verkooper niet weten —• zijn wil was
gericht op het koopen van rogge.

Naar mijne bescheiden meening heeft von Savigny
volkomen gelijk door bij oneigenlijke dwaling verschil
tusschen wil en verkaring aan tc nemen. De strijd
,,tusschen den wil, die er werkelijk was en die, ^vclke
er zoude geweest zijn, zoo dwaling ons niet in do war
gebracht had" is dus niet aanwezig en zoo behoe-
ven wij dwaling niet te schrappen uit de rij der con-
sequentien, waarbij het wilsdogma tot onbillijke soluties
komt bij verschil tusschen wil en verklaring.

Mogen wij dit aannemen, dan zal immers volgens
het wilsdogma eene dergelijke, tengevolge van dwaling
afgelegde verklaring geene gevolgen kunnen hebben:
de wil ontbreekt. De onbillijklieid Iriervan spiingt dui-
delijk in het oog. De tegenpartij kon dat verschil niet
kennen en heeft vertrouwd dat er door wat de tegen-
partij zeide een wil verklaard, eene overeenkomst tot
stand gekomen was. Die verwachting is volkomen billijk,
iedereen zou dat doen, en daarom mag men die ver-
wachting niet te leur stellen. Maar men neemt hierbij
eene overeenkomst aan, waar de maatstaf voor de eene
partij is niet haar wil, maar de verklaring van een
inderdaad niet voorhanden wil,

1) riouwing O, c. pg. 36.

23

Slechts somtijds wil Mr. Hoiiwing aan dwaling zoo
groote kracht toe kennen dat ze in staat zou zijn het
ontstaan van eene overeenkomst te verhinderen, nl.:
«waar twee partijen eene overeenkomst sluiten over
eene bepaalde zaak in de van weerszijden blijkbare
veronderstelling, dat zij een zekere eigenschap bezit,
daar zal die overeenkomst krachteloos blijven, zoo door
het ontbreken der eigenschap de voorwaarde niet ver-
vuld is, waai\'van het rechtsgevolg was afhankelijk ge-
steld.» 1)

Voordat wij dit nader beschouwen, is het noodig
eerst na te gaan, wat essentieele en niet essentieele
dwaling is.

De onderscheiding der oneigenlijke dwaling in wezen-
lijke en niet wezenlijke is evenzeer van von Savigny
Wat moet haar kenmerk, haar criterium zijn volgens
het wilsdogma? Deze leer gaat uit van het beginsel,
dat de wil van hem, die de verklaring aflegt, richtsnoer
zij voor anderen. Die persoon kan in dwaling verkeeren
en wel in verschillende opzichten. Zijn wil echter blijft
steeds richtsnoer; naar wat er in zijn gemoed omge-
gaan is, wordt de verklaring beoordeeld. Wenscht men
nu te onderscheiden tusschen essentieele en niet-essen-
tieele dwaling, welke de verklaring al of niet nietig
doet zijn, dan zal rnen altijd moeten nagaan wat essen-
tieel was in het oog van hem die de verklaring uitte.
Meent iemand, dat zekere eigenschap voor hem
essentieel is, dan is de verklaring nietig, anders niet.

1) O. c, pg, 147,

2) Syst. III. p. 268.

24

Iemand draagt een ander liet bezit over van zijn fiui-
dus Cornelianus, de ander denkt, dat er sprake is van
den fundus Sempronianus, welke vergissing steunt op
naamsverwarring. Deze dwaling is niet essentieel, bet
was hem te doen om dat bepaalde landgoed, de naam
was hem onversclnllig. Geheel anders is bet in dit
geval. Iemand belooft een ander in pand te geven eene
hoeveelheid goud, maar geeft hem koper. Den pand-
houder is het juist om die meerdere waai\'de van het
goud te doen, terecht nam men dus aan, dat geene
overeenkomst tot stand is gekomen. Dat aldus echter
de nietigste dwaling, mits in het oog van dengene.
dio de verklaring ailegde, essentieel zijnde, oorzaak van
nietigheid is, kan hoogst onbillijk werken, vooral wan-
neer men aanneemt het grondbeginsel van bet wils-
dogma, dat in het geheel geen acht slaat op anderen,
die de verklaring liooren afleggen.

Von Savigny wilde dit dan ook niet als kenmerk
aannemen, maar zocht het verschil in liet feit of het
verkeer de dwaling al of niet als wezenlijk beschouwde
doch door dien objectieven maatstaf aan te nemen liet
hij het wilsdogma in den steek: deze leer eischt nood-
wendig, gelijk wij zagen, een subjectief criterium.

Nu wij weten, dat het wilsdogma een subjectieven
maatstaf eischt bij dwaling, kunnen wij ook een oordeel
vellen over de bovengenoemde plaats van Mr. Houwing.
Deze is evenzeer van het standpunt van het wilsdogma

1) L. 34. pr. L. 41. 2.

2) L. 1 § 1 D. 13. 7.
Syst. III. p. 276. V,

25

onjuist. Wanneer is volgens dezen schrijver die ver-
nietigende kracht aanwezig? Eerst dan, »wanneer men
onder inachtneming van alle omstandigheden, n a a r
objectieven maatstaf mocht aannemen, dat beide
partijen hunne overeenkomst van de waarheid dier
voorstelling, als vai] eene voorwaarde, hadden afban-
lijk gesteld." In hoever met dien objectieven maat-
staf iets anders bedoeld is, dan het door von Savigny
aangenomen criterium: het verkeer wil ik bier in bet
midden laten. Zeker is het dat Mr. Houwing als voorstan-
der van het wilsdogma \'\') deze meening zal moeten op-
geven, zal hij niet van inconsequentie beschuldigd worden.

B c d r o g. Na liet bespreken der dwaling, kan ik
over bedrog zeer kort zijn. Door bedrog wordt dwaling
uitgelokt bij den bedrogene en zoo staan wij hier geheel
op denzelfden bodem. Handehngen onder invloed
van bedrog verricht zijn ongeldig: de werkelijke wil
is niet in de verklaring uitgedrukt. Vandaar dat
eene restitutie in integrum propter dolum, door
den praetor ingevoerd, waarbij uitgegaan werd van de
geldigheid dei\' handeling, hier niet op hare plaats is.

1) Ik spatieer.

2) O. c. pg. -148.

3) llüuwing, O. c. j)g. MH, v.

\'i) Teste pg. 113 i. 1\'. Echter wil hij «ok letten op het vertrouwen
door de tegenpartij in de toezegging gesteld, zie pg. 1.59 i. 1\'.

5) Wanneer eene wet anderen invloed aan dwaling toekent dan aan
bedrog, handelt zij inconsequent. Aldus BW. 1357, 1358 j». 1364.
Art. 1364 is uit het oogpunt van het wilsdogma onjuist: bedrog is
eene ooi\'zaak van nietigheid, geen grond tot vernietiging. Juister is
G.G. 1116: „le dol est une cau.se de nullité de la convention . . ."Dat
bedi\'og geen causa nullitatis oplevert, neemt o. a. ook aan L. 1 § 2 D 13. 7-

2ie ook Schüller ad art. 1358 en daartegen reeds Dh. (ond) 6 n°. 483.

26

Evenzeer laat men de theorie van den wil los, wanneer
men eene exceptio doli aanneemt, gelijk Gaius doet i),
het wilsdogma kan zich sleciits vereenigen met een
verweer ten principale.

Scherts, door de tegenpartij niet bemerkt, zal geen
reden zijn eene wilsverklaring als ongeldig te beschou-
wen, wanneer men tenminste op de billijkheid afgaat.
Toch zou men volgens het wilsdogma slechts het tegen-
deel kunnen aannemen en daarmede de billijkheid een
slag in het aangezicht geven. Eene handeling, die slechts
eene grap was. geeft geene uiting aan eene werkelijk
bestaande begeerte zeker gevolg in het leven te roepen.
De verklaring is wel afgelegd, maar er bestond geen
daarachter gelegen wil bij hem die haar uitte. De ge-
volgen, die in de verklaring aangeduid worden, kunnen
dus niet ontstaan.

Goudsmit, een groot voorstander van het wilsdogma.
zegt van de scherts, dat ze »op straffe van sciiade-
vergoeding niet kan worden tegengeworpen aan een
derde, die geene gegronde aanleiding had ze te ver-
onderstellen". Daarmede is zijne bedoeling, dunkt mij,
geene andere dan de onbillijkheid, in bovengenoemde
consequentie gelegen, te vermijden. Is eene wilsver-
klaring afgelegd in scherts, die door de tegenpartij
onopgemerkt bleef, dan heeft de verklaring geen gevolg,
maar wanneer de wederpartij den grappenmaker aan-
spreekt tot vervulling en deze de nietigheid zijner ver-
klaring aanvoert, zal hij schadevergoeding moeten geven

1) Gai. IV. 117.

Pand. Syst. I. pg. II22.

27

voor wat men noemt zijne culpa in contrahendo. In-
tusschen die scliade wordt slechts gebeterd, gelijk wij
later zullen zien i), door de verklaring van den grap-
penmaker als het bindend element te beschouwen en
den wil te veronachtzamen.

S i m u I a t i O. Partijen geven door zekere handeling
te verrichten geen of een anderen wil te kennen dan
een derde eruit zou kunnen opmaken. Yoor partijen
is die wil voldoende verklaard, tenminste wanneer men
van het wilsdogma uitgaat 2). Partijen kenden elkanders
bedoeling en vonden goed, dat die gevolg had, hoewel
ze onder zeker masker vei\'scholen zat. Wanneer zij dus
dat masker zien, weten zij ook de bedoeling, welke zij
er door te kennen gaven.

Evenwel de recliten van derden worden er door in
gevaar gebracht. Bv. A. door schuldeischers bedreigd,
verkoopt voor de leus zijn goed aan B. en krijgt van
dezen eene verklaring, dat de koop maar voor den schijn
plaats had. B. verkoopt het goed echter aan C., die
vervolgens zeer onaangenaam verrast wordt als A. bij
vonnis verklaard wordt eigenaar van het goed te zijn
gebleven, op grond dat de schijnkoop geen koop was
en de overschrijving der van dien quasi-koop opge-
maakte acte geen levering kon wezen C. had in dit
geval niets waargenomen van de liandeling, dan de
verklaring, die slechts een masker was. Daarop ver-

ij infra pg. 54, v.

") Cf. Mr. M. Smit, de zoogen. stilzwijgende wilsverklaringen etc.
Prft. Gron. 1890. pg. 92.; Rubr. C. 4. 22, c. 3 C eod., Jliering, Scherz
und Ernst, 1892 pg. 4111.

3) Naar een voorbeeld van Mr. R. A. J. Colenbrander, opmerkingen
betr. vej-betering van het hypothecair stelsel in Nederl., 1866 pg. 6.

28

ti\'ouwende, niets vermoedende van het démasqué, dat
spoedig plaats zou hebben, meende hij — en terecht —
eigenaar te zijn geworden: het vonnis, dat A. tegen
hem verkreeg, moge juist zijn uit het oogpunt van het
wilsdogma, billijk is het niet. Waar blijft ook de zeker-
heid van het verkeer als men aan dergelijke surprises
bloot staat?

Reservatio mentalis. De casus positie onder
dezen naam bekend, vormt van oudsher het pièce de
résistance van de tegenstanders van bet wilsdogma.
Nergens trad zoo duidelijk in het licht, dat de conse-
(luentien, waartoe het wilsdogma voei\'t, in de hoogste
mate onbillijk kunnen zijn. Hij die opzettelijk tegen-
over een ander iets, wat niet in overeenstemming is
met zijne bedoeling, verklaart,

ó,\' tTioov uéV y.ci\'O\'ij tpi (^Qtaiv, alXo iiTTij\'
maakt zieh schuldig aan reservatio mentalis. De leer
van den wil eischt nu, dat dergelijke verklaring, als
niet gesteund door een overeenkomstigen wil, geene
gevolgen kan hebben. Die consequentie wordt door nie-
mand aangenomen. Zelfs Windscheid, overigens een groot
voorstander van de souvereiniteit van den wil, erkent
deze verzaking der leer in ronde wooixlen: c<Es ist
also mit Bahr anzuerkennen, dass das Recht, in dem es
der Mentalreservation die Wirksamkeit abspricht, einer
Willenserklärung ohne Willen Wirkung beilegt.» Echter
waren alle voorstanders van de wilstheorie het daarmede
niet zoo volmondig eens. Men trachtte de reservatio

1) Wille und Willenserklärung, Arch. f. d. civ. Prax. 63 pg. 99.
Cf. Regelsberger, o. c. pg. 8.

29

mentalis op allerlei manieren in het systeem van pas
te wringen.

De eerste poging mislukte glansrijk. De reservatio
mentalis zou niet te bewijzen zijn, daar ze toch een
intern feit was en bleef, i) doch men stelde nu het geval
zóó, dat de reservatio mentalis van te voren aan een oi\'
meer anderen was meegedeeld en deze dus liet ontbreken
van den wil konden bevestigen 2), en toen moest Wind-
sclieid zelf toes-even.

O

Daarna ti^achtte men er een mouw aan te passen door
er eene logische tegenstrijdigheid in te zoeken: eene
wilsverklaring is eene «Willensaction» en deze kan niet
tegelijk bestaan en niet bestaan. Eene verklaring is
eene ((Willensaction.» Mij wel, maar dan is iedere ver-
klaring zonder onderscheid het bewijs, dat er een wil
\' bestaat, daarmede correspondeerende, en is mitsdien nooit
vei\'schil mogelijk tusschen wil en verklaring: de ver-
klaring kan niet afwijken van den wil. Daarmede
zou reservatio vervallen als onmogelijk. Bahr zelf echter
begint met aan te nemen, dat zij bestaat en tracht
dan aan te toonen, dat men er niet op behoeft te letten ;
en dus — ö:qui prouve trop, ne prouve rien» is eene
waarheid, welke ook hier toepassing vindt. Ik geloof
dus deze poging ook als mislukt te mogen beschouwen.

Aldus bleef er niets anders over, dan toetegeven, dat
in geval van reservatio mentalis aan eene verklaring

1) Aldus O. a. Windscheid vroeger, Pand. § 75.
") Rover, über die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen
4874, pg. 49 V.

3) Kohier, Jahrb. f. d. Dogm. 16 pg. 91—158, 325 -356. Windseheid
erkent hare onjuistheid, zie hierbeneden, pg. 53.

I

30

zonder overeenstemmende wil gevolgen verbonden wer-
den. Men moge nu zijn oordeel rechtvaardigen door
aan te voeren, dat het iemand niet vrij mag staan, zich
op een leugen of op eigen slechtheid te beroepen, dat
oordeel staat als een paal boven water: bij reservatio
mentalis wordt aan den eisch der billijkheid, dat de
verklaring alles, de wil niets zij, voldaan.

Analoog aan de reservatio mentalis is de volgende
casuspositie, door Bahr gesteld Iemand geeft een
lasthebber een gepubliceerde volmacht en tegelijk daar-
mede eene geheime instructie, welke de eerste van hare
kracht berooft. De lasthebber treedt nu in relatie met
derden, die natuurlijk afgaan op de gepubliceerde vol-
macht en niet weten, dat de wil, daaruit door hen
V opgemaakt, in werkelijkheid niet bestaat door dien

tegenstrijd igen geheimen last. Zijn nu die handelingen,
naar luid van den bekendgemaakten last aangegaan,
I geldig ten opzichte van den lastgever? Het wilsdogma

zou ons bier tot een ontkennend antwoord voeren:
heeft toch niet de lastgever aan den lasthebber ver-
klaard, dat de gepubliceerde volmacht in strijd was
met zijne bedoeling? «Er (der Vertrag) ist doch eben
nicht mit seinem Willen abgeschlossen worden, und
die Behauptung, dass er dennoch an denselben gebunden
sei, weil der andere Contrahent habe annehmen müssen,
dass der Vertrag mit seinem Willen abge.scblossen werde.

1) Aldus Windscheid o. c. pg. 98. v. L. 1 § 1 D. 13. 7. L. 13. D. 39. 5.
(Cf. bij deze plaats L. 37 § 6 D. 41. 1., de dissert, van Mr. F. W, J. H.
van der Sandt over deze beide leges, Utr. 1879, en Regelsberger o.c. pg. i 8.)

2) Jahrb. f. d. Dogm. 14. pg. 402,

31

ist eben — Bebauptung», meent Windscheid i). Doch
de kracht dezer redeneering gaat geheel verloren, wan-
neer wij de reserve zien, welke hij éénen regel verder
maakt. De partij moet niet, op het tot stand komen
der overeenkomst vertrouwende, eenige kosten gemaakt
liebben. Daarmede zegt hij juist id, quod plerumque
fit. Wie zal ooit nagaan, voordat hij uitgaven maakt
tengevolge van eene handeling met een lasthebber, ot
er niet eene geheime opdracht is, die de overeenkomst
nietig maakt? Maar — en dit doet de deur dicht —
wanneer de met den lasthebber handelende persoon dat
naging, houdt de geheime instructie op geheim te zijn
en verdwijnt de casuspositie. Evenals bij de reservatio
mentalis moet Windscbeid hier eene concessie doen, in
lijnrechten strijd met het wilsdogma, doch de eenige
billijke oplossing aangevende.

Eenige minder voorkomende gevallen, waarin de wil
van de verklaring afwijkt, zijn nog de wilsuitingen
demonstrandi causa en op het tooneel door een acteur
in zijn rol afgelegd. Het is duidelijk, dat ook hier de
toestand dezelfde moet blij ven en geene gevolgen kunnen
ontstaan, daar de wil om die gevolgen te weeg te bren-
gen ontbrak. Evenwel worden de rechten van derden
hier ernstig door bedreigd, wanneer zij uit eene der-
gelijke handeling te goeder trouw rechten verworven
bebben. Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde als van
de simulatie en zal men billijkheidshalve de rechten
van derden te goeder trouw moeten erkennen, hoewel

1) O. e. pg. 93.

1

32

ze gebaseerd zijn niet op den wil, maar op het door de
verklaring van den auctor opgewekte vertrouwen.

De wil is de factor, waardoor iemand voor zich een
gevolg kan tot stand brengen. Zal dat gevolg zicb niet
alleen tot die persoon bepalen, zal het ook voor een ander
intreden, dan is het noodig, dat deze dat bedoelde ge-
volg ook wil ï). Er moet dus overeenstemming zijn
van die beide willen ten aanzien van bet gevolg. „De
vraag kan niet vreemd klinken." meent prof. Opzoomer -),
,,kan buiten zijn wil om over een derde als debiteur
of als crediteur zelfs worden beschikt ? Mij schijnt die
vraag onvermijdelijk en even onvermijdelijk hare ont-
kennende beantwoording." Die wilsovereenstemming
noemt men consensus, de geheele handeling overeen-
komst, pactum Zonder consensus is dus geene over-
eenkomst denkbaar Ja, meer nog. ,,Het eigenaardige
dat haar van andere rechtshandelingen onderscheidt,
bestaat hierin, dat daartoe de medewerking noodig is

1) L. 4 § 2 D. 40.1. L. 34 pr. J). 17.1 Sclirassort, con.snlt. on adv.
38.3; 86.8; e. a.

-) B. W. VI. p. 38. Gf. L. 1 § 3 D. 2.14: L. 55. D. 44.7; c. 25 ,C.
2.3.: .secus L. 9 § 8 D. 12.1; c. 4 G. 4.2.
3) L. 1 8 2 D. 2.14.

L. 5 D. 4.12; L. 4 § 2 D. 40.1; L. .33 D. 41.2; L. 1 5 D. 21.3;
L. 19 § 2 D. 39.5; L. 4 D. 20.1; L. 1 pr. D. 13.7; Vinnius ad 2 I.
III. 7: „ . . . donationem inter vivos perfiei, quum donator volnntatem
snam declaravit: addendum fnerat et donatarius earn voluntatem gra-
tam ac ratam habuit: neque enim donatio e.st sine acceptationc. .
denique in omni conventione consensum mutuum intervenire o.
portet.

33

van ten minste twee personen door wier samen-
werkenden wil de overeenkomst tot stand moet
komen . . . beider wilsverklaringen te samen (brengen)
eene wilsverklaring van beiden te weeg . . . , waarin
de overeenkomst bestaat" Dat wil zeggen: de wils-
verklaringen, (welke bij eiken wil, die gevolg zal te
weeg brengen, noodig zijn, gelijk wij boven zagen)
moeten samen dat beoogde gevolg tot stand\' brengen,
dus met het oog op elkander afgelegd zijn. Kruisen
zich bv. twee brieven van A en van B, waarin A ver-
klaart het huis van B te willen koopen voor zekeren
prijs en B verklaart voor dienzelfden prijs zijn huis aan
A te willen verkoopen, dan ontstaat nog geene over-
eenkomst, daar de wilsverklaringen tot elkander in geen
verband staan. Het zijn twee los daarheen geworpen

1) Niettemin neemt men somtijds aan, dat één persoon met zichzelf
eene overeenkomst kan sluiten — «zAvei Sehlen wohnen, ach, in seiner
Brust!» — nl. in twee qualiteiten. Hoe hier gedacht kan worden aan
twee samenstemmende wilsverklaringen, is niet duidelijk. Één persoon
heeft slechts één wil. Toch is er eene overeenkomst. Maar dan wordt
het wilsdogma noodwendig verlaten. Het Bomeinsche en Nederlandsche
recht geven enkele voorbeelden betrekking hebbende op levering.
L. 59 D. 24A, L 35 D. 24. 3; c. 4 G. 5.10; c 2 C 5. 45; L 45 D
42.4; L 78 § 4 D. 48.1 erkennen eene (fictieve) levering door brevi
manu traditio van één persoon aan zich zelf in andere qualiteit, hetzij
van den echtgenoot in privé aan den echtgenoot als eigenaar van de
dos der vrouw, hetzij van iemand als lasthebber aan zich zelf als
verbruikleener, hetzij van iemand als voogd aan zich zelf als kooper.
Echter leerde men ook wel het tegendeel, zie L 34 pr. D. 47. 4.; c
4 G 5. 3. Voor het Hollandsche recht vindt men een voorbeeld bij
prof. Molèngraaff, Leiddraad Handelsrecht pg. 66.; de commissionnair,
die goederen van zich zelf aan zijnen lastgever levert.

Dh. X pg. 358. Deze hoogleeraar is voorstander van het wils-
dogma, zie aldaar pg. 436 v, Cf. Regelsberger o. c. pg. 42, Goudsmit,
Pandekten Syst II p, 84 v.

3

34

uitingen, die eerst eene overeenkomst in het leven
kunnen roepen als de willen van beide partijen zich
nader samen over dit punt verstaan Curieus is ook
de conclusie welke Schlossmann hieruit trekt „Wenn
nun aber jeder von ihnen dem anderen gegenüber das
ihm zugegangene Angebot acceptirt, dann sind
zwei Verträge vorhanden." Immers er zijn
dan twee offertes en twee accepten, het materiaal voor
twee overeenkomsten, ieder opgebouwd uit eene offerte
met het desbetreffend antwoord. Deze conclusie eischt
het wilsdogma noodwendig. Toch kan dit hoogst onbil-
lijk, ja, verderfelijk werken, het kan de ruïne veroor-
zaken van één, misschien wel van beide partijen. Tot
dit gevolg mogen wij dan ook niet besluiten, maar
daarmede verlaten wij de theorie.

Is er geene wilsovereenstemming, is er dissensus of
error in consensu, dan is volgens het wilsdogma geene
overeenkomst aanwezig. Een voorbeeld hiervan is de
volgende casuspositie. Iemand bevindt zich met een
veehandelaar in eene kamer, vanwaar men het uitzicht
heeft op de veemarkt. De handelaar heeft daar drie
koeien staan en draagt aan den ander over „de twee
buitenste." Zij gaan naar de dieren toe en nu wil de
nieuwe eigenaar medenemen koe n"^. 1 en 3. Neen, zegt
de veehandelaar, ik bedoelde n^. 2 en 3. omdat, toen
wij zooeven de afspraak maakten, wij de koeien in de
flank zagen en „de twee buitenste" dus die twee waren,
welke het verst van ons verwijderd stonden. Hier is

b Cf. Goudsmit Pand. Syst. II p. 85i.
2) Der Vertrag pg. 77.

35

geen overeenkomst van beider wil, derhalve geene
overeenkomst

Uit hetgeen hierboven gezegd is volgen nog eenige
conclusies.

Vooreerst zal bet onmogelijk zijn eene overeenkomst
aan te gaan met eene incerta persona, eene persoon,
die niet nader dan door eene bepaalde qualiteit aan-
geduid is. Volgens het wilsdogma worden voor eene
overeenkomst vereischt twee wilsverklaringen op het-
zelfde gevolg gericht en met het oog op elkander af-
gelegd. Dit nu ontbreekt hier ten eenenmale. Een wil
is niet denkbaar zonder bepaalde hersenen, welke hem
voortbrengen. Daarom is begrijpelijkerwijze niet vol-
doende, dat de persoon die de wil moet vormen, quali-
tatief is aangewezen: er moet een individueel bepaald
persoon zijn, bij wien zich de vereischte wil kan vormen ^j.
Toch komen deze overeenkomsten somtijds voor, bv.
het strooien van missilia: men werpt geldstukken weg
met de bedoeling, dat degeen, die ze opraapt, eigenaar
wordt. Blijven zij liggen, dan ontstaat geene overeen-
komst, eigendom gaat niet over en de vrijgevige strooier
behoudt ze dus.

Sommigen begrepen de inconsequentie die er in school
en trachten die te ontgaan door aan te nemen, dat de
strooier „qui missilia jactat, ea pro derelictis habet.
Res pro derelictis habitae nullius fiunt. Quae nullius

1) Cf. Mr. ïlouwing, dwaling bij overeenkomsten, dissert. § 8.
Cf. het aangehaalde nit Eisele\'s ..nnverbindlieher Gesetzesinhalt
op pg. 5 . . . supra.
3) „interdum" in § 46 I II. 1 L. 9 § 7 D. 41. 1.

3t)

SLint ceclunt occupanti Doch de fout in de redeneering
is dezelfde, welke wij boven tegenkwamen bij de be-
spreking van den psycbischen dwang. Daar had men
eene dergelijke argumentatie gebruikt om aan te toonen,
dat de zedelijk gedwongene een vrijen wil bad. Doch
voor derelictio moet aanwezig zijn de animus derelin-
quendi en dien vergat men hier aan te toonen. Wel
bleek de bedoeling om de zaak aan een ander over le
dragen, want deze had de strooier, maar de bedoeling
om zich van de zaak te ontdoen zonder meer had hij
niet en men kon die dus niet aantoonen. Wel kon men
die fmgeeren, „intelligitur voluisse alicuins fieri 3),"
maar daarmede vei-andert de werkelijkheid niet.

Nog andere overeenkomsten in incertam personam
zijn in het Romeinsche recht aangenomen bv. de vrij-
lating van een slaaf nader aan te wijzen door een ander.

Een ander voorbeeld zou men misschien kunnen
vinden in de pandovereenkomst als een bezitsoverdracht
aan hem, die de zaak van den pandhouder koopen zal
(onder voorwaarde, dat de schuld niet betaald wordt)
Scaevola toch deelt ons mede, dat de kooper zich na
den verkoop kan beroepen op accessio temporis voor
de verjaring: daardoor zet hij de verjaring, voor den

1) Redeneering o. a. gevolgd door Heineceius, récitât, in Inst. II.
1. § 384. i. f.

2) Cf. L. 2. pr. L. 6. D. 41.7. L. 9 § 8. D 41. i. L. 2 § 8 D. 14.2.
L. 58 D 14. 1. L. 8. D. 14. 2,

3) L 5 § 1 D. 41. 7.

L 22 D. 40. 2. Prof. Naber wil hier lezen, in plaats van »seiens"
»studiorum causa", met welke conjectuur ik mij wel vereenigen kan.
Cf Mnemosyne (nova series) vol. XXI p. 36.
5) Cf. Prof. Hamaker, N. Bijdr. 1875 pg. 49. v.

37

pandgever begonnen, voort en heelt bij dus zijn bezit
overgenomen, i)

Voorbeelden uit het Hollandsche recht zijn o. a. nog
de eigendomsoverdracht van een incassowissel en van
een gewonen wissel door een onvolledig geëndosseerde
terwijl vele nieuwere wetgevingen ook de eigendoms-
overdracht in incertam personam erkennen van het
fonds van een wissel enz., als gevolg van den aard van
het order- en toonderpapier zelve. \')

Tot deze groep behooren ook nog uitlovingen en het
bieden op eene verkooping. Naar aanleiding hiervan
bespreekt Regelsberger de overeenkomsten in incertam
personam en komt tot de conclusie, dat men deze te
beschouwen heeft als uitnoodigingen tot het doen van
eene offerte: »Eine solche an das ganze Publikum ge-
richtete Aufforderung ist nur eine Einladung zur
Stellung von Angeboten, nicht selbst Angebot." Hoe
is dat te rijmen met hetgeen hij eene bladzijde vroeger
zegt; Mit der Ernstlicbkeit hängt das andere Erfor-
derniss zusammen, dass das Angebot an denjenigen
gerichtet sei mit welchem der Anbietende den Vertrag
einzugehen beabsichtigt, darum gerade nicht eine
bestimmte Person", immers zegt hij, onder verwijzing

1) L 14 § 5 D. 44. 3. Cf. § 1 I. H. 8. Onlangs besliste de Rb. te
Winschoten dat de schuldenaai\' verplicht is tot vi-ijwaring ifan den
kooper, de hypothecaire crediteur is slechts een lasthebber, een
tnsschenpersoon. (Vonnis van 15 Oct. 1892 W. v. h. R. 6319.)

2) K. 111.

a) K. 135 al. 2.

Molengraaff, Leiddraad Handelsrecht pg. 134,
5) Givilrechtliche Erörterungen, 1868,
®} 0, c. pg. 50,

38

naar § 2, »Was fehlt zur Gültigkeit des Angebots, wenn
Jemand im Wirthshaus öffentlich seine Uhr um einen
bestimmten Preis ausbietet?" In deze § 2 tracht hij aan
te toonen, dat eene verklaring in incertam personam
afgegeven is in de richting van een ander, eene meening,
m. i. reeds voldoende weerlegd door Schlossmann.
Die verwijzing heeft dus geene waarde. Elders meent
Regelsberger weer dat eene uitloving wel eene wils-
verklaring bevat, die geldig geaccepteerd kan worden.
Wat er ook van deze tegenspraak zij, neemt men met
het wilsdogma aan dat eene overeenkomst met eene
incerta persona onbestaanbaar en daarom een dergelijke
eenzijdige verklaring onverbindbaar is, dan zal men de
consequentie met Regelsberger moeten aanvaarden,
dat, indien de een of de ander op die offerte ingaan
wil, men hem tegen kan voeren: met u wil ik geene
overeenkomst. Zoo zouden de Rb. en het Hof te Am-
sterdam bij de door prof. Moltzer geciteerde uitspraken \'\')
over de certificaten van aandeden in de Buffalo Pittsburg
and Western Railway Company ten onrechte de vor-
dering toegewezen hebben. In die gevolgtrekking kan
ik niet treden: ik geloof, dat de uitspraken van Rb.
en Hof volkomen overeenstemmen met de eischen van
recht en billijkheid. Doch zij staan niet meer op den
bodem van het wilsdogma.

Als van zelf komen wij aldus op een ander gevolg,
van de tot nu toe behandelde leer, nl. dat het accept

1) O. c. pg. 64. V.

2) O. c. pgg. 8. i. t; 203. V.
O. e. pg. 51. V.

•i) Pi\'aeadvies Handel. Ned. Jui\'. Ver. 1889 I. pg. 133i.

39

slechts door hein verricht kan worden, tot wien de
ollerte gericht was. De wilsverklaringen toch moeten
met het oog op elkander afgelegd zijn en dit voert
noodwendig tot bovenstaande conclusie; neemt iemand
eene niet tot hem gerichte offerte aan, dan ontstaat
geene overeenkomst. Hiertegen zondigen de contracten
met onbepaalde personen evenzeer, immers dan zou de
tegenwerping: met u wensch ik geene overeenkomst,
tot u was mijne offerte niet gericht, voldoende zijn om
elke overeenkomst te verhinderen. Terecht, wij zagen
het, verwierp men deze gevolgtrekking en daarmede
de geheele leer.

Om dezelfde reden zal het accept moeten gericht
zijn tot dezelfde persoon, van wien de offerte uitging.
Offerte en accept moeten één geheel uitmaken, samen
zullen zi] de overeenkomst tot stand brengen ; dus een
accept gericht tot iemand, die geene offerte deed, heeft
geen gevolg.

Eene belangrijke vraag is ook : op welk moment is
de overeenkomst voltooid ? Deze quaestie zal zelden tot
twijfel aanleiding geven wanneer twee personen tegen-
over elkander staan en zoo beiden hunnen wil ver-
klaren. Doch van groot belang wordt zij, als partijen
niet in elkanders tegenwoordigheid zijn en dus gebruik
moeten maken van een hulpmiddel, bode, brief, tele-
gram e. a. d., om de verklaring ter kennisse te bren-
gen van hem, wien zij aangaat, zoodat er tusschen
offerte en accept noodwendig eenigen tijd verloopt.

40

Voor deze hulpmiddelen tot het overbrengen van iemands
wilsverklaring geldt lietzelfde: alle zijn werktuigen in
de hand van hem, die ervan gebruik maakt.

Reeds lang is het als mogelijk beschouwd tusschen
afwezigen eene overeenkomst te sluiten. Virgilius me-
moreert reeds, dat Euryalus borstsieraden en gordels
met gouden knoppen vindt,

.....Tyburti Remulo ditissimus olim

Quae mittit dona, bospitio cum jungeret absens,

Caedicus, .....

waarbij Servius aanteekent: »consuetudo erat apud
majores, ut inter se homines hospitii jura mutuis mune-
ribus copularent, vel in praesenti vel per internuntios."
Waar men zich nog niet mede bezig hield was de
vraag, op welk oogenblik die geschenken ophielden
eigendom van Caedicus te zijn en overgingen in het
vermogen van Remulus. Ook later sloot men veelvuldig
overeenkomsten tusschen afwezigen.

Verschillende theorien zijn er opgesteld over de vraag,
wanneer eene overeenkomst moet worden geacht tot
stand gekomen te zijn.

\'P. «Declarationstheorie». Deze neemt aan, dat de

1) Aeneid. lib. IX. vs. 364. v.

Cf. L. 9 D. 43. 26. Fragm. Vat. 281, 282, c. 9. C 4.50, L 23 §1
D 20. 1 en algemeener L 2 pr. D, 2. 14. In deze plaats zou liet
beteren zin geven met pi\'of. Naber te lezen: »Labeo ait convenire
posse vel ore, vel re etc." Er wordt eene tegenstelling bedoeld
tusschen overeenkomsten inter praesentes en inter absentes. De eersto
kunnen tot stand komen door indirecte Avilsuiting, ,,re", en door
directe wilsverklaring. Deze is vergeten en aldus is deze invoeging te
verklaren, welke woorden door den een of anderen copiist gemakkelijk
weggelaten Ivunpen zijn.

41

overeenkomst dan voltooid is, wanneer de acceptant
zijn antwoord in een brief heeft neergeschreven, gereed
om aan den offerent verzonden te worden.

((Äusserungstheorie». Hier is het oogenblik der
Voltooiing gesteld bij de verzending van het accept.

S\'^. ((Empfangstheorie)), welke het oogenblik van ont-
vangst door den offerent als beslissend beschouwt.

((Vernehmungstheorie)), volgens welke de wils-
overeenstemming eerst aanwezig is, als het accept ter
kennisse is gekomen van den offerent.

Welke theorie eischt het wilsdogma?

Door de verklaring, wij zagen bet, wordt de wil ken-
baar gemaakt. Zijn partijen in elkanders tegenwoordig-
heid, dan zullen deze vier momenten in den regel
samenvallen. Dit is echter niet noodzakelijk. Nemen wij
bv. aan dat er eene vorrnelooze overeenkomst gesloten
wordt tusschen een doofstomme en een blinde. De blinde
deelt zijn aanbod mede door de z.g.n. vingertaai, ter-
wijl de doofstomme, die dit aanbod accepteert, zijne
bedoeling kenbaar maakt door met een puntig voorwerp
in een papier te prikken Wanneer is nu de over-
eenstemming der twee willen volkomen? Boven zagen
wij, dat de wil verklaard moet worden, opdat bij op
dien van anderen kunne inwerken. Zal een wil op de
andere inwerken — en dit is hier noodig, aangezien de

1) Gemakshalve noem ik hier alleen den brief: voor bode, telegram
en de andere middelen tot meedeeling van iemands wil geldt vol-
maakt hetzelfde.

3) Dergelijke voorbeelden bij Regelsberger o. c. pg. 12. v.

3 Pg. 5. en de aangehaalde plaats uit Eisele\'s unverl)indlicher Ge-
getzesinhalt.

42

twee willen liier samen de overeenkomst tot stand
brengen — dan is een eerste vereischte, dat de personen
op wier wil ingewerkt zal worden, kennis hebben van
die bedoeling. Wederkeerig moeten dus beide partijen
van elkanders wil bewustheid hebben. Zoolang een van
beiden nog in het onzekere verkeert, welke de wil van
den ander is, weet hij ook niet of en welk gevolg zijne
olferte hebben zal en gaat het niet aan hem verbonden
te achten. In het bovengenoemde geval zal dus de
overeenkomst tot stand gekomen zijn, wanneer de
blinde het papier betast zal hebben en aldus zich van
het accept bewust is geworden. Daaruit volgt, dat de
«Vernehmungstheorie)) alleen in overeenstemming is
met het wilsdogma: immers hier verloopt reeds eenigen
tijd tusschen de olferte en het accept. De lengte dezer
tijdruimte is onverschilhg, d. w. z. ook bij het afsluiten
van overeenkomsten tusschen afwezigen is de «Verneh-
mungstheorie)) dogmatisch de eenig mogelijke. Eene
bevestiging door de bronnen vinden wij in het vereischte
voor de stipulatie: de partijen «exaudire in vicem debent.))
Ook voor de vrijlating werd dit erkend in een advies
van Julianus. Hem werd verzocht te zeggen, wanneer
zijns inziens eene vrijlating per brief tot stand kwam.
Hij meende «tum autem peragi intelligi, cum servus
cognoverit dominae voluntatem.)) 2) Van het zelfde
gevoelen wat betreft schenldng is Paulus "i) en wat aan-

1) Evenzoo Regelsberger, o. e. pg. 11, 17, 23 v. Schlossmann pg. 67,
V. Goudsmit Pand. Syst. II. pg. 86. v.

2) L. 1 pr. D. 45. 1; L. 1 § 15 D. 44. 7; Ulp. 20. 13.

y) Fragm. Dosith. § 15. Cf. L. 38. pr. D. 41. 2. van denzelfden auteur.
■1) L. 10. D. 39. 5.\'

43

gaat den overgang van den eigendom eens briefs aan
den adressant deelt ook Labeo deze opinie.

Het praktisch belang der vraag is gelegen in bet feit,
dat, zoolang de overeenkomst niet voltooid is, beide
partijen geheel vrij zijn alsnog terug te treden, het
ontstaan onmogelijk genïaakt wordt door dood, krank-
zinnigheid enz.: de wil, die aan de verklaring ten grond-
slag ligt, haar kracht geeft, houdt op te bestaan en de
verklaring kan niet meer voortbrengend werken. Het
groote bezwaar der ((Vernebmungstheorie» is, dat zij
die vrijheid van herroepen veel te lang laat behouden.
Velen zagen dat in en stelden daarom voor, de wils-
verklaring terug te laten werken tot de vei\'zending.
Hierdoor werden wel enkele bezwaren geel inj ineerd, doch
men komt zoodoende terecht bij de «Äusserungstheoric»
en adopteert daarmede ook de bezwaren, aan die leer
verbonden. Wat zal het lot zijn van iemand, die zijn
accept, per brief verzonden, telegrafisch herroept, zoodat
het telegram den olïerent eerder bereikt dan de brief ?
Hij zal gebonden blijven: als de brief aankomt, werkt
die verklaring terug tot op liet oogenblik der verzending
d. i. autérieur aan het telegram. Daarom kan dit geen

1) L. 65. pr. D. 44. 1.

2) Cf. Thon in Archiv f. d. civ. Prax. (N. F.) XXX pg. 63 v. Deze
schrijver erkent de onbillijkheid en acht den herroeper gebonden tot
schadevergoeding. Als middel tot handhaving dier vordering beveelt
hij aan de actio negotiorum gestorum contraria. Daargelaten de juist-
heid dezer constructie, die wellicht te betwisten zou zijn, wordt er
door aangetoond, dat het niet billijk is de eischen van het wils dogma
te volgen en de ..Vernehmungstheorie" aan te nemen: immers dan
zon de herroeping volkomen terecht geschied zijn en geen aanleiding
tot schadevergoeding kunnen geven,

44

invloed meer uitoefenen: de overeenkomst was reeds
tot stand gekomen.

Nog onbillijker werkt de ((Declarationstheorie». Was
de brief gereed, dan staat het den acceptant niet meer
vrij op zijn accept terug te komen. Welke reden is er
voor hem dit te beletten? De brief is nog niet ver-
zonden, de olïerent weet niets van den inhoud, het is
hem misschien onbekend, of de offerte den ander be-
reikt heeft. Waarom zou het nu niet vrijstaan aan
degene, tot wien de offerte was gericht, zijn antwoord
vó(jr de verzending te verscheuren en een ander te expe-
dieeren? Inderdaad, de billijkheid zou al te zeer uit
het oog verloi\'en worden, indien wij deze theorie wilden
volgen.

Ook de ((Empfangstheorie» heeft hare bezwaren. Al
dadelijk is twist mogelijk over de vraag, wanneer het
accept ((in handen» van den oiferent is gekomen. Voorts:
zou men den acceptant, die zijn brief bij den offerent
in de bus gedaan heeft, niet toeiaten dat epistel terug
te vragen, vóórdat de ofïerent van den inhoud had
kennis genomen of bet accept te herroepen door een
telegram, dat de offerent leest, vóórdat hij den brief
geopend heeft? Ik geloof het niet.

Toch zou dogmatisch dit antwoord onjuist zijn. Een
voorbeeld in de bronnen, waar de «Empfangstheorie»
gehuldigd wordt is eene der Eragmenta Vaticana i)
Voor schenkingen tusschen ouders en descendenten werd
ge(me levering vereicht, maar was het voldoende, dat
de acte, die van de schenking opgemaakt was, aan

1) § 297. Iets dergelijks c. 1. C. 8. 54.

45

den begiftigde werd overhandigd. Van daar dat be-
doeld fragment zegt: «cum matrem tuam donationis
intriimenta in neptem suam fecisse, nee ea tradidisse
dicas, in dubium non venit liberalitatem, quae non
adsignatis instrumentis minime coepta est, invalidam
esse. Igitur ut quaestio, quae inter vos orta est, cognita
causa comprimatur, a viva matre tua neque instru-
menta neque possessionem traditam esse ostende». Daar
wordt dus voor de voltooiing der schenking slechts ge-
vorderd de overgave der papiei-en: kennisname van den
inhoud werd overbodig geacht.

Elke der vier theorien heeft dus hare bezwaren. Alleen
de «Vernehmungstheorie)) is in overeenstemming met
het wilsdogma. Neemt men dus eene andere aan, of
wil men, gelijk ik zou wenschen te doen, met prof.
Modderman niet alle gevallen plooien in het keur.slijf
van ééne theorie dan moet men erkennen, daarbij
het wilsdogma uit overwegingen, der billijkheid ont-
leend, te bebben verlaten.

Eindelijk nog een woord over de stilzwijgende wil-
verklaringen. Grelijk reeds vroeger door mij werd op-
gemerkt, is die uitdrukking dubbelzinnig. Zij kan nl.
tot oppositum hebben eene rechtstreeks blijkende ver-
klaring en ook eene werkelijke verklaring. In bet
eerste geval beteekent stilzwijgend: gepresumeerd uit
concludente handelingen, in het laatste geval: gefingeerd.

1) Cf, § 314 ibid, en de aanteekening op dit fragment ^\'an Alex.
Aug, de Bncholtz in zijne uitgave der Vat. Fragm. Een scholium ad
Fragm. \'297 luidde: „donationem non adsignatis instrumentis non
valere,

2) O. c. pg. 37,

3) pg. 11.

46

Over de eerste beteekenis is vroeger reeds gesproken.
De andere zin verdient thans nog eenige nadere be-
schouwing.

Twee personen worden behandeki alsof er tussclien
lien eene overeenkomst gesloten ware De overeen-
komst wordt dus gefingeerd, d. w. z. er is geene over-
eenkomst en toch worden partijen behandeld, alsof zij
geconsenteerd hadden. Dat dit groote ketterij is ten
aanzien van het wilsdogma, behoeft geen betoog. Door
het erkennen hiervan wordt dus het wilsdogma als met
voeten getreden.
Enkele dier tacitae conventiones zijn de volgende.
Wanneer iemand een stuk grond ter bede had gevraagd
aan den eigenaar, en deze hem na het verstrijken der
termijn in dat bezit gelaten had, werd een nieuw
precarium gefingeerd

Liet men een slaaf vindicta of inter amicos vrij, dan
nam men aan, dat, tenzij van tegengestelde bedoeling
bleek, zijn peculium hem geschonken werd

Joh. Schrassert vermeldt \'\'), dat bij het in gemeen-
schap laten van een landgoed „etiam ex facto nnllo
voluntasagentis colhgitur: Immers daartoe genoeg sijnde,
dat door het verreekenen der vruchten van de Saalwehr
en heerengoed consteert, pactionem illam, licet
nullam, negiectam a partibus non fuisse." Licet

1) L. 2. pr. D. 2. 14

2) L. 4. § 4. L. 5. D. 43. 26. Evenzoo een stilzwijgend precarium
in L. 8. § 2 L. 16 D. eod. L. 32 § 5 D 24. 1.

3) Fragm. Vat. 261.

4) Consult, en adv. I. 24 §§ 6, 7.

s) Saalwehr is een goed „bestaande ordinaris in hof en all het
getimmer", ef. ibid. II. 97 § 3.

47

nullam: eigenlijk is er geen pactum, maar men doet
alsof er een bestond.

Eene groote rol onder de gefingeerde overeenkomsten
speelde ook het pignus tacitum. üe voornaamste ge-
vallen zijn:

a. Is eene zaak verpand, dan strekt zicli dat pand-
recht ook uit over de vruchten, welke zij oplevert.
Het kind van eene in pand gegeven slavin zal tot
waarborg strekken voor dezelfde schuld, ,,sive specialiter
de bis convenerit, sive non „Specialiter" is bier
overbodig. Het pandcontract is geheel vormeloos en
kan dus ook door indirecte wilsuiting tot stand komen 2).
Evenzoo zijn de vruchten van een landgoed stilzwijgend
verbonden voor de huurprijs en de vruchten zelfs
voor de rente van geleend geld \'\').

h. De invecta et illata van een praedium urbanum
zijn stilzwijgend verbonden voor de huur van het erf.
Er wordt zelfs uitdrukkelijk gezegd, dat geene overeen-
komst noodig is, de huurder wordt eenvoudig behandeld
als bestond er eene. Dit beginsel gold in zoo groote
mate in het verkeer, dat de verhuurder zicli zelfs op

1) Pauk L. 29 ^ 1 D. 20. 1. seciis Paul. Sent. II. 5. 2. Waar heeft
Paulus gelijk? Intusschen blijkt, dat soms het wilsdogma werd prijs-
gegeven.

3) L. 4 D. 20. i.

3) L. 7. pr. D. 20. 2.

4) L. 8. D. 20. 2.

5) L 4, pr. D. 20. 2. Cf. L 3 L 4 § 1 L 6 D.eod. (Specialiter is weer
overbodig). L 4. pr. D. 2. 14. (nominatim is pleona.stiseb, kan dus
gemist worden) § 7 I. IV. 6. Wanneer stilzwijgend de huur verlengd
wordt door tacita reconductio, blijven de door den huurder gesloten
pandovereenkomsten ook stilzwijgend bestaan. L. 13. § 11 D. 19. 2.

48

de invecta et illata van hem kon verhalen, die een deel
van het erf in onderhuur had verkregen.

Eene plaats welke nog al strijd uitlokte is eene con-
stitutie, in den Codex opgenomen, 2) luidende: »Certi
juris est ea, quae voluntate dominorum coloni in fun-
dum conductum induxerit, pignoris jure dominisprae-
diorum teneri. Quando autem domus locatnr, non est
necessaria in rebus inductis vel illatis scientia domini:
nam ea quoque pignoris jure tenentur." Welke dominus
is hier bedoeld? Twee opvattingen zijn mogelijk: de
verpachter of verliuurder (d. i. de eigenaar) van het
erf of wel de eigenaar van de invecta et illata. Is de
laatste bedoeld, dan is de zin deze, dat de huurder,
die goederen van een ander in het huis brengt, deze
zaken ook zonder den wil van den eigenaar verpandt.
Doch letten wij op de uitdrukking »certi juris est",
dan is de eenige oplossing, dat het woord dominus ziet
op den verhuurder van bet huis, immers van dezen
staat het vast wat de plaats ons mededeelt, terwijl,
wanneer men bet in de andere beteekenis opvat, liet
een unicum, een ana^ leyófitvov zou zijn.

c. Twee per.sonen sluiten eene dading en bevestigen
die door pand. Die transactie wordt echter gedeeltelijk
niet nagekomen, zoodat het vroegere contract weer in
plaats daarvan treedt. Nu zal bet pand ook tot waarborg
dier overeenkomst strekken.Averanius verklaart dit

1) L 11 5 D. 13. 7

e. 5 G. 4. 65. Zou het overigen.s niet aanbevelenswaardig zijn
met prof. Naber in plaats van »quoque" te lezen »quandoque\'\', waardoor
alle onduidelijkheid verdwijnt en eene inlassching overbodig wordt?

3) Zooals in B. W. 1186 al. 1 i. f.

4) L. 10 D. 20, 2.

705

duidelijk^): »Sabmota enim est actio ex veteri con-
tractu per transactionem : tarnen si transactie postea
rescindatur vel propter doiunri, vel propter errorem,
vel alia simili causa; apparet naturalem obligationem
sublatam non fuisse et residuam quantitatem, in quam
pignus fuit obligatum, non esse ëolarn quantitatem
debitam ex transactione, sed etiam eam, quae debebatur
ex veteri contractu, pro qua non quidem expressim sed
tacite pignus obligatur." Van dezelfde meening is Po-
tbier 2), die het gevoelen van Accursius in eene noot
weerlegt,als ware hier slechts retentierecht aan te nemen.

Tegen de pignora tacita vooral werd aangevoerd, dat
dit geene inconsequentie was. Het pandrecht zou hier
namelijk steunen op wetsduiding en daarom zou het
wilsdogma hier geene toepassing kunnen vinden: de
wet geeft de grenzen aan, waarbinnen de wil vrij is. Zoo
vinden wij bv. bij Simon van Leeuwen in zijne Censura
Forensis een titel de tacito sive legali pignore, alsof
dat volkomen hetzelfde ware. De gevallen, die onder
het eene en bet andere thuis behooren, worden er door
elkander behandeld. Doch in de hierboven aangeduide
gevallen is geen sprake van wettelijk pandrecht. Geen
wet voerde hen in, hetgeen genoegzaam blijken kan
uit termen als «placet» \'\'), «respondit» en «intelli-
guntur» welke slaan op adviezen van juristen; zij

1) Jos. Averanii Interpret, juris lib. II. c. 42 § 21.

2) ad. h. 1.

3) I. 4. 9.

4) L. 4. pr. D. 2. 14.

5) L. 10. D. 20. 2.

6) L. 7. pr. D. 20 2.

no

vonden het billijk, dat in die gevallen overeenkomsten
werden gefingeerd, dat partijen werden behandeld, als
hadden zij eene overeenkomst gesloten.

«Es kommt in Römischen Recht vor, dass rechtliche
Folgen, welche ohne alle Willenserklärung eintreten,
vorgestellt werden als auf eine Willenserklärung beru-
hend», zegt Windscheid en wijst dan als voorbeeld
op de pignora tacita. Daarna vervolgt hij : «Man spricht
in einem solchen Falle von einer fingirten Willenser-
klärung; besser giebt man die ganze Vorstelhmg auf,
da weder ein Nutzen von derselben abzusehen ist,
noch in den Quellen selbst irgendwelches Gewicht auf
sie gelegt wird». Ik ben zoo vrij hierin met hem van
meening te verschillen. De voorstelling heeft wel degelijk
haar nut, dit namelijk, dat w\'ederom een bewijs geleverd
wordt, dat men het wilsdogma om redenen van billijk-
heid prijs geeft.

Eene laatste conclusie, die uit het wilsdogma getrokken
kan worden, is deze: wanneer het waar is, dat eene
handeling, wil zij voor meerderen gevolg hebben, met
ieders consensus geschieden moet, dan is het luce clarius,
dat eene wilsverklaring beperkt blijft in hare gevolgen
tot hen die geconsenteerd hebben: «res inter alios
acta, aliis nee nocet nee prodest» «De vraag kan niet
vreemd klinken: kan buiten zijn wil om over een derde
als debiteur of als crediteur zelfs worden beschikt? Mij
schijnt die vraag onvermijdelijk toe en even onvermij-
delijk hare ontkennende beantwoording» 2). Het is dus

1) Pand. I § 7213.

2) Rubr, C. 4. 22. „nee prodest" is eene interpolatie van later tijd.

3) Opz. B. W. VI. .38.

51

onmogelijk, dat een derde eene actie verwerft uit eene
overeenkomst tusschen twee andere personen gesloten
Evenmin kan men ons eenig recht doen verliezen buiten
ons om. -) Toch werd bet tegendeel ook wel eens
aangenomen: benigna juris interpretatione kreeg bij, die
een aan een ander geschonken goed na zekeren tijd
moest ontvangen, eene actie tot opvordering dier zaak.
Ook bier verliet men nogmaals het wilsdogma.

Maken wij ten slotte de rekening van het wilsdogma.
op, dan zien wij, dat consequente doorvoering aanleiding
geeft tot vele onbillijkheden. Toch wordt deze theorie,
niettegenstaande die gevolgen, somtijds zoodanig in de
lioogte gestoken, dat men haar nagenoeg belachelijk
maakt en gevaar loopt in den «afgrond des onzins»
te vallen.

Zoo lezen wij bij Rudolf Sobm^): «Dasjenige Rechts-
gebiet, auf welchem die eigentümliche Begabung der
i"()mischen Juristen ihren vollen Spielraum fand, ist . . .
ganz insbesondere derjenigen Verträge, bei denen nicht
bloss der ausgesprochene, sondern auch der unausge-
sprochene Wille der Parteien giltig ist (die sog. negotia
bonae fidei). Diesen unausgesprochenen Willen^ welclier
der Partei selber im moment der Vertragsschlusses in
der Hauptsache unbewusst ist. haben die römischen Juris-
ten entdeckt und sie haben ihn fiïr alle Zeiten entdeckt
und die Gesetze, welchen sich aus denselben ergeben.

1) c. 19. C. 5. 12.

2) e. 2. G. 7. 60.

3) c. 3. G. 8. 55.

.Thei\'Lng, Seheiv. und Ernst, pag. 264.
i") Instit. d. Rom. Rechts pg. 67.

52

ausgesprochen.» De Romeinen hebben dus een middel
gehad, waardoor zij een onuitgesprolcen wil leerden
kennen. En wat voor een wil? Een wil, van wier bestaan
de persoon zelf zich niet bewust was! Kan het mooier ?
Jammer dat Sohm ons dat middel niet meegedeeld heeft,
dan was het wilsdogma geene question brûlante meer.
Daardoor vermindert de waarde van de den Romeinschen
Juristen toegedachten tour de force belangrijk. Gelukkig,
dat velen zicb niet stoorden aan zijn kort maar krachtig
vonnis : «Diese Arbeit braucht nicht wiederholt zu
werden.» Bij de Romeinen is het, geloof ik, ook niet
voorgekomen, dat men in een geval, waarin partijen
aan het een of ander niet gedacht hebben, omtrent
hunne bedoeling uitspraak doet. Wel zegt men dan wat
het verkeer té zien geeft en is van oordeel, dat partijen
zich daar maar aan moeten houden, docli de wil blijft
geheel buiten spel en dit kan moeilijk anders. Celsus o. a.
besprak de vraag naar aanleiding van een advies van
Proculus over den overgang van buizen eener water-
leiding, welke ten dienste van een verkocht huis water
aanvoeren. Daarin geeft hij den raad na te gaan, «quid
acti esset». Maar, vraagt nu Celsus: «quid ergo, si nihil
de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunb
ut plerumque in eiusmodi rebus evenisse solet, nonne
propius est, ut inserta et inclusa aedificio partem eins
esse existimemus?»

Voorts wenschte ik nog het een en ander in bet mid-
den te brengen over de theorie van Windsctieid

1) L. 38. § 2. D. 19. 1.

2) Wille und Willenserklärung, Arch. f. d. civ. Prax. 63. pg. 76. v.

53

Deze schrijver gaat uit van een eenigszins anders ge-
construeerde leer. De wil is een inwendige geestestoe-
stand, «eine Welle, welche von der nächsten Welle
verschlungen wird.» i) Die inwendige wil heeft rechtens
geene gevolgen, wel de wilsverklaring, d. i. «der Wille
in seiner sinnenfäUigen Erscheinung» waardoor zij
meer wordt dan de meededeeling van een daarachter
gelegen wil. Wat volgt hieruit? Dat elke wilsverklaring
per se den werkelijken wil weergeeft, rn. a. w. dat er
geene afwijkingen kunnen bestaan tusschen wil en ver-
klaring. Het wilsdogma bestaat dus voor hem in zijne
volle kracht: de wil is overal aanwezig en geeft den
maatstaf van beoordeeling aan. Doch ieder voelt, waar
de schoen wringt. Er doen zich gevallen voor, gelijk
boven aangetoond is, dat de werkelijke wil afwijkt van
de verklaring en daai\'mede moet zijne theorie over de
vei\'houding tusschen wil en verklaring noodwendig ver-
vallen. Eene merkwaardige illustratie hiervan geeft
Windscheid zelf, sprekende over de reservatio mentalis
Hij memoreert daar de verschillende constructies Om de
reservatio mentalis in overeenstemming te brengen met
het wilsdogma. Als tweede poging — wij leerden haar
vi\'oeger reeds kennen en men vergunne mij haar even
in de herinnering terug te roepen — is vermeld de
logische tegenstrijdigheid, die er in opgesloten zou lig-
gen. «(Diese Ansicht) fusst auf derjenigen Auffassung,
welche ich selbst oben als die richtige vertreten habe,
aber diese Auffassung ist in ihr auf eine Spitze getrie-

1) 0. c. pg. 76.
3) 0. c. pg. 77.
3) 0. c. pg. 97.

,\'L

\'1: I

I .

ben welche nach meiner Ansicht unhaltbar ist.» Niets
is juister dan dit. Doch in plaats dat de schellen hem
daardoor van de oogen vallen en hij nagaat, of de fout
niet in zijne theorie schuilt, poogt hij de consequentie
te ontkennen. Hij is van meening, dat hier slechts een
wil aanwezig is tot het afleggen der verklaring. Hoe is
dit echter overeen te brengen met v/at vroeger ge-
zegd is: «Zunächst zwar wird (in der "Willenserklärung)
der auf Setzen der sinnlich wahrnehmbare Zeichen
gerichtete Wille verwirklicht, aber der diesen Willen
verwirklichende weiss, dass die Rechtsordnung aus den
von ihm gesetzten Zeichen bestimmte Folgen her-
j vorgehen lässt, und deswegen verwirklicht er auch 2)

der auf diese Folgen gerichteten Willen.» Dit geschiedt
dus, zonder eenige restrictie, altijd. Hoe is het dan
mogelijk het bij de reservatio mentalis te ontkennen?
Blijkbaar is hij voor de werkelijkheid gezwicht, maar
dan had hij zijne theorie moeten herzien en wellicht
beter gedaan zich bij de heerschende rneening aan te
sluiten.

Men heeft echter middelen bedacht om aan de on-
billijkheden, waartoe het wilsdogma leidt, tegemoet te
komen. Jhering meent dat ieder moet instaan voor
i. i|i, de betrouwbaarheid zijner verklaring. Is die niet in

ji overeenstemming met zijn wil, dan maakt hij zich

/ schuldig aan onrechtmatige daad, aan culpa in contra-

hendo en kan de wederpartij schadevergoeding eischen
met de actio legis Aquiliae.

1) O. c. pg. 77. cf. Thon., Rechtsnorm und subjectivcs Recht p. 364,
3) spatieer.

Jahrb. f, d. Dogm, IV. pg. 1. v,

Om na te gaan, in hoever deze actie voldoet aan de
behoefte, is het noodig de vereischten dezer vordering
nader te beschouwen. De actie uit onrechtmatige daad
komt toe, zoo leert Gaius ons, aan hern, die schade
lijdt tengevolge van schuld of opzet van een ander.
Vooreerst is dus vereischt opzet -of schuld, en reeds
daarom voldoet de actie niet geheel. Dwaling bv. is
zeer goed denkbaar zonder die vereischten Doch er
is meer. Er moet zijn schade en wel in casu schade,
door het niet tot stand komen der overeenkomst ge-
leden, d. w. z. damnum emergens of negatief interest.
Hetgeen men echter niet vergoed krijgt, is het voordeel,
dat men zou gehad hebben, indien de overeenkomst
wel tot stand ware gekomen, d. i. het lucrum cessans,
positief interest Daarin ligt de belangrijkste grond,
dat deze actie niet voldoet. Men kan zijne medecon-
tractanten straffeloos dergelijke teleurstellingen bezor-
gen. Is dat billijk?

Bovendien is er een geval, waarin de actie geheel
uitgesloten is, n.1. wanneer een krankzinnige, wiens
gebrek niet bleek, eene overeenkomst gesloten heeft:
een furiosus toch kan zich niet schuldig maken aan

1) Gai. III. \'211. 220., cf. Coll. 7. 3. g 4.

Goudsmit, Pand. Syst. II pag. 843, -^vii dwaling beschouwen als
een toeval, tegula quae cecidit en hem treft, die er ongelukkiger-
wijze onder loopt. Maar de onbillijkheid, dat een ander dupe van
mijn dwaling wordt, is evident, ef. Modderman o.e. pg. 28, v.; L. 15
§§ 1. 2. D. 18 1. L. 1 §§ 5. 6. L. 2. D. 27. 6.

3) L. 33. pr. D. 9. 2.

4) Gf. Thöl, das Handelsrecht, I § 237. Het negatieve interest ik
ook slechts datgene, wat Thon (zie pag. 43^ supra) vergoed wil zien
en tegen zijne meening geldt dus o.a. hetzelfde bezwaar wat hier
tegen Jhering is ingebrficht.

56

onrechtmatige daad, ne peut mal faire, parcequ\'il ne
peut rien faire

Somtijds zouden die leemten aangevuld worden door
de condictio sine causa, de actio uit ongegronde baat-
trekking 2), doch ook hieraan zijn bezwaren verbonden.
In vele gevallen nl. zal de schade, die de een lijdt niet
noodwendig verrijking voor den ander medebrengen.
Welk voordeel heeft A. van het herroepen van eene
offerte, waardoor B. schade lijdt? Zeer goed denkbaar
is het ook dat A. dwaalt, waardoor B, verliezen onder-
vindt, doch zonder eenige verrijking van A. Waar de
leer te kort schiet, kan men somtijds wei te hulp komen
door deze condictio, doch niet in alle gevallen en daarom
voldoet zij slechts ten deele. De actio legis Aquiliae
moge haar ter zijde staan, waar zij bare werking niet
kan doen gevoelen, ook deze vordering, wij zagen het,
is maar een halve maatregel: steeds blijft dan het
lucrum cessans buitengesloten.

Windscbeid wil ingeval van dolus en culpa in
contrahendo niet alleen de schade, die het object der
actio legis Aquiliae uitmaakt, doen vergoeden, hij wil
verder gaan: „Wir verpllichten ihn zur Erfüllung eines
Versprechens, welches er nicht gegeben hat. Aber damit
legen wir ihm immer noch keine eigentliche Strafe
auf; wir wollen ihm kein Uebel anthun zur Vergeltung
für ein begangenes Unrecht. Wir verlangen von ihm
die Befriedigung einer in dem anderen Contrahenten

1) L. 5. § 2. D. 9. 2.

3) L. 206 D. 50. 17. L. 14 D. 12. 6.

3) 0. C. pg. 102. V. Cf. Schlossmann, dor Vertrag pg. 76. 336, die
facto hetzelfde voorslaat.

57

erregten Erwartung". Vooreerst wilde ik vragen: is
dat nog de voorstander van liet wilsdogma, die zoo
spreekt? In het volgende zullen wij zien, dat het be-
ginsel, hetwelk hij hier verkondigt, als twee druppelen
water gelijkt op dat van de leer van het vertrouwen.
En ten tweede: hoe is het met zijne theorie overeen
te brengen, dat Windscheid bij dolus of culpa vaneen
niet gegeven belofte spreken kan ? Is niet elke wils-
vei\'klaring gedekt door den wil, ja. is niet elke ver-
klaring den wil zelf, „der Wille in seiner sinnenfälligen
Erscheinung?" Door dengene, die bij opzet of door
schuld eene belofte gegeven beeft, met zijn wil in strijd,
te qualihceeren als niet afgelegd hebbende eene belofte,
levert Windscheid op nieuw een bewijs, hoe zwak zijne
theorie is.

Maar ook al hielpen deze acties volkomen, bet feit,
dat zij dienen om de leemten eener theorie aan te
vullen, bewijst, dat de theorie zelve niet deugt. Al het
water van de zee kan niet afwasschen^ dat er gevallen
zijn, waarin het wilsdogma op nonactiviteit wordt ge-
zet, als algemeenen regel geene beteekenis meer heeft
en verlaten moet worden ais een niet betrouwbare gids.

1) O. c. pg. 77.

HOOFDSTUK II.

Het vertrouwensdogma.

De onbillijkheden, waartoe het wilsdogma aanleiding
gaf, bracliten, zoo hier als elders tal van pennen
in beweging om de fandamenteele stelling dezer theorie
aan te vallen, welke luidde: de wil van den mensch
is in staat alle privaatrechtelijke gevolgen in het leven
te roepen en buiten dien wil komen geene rechten of
verbintenissen tot stand. Zoo langzamerhand had men
eene groote verzameling verkregen van gevallen, waarin
men de voorstanders van het wilsdogma het vuur zeer
na aan de schenen legde en hun de keus gaf tusschen
eene onbillijke of eene inconsequente uitspraak. Wel
is waar gaf men toe, dat in de overgroote meerderheid

1) Litteratuur bij M. Smit. de zoogenaamde stilzwijgende wilsver-
klaring bij overeenkomsten naar Nedei-landseh recht, Prft. Gron. 1890.
pg. 75. V. Onlangs verscheen nog van het derde deel de eerste afle-
vering van Prof. N. K. F. Land, verklaring van het B,W., waarin de
vraag ook besproken wordt,

59

der gevallen de wil overeenstemde met de verklaring,
zoüdat er dan geene moeielijkheid ontstond. Maar dit
was eene schrale troost, want de slotsom was altijd,
dat die betrekkelijk weinige gevallen, waarin de wil
van de verklaring afweek^ recht gaf te wijzen op de
bekende eigenschap van een regel: »simul cum in aliquo
vitiata est (regula , perdit officium suum." Immers
juist die vi^einige gevallen, welke wij ook in hoofdzaak
leerden kennen, eischten met dringende noodzakelijk-
heid, wilde men eene billijke oplossing geven, dat de
wil voor de verklaring de vlag moest strijken en dat
de indruk, welken deze op de tegenpartij maakte, als
maatstaf van beoordeeling moest aangenomen worden
ten opzichte van de verhouding, welke er tengevolge
der wilsuiting tusschen partijen ontstaan zou. Aldus
kwam men er toe om op den wil niet meer te letten
en de verklaring als het essentieele element te gaan
beschouwen : stemde de bedoeling van de zich verkla-
rende persoon daarmede overeen, des te beter; zoo niet,
dan had de ervaring geleerd, dat men tot eene billij-
kere beslissing kwam door de verhouding van partijen
naar de verklaring af te meten. Als men deze theorie
aannam, werd mitsdien dat groote zondenregister voor
goed gesloten ; voortaan zou zich billijkheid aan conse-
quentie paren

Deze theorie, vertrouwensdogma genoemd, welke in
de verklaring het essentieele ziet, door prof. Modder-
man als »nieuwe leer» aangeduid, begon haren

1) Modderman, Wil of "Vertroviwcn, pg. 4i, v,
3) O. c. pag. 39,

60

levensloop in Diütschland en vond oolc ten onzent
spoedig tal van verdedigers.

»Wat wil de nieuwe leer\'? Den wil als bindend
element van het tooneel doen verdwijnen om plaats te
maken voor de wilsverklaring; zij wil u binden,
niet aan hetgeen gij wilt, maar aan hetgeen gij zegt
te willen, zij wil u aansprakelijk stellen voor alle, door
uwe tegenpartij ondervonden nadeelen, wanneer die,
bij het aangaan van eene overeenkomst, het gevolg
daarvan zijn, dat hij op grond van uwe woorden of
daden vertrouwd heeft en moest vertrouwen, dat gij
u wildet verbinden. Zij wil u bepaaldelijk niet toelaten
om te bewijzen, dat gij in werkelijkheid niet gewild
hebt, wat uwe tegenpartij moest aannemen, dat gij
wel wildet." i) Ziehier^ kort en krachtig, de richting,
welke de nieuwe leer denkt in te slaan.

Reeds onmiddellijk wensch ik deze formuleering aan
eene nadere bescliouwing te onderwerpen. Wanneer de
voorstanders dezer leer meenen, dat zij een beteren en
voor consequente toepassing vatbaren theoretischen
grondslag gevonden hebben, dan zullen wij in de eerste
plaats te onderzoeken hebben, of hun gronddenkbeeld
zelf logisch in elkaar gezet is.

Wij zagen, dat de vertrouwenstheorie uitgaat van de
verklaring, welke de tegenpartij verneemt. Zij plaatst
zich dus op het standpunt van hem, die de wilsuiting
hoort atleggen. De wil is bij haar geheel in discrediet,
zij werpt het verre van zich om daaraan voortaan

1) Modderman o. c. pg. 39. v. Cf. Mr. J. G. de Marez Oyens, praeadv.
Händel. Ned. Jur. Ver. 1877.1. pg. 123 en Mr. J. A. Levy ibid. II. pg. 109.

61

eenige Icracht toe te kennen. Behalve de zooeven ge-
citeerde plaats, kan daai\'toe nog als bewijs dienen wat
prof. Modderman een weinig vroeger zegt : «het is
mij voorloopig voldoende te constateeren, dat men, om
tot eene verbintenis te komen, niet genoeg heeft aan
den wil om zich te verbinden, maar dat het hoofdgewicht
meer en meer gelegd wordt en moet worden-) op
de wilsverklaring, zóó zelfs, dat het ongepast
wordt naar den wil zelve te vragen of
wat prof. Land meent «zooals de wil te voorschijn
treedt, zoo heeft hij rechtens zijn bestaan, en, zooals
de verklaring wordt aangeboden, zoo kan zij door de
andere partij worden aangenomen. Berust de verklaring
niet op een werkelijken wil, is er iets anders verklaard,
iets anders gewild, dan zal men zich aan de verklaring
hebben te houden, want op deze heeft men de tegen-
partij recht gegeven te vertrouwen.» Evenwel deze
lieilige afkeer is, naar ik meen, op te vatten cum
gi\'ano salis : de voorstanders van het vertrouwensdogma
achten dien wil nog niet zoo verwerpelijk als men uit
deze woorden wel zou kunnen opmaken. Ten bewijze
daarvan het volgende.

Maatstaf van beoordeeling is voor ben hetgeen de
tegenpartij uit de verklaring «opmaakte en moest

1) O. e. pg. 14.

2) ik spatieei\'.

3) O. c. pg. 152.

4\') Tot hetzelfde resultaat voert feitelijk de theorie van Windscheid
(supra })g. .56 v.) die eenvoudig de wil hij alle verklaringen aanneemt.
Schijnbaar is die leer nog op den wil gebaseerd, maar deor de ver-
klaring »der Wille in seiner sinnenfäUigen Erscheinung» te noemen
ontneemt hij alle waarde aan den wil en legt het gewicht geheel
op de verklaring.

62

opmaken» i). Dat moest opmaken ziet hierop, dat de
voorstanders der nieuwe leer zich met geene vana sim-
plicitas tevreden stellen: niet iederen dunk of subjec-
tieve opvatting is voldoende, zij vei\'langen een op goede
gronden gebaseerd vertrouwen en daarin hebben zij
groot gelijk. Maar daartegen heb ik toch één bezwaar,
dat wel van eenig gewicht mag genoemd worden, nl.
dat het met hun standpunt niet is overeen te brengen
en diensvolgens met hunne leer niet strookt.

Met standpunt, van waaruit zij alle gevolgen willen
beschouwen, is subjectief, evenals dat van het wilsdogma,
maar subjectief van de andere zijde gezien. De verkla-
ring van den wil, welke de tegenpartij verneemt, stellen
zij tegenover den wil, waaraan de voorstanders van
het wilsdogma alleen werking mogen toekennen. Willen
zij con.sequent blijven, dan moeten zij dit subjectieve
standpunt niet verlaten. Gelijk de voorstanders van het
wilsdogma slechts mogen vragen: hoe was de bedoeling?
zoo mogen de vertrouwensdogmatici slechts vragen: wat
verstond de wederpartij ? Het dogma verandert geheel van
karakter, wanneer men de beoordeeling van de verhou-
ding tusschen partijen afhankelijk stelt van de vraag, of de
rechter objective meent, dat elke ((Durchschnittsmensch»
in dit geval een vertrouwen moest opvatten, dat de
zich verklarende wederpartij — en hier komt het door
Mrs. J. A. Levy en J. Knottenbelt verketterde woord —
zi(^h wilde verbinden. Wanneer dus uit de casuspositie,
uit de omstandigheden voor een ieder duidelijk is, dat

1) Modderman, 0. c. j)g. 39. Land o. e. pg. \'157.

Moddei\'man. 0. e. }). pg. 48.
3) Handel. Ned. Jur. Ver. 1877. II. pag. 80. 90.

63

de partij, die de verklaring uit, den wil niet bezat
zich te verbinden, dan is dit voldoende om ook aan
de opvatting van de wederpartij, die toch vertrouwde,
alle gevolgen te ontzeggen. Indirect wordt dus het
ontbreken van den wil, niet het opgevatte vertrouwen
gesanctioneerd: het vertrouwensdogma gaat aldus in
het wilsdogma over.

Het schijnt bier de plaats eene korte opmerking over
i\'ecbtsdogmata in het algemeen in te lasschen. Waartoe
dient een dogma? Ik geloof niet te dwalen, als ik een
dogma een regel noem, waaruit men langs den weg
der logica voor elk geval kan vinden wat recht is. Het
is een regel, die samenvat, definieert wat recht is.
Een eerste vereischte van eene definitie nu is, dat
het te omschrijven woord er niet in voorkomt. Wat
zien wij echter in casu bij het vertrouwensdogma?
Om voor elk geval te weten te komen wat recht is,
geeft men als den weg aan, het oor voortaan te sluiten
voor hen, die den wil als middel daartoe aanprijzen, en
bet vertrouwen te volgen dat door eene wilsverklaring
is opgewekt. Tot zoover is alles in orde. Maar wat doet
men lui? Men gevoelt zelf, dat men met dien maatstaf
niet uitkomt en neemt nu eene bepaalde soort van dat
vertrouwen in bet algemeen aan als gids. Om te vinden
wat recht is in ieder speciaal geval, verlangt men een

zoodanig ver-trouwen, als in overeenkomst is met.....

dat recht! Weg alle illusie! Men zal ons leeren, op
welke wijze wij eene met het recht overeenstemmende
oplossing kunnen vinden en raadt ons af te gaan op een
vertrouwen, opgevat in harmonie met de grootheid, die
wij zoeken en willen leeren kennen — het recht zelf.

64

Aldus komen wij van den regen in den drop en geen
stap verder tot ons doel. Men doet ons eene cirkel-
redeneering aan de hand, die eerst opgelost wordt,
zoodra wij van elders weten wat recht is. Maar dan
verliest zij ook alle waarde voor de beantwoording der
vraag, wat in ieder geval de rechter aan te nemen heeft.

Het wilsdogma doet in niets hiervoor onder: de wil
is maatstaf van beoordeehng, aldus leerde ons de stelling
van uitgang in het eerste hoofdstuk, binnen de grenzen
door het recht gesteld! De grenzen vergat men aan te
geven en aldus zijn wij even ver. Eene aardige illustratie
hiervan is de oplossing, welke Mr. flouwing ons voor-
stelt te gebruiken bij de beoordeeling van de gevallen,
waarin dwaling nietigheid veroorzaakt: «zoo komen
wij.... tot den algemeenen regel, dat de valsche voor-
stelling, die een der partijen tot het sluiten eener over-
eenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze eerst
van invloed is, wanneer men onder inachtneming van
alle omstandigheden, naar objectieven maatstaf mocht
aannemen, dat beide partijen hunne overeenkomst van
de waarheid dier voorstelling, als van eene voorwaarde,
hadden afhankelijk gesteld.» De vraag was: wanneer is
rechtens dwaling in staat het tot stand komen van
eene overeenkomst te verhinderen? en het antwoord
daarop luidt kortelijks: wanneer dit rechtens het ge-
val is. Immers niet anders kan de zin zijn van dat
«onder inachtneming van alle omstandigheden, naar
objectieven maatstaf». Dit is echter tautologie, geen
dogma. Door in een dogma, dat ons loeren zal wat

1) O. e. pg. 148.

65

recht is, het begrip recht zelf op te nemen, kan men
niet anders verkrijgen dan dit mager resultaat, recht =
recht.

Dat is ook de reden, waarom het bekende juris prae-
ceptum «suum cuique tribuere» niet opgevat kan worden
als een dogma, dat ons leert wat recht is: om te weten
wat «suum» is, wordt kennis van het recht verondersteld.

Evenzoo is het met het vertrouwensdogma. Door het
rechtmatig vertrouwen als basis aan te nemen, verwijst
men naar het recht, dat men door het dogma trachtte
op te sporen, en men noodzaakt ons die kennis elders
te vergaren.

Echter kan men niet volstaan met elk vertrouwen
te sanctioneeren, dit geeft aanleiding tot onbillijkheden.
Een voorbeeld, dat tevens dienen kan tot verduidelij-
king van het overgaan van vertrouwens- in wilsdogma
moge dit aantoonen.

Algemeen nemen de voorstanders der vertrouwens-
tbeorie aan, dat door eene afgedwongene wilsverklaring
geene gevolgen tot stand gebracht kunnen worden,
geene overeenkomst kan ontstaan, en als reden daar-
voor wordt opgegeven juist dat onrechtmatig vertrou-
wen 1). Waarom was dat vertrouwen onrechtmatig?

Cf. Modderman, o. e. pg. 24 v. In navolging van prof. Modderman
en Fockema Andreae bespreek ik hier slechts het geval, dat de
psychische dwang uitgeoefend werd door een der partijen. Veel
interessanter uit het oogpunt van het vertrouwensdogma ware het
misschien de bedreiging, uitgeoefend door een derde, te beschouwen.
Hierover sj)raken zij hun oordeel niet uit. Prof. Land merkt terloops
op, dat hij het billijker zou vinden, indien deze geen vernietigenden
invloed had op de overeenkomst, dus volgens het beginsel, voor
bedrog gehuldigd in B. AV. 1364. (o. c. pag. 185. Evenzoo Opz. B.W.

CG

Omdat de omstandigheden, waaronder de verklaring
afgelegd is. de psychische dwang, aan een ieder duidelijk
maken, dat de gedwongene niet gewild
heef t. Den wil kan men niet waarnemen, maar wel
is mogelijk, dat men begrijpt, dat aan eene op zulke
wijze verkregene verklaring geen wil ten grondslag
k a n liggen. Of degeen. die de bedreiging uitte, tocli
vertrouwde, doet niets ter zake, dat is den rechter
onverschillig. Alleen van belang is, dat de gedwongene
klaarblijkelijk niet gewild li e e f t: op dien grond
alleen ontzegt men aan de verklaring alle gevolgen
Bij psychischen dwang komt men langs eene omweg
tot hetzelfde resultaat als het wilsdogma. Deze laatste
theorie zegt dadelijk: bij dwang geen wil, dus geen
gevolg. Het vertrouwensdogma gaat over Keulen naar
Amsterdam: de omstandigheden, waaronder de verklaring
is afgelegd, wijzen zoo duidelijk uit, dat er geen wil bij
de zich verklarende partij aanwezig was, dat de weder-
partij dien wil niet mocht, ja zelfs, mirabile dictu,niet
k o n veronderstellen.

Prof. Modderman heeft het den s-eweldenaren zeer
gemakkelijk gemaakt. Niet alleen zegt hij, dat men

VI. pg\'. \'116. Schlo.s.smann, zur Lehre vom Zwange pg. 139 v.) M. i.
is rlit een eiseh der billijkheid en door dit aan te nemen, verlaat men
het wilsdogma en sluit zich aan bij de vertromvenstheorie. Hier is
slechts het in den tekst besproken relevant.

1) Cf. L. 4. D. ,50. 17.: veile non creditui-, qui obseqnitnr iraperio
pati\'is vel domini.

") Cf. Modderman 11. waai\' hij citeert prof. Fockema Andreae: »de
redeneei\'ing van A na B\'s (des ged wongenen) woorden, onder die
omstandigheden gesproken, kan geen andere zijn, dan deze: etc.»
Op den geweldenaai\' zou men het gezegde van Regelsberger kunnen
toepassen (o, e. pag. 18): »die Redlichkeit wird (hier) fingirt.»

07

vertrouwen moet, maar ook leert hij, hoe men zijn
vertrouwen te stellen heeft. Te betreuren is het dan
ook, dat niet alle geweldenaars of zij, die van plan zijn
bet te worden, dit weten. Het zou toch best kunnen
gebeuren, dat iemand, die zich door bedreiging een
chèque heeft laten afgeven, afgaande op het karakter
van hem, die dit deed, het vertrouwen opvatte, dat
deze pei\'soon zijn eed of gegeven woord zou gestand
doen, zoodat hij, in spijt van de uitspraak van den
Groningschen en den Leidschen hoogleeraar, het bewijs
zou geven, dat nog andere redeneering mogelijk is.

Inderdaad, ik geloof, dat hier te veel en dus niets
bewezen is. M.i. zouden de voorstanders van den wil
die geheele redeneering met voordeel kunnen gebruiken
tot bewijs van hunne stelling, dat in casu de wil ont-
breekt : zelfs de antagonisten erkennen het. De geheele
argumentatie komt hierop neer: omdat het zoo onbe-
twistbaar is, dat bij psycbischen dwang de wil ont-
breekt, willen wij, voorstanders der vertrouwensleer,
den geweldenaar niet toelaten te bewijzen, dat hij wel
verti\'ouwd heeft, dat de verklaring wilsverklaring was.

A¥il men de redeneering vinden, die van het stand-
punt der vertrouwenstheorie consequent is, dan sla
men Cicero op, waar hij spreekt over de vraag, of bet
noodzakelijk is een opgewekt vertrouwen gestand te
doen. 1) Hij is van meening, dat er verschillende
gronden kunnen zijn, die een teleurstellen rechtvaar-
digen. Als een dier gevallen noemt bij :».... illis
promissis stand um non esse quis non videt, quae coactus

I) de Off. I. 10. 31. V.

08

qiiis metu .... promiserit ?» Het is onredelijk een
tengevolge van bedreiging opgevat vertrouwen gestand
te moeten doen. Maar dat neemt niet weg, dat Cicero
hier aanneemt, dat het vertrouwen opgevat i s. De
groote Romeinsche redenaar bevindt zich hier geheel
op het subjectieve standpunt, dat het vertrouwens-
dogma volgens mij niet mag verlaten. In dien gedach-
tengang past ook volkomen de restitutio in integrum,
welke ik boven bij de bespreking van het wilsdogma
gewraakt heb. Vermoedelijk was de praetor het op het
oogenblik, dat hij den gedwongene wilde herstellen
tegen zijne afgeperste wilsverklaring en het tengevolge
daarvan opgevatte vertrouwen, geheel eens met Cicero.
Hij heeft zich waarschijnlijk laten meeslepen door dat-
zelfde begrip van .onredelijkheid, dat Cicero bezielde
op het oogenblik, dat hij deze woorden nederschreef.
Hij hield toen echter geene rekening met het elders
aangenomen stelsel van nietigheid.

Maar tegen d i e redeneering is ook weer hetzelfde
groote bezwaar aan te voeren, nl. dat men om over-
wegingen, gelegen buiten de leer zelve, de theorie ver-
laat, d. i. dat het dogma onlioudbaar blijkt en dat dus
de voorstanders van de leer van den wil met eenig recht
hetzelfde doodvonnis kunnen uitspreken, dat de aan-
hangers van deze richting hun deden beteekenen: «regula,
simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum».

Ten bewijze, dat Prof. Modderman deze waarheid
wel gevoeld maar niet uitgewerkt heeft, kan nog dienen
deze verklaring, die hem uit de pen gevloeid is: »ik wil

1) O. e. pg. 55. Cf. voor zoover prof. Land betreft ook nog pag.\'164
i.f., 165 van zijn bovenaangehaald werk.

69

er niet op wijzen, dat men het tellcens, ik zoude bijna
zeggen raahi fide, voorstelt, alsof tengevolge der nieuwe
leer de verbintenissen tegen den wil regel zullen
worden, alsof de wil om zich a 1 o f n i e t t e
verbinden voortaan niets meer te be-
duiden zal bebben üaar wilde ik juist wel
op wijzen, omdat de wil, dien men eerst van het tooneel
doet verdwijnen liier weer achter de coulisen uit-
kijkt. Deze uiting laat zich gereedelijk verklaren in
verband met het krachtige betoog dat de vertrouwens-
theorie geen vana simplicitas wil maar juist die
vana simplicitas geeft aan de theorie den genadeslag.

Vatten wij dit alles samen, dan blijkt, dat wij voor
een dilemma staan. Of de voorstanders dezÊsr leer zeiden
iets, wat zij niet meenden, en dan doen wij maar het
beste het als niet geschreven te beschouwen. Of het-
geen zij biei\' zeiden is juist, maar dan vervalt de eerste
frase der bovenaangehaalde formuleering en wenschen
zij den wil geen gevolg toe te kennen niet in alle, maar
in sommige gevallen. Dat do beslissing voor de ver-
tfouwenstheorie in eerstgemelden zin moet uitvallen,
lioop ik boven aangetoond te hebben.

Mitsdien blijft als grondi\'egel voor het vertruuwens-
dogma over: den wil als bindend element van het
tooneel te doen verdwijnen om plaats te maken voor
de verklaring; zij wil u binden, niet aan hetgeen gij
wilt, maar aan hetgeen gij zegt te willen, aan hetgeen
de Avederpartij op grond daarvan heeft aangenomen

1) ik spatieer.

ïestibus pag. 14, 39 cit.
3) Cf. ook Mr. Feitli in Gids, Mei 1881 pag. 373 i.f., 374.

70

mim

^ en vertrouwd, dat gij wildet. Het vei\'dere gedeelte van

i mijae critiek kan zich daarom bepalen tot deze for-

rauleering, welke men, ter onderscheiding, de leer van
het gesproken woord zou kunnen noemen.

Rudolf von Jhering heeft opgemerkt, dat, naarmate
de taal van een volk op lager trap van ontwikkeling
staat, minder woordenrijk is, steeds groote kracht aan
t de uitgedrukte gedachte toegekend wordt. Komt een

j volk tot ontwikkeling, dan verdwijnt dit en krijgt de

gedachte zelf ook wat te beteekenen

Diezelfde gewaarwording drong zich ook aan mij op
bij het bestudeeren van deze quaestie. Reeds het oude
Romeinscbe recht, dat der twaalf tafelen, huldigde het
woorddogma in optima forma. Wie kent niet de zoo
beroemde paragraaf: «cum nexum faciet macipiurnque,
uti lingua nu neu passet, ita jus esto» ? De betee-
kenis hiervan is duidelijk. In het obligatierecht en bij
overdracht van goederen zal het gesproken woord gelden,
wordt als gewild aangenomen, hetgeen in de verklaring
is uitgedrukt Op het niet nakomen dezer stelde ver-
moedelijk dezelfde tafel eene poena dupli

Hier hebben wij, naar ik meen, het zuivere woord-

1) Geist d. Rüm. Keelits 11 Ji 44.

Cf. Festus V. niincupata; L. 48 U. 2 14.

3) Gie. de üft\'. III. 16. 65.

»Qiio nihil aeqiiius», meent Pothier in zijn commentaar op de
geciteerde jilaats der twaalf tafelen, terwijl hij waarschijnlijk niet
vermoedde, hoe weinig dit overeenstemde met zijne grondregel voor
interpretatie: in conventionibus contrahentium volnntatem potius
quam verba spectari placuit, L. 219 D. 50. 16. Tr. d. oblig. n". 91.

De meeningen verschillen over de vraag of die commentaar van
Pothier zelf is. D n p i n meent dat M. de Guienne er een groot

71

dogma, zoo koi\'t en bondig mogelijk weei\'gegeven. De
twaalf tafelen bevatten dus al liet — reeds oude —
beginsel der «nieuwe leer». Maar bet latere i\'ecbt toonde
zich daarmede hoe langer hoe minder ingenomen. Steeds
meer bleken de inconvenienten en langzamer-hand ont-
staat dan ook eene reactie.

Reeds Cicero persilleej\'t het hechten aan het gesproken
woord, «das subjective Haften an den äussern Erschei-
nung» ^j, Irier en daar in zijne werken, waardoor aan-
getoond wordt, dat de inconvenienten aan hen, die veel
in processen betrokken waren, bereids ten volle bekend
zijn.

In zijne oratio pro A.. Caecina behandelt Cicero de
vraag, of de woorden van het interdictum de vi armata
letterlijk op te vatten zijn, of dat meer in aanmerking
komt de bedoeling, welke de praetor met die formulee-
ring gehad beeft, Door verschillende voorbeelden maakt
Cicero duidelijk, dat het niet altijd billijk is aan den
letter te blijven hangen, met verwaarloozing van de
bedoeling,

Iemand maakt M\' Curius tot erfgenaam als zijn hlius
postumus overleden zal zijn. Hem wordt geen filius
postumus geboren. Wat nu ? Is nu M\'Curius geen erf-

aandecl in liad, maar zegt toch: »Pothier a pris pour base de son
travail (dit twaalf-tafelen-conamentaar) celui de J. Godefroy en y
joignant seulejuent son connuentaire plus étendu,» (Levensbeschrijving
van Pothier in de uitgave van diens werken \'18\'24 dl. 1 pg. 57 i.f.)
lJugnet zegt daarentegen in de levensbe-schrijving van denzellden
auteur, dat de geheele commentaar van de Guienne is (uitgave van
Pothier\'s werken 1848 dl. 11 pg. 73) Wie is te gelooven ?

Die inconsequentie van Pothier treffen Avij bij vele voorstanders
van den Avil, zij het dan ook in eenigszins andei\'en vorm aan.

1) Jhering o. c. 11 § 44 pg. 470.

72

Hl

genaain ? Neen. hij volgt den erllater wel op: dit was
de bedoeling van den testateur, ofschoon hij haar niet
uitdrukte: ta-erba reperta sunt, non quae impedirent,
^ sed quae indicarent voluntatem»

Er is eene wet, die zegt: usus auctoritas fundi
biennium esto. Zal dit nu niet voor een huis gelden,
omdat dit niet genoemd is\'? Dan zou de bhnde Appius
Claudius ook niet in rechte kunnen optreden, omdat
hij nooit van zich zelf zou kunnen zeggen de voor het
instellen eener actie vereischte formule: «quandoquidetn
te in jure conspicio.» Evenmin zou de ingestelde
erfgenaam «pupillus Cornelius» erven kunnen, wan-
neer liij bij den dood des erflater-s reeds twintig jaar
en dus geen »pupillus» meer was

De woorden van het interdictum de vi armata geven
zelve een vooi\'beeld. «Unde tu, aut familia, aut
procurator tuus etc.», aldus begint de formule. Wan-
neer nu de ontzetter was één slaaf of de eenige slaaf
van den dominus, kan het interdict dan niet uitgesproken
worden? Immers wat is gemakkelijker, «quam probari
iis, qui latine sciant, in uno servulo familiae nomen
non valere?" Eén slaaf kan men geen «familia» noemen,
maar is dat in overeenstemming met de bedoeling en
zou men daai\'om de ingestelde vordej\'ing moeten ont-
zeggen aan de uit het bezit ontzette partij ? Zeer zeker
niet. Door dit rechtsmiddel zou de eischer in het bezit
hersteld worden, niettegenstaande de woorden.

1) O. c. 18. 53.

2) O. c. 19. 54.
O. e. 19. 55.

73

Evenzoo zijn in dat interdict ruimer te interpreteeren
de woorden cdiominibus coactis armatisve».

Deze en dergelijke voorbeelden worden aangehaald
om de recuperatores te overtuigen, dat de bedoeling
volstrekt niet mag verwaarloosd worden. Tevens maakte
Cicero gebruik van de gelegenheid, om zijne tegenpartij,
soms in minder vleiende termen, op baar streven, aan
den letter te blijven liangen, attent te maken. Zoo
vereert bij baar bv. de volgende allocutie: (du, qui
tam callide verbis controversias, non aequitate dijudicas
et jura non utilitate conimuni, sed litteris exprimis."
Wat de letterlijke opvatting van verklaringen in bet
algemeen aangaat, daarvan zegt bij o. a. bet volgende:
((Quae lex, quod senatusconsultum, quod magistratus
edictum, quod foedus aut pactio, quod (ut ad privatas
res redeara 2), testamentum, quae judicia aut stipula-
tiones, aut pacti et conventi formula non infrrmari aut
convelli potest, si ad verba rem dellectere velimus,
consilium autem eorum, qui scripserunt et rationem
et auctoritatem relinquamus? Sermo, mebei\'cule, fami-
liaris et quotidianus non cohaerebit, si verba inter nos
aucupabimur. Denique imperium domesticum nullum
erit, si servulis hoe nostris concesserimus, ut ad verba
ncfe oboediant, non ad id, quod ex verbis intelligi possit,
obtemperent.» Wanneer bij dan nog meent: «scrip-

1) O. c. \'21. 59—61; 22, 62—63.
■-) Cf. Top. 25, 96.

3) 0. c. 18, 52—53. In dezen geest nog: de off. 1.1.3. 40: »seuiper...
in tide quid senseris, non qnid dixeris cogitandiim»; de orat. I. 55.
\'236; »est .... juriseonsultus ipse per se niiiil, nisi legibus quidam
eautus et aeutus, praeeo actionnm, cantor formularum, anccps
syllabarum.»

74

tum sequi calumriiatoris. boni jiidicis vohintatem scrip-
toris auctoritaternque defendere» dan blijkt wel, dat
Cicero van oordeel was, dat het verkeer met de heej-
schappij van het gesproken woord niet gebaat was.

Ook in later tijd werd het woorddogma veroordeeld.
Gaius spreekt er over als van eene «nimia subtilitas
vetcrum» en Constantijn schaft in de procedure de
formulae of als «insidiantes aucupatione sy 11 a bar urn.» 2)
Zoo ging men langzamerhand meer en meer op de be-
doeling letten, zoodat Papinianus zelfs verklaarde, dat dit
bij overeenkomsten eene algemeen gehuldigde meening
was (placuit)\'\').

Toen men ten onzent de justinianeescbe codificatie
als ratio scripta recipieerde, adopteerde men daarmede
tevens de meeningen der Romeinscbe juristen, welke,
gelijk wij zagen aan de bedoeling groote waarde hechtten.
Tal van schrijvers laten zich in dezen zin uit.

11. Grotius definieert overeenkomst als: «de eendragt
des willes van twee ofte meer luyden tot eens ofte
beyder nut» Simon van Leeuwen deelt ons ïnede
dat alle verbintenissen «moeten geschieden uit een vrij
en volkomen oefening des wils.» Ook bij Vinnius lezen
wij die opinie herhaaldelijk. Zoo bv.: «quidam (contractus)

1) pro Gaec. 23. 65. Eveiizoo Claud. Caiitiunculus: »liiuc etiaiu ut
barbarissiiiiao, ot uobili uigcnio indiguissiuiae, ita vaferi\'iiiiao illae
jiiri« cautelac, praecipuuni iiunc foi\'unsium Rabuiaruii) pabulum.»
(in oen werk: »varii juxta ac utiles clari.ssimorum tam veterum quam
reeentium J. G. tractatus in duos iibros digesti.» Coloniae 1580 pg. UO v.)

2) Gai IV. 30. cf. ibid IV. li.

3) e. 1. C. 2. 58.

i) L. 219 D. 50. 16.

5) Inleid, t. d. Holi. R. UI. 6. 2, cl\'. Jus 13. ac. P. 11. 11. 4 2.

6) 11. H. R. IV. 2. 2.

75

consensu (iunt, id est, praeter consensurn, quornodo-
cuuiquo declaratum, ad sui perfectionem nilrii deside-
rant,» i) waar consensus blijkbaar op wilsovereen-
stemming ziet; en elders -): «nimirum leges romanae
cx nuda conventione neminem obligari voluerunt, no
qualecumque prornissum et sermo\' saepe inconsultus
magis quam ex voluntate pi\'oticiscens, necessistate juris
promittentem iliigaret; et litium quoque, ut opinor,
praecidendai\'um causa; sed excogitata est conventio certo
modo et forma concipienda celebrandaque, quam dcli-
berati animi certum signum esse voluerunt.»

Zoo zijn er meer.

Evenwel, er is een punt waar zij ook de voorkeur
aan de verklaring geven boven den wil, en dit is
te eigenaardiger, omdat hier dezelfde maatstaf te
voorscliijn komt, welke wij bij de voorstanders der
vci\'trouwensleer aantroffen. Grotius behandelt dit in
zijn werk de jure belli ac pacis •\') en ik citeer deze

1) Comm. ad. § 2 I. III. U nO. 12.

3) ibid. I. III. 16 pracf. nO. 4; cf. ibid. ad 2 I. II. 7.

3) lib. II cap. 4. § c.f. ibid II. 16. 1. L. 25 § 1 IJ. 32. Naar deze
jdaats wordt nog eens eklers verwezen en wel lib. II. c. 6. 1.
waarbij tevens in margine geciteerd staat D. Scotiis, een der niiddel-
eeuwscbe scholastieken, waarvan Grotius in de prolegomena 52)
gewaagt. Daardoor liet zich de mogelijkheid denken, dat Grotius zich
misschien door argumenten, aan deze of andere scholastieken en
htinno theologia moralis ontleend, had lateu inspireeren bij het
nederschrijven van deze woorden. Inlichtingen, welke I)s. Jl. J. Mees
en [)r()f. Dr. W. H. Kosters mij zoo welwillend vei\'schaften en waai-
voor ik hun bij deze gaarne openlijk mijn dank betuig, stellen mij
in staat tc verklaren, dat Grotius met dat citaat van Scotus niets
anders bedoelde, dan aan te toonen dat die oude scholast ditzelfde
ook reeds op zijne wijze verklaarde, doch dat de gi-oote jurist diens
argumenten wel niet alle zal beaamd hebben : om Grotius te ver-
klaren behoeft men de scholastieken niet te lezen. Toch komt mij

76

plaats, omdat zij betei\' dan eenige andere, die ik tegen
kwam, de vraag stelt. «Juris eiï\'ectus)), zoo zegt hij daar,
«quae ab animo pendent, non possunt tamen ad solum
^ animi actum consequi, nisi is actus signis quibusdam

I indicatus sit, quia nudis animi actibus efficientiam juris

f tribuere non fuerat congruum naturae humanae, quae

nisi ex signis actus cognoscere non potest: qua de
causa etiam interni actus meri legibus humanis non
subjacent. Signa autem nulla de animi actibus cer-
titudinem habent mathematicam, sed probabilem
tautum, nam et verbis eloqui aliud possunt homines,
quam quod voluut et sentiunt et lactis simulare.
Neque tamen patitiu\' natura bumanaè societatis ut

dit, ojtpervlakkig\' geoordecld, niet Avaarsclujiilijk voor. Grotiiis was
er de man niet naar iets te Jezeii, zonder dat dit eenigen indruk
achterliet: »zijn lezen was denken en zijn denken was doen», getuigde
jK\'of. Opzoomer van hem (Losse 151aden I pg. 425) en daarom geloof
ik te mogen aannemen, dat de geschriften uit vroeger tijd over
theoiogia moralis, die Grotius las, zoo zij al niet in alle
bijzonderheden door hem beaamd werden, toch grooten invloed
gehad hebben op veel, wat hij en vele anderen na hem op juridisch
gebied gedacht en gesclu\'even hebben. Wellicht zou het voor de
rechtsstudie niet van belang ontbloot zijn, den invloed dezei\'
geschriften na te gaan op de juristen, die leefden in een tijd, toen
de godsdienst innig samenhing met alle takken van wetenschap.

De plaats van Scotus, die hierop slaat is uit zijn werk de jure
civili, lib IV. qu. 5. art. 1, waar hij de vraag bespreekt »utrum sua
quisque voluntate naturali jure rei suae dominium valeat in alterum
transferre?» : is het overeenkomstig het jus naturale, dat iemand sua
voluntate den eigendom van eene zaak aan een ander kan overdragen?
welke vraag bij ontkent. Wat Grotius waarschijnlijk in het bij-
zonder voor den geest gezweefd zal hebben, is hetgeen Scotus ter
zijner rechtvaardiging als eerste argument aanvoert. De verdere
argumenten zijn hier van geen belang.

77

actibus sufficienter indicatis nulla sit efficacia. Ideo
quod sufficienter indicatum est, pro vero habetur ad-
versus eum, qui indicavit.»

Welke is de beteekenis, die plaats heeft voor de leer van
den wil? Er is verschil denkbaar tusschen wil en verkla-
ring. Wanneer nu de wil voldoende is uitgedrukt, wordt de
verklaarde wil voor den werkelijken gehouden ten op-
zichte van hem, die de rechtshandeling verrichtte. De
wil moet voldoende verklaard zijn, maar ten aanzien
van wien? Het antwoord geeft Grotius zelf: natura
humanae societatis, d. i. volgens Gronovius i): com-
municatio inter homines, het veid^eer. Wanneer dus in
het verkeer door iedereen, door den «Durchschnitts-
mensch)), de wil als voldoende verklaard beschouwd
wordt, geldt de verklaring als bindend element. Het
wilsdogma kan ook niet dien objectieven maatstaf dul-
den, het eischt een subjectieven. Voldoende verklaard
zou volgens die leer de wil slechts zijn, indien de ver-
klaring er geheel mede overeenstemde. Doch dit wil
Grotius niet. Wanneer het verkeer van oordeel is, dat
de eene partij zijn wil voldoende verklaard heeft, dan
goldt de uitgedrukte als de werkelijke wil en dan is
bet onverschillig welke en of er wel een wil geweest is.

Evenzoo oordeelen vele voorstanders der wilstheorie
van onze dagen; ook thans eischen zij een regel : «inter-
pretatie cessât in claris.)) Zoo lezen wij b. v. bij Mr.
Feitli het volgende 2) : ((.... als wij spreken van den
wil van partijen, (wordt) er niet gedacht ..... aan

1) ad Grotü jus b. ac p. 11. 6. 1. \'1.

2) Mr. P. R. Feith in Gids, Mei 1881, pg. 377 v.

78

datgene, wat onbemerkt in liun gemoed omgaat, maar
aan den wil, die zich in woorden en daden openbaart.
De rechter kan alleen over objectieve feiten oordeelen;
in de inwendige overleggingen des harten mag hij niet
doordringen. Eerst dan, als zij in het leven treden, als
er woorden gesproken of daden gedaan worden, die uit
den wil voortspruiten, worden zij het voorwerp van de
waarneming van anderen. Dan kan men uit die woorden
en daden tot het bestaan van dezen of genen wil be-
sluiten ; een wil, die alleen gedacht wordt, kan geene
a;evolo;en voortbrengen.

O O O

«Is dit eene concessie en behoorde ik mij nu althans
aan te .sluiten bij hen, die niet in den wil, maar in de
wilsverklaring het bindend element zien? Ik geloof het
niet en heb boven reeds opgegeven, waarom deze for-
muleering mij onvolledig voorkomt. Alleen dan, wanneer
de wil zich in ondubbelzinnige woorden geuit heeft,
zou ik er geen bezwaar in zien die verklaring als
eenigen grondslag voor de overeenkomst aan te nemen
en alle verder onderzoek omtrent de bedoelingen in
strijd met den uitgedrukten wil af te snijden. Daarmede
zou ik echter niet hebben uitgesproken, dat de over-
eenkomst niet op den wil berustte; maar eenvoudig,
dat, waar eene ondubbelzinnige wilsverklaring bestaat
geen andere kenbron van den wil meer in aanmerking
komt. Waar het te doen is, niet om den wil als psy-
chologisch moment, maar om den wil, die naar buiten
optreedt, is de wilsverklaring afdoend bewijs, dat tegen
alle andere ruimschoots opweegt, daar uit die andere
in het gunstigste geval niet anders dan eene onuitge-
sproken afwijkende bedoeling zou kunnen worden afge-

79

leid 1)». Mr. Feith schuift de vraag op het bewijs van den
wil. en meent, dat geen bewijsmiddel zoo sterk is als
de wilsv e r k 1 a r i n g. Hiermede geraken wij weer van
den weg af. Boven trachtte ik aan te toonen, dat de ver-
klaring van den wil niet dientom het bestaan dier bedoe-
ling te bewijzen Immers wat is rechtens, wanneer «alle
andere bewijs» ook eens eene wilsverklaring was, gelijk bet
bij reservatio mentalis voorkomen kan, wanneer men uit-
drukkelijk, desnoods bij authentieke acte, verklaart, dat
de Offerte slechts gedaan werd om de wederpartij om
den tuin te leiden en allerminst in overeenstemming
is met den werkelijke wil\'? Is er dan nog eene onuit-
gesproken afwijkende bedoeling? Het antwoord kan m. i.
niet anders dan ontkennend luiden en daarmede ver-
valt de reden, waarom Mr. Feith geene concessie meende
te doen aan de vertrouwenstheorie. Hem blijft dus niets
anders over dan te erkennen dat hij één lijn trekt met
Grotius en het wilsdogma verlaat, als de natura humanae
societatis dit eisclit

Deze opvatting van Grotius, Feith e. a. vertoont iets
eigenaardigs, wanneer wij baar vergelijken met het
objectieve vertrouwen, dat wij boven leerden kennen

1) Evenzoo: v. Savigny, Syst. III pg. 258 v. Jhering Jahrb. f. d.
Dngm. IV. pg. 721. Regelsberger. Givih-. Erört. pg. 20. Opz. B.W. V
pag. 30. Ontw. BW. 1820 art. 2277.

cf. snpra pg. 5. Op deze wijze trachtte men de reservatio men-
talis in overeenstemming te brengen met het wilsdogma, welke
meening weerlegd is door Rover (über die Bedentung des Willens etc.
l)g. 49 V.) zóó zelfs, dat Windscheid door dat betoog overtnigd werd
en in een later opstel (Wille und Willenseilcläring) amende honorable
deed. Zie boven pg. 29 en Regelsl)erger o. c. pag. 81.

3) Cf. Modderman, o. c. pg. 12. v.

i

80

\' i als ten onrechte aangenomen door Modderman c. s.

i Dat eigenaardige is — het klint paradox — dat heide

■■ t h e O r i e n t O t V 01 k O m e n h e t z e 1 f d e r e s 1111 a a t

leiden. Grotius gaat uit van den wil, maar wenscht
■ • deze slechts in zoover te volgen, als het verkeer toelaat:

. \' dan treedt de verklaring op en doet den wil van bet

tooneel verdwijnen. Modderman daarentegen baseert
I zijne redeneering op de verklaring, maar, gedachtig aan

( den gulden regel: «in omnibus quidem, maxime tamen

i in jure aequitas spectanda est» ook slechts tot zóó-

ver, als het verkeer gedoogt: zoodra dit eenvanasim-
plicitas aanneemt, een ongerechtvaardigde verwachting,
^ een vertrouwen zonder eenigen grond, houdt de ver-

klaring op te werken en wordt de eenige acteur de wil.
: , Het vertrouwensdogma gaat uit van de meening, dat

de bedoeling voldoende verklaard moet zijn tegenover
dengene, die haar boort uiten, de wilstheorie tegenover
hem, die haar aflegt: doch als de billijkheid bet eischt,
geven zij gewillig toe en doen over en weer concessies.
Het verkeer, dezelfde grootheid, is het dus, die bij
beide theorien de afwijkingen regelt. Elke theorie gaat
uit van het zuivere oppositum der andere, maar, wan-
neer bet op oordeelen aankomt, gebruiken beide het-
zelfde correctief. Daaruit volgt, dat de resultaten dezelfde
moeten zijn.

Wanneer dit waar is, dan geloof ik dat het vraag-
stuk, dat zoolang tweespalt uitlokte in het kamp der
juristen, slechts een woordenstrijd was 2), dat au fond

1) L. 90 D. 50. 17.

3) Zie prof. Molengraaff, het verkeersrecht in wetgeving en weten-
schap, oratio inaug\'uralis, 1885, pg. 5.

81

beide partijen het volkomen eens waren en langs ver-
schillende wegen hetzelfde resultaat verkregen.

Evenwel, dit dient dadelijk nog eens te worden ge-
constateerd , de theorie is hierbij opgegeven, ieder ver-
oorlooft zich afwijkingen, ais het verkeer dit eischt.

Prof. Asser schijnt de gedachte, dat het verkeer
inaatstaf van beoordeeling zou wezen, iets verschrik-
kelijks te vinden.

Hij verwijt i) aan prof. Modderman c. s., dat hunne
leer zich in de nevelen der billijkheid verliest, zij is te
vaag, te onbestemd en legt de beslissing voor elk geval
op de schouders van den steeds feilbaren rechter, terwijl
feitelijk alle regeling ontbreekt.

Indien dit, gelijk prof. Asser het vooi\'stelt, een kwaad
is, dan is het in ieder geval een noodzakelijk kwaad
en dan verliest het alle waarde als argument. Ik herhaal
het, de wilstheorie maakt zich aan hetzelfde euvel
schuldig. Prof. Asser betoont zich een voorstander daar-
van en verlangt die leer voorloopig te handhaven, terwijl
bij voor de weinige gevallen, waarin de theorie onjuist
blijkt te zijn, aanraadt het dogma te verlaten.

Wanneer blijkt die leer onjuist te zijn? Wanneer
het verkeer, de billijkheid andere resultaten eischt. En
dit is nog niets.

Maar zijn a prioii die «betrekkelijk weinige» gevallen
aan te wijzen? Wij hebben er wel enkele leeren kennen,
maar kan het niet in de praktijk blijken, dat er veel
meer zijn? Ik geloof, dat de groote verscheidenheid der

in zijne oratio inauguraiis; -wetenschap en ■wetgeving, 1892
pg. 16 V.

3

82

verhoudingen van menschen onderling ons reclit geeft
aan te nemen, dat onmogehjk alle combinaties tegelijk
te overzien zijn en dat zeer goed kan blijken, dat de
saillante gevallen, waarop men tot nu toe wees, zooals
■ 7 dwaling, dwang, reservatio mentalis etc., slechts een

druppel in den emmer zijn. Wie heeft ten slotte over
die afwijkingen te beslissen? Steeds dé nog even feil-
bare rechter.

Ook deze grief geldt dus voor beide theoriën in ge-
lijke mate. Doch is het wel een grief? Zou men het
den rechter zoo euvel duiden, als hij voor ieder geval
eene billijke, d.i. met het verkeer harmonieei-ende
beslissing zoekt ?

Wil men dit niet toegeven, dan bedenke men toch
bet volgende. De overgroote meerderheid der overeen-
komsten wordt niet aan de cognitie des rechters onder-
worpen : er ontstaat geen strijd tusschen partijen. Hoe
zou men anders van een objectieve billijkheid, van een
verkeer kunnen spreken ? Doch in het betrekkelijk
kleine getal, waarin rechterlijke tusschenkomst gevraagd
wordt, waar partijen het niet eens kunnen worden over
den voorrang van wil of vertrouwen, in die kleine
minderheid wordt het oordeel van een onzijdigen rechter
gevraagd. Aldus wordt door staatshulp de uitvoeiing
der overeenkomst in den eenen of anderen zin verzekerd.

Waarom komen partijen bij den rechter? Opdat deze
zal uitmaken, wat recht is in hun geval, hetgeen liij
door zijne studie van de menschelijke samenleving
met meer zekerheid kan zego;en. Nu is het mogelijk,
dat de rechter daarin faalt, errare humanum est, maar
de kans, dat de rechter-deskundige de juiste beslissing

83

treft, is oneindig veel grooter, dan die van partijdige
leeken.

Prof. Modderman voorzag, dat men zijne leer van
vaagheid zou beschuldigen en meende die grief van tc
voren te kunnen elimineeren door zijn objectief recht-
matig vertrouwen: »de omstandigheden moeten van
dien aard zijn, dat ieder bonus paterfamilias onder
gelijke omstandigheden moest vertrouwen.» i) Mijns
inziens wordt de moeilijkheid hierdoor niet opgelost,
maar slechts verplaatst. Welk is het vaststaande, niet
vage begrip, dat beantwoordt aan: ieder bonus pater-
familias ? Wat een »Durchschnittsm.ensch» is, hangt
evenzeer van het verkeer al en de moeielijkheid
blijft dus bestaan.

Eindelijk heeft prof. Modderman nog een verwijt
verdiend. In zijn meermalen geciteerd werk begint hij
door voorbeelden aan te toonen, dat het wilsdogma
onhoudbaar is, en als dan, van hun kant, de aanhan-
gers van die leer op dezelfde wijze de onhoudbaarheid
van het vertrouwensdogma trachten te bewijzen, geeft
hij die pogingen epitheta — men zou kunnen zeggen
dedecorantia — als »er op berekend de nieuwe leer
bespottelijk te maken» en »ongerijmde consequenties»\'\'),
zonder zelfs te onderzoeken, of er ook maar een schijn
van waarheid in schuilt. In dat opzicht zijn de voor-
standers van het wilsdogma oprechter: zij erkennen
hunne feilen en trachten die te beteren.

1) O. c. pg. 48.

2) Cf. Hamakei\', Recht en Maatschappij p. 97. v.

3) O. c. pg. 49.
O. c. pg. 50.

84

Aan het einde van dit hoofdstuk genaderd, vergunne
men mij nog enkele gevallen op te geven, waarin de
billijkheid eischt, dat de nadruk gelegd wordt op den
wil, de verklaring daarentegen geen invloed op de ver-
houding van partijen heeft. Aldus volg ik denzelfden
weg, dien de voorstanders der vertrouwenstheorie vóór
mij bewandelden om de onhoudbaarheid van het wils-
dogma aan te toonen. Deze weg is nog weinig betreden,
zoodat men het mij welhcht ten goede zal houden indien
ik de voorbeelden niet onder zulke algemeene groepen
gebracht heb, als dat bij de bestrijding van het wils-
dogma geschied is.

Een eerste casuspositie vinden wij reeds bij Cicero
aangegeven, i) Iemand verklaart zijn wil, doch zoodanig,
dat zijne wilsuiting tot meerdere opvattingen aanleiding
geeft of de bedoehng niet duidelijk was. «Met hoeveel
zorg men zijne woorden ook kieze, toch zal bet wel
onmogelijk zijn, altijd onzekerheid en onvolkomenheid
te vermijden; evenmin als de wetgever kunnen ook
partijen steeds zoo gelukkig zijn in hunne formuleering,
dat zij alle kwesties vooruit afsnijden.» Wat is nu
natuurlijker dan dat men aan dengene, die de dubbel-
zinnige of duistere verklaring aflegde, vraagt: wat bedoelt
ge ? Is die vraag volgens de theorie van het gesproken
woord te verdedigen? Neen. Daar is slechts dat het
gevolg der verklaring, wat de tegenpartij er in meende
te ontdekken, en nu heeft men, naar ik meen, het volste
recht deze consequentie te verwerpen, mits men daarbij

1) de Inv. II. c. 40. v. Cf. auctor ad Herenn. II. 9.
Mr. Feith. o. c. pg. 373.

85

erlcent den door het woorddogma aangewezen weg te
hebben verhiten.

Een dergelijk verschijnsel is waar te nemen, wanneer
iemand zich verspreekt of verschrijft. Zittelmann geeft
daarvan een voorbeeld, geciteerd door prof. Modderman,^)
Iemand gaat in een winkel om een kist sigaren te bestellen
van 90 Mark en, terwijl bij nog in de deur staat, be-
deidct hij, dat hij zich versproken heeft en, in plaats
van 90 Mark, 90 Thaler zeide. Onmiddelijk deelt hij
den winkelier zijne vergissing mede. Kan deze nu zeggen:
eens gezegd, blijft gezegd; ik lever u sigaren van 90
Thaler? Niemand zal dit aannemen, ook prof. Modder-
man niet. Toch zou men volgens. het woorddogma
hiertoe moeten besluiten, evenals men tot iemand, die
zich bij het kaartspel «vertrokken» heeft, zegt: wat
ligt, ligt. De billijkheid eischt echter anders en prof.
xModderman meent zijne afwijking van deze consequentie
te kunnen verdedigen, door de opmerking, dat zijne
theorie niet de mogelijkheid uitsluit om gelijktijdig
met de offerte eene dad elij k ontdekte fout te herstellen.
Doch die opmerking is m. i. bezijden de waarheid. De
fout is niet gelijktijdig met de offerte, doch na het tot
stand komen der overeenkomst ontdekt. De winkelier
heeft reeds door zijn: ik zal er voor zorgen, mijnheer!
te kennen gegeven, dat er bij hem een vertrouwen was
opgewekt, dat de klant sigaren van 90 Thaler wilde koopen.
Wat niet bezijden de Vi^aarheid is, is dit, dat de be-
doeling van den klant hier dient geeerbiedigd te worden,
dat diens wil maatstaf is voor de overeenkomst, doch
daarmede geeft men het woorddogma prijs.

O. c. pg. 49. V.

86

i A. presenteert B. zijn lialve vermogen. B. accepteert.

docli meent, dat dergelijk aanbod niet door iemand in
vollen ernst kan geschied zijn. Hij is dus in de vaste
overtuiging dat A. heeft willen schertsen bij zijne pro-
^ positie. A. levert echter het beloofde aan 13. en B. neemt

\'\'\' het aan. Later komt A,. die om de eene of andere

i t: y.

>1 reden berouw heeft over het gebeurde, dat gemis van

vertrouwen bij B. te weten en beroept zich nu bij de
reivindicatie van zijn goed op het feit, dat geene over-
eenkomst is kunnen ontstaan, dat dus het goed zijn
eigendom gebleven is en B. het mitsdien onrechtmatig
bezit. Zou deze eisch toegewezen worden? Of zou niet
eerder de rechter letten op de bedoeling van A. en het
«nihil tam conveniens est naturali aequitati volunta-
teni domini volentis rem suam in alium transferre
ratam haberi» toepassen? Ik geloof, dat de laatste
rneening de eenige billijke oplossing is en het berouw
van A. dus, zooals gewoonlijk, een weinigte laat komt.

X. heeft van oen credietvereeniging zekere som ge-
leend en IJ, heeft zich daarvoor als borg verbonden.
Om IJ. zekerheid te verschaffen, verkoopt X. hem eenige
bezittingen voor het bedrag der borgtocht, waarbij IJ.
in de acte verklaart^ dat hij de zaken van X. ontvangen
heeft, maar deze aan dién X. in bruikleen afstaat;
zoodra X. de schuld aan de credietvereeniging afge-
dragen heeft, zal het koopcontract met al zijne gevolgen
ophouden te bestaan. Echter heeft zekere Z. zich wegens
eene vordering op X. eenige van de aan IJ. verkochte
goederen in pand laten geven. IJ. beroept zich tegen
Z. op zijn eigendom, terwijl Z. dat koopcontract voor
gesimuleerd verklaart. IJ. voert hiertegen weder aan.

87

dat die simulatie door Z. uit de lucht is gegrepei),
immers dat hij, IJ., naderhand met X. eene overeen-
komst heeft gesloten; waarbij hij beloofde de schuld
aan de credietvereeniging te zullen voldoen en de goe-
deren daarvoor te mogen behouden, door welke over-
eenkomst de vroegere bepaling over het vervallen van
het koopconti\'act opgeheven werd Z. meent hier dus
simulatie te ontdekken, waar in werkelijk}]eid de be-
doeling anders was. Ook hier zal bdlijkerwijze zijne
subjectieve opvatting tot de geldigheid der overeen-
komst niets afdoen en hij zijn pand moeten teruggeven.

Somtijds wordt op den wil van de partij, die de ver-
klaring allegt; gelet, hoewel deze niet verklaard was.
Dat dit groote ketterij is, in de oogen van de voor-
standers van het vertrouwensdogma, behoeft geen betoog.
Vooi\'beelden hiervan zijn de volgende casusposities.

Vroegei\' werd jure romano een testament gemaakt
pez\' aes et libram. Dit geschiedde in t\\vee handelingen,
mancipatio familiae en nuncnpatio testament! Deze
laatste handeling bestond in het voor getuigen verkla-
ren, dat zekere oorkonde des vei\'klaarders uitersten wil
inhoudt. Het oude recht heclitte alleen aan het ge-
sprokene woord en daarom moesten eigenlijk alle be-
schikkingen mondeling worden herhaald, doch om goede
redenen deed men het maar in eens af door te ver-
klaren, dat dit testament des erflaters uitersten wil
bevatte. Nu is iemand in dat testament ingesteld voor
één derde als erfgenaam, terwijl toch bedoeld was de

1) Voorbeeki van L. Jacobi, Akad. Practica, 1. 2. 20: in denzelfden
geest, ibid. I 3. 21.

2) Gai. 11. 104.

88

lielft. £7igenlijk zou de erfgenaam nu sleclits voor één
derde kunnen opkomen. Celsus echter meent, dat hij
toch voor de helft de nalatenschap kan beuren; de
nuncupatlo zou de bedoeling van den erflater in het
algemeen bekrachtigen. Dank zij deze üctie kan do
bedoeling volgens Celsus eflect sorteeren, maar die
verklaring blijft eene fictieve, d. i. geene verklaring.

Zeer na verwant hieraan is eene reeks gevallen,
waarover in de laatste jaren veel gesproken is, nl. de
«Voraussetzung,» 2) stilzwijgende voorwaarde of voor-
behoud. Het zou mij te ver voeren de leer der stil-
zwijgende voorwaarden in bizonderheden na te gaan.
Men vergunne mij hier slechts de definitie van Prof.
Naber over te nemen: «Het is de voorwaarde, die
klaarblijkelijk door partijen bedoeld is, hoewel zij noch
door hen is uitgesproken, noch door de wet gepresu-
meerd wordt». Beide praeadviseurs geven voorbeelden,
waarin de stilzwijgende voorwaarde de attentie ver-
langt en toepassing eischt. Voorzeker zal er altijd de
bewijsvraag ten nauwste mee saraerihangen, docli het
gaat hier evenals bij de reservatio mentalis, het bewijs
moge lastig zijn te leveren, de mogelijkheid, dat ze te
bewijzen is, voldoet reeds. Door dus in sommige ge-
vallen aan de stilzwijgende voorwaarde werking toe te
kennen, neemt men een regres op den wil aan, en wel

1) L. 9. § 2. D. 28. 5: een dergelijk voorbeeld bij Cic. pro Glueut.
59. \'162.

2) Windscheid, Pand: 1 § 97.

3) Prof. Mr. J. G. Naber, praeadv. Handel. Ned. Jur. Ver. 1889 1. pg. 25.
4 Prof. Mr. J. P. Meitzer, praeadv. ibid. pag. 156.

O. c. j)ag. 25 en 50. Hieronder zouden Avellieht ook te brengen
zijn de gevallen van eigenlijke dwaling, supra pg. 19. v.

-89

op een wil, die niet verklaard is. Daarrnede geeft men
de verbindbaarheid van het gesproken Avoord kennelijk
prijs. Daarom is ook die erkenning zoo inconsequent
in liet genoemde praeadvies van prof. Moltzer: deze
toch betoont zich een vurig aanhanger der vertrouwens-
theorie. Dat deze gevallen reeds lang bekend en
erkend zijn, bewijst, dat zelfs het zoo strenge jus civile
aan dat voorbehoud werking toezegde buiten den ver-
klaarden wil om Bij de belofte om een bruidschat
te geven bv. was de stilzwijgende voorwaarde deze,
dat het huwelijk werkelijk voltrokken werd. Niettegen-
staande die belofte geschied was door eene stipulatie,
waarbij eigenlijk alleen de uitgesproken voorwaarde de
werking kan beperken, waarbij men dus gelieel aan de
gebruikte woorden gebonden was meende Paulus
hier toch aan die niet uitgedrukte voorwaarde kracht
te moeten geven, met dien verstande, dat zoo het
huwelijk niet voltrokken werd, de stipulatie niet be-
hoefde nagekomen te worden: «evanescit stipulatie»

Een aardig voorbeeld van eene stilzwijgende voor-
waarde is ook het volgende. Iemand belooft een student
«tot aan zijne promotie» jaarlijks zekere som te zullen
uitkeeren. De student, een liefhebber van een vroolijk
leven, besluit de studie niet al te ernstig op te vatten,
vooral, daar hij geen kans ziet in de eerste jaren na
het verlaten der hoogescbool een dergelijk inkomen te
verdienen. Weldra viert hij zijn koperen jubilaeum als

1) O. c. pg. 131 V.

2) Prof. Naber. o. c. pg. 282.

3) L. 126 § 2 IJ. 45.1.

4) L. 4 § 2 D. 2. 14.

-90

muzenzoon. Doch dit begint zijn Maecenas te verdiieten
en deze wil hem nu geen geldelijke toelage meer zenden,
daar het de bedoeling was, de ondersteuning te geven
voor een redelijken tijd: zijn niet al de jaar-en studie-
genooten met den doctoralen bul vertrokken en zou
men dus de termijn, dien onze studiosus aan zijn arbeid
besteed heeft, niet redelijk kunnen noemen ? i) Mijns
inziens zou het antwoord niet anders kunnen luiden,
dan «dat het nu wel is» en ik geloof niet, dat er een
rechter te vinden zou zijn, zoodanig de slaaf van het
woorddogma, dat hij den weldoener veroordeelen zou
de toelage voort te zetten op grond van zijne vroegere
belofte, den student ünancieel te steunen «tot aan
zijne promotie.» Ook hier wederom gaat de wil vóór
de verklaring en de voorstanders van het woorddogma
kunnen deze gevallen niet erkennen, zonder tegelijker-
tijd huime theorie los te laten.

Hetzelfde vonnis zal geveld moeten worden over de
stilzwijgende overeenkomsten. Bij de critiek van iiet
wilsdogma zagen wij reeds dat zij tegen die leer streden,
omdat de rechter eene overeenkomst fingeert zonder
den wil van partijen in aanmerking te nemen. Doch
evenmin behoeft er eene verklaring te zijn: de geheele
overeenkomst is gefingeerd. Hoe is dan een vertrouwen
denkbaar, door eene niet afgelegde verklaring opgewekt
Evenwel de stilzwijgende overeenkomsten bestaan en
daaruit kan geene andere gevolgtrekking gemaakt wur-
den, dan de onhoudbaarheid van het woorddogma. Wan-

1) Soortgelijke gevallen bij Helhvig, Civilrechtslalle n»» 14, 49
Jhering, Civilrechtsfälle 0. E. nO. \'103 al. uit. Regelsberger 0. c. pg, 65.

-91

neer wij een praediurn urbanum huren en (lat met onze
have en goed gaan bewonen, zullen de invecta et illata
verpand zijn voor de huurpenningen »quasi id tacite
convenerit» ^j. Men ziet het, geen sprake noch van wil
nocIi van verklaring. Als prof. Modderman hier een
stap meent gedaan te hebben op den weg, dien hij tot
het einde toe wil bewandelen dan zal er van zijne
theorie niet veel terecht komen.

Ten slotte nog twee casusposites, bij verschillende
schrijvers gevonden.

In een huurcontract komt de clausule vooi": »dat de
liuurdei\' het huis in denzelfden staat zal alleveren,
waarin hij het ontvangen heeft.» Quid juris, als het
het huis bij toeval afbrandt\'? Naar luid der clau-
sule zou de huurder het liuis weer moeten laten op-
bouwen om aldus af te leveren Nvat hij ontvangen had.
Of wat zou men denken van den huurder, die, volgens
het bekende verhaal, vóór het verlaten van het huis
na alloop van het huurcontract, eenige honderden
levende ratten en muizen opkocht en ze in het huis
losliet, op giond dat zijne kat er minstens zooveel
ver.slonden had, sinds bij de woning betrok .\' «Deni
Wortlaute nach» zou de vei\'huvn\'der hiertegen niets
kunnen aanvoeren en er in moeten berusten, als nie-
mand zijn huis wilde huren uit vrees voor de muizen-
plaag. Toch geloof ik. dat de billijkheid in het eerste
geval den huurder, in het tweede geval den verhuurder
gelijk zou geven op zijn klacht. Deze consequenties

1) L. 4 pr. D. 20.2.

3) O. e. pg. 56.

3) Jliering, Givilreclitsfalle o. E. n". 1, A.

-i

92

kunnen niet in de bedoeling hebben gelegen en nu zal
men op dien grond den wil als bindend element moeten
aannemen.

Eindelijk wenseli ik nog te memoreeren eene casus-
positie van prof. Moltzer i), waardoor aangetoond wordt,
dat er gevallen zijn, waarin noch wilsdogma noch de
leer van bet opgewekt vertrouwen ons billijkheids-
gevoel volkomen bevredigt. A. wil eene schilderij be-
stellen bij een groot schilder B. en een daaraan ge-
evenredigd hoogen prijs betalen. Door eene vergissing
komt de bestelling terecht bij B. junior, zoon van B.,
ook een schilder, maar pas beginnend en zonder naam.
Bi] de levering blijkt het abuis eerst en A. weigert de
schilderij. Volgens het wilsdogma doet hij dat terecht:
de bedoeling van A. was om een stuk van den grooten
meester de ontvangen, gelijk ook uit den hoogen prijs
kon blijken. De vergissing sluit consensus uit, mitsdien
is er geene overeenkomst tot stand gekomen en de
jeugdige beginner blijft met zijn werk zitten.

Het woorddogma leert het volgende. Toen A\'s bestel-
ling in handen kwam van den jongen schilder, heeft
deze het vertrouwen opgevat, dat men van hem een
stuk verlangde en hem daar goed voor betalen wilde.
Door aan het werk te gaan heeft hij dit aanbod aan-
genomen en dus is de overeenkomst tot stand gekomen.
A. zal dus de schilderij moeten accepteei-en en de be-
loofde som betalen.

Beide beslissingen zijn onbillijk. De wilstheorie be-

1) O. c. pg. iül, eei\'der gesteld door Pothier, ti\'. d. oblig. n<\'. 19,
die het ten oni\'cehte laat voorkomen, als ware de schilder in dwaling.

-749

nadeelt zonder grond den schilder, die toch zijn arbeid
besteed, zijn tijd opgeofferd heeft. Omgekeerd zien wij
de vertrouwenstheorie in het andere uiterste vervallen:
de scliilder zal in rechte een naar evenredigheid veel
te hoogen prijs kunnen vorderen en zoodoende een
grooter belooning genieten dan zijn werk waard is.
M. a. w. A., die de opdracht gaf, wordt benadeeld, om-
dat de schilder B. junior zijne verklaring zoo opgevat
hoeft; B. junior, omdat de wil van A. anders was, dan
uit de verklaring op te maken viel. De eenige juiste
oplossing geeft «l\'équité, qui m\'oblige ä indemniser
celui, que j\'ai par mon imprudence mis en erreur,»
zooals Pothier het uitdrukt: A. worde veroordeeld zulk
een prijs te betalen als deskundigen het schilderstuk
waard achten.

Uit dit alles leid ik af dat het woorddogma ook niet
in alle gevallen opgaat. Het zou wel eens kunnen blij-
ken, dat het gezegde van Mr. J. A. Levy omtrent het
wilsdogma ook waar is voor de vertrouwensleer, dat
het nl. »een voorrecht van de wetenschap (is), dat zij
elk stelsel aanvaardt onder beneilcie van inventaris
en (men) bij het opmaken van de boedelbeschrijving
van het (vertrouwensdogma) .... (is) gestuit op zoo-
veel non-valeurs, op zooveel betwistbare posten, dat
men aan de houdbaarheid der leer zelve is gaan twij-
felen.» Strenge interpretatie van het gesproken wooi\'d
kan groote onbillijkheid veroorzaken, dat is de conclusie.

1) Handel. Ned. Jur. Ver. 1877 H. pg. 74

-94

waartoe ik na al het voorgaande kom: «die malitiosa
juris interpretatie», zegt Jhering, . . . . war eine
unvermeidliche Consequenz der alten interpretatie über-
haupt, der dolus, die fraus war legalisirt und das sum-
mum jus, die äusserste Strenge in der Handhabung der
Worte, schlug daher nach der bekannten römischen
Parömie, die Cicero -) hierbei in Bezug nimmt, nicht
selten in eine summa injuria um.»

1) Geist d. R. R. II. § 44. pg. 480.

2) Gic. de off. I. 10. ,33.

HOOFDSTUK III.
Toepassingen.

Na al het voorgaande zal het misschien niet ondienstig
zijn, nog eens op de toepassing van het wilsdogma en
wat daarmede samenhangt terug te komen.

Eene eerste vraag is: hoever moet men gaan bij die
toepassing? Moet men met Schlossmann aannemen,
dat er slechts sprake van kan zijn bij het obligatiereclit,
met Regelsberger en Rahr bij alle overeenkomsten,
met Röver bij alle wilsverklaringen onder de levenden
of eindelijk met Schall bij alle wilsverklaringen zonder
onderscheid? Voor de bronnen geloof ik mij bij Schall
te mogen aansluiten: overal waar er zich wilsverklaringen
voordoen, nemen wij hetzelfde waar. Tot nu toe is de
quaestie nagenoeg uitsluitend besproken met het oog

1) Der Vertrag.

Givilreehtliche Erörterungen.
3) Jarhb. f. d. dogm. XIV. pg. 393. v.
Ueber die Bedeutung des Willens ete.
Der Parteiwille im Rechtsgeschäft.

-06

r,

4

op het obligatierecht. Daarom wil ik ook op ander gebied
eens nagaan, in hoeverre het wilsdogma of de leer van
het gesproken woord in de bronnen gevolgd werd.
Daai\'bij zal men de grootste verscheidenheid ontdekken.
Nu eens is de wil hoofdfactor, dan weer zien wij dezen
achto\'gesteld bij de ferklaring, terwijl bijna ovei\'al als
motief voor die afwijkingen dezelfde billijkheid gebruikt

V wordt. Enkele voorbeelden mogen dit bewijzen.

Testamentaire b e s c li i k k i n g e n. Reeds op
liet eerste gezicht zou men geneigd zijn te veronder-

V stellen, dat hier, waar het er orn te doen is des erflaters
«> uitersten wil te leeren kennen de bedoeling steeds
I moet zegepralen en het wilsdogma onvoorwaardelijk

gehuldigd worden. Vele schrijvers vinden dat dit van
l zelf spreekt.

Toch is er geene andere rechtshandeling wellicht,
1« waar de regel «in claris cessât interpretatio» zoo dui-

(lelijk uitgesproken wordt, als juist hier bij beschik-
kingen na doode. Wie kent niet de beroemde uitspraak
van Paulus in het derde boek de legatis et fideicorn-
rnissis «cum in verbis nulla ambiguitas est, non
I debet admitti voluntatis quaestio». In bet vorige

^ hoofdstuk zagen wij, dat deze regel eene concessie

^ inhoudt aan de leer van het gesproken woord: bet

I* ■ r t

1 geschrift ga hier vóór boven de bedoeling. Dat hier

i het objectieve standpunt ingenomen wordt kan nog

I: blijken uit eene andere plaats waar den rechter op-

1) Cf. L. 69. D. 32. L. 12. L. 96.\' D. 50.17. L. 11. § 19. D. 32. L.
77. § 26. eod. e. a. d.
25. § 1. D. 32.
3) e. 7. G. 6. 42.

97

gedragen wordt te beoordeelen of de wil al of niet
duidelijk is uitgedrukt: «voluntatis defuncti quaestio
in aestimatione judicis est». Bij de interpretatie van
testamenten kan men tal van voorbeelden vinden,
waarin eenvoudig niet gevraagd wordt naar de bedoe-
ling van den erflater. Krijgt men een testament onder
de oogen, dan eischt het wilsdogma, dat men bij de
uitlegging steeds vraagt: hoe was de bedoeling, welke
was de zin, dien de erflater aan dit woord, die uit-
drukking gaf? Toch zijn er vele plaatsen aan te
wijzen, waarin van deze vraag niet gerept werd, maar
de woorden uitgelegd werden, naar den zin, die het
verkeer, het taalgebruik er aan hechtte.

Indien iemand aan een ander vermaakt zijn (des
erflaters) eigen zaak, in de meening, dat zij die is van
den legataris zelf, wat is er dan rechtens? «Ad hunc
casum», meent Vinnius «recte accommodabimus re-
gulam plus valere quod in re et veritate est quam
quod in opinione. Nam si Ine opinionem spectari placeret,
nullurn esset legatum, quia quod legatarii est inutiliter
ei legatur». \'\') Een dergelijk legaat was onmogelijk en
dit was zeer natuurlijk: wat reeds van iemand was
kon men hem niet nog eens legateeren. Was dus een

1) Cf. bv, L. 9. pr. D. 28, 5; L. 4. pr. D. 30; L. 7 § 2 L. 40. D.
33.40; L. 32 § 2. L. 33. L. 37 D. 34.2. Fragm. Vat. 227.

3) Cf. Pothier ad Dig. 30—32 par.s 11». Enkele .specimina: L. 9. §
2 D. 28. 5; L. 444 § 6 D. 30; L. 42 D. 32; L. 3 D. 33.40; L. 45 D.
3-4.2; L. 24 D. 34.5; L. 47. L. 34. D. 36. 4; L. 9. D.50.47. Evenzeer
is onjnist, dat somtijds de wil en andere omstandigheden in aan-
merking komen, zooals in L 50 § uit. D. .30.

3) § 4 1. I. II. 20. Vinnius, comm. ad h.1. n«. 2.

4) § 40 I. eod.

7

i"!

98

erflater in de meening, dat zeker voorwerp eigendom
was van den legataris, dan kon hij zijn wil niet richten
op een legaat van dat voorwerp aan dien legataris,
omdat hij dat gevolg- voor onmogelijk hield. Toch
neemt Jiistiïiianiis hier geldigheid aan en wel — «quia
exitum voluntas defuncti habere potest». Wanneer
liier voluntas opgevat wordt als het testament, het
testament, het geschreven stuk, dan heb ik vrede met
flie uitspraak, maar dan is ook het wilsdogma verlaten :
de wil lieeft hier geen gevolg maar wel de schriftelijke
verklaring. Is dit niet zoo, dan spreekt hij zich zelf
tegen, daar hij van meening is, dat de opinio anders was.

In het hedendaagsch erfrecht vinden wij dien toestand
geheel terug. Ook bij ons geldt de regel »in claris
cessât interprétatio» en andere bepalingen wijzen op
uitlegging naar andere beginselen dan de bedoeling
des erllaters.

Is die toestand wenschelijk? Zou het niet beter zijn,
dat de bedoehng van den erflater overal en altijd bij
beschikkingen na doode in liet oordeel des rechters het
zwaarste zal wegen? Mijns inziens is hier veel voor te
zeggen.

De raison d\'être van het testamentair erfrecht is,
tenminste naar Hollandsch recht, gelegen in den wil
van den erflater. Door de wet is eene vaste orde van
opvolging aangewezen, gebaseerd op bloedverwantscliap,

1) Gf. L. 1 pr. D. 32; L. 17 D. 50. 17.

2) BW. 932.

3) BW. 924, 925, 934, 937, 4016, -1018. Sommigen rekenen hier ook
nog bij BW. 1382 en 4384, die eigenlijk voor overeenkomsten ge-
schreven zijn.

-09

de intestaatopvolging. Ieder heeft de vrijheid om die
opvolging in zijne nalatenschap uit te sluiten en plaats
te doen maken voor een eigen stelsel, neergelegd in
zijn testament. Dat testament houdt in den wil en is
niets andei\'S dan de verklaring van, dien wil, welke het
wilsdogma eischt. De wil is dus het element, dat in
staat is dit gevolg te weeg te brengen en jüist daarom
zou ik er vóór zijn, aan dien wil, op welke wijze hij
ook blijke en voor zoover hij aan het licht kome, gevolg
toe te kennen. Zeer zeker is het niet altijd gemak-
kelijk te constateeren, of lietgeen men voor den wil
van den erflater wenscht te doen doorgaan, inderdaad
zijne bedoeling geweest is. Doch zoodra vaststaat
— hetzij officieel bij notarieele of eigenhandig geschreven
en gedeponeerde acte, hetzij op eenige andere wijze,
waarvan natuurlijk de bewijslast rust op den belang-
hebbende — dat de werkelijke bedoeling van den erf-
later zich op het een of ander gevolg gericht had, welk
gevolg na zijn dood zou intreden, dan zie ik geen reden,
waarom men aan dien wil invloed weigeren zou. De
tijd van strenge vormen is reeds lang voorbij en elke
wil, hoe ook verklaard heeft hier recht op erkenning 2).

Bovendien, omstandigheden, welke den wil van den
testateur buitensluiten, zooals dwang, bedrog etc. ,
moeten toch van elders bewezen worden deze zullen
wel zelden uit het testament blijken en daardoor kan
het dikwijls voorkomen, dat hetgeen officieel gecon-

1) Cf. c. 19. C. 6. 23: »voluntates etenim hominum audire volumus,
non jiibere.»

Cf. Toullier. V. nO. 448.
3) Cf. Dh. Syst. VlII. pg. 214.

J 100

stateerd is de wil van den erflater te zijn, door argu-
menten buiten de verklaring om aangetoond wordt
volstrekt niet daarmede in overeenstemming te zijn
geweest. Door streng vastbonden aan den vorm zou
dit bewijs uitgesloten zijn.

In den tegenwoordigen tijd, nu men gelegenheid heeft,
door middel van den phonograaf de viva vox testatoris
op heeterdaad te betrappen en voor het nageslacht te
bewaren^ zou ik geneigd zijn dit phonogram nog eerder

als een uitersten wil aan te merken, dan eene acte ten
j. \'

\' overstaan van een notaris verleden, welke altijd nog

* kans op vergissingen biedt. M. a. w. ik zou ten aanzien

van bet maken van beschikkingen na doode het wilsdogma
in zijne zuivere gedaante gehuldigd wenschen te zien.

Schenkingen en v r ij 1 a t i n g e n. Tusschen deze
beide handelingen bestaat eenige analogie: beide berus-
ten op de liberaliteit van schenker en vrijlater. Ook
hier schijnt het wilsdogma bij den eersten aanblik te
moeten regeeren. Legt een schenker of vrijlater eene
verklaring af, berustende op dwaling, reservatio mentalis
etc, dan past het den begiftigde of den slaaf niet zich
I op de verklaring te beroepen: hun wordt een zuiver

^ voordeel aangeboden, blijkt dat niet in overeenstemming

geweest te zijn met de bedoeling van den schenker of
I mee.ster, dan moeten zij zich daarbij neerleggen en

I niet kunnen zeggen: ik heb op uwe verklaring ver-

I\', trouwd, het ontbreken van uwen wil is mij derhalve

( onverschillig. Toch vinden wij in de bronnen gevallen

: vermeld, waarin de oplossing niet gezocht wordt bij

; den wil van scl]enl{er of vrijlater, maar gebaseerd is

op overwegingen van anderen aard.

-101

a. S (;henk i ngen. Schenkingen zijn overeenkomsten:
voor liet tot stand komen zijn dus dogmatisch vereischt
twee samenstemmende willen. Wordt er dus over eene
schenkingsovereenkomst gesproken_, dan moet melding
gemaakt worden hiervan, dat A. wil schenken en B.
wil accepteeren i). Hiertegen wordt herhaaldelijk ge-
zondigd. Telkens komt het voor, dat men eenvoudig
geen melding maakt van den wil van den begiftigde
en er zich in het geheel niet om bekommert: ((perii-
ciuntur autem (donationes)^ cum donator suam volun-
tatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit", zegt
Justianus en tal van plaatsen van gelijke strekking
bevestigen dit Zoo neemt men vaak aan, dat voor
de voltooiing van eene schenking slechts één brief
tusschen afwezigen noodig is \'\'). Nu eens wordt het
woorddogma gehuldigd door aan te nemen, dat bet
verkeerd overbrengen van den wil door een bode geen
invloed heeft dan weer wordt eene schenking, aan
eene incerta persona verricht, als volkomen rechtsgeldig
beschouwd •\'), allen beschikkingen, waardoor het wils-
dogma verlaten wordt.

1) non potest liberalitas nolenti acquiri, L. 19 § \'2. D. 39.5. cf. Vinn.
ad § 2 I. 11. 7.

§ 2. 1. II. 7.

3) L. 12. § 1 IJ. 17.1. L. 2. § 2, L. 10. i. f., L. lü, L. 19. pr. L. 34
pr., L. 35 § 2. D. 39.5; c. 3. C. 8.55, waaruit tevens do bestaanbaar-
heid van een met liet wilsdogma strijdig [lactnm in favorum tertii blijkt.

4) L. 77. ]J. 6.1. [»ita» volgens Mr. B. J. Polenaar (Them. 1878 j)g.
228. V.) te lezen »tutore auctore» als uit de afkorting T.A. bij ver-
gissing ontstaan.] L. 35 pr. D. 39. 5; L. 48 D. 41. 2; Fragm. Vat.
263, 281.

3) L. 25. D. 39.5; L. 15 § 2 D. 18.1.

6) c. 29 C 8.54, uitlovingen, gelijk vermeld bij Bruns, fontes etc,
ed. Va p. 273 V.

-102

h. V r ij l a t i n g e n. Hetzelfde neemt men waar bij
vrijlatingen: ook hier verlaat men telkens en telkens
het wilsdogma. Twee plaatsen, van ülpianns en van
Paulus, geven den raad om, indien bij vrijlating de
bedoeling duister is, deze maar niet op te sporen^ zoo-
als men verwachten zou, maar uitspraak te doen «secun-
dum libertatem» i) of «(ad) lavendum . . . libertati»,
d. i. volgens overwegingen buiten den wil om. Soms
is eene herroeping van den wil zonder eenigen invloed,
of wordt een slaaf, die door een lasthebber vrijgelaten
zou worden, die vrijheid deelachtig, niettegenstaande
vooroverlijden des meesters. Bij eene andere gelegen-
heid huldigde men weer een regel «plus in veritate
quam in opinione,» en ook hier verliet men de theorie
van den wil. Elders vond men er geen bezwaar in een
krankzinnige slaaf of een infans \') vrij te laten: de
vrijlating is eene overeenkomst, evengoed als bij schen-
king, zal hier de regel gelden «non potest liberalitas
nolenti acquiri» en a plus forte raison niet aan iemand
die in het geheel geen wil heeft. Ook gebeurde het,
dat eene vrijlating tusschen afwezigen vooi\' perfect werd
gehouden door de verzending van één brief, ja zelfs, men

1) L. 20. D. 50. \'17.

L. 179 D. eocl; evciizoo L. 4 pr. D. 40.2.; L. 59 § 2 D. 40.4.;
L. 24 § 7 D. 40.5; L. 1 § 2 D. 40.7; c. 12. G. 7. 4.
3) L.\' 1. D. 40.8.

L. 3. D. 18.7; L. 4. pr. D. 40.2.

5) L. 4. § -1 D, 40.2.

6) L. 26. D. 40.1.

7) L. 25. D. eod.

8) e. im. §§ 2, 5 G. 7. 6.

ö) Fragm. Dositli. 15. (in het algemeen L. 2. pr. D. 2. 14) c. un
§ 1. C. 7. 6.

-103

narn genoegen met een vrij lating inincertam personam

Ook liier is dus geene bepaalde theoiie gevolgd. Nu
eens gaat de wil voor, dan weer de verklaring, al naar
omstandigheden.

Welke theorie is voor dergelijke liberaliteiten wen-
sehelijk\'? De jure constituendo is de vraag slechts van
belang voor de schenking.

De reden, die mij bij testamenten voornameli_ik tot
de wenscheiijkheid van het wilsdogma deed besluiten,
bestaat hier niet. Bij uiterste wilsbeschikkingen is het
den rechter te doen om den wil van den erflater te
leeren kennen, andere personen blijven buiten spel;
door eene éénzijdige daad wordt de erfopvolging ab
intestato vervangen door eene andere, gebaseerd op den
wil van den testator. Dien wil moet men dus nauw-
keurig leeren kennen om te zien, of en in hoever de
erflater van die vrijheid gebruik wenschte te maken.
Hier is de toestand geheel anders. Schenking is eene
overeenkomst, eene meerzijdsche iiandeling, en deze
zoude ik onderworpen willen zien aan de regelen
van het vei\'keei\'. Men kan dus m. i. hier volgen het
wilsdogma of de theorie van het vertrouwen, gelijk zij
thans geleeraard worden, d. i. niet in hunnen zuiveren
vorm, daar zij ten slotte, gelijk wij zagen, er in berusten
het verkeer te laten beslissen.

Zal dit waar zijn voor schenkingen, handelingen,
waarbij men nog ä priori het eene of andere dogma
zou kunnen verondei\'stellen, nog veel eer moet men tot
deze conclusie komen bij andere handelingen, waar men

1) L. 22. D. 40. 2.

104

geen reden heeft van het een of ander stelsel uit te
gaan. Een enkele daarvan wil ik nog nagaan, de over-
dracht van eigendom en bezit door

Levering. De traditio wordt gerekend te behooren
onder de overeenkomsten: hier worden dus ook weer
vereischt twee samenstemmende wilsverklaringen, ééne
van den tradens en ééne van den accipiens Wat het
wilsdogma bier verlangt, heb ik in het eerste hoofdstuk
reeds besproken en enkele voorbeelden aangehaald,
waarin wij dat stelsel in de bronnen gehuldigd zien.
Ik geloof dus hier te kunnen volstaan met enkele gevallen
op te noemen waarin het wilsdogma faalt.

Oudtijds was de overgang van eigendom of bezit ver-
bonden aan de formeele overgave van de zaak. Bij
mancipatio zoowel als elders was als wilsuiting hier
voorgeschreven de feitelijke terhandstelling. Langzamer-
hand verdween die vorm en kreeg de vormelooze over-
eenkomst tot levering, in allerlei gedaanten, waarbij de
brevi manu traditio en het constitutum possessorium
de kroon spanden, dezelfde kracht. Zelfs vinden wij eene
gefingeerde levering. Gelijk wij boven zagen, is eene
gefingeerde overeenkomst in strijd met het wilsdogma.
Toch was er eene overgang van eigendom en bezit er-
kend, welke geschiedde, om met den Code civil te spreken,
«par Teilet des obligations,» nl. bij kerken, godsdienstige
instellingen enz.^) Voorts duldde men niet alleen levering,
waarbij een furiosus een infans \'\') of een rechtsper-

1) L. 55. D. 44.7. Windsclieid I § 171.

2) e. 23 § 1. C. 1.2.

3) L. 1 § 5. D. 41.2.

4) L. 32. § 2. L. 1. § 5. D. 41.2; c. 3. C. 7.32,

-105

soon Ij partij was, maar zelfs dat iemand gevolgen van
deze rechtshandeling ondervond, die daarvan onkun-
dig was 2), die de levering niet eens wilde Nu eens
vond men geene verklaring noodig om aan den wil
gevolg te geven \'-^j of nam men aan, dat iets, wat men
voor onmogelijk hield, gewild kon worden dan weer
was één wil voldoende om de overeenkomst te doen
ontstaan \'^j, gelijk bv. ook het geval was bij levering
aan eene onbepaalde persoon \'). Soms ook weer had het
overlijden van een der partijen geen invloed en trad
rechtsgevolg in niettegenstaande dwaling of ontstond
eene overeenkomst ten behoeve van een derde

Uit deze gevallen kan, naar ik meen, voldoende blijken,
dat de bronnen geene bepaalde theorie aanhingen. Er
zijn beslissingen te vinden in drieei\'lei zin. Nu eens
domineert de leer van den wil, dan weei\' die van bet
gesproken woord en eindelijk worden beide theoriën
verlaten.

Over deze laatste categorie nog een enkel woord.
Voor het obligutierecht zijn zij voldoende besproken

L. 1. § 2. L. 2. D. 41.2.

L. 1. § 5, L. 3. § 12, L. 17, L. 34 § 2, L. 44 § 1. D. 41.2; c. 1
C. 7.32.

3) L. 32. D. 41.1.

4) L. 3. § 6. D. 41.2.

5) L. 4. D. 41 2

6) §§ 40. 44. J. 11. 1. L. 77. D. 6. 1., L. 6. D.39.5.L. 9§3D.41.1.
Daarentegen: één brief niet voldoende, L. 48. D. 41.2.

7) § 46. J. 11. 1., L. 9 § 7 D. 41.1. L. 5 § 1. D. 41.7.

8) L. 33 § uit. D. 41. i. L. 33 D. 41.2.

9) L. 34 § 1. D. 41.2, Potliier ad li.l.

10) L. 36. D. 2.14.

-106

door Scldossinann i). Uit de hierboven aangeliaalde
voorbeelden blijkt, dat de door Schlossmann verkon-
digde leer ook op ander gebied toepassing vindt. Het
begrip overeenkomst strekt zich verder uit dan het
obligatierecht en ook bier blijkt het «ein juristisches
Nichts», een «étiket» te zijn. Dit verdient nog eenig
nader bewijs. Yoor de wilstheorie verwijs ik naar het
eerste hoofdstuk, waar ik de meeste gevallen reeds ci-
teerde als in strijd met die leer. Voor de verti\'ouwens-
theorie deed ik dat nog niet en wensch ik het hier te
laten volgen.

Prof. Modderman verklaart uitdrukkelijk, dat hij niets
met die nieuwere beschouwing op heeft. Hij is van
meening, dat de overeenkomst een begrip is, doch een
begrip niet gebaseerd op wilsovereenstemming. Waar
het dan w e 1 op gebaseerd is, zegt de boogleeraar niet.
Doch ik geloof, dat het wezen eener overeenkomst vol-
gens de vertrouwenstheorie niet zoo bizonder lastig te
vinden is. Dit dogtna gaat uit van de verbindende
kracht van het opgevatte vertrouwen. Niemand is ver-
bonden tenzij de ander een vertrouwen opgevat beeft,
dat hij zicli wilde verbinden. Hier dezelfde redeneering
volgende als bij het wilsdogma komen wij tot deze
conclusie. Zal eene handeling gevolg hebben voor meer-

1) der Vertrag. A^^or overeenlvomsten bij obligatiercclit is nog een
niorlavaardig vonnis het arr. van den H. R. van \'l Dcc. 1848 te
vinden bij Brox en Stuart, Verz. dl. 32 pg. 80 v. (zie de overweging
ten aanzien van het tweede middel van cassatie).

o. c. pg. 47. cf. het pi-aeadvies van Mr. J. A. Levy, in Handel.
Ned. Jur. Ver. 1878. I. pg. 70. v.

3) supra pg. 32. v.

-107

dere personen, dan is liet noodzakelijk, dat ieder bij
den inedecontractant of raedecontractanten een ver-
trouwen heeft opgewekt, dat hij datzelfde gevolg wilde
De overeenkomst blijtf dus een «duorum in idem placi-
tum consensus», alleen is consensus hier niet gebruikt
in den zin van wilsovereenstemming," maar als hetsa-
menstemmen van twee of meer opgewekte vertrouwens.

Is dit zoo — en ik geloof mij hierin niet te vergissen —
dan wilde ik de volgende vragen stellen. Hoe is te
verldaren de overeenkomst met eene incerta persona ;
niÉit een furiosus; een infans; een ignoi\'ans; een per-
soon, dio tegen zijn wil contracteert; met zich zelf
e. a. d. 1

Vooreerst de overeenkomsten met een onzeker persoon.
Prof. Modderman beweert daarvoor door zijne theorie
eene solutie gevonden te hebben, maar met den
besten wil begrijp ik die oplossing niet. Ik kan hier
het tweede opgewekte vertrouwen niet vinden, dat voor
eene overeenkomst noodig is. Hoe is het mogelijk, dat
een volkomen onbepaald persoon bij een andei\' een
vertrouwen opwekt, dat hij verbonden wil wezen\'? Een
onbepaald persoon heeft geen wil, gelijk wij reeds zagen,
kan dus ook bij de wederpartij niet een verfj\'ouwen
doen ontstaan, dat hij wil. Dat tweede vertrouwen
blijft mankeeren. Ja zelfs is het geval zeer goed denk-
baar, dat het eerste hier ook ontbreekt. Wat tocb blijft
er over van het begrip overeenkomst, wanneer een
wissel in handen van een krankzinnigen endossant

1) O. c. pg. 4\'1.
") supra pg. 35.

-108

komt\'? De krankziDnige kan geen vertrouwen opvatten,
dat is duidelijk: non intelligit, quid agat; doeli van
zijn kant evenmin de debiteur, daar de houder hem
onbekend is. Wil men dit niettemin eene overeenkomst
noemen, dan is dit geen begrip meer, doch het is ge-
reduceerd tot een naam, een plakbillet.

Tot hetzelfde resultaat voeren de andere bovenge-
noemde conclusies. Een krankzinnige, een kind in de
eenste levensjaren, iemand, die met bet voltrekken
des rechtshandeling volkomen onbekend is, ja zelfs
tegen wiens zin het voltrekken plaats had, kunnen
deels geen vertrouwen opvatten, deels geen vertrouwen
wekken, terwijl de overeenkomsten met zich zelf
daarom met de leer strijden, omdat de vertrouwens-
theorie, evenals het wilsdogma voor elke overeenkomst
minstens twee personen vordert. Ook bier is bet op-
schrift »overeenkomst» aanwezig, doch het begrip:
twee samenstemmende vertrouwens, is ver te zoeken.

l^venwel, ik lieb hier misschien wat boud gesproken.
Ik zeide, dat niet in overeenstemming was met Wils-
en vertrouwenstheorie. Ik had er moeten bijvoegen :
in hunnen zuiveren vorm. Gebririkt men de theorien,
gelijk zij thans voorgestaan worden, dan vermijdt men
alle moeilijkheid door het verkeer, zooals gewoonlijk,
bier als correctief te gebruiken. Het verkeer toch eischt
liier een band, eene verplichting en door dit aanvul-
I., lingsmiddel worden onbillijkheden vermeden.

Dit is zóó waar, dat prof. Modderman op één punt ons
volkomen toegeeft en met ons denzelfden weg bewandelt,

1) supra pg. 38.

-109

al is het dan maav gedurende korten tijd, nl. hij de
contracten inter absentes i). Zijne conclusie hiervoor
luidt, dat hij gelooft, «dat zij allen (de vier theorien,
boven opgenoemd eene betrekkelijke waarheid bevatten,
maar dat geen van alle volkomen waar is; dat het leven
veel te rijk is, de schakeeringen veel te uiteenloopend,
om alle gevallen naar eene theorie, welke dan ook, te
beoordeelen. Ik ben het eens met Keiler, Pand. § 223:
«Der allgemeine Masstab der bona fides, der Sitte
redlichen Verkehres wird im einzelnen Falle
entscheiden mussen, und es pflegt hienach wenig Zweifel
übrig zu bleiben, während eine durchgreifende mathe-
matische Regel kaum zu fmden sein dürfte \'\')». Nog
eerder dan bij het wilsdogma is bij het vertrouwens-
dogma de «Vernehmungstheorie;") de eenige mogelijke.
Wil men eene overeenkomst beschouwen als het samen-
stemmen van twee vertrouwens, opgevat tengevolge
van twee wilsverklaringen, dan is luce clarius, dat par-
tijen O vei\' en weer de wilsverklaringen moeten gehoord
of gezien hebben het is onmogelijk, dat iemand
vertrouwt, dat een ander wil, op gi\'ond van eene ver-
klaring van dien wil, die hem niet bekend was. Grooter
bewijs, dat het vertrouwensdogma, zooals het thans
gehuldigd en geleerd wordt, bet verkeer tot correctief
gebruikt, zal wel niet gemakkelijk te leveren zijn.

\') O. c. pg. 31. V.

SLipj\'a pg. 40 V.
3) ik spatieer.

4\') O. e. pg. 32. cf. pg. 37. i. f.

") cf. Mr. Levy ad art. 319 A. D. IL Wb., die voor consensus altijd
de »Vernebraungstheorie» wenscht te erkennen. Hij onderscheid niet
tusschen twee willen of twee verklaringen.

-110

Echter moeten wij dan dadelijk constateeren, dat
prof. Modderman c. s. het rnet de leer van Schlossmann
wel wat beter meenen, dan zij het doen voorkomen.
Vooral waar beide theorien, wils- en vertrouwensdogma,
falen, w\'il prof. Modderman zonder noodzaak stand
houden op het subjectieve standpunt, wat hij in het
algemeen verwei\'pt.

Voordat ik eindig, wil ik nog wijzen op een eigen-
aardiger! strijd, die ten onzent gevoerd is en nog gevoerd
wordt, n.1.: welke theorie in onze wet gelegen is
Deze vraag is slechts ter sprake gekomen bij het obli-
gatierecht, omdat meestal het wilsdogma c. a. daartoe
beperkt werd. Voor dit onderdeel, dat ik hier niet
opzettelijk wensch te bespreken, is mijne conclusie geheel
gelijk aan dio over de theorien bij de andere onder-
werpen: laat het verkeer beslissen of er eene verplich-
ting moet ontstaan, en zoo ja, waarop die verplichting
moet berusten, op den wil of op de verklaring van
die bedoeling.

Daar zijn er, de voorstanders van den wil, die in het
B. W. de wilstheorie lezen. Met hen gingen mede enkele
voorstanders van het vertrouwensdogma alhoewel zij
de jure constituendo de voorkeur gaven aan hunne
eigen theorie. Anderen namen ook de jure constituto
de vertrouwenstheorie als de heerschende aan en keuren

1) Bij wetsinterpretatie geldt de vraag; wil of vertrouwen? in
dezelfde mate, cf. het opstel van prof. Gort van der Linden in R.
Mag. II. pg. 1. V.

-) O. a. Mr. de Marez 03\'ens, Handel. Ned. Jur. Ver. 1877 II. pg.
111 V. Mr. Levy, ibid. 1878 L pg. 124. v. en N. Bijdr. 1881 pg. 322 v.
Modderman 0. c. pg. 54

i 11

dus de bestaande toestand ook voor het toekomende
goed. Had men nu nog maar een vierde groep, wils-
dogmatici, die de vertrouwenstheorie in de wet lazen,
dan waren alle mogelijkheden aanwezig.

Al deze voorstanders der wils- of vertrouwenstheorie
leeren deze dogmata niet in hunne zuivere gedaante,
zij gebruiken steeds betzelfde correctief, als bet op oor-
deelen aankomt: het verkeer. M. a. w. in onze wet
wordt unaniem aan het verkeer het laatste
woord gelaten. M. i. huldigt de wet echter geen be-
paald dogma, of liever, zij wijst den rechter niet aan, langs
welken weg hij tot de oplossing, die het verkeer geeft, moet
geraken. Het ware de moeite waard geweest het ant-
woord te vernemen van liet hchaam, dat onze wetboeken
vaststelde, op eene vraag in dezen geest hem door een
modernen jurist gesteld. De wet is vooral gebaseerd op
Romeinsch recht. Waar dus in het voorbeeld, dat onze
wetgever gebruikte, geen dezer theoriën gehuldigd en
eenvoudig het verkeer als hoogste maatstaf gebruikt
werd, daar is het niet mogelijk, tenzij men er opzettelijk
melding van make, dat in die wet eene bepaalde theorie
aangenomen werd. Neemt men dit toe h aan, dan is dat
m. i. een voorbeeld van wat de jurist noemt «hinein-
interpretiren» men legt den wetgever gedachten bij,
welke die wetgever niet had 3), ja zelfs, mijns bedunkens
niet k o n hebben. Ik geloof te mogen aannemen, dat
deze question brûlante eene vraag van veel later datum

1) 0. a. Prof. Gratama Handel. Nod. Jur. Ver. 1877. II. pg. 90,112
i. Mr. Smit, o. c. pg. 146, Prof. Land, BW. HP pg. 1524.

2) Gf. Jhering, Scherz und Ernst, pg. 262.

3) Cf. Sohm, Instit. pg. 67, supra pg. 51.

-112

is. Toen de eerste bestrijders der wilstheorie optraden
rnet hunne nieuwe constructie, hebben velen, die om
de eene of andere reden niet met ben mede wenschten
te gaan, gepoogd die nieuwe leer te weerleggen, en
daaraan heeft m. i. het wilsdogma zijn oorsprong te
danken. Nergens vindt men de theorie van den wil,
die door hare bestrijders de heerschende leer genoemd
wordt, als theorie behandeld. De bewijsplaatsen vóór
en tegen zijn links en rechts uit de werken van oudere
schrijvers gegrepen, nergens vindt men eene uiting, die
ons aanleiding zou kunnen geven, om van eene heer-
schende leer te spreken. Vraagt men ook aan ouderen
van dagen, wat men in hun studietijd hieromtrent
leerde, dan zal hun antwoord wel zijn, gelijk ik bet
van enkelen persoonlijk vernam: niets, in onzen tijd
bestond de quaestie nog niet.

Ik zeide, dat, daargelaten langs welken welken weg
men de oplossing vindt, unaniem hot verkeer in de
wet neergelegd werd geacht. Welke gevolgtrekking is
daaruit te maken?

Daar is in de laatste jaren eene poging gedaan als
basis der rechtswetenschap eene andere aan te nemen

1) Een curieus bewijs hiervan levert het commentaar van Mr. Levj-
op het Alg. D. Handels Wb. In deze uitvoerige aanteekeningen over
theorie en praktijk zou men den grooten voorstander van de ver-
trouwenstheorie te vergeefs zoeken. Mij is het tenminste niet mogen
gelukken eenige uiting.in dien geest aan te treffen. Slechts vond ik
tei\'loops melding gemaakt van een concursus v o l u n t a t u m (ad
art. 321), terwijl hij evenals de wilsdogmatici den regel: in claris
ces.sat interpretatio, huldigt (ad art. 278), hoewel hij tocli nog waar-
schuwt tegen al te streng doorvoeren van dien i\'egei. Dit commentaar
nu dagteekent van 1869 en is dus antérieur aaia alle Averken over
ons onderwerp.

-113

dan die, welke tot nu toe daarvoor gediend heeft, i)
Men week af van de bestaande meening, alsof het
recht een geheel van regelen ware, waarnaar rnen zijne
handelingen had in te richten, eene norma agendi, en
verklaarde het bestaan van recht op andere wijze. Het
verkeer, de gebruiken van menschen tegenover menschen
vormen het recht: dat zou voortaan als basis dienen.
De weerspiegeling daarvan draagt ieder min of meer
volledig in zijn geest en, in den tijd, toen er nog geene
overheid en dus geene wetten waren, werd er door de
volksgenooten bij geschillen recht gesproken naar wat
men van de zeer primitieve samenleving kende. Lang-
zamerhand ontstond er eene overheid, een blijvend gezag
in den staat en deze begon zich weldra de rechtspraak
aan te trekken. Aanvankelijk nam zij slechts de leiding
der vergadering op zich, waarin de volksgenooten recht
spraken, doch al spoedig werden hare bemoeiingen van
ingrijpender aard. Zij wees personen aan, wier voort-
durende taak de rechtspraak zijn zou. Erkend bleef echter
nog steeds de rechtspraak overeenkomstig de gebruiken
der samenleving, het recht in objectieven zin. Evenwel,
de primitieve samenleving der oudheid werd steeds inge-
wikkelder en daarmede ook de mogelijkheid om het
geheele maatschappelijk raderwerk uit zijn eigenervaring
te leeren kennen geringer. Aldus was de rechter vaak
genoodzaakt voor ingewikkelde en lastige quaesties zijne
kennis te vermeerderen door raad te vragen bij anderen
die meer gezien hadden, of door opteekeningen na te

1) Hamaker, Recht en Maatschappij 1888.

Hamaker, o. c. pg. 51. v.
3) ibid. pg. 83. V.

-114

slaan, die men ter voorlichting van anderen op schrift
gebracht had. Later, toen het Romeinsche recht gere-
cipieerd was en de meeste juristen hunne studiën daar-
door lieten leiden, ging men voor vele gevallen eene
beslissing zoeken in het corpus juiis, maar daarnaast
bleven ontelbare andere bronnen bestaan, waar de rechter
zich ook omtrent de inrichting der samenleving in-
lichtingen kon verschaffen. Het gevolg daarvan was
vooreerst, dat de rechters, wellicht door gemakzucht
geleid, niet meer vroegen of de oplossing, die de eene
of andere bron hen aan de hand deed, juist was met
het oog op dat gedeelte der samenleving, waarin zij
verkeerden en de meening veld won, dat de bronnen
zelve recht waren. Aan den anderen kant ontstond de
schromelijkste verwarring en rechtsonzekerheid. Niemand
kon van te voren zeggen, waarop de rechter zijne be-
slissing zou baseeren. Deze overweging vooral was het,
die den wensch naar eene codificatie deed ontstaan.
De ovej\'heid moest de taak op zich nemen de maat-
schappij te beschrijven en aan die officieele kenbroh
moesten de rechters voortaan gebonden zijn. Maar door
dat eerste meer en meer veld winnende idee, als zou
de kenbron rechtsbron zijn, ging men de wet aanzien
als fons juris en men vergat, dat zij van de vroegere
bronnen slechts verschilde door de qualiteit van den
vervaardiger: recht bleven de maatschappelijke gebrui-
ken, de samenleving, liet verkeer. Waar de wet hiervan
afweek of waar zij zweeg, ging het verkeer vóór of
vulde de leemten aan.

Prof. Hamaker noemde deze opvatting eene hypo-

■15

these maar het komt mij voor, dat wij iiier wel een
krachtiger term kannen gebruiken. Immers waar voeren
beide theorien, die zulk een belangrijk deel van het
privaatrecht betreffen, ons heen? Niettegenstaande zij
verkondigd worden door aanhangers van de oude school,
welke de wet als eenige rechtsbron erkennen, verwijzen
zij ons telkens naar het verkeer. De grens, die aan het
wilsdogma in zijne zuivere gedaante gesteld werd en
die wij in het eerste hoofdstuk leerden kennen, w\'as het
verkeer. Evenzoo w\'crd de zuivere vertrouwenstheorie,
het woorddogma slechts in zoover gehuldigd, als het
verkeer toeliet. En welke was de reden het verkeer als
de factor te beschouwen, die, als het op oordeelen aan-
komt, beslist? Die reden was deze. dat de gevolgen
anders onrechtmatig zouden zijn. Zonder veel moeite
is daaruit te concludeeren tot het beginsel dat recht
en verkeer identiek zijn.

Vooral komt dit uit bij gevallen, waar geen van beide
theorien tot eene billijke oplossing voeren en men eene
overeenkomst fingeert om handhaving door staats-
hulp te verkrijgen: het verkeer verlangt die handhaving,
deze is dus rechtmatig en, daar de wet dat gevolg
slechts verbindt aan eene overeenkomst, is er geen ander
middel die bescherming deelachtig te worden, dan te
doen als ware eene overeenkomst aanwezig. Doch inder-
daad is er geene overeenkomst en verleent men be-
scherming door staatshulp waar het verkeer die eischt,
terwijl men zich niet stoort aan de onvolledige be-
schrijving der samenleving, door de overheid opgesteld:

1) O. e. pg. \'127.

-116

de wet is «een leiddraad, dien .... (de rechter) gebruikt,
zoolang hij zijne leiding vertrouwt, maar zonder ge-
wetensbezwaar laat liggen, indien hij meent zelf den
weg te kennen.»

En hiermede geloof ik mijne taak volbracht te hebben.
Ik hoop aaugetoond te hebben, dat zoowel de jure con-
stituto als de jure constituendo het verkeer in dezen
te beslissen heeft en dat zoowel het wils- als het ver-
trouwensdogma tot deze oplossing voeren. Maar geven
wij dan ook eere wien eere toekomt, erkennen wij, dat
het verkeer beslist, zonder eenige dezer theorien aan
te hangen als de eenige ware.
I Daarmede wil ik niet ontkennen, dat de theorien en

j hare idtwerking geen nut gehad hebben. Zij hebben

I ra. i. deze verdienste, dat zij de aandacht gevestigd

1 hebben op twee elementen, wil en wilsverklaring, waarop

j de jurist bij zijn oordeel over sommige verhoudingen

I in de menscbelijke samenleving bedacht moet zijn.

{ Tusschen die twee is verschil mogelijk en dan dient

de rechter na te gaan, welke van beiden de overhand
moet behouden. Die waarde is echter zeer relatief en
beteekent niets in vergelijking met die, welke de voor-
standers van elke richting aan hunne leer wenschen
toe te kennen.

1) Hamaker, o. c. pg. 103.

STELLINGEN.

STELLINGEN.

Het wils- en vertrouwensdogma voeren beide ot
betzelfde resultaat, (pag. 80.)

II.

De wet volgde geen van beide stelsels, doch huldigt
rechtstreeks het verkeer als recht, (pagi 112,\' v;)

III.

L. 13 D. 39. 5 ja L. 37 § D. 41. 1. vindt bare ver-
klaring in den regel «in claris cessât interprëtatio.^\'

IV.

; ■ ; ■ ■ f \' t ■ : : ■ , ■ I.

Er bestaat geen strijd tusschen L. 18 pr. :D, 12, ,.\'}.
en L 36 D 41. 1.

V,

Ten onrechte bestreed Mr, T,. M, C.. Asser in Themis
1860 pg. 463. V. het gevoelen yan Ulp. L.^ 32 § 14 D.
24. 1. en van Paul. L. 1 D 34. 5.

VI.

Het B. W. heeft geen vast kenmerk voor zakplijke
rechten.

-120

VII.

Het is niet als een leemte in de wet te beschouwen,
dat zij het tijdstip, waarop de termijn van beraad aan-
vangt, niet vaststelt. - „

VHI.

Recepissen, voorloopige stortingsbewijzen, mogen aan
toonder gesteld worden.

IX.

Terecht is in het Ontwerp van Wet op het Handels-
papier .der s Staatscommissie de bepaling over valsch
endossement van wissels, vervat in art. 1,37 W. v. K.,
niet opgenomen.

y

Voorloopige uitvoerbaarvei-klaring van vonnissen mag
door den rechter niet ambtshalve uitgesproken worden.

XI

-\'■\'!\'/ iiMUy i ^

De :$C;huldenaar,:die .den hem terzake eener opeisch-
bare schuld sommeerenden deurwaarder voldoet, is in
den regel niet gehouden de kosten van zoodanige som-

matie té befaleh.

XH.

Het ten eigen bate aanwenden van gelden, welke
een lasthebber ter verantwooi-ding aan zijn lastgever

M ï-!•,\';■\'«\'.■- i M1 ! li\' ■ ■

onder zich heeft, is geene verduistermg.

XIII.

Afkeuring verdient de regeling der voorwaardelijke
invrijheidstelling van gevangenen van Art. 15, v., W. v.

-121

Sr. en het K. B. van 17 Augustus 1889 Stbl no. 107.

XIV.

De rechtsmacht in revisie in strafzaken behoorde aan
den judex facti toegekend te worden.

XV.

Vereenigingen, niet als rechtspersoon erkend, hebben
recht van petjtie.

XVI

Bij afstand van den troon is art. 17 der Grondwet
toepasselijk.

XYII.

Ontbinding van de Kamers der Staten-Generaal door
de Kroon is geene onderwerping van het geschil aan
de beslissing der kiezers.

XYllI.

De vrees van Mrs. Thorbecke en Opzoomer, dat vol-
gens art. 121 al. 2 der Grondwet de wetgever bevoegd
zou zijn door met deze Grondwet strijdige wetten bare
bepalingen buiten werking te stellen, is niet gerecht-
vaardigd.

XIX.

Indien de aanslag van coöperatieve winkelvereeni-
gingen, ten onrechte voorgesteld in het ontwerp van
wet op de belasting van bedrijfs- en andere inkomsten,
aangenomen wordt, zal die bepaling zeker niet ten
gunste der winkeliers werken.

; f \'

ISSf:;\'

m

-tir-

i":

Vr\'.\'

W-r

V-

. \'

........\'^M

ï

V .

s. .

• ■■ . / i

1

■sSt

V-