-ocr page 1-

■ • ^ A A A/« A A A A A A A A A A .1•««<

V \'S Jî ■..

i \'I\'

i

-ocr page 2-

■■ ^

■■ .tü.

iiWrnm

t" \' •\'ir-.

-ocr page 3-
-ocr page 4-

mwfm

m^mf^^i^\'-^^^ \' \'S::

\'M

•rî«^.

M\'

m

.y-:^- \' V:i. .ji

.■• Jr

Xs.\'

•■/S,?.

. ____â.Jl»\' t

„■■ ■■ i ■ ■

-ocr page 5-

DE ACTIE TOT ONTBINDING

VAN

DE ARTT, 1302 EN 1303 B. W.

IN VERnAND

MET HET FAILLISSEMENT

-ocr page 6-

• ■■ -Ir

• : ; ■ -itr • - ■

•è:

) . •

-ocr page 7-

DE ACTIE TOT ONTBINDING

VAN

de artt. 1302 en 1303 B. W.
in verband met het faillissement.

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN

DOOTQE II DE SECHTSWETEISCSAF,

AAN DE

RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT,
NA MACHTIGING VAN DEN UECTOR-MAGNIFICUS

DP. J. A. WIJN NE,

IIOOGLElR\\AB IS Dt FACULTKIT VAN I.ÜTTEBKN KN WIJSHKOEEBTK,

VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT,

TEGEN DE DEDENKINOEN VAN DE

FACULTEIT DER RECIITSQELEERDIIEID

TE VERDEDIGEN

op Dinsdag den 20"^®" October 1885, des namiddags te 2 uren,

DOOR

PETRUS HENDRICUS HAANEBRINK,

goboron to UTRECHT.

rvjso-»-

UTKECHT - J. L. BEIJERS - 1885.

-ocr page 8-

Gedrukt ter ,^Utrechlschc drukkerij" tc Utrecht — Jcruzalcmstccg.

-ocr page 9-

twijnt ^\\\\ût\\\\

tit

\\\\{\\\\\\\\t\\\\ ^ï II« d t D !Ul U],

-ocr page 10-

m

1

1

-ocr page 11-

Bij hel verlaten van deze Academie kan ik niet nalaten
in dit mijn Proefschrift eenige woorden van oprechten
dank neder te schrijven aan alle Iloogleeraren der
Juridische faculteit, een woord van dank niel alleen
voor het genoten ondenvijs, maar ook voor de bereid-
willigheid, steeds betoond. En wanneer ik hier spreek
van alle Iloogleeraren, dan zij het mij vergund ook
nog hulde te brengen aan de nagedachtenis van mijn
hooggeachlen Leermeester, Prof. Mr.
J. A. Fruin,
iviens hooggewaardeerde leiding ik bij mijne eerste
stappen op het gebied der Rechtswetenschap, xvat betreft
het Burgerlijk- en Handelsrecht, heb mogen ondervinden.

U, Iloogleeraren, J. d\'Aulnis de Bouuouill, J. de
Louter, M. S. Pols
zij bovendien een woord van
waardeering gebracht voor dc wijze, waarop gij ons

-ocr page 12-

voorgingl en ons Uwe .wenken ten beste gaaft op de
vergaderingen der Juristen Debating-Ctub.

U, Promotor, hooggeleerde Hamaker , zij het mij
vergund meer in het bijzonder mijne erkentelijkheid te
betuigen voor de bereidvaardigheid, waarmede U mij
bij het samenstellen van dit geschrift hebt ter zijde
gestaan.

U, vrienden en bekenden, roep ik een hartelijk
vaarwel toe. —

-ocr page 13-

INLEIDING.

„Inzondeiiieid is het derde boek van het Wetboek van
Koophandel een rijke bron van belangrijke rechtsvragen;"
dezo woorden van Mr.
van Maankn in de Nieuwe
Bijdragen 18G8 lezende, kwam bij mij de gedachte op
tot onderwerp van mijn academisch proefschrillt een
der kwesties, welke zich bij faillissement zoo talrijk
voordoen, te kiezen.

In de navolgende bladzijden stel ik mij voor de vraag
te beantwoorden:

Kan, wanneer eene wederkeerige overeen-
komst gesloten is, de eene partij, te wier
Opzichte de andere hare verplichting niet is
nagekomen, nadat deze laatste in staat van
faillissement is verklaard, nog gebruik ma-

1

-ocr page 14-

ken van de actie, welke artt. 1302 en 1303
B. W. aan haar geeft en alzoo de actie tot
ontbinding instellen?

Bij het beantwoorden dezer vraag zullen verschillende
malen beslissingen genomen worden zonder volledige
bewijsvoering, daar eene uitvoerige behandeling van
alle kwesties en eene toetsing der verschillende mee-
ningen de grenzen van eene dissertatie verre zouden
overschrijden. Ik zal echter telkens de verschillende
schrijvers en de litteratuur opgeven.

Ter beantwoording van bovengenoemde vraag, moet
men eerst zich rekenschap geven van den juisten
inhoud van de artt. 1302 en 1303, welke tot de meest
betwistte van ons B. W. behooren. Dit geelt gereedelijk
aanleiding om deze proeve te verdeelen in twee hoofd-
stukken. In het eerste zal ik dan trachten uiteen te
zetten, welke beteekenis aan de artt. 1302 en 1303
naar mijne meening moet gegeven worden, om in een
tweede de al of niet toepasselijkheid van deze artikelen
bij faillissement te bespreken.

-ocr page 15-

HOOFDSTUK I.

Artt. 1302 en 1303 B. W.

Onze wetgever heeft eene afzonderHjke afdecHng van
het derde bock B. W. gewijd aan de behandeling der
voorwaardelijke verbintenissen. Bij eene herziening
van ons wetboek zal voorzeker deze afdeeling een eerste
plaats innemen moeten, daar zij vele vragen onbeant-
woord, vele geschilpunten onbe.slist laat. Onze afdee-
ling is genomen uit den Code Civil, ofschoon zij in
menig opzicht beter is dan deze laatste. Deze over-
name is de reden, dat men met vrucht de fransche
schrijvers en jurispi\'udentie kan raadplegen.

Na in het algemeen van voorwaardelijke verbinte-
nissen gesproken te hebben, behandelt onze wet in
art. 1209 de opschortende en in art. 1301 do
ontbindende voorwaarde.

1*

-ocr page 16-

Hiernaast echter vindt men in art. 1302 gezegd, dat
in wederkeerige overeenkomsten de ontbindende
voorwaarde altijd wordt verondersteld plaats te grijpen
in geval een der partijen aan hare verplichting niet
voldoet.

In wederkeerige overeenkomsten (contrats synallag-
matiques) en wel zuiver wederkeerige, geen overeen-
komsten onder bezwarenden titel i), fingeert de wet,
dat steeds eene ontbindende voorwaarde aanwezig is.
Maar deze voorwaarde is eene geheel andere, dan welke
in art. 1301 genoemd wordt. Deze laatste is eene door
partijen in hunne overeenkomst gevoegde clausule, welke
het rechtsgevolg van de verbintenis doet afhangen van
eene toekomstige, onzekere gebeurtenis, terwijl dc stil-
zwijgende ontbindende voorwaarde als bet ware uit
de natuur der wederkeerige overeenkom-

1) Hierover bestaat verschil vnn gevoelen. Myne meening
stemt overeen met die door Aubry et 11 nu. Cours do Droit
Civil Français. Ill, pg. 82; Larombière, ThJorio et pratique
des obligations, Opzoomcr, Het Burgerl. Wetboek verklaard.
V, pg. 179, verdedigd tegen Demolombc, Code Napoleon.
XXV, pg. 4G6, e. a., die meenen, dat dezo voorwaarde ook voor-
komt by alle verbintenissen ïi titres ondreux.

-ocr page 17-

sten zelve door den wetgever is te voorschijn gehaald.
De voorwaarde van art. 1301 ligt »buiten het tooneel der
verbintenis", die van art. 1302 er »binnen", om eene
uitdruliking van prof.
Opzoomeu te bezigen. Gaat men
toch eene wederkeerige overeenkomst in haar wezen
na, dan ziet men, dat deze voorwaarde een logisch
gevolg is van de wederkeerige overeenkomst zelve. A.
sluit b. v. een koop met B.; A. zal zijn huis leveren,
B. hem een geldsom betalen; A. nu verbindt zich lot
do levering, tenzij B. niet betaalt, en B. tot betaling,
tenzij A. niet levert. Deze stilzwijgende voorwaarde
verschilt dus van de ontbindende voorwaarde, genoemd
in art. 1301. De ontbindende voorwaarde in bovenge-
noemd voorbeeld is toch eene geheel andere dan in het
volgende: Ik verkoop u mijn huis, tenzij ik over 3
maanden niet naar Indië ga ; of in dit : gij zijt verplicht
mij jaarlijks 1000 gld. tc geven, tenzij ik deze of die
positie verkrijg.

Zoo zegt ook Demolomde i):

»Et co que nous venons do dire ne nous empêche
pas dc reconnaître qu\'elle n\'est pas, en ellbt, une con-

1) T. n. p. XXV, pg. 461.

-ocr page 18-

6

dition proprement dite, une vraie condition, dans
le sens technique de ce mot, tel que l\'article 1168
(overeenkomende met ons art. 1289, inhoudende
een definitie van een voorwaardelijke verbintenis)
l\'emploie."

Zoo ook Massé in zijn Le droit commercial i): dII
y a deux sortes de conditions résolutoires: La condhion
résolutoire proprement dite qui, comme tout autre con-
dition, consiste dans la stipulation expresse ou tacite
par laquelle on fait dépendre l\'obligation d\'un événe-
ment futur et incertain, qui la résout en se réalisant,
et la condition résolutoire comme sous le nom de pacte
commissoire, qui consiste dans la clause expresse ou
tacite par laquelle les parties, qui forment un contrat
synallagmatique conviennent, que ce contrat sera résolu,
si l\'une ou l\'autre d\'entre elles ne satisfait point â son
engagement."

Zoo ook oordeelen Marcadé 2), prof. Oi\'zoomeu

1) Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec lo droit
des gens et le droit civil. 3* cd. Ill, pg. 355.

2) Marcadcî, Cours de droit civil français, ad art. 1184 IV,
pg. 451 cn v.v.

3) T. a. p. ad artt. 1302 en 1303.

-ocr page 19-

Mr. U. II. Everts i), e. a. Deze door de meeste schrijvers
gemaaiite onderscheiding is van uiterst veel belang, het-
geen in mijn tweede gedeelte zal blijken bij de interpre-
tatie van art. 783 van het Wetb. van Kooph. En al
vertoont de stilzwijgende ontbindende voorwaarde zicb »in
ieder opzicht afwijkend" van die van art. 1301, toch be-
schouwen de schrijvers in het algemeen deze voorwaar-
den als dezelfde rechtsgevolgen met zich brengende.

Onze wet maakt geen onderscheid, behalve in art.
1302. al. 4, of partijen uitdrukkelijk in hunne overeen-
komst bepaald hebben, dat bij niet nakoming van de
verbintenis door de eene partij de verbintenis ontbon-
den zal zijn, of dat zij alle bepaling hieromtrent achter-
wege laten, steeds zal de ontbinding aan den rechter
moeten gevraagd worden. Zoodra dus een der partijen
in mora is, hetzij dan door eene gerechtelijke akte
van wege de andere partij, hetzij door den aard der
overeenkomst zelve, hetzij door eene uitdrukkelijke be-
paling van die overeenkomst, kan do andere partij
twee wegen inslaan, 1®. nakoming vorderen van de over-

1) Mr. ir. II. Evorts. Do outbindciulo voorwunrdo, ncnd.
proefschrift. Utrecht. 1883.

-ocr page 20-

8

eenkomst, alzoo het contract in stand doen blijven,
1 maar ook 2". de ontbinding van de overeenkomst aan

i \' den rechter vragen.

j Over den aard van dit rechterlijk vonnis loopen de

i meeningen zeer uiteen; sommigen beweren, dat het

dient tot ontbinding, zoodat de verbintenis eerst door-
j het vonnis ophoudt; deze theorie wordt ook gehuldigd

i door Demolombe i), die in zijn eigenaardigen stijl uit-

roept: »Leur décision (n.1. der rechters) ne se borne
pas à reconnaître et à déclarer la résolution.
Elle fait plus!

C\'est elle-même qui la crée et qui l\'applique!"
De
IL R. 19 Jan. 1877. W. n". 4078 leeit daaren-
tegen, dat de ontbindende voorwaarde de verbintenis
doet ophouden dadelijk bij de wanpraestatie en niet
eerst van het oogenblik der rechterlijke uitspraak; die
uitspraak strekt alleen ter constateering, dat werkelijk
de ontbindende voorwaarde bestaat. Onderstellen wij
b. v. dat eene wederkeerige overeenkomst is aangegaan,
waarbij A zich verbond om op 1 Jan., tegen betaling
een huis te leveren, en 13 om op 1 Jan. voor dat buis

1) T. a. p. XXV, pg. 482.

-ocr page 21-

9

f 25,000.— te betalen, dan zal A, wanneer hij geleverd
heeft op 1 Jan. en B niet betaald heeft, de ontbinding
van de overeenkomst aan den rechter moeten vragen.
Door dat niet betalen op 1 Jan. is de overeenkomst
ontbonden feitelijk, maar niet rechtens; tot alle zeker-
heid, hetgeen te meer uitkomt, wanneer men de data
weglaat (hoe zou anders bet niet betalen kunnen ge-
constateerd worden?), heeft nu de wetgever voorge-
schreven een rechterlijke beslissing; tevens was hiervan
het gevolg, dat A de bevoegdheid kreeg om dat vonnis
uittelokken, of stil te zitten, geheel ter zijner keuze.
Nu kan men, mijns inziens, niet aannemen, dat de
wetgever een vonnis geeischt hebbende als bijzondere
zekerheidsmaatregel, deze exceptioneele bepaling tot
regel, tot het wezen behoorende van de werking van
de verbintenis, verheven heeft.

Het rechterlijk vonnis dient alzoo tot constatcering,
dat de ontbindende voorwaarde zich vervuld beeft,
door welke laatste alleen de verbintenis vernietigd
wordt (hoe, zullen wij later zien).

Tot op bet oogenblik van het rechterlijk vonnis blijft
de verbintenis rechtens bestaan en kan dus de nalatige
partij nog aan hare verbintenis voldoen cn alzoo bet

-ocr page 22-

10

vonnis voorkomen (H. R. 29 Maart 1867. W. n". 2894),
maar is liet vonnis gewezen, dan heeft de verbintenis
opgehouden te bestaan van het oogenblik af van de
vervulling der voorwaarde.

De verbintenis is alzoo vernietigd; de zaken keeren
weder tot den vorigen toestand terug, even alsof er
geene verbintenis ooit tussclien beide partijen heeft
bestaan; alle gevolgen alzoo, welke hun oorsprong
vonden juist in de verbintenis, worden opgeheven om
datgene te bewerken, wat zoude tot stand gekomen
zijn, zoo de verbintenis niet bestaan had en partijen
nooit met elkaar in aanraking waren geweest. De
gevolgen van het hier vooropgestelde zijn groot, van
daar de tegenzin, welken de leer van onze wet ge-
vonden heeft bij de nieuwere schrijvers; en al mag
men jure constituendo al de resolutie ex nunc
willen verdedigen en haar als het eenige billijke,
rationeele roemen, dan toch kan men haar onmogelijk
leggen in de woorden van onze wet: al keurt men het
nog zoo af, men zal jure constituto do resolutio ex
tunc moeten aannemen, met alle gevolgen van dien,
welke deze ook zijn mogen.

Ik aarzel dan ook niet in hoofdzaak mede tc gaan

-ocr page 23-

n

met Mr. van Goor, welko in een artikel: »De ont-
bindende voorwaarde bij overeenkomsten" i),
deze vraag duidelijk en uitvoerig heelt behandeld. Ook
deze schrijver velt een afkeurend oordeel over het door
onze wet gehuldigd beginsel; hij vindt theoretisch
(omdat men geen toevlucht behoeft te nemen tot een
fictie), practisch (omdat in de meeste gevallen een
ongedaan maken van gedane zaken niet in de macht
der menschen staat) en op grond van billijkheid
(omdat de resolutio ex tune tegenover derden tot schreeu-
wende onrechtvaardigheden aanleiding geell) alleen de
resolutio ex nunc te verdedigen. Maar lex ita scrip ta
en wij moeten dus daar, waar het mogelijk is, de
resolutio ex tune met al de gevolgen van dien toepassen.

Demolombe 2) is van hetzelfde gevoelen en zegt,
dat men een andere meening huldigende niet alleen do
tekst der wet, maar ook dc principes miskent.

»Mais une fois prononcée (n.1. door het rechterlijk
vonnis) la résolution (le mot lui-même le dit) produit
nécessairement l\'effet rétroactif, qui lui est commun
avec les autres conditions.

1) Niouwc Uydrngcn. 1878. p. 397.

2) T. a. p. pg. -184.

-ocr page 24-

12

Les liers acquéreurs vont bien le voir!"

Ja, de derde bezitters zullen het wel ondervinden,
en dit is wel een der voornaamste redenen, waarom
ik deze leer jure constituendo verwerpelijk acht.

Is het vonnis uitgesproken, dan zal de verbintenis
als niet bestaan hebbende worden beschouwd; de ge-
volgen moeten dus worden opgeheven.

Geldt het b. v. een koop en verkoop van een stuk
land, hetgeen geleverd is, maar waarvan de koopprijs
niet voldaan is, dan zal dit kunnen teruggevorderd
worden, en alle hypotheken daarop gevestigd of lasten
daarop gelegd zullen vervallen zijn >). Deze teruggave

1) Cf. H. II. 21 Nov. 1873. W. n\'. 3659. Marcadc. t. a. p.
ad art. 1184. Dur an ton, Cours de droit Français. VI, pg. 251.
n°. 88. Mr. II. H. Everts. t. a. p. Aubry en llau. t. a. p.
IV, pg. 80, Pailliet, Manuel do droit Français deelt medo
nd art, 1184: „La cour de cassation, par arrêt du 2 décembre
1811, a jugé qu\'un vendeur ne peut transmettre ?i sou acquéreur
plus de droits, qu\'il n\'en a lui-même , qu\'ainsi les sous-acqué-
reurs, qui ont traité avec l\'acquéreur originaire, ont été obligés,
comme l\'était celui-ci, de supporter l\'efTet do la clause résolutoire
stipulée au contrat primitif; qu\'il no faut pas confondre le privi-
lège, qu\'a le vendeur pour lo prix, qui lui est dû, avec le droit
réel, que lui assure la clause résolutoire, lequel n\'a pas besoin
d\'inscription pour cire conservé."

-ocr page 25-

13

d. w. z. in den toestand, waarin dat stuk land verkeerde
op het oogenblik van het aangaan der verbintenis,
zal niet licht kunnen geschieden, (de boomen kunnen
bijvoorbeeld reeds gekapt, het gras kan reeds gemaaid,
slooten kunnen gegraven zijn, uitgravingen kunnen
plaats gevonden hebben enz.,) vandaar bijna altijd aan
de vordering tot teruggave toegevoegd eene vordering
tot vergoeding van kosten, schaden en intresten. •)

Onder kosten zullen ook begrepen worden de uitga-
ven, welke de eischende partij heeft moeten maken bij
het instellen van de actie. Ook de vruchten zullen
moeten teruggeven worden en hierbij moeten deregels
omtrent de goede en de kwade trouw in acht genomen
worden. 2)

Volgens Mr. van Goor niet alleen die vruchten,
welke de gedaagde partij heeft genoten, maar ook die,
welke de eischende partij zou hebben kunnen genieten,
zoo zij het bezit van hot land niet verloren had.

Dit zal ook moeten begrepen worden onder de ver-

1) Cf. nrt. 1303 IJ. W.

2) l\'rof Diephuis, Ilet Nederl. burg. recht nnnr de volgorde
vnn hot ü. W. 6\' dl. n». 171—179.

-ocr page 26-

44

goeding van kosten, schaden en intresten. De meeste
fransche schrijvers i) ook de fransche jurisprudentie
nemen dit gevoelen aan.

Demolombe 2) verschilt van hen en verdedigt, dat
in het geheel geen vruchten behoeven teruggegeven
te worden, maar mijns inziens op niet zeer sterke gron-
den. De bewering toch, dat de fictie van onze wet is
une fiction, qui opère in jureetnoninfacto,
is geheel onbewezen; en dat het kan geschieden, dat
wanneer de verkooper reeds een gedeelte van den koop-
prijs ontvangen hebbende, dezen teruggevende, ook
de intresten daarvan terug moet geven, welke intresten
misschien de waarde zullen overtreflen van de vruch-
ten, is zeer juist opgemerkt; om een voorbeeld te ge-
ven: de vruchten, d. z. de intresten van de koopsom
bedragen 5Vo; de vruchten, welke het land opleveren,
hebben een waarde van 21 of3Vo; de kooper, opgrond
van wiens wanpraestatie het contract ontbonden is,
heeft dus in dit geval of 2Vo meer voordeel, dan
de verkooper, die zijn contract is nagekomen.

1) Wnnronder Lnrombièro, Troplong e. n.

2) Zoo ook Aubry ct Hau t.a.p. maar op andere gronden.

-ocr page 27-

15

»Une telle conséquence ne serait-elle pas étrange !"
roept
Demolombe uit.

Deze redeneering geeft geen recht om daarom het
beginsel van de wet te veranderen; en deze gevolg-
trekking van
Demolombe wordt veel zwakker, en
verdwijnt bijna geheel, wanneer men bedenkt, dat
natuurlijk dit verschil wel degelijk in aanmerking ge-
nomen zal worden bij de berekening van de vergoeding
der kosten, schaden en intresten. Algemeen wordt
aangenomen, dat de actes d\'administration zijn uitge-
gezonderd en dus niet behoeven ongedaan gemaakt te
worden, en wel terecht in bet privaat, zoowel als in
het publiek belang.

Dit gevoelen, dat onze wetgever evenals de Fransche
bij het behandelen van deze materie is uitgegaan van
do resolutio ex time heelt een bestrijder gevonden in
een werk, getiteld: »De beginselen van het
hedendaagsche Faill itenrecht naar aanlei-
ding der Konkurs-ordnung fiir das Deutsche
Reich van 1 Oct. 1879 van Mr. J. C.
de Marez
Oyens
. Deze schrijver bestrijdt niet alleen de resolutio
ex tunc, maar meent zelfs, dat onze wetgever de leer
der resolutio ex nunc lieeiTt aangehangen.

-ocr page 28-

16

Te ontkennen, dat in de Fransciie wet de resolutio
ex tune gehuldigd werd, is onmogelijk; evenzoo, dat,
zooals ik reeds opmerkte, onze titel uit de Fransche
wet is overgenomen; en nu, al mag men den wetgever
van 1838 op menig punt kunnen wijzen op onnauw-
keurigheid en slordigheid, is het dunkt mij een uiterst
zwak bewijs te verondei stellen, dat het door de Fransche
wet gehuldigde beginsel den Nederlandschen wetgever
niet duidelijk voor den geest stond bij het nederschrijven
van onze bepalingen. Zonder zwaarwichtige gronden,
geloof ik, dat men niet tot zulk een veronderstelling mag
komen. Maar Mr.
Oyuns , op genoemde veronderstelling
bouwende, meent toch andere argumenten te moeten ge-
bruiken. Deze schrijver kan niet begrijpen, waarin de ver-
goeding van kosten, schaden en intresten zou bestaan bij
de resolutio ex tune; er is geene verbintenis, maar
bovendien is er geen schade, wanneer alles is terug-
gebracht in een stand van zaken, waarin partijen elkaar
geheel vreemd waren. Waarin die vergoeding van
kosten, schaden en intresten zal bestaan, heb ik
boven uiteen gezet en juist om tot dien vroegeren
toestand terug te keeren zal men in geld moeten aan-
vullen, wat in natura niet meer kan teruggegeven

lil i

1 i

-ocr page 29-

17

worden. Maar hoewel de verbintenis wordt opgeheven
en bet zal zijn alsof er nooit eene bestaan bad, gaat
de rechter van de gedachte uit, dat er eene verhouding
tusschen de partijen bestaan heeft, welke nu ongedaan
moet worden gemaakt en hetgeen mijns inziens niet
anders kan geschieden, dan door de gedaagde nalatige
paitij bovendien te veroordeelen tot vergoeding van
kosten, schaden en intresten.

In het genoemd werk wordt nog betwijfeld of de
artt. 1191 B. W. en 232 K. wel ovei\'cen te brengen
zijn met de door mij aangenomen leer. In deze artikelen
wordt een bijzonder zelfstandig recht geregeld, n. 1. het
reclamerecht.

Dit reclamerecht i), meer uitgebreid in zake van koop-
handel, is het recht, toegekend aan den verkooper van

roerende goederen, om die verkochte goederen bij wan-
/

betaling van den koopprijs terug te vordei\'cn. Het B.
W. geell dit recht slechts zoolang de goederen zich in
het bezit van den kooper en in denzelfden staat, als
waarin zij zijn geleverd, bevinden en dan wel gedurende

1) Cf. Mr. II. Trostorff, Ueclnmo of terugvordering in zake
van koophandel, acad. procfsclirift. Leiden. 18G1.

2

-ocr page 30-

18

30 dagen. Bovendien moet dan de icoop zonder tijds-
bepaling zyn gesloten. In het wetboek van koophan.
del nu is voor het handelsrecht dit recht van reclame
uitgebreid; de goederen behoeven zich niet meer in
denzelfden staat te bevinden; zij kimnen verminderd
of verpakt zijn, mits het nog maar kan blijken, dat
het dezelfde goederen zijn. Dit recht van reclame heb
ik een «elfstandig recht genoemd en hiermede mij ver-
klaard tegen hen, die willen, dat dit recht in de plaats
treedt van de actie tot ontbinding van den koop.

Dit laatste is onjuist; naast het bijzonder door de
wet hem toegekende recht van reclame, behoudt de on-
betaalde verkooper het recht, hem door art. 1302 B. W.,
dat algemeen luidt, geschonken. Deze beide l ecbten slaan
naast elkander en verschillen ook zeer, b. v. het recht
van reclame is aan een tijd gebonden en men vindt
ten opzichte van haar vele beperkende bepalingen; de
actie tot ontbinding daarentegen kan altijd worden
ingesteld. Bij de reclame moeten de roerende goederen
steeds zich nog bevinden in het bezit, van den kooper,
bij de actie tot ontbinding behoeft men hier niet naar
te vragen. Uit de beraadslagingen bij
Voouduin blijkt
voldoende, dat onze wetgever het door mij gezegde

\'i \'
•j» »

■1 \'

.f ■
V

-ocr page 31-

19

gewild heelt Maar wat heeft men aan het recht van
reclame, zoo men door het uitoefenen van dat recht
zijne actie tot ontbinding verloren had?

Om een voorbeeld te geven.

A. verkoopt aan B. een ameublement; B. betaalt
niet; A. reclameert dat ameublement en het terugge-
nomen hebbende, zet hij het in zijn winkel, wat nu?
verkoopen kan hij het niet, hij moet het dus bewaren
en alzoo lasten er van ondervinden; steeds nog kan
de verkooper betalen en — want de koop is niet ont-
bonden, — de verkooper moet leveren. Tot slaving
van deze redeneering, beroep ik mij op art. 1191 B.
W., alwaar men leest: »Indien de verkoop zonder tijds-
bepaling gedaan is, heeft de verkooper de bevoegdheid
om dc goederen terug te eischen, zoolang deze zich
in handen van den kooper bevinden, en het wederver-
koopcn daarvan te beletten, mits de terugeisching ge-
schiede biiuien dertig dagen na de allevering cn dc
goederen zich nog bevinden in denzelfden staat, waarin
zij zijn geleverd geworden". Deze woorden: »en het
wederverkoopen daarvan te beletten" zijn alleen van
beteekenis, hebben alleen zin, wanneer men aanneemt,

dat reclame dc verbintenis niet doet te niet gaan,

2*

-ocr page 32-

20

anders zou er eenvoudig gestaan hebben: Indien de
verkoop enz.. .. terug te eischen, mits de terugeisching
enz.... Men stelt dus de reclame in om »het weder-
verkoopen te beletten" en zich zoodoende van het toe-
gekende privilege te verzekeren, dat bij verkoop door
den wanbetaler, zou verloren gaan. Maar bovendien
vindt men bij reclame niet gesproken van schadevergoe-
ding , hetgeen toch zou moeten toegelaten worden, zoo
de verbintenis tevens door de reclame ontbonden was.

Mr. Oyens nu, zooals ik boven zeide, zegt, dat Mr.
van Goor niet bewezen heeft, dat de artt. 1191 B.W. en
232K. overeentebrengenzijn met de resolutio ex tune.
Passen deze artt. wel in de leer der resolutio ex nunc?
Mr.
Oyens onthoudt zich van dit bewijs. Mij dunkt, dat,
wanneer men reclame een zelfstandig door de wet toege-
kend recht noemt, het in geen verband behoeft te staan met
de leer door den wetgever in art. 1302 B. W. gehuldigd.

Thans geloof ik te kunnen volstaan met de gegeven
toelichting van onze artt. 1302 cn 1303 B. W.; de
kwesties, hierbij besproken, staan allen in meer of
minder verband met datgene, wat ik mij voorstel le
behandelen in de volgende bladzijden.

-ocr page 33-

HOOFDSTUK II.

Autt. \'1302 en 1303 B. W. in verband met
faillissement.

Hebben wij in de vorige bladzijden ons rekenschap
gegeven van den inhoud en den zin der artt. 1302 en
1303 B. W., zoo willen wij thans de vraag behandelen,
of genoemde artikelen ook gelden in geval van
faillissement, of dus de actie tot ontbinding van
de overeenkomst nog kan worden ingesteld, indien de
nalatige partij gefailleerd is.

Hoewel eene beantwoording dezer vraag niet van ge-
wicht ontbloot is, is het toch opmerkelijk, dat de
oudere schrijvers er zoo weinig aandacht aan gewijd
iiebben; eerst bij de latere vindt men er meer uitvoerig van

-ocr page 34-

22

gewag gemaakt, ofschoon slechts Mr. de Marez Oyens
in zijn bovengenoemd werk er eenige bladzijden aan
wijdt.

»Het burgerlijk Wetboek is, voor zooverre daarvan bij
dit wetboek niet bijzonderlijk is afgeweken, ook op
zaken van koophandel toepasselijk," aldus art. 1 al.
1. W. v. K.

Wanneer men nu het W. v. K. naslaat, zal men
bezwaarlijk een artikel kunnen vinden, waarin uit-
drukkelijk genoemde artt. 1302 en 1303 B. W. in ge-
val van faillissement niet toepasselijk verklaard worden;
het eenige, waarvan dus hier sprake kan zijn is deze
vraag: Strijdt de toepasselijk verklaiing van deze
artikelen met den geest, den aard van bet faillis-
sement? Om haar te kunnen beantwoorden schijnt ccn
kort overzicht van het faillissement niet ondienstig.

De koopman, die ophoudt te betalen, wordt bij
rechterlijk vonnis verklaard te zijn in staat van faillis-
sement.

Men gebruikt echter den term »in staat van faillisse-
ment" niet alleen van den koopman, die »failliet ver-
klaard wordt," maar ook van zijn vermogen, dat een
»failliete massa," of met een ouden term vdesolate

-ocr page 35-

23

boedel" genoemd wordt \'). Dit spreken van »falliete
boedel" is mijns inziens zeer juist; het faillissement
toch is een maatregel door den staat in het algemeen
belang genomen, waarbij hij den boedel van een koop-
man , die opgehouden heeft te betalen, aan zijn beheer
en beschikking onttrekt en de zorg daarvoor opdraagt
aan één of meer curators,- die alzoo belast worden
met het behartigen van de belangen van den boedel;
dit doende, zullen zij tevens de belangen behartigen,
zoowel van den gefailleerden koopman, als van degenen,
die aanspraak meenen te kunnen maken op dien boedel,
de schuldeischers. Met dit begrip van faillissement zijn
niet allen het eens en meestal vindt men de voorstel-
ling van een beslag, gelegd op de goederen van den
failliet door de schuldeischers; maar mijns inziens zoude
deze voorstelling moeielijk te rijmen zijn met datgene,
wat art. 7G4 K. zegt, n. 1. dat het faillissement
ook kan en moet aangevraagd worden door den koop-
man zelf. Het faillissement is dus een maatregel door
den staat in het algemeen belang voorgeschreven en

1) cf. Mr. J. (lo Wnl, Ilct Ncdcrl. linndclsrccht. III. pg.
5 on v. v. Ilicr vindl mon gesproken vnn insolvente boedels,
desolate boedels. Zoo in de Konkursordnung vau Konkursmasse.

-ocr page 36-

24

dit voorzeker evenzeer tot voordeel van den gefail-
leerden koopman als tot voordeel van de schuldeischers.

Ware zulke regeling niet voorgeschreven, de gefail-
leerde schuldenaar zoude als het ware dagelijks be-
sprongen kunnen worden door zijne schuldeischers,
vele processen zouden daarvan het gevolg zijn en.toch
zouden aan den anderen kant verscheidene crediteuren,
niet op de hoogte zijnde van den toestand van den
gefailleerde, stilzittende hun geheelen waarborg zien
verloren gaan. De billijkheid dwingt er toe, dat de
staat zich er mede bemoeie; maar al mag dit nu dik-
wijls in het belang kunnen genoemd worden van de
schuldeischers, dit geeft geen recht om de curators te
noemen de vertegenwoordigers van de gezamenlijke
schuldeischers tegenover den failliet.

Deze curators zullen den faillieten boedel beheeren
met inachtneming van de bepalingen der wet; zij zullen
de noodige acties instellen, enz. Na de aanbieding van
de balans, cf art. 815 K., beveelt de rechtercommissaris
de oproeping van alle bekende en onbekende schuld-
eischers ter verilicatievergadcring.

Deze veriticatievergadering dient alleen voor persoon-
lijke rechtsvorderingen en strekt tot vaststelling der

-ocr page 37-

25

som, voor welke ieder schuldeischer als zoodanig zal
worden erkend i).

Zij strekt alleen om gefixeerde cijfers te verkrijgen 2).
Zoo zegt Mr.
de Pinto 3) »dat..., de geverifieerde
schuldeischers deelen moeten in de uitdeelingen van
de baten van den boedel"; zoo Mr. T. M. C.
Asser
»dat de curators en ieder der medeschuldeischers het
reciit hebben zich tegen de toelating van een schuld-
eischer te verzetten of het bedrag der vordering tc
betwisten;" zoo Mr.
de Marez Oyens, »dat het faillis-
sement behoort tot het instituut der executie op goe-
deren tot het verkrijgen eener geldsom". Vele
aanhalingen zijn hier nog bij te voegen s) om aan te

1) Mr. Kist t. a. p. pg. 120. 121.

2) Rcchtb, Amsterdam 18 Nov. 1858. 21 Nov. 1861.

3) t. a. p. II. pg. 509.

4) Mr. T. M. C. Asser, Schels vau het Nederlandsche Han-
delsrecht.

5) Zoo b. v. art. 506 Code do Commerce. Si la crcaiice n\'est
pas eontestJo, les syndics signeront sur chacun des titres, la
déclaration suivante : admis au passif de la faillite de pour
la somme de .... lo .... — Zoo b. v. Mr. van Mannen,

advoc. gonur., dio in eene conclusie zeide: ......cn tot vast-

stolling van geldsommen strekt bot vcrificnticproccs." Zoo b. v.

-ocr page 38-

26

toonen, dat de verificatie dient om de vorderingen der

verschillende schuldeischers te toetsen en hun bedrag
(

vast te stellen.

Dit punt moet bepaaldelijk in het oog gehouden
worden bij de verdere behandeling.

Alleen dus die schuldeischers, hetzij hunne vordering
versterkt is door pand, hypotheek of door een door
de wet uitdrukkelijk toegekend privilege, hetzij zij van
dit alles ontbloot is, kunnen op een verificatievergade-
ring worden toegelaten; maar alleen ook zi> en niet,
die niet eene schuldvordering hebben, maar b. v. eene
actie tot reclame of eenige andere recbtsvordering,
waarbij een zeker en bepaald voorwerp als eigendom
wordt opgevorderd.

Wanneer nu geen accoord aangeboden of aangenomen
of de homologatie geweigerd is, wordt de boedel door
de j-echtbank insolvent verklaard en bevolen, dat hij
door de curators zal worden vereffend. De curators
gaan tot vcrelfening over, dat is, de activa verzilverd
hebbende, betalen zij aan de geverifieerde of nog te

by Yoorduin, pg. 757 van Iict X* deel wordt gesproken van
„de verificatie der schulden",

-ocr page 39-

27

vei ifiecren schuldeischers een zeker vooraf vastgesteld
percentental uit, hierbij echter in acht nemende de
par conditio creditorum, d. w. z. den een niet
meer gevende dan den andere.

Vele schrijvers hebben uit deze uitdrukking par con-
ditio creditorum mijn inziens geheel verkeerde gevolg-
trekkingen gemaakt, en daarop beweringen doen steunen,
welke, naar ik geloof, zeer gevaarlijk kunnen genoemd
worden. De par conditio creditorum is de vertolking
van eene waarheid; alle concurrcerende schuldeischers
hebben gelijk recht, hun toestand is volkomen gelijk,
allen hebben gelijk recht op voldoening. Zoo is ook
de conditio van hen, die volgens art. 1185 B. VV. op
dezelfde zaak geprivilegieerd zijn par; is b. v. de hellt
der schuldeischers voldaan en komen er weder schuld-
eischers, die zich laten veritiecren, dan is de toestand
van al die schuldeischers weder gelijk, en al die nog
onbetaalde schuldeischers worden wederom met een ge-
lijk pcrccntental uitbetaald. Deze zelfde opvatting vind
ik ook bij prof.
Holtius

1) l\'rof. Holtius, lIct Nedürl. fnillituurccht met nant. door
prof. B. J. h. do Geer. pg. ] 4ß,

-ocr page 40-

28

Toetsen wij nu onze bovengestelde vraag aan deze
beginselen van het faillissement, dan geloof ik tot de
slotsom te moeten komen, dat wel degelijk die partij,
te wier opzichte de verbintenis niet is nagekomen, de
actie tot ontbinding, die niet persoonlijk is, kan instellen.
Hij toch heeft de keus tusschen twee acties, nl. hij
kan nakoming van de overeenkomst vorderen, maar
ook en dit zal in ons onderhavig geval wel altijd te
verkiezen zijn, de actie tot ontbinding der overeenkomst
instellen.

Hierover meen ik in mijn eerste gedeelte genoeg ge-
zegd te hebben. Welnu, deze keus verliest hij niet;
waaruit zou men het tegendeel mogen afleiden? Som-
migen hebben getracht dit te doen uit de par conditio,
maar ten onrechte; de zin van deze woorden is hier-
boven uiteengezet en nooit en nimmer kan men cr de
beteekenis aan hechten, als zoude zij medebrengen het
verlies van actiën, die men wettig bezit.

Deze par conditio is vooral te baat genomen in dc
overwegingen van een vonnis van de rechtbank
te Ileeren veen van i8 Februari 1880, voorkomende
in het Rechtsgeleerd Bijblad 1880, B. pg. 325.

Genoemde rechtbank oordeelde, dat deze actie tot

-ocr page 41-

29

ontbinding persoonlijk is en daar alle crediteuren gelijk
recht hebben en aanspraak op gelijke voldoening, tenzij
deze of gene vordering door wettelijk privilege, pand
of hypotheek voorrang geniet, zou deze actie niet kun-
nen worden ingesteld. Deze leer is geheel verwerpelijk,
want de actie tot ontbinding is geen persoonlijke actie.
En wanneer ik de onderscheiding door onzen wetgever
gemaakt in persoonlijke, zakelijke en gemengde rechts-
vorderingen afkeur en liever die in persoonlijke en
onpersoonlijke daarvoor in de plaats stel, dan meen
ik toch, dat volgens beide stelsels deze actie lot ont-
binding der overeenkomst geen persoonlijke kan ge-
noemd worden.

Geheel eens ben ik het met genoemde rechtbank,
wanneer zij zegt, dat alle schuldeischers gelijk recht
hebben, tenzij een bepaalde reden hen preferent maakt;
maar degene, die deze actie instelt, wil juist niet
als schuldeischer opkomen, hij doet juist afstand van
zijne kwaliteit als schuldeischer, bij heelt dus volstrekt
niets tc maken met den toestand der andere crediteuren.
Vóór ik van dit vonnis afstap nog een enkele opmer-
king betrelTende de laatste overweging.

De rechtbank zegt, dat de eischer zijne vordering

-ocr page 42-

30

niet heeft doen verifieeren en dus in het failUssenient
zelfs niet als crediteur bekend is. Zeer juist, geheel
te recht is degene, die de actie wil instellen niet be-
kend als crediteur; van deze kwaliteit wilde bij ook
geen gebruik maken, en het is juist om deze reden,
dat hij niet zijn actie tot nakoming, maar zijn actie
tot ontbinding instelt. En zooals hierboven aangaande
den algemeenen aard van de verificatie is gezegd, komen
alleen ter verificatievergadering crediteuren, zij, die
een persoonlijke actie hebben; in ons geval nu is hij
juist geen crediteur en heell hij geen persoonlijke
actie.

Er worden echter in het Wetboek van Koophandel
artikelen gevonden, welke door de verschillende schiij-
vers zijn aangehaald tegen de meening door mij ge-
huldigd en die daarom hier niet onbesproken mogen
blijven en wel ten eerste art. 77i K.

Dit artikel heelt in al. 1. ten doel alle tenuitvoer-
legging op roerende en onroerende goederen vóór het
faillissement aangevangen te doen staken; maar tevens
moet hieronder begrepen worden, dat ook na het aange-
vangen faillissement die tenuitvoerlegging niet kan wor-
den begonnen. Maar wat de eischende partij vraagt bij

-ocr page 43-

31

de actie tot ontbinding is niets meer of niets minder dan
de ontbinding van het contract; wordt de eisch hem
toegewezen, dan is liet contract ontbonden. Het gevolg
nu hiervan zal zijn, dat hij zijn goed terug krijgt, stel b. v.
dat het den koop en verkoop van een stuk land geldt. Dat
dit mogelijk is blijkt uit de uitdrukkelijke woorden van
art. 771. al. 3 K. Het doel toch van art. 771. al. 2 en 3 K.
is om eenige zaken buiten den boedel, de massa te
houden; zoo lees ik bij Voor du in i) in de memorie
van toelichting der regeering: »Alle gerechtelijke ten,
uitvoerlegging op roerende en onroerende goederen wordt
dadelijk gestaakt, omdat al de baten in één massa zijn
vereenigd, de concurrente schuldeischers slechts ponds
pondsgelijk recht van aanspraak hebben en derhalve
de voortzetting der uitwinning geen resultaat voorden
executant zoude opleveren. Het spreekt van zelf,
dat de reclame van verkochte en geleverde goederen,
cn van elke revindicatie van eigendom, daaronder niet
zijn begrepen, omdat hier juist de reden is, om die
voorwerpen van den boedel aftescheiden." In geen op-
zicht meen ik, dat dit artikel het instellen der ontbin-

1) t. n. p. X. pg. 080.

-ocr page 44-

32

dingsactie zou in den weg staan, want er heeft geen
tenuitvoerlegging plaats; men vraagt slechts ontbin-
ding van het contract. Dat deze eisch toegewezen
wordt is de schuld én van den failliet én van de
curators. Zoo zij van hunne zijde hunne verplichtingen
waren nagekomen, zoude de actie niet zijn opgegaan;
thans echter wordt zij toegewezen en weten zij welke -
gevolgen dit hebben zal. Meenden zij, bij een koop
en verkoop van een stuk land b. v., dat het houden
van dit stuk land voor den boedel hun voordcelig zoude
zijn, welnu zij hadden de gelegenheid den verkooper
le voldoen.

En ofschoon dit stuk land geleverd was aan den
failliet, toch meen ik, dat dit geval niet te brengen is
onder art. 783 K., welk artikel een uitnemend voor-
beeld is van onduidelijke en dubbelzinnige redactie.
Om ^ deze meening te slaven, moet men eerst dc be-
teekenis en den zin van art. 783 K. opsporen. Gaat men
deze afdeeling na, dan treft men verscheidene malen het
, woord »voorwaarde" aan, onder anderen in eenige arti-
kelen vóór art 783 K. nl. in art. 779 K. Aangaande den
inhoud van de artt. 779 K. vv. zeide de regeering bij
de memorie van toelichting: »bij art. IG tot en met art. 22

-ocr page 45-

33

(nu art. 779—785 K.) wordt een stof behandeld, welke
noch in het Fi-ansche, noch in het Nederlandsche recht
hare oplossing gevonden heeft, — namelijk, hoedanig
zal worden te werk gegaan, indien zich schuldeischers
aanmelden, wier schuldvorderingen voortspruiten uit
verbintenissen, die voorwaardelijk zijn of welker hoe-
grootheid op bet oogenblik des faillissements nog on-
bepaald is." Bovendien, wanneer men verder bij V o o r-
duin lee.st, dan ziet men op verscheidene plaatsen
duidelijk uitgedrukt, dat deze artikelen gelden om iels
te regelen, dat op het oogenblik onzeker is en waar
omtrent de toekomst slechts uitsluitsel zal kunnen geven;
en omdat men die toekomst niet af kan wachten, maar
het onzekere tot iets zekers wil maken, beeft men deze
artikelen neergeschreven. Van daar dat in het art.
783 K. het woord »voorwaarde" in twee beteekenissen
gebruikt wordt; in do eerste plaats valt er onder de ont-
bindende voorwaarde in engeren zin van art. 1301 B.W.
en in de tweede plaats alle lasten en nevenbedingen;
dit laatste blijkt uit de woorden »onder den last van
de vervulling der voorwaarden door den kooper."
Dc ontbinde voorwaarde van art. 1302 B. W. echter valt

er geheel buiten; bet doel der regeering betrelïende

3

-ocr page 46-

34

deze artikelen in aanmerking nemende, kan men er art.
1302 B.W. niet onder brengen; er wordt in art. 1302 B.W.
wel het woord voorwaarde gebezigd, maar dit heeft een
anderen zin, dan in art. 1301 B.W., zooals boven uiteen-
gezet is en bovendien vindt men in art. 1302 B. W. juist
het tegendeel van dat, wat de regeering in deze arti-
kelen wilde regelen. De voorwaarde van art. 1302 B. W.
toch is vervuld, want zoodra de koopman, die nalatig
was, lailliet verklaard is en de andere partij hem in
mora stellende de ontbindingsactie instelt, is niets meer
onzeker: de nalatige partij is hare verplichting niet na-
gekomen, de andere wel; de voorwaarde, waarvan art.
1302 B. W. spreekt is dus geheel vervuld, niets is meer
onzeker, niets behoeft meer in de toekomst berekend
te worden. Dit is dus geheel iets anders, dan de
regeering zich met art. 783 K. voorstelde.

»Bezit," zoo lees ik bij Voor duin, »de lailliet be-
paalde voorwerpen, waarop de schuldeischer in evenlum
recht mocht hebben, dan zullen die voorwerpen onver-
kocht kunnen worden gelaten, totdat van de uitkomst zij
gebleken, ol\' zullen dezelve, met den daarop klevenden
last, kunnen worden verkocht, — of, zoo mogelijk de
schuldvordering worden gewaardeerd, en daaromtrent

-ocr page 47-

35

geliandeld, zooals hierboven is aangeduid, (art. 20,
nu art. 783 K.)."

Aangaande art. 783 IC. nog één opmerking. Mr. Kist
wil in dit artikel gedacht hebben aan bezitters van zake-
lijke rechten. »Het zakelijk recht," zegt hij, »is in
dit geval tusschen den failliet en anderen verdeeld,
llij kan zijn recht niet afstaan dan bezwaard met het
recht des anderen. 13. v. hij heell een huis, waarop
een ander een recht van wederinkoop heeft, dan kan
hij geen onbeperkt recht op dat huis overdragen. Hij
kan dat huis niet anders overdragen dan belast met
liet recht van wederinkoop."

Dat dit geval door Mr. Kist aangeduid onder art.
783
K. valt, wil ik gaarne toegeven; maar toch meen ik,
dat men wel degelijk ook in dit artikel aan schuld-
eischers mag denken, welke een vordering hebben,
afhankelijk van een voorwaarde, hetzij opschortende,
hetzij ontbindende in den gewonen zin.

Hoe men nu over dit artikel moge oordeelen, dit
zal moeten worden toegegeven, dat do verkochte, om
bij het voorbeeld van koop en verkoop te blijven,

1) t. n. p. VI. pg. 72.

3*

-ocr page 48-

3G

maar onbetaalde zaak, ten aanzien van welke de ont-
bindingsactie wordt ingesteld, niet behoord gerekend
te worden onder het in ons artikel genoemde.

Deze actie tot ontbinding zal moeten worden ingesteld
tegen de curators volgens de bepaling van art. 813 K. i)
Tegen mijne stelling vind ik nog aangehaald deze
beschouwing, dat, indien zij juist ware, het recht
van reclame in art. 230 K. niet afzonderlijk behoefde
gegeven te worden, daar de onbetaalde verkooper van
handelswaren zich dan altijd met de artt. 1302, 1303
en 1553 B. W. had kunnen behelpen.

Over deze kwestie nl. de verhouding van het recht
van reclame tot de ontbindingsactie heb ik in mijn
eerste Hoofdstuk reeds eenige woorden gesproken. Ik
heb toen het recht van reclame een zelfstandig recht
genoemd, hetwelk staat naast het recht, dat de artt.
1302 en 1303 B. W. aan den onbetaalden verkooper
geven en dat ook in faillissement die beide rechten
naast elkander blijven standhouden. De verschilpunten

\' 1) By verschillende vonnissen is dit verklaard; zoo b. v. is
medegedeeld by Asser e. s. Wetboek van koophandel met aan-
teeken. ad art. 813 een vonnis van de rechtbank te \'s Ilertogen-
bosch van 31 Mei 183U. Amsterdam 19 Mei 1875.

-ocr page 49-

37

tusschen beide recbten meen ik toen voldoende uiteen-
gezet te hebben. iMet deze uitgesproken meening zijn
niet alle schrijvers bet eens.

Gaan wij echter de historie na, dan lezen wij bij
Voorduin 1): »La section, considérant, que dans tous
les cas de non-paiement, excepté la faillite, la reven-
dication peut être faite par les négocians, d\'après les
règles du droit commun, admises par le code civil
pour l\'inexécution des conventions, et que plusieurs
dispositions du Titre VIII tendent plutôt â restreindre
ce droit en limitant à un certain nombre de jours celui
de l\'exercer, — est d\'avis, que le présent titre ne
devrait contenir que les dispositions relatives à la reven-
dication cn cas de faillite," enz.

Ken andere afdeeling -) erkende bet recht om la
résiliation du marché tc vragen en laat er dan op
volgen: »mais l\'action dont on vient dc parler, ne doit
pas être confondue avec la revendication, qui ne con-
siste pas dans une action alternative, — soit au paie-
ment, soit à la résiliation du marché, — elle tend

1) t. n. p. IX pg. 11.
3) t. R. p. IX pg. 12.

-ocr page 50-

38

directement â la restitution des objets vendus, lorsque
l\'acheteur est hors d\'état de payer le prix de la vente."

Zij erkent dus, dat de actie tot ontbinding en de
reclame naast elkander staan en elkander niet uitslui-
ten. Zij laat er op volgen: nEn matière civile la
revendication des objets mobiliers vendus est autorisée,
si la vente enz..., tandis que le code de commerce
actuel n\'autorise la revendication des marchandises

vendues, que pendant enz.....", en wilden de reclame

alleen in geval van faillissement toelaten. De regeering \')
echter wilde »het toelaten van reclame van om gereed geld
verkochte koopmanschappen zelfs buiten faillissement."

De heer Dijckmeester 2) ^ jie het Regeerings Ont-
werp verdedigde deed dit ten duidelijkste uitkomen.
Na herhaling van hetgeen de regeering wilde, zeide
hij: »En men zegge niet, dat dit recht voor den koop-
man overtollig zoude zijn, daar in de wederzijds ver-
bindende contracten de ontbindende voorwaarde altijd
verondersteld wordt en hij dus tot ontbinding van den
verkoop ageeren en daardoor zijne verkochte koopman-

1) Cf. Voorduin t. a. p. IX pg. 15.

2) Cf. V O 0 r d u i n. t. n. p. IX pg. 27.

-ocr page 51-

39

schappen terug bekomen kan; — immers, wanneer
de verkooper dien weg moet inslaan om zijn verkochte
koopmanschappen terug te bekomen, zouden dezelve
bedorven, verminderd, verdonkerd of vervreemd kunnen
zijn, vóór dat de rechter de ontbinding van het
contract uitgesproken had; — trouwens, de rechts-
vordering tot ontbinding van den verkoop is slechts
een personeele actie en geeft geen zekerheid aan den
verkooper, terwijl de reclame een reêele actie is, enz.

Donker Curtius O hoewel tegen het Regeerings-
Ontwerp zijnde, daar hij de reclame in zake van Koop-
handel alleen wilde zien gegeven in geval van faillisse-
ment, sprak toch als zijne meening uit: »d\'abord nul
doute, qu\'en matière de commerce comme en matière
civile, la clause résolutoire est sousentendue dans les
contrats bilatéraux." En verder: »Si c\'est là le but,
qu\'on s\'est proposé, je nc vois aucune raison pour ne
pas se borner â l\'action cn résiliation, que le droit
commun accorde." Ilij vergeet echter, dat men do

1) Opinions énoncées pnr Mr. Donker Curtius vnn T ion-
li ovon, Députe do In Ilollnnde nux Etats Généraux, lors do
la discussion sur le projet du Code do Commerce. Dordrecht.
1820. pg. 00—67.

-ocr page 52-

40

actie tot ontbinding ingesteld hebbende, daarom zijne
goederen nog niet terug ontvangt.

Uit deze aangehaalde plaatsen uit Voorduin. blijkt,
dat men oordeelde, dat naast de actie tot ontbinding
het reclamerecbt staat in bet jus commune, dat men
in koophandel dienzelfden toestand wilde, maar alleen
in geval van faillissement; buiten dit geval wilde men
bet reclamerecbt onthouden, de regeering echter kreeg
haar zin en het reclamerecbt werd ook behouden buiten
het geval van faillissement. Zóó is de historie en nu
kan ik mij niet de redeneering verklaren van hen, die
beweren, dat de bepalingen omtrent reclame in fail-
issement ten doel hebben in de plaats te treden van
de door het jus commune toegestane actie tot ont-
binding.

Mr. Trostorff i) is van een ander gevoelen en ont-
zegt aan den verkooper in geval van faillissement van
den kooper de ontbindingsactie, omdat de wet bem een
uitvoerig geregeld reclamerecbt gegeven heell. Deze
schrijver beroept zich ook op de historie, en zijne
aanhalingen zijn wel geput uit
Voorduin , maar hebben

1) t. a. p. pg. 32.

-ocr page 53-

41

mijns inziens niet zooveel kracht als de woorden van
de Regeering zelve, wier voorstel tot Wet verheven
is en die van hare verdedigers, boven aangehaald.
Mr. Tuostorff erkent, dat deze beide rechten ver-
schillend karakter hebben; dat zij naast elkander be-
staan; maar in geval van faillissement is bij bevreesd,
dat niemand meer de reclame zal instellen. Waarom,
is mij niet recht duidelijk. Ilet zal toch dikwijls van
belang zijn juist het recht van reclame uit te oefenen,
omdat de curators toch het recht hebben goederen tc
verkoopen en zoo dit juist die goederen zijn, ten aan-
zien van welke men de actie tot ontbinding wilde
instellen, dan zal het bier juist misschien van belang
zijn, om van het recht van reclame gebruik te maken.

Naar ik in deze bladzijden heb trachten uiteen te
zetten, meen ik, dat er geene gronden zijn, noch bij-
zondere, geput uit bepaalde artikelen der wet, noch
algemeene, afgeleid uit den aard van bet faillissement
of de bedoelingen van den wetgever, om aan die partij,
welke van haar kant het contract is nagekomen, het
recht te ontzeggen gebruik to maken van de actie tot

ontbinding, \\vannecr de nalatige partij in staat van
ê

faillissement is verklaard.

-ocr page 54-

42

Maar wat moet nu bij die actie worden gevraagd?
1°. Ontbinding van het contract; 2". Vergoeding van
kosten, schaden en intresten Dit zegt art. 1303 B. W.
Over den inhoud van deze vergoeding heb ik hierboven
in Hoofdstuk I gesproken. Zij is een onafscheidelijk
accessorium van de actie tot ontbinding in zooverre
nl. dat de rechter, bevoegd kennis te nemen van de
actie tot ontbinding, tevens de vraag zal moeten be-
slissen of er, en zoo ja, welke schadeloosstelling ver-
schuldigd is.

Deze meening schijnt mij ook Prof. Diephuis 2)
toegedaan. Wanneer men de actie tot ontbinding
instellende, tevens geen vergoeding van kosten, schaden
en intresten vraagt, dan geeft men te kennen dat de
schade gelijk O is of ten minste dat men haar als zoo-
danig wil béschouwd hebben; maar vraagt men ver-
goeding, dan moet deze vordering beschouwd worden

1) Rcchtbnnk to Mnnstriclit 28 Mei 1874. W. 3999 lict ook
(lo actio tot ontbinding by faiilisseniont tpo cn ging, wat dc
scliadovergocding betreft, van hctzclfdo beginsel uit, nla hier-
boven gesteld is. Evenzoo het prov. Hof van Limburg by arrest
van 8 Febr. 1875.

2) t. a. p. VI n\'. 187—194.

-ocr page 55-

43

als een accessorium van de actie tot ontbinding. En
dat de Wetgever van de vergoeding van kosten, schaden
en intresten gesproken heeft is hieruit zeer goed te ver-
klaren , omdat art. 1301 B. W. zegt, dat de zaken weder-
om tot den vorigen toestand moeten terugkeeren en dit
zal meestal wel niet anders kunnen geschieden dan
door eene vergoeding van kosten, schaden en intresten.

Nu doet de vraag zich voor, moet de vordering tot
schadevergoeding geverifieerd worden? Hierover be-
staat verschil van gevoelen. Het doel, zooals boven
uiteengezet, der verificatie vergadering is vaststelling
der cijlers, bepaling der sommen, waarvoor de schuld-
eischers zullen kunnen opkomen en welke aan hen,
naar een zeker percentental zal worden uitgekeerd.
Dc eerste vraag is ter verificatievergadering deze:
is de persoon, die zich hier aanmeldt als schuldeischer
dit werkelijk, bestaat er eene schuldvordering van zijn
kant tegen den lailliet? Eil de tweede: wat is het be-
drag dier vordering? Nu meenen sommigen, dat deze
vragen door den rechtercommissaris en bij geschil door
do rechtbank op to lossen, wat betreft de vergoeding
van kosten, schaden en intresten reeds door den
rechter opgelost zijn, dat door het toekennen van

-ocr page 56-

44

schadevergoeding de rechter niet alleen de vordering
erkend, maar tevens ook het bedrag er van heeft vast-
gesteld en dat dientengevolge deze vordering van kosten,
schaden en intresten niet ter verificatievergadering
behoeft te komen; dat de rechtercommissaris direct
deze vordering op de lijst der erkende schuldeischers
zal moeten brengen. Ware dit niet het geval, dat de
schatting der kosten, schaden en intresten dan niet
meer zoude berusten bij de rechtbank, maar bij de
schuldeischers, iets wat strijden zoude met de uit-
drukkelijke woorden der wet.

Anderen daarentegen zijn van oordeel, en mijns
inziens terecht, dat de rechter, zoo het gevorderd is,
tegelijk met de ontbinding van de overeenkomst, de
vergoeding der kosten, schaden en intresten uitspreken
zal; dat voor het vastgestelde cijfer de partij, wiens
eisch. tot ontbinding en schadevergoeding is toegewezen,
de kwaliteit van schuldeischer verkrijgt, dat hij, alzoo
als schuldeischer ter verificatievergadering moet komen
en de andere schuldeischers niet berooven kan van het
hun uitdrukkelijk toegekende contradictierecht. i)

1) Om betaling door een faillieten boedel te erlangen eener

-ocr page 57-

45

Verscheidene malen hebben wij gebruik gemaakt van
den franschen Code, deze is echter herzien; ook wat
deze bepalingen betreft en wel bij de wet van 28 Mei
1838 \'); deze wet verving de bepalingen der wet van
12 September 1807. In de wet van 1807 werd in den
derden titel van het derde boek la revendication, de
reclame in zake van koophandel, geregeld. Deze recla-
me was echter zeer beperkt en wel in de eerste plaats
tot het geval van
faillissement 2); maar in de tweede
plaats was zij van niet zulk een uitgebreid karakter als
de onze, daar art. 577 luidde: La revendication ne
pourra avoir lieu que pendant, que les marcbandisses
expédiées seront encore cn route, soit par terre, soit

by (Icn annvnng vnn het faillissement vcrachuldigdo som, moet
(lo Bchuldeîschcr z\\jno vordering, zelfs nl is xy by in krnclit
vnn gewysdo gegnnn vonnis erkend, in het verificnticproces doen
gelden cn zyne rangschikking nfwnchten, doch hy is niet bevoegd
on\\ dndclykc cn betaling ta vorderen. Maastricht integrale 10
Dec. 1871, bov. by Limburg 1 Mnnrt 1875 cf. n. li. 11. 18 Juny
1875 en conclusie O. M. Mrs. vnn Op pon, l\'asicrisie
1* verv. voco faillissement, n\'. 476 ook u*. -HS.

1) lîulletin des Lois, ö« sifrio n». 7417.

2) nrt. B7ß Lo vendeur pourra, cn cas do faillite, revendi-
quer, etc.

-ocr page 58-

46

par eau, et avant qu\'elles soient entrées dans les maga-
sins du failli ou dans les magasins du commissionaire
chargé de les vendre pour le compte du failli.

Het onbillijke en onlogische van deze beperking is
duidelijk uiteengezet in de meermalen genoemde dis-
sertatie van Mr.
Trostorff, waarheen ik dan ook ver-
wijs, zij is daarom te meer onlogisch, omdat de code
civil art. 2102 n°. 4, behalve, een privilege, den onbe-
taalden verkooper het recht van reclame (binnen acht
dagen) toekende. Onder deze code nu was de juris-
prudentie in Frankrijk bijna eenstemmig de meening
toegedaan, dat de actie tot ontbinding toegelaten was
in zake van koophandel en ook in geval van faillisse-
ment.
1) »Toute cette jurisprudence," zegt Dalloz %
»est devenue à peu près sans objet depuis la publica-
tion de la loi de 1838, dont l\'art. 550 porte: »Le
privilège et le droit de revendication établis par le n°. 4
de l\'article 2102 du code Napoléon, au profit du vendeur
d\'effets mobiliers, ne seront point admis en cas de

1) Cf, Dalloz, voce faillite ct banqueroute n\'. 10.39 zegt.
(lat in Frankryk naast het reclamerecht ook de ontbinding vnn
het contract bjj roerende goederen bestond.
3) Dalloz, in voce faillite et banqueroute n\'. 1040.

-ocr page 59-

47

faillite." Zoo schrijft Larombière i): »L\'action en
résolution existe également dans les ventes commerciales.

Mais si l\'acheteur vient à tomber en faillite, le ven-
deur ne pourra pas exercer l\'action en revendication
ordinaire, mais seulement celle autorisée par le code
de commerce. L\'art 550 du même code, en écartant,
en cas do faillite, le privilège et le droit de revendi-
cation établis par le n". 4 de l\'article 2102, a par cela
même repoussé l\'action en résolution." Van deze meening
is ook
Aubry en Rau 2). De meeste nieuwe Fransche
schrijvers zijn van oordeel, dat de actie tot ontbinding,
onder de thans vigeerende wetten niet meer kan wor-
den ingesteld in geval van faillissement

In Duitschland heelt men sinds 1 October 1870 de
K
o n k u r s o r d n u n g. In den tweeden titel onder het
opschrift ErlTdlung der Rechtsgeschäfte zegt ait. 21
»Wenn in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens
die NichterlTdlung einer Verbindlicldceit oder die Auf-
hebung eines Rechtverhältnisses des Gemeinschuldners
eintritt, so ist der andere Theil nicht berechtigt, dio

1) t. n. p. n*. 43

3) t. n. p. pg. 399. \' I

-ocr page 60-

48

Rückgabe seiner in das Eigenthum des Gemeinschuld-
ners übergegangenen Leistung aus der Konkursmasse
zu verlangen. Er kann eine Forderung wegen der
Nichterlullung oder der x\\ufhebung nur als Konkurs-
gläubiger geltend machen, so weit ihm nicht ein An-
spruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht." In den
vijfden titel wordt gehandeld over Absonderung, en
abgesonderte Befriedigung, maar hierin vindt men geen

gewag gemaakt van onze actie. Ik meen hieruit le

j j

Ij mogen alleiden, dat de Duitsche wet het instellen van

i onze actie niet heeft willen toelaten in geval van

\' faillissement.

li Deze beide wetgevingen, de Fransche en de met

i zorg bewerkte Duitsche, heb ik aangehaald, daar zij

j: de nieuwere ideëen vertegenwoordigen; wat ons stelsel

zal worden, is nog moeielijk le bepalen, het is te
hopen, dat de herziening van ons Wetboek van Koop-
handel ons dit spoedig openbaren moge.

Wanneer wij nu een blik werpen op het hierboven
ontwikkelde, dan kunnen wij het volgende stelsel aan-
nemen als het door onze wet gehuldigde: ten eerste
kan altijd bij wanpraestatie van de eene partij de andere
de actie tot ontbinding instellen, zoowel in het burgerlijk

■i!

-ocr page 61-

49

als in het handelsrecht; dit geldt ook voor het geval
van faillissement.

Hiernaast staat de reclame, eene terugvordering in
enkele bepaalde gevallen toegestaan, zooals Mr.
Tros-
torff
1) zegt ten eerste omdat het bewijs van eigen-
dom, en éénzelvigheid der roerende zaak zeer moeielijk
te leveren is, maar vervolgens omdat men overwoog,
dat roerende zaken, die dagelijks van hand tot hand
gaan, niet door een nasleep van reclames behooren te
worden achtervolgd, die zoowel onzen als den Franschen
wetgever genoopt hebben tot bekrachtiging van den
Gcrmaanschen rechtsregel: »Hand muss Hand wahren",
of zooals art. 2014 B. W. het uitdrukt: »iMet betrek-
king tot roerende goederen, die noch in renten bestaan,
noch in schulden, welke niet aan toonder betaalbaar
zijn, geldt het bezit als volkomen titel."

Dit stelsel door onzen wetgever gehuldigd, voorna-
melijk wat betrell de toelating van de actie tot ontbin-
ding bij faillissement, is ook zeer billijk. Waarom
moet do toestand van hem, die met den failliet gecon-
tracteerd heell, door het faillissement ongunstiger wor-

1) t. a. p. pg. 34 CU 85.

-ocr page 62-

50

den ? Hiervoor bestaat mijns inziens geen reden. Vóór
bet faillissement heeft bij het recht ontbinding van het
contract te eischen, welke reden zou er nu bestaan
bem wegens het faillissement deze bevoegdheid te ont-
nemen, juist nu hij het meest behoefte heeft aan be-
scherming, nu hem die bevoegdheid het best te stade
zou komen.

Hebben wij tot nu toe steeds in het algemeen ge-
sproken van wederkeerige overeenkomsten, zoo willen
wij thans nog een enkelen blik werpen op eenige van
die overeenkomsten door onze wet behandeld.

In de eerste plaats dan koop en verkoop. Deze over-
eenkomst is reeds meermalen als voorbeeld gebruikt; de
toepasselijkheid van de artt. 1302 en 1303 B. \\V. heeft
de wet in art. 1553 B. W. uitdrukkelijk uitgesproken. Dit
is de algemeene regel; maar als bijzonderheid vermeldt
art. 1554 B. W., dat ingeval dc tijd tot afbaling van de
verkochte waren en meubelen verstreken is, de gesloten
koop van rechtswege en zonder aanmaning zal vernietigd
zijn. Dit is eene uitzondering, geen rechterlijk vonnis
dus, geen keuze tusschen de actie tot ontbinding en die
tot nakoming, neen de overeenkomst is per se ontbon-

-ocr page 63-

51

den zonder vernietiging door den rechter, zonder in
morastelUng; maar — ten behoeve van den ver-
kooper. Deregel beneficium nemini obtrnditur
zal hier ook zijn toepassing vinden, zoodat de verkooper,
daar deze regel ten zijnen behoeve is ingesteld, dit
beneficium kan ter zijde laten en de overeenkomst
als bestaande zal kunnen beschouwen \'). Natuurlijk,
ofschoon de bewoordingen niet zeer fraai zijn, is een
vereischte, dat de kooper ten tijde van het verstrijken
van den termijn voor het afhalen bepaald, aan zijn
verplichting jegens den verkooper nog niet voldaan,
d. i. dat hij nog niet betaald heeft. Dit artikel is
ook op zaken van koophandel toepasselijk En evenals
de algemeene regel hare toepassing vindt bij faillis-
sement, zoo zal ook deze uitzondering van kracht
blijven. Stellen wij b. v. dat de verkooper failleert,
dan zullen dc curators de macht hebben de waren voor
den boedel te houden en den koop tc vernietigen. Is de

1) Cf. prof. Diephuis. t. a. p. Vil. n» 286—289.

2) Cf. prof. Diephuis en do aldaar aangehaalde schryvers
on vonnissen.

Pailliot ad art. 1657 C. C. zegt: „au reste, Tart 1657 ne
s\' applique point au comuierce."

-ocr page 64-

52

kooper failliet gegaan, dan zal de verkooper de aclie tot
ontbinding kunnen instellen, maar ook kunnen wachten,
totdat de tijd, tot afhaling bepaald, verloopen is.

Een andere wederkeerige overeenkomst, welke een
bijzondere regeling in de Duitsche Konkursordnung
heeft uitgelokt, is de huur en verhuur, en wel die van
goederen. De wet geeft wel aan bijzondere gevallen,
waarin de huur en verhuur kan worden ontbonden,
b.
V. art. 1617 B. W., maar in bet algemeen kan men
bier ook de artt. 1302 en 1303 B. W. toepasselijk
rekenen, i) Men moet hier echter voorzichtig zijn met
het beantwoorden der vraag, wanneer komt de huurder
zijne verplichting niet na? Zoo hij b. v. den huurprijs
niet op tijd betaalt, zal men daarom nog geen vernieti-
ging van het contract kimnen vragen. De code achtte
eene uitdrukkelijke bepaling noodig, vandaar art. 1741
C. C. 2) Ook de meeste Fransche schrijvers achten deze
bepaling rationeel; maar groot verschil bestaat er bij
ben over de vraag, hoe die résolution zal plaats hebben.

1) van dezo nioening is ook prof. I) i e p li û i s.

2) art. 17-11 code: lo contract de louage se résout par la
perte de la chose louée, et par le défaut respectif du bailleur
et du preneur do remplir leurs engagements.

-ocr page 65-

53

Aubry en Raü i) rekenen de boven uiteengezette
ontbinding alleen toepasselijk bij die overeenkomsten,
qui, telles que la vente, imposent aux parties des
obligations, dont la nature est de s\'accomplir une fois
pour toutes. Maar wanneer het overeenkomsten geldt,
wier nakoming bestaat in eene opeenvolging van praes-
taties, zooals bij huur en verhuur, dan vinden zij de
ontbindende voorwaarde van een bijzonderen aard, en
laten bij ontbinding het vorige stand houden, zoodat
zij in dergelijke gevallen de resolutie ex nunc aan-
nemen. Van ditzelfde gevoelen is ook
Demolomüe 2),
die zich geheel vereenigt met het arrest van het hof
te Caen van IG December 1843: »que la rétroactivité
de la condition accomplie n\'a pas lieu là où son appli-
cation* est impossible!"

De redeneering van deze schrijvers, dat hier de
artt. 1302 en 1303 B. W. niet mogen worden toegepast
in den door ons aangenomen zin, is niet van willekeur
ontbloot.
Mr. van Goor 3) wil dan ook genoemde

1) t. n. p. IV. pg. 85.
3) t. n. p. XXV. 4f)9.
3) t. n. p.

-ocr page 66-

54

artikelen consequent toepassen en vernietigt de over-
eenkomst, alsof zij nooit bestaan had. Een middenweg
schijnt mij hier het juiste toe, nl. strenge toepassing
van deze artikelen, maar met in achtneming van de
m. i. onloochenbare waarheid, dat het contract van huur
en verhuur niet beschouwd moet worden als voor den
huurder voortbrengende ééne verbintenis; maar zoo-
vele als er huurtermijnen zijn. Wanneer men b. v. in
het geval van huur en verhuur van een stuk land voor
twee jaar, waarbij de huurprijs moet betaald worden
een vierde gedeelte om de zes maanden, vier verbinte-
nissen aanneemt, ieder van één termijn, (ofschoon dezo
vier verbintenissen saamgehouden worden door één
band), dan heeft de toepassing van de art. 1302 cn
1303 B. W. dit gevolg, dat bij niet betaling b.v. van
den derden termijn en daarop gevolgde ontbinding, de
beide, eerste betaalde termijnen blijven bestaan, daar
beide partijen aan hunne verplichtingen voldaan hebben,
slechts de derde verbintenis, den derden termijn om-
vattende wordt vernietigd. Noch het B. W., noch het
W.
V. K. spreken van het geval van faillissement en
daarom moeten hier weder de algemeene regels bare
toepassing vinden en alzoo bij faillissement van den

-ocr page 67-

55

huurder en bij wanbetaUng van den huurprijs door de
curators, zal de verhuurder de actie tot ontbinding
kunnen instellen i). De Konkursordnung heeft voor het
geval van faillissement in de artt. 17 en 18 de ge-
volgen ten opzichte van buur en verhuur geregeld en
onderscheidt tusschen het geval, dat ten tijde van het
faillissement de overgave van het gehuurde reeds had
plaats gehad of niet. Art. 17 zegt: »Auf Pacht — und
Miethvertiiige ïiber Sachen übt, wenn deren Uebergabe
schon erfolgt ist, die Eröffnung des Verfahrens folgende
Wirkungen aus:

1. Hatte der Gemeinschuldner gepachtet oder ge-
miethet, so kann sowohl der andere Theil als der Ver-
walter den Vertrag aufkündigen. Die Frist oder Zeit
für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder
nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder
ortsübliche.

2. Hatte der Gemeinschuldner verpachtet oder ver-
mietbet, so wirkt eine freiwillige Vcräuszerung der
Sache durch den Konkursverwalter auf die Zulässigkeit
der Kündigung sowie auf die Dauer des Vertrages wie

1) anders arr. rcchtb. Amsterdam. 27 Manrt. 1883. W. •198G.

-ocr page 68-

56

eine Zwangversteigerung." Art. 18: »Wenn der Gemein-
schuldner gepachtet -oder gemiethet hatte, und die
Uebergabe der Sache zur zeit der Eröffnung des Ver-
fahrens noch nicht erfolgt ist, so kann der andere Theil
von dem Vertrage abgehen, gleich als ob derselbe
nicht\' geschlossen wäre.

Auf erforderen des Verwalters musz der andere
Theil demselben ohne Verzug erklären, ob er von dem
Vertrage abgehen will. Unterläszt er dies, so kommen
die Bestimmungen des § 15 zur Anwendung", d. w. z.
dan kan de Verwalter de nakoming van de overeenkomst
van den verhuurder eischen.

Bij de overeenkomst van lijfrenten heeft de wetgever
het geval van faillissement geregeld, en daarmede een
einde gemaakt aan een grooten strijd, welke hierover ge-
voerd werd in Frankrijk. Art 1820 B. W. zegt: »Ingeval
de schuldenaar in staat van faillissement of kennelijk on-
vermogen is verklaard, zal de lijfrente verminderd worden
naar evenredigheid der overige schulden en is de boedel
verplicht aan den renthelTer het genot.der alzoo ver-
minderde lijfrenten te verzekeren." Voor het geval de
lijfrente onder bezwarenden itel ist gevestigd is door
deze regeling de vrijheid van de keuze tusschen de actie

-ocr page 69-

57

tot ontbinding en die tot nakoming niet opgeheven y
alleen voor het geval de schuldeischer de ontbinding
niel vraagt, wijst dit artikel aan, hoe met deze vorde-
ring zal moeien gehandeld worden.

Een ander geval, dat de wetgever eveneens met het
oog op faillissement regelt, is te vinden in art. 1809 B.
W. n°. 3:
bDc schuldenaar eener altijddurende rente kan
tot de aflossng genoodzaakt worden, indien hij in staat
van faillissement of van kennelijk onvermogen is ver-
klaard." De vraag doet zich hier echter voor, of de altijd-
durende rente een unilateraal of een bilateraal contract
is. Prof.
Diephuis \') schijnt zich voor het laatste te
verklaren, daar hij schrijft: »van den anderen kant
wordt ook de toepassing aan art. 1302 B. W. daardoor
niet uitgesloten."
Troplong 2), bij prof. Diephuis
aangehaald, n". /Jl verklaart het voor een eenzijdig
contract, maar meent, »dat de artt. 1184, 1912 en
1913 C. C. partent d\'une même pensée et d\'un même
source et que s\'ils différent, ce n\'est pas en principe,
c\'est seulement dans le mode de faire opérer la clause

1) t. a. p. VIII. n*. 490 en 499.

S) Troplong, lo droit civil expliqué suivant l\'ordre de»
articles du code civil français.

-ocr page 70-

58 ■

résolutoire." Een derde meening wordt verdedigd door
de Cour de Cassation (8 April 1818 en 10 November
1818), hetwellc verklaart, dat art. 1184 C. C. niet
toepasselijk is, parcequ\'il s\'agit içi d\'un prêt, qui est un
contrat unilatéral et que la disposition de l\'art. 1184 ne
concerne, que les contrats synallagmatiques. Naar mijne
meening moet zooals tbans de bepalingen onzer wet
luiden het contract opgevat worden als een eenzijdig,
tenzij partijen het bepaaldelijk anders construeeren. De
regeling van art. 1809 n°. 3 B. W. stemt geheel overeen
met de opvatting, dat dit contract eenzijdig is. In
bet tegenovergesteld geval was deze bepaling geheel
overbodig geweest.

Ten laatste nog een artikel nl. art. 285, W. v. K^

Hier vindt men eene afwijking en eene toepassing van het j

/

gemeene recht. Hier erkent de wetgever met zoovele
woorden het recht om bij faillissement van den ver-
zekeraar de ontbinding van het gesloten contract te
vragen. Tot zooverre dus toepassing; afwijking vindt |

men echter daar, waar de wet zegt: shetzij voldoende
zekerheid te vorderen, dat door den boedel aan alle
de verplichtingen van den verzekeraar ten volle zal
worden voldaan. Dit wijkt in zooverre af van het gemeene

-ocr page 71-

59

recht, dat bij wanpraestatie vóór en buiten het faiUisse-
ment, niet zoodanige zekerheid, maar ontbinding met
vergoeding of nakoming kan worden gevorderd i).

De voornaamste contracten zijn thans behandeld en
daarbij de toepassehjkheid en de werlting van artt.
1302 en 1303 B. W. nagegaan. Het resultaat van dit
onderzoek kan alzoo in weinige woorden saamgevat
worden n. 1. de regeling in het B. W. in de artt. 1302
en 1303 voorgeschreven is ook toepasselijk, zoo de
schuldenaar in staat van faillissement is verklaard; de
actie tot ontbinding volgens genoemde artikelen inge-
steld, moet ook na failliet verklaring worden ontvankelijk
verklaard en hoe hard dit nu volgens sommigen moge
schijnen tegenover de overige ci-editeuren van den
failliet, toch mogen dergelijke beschouwingen ons er
niet van af houden de wet en al haar consequenties
toetepassen. Hardheid en onbillijkheid kunnen er toe
leiden, dat de wet veranderd worde, maar nooit tot niet
toepassing of verkeerde uitlegging van de bestaande wet.

1) Cf. H. Jl. 8 Dcc. 1848. W. 974.

-ocr page 72-

-.jj

... .

il\'--

-ocr page 73-

^TELLINGEN.

i

-ocr page 74-

fj

I .

h\'

y ...

m

• Ji

-V,

: ^^

-ocr page 75-

STELLINGEN.

I.

In den oiscli tot nietigverklaring van een huwelijk
op grond van niet vrije toestemming bij het nnngaan van
het huwelijk, is degene dor echtgenoten, wiens toe-
stemming niet vrij is geweest, niet meer ontvankelijk,
zoodra hij uitdrukkelijk het huwelijk heeft goedgekeurd.

II.

Ten onrechto bowoort Mr. Neeu in do Nieuwe liijdratjcn
188\'!, dat do wijze van geldbelegging iu art. 419 B. \\V.
voorgoschrovon alleen geldt voor do gelden genoemd in
alinea 1.

III.

ErfdieuHtbaarhcdon on hypotheken, gevestigd op don
overstroomdon grond gaan niot over op do verlaten bed-
dingen.

iBi

-ocr page 76-

64

IV.

Art. 626 alinea 1 B. W. is eene praesuniptio juris
et de jure.

V.

Onder de uitdrukking „rechterlijk vonnis" in art. 89
B. W. moet zoowel een civiel, als oen strafrechterlijk
vonnis begrepen worden.

VI.

Art. 885, 3° B. W. moot door den uitlegger worden
aangevuld uit art. 939 B. W.

VII.

Dc beslissende eed mag niet bij voorwaardelijk eind-
vonnis worden opgelegd.

VIII.

Faillissement eindigt alleen door rehabilitatie.

IX.

Een accoord, op ccn later daartoe opzettelijk belegde
vergadering aangeboden en door ccn genoogzamo meer-
derheid aangenomen kan worden gehomologeerd.

-ocr page 77-

65

X.

Art. 892 W. v. K. moet opgevat worden, alsof do
redactie luidde:

„De gefailleerde, die niet reeds dadelijk bij het liomo-
logeeren van het accoord, naar aanleiding van art. 850
is gerehabiliteerd, of deszelfs erfgenamen, ook in het
geval bij art. 767 vermeld, zijn bevoogd een verzoek van
rehabilitatie in to leveren bij de rechtbank, die do failliet-
verklaring hoeft uitgesproken, al ware het, dat do go-
failleerdo elders mocht woonachtig zijn. ^

XI.

Hot bij zich dragon van een revolver is niet strafbaar
volgons don C. P.

XII.

Art. 5 (Strafwetboek 1881) verdient afkeuring.

XHI.

Ten onrechto is in art. 250 (Strafwetboek 1881) niot
opgenomen do strafbaarstolling van hom, dio zijn ge-
woonte maakt van het verleiden van minderjarigen ton
eigen bate.

XIV.

Art. 163. G. W. bevat eoiio bepaling in strijd met

-ocr page 78-

66

het stelsel door onzen wetgever ten opzichte van het
Openbaar Ministerie gehuldigd.

XV.

Iemand, lid van den gemeenteraad zijnde, wiens
bloed- of aanverwant in den 1" of 2\'" graad tot bur-
gemeester benoemd wordt, behoeft niet aftetreden voor-
dat zijn zittingstermijn verstreken is.

XVI.

liet is niet in strijd met dc O. W., dat de Stnnt
aan zijne ambtennren, hetzij militaire, lietzij burgerhjko
verbiedt, bunne gedachten in schrift tc openbaren of in
publieke vergaderingen to uiten.

XVII.

Art. 129, al. 3. G. W. strijdt mot het beginsel der
grondwettige autonomie on verdient daarom afkeuring.

XVIII.

De memories van toelichting bij hot indienen van
wetsontwerpen strijden mot do bedoeling dor grondwet.

-ocr page 79-

G7

XIX.

Terecht schrijft G. C. in Vierteljahrschrift für Volks-
wirtschaft, Politik und Kulturgeschichte 1885, erster
Band, I Hälfte:

„Eine Verbesserung seiner Vermögensverhältnisse kann
jeder nur durch Einschränkung seines eigenen Verbrauchs
herbeiführen, die Sparsamkeit anderer kann ihm nicht
helfen.

XX.

Naast andere belastingen verdient eono belasting op
weeldeartikelen goedkeuring, mits zij niet zoo hoog
worde opgevoerd, dat het gebruik dier wooldoartikolen
sterk vermindere.

-ocr page 80-

M

r\'

-ocr page 81-

. • . ■ ■ -«M ,

m,

■ . M-iV\'-J\'-il;-.;: o- . ^ ■ jffi\'ilL\'W.

-ocr page 82- -ocr page 83- -ocr page 84-

t E

iiiiirtU

t

\'■■ ■ -, : i "r- .v- -

m.