A \'i: , \' ;

lil

i, ■

y ..

ï ■ ■

Aan het einde van mijne academische studie (jenaderd,
zi/j het mij vergund U, Iloo(jIeemren der Juridische
faculteit, op deze wijze mijn oprechten dank te hctiiiyen
voor het onderwijs, dat ik van U heb mo(jen genieten.

Inzonderheid hen ik veel verplicht aan U, Eere-Voorzitters
van het (jezclschap „Antoniiis Matthaeus^\', die zoo goed
zijt geweest mij, zooveel dit mogelijk was, den weg te
willen wijzen in den doolhof der practische rechtsgeleerd-
heid.

U, Hooggeleerde Moleng raaff. Hooggeachte Pro-
motor, hen ik ten zeerste erkentelijk voor Uwe hulp,
mij hij het schrijven dezer dissertatie steeds met bijzon-
dere welwillendheid en bereidvaardigheid verleend.

Onder de iii onze wetgeving niet genoemde, doch
in het dagelijksch leven ten gevolge van de steeds
toenemende ontwikkeling van het verkeer meer en
meer voorkomende overeenkomsten neemt voorzeker
diegene, waarbij iemand aan een ander zijne „zaak"
overdraagt, eene eerste plaats in. We kunnen bijna
geen courant openslaan of we treffen daarin eene
advertentie aan, waarin een koopman aan zijne clien-
tèle „onder dankbetuiging voor het gedurende zoo-
vele jaren genoten vertrouwen" bekend maakt, dat
hij zijne zaak heeft overgedaan aan een door hom
genoemden opvolger, Avelke laatste zich dan „bij
voortduring blijft aanbevelen in de gunst door zijn
voorganger zoo ruimschoots genoten". Juist door het
stilzwijgen van onze wet omtrent de vraag, wat zulk
eene zaak is, welke rechten en verplichtingen uit de
overdracht eener zaak voor de handelende partijen
voortspruiten, is deze overeenkomst onze opmerk-
zaamheid ten volle waardig en vreemd mag het
inderdaad genoemd worden, dat we in ons land niel
alleen zoo weinig literatuur over dit alleszins gewich-
tige contract aantreffen, maar dat zelfs dc Neder-

landsche jurisprudentie op dit punt zoo schaarsch is
in tegenoverstelling van de Fransche, die, zooals
meestal het geval is, ook hier ons eene rijke hron
van kennis aanbiedt.

De geringe aandacht, die dit onderwerp in ons land
getrokken heeft, het toch werkelijk groote belang,
aan een duidelijk inzicht in deze quaestie verbonden,
was dan ook de reden, waarom ik besloot de „zaak"
te kiezen als het onderwerp mijner dissertatie.

Ik wil dan trachten te onderzoeken, welk het
rechtskarakter eener zaak is en welke de gevolgen
zijn, die uit de overdracht eener affaire voortvloeien
zoowel met betrekking tot de contractanten zelf als
tegenover derden.

Over de vraag, welk het rechtskarakter der zaak
is, bestaat een ontzaggelijk verschil van gevoelen.
Van de vele op dit punt bestaande theorieën, practisch
tot geheel verschillende resultaten leidende, wil ik
hier slechts de voornaamste vermelden.

De meest gangbare leer, die dan ook door de
Fransche schrijvers en jurisprudentie bijna algemeen
wordt gehuldigd, komt hierop neer, dat zulk eene
„zaak" is, eene zaak in rechtskundigen zin, eene zaak
in den zin van art. 555 B. W., bestaande uit ver-
schillende elementen, die op zich zelf weer als zoo-
danig zijn aan te merken.

Bij verscheidene Fransche schrijvers als: Demo-
lombe, Laurent, Aubry et Rau, Po ui 11 et
vinden we hierover belangrijke aanteekeningen. Eene
uitsluitend aan de ,,fonds de commerce" gewijde
verhandeling is het in het vorige jaar in druk

verschenen werk van Gaston Lèbre, getiteld traité
pratique et théorique des fonds de commerce".
Slaan we dit boek op, dan zien we, dat de schrijver,
na eene historische inleiding te hebben laten voor-
afgaan, in het eerste hoofdstuk overgaat tot de be-
handeling van eenige algemeene bepalingen en be-
ginselen, waarin hij dan uiteenzet, waaruit volgens
zijne meening eene „zaak" bestaat en welke het juri-
disch karakter daarvan is. De definitie, die hij geeft
van een „fonds de commerce", luidt als volgt: „Un
fonds de commerce est une universalité de fait formée
par l\'ensemble des éléments qui constituent un éta-
blissement commercial".

2° „l\'enseigne", waaronder begrepen is de naam van
het onroerend goed, waarin de zaak gedreven
wordt, alsmede de firma, het handelsmerk enz.

Voor het wezen der zaak is echter het aanwezig
zijn van al deze elementen volstrekt niet noodig.
Geheel onafhankelijk van elkaar zijnde, kan elk
hunner volkomen gemist worden, zonder dat dit ge-
mis te kort doet aan de zaak qua talis.

Zoo zou men zich, wanneer bijv. door brand,
materieel en koopwaren vernield waren, de zaak
kunnen voorstellen alleen bestaande uit de beklanting.

Omgekeerd is ook het geval van eene zaak zonder
beklanting denkbaar, wanneer de zaak pas opgericht
en nog niet voor het pubhek geopend is, of wel wan-
neer van eene zaak, gedurende geruimen tijd gesloten,
firma, koopwaren, materieel enz. vei-kocht wordt.

In tegenstelling met Laurent, die de zaak be-
schouwt als eene „universalité juridique" (algemeen-
heid van rechten) spreekt Lèbre in zijne definitie
zich aansluitende bij Aubry et Rau van eene „uni-
versalité de fait" (algemeenheid van zaken), terwijl
hij er ons op wijst, dat van eene algemeenheid van
rechten slechts daar sprake kan zijn, waar de zaak
enkel bestaat uit schulden en schuldvorderingen dus
onlichamelijke zaken, waarvan we een voorbeeld vinden
in een wisselkantoor (mensa argentaria). Daar even-
wel, waar dc zaak zooals gewoonlijk zoowel lichamelijke
als onlichamelijke zaken omvat, liebljen we uitsluitend
te denken aan eene algemeenheid van zaken. Hel
practisch verschil tusschen deze twee meeningen is
hierin gelegen, dat volgens Lèbre en Aubry el
Rau, behoudens tegenovergeslelde bedoeling van
partijen, de schulden en inschiilden niel lol de zaak
behooren.

Neemt men nu aan, dal de „zaak" is eene „uni-
versalilé de fait", dan zal het juridisch karakter hier-
van natuurlijk geheel afhankelijk zijn van dal der

bestanddeelen. Bijgevolg zullen Ave die elementen
eens van naderbij moeten beschouwen.

Dat de koopwaren en het materieel behoudens het
bepaalde bij art. 563 B. W. roerende lichamelijke
zaken zijn, spreekt van zelf.

Twijfel kan alleen bestaan ten aanzien van „l\'en-
seigne" en „l\'achalandage."

Eerst dan „l\'enseigne." Zooals Pouillet^) ons
leert, dient „l\'enseigne\'\' niet om een enkel product
aan te wijzen, maar tot onderscheiding van al dat-
gene, wat door een fabrikant wordt geproduceerd
of tot al die zaken, die door een koopman m den
handel worden gebracht m. a. w. tot aanduiding
van de zaak, het handelshuis zelf. Dit is, zegt
F OU i liet, juist het kenmerkende onderscheid tus-
schen „l\'enseigne" en een handels- of fabrieksmerk.
Kan de koopman zoovele handelsmerken hebben,
als hij verschillende soorten van waren of goederen
in den handel brengt, zeker is het, dat hij slechts
één „enseigne" heeft. „L\'enseigne" is niets anders
dan de zinnebeeldige aanwijzing of naam, waardoor
het handelshuis van andere onderscheiden kan
worden en is even nauw aan de zaak verbonden
als de naam aan een persoon. Vandaar dat
„Tenseigne" de zaak volgt en niet het onroerend
goed, waarin de zaak gedreven wordt. In het laatste
geval alleen zou „1\'enseigne", als onafscheidelijk

aan het onroerend goed verbonden, zelf onroerend
kunnen zijn. Verplaatst dus iemand, die een
hôtel onder den naam van „Belle Vue" in huur
heeft, zijne zaak naar een ander huis, dan zal
hij aan dat nieuwe huis dien naam kunnen geven.
„L\'enseigne" is dus geheel afgescheiden van het on-
roerend goed en is alleen daarmede verbonden,
voorzoover ze aanwijst de zaak, in dat goed uitge-
oefend. Pou ill et komt dus tot de conclusie, dat
„l\'enseigne" uitsluitend roerend is.

Laurent, in zijn werk over den code civiP), zegt
hieromtrent het volgende : „L\'achalandage tend à
un bénéfice, donc à une somme d\'argent, objet mo-
bilier, partant il doit être rangé parmi les meubles.
Telle est aussi la jurisprudence et la doctrine," ter-
wijl D e m ol 0 m b e tot hetzelfde resultaat komt door
deze redeneering : „II est évident qu\'on ne saurait
en aucun cas considérer l\'achalandage comme im-
meuble par destination; c\'est là un objet incorporel
toujours mobilier."

Aile elementen der zaak zijn dus roerende zaken;
derhalve, zegt Lèbre^): „Ie fonds lui-même est un
meuble."

^Vat betreft de onderscheiding in lichamelijke en
onlichamelijke zaken, moet „de zaak" gebracht wor-

den tot de onlichamelijke. Wel zijn de koopwaren,
werktuigen en gereedschappen lichamelijk; maar,
omdat de beklanting „Télément principal de l\'établis-
sement commercial" onlichamelijk is, volgt hieruit
de onlichamelijkheid van de affaire als een geheel
beschouwd.

Eene tweede theorie beschouwt de zaak als rechts-
persoon. De koopman, de „principaal", staat aan het
hoofd van de zaak, evenals de bestuurders staan aan-
het hoofd van eene naamlooze vennootschap. Hij is
de eerste dienaar der zaak, waaruit volgt, dat
de zaak een op zich zelf staand lichaam is,
dat door middel van dien principaal zich ver-
binden kan en verbonden kan worden. AVordt de
zaak verkocht, dan blijft de rechtspersoon in
stand; alleen komt hij onder een ander beheer.
Deze theorie zou dan ook geheel. strooken met de
behoeften en de gebruiken van het verkeer. Zij toch,
die met den koopman als zoodanig handelen, zouden
zich als het ware verbonden achten tegenover het
handelshuis en niet zoozeer tegenover" den persoon
des koopmans. Zij zouden alleen het in den han-
del aanwezige kapitaal beschoawen als aansjirakelijk
voor hunne vorderingen en niet het overige vermo-

•) Zie Heclill). Rotlerdam 30 Maart 1883. \\V. -iSO t. ü., ,dat die
zaak niet als e6n oiihepaalde maar als ueii bepaalde zaak moet
worden beschouwd.

gen des koopmans. Drijft de koopman meer dan
ééne zaak, dan zou ieder seliuldeisclier zich slechts
kunnen verhalen op het vermogen van die zaak,
waarmede hij gehandeld heeft

Volgens eene derde theorie is de zaak het han-
delsvermogen. Deze theorie gaat, evenals de vorige,
uit van hét denkbeeld, dat de koopman het in den
handel geplaatste kapitaal streng afgescheiden houdt
van zijne andere bezittingen. Tot dat handelsver-
mogen behooren dan kantoren, pakhuizen, berg-
plaatsen, gereedschappen, werktuigen en ander mate-
riaal, de in voorraad liggende koopwaren, de schul-
den en inschulden den handel betreffende. Dit alles
bij elkaar vormt dan de zaak.

Endemann®) beschouAvt de zaak als subject en
als object tegelijk. Hoewel geen aanhanger van de
leer der rechtspersoonlijkheid in haren vollen om-
vang, neemt Endemann toch aan, dat de zaak
beschouwd moet Avorden als een zelfstandig „Ver-
kehrswesen" en dat eene reeks meer of minder
erkende gevolgtrekkingen slechts langs dezen weg
hunne verklarhig kunnen vinden. Het is de vraag,
of aan de zaak niet haar eigen vermogen toekomt,
waaruit dan zou volgen, dat de zaak een afzonderlijk
faillissement heeft of althans, dat de handelsschuld-
eischers een ius separationis hebben. Dit is in Duitsch-

\') Mr. Kist Begiiiscloii van liaiulclsregt 1. 1)1 z. Gü 1" druk.
Das Deulschc lliuulclsrcclil blz. G9 vlg. 3" druk.

land uitdrukkelijk erkend ten aanzien van de ven-
nootschap onder firma. Het A.D.H.G.B, verbiedt
aan de schuldenaars der vennootschap compen-
satie met hunne private schuldvorderingen, terwijl
in de Konkursordnung de schuldeischers der ven-
nootschap bevoorrecht zijn boven de overige schuld-
eischers op de aan de vennootschap behoorende
goederen. „So wenig," zegt Endemann, „bei dem
Einzelkaufmann ein Separationsrecht in solchem Um-
fang bis jetzt als bestehend behauptet werden kann,
so liegen doch zum Theil von praktischem Erfolg
begleitete Versuche vor, das Geschäft als eine für
sich bestehende Vermögensmasse, welche durch ihre
Organe berechtigt und verpflichtet werden kann, zu
behandeln." Zoo zou uit de stelling, dat de zaak
als zelfstandig lichaam niet met den eigenaar ver-
eenzelvigd moet worden, ook voor de zaak, door
één enkel koopman gedreven, kunnen volgen, dat de
zaak een eigen woonplaats en vermogen heeft, eigen
naam bezit en niet door den dood van den eigenaar te niet
gaat, maar in weerwil daarvan blijft voortbestaan.

Als object is volgens Endemann de zaak een
vermogenscomplex bestaande uit waren, gereedschap-
pen, gebouwen, vorderingen, schulden enz. m. a. w.
het handels vermogen.

De vraag rijst nu: welke van deze theorieën moet
worden aangenomen? Ik voor mij geloof, dat ze\'
alle even verwerpelijk zijn en, consequent doorge-
voerd, tot groote ongerijmdheden moeten leiden.

Eerst dan wat aangaat de Fransche leer, die de
zaak beschouwt als eene algemeenheid van zaken,
als eene zaak in juridischen zin.

Het behoeft geen betoog, dat we hier te doen
hebben met iets gansch anders dan" wat onze wet
verstaat onder algemeenheid van zaken. Onze wet,
in navolging van het Romeinsche recht, begrijpt als
zoodanig eene verzameling gelijksoortige Hchamelijke
voorwerpen, die te zamen onder een algemeenen
naam worden aangeduid bijv. eene kudde, eene bibli-
otheek. Is dit nu ook het geval bij de zaak?

Volstrekt niet. Aangenomen, dat de door Lèbre
opgenoemde elementen alle zaken zijn in den zin
van art. 555 B. W., dan geloof ik toch aller-
minst, dat die zaken dan te zamen zouden vormen
dat, wat de Romeinen bestempelden met den
naam van universitas rerum. We hebben hier le
doen met zaken, die hemelsbreed van elkaar
verschillen, met lichamelijke cn onlichamelijke,
met roerende en onroerende, met verbruikbare en
onverbruikbare enz. Kan nu zulk een bont men-
gelmoes eenigszins vergeleken worden met de voor-
stelling, die onze wetgever zich gevormd heeft
van een algemeenheid van zaken ?Ik geloof geenszins.

Na de bespreking van het geheel komen we van
zelf lot de bespreking van zijne deelen cn, daar toch
de beklanting is „rélémenl le plus important de
rétablissement connnercial", waarnaar, zooals Lèbre
zegt, alle andere elementen als slechts eene onder-

geschikte rol spelende zich moeten schikken, kan ik
mij tot deze bepalen; want wat geldt voor de be-
klanting geldt ook voor de zaak.

Alle Fransche schrijvers zijn van oordeel, dat de
„achalandage" is eene roerende lichamelijke zaak, al
stemmen dan allen niet geheel overeen in de redeneering,
waardoor zij tot deze gevolgtrekking zijn gekomen.

Allereerst dienen we ons af te vragen: wat ver-
staat men in de rechtswetenschap onder zaak? Art.
555 B. W. geeft hierop het volgend antAvoord: „de
wet verstaat door zaken alle goederen en regten
welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn."
Het woord eigendom wordt hier niet in de juridisch
juiste beteekenis van het woord gebruikt tot aan-
duiding van het eerste der zakelijke rechten, maar
in een meer nitgebreiden zin, volgens welken eUjenaar
zijn zooveel beteekent als uitsluitend recht hebben op
en eigendom eenigermate gelijk gesteld kan worden
met iets behoorende tot ons vermogen. Juister zou dus
de definitie luiden als volgt: de wet verstaat onder
zaken die goederen en rechten, die een bestanddeel
kunnen uitmaken van ons vermogen.

Wat het eerste vereischte betreft: wat voor een
soort van recht zou de beklanting zijn? De koopman
heeft toch geen eigenaardig zakelijk recht op den
klant, of wel op diens vermogen. Een persoonlijk
recht dan? Evenmin. De handelaar heeft geenerlei
actie, om den klant te dwingen zich in zijn winkel
of magazijn van zijne benoodigdheden te komen voor-
zien. Ook heeft hij geene rechtsvordering tot scha-
deloosstelling, als de klant goed vindt zijne waren
bij een ander te gaan halen.

Moeten we dus aannemen, dat de beklanting geen
recht is, veel minder nog kan ze gebracht worden
tot de categorie goederen, waarmede bedoeld is licha-
melijke zaken.

Nu het tweede vereischte. Maakt de beklanting
een deel uit van ons vermogen? Neen, de beklanting
is niets anders dan het feit, dat een zeker aantal
personen gewoon zijn, zich in een zekeren winkel
van hetgeen ze noodig hebben te komen voorzien.

Nu zal men zeggen: Bij het overnemen van eene
zaak geeft de overnemer toch in den regel meer
dan dc waarde van materieel en koopwaren. AVaar-
voor dient dan dat meerdere, als het niet strekt tot
betaling der beklanting. Ons antwoord hierop is,
dat in den regel de overnemer wel degelijk een
aequivalent krijgt voor datgene, wat liij meer
geeft dan materieel en koopwaren waard zijn. We
zullen namelijk later zien, dat uit de overdracht
ka]i voortvloeien de bevoegdheid, om de firma van

den voorganger te voeren, de verplichting van den
voorganger, om zich te onthouden van het opzetten
van eene nieuwe zaak enz. Is dit alles bij de over-
eenkomst uitdrukkelijk uitgesloten, dan geeft de
overnemer dit meerdere geld alleen in de hoop, om de
klanten zijns voorgangers te zullen krijgen. Doordat
hij, die de zaak overdraagt, heeft opgehouden te
handelen, is er als het ware eene leemte gekomen.
Allen, die gewoon waren by den voorganger hunne
inkoopen te doen, zullen nu naar een anderen leveran-
cier moeten omzien. Nu is er natuurlijk veel kans
— vooral, wanneer de opvolger zijne zaak drijft in het-
zelfde huis, door den voorganger aan diens clienteele
is aanbevolen—, dat de klanten bij den opvolger ter
, c markt zullen gaan. Doch dit is niets anders dan
■ eene verwachting, eene hoop, die^ülernü^^
■/\'kan worden een deel van ons vermogen uit te maken.
Stellen we het volgende geval. Om erfgenaam te
f worden ovérlaadt iemand zijn rijken neef met allerlei

\'^\'geschenken. Die persoon geeft evenzeer geld uit.
jA^ji Waarom doet hij dit? Heel eenvoudig in de hoop,

We zien hieruit, hoe dikwijls in het maatschap-
pelijk leven geld wordt uitgegeven, zonder dat we
daarvoor direct een daarmede correspondeerend ver-
mogensbestanddeel terug erlangen. Ditzelfde is het
geval, wanneer geld wordt gegeven voor de zaak,
terwijl al datgene, wat uit de overdracht zou kunnen

Sommigen, van de valsche stelling uitgaande, dat
de zaak als zoodanig een deel uitmaakt van het
vermogen des koopmans, hebben zeer ten onrechte
de winst wel eens beschouwd als de rente der zaak.
Om dit te weerleggen behoeven we slechts in het
oog te houden, dat de handel niet noodzakelijk winst
behoeft op te leveren, maar evenzeer verlies kan
ten gevolge hebben, hetwelk a priori soms onmoge-
lijk is te bepalen. De winst is dan ook niets anders
dan de rente van het in den handel aanwezige ka-
pitaal plus de belooning, die de koopman geniet voor
zijne moeite.

De beklanting of wel de zaak zelf is noch een
recht, noch vormt ze een bestanddeel van ons ver-
mogen. Ze voldoet dus zelfs niet aan één van de ver-
eischten, om zaak te zijn in den zin van art. 555 B. W.

De tweede theorie, die der rechtspersoonlijkheid,
steunt geheel op de afscheiding van het handelsver-
inogen en het privaatvermogen des koopmans. Moge
er feitelijk zoodanige scheiding bestaan, van eene
scheiding, die rechtsgevolgen heeft, kan geen sprake
zijn. Art. 1177 B. W. zegt toch: „Alle de roerende
en onroerende goederen van den schuldenaar, zoowel
tegenwoordige als toekomstige, zijn voor deszelfs per-
soonlijke verbindtenissen aansprakelijk."

Dit artikel maakt volstrekt geen onderscheid tus-
schen de goederen den schuldenaar toebehoorende
naar gelang van het gebruik, door hem daarvan ge-
maakt. Zelfs preferentie wordt in het volgend artikel
uitdrukkelijk uitgesloten, tenzij de wet eene uitzondering
aanneemt. Hieruit blijkt op de meest duidelijke
wijze, dat de leer der rechtspersoonlijkheid in strijd
is met onze wet. Neemt men deze theorie aan, de
zaak alleen zonder den koopman zou failliet kunnen
gaan, zou eischende en verwerende in rechten kunnen
optreden, en, wat het meest de ongerijmdheid van
deze meening aantoont, de koopman zou zich ge-
makkelijk van al zijne handelsschulden kunnen ontdoen,
door eenvoudig het in den handel aanwezige kapitaal
tot andere doeleinden te gaan gebruiken, w^aardoor
dit kapitaal aan de liandelsschuldeischers zou zijn
onttrokken. Zou nu eene dergelijke instelling, waar-
door het den schuldenaar zelf vrij zou staan, om te
bepalen, in hoeverre hij aansjH\'akelijk wil zijn, die
aan bedrog en allerlei knoeierijen den vrijen teugel
laat, en die noodwendig alle goede trouw in het ver-
keer met zich sleept, ooit de bedoeling van eenigen
wetgever geweest zijn?

Over de derde theorie, dat de zaak zou zijn het
handelsvermogen, kunnen we kort zijn. Voldoende
acht ik het er op te wijzen, dat dikwijls eene zaak
wordt overgedragen met uitsluiting van actief en passief
en dat ii) de meeste gevallen bij overdracht van eene
zaak een grooter bedrag gegeven wordt, dan het actief

na aftrek van het passief bedraagt, om het onhoudbare
van deze steUing aan te toonen.

Wat de meening van Endemann betreft, deze
is eene vereeniging van de tweede en derde theorie
en daarom reeds af te keuren. Bovendien de zaak kan
onmogelijk rechtssubject en rechtsobject tegelijk zijn.
Simon^) zegt dan mijns inziens ook volkomen te
recht: „Die beiden Prädikate schliessen sich gegenseitig
aus. Wer selbst fähig ist berechtigt und verpflichtet
zu werden, kann nicht zu gleicher Zeit im Eigenthum
eines anderen stehen."

Na gezien te hebben, wat de zaak niet is, blijft
ons over te bepalen, wat ze dan wel is.

Naar mijne overtuiging moet onder zaak niets anders
verstaan worden dan. bedrijf, de^j^toefening van
eenigen tak van handel of nijverheid, dus het geheel
van al die handelingen, die een koopman als zoodanig
verricht. AVe hebben hier dus te maken met een
abstract begrip, waarmede höt recht zich niet bemoeit,
evenals handel en nijverheid zelf abstracte begrippen
zijn, met dil onderscheid, dat zaak nader bepaald is
ten aanzien van de soort van handel en van den
persoon, die handel drijft. Zaak is dus de uitoefening
van een bepaald soort van handel door een bepaald
persoon.

De klandisie is dan niets anders dan het noodza-
kelijk gevolg van die uitoefening. De uitoefening van

het bedrijf, m. a. w. de zaak, openbaart zich in de
klandisie. Eene zaak zonder klandisie, waarvan Lèbre
spreekt, is dus een contradictio in terminis, om de
eenvoudige reden, dat men geen bedrijf kan uitoefenen
op zich zelf, maar er noodzakelijk menschen moeten
zijn, aan wie het ingekochte of gefabriceerde
wordt afgeleverd. Dit aannemende zien we nog
duidelijker dan vroeger, dat eene zaak geen recht is,
ergo, geen juridische zaak. Hoogstens zou de zaak
kunnen zijn de uitoefening van een recht, namelijk
van het recht om handel te drijven.

Tot eene dergelijke conclusie komt ookMr. Eijssel
in Themis 1887 N". 1, „Maakt de affaire een
zelfstandig vermogensbestanddeel uit." Mr. Eijssell
gaat uit van het denkbeeld, dat voor elke zaak,
hoe gering ook, eenig kapitaal noodig is. Het
drijven der zaak is dan het exploiteeren van
dat kapitaal, dus de zaak niets anders dan de ex-
ploitatie zelf. De exploitatie van een vermogen strek-
kende tot uitoefening van eenig bedrijf is echter niets
anders dan de uitoefening van dat bedrijf zelf; want
juist dat, waarin die exploitatie bestaat, namelijk het
koopen, verkoopen enz. is tevens de uitoefening
van het bedrijf.

Dat het, niet alleen theoretisch maar ook practisch
van groot gewicht is, goed na te gaan, wat men

onder eene „zaak" heeft te verstaan, blijkt op de
meest duidelijke wijze, wanneer gelegateerd is het
vruchtgebruik eener affaire, eene beschikking, die,
hoewel in Nederland weinig gebruikelijk, in Frankrijk
tot de veelvuldig voorkomende legaten behoort. Zij,
die met de Fransche rechtsgeleerden de affaire houden
voor eene juridische zaak, kunnen in beginsel tegen
het vruchtgebruik eener zaak geen bezwaar hebben.
Daar toch allerlei zaken vatbaar zijn voor vrucht-
gebruik, zou eene uitzondering voor de affaire geheel
ongegrond zijn. Doch ons, die in de zaak niets
anders zien dan de uitoefening van eenig bedrijf,
komt een dergelijk vruchtgebruik reeds oogenblikke-
lijk zeer zonderling voor, en de vraag, of het eigen-
lijk wel bestaanbaar is, leidt ons na eenig nadenken
tot eene ontkennende Ijeantwoording. Maar laten
we eerst eens zien, wat de Franschen hieromtrent
van oordeel zijn.

In Frankrijk bestaan twee verschillende theorieën:
die van den quasi-ususfructus en die van het eigen-
lijke vruchtgebruik. De voorstanders van de eerste
theorie nemen aan, dat de vruchtgebruiker der zaak
eigenaar wordt van den voorraad koopwaren, van de
gereedschappen en verdere tot dc uiloefening van
het bedrijf benoodigde zaken, onder verplichting van
hij hel einde van hel vruchtgebruik aan den eigenaar
de volle waarde uit te keeren, welke die goederen
l^ij den aanvang van zijn recht vertegenwoordigden.
Het is dan volkomen onverschillig, of die kooi)\\varen

zijn levensmiddelen, brandstoffen of andere goederen,
die altijd verbrnikbaar zijn, of wel zaken, die, hoe-
wel anders niet verbrnikbaar, in dit speciale geval
als zoodanig moeten worden beschouwd, omdat zij
hier bestemd zijn, om verkocht te worden en door
andere te worden vervangen. Wat de gereedschap-
pen en werktuigen betreft, hebben de bestrijders
dezer theorie de opmerking gemaakt, dat tegen deze
opvatting zou obsteeren art. 812 B. W., overeenko-
mende met art. 589 C. C. Deze artikelen leggen den
vruchtgebruiker van zaken, die door het gebruik lang-
zamerhand in waarde verminderen, behalve de ge-
wone reparatiën, geen andere verplicliting op dan
die goederen terug te geven in den toestand, waarin
zij zich op het einde van het vruchtgebruik bevinden.
Waarom zou dan de vruchtgebruiker eener „zaak"
de volle waarde moeten uitkeeren? Iemand bijv., die
het vruchtgebruik heeft van eene stoomboot, behoeft
slechts terug te geven de boot in den toestand, waarin
zij zich op het oogenblik der teruggave bevindt, ten-
zij de eigenaar mocht kunnen aantoonen, dat ze door
de schuld of kwade trouw van den vruchtgebruiker
in waarde mocht zijn verminderd, of dat de vrucht-
gebruiker in zijne verplichting tot het verrichten der
gewone reparatiën mocht zijn te kort geschoten.
Voor de vermindering in waarde, die de boot bij
zorgvuldig gebruik en behoorlijk onderhoud heeft
ondergaan, kan de vruchtgebruiker niet worden aan-
gesproken. Hiervoor behoeft hij geen schadeloos-

stelling aan den eigenaar uit te keeren. Daarentegen
zou de vruchtgebruiker eener stoombootrZ/V^sf terug
moeten geven de waarde, die de boot aanvankelijk
had, ook, als ze gedurende het recht van den vrucht-
gebruiker buiten diens schuld als afbraak is moeten
worden verkocht. Dit is echter niet het eenige be-
zwaar tegen de leer van den quasi-ususfructus. AVaar
blijft het vruchtgebruik der beklanting, heeft men te
recht opgemerkt? De zaak als zoodanig maakte toch
het onderwerp van het vruchtgebruik uit en hiervan
vormt de beklanting het hoofdelement. De eigenaar
der zaak is wel zeker van zijn recht, wat betreft
gereedschappen, werktuigen, koopwaren enz., maar
niet wat aangaat de zaak zelf. Het is mogelijk, dat
•hij bij het einde van het vruchtgebruik de zaak nog
in den zelfden toestand vindt; maar even goed zal
het kunnen gebeuren, dat de vruchtgebruiker de
affaire geheel heeft geli(iuideerd en het kapitaal op
andere wijze belegd. Om de zaak zelf te behouden
moest dus van de theorie van den ({uasi-ususfructus
worden afgeweken en een andere weg worden inge-
slagen. Zoo kwam Demolombe O er toe, om
voor de beklanting een eigenlijk vruchtgebruik
Jian te nemen. Daardoor werd aan den vrucht-
gebruiker de veri)licliting opgelegd, om hel bedrijf
te blijven uitoefenen, dus de voor het bodrijfbestemde
zaken tot dat doel te blijven gebruiken, oi)dat hij

bij het einde van zijn recht in staat zou zijn, de
zaak qua tahs terug te geven. Lèbre sluit
zich in dit opzicht volkomen bij Demolombe
aan: „De ce que le fonds", zegt hij, „est un corps
certain il résulte qu\'en principe l\'usufruitier ne devient
pas propriétaire du fonds de commerce, lequel est
susceptible d\'un véritable usufruit et non du quasi-
usufruit établi sur les choses qui se consomment par
le premier usage." De gereedschappen enz. houdt
Demolombe voor onverbruikbaar en dus vatbaar
voor eigenlijk vruchtgebruik, terwijl daarentegen op
de waren de bepalingen van den quasi-ususfructus
zouden moeten worden toegepast.

Lijnrecht tegenover Demolombe en Lèbre staat
Mr. Eijssell in het vroeger genoemde deel van Themis.*
Het spreekt van zelf, dat Mr. Eijssell, die de Fransche
theorie aangaande hel reclitskarakter der zaak ver-
werpt, ook hier niet met de Fransche juristen kan
medegaan, omdat de Fransche leer geheel gebaseerd
is op de beschouwing van de „zaak" als zaak in
rechtskundigen zin. Mr. Eijssell tracht dan ook aan
te toonen tot welke ongerijmde met het vruchtgel)ruik
strijdende handelingen volgens de Fransche schrijvers
de vruchtgebruiker wordt genoodzaakt. Was de affaire
verbonden aan een huurhuis, de vruchtgebruiker zou
moeten toegeven aan de eischen van den verhuurder
tot betaling van hooger huur. Was door uitbreiding

der stad verplaatsing der zaak wenschelijk, de vruchtge-
bruiker zou zich het verleggen der zaak naar eene nieuwe
stadswijk hebben te getroosten. De vruchtgebruiker
van een handel in modeartikelen zou gedwongen zijn,
nieuwen voorraad in te koopen, groot gevaar loopende,
om bij verandering van mode met alles te blijven
zitten. Kortom de vruchtgebruiker zou verplicht zijn
te speculeeren ten behoeve van den blooten eigenaar.
„En kan dat nu behooren," zegt Mr. Eijssell, „tot
den inhoud van het zakelijk recht, om van eens anders
goed de vruchten te trekken, mits zorgende, dat de
zaak zelve in stand blijve"? De conclusie, waartoe
Mr. Eijssell ten slotte komt, is dan deze: het legaat,
waarbij aan iemand het vruchtgebruik eener zaak is
vermaakt, is óf eene bij gebreke van gelegateerd voorwerj)
nietige beschikking of een legaat van vruchtgebruik
der hulpmiddelen, Avaarmede de affoire is gedreven.

Noch met de theorie van den quasi-ususfructus,
noch met de theorie van het eigenlijke vruchtgebruik
kunnen wij ons vereenigen, om de eenvoudige
reden, dat deze beide meeningen alleen verklaai\'d
kunnen worden uil de Fransche beschouwing omtrent
hel Avezen der zaak. Doch hel gevoelen van
Mr; Eijssell kan ik evenmin deelen. Hel kan de
taak van den jurist niel zijn, eene beschikking, waar-
aan, zooals uit dc talrijk voorkomende gevallen
hlijkl, door het publiek eene vaste beteekenis
wordt gehecht, eenvoudig nietig te verklaren. Eene

dergelijke opvatting zou zeker den rechter het vellen
van zijn oordeel gemakkelijk maken, maar den wil
van den erflater, waarop het toch in de eerste plaats
aankomt, geheel ter zijde stellen. Zij zou ten ge-
volge hebben, dat personen geheel willekeurig weer-
den bevoordeeld en benadeeld volkomen tegen het
verlangen van den testator in. Waarvoor zou een
testament dienen, wanneer de gewichtigste beschik-
kingen, daarin voorkomende, door eene dergelijke
letterlijke en woordelijke uitlegging telkens gevaar
zouden loopen, als nietig te worden beschouwd. Tot
nietigverklaring zullen we alleen onze toevlucht mo-
gen nemen, wanneer de bedoeling van den erflater
op geenerlei wijze aan het licht kan worden gebracht.
En dit kan hier wel degelijk geschieden.

De tweede onderstelling van Mr. Eijssell, dat
hier aanAvezig zou zijn enkel het vruchtgebruik der hulp-
middelen, is evenzeer al\' te keuren. De vraag rijst hier
natuurlijk : moet het vruchtgebruik der hulpmiddelen
geacht worden het verlangen van den erflater te zijn
geweest. Bedoelt de testator, die het vruchtgebruik
eener modezaak vermaakt, eenvoudig het vruchtge-
bruik van den winkel en de modeartikelen ? Kent de
erflater aan den vruchtgebruiker eener hotelzaak een-
voudig toe het vruchtgebruik van het huis met\'de

het woord „zaak" geen verdere beteekenis ten aan-
zien der \'rechten en verplichtingen van den vrucht-
gebruiker ? Mij dunkt, de gedachte van den erflater

kan geen andere geweest zijn dan aan den vrucht-
gebruiker gedurende het tijdperk van zijn recht de
vruchten te geven, die de voortzetting (de uitoefening)
der zaak afwerpt. Is dit zoo, dan zal de vruchtge-
bruiker ook niet genoeg hebben aan het vruchtge-
bruik der hulpmiddelen ; bij zal bovendien de onder-
scheidingsteekenen der zaak mogen voeren, terwijl
de eigenaar zich van het gebruik daarvan heeft te
onthouden (art. 825 B. W.)

En wat de verplichtingen van den vruchtgebruiker
aangaat, deze zullen volgens de meening van
Mr. Eijssell geen andere zijn dan, om na afloop van
zijn recht die hulpmiddelen in behoorlijken staat
terug te geven. Zoo zou de vruchtgebruiker eener
logementsatïïiire gedurende zijn recht niets anders te
doen hebben dan het gebouw en de meubels goed
te onderhouden en te laten repareeren. Overigens
zou hij bevoegd zijn, deze zaken te bezigen tot welk
doel, hij maar zou verkiezen, natuurlijk steeds zorg
dragende, dat zij geen schade lijden. Hij zou dus
het hotel mogen sluiten en het gebouw als woonhuis
mogen verhuren ; want de hoedanigheid der goederen
ondergaat hierdoor geen verandering. Al is dan
ook alles feitelijk in denzelfden toestand gebleven,
toch zal ieder begrijpen, dat de rechten van den
eigenaar door een zoodanig gebruik door den vrucht-
gebruiker zijn geschonden. AVij moeten toch niet
uit liet oog verliezen, dat zulk een logementsgebouw
eene aanmerkelijk hoogere waarde ontleent aan het

feit, dat daarin sedert jaren eene bloeiende zaak is
uitgeoefend. Wordt dus de affaire opgeheven en het
huis als woonhuis verhuurd, dan is reeds daardoor
de waarde van het gebouw aanzienlijk gedaald. Om
bij de voorbeelden van Mr. Eijssell te blijven, zou
de vruchtgebruiker eener modezaak kunnen volstaan
met terug te geven goederen, die door verandering
van mode totaal hunne waarde hadden verloren ;
want tot verkoop der bestaande en inkoop van
nieuwe waren mag hij niet worden genoodzaakt. Zou
echter zoo iets de bedoeling van den testator geweest
zijn 1 Natuurlijk niet. Wanneer de vruchtgebruiker
de vruchten krijgt, die de uitoefening van het bedrijf
oplevert, dan zal hy in de eerste plaats verplicht
zyn het bedrijf in stand te houden en de hulpmiddelen
te blijven gebruiken tot het doel, waarvoor zij in
vruchtgebruik zijn gegeven. Geeft hij aan die goe-
deren eene andere bestemming, dan trekt hij niet de
vruchten van de „zaak." De vruchtgebruiker eener
logementsaffaire zal dus het hotel alleen als zoodanig
mogen bezigen ; de vruchtgebruiker eener modezaak
zal de voorhanden zijnde waren moeten verkoopen,
om andere artikelen, die op dat tijdstip in de mode
zijn, wederom inkoopen, kortom moeten handelen, als
men van een verstandig mensch, die eene modezaak

modezaak op : „Es wäre gerade gegen den Charak-
ter des Verhältnisses, wenn der Usufruktuar einen
Theil der alten Gegenstände unverkauft liesze und
seiner Zeit dem Proprietär solche alte „Ladengarni-
turen" aufbürden wollte, gerade bei Modesachen
würde solches zu den gröszten Absurditäten führen,
wenn etwa der Usufruktuar nach zwanzig Jahren das
Geschäft mit allen möglichen alten Modeartikeln,
etwa Krinolinen, Tournüren und veralteten Gorsagen
zurückgeben wollte."

De verplichtingen van den vruchtgebruiker strekken
zich dus veel verder uil dan de zorg voor de hulp-
middelen. Hij is niet alleen bevoegd, maar wel degelijk
verplicht de zaak voort te zetten op zoodanige wijze,
dat hij de beklanting behoude, ten einde later aan
den eigenaar eene als solied bekend staande zaak te
kunnen overgeven. Kohier (blz. 230) drukt zich
volkomen in den zelfden zin uit, wanneer hij zegt:
„Der Usufruktuar soll verfahren dürfen, wie ein or-
dentlicher AVirthschafter eines solchen Handelsgeschäfts;
er soll nach beendigtem Usushukt das Handelshaus
in dem wirthschaftlichen Zustande hinterlassen, wie
es sich im Laufe der Zeit bei ordentlichem Betriebe
gestalten muszte". Inderdaad zou de vruchtgebruiker,
die de voor de zaak bestemde voorwerpen tot andere
doeleinden ging gebruiken en de zaak liet verloopen,
zich minstens eene even groote aansprakelijkheid op
den hals halen als hij, die de goederen in bescha-
digden toestand teruggaf of verzuimd had, de noodige

reparaties te doen verrichten. Dat de vruchtgebruiker,
om aan zijne verplichting tot voortzetting van de
zaak te voldoen, nieuwe waren zal moeten inkoopen
is niet in strijd met den aard van het vruchtgebruik,
getuige art. 817 B. W., waarbij den vruchtgebruiker
eener kweekerij uitdrukkelyk wordt bevolen, de weg-
genomen boomen door andere te vervangen. Zulk
eene kweekerij is eigenlijk niets anders dan eene
affaire, waarvan de boomen de koopwaren zijn. Zoo
is ook de vruchtgebruiker eener kudde gehouden,
de gestorven beesten uit de jongen aan te vullen
(art. 851 al. 2. B. W.)

Met de argumenten, dat de vruchtgebruiker, wan-
neer hij verplicht is, de zaak voort te zetten, zich
eene verhuizing zou moeten getroosten en aan de
onbillijke eischen van een verhuurder tot betaling van
hooger huur zou moeten voldoen, is het stelsel van
Mr. Eijssell zeker niet te redden. Geen verstandig
mensch zal aan den vruchtgebruiker dergelijke
eischen stellen. Dit is dan ook onmogelijk in over-
eenstemming te brengen met de verplichting, om de
voor de uitoefening van het bedrijf bestemde goe-
neren tot datzelfde doel te blijven gebruiken en te
zorgen, dat de waarde, welke die goederen als hulp-
middelen der zaak vertegenwoordigen, niet vermindere.

Na het voorafgaande zal het gemakkelijker vallen,
ons een juist begrip te vormen van de overdracht
der zaak en hare gevolgen.

Hebben we onder zaak niets anders te verstaan
dan de uitoefening van eenig bedrijf, dan volgt hieruit,
dat de zaak niet voor overdracht vatbaar is, en toch
zien we dagelijks, dat cene zaak wordt overgedragen.

Een ieder zou op den eersten oogopslag geneigd zijn
ons legen te wierpen: „als het toch gebeurt, dan blijkt het
te kunnen; uw basis, uw uitgangspunt moet dus ver-
keerd zijn of wel uwe gevolgtrekking blijkt niet logisch
to zijn." Bij nader inzicht zal echter spoedig de opper-
vlakkigheid van eene dergelijke redeneering aan den
dag komen on het zal ons niet moeielijk zijn, om aan
to toonen, dat we ons niet aan inconsequenties hebben
schuldig gemaakt en dat hier slechts eene schijnbare
onjuistheid aanwezig is.

Volgens een in het verkeer vrij algemeen verspreid
denkbeeld is het niet zoozeer de persoonlijkheid des
koopmans, aan wie de klanten hun vertrouwen schen-
ken, wie ze hun crediet verleenen, maar de zaak.

„Das Geschäft ist der eigentliche Träger des
Kredits" zegt Endemann. De reputatie is
dus verbonden aan de zaak en de klandisie is dus
ook het noodzakelijk gevolg van het vertrouwen,
dat de zaak van het publiek geniet. De door den
koopman behaalde winst is de opbrengst der zaak.
De zaak wordt derhalve beschouwd als iets, dat
op zich zelf staande, eenigermate onafhankelijk is van
den koopman en daarom niet noodzakelijk aan een
bepaald persoon behoeft verbonden te zijn.

Zoo is men er toe gekomen, om de zaak te houden
voor het eigendom des koopmans en acht men
zoodoende den eigenaar der zaak bevoegd, zijn
recht daarop over te dragen, met dit gevolg,
dat alle voordeelen als crediet, klandisie, winst
enz. als aan de zaak verbonden, mede overgaan.
Houden we dit in het oog, dan kan het ons niet
meer zoo vreemd toeschijnen, dat rtien de zaak is
gaan beschouwen als vatljaar voor levering, erfop-
volging, bezit enz. De onjuistheid van dergelijke
meeningen hebben we evenwel vroeger nagegaan,
zoodat we ook steeds tot de zelfde conclusie komen:
eene zaak is geen recht, is geen vermogensbestanddeel,

geeft geen rente, maar is slechts een begrip en dus
ook niet vatbaar voor overdracht.

Is dan de overdracht eener zaak, zooals die in de
praktijk dikwijls voorkomt als onmogelijk geheel zonder
gevoig ? Moeten we het er voor houden, alsof er geen
overeenkomst was, cn vloeien dus uit zoodanige over-
dracht voor partijen noch rechten noch verplichtingen
voort? Neen, hiertegen zou ons rechtsgevoel zich
verzetten. Wanneer twee personen eene overeen-
komst sluiten, doen ze dat met het oog hierop, dat
claaruit wederzijdsche rechten en verplichtingen zullen
voortspruiten. Geen verstandig mensch zal zoo dwaas
zijn eene overeenkomst aan le gaan, wanneer hij reeds
vooruit weet, dat ze zonder gevolgen zal blijven.
Gevolgen moet de overdracht dus hebben; maar
Welke zijn dan deze? Onze wet zwijgt er over. Nergens
in onze geheele wetgeving vinden we een artikel, dat
ons op deze vraag een direct antwoord geeft.

AVe moeten dus de oplossing der quaestie
zoeken iu algemeene rechtsbeginselen in die be-
palingen, die voor verbintenissen en overeenkomsten
in het algemeen gelden. Nu is het volkomen
Waar, dat men dikwijls zijn toevlucht neemt tot
algemeene rechtsbeginselen, wanneer men geen
kans ziet voldoende argumenten te vinden voor
Gene eenigszins zwakke stelling; maar toch meen
ik uit enkele artikelen in ouze wet gewichtige
gevolgen te mogen trekken, die uit de overdracht der
zaak in het algemeen voor partijen kunnen voortvloeien.

Vooreerst dienen we wel in het oog te houden,
dat de gevolgen der overdracht zich geheel zullen
regelen naar hetgeen door partijen is overeengekomen.

Aan hem, die de zaak overdraagt, staat het na-
tuurlijk vrij, zich bij de overeenkomst voor te behou-
den, wat hij wil, terwijl omgekeerd de opvolger in
dit opzicht evenmin gebonden is.

Wanneer we dus spreken van de gevolgen der
overdracht, bedoelen we hiermede alleen het geval
dat de overeenkomst niets anders inhoudt, dan dat
de eene koopman aan den anderen zijn „zaak" ver-
koopt.

We hebben nu, wat aangaat deze gevolgen, op
twee zaken te letten : op de handelsgebruiken en op
de bedoeling der contractanten. Art. 1375 B. W.
namelijk zegt, dat overeenkomsten niet alleen verbin-
den tot hetgeen daarbij uitdrukkelijk is overeengeko-
men, maaj- ook tot al hetgeen, dat door de billijk-
heid en het gebruik wordt gevorderd, terwijl ons
art. 1379 B. W. leert: „Indien de bewoordingen
eener overeenkomst voor onderscheidene uitleggingen
vatbaar zijn, moet men veeleer nagaan, welke de
bedoeling der handelende partijen geweest zij, dan
zich aan den letterlijken zin der woorden binden."

Uit deze beide artikelen blijkt, dunkt mij, meer
dan voldoende, dat wc geheel in strijd zouden han-
delen met de gedachte en de denkbeelden van den
wetgever, Avanneer we aan de overdracht eener zaak
alle beteekenis en gevolgen wilden ontzeggen, enkel

op grond, dat letterlijk een bedrijf niet voor over-
dracht vatbaar is. De wetgever heeft met deze ar-
tikelen juist dergelijke uitleggingen van overeenkom-
sten willen\' voorkomen. Hij heeft zich willen
losmaken van elk formalisme, heeft vooral gezorgd
voor de bevordering van de goede trouw (art. 1374
al. 3 B. W.) bi] de verklaring van alle niet geheel
duidelijke overeenkomsten en zooveel mogelijk voor-
zien in de behoeften en belangen der contractanten.

Wanneer de erkenning door den wetgever van
dergelijke hoogst gewichtige beginselen altijd wensche-
lijk genoemd mag worden en het angstig vastklemmen
aan woorden, aanleiding gevende tot doctrinaire,
formalistische gevolgtrekkingen, noodzakelijk den weg
openstelt voor allerlei knoeierijen, is het niet te ont-
kennen, dat dit nog des te meer waar is bi] den
handel, die zich zooveel mogelijk van alle kluisters
en banden tracht te ontslaan. Door het openen van
tal van middelen van verkeer, voor betrekkelijk kor-
ten tijd geheel onbekend, door eene daaraan gcëven-
redigde ontwikkeling van alles, wal met den handel
in betrekking slaat, moet eene handelswet meer dan
elke andere wet aan den rechter overlaten en hem de
vrijheid verleenen, om met liet oog op de tijden en
behoeften en naar gelang van de omstandigheden
eene aan alle eischen der billijkheid voldoende be-
slissing te geven.

Daar nu onze wet niet spreekt van overdracht
eener zaak en ons dus geen licht geeft op dit punt,

moet dus alles hier bepaald worden door gebruik,
billijkheid en de bedoehng der partijen. Eerst wan-
neer wij bij het bepalen der gevolgen hierop acht
geven, handelen wij in den geest der wet en tevens
in het belang van het verkeer.

Nu hebben we hier te doen met eene overeenkomst,
die, zoo de wet ze al niet kent, aan het verkeer
volstrekt niet vreemd is. Het is dus wel zeker, dat
bij hen, die eene dergelijke overeenkomst sluiten,
eene vaste opinie bestaat omtrent de daaruit voort-
spruitende rechten en verplichtingen. Hij, die de
zaak overdraagt, krijgt geld en weet, wat hij daar-
voor heeft te doen of te laten. Evenzoo staat het
bij den overnemer vast, wanneer hij betaalt, op
welke contrapraestatie hij mag rekenen.

Het is dus maiu- de vraag : wat stellen partijen
zich voor bij het aangaan van een dergelijk contract ?

De beantwoording van deze vraag staat ten nauwste
in verband met de beschouwing in het verkeer om-
trent het wezen der zaak. Zooals wij reeds gezien
hebben, meent men, dat eene zaak heeft een afzon-
derlijk bestaan, afgescheiden van den persoon, die ze
drijft, dat ze het eigendom is van den koopman, en
houdt men haar dientengevolge vatbaar voor over-,
dracht. De zaak gaat nu van den eenen koopman
op den anderen over. Na de overdracht is de eerste
de zaak kwijt. Hij bezit ze niet meer, omdat de

Uit deze beschouwing, dat de zaak als het ware
als een bepaald voorwerp of een bepaald recht wordt
overgedragen, blijkt, dunkt mij, duidelijk, dat het
de bedoeling van partijen is, dat de verkrijger de
zaak zal drijven, zooals de voorganger gewoon was
te doen, en de voorganger verplicht is, hem daartoe
in de gelegenheid te stellen. Alles, wat voor den
overnemer dienstig kan geacht worden tot het drij-
ven der zaak en tot behoud der klandisie is dus in
de overeenkomst mede begrepen. Het is dus maar
de vraag : wat moet hij, die de zaak overdoet, geven,
wat moet hij doen of nalaten, om den opvolger zoo-
veel mogelijk kans te geven op behoud van de be-
klanting zijns voorgangers ?

Langs dezen weg alleen zullen wc het antwoord
moeten vinden op de vraag, welke gevolgen de over-
dracht der zaak voor partijen met zich medebrengt.

Ten zeerste is dan ook af te keuren de redenee-
ring der Fransche juristen, die de handelsbeschou-
wing tot eene rechtens bestaande instelling hebben
gemaakt en de zaak vatbaar verklaren voor koop en
verkoop. Consequent worden door hen alle bepa-
lingen omtrent de koopovereenkomst op de zaak
toegepast. Zoo zegt Lèbre\') aangaande de „fonds
de commerce": „Le vendeur a deux obligatioiis

principales celle de délivrer et celle de garantir."
Wat beteekent levering van een „fonds de commerce" ?
Hoe moet deze geschieden ? Men kan zich natuurlijk
voorstellen levering van het onroerend goed, waarin
de zaak wordt uitgeoefend, levering van koopwaren,
gereedschappen enz. Maar hoe moet de klandisie
geleverd worden? Onze wet kent voor roerende za-
ken, waartoe dan ook de klandisie zou behooren, de
levering door bezitsoverdracht, de Romeinsche traditio.
De levering der beklanting zou dus moeten ge-
schieden door de overgifte!

Ten tweede zou op den verkooper eener zaak
rusten de verplichting tot vrijwaring. „Les règles
du droit commun en matière de garanti s\'appli-
quent aux ventes de fonds de commerce et nous
n\'avons pas à les rappeler ici en détail", zegt
L è b r e Wat betreft materieel enz. kunnen al
die regels, natuurlijk uitstekend toegepast worden.
Maar hier doet zich weer hetzelfde bezwaar voor
namelijk : wat beteekent vrijwaring der beklanting ?
Beteekent dit, dat de overdrager der affaire den
opvolger er voor instaat, dat al zijn vroegere
klanten bij den opvolger zullen komen en wel,
dat zij evenveel zullen koopen en wel zoodanige
goederen, waarop dezelfde winst kan worden behaald?
Is dit de bedoeling, dan heeft de overnemer eene-
actie tot schadeloosstelling tegen zijn voorganger

voor het verlies, dat hij geleden heeft, hetzij door het
geheel wegblijven van een klant, hetzij daardoor, dat
die klant minder bij hem koopt, dan hij bij den
voorganger gewoon was te doen of wel zoodanige
waren koopt, dat daarop niet die winst kan worden
behaald, die de voorganger gewoon was te behalen.
Moeten we dit aannemen, dan is de overdracht
eener zaak voorzeker eene bron van eindelooze be-
rekeningen, twisten en geschillen. Is dit niet de
bedoeling, hoe moeten dan alle bepalingen omtrent
vrijwaring op de klandisie worden toegepast?

Wij zien hieruit, hoe gevaarlijk het is, rechtskun-
dige stellingen te bouwen op niet juridischen grond-
slag. Wij moeten op de in het verkeer geldende
meening en gebruiken letten, bij de uillegging van
de bedoeling der contractanten en alzoo bij de be-
paling van de gevolgen van de overdracht eener
zaak daarmede rekening houden; maar wü mogen
niel iets als juridisch juist aannemen, dal juridisch
onbestaanbaar is.

Doch laten we terugkeeren tot onze stelling, dat
de overdrager al yiatgene zal moeten praesleeren,
dal de overnemer ^adig hoeft tot de uiloefening
van hel ])edrijf zijns voorgangers, en onderzoeken
wal liier alzoo toe ])ehoorl.

Achtereenvolgens zal dan ter sprake komen:
r Het om-oerend goed, waarin de zaak wordt
uitgeoefend, de gereedschappen, de koopwaren.
2" De verplichting van den voorganger, om door

het opzetten van eene nieuwe zaak geen nadeel
toe te brengen aan de verkochte affaire.

4° De bevoegdheid van den overnemer tot het
voeren van de firma zijns voorgangers.

Geen zaak van eenig belang zal gedreven kunnen
worden zonder een onroerend goed, waarin alles,
wat op de zaak betrekking heeft, zich concentreert.
Tusschen dit onroerend goed en de zaak zelf bestaat
altijd eenig verband, dat echter in het eene geval
veel inniger is dan in het andere. Er zijn gevallen,
waarin de zaak van dat onroerend goed niet kan
worden afgescheiden, waarin het welslagen der onder-
neming geheel afhankelijk is van een bepaald huis,
gevallen, waarin dezelfde zaak door denzelfden koop-
man met dezelfde nauwgezetheid maar in een ander
huis gedreven totaal zou verloopen. Doch het is
even goed mogelijk, dat het geheel onverschillig is,
in welk gebouw de zaak wordt uitgeoefend, dat de
koopman door het verplaatsen zijner affaire geen
enkelen nieuwen klant zal krijgen maar ook geen
enkelen zal verliezen.

Welke echter de betrekking moge zijn tusschen
de zaak en het onroerend goed, zeker is het, dal
hel gebouw der handelsonderneming toch altijd van

min of meer belang is voor de zaak, omdat de zaak
zonder eene dergelijke inrichting onbestaanbaar zou
zijn. Vandaar de vraag: Wat zal het gevolg zijn
van de overdracht der zaak ten aanzien van het
onroerend goed?

AVe dienen hier te onderscheiden:
a. de koopman is eigenaar, erfpachter, opstalier of
vruchtgebruiker.

a. Ligt in de overdracht der zaak opgesloten de
verplichting tol levering van het huis, van den
winkel? Verbindt de erfpachter of opslaller door
de enkele overdracht der zaak zich tol afstand
van zijn recht? Slaat de vruchtgebruiker daardoor
de uitoefening van zijn recht af aan den op-
volger?

Onmogelijk is hel in abslraclo hierop een antwoord
te geven. De bedoeling der contraclanlen, waaroj)
de geheele quaestie neerkomt, zal slechts door ver-
schillende omstandigheden aan hel licht kunnen
worden gebracht. Een vast kriterium lieslaat hier
niet. Voor alles zullen we in hel oog moeien hou-
den, dat de overnemer in de gelegenheid moet
worden gesteld, de zaak uit te oefenen, zooals zijn
voorganger dit gedaan heeft.

Laten we duidelijkheidshalve eenige voorbeelden
aanhalen. Eene spoorwegmaatschappij heefl van een
liarer collega\'s de ,,zaak" overgenomen. Zal nu de
overnemende maatschappij aan haar plan, om de

door haar voorgangster onderhouden gemeenschap
op de zelfde wijze te blijven onderhouden, gevolg
kunnen geven, dan moet zij daarbij noodzakelyk ge-
bruik kunnen maken van de aan de eerste maat-
schappij toebehoord hebbende baan met de daarop
staande gebouwen als stations, loodsen, wachthuizen
enz. Zij moet de bevoegdheid hebben vrijelijk, zonder
daarin op eenige wijze te kunnen worden gehinderd,
al die goederen te bezigen tot het doel, waarvoor
zij bestemd zijn.

Een hótelzaak is overgenomen. De bloei van zulk
eene affaire is niet alleen afhankelijk van de persoon-
lijkheid van den logementhouder maar ook even-
zeer van den stand, de inrichting van het gebouw.
Voor den overnemer, die het bedrijf wil uitoefenen
op den voet, waarop zijn voorganger dit gedaan
heeft, die zooveel mogelijk de klanten zijns voor-
gangers triicht te behouden, zal het dus hoogst
wenschelijk zijn, dat hij gebruik mag maken van het
van ouds bekende gebouw.

Een wijnhandekiar heeft zijn zaak overgedaan. De
overnemer kan hier het pakhuis zijns voorgangers
maar ook even goed een ander bezigen. Voor de
klandisie maakt dit geen verschil.

In het eerste geval zal onder de „zaak" noodza-
kelijk medebegrepen zijn de bevoegdheid tot het ge--
bruik maken van de tot de uitoefening der affaire
bestemde onroerende goederen, als ten minste de
overeenkomst eenig gevolg zal hebben.

In het tweede geval bestaat voor eene dergelijke
bevoegdheid een zeer sterk vermoeden, daar anders
de overdracht der zaak van geringe beteekenis zou
zijn. In het derde geval eindelijk is hieromtrent bij
den eersten oogopslag niets na te gaan.

De bevoegdheid, om van het voor de zaak bestemde ge-
bouw gebruik te maken, kan nu berusten op een
gansch verschillenden juridischen grondslag. Het
kan zijn, dat de opvolger de bevoegdheid heeft van
den voorganger te vorderen, dat deze hem diens
rechten op het gebouw overdrage m. a. w. dat de
voorganger hem eigenaar, erfpachter of opstaller niake;
maar het is even goed mogelijk, dat hij zijn recht
ontleent aan een huurcontract, dat stilzwijgend in
de overdracht der zaak is begrepen. Hoe nu in
deze quaestie te beslissen? Hier zal ons voornamelijk
de prijs op het spoor moeten brengen.

Van eene stilzwijgende huurovereenkomst kan
slechts sprake zijn, wanneer de overnemer zich ver-
bonden heeft op bepaalde tijden aan den voorganger
een zeker bedrag uit le keeren bijv. jaarlijks f 1000.
Is voor de zaak één vaste som bedongen, die in eens
moet worden betaald, dan is eene huurovereenkomst
onmogelijk wegens het ontbreken van eenige bepaling
omtrent den huurprijs. Zal dus dan de overnemer
eenig recht op het aan de zaak verbonden gebouw
kunnen doen gelden, dan blijft ons niets anders over
dan aan te nemen eene stilzwijgende koopovereen-
komst. AVat (le eerste twee voorbeelden ])etrefl l)e-

staat dus, als er één som als prijs voor de zaak
bedongen is, het vermoeden van eene stilzwijgende
koopovereenkomst. Is dan daarenboven het bedrag
van den prijs in overeenstemming met de onderstelling,
dat hier werkelijk verkoop van het gebouw bedoeld
zou zijn, dan zal onder de zaak geacht moeten
worden begrepen te zijn het voor de uitoefening der
zaak gebruikte onroerend goed. De opvolger zal
dan van zijn medecontractant kunnen eischen, dat
eene akte wordt opgemaakt, welker overschrijving
den eigendom of het recht van erfpacht of opstal
zal overdragen. Wat het derde voorbeeld betreft,
bestaat, zooals we zagen, een dergelijk vermoeden
niet. Daar is het dus niet slechts noodig, dat er
geen argumenten zijn, die legen eene bevestigende beant-
woording der vraag pleiten, maar moet wel degelijk uit
andere omstandighedendebedoeUng van partijen blijken.

Mocht de overnemer verplicht zijn jaarlijks eene
zekere som aan zijn voorganger te betalen en dus eene
stilzwijgende huurovereenkomst mogelijk zijn, dan zal
ook weer voor eene juiste beslissing in de eerste
plaats in aanmerking komen het bedrag \'dier som en
de noodzakelijkheid, om de affaire te blijven uitoefenen
in het zelfde gebouw. Is het gebouw voor de uit-
oefening van het bedrijf noodzakelijk of althans zeer
wenschelijk, dan moet eene stilzwijgende huurover-
eenkomst worden ondersteld en worden jiangenomen,
als het bedrag der uit te keeren som ons in dit ver-
moeden bevestigt. Heeft de overnemer daarentegen

dat speciale gebouw niet noodig, maar kan hij de
zaak even goed in een ander huis drijven, dan zullen
we niet tot eene stilzwijgende huurovereenkomst mogen
besluiten, tenzij werkelijk afdoende argumenten ons
hier toe dwingen.

b. Voor het geval, dat de koopman, die zijne zaak
overdoet, zelf slechts huurder is, zal, zooals van zelf
spreekt, eene overeenkomst, die directe gevolgen
tusschen partijen in het leven roept, eene onmogelijk-
heid zijn. Ligt dan evenwel ook soms in de overeenkomst
opgesloten afstand van huur door den voorganger
ten behoeve van den opvolger natuurlijk onder goed-
keuring van den verhuurder, en eene daarmede ge-
paard gaande verbintenis van den voorganger om den-
zelfden winkel niet weder in tc huren?

Bij volstrekte noodzakelijkheid voor den overnemer
tot uitoefening van het bedrijf in hetzelfde huis,
geloof ik, dat een afstand van huur boven allen twijfel
verheven is, daar anders de geheele overeenkomst
zonder gevolg zou blijven. Ook in geval van wezen-
lijk groot voordeel zal dikwijls afstand van huur
moeten worden ondersteld. Overigens zal ook deze
vraag met inachtneming van het hierboven behandelde
moeten worden beslist.

In het algemeen kunnen wc aangaande al deze
quaeslies zeggen, dal bij gebreke van eenige nadere
aanwijzing hel voor den rechter altijd hoogst moeielijk
zal zijn enkel uil omstandigheden den wil der con-
tractanten te leeren kennen en dal dikwijls mei de

meest mogelijke scherpzinnigheid en bekendheid met
plaatselijke gebruiken en handelsgewoonten de juiste
bedoeling van partijen nog onzeker zal blijven. Mocht
dit laatste het geval zijn, dan moet volgens art.
1385 B. W. alles ten nadeele van hem, die bedongen
heeft, in casu van den overnemer worden uitgelegd en is
dus het recht op het gebouw niet onder de zaak begrepen.

Wat betreft de koopwaren en het voor de affaire
benoodigde materieel, deze behooren altijd tot de zaak,
wanneer niet duidelijk het omgekeerde blijkt.

Bij de oplossing van de quaestie of en zoo ja, in
hoeverre het hem, die zijne zaak heeft overgedaan,
verboden is, eene nieuwe zaak op te zetten, hebben
wij twee vragen te beantwoorden.

h. Moet deze verbintenis geacht worden in de
overdracht der zaak te liggen opgesloten?

a. Terwijl in de vorige eeuw door de instelling
van de gilden de vrijheid van handel en nijverheid
ten zeerste beperkt mocht heeten, doordat slechts aan
hen, die als leden van een gild waren aangenomen,
het recht werd toegekend, het tot dal gild behoorende
beroep uit te oefenen, is door de Fransche revolutie,
op het laatst der vorige eeuw plotseling een geheel
andere toestancl in het leven geroepen en is men in
het gansche beschaafde Europa tot de overtuiging

gekomen, dat de vrijheid van handel en nijverheid
is eene condicio sine qua non voor de welvaart van elk
volk. Als algemeene regel geldt dus overal, dat
niemand gestoord mag worden in de uitoefening van
zijn bedrijf, dat het ieder volkomen vrijstaat, zich te
wijden aan dien tak van handel en nijverheid, dien
hij zich tot zijn beroep zal hebben uitgekozen.

Vandaar de vraag: Zou iemand zich bij de over-
dracht van eene zaak tegenover den overnemer kunnen
verbinden, om geen nieuwe zaak op te zetten, of zou
eene dergelijke overeenkomst als in strijd met de
vrijheid van handel en derhalve met de openbare
orde als nietig moeten worden beschouwd?

Sommigen, van oordeel, dat het beginsel van vrijheid
van handel een onvervreemdbaar en onschendbaar
recht is, dat in elk geval on onder alle omstandig-
heden moet worden gehandhaafd, hebben in de
onderhavige overeenkomst een inbreuk daarop gezien
en op dien grond elke bepaling van dien aard ver-
oordeeld als in strijd met de openbare orde.

Anderen, zooals Ehrenberg stellen daarentegen
voornamelijk den uitdrukkelijken of stilzwijgendon
wil van partijen op den voorgrond en meenen, dat
wel de vrijheid van handel en nijverheid behoort te
worden gerespecteerd, maar dat partijen bevoegd
zijn, zooveel als zij wenschelijk achten, aan dit be-
ginsel te derogeeren.

meenen, dat elke overeenkomst, waarbij iemand zich
I verbindt, in geen geval ergens hoegenaamd een be-

uitgesproken : door de rechtbank te Parijs (24 Au-
gustus 1859)^): „que, si une société a le droit de
prendre ses précautions contre la concurrence qu\'elle
peut avoir à redouter de la part d\'un associé sor-
tant ou exclu, toutefois la clause par laquelle les
associés s\'engagent à ne point exploiter, au sortir de
la société et pour le temps qu\' elle durera, une in-
dustrie similaire en quelque lieu que ce soit, doit
être déclarée contraire au principe de la liberté du
travail et annulée comme illicite." Zoo nam hel
Hof van Cassatie aan (25 Mei 18G9f): „que, si
le principe de la liberté du travail ne fait pas
obstacle à ce que les contractants s\'imposent
certaines restrictions dans l\'exercice de cette liberté,
de telles conventions ne sont cependant licites qu\'autant-

\') P 0 u 111 e t, traité des marques do fabrique No. 578.
5) Pou ill et No. 578.

qu\'elles n\'entraînent pas pour l\'une des parties l\'in-
terdiction de son industrie d\'une manière générale
et absolue; un pareil engagement, portant atteinte
à la liberté naturelle de l\'homme, à celle du travail
et de l\'industrie, est contraire à l\'ordre public et aux
dispositions des art. 7 de la loi du 17 mars 1791, 1131
et 1133 du Gode civil."

Daarentegen werd de overeenkomst o. a. geldig
verklaard door het Hof van Cassatie 24 Jan. 1860
met de overweging dat: „(quelque respectable que
soit le grand principe de la liberté du travail, il n\'en
est pas moins vrai que ce principe peut être restreint
dans son application, même dans un intérêt privé,
par les conventions des parties, et que ces conventions
ne deviendraient illicites (pie si elles entraînaient,
pour l\'un des contractants, l\'interdiction de son in-
dustrie d\'une manière absolue et générale." Eeno
dergelijke beslissing nam de rechtliank te Grenoble^)
23 Dec. 1807 : „que le principe de la liberté du travail
et (le l\'industrie ne fait pas obstacle i\\ ce que les
parties s\'imposent conventionnellement certaines res-
trictions dans l\'exercice de cette liberté; ces restrictions
limitées peuvent même être utiles au développement
de l\'industrie et du commerce, quand elles restent
dans une mesure convenable."

alle de meening wordt gehuldigd, dat eene overeenkomst,
waarbij iemand de verplichting op zich neemt nooit,
waar ook, een zeker beroep uit te oefenen, nietig is,
dat men zich echter wel kan verbinden eene bepaalde
zaak, gedurende een bepaalden tijd, binnen een be-
paalden kring niet te zullen uitoefenen.

Dit is ook het door de Fransche schrijvers gehul-
digd stelsel^). Ook Smith in zijn Compendium of
mercantile law®) is van hetzelfde gevoelen: „Upon the
sale of a goodwill," zegt hij, „it is, however, usual
for the vendor to untertake not to carry on the same
business within prescribed limits: such a stipulation,
if the Kmits be reasonable according to the nature of
the business, is perfectly valid."

Wat mij betreft, ik geloof ook, dat dit de eenige
juiste beslissing kan genoemd worden. Wij staan
hier werkelijk tusschen twee vuren. Het beginsel,
dat zoo.veel mogelijk niemand in zijn doen of laten
mag worden beperkt; dat aan ieder de bevoegdheid
behoort te worden toegekend te handelen, waar en
waarin het hem goeddunkt, zou ons aan den eenen
kant tot eene ontkennende beantwoording van de
vraag nopen. Het is volkomen waar, dat, ook wan-
neer iemand er in zou toestemmen, zijne vrijheid te
verkoopen of in hooge mate te beperken, aan dat
contract toch alle kracht zou moeten worden ont-

-) Nintli edition blz. 193 en 194. Zio ook de aldaar aangehaalde
jurisprudentie.

zegd. Inderdaad heeft de Staat er voor te waken,
en waakt hij er ook voor, getuige art. 1637 B. W., dat
aan zyne onderdanen, die zich uit zwakheid, afhan-
kelijkheid of armoede tot zulk een besluit hebben
laten overhalen, de gelegenheid gegeven zij, zich van
die verplichting te ontslaan. De rechter, als het daartoe
aangewezen orgaan van het staatsgezag, zou dan ook
verplicht zijn, de nietigheid van zulk eene overeenkomst,
als in strijd met de openbare orde, uit te spreken.

Aan den anderen kant strekt iedere wettelijk ge-
maakte overeenkomst aan partijen als wet (art. 1374
B. W.) Zij is de wilsopenbaring der contractanten,
die zooveel mogelijk moet worden geëerbiedigd. AVij
moeten dus altijd zeer voorzichtig te werk gaan bij
het nietig verklaren van overeenkomsten en mogen
eerst in de hoogste noodzakelijkheid, on niet dan na
ons vooraf van eene werkelijk bestaande rochts-
schennis te hebben overtuigd, tot dc nietigheid
I)osluiten.

Nu komt hot mij voor, dat do negatieve verplich-
ting, om nooit ergens een zeker bedrijf uit te oefe-
nen, is eene zoo groote beperking der persoonlijke
vrijheid, dat doze bepaling in eeno overeenkomst
nietig is. Do wil dor contractanten, ook al is dio
nog zoo duidelijk gebleken, moot hier onderdoen
voor do openbare orde.

Dit zou niet hot goval zijn, wanneer de verbinte-
nis nader bepaald was ten aanzien van tijd on plaals.
Do vrijheid van handel wordl dan slechts in zeer

geringe mate aangerand. Er kunnen bovendien zooveel
gewichtige redenen bestaan voor het opnemen van eene
dergelijke clausule in het contract; partijen kunnen
daarbij zoo groot belang hebben, dat het beginsel, dat
de overeenkomst moet worden nageleefd, als ware ze
eene wet, hier meer gewicht in de schaal legt dan de
geringe beperking der handelsvrijheid. Al moge in be-
ginsel de vrijheid van handel en nijverheid overal
zijn erkend, toch zien wij, dat in geen enkel land van
eene absolute handelsvrijheid sprake is. In het belang
der algemeene veiligheid en gezondheid bestaan tal
van verordeningen, die soms de handelsvrijheid in
zeer sterke mate aan banden leggen, bijv. de wetten
en besluiten omtrent het vervoer van ontplofbare
stoffen, omtrent den verkoop van geneesmiddelen,
omtrent het oprichten van fabrieken, omtrent den
kleinhandel in sterken drank, vervolgens vele bepa-
lingen in- de wet op de besmettelijke ziekten, in de
wet op het stoomwezen enz. Wanneer nu in het
openbaar belang handel en nijverheid zoozeer worden
gebonden, zou dan eene kleine beperking in het
privaat belang in strijd zijn met de openbare orde }
Ik geloof niet, dal wij zoover mogen gaan.

Alles zal hier afhangen van de omstandigheden.
In het algemeen zal men geen grens kunnen trekken,
die aanwijst, waar het geoorloofde ophoudt en het
ongeoorloofd^ begint. Dat tijd en plaats bij de be-
slissing van grooten invloed moeten zijn, spreekt
van zelf; doch tal van andere zaken zullen evenmin

uit het oog verloren mogen worden. In elk con-
creet geval zal door den rechter moeten worden be-
oordeeld, w^at zwaarder weegt de bescherming der
handelsvrijheid of de naleving der overeenkomst.

h. Aangenomen dus, dat eene geringe beperking
van de handelsvrijheid in het privaatbelang niet is
in strijd met de openbare orde en dus de overne-
mer bevoegd is, uitdrukkelijk te bedingen, dat de
voorganger gedurende een bepaald aantal jaren bin-
nen een bepaalden kring geen nieuwe zaak zal mo-
gen opzetten, hebben wij nu nog na te gaan, of het
noodig is, dat dit beding uitdrukkelijk gemaakt zij,
of dat zulk een beding stilzwijgend uit de overdracht
der zaak zelf voortvloeit.

Zooals we vroeger zagen moet men bij al zulke
quaesties in de eerste plaats letten op de in het ver-
keer algemeen verspreide meening, dat de zaak en dus
ook de klandisie werkelijk vatbaar is voor overdracht.
De voorganger, die zijne zaak verkocht heeft, heeft al
zijne rechten daarop verloren ; in plaats daarvan heefl
hij van den overnemer het geld ontvangen. De over-
nemer is nu de nieuwe eigenaar van zaak en klandisie.
AVanneer nu de voorganger door het opzetten van
eene nieuwe zaak pogingen aanwendt tot herkrijging
zijner vroegere klandisie, maakt hij inbreuk oj) het
eigendomsrecht van den overnemer en handelt dus
iu strijd met de bedoeling der overeenkomst, der-
halve ook in strijd met datgene, wat men van een
eerlijk man, die te goeder trouw zijn brood zoekl

te verdienen, zou mogen verwachten. De verkooper
der zaak, hebben wij gezegd, moet al datgene praes-
teeren, wat voor den overnemer van belang is voor
het behoud der klandisie. Hij zal dus in de eerste
plaats moeten nalaten iets, waardoor rechtstreeks die
klandisie wordt aangetast. Vandaar, dat wij tot het
besluit moeten komen, dat het beding niet uitdruk-
kelijk behoeft te zijn gemaakt, maar stilzwijgend in
de overdracht is medebegrepen.

Neemt men dit niet aan, dan zou de overnemer
voor al het geld, dat hij meer geeft dan de waarde
van de door hem overgenomen goederen bedraagt,
niets terugontvangen. Bovendien er zijn zelfs geval-
len, waarin de geheele overeenkomst staat en valt
met dit stilzwijgend beding, waarin deze verbhitenis,
om iets niet te doen, de eenige is, die uit het contract
voor den verkooper voortvloeit, het eenige aequivji-
lent, dat de overnemer voor zijn geld ontvangt. Een
duidelijk voorbeeld hiervan treffen wij aan in de
overeenkomst, waarbij de eene geneeskundige aan den
anderen zijn praktijk overdoet. Welke andere ver-
bintenis kan uit deze overeenkomst voor den eersten
contractant voortvloeien, dan dat hij zich heeft te
onthouden van elke geneeskundige behandeling zijner
vroegere patiënten ?

Hoewel wij dus het bestaan van zulk een stilzwij-
gend beding moeten erkennen, is het onze plicht
tegelijk hierop het oog te vestigen, dat de vrijheid
van den verkooper nooit meer beperkt mag worden

dan hoogst noodzakelijk is voor de handhaving dei-
overeenkomst. De rechter zal zich dus, alvorens
zijn vonnis uit te spreken, ter dege van deze nood-
zakelijkheid moeten overtuigen. Zet de verkooper
in eene andere stad, waar hij vroeger nooit geleverd
heeft, eene nieuwe zaak op, dan kan er van schade
voor den overnemer geen sprake zijn. Hetzelfde
zal het geval zijn, als na verloop van jaren de op-
volger zichzelf een goeden naam bij zijn klanten
heeft verworven en hij daarom de renommée zijns
voorgangers niet meer noodig heeft. In dergelijke
gevallen is de verkooper geheel vrij en zou hij zelfs
door een uitdrukkelijk beding niet gebonden zijn;
want, wanneer ook al de persoonlijke vrijheid in het
privaat iielang van een of meer personen eenigszins
mag worden beperkt, dan zal toch in de eerste plaats
dat belang duidelijk moeten blijken aanwezig le zijn.

In Frankrijk wordl bijna algemeen het zelfde be-
ginsel gehuldigd, zoowel door de schrijvers als door
de jurisprudentie^). Zoo nam de rechtbank le Lyon
aan (28 Augustus 1843): „que la vente d\'un fonds
de commerce emporte, môme en l\'absence de stipu-
lation formelle, défense pour le vendeur de se
rétablir, du moins, dans le voisinage de son acqué-
reur; tenu, en effet, d\'assurer à son acheteur la
possession de la chose vendue, il no doit rien faire

\') Zio Lcbrc l)lz. î)2 vlg. l\'ouillel l)lz. Lyoïi-Cacn et
Hejiault, Précis de droit commercial N". G8C.
=) Zie Pouillet N». 583.

qui puisse troubler ce dernier dans sa possession."
In den zelfden zin werd beslist door de rechtbank
te Parijs 9 October 1862, met de overweging dat:
„la cession de l\'achalandage d\'un fonds de commerce,
c\'est-à-dire du droit pour le cessionnaire ou acquéreur
du fonds d\'exercer son industrie dans ses rapports avec
les pratiques habituelles du cédant ou vendeur dudit
fonds, serait une cession purement illusoire, s\'il était
permis au vendeur de recommencer l\'exercice de son
industrie à proximité de l\'emplacement du fonds
cédé etc."

Dat de handel echter niet meer mag worden be-
perkt dan noodig is, om den opvolger het genot der
gekochte klandisie te verzekeren blijkt uit een door
de rechtbank te Parijs^) (8 Januari 1863) uitgespro-
ken vonnis, waarbij de rechter aannam: „que les
exceptions au principe de la liberté de l\'industrie
doivent être plutôt restreintes qu\'étendues ; en
conséquence, l\'interdiction, acceptée par le ven-
deur d\'un fonds de commerce, de ne pas se réta-
blir dans un rayon déterminé, ne peut s\'entendre
que d\'un connnerce identique et non de tout
commerce."

Er bestaan evenwel ook enkelo vonnissen in tegon-
overgestelden zin, dat namelijk do vrijheid van han-
del en nijverheid alleen door de wet of den uitdruk-•
kelijken wil v.^n partijen kan worden beperkt. Zoo

overwoog de rechtbank te Angers (7 Mei 1869) :
„que la liberté commerciale est de droit public; il
ne peut y être apporté d\'autre restriction que celle
résultant de la loi ou des conventions; en consé-
quence, le vendeur d\'un fonds de commerce peut, à
moins de stipulation contraire, fonder un nouvel
établissement, si d\'ailleurs il exerce son commerce
loyalement."

Voor wij tot een ander onderwerp kunnen over-
gaan, moeten wij eerst nog eenige gewichtige
vragen trachten te beantwoorden, die naar aanlei-
ding van deze quaestie zijn gerezen. Allereerst deze:
gaat de verplichting, om geen nieuwe zaak op te
zetten, op de erfgenamen van den verkooper over?
Uit den algemeenen regel, dat verbintenissen niet
te niet gaan door den dood van partijen, maar dat
de erfgenamen, door in de rechten van den erflater
tc treden, tevens zijne verplichtingen op zich nemen,
zou volgen, dal de erfgenamen evenmin als de erf-
later bevoegd waren, eene nieuwe zaak op le zetten.
Daarentegen gaan de verbintenissen, voortspruiten-
de uit contracten, bepaaldelijk aangegaan met hel
oog op de qualiteiten van een der contractanten, niel
op-de erfgenamen over, zooals lastgeving, huur van
diensten, aanneming van werk, maatschap. Nu is
hel de vraag, of wij hier niel te doen hebben mei
een contract van laatstgenoemde soort. De erfge-

naam, die misschien niet eens den naam draagt van
den erflater, niet in de zaak is werkzaam geweest,
de bekwaamheden van den erflater niet bezit, bij de
klanten wellicht geheel onbekend is, zal aan den
overnemer door het opzetten van eene nieuwe zaak
niet meer nadeel toebrengen dan elk ander en daar-
om evenmin gebonden zijn. Daarentegen zou voor
den erfgenaam, die denzelfden naam draagt, zijn
gansche leven in de zaak heeft medegewerkt, daar-
door van alles, op de zaak betrekking hebbende, op
de hoogte is, eene omgekeerde beslissing wenschelijk
zijn. Vervolgens lette men bij de beslissing van
deze vraag vooral op het feit, dat het bezwaar van
de beperking der handelsvrijheid grooter wordt,
naarmate het getal van hen, die tot de erfenis ge-
roepen worden, toeneemt. Ofschoon dus ook hier
in elk concreet geval met inachtneming der omstan-
digheden moet worden beslist, geloof ik toch, dat
wij meestal de erfgenamen geheel vrij zullen moeten
laten. Het meest voorkomende geval, dat de ver-
plichting op de erfgenamen overgaat, zal dan aan-
wezig zijn, wanneer de zoon, in de zaak 2ijns vaders
grootgebracht, die zaak weder zou willen opzetten.

Nu nog deze vraag: is de verkooper ook verbon-
den tegenover hem, die de zaak weer van den over-
nemer heeft overgenomen? Pouillet\') antwoordt

stipuler pour soi et ses ayants cause, à moins que
le contraire ne soit exprimé dans la convention, ou
n\'en résulte. Il s\'ensuit que l\'engagement pris par
le vendeur de ne pas se rétablir profite non seule-
ment à l\'acquéreur, mais encore à son successeur."

Mijns inziens maakt het hier groot verschil, of de
derde-verkrijger is de erfgenaam van den overnemer
of niet. In het eerste geval zal de verkooper der
zaak ook tegenover dien erfgenaam gebonden zijn,
omdat het belang van den derde-verkrijger hier ge-
acht moet worden hetzelfde te zijn als van den over-
nemer en de erfgenamen in het algemeen in de
rechten treden van den erflater. Daarentegen zou
ik tot een ander resultaat komen met betrekking
tot eiken anderen volgenden verki\'ijger en wel op
grond van art. 137G B. W. Het is waar, dat op
dit artikel uitzonderingen bestaan bijv., wanneer
ietnand een zakelijk recht op zijn goed vestigt, doch
deze uitzonderingen zijn uitdrukkelijk door dc wet
erkend. De wel zelf dwingt er ons toe, ze aan
el nemen. Met geheel iels anders hebben wij hier
te doen. De wet spreekt volsti-ekt niet van de over-
dracht eener zaak; welnu, dan zullen wij ook niet
het recht hebben, op een vasten rechtsregel eene
uilzondering aan te nemen, die door niets gerecht-
vaardigd wordt.

Ten slotte hebben wij nog te bepalen, wat het gevolg
zal zijn, wanneer de verkooper der zaak in weerwil van
elk uitdrukkelijk of stilzwijgend beding eene nieuwe zaak
opzet. De Fransche schrijvers nemen aan, dat de
rechter kan bevelen „la fermeture de l\'établissement."
Dit is het eenige middel zegt Po ui 11 et, om voor
goed een einde te maken aan eene dergelijke „con-
currence déloyale." Ik geef volkomen toe, dat eene
dergelijke sluiting, etiam manu militari, een uitste-
kend middel is, om den overdrager der zaak tot zijn
plicht te brengen; inaar de vraag is: is dit middel
geoorloofd, overeenkomstig onze wel? Onze wet even-
als de G. G. zegt expressis verbis, dat elke verbin-
tenis, om iets niet te doen, zich oplost in vergoeding
van kosten, schade en interessen. Zij heeft dus
blijkbaar dergelijke reëele executie niet gewild, anders
had zij niet uitdrukkelijk het tegendeel bepaald. Nu
moge jure constituendo het stelsel der Fransche
juristen nog zoo uitstekend zijn, jure constituto ge-
loof ik, dat het alle afkeuring verdient. Het is in
strijd met het beginsel „Nemo precise ad factum cogi
potest", door onze wet aangenomen.

Lèbre\'), deze objectie vooraf tegemoet ziende,
zegt dan ook: „il ne s\'agit pas ici d\'une obligation,
qui doit être execulée par la personne de l\'obligé
mais purement et simplement d\'une mesure concer-
nant le fonds". Die „mesure concernant le fonds"
*

bestaat dan toch in het handhaven van eene verbin-
tenis mn iets niet te doen, voortgesproten uit de „vente
du fonds." Alleen door de bekende Fransche be-
schouwing, dat er werkelijk verkoop van een venno-
gensohject, de „zaak", heeft plaats gehad, kan men tot
eene dergelijke conclusie komen.

De rechter zal dan ook niets anders kunnen doen
dan den verbreker der overeenkomst veroordeelen
tot schadeloosstelling op grond van art. 1401 B.W.
en hem verbieden voort te gaan met dergelijke on-
rechtmatige handelingen, op straffe van eene des-
noods vooraf te bepalen schadeloosstelling.

Het handels- of fabrieksmerk is een middel, door
een koopman of fabrikant aangewend, om zijne waren
van soortgelijke door een ander persoon in den handel
gebrachte goederen te doen onderscheiden. Om dus
aan ziju doel te beantwoorden zal hij, die gewoon
is zich van zoodanig merk te bedienen, bevoegd
moeten zijn zich te verzetten tegen het gebruik
door ieder ander van datzelfde merk tot aanduiding
van dezelfde soort van waren. Gedurende langen
lijd was legen zoodanig misbruik van een door een
ander aangenomen merk bijna geen ander rechts-
middel dan eene actie uit onrechtmatige daad op
grond van het bestaan van een geval van onder-
kruiping (concurrence deloyale), daar de Fransche
wet van 22 Germinal an XI, die voor 1880 dit

onderwerp ten onzent regelde, zeer onvolledig was.
De bezwaren, aan het instellen van eene dergelijke
actie verbonden, de verschillende verklaringen, aan
art. 1401 B. W. gegeven, maakten echter, dat het
handelsmerk door art. 1401 B. W. inderdaad slecht
beschermd mocht heelen. Zoo heeft dan ook de
behoefte aan een meer afdoenden maatregel tot be-
strijding van deze soort van onderkruiping (con-
currence deloyale) aanleiding gegeven tol de wet
op de handels- en fabrieksmerken van 25 Mei
1880 (Slb. 85), gewijzigd bij de wet van 22 Juli
1885 (Slb. 140), waarbij tevens de oude Fran-
sche wet is afgeschaft. Door deze wel is aan ieder
de bevoegdheid toegekend, om zich met in acht-
neming van zekere formaliteiten het uitsluitend recht
op een merk te verzekeren. Elk gebruik van eens
anders merk tol onderscheiding van dezelfde soort
van waren,levert dan eo ipso een onrechtmatige daad
op, die verplicht lol schadeloosstelling. De beslissing
van de vraag, of werkelijk een geval van onderkruiping
aanwezig is, en zoo ja, of dan eene dergelijke
oneerlijke handelwijze valt onder hel \'begrip van
onrechtmatige daad, wordt hierdoor geheel overbodig.
Om hel overtreden der wel zooveel mogelijk tegen te
gaan, is bovendien hel opzettelijk gebruik maken van
eens anders merk strafbaar gesteld (art. 337.
W. V. S.).

Niet alleen in ons land maar in alle andere be-
schaafde landen, deed zich de noodzakelijkheid tot

beselierming en wettelijke regeling der handels- en
fabrieksmerken gevoelen. In hoofdzaak komen de
bepalingen dienaangaande in alle landen overeen.
Toch bestaan er aanmerkelijke verschilpunten, die
vooral voor ons onderwerp niet uit het oog moeten
worden verloren. Wij hebben alleen te maken met
de handels- en fabrieksmerken, voor zooverre zij in
verband staan met de overdracht der zaak, dus met
den invloed, dien de overdracht der zaak kan hebben
op de handels- en fabrieksmerken.

Reeds dadelijk rijst de vraag: Is zulk een merk
voor overdracht vatbaar? Het Fransche recht beslist
bevestigend. De Franschen redeneeren aldus: het han-
delsmerk is een voorwerp van eigendom. Hij, aan
wien zulk een merk toebehoort, moet er dus over kun-
nen beschikken, hetzij afzonderlijk, hetzij met de atïaire.
Partijen behooren in dit opzicht volkomen vrij te
zijn. In Frankrijk is dus de eenige quaestie deze:
ligt in de overdracht der zaak de overdracht van hel
merk stilzwijgend opgesloten? Met Pouillet\') ge-
loof ik, dat van hel Fransche standpunt uit eene
bevestigende beantwoording dezer vraag noodzakelijk
mag genoemd worden. Het merk toch was het tee-
ken, waaraan het publiek de waren van den verkoo-
per der zaak kon kennen, dus als het ware de dra-
ger van het vertrouwen, dat in die waren werd gesteld.
W^at zal dan den oj)volger beter in de gelegenheid

Hoe is het nu met deze quaestie ten onzent gesteld ?
In tegenstelling met het Fransche recht gaat onze
wet op de handels- en fabrieksmerken uit van het
denkbeeld, dat het merk behoort verbonden te zijn
aan hem, wien daarop het recht is toegekend, welk
beginsel echter niet dan na belangrijke debatten tus-
schen eenige leden der tweede kamer en de regeering
in onze wet is opgenomen. De commissie van rap-
porteurs, in haar verslag over het ingediende wets-
ontwerp, was van meening, dat het recht op een
merk op de erfgenamen zou moeten overgaan en
ook voor overdracht vatbaar moest zijn, en drong
daarom aan op de regeling der formaliteiten, die bij
de overdracht zouden moeten worden in acht geno-
men. In het daarna gewijzigde ontwerp werd de
bepaling opgenomen, dat een merk onafscheidelijk zou
zijn verbonden aan eene fabrieks- of handelsonder-
neming, daar het merk moest dienen, om liet publiek
de zekerheid te verschaifen, dat de waren, van zoo-
danig merk voorzien, afkomstig waren van eene be-
paalde fabrieks- of handelszaak. Bij de openbju-e
beraadslaging over het voorstel in de tweede kamer
wezen eenige leden dier kamer er op, dal hel eene.
onbillijkheid was tegenover den koopman, het merk
zoo onafscheidelijk aan eene fabriek of handelsonder-
neming te verbinden. Hem behoorde althans de

beslissing te worden gelaten, of bij overdracht der
zaak het merk al of niet mede zou overgaan. De
regeering wees daarentegen op eene gelijkluidende
bepaling in de Belgische wetgeving. Wilde men de
fabriek zonder merk overdoen, men had slechts te
zorgen, dat het merk voor de overdracht was door-
gehaald. Toch werd het door de regeering voorge-
stelde artikel verworpen.

Volgens onze wet is dus het merk evenals de naam
aan een bepaald persoon verbonden. Dientengevolge
kan de voorganger den overnemer niet het uitsluitend
recht op het merk overdragen. Het gevolg van zoo-
danige overeenkomst zou alleen zijn, dat de overne-
mer tegenover den verkooper der zaak bevoegd was,
zich van het merk te bedienen, dat de verkooper
zich dus niet zou kunnen verzetten tegen het gebruik
van het merk door den overnemer. Tegenover der-
den daarentegen zou de overnemer machteloos zijn.
Het recht, om op te komen tegen het gebruik van
het merk door derden, m. a. w. het uitsluitend recht,
is niet voor overdracht vatbaar. \' Toch bestaat dc
mogelijkheid voor den opvolger, om met toestennning
van den voorganger het uitsluitend recht oj) een
merk deelachtig te worden. Zoodra namelijk de
voorganger zijn merk heeft laten doorhalen, is aan
ieder, dus ook aan den overnemer, de weg openge-
steld, om hetzelfde merk te doen inschrijven. Zou
nu ook soms uit den verkoop der zaak voor den
verkooper voortvloeien dc verplichting, om zijn merk

te doen doorhalen? Al is het merk volgens onze wet
verbonden aan den persoon des koopmans, toch
moet volgens de in het verkeer algemeen heerschende
meening, dat de zaak als op zich zelf staand lichaam
het eigendom is van den koopman, het merk be-
schouwd worden als een deel van de zaak.

Tot dit gevoelen doen ons vooreerst overhellen de
Fransche en Belgische wetgevingen. De Belgische
wet zegt uitdrukkelijk: „une marqué ne peut être
transmise qu\' avec l\'établissement dont elle sert a
distinguer les objets de fabrication ou de commerce."

Een niet minder krachtig argument levert ons de
geschiedenis van onze wetgeving. De regeering, die
het merk aan de zaak wilde verbonden zien, gaf in
de memorie van toelichting tot verdediging van haar
voorste] uitdrukkelijk te kennen, dat het publiek be-
lang eischte, dat er zekerheid zou bestaan, dat de
waren, voorzien van een zeker merk uit eene bepaalde
fabriek of handelszaak afkomstig waren, dus niet van
een bepaalden fabrikant of handelaar. De regeering
nam dus aan, dat het publiek het merk beschouwt
als het merk der zaak, niet als het nierk van den
persoon van den fabrikant of koopman. Is het dus
waar, dat in het verkeer het merk is een onder-
scheidingsteeken van de van de zaak afkomstige goe-
deren, dan zal volgens de bedoehng der partijen het
merk ook onder de verkochte zaak begrepen zijn.

Nu is het eenige middel, dat den verkooper der
zaak ten dienste staat, om aan zijne verplichting

tot levering van het tot de zaak behoorende merk
te voldoen, de doorhaling van dat merk.

Nu nog een woord over hetgeen de Franschen in
het algemeen noemen „l\'enseigne." Onder „enseigne"
verstaat men alle in den handel gebruikelijke midde-
len, om eene zaak van alle andere te kunnen onder-
scheiden. Daartoe behoort dus het zooeven bespro-
ken fabrieksmerk; daartoe behoort ook de firma.
Doch behalve merk en firma kan eene zaak nog
verscheidene andere onderscheidingsteekenen hebben,
zooals een naam of een uithangbord. Dikwijls be-
staat dan „l\'enseigne" uit tal van bestanddeelen, bijv.
een fabrikant, die onder firma handelt, kan tevens
aan zijne fabriek een bijzonderen naam gegeven hebben
en een fabrieksmerk hebben gedeponeerd. Hier is
„l\'enseigne" samengesteld uit de firma, het merk
en den naam der fabriek. Wij zijn gewoon al die
zaken afzonderlijk te noemen. Eén woord, dat dit
alles omvat, hebben wij niet. Het gemis aan zoo-
danige uitdrukking hebben wij echter, naar mijne
meening, niet zoozeer te betreuren, daar toch voor
de verschillende deelen van die „enseigne" geheel
verschillende bepalingen gelden. Het eenige, wat al
die zaken gemeen hebben, is, dat ze als aanhangsels
der affaire met de atïaire mede overgaan cn dat de
voorganger er na de overdracht geen gebruik meer
van zal mogen maken, zelfs niel, wanneer hij zich
het recht, om eene nieuwe zaak op te zetten, mocht

hebben voorbehouden. De koopman toch, die eene
nieuwe zaak begint, moet aan het publiek duidehjk
te kennen geven, dat het niet zijn plan is, om de
vroegere zaak wederom te hervatten, maar wel om
een geheel andere op te zetten. Hij moet zich dus
onthouden van het gebruik van alle onderscheidings-
teekenen der vroegere zaak.

Het is voor den overnemer der zaak natuurlijk
van het grootste belang, dat het publiek weet, dat
hij overnemer is, en dat het hem als zoodanig erkent.
Gewoonlijk wordt de overdracht door middel van
eene advertentie aangekondigd; doch dit is niet vol-
doende. Velen zien de advertentie over het hoofd,
en van degenen, die haar gelezen hebben, vestigen
de meesten er weinig aandacht op. De opvolger moet
dus een blijvend middel hebben, om ieder dadelijk
te overtuigen, dat hij en geen ander de persoon is,
die de zaak heeft overgenomen. Dit middel kan hij
vinden in het voeren van de firma zijns voorgangers.
De gewoonte, om onder firma te handelen, heeft
dan ook geheel zijn ontstaan te danken aan de over-
dracht der zaak en staat dus met ons onderwerp in
het nauwste verband. Daarom zullen we goed doen
met eerst eene algemeene beschouwing over de firma
te laten voorafgaan, en daarna te besluiten, in
hoeverre de opvolger het recht heeft, de firma van
den voorganger te blijven voeren.

Oorspoiikelijk kwam de firma voor in den vorm
van een teeken, waarmede de waren, circulaires enz.
waren voorzien. Dit teeken, door den voorganger
gebruikt, werd door den opvolger overgenomen. Later
kwam hiervoor in de plaats de naam van den hande-
laar en werd het langzamerhand gewoonte, dat de
opvolger tot behoud der klandisie den naam van
den voorganger bleef voeren. Het is eene zekere
waarheid, dat de reputatie, die de waren in den
handel genieten, zich onafscheidelijk hecht aan den
naam van koopman of fabrikant. Iemand, die
geruimen tijd met gunstige resultaten goederen in
den handel brengt, wordt langzamerhand als eeno
specialiteit in het leveren van dergelijke waren be-
schouwd. zyn naam is reeds voldoende, om bij het pu-
bliek de overtuiging te vestigen, dat het goede waren zijn.

Wanneer nu de opvolger, bij de clienteele waar-
schijnlijk onbekend, don naam van den voorganger
op winkel, waren of verpakking door den zijnen ver-
vangt, Aveten do klanten, althans zij die eenigszins
verwijderd wonen, niet, of zij met den opvolger of
met eon ander to doon hebben. In geon geval achten
zij zich overtuigd, dat dio nieuweling hun oven goed
zal bedienen, als zijn voorganger gewoon was te doen.
Blijft daarentegen dc opvolger den naam zijns voor-
gangers voeren, dan zullen zij, die van de overdracht
niets weten, voortgaan met dc van ouds bekende
waren in to koopen, terwijl dc overige klanten roods
voldoenden waarborg zien in hot feit, dat de voorganger

Zoo was dan de hoop van den opvolger, om de
klanten van den voorganger tot zich te lokken, oor-
spronkelijk de eenige reden voor het handelen onder
firma. Later, toen verscheidene koopheden samen
begonnen te handelen voor gemeenschappelijke re-
kening en dus het denkbeeld van vennootschap ont-
stond, kreeg de firma eene tweede functie te vervul-
len. De vennooten moesten nu bij het sluiten van
contracten, bij het geven van kwijting enz. aan der-
den, kunnen doen zien, dat zij handelden in hunne
quahteit als zoodanig en derhalve niet alleen de
handelende persoon, maar tevens alle andere ven-
nooten aangesproken konden worden.

Zoo kreeg het woord firma twee beteekenissen:
r. eiken naam, waaronder iemand handelt, als die
zijn werkelijke naam niet is, den naam, waaronder
eenige personen gezamenlijk handel drijven.

hl Duitschland heeft het woord firma een veel
ruimeren zin. Daar handelt elk koopman onder firma
en staat de firma in verband met de verplichting,
ieder koopman opgelegd, om zich in het handels-
register te doen inschrijven. De naam, waaronder
de koopman is ingeschreven, is zijne firma, onver-
schillig of het zijn eigen naam is of die van een
ander. Hij, die^ meer dan eene zaak drijft, moet
aan iedere zaak eene firma geven, die dan afzon-
derlijk moet worden ingeschreven. De Duitschers

onderscheiden de firma in: Namensfirma, Sachen-
firma en gemischte Firma. De „Namensfirma" is
ontleend aan den naam van een persoon, de „Sachen-
firma" aan het doel der handelsonderneming, de „ge-
mischte Firma" aan beide. Het A.D.H.G.B, schrijft
verder voor, welk soort van firma in elk geval moet
worden aangenomen. De koopman, die alleen handelt
of met een commanditairen vennoot, mag slechts eene
„Namensfirma" voeren. Eene toevoeging, die daar-
aan den schijn van eene vennootschap zou geven, is
niet toegelaten. De „offene Gesellschaft" (vennootschap
onder firma) moet ook eene „Namensfirma" voeren,
waarin voorkomen óf de namen van alle vennooten
óf de naam van ten minste een hunner met de toe-
voeging en Co. of iets anders, waaruit van het bestaan
der vennootschap lilijkt. De „Aktiengesellschaft"
(naamlooze vennootschap) kan slechts eene „Sachen-
lirma" voeren. De namen der jiandeelhouders mogen
hierin volstrekt niet voorkomen. Bij het doen in-
schrijven eener firma moei er wel voor gezorgd
worden, dat deze van alle op dezelfde plaats bestaande
en in het handelsregister ingeschreven firma\'s
kan worden onderscheiden. Hij, die nadeel heefl
geleden, doordat een ander onbevoegd gebruik
lieeft gemaakt van zijne firma, heefl. eene actie
tot het doen ophouden van deze ongeoorloofde
handeling en tol schadeloosstelling. Bovendien is
liet onrechtmatig voeren van eens anders firma
straibaar gesteld.

We zien dus, dat in Duitschland de firma
uitvoerig geregeld is. Niet alzoo ten onzent. Eene
dergelijke regeling der firma kennen wij niet. Deze
zou ook trouwens in onze bestaande wetgeving
niet passen, omdat wij geen handelsregister of daar-
mede overeenkomende instelling hebben. Men zou
echter wel verwachten, dat aangaande eene zoo ge-
wichtige in den handel zoo gebruikelijke instelling
in onze wet ten minste eenige bepahngen zouden
voorkomen, ter beantwoording van de vraag, wie
onder firma mogen handel drijven, onder welke firma
men mag handelen, wat de rechtsgevolgen zijn van
het\' handelen onder firma. Doch ook hierin vinden
we ons teleurgesteld. De firma is ten onzent zoo
goed als niet geregeld. Slechts twee artikelen in onze
geheele wetgeving (art. 20 en 30 W. v. K.) hebben
hierop betrekking en dan nog alleen op de firma als
naam eener- vennootschap. Over de firma van een
alleen handeldrijvend koopman bepaalt onze wet in
het geheel niets. Alleen wordt in art. 30 al. 1 W. v. K.
het handelen van één persoon onder vreemden naam
terloops erkend.

Het gevolg van het stilzwijgen der wet zal zijn,
dat alles hier beoordeeld moet worden naar handels-
gebruiken en algemeene rechtsbeginselen. Vandaar
de talrijke quaesties, die in ons land, vooral met be-
trekking tot de firma door een enkel koopman gevoerd,
zijn gerezen.

vreemden naam te handelen, wordt algemeen erkend.
Wanneer eenige kooplieden eene vennootschap op-
richten, moeten zij zelfs eene firma aannemen. Doch
de vraag rijst .• Is men geheel vrij bij het aanne-
men van eene firma? De wet, die alleen de firma
van eene vennootschap op het oog heeft, maakt
geen andere beperking dan, dat de naam van den
commanditairen vennoot niet in de firma mag voor-
komen, tenzij hij vroeger werkend vennoot is ge-
weest (art. 20 al. 1, art. 30 al. 2 W. v. K.).

In Duitschland moet deze vraag voor de ingeschre-
ven firma\'s natuurlijk worden ontkend. Bij ons
is men het op dit punt volstrekt niet eens. Men
zal tot eene verschillende conclusie komen, al naar
gelang men aanneemt, dat ieder mensch een uit-
sluitend recht op zijn naam of firma toekomt of niet.
In het eerste geval zal de naam of firma, aan een
bepaald persoon toekomende, alleen gebruikl mogen
worden tot aanduiding van dien bepaalden persoon
en van datgene, wat van hem afkomstig is, dus
van datgene, wat hij in den handel brengt, of wat
door hem is geproduceerd. Het enkele gebruik van
eens anders naam of firma tot aanwijzing van een
ander persoon dan dengene, aan wien het uitsluitend
recht op den naam of firma is toegekend, zal aanlei-
ding geven tot eene actie uit onrechtmatige daad.
In het tweede geval daarentegen zal het aan ieder

volkomen vrijstaan, gebruik te maken van eens anders
naam of firma tot aanwijzing van wien ook of wat
ook, en zal hierin op zich zelf niets ongeoorloofds
gelegen zijn. Alleen dan, wanneer eens anders naam
of firma gebruikt wordt tot bedriegelijke doeleinden,
zou van eene actie uit art. 1401 B. W. sprake kunnen
zijn. Het onrechtmatige is dan echter niet gelegen in het
feit, dat eens anders naam of firma gebruikt is, maar
in de ongeoorloofde bedriegelijke bedoehng, waarmede
dit is geschied, dus in de omstandigheid, dat hij, die
dien naam of die firma heeft gebruikt, heeft voorzien of
althans had moeten voorzien, dat dit nadeelige gevolgen
zou hebben voor den alzoo genaamden persoon.

Mr. Kist neemt het uisluitend recht op den naam
aan en houdt dit ook jure constituendo voor het beste
stelsel. „Onze wet," zegt hy, „laat de keuze van den
gemeenschappelijken naam aan de vennooten onder
firma geheel .vrij. Daaruit volgt echter niet, dat men eens
anders naam zonder dienstoestemming kan gaan voeren."
Verder zegt Mr. Kist: „Het natuurlijke recht, dat ieder
heeft op zijn naam, verbiedt eene andere beslissing. Toch
schijnt het wenschelijk, dat eene bepaling, het gebruik
van eens anders naam zonder zijne toestemming verbie-
dende, in de wet werd opgenomen." Ook de jurispruden-
tie ten onzent helt tot deze meening over. Zoo overwoog
de rechtbank te Utrecht 2 November 1887 AV. 5493:
„dat echter aan jeder koopman of fabrikant opgrond

van art. 625 B. W. het recht toekomt om alleen, met
uitsluiting van anderen, tenzij daartoe doorhem gemach-
tigd, gebruik te maken van zijn naam of handelsfirma";
de rechtbank te Amsterdam 6 October 1885 W. 5327:
„dat de Ned. wetgeving als rechtsbeginsel aanneemt dat
de wettige drager van den familienaam, op dien naam
bezit een uitsluitend recht"; de Hooge Raad 21 April
1882 W. 4770, bevestigende een vonnis van het Hof te
Arnhem van 13 April 188nV4699: „dat het Hof terecht
op den voorgrond stelt, dat ieder en dus ook elke koop-
man of fabrikant, aan het gemeene recht ontleent het
recht tot uitsluitend gebruik van zijn naam of firma".

Mr. Molengraaff is daarentegen in zijne verhan-
deling over de „oneerlijke concurrcntie"^ van het tegen-
overgestelde gevoelen. „Opvallend", zegt hij, „is de
soberheid, die de motiveering van dit uitsluitend recht
kenmerkt. Wanneer het niet eenvoudig wordt gesteld als
een feit, wordt ons hoogstens medegedeeld, dat het
een algemeen beginsel van vigeerend burgerlijk recht
is of wel aan het gemeene recht ontleend is of dat dc
Nederlandsche wetgeving het als rechtsbeginsel aan-
neemt of iets dergelijks." Ook jure constituendo
keurt Mr. Molengraaff het uitsluitend recht af en
wijst er op, hoe onze schrijvers voorzichtig zouden
moeten zijn met het kiezen hunner Pseudonymen.

Naar mijne meening moeten we, tot welk resultaat
we ook later komen, den naam en de firma niet over

O De «oneerlijke concurrentie" voor het forum van den Neder-
landschen l^echtor in Rechtsgeleerd M.igazijn, dl. fi (1887), hl. 373 vlg.

éénen kam scheren. De naam is eene door de wet
erkende nauwkeurig geregelde instelling. De firma
daarentegen is alleen door den handel en het gebruik
gesanctioneerd en door de wet stilzwijgend toegelaten.

Wat den naam betreft, zou ik mij liefst scharen
aan de zijde van hen, die een uitsluitend recht op
den naam aannemen, en wel op deze gronden. De
wet beveelt, dat ieder mensch zal hebben een familie-
naam en een of meer voornamen. De reden
hiervan kan geen andere zijn dan, om in het ver-
keer een middel te hebben, om den éénen mensch
van den anderen te onderscheiden. Zal nu de naam
aan zijn doel beantwoorden, die plaats in de maat-
schappij innemen, die hij moet innemen, dan zal de
naam, aan een zeker persoon toebehoorende, alleen
mogen gebruikt worden tot aanduiding van dien be-
paalden persoon. Elk ander gebruik, zonder toe-
stemming of buiten weten van den betrokken per-
soon om, is in strijd met het begrip van naam en
tevens in strijd met de ratio, die aan onze wets-
bepahngen op dit punt ten grondslag ligt. Natuurlijk
zal uit een dergelijk uitsluitend recht voortvloeien,
dat ieder, die zich eens anders naam toeeigent, bloot
staat aan eene actie uit onrechtmatige daad. Doch
naar mijne meening levert dit niet een zoo groot be-
zwaar op, dat daarom de theorie moet worden ver-
worpen. Het spreekt toch wel van zelf, dat men
geen proces zal beginnen zonder daarvoor voldoende
reden te hebben. De eigenaar toch van een stuk

T i

land heeft ook eene actie uit onrechtmatige daad
tegen elk en een iegelijk, die zonder zijn recht te
kunnen bewijzen zich eenige daad van heerschappij
daarop veroorlooft. Nu zal men toch nooit bevreesd
behoeven te zijn, dat die eigenaar iemand, die even
over zijn land heeft geloopen, terwijl volstrekt van
geen toegebrachte schade sprake kan zijn, zal dag-
vaarden. Deed hij dit inderdaad, de rechter zou hem
zeker zijne vordering ontzeggen op grond van gebrek
aan voldoend belang. Evenmin zal iemand, die
Jansen heet, eene actie instellen, omdat een schrijver
van een tooneelstuk toevallig een der dramatis per-
sonae met dezen naam heeft bestempeld, terwijl ove-
rigens van geen kwade bedoeling blijkt. De eigenaar
van den naam zal de actie alleen dan instellen,
wanneer hij meent hetzij in zijn persoon, hetzij in
zijn naam, hetzij in zijn vermogen te zijn aangetast,
en juist in die gevallen is de actie volkomen op hare
plaats. Dat onze wet niet uitdrukkelijk dit beginsel
huldigt, kan geen voldoende argument zijn tegen onze
stelling. Het uitsluitend recht vloeit uit het wezen
en de bestemming van den naam zelf voort. Wc
hebben ons toch niel letterlijk aan de woorden van
dc wet te houden, wanneer de bedoeling van den
wetgever duidelijk blijkt.

Ofschoon dus in beginsel de theorie van hel uit-
sluitend recht huldigende, kan ik mij niel altijd ver-
eenigen met de gronden, waarop ze is verdedigd.
Zoo maakt, naar mijne meening, de rechtbank te

Eigendom komt voor: 1°. in de beteekenis van het
voornaamste der zakelijke rechten, het Romeinsche
I dominium, behandeld in art. 625 en vlg. B. W.,

waarvoor slechts vatbaar zijn lichamelijke zaken in
i den handel, 2°. komt eigendom voor in ruimeren zin;

zoo zegt men bijv. ik ben eigenaar van eene erfdienst-
baarheid, van eene schuldvordering enz. In laatst-
! genoemden zin alleen kan men spreken van eigen-

lende uitsluitend recht op den naam enz. Art. 625
j is dus op den naam of zaak nooit toepasselijk,

wet de firma niet kent. Wat dwingt ons dan, het
I uitsluitend recht daarop aan te nemen ? Ook jure

AVat zou er tegen zijn, wanneer iemand op eene geheel
andere plaats een geheel ander soort van handel onder
eene reeds bestaande firma ging drijven ? Als er maar
geen vergissing of verwarring kan plaats hebben,
kan tegen het aannemen van eene reeds bestaande
firma niet het minste bezwaar bestaan. Neem ik
eens anders firma aan met het doel, om diens klan-
ten tot mij te trekken, dan bega ik voorzeker een
\' onrechtmatige daad niet, omdat ik die firma gebruik.

maar om de omstandigheden, waaronder, de bedoe-
hng, waarmede dit geschiedt. Het onrechtmatige is
dan gelegen in de bedriegelyke handeling, om mijne
zaak voor die van een ander te laten doorgaan. In
Duitschland, waar de firma\'s ingeschreven worden,
en ieder het inschrijven van eene reeds gevestigde
firma kan beletten, geldt voor de firma hetzelfde als
bij ons voor het handels- en fabrieksmerk. Daar
kan men van een uitsluitend recht spreken; maar
in ons land bestaat voor het aannemen daarvan
naar mijne meening geen voldoende grond. Noch
de wet, noch de aard van de firma dwingt er ons toe.

De vraag, of al of niet een uitsluitend recht op
naam en firma moet worden erkend, is van ontzag-
gelijken invloed op de rechtsverhouding tusschen koo-
per en verkooper eener zaak met betrekking lot de
bevoegdheid van den eerste tot het voeren van de
lirma van den laatste. Vandaar stonden we hier
zoo lang bij stil.

Laten we dan nu zien, onder welke voorwaarden
de overnemer eener zaak den naam zijns voor-
gangers kan blijven voeren. We hebben hierbij twee
gevallen te onderscheiden: 1". de voorganger han-
delde reeds onder firma, 2°. de voorganger handelde
onder zijn eigen naam.

In het eerste geval heeft de overnemer alleen be-
lang bij de door den voorganger gevoerde firma,
niet bij het voeren van des voorgangers eigen naam,
daar toch steeds onder de firma de waren in den

handel werden gebracht. De firma nu wordt beschouwd
als de naam der zaak en maakt als zoodanig een
deel uit van de zaak. (Utrecht 2 November 1887.)
Wordt dus de zaak overgedragen, dan gaat de firma,
als daaraan verbonden, mede over. Vervolgens is de
overnemer (aangenomen ten minste, dat het uitsluitend
i\' recht op de firma moet worden verworpen) van

Tegen elk en een iegelijk,\' die door het later aan-
! nemen van die firma hem afbreuk zou trachten te

zijne firma te voeren, wilde ontzeggen, zou eene daartoe
;; strekkende clausule uitdrukkelijk in de overeenkomst

moeten worden opgenomen. Onjuist oordeelde dan
I ook mijns inziens de rechtbank te Amsterdam in haar

voorts al moge volgens eischers meening de bedoeling
van partijen zijn geweest, dat hü alleen eii met uit-
sluiting van den gedaagde de bevoegdheid had ver-
kregen, om de firma George Gladder te voeren en te
teekenen, daarvan in de dienaangaande gemaakte be-
pafing van het contract niets is te vinden en het den
rechter voorkomt, dat, mocht ook bewezen worden,

dat de gedaagde na den verkoop onder deze firma
heeft gehandeld, hetgeen wordt ontkend, hierdoor geen
zoodanige inbreuk op het contract zou zijn gemaakt,
dat de ontbinding zou behooren te worden uitgesproken
te minder, daar ook hier niets is gebleken of gepo-
seerd, dat door den eischer deswege eenige bemerking
aan den gedaagde is gemaakt." Neemt men het uit-
sluitend recht op de firma aan, dan zal men tot het-
zelfde resultaat komen. Alleen zal de bevoegdheid van
den overnemer dan slechts rusten op de stilzwijgende
toestemming van den verkooper der zaak.

Heeft de voorganger altijd onder zijn eigen naam
gehandeld, dan zal volgens hen, die het recht op den
naam erkennen, de opvolger den naam zijns voorgangers
kunnen voeren, mits er bijvoegende voorheen oifirma
of iets dergelijks, bijv. A. firma B., A. voorheen B., A.
opvolger van B. Hij zal niet eenvoudig kunnen vol-
staan met den enkelen naam des voorgangers op zijn
winkel of waren te zetten zonder nadere aanduiding,
dat hij de persoon zelf niet is maar de opvolger.
Dil is ook hel door de Fransche juristen aangenomen
stelsel^). Zij spreken niel van firma, maar van „le
droil de se dire successeur". Lèbre zegt van den
opvolger: „il a le droil et le devoir de se donner
comme successeur". „Le droit de se dire successeur"
vloeit onmiddellijk uit de overdracht voort. Het is
niets dan eene aanwüzing, dat dezelfde zaak, vroeger

door A. gedreven, nu door B. wordt voortgezet, dus
als het ware eene publicatie van de overeenkomst,
waarbij de zaak is overgedragen. Waarom zou nu
de opvolger, die krachtens de bedoehng der partijen
werkelijk opvolger is, zijne hoedanigheid niet aan het
publiek mogen aankondigen op winkel, rekeningen,
circulaires enz? „Mais", zegt Lèbre het uilsluitend
recht op den naam erkennende, „il est bien entendu
que l\'acquéreur malgré l\'autorisation du vendeur ne
pourrait employer le nom seul de celui-ci."

De Fransche jurisprudentie is bijna eenstemmig
van het zelfde gevoelen. Duidelijk vinden we het
beginsel uiteengezet in een vonnis van den „Tribunal
comm. Seine" van 3 Februari 1877\'): „que le nom
patronymique est une propriété exclusive et privée,
et nul ne peut se servir du nom d\'un autre sans
avoir le droit de le porter ou sans y être formellement
autorisé; lors donc qu\'un fonds de commerce est
vendu, l\'acquéreur, à moins de convention contraire,
n\'a le droit de se servir, sur ses enseignes, factures
ou circulaires, du nom de son prédécesseur qu\'en
indiquant en même temps sa qualité de successeur".

Moet het uitsluitend recht op den naam worden
verworpen, dan zal het den overnemer vrijstaan een-
voudig den naam des voorgangers te nemen zonder
eenige toevoeging of beperking. Volgens deze meening
mag men ieders naam gebruiken dus ook dien van

den voorganger; men mag alles van dien naam voor-
zien, dus ook zijn eigen waren.

Gaan we in het kort na, welke gevolgen de over-
dracht eener zaak voor partijen met zich medebrengt,
dan blijkt ons, dat alles hier van omstandigheden
afhankelijk is. Nooit zal in het algemeen kunnen
worden bepaald, w^at uit de overeenkomst zal voort-
vloeien ; in elk concreet geval zal hierop een ver-
schillend antwoord wenschelijk zijn.

Bij het stilzwijgen der wet kunnen partijen, wan-
neer zij binnen de aan elke overeenkomst gestelde
grenzen van openbare orde en goede zeden blijven,
bepalen, wat zij goed vinden. Hun duidelijk ge-
openbaarde wil zal ongetwijfeld door den rechter
moeten worden aangenomen ; daarnaar zal hij recht-
streeks zijn vonnis moeten opmaken. Doch in bijna
geen geval zal de overeenkomst met zoovele woorden
uitdrukken alles, wat partijen hebben gewild. Vele,
ja de gewichtigste gevolgen zullen dikwijls stilzwij-
gend in de overeenkomst liggen opgesloten. Slechts
door eene grondige kennis van de verkeersgewoonten
en plaatselijke gebruiken, door een nauwkeurig
onderzoek van de bedoeling der partijen zal de rech-
ter in staat zijn deze gevolgen le leeren kennen, om
ze bij zijn beslissing in acht le nemen.

den rechter overgelaten, groot is inderdaad de ver-
antwoordelijkheid, die op hem rust; maar vrij van
alle banden zal hij ook eene beslissing kunnen
geven, die aan alle eischen van recht en billijkheid
voldoet.

Na in het vorige hoofdstuk te hebben uiteengezet,
welke gevolgen de overdracht eener zaak heeft voor
de contractanten, hebben we nu te onderzoeken, of
de overdracht ook van invloed is op de rechtsver-
houding, waarin derden stonden tot den verkooper
der zaak.

Vooraf echter deze vraag, de verhouding tusschen
partijen betreifende : Omvat de overdracht der zaak
stilzwijgend de overdracht van vorderingen en schul-
den of zal daartoe eeli uitdrukkelijk beding noodig
zijn ? Zijn de vorderingen en schulden stilzwijgend
onder de zaak begrepen, dan mogen derden uit de
bekendmaking der overdracht en het voortzetten van
de zaak door den overnemer opmaken, dat tevens
de schulden en vorderingen zijn overgenomen. Is
daarentegen eene afzonderlijke bepaling in de over-
eenkomst noodig, zullen de vorderingen en schulden

ten bate en ten laste van den overnemer komen,
dan kunnen derden uit de enkele publicatie der
overdracht niets afleiden en heeft de overdracht voor
hen niet de minste beteekenis. Laten we, om deze
quaestie op te lossen, ons even in het geheugen
terugroepen, wat we vroeger hebben nagegaan na-
melijk, dat de overdracht der zaak alleen omvat dat-
gene, wat voor den overnemer wenschelijk is tot
voortzetting van het bedrijf. Doen we dit, dan zien
we van zelf, dat schulden en vorderingen geheel
buiten de overdracht vallen; want hoe zullen deze den
overnemer ten dienste staan bij het drijven der zaak?

Na deze voorafgaande opmerking kunnen we met
de behandeling van de gevolgen der overdracht te-
genover derden een aanvang maken. We hebben
hier te onderscheiden: a. de passiva en h. de activa
der zaak.

a. Eerst\'dan de passiva. Hier doet zich de vraag
voor: Kuimen derden, wanneer eene zaak, door
één persoon gedreven, is overgedragen en kooper en
verkooper hunne overeenkomst hebben gepubliceerd,
zich na de overdracht met hunne vorderingen, oj)
de zaak betrekking hebbende, wenden tot den over-
nemer en zoo ja, is de verkooper der zaak dan na
de overdracht van zijne verplichting ontheven of zijn

zoowel kooper als verkooper aansprakelijk. Men
houde in het oog, dat geen schuldenaar zich zonder
toestemming des schuldeischers van zijne gehouden-
heid, om zijne schulden te betalen, kan ontslaan, dat

geen scliuldeischer tegen zijn zin een ander als
schuldenaar behoeft te erkennen. Derden kunnen
dus steeds den verkooper der zaak blijven aanspre-
ken. Maar hebben zij nu naast hunne vordering
tegen den verkooper ook eene actie tegen den kooper ?
Neen, want, zooals we opmerkten, liggen in de zaak de
schulden volstrekt niet opgesloten. De schuldeischers
kunnen dus de enkele publicatie der overdracht niet be-
schouwen als eene bekendmaking, dat de overnemer op
zich heeft genomen de verplichting, om de schulden te
betalen. De overeenkomst, waaruit zij ageeren, is
gesloten met den verkooper der zaak. Deze was de
eenige aansprakelijke persoon en is dit ook gebleven.
Of nu later hij of een ander het bedrijf uitoefent, gaat
derden niet aan. Zij hebben dus met den overnemer
niet le maken.

Zoo heeft dan naar mijne meening de overdracht
eener zaak in het algemeen tegenover de schuld-
eischers geene gevolgen. Dit wordt echter geenszins
algemeen aangenomen. Over de voortdurende aan-
sprakelijkheid van den verkooper der zaak is men het
vrij algemeen eens ; maar vele Duitsche juristen ach-
ten na de overdracht tevens den opvolger verbonden
en wel speciaal in het geval, dat de overnemer blijlt
handelen onder de firma zijns voorgangers. V^oor-
eerst heeft men de aansprakelijkheid van den over-
nemer trachten te verklaren door de bekende theorie,
dat de zaak zou zijn een rechtspersoon. Uit de
rechtspersoonlijkheid der zaak volgt natuurlijk on-

middellijk de aansprakelijkheid van den opvolger.
De rechtspersoon heeft zijn eigen vermogen, dat
door zijne schuldeischers kan worden geëxecuteerd,
in wiens handen het zich ook bevinden moge. Heeft
men met den koopman als zoodanig gehandeld, dan
heeft men niet gehandeld met den persoon des
koopmans maar met den rechtspersoon, „de zaak",
die door den koopman wordt vertegenwoordigd.
Wil men den rechtspersoon dagvaarden, men
zal moeten dagvaarden dengene, die op dat
oogenblik zijn vertegenwoordiger of bestuurder is.
Of men ageert uit eene overeenkomst met dien zelfden
of met een vroegeren vertegenwoordiger gesloten,
doet natuurlijk niets ter zake. Reeds vroeger hebben
we echter de onhoudbaarheid van deze leer aange-
toond. Het vroeger gezegde geldt dus ook hier.
Alleen zouden we daaraan nog kunnen toevoegen,
dat uit de rechtspersoonlijkheid noodzakelijk zou
volgen, dat de verkooper na de overdracht van zijne
aansprakelijkheid ontheven is. Deze consequentie nu
wordt echter nooit gemaakt, omdat de schuldenaar
(dus nu weder de koopman en niet de rechtspersoon)
zich zonder toestennning des scluildeischers niet van
zijne verplichting kan ontslaan. Ook de gevolgtrek-
king, dat het verhaal der schuldeischers zich uitslui-
tend zou beperken tot het handelsvermogen als het\'
eigendom van den rechtspersoon, en de koopman alleen
zou kunnen worden aangesproken in zijne qualiteit als
beheerder van dien rechtspersoon, vinden we nergens.

Endemann\') en Bekker"^), die aan de meest
ongerijmde gevolgtrekkingen van de leer der rechts-
persoonlijkheid eenigszins zoeken te ontkomen, maar
zich van dat denkbeeld toch niet geheel los kunnen
maken en daarom langs denzelfden weg de verant-
woordelijkheid van den overnemer trachten te ver-
klaren, zien in het handelsvermogen een „abhängiges
Zweckvermögen", in tegenstelling met de theorie
der rechtspersoonlijkheid, in Duitschland de theorie
„des Unabhängigen Zweckvermögens" geheeten. Onder
„Zweckvermogen" verstaan de Duitschei\'s eene ver-
eeniging van vermogensbestanddeelen, die niet alleen
door den persoon, aan wien ze toebehooren, maar
ook door het doel, waarvoor ze bestemd zijii^ worden
le zamen gehouden, en dal niet slechts feilelijk maar
met de mogelijkheid, om eigen schulden en scluild-
vorderingen te bezitten. Als zoodanig zou dan ook
het handelsvermogen zijn te beschouwen. Daardoor
wordt de zaak „eine quasi-juristische Person." Bekker
(t. a. p.) vergelijkt dit „abhängige Zweckvermögen"
met het Romeinsche peculium. Deze meening wordt
door Simon"\') en Regelsherger^) bestreden. Zij
wijzen er op, en naar mijne meening volkomen te
recht, dal eene instelling als het peculium, geheel
eigenaardig aan de Romeinsche toestanden, mcl geen

\') Das tleulsclic IlaiKielsrcclil 3e druk hlz. GO cn vlg.
") Zeitschrift f. d. gesammte Handelsrecht IV hlz. iitO cn vlg.
Zeitschrift f. d. gesammte Handelsrecht XXIV blz. Iii en vlg.
Zeitschrift f. d. gesammle Handelsrecht XIV hlz. 13.

instelling ten onzent kan worden vergeleken. Iets
dergelijks als het peculium kent ons recht niet en
kan ons recht ook niet kennen, omdat de beginselen,
waarop in het Romeinsche recht het pecnhum ge-
baseerd was, geheel vreemd zijn aan ons recht.
Waaraan toch had in het Romeinsche recht het
peculium zijn ontstaan te danken? r aan de slavernij,
door onze wet uitdrukkelijk verboden, aan het
feit, dat een filius famihas zelf geen vermogen kon
hebben, maar alles, wat de zoon ontving, het eigen-
dom werd van den vader (met uitzondering van het
peculium castrense en quasi-castrense), een beginsel
volkomen vreemd aan ons recht. Wel heeft men in
het peculium terecht een „abhängiges Zweckvermfigen"
gevonden, daar de dominus of de vader voor de
rechtshandelingen van zijn slaaf of zoon slechts aan-
sprakelijk was tot het bedrag van het peculium;
doch, gelijk wij opmerkten, bewijst dit voor het
moderne recht niets. Met Rog els berger ben ik dan
ook van meening, dat de vergelijking met het pecu-
lium slechts eene poging is, om eene door sommigen
aangenomen meening juridisch te construeeren. Ner-
gens in onze geheele wetgeving treffen we eene be-
paling aan, die op eene scheiding met rechtsgevolgen
tusschen aan een zelfden persoon toekomende goederen
doelt. Voor eene handelsschuld kan men den koop-
man in zijn particulier vermogen, voor eene andere
schuld in zijn handelsvermogen aantasten. Er be-
staat geen enkele grond, om aan tc nemen, dat dc

schulden aan de activa der zaak als datgene, waar-
uit zij bij voorkeur moeten worden voldaan, zouden
verbonden zijn. Bovendien gaan de activa slechts
over, voorzoover zij den overnemer moeten helpen
bij de uitoefening van zijn bedrijf. De Duitsche
schrijvers wijzen tot verdediging van de leer van het
„abhängige Zweckvermogen" er op, dat in het Duit-
sche recht in geval van faillissement de schuldeischers
eener vennootschap onder lirma bevoorrecht zijn boven
de particuliere schuldeischers der vennooten op de
aan de vennootschap toebehoorende goederen. Eene
dergelijke bepaling vinden wij in ons recht niet; maar,
ook al was dat het geval, dan zou dit nog niets
bewijzen voor de zaak door één koopman gedreven.
De voorstanders van de leer van het „abhängige
Zweckvermogen" hebben dan ook allen dit met elkaar
gemeen, dat zij geen van allen duidelijk uiteenzetten,
welke de aard en het juridisch karakter van dat
„Zweckvermogen" dan zouden zijn. Endemann erkent
zelf, dat het ins separationis bij de affaire, door één
persoon gedreven, „in solchem Umfang" moet worden
ontkend. Toch zouden aan de afscheiding rechts-
gevolgen verbonden zijn. Welke deze zijn, zegt
Endemann ons echter niet. Zeer krachtig drukt
dan ook Regelsberger (I. a. p.) zich tot bestrij-
ding dezer theorie uit, wanneer hij zegt: „Wenn ir-
gendwo so ist im Gebiet des Handelsrechts Bedürf-
niss mit festen Rechtsbegritlen zu rechnen und die
Phrase bei Seite zu lassen, da sie nur leicht bei dem

oberflächlichen Urtheiler Eingang findet und nur
Verwirrung anrichtet." Ook Mr. Kist^), hoewel aan-
nemende, dat zij, die met den koopman handelen,
de zaak beschouwen als een op zichzelf staand iets,
als een afzonderlijk wezen met eigen domicilie, eigen
crediet en eigen vermogen, dat dus zonder twijfel
het handelsver mogen naar het rechtsbewustzijn der
kooplieden van het overige vermogen is afgescheiden
en een afzonderlijk samenstel van rechten en ver-
plichtingen vormt, geeft toch ten slotte toe, dat de
afscheiding van het handelsvermogen van het overige
vermogen des koopmans door onze wet nergens is
erkend. De leer van het „abhängige Zweckvermögen"
geeft dus slechts aanleiding tot onduidelijke redenee-
ringen en zonderlinge analogieën; het is slechts de
theorie der rechtspersoonlijkheid eenigermate beperkt
doch tevens verduisterd.

Behrend, in zijn „Lehrbuch des Handelsrechts"-)
van meening, dat de zaak niets anders is dan het
handelsvermogen en dientengevolge alle handelsschul-
den met de zaak mede overgaan, tracht,daaruit de
aansprakelijkheid van den overnemer tegenover de han-
delsschuldeischers zijns voorgangers te verklaren. Zoo-
als we echter reeds vi-oeger te kemien gaveu, is de
basis, waarop Behrend zijne theorie heeft opgei rok-
ken, onvoorwaardelijk af te keuren. Als de zjuik niets

anders was dan het handelsvermogen, hadden we
over de gevolgen der overdracht tusschen partijen niets
behoeven te zeggen. De geheele moeielijkheid zou
zich dan oplossen in de zuiver feitelijke quaestie, wat
tot dat handelsvermogen behoort. Dat we echter
onder het overnemen eener zaak iets geheel anders
te verstaan hebben, hebben wij vroeger uiteengezet.
Ik acht het daarom onnoodig, dit hier te herhalen.

In het bijzonder heeft men in Duitschland de aan-
sprakelijkheid verdedigd van den opvolger, die onder
de zelfde Qrma blijft handelen. Aan hel openlijk op-
treden onder de firma van den verkooper der zaak
achtte men verbonden de gehoudenheid, om aan de
vroeger ten behoeve dier firma aangegane verbinte-
nissen te voldoen. Door de firma was de zelfstan-
digheid der zaak toch boven allen twijfel verheven,
redeneerde men. Doch naar mijne meening sloolen
we hier weder op de zelfde bezwaren als in het geval,
dat eene zaak zonder firma wordt overgenomen. Het
argument, dat door de firma de zaak een afzonderlijken
naam heefl verkregen en dientengevolge als een op zich-
zelf slaand lichaam kan optreden, is niet moeilijk te
weerleggen. De zaak zonder firma kan geen rechts-
persoon zijn, zagen we. Hoe zou dan de zaak, die
met dc firma overgaat, wel een rechtspersoon kunnen
zijn? Noch uit de beteekenis, noch uit de geschiedenis
der firma kan dit worden afgeleid. De firma wordl
in het verkeer wel vaak als de naam, uilsluitend aan
de zaak verbonden, beschouwd; doch dit is slechts

algemeen aan elke zaak een afzonderlijk bestaan toe-
j kennen. Was de firma een rechtspersoon, de on-

Zij waren het eigendom der firma en zijn dit ook na
J de overdracht gebleven. Dat de vennootschap onder

firma als zoodanig verbintenissen kan aangaan, eischende
i en verwerende in rechte kan optreden, zegt niets voor

de door één enkel koopman onder firma gedreven
j zaak. Bovendien volgt daaruit ook volstrekt niet de

ratio dezer bepalingen. Verdere gevolgtrekkingen zijn
I in strijd met den aard der vennootschap onder firma,

Tegenover de theorie der rechtspersoonlijkheid staat
eene andere meening, verdedigd door von Völ-
I derndorff), uitgaande van het denkbeeld, dat de

koopman, die onder firma handel drijft, eigenlijk twee
persoonlijkheden in zich omvat, eene burgerlijke en
eene koopmanspersoonlijkheid. De laatste heeft de
koopman verloren door de overdracht der firma. Als
zoodanig is hij dus niet meer aansprakelijk; maar
zijne burgerlijke verantwoordelijkheid is dezelfde ge-
bleven. Deze theorie heeft dit voor boven die der
rechtspersoonlijkheid, dat hier de voortdurende aan-
sprakelijkheid van den verkooper der zaak duidelijk
in het licht wordt gesteld, terwijl consequent door-
gevoerd de vorige leer den verkooper van alle de
firma betreffende schulden ontheft. Toch is ze evenzeer
verwerpelijk en eenvoudig te beschouwen als eene
fictie, die dienen moet, om aan de verplichting van
den opvolger onder firma, die men per se wilde aan-
nemen, ten minste eenige verklaring te geven. Eindelijk
heeft men in het voortzetten van de zaak onder de-
zelfde firma eene bekendmaking van den overnemer
gezien, dat hij zich aansprakelijk stelt voor de schulden.
Daaruit zou blijken de bedoeling, om de zaak tegen-
over derden met alle recliten en verplichtingen over
te nemen. Het is echter niet gemakkelijk, om in het
enkele feil van hel handelen onder dezelfde firma
eene dergelijke verklaring le lezen.

Dil wal betreft de verschillende theorieën, strekkende,
om de aansprakelijkheid van den overnemer tegenover
derden le verklaren. Groolendeels gebaseerd op de
beschouwing van de zaak als rechtspersoon, als ({uasi-
juridisch persoon of als handelsvermogen, dus op on-

Moet dus in het algemeen aan het overnemen eener
zaak geen invloed op de rechten der crediteuren
worden toegekend, daar de schulden niet stilzwijgend
onder de zaak zijn begrepen, hieruit volgt echter
geenszins, dat de overnemer nooit aansprakelijk zou
kunnen zijn. Het is toch mogelijk, dat de overnemer
uitdrukkelijk bij de overeenkomst de schulden heeft
overgenomen. In dat geval zal de verkooper der
zaak, wanneer hij tot betahng genoodzaakt is gewor-
den, zich op zijne beurt kunnen verhalen op den
kooper. Maar zullen derden, wanneer zij het over-
nemen der schulden kunnen bewijzen, ofschoon par-
tijen dit niet hebben gepubliceerd, zich ook direct
tot den overnemer kunnen wenden?

Deze vraag is bevestigend beantwoord door La den-
berg^), die na een uitvoerig betoog den schuldei-
schers het recht toekent, dadelijk hunne vordering
in te stellen tegen den nieuwen „Geschäftsinhaber"
en wel op deze gronden: T. heeft de.overnemer
zich verbonden de schulden te zullen betalen, al is
het dan ook slechts tegenover den overnemer, 2". heeft
hij door de activa de middelen verkregen, om de
passiva te bestrijden. AVat het eerste punt betreft,
we zouden hier te doen hebben met eene overeen-
komst ten behoeve van derden. Die derden z|jn de

schuldeischers. Zij toch hebben voordeel bij de over-
eenkomst, daar nu twee personen, verkooper en koo-
per, aansprakelijk zijn geworden in plaats van vroe-
ger de verkooper alleen. De kooper, die in eene der-
gelijke overeenkomst heeft toegestemd, zal die later
niet kunnen herroepen, wanneer de schuldeischers
door het instellen der actie getoond hebben van de
te hunnen behoeve gesloten overeenkomst te willen
gebruik maken. Ten tweede zou de overnemer, die
weigerde, na de activa verkregen te hebben, de
passiva te betalen, zich onrechtmatig verrijken. Do
schuldeischers zouden daarom hebben eene „Bereiche-
rungsklage", voor zooverre zij die verrijking zouden
kunnen bewijzen.

R e g e 1 s b e r g e r is van het tegenovergestelde ge-
voelen. Het overgaan der passiva, zoo zegt hij, kan
het gevolg zijn van een last, door den erflater, die
zijne zaak vermaakt, aan den erfgenaam opgelegd.
Is dit zoo, dan kan de erfgenaam direct worden
aangesproken. Moeilijker is het geval, wanneer de
overnemer de betaling der schulden op zich heeft ge-
nomen bij overeenkomst. Dan zal mogelijk zijn hetzij
„Schuldübernahme", hetzij „Zahlungsübernahme".
„Schuldübernahme" is schuldvernieuwing; de voor-
ganger wordt van de verplichting ontheven, die aan
den opvolger wordt opgelegd. Deze kan echter alleen
plaats hebben met loestennning van den schuldei-

scher, zoodat in dat geval eene overeenlcomst met
elk der schuldeischers noodzakelijk zou zijn. In het
geval van „Zahlungsübernahme" zal zoowel de voor-
ganger als de opvolger aanspi\'akelijk zijn. „Liegt
aber", gaat R e g e 1-s b e r g er voort, „in diesen Fällen
eine solche Zahlungsübernahme vor, aus welcher die
Gläubiger zur Klageerhebung gegen den Übernehm er
befugt sind? Ich glaube, diese Frage ist für die
Regel zu verneinen. Der Erwerber kann gute Gründe
haben sich den Klagen der Gläubiger nicht auszu-
setzen und seine Haftbarkeit aus dem Übernahmes-
vertrag auf die Person des Veräuszerers zu be-
schränken."

Wat mij betreft, ik zou met Reg els berg er een
direct vorderingsrecht aan de schuldeischers ontzeggen.
Het hoofdargument van Ladenberg is gelegen in
de overeenkomst ten behoeve van derden. Ik geloof
echter hiet, dat hier zoodanige overeenkomst aanwe-
zig is. Daarvoor zou, dunkt mij, noodig zijn, dat
de overeenkomst gesloten was met het doel, om aan
derden een voordeel te l)ezorgen. Dit ligt opgesloten
in de woorden ten behoeve van. Nu is evenwel mijns
inziens de begunstiging der schuldeischers niet alleen
geenszins de reden, waarom partijen hel contract
hebben aangegaan; bij hen zal zelfs niel de gedachte
zijn gerezen, dat derden uil hunne handeling voor-
deel zouden kunnen trekken, daar zij natuurlijk alleen
hun eigen belang en volstrekt niel dal van anderen
op het oog hebben gehad. Hel tweede argument,

(lat hier verrijking plaats zou hebben, acht ik daar-
om niet gewichtig, omdat hier in werkelijkheid van geen
verrijking sprake kan zijn; want moet de over-

nemer in elk geval. Of hij direct betaalt aan den
schuldeischer of aan zijn voorganger, komt voor hem
op hetzelfde neder.

Nu eindelijk het geval, dat de overnemer de zaak
met de schulden heeft overgenomen en partijen het
publiek hiermede in kennis hebben gesteld. Algemeen
wordt hier de overnemer voor aansprakelijk gehouden.
Doch waarop berust deze aansprakelijkheid? Hierover
loopen de meeningen uiteen. Men heeft vooreerst
het publiceeren beschouwd als eene belofte, die op
zich zelf verbindende kracht zou hebben. Vervolgens
heeft men de pul)licatie gehouden voor een aanbod,
om te betalen, terwijl dan de vordering der schuld-
eischers zou zijn het aannemen van dat aanbod. De
schuldeischers zouden dus uit eene overeenkomst agee-
ren. In hoeverre uit eene eenzijdige wilsverklaring eene
verbintenis kan voortspruiten, is nog hoogst onzeker.
In geen geval hebben wij hier echter met eene belofte
te doen. De overnemer maakt eenvoudig het over-
nemen der zaak met de passiva bekend; hij belooft
niets. Dat hier eene overeenkomst zou bestaan tusschen
den overnemer en ieder der crediteuren, is evenmin
aannemelijk. Bij den overnemer zal allerminst het
denkbeeld opkomen, dat hij met het publiceeren van
het overnemen zijner zaak een aanbod heeft gedaan,
terwijl de schuldeischers, de actie instellende, zich zeker

niet zullen voorstellen een hun gedaan aanbod aan te
nemen. Men houde hier toch vooral in het oog, dat
partijen bij de overeenkomst uitsluitend hunne eigen
rechtsbetrekkingen, hunne onderlinge verhouding re-
gelen, maar zich met de crediteuren niet bemoeien.
Er is dus slechts ééne overeenkomst namelijk tusschen
den kooper en den verkooper der zaak. Deze over-
eenkomst heeft ten doel de verplichting, om de schulden
te betalen, van den verkooper op den kooper over
te brengen, en dat niet alleen tusschen partijen maar
ook tegenover de schuldeischers zelf. Het ligt dus
niet alleen in de bedoehng der contractanten, dat de
voorganger, door de crediteuren aangesproken, zich
op den overnemer zou kunnen verhalen. Neen, uit
de bekendmaking blijkt, dat het de bedoeling van
partijen is, dat de overnemer zich ook tegenover
derden aansprakelijk zal stellen, terwijl dan de ver-
kooper van zijne verplichting wordt bevrijd. Partijen
willen dus, dat derden den overnemer in plaats van
den voorganger als hun schuldenaar zullen beschouwen.
De werking van de gesloten overeenkomst is echter
afhankelijk van de goedkeuring der schuldeischers;
want, zooals van zelf .spreekt, de crediteuren, over
wier rechten partijen hebben beschikt, behoeven met
die beschikking volstrekt geen genoegen te nemen.
Het eenige, wat dus na het sluiten der overeen-
komst nog ontbreekt, om den door de contractan-
ten gewenschten toestand in het leven te roepen,
is de goedkeuring der schuldeischers, die voldoende

zal z^n gebleken, wanneer de crediteuren den over-
nemer hebben aangesproken. Daaruit volgt tevens,
dat door het aanspreken van den overnemer de voor-
ganger wordt bevrijd, daar het natuurlijk niet de
wil der contractanten kan geweest zijn, dat beiden
aansprakelijk zullen zijn, maar wel, dat de aanspra-
kelijkheid van den voorganger op den opvolger zal
worden overgebracht. Hebben dus de crediteuren
door den overnemer aan te spreken in de overeen-
komst toegestemd, dan ontslaan zij daardoor den
voorganger Hadden zij hunne vordering tegen den
verkooper wenschen te behouden, zij hadden zich met
de overdracht der zaak op geenerlei wijze moeten
bemoeien. Dit geldt échter alleen voor het geval,
dat de schuldeischers desbewust den overnemer heb-
ben aangesproken. Spreken zij, met het overnemen
der zaak onbekend, den opvolger aan, dan behouden
zij zonder twijfel hunne actie tegen den voor-
ganger. Iets dergelijks kan zich gemakkelijk voordoen
bij voortzetting van de zaak onder de zelfde firma,
/ij, die dan de advertentie in de courant niet hebben
gelezen, bemerken niets van de overdracht en zouden
dus kunnen toetreden tot de overeenkomst, zonder
daarvan zelf iets te weten. Op deze en geen andero
wijze moet dus de aansprakelijkheid tegenover derdon
van hem, die de zaak met de passiva heeft overge-
nomen, worden verklaard. Zeer vreemd moet het

\') Zie in don zelfden zin Rogelsbcrger hij Endoinanii, Hand-
buch dos deutschen Handels-, See- und Wechsclrechls dool 11 blz. .533.

ons dan ook toeschijnen, dat Simon^), na alle
zonderlinge theorieën op meesterlijke wijze te hebben
bestreden, eindigt met in dit geval aan te nemen
;;Einen nnmittelbar wirkenden Rechtssatz", eene uit-
drukking, die zeker door velen niet zal worden be-
grepen en ook op zijn minst genomen zeer duister
mag worden genoemd.

h. Nu de vorderingen der zaak. Zijn de schuldenaars
der zaak na de overdracht verplicht, hunne schulden
aan den overnemer te voldoen, en zijn zij aan den
overnemer betalende deugdelijk gekweten, of blijven
zij verbonden tegenover hun oorspronkelijken schuld-
eischer en kan alleen aan hem geldig worden betaald ?
In het algemeen volgt uit het feit, dat de vorderingen
niet met de zaak mede overgaan, dat alleen de
verkooper de schuldenaars kan aanspreken. Het-
zelfde zal het geval zijn, als de vorderingen op den
overnemer zijn overgegaan, maar dit niet is bekend
gemaakt. Ook dan heeft alleen de voorganger eene
actie tegen de schuldenaars. Is evenwel de over-
eenkomst^ waarbij de opvolger de zaak met de vorde-
ringen heeft overgenomen, gepubliceerd, dan doet
zich de vraag voor, of eene dergelijke bekendmaking
voldoet aan de vereischten van art. 608 B. W. Is
dit niet het geval, dan hebben de schuldenaars met
den overnemer niet te maken en behoeven zij alleen
aan den verkopper te betalen. Hebben we hier

echter te doen met eene geldige cessie, dan is alleen
de overnemer gerechtigd de betaling te vorderen.
De wet stelt als vereischten voor eene cessie: 1° au-
thentieke of onderhandsche akte, 2" beteekening. Aan
het eerste vereischte zal de overdracht in den regel
voldoen; maar of de bekendmaking, zooals die ge-
woonlijk geschiedt, kan doorgaan voor de door de
wet bedoelde beteekening, valt zeer le betwijfelen.
Naar mijne meening heeft de wet met het woord
beteekening geenszins op het oog eene advertentie
in de courant of eene gedrukte circulaire, maar is
voor eene geldige cessie noodig hetzij een deurwaar-
dersexploit, hetzij eene akte, waarin de schuldenaar
verklaart, dat hij van de overdracht der vordering
heeft kennis gekregen. Het is natuurlijk mogelijk,
dat in casu eene dergelijke cessie heelt plaats gehad;
maar meestal zal dit wel niet het geval zijn. Voldoet
de bekendmaking niet aan de vereischten van art.
GG8 B. W., dan zal dc overnemer geen vorderings-
recht hebben. Daarentegen zal de betaling, vrijwillig
aan den overnemer gedaan, den schuldenaar bevrijden;
want aan den overnemer betalende handelt de schul-
denaar blijkens de bekendmaking volgens den wil van
den oorspronkelijken crediteur.

Aan de bespreking van den invloed, die dc over-
dracht eener zaak op de rechten van derden kan
uitoefenen, knoopt zich nog eene (juaestie vast, die
vooral in den laatsten tijd veler aandacht heeft ge-
trokken, namelijk deze: wat zijn de gevolgen van het

overdragen door eene levensverzekering-maatschappij
van hare loopende contracten aan eene andere, ge-
woonlijk genoemd het overdoen der portefeuille.
Wij hebben hier alleen te maken met de gevolgen
der overeenkomst tegenover de polishouders. De
door sommige schrijvers behandelde vraag, in hoe-
verre de algemeene vergadering van aandeelhouders
tot zoodanige „cession de portefeuille" bevoegd is,
behoort tot de interne zijde der overdracht en kan
hier dus buiten bespreking blijven.

Het behoeft geen betoog, dat het voor de polis-
houders lang niet onverschillig is, wie hun verzekeraar
is. Vandaar zal in den regel diegene, die eene le-
vensverzekering denkt te sluiten, vooraf een nauw-
keurig onderzoek instellen naar de soliditeit der
maatschappij, teneinde gerust te kunnen zijn, dat
werkelijk na zijn dood aan zijne betrekkingen de
bepaalde som zal worden uitgekeerd. Draagt nu de
eene maatschappij hare portefeuille aan de andere
over, zoodat de laatste als verzekeraar tegenover de
polishouders der eerste optreedt, dan is het natuur-
lijk zeer goed mogelijk, dat die nieuwe maatscha})pij
niet dat vertrouwen bij de polishouders geniet, dat
in de vorige werd gesteld. Het zou dus eene onbil-
lijkheid zijn tegenover hen, die met de eerste maat-
schappij hadden gehandeld, wanneer zij gedwongen
waren in deze^ verwisseling van verzekeraar te be-
rusten. Nu zal men zeggen : de polishouder is zelden
langer verbonden dan een Jaar ; wenscht hij de as-

surantie te staken en de reeds gestorte premiën terug
te vorderen, dan is hij hierin gewoonlijk vrij. Men
moet echter nooit uit het oog verliezen, dat het den
polishouder door het bereiken van hoogeren leeftijd
misschien moeielijk zal vallen, op de oude voor-
waarden eene nieuwe assurantie te sluiten. Boven-
dien krijgt hij de reeds betaalde premiën nooit ge-
heel terug\'). In alle geval is het recht van den
polishouder, hierin bestaande, dat hij bevoegd is
tegen dezelfde premie en zonder nieuw geneeskundig
onderzoek de verzekering voort te zetten, geschon-
den, wanneer de verzekeraar eene andere maatschappij
in hare plaats stelt, en zullen dus de polishouders
op grond van wanpraestatie aan de zijde des verze-
keraars overeenkomslig art. 1303 B. W. het recht
hebben te eischen ontbinding van de overeenkomst
met vergoeding van kosten, schade en interessen.
De eerste vennootschap zal zich nooit kunnen be-
roepen op het feit, dat eene andere maatschappij
hare verplichting heeft overgenomen, omdat een
schuldeischer nooit een ander als schuldenaar behoeft
te erkennen. Hebben daarentegen dc polishouders,
door het betalen der premie aan de overnemende
maalscliapi)ij, eens de overdracht goedgekeurd, dan
zal O]) hen tegenover de tweede maatschapiiij de-
zelfde verplichting rusten als vroeger tegenover de
eerste en zal de eerste maatschappij van alle verdere

aansprakelijkheid zijn ontheven. Bij het stilzwijgen der
wet zullen wij voor ons recht tot geen ander resul-
taat kunnen komen. In Engeland daarentegen, waar
het levensverzekeringlDedrijf in het algemeen uitvoerig
geregeld is bij „The life-Assurance-Gompanies-Act"
van 1870, is ook in dit geval voorzien door art. 14
van genoemde wet. Dit artikel stelt als beginsel,
dat geen maatschappij hare portefeuille mag over-
dragen zonder rechterlijke goedkeuring, welke ge-
vraagd moet worden bij een request, dat in de
staatscourant moet worden gepubliceerd. Voor de
indiening van dit request moeten de polishouders
met de hoofdpunten der voorgenomen overdracht in
kennis worden gesteld en het ontwerp-contract op
het kantoor der overdragende maatschappij ter inzage
liggen. Wanneer het den rechter, nadat al deze
formaliteiten zullen zijn vervuld, voorkomt, dat er
geen bezwaar bestaat, om in de overeenkomst toe
te stemmen, zal hij daaraan zijne sanctie kunnen
verleenen. In één geval zal echter de rechter aan
het contract nooit zijne goedkeuring mog.en hechten,
namelijk wanneer eenige polishouders, te zamen een
tiende gedeelte van het verzekerde kapitaal ver-
tegenwoordigende, zich tegen de overdracht hebben
verklaard. Door deze bepalingen zijn de rechten
der polishouders zonder twijfel beter beschermd
dan in ons land, waar hun geen andere weg open-
staat dan de ontbinding der overeenkomst te
vorderen. Het heeft echter ook in ons land niet

aan pogingen ontbroken, om eene betere wette-
lijke regeling van het levensverzekeringsbedrijf
in het leven te roepen, zooals blijkt uit de
benoeming van „de staatscommissie van 4 October
1883 n" 32 tot voorlichting der regeering omtrent
eene wettelijke regeling betreffende de inrichting van
levensverzekeringen" en het door die commissie ge-
maakte wetsontwerp Dil ontwerp bevat in art. 12
in hoofdzaak de bepalingen van het Engelsche artikel 14,
met dit onderscheid echter, dat de rechterlijke toestem-
ming voor de overdracht der portefeuille geen vereischte
is, en dat de weigering van polishouders, gezamenlijk
een vijfde gedeelte van het verzekerde kapitaal vertegen-
woordigende, vereischt wordt, om de overdracht te
beletten. Over het algemeen is dus ons ontwerp in dit
opzicht eenigszins minder streng dan de Engelsche wet.

Tot nog toe onderstelden we, dat de zaak ge-
dreven werd door één persoon. Een zelfde bedrijf
kan echter ook worden uitgeoefend door eenige per-
sonen gezamenlijk. In het laatste geval hebben we
te doen mei eene vennootschap onder ürma, als len
minste de zaak ten doel heeft de uitoefening van
eenigen tak van handel. Zulk eene vennootschap
kan hare zaak overdragen aan eene andere. Dan is

natuurlijk van toepassing al hetgeen, dat we over het
overnemen eener zaak door één enkel persoon van
één enkel persoon hebhen gezegd. Doch het is even
goed mogelijk, dat uit eene bestaande vennootschap
leden uittreden of in zoodanige vennootschap nieuwe
vennooten worden opgenomen. De gevolgen, die
hieruit voor hen, die met de vennootschap hebben
gehandeld, kunnen voortspruiten, zullen het onder-
werp van deze paragraaf moeten uitmaken.

Stellen we eerst het geval, dat een lid uit eene
vennootschap is uitgetreden en de andere vennooten
onder dezelfde firma de zaken voortzetten. Welken
invloed oefent dit uit op de rechten der schuldeischers?
Zooals bekend is, zijn alle leden eener vennootschap
onder firma hoofdelijk aansprakelijk voor de verbinte-
nissen door elk hunner in zijne qualiteit als zoodanig
aangegaan. Treedt nu een van die vennooten uil,
dan blijft hij desniettemin aansprakelijk voor hetgeen
door hem of door zijne medevennooten vóór dien
tijd verricht is. En wat de nieuwe vennootschap
betreft, van haar geldt volkomen hetzelfc|e, daar zij
is samengesteld uitsluitend uit leden der oude veimoot-
schap. De schuldeischers kunnen zich dus met hunne
vorderingen naar verkiezing richten, hetzij tot den
uitgetreden vennoot, hetzij tot de nieuwe vennoot-
schap. De actie, tegen de vennootschap ingesteld, zal
het uitgetreden lid niet van zijne verplichting ontheffen,
evenmin als door het dagvaarden van het uitgetreden
lid de vennootschap bevrijd zal zijn. Wat de rechten

der vennooten aangaat, rijst de vraag: wie kan be-
taling vorderen, de nieuwe vennootschap, het uitge-
treden lid of beide? In geval van ontbinding eener
vennootschap moeten de loopende zaken worden afge-
daan door een vereffenaar. Die vereffenaar zal dan
ook de eenige persoon zijn, belast met en bevoegd
tot het innen der aan de vennootschap toekomende
vorderingen. Is nu de vennootschap, die het bedrijf
voortzet, aangewezen als de vereffenaar der vroegere
vennootschap, dan zal zij kunnen eischen en zal ook
aan haar moeten worden voldaan. Mocht er geen
verelTenaar zijn benoemd, dan zijn alle besturende
vennooten volgens art. 32 W. v. K. van rechtswege
met de liquidatie belast, en kan dus elk hunner de
betaling vorderen, dus ook het uitgetreden lid. Bij
ontbinding der vennootschap door den dood van een
der vennooten zal de nieuwe vennootschap, door de
overblijvende leden opgericht, van zelf verelïenaar zijn,
ondersteld althans dat alle overblijvende leden be-
sturende vennooten zijn.

Nu het geval, dat in eene vennootschap onder
lirma een of meer nieuwe leden worden opgenomen.
Worden dan die nieuwe leden door hun intreden
in (ie vennootschap mede aansprakelijk voor de
sciuilden dier vennootschap, oj) het oogenblik van luui
intreden beslaande, of kunnen zij alleen worden
aangesproken voor de overeenkomsten der vennoot-
schap na hunne opneming aangegaan? In Duitsch-
land bestaal deze quaestie niet, daar art. 113

A. D. H. G. B. uitdrukkelijk in eerstgenoemden zin
beslist. Onze wet daarentegen zegt er geen enkel
woord over. Uit bepaalde omstandigheden zal daarom
duidelijk moeten blijken, dat de toetredende vennoot
de verplichting op zich heeft genomen, de reeds be-
staande schulden te betalen. Enkel uit het toetreden
tot de vennootschap en de bekendmaking daarvan
kan eene dergelijke verplichting naar mijne meening
niet woorden afgeleid. De nieuwe vennoot stelt zich
daarmede wel aansprakelijk voor hetgeen zijne mede-
vennooten later zullen doen; maar daaruit volgt
geenszins, dat hij ook verbonden zou willen zijn voor
al hetgeen zij reeds gedaan hebben. Met de opne-
ming in de vennootschap zullen gepaard moeten gaan
andere feiten, waardoor de bedoeling van het nieuwe
lid, om verbonden te zijn, duidelijk aan het licht
komt, bijv. het zich bemoeien met reeds gesloten
contracten, \'het geven van kwijting voor de aan de
vennootschap reeds toekomende vorderingen. In het
algemeen zullen derden, wanneer de nieuwe vennoot
in de bestaande rechten zijner compagnons blijkt te
willen treden, daaruit mogen afleiden, dat hij zich
tevens voor de schulden aansprakelijk heeft gesteld.

Van de schulden der vennootschap op hare vor-
deringen overgaande, hebben we te onderzoeken, of de
nieuwe vennootschap in rechten eischende kan optreden
ter zake van vorderingen, reeds bij het toetreden der
nieuwe leden aan de vroegere vennootschap toekomende.
Zonder eenig bezwaar mogen we dit aannemen.

Wanneer toch de vennootschap eene actie instelt,
vorderen tevens de oorspronkelijke schuldeischers, aan
wie moest worden voldaan, omdat zij allen lid zijn
van die vennootschap. Eene quitantie van de ven-
nootschap staat dus gelijk met eene quitantie, afgegeven
door de eigenlijke crediteuren.

Noch het uittreden, noch het toetreden van ven-
nooten levert dus groote moeilijkheden op. Geheel
anders wordt de zaak, wanneer deze beide zich ver-
eenigen, en een vennootschap, ontbonden door den
dood of het uittreden van een harer leden, wordt
voortgezet door de overblijvende vennooten met een of
meer nieuwe. De vraag is dan: moet hier de nieuwe
vennootschap geacht worden in de rechten en verplich-
tingen te zijn getreden van de vorige? Wat de verplich-
tingen der vennootschap aangaat, hebben wij te onder-
zoeken, of de schuldeischers der vroegere vennootschap
(ie nieuwe vennootschap kunnen dagvaarden voor het-
geen zij van de eerste mochten hebben te vorderen.
Gesteld van eene vennootschap onder de firma M. en Co.
komt het lid M. te sterven. De overige vennooten zetten
de zaak voort, doch nemen B, een nieuw lid, in de firma
op. Nu hebben we nagegaan, toen we spraken enkel
over het uittreden van een lid uit eene bestaande
vennootschap, dat de nieuwe vennootschap, door do
overblijvende vennooten opgericht, voor de schulden
der vroegere aansprakelijk was. Do dood van M.
kan dus voor do schuldeischers geen beletsel zijn,
om zich tot de niouwo firma M. on Co. te wonden-

We hebben echter ook gezien, dat een nieuw opge-
nomen vennoot voor de schulden der andere leden,
op het oogenblik van zijn intreden bestaande, in den
regel niet kan worden aangesproken, dat voor eene
dergelijke aansprakelijkheid noodig is de duidelijk
bewezen bedoeling, om in alle reeds bestaande rech-
ten en verplichtingen te treden. In casu zal dus
moeten bewezen zijn, dat het de wil van B. is ge-
weest bij zijn toetreden tot de vennootschap, zich
aansprakelijk te stellen voor de schulden der vroegere
firma M. en Co., voor dat we tot de aansprakelijkheid der
nieuwe firma van dienzelfden naam mogen besluiten.

Eindelijk komen we dan tot de vorderingen en
daarmede tot de vraag, of in het gegeven geval
de nieuwe firma M. en Co. bevoegd zal zijn, de be-
taling te eischen van hetgeen de vroegere firma had
te vorderen. Het toetreden van het lid B. is op
zich zelf van geen invloed. Maar de dood van het
vroegere lid M. maakt de quaestie zeer twijfelachtig.
Door den dood van M. toch zal de vennootschap
ten jjchoeve der erfgenamen moeten worden veref-
fend, tenzij deze uitsluitend de medevennooten moch-
ten zijn. Vereffenaar van rechtswege kan echter
de nieuwe vennootschap M. en Co. nooit zijn; want
daarin bevindt zich het vreemde element B. Dat
vroeger bij het leven van M. bij overeenkomst tus-
schen de vennooten de overblijvende leden, met B.
vereenigd, als vereffenaars zijn aangewezen, is mogelijk
doch niet waarschijnlijk. Mogen we dus aannemen.

i \'

I
\' i

dat de nieuwe vennootschap geen vereffenaar is, dan
zal zij ook geen betaling kunnen eischen, omdat bij
liquidatie eener vennootschap alleen de vereffenaar
kan vorderen. De betaling, aan de nieuwe vennoot-
schap M. en Co. gedaan, zal de schuldenaars wol be-
vrijden tegenover diegenen der vennooten, dio in de
nieuwe firma zijn overgegaan, maar niet tegenover de
erfgenamen van M. Is dus geen vorotfonaar aange-
wezen, dan zijn de overgebleven besturende vennooten
vereffenaars. Zij kunnen als zoodanig optreden;
maar aan de nieuwe leden en dus ook aan de nieuwe
vennootschap moet elk vorderingsrecht worden ont-
zegd, omdat zij geen vereffenaars zijn en alleen aan
de vereffenaars geldig kan worden betaald. Zijn echter
do overblijvende vennooten do eenige erfgenamen van
den overledene, dan sluit eono quitantie, door de
nieuwe vennootschap afgegeven, eono quitantie der
eigenlijke crediteuren in zich. Het Hof te Amsterdam
achtte in zijn arrest van 12 Februari 1880 AV. 5300,
waartegen do cassatie verworpen is bij con arrest van
den Hoogen Raad van 4 Februari 1887 AV.539\',), in zulk
een geval de nieuwe vennootschap bevoegd in appèl te
komen van een vonnis, tegen de oorspronkelijke vennoot-
schap gewezen, op grond dat de nieuwe vennootschap de
bedoeling had, om tegenover dorden in alle rechten en
verplichtingen lo treden. „Overwogondo", zoo luidt het
arrest, „dat bij de akte van oprichting der firma is be-
paald, dat deze len doel heeft de voorlzelting van don
boekhandel en van do boek- cn steendrukkerij met alle

daaraan verwante zaken, laatstelijk onder de firma
Ellerman Harms en Co. gedreven, dat G. I. Holtz Jr.,
de eenig overgebleven solidaire vennoot van de
eerste, ook in de tweede als zoodanig is overgegaan,
en dat het niet ten processe is gebleken, dat de
eerste firma ooit is vereffend — al welke omstan-
digheden in onderling verband de bedoeling duidelijk
aantoonen, om al de loopende rechten en plichten
der eerste vennootschap jegens derden in haar geheel
in de latere over te nemen." Naar mijne bescheiden
meening had het Hof voorop moeten stellen, dat
G. I. Holtz Sr. geen erfgenamen had nagelalen, die niet
in de nieuwe vennootschap waren overgegaan, en
vervolgens moeten overwegen, dat de nieuwe ven-
nootschap daarom kon vorderen en daarom aan do
nieuwe vennootschap geldig kon worden betaald,
omdat het eenige overgebleven lid der eerste vennoot-
schap in de tweede was overgegaan en als erfgenaam
in alle rechten en verplichtingen was gelreden van
hel overleden lid. Liel daarentegen G. I. Holtz Sr.
nog andere erfgenamen na, die geen lid der vennoot-
schap waren geweest, dan had hel Hof mijns inziens
moeten overwegen, dat de nieuwe vennootschap niet
was de vennootschap, die in eerste instantie als partij
was opgetreden, daar die vennootschap door den
dood van Holtz Sr. was ontbonden, dat de nieuwe
vennootschap ook niet kon worden aangemerkt als
de rechtverkrijgende der vorige, omdat de overige
erfgenamen van Holtz Sr., die toch ook hun recht

op de baten der vroegere vennootschap konden doen
gelden, in de nieuwe vennootschap niet waren ver-
tegenwoordigd, dat de nieuwe vennootschap evenmin
van rechtswege vereffenaar der vroegere kon zijn,
omdat zich daarin een persoon bevond, die geen
lid der vroegere vennootschap was geweest, dat dus
een eisch was ingesteld door een vennootschap daartoe
op geenerlei wijze bevoegd.

De Hooge Raad neemt aan: „dat het Hof den over-
gang krachtens de overeenkomst tusschen den overge-
bleven vennoot der eerste firma en zijne nieuwe medeven-
nooten heeft aangemerkt niet als een overgang titulo
universali, maar als een tegelijkertijd plaats gevonden
hebbenden overgang van elk der baten en lasten van
do vroegere vennootschap titulo speciali, dat die titel,
voor wat de inschulden betreft, dus is geweest cessie."

AVas Holtz Jr. de eenige erfgenaam van Holtz Sr.,
dan zou ik togon het aannemen van eeno cessie
geen bezwaar zion; maar waren er moor erfgenamen,
dan komt het mij voor, dat Holtz Jr. alleen de
rechten der vroegere vennootschap niot cedooron kon,
om do eenvoudige reden, dat hij niet alleen do recht-
hebbende was. AVanneor eene vennootschai) bestaat
uit vader en zoon, en er behalve dien zoon nog
andero kinderen zijn, niot tot de vennootschap be-
hoorendo, dan kan dikwijls de overblijvende vennoot
zelfs zeer weinig recht hebben op de goederen dor
vennootschap, daar het kapitaal in de zaak wol voor
het grootste gedeelte aan den vader zal toebehooren en

door het groote aantal kinderen de jonge vennoot
na . den dood zijns vaders hiervan slechts een klein
gedeelte ontvangt. Dat die zoon, aan wien misschien
maar een vijfde of zesde gedeelte van het gezamen-
lijk bedrag der vorderingen zou toekomen, dan dat
geheele bedrag zou kunnen cedeeren, acht ik niet
mogelijk.

. I

\' \'\'\' »

" 1

• it\'

Bij tooiulerpapier inoel de eigenaar, niet de houder
als schuldeischer worden beschouwd.

Als er meer ontvangers zijn, wier goederen boven
elkaar liggen, is alleen o verliggeld verschuldigd door
dengene, wiens goederen zich bij het einde der los-
dagen nog in het schip bevinden. Deze kan zich op
zijne beurt weder verhalen op hem, die naar even-
redigheid te veel tijd voor het lossen heeft besteed.

Het is wenschelijk, dat de procureur alleen om
wettige, door den rechter te beoordeelen redenen zijne
diensten mocht weigeren.

De wijze, waarop de lijfsdwang in ons W. v. B.
Rv. is geregeld, verdient afkeuring.

Zakelijke rechten, na de inschrijving eener hypotheek
op het verbonden goed gevestigd, kuimen de zeker-
heid der hypothecaire crediteuren niet verkorten.

Voor het onderscheid, dat onze wet niaalvt tusschen
het olographische en het geheime testament, bestaat
geen voldoende grond.

De voogdij der regenten over kinderen, die in een
gesticiit zijn opgenomen, is eene werkelijke voogdij.
Niettemin blijft de oorspronkelijke voogd te allen
tijde bevoegd, het kind uit het gesticht te nemen en
daardoor die voogdij op le hellen.

De vader of moeder van natuurlijke wctliglijk
erkende kinderen kan een voogd over deze kinderen
benoemen.

Bij samenloop van misdrijven, waartegen alterna-
tief gevangenisstraf of geldhoete is bedreigd, is de
i\'echter bevoegd niettegenstaande art. 57 al. 1. AV.

Art. 142 W. V. S. eischt, dat het opzet van den
dader niet alleen gericht zij op de valsche alarmkreten
of signalen, maar ook op het verstoren der rust.

De bevoegdheid, door art. 202 en vlg. W. v. Sv.
aan den strafrechter gegeven, om kennis te. nemen
van de vordering der beleedigde partij, verdient af-
keuring.

Ten onrechte heeft men de bepaling, dat geeste-
lijken geen lid der Staten-Generaal mogen zijn, in
de nieuwe G. W. doen vervallen.

Na staking van stemmen, in art. lOG G. W. ver-
meld, is wel beraadslaging, maar geen wijziging in
het voorstel geoorloofd.

De gevolgen dek oveudhacut eeneu ,zaak" tussciie.n pautuen
§ 1. De gevolgen in het algenieen.........

2«.).

38.

0().

\'y

f -

♦ •