tt . /\'A

1893

EENE BESCHOUWING

OA^ER

ART. 2I6 BURGERLIIK WETBOEK

PROEFSCHRIFT

ter verkrijging van ben graad van

DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHA

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT
na machtiging van den rector-magnificus

MR. M. S. POLS,

Hoogleeraar in de FacuUeii der Rechtsgeleerdheid,

VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT

tegen de bedenkingen van

DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID

te verdedigen

op Vrijdag 2 2 December 1893,
des namiddag-s ten 3Yj ure.

GERRIT JAN NIJHUIS,

geboren te Almelo.
--4<lli>f-

Gedrukt ter „ELECTRISCHE DRUKKERIJ." — Amsterdam 1893.

A. qu.

192

\':4

,A

un-:\' ■

■iV\'."\'-: i )

V

1

m,.

h\'•y .; r-

îfi-.

«\' i . f>\' \'\'
l- - \'

- VU.;..

y-:a:-■ ■ m

\' \'W

eene beschouwing

OVER

Art. 216 BURGERLIJK WETBOEK

m

eene beschouwing

over

ART. 2i6 BURGERLIIK WETBOEK

PROEFSCHRIFT

ter verkrijging van den graad van

DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHA

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT
na machtiging van den rector-magnificus

Mr. M. S. pols,

Hoogïeeraar in de Facnlteit der Rechtsgeleerdheid,

VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNWERSITEIT

tegen de bedenkingen van

DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID

te verdedigen

op Vrijdag 22 December 1893,
des namiddag-s ten 3Y3 ure,

door

GERRIT JAN NIJHUIS,

geboren te Almelo.
----HlüH--------

Gkdrukï ter „electrische DRUKKERIJ." — Amsterdam i8

mm

-ivTr--")\'\'

^■■mmH\'.^

f^ " 1

h< i

■ It -

iH.vv\'

.^v-:

Aan de Nagedachtenis
mijner geliefde Ouders.

I.

GESCHIEDKUNDIG OVERZICH\'

DER GEMEENSCHAP VAN WINST EN VERLIES.

Bij het tot stand komen van ons Burgerlijk Wet-
boek moest de vraag beslist worden, of door het aan-
gaan van het huwelijk eene algeheele gemeenschap
van goederen tusschen de echtgenooten zou behooren
te bestaan, indien het tegendeel niet was bedongen;
dan wel of die algeheele gemeenschap zou beschouwd
worden te zijn uitgesloten, voor zoover niet het tegen-
deel door de aanstaande echtgenooten was bepaald, dus
m. a. w. of de wettelijke gemeenschap van het
Pransche recht, zoo geheel in strijd met onze nationale
begrippen, moest worden gehandhaafd, of dat we behoor-
den terug te keeren tot een huwelijks-goederenrecht.

8

zooals het, behalve in Friesland en Drente, in ons
vaderland van ouds had bestaan.

De beantwoording dezer vraag gaf, zoowel in 1822
als in 1832, stof tot belangrijke overwegingen.

Besloot men in 1822 de wettelijke gemeenschap
aan te nemen, ongeveer zooals die in den Code was
vastgesteld en wel onder den invloed van \'t Belgisch
element in de Tweede Kamer, bij de laatste herziening
deed men ons nationaal gevoel recht wedervaren door
de algeheele gemeenschap als wettelijke te erkennen en
dus te breken met \'t beginsel in den C. N. aan-
genomen. ")

Alhoewel \'t stelsel van den C. N. zoo goed als
geen verdedigers vond, geschiedde de aanneming van ons
stelsel toch niet zonder sterke oppositie en wel van hen,
die in dezen strijd de voorkeur gaven aan de gemeen-
schap van winst en verlies, zooals die in Friesland

1) Voorduin, dl. I, p. 254 vlg. en dl. II, p. 294 vlg. Rede van den lieer
Nicolai.

Voorduin, dl. II, p. 306—312. Rede van Mr. Donker Curtius.

en Drente als wettelijke gemeenschap had gegolden en

in Holland bij huwelijkscontract kon worden bedongen.

é

Zoo O. a. de heeren Van Swinderen en Fockema.

Onze voorouders noemden die gemeenschap eene
«gemeenschap van zamenwerking.» Zij noemden hen,
die ze aangingen «te sitten in saemwinnige.»

\'t Gevolg van deze oppositie was, dat naast de
algeheele gemeenschap de wetgever een tweede wet-
telijke gemeenschap van goederen aannam, n.1. die
van winst en verlies, zoodat deze bij uitsluiting
der gemeenschap van goederen, zonder uitdrukkelijk
beding als legale zou optreden. (Art. 199 B. W.) De
zin dier bepaling is natuurlijk deze, dat bij uitsluiting
der gemeenschap van goederen de niet-uitgesloten
gemeenschap van winst en verlies zal bestaan, zooals
meer positief, en in zoover beter, was gezegd in art.
179 W. N. V. H.

1) Voorduin II p. 301—305.

") Joannes A. Sande, Decisiones Frisicae. Lcovardiae, 1635, Lb. II. tit. 5,
P- 157-

lO

Ditzelfde beginsel bestond ook in het Oud-HoHandsch
recht.

Bij uitsluiting der boedelmenging trad ook volgens
dat recht een gemeenschap van winst en verlies op:

«Oversulks de gemeenschap van goederen sijnde
uitgesloten blijft de gemeenschap van alle winste ende
verlies, staende huwelijk voorvallende, waer in de erf-
fenisse met de lasten van dien niet en sijn begrepen.

Overigens liet de wetgever verder een ieder vrij zijn
huwelijks-goederenrecht zoodanig te regelen als men
zou goedvinden, mits natuurlijk daardoor de goede zeden
of de openbare orde niet werden aangetast.

Eene soort noemde en regelde de wetgever nog
afzonderlijk n.1. de gemeenschap van vruchten en in-
komsten. Ook deze was in ons Oud-Hollandsch recht
bekend en werd, hoewel minder dan die van winst en
verlies, niet zelden bedongen.

In \'t Friesche en Oud-Hollandsche recht vinden we

1) De Groot. Inl. Holl, regtsgel. 11. dl. 12 § 10 in fine.

11

derhalve den oorsprong der gemeenschap van winst
en verlies.

Volgens \'t Friesche recht nu bestond er een ge-
meenschap, die \'t midden hield tusschen de algeheele
gemeenschap, zooals die in Holland gebruikelijk was
en eene geheele uitsluiting daarvan.

Door \'t aangaan van een huwelijk kreeg geen der
echtgenooten meer vermogen, daar ieder zijn eigen-
domsrecht op zijne bijzondere bezittingen bleef behou-
den ; slechts de vruchten daarvan kwamen in de ge-
meenschap, evenzoo die, welke voortsproten uit hun
arbeid en vlijt. Ten platten lande vond men hierop
eene kleine uitzondering; daar werd nl. het huisraad
een jaar na \'t sluiten van het huwelijk gemeenschap-
pelijke bezitting.

Bij de herziening van de Friesche wetten in 1601
werd ook hierin eenige wijziging gemaakt en kwam
slechts het huisraad, binnen den middelmuur begrepen

1) De Groot. lal, Holl, regtsgel. II dl. u § 8.

12

en waarvan de waarde duizend Carolus-eulden niet te

O

boven ging\', in den boedel.

Toen het Friesche landrecht, dat in 1602 samen-
gesteld was geworden, in 1722 eene herziening onder-
ging, werd er eenige uitbreiding gegeven aan de
bepaling, die het gemeen worden van huisraad be-
perkte tot het platteland en werd dit zoowel onder
den klokslag der steden als in de grietenijen eene
gemeenschappelijke bezitting.

De gemeenschap van winst en verlies ontstond in
\'t Friesche recht van rechtswege zonder eenige nadere
overeenkomst op \'t oogenblik, waarop \'t huwelijk werd
voltrokken en van dat tijdstip af werden de winsten
door de echtgfenooten eenoten en de verliezen door

O fc>

hen gedragen, gemeen.

Het kwam er niet op aan, ol een der echtgenooten,
doordat hij meer goederen bezat dan de ander, daar-

\') Huber. Hedend. Regtsgel. I. 11 § 2.
-) Huber Hedend. Regtsgel. I als voren.

«De vruchten en de opkomsten sullen gemein sijn», Huber I. 11 § 2.

13

door meer inkomsten aanbracht; zelfs al behoorden al
de goederen aan een van hen, werden niettemin
alle vruchten van die bezittingen gemeenschappelijk
eigendom.

Werd een onroerend goed, een der echtgenooten
toebehoorende, staande \'t huwelijk verkocht en met
de kooppenningen, hiervoor ontvangen, een ander
vast goed aangekocht, zoo kwam dit in den gemeenen
boedel, niettegenstaande de handeling van den verkoop
alleen den eigenaar van het verkochte goed betrof;
doch als vergoeding moest bij de scheiding de helft aan
den oorspronkelijken eigenaar van het verkochte worden
betaald. »Maer de man of vrouw, syn of haer eigen
goedt staende echte verkopende, ende wederom andere
vastigheyt daervoor kopende, soo wordt het gekochte
goedt beiden gemeen, doch de ander \'moet de helfte
der penningen wederom bij de scheidinge goed doen."

\') «Al quamen sy de eene der echtelieden altezamen toe». Hiiber I. II §5.
=) Huber I. ii § 8.

14

Verder viel in \'t Friesche recht onder winst de op-
brengst van den arbeid en vlijt van ieder der echtge-
nooten. Het salaris voor bedieningen en openbare
betrekkingen, de voordeelen uit handel of nijverheid
voortspruitende en meer dergelijke, ook zelfs wat ge-
kocht was of op eenige andere wijze was verkregen,
behoorden daartoe, »ten ware de oorsaek van de ver-
krijginge soodanig was, dat sy op de eene der echte-
lieden geenzins en paste". Zoo werden bv. volgens
advies van \'t Hof van Friesland, door de Staten ge
vraagd, niet gemeen onroerende goederen door één
der echtelieden alleen aangekocht en moesten de koop-
penningen, indien die uit de gemeenschap waren be-
taald, aan haar worden vergoed.

Erfenissen, legaten en schenkingen ter zake des doods,
aan een van hen opgekomen of gemaakt, kwamen
niet in de gemeenschap. Omtrent schenkingen on-
der de levenden bestond verschil. Het Hof

>) Huber I. ii, § 5.

15

van Friesland meende die vraag toestemmend te
moeten beantwoorden, vhoewel vele rechtsgeleerden van
een tegenovergesteld gevoelen waren. Later werd die
quaestie opgelost door de bepaling, dat geen giften, hetzij
onder de levenden of ter zake des doods, gemeenschap-
pelijk door de echtgenooten zouden worden genoten

In Holland daarentegen, waar volgens het landrecht
geheele gemeenschap van goederen bestond, was ver-
schil van gevoelen omtrent de vraag, of een erfenis
al dan niet als winst in de gemeenschap moest komen,
zoo de gemeenschap van goederen was uitgesloten en
die van winst en verlies rechtens van kracht was.

De Groot beantwoordt deze vraag ontkennend, waar
hij zegt:» O versulcs de ghemeenschap van goederen zijnde
uitghesloten, blijft de ghemeenschap van alle winste ende
verlies staende huwelick voorvallende, waer in de erfe-
nisse met de lasten van dien niet en zijn begrepen"

1) Huber I. ii § 17 in fine.
") De Groot II. 12. n in fine.

i6

Joh. Voet en andere rechtsgeleerden deelen niet in
zijn gevoelen en maken onderscheid tusschen erfenis-
sen, legaten of schenkingen aan een der echtgenooten
opgekomen of gemaakt door vreemden dan wel door
bloedverwanten, en nemen aan, dat in het eerste geval
de gemeenschap en in het laatste alleen de persoon,
aan wien zij opgekomen of gemaakt zijn, er recht op
heeft 1).

Door de minder uitgebreide macht van den man
over de goederen der vrouw in het Friesche dan in
het Holland.sche recht, bestond er in \'t eerste ook een
minder groote aansprakelijkheid voor de vrouw om bij
te dragen in de eventueele verliezen.

Waren in Holland de bijzondere eigendommen van
de vrouw geheel onderworpen aan de willekeur van
haren echtgenoot, die ze naar eigen goedvinden kon
vervreemden en bezwaren, en w^as de vrouw daar

Zie Diss. G. S. Brantsina. De liicro et darano, quod inter conjugcs jure
frisico communc est. bl. 39 scq.

17

verplicht bij te dragen tot de voldoening van ver-
bintenissen, waarvoor haar echtgenoot borg mocht
zijn gebleven en gehouden de schulden van haren
man uit welke oorzaak ook te helpen kwijten
in Friesland daarentegen was de vrouw geenszins
verplicht verbintenissen voor borgtocht, die de man op
zich had genomen, te helpen nakomen Wel werden
de schulden door beide echtgenooten of door den man
alleen, staande \'t huwelijk gemaakt, gemeen en kwa-
men de verteringen, door den man door spel of op
eene andere wijze gemaakt, ten laste der gemeenschap.

»Winst ende verlies wordt te samen gedragen,
genomen de handelinge bij een der echte lieden
was aengegaen; des nogtans dat de contrahent dui-
rende het echte voor \'t geheel sal mogen aanspreeken
ende aengesprooken worden".

Wat door misdrijf was verbeurd, kwam geheel ten

1) Hugo de Groot I. dl. 5 § 22.
") Huber 1. 11, § 25.
Iluber I. II, § 53 seq.

i8

laste van den schuldigen echtgenoot; deze was alleen
aansprakelijk. Wanneer evenwel de gemeenschap door
het misdrijf was gebaat geworden en er dus voordeel
uit getrokken had, Averd het verbeurde eene gemeen-
schappelijke schuld.

De gemeenschap, die de inkomsten trok uit de goe-
deren ieder de echtgenooten toekomende, was daar-
tegenover verplicht het onderhoud en de herstellingen,
die noodzakelijk bleken te zijn, voor hare rekening te
nemen; slechts herstellingen, veroorzaakt door toeval-
lige omstandigheden, werden alleen door den eigenaar
bekostigd, die ook overeenkomstig den regel » Res perit
suo domino" bij geheelen ondergang der zaak alleen het
verlies moest lijden.

Het Wetboek van koning Lodewijk Napoleon, den
len Mei 1809 afgekondigd, alhoewel voor een groot
deel eene vertaling van den C. N., bevatte toch zeer

1) Dissertatie J. A. Vorstman, bl. 25.
-) Diss. idem.

19

veel vaderlandsch recht; zoo kwam er o. a. ook in voor
de gemeenschap van winst en verlies en lezen we in
art. i8i: »Win.sten zijn in het gemeen alle vruchten,
inkomsten en voordeelen, welke óf iemands goederen,
óf zijn vlijt, arbeid, wetenschap, kunst, koophandel,
nering, handwerk, ambt en dergelijken of ook het geluk
kan aanbrengen en zijne bezittingen vermeerderen-, ver-
lies is integendeel al wat iemands bezittingen vermindert."

Deze opsomming der verschillende oorzaken als-
mede de woorden »en dergelijken" geven den wets-
uitlegger \'t recht, om het begrip van winst hier even
uitgebreid op te vatten als de wetgever dit uitdrukke-
lijk door zijne definitie van verlies heeft gedaan en
er derhalve onder te verstaan: elke vermeerdering der
bezittingen.

Evenals in \'t Friesche recht zijn ook hier weer uit-
zonderingen gemaakt op dezen regel voor legaten,
erfenissen en schenkingen aan een der echtgenooten
gemaakt, voor verbetering van onroerend goed door

20

aanwas enz. en met betrekking tot verlies voor daling
der waarde van het goed van een der echtgenooten,
voor de schade aan de bezittingen van een der beiden,
door brand, watersnood en anderszins veroorzaakt (art.
187) of borgtochten en vrijwillige donatiën van een
der echtgenooten (art. 189).

Uit een en ander ziet men duidelijk, dat het Friesche
beginsel in de wet van 1809 was opgenomen.

Den eersten Maart 1811 moest dit Wetboek plaats
maken voor den Code N., die hier, na onze inlijving
bij \'t Fransche keizerrijk, werd ingevoerd en eene
geheel andere regeling van het huwelijks-goederenrecht
bij ons in \'t leven riep.

De Code kende weliswaar een wettelijke gemeen-
schap, une communauté légale, doch deze bevatte niet
zooals bij ons alle goederen der echtgenooten, maar
slechts alle roerende en alleen die onroerende goede-
ren, welke na het huwelijk in de plaats van gemeen-
schapsbaten waren gekomen. (Art. 1401 en v.) De schulden

2 I

daarentegen werden evenals bij ons gemeen: Art. 1409.

Ook miste men in den Code een gemeenschap van

*

winst en verlies. Wel kwam er eene » communauté
réduite aux acquets\'^ in voor, eene uitsluiting van de
wettelijke gemeenschap.

» Les dettes de chacun d\'eux actuelles et futures
et leur mobilier respectif présent et futur", zegt art.
1498 in \'t eerste lid, en \'t tweede voegt er bij, wat
alzoo in die gemeenschap valt en noemt : » les acquets
faits par les époux ensemble ou séparément durant le
mariage, et provenant tant de l\'industrie commune
que des économies faites sur les fruits et revenus des
biens des deux époux"; \'t 2e lid beperkt dus \'t le,
tenzij men het als zoovele voorbeelden beschouwt en
eventueele gevallen, die niet onder \'t 2e lid vallen,
onder \'t le lid brengt, \'t geen vele schrijvers juist
achten.

Toen we onze onafhankelijkheid in 1813 hadden

1) Mareadé dl. V bl. 683.

22

herkregen, was ons reeds onmkldellijk \'t uitzicht ge-
opend op het verkrijgen eener nieuwe nationale wet-
geving.

De pogingen, hiertoe in \'t werk gesteld, leden meer
clan eens schipbreuk, totdat eindelijk in 1820 een vol-
ledig ontwerp bij de Tweede Kamer werd ingediend.
Alhoewel dit ontwerp geen wet werd, is het voor ons
doel toch van groot belang, daar ook hierin de ge-
meenschap van winst en verlies voorkwam. Zoo luidde

art- 353:

»Bij uitsluiting der onbepaalde en bepaalde gemeen-
schap van goederen blijft desniettemin de gemeenschap
stand houden van winst en verlies staande huwelijk."

Bij het tot stand komen van dit ontwerp had het
Wetboek van 1809 grooten invloed, en evenals in deze
wet vond men ook hier het stelsel gehuldigd, dat ge-
meen werd al wat staande \'t huwelijk de bezittingen
der echtgenooten vermeerderde of verminderde. Ook
werd in dit ontwerp in art. 354 uitvoerig aangegeven,

23

wat alzoo de bezittingen deed vermeerderen, doch op

grond van art. 350, dat zegt: »al wat niet is uitgeslo-

*

ten blijft in de gemeenschap", viel ook hier alles, wat
niet onder de uitzonderingen was te brengen, in de
gemeenschap.

Wat het verlies betreft, hierbij was een minder juiste
redactie gevolgd dan bij de Wet van 1809. Zoo luidde
art. 355- »De schaden dezer gemeenschap bestaan :
al wat staande huwelijk meer uitgegeven dan ontvan-
gen is, voor zooverre namelijk deze betalingen op oor-
zaken staande huwelijk geboren berusten"; (waarom
hier te spreken van uitgaven ? De gevallen hier bedoeld
en waaronder ook schenkingen vallen, zijn toch geen
uitgaven), terwijl we in art. 367 lezen:»Indien eenige
der buiten gemeenschap gehouden goederen niet meer
aanwezig en ook niet overeenkomstig hetgeen hier-
boven in art. 271 gezegd is onmiddellijk door andere
vervangen zijn, moet derzelver waarde, wanneer de
gemeenschap van winst en verlies bestaan heeft, op de

24

rekening van gemeen verlies gebracht worden; gelijk
omgekeerd in al wat boven de bijzondere goederen
van eiken echtgenoot overblijft voor gemeene winst
gehouden wordt."

\'t Wetboek van 1830, werd, zooals we hiervoren
reeds opmerkten, een evenbeeld van den Code Napo-
léon. Wel kende dit ontwerp een gemeenschap van
winst en verlies, maar niet overeenkomstig onze Oud-
Hollanclsche begrippen. Zoo zegt art. 289: »Wanneerde
echtgenooten in algemeene bewoordingen bedingen,
dat tusschen hen slechts eene gemeenschap van winst
en verlies zal bestaan, worden zij geacht van de wet-
telijke gemeenschap uit te sluiten de schulden, welke
een ieder van hen vóór het huwelijk heeft aangegaan
en alle hunne tecrenwoordicre roerende moederen, mits-

fc» O O \'

gaders de zoodanige, welke aan hen staande huwe-
lijk bij erfenis of schenking zijn opgekomen."

In de gemeenschap viel dus behalve die schulden
en de waardevermindering van het buiten gemeenschap

25

gehouden goed, elke vermindering van het vermogen
der beide echtgenooten.

»Nadat de gebeurtenissen van 18 30 de afgevaar-
digden uit de zuidelijke provinciën van het Rijk der
Nederlanden uit de verofaderino- van de Tweede Kamer

& O

der Staten-Generaal hadden verwijderd en een vrijer
en onbelemmerder gang aan het rechtskundig onder-
zoek konde worden gegeven, meer in den geest van
Oud-Nederland, meer in overeenstemming met de zeden,

\' O

gewoonten en behoeften van hetzelve, waren al dade-
lijk de zorgen van den koning aan de herziening van
de reeds aangenomen wetgeving gewijd."

De inwerkingtreding, die eerst op i Febr. 1831 was
bepaald, werd uitgesteld. De eerste ontwerpen voor
de herziening werden op 22 Febr. 1832 ingediend,
het Burgerlijk Wetboek op 21 April 1834 voltooid, en
nadat eindelijk in December 1837, de herziening van
alle wetboeken, de wet op den overgang van de vroe-

1) Voorduin dl. I voorrede blz. XVII.

26

gere tot de nieuwe wetgeving (Transitoire wet) daar-
onder begrepen, was voltooid, werd bij besluit van
IO April 1838 de invoering er van op den i^n Octo-
ber 1838 vastgesteld.

II.

ALGEMEEN OVERZICHT

V7\\N DE GEMEENSCHAP VAN AVINST EN VERLIES
VOLGENS ONS BURGERLIJK WETBOEK.

Gemeenschap van winst en verlies kan bij huwe-
lijksche voorwaarden uitdrukkelijk bedongen worden,
doch ook stilzwijgend, door n.1. de gemeenschap van
goederen uit te sluiten zonder dat blijkt, dat de aan-
staande echtgenooten ook de gemeenschap van winst
en verlies hebben willen uitsluiten.

Ook in art. 179 W. N. v. H. en in \'t Oud-Hol-
landsch recht kwam een dergelijke bepaling voor.

Een huwelijkscontract is voor het tot stand komen
eener gemeenschap van winst en verlies een vereischte

Uitdrukkelijke uitslixiting is niet noodig. Dieplniis dl. IV lil. 334.

28

en wel een, gesloten bij authentieke akte, in afwijking
met de voorschriften in \'t Oud-Hollandsch recht, vol-
gens welke huwelijksche voorwaarden zoowel schrifte-
lijk als mondeling konden gemaakt worden en men
daar zelfs het bestaan eener gemeenschap, bij huwe-
lijkscontract bedongen, ook door getuigen kon be-
wijzen.

Bij gemeenschap van winst en verlies heeft geen
boedelvermenging plaats. I3e goederen en schulden
der echtgenooten blijven gescheiden-, alleen zullen de
echtgenooten bij de ontbinding der gemeenschap de
winsten en verliezen hebben te deelen, die elk hunner
gedurende het bestaan der gemeenschap zijn opgekomen.

Winst en verlies zijn dus gemeen. De vraag blijft
derhalve over, wat we onder -winst en verlies hebben
te verstaan.

Art. 2 12 B. W. is voor de beantwoording dezer
vraag wel \'t voornaamste. Daar wordt n.1. gezegd:

\') De Groot. Inl. Holl, regtsgel. II, 12, § 4.

29

»Voor winst wordt bij deze gemeenschap gehouden
de vermeerdering van beider bezittingen staande huweHjk
opgekomen uit de vruchten en opbrengsten van elks
goederen, arbeid en vhjt en uit den opleg van onver-
teerde inkomsten; voor verlies de verminderinof dier
bezittingen, door uitgaven boven de inkomsten ver-
oorzaakt."

We vinden dus hier een wettelijke definitie, zeer
afwijkend van de gewone beteekenis van \'t woord
winst.

Uit het geschiedkundig overzicht is ons reeds
gebleken, dat de redactie van dit artikel nogal
afwijkt van art. i8i W. N. v. H., alsook van de
nog meer omslachtige opsomming van \'t ontwerp van
1820.

Aan vele schrijvers heeft deze afwijking van vroe-
gere definities, deze besnoeide redactie, bij de uitleg-
ging groote zwarigheden in den weg gelegd. Zoe-
kende naar een beginsel dat bij \'t vaststellen van \'t

30

begrip winst en veriies kon hebben voorgezeten, kwam
ook Prof. Opzoomer daardoor niet tot een resultaat,
\'t Was hem onmogelijk een algemeen begin.sel te ont-
dekken. Alhoewel overtuigd, dat de wetofever het

O \' ö

Oud-Hollandsche stelsel heeft ivilleii volo-en, waarin,

O " ^

zooals we hebben gezien, aan \'t begrip winst en ver-
lies een zeer ruime beteekenis werd toegekend, zoo
meende hij toch, dat de ondubbelzinnige afwijking van
het Wetboek N. v. H. en van \'t ontwerp van 1820,
in verband met de daartegenoverstaande zichtbare
overeenstemming met art. 1498 C.C. hem geen
recht gaf een bepaald stelsel aan te nemen en dat
hem geen andere uitweg overbleef, dan zich
streng aan de artikelen der wet te houden en het eene
niet als eene algemeene bepaling boven het andere te
stellen Het eenige wat volgens hem de wetsuit-
legger doen kan is, dat hij die bijzondere bepaling
toepast, die van gevallen spreekt, welke met het voor-

Opzoomer dl. I blz. 294 vlg.

komende de grootste analogie heeft. Dien regel
toepassende komt hij tot de conclusie, dat als winst is
te beschouwen: i« de vermeerdering der bij de huwe-
lijksvoltrekking aanwezige bezittingen, in den loop des
huwelijks opgekomen uit de vruchten en opbrengsten
van ieders goederen, arbeid en vlijt, terwijl hij onder
de uitdrukking »arbeid en vlijt" niets minder wil be-
grepen hebben, dan wat art. i8i W. N. v. H. en art.
354 ontwerp van 1820 onder »vlijt, arbeid, weten-
schap, kunst, koophandel, nering, handwerk, ambt en
dergelijke» verstond.

Prof Diephuis komt deze voorstelling minder juist
voor. Hij meent in art. 213, 215 en 216 noch uit-
zonderingen op noch toepassingen van art. 212 te
moeten zien, maar bepalingen, bestemd om met dit
laatste het begrip van winst te bepalen. » Elke bate,"
zoo schrijft hij, »moet óf als winst in de gemeenschap
vallen of buiten de gemeenschap blijven, omdat zij

1) Dl. IV, blz. 336 vlg.

32

geen winst is en de wetgever, die bepaald heeft, wat
winst is en wat niet, heeft daardoor zeker een richt-
snoer willen geven, waarnaar elke bate beoordeeld
en al of niet als winst gerekend moet worden; zoo-
danig richtsnoer hebben we, wanneer we onder art.
2 12 alles brengen wat niet valt in de termen der
volgende bepalingen. Juist dan komen deze bepalingen
te pas, die nevens art. 212 geen plaats behoefden te
vinden, wanneer hier slechts bepaalde baten waren
aangewezen, die alleen als winst zullen gelden.

Omgekeerd was nevens die bepalingen wel een
algemeen artikel noodig, dat alles omvat, wat buiten
gene ligt. En nu moge in art. 212 niet alles zijn
genoemd, minder zelfs dan in art. 181 W. N. v. H.,
volgens \'t welk winsten zijn in het algemeen alle
vruchten, inkomsten en voordeelen, welke of iemands
goederen öf zijn vlijt, arbeid, wetenschap, kunst, koop-
handel, nering, handwerk, ambt en dergelijken of
ook het geluk hem aanbrengen en zijne bezittingen

33

vermeerderen, er is toch zooveel in gemeen, dat de
wetgever gerekend mag worden juist daardoor de
algemeene strekking der bepaling te kennen hebben
willen geven, gelijk hij ook elders de algemeenheid
eener bepaling door het opnoemen van verschillende
bijzonderheden heeft te kennen gegeven en wij ook
in art. 163 daarvan een voorbeeld hebben gezien."

Anderen zijn minder angstvallig in \'t aannemen van
een stelsel. Zoo schrijft de heer Van Goudoever, zich
beroepende op Van Hall, aldus : » Onze wetgever volgde
zijn voorgangers van 1809 en 1820 en noemde bij
die vermeerdering of verminderinof ook weer de oorza-

O Ö

ken, die daartoe kunnen leiden, doch veel beperkter
is zijne opgave. Wilde hij daardoor te kennen geven,
dat hij een meer beperkt begrip van winst en verlies
had r Nergens is dit vermeld; we mogen clan ook aan-
nemen, dat hij hetzelfde stelsel, als in die vorige wet-
boeken gold, wilde huldigen, en dat de verandering

van redactie volstrekt geen verandering van stelsel in

3

34

het leven wilde roepen. Algemeen als de begrippen
van winst en verlies steeds waren, wilde ook hij ze
overnemen, doch even gebrekkig als zijn voorgangers
ze neerschreven, werd het door hem gedaan. Het best
zullen we dan ook zijn stelsel begrijpen, wanneer wij
de oorzaken van vermeerdering en vermindering van
bezittingen in art. 212 B. W. genoemd, als zooveel
voorbeelden opvatten, waarvan het onverschillig is of
zij in grooten of kleinen getale worden opgesomd, daar
het stelsel onveranderd blijft."

Hij aarzelt dan ook niet om eenvoudig voor winst
te verklaren de vermeerdering van beider vermogen
staande gemeenschap, en voor verlies de vermindering
van het vermogen gedurende dien tijd.

In dit opzicht ben ik het volkomen eens met prof.
Opzoomer, die op de uitdrukking van Van Hall: » Er is
geen spoor dat men de rechtsleer heeft willen wijzigen",

Academisch proefschrift «Opmerkingen over de gemeenschap van winst en
verlies» bl/. 12,

antwoordt: »Maar wat men niet heeft willen doen,
schijnt toch in de wet zelve werkelijk gedaan, want
ze is inderdaad zeer afwijkend van ons oud-vaderland-
sche recht, van het wetboek van Lodewijk Napoleon en
\'t ontwerp van 1820." Prof Diephuis is m.i. eenigszins
duister in zijn betoog. Begrijp ik hem goed, dan komt
hij met een viitvoerige redeneering tot dezelfde conclu-
sie als de heer Van Goudoever, want door alles onder
art. 212 te brengen wat niet onder de volgende be-
palingen valt, erkent hij toch m.i. dat die volgende
bepalingen uitzonderingen zijn op art. 212.

Ook prof. Land acht in onze wet niet geheel zui-
ver het Oud-Hollandsch stelsel overgenomen Toch
komt deze, zich steunend op de woorden der wet, bij
het vaststellen der definitie van winst en verlies tot
een ander, m. i. beter, resultaat.

Ziet Opzoomer in de causa der vermeerdering van

\') Opzoomer, dl. I, blz. 293 vgl.
2) Land, dl. I, bl. iSi vgl.

36

beider bezittingen door vruchten en opbrengsten van elks
goederen, arbeid en vlijt, waarbij hij dan geen beperk-
ter beteekenis aanneemt, alsof er overeenkomstig
art. i8i W. N. v. H. stond: »vlijt, arbeid, wetenschap,
kunst, koophandel, nering, handwerk, ambt en dergelijke",
de kracht van \'t artikel en kan hij aan de volgende
causa:» opleg van onverteerde inkomsten," op geen andere
wijze eene beteekenis toekennen dan door ze te laten
slaan op periodieke makingen, schenkingen en uitkee-
ringen, waarvan art. 212 spreekt, \'t geen al even
onhoudbaar is als de bewering van Van Hall, die ze
laat slaan op » sola fortuna quae.sita" Prof. Land daar-
entegen laat juist, en m.i. terecht, zijn aandacht \'t meest
vallen op de woorden : » en uit den opleg van onverteerde
inkomsten" en brengt hieronder ook het voorafgaande:
» de vruchten en opbrengsten van vlijt en arbeid", waar-
mede ik me volkomen kan vereenigen, als men niet,

1) Opzoomcr, (11. i. bldz. 296,

37

zooals Prof. Land doet hangen blijft aan de woorden:
» opleg" en » onverteerd" maar bedoelde woorden opvat
alsof er alleen stond: »en inkomsten."

Dat \'t artikel spreekt van »opleg van onverteerde
inkomsten" en niet alleen van »inkomsten", behoeft ons
niets te bevreemden, daar de wetgever hier \'t resul-
taat der gemeenschap op \'t oog heeft.

hiimers, bij \'t eindigen der gemeenschap zullen de
gedane uitgaven buiten berekening blijven, voor zoo-
verre de inkomsten die hebben kunnen bestrijden.
Slechts op het overschot of het tekort komt het dan
aan. Doch stellen we ons met \'t oog op eene bepaalde
bate de vraag, of ze al of niet tot de gemeenschap
behoort, dus al of niet winst is, dan is het duidelijk,
dat het er niet op aankomt, of ze bestemd is, om
opgelegd of om verteerd te worden, ja of ze reeds
verteerd is.

Zoo kunnen we clan zeggen, dat de wet in de eerste

\') Land, dl. I, blz. 182.

3B

plaats onder winst brengt »alle inkomsten". Wat we
nu in onze wet onder \'t woord »inkomsten" hebben
te verstaan, zal niet moeilijk zijn te beantwoorden, als
we bedenken, dat de wet nergens van deze uitdruk-
king eene definitie geeft en wij er dus dezelfde be-
teekenis aan mogen hechten, als in het dagelijksche
leven. En dan zijn »inkomsten", zooals Prof. Land terecht
zegt, » die goederen, welke min of meer geregeld wor-
den verkregen en die een goed huisvader tot onder-
houd voor zich en de zijnen kan bestemmen."

Zonder twijfel vallen, aldus opgevat, onder »inkom-
sten", de vruchten en opbrengsten van arbeid en vlijt,
ook zelfs dan nog, als we met Prof. Opzoomer ze aan-
vullen met de opsomming in art. 181 W. N. v. H.
voorkomende. Ja, er kan zelfs \'t geen door \'t geluk
wordt verkregen, waarvan ons art., in afwijking met
\'t W. N. V., H. in \'t ontwerp 1820 niet spreekt, on-
der vallen; want ook door het geluk kan immers min of

\') Land. dl. I. blz.

39

meer geregeld iets worden verkregen; doch, zooals Prof.
Land terecht opmerkt zullen ze dan wel moeten vallen
onder de nog in het bijzonder genoemde »jaarlijksche,
maandelijksche, wekelijksche en andere dergelijke ma-
kingen, schenkingen of uitkeeringen, gelijk ook lijfrente".

Een prijs, getrokken uit een loterij, valt echter, omdat
hij niet kan gequalificeerd worden als »inkomsten", niet
in de gemeenschap, tenzij het lot is aangekocht, uit en
voor de gemeenschap, want dan behoort natuurlijk
ook de op dat lot gevallen prijs tot de gemeenschap.
De prijs immers, die op een lot is gevallen, is niet te
beschouwen als opbrengst van dat lot, zooals Diephuis
meent maar de waarde van dat lot. Het lot toch
krijgt een hoogere waarde naarmate de dag van trek-
king nadert en \'t nog niet is uitgetrokken, terwijl het
zijn hoogste waarde zal bereikt hebben, als op het
lot een prijs is gevallen.

1) Land. dl. L blz. 183.
") Diephuis, dl. IV, blz. 337.

40

Hetzelfde is het geval met hetgeen door spel en
weddingschap is verkregen. Zijn het inkomsten, zoo
vallen ze in de gemeenschap; zijn ze \'t niet, zoo
worden ze \'t eigendom van hem, die ze heeft gewonnen.
Bij het vinden van een schat en bij een res nullius
kan men nooit van inkomsten spreken. Deze kunnen
dus, onder welke omstandigheden dan ook, nooit als
zoodanig in de gemeenschap vallen.

Toch kan de helft van den gevonden schat in de
gemeenschap vallen, nl. als de schat wordt gevonden
op of in het onroerend goed, waarvan de gemeenschap
eigenares is.

Dat de wet nu in \'t algemeen erfenissen, makingen
of schenkingen niet onder wnnst rangschikt (art. 213
B. W.) is duidelijk, daar hier, behoudens de uitzonde-
ringen waarvan art. 222 B.W. spreekt, niet aan inkom-
.sten kan gedacht worden. Bij jaarlijksche, maande-
lijksche, wekelijksche en andere dergelijke makingen,
schenkingen of uitkeeringen, gelijk ook lijfrenten, zijn

41

die makingen zelve inkomsten en zijn dus terecht door
den wetgever in art. 222 van de overige makingen of
schenkingen gescheiden.

Ook bij rijzing van de waarde der goederen, aan
een der echtgenooten toebehoorende, kan er geen
sprake zijn van inkomsten, zoodat, ook al zweeg de
wet hieromtrent, deze vermeerdering niet onder winst
zou vallen.

In de tweede plaats moeten als winst worden aange-
merkt : de roerende goederen ten huwelijk aangebracht,
doch niet bij de huwelijksvoorwaarden zelve of wel in
eene daarmede gelijkgestelde beschrijving, uitdrukke-
lijk opgegeven (art. 220) alsmede die roerende goe-
deren, staande huwelijk bij erfenis, legaat of schenking
aan ieder der echtgenooten opgekomen, welke niet
zijn beschreven en waarvoor geen bewijzen zijn bij te
brengen, waarvan art. 221 spreekt.

Asser voegt hier nog bij de aangekochte onroerende

\') Asser, dl. I, blz. 233.

42

goederen en effecten, bedoeld in art 214 B. W.; doch
m. i. is deze bijvoeging niet juist, daar de wetgever
in dit art. een vermoeden vaststelt, nl. dat die zaken
zijn aangekocht uit penningen, die opleg van onver-
teerde inkomsten vertegenwoordigen, tenzij het tegen-
deel is bewezen.

Wat de wet onder verlies verstaat, is nu na het
vorenstaande gemakkelijk aan te geven.

Er valt nl. i» onder: de verminderincr der bezittin-

O

gen van ieder der echtgenooten, staande de gemeen-
schap, door uitgaven boven de inkomsten. Ook hier
heeft den wetgever het resultaat der gemeenschap voor
oogen gestaan: \'t nadeelig saldo, ontstaan, doordat
de inkomsten de uitgaven niet hebben kunnen dek-
ken. Waar we dus de vraag hebben te stellen, of
een speciale uitgave al of niet als een verliespost moet
worden beschouwd, hangt de beantwoording dezer
vraag niet af van het al of niet aanwezig zijn van

\') Land, dl. I bl. 189. Asser bl. 233.

43

inkomsten, maar alleen van de vraag, of we te doen
hebben met een uitgave in de beteekenis, die we aan
dat woord in art. 212 moeten hechten.

En welke die beteekenis is, blijkt ons voldoende
uit de tegenstelling met \'t woord inkomsten. Zoo zijn
dan uitgaven: die min of meer geregelde betalingen,
die een goed huisvader zich tot onderhoud voor zich
en de zijnen mag veroorloven.

Dat, aldus opgevat, daling van de waarde der goe-
deren aan een der echtgenooten toebehoorende, niet
tot \'t verlies wordt gerekend (art. 215) en schade of
vermindering door brand, watersnood, afspoeling of
anderszins veroorzaakt, niet tot de cremeene verliezen

O

behoort, maar ten laste komt van den eigenaar, wiens
goederen beschadigd of verminderd zijn, spreekt wel
vanzelf.

Niet alleen uitgaven zijn verliesposten, maar ook
schulden kunnen dit zijn. Zoo vallen 2° onder ver-
lies, volgens art. 218, alle schulden, de echtgenoo-

44

ten te zamen betreffende en staande de gemeenschap
gemaakt.

Dit artikel is geheel in overeenstemming met mijne
opvatting van \'t vv^oord uitgaven in art. 212. Want
evenmin als art. 212 elke betaling onder verlies
brengt, evenmin rangschikt art. 218 er alle schulden
onder, maar alleen die, welke, indien ze staande de ge-
meenschap door betaling waren gedelgd, uitgaven zouden
zijn geweest. Zoo zullen b.v. betalingen, gedaan voor
de huishouding, voor de opvoeding der kinderen of
in \'t belang der gemeenschap, onder uitgaven, vallen,
dus als verlies worden aangemerkt; en geheel in over-
eenstemming hiermede zullen schulden, voor dezelfde
doeleinden gemaakt, ten laste van de gemeenschap
komen.

Onze wetgever is bij de bepaling van art. 218 geheel
afgeweken van art. 188 W. N. v. H. en art. 355
Ontw. 1820, waar deze onderscheiding der schulden
niet voorkwam, maar schijnt zich terecht gespiegeld

45

te hebben aan art. 1498 C. Nap., waar de » dettes de
chacun d\'eux actuelles et~futures" waren uitgesloten.

Na het begrip van winst en verlies naar ons B. W.
in korte trekken te hebben aangegeven, zal ik in \'t
volgend Hoofdstuk trachten art. 2 16 B. W. dat tot nu toe
opzettelijk buiten beschouwing bleef, nader toe te lichten.

III.

BESCHOUWING

VAN ART. 216 BURGERLIJK WETBOEK.

Art. 216 zegt, dat verbetering van onroerende goe-
deren, door aanwas, aanspoeling, vertimmering of op
eenige andere wijze ontstaan, mede niet als winst
wordt beschouwd, maar alleen den eiofenaar dier onroe-
rende goederen bevoordeelt.

Ons Oud-Hollandsch recht had een dergelijke bepa-
ling niet, maar nam aan, dat de ten behoeve van
het aan een der echtgenooten toebehoorend o-oed aan-
gewende kosten, voor zoover het daardoor verbeterd
was, door dezen moeten worden vergoed

De Groot. II, 12 n, 15: »als oock om vergoedinglie te hebben van de
goederen gebleven buiten de ghemeenschap ende staende huwelick bij den man
verkocht ofte andersins verongheiuckt ofte beschadigt, ofte van de kosten die
ghehangen zijn aan de ongemeene goederen.

47

In art. i86 W. N. v. H. vonden we nagenoeg de
zelfde bepaling als in ons Wetboek. Daar stond: »ver-
betering van vaste goederen door aanwas, aanspoeling,
vertimmering en dergelijken wordt niet onder winst
gerekend, maar bevoordeelt alleen dengene, aan wien
de vaste goederen in eigendom toebehooren doch
daarnaast bepaalde art. 190, dat, hetgeen de eene echt-
genoot, ter kwader trouw en met blijkbaar opzet om
zich boven den anderen te verrijken, gedaan had,
na scheiding van het huwelijk aan den anderen echt-
genoot vergoed moest worden. Hierdoor werd de hard-
heid van \'t eerste artikel bij \'t W. N. v. H. grooten-
deels getemperd.

Ook de Code Nap. sloot zich in art. 1437 bij dit
stelsel aan door te zeggen : » Toutes les fois, qu\'il est
pris sur la communauté une somme soit pour acquitter
les dettes ou charges personnelles à l\'un des époux,
telles que le prix ou partie du prix d\'un immeuble
à lui propre ou le rachat de services fonciers soit

48

pour le recouvrement, la conservation ou l\'amélioration
de ses biens personnels et généralement toutes les
fois que l\'un des deux époux a tiré un profit person^
nel des biens de la communauté, il en doit la récom-
pense".

In \'t ontwerp van 1820 vinden we, evenals in\'t W.
N. V. H., de woorden: »verbetering van vaste goede-
ren door aanwas, aanspoeling, vertimmering en derge-
lijke komen niet in deze gemeenschap; zij bevoordee-
len alleen dengenen aan wien zij zijn opgekomen, of
aan wien die vaste goederen behooren", (art. 354 1. 1.)
terwijl we in art. 366 i" 1. lezen, dat elke bevoor-
deeling van den eenen echtgenoot boven den ander
eene vergoeding noodzakelijk maakt.

Nu is het opmerkelijk, dat onze wetgever eene be-
paling als die van art. 190 W. N. v. H. en van art.
366 I® 1. van \'t ontwerp 1820 niet heeft overgeno-
men, die reeds voorkwam in \'t Oud-Hollandsch recht
en zelfs bij den C. Nap. niet ontbrak.

49

Velen zien daarin eene nalatigheid van den wetge-
ver, die in vele gevallen aanleiding kan geven tot
onbillijke bevoordeelingen van den eenen echtgenoot
ten koste van den ander. Vooral zij, die in de waar-
schijnlijk toevallige afwijking in de redactie, door in
plaats van de woorden en dergelijke," welke in \'t W.
N. V. H. en in \'t ontwerp 1820 voorkwamen, te spre-
ken van ■!> of op eenige andere n)ijze\'\\ een reden zien,
om onder verbeteringen ook te rangschikken bebou-
wing, zooals de heer Van Goudoever doet, die, be-
werende, dat verbetering ook hierin kan bestaan, de
onbillijkheid, die bij deze wijze van verbetering het
artikel na zich .sleept, aantoont, door te zeggen: »Stel
er is f 10.000 in de kas der gemeenschap van winst
en verlies; de man laat daarvoor een huis zetten op
zijn bouwgrond: de verbetering, die zijn grond daar-"
door ondergaat, bevoordeelt hem alleen, en de vrouw,

Diss. M. J. van Goudoever. «Opmerkingen over de gemeenscliap van winsl
en verlies-», blz. 22 en volg.

50

die bij de ontbinding der gemeenschap haar deel zou
willen vorderen van de f lo.ooo gemeenschapsbaten,
zal op grond van art. 216 B. W. niets ontvangen."

Op den voorgrond gesteld, dat volgens mijne op-
vatting van artikel 216 B. W. het er niets toe doet,
welke grens men aan de woorden : » of op eenige andere
wijze" wil stellen, zoo wil ik toch terloops als mijne
meening te kennen geven, dat bebouwing wel niet onder
dit artikel is te brengen, daar hier alleen over vei--
bderingen van onroerend goed wordt gesproken, dus
over \'t aanbrengen van veranderingen aan eene reeds
bestaande zaak, waardoor deze verbetering ondergaat.
Bij behomving daarentegen heeft men niet te doen met
eene verbeterde oude zaak, maar met het daarstellen
van eene geheel nieuwe.

Wel vallen onder de woorden in quaestie droog-
legging en cultiveering van land, want hier heeft men
werkelijk te doen met verbeteringen.

\') Dieplmis dl. IV blz. 342,

51

Doch ook volgens hen, die de meer beperkte strek-
king van \'t artikel zijn toegedaan, is de nalatigheid
van den wetgever te laken, daar hij toch nog den
egoïstischen echtgenoot, den beheerder der gemeenschap,
de gelegenheid openstelt, zich ten koste van de andere
echtgenoot te verrijken.

Zoo zegt Diephuis: »Nu zal zeker de een ten koste
van den ander en met name de man, als hoofd der
echtvereeniging en beheerder ook van de gemeenschap,
zichzelven ten nadeele der vrouw een voordeel kunnen
bezorgen."

De Heer J. A. Vorstman schijnt minder ongunstig
over \'t artikel te oordeelen en ziet er slechts in eene
consequente toepassing van artikel 826 B. W. In het
eerste geval wordt volgens hem de gemeenschap, die
de kosten der verbetering heeft gedragen, door die uit
de winsten te voldoen, en in het andere de vruchtge-
bruiker geacht zijne vergoeding gevonden te hebben

1) Diephuis dl. IV blz. 343.

52

in de voordeden, die beiden genoten hebben door de
verbetering van het goed. Doch zijn deze gevallen
wel gelijk te stellen, nu zich in \'t geval van ons artikel
onder hen, die de vruchten genieten, welke in de
gemeenschap vallen, tevens de eigenaar van de vrucht-
gevende zaak bevindt, zoodat hij, die over het al of
niet aanbrengen der verbeteringen heeft te beslissen,
persoonlijk voordeel zou genieten, indien ze werden
aangebracht? Hier zou dus, om het geval tot een
gewoon vruchtgebruik terug te brengen, de bloote
eigenaar den vruchtgebruiker kunnen noodzaken verbe-
teringen aan te brengen aan het aan \'t recht van vrucht-
gebruik onderworpen onroerend goed. En dit is toch
niet in overeenstemming, maar in strijd met artikel
826 B. W.

Het zoeken naar middelen, om de volgens hen
bestaande onbillijkheid uit den weg te ruimen of te
temperen, deed Van Hall eene onderscheiding maken

\') Diss. J. A. Vorstman blz. 57 en v.

53

tusschen kosten voor het goed der vrouw en voor dat
van den man aangewend eene onderscheiding, die
door Diephuis en Opzoomer terecht werd bestreden,
daar ze in \'t minst geen steun vond in de wet; terwijl
Diephuis er toe werd gebracht om voor schulden op
artikel 216 een uitzondering te maken en wel, omdat
artikel 218 alleen die schulden, welke de echtgenooten
te zamen betreffen, tot het verlies brengt

Deze onderscheiding voor de toepassing van art.
216, in schulden en werkelijk gedane uitgaven, is m. i.
na de voorafgaande bewering van Diephuis niet juist.
Waarom zou \'t artikel alleen op uitgaven zien en niet
op schulden ? \'t Artikel zelf maakt toch deze onder-
scheiding niet en spreekt in \'t systeem van Diephuis
van voordeelen, die de eigenaar mod trekken, als uit
de gemeenschapsbaten zijn onroerend goed wordt ver-

1) Van Hall, blz. 258.

2) Diephuis, dl. IV, blz. 343.

•\') Opzoomer. dl. I, blz. 297, noot l).
Diephuis, dl. IV, blz. 343.

54

betercl. Men kan toch, dunkt me, zeer goed in art. 216
eene uitzondering zien op artikel 218.

Bovendien, hoe kan men den wetgever toedichten,
dat hij van het tijdstip der betaling de vraag zou heb-
ben willen afhankelijk stellen, of die onkosten, aange-
wend in het uitsluitend belang van een der echtge-
nooten en waardoor diens onroerend goed is verbeterd
en in waarde toegenomen, al dan niet aan de gemeen-
schap behooren te worden vergoed?

Toch meen ik, dat uit de door Diephuis gemaakte
onderscheiding volgt, dat hij toegeeft, dat de slotwoor-
den van \'t artikel: »maar bevoordeelt alleen den eige-
naar dier onroerende goederen," niet noodzakelijk tot
de conclusie leiden, dat er onder alle omstandigheden,
waarbij de eigenaar van \'t onroerend goed door ver-
beteringen, waarvoor de gemeenschap kosten heeft ge-
maakt, een voordeel opkomt, een nadeel voor de ge-
meenschap tegenover moet staan.

Dit is het juist, waarop ik in de eerste plaats als

55

mijne meening omtrent \'t onderhavige artikel wil wijzen,
dat aan de boven aangehaalde slotwoorden niet te
veel gewicht moet worden gehecht.

Ik zie dan ook in die meergenoemde slotwoorden
niets anders dan wat ik ook in \'t geheele artikel zie,
nl. eene zuivere toepassing van den algemeenen door
de wet erkenden rechtsregel :

»Quidquid fundo acceclit fundo cedit".
In \'t geheele artikel heeft de wetgever toch dezen
regel gehuldigd. Eerst door te zeggen, dat \'t geen
door natrekking bij \'t onroerend goed komt, niet als
winst wordt beschouwd of, wat precies hetzelfde is,
niet de gemeenschap bevoordeelt, en vervolgens door
te zeggen, dat alleen den eigenaar dier onroerende
goederen dit bevoordeelt; dus eerst wie het voordeel
niet en vervolgens wie het wèl krijgt. In geen enkel
opzicht is hieruit te concludeeren, dat de kosten, die
eventueel dit voordeel in \'t leven riepen, zoo ze door de
gemeenschap zijn aangewend, niet behoeven te worden

56

vergoed. Over deze kosten zwijgt de wet hier volkomen.
Hoe het dus met deze is gesteld, hangt m. i. geheel
hiervan af, of ze een verliespost voor de gemeenschap
vormen. Waarom hier anders geredeneerd dan wan-
neer aan den man staande het huwelijk, een erfenis
opkomt, waaraan een last verbonden is, b.v. eene perio-
dieke uitkeering aan A, waar deze betaald wordt uit
de winst? In dit geval zou men toch deze betaling,
stel dat ze viel onder de uitgaven van art. 212 B. W.,
bij een op te maken scheiding niet ten laste der ge-
meenschap brengen, maar wel degelijk daarvoor een
vordering van de gemeenschap op den echtgenoot, aan
wien de erfenis was opgekomen, toelaten. De wet zegt
toch ook met betrekking tot erfenissen evenals bij de
verbeteringen, dat ze niet tot de winst worden gere-
kend. Art. 354 1.1. van \'t ontwerp 1820 deed deze
overeenstemming nog duidelijker uitkomen door te
zeggen, dat verkrijging van goederen door erfenissen,
legaten en schenkingen van kapitalen niet in de ge-

57

meenschap komen, maar alleeit dengenen bevoordeelen
aan tvien ze zijn opgekomen, welke laatste woorden pre-
cies hetzelfde zeggen als art. 2*16 in zijn slotwoorden:
»7naar bevoordeelt alleen dew eigefiaar dier onroerende goe-
deren \', doch ook even overtollig zijn als deze. Dat
de eerste in art. 213 B. W. zijn weggelaten, is dus
zeer natuurlijk, even natuurlijk als het zijn zou, wan-
neer ons artikel 2 16 alleen luidde: »Verbetering van
onroerende goederen, door aanwas, aanspoeling, ver-
timmering of op eenige andere wijze ontstaan, wordt
\'mede niet als winst beschouwd".

Hieruit volgt derhalve, dat ons artikel omtrent ver-
betering \'t zelfde zegt, wat art. 213 omtrent erfenissen
of schenkingen beweert en art. 215 met betrekking-
tot rijzing van de waarde der goederen, aan een der
echtgenooten toekomende. En om dezelfde reden als
deze twee laatste artikels bleken overtollig te zijn, is
ook ons artikel 216 slechts eene erkenning van het
door den wetgever in art. 212 neergelegd beginsel,

58

dat behoudens de exceptiën, in de artikels 220 en 221
neergelegd, alleen de inkomsten onder winst vallen.

Daar het evenwel meestal voorkomt bij eene ge-
meenschap van winst en verlies, dat uit de gemeen-
schapsbaten de uitgaven worden gedaan om de goe-
deren, waarvan zij de vruchten trekt, winstgevend te
maken; ja, dat er zelfs, \'t zij uit gebrek aan contan-
ten, \'t zij uit een welbegrepen eigenbelang, in \'t alge-
meen door de gemeenschap gelden worden opgeno-
men om dit doel te bereiken, doet zich de vraag voor,
of de gemeenschap de daarvoor uitgegeven gelden
van den eigenaar dier goederen kan terugeischen, of
de door haar gemaakte schulden te zijnen of haren
laste kan brengen. Nu we hebben gezien, dat de
wet deze vraag onbeantwoord laat, niet alleen met
betrekking tot de roerende goederen, waarover artikel
216 geheel en al zwijgt, ofschoon deze toch wel dege-
lijk bv. bij schepen, door vertimmering kunnen verbe-
teren, en artikel 216 ons hierin dus geen diensten kan

59

bewijzen, hangt de vraag m. i. alleen hiervan af, of de
uitgaven voor verbeteringen gedaan, of de schulden
hiervoor gemaakt, al of niet als" verliesposten zijn aan
te merken. Zoo ja, dan moet de gemeenschap ook
deze gemaakte kosten dragen en kan zij daarvoor
o^eene vero-oedino- eischen ; zoo niet, dan heeft de o^e-

O O O ■ ^ O

meenschap die uitgaven gedaan of die schulden ge-
maakt ten behoeve van den eigenaar dier goederen
en kan zij die derhalve ten allen tijde van den eige-
naar terugvorderen of te zijnen laste brengen.

Dat hierdoor de man als beheerder der gemeenschap
door verbeteringen aan te brengen aan het goed, der
vrouw persoonlijk toebehoorende, haar daardoor tot
uitgaven zou kunnen dwingen, is waar, doch ook ge-
heel in overeenstemminp; met den wil van onzen wet-
gever, die den man ook het beheer toekent over de
particuliere goederen der vrouw, doch de vrouw tevens het
recht geeft bij huwelijksvoorwaarden voor zich dat
beheer te bedingen. En waar dit voorbehoud door

3B

de vrouw is gemaakt, daar zullen ook door den man
tegen den wil der vrouw geene verbeteringen aan dat
goed kunnen worden aangebracht.

De vraag nu, hiervoren gesteld, is na hetgeen over
\'t begrip winst en verlies in \'t algemeen gezegd is,
niet moeilijk te beantwoorden.

Zooals we gezien hebben, kan men alleen tot de
verliesposten der gemeenschap brengen: De uit-
gaven, waarvan art. 212 spreekt en 2° de schulden
van art 218, of, zooals uit \'t vorige hoofdstuk blijkt:
I" die min of meer geregelde betalingen, die een
gfoed huisvader zich tot onderhoud voor zich en de
zijnen mag veroorloven, 2° die schulden, welke de
echtgenooten te zamen betreffen en staande de gemeen-
schap zijn gemaakt. Dat nu de hier bedoelde voor
verbeteringen aangewende kosten noch onder de eerste,
noch onder de tweede rubriek vallen, is volgens mijne
meening buiten quaestie. Zoo zal dan ook m. i. waar
deze kosten door de gemeenschap zijn aangewend,

3B

\'t zij door werkelijk gedane uitgaven, \'t zij door \'t aan-
gaan van schulden, volledige vergoeding kunnen worden
gevorderd van den eigenaar der verbeterde zaak.

Ofschoon deze vergoeding, zooals ik reeds terloops
opmerkte, ten allen tijde kan geschieden, volgt hieruit
toch niet, dat wanneer ze bij \'t einde der gemeenschap
o-eschiedt, \'t geen wel in de meeste gevallen zal voor-

ö \' o o

komen, er renteberekening wordt toegelaten, en wel
om deze reden, dat het voor de gemeenschap, die
van alle goederen der echtgenooten de revenuen trekt,

O ö \'

geheel hetzelfde is, wanneer de aangewende kosten

O \' O

haar worden vergoed.

Hféi

Stellingen

II

M

STELLINGEN.

I.

Hij, die ter zake des huwelijks aan de aanstaande
echtgenooten een gift gedaan heeft, is bevoegd die
gift na de voltrekking van het huwelijk van een daar-
aan verbonden last te ontheffen en alzoo te ver-
meerderen.

II.

Art. II22 B. W. is ook van toepassing als alle
deelgerechtigden minderjarig zijn, zoodat er dan mach-
tieine vereischt wordt van de rechtbank en niet van

ö O

den kantonrechter.

III.

Het is wenschelijk, dat bij de erfopvolging bij ver-
sterf de echtgenoot voorga aan de bloedverwanten in
den vierden of verderen graad.

66

IV.

De erfgenaam bij versterf, die bij testament van
de nalatenschap is uitgesloten, heeft als «onmiddellijk
belanghebbende persoon» in den zin van art. 839
W. V. B. R. het recht een afschrift te vorderen van
de akte van beschrijving van den boedel van den
overledene.

V.

Acceptatie van een wissel, getrokken tot inning van
een koopsom, heeft geen schuldvernieuwing ten gevolge.

VI.

De houder van \'t kassiersbriefje is eigenaar van het
fonds, dat bij den kasïlier berust, ten beloope van
\'t bedrag in \'t kassiersbriefje uitgedrukt.

VII.

Art. 275 W. V. K. geldt niet bij brandverzekering.

VIII.

67

Strafbaar behoorde hij te zijn, die iets koopt en
in levering aanneemt, zonder het voornemen te hebben
om te betalen.

IX.

Poging met ondeugdelijk middel is volgens \'t Neder-
landsche recht niet strafbaar.

X.

Ten onrechte beweert Mr. D. Simons (Tijdschrift
V. Sr. III bl. 289 en v.), dat geldsommen over het
algemeen niet kunnen verduisterd worden.

XI.

Hetgeen door den dief voor het gestolene is aan-
geschaft en als stuk van overtuiging heeft gediend,
behoort volgens art. 2 19 Strafv. teruggegeven te worden
aan den bestolene.

68

XII.

Door \'t huwelijk vóór haar 18" jaar is de Koningin
meerderjarig.

XIII.

Art. 4 alinea 3 Reglement notaris-ambt Ned.-Indië,
eischt met \'t oog op de administratieve beslissing,
d.d. 16 Febr. 1893 cloor den Raad van Justitie te
Batavia genomen, dringend herziening.

(Ind. W. V. R. No. 1551).

XIV.

De invoering van het oogstverband hier te lande
zou het landbouwcrediet niet versterken.

XV.

Het is wenschlijk van het Notariaat een bezoldigd
staatsambt te maken.

69

XVI.

Art. 68 § III n\'\'. 4 der wet van 22 Frimaire VII
is door art. 16 der wet van 11 Juli 1882 (Stbl. n". 92)
niet afofeschaft.

ö

XVII.

Uit de geldleening, aangegaan om iemand geld te
verschaffen tot het deelnemen aan eenig spel, ontstaat
volgens Romeinsch recht geen recht tot terugvordering.

i

INHOUD.

Blz.

Geschiedkundig overzicht der gemeenschap van winst

en verlies.................. . 7-

Algemeen overzicht van de gemeenschap van winst en

verlies volgens ons Burgerlijk Wetboek.....27.

Beschouwing van Art. 216 Burgerlijk Wetboek . . 46.

Stellingen....................65.

; ^^^

/

I ;

1

,-, 1- ■ *

■MS";

gsrv.^

Vît» V

y

-ii^.r