1^90

Q

S. K. D. M. VAN LIER.

DOORHALING

VAN

VOOGDIJ-HYPOTHEEK.

•nrwrr

A. qu.

192

■ #

\'v

H. ï

if

Â--

»1

V
■éil

.-l

DOORHALING

VAN

Voogd ij-Hypotheek.

Tvn. J. VAN BOEKHOVEN, te Utiechl.

ÜNIVFRSITEITSBIBLIOTHEEK UTRECHT

3S45 0114

RHALING VAN VOOGDIJ-HYPOTHEEK.

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

oiltor in de ^e^Wsnietens^haj

AAN DE JR.IJKS-|JNIYERSITEIT TE pTRECHT,

NA MACHTIGING VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS

j. a. o. oudemans,

Hoogleeraar in de Faculteit der Wis- en Natuurkunde,

VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DEB UNIVERSITEIT
tegen de bedenkingen der rechtsgeleerde faculteit

TE VERDEDIGEN

op Dinsdag den Juli 1890, des namiddags te 3% uur,

DOOR

SIGISMUND KAEEL DOEOTHEUS MAURITS VAÏÏ LIER,

geboren te Nijmegen.

fi

m

Aan mijne JVLoeder

en aan

de nagedachtenis van mijnen vader.

pi|j,|iijjjuiiyjjf UJI«J||PI^|IPL|1 .lUiiii jfu^i

Bij het eindigen van mijne academiejaren, zij hier mijnen
oprechten dank gebracht aan U, Hooggeleerde Heeren, Pro-
fessoren der Juridische faculteit, voor hêt onderwijs, dat ik
van U heb mogen genieten, en voor de leiding mij bij voort-
during bij mijne studiën verleend.

Wil voor de hulpvaardigheid en bijzondere welwillendheid
van U, Hooggeachte Promotor, Prof. Hamaker, ondervon-
den bij de samenstelling van dit proefschrift, de betuigimj
van mijne diepe erkentelijkheid aanvaarden, en U overtuigd
houden, dal ik de moeite, die Gij U om mijnentwille getroost
hebt, ten zeerste zal blijven waardeeren.

De herinnering aan de nuttige en aangename avonden,
op de vergaderingen van het geulschap a Antonius MaUhaeusr>
doorgebracht, zal voortdurend bij mij levendig blijven. Die
vergaderingen boden mij een schoone gelegenheid tot oefening
voor de practijk der rechtswetenschap onder de, ook door
mij zoozeer op prijs gestelde, voorlichting en leiding van U,
hooggeachte Eerevoorzitters, Professoren de Geer, Hamaker

en Molengraaff. Ook daarvoor zij U de verzekering mijner
groote dankbaarheid gegeven.

Mijne vrienden en kennissen, hel ga U allen steeds wel!
Mogen de banden, die er tusschen om, hetzij van vroeger,
hetzij sedert den academietijd, bestaan, door den loop der
jaren niet verslappen.

Het Ulrechlsche . Stiidenlencorps werke bij zijne lustrum-
feesten nog dikwerf daartoe mede!

Utrecht, Juni 1890,

INHOUD.

Blz.

Inleiding..................1

HOOFDSTUK I.

Grond en begrip der voogdij-hypotheek . \'.....4

HOOFDSTUK H.

De toeziende voogd.............57

HOOFDSTUK III.

Beteekenis en gevolgen van de doorhaling der hypotheek,
toegestemd door den toezienden voogd......78

HOOFDSTUK IV.
Het ontwerp tot herziening van het Burgerlijk Wetboek. 90

Stellingen.................99

wf "\'it

S?.

INLEIDING.

«Is de toeziende voogd in het algemeen bevoegd om
op eigen verantwoordelijkheid de hypotheek te doen
doorhalen, welke de voogd ten behoeve van een minder-
jarige gesteld heeft?" «Zoo niet, wat is dan het gevolg
van een in weerwil van die onbevoegdheid verleende
toestemming tot doorhaling, welke door den hypotheek-
bewaarder is bewerkstelligd?"

Dit zijn de vragen, welker behandeling het doel van
dit proefschrift is.

Staat door een gevestigde jurisprudentie reeds langen
tijd vast, welke beteekenis in het algemeen te hechten
valt aan de doorhaling van een hypotheek, geschied ten-
gevolge van de toestemming van een onbevoegde, sinds
zeer korten tijd pas mogen wij ons verheugen in een
arrest van ons hoogste rechterlijk college omtrent de
bevoegdheid van den toezienden voogd ter zake van de
royeering der voogdij-hypotheek, terwijl ook beslissingen
van lagere colleges over dit punt schaars zijn voorge-
komen

\') Weekblad voor Notarisambt en Registratie. 1888. n». 956 pag. 187.

Het bedoelde arrest van den Hoogen Raad (arrest van
22 November 1889) \') zal door velen met blijdschap zijn
ontvangen, voor anderen eene groote teleurstelling ge-
weest zijn.

De praktijk toch, zoo dikwerf de kracht van een
wetsbepaling verminderende of buiten werking stellende,
had op dit punt eene weliswaar niet tegen eene uitdruk-
kelijke wetsbepaling strijdende meening aangenomen,
doch nam een standpunt in, dat weinig strookt met den
geest der wet. Deze valt zeer duidelijk op te maken
uit het complex van wetsbepahngen betreffende de
voogdij-hypotheek, en — moet hij in de meeste gevallen
bij het ontbreken van pertinente wetsartikelen ons den
weg tot aanvulhng en interpretatie der wet wijzen —
hier, waar \'t geldt de belangen van hen, die niet in
staat zijn voor zichzelf te zorgen, mag van dien regel
zeker niet afgeweken worden, moet het stelsel der wet
gehandhaafd worden, zoolang daarop niet uitdrukkelijk
eene uitzondering wordt gemaakt. De beteekenis der
voogdij-hypotheek zelve in ons recht moet ons dus den
weg der beslissing omtrent de bevoegdheid van den toe-
zienden voogd wijzen \').

In het eerste hoofdstuk stel ik mij daarom voor
te behandelen «Grond en begrip der voogdij-hypo-

\') Paleis Tan Justitie. 1889. n". 143. W. v. h. R. 5794.

Th. va» Uije Pieterse. Handleiding tot beoefening van het Nota-
tarisambt. blz. 408 ad n». 682 (6) 1.

\') Aldus ook de advocaat-generaal Mr. A. Teldbrs in zijne conclusie
vooraf.,\'aande aan het arrest van het Gerechtshof te \'s Hage van 4 Febr.
1889, te vinden in het „Tijdschrift der Notarissen." Deel VI. 1889.
Wz 271

theek», het tweede zal handelen over «de(n) toezien-
de(n) voogd».

In het derde hoofdstuk zullen de «beteekenis en ge-
volgen van de doorhaling der hypotheek, toegestemd
door den toezienden voogd» nagegaan worden, terwijl
een vierde hoofdstuk eenige opmerkingen zal bevatten
omtrent «het ontwerp tot herziening van het burger-
lijk wetboek.»

HOOFDSTUK 1.
Grond en begrip der voogdij-hypotheek.

Tegehjk met het ontstaan der staten en de ont-
wikkeUng der staatsmacht heeft zich ook het beginsel
gevestigd, dat de gemeenschap moest waken voor de
belangen van diegenen harer leden, die nog niet bekwaam
zijn om voor zichzelven te zorgen. Oorspronkelijk had
de familie zelf de belangen van hare jongere leden
waargenomen, nu verloor zij hare macht, en in de
eerste plaats uitte zich dat in de wijze van benoeming
der voogden •). Langzamerhand breidde die zorg zich
uit, op alle handelingen van den voogd ging de staat
toezicht houden, tot het verrichten van vele hande-
lingen had hij machtiging noodig, zoodat het begrip
van de oppervoogdij van den staat zich gestadig en
volledig ontwikkelde.

«De grond, waarop de bescherming rust, die aan
den eenen persoon over den anderen wordt toever-
trouwd, kan in tweeërlei belang gezocht worden»,
zegt Prof. Opzoomer Die verschillende oogpunten,

I) Cf. Mr. J. G. Kist. „De kantonrechter in zijne werkzaamheden
ten behoeye van minderjarigen en daarmee gelijk gestelde personen."
Blz. 1 en 2.

Mr. C. "W. Opzoomer. Het burgerlijke wetboek verklaard. II. Blz. 294.

waaruit men de bescherming kan beschouwen, zijn
\'t belang van den beschermde zelf en dat van de familie,
waartoe de beschermde behoort. Aanvankelijk toen de
familie geheel met de zorg voor den minderjarige was
belast, trad natuurlijk ook het familiebelang op den
voorgrond, maar later, na den overgang van deze zorg
op den staat, was \'t het belang van den minderjarige,
dat de voornaamste plaats innam. Zoo was het b. v.
in het Romeinsche recht, later eveneens in het Duitsche
recht door den invloed van het Romeinsche. Zuiver
waren die verschillende belangen echter nooit te schei-
den ; in de eene wetgeving ziet men het belang van den
minderjarige, in de andere het familiebelang zegevieren.
In het Fransche recht was door de instelling van den
famiheraad het laatste het geval. Het verdwijnen van
die instelhng uit onze wetgeving werd over het algemeen
met blijdschap begroet , en de beteekenis van dit feit
is niet twijfelachtig. Gaat men toch de redenen na,
die opgegeven werden voor de afwijking van het
Fransche stelsel, dan schijnt mij deze wel de voor-
naamste, dat door den familieraad «de mogelijkheid
wordt daargesteld, dat die rechter, door bijzondere,
ambtelooze burgers wordt overstemd en in de ver-
plichting gebracht, om geheel lijdelijk te zijn ten aanzien
van onderwerpen, welke men dan toch, naar het schijnt,
van oordeel is geweest, dat tot \'s rechters bemoeiingen
behoorden» Het belang van den minderjarige, dat
oudtijds volgens onze zeden en gebruiken ook streng

1) Voorduin. Q-eschiedenis en Beginselen der Nederlandsche Wet-
boeken. Deel m, blz. 21.

\') VOORDUIN. t. a. p. IU, 20.

6

in aciit genomen werd , bleef men behartigen, en
werd dus niet opgeofferd aan dat der familie.

De beschouwing, die ons recht heeft, waar het den
minderjarige geldt, duidelijk hieruit gekend^), moet
ons nu leiden bij de oplossing van menige kwestie, die
zich bij de toepassing der wettelijke bepahngen kan
voordoen. Wij moeten in het oog houden, dat bij
vragen over de voogdij, «het belang van den minder-
jarige» steeds op den voorgrond moet worden gesteld.
Aldus oordeelt ook Zacharia, wiens uitspraak door
Prof. Opzoomer wordt aangehaald \').

Zijn wij toegerust met deze wetenschap, dan kan het
ons niet verwonderen, dat de staat, nadat hij de opper-
voogdij aan de familie onttrokken had en begonnen
was zelf meesttijds voor de benoeming van voogden
te zorgen, ook zekerheid van hen ging eischen. Niet-
tegenstaande de staat geacht kon worden niet dan
vertrouwde en bekwame personen met dit zoo gewichtig
ambt te belasten, werd toch — mede uit het welbe-
grepen belang van den staat zelf bij het behoud der bezit-
tingen van hen, die de steun voor zijn bestendiging zullen
worden — een waarborg voor de goede administratie
geëischt, want de aanvankelijke betrouwbaarheid der ver-
zorgers zou later zeer wel in ontrouw kunnen veranderen.

Door deze beginselen werden de wetgevers reeds
eeuwenlang geleid Het is waar, dat zij deze niet

") YoORDUIN. t. a. p. III, 25.

Of. Opzoomer. t. a. p. II, 296,
3) „ t. a. p. n, 412.

*) Kist. t. a. p. blz. 2.
5) Kist. t. a. p. blz. 56 en 57.

_

^ altijd op dezelfde wijze hebben uitgewerkt doch dit
vermag niets af te doen aan den algemeenen regel,
dien men zelfs bleef volgen, toen de staatsinmenging
j dermate was toegenomen, dat de voogden nagenoeg
: geen enkele handeling konden verrichten, zonder daar-
j toe door de Weeskamers, die met het Gerecht hier te
lande oudtijds den staat in voogdijzaken vertegenwoor-
digden, gemachtigd te zijn. En die medewerking van
de Weeskamer bij de meeste handelingen was noodig,
! alhoewel den voogd de handen reeds genoeg gebonden
i waren, doordat de Weeskamers boedelpapieren, effecten
i en kostbaarheden van de minderjarigen bewaarden
j Het kwam later dan ook wel voor, dat de voogd van
I zijne verplichting tot zekerheidstelling werd ontheven
I Moge ook al in het oud-Hollandsch recht het stellen

i van zekerheid door de ouders (althans door den vader)
I onnoodig geacht zijn, indien het niet opzettelyk werd
< verlangd door de naaste bloedverwanten, gelijk Mr. Ph.
I W. Scholten aantoont "), ook dit kan niets afdoen aan
den algemeenen regel, die daar gold, namelijk «belan-
gende den phgt der voogden is het een oud regt geweest

•) Mr. P. R. v. d. Berg. „Proeve over het beheer van den voogd
omtrent de goederen van den minderjarige". Utrecht 1849. blz. 26.

Gr. A. Vos de Wabl. „De hypotheca minorum in bonis tutorum jure
Francioo atque Neerlandico". Lugd. Bat. 1843. blz. 1—6.

"Wetb. Nap. ingericht voor \'t Koninkr. Holland, art. 1829. Ontwerp
1820, art. 1533.

\') Kist. t. a. p. blz. 3

G. H. pühri Snethlage. „De uitoefening van de oppervoogdij van
den Staat door den Kantonrechter.\' Leiden 1880 bi. 26 en 29.

\') PüHRi Snethlage. t. a. p. 27.

Themis, Be verzameling. IV. 1873 blz. 37.

8

in Holland, dat niemand voogt en mogte zijn of hij
moste seker doen voor der weesen goet»

Onze wetgever, den alouden regel van zijne voor-
gangers overnemende en met niet minder bezorgdheid
dan dezen voor het lot der minderjarigen vervuld,
schreef in de wet eveneens die verplichting voor eiken
voogd neder (art. 390 al. 1). Deze is het uitgangspunt,
dat men in het oog moet houden daar, waar de wet
misschien op minder gelukkige wijze hare beginselen
heeft uitgewerkt en ter nedergeschreven. Bevat zij be-
palingen, die verschillenden uitleg toelaten, dan moet
men naar mijne bescheiden meening steeds aan die
interpretatie de voorkeur geven, waardoor de belangen
van de minderjarigen het meest worden gebaat; dan
eerst heeft men kans tot den geest der wet door te dringen.

Bij de behandeling der artikelen 388 en 389 B. W.
in 1876 verklaarde de minister van Lijnden met het oog
op den mogelijken dwang tot persoonlijke verschijning
der te hooren bloedverwanten of aangehuwden, dat de
belangen van den minderjarige op den voorgrond moeten
worden gesteld Het schijnt mij bij de vragen, voort-
spruitende uit de bepalingen, die op de genoemde arti-
kelen volgen, een volstrekte eisch te zijn, dat beginsel
niet minder streng te handhaven, wil men niet de
leemten, die onze wet ongetwijfeld bezit, eene buiten-
matige uitbreiding geven, waarvan de noodlottige ge-
volgen niet achterwege kunnen blijven.

\'j de Groot. „Inleiding tot de Holl. rechtsgeleerdheid." I, 9. 1.
Deze uitspraak is o. a. te vinden bij Mr. Gbeeve: „Mr. C. M.
v. d. Kemp\'s ontwikkeling van het recht betrekkelijk de kantongerech-
ten." 3e druk. blz. 424.

9

Afgescheiden van de vraag, hoe de zekerheidstelling
in de wet is geregeld, moet men bovendien tot hetzelfde
besluit komen, als men bij vergelijking met het vroegere,
zoo even genoemde recht ziet, dat ons recht aan den
voogd veel meer vrijheid van handelen heeft gelaten
bij zijn beheer, zoodat de voorheen wellicht overbodige
verplichting thans veel meer reden van bestaan heeft,
en dus zeker gestreng gehandhaafd moet worden.

Dergelijke overwegingen dienen den rechter den weg
der beslissing te wijzen, zoo dikwijls hem het oordeel
over voogdijkwesties wordt opgedragen. Of ook een
ambtenaar als de hypotheekbewaarder zich bij het inter-
preteeren der wet door deze beginselen moet laten leiden,
en zoo doende zijn taak en bevoegdheid boven die, welke
de wet hem uitdrukkelijk opdraagt, mag uitbreiden,
zullen wij later zien.

Het staat dus vast, dat men ten allen tijde bepahngen
tot bescherming van het vermogen van minderjarige
personen gemaakt heeft. Severus zeide reeds in een
brief aan Cuspius Rufinus: «omnem me rationem ad-
hibere subveniendis pupillis, cum ad curam publicam
pertineat, hquere omnibus volo» — Tn die mate was
men somtijds met bezorgdheid vervuld, dat het belang
van andere personen in den blinden ijver voor het be-
ginsel geheel werd voorbijgegaan en verwaarloosd. Men
wilde zekerheid gesteld zien, doch vergat dat overbodige

en overmatige zekerheid schaadde......en de gevolgen

konden niet uitblijven. Zoo maakte men onder \'t oud-

\') L. 2 § 2 Dig. qui petant tutores rel euratores, et ubi petantur,
(XXVI, 6).

10

Hollandsche recht veel gebruik van de mogelijkheid om
de Weeskamer bij testament uit te sluiten i), want bij
het toezicht der Weeskamer moest de voogd zekerheid
stellen, terwijl hem nagenoeg alle macht ontbrak. Onder
den Code Civil ziet men weer hetzelfde; door de zeker-
heid, waartoe de voogd verphcht was, te bezwarend
te maken, werd een prikkel voor de voogden in het
leven geroepen om op allerlei wijzen te trachten van
den last der voogdij bevrijd te worden, o. a. poogde
men op ongeoorloofde wijze zich van het ambt te ver-
schoonen De algemeene regel, dat alle overdrijving
schaadt, is ook op dit gebied van toepassing. De wet-
gever moet derhalve aan den eenen kant zijne ernstige
zorg wijden aan de belangen der jeugdige staatsburgers,
en, de gevaarlijke klip van overdrijving vermijdende,
aan den anderen kant tevens er op bedacht zijn de
lasten der verzorgers niet noodeloos te verzwaren en
ook op de belangen van derden te letten. Dit zijn de
grondbeginselen, die bij het samenstellen der wet ge-
volgd moeten worden; voor den rechter moet, gelijk ik
boven betoogde, het belang der verzorgden het zwaarst
wegen

In hoeverre onze wetgever zich aan deze beginselen
gehouden heeft, en of het hem gelukt is de verschillende

») Kist. t. a. p. blz. 3. Puhei Snbthlaöe. Proefschrift blz. 16.

\') Vos de Wael. t. a. p. blz. 54 en 55.

3) Voorduin III, blz. 38. De Heer Schooneveld zeide bij de be-
raadslagingen oyer de t^enwoordige wet den 7 Febr 1829: „men moet
aan den éénen kant zorg dragen, dat de last, welke aan de voogden
wordt opgelegd, niet zwaarder zij dan noodzakelijk is, en aan den
anderen kant zorgvuldig waken, dat de voorrechten der mindeqarigen
niet worden eeëludeerd."

11

belangen tot hun recht te laten komen, zullen wij later
nagaan; voorshands zij het voldoende op te merken,
dat hij niet minder dan andere wetgevers het belang
der minderjarigen kende en wist te waardeeren, en de
mogelijkheid van verwaarloozing daarvan door den voogd
wilde verhinderen. Dat hij hypotheek van den voogd
eischte in het belang van den pupil, en niet tegemoet
kwam aan de wenschen van sommige kamerleden om
ook andere zekerheid toe te laten, mag niet tot de
conclusie leiden, dat hij zijn taak niet ernstig opvatte,
want bijzondere redenen waren er, die zulks niet ge-
wenscht maakten. Zoo drong men aan op het toelaten
van inpandgeving van effecten, en op persoonlijke zeker-
heid \'): zij, die geen onroerende goederen bezitten,
zouden dan tevens waarborgen voor hun beheer kunnen
geven. Doch de regeering antwoordde, dat zulk een
zekerheid «aan de grootste moeilijkheden zoude zijn
onderworpen, vermits men wel kan nagaan, of iemand

vaste goederen bezit.....doch, wat roerende goederen

betreft, het in vele gevallen onmogelijk zal zijn, te be-
wijzen, dat de voogd fortuin bezit, ten beloope der
vastgestelde som, tenzij men een ieder zoude kunnen
noodzaken, zijnen staat in den geregte open te leggen,
hetgeen althans in een commercieel land hoogst gevaar-
lijk is»

Elke zekerheid, welke het ook zij, die de uitvoering
van eene verbintenis moet waarborgen, zal volgens de
eenvoudigste beginselen moeten blijven bestaan, totdat

M VOOEDUIN m blz. 28, 37, 39, 54.

\' .. .. 33 n» \\

12

aan alle verplichtingen, uit die verbintenis voortsprui-
tende voldaan is. Zijn de personen, tusschen welke de
door een of andere zekerheid gewaarborgde rechtsbe-
trekking bestaat, volkomen handelingsbevoegd, dan
kunnen zij vóór het ophouden dier rechtsbetrekking dien
waarborg doen vervallen. In normale gevallen echter
zal dit niet geschieden, de zekerheid zal blijven bestaan,
totdat zij overbodig is geworden, d. i. tot na de vol-
doening der verbintenis.

Dat ook tusschen den minderjarige en zijn voogd eene
rechtsbetrekking bestaat is nooit betwijfeld. De Romei-
nen betitelden die verhouding met den naam «quasi-
contract» i), onder onze wet brengt men baar onder de
«verbintenissen uit de wet alleen.» (Art. 1388 B.W.) Tot
verzekering van dit quasi-contract, deze verbintenis, die
den voogd door de wet jegens den pupil is opgelegd,
dient de hypotheek, tot welke de voogd verplicht is
De algemeene regel, zooeven genoemd, verbiedt, dat die
zekerheid vóór den afloop der administratie vervalle. De
minderjarige tenminste, die handelingsbevoegdheid mist,
kan niet, zooals andere personen in wier belang zeker-
heid gesteld is, dien waarborg binnenstijds doen ver-
vallen. Voor hem zou mitsdien aan een ander die macht
door de wet moeten zijn toegekend, doch nergens is
een bepahng van die strekking te vinden. Zonder zulk
eene uitdrukkelijke bepaling mag men ook den toezienden
voogd niet dergelijke macht toekennen, gelijk ik in
Hoofdstuk II zal trachten aan te toonen. Men moet den

\') Instituten. De obligationibus quasi ex contractu. § 2.

Mr. N. K F. Land, Verklaring ran het Burgerliik Wetboek. I. 367.

13

algemeenen regel dus handhaven, te meer nog, omdat
de algemeene beginselen, in de vorige bladzijden bespro-
ken, geen hchtvaardige afwijking gedoogen.

Op het, ten allen tijde zoozeer aangenomen, beginsel,
dat het belang van den minderjarige ten zeerste in acht
genomen moet worden, heeft men uitsluitend het oog
gericht, toen men in den Code Civil de bepaling neer-
schreef , dat den minderjarige een legale hypotheek toe-
kwam op de goederen van den voogd. (art. 2121 C. C.)
Hoe de Fransche wetgever die bepaling verder heeft
ontwikkeld, dient in korte trekken hier nagegaan te
worden, want al verschilt ons hypothekenstelsel van
het Fransche, desniettemin kunnen de Fransche wets-
bepalingen ons toch veel leeren: juister begrip en waar-
deering van de onze zullen daardoor verkregen worden.
Laat ons eerst zien, wat men onder legale hypotheek
verstaat.

De legale of wettelijke hypotheek is een hypotheek,
die ontstaat en blijft bestaan tengevolge van een bloote
wetsbepaling, zonder eenige overeenkomst of akte van
partijen, of veroordeeling door den rechter, en zonder
dat inschrijving van dat zakelijk recht in de openbare
registers vereischt wordt \'). De minderjarigen en andere
personen, die niet in staat worden geacht voor zich-
zelven te zorgen, zijn dus reeds door de enkele wets-
bepaling geholpen.

De Fransche wetgever had aangenomen, dat alle

\')____ en zonder dat inschrijving etc.. Dit gedeelte der definitie is

niet toepasselijk op de legale hypotheek, vermeld in \'t slot van art. 2121
C. C., maar alleen op de wettelijke hypotheek van getrouwde vrouwen,
minderjarigen en onder curatele gestelden.

14

hypotheken in openbare registers zouden moeten worden
ingeschreven, en dat de goederen , welke met hypotheek
belast waren, bepaaldelijk aangeduid behoorden te zijn. \')
(art. 2124 vlg., art. 2134 C. C.) Onder de uitzonderin-
gen op dezen regel behoorde ook de legale hypotheek,
aan de minderjarigen toegekend. De reden voor deze
afwijking vond men in het feit, dat de minderjarigen
geen schade moesten lijden, wanneer de voogd, misschien
opzettelijk, de inschrijving der hypotheek achterwege
liet, en dat derden, die met den voogd gehandeld had-
den , zichzelf hunne benadeeling te wijten hadden, daar
zij den toestand van hem, met wien zij handelden,
konden onderzoeken

Onverminderd den regel ((l\'hypothèque existe, indépen-
damment de toute inscription, au profit des mineurs...»
behelsden de artikelen 2136 en 2137 voor den voogd
en den toezienden voogd de verplichting om inschrijving
van de legale hypotheek te bewerkstelligen; artikel 2139
verklaarde de bloedverwanten, of indien deze ontbraken
ook de vrienden der minderjarigen, ja zelfs de minder-
jarigen zelf bevoegd om inschrijving te vorderen. Bij
\'t in gebreke blijven van al deze personen moest het
Openbaar Ministerie zulks doen (art. 2138) Het nut
van het vervullen dezer formaliteit was zeer twijfel-
achtig, te meer, omdat hij, die geldschieter was van
den voogd, nu wel wist, dat diens goederen bezwaard

») Vos de Wael. t. a. p. blz. 21.
") 11 11 11 11 .1 23.

3) Vos de Wael. t. a. p. blz. 28. Mr. C. Asser „Het Nederlandsch
Burgerlijk Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon." § 629

hl 7 ia.!?.

15

waren, maar toch in de onzekerheid bleef en geen
middel had om na te gaan, hoe groot het beloop der
som was, dat de voogd den pupil schuldig^ was of zou
worden bij het eindigen van zijn beheer. \')

Het is dikwijls niet noodzakelijk alle onroerende
goederen van den voogd tot bescherming van den
minderjarige met hypotheek te belasten; er zal vaak al
genoeg voor den minderjarige gedaan zijn, als enkele
goederen voor zijne toekomstige vordering verbonden
zijn. Art. 2141 C. C. voorzag deswege in het belang
van den voogd en stond aan den famiheraad toe te
bepalen, dat slechts op zekere bepaalde onroerende
goederen inschrijvingen zouden genomen worden; alleen
de aldus aangeduide goederen waren dan bezwaard, de
overige onroerende goederen bleven den voogd nu over
vrij van elk verband. Deze bepaling werd eerst aan-
genomen, nadat uitdrukkelijk was verklaard, dat algeheele
ontheffing van hypotheek daardoor niet werd toegelaten
(art. 2140). De in art. 2141 C. C. bedoelde beperking
der hypotheek sloeg alleen op den datieven voogd; bij
de acte van zijne benoeming moest die restrictie door
den familieraad worden toegestaan. Of ook den testa-
mentairen en legitiemen voogd zulk een voorrecht door
den familieraad kon worden toegekend was een twistpunt.
Het stond echter vast, dat deze evenals de datieve
voogd, wanneer hem niet direct bij zijne benoeming
een beperking van hypotheek was toegestaan, den weg
van art. 2143 C. C. konden inslaan. ten einde dat

\') Mr. C. Asser. t. a. p. blz. 424 § 629.
Vos de Wael. t. a. p. blz. 42.

16

voorrecht deelachtig te worden. Hierin wordt den voogd
het recht toegekend om gedurende de waarneming der
voogdij «dans Ie cas où l\'hypothèque générale sur les
immeubles excéderait notoirement les sûretés suffisantes
pour sa gestion, demander que cette hypothèque soit
restreinte aux immeubles suffisants pour opérer une
pleine garantie en faveur du mineuryy, doch in zulk
een geval was \'t niet de familieraad, die de vermindering
toestond, maar moest er een eisch ingesteld worden
tegen den toezienden voogd en het Openbaar Ministerie
(art. 2145), terwijl een advies van den familieraad
vooraf moest gaan, lastiger formaliteiten alzoo ! Slechts
éénmaal was dergelijke beperking toegelaten: had de
familieraad reeds bij de benoeming van den voogd in
de vermindering toegestemd, dan kon men later zulks
niet nogmaals verkrijgen: was gedurende de voogdij
van het voorrecht gebruik gemaakt, dan kon men dit
niet ten tweeden male inroepen

Dit zijn in korte trekken de bepalingen van den Code
Civil aangaande de voogdij-hypotheek. Men kan hieruit
duidelijk zien, hoe groot gewicht de Fransche wetgever
hechtte aan de verzorging der minderjarigen ; hij gaf
hun hypotheek, die onafhankelijk van elke inschrijving
bestond, het belang van derden hierbij geheel op den
achtergrond stellende ; hij stond in \'t belang van den
voogd beperking der hypotheek tot bepaalde onroerende
goederen toe, doch verbood tegelijkertijd algeheele af-
wezigheid van zekerheid ; den familieraad de beoordeeling
der beperking overlatende, ontzegde hij dezen de be-

\') Vos de Wael. t. a p. blz. 45 en 46.

17

voegdheid om den waarborg tot nul te reduceeren. Zijn
stelsel bleef dus getrouw aan den ouden regel: zeker-
heid voor de minderjarigen, en wel tot na het ophouden
der rechtsbetrekking, welke daardoor gewaarborgd moest
worden.

Toch heeft de Nederlandsche wetgever gemeend de
Fransche bepalingen niet eenvoudig te moeten over-
nemen. Was hij dan minder dan de Fransche wetgever
doordrongen van het besef, dat de staat voor het belang
der minderjarigen moet waken, en dat het algemeen
belang bij eene goede verzorging der minderjarigen ten
zeerste gebaat is? Verre vandaar! integendeel, de meeste
bepalingen van den Zestienden Titel van het Eerste Boek
doen ons terstond het tegenovergestelde zien. Neen, de
reden is, dat het hypothekenstelsel met dat der Fransche
wet verschilde, en de bepalingen der voogdij-hypotheek
daarmee in overeenstemming moesten zijn.

Men was alzoo begonnen eerst het stelsel der hypo-
theken vast te stellen, en maakte daarna de bepalingen
der voogdij-hypotheek. Bij de wet van 5 Maart 1825
(Stbl. n». 41), later den Titel van het Tweede Boek,
werd het hypothekenstelsel vastgesteld. Het kenmerkt
zich door de beginselen van specialiteit en publiciteit\').

Waar men het noodig achtte tot zekerheid van de
uitvoering van verbintenissen hypotheek te moeten toe-
laten , was het tevens een eisch om zulk verband, rustend
op eenig onroerend goed door inschrijving in openbare
registers aan elkeen bekend te doen zijn, en uitdruk-
kelijk elk aldus bezwaard goed aan te wijzen, met ver-

•) VOOHDÜIN t. a. p. IV blz. 457.

18

melding van het bedrag, tot hetwelk zoodanig verband
verleend is. Op deze manier alleen kan men in het
verkeer de juiste waarde van een onroerend goed ken-
nen , en zal de kooper kunnen weten, of hij kans heeft
aan het onaangename feit van uitwinning bloot te staan;
voorts zal de geldschieter weten, of de zekerheid, hem
in eenig verband op een onroei^end goed geboden, wer-
kelijk wel dien naam mag dragen, en of niet soms een
oudere hypotheek op dat goed zal voorgaan Slechts
bij hardnekkig vasthouden aan de genoemde grondslagen
zal de zekerheid van het verkeer mogelijk zijn

Ook in het Fransche recht had men «in naam» deze
beginselen gevolgd, doch niet zoo streng. «In naam»,
want men had daar uitzonderingen toegelaten: de legale
hypotheek (hierboven gedefinieerd) was erkend en even-
zoo de gerechtelijke hypotheek. Uitzonderingen be-
vestigen den regel, luidt de spreekwijze. Hier was dat
niet het geval, deze afwijkingen wierpen het geheele
stelsel omver. Zoodra het toch kon voorkomen, dat
er één of meerdere hypotheken bestonden zonder in-
schrijving, of voor een onbepaald bedrag en op een
niet bepaald aangewezen onroerend goed, is het geheele
stelsel in duigen gevallen, heeft het stelsel zijn doel
gemist, en bestaat er voor koopers en schuldeischers
in plaats van zekerheid de grootst mogelijke onzeker-
heid. «Het (tegenwoordige) Fransche recht, ondei- den
schijn van het beginsel van specialiteit en publiciteit te

1) vookduin 1. 0. IV. blz. 460, 461.

Men zie hierover de voortreffelijke rede in de Tweede Kamer ge-
houden door den heer Sijpkens, te vinden in de Staatscourant van
11 Juni 1825 n». 136 en ook opeenomen bij Voorduin, IV blz. 452 vlg.

19

behouden, roept in de daad het stelsel van algemeene
en verborgene hypotheken, voor een groot deel, weder
te voorschijn», zeide de heer Sijpkens \'), en welke de
nadeelen van het laatstgenoemde zijn, weet ieder: «er
blijft, volgens het Fransche recht, altijd bestaan een
groot aantal onbekende en bedekte hypotheken; deze
maken niettegenstaande de voorzieningen daarbij inge-
voerd, dat de geldschieter de noodige zekerheid mist,
en dat de vaste goederen onvatbaar worden voor eene
veilige vervreemding».

Zoude onze wetgever nu denzelfden weg inslaan,
zoude ook hij niet op het stelsel van publiciteit en
specialiteit een enkele uitzondering toelaten ten behoeve
van minderjarigen? Terecht heeft hij dit niet gedaan,
want hoe bewust ook van zijn plicht om de minder-
jarigen te behoeden, hij wist, dat hij zich te wachten
had voor de vereeniging van inderdaad «onvereenigbare
beginselen» daar dit «het zaad van inwendig bederf
en vernietiging» van het geheele, zoo prijzenswaardige
stelsel in zich bevatte. Hij wist, dat een goed hypo-
theekstelsel van overgroot belang is. «De betrekking
van alle vaste goederen tot de voldoening van schulden
en verbintenissen wordt daardoor geregeld. Hetzelve
omvat alzoo de meest gewichtige bepalingen van het
recht van eigendom, verzekert de waarde der bezittin-
gen , staat in nauw verband met de algemeene welvaart,
met de omzetting van kapitalen, met den landbouw,

\') Yoorduin t. a. p. IV. blz. 458.

« « « » 464.

\') „ ,, „ „ 462.

„ ...... 463.

20

koophandel en volksvlijt: in één woord, geene plaats
is er in het burgerlijk recht, die meer onmiddellijk in
aanraking schijnt te zijn met de grootste belangen.
Van de deugdelijke bepalingen hieromtrent genieten
bijna alle klassen der maatschappij het voordeel» \').

De verkeersbelangen werden dus niet opgeofferd ter
wille van de minderjarigen, en zoo bleef dan ook de
wet van 19 Mei 1829, Staatsblad n". 36, getrouw aan
het aangenomen hypotheekstelsel. De bepalingen van
onze artikelen 390—399 B. W. werden eerst in deze
wet vastgesteld; in Titel XVI Boek I, zooals deze bij
de wet van 28 Maart 1823, Staatsblad n». 11, werd af-
gekondigd, kwamen zij nog niet voor. Een ontwerp-wet
van 23 October 1828, dat ook ten doel had overeen-
stemming te brengen tusschen de bepalingen op het
stuk der voogdij en het hypothecair stelsel had schip-
breuk geleden en was in Februari 1829 verworpen.
Beter was het lot van het ontwerp, dat bij Koninklijke
Boodschap van 11 Maart 1829 werd ingediend; dit werd
de genoemde wet van 19 Mei 1829, welke bij de wet
van 16 Juni 1832, Staatsblad n". 39 gewijzigd werd

De bepalingen der voogdij-hypotheek waren dus in
aansluiting met het hypothekensysteem gemaakt. Kan
men onzen wetgever daarom verwaarloozing van de
belangen der minderjarigen verwijten? Geeft het af-
schaffen der legale verbanden daartoe reden? Geen
oogenblik aarzel ik om die vraag ontkennend te beant-
woorden. Op de eerste pagina\'s meen ik voldoende

•) Aldus de heer Sijpkens. Zie Voorduin IV, 452.
2) Cf. VooRDüiN, III. blz 26 en 27.

21

aangetoond te hebben, dat het belang der minderjarigen
ook ten onzent steeds zijne eischen heeft doen gelden.
Wat deed de wetgever om daaraan gehoor te blijven
geven bij \'t veranderde hypothekenstelsel? Hij schreef
in plaats van de «wettelijke hypotheek» de wettelijke
verplichting voor den voogd tot hypotheekstelling, (art.
390) 1). Zóó kon hij, vasthoudende aan zijn aangenomen
grondslag: «geen hypotheek zonder inschrijving», zijne
zorg voor het welzijn der maatschappij met de niet gerin-
gere voor enkele hulpbehoevende leden der gemeenschap
vereenigen, zonder dat de bepalingen betreffende het
eerste door die voor het laatste in kracht verminderden.

Volkomen waar is het, en natuurlijk tevens, dat de
eerder vastgestelde bepalingen van den Zestienden Titel
van Boek I, hoewel zooveel mogelijk met de later bijge-
voegde in overeenstemming gebracht, in de practijk
dikwijls bleken niet zóó nauw aan deze aan te sluiten,
als men bedoeld had, en dat leemten m de wetgeving
dientenvolge ontstonden maar, waar dit ook het
geval moge zijn, volgens mijne bescheiden meening be-
staat er geen wanverhouding tusschen de oudere bepa-
lingen en de artikelen 390 vlg., wanneer eenmaal de

\') Mr. Diephüis , „ Het Nederlandsch Burgerlijk Recht" deel V.
blz. 461. Zie yerder de conclusie van den advocaat-generaal Mr. A.
Telders voorafgaande aan \'t arrost van het Hof te \'s Hage van 4 Febr.
1889, te vinden in het „Tijdschrift der Notarissen," Deel VI. blz. 272.

\') Zoo betoogt Mr. Pii. W. Scholten in Themis, 3« verzameling, deel
IV, 1873. blz. 29—36, dat de artikelen 407, 182, 444 B W. geen
verband houden met de ook voor ouders in art. 390 neergelegde ver-
plichting tot hypotheekstelling. Zijn betoog wordt echter systematisch
bestreden door Prof. Diephüis t. a. p. V, blz 462, 463, aan wiens zijde
ik mij het liefst zou scharen.

22

hypotheekstelling heeft plaats gehad. Het hoofddoel van
den Ze.stienden Titel is dan volkomen bereikt, de minder-
jarige is voldoende beschermd. De eenmaal gestelde
zekerheid is van niet mindere qualiteit dan een legaal
verband ten behoeve van den minderjarige, ja, ik zoude
zeggen, noch hechter. Immers het legale verband, druk-
kende op de goederen van den voogd, kon tijdens de
voogdij verdwijnen, wanneer het goed aan een ander
overging. Den verkrijger van het goed toch kenden
de artikelen 2193 vlg. van den Code Civil het recht toe
om, wanneer de hypotheek niet ingeschreven was, door
zuivering alle verband van het goed te doen wegvallen.
Men twistte er over, of de kooper in zulk een geval den
voogd de koopsom mocht ter hand stellen, dan wel, of
hij die som tot na afloop van het beheer van den voogd
voor den pupil moest bewaren. Art. 2195 Code Civil
scheen tot dien twijfel aanleiding te geven. Aangeno-
men, dat dit artikel grond geeft om tot het laatste
te concludeeren, in dit gunstigste geval bleef den pupil
in plaats van zijn zakelijk recht slechts eene persoonlijke
vordering ten laste van den houder der kooppenningen
over. Bij ons daarentegen stelt art. 1259 den minder-
jarige in een gunstiger positie. De kooper, die van zijn
recht tot zuivering gebruik maakt, houdt ook (voor-
zoover de eventueele vordering van den minderjarige
batig is gerangschikt), de kooppenningen onder zich tot
na afloop der voogdij (art. 1260), maar de inschrijving
blijft ten laste van het verJcochte perceel gehandhaafd; de
zakelijke zekerheid behoudt dus haar kracht \').

\') Zie Asser. „VergelijIcing" § 631 en 675; „Recht en Wet." Tijdschrift
voor hfit Notarisambt, ünnl XT. 185fi. bl. 360.

23

De verandering van het hypothecair systeem leide ons
dus niet tot de conclusie, dat de belangen van de min-
derjarigen daardoor ten achter gesteld zijn. Ook voor
deze had de wetgever zijn oogen niet gesloten, terwijl
hij zijn blik meer dan vroeger op het belang van derden
richtte. «De belangen der minderjarigen zijn met dit
stelsel in geenen deele verwaarloosd, omdat de wet wel
degelijk voor dezelven zorgt, door den voogd de ver-
plichting op te leggen, om een bijzonder verband op
zijne bezittingen te moeten toestaan», zeide de heer
Sijpkens in zijne meergemelde redevoering daarvoor
had men het legale verband dus niet noodig, waarvan
bij overigens «de waarlijk eerbiedwaardige en zedelijke
drijfveeren eerbiedigde en huldigde»

Slechts op dezen grond zou men misschien het stelsel
onzer wet kunnen afkeuren, dat de mogelijkheid van
verzuim der hypotheekstelling niet is uitgesloten Het
is hier echter de plaats niet om dit punt te bespreken;
ik heb toch slechts met het geval te maken, dat er
werkelijk hypotheek gesteld is.

Niettegenstaande de hierboven uiteengezette gewich-
tige bezwaren tegen het toelaten van ook slechts één
uitzondering op het aangenomen hypothecaire stelsel,
hebben bij de behandeling der artikelen 390—399 in

») Voorduin. IV. blz. 471.

Voorduin. IV. blz. 467.
3) Vele schrijTers die onze wet, wat betreft de voogdij-hypotheek,
afkeuren , vinden hierin hun voornaamste motief.

Zoo 0. a. Mr. Kist , t. a. p. blz. 58, 63, 75. Weekblad voor Notarisambt
en Registratie. Jaargang 1878. n». 421. W, v. h. R. n». 363.

Ook het behoud der legale hypotheek werd om deze reden gewenscht.
Zie Mr. v. d. Berg , „Het beheer van den voogd." bl. 26.

24

1828 (ontwerp 23 Oct. 1828) verscheiden Icamerleden
er op aangedrongen om zoodanige uitzondering hier te
malten m. a. w. om hier een legale hypotheek toe te
laten. De redenen, die zij voor hun verlangen aan-
voerden, kwamen alle neer op de bewering, dat de
voogd door een speciale hypotheek op zijne goederen te
vestigen te veel bezwaard werd, wat bij legale hypo-
theek minder het geval was Hoewel de regeering
antwoordde, dat de legale hypotheek den voogd zwaar-
der trof, daar deze alle goederen omvatte, hoe gering
ook het belang der voogdij was , werd dit ontwerp
toch den Febr. 1829 verworpen, waarbij ook de
eisch van sommige leden, om tegelijkertijd ook andere
soorten van zekerheid toe te laten, zijn gewicht in de
schaal legde \'). Het daarop den 11^®° Maart 1829 mge-
diende ontwerp, 19 Mei 1829 tot wet verheven, is ech-
ter getrouw gebleven aan het stelstel, dat ook in het
vorige ontwerp was neergelegd; de discussiën bij de
behandeling van het nieuwe ontwerp liepen grooten-
deels alleen over de manier om de hoegrootheid der te
stellen zekerheid te bepalen, over het stelsel zelf sprak
men niet meer, wel een bewijs, dat de belangen der
minderjarigen, vereenigd met die der gansche maat-
schappij, gewichtiger geacht werden dan een meer of
minder drukkende last voor den voogd, om welke het
stelsel geen verandering gedoogde.

Wanneer wij dus in het midden laten de mogelijk-

\') Zie VOORDUIN III, blz. 31 (n».\' V).

\') „ „ „ „ 32 (n°. IX), 34 (n°. XI),87 (nos.llIenlV).
\') „ „ , „ 36—40.

25

heid van verzuim der hypotheekstelling en vooropstel-
len , dat aan die wettelijke verphchting is voldaan, dan
moeten wij tot de conclusie komen, dat, waar onze wet- \'
gever niet minder met zorg voor de minderjarigen ver-
vuld was, al werkte hij dat beginsel ook op andere (en
wel betere) wijze uit dan de Fransche, in het algemeen
bij ons stelsel, evenmin als bij wettelijke hypotheek,
de gestelde zekerheid vóór den afloop van het beheer
des voogds moet kunnen verdwijnen. Zóó is de geest
der wet, dien wij nu hebben leeren kennen. Of de uit-
drukkelijke wetsbepalingen recht geven om daarin, bij
bekendheid met den grondslag der wet, eene afwijking
van de tot nu toe ontwikkelde algemeene beginselen te
lezen, zullen wij in de volgende bladzijden moeten onder-
zoeken.

«Alle voogden zijn verphcht, tot zekerheid van hun
beheer, hypotheek te geven tot beloop eener aan het
beheer der voogdij geëvenredigde geldsom», zoo luidt
de eerste alinea van artikel 390 B. W. Haar in ver-
band beschouwende met artikel 392 zien wij, dat de
wetgever is blijven volharden bij zijne meening, geen
zekerheid te moeten eischen van hen, die geen voor
hypotheek vatbare goederen onder hun vermogen tellen.
Hierboven 1) deelde ik één der redenen daarvan mede;
thans kan ik daaraan nog toevoegen, dat de regeering
in 4829 bovendien nog als grond opgaf, dat «zoodanige
last op dit oogenblik niet bestaat en in vele provin-
ciën oudtijds niet heeft bestaan» Achtte men dezen

«) Zie pag. 11.

\'1 vookduin, t. a p. III blz. 33 in°. x). v. d. Berg, t. a.p blz. 47.

26

gi\'orid vereenigd met den vroeger genoemden voldoende
om voogden, die geen onroerende goederen bezitten,
niet tot het geven van andere zekerheid te verplichten,
nog minder reden achtte men aanvankelijk aanwezig om
hun, die wel zoodanige goederen hadden, de mogelijk-
heid te scheppen om ook zekerheid van andere soort
te geven. Later, nadat slechts in enkele gevallen
vervanging der gestelde hypotheek was toegestaan,
opende de wetgever analogice de mogelijkheid om direct
bij den aanvang der voogdij de zekerheid ook te doen
bestaan in hypotheek op de goederen van een derden
daarin toestemmenden persoon, of in inschrijvingen op
het grootboek der nationale schuld, verbonden ten behoeve
van den minderjarige \'). Herhaaldelijk en met aandrang
hadden sommige leden der wetgevende macht gewild,
dat men niet uitsluitend hypotheek eischte van den
voogd; men drong aan op «gage d\'elfets publics», «cau-
tion réelle», «caution personelle»^). Niets vermocht
de regeering te bewegen om dit toe te staan; zij kon
«zich nauwelijks de waarschijnlijkheid voorstellen, dat
iemand bij voorkeur zijne effecten, die aan dagelijksche
daling onderhevig zijn, zoude willen onvervreemdbaar
maken», zij vond, dat «het stellen van reëelen borg-
tocht of pand insgelijks niet denkbaar is en als veel
drukkender kan worden beschouwd dan een hypothecaire
inschrijving», en verder, dat «een personeele borgtocht
ten eenenmale met het belang van de minderjarigen

1) VOORDÜIN, t. a. p. III blz. 53 en 54. (n°. I) juncto blz. 34 en 35 (n". XII)
„ „ „ blz. 28 (n". II), 31 (n°. Y), 36 (n" XIV),

.38 RTi .39.

27

zoude strijden, vermits de gegoedheid van den borg aan
wissel val hgheid is blootgesteld» \').

De verplichting voor den voogd in artikel 390 al. 1
neergeschreven was dus evenzeer wel overwogen als ge-
streng. Meer kon en wilde de wetgever op de aange-
geven gronden niet doen, hoe overtuigd hij ook was
van de gewichtige zorgen, die hij moest aanwenden en
waarin hij had te voorzien. Het was deze overtuiging
benevens het zoo evengemelde aandringen om ook
zekerheid te laten stellen door voogden, niet-bezitters
van onroerende goederen, tengevolge waarvan art. 1195,
7" in de wet is opgenomen. De minderjarige heeft daar-
door voor zijne schuldvordering in elk geval, hetzij er
hypotheek gesteld is of niet, een voorrécht op alle de
roerende en onroerende goederen van zijn voogd ter
zake van diens beheer, voorzoover die vordering niet
kan worden verhaald uit de hypotheek of andere zeker-
heid, gesteld naar aanleiding van Titel XVI Boek I.
Zóó was dus ook gezorgd voor den minderjarige, wiens
voogd geen hypotheek kon geven Hoe goed de be-
doeling van den wetgever ook geweest moge zijn, toen
hij deze bepahng neerschreef, ik geloof, dat de uit-
werking ervan in den regel zeer gering zal zijn, want
niet alleen is dit voorrecht het laatstgenoemde in art.
1195 en gaan daaraan mede nog vooraf de bevoorrechte
vorderingen op zekere bepaalde goederen (art. 1185),
maar ook zal bij noodzakelijkheid van uitoefening van
dit privilege meestal blijken, wat de heer Dijckmeester

«) Voorduin III, blz. 35.

\') Voorduin III, blz. 34 (n". X), 35 Cn". XU, 3";.

28

in \'1829 reeds daaromtrent zeide. Hij zag «in iietzelve
geen voldoenden waarborg, zoo de inschrijvingen (op het
grootboelc der nationale schuld) en effecten (waarop het
voorrecht rust) niet onvervreemdbaar zijn gemaakt, om-
dat privilegiën doorgaans eerst beginnen te werken,
wanneer de boedels failliet of in déconfiture zijn, en
dan de inschrijvingen, indien zij niet onvervreemdbaar
zijn gemaakt, meestentijds reeds vervreemd zijn» \').

Na deze kleine uitweiding keeren wij tot artikel 390
terug, en houden ons verder met het geval bezig, dat
er voor hypotheek vatbare goederen zijn. In zulk een
geval legt de wet aan alle voogden de verplichting op
om hypotheek te geven. De wet luidt streng, geen
voogd kan deze zijne verplichting ontkennen: alleen de
regenten van gestichten, waarin minderjarigen zijn op-
genomen, worden door art. 421 B. W. al. 2 van die
verplichting ontheven, verder niemand, zelfs niet de
ouderlijke voogden. Nagenoeg alle schrijvers zijn het
hierover eens, en met reden. Immers art. 390 al.ii
spreekt zoo algemeen mogelijk en staat in de tweede
afdeeling van Titel XVI, die over «de voogdij in het
algemeen» handelt. Slechts enkelen hebben op grond
van art. 832 al. 2 voor den ouderlijken voogd wel eens
die verplichting niet aanwezig geacht Zij, die deze

voorduik III, 38. Zoo ook Diephuis (Systeem") v, blz. 461 en 462.
Anders Asser „Handleiding" I, blz. 394 eerste druk, blz. 414 en 415
tweede druk, II, blz. 278.

\') Zie Diephuis , t. a p V, blz. 462 en behalve de daar aangehaalde
schrijvers nog Land , t. a. p. doel I, blz. 366 en Asser „Handleiding"
I, blz. 394.

3) Cf. Recht en Wet, Tijdschrift voor het Notarisambt, deel XIII,
pag. 22 vlg en de bestrijding daarvan in R. en W. XIII, pag. 521 vlg.

29

meening toegedaan zijn, nemen aan, dat art. 832 al. 2
de kracht der bepaling van art. 390 al. 1 zou kunnen
doen verminderen. Alsof eene uitzondering voor het
mindere tevens eene zoude bevatten voor het meerdere!
Men zal toch niet de verantwoordelijkheid der ouders
wegens het wettelijk vruchtgenot van de goederen hun-
ner kinderen en die, voortspruitende uit hun voogdij-
beheer, als twee uitdrukkingen voor éénzelfde begrip
willen beschouwen? Integendeel, vruchtgebruik en voog-
dijbeheer zijn twee geheel verschillende zaken, en zeer
veilig kan men de zekerheidstelling voor het wettelijk
vruchtgenot uitsluiten, waar toch de hypotheek voor
\'t voogdijbeheer mede geldt voor de schade, voortge-
sproten uit het verwaarloozen en verslimmeren van de
aan \'t vruchtgenot onderworpene goederen.

Overeenkomstig de imperatieve bepaling van het eerste
lid van art. 390 kan ook aan niemand vrijstelling van
hypotheekstelling verleend worden. Wie zou dat ook
kunnen doen en hoe zou \'t moeten geschieden ? Den
kantonrechter geeft de wet daartoe geen macht, even-
min den langstlevende der ouders, die van zijn recht
om een voogd te benoemen gebruik maakt. Een be{)a-
ling als van art. 832 al. i, waarin bepaald wordt, dat
hij, die vruchtgebruik geeft, den vruchtgebruiker vrij
kan stellen van de verplichting om persoonlijke of zake-
lijke, gerechtelijk goedgekeurde, zekerheid te geven,
vinden wij hier niet gemaakt. Voor den vruchtgebrui-
ker, wien in elk geval toch een voordeel wordt toe-
gekend, kan dat voordeel daardoor dus nog grooter
gemaakt worden: den voogd — wien ongetwijfeld een
zware last op de schouderen gelegd wordt, welken hij

3Ü

daarenboven verplicht is te torsen, zoo niet een der
redenen van verschooning voor hem geldt — kan men
dien last niet eens verhchten door art. 390 al. 1 buiten
werking te stellen. Een bepaling van die strekking,
opgenomen in eene uiterste wilsbeschikking of een bij-
zonderlijk daartoe ingerichte authentieke akte, waarin
een voogd wordt benoemd, zou alle kracht missen.
Misschien zou men daardoor bewerken, dat de toeziende
voogd zijne verphchting omtrent de hypotheekstelling
(art. 390 al. 4 en 428) minder nauwgezet waarnam,
op eigen verantwoordelijkheid, maar zeker is het, dat
de geest der wet hierdoor op ergerlijke wijze miskend,
en een dergelijke bepaling voor den rechter als onge-
schreven zou zijn \').

Elke gedachte is buitengesloten en het zou zelfs immo-
reel zijn te veronderstellen, dat ooit een vader of eene
moeder eene ontheffing van de verplichting tot hypo-
theekstelling zou nederschrijven met de bedoeling om
zijn of haar kind te benadeelen; voor dergelijke bepaling
zal natuurlijk het motief zijn de groote betrouwbaarheid
en opofferende geest van den als voogd aangestelden
persoon. Maar wie kan er zich op beroemen, vooruit
te kunnen zien, dat niet na verloop van tijd de goede
eigenschappen van den vertrouwden persoon voor even-
veel kwade plaats zullen maken, die de verspilling van
het vermogen des verzorgden als gevolg na zich zullen
slepen ?

Wie zou de ouders van hunne verplichting kunnen
ontslaan ? En \'t mag zeker van hen wel allereerst aan-

\') Zie Weekblad voor Notarisambt en Registratie 1873 N°. 207.

31

genomen worden, dat zij het belang van hun kind willen
en zoeken. Toch ziet men het meermalen geschieden,
dat zelfs de vader of moeder, hetzij door ongeluk, hetzij
door speculatiezucht er toe gebracht, met het vermogen
hunner kinderen de eenmaal gevluchte fortuin trachten
te doen wederkeeren, zondei\' iets anders te bereiken,
dan dat ook dit vermogen iu den afgrond wegzinkt.

Voor dit alles heeft de wetgever met zijne vaderlijke
zorgen willen waken: daarom schreef hij de strenge
verplichting van artikel 390 al. 1 neder, een zóó strenge,
dat wanneer een gestelde hypotheek door de een of
andere oorzaak verdwijnt en tenietgaat, de voogd zich
terstond gehouden ziet opnieuw zekerheid te geven.

Consequent en volkomen in overeenstemming met het
ernstige voorschrift van het eerste, bepaalt het tweede
lid van art. 390, dat de kantonrechter onverwijld, na
verhoor van den voogd etc. de hoegrootheid der som
zal bepalen, tot welker beloop zekerheid zal gegeven
moeten worden. «Onverwijld» d. w. z. terstond na de
aanvaarding der voogdij en de benoeming van den toe-
zienden voogd (want ook diens verhoor schrijft het
artikel voor). \')

Bij elke hypotheek moet het bedrag, tot hetwelk zij
verleend is, bepaald en in de akte uitgedrukt zijn (art.
1221). De bepaling van dat bedrag nu heeft de wet
aan den kantonrechter opgedragen, en wel met het
bevel er onverwijld werk van te maken, opdat de onbe-
paaldheid van de hypotheeksom niet in den weg zou

1) Cf. Mr. v. d. Bekg , t. a. p. blz, 32 vlg. Mr. Kist , „De Kanton-
rfifihtar" hlz. 62 en 63.

32

staan aan het zoo spoedig mogelijk hypotheek stellen,
wat van zeer groot belang is met het oog op den dag
van inschrijving der hypotheek.

Velen beweren, dat het woordje «onverwijld» niet
meer zou beteekenen dan «spoedig, zoo spoedig moge-
lijk», d. w. z. dat de kantonrechter, zoo gauw als hij eenigs-
zins op de hoogte is van de bezittingen van den minder-
jarige, de som der hypotheek moet bepalen. Zoolang hij
denkt nog niet voldoende de hoegrootheid der hypotheek
te kunnen nagaan, zou hij dus niet verplicht zijn die som
te ramen. Ten sterkste staat aan deze opvatting in den
weg art. 390, waarin men, op grond van de daar neerge-
schreven mogelijkheid om reeds bij de akte van benoe-
ming of eedsaflegging hypotheek te stellen, moet lezen
eene nadere verklaring van de beteekenis, door den wet-
gever gehecht aan «onverwijld» in art. 390 al. 2. Nog
nadere verklaring vindt men in de reden, om welke dat
woord in art. 390 is gevoegd. In 1832 nl. stelde men bij de
beraadslagingen voor om ter verzekering van het belang
van den minderjarige voorloopige inschrijving te nemen
op alle vaste goederen van den voogd, welk verband van
rechtswege zou vervallen, en moest geroyeerd worden,
zoodra de zekerheid is gesteld. Het aangenomen hypo-
theekstelsel wilde men ook door deze uitzondering
niet verbreken ; om echter zooveel mogelijk een derge-
lijke uitkomst te verkrijgen, plaatste men toen het

\') Zie o. a Mr. Diephüis II (oude werk), § 654. (Systeem) V, blz. 465.
Rechtsgeleerd Bijblad, deel II (1840), pag. 84.
\') Mr. Diephuis V, pag. 473.
■\') Zie hierboyen blz. 19 en 23.

33

woord «onverwijld» in het artikelMen zal nu wel bij
de door mij gehuldigde opvatting, veel eer dan bij de
andere eene onnauwkeurige en onzekere raming der
verantwoordelijkheid van den voogd zien voorkomen,
maar dit bezwaar weegt veel lichter dan dat der latere
hypotheekinschrijving, daar toch in het eerste geval de
voogd, aangespoord om door inventarisatie van de onjuist-
heid der raming te doen blijken, de foutieve schatting
kan herstellen door tijdig gebruik te maken van het recht
van hooger beroep, in artikel 393 toegestaan, terwijl
de minderjarige minder kans loopt door hypothecaire
inschrijvingen van vroegeren datum op dezelfde goede-
ren van den voogd zich met mindere zekerheid tevre-
den te moeten stellen.

Om de voldoening der wettelijke verplichting van
art. 390 al. 4 des te zekerder te doen zijn, nemen
bijna alle schrijvers aan, dat de kantonrechter ver-
plicht is om ook ambtshalve de som der hypotheek
volgens alinea 2 te bepalen. De woorden dezer alinea
laten weinig twijfel daaromtrent over. «Tot dat einde

zal de kantonrechter» enz...... (zooals men in al.

2 van art. 390 leest) drukt de ambtshalve bevoegd-
heid van den kantonrechter te dezen opzichte duide-
lijk uit

Een termijn, binnen welken de zekerheid zelf moet

\') VooRDUlN III, blz. 43 en 44 (nos. XXII en XXIU).

Cf. v. d. Berg, blz. 37—39, dio een duidelijke aanwjjzing van des
wetgevers gedachtengang geeft. Diephüis V, blz. 465 en behalve de daar
ter plaatse in noot 4 aangehaalde schrijvers ook Kist , t. a. p. blz. 62 ,
Land, I, blz. 367.

.1

34

gesteld en ingeschreven zijn, zooals het Indische Wet-
boek er een stelt, zoekt men tevergeefs in onze
wet. De wetgever dacht door de genoemde voorzorgs-
maatregelen voldoende aan de eischen van het belang
der minderjarigen tegemoet te komen. Het kan dus
korter of langer duren, voordat de zekerheid tot stand
komt, maar bestaat zij eenmaal, dan moet zij in het
algemeen niet ophouden, vóórdat het tijdstip is aan-
gebroken, waarop zij ophoudt noodig te zijn, of is uit-
geoefend.

Als bevestiging van dien regel lezen wij artikel 398
in de wet. Artikel 390 eischt zekerheid voor het beheer
der voogden. Wat is nu natuurlijker en consequenter
dan dat art. 398, overeenkomstig den algemeenen regel
bepaalt: «De waarborg houdt op, en de hypothecaire
inschrijvingen of verbanden op het grootboek zullen,
ten koste van den minderjarige, worden doorgehaald
of opgeheven, zoodra het beheer van den voogd geëin-
digd en, door het afleggen der rekenmg, de overgifte
der bescheiden en de betaling der slotsom, de verant-
woordelijkheid is opgehouden». Dit en geen andere
is de eenvoudige strekking van het artikel.

Gedrongen komt mij eene andere, door sommigen
verdedigde, uitlegging voor, nl.: het artikel zou «meer
geschreven (zijn) in het belang van den voogd, om den
minderjarige tot doorhaling te kunnen noodzaken, zoodra
zijn beheer en zijne verantwoordelijkheid is opgehouden,
en bevat meer een eenvoudig verhaal van den gewonen

\') Art. 335 van het B. W. voor Nederlandsch Indië.

\') Cf. Weekbl. voor Notarisambt en Registratie. 1878. n°. 424.

35

loop van zaken» \'). Waartoe zou zulk eene bepaling
dienen? Zou de voogd, die van zijne verdere verant-
woordelijkheid jegens den pupil is ontheven, de hulp
van zulk een bepaling behoeven om hem doorhaling van
de hypotheek te laten verkrijgen ? Immers neen, zonder
dat zal de voogd, wien de behartiging zijner eigen
belangen best toevertrouwd is, wel weten, welken weg
hij moet inslaan , om zijne goederen weer van elk ver-
band bevrijd te krijgen. Dan eerst zou men terecht de
bepaling van art. 398 overbodig noemen, wat bij de
eerste opvatting ook wel geschied is, doch naar mijne
bescheiden meening niet geheel terecht, \'t Is waar, dat
bij ontbreken van het artikel het gezond verstand even-
zeer tot de conclusie zou moeten komen, dat de zeker-
heid niet vóór het einde van het beheer kan vervallen,
als de wet niet uitdrukkelijk het tegendeel zegt , maar
geheel overbodig mag men evenwel het artikel niet
noemen «Als ware het om de volledigheid van een
systeem te doen» heeft men art. 398 in de wet ge-
plaatst, een systeem, dat, mogen er al uitzonderingen
zijn toegelaten, buiten deze, vooral daar \'t minderjarigen
geldt, streng moet vastgehouden worden.

Ook artikel 399 komt mij voor een argument te be-
vatten voor de juistheid der bewering, dat doorhaling
van voogdij-hypotheek vóór den afloop van het beheer

*) Aldus de heer Schaepman in „Recht en Wet", deel XI, pag. 361.
Zie ook Land I, pag. 369. noot 3.
\') Recht en Wet. XI, blz. 360.

\') Assee en van Heusde „Handleiding" deel I, blz. 397 (eerste
druk), doon dit.

Woorden yan Prof. Opzoomer t. a. p. deel II, pag. 355.

36

niet toegelaten is, behalve in enkele uitdrukkelijk uit-
gezonderde gevallen, genoemd in de tweede afdeeling
van Tit. XVI van het eerste boek, over welke hierachter.

Artikel 399 laat het salaris van den hypotheekbewaarder
voor doorhalingen, uit kracht dezer afdeeling plaats
hebbende, ten laste komen van den minderjarige.

Meent men nu in deze afdeeling ook te kunnen lezen,
dat buiten de opzettelijk aangeduide gevallen binnenstijds
de gestelde zekerheid kan vervallen, dan zal men, ook
als de royeering der hypotheek eenig en alleen ten
nadeele van den pupil strekt en zijn belang daardoor
geheel verwaarloosd wordt, op art. 399 een beroep
kunnen doen om den pupil de kosten, aan de door-
haling verbonden, te doen dragen.

Tot deze ongerijmde conclusie moet men komen, als
men niet in de artikelen 390—399 een duidelijke aan-
wijzing ziet van het systeem der wet dat op zich-
zelf beschouwd zoo natuurlijk mogelijk is, en evenzeer
zou gelden, wanneer de wet ook andere zekerheid voor
den minderjarige had toegelaten. Welk soort zekerheid
men stelle voor de waarborging van eenige rechtsbe-
trekking, in beginsel zal die waarborg tot het ophouden
dier rechtsbetrekking moeten voortduren

Het zal zeer veel voorkomen, dat, wanneer het beheer
van den voogd eenigen tijd heeft voortgeduurd, het
verband op zijne goederen hem drukkend wordt en hem
in de vrijheid van handelen bij zijne ondernemingen

\') Tijdschrift der Notarissen, deel Vl, bl. 272 en 273.
2) Zie bv. Voorduin , t. a. p. III, blz. 31 (n°. VI), wat betreft ver-
band van insohriivingen op het Grootboek der Nationale Schuld.

37

belemmert. Het is duidelijk, dat dergelijke overwegin-
gen geen verdwijnen der voogdij-hypotheek toelaten.
Zulke lasten zijn nu eenmaal aan de voogdij verbonden,
daaraan is niets te doen. De geschiedenis, veelal zoo
geschikt om tot wegneming van dwalingen te leiden,
levert ook hier weer de noodige stof daarvoor. Bij de
samenstelhng der wet nl. zijn bezwaren geopperd tegen
het thans aangenomen en neergeschreven stelsel op
grond van het onaangename voor den voogd om zijne
goederen gedurende een langer of korter tijdsverloop
verbonden te zien. De tweede afdeeling der Tweede
Kamer voerde tegen het ontwerp van 1828 aan, dat
«tous ses (d. i. des voogds) biens immeubles pourront
spécialement être hypothéqués et rendus inahénables,
sans pouvoir en être dégrévés pendant le temps, que
dure l\'action de la tutelle \'). Voor den heer Donker
CuRTius bestond bij de openbare beraadslagingen over
hetzelfde ontwerp in 1829 een bezwaar o. a. in het
volgende: «het vaste verband, waaraan de goederen van
den voogd gedurende een geruim tijdsverloop konden
onderworpen zijn, en waardoor dezelve voor hem onver-
vreemdbaar worden» Deze bezwaren hebben de
regeering toch niet kunnen bewegen bij een volgend
ontwerp een ander stelsel in de wet neer te schrijven,
waarin men den voogd meer ter wille was. Wel waren
opmerkingen, als de aangehaalde, de oorzaak van enkele
uitzonderingen op het stelsel, die men alsnog aannam,
maar de vanzelfsprekende hoofdregel: «zekerheid tot na

») Voorduin, deel Hl, pag 28 (n°. II).
\') Idem , pag. 36 (n". XV).

38

afloop van het beheer« bleef verder volkomen gehand-
haafd. Door anders te handelen zou de wetgever de mo-
gelijkheid gelaten hebben van iets, dat hij elders verbiedt;
hij zou nl. in de hand hebben gewerkt aan bepalingen,
die op de openbare orde betrekking hebben (waaronder
ongetwijfeld de bepalingen betreffende de voogdij-hypo-
theek vallen) hare kracht te ontnemen (art. 14 Alg. Bep.).

Thans zullen wij de reeds even aangeduide uitzon-
deringen op den algemeenen regel van naderbij gaan
beschouwen. Volledigheidshalve zij eerst terloops art.
394 al. 1 vermeld, hoewel niet bepaald een uitzondering
bevattende op den regel, dat de zekerheid tot het einde
van het beheer moet blijven bestaan, maar meer eene
uitzondering op den regel in art. 1222 B. W. neergelegd.
In het laatstgenoemde artikel vinden wij bepaald, dat
de schuldeischer geen vergrooting der hypotheek kan
vorderen, behalve wanneer de wet of de overeenkomst
het tegendeel bepalen. Art. 394 al. 1 nu bevat een zoo-
danig geval door te bepalen, dat, wanneer gedui^ende
de voogdij de gegoedheid van den minderjarige merke-
lijk toeneemt, de kantonrechter eene vergrooting der
hypotheek zal bevelen met eene door hem te bepalen
som, na verhoor van de personen, in artikel 390 ver-
meld. De wetgever blijft dus bij vermeerdering van de
bezittingen der minderjarigen getrouw aanzijn stelregel,
dat de voogdij-hypotheek evenredig moet zijn aan het
belang van het beheer (art. 390 al. 1). En \'t doet voor
hem niets ter zake, welke van die vermeerdering der
bezittingen de oorzaak is. Of de minderjarige verrijkt
is, doordat de voogd zijne belangen zoo goed behar-
tigde , dan wel of die uitbreiding het gevolg is van om-

39

standigheden, buiten het toedoen van den voogd gelegen,
bv. erfstelling, legaat, schenking, dit alles is den wet-
gever onverschillig. Hij let niet op de omstandigheid,
dat de voogd, wetende, dat wanneer hij met succes
iets doet tot vermeerdering van het vermogen van den
minderjarige, voor hem eene verhoogde hypotheekstelling
noodzakelijk wordt, om die reden wellicht zijne pogingen
tot uitbreidmg van dat vermogen achterwege zal laten.
Het was den wetgever voldoende, dat het feit der ver-
meerdering bestaat, om welke reden dan ook, en hij had
geen gehoor voor de bezwaren der kamerleden, die bevreesd
waren, dat de voogd zijne goede pogingen achterwege zoude
laten, als die op grooter last voor hemzelf uitliepen.\')
Houdt men hierbij nog in het oog de bepahng van
art. 9 der wet van 26 Mei 1841 (staatsblad n". 14)
dat de kantonrechter, zoodra de voogd in gebreke is
de geconsigneerde en tijdelijk aan hem weer ter hand
gestelde effecten binnen den bepaalden tijd aan de
consignatiekas terug te bezorgen, vergrooting der hypo-
theek zal kunnen bevelen (immers deze effecten zijn bij
de bepaling van de hypotheeksom niet medegerekend,
art. 391), dan ziet men ook hier weer duidelijk, welk
gewicht de wetgever aan de hypotheek ten behoeve van
den minderjarige hecht, en hoe hij zijne zorg tot in de
uiterste bijzonderheden heeft willen uitwerken. AUe
twijfel, die er nog aangaande den geest der wet overig
mocht gebleven zijn, zal hiermede voor goed geweken zijn.

») Cf. Yoorduin III, blz. 51.

Wet houdende nadere bepalingen nopens de consignatie van effecten
aan toonder, welke aan minderjarigen of aan onder curatele gestelde
personen toebehooren.

40

Het voorschrift van art. 394 al. 1 geldt voorts gelijk
art. 300 al. 1 voor eiken voogd. Ouderlijke voogden
mogen zich dus niet in gunstiger bepalingen verheugen
dan testamentaire en datieve, niettegenstaande de ver-
meerdering van de bezittingen hunner minderjarige
kinderen hoogst zelden blijken zal, daar den toezienden
voogd het recht ontbreekt om eene summiere rekening
en verantwoording te vorderen De toeziende voogd
zal toch meestal wel de aangewezen persoon zijn, die
den kantonrechter op de hoogte zal moeten stellen!

Gelijk bij den aanvang der voogdij de bepahng van
de som, tot welker beloop hypotheek gegeven zal moe-
ten worden, door den kantonrechter ambtshalve kan
geschieden, zal ook de som, met welke de hypotheek
vermeerderd moet worden door dezen zelfden ambtenaar
ambtshalve bepaald kunnen worden. Hij behoeft daar-
mee niet te wachten, totdat de voogd (die zoo iets niet
licht doen zal) of de toeziende voogd zich met dergelijk
verzoek tot hem wenden. De woorden van al. 1 art. 394
pleiten sterk voor deze bewering; weinig schrijvers
betwijfelen dit dan ook.

De bepaling van artikel 394 al. 2 bevat de eerste .
werkelijke uitzondering. Alvorens deze van naderbij
te bezien, dient opgemerkt te worden, dat in het oor-
spronkelijke ontwerp, zooals het in 1828 werd ingediend,
deze tweede alinea geheel gemist werd, een nieuw
bewijs alzoo, dat men van de meening, volgens welke
aan een voogdij-hypotheek niet mocht getornd worden,

\') Zie Mr. Scholten in Themis. 1873. blz. 33 en 34.
\') Anders Mr van Nooten , t. a. p. blz. 29.

41

zoolang de voogd het beheer voerde, volkomen door-
drongen was. Toch vond de wetgever bij nader inzien,
getuige de latere toevoeging dezer alinea, het niet noodig
om de hypotheek slechts voor vermeerdering, nooit
voor vermindering vatbaar te doen zijn. \'t Was niet
noodig bij verminderde aansprakelijkheid den voogd met
eene aan zijne verantwoordelijkheid niet meer evenredige
hypotheek te blijven bezwaren, maar alleen dan was dat
niet noodig, wanneer die verminderde aansprakelijkheid
een gevolg was van oorzaken van den voogd onafhan-
kelijk. Men moest niet «placer Ie tuteur entre son
devoir et l\'intérêt qu\'il pourrait trouver dans la réduc-
tion des hypothèques, qu\'il a données», en daarom for-
muleerde men de nieuwe alinea van art. 394 aldus:
«De voogd zal vermindering van de hypotheek mogen
vragen, indien buiten zijne schuld, gedurende zijn be-
heer, de gegoedheid van den minderjarige eene aan-
merkelijke vermindering heeft ondergaan» \').

Het karakter van uitzondering, dat deze bepaling
draagt, en nog wel eene in hooge mate beperkte, dwingt
tot eene enge uitlegging daarvan. Dit neemt de moge-
lijkheid tot analogische toepassing ervan, met het doel
om ook in andere gevallen eene vermindering der hypo-
theek te verkrijgen, weg.

Tot juiste verklaring en toepassing van de bepaling
zelve zal echter analogische aanwending van andere
wetsbepalingen zeer wel geoorloofd zijn. Ik heb hier
het oog op de algemeen aangenomen opinie die bij

\') Zie Voorduin III, blz. 52 en 53.

\') Cf. bv. Diephuis, (Systeem) V, 476. Opzoomer, t. a. p. II, 354.
Kist , pasr. 72, v. Nooten , pae. 29, Land 1, 369—370.

42

toepassing van art. 394 al. 2 een verhoor der personen,
in art. 390 vermeld, noodzakelijk acht, min of meer
analogice afgeleid uit al. 1 van art. 394. Dezelfde ratio
legis als in art. 390 en 394 al. 1 is hier voor dergelijk
verhoor aanwezig.

Wanneer er termen tot vermindering der hypotheek
aanwezig zijn, zal de voogd zich met een verzoek van
die strekking tot den kantonrechter moeten wenden.
Alleen wanneer hij het vraagt, zal de kantonrechter
de vermindering kunnen toestaan, voor ambtshalve be-
slissing van den kantonrechter, zooals bij vaststelling
of vermeerdering der hypotheeksom is hier geen reden,
de voogd moet voor zijn eigen belangen waken, en dat
zal hij zeker doen; doet hij het niet, welnu \'t is zijn
eigen schuld, als hij met grooter last, dan noodig is,
bezwaard blijft: de minderjarige kan daarbij in geen
geval schade lijden. Onjuist (het zij met bescheidenheid
gezegd) komt mij de meening voor, die door Prof.
Land \') verkondigd wordt. Deze schrijver neemt aan,
dat art. 3946 slechts geldt voor het geval, dat de toe-
ziende voogd weigert tot vermindering der hypotheek
mede te werken. Z.Hgel. is van gevoelen, dat wanneer
de toeziende voogd, die immers met de zorg voor de
hypotheekstelling is belast, bereid is zijne medewerking
tot de vermindering te verleenen, de kantonrechter er
met het volste recht buitengehouden kan worden en
daarin niet behoeft gekend te worden. Onjuist vind ik
die meening, omdat de vermindering der hypotheek
samengaat met eene schatting van de som, die voortaan

\') Zie Land , t. a. p. I, blz. 369. noot 3.

43

het bedrag der hypotheek zal moeten beloopen. Der-
gelijke schatting is het werk van den kantonrechter:
hij zal met voorlichting van de in art. 390 genoemde
personen de hypotheeksom moeten ramen. Die taak is
hem in art. 390 al. 2 opgedragen voor de vaststelling
der hypotheeksom bij den aanvang der voogdij, en in
art. 394 voor vermeerdering en vermindering: het eerste
en tweede lid van artikel 394 vormen zoozeer een samen-
hangend geheel, dat het niet uitdrukkelijk noemen van
den kantonrechter in alinea 2 geen grond kan geven
om diens noodzakelijke bemoeüng te ontkennen. Eerst
wanneer de hoegrootheid der verminderde hypotheeksom
vaststaat, is de toeziende voogd met de verdere zorg
belast; vóór dien tijd hem eenige beslissing toe te ken-
nen is in strijd met de wet.

Het schijnt, dat Prof. Land\'s opvatting van art. 394&
samenhangt met zijne verklaring van art. 398, eerder
besproken \'), hoewel ik mij de opvatting van Z.Hgel.
des te minder kan verklaren, als ik in het genoemde
werk in geval van art. 394& de toepasselijkheid van
art. 390, wat het verhoor betreft, op dezelfde bladzijde
zie uitgesproken, als waarop hij des kantonrechters in-
menging in dat geval ontkent. Kent men toch den toe-
zienden voogd de bevoegdheid toe rauwelijks de ver-
mindering te beoordeelen, dan komt bij weigering van
dezen de inmenging van den kantonrechter met verhoor
als van art. 390 al. 2 niet meer te pas. De voogd zal
dan den weg van art. 1241 B. W. moeten inslaan om
de door hem gegeven hypotheek verminderd te zien.

\') Zie bladzijde 35 Tan dit proefschrift.

44

De woorden van art. 394 al. 2 moeten zeer eng op-
gevat worden, gelijk reeds in het voorbijgaan werd
opgemerkt. Zij laten alleen een aanvraag om vermin-
dering der hypotheek met goeden uitslag bekroond wor-
den, wanneer de voogd kan aantoonen, dat de gegoedheid
van den minderjarige buiten zijne schuld verminderd is.
Vermindering van den omvang der verantwoordelijkheid
voor het beheer, zonder dat het vermogen kleiner is
geworden, kan hieronder niet gebracht worden. Wan-
neer bijv. de voogd, met machtiging volgens art. 451
B. W., effecten van den minderjarige in onroerende
goederen heeft omgezet, dan kan hij, hoewel zijne ver-
antwoordelijkheid zeker minder is geworden, dientenge-
volge toch geen vermmdering van hypotheek deelachtig
worden. \') A fortiori zal de kantonrechter hem dit nog
veel minder kunnen toestaan, wanneer hij de penningen
van zonder machtiging vei\'kochte effecten in landerijen
of huizen heeft belegd. Zijne met de wet strijdige han-
deling geeft dan op zichzelf beschouwd al reden te over

\') Do tegenovergestelde meening werd gehuldigd in de beschikking
van do arr. rb te Brielle van 1 Oct. 1869 (W. v. h. R. 3154). De
rechtbank stond aan een voogdes op haar verzoek — nadat de bij art. 451
B. W. geboden verhoeren hadden plaats gehad — toe het geringe ver
mogen harer minderjarige kinderen voor hunne opvoeding te besteden,
en beval als gevolg daarvan royement van de door haar gestelde zeker-
heid. Juister was ni. i. de conclusie van den oflf. v Just. Mr. H. A.
\'t Hooft. Hjj zeide o. a. „dat nergens in de wet aan de Rechtbank
(thans kantonrechter) de bevoegdheid wordt toegekend om vergunning
te verleenen tot het royeeron eener door voogd of voogdes qua talis,
gestelde hypotheek, terwijl alleen volgens art. 394 al. 2 B W. in het
daar bedoelde geval, vermindering dier hypotheek kan worden toegestaan
door den kantonrechter."

Zie Weekbl. voor Not. en Reg. 1888 n°. 956, blz. 187.

45

om de hypotheek in hooge mate noodig te achten, als
tegenwicht voor meerdere onwettige handelingen, hoe-
wel misschien juist in het belang van den minderjarige
verricht. Art. 394& stelt echter uitdrukkelijk als ver-
eischte vermindering der «gegoedheid» van den pupil.
Alleen in dat geval acht de wet vermindeiing van de
eens gestelde hypotheek toelaatbaar. \')

Ook kan men op dit artikel geen beroep doen om
alsnog de vermindering te verkrijgen van een hypotheek,
welker som door den kantonrechter te hoog bepaald is,
als men den tijd heeft laten verloopen, dat men met
succes volgens art. 393 daartegen in hooger beroep kon
komen. Elk middel ontbreekt nu om die fout te her-
stellen , de feitelijk te hooge hypotheek zal den minder-
jarige niet schaden en moet blijven bestaan.

De wetgever schijnt niet gedacht te hebben aan de
mogelijkheid, dat buiten schuld van den voogd het
geheele vermogen van den minderjarige verloren gaat.
Wanneer in zulk een geval in het geheel geen ver-
antwoordelijkheid voor den voogd overblijft, zou de
kantonrechter geheel verdwijnen der voogdij-hypotheek
kunnen toestaan, maar ook alleen in dat geval zal
geheel verdwijnen der voogdij-hypotheek onder den
naam «vermindering» kunnen doorgaan. Andere con-
clusies mag men uit art. 394 al. 2 niet trekken. Ver-
keerd zou het zijn — wanneer hi enkele omstandigheden

\') Vergelijk Opzoomer, t. a. p. 11, blz. 354 in noot 1. Asser,
ïlandl. I, pag. 397.

\') Cfr. Diephuis V. blz. 476; oude werk II, n°. 664 ; v. d. Berg , blz.
34. Anders Land 1, 370 en Kechtsgeleerd Bijblad II, p. 84.

46

de voogd zijne goederen gaarne bevrijd zou zien van
het hypothecair verband, en dat zonder vrees voor
direct nadeel voor den minderjarige zou schijnen te
kunnen geschieden — in zulk een geval uit art. 3946
af te leiden, dat de voogd zich te dien einde tot den
kantonrechter kan wenden. Die bevoegdheid mist de
kantonrechter ten eenenmale, hij heeft niet over de
voogdij-hypotheek te beschikken, en mag buiten het in
art. 394 al. 2 met name genoemde geval niet beoor-
deelen, of het beheer van den voogd aanleiding geeft
om zonder schade voor den minderjarige den waarborg
te laten vervallen. Dit zou een aan den kantonrechter
analogice toegekende bevoegdheid zijn, die geheel in
strijd is met het door de wet gehuldigde beginsel der
voogdij-hypotheek. Ten onrechte dus m. i. wordt die
bevoegdheid ondersteld in de overwegingen van een
vonnis der rechtbank te \'sHage-\'), waarin de volgende
woorden voorkomen: «......dat, indien in eenig bij-
zonder geval daartoe (d. i. tot bet doen verdwijnen
der voogd ij-hypotheek gedurende het beheer) termen
mochten zijn, daarvoor, naar analogie van art. 394
al. 2 B. W. ongetwijfeld de machtiging van den kanton-
rechter zou worden vereischt». Aannemelijker komt mij
de meening voor van den Advocaat-Generaal bij den
Hoogen Raad Mr. van Maanen, uitgesproken in zijne
conclusie, voorafgaande aan het arrest van den Hoogen

ï) Vonnis van 2 Maart 1888. — P. v. J. 1888, n". 41. W. v. h. R.
5540, nl. de 12de overweging in rechte.

\') De rechtbank heeft hier blijkbaar ook andere gevallen op het oog
dan dat, waarin de pupil al zijn goed verloren heeft. Men leze voorts
de 2de overweging in rechte van hetzelfde vonnis.

47

Raad van 22 Nov. 1889 \') «dat, waar deze (t. w. de
machtiging van den kantonrechter) gevraagd werd, de
kantonrechter zonder wetschennis zich onbevoegd zou
kunnen verklaren, omdat men er alleen bij analogie
toe kan komen, hem die bevoegdheid toe te kennen,
zoo het geval van art 397 B. W. zich voordoet».

De tweede werkelijke uitzondering op het beginsel,
dat de voogdij-hypotbeek tot het einde van het beheer
moet blijven bestaan, vinden wij in art. 397 B. W.
Wij zien daar den voogd het vermogen toegekend «om

de hypotheek.......welke hij reeds zal hebben gesteld

te vervangen, hetzij door het stellen van hypotheek op
de goederen van eenen derden daarin toestemmenden
persoon, hetzij door middel van, ten behoeve van den
minderjarige, verbonden inschrijvingen op het Groot-
boek der nationale schuld, berekend naar den koers van
den dag». Het gevolg van het gebruik maken van dit
voorrecht zal zijn, dat de eerstgestelde hypotheek ver-
valt, terwijl het beheer nog niet afgeloopen is. Maar
daarin ligt nu geen gevaar; de nieuwe zekerheid maakt
de oude overbodig. De minderjarige loopt dus geen
gevaar den goeden waarborg tegen verontachtzaming
zijner belangen te verliezen, want de aard der in de
plaats gestelde zekerheid is een zoodanige, dat een achter-
uitgang van het vermogen van den voogd, zijne even-
tueele insolvabiliteit, niets te vreezen geeft. De voogd
echter ziet zijnen last zooveel mogelijk verlicht, hij
wordt nu niet belemmerd in het vervreemden zijner

\') Zie Paleis van Justitie. 1889, n". 143. W. v. h. R. 5794.
Dezelfde meening schijnt mij toe ook afgeleid te mogen worden uit
\'t Tijdschr. der Notarissen. VI, pag. 113.

IM "

goederen of het bezwaren daarvan met een andere
hypotheek, wanneer hij hierin voordeel voor zichzelven
meent te zien.

Toch wilde de regeering aanvankelijk niets van zoo-
danige verandering hooren. Eerst in het ontwerp van
Maart 1829 kwam deze bepaling voor ter voldoening
aan vroeger in de afdeelingen der Tweede Kamer ge-
uite aanmerkingen. En gelukkig was de toevoeging
dezer bepaling, want het zou een te streng vasthouden
geweest zijn aan den eisch van hypotheek op de goede-
ren van den voogd ten behoeve der minderjarigen, als
men dit artikel niet gemaakt had: de belangen van geen
der partijen zouden met het ontbreken gebaat zijn ge-
weest; door bet bestaan heeft de eene voordeel, de
andere geen nadeel.

De bepaling van art. 397 is dus exceptioneel en
schijnt mij toe niet al te dikwijls toegepast te moeten
worden, want telkens komen de daaruit voortvloeiende
kosten ten laste van den minderjarige. Immers art. 399
geeft voor dit geval geen afwijkende bepaling, en moet
dus ook hier zijne toepassing vinden. Hij, die in de
vervanging moet toestemmen, dient dit wel in het oog
te houden, gewis zou anders deze onschuldige bepaling
toch nog nadeel voor den minderjarige gaan opleveren.
Wil echter de voogd die kosten op zich nemen, dan

1) Cf. Asser , „Vergelijking" § 249; van Kooien , t. a. p. pag. 32.
\') Voordtjin III, blz. 53 vlg.

\') Daarom moet men voorzichtig zijn raet het trekken van conclusies
daaruit. In het Tweede Hoofdstuk zullen wij zien, welke conclusie
mon hieruit heeft getrokken.

IM "

is er geen bezwaar voor veelvuldige vervanging der
zekerheid.

Wie beoordeelt de vraag, of de vervanging kan worden
toegestaan, en heeft casu quo de toestemming te geven ?
De eenige daartoe bevoegde persoon is de toeziende
voogd. Uitdrukkelijk wijst art. 397 dezen niet aan, toch
ligt deze uitspraak voor de hand. De toeziende voogd
toch is in art. 390 al. 4 en 428 B. W. belast met de
zorg voor de hypotheekstelhng en inschrijving der hypo-
theek. Nadat de kantonrechter de som der hypotheek
heeft bepaald, is hem de verdere zorg opgedragen. Bij
vervanging der hypotheek is geen nadere bepaling der
som noodig, de werkzaamheid van den kantonrechter
wordt dus niet vereischt, en de toeziende voogd is der-
halve de persoon, tot wien de voogd zich direct moet
wenden en die de genoegzaamheid der in de plaats
tredende zekerheid moet beoordeelen, evenals bij de aan-
vankelijke hypotheekstelling. Bij twist over de waarde
der nieuwe zekerheid en daaruit voortspruitende weige-
ring van den toezienden voogd om zijne toestemming
tot doorhaling der oorspronkelijke hypotheek te verlee-
nen, zal de voogd zich volgens art. 1241 tot de recht-
bank kunnen wenden. Art. 395 schijnt mij toe in dat
geval niet toepasselijk te zijn; het ziet alleen op geschil-
len over de waarde der goederen, waarop bij den aan-
vang der voogdij hypotheek zal worden gegeven.

\') Aldus ook V. d. BERa, t, a. p. blz. 46. Orerigens schijnt deze
schrijver van oordeel te zijn, dat de voogd altijd de kosten dor vervan-
ging nioet dragen. Zoo ook Prof. Opzoomer , t. a. p. II, 354 noot 3,
anders Prof. Diephuis „Systeem" V, 470; Weve , Themis X, 492.

4

IM "

Meestal doet men om de bevoegdheid van den toezien-
den voogd in dezen aan te toonen, een beroep op art.
427, bepalende, dat de toeziende voogd bij strijd der
belangen van voogd en pupil die van den laatste moet
waarnemen. Zulk een beroep komt mij voor overbodig
te zijn, waar volgens het zooeven opgemerkte voor des
toezienden voogds bevoegdheid krachtiger argument be-
staat.

De andere meeningen, die te dezer zake gehuldigd
worden, zal ik hier kortelings aanstippen. Vooreerst nam
de rb. te \'s Hage bij het reeds genoemde vonnis aan, dat
in geval van art. 397 de toeziende voogd naar analogie
van art. 394 al. 2 machtiging van den kantonrechter
noodig heeft Een hiermee nagenoeg overeenstem-
mende meening is Mr. van der Kemp toegedaan; deze
neemt aan, dat de kantonrechter, na verhoor als in art.
388 en 389 voorgeschreven, verlof moet geven tot de
vervanging. Het blijkt echter niet, of hij na dat ver-
kregen verlof nog toestemming en medewerking van den
toezienden voogd verlangt Ook niet geheel duidelijk
is de meening van den heer W. H. van Meukeren , die

») Cf. Diephuis , „Systeem" V, 470, Land 1, 369 ; Recht en Wet XI,
362. Vos de Wael , t. a. p. blz. 60; Tijdschr. der Notarissen , VI, blz. 273;
Y. D. Berg, t. a. p. blz. 46; v. Nooten , t. a. p. blz. 32; Hof \'sHage
4 Febr. 1889 (5e overweging in jure), P. v. J. 1889 , n°. 29. W. v. h. R.
5678. Ook de H. R. nam onlangs de bevoegdheid van den toezienden
voogd aan. Arrest 22 Nov. \'89 (6e overw. in jure), P. v. J. 1889 , n°. 148.
W. v. h. R. 5794.

\') Zie de 12e overweging in jure van het vonnis der arr.rb. te\'s Hage
van 2 Maart 1888, P. v. J. 1888, n°. 41, W. v. h. R. 5540.

■1) V. D. Kemp, „Ontwikkeling van het recht betrekkelijk de kanton-
gerechten." Rotterdam 1847. § 129, blz. 216.

IM "

in ellf geval een vonnis eischt, waarschijnlijk van den
rechter genoemd in art. 1241 B. W. \').

Het is van veel belang voor eene juiste toepassing van
art. 397 om als tijdstip, waarop de toeziende voogd eerst
bevoegd wordt zijne toestemming tot doorhaling der
voogdij-hypotheek te geven, aan te nemen het oogen-
hhk , dat de nieuwe zekerheid reeds gesteld en ingeschre-
ven is. Neemt men aan, dat ook vóór dien tijd de toe-
ziende voogd deze bevoegdheid heeft, dan stelt men den
minderjarige aan de treurigste gevolgen bloot en zal men
door art. 397 datgene mogelijk gemaakt hebben, wat
het geheele stelsel der wet verbiedt. Men zal dan de
uitzondering van art. 397 uitgebreid hebben en de moge-
lijkheid in het leven geroepen hebben om de geheele
voogdij-hypotheek, alle zekerheid voor den minderjarige,
vóór den afloop van het beheer te laten ophouden. De
toeziende voogd, die bevoegd is vóór het stellen van
nieuwe zekerheid de oude te laten vervallen, zal zich
een schijn van bevoegdheid weten te geven door, onder
het voorgeven en volhouden van met de bedoeling tot
eene vervanging toegestemd te hebben, zijne medewer-
king tot royeering der hypotheek te verleenen. Als de
royeering geschiedt met het doel tot vervanging der hy-
potheek door nieuwe zekerheid, dan zou de toeziende
voogd volkomen bevoegd zijn zijne toestemming te geven.
Plegen nu voogd en toeziende voogd gemeen overleg,
en houdt de toeziende voogd bij voortdurend uitblijven
van nieuwe zekerheid vol, dat de royeering der hypo-
theek geschiedde ter vervanging, dan is de oude hypo-

\') Zie Recht en Wet XII, blz. 147.

IM "

theek volkomen verdwenen en tenietgegaan. Het uitblijven
van nieuwe zekerheidstelling doet de geroyeerde hypo-
theek dan niet herleven, want de toeziende voogd was
de bevoegde persoon, bedoeld in art. 1239 B. W. Wat
het stelsel der wet verbiedt, zal dus door eene uitlegging
van art. 397 indirect mogelijk gemaakt zijn.

Gelukkig dwingt de wet ons niet deze gevaarlijke mee-
ning te aanvaarden, integendeel de meening, dat de
oude hypotheek eerst geroyeerd kan worden, als de
nieuwe zekerheid bestaat, moet reeds uit het begrip
vervanging zelf voortvloeien. «Immers» , zoo wordt in het
Weekblad voor Notarisambt en Registratie \') m. i. vol-
komen juist gezegd, «wanneer op het oogenblik, waarop de
hypotheek wordt geroyeerd nog geen andere waarborg
gegeven is, is er geen vervanging maar eenvoudig op-
heffing, zij het ook met de bedoeling om later opnieuw
waarborg te geven». M. a. w, de toeziende voogd doet
dan iets, waartoe hij niet bevoegd is. Zijne handeling is
ongeldig en wordt door latere zekerheidstelling niet geldig.
«Quae ab initio inutilis fuit institutio, ex post facto con-
valescere non potest». \')

Dat de laatste meening de juiste is, erkende ook de
Hooge Raad in zijn arrest van 22 November 1889.
Dit mag men opmaken uit enkele daarin voorkomende
woorden. Het zijn de volgende: »Dat nu wel, waarver-

1) W. N. en R. 1888 , n°. 956, pag. 187.

") P. v. J. 1889, n". 148. W. v. h. R. 5794. Zoo ook Vos de Wael, t. a. p.
pag. 61. v. d. Berg, blz. 45. Kist, t. a. p. blz. 72 en 73. v. Nooten,
t. B. p. blz. 32. Anders besliste het Hof van Overijsel 18 Juli 1842,
R. B. 1843, pag. 403, en Diephuis (oude werk) II, n°. 669, die zich
op dit arrest beroept.

IM "

mindering der hypotheek op des voogds aanvraag is
toegestaan, of waar de oorspronkehjke hypotheek in
overeenstemming met de wet is vervangen door een
andere of door een verband op een inschrijving op
een der Grootboeken van de Nationale Schuld, de toe-
ziende voogd bevoegdelijk zijn toestemming kan verlee-
nen etc....» De uitdrukking «is vervangen» laat m. i.
geen twijfel over.

Alle schrijvers zijn van gevoelen, dat de mogelijkheid
van vervanging der hypotheek door een op de goederen
van een derde noodzakelijkerwijze meebrengt, dat de
voogd ook de hypotheek kan verwisselen tegen een op
andere goederen van zichzelf. Verschillend wordt echter
gedacht over de vraag, of het geven van een tweede
hypotheek in plaats van een eerste ook valt onder de
vervanging, bedoeld in art 397. Het meergemelde arrest
van het Hof te \'s Hage ontkende m. i. zeer terecht
de bevoegdheid van den toezienden voogd om zijne toe-
stemming te geven tot doorhaling van de oorsiironkelijke
eerste hypotheek, wanneer de in de plaats tredende
zekerheid slechts zal bestaan in een tweede hypotheek
op dezelfde zaak. Art. 397 toch wijst uitdrukkelijk aan,
wat voor de oorspronkelijke zekerheid in de plaats kan
treden r de nieuwe hypotheek zal van dezelfde soort
moeten zijn als de oude, en aan dat vereischte voldoet
een tweede hypotheek niet. Het is een veel mindere
waarborg dan die, welke de minderjarige reeds heeft,
en dat laat het artikel niet toe, hetwelk spreekt «van

\') P. T. J. 1889, n°. 29 (10e overweging in jure). "VV. v. h. R. 5678.

IM "

andere goederen, van andere zekerheid, niet van min-
deren waarborg».

Tot dezelfde conclusie te komen voor het geval, dat
de vervanging, waarin de toeziende voogd op het juiste
tijdstip toestemde, wel van de soort is, bedoeld in art.
397, maar niet hetzelfde bedrag bereikt, schijnt mij niet
mogelijk, hoewel ongetwijfeld het belang van de minder-
jarigen , indien men het kon aannemen, in alle opzich-
ten tot het einde van het beheer volkomen gewaarborgd
zou zijn. Maar de toeziende voogd, die toestemt in een
vervanging, als volgens art. 397, verricht een daad,
waartoe hij bevoegd is. Maakt hij nu van die bevoegd-
heid gebruik om zekerheid van een geringer bedrag toe
te laten, dan misbruikt hij wehswaar zijne macht, op
eigen verantwoordelijkheid, maar zijne toestemming wordt
daardoor niet ongeldig. Evenals hij bij de aanvankelijke
hypotheekstelling het bedrag der hypotheek beneden de
som, door den kantonrechter bepaald, kan doen blijven
en daarmee dan zijn plicht verzaakt, zonder dat iemand
iets er aan kan veranderen, zoo staat het ook in zijne
macht om bij vervanging der hypotheek eene zekerheid
van minder bedrag in de plaats der oude te doen treden,
op eigen verantwoordelijkheid.

Men zou ook anders kunnen redeneeren om zoodoende
de kracht van een den minderjarige benadeelende ver-
vanging te ontkennen. Aldus bijv.: Art. 397 laat ver-
vanging der hypotheek toe. De toeziende voogd is hierbij

\') Zie concl. van den adv. gen. behoorende bij het arrest van den
H. R. van 22 ÏTov. 1889 , P. v. J. 1889 , n°. 143; W. v. h. R. 5794.
W. N. en R. 1878, n°. 425 , pag. 54.

IM "

de bevoegde persoon, mits het bedrag der nieuwe zeker-
heid gehjk is aan dat der oude. Immers volgens de
bedoeling van den wetgever moet de vervanging den
minderjarige niet benadeelen. Alleen in zoodanig geval
verleende de toeziende voogd bevoegdelijk zijne toestem-
ming tot dooi\'haling. Blijkt nu later, dat het bedrag
der nieuwe zekerheid minder was dan dat der oude,
dan blijkt de toeziende voogd onbevoegd te hebben ge-
handeld, zal zijne toestemming ongeldig geweest zijn
en dus geen gevolg gehad hebben. De oude zekerheid,
de oorspronkelijke hypotheek, is dan niet vervangen,
maar blijven bestaan. — De minderjarige zou op deze
manier geen nadeel kunnen lijden. Dergelijke redenee-
ring komt mij echter te gewaagd voor.

Wanneer wij thans de uitdrukkelijke wetsbepalingen
betreffende de voogdij-hypotheek hebben nagegaan, en
gezien hebben, dat die een samenhangend geheel vor-
men , waarin een duidelijk en logisch stelsel te lezen is,
dan is de conclusie gemakkelijk gemaakt. Waar de wet-
gever uitgaat van het begmsel, dat de hypotheek blijft
bestaan tot na afloop van het beheer, en slechts enkele
uitzonderingen op dien regel toelaat, in geval van ver-
mindering of vervanging der hypotheek, daar moet het
geheel verdwijnen der hypotheek, zoolang de voogdij
duurt, eene onmogelijkheid genoemd worden, en zou
men door het tegendeel aan te nemen de uitzonderingen
eigenmachtig uitbreiden, tenzij de wet ook die uitbrei-
ding toeliet, Tot de veronderstelling dat onze wetgever
zich aan een zoo groote inconsequentie zou schuldig ge-
maakt hebben, ontbreekt alle grond. Zelfs eene bepaling,

IM "

waarbij den kantonrechter de bevoegdheid wordt toege-
kend machtiging te geven tot het vernietigen der hypo-
theek zonder equivalent, ontbreekt ten eenenmale. En
toch zou hij tot het geven van die machtiging de aan-
gewezen persoon zijn.

De afloop van het onlangs in alle instantiën gevoerde
geding, waarop boven reeds meermalen gewezen is,
kan ons dan ook niet verwonderen. \')

>) Zie vonnis rb. \'s Hage 2 Maart 1888, P. v. J. 1888, n°. 41 , W.
v. h. R. 5540; arrest Hof \'s Hage 4 Febr. \'89, P. v J. 1889, n° 29,
W. v. h. R. 5678 ; arrest H. R. 22 Nov. 1889. P. v. J. 1889, n°. 143,
W. v. h. R. 5794.

Zie oolf concl. v. h. O. M. behoorende bij het arrest van het Gerechts-
hof te \'s Hage. T. d. N. deel VI, blz. 273.

HOOFDSTUK IL
De Toeziende Voogd.

Het beginsel der zekerheid in het algemeen en het
doel der voogdij-hypotheek laten niet toe, zooals wij
in het voorgaande hoofdstuk zagen, dat de hypotheek
vervalt, zoolang de voogdij duurt. Thans moet nagegaan
worden, of de bepalingen der wet op het punt der toe-
ziende voogdij in strijd met dat beginsel zijn, of de wet
soms daarvan afwijkende voorschriften bevat onder de
bepalingen omtrent dit onderwerp.

Wat is in het algemeen het doel der toeziende voogdij?
Moeilijk is de oplossing dezer vraag niet, want de naam
toeziende voogd wijst ons daartoe zelf den weg. De
naam duidt het hoofdkarakter van deze functie aan,
welke voornamelijk strekt «om, bij gemis van wees-
kamers , een toezicht of contrôle te scheppen, ten einde
op de bemoeienissen van den voogd, een wakend oog
te houden». \') Dat dit en geen ander werkelijk het
hoofddoel is, kan men bovendien nog opmaken uit de
omstandigheid, dat de thans aangenomen naam in de

1) Deze verklaring van het stelsel der toeziende voogdij gaf de regee-
ring. Zie VooEDDiN m, blz. 85 (n°. VIII). Zie ook v. Nooten, t. a.p.
blz. 60; Kist, t. a. p. blz. 43.

IM "

plaats kwam van de Fransche benaming «subrogé tuteur»
en de Nederlandsche «bijvoogd». Subroger toch betee-
kent in de plaats stellen; subrogé tuteur zal dus de
persoon zijn, die in het algemeen den voogd vervangt.
Dat de toeziende voogd dit doet, behoort tot de uitzonde-
ringen, onze benaming, als meer overeenkomstig de
hoofdtaak van den toezienden voogd, verdient daarom
de voorkeur boven eene getrouwe vertaling van den Fran-
schen tertn \'). Dit zal ook de reden zijn, waarom men
de uitdrukking «bijvoogd», die in de vraagpunten van
stellig recht van 1822 voorkwam, op verlangen van één
der afdeelingen van de Tweede Kamer heeft veranderd
in de thans aangenomene

Het contrôle houden op de handelingen van den voogd
is van zooveel gewicht, dat de aanstelling van een af-
zonderlijk daarvoor aangewezen persoon niet overbodig
is, want de kantonrechter, die overigens met het opper-
toezicht op den voogd is belast, is niet geschikt om een
voortdurend onmiddellijk toezicht op den voogd uit te
oefenen. Daarenboven zal nu, bij het veelvuldig ver-
eischte hooren van bloed- of aanverwanten, de kanton-
rechter altijd iemand vinden, die van de zaken uitnemend
op de hoogte is, althans beter op de hoogte kan zijn,
dan de overige bloed- en aanverwanten

Dat de taak der contrôle alle aandacht tot zich trok,
bewijst verder de bepaling van art. 422 B. W., dat de
kantonrechter steeds den toezienden voogd benoemt.

\') Zie db pinto. „Handleiding tot het B. VV " II, § 265. Vos de
Wael, t. a. p. blz. 30 en 31.
«) VooRDüiN m, blz. 77.
\') Zie hierover Kist , t. a. p. blz. 63.

IM "

Men bleef weigerachtig om gehoor te geven aan den
wensch, dat ook den eerststervende der ouders het recht
gegeven zou worden een toezienden voogd te benoemen.
Er zoude dan geene voldoende zekerheid van eene goede
benoeming en dus van goede contrôle zijn \').

Als het controleeren de hoofdtaak is van den toe-
zienden voogd, dan dragen de andere functiën, welke
de wet hem opdraagt, natuurlijk het karakter van uit-
zonderingen. Bepalingen van dien aard aan te wenden
tot verdere verklaring van den werkkring van den toe-
zienden voogd vereischt veel omzichtigheid. Als men
het hoofdkarakter van zijne taak daarbij niet op den
voorgrond stelt, loopt men veel gevaar tot onjuiste con-
clusies te komen.

Dezen regel van interpretatie vooropstellende, moeten
wij thans de afzonderlijke wetsbepalingen beschouwen,
waaruit men de bevoegdheid van den toezienden voogd,
om gedurende de voogdij toestemming tot doorhaling
der voogdij-hypotheek te geven, heeft trachten af te
leiden.

Vooreerst dan art. 427 B. W. luidende: «De ver-
plichtingen van den toezienden voogd bestaan in het
waarnemen der belangen van den minderjarige, wanneer
dezelve met die van den voogd in tweestrijd zijn».

Bij de eerste beschouwing van dit artikel vraagt men
zich reeds aanstonds af, hoe het mogelijk is daaruit af
te leiden, dat de toeziende voogd volkomen bevoegd is
om den minderjarige van de zekerheid voor de admini-
stratie van den voogd te berooven. Immer s wanneer hij

») Voorduin III, blz. 84 en 85.

IM "

zijne machtiging tot doorhaling der hypotheek geeft, dan
doet hij juist het tegendeel van hetgeen zijne taak is. Hij
is aangesteld om te zorgen, dat er geen handelingen
verricht worden, die niet strooken met het belang van
den minderjarige; in die richting moet hij werkzaam zijn.
Als een gevolg van die verplichting komt zelfs het vol-
gend artikel 428 zijn werkkring duidelijker omschrijven\').
Wanneer nu de voogd tot hem komt en medewerking
van hem verlangt tot bevrijding van den drukkenden last,
op zijne goederen rustend, dan zal de toeziende voogd,
gedachtig aan zijne verplichting volgens art. 427 zijn
hulp moeten ontzeggen. Het belang van den minder-
jarige (om zijnen waarborg te behouden) staat toch
rechtstreeks tegenover dat van den voogd (om de hypo-
theek te doen doorhalen). Bevoegdheid om de belangen
van den voogd in dat geval waar te nemen, kan men
moeilijk in het genoemde artikel lezen. Even goed zou
men kunnen zeggen, dat een pohtie-agent, wien opge-
dragen is om te zorgen, dat de schooljeugd niet met
sneeuwballen gooit, de bevoegdheid beeft om het zelf
te doen.

De heer van Meükeren zegt in zijn genoemd betoog
m. i. zeer terecht, dat artikel 427 hier alle toepasselijk-
heid mist. Hij vervolgt dan: «Kennelijk doelt hier de

\') Zie Asser, „Handleiding" I, pag. 425 (le druk\\
\') Aldus schaepman in Recht en Wet XI, 361; v. Meükeren, R.
en W. XII, 172. De strenge verplichting in art. 427 nedergeschreven
brengt mede „te waken, dat de zakelijke zekerheid voor den mindeqarige
tot het einde van dos voogds beheer onverkort blijve", overweegt de
Hooge Raad in zijn meergemelde arrest van 22 Nov. 1889, P. v. ,T.
1889. n" 143. Wb v. h. R. 5794.

IM "

wetgever op zoodanige belangen, die gerekend moeten
worden te strijden met het eigenbelang van den voogd» \').
Ik moet bekennen, dat ik de bedoehng van deze woor-
den, die ter verklaring van zijn evengemelde uitspraak
moeten dienen, niet begrijp. Zij zijn overbodig, want
nagenoeg hetzelfde leest men in art. 427, zoodat zij geen
verklaring geven van den zin, waarin men het artikel
heeft op te vatten en uit te leggen. Ook de door dezen
schrijver bijgebrachte voorbeelden brengen ons niet veel
verder. Hij haalt ter verduidelijking aan art. 182 en
444, volgens welke hij bij de inventarisatie den toezien-
den voogd als partij tegenover den voogd laat optreden
(volgens mijne meening niet juist: de toeziende voogd
staat daar naast niet tegenover den voogd); de artikelen
393 en 433 B. W. , die nog minder met ons geval te
maken hebben, en ten slotte art. 1118, waaruit valt af
te leiden, — op grond, dat er een deelvoogd moet be-
noemd worden, wanneer ook de toeziende voogd zelf
bij eene boedelscheiding een met dat der minderjarigen
strijdig belang heeft — dat de toeziende voogd het be-
lang der minderjarigen moet behartigen tegenover dat
van den voogd.

Aan de verklaring, welke Prof. Diephuis van het artikel
geeft, heeft men meer. Z.Hgl. zegt\'), dat de algemeene
regel van art. 427 geldt «zoo dikwijls een vertegenwoor-
diger van den minderjarige in of buiten rechten als partij

<) R. en W. XII, 172.

\') Waarschijnlijk bedoelt de schrijver art. 430 in plaats van art. 433,
waaruit duidelijker blijkt, wat men onder „waarnemen der belangen van
den minderjarige" heeft te verstaan,
■■»i Zie zijn laatste werk , deel V, blz. 457.

IM "

moet optreden tegenover den voogd». Eene toepassing
van het artikel vindt men in art. 458: bij het huren
van goederen van den minderjarige door den voogd is
de toeziende voogd bevoegd de overeenkomst met den
voogd te sluiten, na goedkeuring van de voorwaarden
door den kantonrechter.

De positie van den toezienden voogd wordt volgens
art. 427 dus deze: bij tegenstrijdige belangen van voogd
en minderjarigen treedt voor een wijle de toeziende voogd
op als voogd; hij, die anders niet vertegenwoordigt, wordt
nu vertegenwoordiger, al is het maar voor korten tijd \').
Dezelfde bepalingen, waaraan de voogd gebonden is,
gelden dan ook voor hem, meer macht dan de voogd
zelf in een dergelijk geval heeft, kan hij nooit verkrij-
gen. Zoo is het ook bij het verzoek om toestemming
te geven tot doorhaling van de hypotheek.

Niemand zal het zeker betwisten, dat, wanneer, zoo-
als art. 397 toelaat, een derde ten behoeve van den
minderjarige hypotheek op zijne goederen heeft gegeven,
de voogd niet bevoegd is en kan zijn die hypotheek te
laten doorhalen. En dat niet, omdat hij een tegenstrij-
dig belang heeft met den minderjarige, want dat ont-
breekt in zulk een geval, maar, omdat het vanzelf uit
de beginselen der voogdij-hypotheek volgt. Zelfs eene
rechterlijke machtiging volgens art. 451 stelt de wet in
laatstgenoemd artikel voor hem niet verkrijgbaar, ten
einde de opheffing of vernietiging van het zakelijk recht
van hypotheek, een recht, waardoor de vordering van

\') Prof. Opzoomer noemt hem in zulk een geval zelfs voogd ad hoe.
Zie t. ». p II, 392,

IM "

den pupil tegen den voogd gedekt is, geldig te kunnen
doen gesciiieden. Immers noch onder vervreemding van
onroerend goed, noch onder de overdracht van schuld-
voi-deringen kan men een dergelijken afstand van recht
brengen. Hypothecaire vorderingen mogen al na mach-
tiging van den kantonrechter kunnen worden vervreemd,
iets anders is het afstand te doen van de hypotheek,
waardoor een vordering gedekt was, en tengevolge waar-
van het vorderingsrecht zonder dekking overblijft.

Is de zaak omgekeerd, de voogd hypotheekgever, de
toeziende voogd zijn plaatsvervanger, waar de belangen
van den voogd-hypotheekgever met die der minderjari-
gen strijden, dan zal men toch moeilijk den toezienden
voogd meer macht kunnen toekennen dan anders de
voogd zelf heeft. Wat dezen betreft, zwijgt art. 451 B. W.
van machtiging tot vernietiging der hypotheek, dus ook
wat betreft genen.

En toch heeft men op grond van art. 427 j°. art. 451
van relatieve bevoegdheid van den toezienden voogd tot
het geven van machtiging tot doorhaling der voogdij-
hypotheek willen spreken \').

Prof. Land acht ook art. 451 buiten dit onderwerp
te vallen. Z.Hgl. meent echter een absolute bevoegdheid
van de vertegenwoordigers van den pupil te mogen aan-
nemen tot het doen van afstand van rechten. De eenige
grond, dien hij voor zijne meening aanvoert, is, dat de
wet «een algemeen verbod van afstand van rechten door

\') Vergelijk een opstel Tan den heer W. J. Hiddb Bok in Recht en
Wet. XI, blz. 532 Tig. en daartegen de heer v. Meükeren in R. en W.
XII, 174.

\') t. a. p. deel I, blz. 369, noot 3.

IM "

de vertegenwoordigers van den pupil» niet geeft. De
voogd en in het geval van art. 427 de toeziende voogd
kunnen volgens Prof. Land dus gelijkelijk zulke daden
verrichten. Dat de wet van zulk een algemeen verbod
zwijgt, kan geen voldoenden grond geven om tot deze
gevaarlijke uitspraak te komen. Waar, zooals in art.
451, voor niet-benadeelende handelingen een rechterlijke
machtiging wordt voorgeschreven, zal men voor daden,
die zeker den minderjarige benadeelen met elke mach-
tiging ook de geheele mogelijkheid der handeling uitge-
sloten hebben, m. a. w. de afstand van rechten indirect
; verboden hebben. Te veronderstellen, dat een bevoegd-

I heid tot zulke handelingen niet uitgesloten is, is zeker

strijdig met de bezorgdheid van den wetgever voor de
minderjarigen, welke bezorgdheid geen hersenschim is,
maar inderdaad bestaat, zooals ik in Hoofdstuk I aan-
toonde. Eene afwijking van ons strenge voogdij-hypo-
theekbeginsel mag niet aangenomen worden zonder bete-
^ ren grond daarvoor dan gemis van eene uitdrukkelijke

verbodsbepaling, die overigens al vanzelf spreekt.

k

Ook art. 428 B. W. heeft men te baat genomen om
i de bevoegdheid van den toezienden voogd te staven, men

heeft uit de verplichting, in art. 428 en art. 390 al. 4
neergeschreven, eene bevoegdheid tot beschikking over
de voogdij-hypotheek willen afleiden , die daarmee
geheel in strijd is. Men behoeft slechts na te gaan, welke
de beteekenis dezer bepalingen is, om de onjuistheid van
dergelijke meening in te zien.

\') Zie o. O. W. N. en R. 1878 n°. 425.

65

In de Fransche wet met haar legale hypotheek was
ook inschrijving van die hypotheek door den toezienden
voogd voorgeschreven, zooals wij gezien hebben. Een
verzuim van die inschrijving was alleen in het nadeel
van derden, nooit in dat der minderjarigen, zij hadden
zulke inschrijving niet noodig om toch rechten te hebben.
Bij het veranderde hypotheekstelsel, door onze wet aange-
nomen, werd de inschrijving een levensvoorwaarde voor
het zakelijk recht op de goederen van den voogd. Het
was nu de vraag, hoe men de inschrijving zou laten
tot stand komen. Men had den kantonrechter opgedra-
gen de som te bepalen, welker bedrag de hypotheek
moest beloopen. Zou men hem nu ook de verdere zorg
voor de hypotheeksteUing en inschrijving moeten opleg-
gen? Dat ging niet, de kantonrechter kan zijne eigen
uitspraken niet tenuitvoerleggen. Daarom droeg men
het toezicht daarop den toezienden voogd op.

Dit is het dan ook, wat artikel 428 bepaalt, meer mag
en kan men er niet in lezen. De oorspronkelijke redac-
tie van \'t artikel in 1823 gaf den toezienden voogd een
meer werkzaam aandeel bij het nemen van hypotheek-
inschrijvingen. In 1829 met de vaststelling van het
hypotheekstelsel en de bepahngen omtrent de voogdij-
hypotheek werden de woorden van art. 428 meer in
overeenstemming gebracht met de taak van den toezien-
den voogd te dezen opzichte en vastgesteld, zooals zij
thans luiden.

>) Zie liierboven pag. 14, on vooral Diephuis (oude werlc) II, blz. 257,
noot 2. Voorts Vos de Wael, t. a. p. blz. 27 en 30.
\') Vergelijk Diephuis , „Systeem" V, 453. v. Nooten , t. a. p. blz. 26.
\') Zie Voorduin III, blz. 87 en 88.

5

IM "

Wat nu art. 390 al. 4 betreft, betwelk den toezienden
voogd opdraagt bij voorraad, niettegenstaande hooger
beroep , de uitspraak van den kantonrechter ten uitvoer
te leggen, dit artikel bevestigt nog onze meening, dat
het voortbestaan der voogdij-hypotheek niet aan de wille-
keur van den toezienden voogd is overgelaten. Men
voegde het vierde lid pas in 1832 aan art. 390 toe en
wel om aan den aandrang van de tweede afdeeling der
Tweede Kamer tegemoet te komen, welke afdeeling wilde,
dat men op alle vaste goederen van den voogd voorloo-
pig inschrijvingen zou kunnen nemen. De regeering, die
in zulk eene bepaling omverwerping van het nieuwe
stelsel zag, maakte toen art. 390 al. 4, waarbij de minder-
jarige slechts zeer korten tijd zonder hypotheek zou zijn,
en waardoor dus het verschil met het stelsel der legale
hypotheek zooveel mogelijk was uit den weg geruimd

Zooals de taak van den toezienden voogd bij den aan-
vang van het beheer is, zoo blijft zij ook gedurende de
voogdij. Is er vermeerdering of vermindering van hypo-
theek noodig, dan treedt weer de kantonrechter op om
de vermeerdering of de vermindering van de hypotheek
te beoordeelen, de toeziende voogd heeft weer niets anders
te doen dan op het tenuitvoerleggen der uitspraak toe
te zien. Wanneer hem de beschikking over de voogdij-
hypotheek in handen was gegeven, waarom zou hij dan
niet die vermeerdering of vermindering te beoordeelen
hebben? Het eene hangt met het andere samen, de
kantonrechter bepaalt bij den aanvang der voogdij de

\') Cf. Voorduin III, 45. De voor den minderjarige ongunstige wer-
king van art. 1226 B. W. zal daardoor ook grootendeels onmogelijk zijn
gemaakt. Zie Diephuis, „Systeem" V, 466.

IM "

hypotheeksom, of de toeziende voogd die hypotheek niet
noodig vindt, doet niets ter zake, bij de vermeerdering
gedurende de voogdij is het evenzoo. De kantonrechter
moet «onverwijld» die bepaling der som uitspreken, de
minderjarige moet zoo kort mogelijk zonder hypotheek
zijn. De toeziende voogd is daarom verplicht, wanneer
de kantonrechter niet spoedig handelt, een uitspraak van
hem uit te lokken, zoowel bij het begin der voogdij als
tijdens deze in het noodzakelijke geval van vermeerde-
ring , en er voor te waken, dat de hypotheek werke-
lijk tot stand kome. Meer is in de artikelen 390 al, 4
en 428 niet te lezen.

Wanneer den toezienden voogd de beoordeeling van
de genoegzaamheid en hoegrootheid der hypotheek was
overgelaten, zou het nog mogelijk zijn tot de conclusie
te komen, dat hij gedurende de voogdij de hypotheek
geldig kon doen royeeren, doch zelfs in dat geval zou
zulks nog niet vanzelf uit die bevoegdheid behoeven te
volgen. Het Indische Wetboek bewijst dit. De Wees-
kamer, in Nederlandsch-Indië als toeziende voogd bij het
opmaken van den inventaris tegenwoordig, beoordeelt
aldaar, of de door den voogd aangeboden zekerheid vol-
doende is vaststelhng van het bedrag der hypotheek-
som door den rechter is niet noodig. Is de Weeskamer
nu daardoor ook bevoegd om ten allen tijde, die hypo-
theek weer te laten doorhalen? Neen, alleen in één
geval kan zij dat nl. wanneer de hypotheek door borg-
tocht wordt vervangen (borgtocht is in Indië als zeker-

\') Zie Diephüis, „Systeem" V, 453 en 465.

\') Zie Dissertatie van G. H. Fuhri Snetiii.age , blz. 54.

IM "

heid voor den minderjarige toegelaten). In alle andere
gevallen moet tot doorhahng der hypotheek een bevel
van den rechter aanwezig zijn. \') — Ook dus, wanneer
aan den toezienden voogd bij ons de hoegrootheid der
hypotheek ter bepaling was overgelaten, zou hij daarom
nog niet het recht hebben over de hypotheek te beschik-
ken; nu hem zelfs het eerste niet gegund is, moet nood-
wendig het laatste nog minder mogelijk zijn.

De strenge verplichting, neergeschreven in de arti-
kelen 390 al. 4 en 428, waaruit «voldoende blijkt van
het groote gewicht, dat de wet aan het stellen van hypo-
theek door den voogd hecht» vindt men nog nader
uitgewerkt in art. 1217 al. 3 B. W. De toeziende voogd
kan niet volstaan met den voogd herhaaldelijk tot hypo-
theekstelling aan te manen, hij moet den voogd bij vol-
harding in zijne weigering voor den rechter roepen ten
einde een vonnis tegen hem te verkrijgen, dat dezelfde
kracht zal hebben als de acte van hypotheekstelling.
Hier zien wij dus een middel van «directe executie»,
overigens uitzondering in onze wet. Reden om afzetting
van den voogd te vorderen ontbreekt hier de wet-
gever bereikt daarmee zijn doel immers ook niet. Hij
schept liever een buitengewoon middel van executie, dat
zekerder werkt dan bedreiging met afzetting. Zal men

\') Fuhri Snethlage, t. z. p. blz. 53.

2) Dezo aangehaalde uitdrukking komt voor in een overweging van
het vonnis der rechtbank to \'sHage van 2 Maart 1888. P. v. J. 1888,
n". 41, W. v. h. R. 5540.

3) Zie Mr. Ph. W. Scholten in Themis, 1873, pag. 36. Zijn betoog
geldt niet alleen voor ouderlijke voogden, doch evenzeer voor vreemde
voogden.

IM "

bij zooveel zorg om hypotheek te krijgen nog twijfelen
aan de onmogelijkheid om een recht van den toezienden
voogd, om tot doorhaling te machtigen, uit art. 428 af
te leiden?

Uit de mogelijkheid, die niettegenstaande alle goede
zorgen van den wetgever is blijven bestaan, dat de toe-
ziende voogd zijn plicht verzuimt, heeft men eene be-
voegdheid voor hem willen afleiden. Met hen, die dit
doen, zoude ik niet gaarne meegaan. Eene juistere rich-
ting volgt men m. i., wanneer men — in stede van het
gevaar voor den minderjarige uit te breiden — in het
geval, dat de toeziende voogd, de strafbedreiging in
art. 428 uitgesproken niet vreezende, zijn plicht verzuimd
heeft, eene actie tot afzetting aan de in art. 438 B. W.
genoemde personen tegen den toezienden voogd toekent\').
Het verdient de voorkeur om zóó de kans geringer te
maken voor benadeeling bij later verhaal op den toe-
zienden voogd, die, door de verwaarloozing van zijn plicht
bij den aanvang der voogdij, daarvoor reods vrees doet
ontstaan.

Zoolang voor de bevoegdheid van den toezienden voogd
om den minderjarige zijn (in de practijk veelal met
moeite) verkregen hypotheek gedurende de voogdij te
ontnemen, geen krachtiger argumenten aangevoerd kun-
nen wórden, dan dat art. 390 al. 4 en art. 428 de moge-
lijkheid eener verwaarloozing van de daar neei\'geschrevene
strenge verplichting ondersteUen, moet zulk eene bevoegd-
heid ten sterkste ontkend worden. Een argument kan

\') Zie Diephuis (oude werk) II, n». 661.

••\') Cf. Fühbi Snethlage , t a. p. blz. 49 en 56.

IM "

men die bewering eigenlijk ook niet noemen, de con-
clusie, uit de genoemde bepalingen getrokken, mist allen
grondslag en is ten eenenmale valsch en ongeoorloofd;
«zoodanige stelling veroordeelt zichzelf» zulke verplich-
ting en bevoegdheid zijn met elkaar «in onmiskenbaren
strijd» Waar zou het einde zijn, als dergelijke rede-
neeringen opgingen? Neemt men vandaag deze bevoegd-
heid voor den toezienden voogd aan, morgen zal een
ander met evenveel recht kunnen beweren, dat art. 450
al. 2 B. W. den toezienden voogd de beschikking geeft
over de certificaten van de nationale schuld, die den
minderjarige toebehooren.

Om de beweerde bevoegdheid van den toezienden voogd
aan te toonen, plaatst men niet altijd botweg tegenover
de verplichting, in art. 390 al. 4 en art. 428 uitgesproken,
eene bevoegdheid, maar zegt men deze uit art. 397 en
428 te kunnen afleiden, omdat die artikelen den toe-
zienden voogd tot «beheerder der voogdij-hypotheek»
maken Met deze uitdrukking bewijst men echter niets.
Wat is beheer der voogdij-hypotheek? De uitdrukking
veroordeelt zichzelve. Toeziende voogdij en beheer toch
zijn twee begrippen, die in volkomen strijd met elkaar
zijn De toeziende voogd beheert in het algemeen

1 Aldus de advoo. generaal bij don H. R. Mr. tan Maanen, in zijn
conclusie behoorende bij het arrest van 22 Nov. 1889.

Aldus de H. R. in zijn arrest van 22 Nov. 1889, P. v. J. 1889,
n". 143, W. V. h. R. 5794.

3) Zie Tijdschrift der Notarissen VI, blz. 273, en Arrest van het
Gerechtshof te \'s Hage van 4 Febr. 1889. P. v. J. 1889, n°. 29;
W. V. h. R. 5678 (7e en 8» overweging in jure).

*) Men vergelijke Diephuis (oude werk) II, 302, noot 1. Voorts

IM "

nooit, dat doet juist de voogd. Waar aan eerstgenoemde
een enlcele maal dergelijke bezigheid is opgedragen, is
dat uitzondering, en zegt de wet het dan ook uitdruk-
kelijk bv, in art. 431: de toeziende voogd zal bij afwe-
zigheid van den voogd slechts die daden (van beheer)
kunnen verrichten, welke geen uitstel lijden; hij zal een

nieuwen voogd moeten doen benoemen.......om te

beheeren. Hij is ook geheel ongeschikt voor beheer,
ten bewijze waarvan slechts gewezen behoeft te worden
op het feit, dat hij niets onder zich heeft; zelfs de acte,
waarbij de voogd hypotheek gesteld heeft, bewaart niet
hij, maar de voogd zelf\'). Dit laatste zou toch zeker
met een «beheer der voogdij-hypotheek» strooken. Zoo-
dra het ook dikwijls zou voorkomen, dat hij beheer voerde,
zou men met recht kunnen zeggen, dat de toeziende
voogdij in strijd is met het beginsel, dat in elke voogdij
slechts één voogd is (art. 386 B. W.), welke strijd thans
zeker niet bestaat

Men mag dus aannemen, dat, wanneer de wetgever
voor de hypotheek een uitzondering op den algemeenen
regel had willen toestaan , hij dat met duidelijke woorden

de uitdrukking „andere(n) persoon" in art. 425 met de uitdrukking
„bewindvoerder" in art. 387 B. W. In art. 425 B. W stond oor-
spronkelijk in plaats van „betrekking" „werkzaamheden"; \'t laatste
zou meer in overeenstemming met „beheer" geweest zijn. Zie Voor-
duin III, 86.

1) Men schijnt er zelfs niet aan gedacht te hebben om den toezienden
voogd het pand ter bewaring te geven, toen er bij de behandeling der
wet werd voorgesteld den voogd vnj te laten zijn hypotheek tegen reëelen
borgtocht of pand te verwissolen en men hiertegen bezwaar maakte,
omdat men niet wist, wie dan dat pand zou moeten bewaren. Zie
VooRDüiN III, pag. 35.

\') Zie van Nooten, t a. p. blz 15.

IM "

gezegd zoude hebben. Tevens zou hij ons dan eene nadere
aanduiding van wat men onder «beheer der voogdij-hypo-
theelc» te verstaan heeft, niet onthouden hebben. Om
thans, bij het ontbreken van een uitdrukkehjkebepahng,
op grond van art. 397 en 428 zulk een «beheer der
voogdij-hypotheek» (wat men er ook al onder verstaan
moge!) aan te nemen, is niet geoorloofd. Dat de be-
teekenis van art. 428 zulks verhindert, toonde ik zooeven
aan. Ook art. 397, eene exceptioneele bepaling, doet
ons geen «beheer» (= recht tot het doen vervallen der
hypotheek) kennen, te meer omdat, zooals ik betoogde,
volgens dat artikel in een royeering der hypotheek
niet door den toezienden voogd kan worden toegestemd,
alvorens de zekerheid, die de oude moet vervangen,
bestaat \').

Art. 428 en 390 al. 4 bedreigen straf tegen den toe-
zienden voogd, voor het geval, dat hij zijne verplichting
niet heeft nagekomen. Ook deze strafbedi\'eiging heeft
wel eens reden gegeven om den toezienden voogd meer
macht toe te kennen dan het voogdij-hypotheekstelsel
hem toestaat. Men redeneerde aldus: tegenover de
inschrijving staat de doorhaling, kan de toeziende voogd
het eerste op zijn eigen verantwoordelijkheid nalaten,
dan volgt daaruit, dat hij op dezelfde straf het laatste
kan doen geschieden. De minderjarige behoudt dan toch
een aansprakelijken persoon, zoodat de opheffing der
hypotheek dus geen bezwaar heeft. Het onjuiste van
dat betoog is niet moeilijk aan te toonen. Dat tegenover
den plicht van inschrijving niet vanzelf het recht tot

\') Zie pag. 48 vlg.

IM "

doorhaling der hypotheek staat, is boven aangetoond.
Het foutieve van de eerste stelling wordt niet weg-
genomen door de onjuiste en onhoudbare bewering, dat
de vervallen hypotheek een voldoend tegenwicht vindt
in de persoonlijke aansprakelijkheid van den toezienden
voogd. De aansprakelijkheid van art. 428 en art. 390
al. 4 is niets bijzonders, zij is slechts eene bevestiging
van den algemeenen regel; ook al was zij niet uitdrukke-
lijk uitgesproken, dan zou de toeziende voogd toch vol-
gens art. 1401 vlg. voor zijn onrechtmatige daad moeten
boeten \'). Een onrechtmatige daad is het niet-nakomen
van de verplichting van art. 428 en 390 al. 4 zeker.
Maar afgescheiden daarvan, hoe kan men zich ooit tevre-
den stellen met een persoonlijke zekerheid, met een borg
zooals de toeziende voogd,\'die niet eens aan de ver-
eischten van art. 1865 B. W. behoeft te voldoen, en dat
nog wel, waar de wetgever een persoonlijke zekerheid
met kracht afwees en met aandrang zakelijke zekerheid
eischte? Men moge al of niet denken, dat de straf-
bepaling in art. 428 en 390 al. 4 genoegzaam is om den
toezienden voogd van nalatigheid en verzuim terug te
houden , zooveel is zeker, dat nooit een persoonlijke
aansprakelijkheid dezelfde waarborgen biedt als een hypo-
theek , en dat nooit het gevaar, om bij den aanvang der
voogdij het eerste in plaats van het laatste le verkrijgen

>) Of. Diephuis (Systeem) V, 460, anders v. Nooten, t.a.p. blz.68,
welke schrijver meent, dat de toeziende voogd alleen aansprakelijk is,
wanneer de wet het uitdrukkelijk zegt, zooals in art. 428.

\') De heer Sypkess hield het in zijne in 1825 in de Tweede Kamer
gehouden redevoering voor een genoegzamen waarborg tegen verzuim.
Zie VooiiDuiN IV, 473.

IM "

door plichtsverzuim van den toezienden voogd, grond
kan geven om ook, wanneer dat gevaar eenmaal is ge-
weken, gedurende de voogdij geoorloofd te achten en
voor voldoende te houden datgene, wat men bij den aan-
vang juist voor onvoldoende hield \').

Volledigheidshalve zij hier nog vermeld, dat men om
aan de meening, dat den toezienden voogd de bevoegdheid
toekomt, welke ik hem heb ontzegd, kracht bij te zetten
een beroep heeft gedaan op Prof Diephuis\' laatste werk
(Deel V, blz. 470). Deze geachte schrijver zegt aldaar
in een noot «de zorg voor de inschrijving is den toe-
zienden voogd opgedragen, en tegen die inschrijving
staat de doorhahng over». Het komt mij voor, dat ZHgl.
daar enkele woorden te weinig heeft neergeschreven.
In de noot toch, welker inhoud ik zoo aanstonds nader
zal vermelden, schreef Prof Diephuis eene opmerking
naar aanleiding van artikel 397 B. W. Die plaatsing
doet een zeer groote waarschijnlijkheid ontstaan voor het
vermoeden, dat de uitspraak bedoelde de bevoegdheid
van den toezienden voogd tot toestemming in de door-
haling neer te schrijven avoor de gevallen, dat ver-
mindering of vervanging der hypotheek door de wet
wordt toegelaten)). Deze woorden moet men naar mijne
bescheiden meening dan ook in zijn gedachte achter de
zooeven aangehaalde lezen; dan eerst bevat de uitspraak
van Prof. Diephuis waarheid en zal men er den rechten
zin aan hechten

\') V^ergeljjk 6e overweging in juro van \'t arrest van het Hof te \'s Hage
van i Febr. 1889, P. v. J. 1889 n". 29, W. v. h. R. 5678.
\') Cf. Tijdschrift der Notarissen, VI, blz. 274 (conclusie van den advo-

IM "

Terecht wordt in de gemelde noot de uitspraak der
rechtbank te \'s Hage van 24 September 1841\') afgekeurd.
Dit college kende den kantonrechter de bevoegdheid toe
de doorhaling der voogdij-hypotheek te gelasten, en wel
overwegende, dat uit de macht, den kantonrechter bij
de artikelen 390 vlg. B. W. opgedragen, «vanzelf volgt,
dat ook de kantonrechter bevoegd is, de opheffing van
de gestelde hypotheek, daartoe termen zijnde, en de
doorhaling der genomene inschrijvingen te gelasten».
Terecht wordt deze uitspraak afgekeurd, zeg ik, en ik
geloof, dat dit hier geen nader betoog behoeft, daar ik
op de voorgaande bladzijden voldoende hoop aangetoond
te hebben, dat slechts de bepahng van de som, waar-
voor hypotheek gegeven zal moeten worden, door den
kantonrechter geschiedt, en de verdere zorg voor de
hypotheek, waaronder ook de doorhaling, voorzoover
die gedurende het beheer van den voogd mogelijk is,
bij den toezienden voogd berust en moet berusten.
Juister vind ik daarom de meening van den kanton-
rechter te \'s Hage wiens beschikking door de recht-
bank vernietigd werd, dat hij onbevoegd was zulk een
doorhaling te gelasten. Overigens moet men voorzichtig
zijn met uit die uitspraken iets over het vervallen der
voogdij-hypotheek vóór den afloop van het beheer af te
leiden, daar zij een zeer speciaal geval behandelen. De
kantonrechter had nl. krachtens art. 20 der wet van

caat-generaal Mr. A. Telders, behoorende bij het genoemde arrest van
het Hof to \'s Hage). v. d. Berg , t. a p. blz. 46 en 47.
1) W. v. h. R. 226.
\') W. v. h. R. 226.

IM "

16 Mei 1829 (Sb. n". 29), houdende bepalingen wegens
den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving,
een hypothecaire inschrijving op de goederen van een
vader-voogd genomen, terwijl daarop reeds eerder vol-
doende hypotheek door den toezienden voogd was in-
geschreven, welke later krachtens art. 397 B. W. door
inschrijvingen op het Grootboek der nationale schuld was
vervangen. De vraag was nu, hoe rie voogd van de ten
onrechte door den kantonrechter genomen inschrijving
bevrijd kon worden.

Ten slotte nog eene opmerking, om te bewijzen tot
welk resultaat men komt door den toezienden voogd de
hem in dit proefschrift ontzegde bevoegdheid toe te ken-
nen. Gesteld, dat het geval van artikel 431 B. W. zich
voordoet, bijv. dat de voogd overleden is; de toeziende
voogd neemt nu in zijne hoedanigheid de voogdij tijde-
lijk waar; wanneer er daden van voogdij geen uitstel
kunnen lijden, verricht hij deze. Hij blijft intusschen
toeziende voogd, en behoudt dus ook zijne bevoegd-
heden als zoodanig. Het zou nu zeer goed kunnen
voorkomen, dat hij, zelfs geheel te goeder trouw han-
delende, om de erfgenamen van den voogd ter wille
te zijn, toestemming gaf tot doorhaling der hypotheek,
op de goederen van den voogd rustende. Hij zou bijv.
kunnen meenen, dat de administratie van den voogd
voor den minderjarige geheel in orde is, en dat er dus
tegen dadel ijken afstand der zekerheid geen bezwaar
bestaat, terwijl later misschien zal blijken, dat de min-
derjarige in de hypotheek een eenig middel zou gevon-
den hebben om het dan eerst aan bet licht gekomen
tekort aan te vullen. De hypotheek zal nu echter teniet-

IM "

gegaan zijn, immers de toeziende voogd was bevoegd
haar te doen royeeren, de minderjarige zal zich tevreden
moeten stellen met een verhaal op de erfgenamen van
den voogd. Tot dergelijke gevaarlijke en teleurstellende
conclusies komt men bij het aannemen van deze met
den geest der wet zeer zeker stiijdige bevoegdheid van
den toezienden voogd.

HOOFDSTUK JIL

Beteekenis en gevolgen van de
doorhaling der hypotheek, toegestemd door den
toezienden voogd.

Zijn Avij in de voorgaande hoofdstukken tot de con-
clusie gekomen, dat de toeziende voogd onbevoegd is
om zijne toestemming tot doorhaling der voogdij-hypo-
theek te geven, zoolang het beheer duurt en de hypotheek
niet op wettige wijze verminderd of vervangen wordt,
dit neemt niet weg, dat het toch kan voorkomen, dat
de toeziende voogd buiten de geoorloofde gevallen zoo-
danige toestemming geeft.

Wat zal nu het effekt van de daarop gevolgde door-
haling zijn? Immers de doorhaling zal inderdaad plaats
hebben, de hypotheekbewaarder kan zijn dienst niet wei-
geren. Tot het verrichten toch van de doorhaling der
hypothecaire inschrijving is hij volgens art. 1240 B. W.
verplicht over te gaan, zoodra hem eene «authentieke
akte, waarbij tot de doorhaling wordt gemachtigd, of
een authentiek afschrift van zoodanige akte of van het
vonnis, daartoe strekkende» wordt overgelegd. Tot zoo-
ver slechts gaat zijne aansprakelijkheid; alleen wanneer
hij doorhalingen zonder de overlegging van de genoemde

IM "

stukken verricht, is hij verantwoordehjk, art. 1266,3\'
zegt het uitdrukkehjk. Aldus overwoog ook de Hooge
Raad in zijn arrest van 14 April 1843, en sedert dien
tijd is het de bijna algemeen aangenomen meening, dat
de hypotheekbewaarder alleen verplicht en bevoegd is
te onderzoeken, of de overgelegde stukken , machtigende
tot doorhaling, «materieel» aan het voorschrift der
wet voldoen. Ons hoogste rechterlijk college overwoog
voorts, dat de hypotheekbewaarder «geenszins verphcht
is om zich van de quahteit der verzoekers te vergewis-
sen, noch voor de juistheid van het gedane onderzoek
in te staan of voor de gevolgen der gedane doorhaling
te verantwoorden, indien dezelve later bleek door onbe-
voegden of ten onrechte te zijn gevraagd»

Men moge van gevoelen zijn, dat de bevoegdheid om
de innerlijke waarde en juistheid der overgelegde stukken
te beoordeelen den hypotheekbewaarder jure constituendo
behoort te worden verleend; men moge zelfs meenen uit
de tegenwoordige wetsbepalingen, door art. 1239 en art.
1240 samen te vatten, te kunnen opmaken, dat ook onder
de huidige wetgeving den hypotheekbewaarders die ver-
plichting op straffe van hunne verantwoordelijkheid voor
verkeerde dooi\'halingen is opgelegd\'), geen hypotheek-

\') Waro het woord „formeel" hier niet juister door den Hoogen Ratul
gebezigd ?

\') Dit arrest is te vinden o.a. in W. v. h. R. 389, Themis, V, 1844,
pag. 274 vlg. Recht en Wet, XII, blz. 162 vlg.

Aldus Mr G. M. v. d. Linden in Themis IV, 1843, blz. 22—25;
Mr. J. J v. Steenbergen in Themis V, 1844, blz. 269. Rb. Heeren-
veen 16 Oct 1842, W. v. h. R 406.

Voor de tegenovergestelde ineening zio men Mr. J. E Goudsmit in
Themis IV, 1843, blz. 119 vlg. welke sohriiver behalve op art 1240

IM "

bewaarder zal waarschijnlijk in afwijking van de genoemde
beslissing van den Hoogen Raad handelen, en zich zoo-
doende buiten noodzakelijkheid een nieuwe verantwoor-
delijkheid scheppen. Hij zal dus bij overlegging van de
vereischte stukken, de doorhaling doen, liever dan, wan-
neer hij de meening is toegedaan, dat de wet hem wel
het recht geeft en de verplichting oplegt om ook de
interne geldigheid der akte te onderzoeken, door eene
eventueele weigering het oordeel van den rechter uit te
lokken; want, hoe ook de oplossing van het verschil
moge uitvallen, hij wint er niets mede. Stelt de rechter
hem in het ongelijk, dan komen de proceskosten te zijnen
laste, en bevestigt de rechter ten slotte het arrest van
den Hoogen Raad niet, dan ziet hij zich voortaan weer
een groote verantwoordelijkheid voor alle doorhalingen
op de schouders gelegd

Men leide uit dit alles niet af, dat de overlegging
van elke akte, die slechts uiterlijk met de in art. 1240
voorgeschrevene overeenkomt, den hypotheekbewaarder
direct verplicht de doorhaling te doen. Dit schijnt mij
de meening te zijn van Mr. A. de Pinto in zijn «Hand-
leiding tot het Burgerlijk Wetboek»^), waar hij zegt:
«hij (d. i. de hypotheekbewaarder) kan derhalve de door-

en 1266, 3° ook nog op art. 1265 al. 2 wijst, en Mr. A. de Pinto ter
zelfder plaatse blz. 197 vlg., die bij het ontbreken van een uitdrukke-
lijke wetsbepaling, den hypotheekbewaarder de bevoegdheid moet ont-
zeggen ; hij wijst bovendien op eene uitdrukkelijke uitlating der regeering
bij hare toelichting der ontwerp-wet, waaruit het uitgesloten zijn van
het recht van onderzoek der bewaarders blijkt, blz. 200.

1) Vergelijk Mr. v. Steenbergen, blz. 274, Themis 1844, V.

\') Deel II, § 712 (zesde druk).

IM "

haling niet weigeren, noch onder voorwendsel van
een gebrek in den vorm der akte, noch op grond, dat
de schuldeischer onbekwaam is om over zijne rechten

te beschikken uit hoofde van minderjarigheid etc____»

Liever sluit ik mij aan bij de meening van Prof. Diephuis,
die, ook van de juistheid der beslissing van den Hoogen
Raad in 1843 overtuigd zijnde, en de bevoegdheid tot
onderzoek naar de echtheid der akte en naar de waar-
heid van haren inhoud ontkennende, toch van oordeel
is, dat «de hypotheekbewaarder wèl doet met de door-
haling te weigeren als de akte de toestemming inhoudt
van een ander dan den ingeschreven schuldeischer, die
ook niet als diens erfgenaam of rechtverkrijgende of als
lasthebber optrad, of wanneer den bewaarder bekend is,
dat bij, die de toestemming gaf, de noodige bekwaam-
heid om te handelen miste», daar dan niet van de toe-
stemming der bevoegde belanghebbende partij blijkt,
«dus ook niet van het in art. 1239 gesteld vereischte»\').
Eerst, waimeer zóó de taak van den bewaarder der hypo-
theken opgevat wordt, komt men m. i. tot goede resul-
taten. Wel brengt eene ongeldige doorhaling geen nadeel
toe aan den werkelijk rechthebbende, gelijk wij hierachter
zullen zien, en zou men uit dat oogpunt de zaak beschou-
wende, de doorhaling geoorloofd kunnen achten na het
overleggen van een bloote akte in den voorgeschreven
vorm, maar men mag tevens niet uit het oog verliezen,
dat eene doorhahng, die zonder gevolg zal blijven, zoo-
veel mogelijk vermeden moet worden, omdat het publiek

\') Diephuis „Systeem" VII, blz. 5.31 cn 532,

IM "

veel, misschien wel te veel, waarde hecht aan de open-
bare registers\'), en onjuiste boekingen het vertrouwen
schokken en in elk geval last en moeite veroorzaken
aan hen, die de registers raadplegen, zoodat men een
streven om de registers zoo betrouwbaar mogelijk te
doen zijn, moet begunstigen, voorzoover dit met de wet-
telijke grenzen van de macht der bewaarders te rijmen
valt. Bij deze opvatting zal men het meest mogelijke
nut trekken van «de bij de wet aangewezene werktuigen
der publiciteit en authenticiteit», zooals Mr. Goudsmit
de hypotheekbewaarders en nog meerdere ambtenaren
noemt Hen geheel als machines te laten werken schijnt
mij volgens de wet niet noodig, hoewel dit in de prac-
tijk toch schijnt te gebeuren, naar ik meen te mogen
opmaken uit eenige woorden in de Memorie van Toe-
lichting op het ontwerp-wet ter vervanging van Titel XX
B. W., in 1870 ingediend door de staatscommissie van
1867. Na een voorbeeld uit de practijk aangehaald te
hebben, komt men in genoemde M. v. T. tot de uitspraak:

«De lijdelijkheid van den bewaarder____kan geene akte,

zelfs niet als de meest onbevoegde zich daarin tot de
hypotheek in betrekking stelt, doen weren» \').

Ook art. 1268 B. W. geeft reden tot de meening, dat
de hypotheekbewaarder, als hij bv. weet, dat de ver-
zoeker geen erfgenaa. ■ is van den schuldeischer, de
doorhahng kan weigeren; het gewaagt niet van eene
aansprakelijkheid voor zijne weigering of vertraging tot

\') Vergelijk Recht en Wet XII, blz. 169.

\') In Theniis IV, 1843, pag. 122.

3) Zie het verslag dezer Staatseommissie op blz. 153.

IM "

doorhaling, en dit hangt dan ook samen met het «mate-
rieel onderzoek» volgens art. 1240

Wanneer den hypotheekbewaarder nu een akte in den
juisten vorm wordt overgelegd, waarbij de toeziende voogd
zijne toestemming tot doorhaling der hypotheek geeft,
zal eerstgenoemde zijne werkzaamheid niet mogen wei-
geren. Het onderzoek naar de bevoegdheid van den toe-
zienden voogd ligt, als te diep ingrijpend, buiten den
machtskring van den hypotheekbewaarder, het is een
kwestie, waarover de rechter moet oordeelen. Wanneer
uit de overgelegde akte voldoende blijkt van de qualiteit
des verzoekers, en wanneer de opgegevene qualiteit dezen
in het algemeen tot den bevoegden persoon maakt, dan
is verder onderzoek van den hypotheekbewaarder in strijd
met de wet. De doorhaling zal dus moeten geschieden.
Zoo overwoog ook het Hof van Overijsel bij zijne be-
slissing van 18 Juli 1842 : «Overwegende, dat echter
de beoordeeling over de meer of mindere bevoegdheid
tot het passeeren van de akte daar vermeid (d. i. in art.
1240), zich geenszins uitstrekt over het inwendige der
akte, en over de, naar het oordeel der hypotheekbe-
waarders, meer of minder nauwgezette uitoefening van
die bevoegdheid, maar alleen, of ingeval een toeziende
voogd handelt uit kracht van art. 427 van het Wetboek,
van de qualiteit van den verzoe r tot vernietiging der
inschrijving behoorlijk bhjkt»; «overwegende, dat toch
de beoordeeling van verdere bevoegdheid, en in hoe-

\') Aldus Assek in zijn „Het Nederl. Burg. Wetb. vergeleken met het
Wetb. Napoleon" § 655, pag. 446.
M Te vindon in hot Rechtsgeleerd Bijblad, V (1843), blz. 403.

IM "

verre die wordt uitgeoefend of verzuimd, te verre zoude
leiden, en in allen gevalle bij de wet aan de hypotheek-
bewaarders niet is opgelegd». En by het reeds genoemde
arrest van den Hoogen Raad van 14 April 1843 werd
dit arrest bevestigd.

De doorhaling zal dus moeten geschieden, zeide ik,
maar daarmede is dan niet uitgesloten, dat later daarop
kan worden teruggekomen, dat men later door den rech-
ter kan doen uitmaken, of de toeziende voogd in casu
nu werkelijk wel de bevoegde belanghebbende was,
die geldig zijne toestemming kon geven. Wat zal dus
het gevolg van de doorhaling zijn? Zal zij, als geldig,
de inschrijving vernietigen of, als ongeldig, zonder uit-
werking blijven? Zoo stelde ik reeds bij den aanvang
van dit hoofdstuk mijne vraag, en ik herhaal haar thans.

Ook omtrent de oplossing dezer vraag bestaat niet veel
verschil van meening meer, voor ongeveer een halve eeuw
was dat anders. Toen betoogde men eenerzijds, dat elke
doorhaling, ook die door een onbevoegde gedaan, de
hypotheek vernietigt, immers de wet eischt voor het be-
staan der hypotheek eene inschrijving, die door de door-
balmg verdwijnt en dus met haar de hypotheek zelve.
De, door de machtiging van een onbevoegde, van zijn
zakelijk recht beroofde schuldeischer kan wel weer een
inschrijving krijgen, als de schuldenaar het goed nog
bezit, maar deze zal dan rang hebben eerst van het
oogenblik, dat zij op nieuw genomen is. Verder heeft
de beroofde schuldeischer slechts een verhaal wegens
onrechtmatige daad \'). Anderzijds werd beweerd, dat

>1 Zie aldus Mr G. M. v. d. Linden in Themis IV, 1843, pag. 2

IM "

alleen de doorhaling, dooreen bevoegde toegestemd, de
inschrijvmg en met haar de hypotheek vernietigt. De
wet en hare geschiedenis leidden tot die conclusie. Art.
1239 spreekt dit gevolg duidelijk uit. Het geeft een
recht aan den bevoegde, ontbreekt de bevoegdheid dan
ontbreekt dientengevolge het recht tot doorhaling, en
wordt deze beschouwd als niet te zijn geschied. Art.
1265 alinea 2 bevestigt deze meening, de doorhaling
wordt daar aangemerkt als een bloot feit, door hetwelk
op zichzelf niet over eenig recht wordt beschikt; van-
daar het voorschrift, dat de hypotheekbewaarder op zijn
afschrift of getuigschrift van die daadzaak zonder ver-
dere bijzondere aanduiding moet melding maken. Zoo-
doende worden zij, die met den eigenaar van het bewuste
goed handelen er op aandachtig gemaakt, dat zij moeten
onderzoeken wat die doorhaling heeft teweeggebracht,
of de hypotheek ondanks de doorhaling nog bestaat, ja
dan neen. Bij de samenstelhng der wet werd dit duide-
lijk uitgesproken en door de aanneming der wet beves-
tigd. Artikel 1253, handelende over het tenietgaan der
hypotheken, maakt dan ook van de doorhaling als zoo-
danig geen melding \').

Dit is de meening, die ook omhelsd werd in hetge-

vlg. en Mr. J. J.. v. Steenbergen in Tliemis V, 1844, pag. 263 vlg.

Ook de heer "Wattel, zie "VV. N. en R. 1878, n». 425, pag, 55, schijnt
dit gevoelen toegedaan te zijn, waar hij vraagt: Zal die nieuwe inschrij-
ving hem (d i. den crediteur) voel baten ? Immers alleen nietigheid
van de doorhaling zou het gewenschte effect hebben?

Over het gevolg der doorhaling schreven in dozen geest: Mr. J. E.
OoüDSMiT Themis IV, 1843, blz. 107 vlg. , Mr. A. de Pinto „Hand-
leiding tot het B. W." II, § 712 en § 723, 2», en in Thomis IV,
1843, pa«. 193 vlg. Men zie voorts W. N. en R. 1888, n°. 956,

IM "

melde arrest van den Hoogen Raad van 14 April 1843
en die door het arrest van hetzelfde college den 22®\'®°
November 1889 is bevestigd in overeenstemming
met de conclusie van den advocaat-generaal Mr. van
Maanen Ook Prof Diephüis en Prof Opzoomer
nemen dit aan, hoewel zij ook aan de geldige doorha-
ling op zichzelve geen kracht toekennen. «De door-
hahng» zegt eerstgenoemde schrijver ■\'\'\'), «is het middel
om door de openbare registers het te niet gaan eener hy-
potheek aan te kondigen», meer doet zij niet; zij «is
niet voldoende om op zichzelve eene gevestigde hypo-
theek werkelijk op te heffen door de bekendmaking,
dat zij te niet gegaan is, wanneer zij niet ook inder-
daad is te niet gegaan.» De inschrijving wordt dan
ook niet vernietigd, «maar wordt, terwijl zij zelve (t. w.
de inschrijving) in stand blijft, eenvoudig daarnevens
aangeteekend, dat de hypotheek heeft opgehouden te
bestaan». Deze uitspraak staat in verband met de be-
teekenis, welke Z.Hgel. aan het woord «doorhaling»
becht. De doorhaling beschouwt Z.Hgel., en Prof Opzoo-
mer evenzoo, van een ander standpunt dan de H. R.
(bij het arrest van 1843) en de hierboven aangehaalde
schrijvers. Hij let meer op de juridische beteekenis,
op hetgeen werkelijk geschiedt, hij let op de bepaling

1; P. V. J. 1889, n°. 143, W. v. h. R. 5794. Zie ook arr. rb. \'sHage
2 Maart \'88. P. v. J. 1888, n". 41, W. v. h. R. 5540.

Cfr. alinea 18 van die conclusie : „het royement creëert geen rechten
voor dorden, het is eenvoudig een administratieve maatregel."
3) „Systeem" VII ,v blz. 533, vlg.

Mr. C. W. Opzoomer „Het Burgerlijk Wetboek verklaard," IV
pag. 660 8(1-

5) t. a. p. blz. 537 cn 538.

IM "

van art. 15 K. B. van 8 Aug. 1838 Stb. n». 27, dat
de doorhaling «wordt verricht op den kant van de over-
schrijving van het borderel, door middel van eene door
den bewaarder gedagteekende en onderteekende ver-
klaring, in welke de ten kantore overgelegde bewijs-
stukken worden vermeld», en houdt in betoog, dat er
dus geen materieele vernietiging der inschrijving plaats
heeft, dat deze niet onleesbaar gemaakt wordt of niet
door daarover gehaalde strepen zelve aangetast wordt.

De Hooge Raad bij zijn arrest van 1843 en de boven
bedoelde schrijvers daarentegen letten meer op hetgeen
de woordelijke beteekenis van «doorhaling» doet denken,
en formuleeren daarom het gevolg van de doorhaling
in overeenstemming met de letterlijke beteekenis, den
dagelijkschen zin van het woord. Als men dit slechts
in het oog houdt, ziet men geen verschil tusschen de
beide laatstgenoemde opvattingen omtrent het gevolg
der doorhaling. De Hooge Raad by zijn arrest van
recenteren datum in de voorlaatste overweging schrij-
vende «dat het recht van hypotheek niet te niet gaat
tengevolge van de doorhaling der inschrijving.... etc.»,
vermijdt daardoor — wellicht opzettelijk — het woord
«doorhaling» in de eene of andere beteekenis te gebruiken,
maar bevestigt desniettemin de sedert 1843 geldende
leer, die ook mij voorkomt de eenige juiste te zijn.

Verdere uitweiding over de beteekenis en de gevolgen
der doorhahng meen ik hier achterwege te kunnen laten,
omdat het gevolg van de doorhahng, door een onbe-
voegde toegestemd, in de practijk vaststaat.

\'j Zie Diephüis „Systeem" YII, blz. 523.

IM "

De toeziende voogd, buiten de gevallen van vei\'min-
dering of vervanging der voogdij-hypotheek in het
royement toegestemd hebbende, zal door zijne onrecht-
matige handeling den minderjarige dus niet van zijne
zekerheid beroofd hebben. De doorhahng heeft geen
gevolg, de hypotheek is niet te niet gegaan, en wanneer
ter gelegener tijd de uitoefening van zijn zakelijk recht
voor den pupil noodzakelijk is, dan zullen derden, die,
door des hypotheekbewaarders vermelding van de daad-
zaak der doorhaling in slaap gewiegd, geen nader onder-
zoek instelden, maar het onroerend goed van den voogd
van hypotheek ontlast waanden en daarom meenden
veilig met hem te kunnen handelen, zich ten slotte
bedrogen zien en zichzelf dat te wijten hebben.

Dat er «geen hypothecaire waarborg voor minder-
jarigen ten aanzien hunner voogden» is, als gevolg van
bet tegenwoordig aangenomen hypothekenstelsel, zooals
Mr. van Steenbergen beweert, schijnt mij op grond
van het voorgaande geheel onaannemelijk, al zij het
toegegeven dat het «hypothecair crediet» veel zou winnen
bij een absolute vertrouwbaarheid der openbare registers.
Doch ook bij het tegenwoordige stelsel moet naar dit
laatste zooveel mogelijk gestreefd worden. Hoe minder
ongeldige doorhalingen, hoe grooter de waarde der
openbare registers!

Het is eene zedelijke verplichting der notarissen de
waarde der registers door de ambtsuitoefening hunnerzijds
te helpen verhoogen. In hunne macht ligt het veelal
om ongeldige doorhalingen te voorkomen. Zij moeten

In Themis V. 1844. blz. 273.

IM "

onbevoegde personen van toestemming tot doorhaling
afbrengen, wanneer deze zich tot hen wenden om een
akte van doorhaling te laten opmaken, en zijn niet,
zooals Mr. J. E. Goudsmit ook ten aanzien van hen
betoogt, slechts «werktuigen der publiciteit en authen-
ticiteit», die «daadzaken verhalen en beschrijven, en
de beslissing daarvan aan den rechter overlaten», al
verrichten zij ook geen onrechtmatige daad, wanneer zij
«een akte van hypotheek opmaken van goederen, welke
de schuldenaar niet vermag te vervreemden of te bezwa-
ren». De notaris, moet evenals de hypotheekbewaarder,
zooveel dat in zijne macht ligt, voor de geldigheid van
zijne akten van doorhaling, zoowel in- als uitwendig, zorg
dragen. Hij moet de bevoegdheid der verzoekers onder-
zoeken en zoodoende des hypotheekbewaarders bevoegd-
heid aanvullen, en twijfelde hij vroeger over de bevoegd-
heid van den toezienden voogd, het veelmaal geciteerde
arrest van den Hoogen Raad van 22 Nov. 1889 wijst
hem thans den weg.

\') Cf. Themis IV, 1843, blz. 122.

Zie omtrent de verplichting van den notaris te dezen opzichte het
opstel van den heer W H. van Meukerbn in Hecht en Wet, XII,
hlz. 16.5—170.

HOOFDSTUK IV.

Het Ontwerp tot herziening van het
Burgerlijk Wetboek.

Vele van de op de voogdij-hypotheek betrekking heb-
bende vragen, waartoe de tegenwoordige wetgeving
aanleiding geeft, zijn bij het Ontwerp, dat in 1886 door
de in 1880 benoemde Staatscommissie tot herziening
van het Burgerlijk Wetboek ingediend werd, opgelost.

De verplichting van eiken voogd, met uitzondering van
bestuurders van instellingen van weldadigheid als zoo-
danig, om tot zekerheid van zijn beheer hypotheek te
geven tot een bedrag, geëvenredigd aan de uit dat beheer
voortvloeiende verantwoordelijkheid, is behouden. Daar-
naast is ook voor hen, die geen voor hypotheek vatbare
goederen bezitten, de verplichting in het leven geroepen
om inschrijvingen op het grootboek der nationale schuld
tot hetzelfde bedrag te verbinden, iets wat tot nu toe
niet van deze personen geëischt wordt. (art. 422 Ontwerp)
Een uitdrukkelijke bepaling legt den kantonrechter op
ambtshalve bedoeld bedrag te bepalen: ambtshalve, zoo-
als men thans ook aanneemt, doch niet met ronde woorden
in de wet leest. Voorts zal eene goede toevoeging zijn
de bepaling van den tijd, binnen welken de kanton-

IM "

rechter de hoegrootheid van het bedrag der zekerheid
moet bepalen. Terwijl de kantonrechter thans wellicht
door gebrekkige inlichtingen of onvoldoende medewerking
van den voogd en den toezienden voogd zich van de
mogelijkheid uitgesloten ziet om eenigszins nauwkeurig
de hypotheeksom te kunnen bepalen, en misschien op
grond van de onvoldoende gegevens zich van zijn ver-
plichting ontslagen zal achten, legt art. 423 van het
Ontwerp hem op om ook bij onvoldoende kennis van
den staat van het vermogen van den minderjarige, door
de schuld van den voogd en den toezienden voogd, het
bedrag der zekerheid te bepalen. De voogd zal zichzelf
in dat geval zijne bezwaring, voor meer dan noodig is,
te wijten hebben. \')

Voogd en toezienden voogd beiden dwingt het Ontwerp
in art. 424 en 427 om uitvoering te geven aan de
beschikking van den kantonrechter. Voldoet de voogd
niet binnen een maand na des kantonrechters beschik-
king aan zijne verplichting om goederen, waarop de
hypotheek zal gevestigd worden aan te wijzen, dan moet
de toeziende voogd zulks doen. Met de zorg voor de
inschrijving der hypotheek (en de aanteekening van het
verband op het grootboek) blijft de toeziende voogd
belast, maar het nalaten van die verplichting heeft vol-
gens het Ontwerp meer dan de enkele eigen verant-
woordelijkheid van den toezienden voogd tengevolge,
(art. 39ü al. 4 en 428 B. W.) Art. 427 Ontwerp toch
geeft eene bepaling, waardoor voor de nakoming dezer
verplichting gewaakt, en dit aan de controle van den

1) Cfr. iicm. V. Toel. ad art. 423 van hot Ontweru.

IM "

kantonrechter wordt onderworpen. De toeziende voogd
moet binnen drie maanden na de bepaling van het
bedrag der zekerheid de bewijzen der gestelde zekerheid
ter griffie van het kantongerecht inzenden. Aldus weet
nu de kantonrechter, of er werkelijk zekerheid is ge-
steld, en zoo neen, dan brengt hij de zaak ter kennis
van den Officier van Justitie, die de verder noodige
maatregelen zal nemen.

Doet het Ontwerp dus een der zwakste punten van onze
wet verdwijnen nl. de mogelijkheid, dat de toeziende
voogd, zonder dat daaraan iets te doen is, zijne ver-
plichting van art. 390 al. 4 en art. 428 B. W. verwaar-
loost, — om welke reden dan ook, hetzij omdat hij geen
zekerheid noodig acht wegens de soliditeit en nauwge-
zetheid van den voogd, hetzij uit een zucbt tot begun-
stiging van dezen, hetzij wegens eenvoudige plichtsver-
zaking, — bij het feit, dat plichtsverzuim op dit punt
bij den toezienden voogd niet meer met schadelijk gevolg
kan voorkomen, geeft het nieuwe Ontwerp ook eene
bepaling omtrent het ophouden der zekerheid gedurende
de voogdij. Zagen wij, dat de vraag, of de voogdij-
hypotheek buiten de gevallen van vermindering of ver-
vanging vóór den afloop van het beheer kan verdwijnen,
onder de thans geldende wet ontkennend moet beant-
woord worden, op grond van algemeene beginselen, van
het groote gewicht door den wetgever aan zekerheid
voor de minderjarigen gehecht, en last not least van
het stelsel der wet betreffende de voogdij-hypotheek,
art. 428 van het Ontwerp voorkomt zelfs die vraag en
daarmee den strijd over hare oplossing. Dit art. 428 leert
ons; «Gedurende de voogdij mag de inschrijving van de

IM "

hypotheek, buiten het geval van gerechtelijke rangscliik-
king, niet worden doorgehaald, noch het verband op
bet grootboek opgeheven dan op bevel van den kanton-
rechter, na verhoor van den voogd, van den toezienden
voogd en, zoo hij het dienstig acht, van den familieraad.»

Daardoor wordt dus de mogelijkheid geschapen om de
zekerheid, ook buiten het geval van gerechtelijke rang-
schikking, gedurende het beheer geheel te laten vervallen,
maar tegen deze nieuwigheid in onze wetgeving bestaat
geen bezwaar, omdat men nu tevens waarborgen heeft,
dat zulks niet willekeurig zal geschieden. Wanneer het
geval zich gedurende het beheer van den voogd zal voor-
doen , dat zijne belangen ten zeerste zouden zijn gebaat
met eene ontheffing van den last der zekerheid\'), en
dat die ontheffing — op grond van de langdurige nauw-
gezette plichtsvervulling, de soliditeit van den voogd, en
op grond bijv. van den aard der handelsondernemingen ,
waarvoor de voogd zijne van last bevrijde goederen zoude
willen gebruiken — volgens het oordeel van den kan-
tonrechter zonder gevaar voor den minderjarige zou kun-
nen worden toegestaan, in zulk een geval zal de nieuwe
bepahng eene goede toepassing kunnen vinden. De belan-
gen van den minderjarige zal men genoegzaam verzekerd
kunnen achten door de noodzakelijkheid van een bevel

\') „Mon donke aan hot geval, dat de langstlevende der ouders ten
behoeve en tot instandhouding van handel of bedrijf, genoodziuikt is
geld op te nemen," zegt de commentator van het vonnis der rb. te
\'sllage van 2 Maart 1888, om te bewijzen hoe het in de practijk kan
voorkomen, dat ook de minderjarige er groot belang bij heeft, dat de
te zijnen behoeve gestelde hypotheek voor een andere plaats make. Zie
hot Tijdsohr der Net VI, blz. 114,

IM "

van den kantonrechten tot doorhaling van de hypotheek en
de opheffing van het verband op het grootboek; zoodanig
bevel zal nooit zonder goeden grond gegeven worden.

Met de nieuwe bepaling, zal zij eenmaal wet gewor-
den zijn, heeft men voorts bewerkt, dat de hypotheek-
bewaarder aan een akte, waarbij de toeziende voogd
machtigt tot doorhaling der voogdij-hypotheek, geen ge-
volg meer zal geven. De toeziende voogd zal dit onder de
tegenwoordige wetgeving kunnen doen; de hypotheekbe-
waarder zal doorhalen, zooals wij in het voorgaande hoofd-
stuk zagen, al is eerstgenoemde ook volkomen onbevoegd
daartoe, en al zal daarom de hypotheek niettegenstaande
de doorhahng blijven bestaan. Toch is het voordeel van
art. 428 Ontwerp niet gering; want de minderjarige moge
door de doorhaling van zijn hypotheek onder de tegen-
woordige omstandigheden niet direct benadeeld worden,
de aanteekening van die doorhahng in de openbare
registers zal die registers in strijd doen zijn met de
waarlieid, een onjuist beeld van de werkelijkheid geven,
en dat is èn voor de zoozeer gewenschte absolute be-
trouwbaarheid dier openbare registers zeer nadeelig,
èn bezorgt den minderjarige of zijne vertegenwoordigers
veel last, omdat dikwijls een proces niet te vermijden
zal zijn, ten einde het in stand blijven der hypotheek
door den rechter te doen uitmaken. Het geding, dat
eindigde met het door mij herhaaldelijk genoemde arrest
van den Hoogen Raad van 22 November 1889, geeft
het duidelijke bewijs hiervan.

\'I\'en slotte zij nog opgemerkt, dat men in genoemd
geding, ten betoc^e, dat de toeziende voogd ook onder
de wei\'king der tegenwoordige artikelen 390—399 B. W.

IM "

de bevoegdheid bezit, welke wij hem in dit proefschrift
ontzegd hebben, een beroep heeft gedaan o. a. op de
Memorie van Toelichting op art. 428 van het Ontwerp.
Ook Prof Land meent een bestaan van deze bevoegd-
heid van den toezienden voogd in die Toelichting te
kunnen lezen. Deze luidt: «Naar het bestaande recht
kan de ten behoeve van minderjarigen gestelde zeker-
heid zonder rechterlijke tusschenkomst of bewilliging
worden doorgehaald. Ook ten aanzien daarvan is de
toeziende voogd oppermachtig. De hypotheekbewaarder
mag niet weigeren op grond, dat, volgens artikel 398
B. W., zoolang de voogdij duurt, de bedoelde waar-
borg in stand moet blijven. (Arrest van den Hoogen
Raad van 14 April 1843, Nederl. Rechtspr. Dl. 13 § 96.)
Wil dus de toeziende voogd op zijne verantwoordelijk-
heid de doorhaling toestaan, niemand kan er zich tegen
verzetten. Daardoor worden practijken mogelijk, die in
het verslag der Staatscomnnissie van 1867 aldus worden
aangeduid: «met conniventie van den toezienden voogd
wordt de inschrijving eener in het belang van minder-
jarigen ingeschreven hypotheek doorgehaald, hetzij om tot
eene vervreemding van het verbonden goed te geraken,
hetzij om daardoor de gelegenheid te verkrijgen tot geld-
opneming onder eerste hypothecair verband, daar de hy-
potheek van minderjarigen, later weer ingeschreven , een
lageren rang verkrijgt,» zie blz. 176. Het thans voorge-
dragen artikel is tegen dergelijke handelingen gericht.»

Het komt mij, in alle bescheidenheid gezegd, voor,

1) Zie zijn „Verklaring van het Burgerljjk Wetboek\' deel 1, blz. 369,

nnnf ^

IM "

in die woorden niets anders te mogen lezen, dan dat
thans de hypotheekbewaarder na overlegging van een
machtiging, door den toezienden voogd gegeven, ge-
houden is de hypotheek te royeeren. Niet anders
dus dan wat ik nog zoo even betoogde, kan men
in de Memorie van Toelichting lezen, m. a. w.
daaruit vah niet op te maken, dat de staatscommissie
als haar oordeel heeft willen uitspreken, dat die door-
haling ook de hypotheek doet te niet gaan. Zulk
een uitspraak zou men daar ook moeilijk kunnen ver-
wachten, waar niet over de beteekenis der doorhahng
gehandeld wordt, maar alleen over de machtsuitoefening
door den toezienden voogd. Alleen de volgende zin zou
misschien nog twijfel omtrent de bedoeling der staats-
commissie kunnen opwekken: «Wil dus de toeziende
voogd op zijne verantwoordelijkheid de doorhaling toe-
staan, niemand kan er zich tegen, verzetten». Hun, die
zulk een gewichtige uitspraak in dien zin willen lezen,
zoude ik echter met den advocaat-generaal Mr. A. Tel-
DERs\') wiUen tegen voeren: «of hij (d. i. de toeziende
voogd) zóó zijne toestemming tot doorhaling kan geven,
dat de hypotheek te niet gaat en dat is de vraag —
wordt in de memorie niet beshst. Die vraag is dan ook
van te groot belang, dat wij haar beslissing hier zoo
«en passant» kunnen verwachten».

\') Zie zijne conclusie behoorende bij het arrest van het Hof te\'s Hage
van 4 Febr. 1889 in ï. d. N. VI, blz 275; en voorts de conclusie van
den advoc. gen. Mr. van Maanbs, voorafgaande aan \'t arrest van den
H. R. van 22 Nov. 1889. P. v. J. 1889, n". 143, ^Y. v. h. R. 5794
(alinea 19 van die conclusie).

T

i

■â

m

STELLINGEN.

I.

Wie een dos geeft, is jure Romano alleen tot vrijwaring
gehouden, wanneer deze uitdrukkelijk is beloofd of de
zaken bij de overgave zijn geschat.

II.

De toeziende voogd behoeft in het geval van art. 3()7
B W. geen machtiging van den kantonrechter om rechts-
geldig te kunnen toestemmen in de doorhaling van de
hypotheek, door den voogd ten behoeve van den minder-
jarige gesteld.

III.

De kooper van een erfenis is niet bevoegd de hereditatis
petitio in te stellen.

IV.

Hij, die tot betaling eener schuld is veroordeeld,
omdat hij de voldoening daarvan niet kon bewijzen,
tengevolge van het zoek raken der kwitantie, heeft op
grond van het teruggevonden stuk geene condictio indebiti.

IM "

V.

De aanstelling van een bewindvoerder door den erf-
later, overeenkomstig art. 1066 B. W., ontneemt den
erfgenaam het recht van beschikking over de onder
bewind gestelde goederen.

VI.

Verkeerdelijk brengen sommigen onder het «vernie-
tigen der schuldbekentenis» in art. 1307 al. 2 B. W.
ook het te niet gaan der schuld door verjarmg.

VII.

Bij een gemeenschap van winst en verlies moet het-
geen door geluk is verkregen als winst aangemerkt
worden.

VIII.

De ambtenaar van den burgerlijken stand zal tot de
voltrekking van een huwelijk, na plaats gehad hebbende
stuiting, mogen overgaan, wanneer hem de opheffing
der stuiting bij deurwaarders-exploit is aangezegd.

IX.

Het ware wenschelijk, dat bij pro deo procedures de
Staat de vergoeding aan getuigen en deskundigen be-
taalde, althans voorschoot, voorzoover die kosten ten
laste van den onvermogende komen.

X.

Terecht neemt de jurisprudentie aan, dat alle getuigen-
verhoor met gesloten deuren moet plaats hebben.

IM "

XI.

Uit art. 98, 3". Wb. v. B. Rv. mag niet afgeleid worden,
dat ook rechtsvorderingen «tot vergoeding van schade
door den huurder aan het verhuurde goed toegebracht»
boven f. 200 ter beshssing komen van den rechter van
het kanton, waarin het goed gelegen is.

XII.

De schadevergoeding bij aanvaring strekt zich uit niet
alleen tot de materieele schade, maar ook tot de gederfde
winst; de algemeene regel van art 1282 vlg. B. W.
moet bij de berekening van den omvang der schade
gevolgd worden.

XIII.

Hij, die krachtens onvolledig endossement houder van
eenen wisselbrief is, kan niet in eigen naam in rechte
optreden om den inhoud des wisselbriefs te vorderen.

XIV.

Het recht van den curator in een faillissement om
de brieven aan den gefailleerde houdende te openen
(art. 807 W. v. K.) is in strijd met art. 159 der Grondwet.

XV.

Het koopen van bouwmaterialen om daarvan huizen
te bouwen, ten einde die huizen te verhuren of te ver-
koopen, is geen daad van koophandel.

XVI.

Productieve coöperatie, hoewel in sommige bedrijven
en onder zekere omstandigheden misschien goede resul-

IM "

taten afwerpende, zal over het algemeen niet met succes
bekroond worden.

XVII.

De bepaling van art. 4 der wet van 21 December 18G1,
Stbl. n°. 129 (Wet op den Raad van State), dat de staats-
raden in buitengewonen dienst ten getale van hoogstens
vijftien kunnen worden benoemd, verdient afkeuring.

XVIII.

De artikelen 74 der Provinciale Wet en art. 47 der
Gemeentewet worden te eng opgevat, als men daarin
alleen eene uitsluiting van aansprakelijkheid ziet voor
meeningen, geuit in een betoog over een aanhangig
voorstel.

XIX.

Den gemeenteraden moet de bevoegdheid worden ont-
zegd om aan de Staten-Generaal te petitioneer-en over
de al of niet invoering van den persoonlijken dienstplicht.

XX.

Hoe men in het algemeen ook denken moge over de
preventieve hechtenis, in elk geval is het in hooge mate
te betreuren, dat voor kinderen tusschen de 10 en 16
jaren de bepaling van art. 2 der Wet van 15 Jan. 1886,
Stbl. n". 7 niet geldt, en de wet hen te dezen opzichte
met verdachten boven de 16 jaren gelijk stelt.

XXI.

De niet-regeerende koningin, de prinsen en prinsessen
van het koninklijk geslacht zijn strafrechterlijk niet ver-
volgbaar.

IM "

XXII.

Art. 403 W. V. Sv. verbiedt als wettig bewijsmiddel
aan te nemen de bekentenis voor den recbter-commis-
saris gedurende de voorloopige informatiën afgelegd.

XXIII.

Hij, die zicb in preventieve hechtenis bevindt en wien
overeenkomstig art. 132 W. v. Sv. door den president
der rechtbank een raadsman is toegevoegd, is niet ver-
plicht van diens bijstand gebruik te maken.

J

-

.-hJt.,* , "" ^ it

• »t
»

*.

\'»t V

> 5

-

*

-

-

tu » ■, ■

.V

k\'\'J\'

î«»»

• 1. •
t

■ »

. »it-. ■ - . ->. - .......i^.-!

«

4 ^^

.....- % _ . • . ; \' • . i •• ( »-1 K ■ S • 1

Siti/\'i ■■\'i r J-. > ■• - > il» . . "-\'m - \'.\'kL - \'A

- -\'\'i! \' - ■ ; \' - • \'• ■ ^ ? ■■• A , , ■■ < ■A "Y- . "ft

;: /■ ■ ■. -v

Wk

IM "

7

i J. :

Bi:\'-.- i. • - ■ \' . A ""j:-,^. • ■ ■ .e

O, ■ -V.V.V., • "\'.V

fe .."VA

tm