
* . \' •»•■ • *	:

r w	. ^ *

liKVKNTKIl. — J.\\C. VAN llEll MEKU. — I88M.

f ^ rf

_ ï- aa Ji.

& «rr.ftWwH\'^ TnlOTÏïv.!: snhijif -j,

\' t

— - - ■ .

■ \' ». V . • -

^ ■^\'■^•v ■ ^^.-c^-\'^^-

Het is mij een aangename taak, nu ik aan het
einde mijner studie sta, aan de Hoogleeraren der jji-
ridische faculteit een 7voord van dank te brengen
voor het onderwijs, dat ik gedurende mijn verblijf te
Utrecht van hen heb mogen genieteii, en voor de be-
reidvaardigheid, waarmede zij mij steeds hebben ter
zijde gestaan.

Voornamelijk betuig ik U, Hooggel. Fruin, mijn
ivelmecnenden dank voor de hulp cn voor dc welwil-
lendheid, die gij mij te allen tijde, vooral als promotor,
hebt betoond.

Steeds zal ik ook den raad cn den bijstand, die
ik van dc Hooggel. Voorzitters van het gezelschap
..^Antonius Matthacus" heb mogen ontvangen, met dank-
baarheid herdenken.

ÄTiVv^»»^-\' ..•\'"•■/••M .-.U«? "

§ 3. Geoorloofde cn ongeoorloofde voorwaarden
en haar invloed op do van haar aflianko-

>1 1. Karakter der voorwaardelijke reciitshandeling 58—GH
§ 2. Karakter eener reclitshnndeling onder een
ontbiiulcnde voorwaarde cn de gevolgen

S 2. Werking ilor niet vervnitle onlbindondo voor-
waarde ....................105—107

w.\\ARDE {Artt. 1302 en 1303 B. IV.) 19G—272
§ 1. Begrip en strekking der stilzwijgend ont-
bindende voorwaarde............. 196—208

art. 1302^ en c en zijn toepassing .... 209—228
^^ 3. Vereischten voor het instellen der actie van

§ 5. De onderlinge betrekking tusschen de actie
tot nakoming en die tot ontbinding van
het contract................. 259—272

Het onderwerp, dat ik mij voorstel in dit proef-
schrift te behandelen, wordt in ons Burgerlijk Wet-
boek gevonden in de afdeeling van titel i des
derden bocks, handelende: „van voorwaardelijke ver-
bintenissen". Het is een van de onderscheidingen der
verbintenissen, die de wetgever gemeend heeft nader
te moeten uitwerken cn toelichten, te meer, daar hij
daardoor de gelegenheid had, tevens het een en ander
over dc voorwaarde in het algemeen tc zeggen. Want
behalve hier cn in twee artikels in den titel over erf-
recht «) is deze stof geheel in ons wetboek over het
hoofd gezien en heeft het hierdoor den schijn, alsof
alleen verbintenissen cn makingen ter zake des doods 2)

Wel vindt men ook in het ic bock, in dc artt. 226 cn 234 van
ccn voorwaardelijke wilsverklaring fjcsprokcn, n.1. bij Riftcn, tusschen
dc aanstaande cchtRcnootcn bcdonpcn, cn l)i] Kiften, welke aan <lc
aanstaande ccbtKcnooten of aan kinderen uit hun huwelijk gedaan /.ijn,
maar «leze is naar Kclnnj; van dc opvatting, die men InildiKt. een
schenking cn roc])! dus ccn verbintenis ni het leven, iSf een erfstelling
of lepaat.

van een voorwaarde afhankelijk kunnen gemaakt worden.
En toch is dit geenszins het geval, zoodat wij, als wij
ook elders de voorwaarde bij een rechtshandeling ge-
voegd zien, slechts per analogiam de genoemde bepa-
lingen daarop kunnen toepassen. Dat dit dikwijls
tot groote moeilijkheden aanleiding kan geven, be-
hoeft geen betoog. Onze wetgever — en ook ande-
ren, want meerderen hebben zich aan dezelfde fout
schuldig gemaakt, b.v. de fransche — had ook een
geheel anderen weg moeten inslaan.

Immers het materieel privaatrecht in engeren zin
heeft te doen met twee rechtsbetrekkingen: de vermo-
gensrechten en de familierechten, waartusschen als
derde deel het erfrecht behoort geplaatst tc worden,
daar het zoowel op het eerst- als op het laatstgenoemde
betrekking heeft. Deze indeeling wordt dan ook terecht
in ons wetboek gevonden, maar vergeten is, dat, ter-
wijl deze drie soorten van rechten in karakter ver-
schillen, er algemeene regelen gevonden worden, die
ze alle drie beheerschen en vooralle gelijk zijn, die wij
dus regels over de privaatrechten in het algemeen
kunnen noemen. Onder deze rubriek nu zou zeker dc
voorwaarde behandeld moeten worden: hier zou haar
karakter bepaald, de vormen, waarin zij zich kan
voordoen, omschrcvcn cn dc gevolgen, die zij mee-
brengt, vastgesteld moeten worden.

Ongelukkig cchtcr is dit niet geschied, hetgeen een
dubbel nadeel heeft: vooreerst hetgeen ik reeds ge-
noemd heb, dat n.1. de analogie steeds haar toepassing
moet krijgen, als wij tc doen hebben met rcchtsbc-

trekkingen, waar de wet niet uitdrukkelijk en afzon-
derlijk de werking van de daarbij gevoegde voorwaarde
heeft bepaald: een toepassing, die niet alleen zeer
moeilijk, maar dikwijls onmogelijk is, zoodat men dan
slechts kan nagaan, wat de ratio in een dergelijk ge-
val beveelt. Het tweede bezwaar, dat het niet be-
handelen van de voorwaarde onder de privaatrechten
in het algemeen oplevert, is, dat nu de wetgever soms
genoodzaakt is geweest, tweemaal een zelfde bepaling
in zijn wetboek op tc nemen. Als voorbeeld hiervan
noem ik de artt. 936 en 1296, die beide bepalen, dat
alleen in eén geval de eigenlijk niet vervulde voor-
waarde voor vervuld wordt gehouden, n.1. als de ver-
hindering tot het vervullen der voorwaarde ligt in
een daad van hem „die bij dc niet vervulling belang
heeft," zooals art. 936 zich uitdrukt, of van „den
schuldenaar, die zich onder dezelve verbonden heeft,"
gelijk art. 1296 zegt. Bij de beraadslagingen, over
deze artikelen gehouden, meenden enkele leden, dat
het genoemde art. 936 overbodig was, daar hetzelfde,
als daar gezegd werd, reeds bepaald was in art. 1296.
Anderen waren echter van ccn andere meening en juist
in hetgeen zij ter wederlegging aanvoerden, vinden wij dc
bezwaren terug, die dc regeling van ons wetboek kenmerkt.
Immers zij zeiden, dat huns inziens die overbodigheid
niet bestond, omdat eensdeels in het eerste van uiterste
willen cn in het laatste van overeenkomsten gesproken
wordt, en andercndeels in het eerste wordt gehandeld
over dc verhindering van den belanghebbende, in het laatste
over die van hem, die zich onder die voorwaarde vcr-

bonden heeft Naar mijn inzien was de eerste be-
weegreden goed, de tweede niet, want is in het laatste
geval de schuldenaar, die zich onder die voorwaarde
verbonden heeft, ook niet de belanghebbende ? In
ieder geval is het bij de bestaande indeeling van ons
wetboek gelukkig, dat de laatsten gelijk hebben ge-
kregen: de eerste voor hun gevoelen aangegeven reden
toch was belangrijk genoeg. Doch dit doet tevens
zien, dat het hier gesprokene volstrekt niet fitterij op
den wetgever is, maar van groot belang bij een even-
tueele wetsherziening. Dan toch kon vóór alles van
de privaatrechten in het algemeen gesproken worden
en daarbij ook van de voorwaarde. De regel van artt.
936 en 1296 ware dan in eens aldus te stellen: „De
voorwaarde wordt gehouden voor vervuld, als degeen,
die bij haar niet vervulling belang heeft, deze verhin-
derd heeft." Hoe wenschelijk dit nu ook zij voor het
jus constituendum, thans staan v/ij nog op het gebied
van het jus constitutum en moeten daarnaar onze ver-
dere beschouwingen richten.

Eigenlijk heeft de regeling van ons wetboek ook
nog deze fout, n.1. dat het wel een definitie geeft
van dc voorwaardelijke verbintenis (cf. art. 1289),
maar niet van de voorwaarde. En toch is dit voor
een juist begrip zeer noodig, tc meer, daar hot
woord „voorwaarde" in verschillende bcteekcnisscn
wordt gebruikt, niet alleen in ons wetboek, maar ook

\') cf, Voonliiln\' IWyinsclcn cn CJcscliicdcnis dor Ncdcrl. Wcll)i)ckcn,
IV blz. 70.

daarbuiten. In het B. W. heeft „voorwaarde" soms
haar eigenlijke beteekenis, n.1. in de 5e afdeeling van
titel I van Boek III, waarover wij spreken, maar dik-
wijls ook een geheel andere, n.1. die van last (cf. artt.
227, 228\'^ en 1051); van vereischte (cf. artt. 665 cn
1356); van beding, stilzwijgend of uitdrukkelijk (cf.
artt. 1731, 1777, 1791, 458, 194 en vlg.); van bepa-
ling (cf. art. 1353).

Buiten het wetboek is deze verscheidenheid nog veel
grooter: zoo kan men spreken van een voorwaarde in
engeren zin, in uitgebrciden zin en in den meest uit-
gebreiden zin. In deze laatste beteekenis is voorwaarde
iedere wijziging van de wilsverklaring, of liever gezegd,
iedere nadere bestemming van het gewilde, zooals wij
deze b.v. aantreffen in lex 9 pr. D: „Quod si pro ca
res ego dem (sc. ut ipsa Seia suo nomine in dotem dct)
si quidem ante nuptias: interest qua conditione dedi, utrum
ut statim fiunt accipientis, an secutis nuptiis." In dien-
zelfden zin komt ook voorwaarde voor bij het pactum
de in diem addictionc, 73\\s\\\'mccx\\mclior conditio allata
gesproken wordt. Eveneens, als men de uitgedrukte
wilsverklaring bindt aan een dies of modus, b.v. ik zal
u / ICXD geven, maar eerst over drie maanden, of om
daarvoor ccn koe te koopen. Want bij ieder is de wer-
king van zijn wil geheel vrij om zich meer of min-
der ten opzichte van ccn ander tc verbinden, cn nu
kan juist daarom die wil „in der Willenserklärung
einen cigcnthumlichcn Character dadurch annehmen,
dasz er sich .selbst beschränkt und so den Umfang, den
cr auszerdcin haben würde, vermindert," zooals von

Savigny i) zich uitdrukt. In dien algemeenen zin om-
vat dus conditio al de „Nebenbestimmungen", dat zijn
volgens Puchta , „die den Hauptinhalt modificiren, ihn
zu beschränken, zu erweitern, zu sichern bestimmt sind."

Hierbij behoef ik niet langer stil te staan; evenmin
is het noodig nader over de tweede beteekenis te spre-
ken, want in dien zin komt „voorwaarde" voor als
datgene, wat volgens haar natuur en volgens wettelijke
bepalingen tot het wezen van een rechtshandeling be-
hoort, „die Voraussetzungen eines Rechtsgeschäfts oder
eines Bestandtheils desselben, von denen sein Dasein
abhängig ist." (Puchta.) Hieronder behooren dus ook
de conditiones juris, zooals zij wel genoemd worden,
ofschoon ten onrechte, omdat men daardoor zou meenen,
dat deze een onderdeel van de voorwaarde zijn, en
hiervan verschillen zij toch hemelsbreed.

De voorwaarde toch in eigenlijken zin is het op wil-
lekeurige wijze afhankelijk maken van de werking van
den voor iedere rechtshandeling vercischten wil van het
al of niet bestaan van een relatief of absoluut onzekere
gebeurtenis, of zooals Winscheid zich uitdrukt: „Be-
dingung ist die bei einer Willenserklärung gemachte
Hinzufügung des Inhalts, dasr. die als gewollt bezeich-
nete rechtliche Wirkung nur bei Vorhandensein eines ge-
wissen Umstandes eintreten soll." \') En ook nog in dezen

\') System des heutigen Römischen Rechts, III § Ii6.
Ï) Cursus der Institutionen, 8e editie § 204.
») Lehrbuch dos Pandektenrechts. 50 editie, I § 86
«) Vergelijk de»omschrijvingen van Ungcr, System des Ocstcrrcichi-
chcn allgemeinen Privatrcchts, II § 82; von Savigny t.a.p. Ill $ 116;
Wächtcr, Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Pri-

engeren zin heeft het woord voorwaarde wederom twee
beteekenissen , want dan is het niet alleen het afhankelijk
maken van de werking van den wil van een dergelijke
gebeurtenis, maar ook die gebeurtenis zelf. Vandaar
dan ook, dat wij in de wetboeken, die een definitie
van de voorwaarde geven , soms het eene, dan het andere
vooropgesteld vinden. Zoo is b.v. het Oostenrijksche
Burgerlijk Wetboek uitgegaan van de gebeurtenis\');
eveneens het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek voor
het Koningrijk der Nederlanden van 1820 in art. 2217
cn 2218: „Wanneer, hetzij door de wet, hetzij door
de overeenkomst van partijen, eene verpligting van het
al of niet bestaan eener onzekere gebeurtenis wordt
afhankelijk gemaakt, wordt eene zoodanige verpligting
eene voorwaardelijke of conditionele verpligting, en die
gebeurtenis zelve eene voorwaarde genoemd." „Door
eene onzekere gebeurtenis wordt in het vorig artikel
niet alleen verstaan, eene zoodanige, welke nog plaats
moet hebben, maar ook eene zoodanige, welke reeds
dadelijk heeft plaats gehad, doch waarvan het aanwezen
aan de partijen onbekend is." Volgens Fitting t. a. p.
blz. 334 is het ware begrip der voorwaarde slechts het
feit van dc voorwaardcHjkstclling — cn niet de ge-
beurtenis zelf — omdat alleen aldus alle verschijnselen
bij voorwaardelijke rechtshandelingen duidelijk verklaard

vatrcchts, II § 92; \'Hnbaut, System «les raiulcktenrcchts, 1 § i30;
fuchta, t. a. p. I § 204. Een breetlc lijst vindt men bij Kitting, Ucbcr
den llcRrifT der Ilcdinj;unR, in Archiv Hir die Civ. Prax. XXXIX !
blz. 309 en 310,

\') hc. S 696: „lilnc lledinguni; hcisit cino Ercißnung, wo von ciu
Recht abhängig gcmacht wird."

kunnen worden. Vandaar ook, dat zijn definitie luidt:
„Bedingung ist die Abhängigmachung des Willens von
der Wahrheit eines äuszeren Umstandes." Voorwaar-
den in den engeren zin zijn dus ook „Voraussetzun-
gen eines Rechtsgeschäfts, von denen sein Dasein
abhängig ist", maar hier zijn deze niet door die recht-
liche Natur desselben gegeven, zooals bij de voorwaarde
in ruimeren zin, waarom zij juris conditiones, condi-
tiones, quae tacite insunt geheeten worden, doch
hebben zij in den wil der partijen haar oorsprong,
zijn dus conditiones facti.

Het is hier, meen ik, de plaats niet, om na te
gaan, hoe men de voorwaardelijke verbintenis en iedere
andere van een voorwaarde afhankelijke rechtshan-
deling moet beschouwen, met name of deze toege-
voegde voorwaarde een nevenbepaling bij de hoofd-
bepaling is, dan wel of zij slechts als een met den wil
één geheel vormend begrip is aan te nemen. Wensche-
lijker is het, deze natuur van de voorwaarde uiteen tc
zetten, wanneer ik meer speciaal over de ontbindende
voorwaarde en haar gevolgen spreek, omdat deze niet
duidelijk verklaarbaar zijn, zoolang men zich niet goed
in den aard der voorwaarde heeft ingedacht.

In mijn definitie heb ik opzettelijk iets weggelaten, wat
men in de meeste omschrijvingen wel vindt en wat ook
in de bepaling van art. 1289 W. van dc voorwaar-
delijke verbintenissen wordt aangetrofTcn, n.1. dat het
bepaaldelijk een toekomstige onzekere gebeurtenis moet
zijn , waarvan de werking van den wil afhankelijk wordt
gesteld. Ik heb cr mij daarentegen toe bepaald tc

zeggen, dat die gebeurtenis relatief of absoluut, liever
gezegd subjectief of objectief onzeker, moet zijn , omdat
dit algemeener en duidelijker is, dan onze wettelijke
bepaling. Hebben wij toch te doen met een wilsver-
klaring, die afhangt van een absoluut onzekere gebeur-
tenis, dan is dit noodwendig een toekomstige, omdat
niemand, wie ook, juist door haar absolute onzekerheid
haar al of niet bestaan kan weten, wijl zij nog niet heeft
plaats gehad. Nu meen ik echter, en velen met mij,
dat die onzekerheid ook wel relatief kan zijn, d. w. z.,
dat wij toch met een voorwaardelijke rechtshandeling
te doen hebben, al hangt deze ook af van een wel
reeds gebeurde en dus aan velen bekende, maar aan
partijen althans onbekende, ja zelfs van een op het
oogenblik der rechtshandeling, maar buiten weten der
partijen plaats hebbende gebeurtenis. Toen ik zoo even
zeide, dat velen met mij het hier gezegde aannemen, had
ik mij duidelijker moeten uitdrukken, want zoover mij
bekend is, zijn het alleen prof. Diephuis\'), mr. Schül-
•ler ») en Unger \'), die van deze meening zijn \'). De
meeste andere juristen toch cn ook de Romeinsche

\') Het Ncdcriandsch Burgerlijk recht VI no. 129 (ic cn 2c druk.)
Burgerlijk Wetboek met aanteekeningen, ad art. 1289.
t. a. p. II blz 61.

♦) Vergelijk ook art, loSo van het Wetboek Napoleon, ingcr. voor
t Koningrijk Holland: „Kcnc verbintenis is conditioneel, wanneer men
dezelve doet afhangen van eene reeds gebeurde, doch aan de contrac-
tanten onbekende z.aak of van eene toekomstige of onzekere gebeurtenis."
Eveneens het ontwerp vau 1816 en cu dc artt. 2217 cn 221S vau het
ontwcp van 1820 (boven gccitecrd) Waarom in het B. W. van 1S38
n> art, 1289 van zijn voorgangers is afgeweken, jazclfs, w.a.irom dit
zich niet eens gelijk is gebleven, door in art, 1299 ccn ander beginsel
aan tc nemen, danrover vermeldt ons Voorduhi niets.

maken hierbij een onderscheid, hoe bij de rechtshande-
ling, wier bestaan afhankelijk is gemaakt van een ob-
jectief zekere, subjectief onzekere gebeurtenis, deze
omstandigheid uitgedrukt is, n.1. in dien zin, dat, als
deze in het verleden ol heden gesteld is (conditio in
praeteritum vel praesens collata, relata, concepta) van
geen eigenlijke voorwaarde sprake is, maar dat, als de
partijen zich de gebeurtenis als iets toekomstigs hebben
gedacht (conditio in futurum collata, relata, concepta),
al heeft deze dan ook reeds buiten haar weten plaats
gehad, de aldus geuite wil wel degelijk, wat zijn wer-
king betreft, van een voorwaarde afhankelijk moet ge-
rekend worden. In het eerste geval toch, zegt men,
ontbreekt voor een voorwaardelijke rechtshandeling het
essentieel element, n.1. het onzekere van het al of niet
bestaan der gebeurtenis en daardoor ook het zweven
der rechtshandeling, want het moge voor partijen dan
nog onbekend zijn, in hoeverre zij door haar overeen-
komst zullen gebonden zijn, voor ieder ander is dit
geen geheim meer. Wij vinden dit o. a. in § 6 Inst.
de verb, oblig. (3.15): „Conditiones, quae ad praesens
vel praeteritum tempus referuntur, aut statim infirmant
obligationem, aut omnino non dififerunt\': veluti, siTitius
consul fuit, vel si Maevius vivit, dare spondes.? Nam
si ea non sunt, nihil valet stipulatio: sin autem ita se
habent, statim valet"; verder in lex 37 D. dc reb.
cred. (12.i), lex 100, 120 dc verb, oblig. (45.1). Ge-
\'heel anders echter zou het in het tweede geval zijn,
als men namelijk niet op het verleden ol het heden
doelt, maar op de toekomst, niettegenstaande de gc-

beurtenis reeds geschied is, omdat deze wijze duidelijk
de bedoeling van de partijen zou aan het licht brengen,
om haar wil afhankelijk te stellen van de een of andere
omstandigheid, cf. lex 39 D. de reb. cred. (12.1) en le.x
10 § I D. de cond. (35.1). Dit verschil zou niet van
belang ontbloot zijn, want waar men rechtshandelingen
heeft, waarbij het verboden is een voorwaarde te voe-
gen , zou deze in ieder geval geldig zijn, als men er
een conditio in praeteritum vel praesens collata bij-
voegde , daar dit geen eigenlijke voorwaarde is, maar
zou deze nooit kunnen gelden, als men haar afhanke-
lijk stelde van een conditio in futurum collata.

Het is vreemd, dat Mr. J. C. de Koning\') dit on-
derscheid in het Romeinsche Recht loochent en zich
daartoe juist op de geciteerde lex 10 beroept. Immers
hij tracht te verklaren, dat, als men deze plaats slechts
in haar verband leest, zij niets bewijst voor de meening,
dat de conditio in futurum collata, volgens het R. R.,
een ware conditio is. Hiertegen nu moet ik mij ver-
zetten , want stel al, dat deze plaats van geen gewicht
is voor het ondcrwcrpelijk geval — wat mij door des
schrijvers uitlegging nog niet zeer klaar is geworden —
dan blijft nog in elk geval de ook reeds geciteerde
lex 39 over, waarvan het verband met lex 37 uitdruk-
kelijk aantoont, dat zij spreekt over dc conditio in
futurum collata; immers wij lezen daar: „Itaque tune
potestatem conditionis obtinct, cum in futurum con-
fcrtur". Mr. dc Koning moet zeker onbekend gc-

weest zijn met het bestaan van dit fragment, want hij
kan het niet opzettelijk over het hoofd hebben gezien.

Om nu te weten, of men deze van ouds bekende en
thans nog bijna algemeen aangenomen splitsing mag
blijven aanhangen, moet ik nagaan, of er reden is,
een zoodanig verschil voorop te zetten. Na een
grondig onderzoek geloof ik niet ten onrechte te kun-
nen beweren, dat wat een bezwaar heet te zijn voor
eerstgenoemde conditio, het niet minder zijn moet
voor de tweede. Men zegt toch: bij de conditio in
praesens vel praeteritum collata bestaat er geen toe-
stand van onzekerheid, omdat de gebeurtenis, waarvan
de wil van partijen afhangt, reeds gebeurd is, of juist
op dat oogenblik plaats heeft en het moge al voor de
contractanten nog onzeker zijn, voor ieder ander is
het zeker, dat de wil van den voorwaardelijken schul-
denaar dadelijk of in het geheel niet zijn werking zal
hebben, en hier toch komt het slechts op aan.

Maar dan vraag ik; bestaat niet juist hetzelfde ook
bij de conditio in futurum collata; als men slechts
let op hetgeen voor de buitenwereld, niet op dat wat
voor partijen geldt, is cr dan ook hier niet zekerheid
voor gene, onzekerheid slechts voor deze.\' En is dan
hier het alles overwegend argument, dat partijen haar
wilsverklaring toch ingekleed hebben in den vorm eener
voorwaarde.^ M. i. kan het niet twijfelachtig zijn, dat
zulk een willekeurige splitsing niet is aan tc nemen cn
bovendien tot groote moeilijkheden aanleiding kan ge-
ven, omdat- de vorm, waarin partijen liaar wil open-
baren , 700 verschillend kan zijn, dat men dikwijls niet

zal weten of men met de eene conditio of met de an-
dere te doen heeft. Naar mijn meening zal dus voor
de oplossing van de quaestie, of subjectieve of objec-
tieve onzekerheid voor het bestaan van een voorwaarde
vereischt wordt, slechts moeten gevraagd worden, welk
van deze beide opvattingen moet aangenomen worden,
maar kan men op dit punt geen middelweg inslaan.

Het onderzoek naar deze hoofdvraag zal mij dus nog een
oogenblik bezig houden. Welnu het zweven der rechts-
handeling, het requisiet voor een voorwaardelijke rechts-
handeling, is naar mijn gevoelen slechts noodig voor de
partijen cn niet voor derden, en daarom stel ik mij
tevreden met een subjectieve onzekerheid , zooals ik in
mijn definitie van de voorwaarde reeds dadelijk voorop
gesteld heb. Die onzekerheid kan dan tevens objectief
zijn, maar een subjectieve is voldoende. Dit is ook
de meening van prof. Diephuis, en ik kan mij volkomen
vereenigen met zijn uitspraak: „Hetgeen, hoezeer
reeds gebeurd, aan partijen nog onbekend is cn dus
nog bekend moet worden, staat voor deze in dc ge-
volgen met een toekomstige gebeurtenis gelijk: de
daarvan afhangende verbintenis kan vóór die bekend-
making niet werken; dc schuldeischer kan geen ver-
vulling vorderen, omdat het nog onzeker is, of dc
verbintenis bestaat of niet bestaat." Juist omdat dc
vervulde voorwaarde terugwerkende kracht heefl, waar-
op ik later terug kom, zal dc verhouding tusschen
partijen ten slotte geheel dezelfde zijn, als voor der-
den, want was dc gebeurtenis reeds geschied, dan be-
stond voor derden ook reeds dadelijk de rcchlsUandeling

van de contractanten; voor de partijen nog niet direct,
maar later wanneer zij kennis hebben gekregen van de
reeds gebeurde zaak, geldt dan ook voor hen die
rechtsbetrekking van het oogenblik van de wilsverkla-
ring af. Zoo bestaat dus ook geen tweeslachtige ver-
houding, al neemt men de subjectieve onzekerheid
aan, want ten slotte is die verhouding zoowel voor
derden als voor partijen gelijk. Men bewere nu niet,
dat ik mij bij deze redeneering op een valsch stand-
punt geplaatst heb, door te zeggen, dat wij moeten
uitgaan van een voor de partijen voorwaardelijke rechts-
handeling. Want evenzeer als iedere overeenkomst en
elke andere wilsverklaring slechts tusschen de hande-
lende personen geldt, zoo kan het ook slechts voor
hen de vraag zijn, of er een voorwaardelijke rechts-
betrekking tusschen hen bestaat.

Het heeft den schijn, alsof onze wetgever, onder het
opstellen van de bepalingen over de voorwaardelijke
verbintenissen, te dezen opzichte van meening veranderd
is: althans, zooals ik reeds zeide, in zijn algemeene
definitie (art. 1289) heeft hij zich neergelegd bij de
moest aangenomen meening, maar in art. 1299 bij de
speciale definitie van dc opschortende voorwaarde heeft
hij zich tevreden gesteld met subjectieve onzekerheid.
Later bij de ontbindende voorwaarde is hij er niet we-
der op teruggekomen, doch dit is niet tc verwonderen,
als men ziet, hoe stiefmoederlijk deze bedeeld is ge-
worden, wijl aan haar eigenlijk slechts den artikel is
gewijd geworden. Na het door mij aangevoerde is
het duidelijk, dat ik art. 1289 zou willen aangevuld

zien met het in art. 1299 bepaalde en dat dan het
daar vastgestelde ook zou moeten gelden voor de ont-
bindende voorwaarde. Mijn tegenstanders willen om-
gekeerd art. 1299 veranderd zien in den geest van
art. 1289. ^Ik geval is het een groote fout van de
wet, dat er in haar twee zulke tegenstrijdige bepalingen
gevonden worden. Het blijkt overigens ook nog uit art.
1044, dat onze wetgever slechts een onzekere (geen
toekomstige) gebeurtenis gewild heeft.

Nog niet tevreden met dezen e\'e\'nen strijd, zoekt
Mr. de Koning \') een tweeden, en wel tusschen de
beide alinea\'s van art. 1299, want, zegt hij, in het
le lid staat, dat een verbintenis, afhangende van een
reeds gebeurde, maar aan partijen nog onbekende
zaak voorwaardelijk is, maar in het tweede lid, „dat
in dit geval de verbintenis van kracht is van den dag
af, dat dezelve is ontstaan", hetwelk zal moeten bctec-
kenen, dat de verbintenis van den beginne af zuiver
is. Bij deze bewering heeft dc schrijver m. i. tc
veel aan dc woorden van de genoemde 2c alinea ge-
hecht , want wanneer hij dieper doorgedacht had, zou
het hem duidelijk zijn geworden, dat de wet deze be-
paling gegeven heelt met het oog op dc terugwerkende
kracht, cn in dien zin is het hier gezegde zeer goed tc
rijmen met het vermelde in dc ic alinea. Het is ver-
wonderlijk, dat Mr. de Koning, niettegenstaande het
hier gezegde, later kon schrijven : „Moe slecht dit
artikel (art. 1299) gesteld is, blijkt ook uit het gc-

deelte van het 2e Hd, waar wij lezen, dat eene ver-
bintenis onder eene opschortende voorwaarde niet kan
worden ten uitvoer gebracht, dan nadat de gebeurtenis
heeft plaats gehad. De wetgever wilde zeggen: ont-
staat de verbintenis niet eerder, dan nadat enz." Had
de schrijver dit nu in verband gebracht met de terug-
werkende kracht van de vervulde voorwaarde, dan had
hij ook hier het resultaat gekregen, dat de verbintenis
heeft bestaan van het oogenblik der wilsverklaring, wat
natuurlijk ook de beteekenis moet zijn van het 2^ ge-
deelte van de tweede alinea. Was de schrijver niet
halverwege blijven staan, dan was hij de eerste ge-
weest om te verklaren, dat art. 1299 niet met zich
zelf in strijd is, al is het leelijk geformuleerd.

Ik heb bij deze quaestie eenigszins uitvoerig stil ge-
staan , omdat zij van groot gewicht is, ook voor mijn
onderwerp. Thans wensch ik nog kortelijk de ver-
schillende indeelingen van de voorwaarde te behandelen.

Dikwijls spreekt men van eigenlijke cn van oneigen-
lijke voorwaarden, maar deze verdeeling is ten eenenmale
te verwerpen, want een voorwaarde voldoet geheel aan
de gestelde definitie en is dan een werkelijke conditio,
die haar gewone werking uitoefent, of wel zij voldoet
daaraan niet en kan dan ook niet het bestaan van een
verbintenis, een erfstelling, enz. voorloopig nog in het
onzekere laten. Van een oneigenlijke voorwaarde kan
men dus niet spreken, want dit zou een contradictio

in terminis zijn. Toch nemen sommigen haar aan \')
en mijn tegenstanders in de straks ontwikkelde quaestie
geven juist als voorbeeld daarvan het feit, dat men de
werking van zijn wil laat afhangen van een reeds plaats
gehad hebbende gebeurtenis. Voor hen echter is zij
werkelijk geen voorwaarde, in mijn oog is zij een wer-
kelijke voorwaarde.

Verder brengt men dikwijls tot de oneigenlijke voor-
waarden — en daardoor leeren wij tevens een tweede
verdeeling kennen —:

Deze nu zijn zeker geen voorwaarden in den zin,
dien ik daaraan gegeven heb, want hier kan van geen
zweven ten opzichte van de werking van den wil sprake
zijn, noch voor partijen, noch voor het publiek, omdat
men bij de ic soort zeker weet, dat de onmogelijke
gebeurtenis nooit zal plaats hebben, cn bij de , dat
het feit noodwendig zal gebeuren, cn daardoor ontbreekt

\') En dat wel of in ilc jjcwonc bclcckcnis van hel wuoril, of wel in
ccn geheel andere, zooals Eitting l a. p. bh. 310 vlg. doet. Volgens
hem zijn, wat men gewoonlijk oneigenlijke voorwaarden noemt, dikwijls
wel degelijk eigenlijke voorwaarden, zoodat de werking van beide
meestal dezelfde z.1I zijn. Hij heeft intusschen een geheel ander criterium
voor eigenlijke of oneigenlijke voorwaarden. Dc eerste n.l. zijn die
voorwaarden, van welke liet verboden is, ze bij rechtshandelingen tc
voegen cn daarom — als dit toch geschiedt — deze vernietigen; dc
tweede daarentegen zijn diegene, die zonder schade voor dc geldigheid
der rcchtshAndeling aan Imar kunnen toogcvocgd wonlen.

hier het allernoodzakelijkste vereischte. Op deze on-
derscheiding kom ik echter later nog terug.

Na het reeds vroeger door mij gezegde, zal het
duidelijk zijn, dat de zoogenaamde conditiones juris
ook niet tot de eigenlijke voorwaarden behooren, b.v.
dat een testamentaire erfstelling eerst dan geldig kan
zijn, als de testator op het oogenblik van het maken
van zijn testament de testamenti factio had, daar aan
deze weder een ander essentieel vereischte ontbreekt,
n.1. dat de feiten en vormen, waarvan het bestaan van
een geldige rechtshandeling afhangt, niet op wille-
keurige wijze kunnen bijgevoegd worden : deze zijn een
integreerend deel van de rechtshandeling en moeten
dus altijd aanwezig zijn. Dit laatste is over het hoofd
gezien door Ungerdie dergelijke conditiones juris,
of, gelijk ze ook wel genoemd worden, conditiones,
quae extrinsecus veniuntf, quae tacite insunt onder de
eigenlijke voorwaarden rekent. Want, zegt hij, de par-
tijen hebben hier toch ook de bedoeling, de werking
van haar wil van een bepaalde omstandigheid af te
laten hangen. Maar dan vergeet hij, dat partijen haar
wilswerking niet willekeurig van deze omstandigheid
kunnen laten afhangen. Men kan daarom ook dergelijke
toevoegingen als volkomen noodcloos beschouwen, want
ook zonder dat zij uitgedrukt waren, zouden zij gelden \').

\') Deze toch zijn eigenlijk het genus, gcns ccn species. Immers
onder deze rekent nicn ook die vcreischtcn, die volgens dc wetten der
natuur aanwezig moeien zijn, b.v. ik schenk u dc vruchicn van mijn
landgoed, ais deze ontslaan Deze zoogenaamde voorw.aardc is er gecnc,
otndai ook dit toevoegsel maar niet willekeurig bijgevoegd kondc wonlcn.

Dat Unger ongelijk heeft, erkent ook Vangerow \'), als
hij zegt, dat niet iedere rechtshandeling voorwaarde-
lijk is, als haar bestaan van een toekomstige onzekere
gebeurtenis afhangt. Immers hiervoor wordt nog ver-
eischt , dat die onzekere gebeurtenis door een afzon-
derlijke wilsverklaring toegevoegd zij en de rechtshan-
deling niet uit haar natuur zelf nog opgeschort is, want
niet alles, wat figuram conditionis heeft, heeft ook
vim conditionis.

Tevens vindt men nog vermeld de onzedelijke voor-
waarden en die, welke met de wetten en goede zeden
strijden. Maar dit zijn werkelijke voorwaarden, want
hier zijn alle vereischten voor de voorwaarde aanwezig,
want, hoe onwaarschijnlijk ook, het kan zich toch
voordoen, dat iemand zich tot die onzedelijke of tot
die met de wetten cn goede zeden strijdende hande-
lingen laat verleiden. Niemand kan zoo zeker op iemand
vertrouwen, dat hij absoluut kan weten, dat hij derge-
lijke handelingen niet verrichten zal: in een woord:
hier bestaat wel degelijk onzekerheid.

Het is juist daarom ook verkeerd om dc onzede-
lijke voorwaarden als moreel onmogelijke voor tc stellen,
want dan waren zij ook niet onder de werkelijke voor-
waarden tc rangschikken, wijl cr dan geen onzekerheid
uit kon ontstaan.

Een derde vcrdecling der voorwaarden is die in posi-
tieve cn negatieve, naar gelang dc wilswerking afhan-
kelijk wordt gesteld , hetzij van het plaats hebben van
een gebeurtenis of van het verrichten van een bepaalde

daad van een der partijen of van een derde, hetzij van
het uitblijven van die gebeurtenis of van die daad.
Door deze omschrijving is tevens nog een verschil aan-
gegeven, dat er in het onderwerp der voorwaarde kan
bestaan, n.1. naar gelang dit bestaat in een handeling,
die van \'s menschen vrijen wil afhankelijk is, of in
een omstandigheid, die van den loop der natuur af-
hangt. Ook deze onderscheiding, en wel eveneens in
verband met de daareven genoemde in positieve en ne-
gatieve, vindt men bij de Romeinsche juristen terug.
Zij daar zelfs nog op nieuw gespUtst, doordat zij de
menschelijke handeling nog weer onderscheidden in
een dare en een facere. Vandaar de uitspraak in lex
60 pr. D. de cond. (35.1): „In facto consistentes con-
ditiones (in tegenstelling van de conditiones juris) varie-
tatem habent et quasi tripartitam recipiunt divisionem,
ut quid detur, ut quid fiat, ut quid obtingat: vel retro
ne detur, ne fiat, ne obtingat. Ex his dandi faciendique
conditiones in personas collocantur aut ipsorum, quibus
quid relinquitur, aut aliorum; tei tia species in eventu
ponetur." Wij zullen later zien, hoe deze derde onder-
scheiding van bijzonder groot gewicht is, in verband
met een vroeger door mij vermelde verdeeling van de
voorwaarde.

De hier genoemde soorten van conditiones worden
door ons wetboek af en toe vermeld, of, liever ge-
zegd — want een systematische indeeling wordt daarin
niet gevonden — over de werking en het al of niet ge-
oorloofd zijn van deze soorten wordt daar gesproken.
Er is echter nog een onderscheiding, die in ons H. \\V.

niet wordt gevonden, wel echter in den Code Napo-
leon i), n.l. die in conditions casuclles, potestatives,
mixtes. De eenste zijn de zoodanige, die, om de
woorden van den Code "le gebruiken, „dépendent du
hasard et qui ne sont nullement au pouvoir du cre\'ancier,
ni du de\'bitcur"; de 2e : „qui font de\'pendrc l\'exe\'cution de
la convention d\'un éve\'nement, qu\'il est au pouvoir de
l\'une ou de l\'autre des parties contractantes de faire ar-
river ou d\'empêcher"; de laatste : ,.qui dépendent tout à
la fois de la volonté d\'une des parties contractantes et
de la volonté d\'un tiers." Van de soort is het ge-
wone voorbeeld: Si navis ex Asia venerit, van de :
Si Capitolium ascenderis of ascendero, van de 3^: Si
Seiam uxorem duxeris. Deze onderscheiding kenden
reeds de Romeinen: althans wij lezen in Icx un. § 7
C. de caduc, tollend. (6.51): „Sin autem aliquid sub
conditione relinquatur vel casuali, vel potestativa, vel
mixta, quarum cventus ex fortuna vel ex honoratac
personae voluntate, vel ex utroque pcndeat, c. q. s.,"
met dit verschil alleen, dat de voorwaarde potcstaticf
was, als zij afhing alleen van ccn daad of van den
wil van den voorwaardclijken schuldeischer. Toch mo-
gen wij de uitgebreidere beteekenis van den Code wel
aannemen , zoodat dan hetzelfde geldt, als zij afhanke-
lijk is van ccn daad van den schuldenaar. Niettegen-
staande dit alles heeft toch onze wetgever gemeend
deze onderscheiding niet met zooveel woorden uit tc
moeten drukken, omdat, zooals Asser\') ons meedeelt:

Î) Ilct Ncdcrlandsch Hurgcrlijk Wetboek, vergeleken met het Wel-
bock Napoleon, § 691.

„de bepalingen van artt. 1169, 1170 en 1171 zuiver
leerstellig zijn, zonder dat de daarbij gegeven definitiën
het allerminste wettelijk resultaat opleveren." Toch
meen ik, zooals later blijken zal, dat het wette-
lijk resultaat tengevolge van deze indeeling, niet
geheel achterwege blijft. En ook bij de Romeinen
had zij nog wel wettelijke gevolgen: denk slechts aan
de erfstelling van een suus, die slechts onder een
werkelijk potestatieve voorwaarde geldig was.

Ten slotte moet ik spreken over de hoofdverdeeling
^ der voorwaarde, met name die in opschortende (con-

ditio suspensiva) en ontbindende (conditio resolutoria),
en zal het noodig zijn eenigszins langer bij deze on-
derscheiding stil te staan, dan bij de vroeger ge-
, noemde. Boven heb ik getracht een algemeene defi-

nitie van de voorwaarde te geven; wij zagen toen, dat
j deze bestaat in het op willekeurige wijze afhankelijk

haar noemen, in twee vormen plaats hebben, n.1. zoo,
dat iemand tegenover een ander of twee partijen tegen-
over elkaar overeenkomen, dat zij jegens elkander in
een zekere rechtsbetrekking zullen staan, als die in
het algemeen of voor haar alleen onzekere gebeurtenis
plaats heeft of niet plaats heeft, of wel dat partijen
zich voorloopig door haar wilsverklaring reeds in een
zekere betrekking tegenover elkaar plaat.sen , onder dc
voorwaarde echter, dat, als die. gebeurtenis plaats Iiceft
of niet plaats heeft, die rechtsbetrekking van zelf weer

zal ophouden te bestaan, zoodat dan de toestand tusschen
de contractanten wordt, alsof er tusschen hen nooit
eenige verhouding bestaan had. Hebben wij nu met
het eerstgestelde geval te doen, dan drukt men dit zoo
uit, dat de rechtshandeling afhangt van een opschor-
tende voorwaarde; doet het geval zich voor, dan
is aan de rechtshandeling een ontbindende voorwaarde
toegevoegd. Ten einde het gezegde te verduidelijken,
wil ik van beide soorten enkele voorbeelden geven, om
daaruit tevens de formule aan te wijzen, waaraan men
beide soorten kan kennen. Is een overeenkomst aldus
gesteld: „ik zal u f lOO geven als een schip uit Azië
komt," of „als gij niet met Seia trouwt," dan is zij
opschortend voorwaardelijk; daarentegen is: „ik geef u
f IOC mits er een schip uit Azië komt," of „mits gij
niet met Seia trouwt," ccn ontbindend voorwaarde-
lijke overeenkomst. Wanneer de suspensieve voorwaarde
negatief gesteld is, kan men de formule voor haar het
best onderscheiden van die voor dc rcsolutoirc voor-
waarde, door voor de ic te stellen: ik wil, als dit of
dat niet gebeurt, zoodat dan het niet in dc gebeur-
tenis staat, cn voor dc tweede: ik wil, als niet dit of
dat gebeurt. Ons li. W., evenals de Code cn alle an-
dere wetboeken , erkennen deze onderscheiding cn geven
alle nagenoeg een gelijke difnnticEvenzeer nemen
dc Romeinen deze twee soorten aan, hoewel zij de
suspensieve als dc voorwaarde y.xr\'t^ox_Kv beschouwen:
de reden hiervan ligt daarin, dat het jure romano
slechts bij weinige rechtshandelingen geoorloofd was,

deze van een ontbindende voorwaarde te doen afhan-
gen , want eensdeels werden vele door zulk een bij-
voeging nietig, andersdeels werd bij vele deze toevoe-
ging als niet geschreven beschouwd. Vinden wij dus
in de bronnen „conditio" vermeld, dan heeft men steeds
de suspensieve op het oog. Ook thans denkt men,
waar men de voorwaarde behandelt, dikwijls te uit-
sluitend aan de suspensieve en vergeet men, dat er
nog een tweede soort is. Het verschil in karakter drukten
de Romeinsche juristen aldus uit, dat de onder een op-
schortende voorwaarde gesloten rechtshandeling was
een „ negotium quod sub conditione contrahitur", en die
onder een ontbindende voorwaarde een „negotium purum,
quod sub conditione resolvitur", cf. lex 2 pr. D. de in
diem add. (18.2) en lex i D. de lege comm. (18.3).
In het eerstgenoemde fragment vinden wij naast elkan-
der de suspensieve en de resolutoire voorwaarde, want
Ulpianus leert ons daar, hoe, als een landgoed ver-
kocht is onder de nevenbepaling van de addictio in
diem, deze voorwaarde is op te vatten. In tegenstel-
ling met anderen, die haar steeds öf suspensief, ^f
resolutief verklaren, neemt hij een middelweg aan cn
laat het van de omstandigheden afhangen. Immers hij
geeft, na de vraag aldus gesteld te hebben : „Quotiens
fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed
sub conditione resolvitur, an vcro conditionalissitmagis
emptio, quacstionis est.\'" dit antwoord: „Et mihi videtur
verius, interesse, quod actum sit. Nam si quidem hoe
actum est ut meliorc allata conditione discedatur, crit
pura emptio, quae sub conditione resolvitur: sin autem

hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior con-
ditio afferatur, erit emptio conditionalis."

Beide soorten komen in ee\'n opzicht overeen, na-
melijk, dat ten opzichte van de werking bij beide
de wil nog zwevend is, want bij^ beide weet men
niet, of de door partijen geuite wil zijn werking zal
hebben, d, i. de verbintenis zal tot stand bren-
gen , voordat de gebeurtenis, die zij op het oog
hadden, gebeurd is ol niet. Doch hiermee is dan
ook alles gezegd, want voor het overige is het ver-
schil zeer groot: bij de opschortende voorwaarde im-
mers treedt het rechtsgevolg van de overeenkomst niet
eerder in, voor men zekerheid heeft omtrent het zich al
of niet vervullen dier voorwaarde, terwijl de verbintenis
onder een ontbindende voorwaarde den voorwaarde-
lijken schuldeischer reeds dadelijk in den toestand ver-
plaatst , alsof\' de overeenkomst zuiver ware aangegaan ,
met dien verstande, dat, als het later blijkt, dat
de voorwaarde zich vervult, deze den geheelen vroe-
geren tijd zonder eenig recht aanspraken tengevolge
van dc overeenkomst heeft doen gelden. Men kan dit
verschilpunt aldus uitdrukken, dat bij de opschortende
voorwaarde het ontstaan , bij de ontbindende het einde
van de rechtsbetrekking van de voorwaarde afhankelijk
is, of zooals Unger\') het uitstekend uitdrukt: „lm
ersten Fall (d. h. wenn das Dasein des das Rcchtsge-
sch.\'ift erzeugenden und tragenden Willens*) von der

\') Beter, zooal» ik liter zal aantoonen: als «Ic wfrtinj^ van «Hen wil
van omstnniliRlicden wordt afhankelijk gemaakt.

Wirklichkeit eines Umstandes abhängig gemacht wird)
hängt das Wollen, also das Entstandensein des Rechts-
geschäfts , im zweiten Fall (d. h. wenn das Nichtdasein
des da«? Rechtsgeschäft erzeugenden und tragenden Wil-
lens von der Wirklichkeit eines Umstandes abhängig
gemacht wird) das Nichtwollen, also der Nichtbestand
eines abgeschlossenen Rechtsgeschäfts von der Wirk-
lichkeit des betreffenden Umstands ab."

Een tweede verschilpunt is, dat bij de eerstgenoemde
het zich vervullen der voorwaarde de rechtsbetrekking
voor goed in het leven roept en daarmede de ver-
bintenis of andere rechtshandeling; terwijl deze wer-
king bij de ontbindende voorwaarde juist door het ont-
breken daarvan wordt verkregen: wat het zich vervullen
bij de eene doet, doet dus het ontbreken bij de andere.
Zoo dus ook omgelceerd, wat het ontbreken van de voor-
waarde bij de onder een opschortende voorwaarde gestelde
verbintenis doet, dienzelfden invloed heeft de vervulde
voorwaarde bij de resolutief voorwaardelijke verbintenis.

Eindelijk geeft Dr. Wilhelm Seil\') nog een derde
verschilpunt, n.1. dat bij de eerstgenoemde de voor-
waarde op de hoofdverbintenis, bij de laatstgenoemde
slechts op het, op ontbinding gerichte, nevenverdrag
betrekking heeft. Dat ik dit derde verschil niet gaarne
zou overnemen, zal later ieder blijken, wanneer ik
het karakter van een voorwaardelijke rechtshandeling
heb ontvouwd

tijdperken nauwkeurig te onderscheiden. Het eerste is
die periode, als de wil van één of van ieder der partijen
zich wel reeds geuit heeft, zoodat er reeds een rechts-
band , in het laatste geval dus een contract bestaat,
maar overigens de daaruit voortspruitende verbintenis
nog zwevende is, daar het nog geheel onzeker is, of de
voorwaarde zich zal vervullen ot niet. De conditio is dan
nog in suspense, zooals de Romeinen zeggen. Als deze
toestand ophoudt door het plaats hebben of het ontbreken
van de gebeurtenis, waarvan het bestaan der rechtshan-
deling afhangt, dan heeft men de andere periodes, n.1.
in het eene geval den toestand van de vervulde voor-
waarde (conditio existit), in het andere dien van de ont-
brekende voorwaarde (conditio deficit). Wij zagen boven,
hoe deze twee verschillende toestanden bij de twee soorten
van voorwaarden juist in tegengestelde richting werken.

Wanneer nu de voorwaarde moet gerekend worden
vervuld te zijn, wanneer te ontbreken, hangt geheel
van de omstandigheden af. Toch zijn cr vaste regels,
waaraan de rechter bij eventucelen strijd de feiten moet
toetsen. Voorop staat dc bepaling, die bijna in alle
wetboeken cn zoo ook in art. 1293 li. W. wordt ge-
vonden, dat de voorwaarde zoo moet vervuld worden
als partijen waarschijnlijk gewild en verstaan hebben \').
Deze regel van interpretatie wijkt dus af van dc voor
de uitlegging van overeenkomsten en testamenten vast-
gestelde bepaling, dat men eerst dan naar dc bcdoe-

\') Zoo ïcggcn ook dc Digestcn! Icx 19 dccond. ct dcmonstr (35. i.) =
„In coridilionibiis priniuin lociiin ohtinct voluiitas <lcruncti, cnijuo roj;it
coniditionp»", en lex l6 Co<l dc ridcicomni. (6. 43)1 „Volunm» i>i»ium
quam verba intucnda sunt."

ling van partijen mag vragen , als de bewoordingen van
het contract of van den uitersten wil voor onderschei-
den uitleggingen vatbaar zijn, want dat men, als deze
duidelijk zijn, daarvan niet door uitlegging mag afwij-
ken, cf. artt. 1378, 1379, 922 en 923. Overigens be-
paalt de wet niet, of de voorwaarde in forma specifica
of per aequipollens moet vervuld worden. Ook hier
zal men dus slechts naar de bedoeling van de verbon-
den partij moeten vragen.

Verder geeft ons B. W. enkele voorschriften ten aan-
zien van de vraag, of de voorwaarde vervuld is of
niet, in verband met de onderscheiding van de voor-
waarde , sub 30 door mij genoemd, n.1, die in positieve
en negatieve: voorschriften trouwens, die in den aard
der zaak liggen en die, al had de wetgever ze niet
uitdrukkelijk gegeven, toch zouden gelden. Men vindt
deze in de artt. 1294 en 1295. In het kort behelzen
zij deze regels, dat, als de voorwaarde positief gesteld
is en wel zoodanig, dat het zich vervullen, dus het
plaats hebben van een gebeurtenis binnen een bepaal-
den tijd moet intreden, de voorwaarde ontbreekt, als
die tijd verloopen is, zonder dat die gebeurtenis hebbe
plaats gehad, al ware het ook, dat dit later nog ge-
schiedde. Was de voorwaarde niet tot dezen tijd be-
perkt, dan kan zij zich nog altijd vervullen, hoe lang
dit ook na het tot stand komen van het contract
plaats heeft en de voorwaarde ontbreekt dus eerst
als het zeker is, dat het feit nooit zal geschieden. Is
daarentegen de voorwaarde negatief gesteld en ook aan
een bepaalden tijd gebonden, dan is weer de voor-

waarde vervuld, als die tijd verloopen is, zonder dat
de bepaalde omstandigheid heeft plaats gehad, of als
het reeds eerder zeker is, dat zij nooit zal plaats heb-
ben. Zonder tijdsbepaling echter blijft de rechtshan-
deling zoolang in suspenso, totdat het vaststaat, dat
het bedoelde feit niet zal geschieden. Zoolang daar-
toe nog eenige mogelijkheid bestaat, kan men niet
zeggen, of de voorwaarde vervuld is of niet. Dit
kan vooral bij de suspensieve voorwaarde aanleiding
geven tot groote moeilijkheden, waarin men jurc romano
gedeeltelijk voorzag door de cautio Muciana , maar die
wij voor ons recht niet mogen overnemen, omdat de
wet er ten eenenmale over zwijgt\').

Hiernaast staat nog een regel, die echter wel uit-
drukkelijk door den wetgever moest gegeven worden,
wilde hij gelden, en dien dan ook het Kom. recht
(cf. lex i6i D. de R. I. (50. 17) c. a.), ons wetboek
(art. 1296) cn de Code (art. 1178) aannamen"), n.l.
dat het zich kan voordoen, dat de voorwaarde zich
niet vervult, maar dat zij toch voor vervuld wordt ge-
houden , te weten, als degene, die belang heelt bij
het zich niet vervullen der voorwaarde, dus de schul-
denaar bij overeenkomsten, de erfgenaam of legataris
bij testamenten, den rechthebbende op onrechtmatige
wijze verhindert de hem gestelde voorwaarde tc ver-
vullen of op andere wijze deze vervulling verhindert.
Het is natuurlijk om redenen van utiliteit, dat dc wet-

In tccviistclling mcl liet OoMcmijkscl» cn liel Pruisisch rcchl (A.
I,. K. 1. 4. S 112, 113.)

gevers dit algemeen hebben voorgeschreven, om kwade
trouw van de zijde van den schuldenaar te voorkomen.

De regel, zooals art. 1296 B. W. dien geeft, is te
onbepaald, want zooals hij nu gesteld is, zou hij ook
moeten gelden, als de schuldenaar door een volkomen
rechtmatige daad de verhindering bewerkstelligde, en
dit kan natuurlijk niet bedoeld zijn. Immers laat de
schuldenaar zijn voorwaardelijken sehuldeischer om de
I \' een of andere geldige reden in gijzeling zetten, dan

zooals von Scheurl\') op dien van lex 161 de R. I.
maakt, n.1. dat deze in het R. R. niet geldt bij de
poenae conventionales en bij die voorwaardelijke rechts-
handelingen, waar de voorwaarde bestaat in een bloot
believen van den schuldenaar, zooals bij verkoop op
de proef het geval is. In zooverre zou de regel van
lex 85 § 7 D. de V. O., die dc eerste uitzondering
vermeldt, toch gelden, al was hij ook niet uitdrukke-
lijk door Paulus gegeven, omdat ook jure romano dc
verhindering van den schuldenaar moet zijn ccn on-
rechtmatige daad van dezen cn als zoodanig toch niet
dc daad van den verplichte kan beschouwd worden,

die het door hem zelf onder straf verbodene nalaat te
doen of die van zijn recht gebruik maakt om een ver-
koop op de proef te vernietigen. Hieruit blijkt tevens,
dat, als men den regel van art. 1296 slechts beperkt
tot de beteekenis, die ik hem zooeven gaf, de ver-
melding van de door von Scheurl gegeven uitzonderin-
gen overbodig is.

Het R. R. kende nog twee gevallen, waarin de eigenlijk
ontbrekende voorwaarde voor vervuld wordt gehouden ,
waarvoor het voldoende zal zijn naar de bronnen te ver-
wijzen, cf. 10 lex 5 § 5 Dig. quando \'dies (36.2), lex 78
pr. de cond. (35.1), lex 23 de cond. inst. (28.7) enz. en
20 lex 20 § 3, 4, lex 19, lex 3 pr. § 8, 10, 11 de
statulib. (40.7), lex 55 pr. § l, 2, de manumiss. test.
(40.4) enz. Deze laatste regel geldt voor ons recht
natuurlijk niet meer; in hoeverre de eerste nog verbin-
dende is, is quaestieus. Het is zeker, dat men maar
niet dadelijk kan zeggen, dat dc voorwaarde vervuld
is, als de voorwaardelijke schuldeischer zich bereid ver-
klaart zijnerzijds aan zijn verplichting te voldoen, maar
de werkelijke vervulling verhinderd wordt door om-
standigheden, onafhankelijk van zijn wil. Wilde dc
schuldenaar, die zijn wilswerking van zekere hande-
ling liet afhangen, bepaald aan zijn wil alle wer-
king ontzeggen, als die handeling niet tot stand kwam,
dan kan zeker in dit geval dc schuldeischer geen aan-
spraken laten gelden. Hiermee stennnen overeen Wind-
.schcid\') cn Wilchter j), die als voorbeeld geeft: ik ver-
maak f 10,000 aan H., inilien hij door zijn huwelijk

met mijn nicht lid mijner familie worde. En daarmede
vervalt van zelf het bezwaar van Mr. de Koning
die van meening is, dat in geval de voorwaardelijke
schuldeischer van zijn kant alles doet, wat mogelijk is
ter vervulling der voorwaarde, maar andere omstandig-
heden verhinderen de werkelijke vervulling, de voor-
waarde als ontbrekend moet beschouwd worden. Is
men van een ander gevoelen , dan komt men volgens
sehr, tot onbillijkheden; hij geeft daarvan het volgende
voorbeeld: „Iemand wil, dat zijne nicht B. een goed
huwelijk zal doen en schenkt daarom aan A. eene som
gelds, onder de voorwaarde van met haar te trouwen.
B. slaat het huwelijksaanzoek van A. af. Het doel van
den voorwaardelijken schenker is dus mislukt. Is het
nu niet onbillijk, indien hij nog daarenboven door deze
regtsfictie tot de betaling van het geld verpligt wordt ?"
De schrijver vergeet echter, dat juist hier die rechts-
fictie niet te pas komt, omdat de partij, die zich ver-
bindt, de werkelijke vervulling op het oog heeft, zoo-
dat, nu zijn nicht B. niet met A. wil trouwen, de voor-
waarde niet vervuld is en de ander dus ook niet het
beloofde geld schuldig is. Derhalve bestaat in het ge-
geven voorbeeld geen onbillijkheid.

Maar heeft de voorwaardelijke schuldenaar niet zoo
zeer de werkelijke vervulling der voorwaarde gewild,
als wel het zich bereid verklaren van den berechtigde,
dan zal zij als vervuld gerekend worden, als de schuld-
eischer alles ^in het werk gesteld heeft, om zich van
zijn verplichting te kwijten, en in dien zin zijn dus ook

Het zal dikwijls moeilijk te beslissen zijn, wat de
persoon, die zich verbond, wilde: daarom zal althans
bij testamentaire beschikkingen, zooveel mogelijk die
bedoeling worden aangenomen, die voor den schuld-
eischer het voordeeligst is Bij verbintenissen echter
zal die bedoeling uitdrukkelijk moeten blijken, zoodat het
steeds uitzondering zal zijn, wanneer de voorwaarde als
vervuld wordt beschouwd. M. i. geldt het hier gezegde
zoowel voor de conditiones mixtae, als voor de con-
ditiones potestativae, waartusschen Windscheid echter
nog verschil maakt Velen werpen aan het hier door
mij verdedigde stelsel tegen, dat, wilde dit gelden , een
wetsbepaling het uitdrukkelijk had moeten vaststellen en
dat, daar dit niet geschied is, het niet kan gezQgd wor-
den tc gelden; doch voor mij is dit geen bezwaar,
want waar een wet zoo onvolledig is, als de onze op
het stuk der voorwaarde, daar mag men haar, ja moet
men haar uit algenieene rechtsbeginselen aanvullen.

Welke nu de werking is van de opschortende voor-
waarde, welke dc verhouding der partijen, wie het pcri-
culum van de in het contract begrepen zaken draagt,
dat alles zal ik geheel ter zijde laten, daar deze vragen
onafhankelijk van mijn onderwerp moeten opgelost
worden. Daarvoor behoef ik dan ook slechts tc ver-
wijzen naar de bekende schrijvers.

Uit het boven besprokene blijkt, ho« ilc regel van het U. R- \'
„Cum non stat per eum, nil ijueni pertinet, iiuominus contlicio impie-
atur, Imberi debet perinile ac si compléta fuissit" veel tc algemeen is,
iets, wat ook door iedereen erkend wordt.

In deze inleiding wil ik thans alleen nog slechts na-
gaan, in hoeverre het geoorloofd is, voorwaarden en
welke, bij een rechtshandeling te voegen, omdat dit
een onderwerp is, dat voor beide soorten van voor-
waarden gelijkelijk kan behandeld worden. Hiermede
wil ik echter kort te werk gaan, omdat ik anders te
ver van mijn eigenlijk onderwerp afdwaal.

§ 3. Geoorloofde en ongeoorloofde voorwaarden en
haar invloed op de van haar afhankelijke
rechtshandelingen.

Reeds vroeger wees ik er op, dat een zeer gewone
onderscheiding der voorwaarden die in conditioncs
casuales, potestativae en mixtae is en dat naar het
Romeinsche recht een conditio potestativa die is, welke
het bestaan eener rechtshandeling doet afhangen van
den vrijen wil of van een daad van den rechtheb-
bende. Wij zagen toen echter tevens, dat de defi-
nitie, die de Code van deze voorwaarde gaf, eenigszins
verschilde van de romeinsche, maar dat wij deze uit-
gebreidere omschrijving ook voor ons recht wel moch-
ten aannemen. Vandaar dat het ook een voorwaarde
gerekend wordt, als een bepaalde rechtshandeling af-
hankelijk wordt gesteld van ccn daad van de voor-
waardelijk verbonden partij. Verder mag men cchtcr
de Romeinschrechtclijkc bepaling niet uitbreiden, met
name het bestaan eener verbintenis enz. niet laten af-
hangen van den wil alleen van den debiteur. Deze

regel is dan ook erkend door onzen wetgever\') en de
conditio si velit (i. e. de schuldenaar) maakt dus niet
alleen die bijgevoegde voorwaarde nietig, maar zelfs
de geheele verbintenis, die van haar afhankelijk zou
zijn gesteld. Een dergelijke nietigheid niet alleen van
de eenzijdige, maar ook van de tweezijdige verbinte-
nissen vinden wij ook uitgesproken in lex 17, lex 46
§ 3, lex 108 § I D. de V. O. (45.1) en in lex 7 pr.
D. de C. E. (18.1). Deze laatstgenoemde plaats is niet
alleen om den daarin vervatten regel en de daarvan
gegeven redenvan belang, maar ook, omdat zij een
meening veroordeelt, die in den laatsten tijd veel aan-
hangers heeft gevonden. Het is n.1. dikwijls gebeurd,
dat men met het hier gestelde voorschrift zeer verlegen
was\' omdat men op grond daarvan eigenlijk rechtshan-
delingen ongeldig moest verklaren, waarvan het recht
toch bepaalt, dat zij volkomen verbindend zijn. Dit is
voornamelijk het geval met den koop cn verkoop op
de proef of van goederen, die men gewoon is vooraf
te proeven, met de eenzijdige opzegging van huurcon-
tracten, lastgeving, enz. cn met den koop met recht
van wcdcrinkoop. Men heeft toen ter verklaring hiervan ,
vooral van den cerstgcnocnidcn koop, ccn middeltje be-
dacht cn beweerd\'), dat men deze rechtshandeling zeer
goed geldig kan verklaren, zonder tegen den gcstcldcn

\') Vergelijk art. 1292 11. W., waar echter tevens gelilig verklaard
is, de verbintenis, die afhangt van ccn daad, waarvan dc vervulling
in dc macht van den schuldenaar staat.

ï) Ncquc debet in arbitrium rei confcrri, an sit obstrictus.
\') Cf. Fitting, \'/ur Lchrc vom Kaui r.uf Probe oder aul llcsiclit, in
Zeitschrift fnr da» gcsammte Ilaiulclsrccht II § 12.

regel te zondigen, omdat men niet kan zeggen, dat
deze afhangt van de voorwaarde „si velit". Men heeft
zich dus door die uitlegging krampachtig aan de woor-
den vastgeklampt en gezegd, dat, als maar de voor-
waarde niet juist den term „si velit" bevat, dus
niet uitdrukkelijk de rechtshandeling van den wil van
de verbondene partij laat afhangen, al mocht dit
dan ook stilzwijgend het geval zijn, de van haar af-
hangende rechtshandeling zeer wel kan gelden. Met
deze uitspraak nu is volkomen de zooeven genoemde
lex 7 over het hoofd gezien\'), daar zij met ronde
woorden dezen voorwaardelijken verkoop van een slaaf:
„si ipse dominus putasset suo arbitrio" nietig verklaart,
en dit aldus verdedigt: „si arbitrium domini acci-
piamus, venditio nulla est, quemadmodum si quis ita
vendiderit: si voluerit; vel stipulanti sic spondeat: si
voluero, decem dabo." Daaruit blijkt, dat het op dc
gebezigde woorden niet aankomt, maar dat in ieder
geval die rechtshandeling nietig moet zijn, die van den
blooten wil des schuldenaars afhangt\').

Bij het zoo belangrijke punt van den koop en ver-
koop op de proef wil ik nog een oogenblik stilstaan,
omdat het niet voldoende is, e\'e\'ne uitlegging, die daar-
van gegeven is, veroordeeld te hebben. Toch kan ik
cr niet die aandacht aan wijden, die dit onderwerp
wel vereischen zou, omdat het eigenlijk buiten mijn

1) Fitting t. .a. p. tracht wel haar kracht tc ontzenuwen, doch dit Is
hem ni. i. niet Bclvikt.

2) Vcr^jclijk ook Windschcid t. a, p. 1 blz. 266, 267 en 269, nool
1, 4 cn 6, die deze mccninj; een „Cultus des Wortcs\'\' noemt.

bestek ligt. Waren de woorden van art. 1499 I^* W.
juist, dan zou ik mij daarmede zeker in het geheel
niet behoeven bezig te houden, omdat het verklaart,
dat koop en verkoop op de proef aangegaan of van
goederen, die men gewoon is vooraf te proeven, altijd
wordt voorondersteld onder een opschortende voorwaarde
te hebben plaats gehad. Maar dit is geen onomstoo-
telijke regel, omdat de bedoeling van partijen wel kan
zijn, om dien koop van een ontbindende voorwaarde
afhankelijk te stellen. Bovendien is het in art. 1499
bepaalde, dat de opschortende voorwaarde hierbij regel
is, niet het algemeen aangenomen gevoelen. De Code
stelt dezen regel dan ook niet algemeen, want art. 1588
neemt hem alleen aan voor „la vente faite h l\'essai",
maar art. 1587 spreekt voor „la vente des choses, que
l\'on est dans l\'usage de goûter," geen praesumptic uit.
Bij de verschillende schrijvers over dit onderwerp \')
wordt dan ook groote twijfel te dezen aanzien geop-
perd. Mr. van Bolhuis wijkt zelfs ten eenenmale van de
bepaling van ons wetboek af, door den verkoop van
wijn op de proef immer als een onder een ontb. voorw.
aangegancn koop tc beschouwen, maar m. 1. is zijn bewijs-
voering voor dat stelsel niet overtuigend. Immers hij gaat
uit van de vraag, wie bij dezen koop het periculum draagt
cn nu blijkt hem uit enkele Digcstcnplaatsen, dat dit dc

\'j Goldsclimidt: ZcitscliriH ftlr «la» gcsnmmlc llniulclsrcclit, ic dccl.
Filling; t. a. p.

Mr. van Dolhuis in Nieuwe liijdragrn XVI t Over den rnvrd van den
koop en verkoop op de proef.

tend. Nu schijnt het mij echter zeer gevaarlijk, van
I deze praemisse uit te gaan, omdat deze zelf veel te

Dit nu daargelaten, hoe is deze koop te verkla-
ren, wijl hij toch in regelrechten strijd is met art.
1292.\' Door Goldschmidt\'s uiteenzetting is gebleken,
dat de Weinprobe (degustatio) en de Handel nach Belie-
ben niet twee soorten van een zelfde genus zijn, of lie-
ver dat gene geen species is van dezen , maar dat zij een
zeer verschillend karakter dragen. Ons recht maakt deze
onderscheiding niet, omdat de Weinprobe bij ons min-
der voorkomt. Zooals wij zagen, komt bij ons echter
een andere indeeling te pas, die meestal als criterium
heeft, dat de eerste in art. 1499 genoemde proef uit-
drukkelijk door partijen moet voorbehouden zijn, de
tweede stilzwijgend bij iederen koop van dien aard
voorkomt. De groote moeilijkheid nu om dezen koop
te verklaren ligt daarin, dat het een rechtshandeling
is , die afhangt van den blooten wil van den kooper.
Bij de Romeinsche degustatio gold dit bezwaar minder,
I omdat de wil van den kooper gebonden was, doordat

n.1. den acor et mucor mocht beroepen, om den koop
1 niet tc doen doorgaan. Bij icdcrcn anderen koop op

de proef echter bestaat deze gebondenheid niet, want
het is bijna algemeen aangenomen, dat de kooper
willekeurig den koop opzeggen kan, door eenvoudig
te verklaren, dat de geleverde goederen niet naar zijn
smaak of overeenkomstig zijn wensch zijn. Daardoor
ontbreekt aan het contract van koop en verkoop, dat
geheel op consensus berust, juist het essentieel ver-
eischte, n.1. die wllsovcreenstcniming, omdat nog slechts
den partij haar wil uitdrukkelijk heeft verklaard. Van-
daar tal van uitleggingen, om dit vreemde verschijnsel
te verklaren.

Eene noemde ik reeds, maar wij zagen tevens, dat
deze onvoldoende is. Fitting\') geeft er nog eene, die
hij zelf echter blijkbaar minder goed vindt dan de vorige.
Zijn tweede uitlegging komt eenigszins overeen met die
van Goldschmidt"). Deze toch zegt: In geval van koop en
verkoop op de proef, heeft men van de zijde van den
kooper nog niet met een eigenlijken koop te doen,
doch slechts met een belofte van den kant des ver-
koopers, om voor zekeren prijs te verkoopen, voor
zoover zijn tegenpartij koopen wil. Dc tegenpartij van
baar kant belooft nog niets, neemt slechts dc belofte
van dc andere aan. Daarom is cr nog geen tweezijdig
contract, want dit ontstaat eerst, als dc tegen-
partij aanneemt. Er is nog slechts ccn ddnzijdig con-
tract, dat cchtcr verbindende is. Maar omdat dit bij
zijn verwerkelijking noodzakelijk tot ecu tweezijdig
contract moet voeren, zoo kan men het ook als ccn
onder een voor den kooper potestatieve voorwaarde

gesloten koop beschouwen. Na deze uiteenzetting gaat
schrijver over tot een nadere verklaring en rechtvaar-
diging van het door hem verdedigde. Bij al hetgeen
zoowel door Fitting, als door Mr. van Bolhuis hier-
tegen ter bestrijding is ingebracht, is het overbodig
nog iets te voegen.

De verklaring van Fitting komt, desniettegenstaande,
eenigszins overeen met die van Goldsmidt, en daarom
ligt er ten slotte dezelfde fout aan ten grondslag, zoo-
als eveneens Mr. van Bolhuis heeft aangetoond. Fitting
toch ziet ook in den koop op de proef een Verkaufs-
oflferte, zoodat eerst een koopcontract ontstaat, als de
tegenpartij dat aanbod aanneemt. Nu zou men echter
kunnen meenen, dat door deze beschouwing de werking
van een suspensief voorwaardclijken Handel nach Belieben
wordt prijs gegeven, omdat dat aanbod nog steeds kan
worden ingetrokken, maar dit is zoo niet, want de
verkooper heeft verklaard zijn aanbod gedurende zekeren
tijd voor hem zelf verbindend te verklaren , en dus zou
het dolus zijn, wanneer hij, als de kooper het aanbod
wilde aannemen, verklaarde, dat hij reeds weder zijn
aanbod had ingetrokken.

Zagen wij alzoo, dat reeds drie pogingen tot ver-
klaring van het beginsel van ons art. 1499 mislukt zijn,
ook andere kan ik niet geslaagd heetcn. Met name
niet die van prof. Diephuis t. a. p. VI no. 147. Hij
toch beroept zich daarop, dat ons art. 1292 spreekt
van de nietigheid der verbintenissen , wier vervulling
afhangt van \'den wil van den schuldenaar, zoodat de
bepaling alleen geldt van dc opschortende, niet van dc

ontbindende voorwaarde. Een zelfde uitlegging geven
de Pinto\') en Toulliermaar zij begaan dan ook hei-
den dezellde fout. Vooreerst toch mag men vragen, of
hier zoo de volle nadruk op „vervulling" moet vallen ,
dat zij staat tegenover „ontbinding"? Maar wat van
meer gewicht is, ons art. 1292 staat in het eerste ge-
deelte van de 5e afdeeling,. dat dus over de voorwaarde
in het algemeen en niet over e\'én bijzondere soort
handelt. Dit komt nog veel sterker uit in den Code,
waar art. 1174 (ons art. 1292) in de i® §: de la con-
dition en géndral gevonden wordt. Bovendien gaat daar
het beroep van prof. Diephuis op „vervulling" nog
minder op, omdat de redactie daar aldus luidt: „Toutc
obligation... lorsqu\'elle a e\'td contracte\'e sous une con-
dition potestative etc." Waar een ontbindende voor-
waarde aan de verbintenis is toegevoegd, zegt men
toch ook , dat zij is „contractde sous une condition".

Mr. de Koning\'s\') verdediging, als zou daarom art.
1499 ^cer wel met art. 1292 te rijmen zijn, omdat het
laatste slechts van eenzijdige verbintenissen spreekt
gaat daarom niet op, omdat zijn beroep op „van den-
genen, die verbonden is" van geen belang is, cn zijn
mcening zou strijden met de boven door mij geciteerde
fragmenten, waar sprake is, zoowel van eenzijdige,
als van tweezijdige verbintenissen.

\') linntllciding tot liet llurgcrlijk Wetboek II § 688 no. 3.
\') Cours tic droit civil VI no. 497.
*) T. ft. 23 cn volgende.
T. ft. p. ^ 93 noot I.

torische Vertrag wird dadurch nicht vollständig nichtig ,
dasz der eine der Contrahenten sich unter einer solcher
Bedingung verpflichtet hat. Dieser Contrahent ist zwar
nicht gebunden, aber deszwegen nicht auch der andere
nicht. Denn die Obligationen, welche ein solcher Ver-
trag erzeugt, sind nicht in der Weise von einander
abhängig, dasz die eine nicht ohne die andere be-oder
entstehen könnte, sondern jede von ihm erzeugte Obli-
gation besteht getrennt von der andern, nur kann keine
der Parteien- Erfüllung verlangen, ohne ihrerseits zu
leisten, was sie versprochen hat." Doch is hiermee
nog wel een juiste verklaring gegeven} Bovendien
meen ik, dat zijn uitspraak: „aber deszwegen nicht
auch der andere nicht" minder juist is. Dit meent
ook von Savigny t. a. p. blz. 131, althans in het alge-
meen , waar hij zegt, dat het bestaan eener rechts-
handeling ook daar is uitgesloten, „wenn bei einem
Kauf der Käufer oder der Verkäufer diese reine Will-
kühr sich vorbehält, denn er selbst i.st dann ja zu gar
Nichts verpflichtet, woraus aber, wegen der in diesem
Vertrag liegenden Gegenseitigkeit, nothwendig folgt,
dasz auch der Gegner nicht verpflichtet sein kann."
In noot i noemt hij echter als uitzondering hierop „den
Kauf ad gustum."

Hiermede is intusschen\' nog niet gezegd, hoc die
uitzondering zich dan verklaren laat. Tot nu toe heb-
ben wij dus nog geen bevredigende resultaten gezien.
Daarom wcnsch ook ik een poging tc doen, om aan
deze moeilijke quaestie ccn oplossing tc geven, ccn po-
ging, die menigeen wellicht zeer gewaagd zal vinden. En

toch ligt de door mij te geven verklaring voor de hand.
Ik wil nl. bij den koop op de proef over boord werpen
alles, wat naar een voorwaarde zweemt, iets wat toch
ook Windscheid en von Savigny reeds deden. Door hun
uitlegging ben ik tot de mijne gekomen. Aldus, meen ik,
moet men zich de zaak denken: Koop op de proef is
voorloopig nog niets dan een aanbod van den verkooper,
dat echter voor hem niets bindends heeft, zoodat hij
het nog ieder oogenblik kan intrekken. Heeft hij dit
echter niet gedaan en verklaart daarna de tegenpartij
ook haar wil om te koopen, eerst dan komt de voor
dit contract zoo noodige consensus tot stand, eerst dan
ontstaat het contract. Zoolang het aanbod dus nog
niet aangenomen is, bestaat er nog voor geen der par-
tijen een band; deze ontstaat eerst door den voltooiden
koop. Voor dien tijd bestaat er nog geen koop, zelfs
geen voorwaardelijke, want deze komt eerst daarna
tot stand en niet zooals men vroeger meende, op
het oogenblik, dat dc een het aanbod doet cn dc ander
dc zaak op de proef neemt. Zoo dus blijft dc zaak
gedurende het aanbod steeds voor rekening van den
verkooper, want dc kooper staat daartoe nog in gcc-
ncrlci betrekking. Ik meen, dat tegen deze beschou-
wing niets is in tc brengen cn dat zij uit ons recht
een quacstic wegneemt, die nog nooit een voldoende
oplossing heeft gevonden. Daardoor is ook dc bepaling
van art. 1499 veroordeeld, die ten onrechte in koop
op dc proef ccn voorwaardelijke rechtshandeling zictcn
daardoor ccn gebondenheid van beide partijen uitspreekt,
die zich niet laat verklaren. Die gchcclc bepaling kan

dus nu ook uit ons wetboek verdwijnen, want deze
koop onderscheidt zich in niets van een gewonen zui-
veren koop en verkoop.

Men heeft ook nog gevraagd, hoe een goede uit-
legging te geven aan den koop met recht van weder-
inkoop en aan een eenzijdige opzegging van huurcon-
tracten, lastgeving enz. Diephuis en Toulh\'er trachten
dit op dezelfde wijze te doen als bij koop op de proef.
Ook hier is natuurlijk hun bewijs foutief. Integendeel
deze beide moet men niet langer als van een voor-
waarde — welke ook — afhankelijk beschouwen, om-
dat , zooals wij later zien zullen, een bijgevoegde voor-
waarde geen nevenbepaling bij de hoofdbepaling is,
maar een aan den wil inhaereerend deel. En het latere
recht van den verkooper om zijn vroeger verkochte
zaak weer in te koopen en dat van den verhuurder
enz., om zijn huur op te zeggen liggen wel reeds in het
vroegere contract besloten, maar men kan niet zeggen,
dat dit onder die ontbindende voorwaarde is aangegaan,
want zoowel voor den wederinkoop als voor de opzeg-
ging der huur is een nieuwe wilsverklaring noodig. En
juist deze is de hinderpaal, om deze verschijnselen als
voorwaarden te beschouwen.

Ik hoop, hoewel ik mij zeer heb moeten bekorten,
dat ik iets heb bijgebracht om de genoemde zoo
moeilijke vraagstukken op tc lossen cn dat men mijn
poging hiertoe niet al te gewaagd zal vinden.

Heb ik boven art. 1292 aangehaald, als bevattende ccn
voorbeeld van een ongeoorloofde voorwaarde, wij vinden
in onze S«= afdeeling nog ccn artikel, n.l. 1290, dat

yvf

enkele verboden voorwaarden bevat, die denzelfden in-
vloed op de verbintenissen hebben, als de daareven
genoemde. Als zoodanig noemt het de voorwaarden,
om iets te doen, dat onmogelijk, met de goede zeden
strijdig of bij de wet verboden is. Een bijna gelijk-
luidende bepaling vinden wij in art. 935, doch dit
gewaagt van voorwaarden, die onverstaanbaar of on-
mogelijk zijn of die met de wetten en goede zeden
strijden. Het houdt dezen regel in voor uiterste wil-
len, maar in werking verschilt het van art. 1290,
want zulke voorwaarden, bij erfstellingen en legaten
gevoegd, maken deze niet nietig, zooals de verbin-
tenissen , maar zij worden eenvoudig als niet geschreven
beschouwd, zoodat de erfstellingen zelf als onvoorwaar-
delijk gelden. Van waar dit verschil tus.schen verbin-
tenissen en testamenten tc verklaren \'), is nog steeds
een onopgelost vraagstuk, dat zelfs de Romeinsche ju-
risten in gevoelen deed verschillen, ja zoo, dat Gaius
de Sabiniaan in dit opzicht afweek van zijn geloofs-
genooten. Juist omdat men in dezen strijd geen af-
doende beslissing kan geven en ik dus in dit opzicht
niet veel meer zou kunnen doen, dan de van verschil-
lende kanten geuite meeningen weer te geven, zal ik
mij niet langer met deze quaestie bezig houden *). Wij
moeten ons tevreden stellen met hetgeen dc wet be-
paalt, zonder daarvoor een goede ratio tc kuiinen geven.

\') Met licclt 2iji\\ oorsprong tc danken aan de S.ihiniani, cf. Gaius
lU j; 9S.

Wel echter kunnen wij nagaan, welke regel voor het
I jus constituendum de voorkeur verdient, die, welke de

klaart , zooals reeds de Proculeani wilden, of die, welke
I ze als geldig en onvoorwaardelijk in stand houdt. Uit

duidelijk worden, dat bij een eventueele wetsherziening
de meening der Sabiniani naar mijn gevoelen moet ver-
oordeeld worden, gelijk Gaius terecht deed. Wij hebben j
vroeger reeds gezien, hoe de onmogelijke en de noodza-
^ kelijke voorwaarden eigenlijk niet onder de voorwaarden

in engeren zin gerekend kunnen worden, omdat daarbij
niet alle vercischten hiertoe aanwezig zijn. Als dus
" onze wet in de afdeeling van voorwaardelijke verbinte-

nissen en bij het erfrecht toch die obligaties cn die
testamentaire beschikkingen behandelt, die van zoo-
i danige onmogelijke voorwaarden afhangen, dan onder-

maal gedaan: laat ons dus nu nagaan of zij bepalingen
eraf, die den toets der critiek kunnen doorstaan.

Als men de werking, die ons B. W. aan dc onge-
oorloofde voorwaarden toekent, nagaat, moet men in
I het oog houden, dat, zullen verbintenissen, van dier-

gelijke voorwaarden afhankelijk, ongeldig zijn, die
voorwaarden positief moeten gesteld zijn, want zijn zij
in negatieven vorm geschreven, dan vernietigen zij

niet de verbintenis, maar deze kan volkomen geldig
blijven bestaan; cf. art. 1291.

Gaan wij nu, afgezien van iedere wetsbepaling, na,
welke de werking moet zijn van de verschillende ge-
noemde voorwaarden.

I. Noodzakelijke voorwaarden, welk weder physisch
of juridisch noodzakelijk kunnen zijn en dan weder in
positieven of negatieven vorm kunnen gesteld zijn. Heeft
men rechtshandelingen van dergelijke voorwaarden af-
hankelijk, dan, zooals wij reeds zagen, kan hier in
geen geval sprake zijn van een toestand van onzeker-
heid: immers men weet zeker, dat altijd de omstan-
digheid, die het onderwerp van de voorwaarde is, zal
plaats hebben en daarom moeten de hiervan afhan-
gende rechtshandelingen als zuiver beschouwd worden \').
Hiervoor geldt dus, wat reeds van de juridisch nood-
zakelijke voorwaarden, dat zijn de conditiones juris, ge-
zegd is: zij zijn bloote toevoegsels, die, zooals de Diges-
ten het uitdrukken, frustra adduntur." \\

II. Onmogelijke voorxvaardcn. Zijn deze positief ge-
steld, dan doet het er blijkbaar niet toe, of zij phy-
sisch of juridisch onmogelijk zijn: in ieder geval is het
zeker, dat dc aldus gestelde omstandigheid nooit
zal kunnen plaats hebben, cn het bewijst dus, dat
iemand, die zich op die wijze verbond, enkel schert-
senderwijze gehandeld heeft, want geen verstandig
mensch zou in ernst een dergelijke wilsverklaring af-
leggen. Het is daarom ontwijfelbaar, dat iedere dcr-

Cf. lex 9 i» I I). «Ic nov. (46. a) • „Qiii miI) comlitiiinc stipulntur,
(ju-te omni imxlo cxstinira cat, j)urc vitlelur slipulari.*\'

gelijke rechtshandeling ipso jure nietig moet zijn. En
het is evenzeer duidelijk, dat, al is de onmogelijke
voorwaarde negatief gesteld, b.v.: als Titius nooit zal
sterven, dit geheel dezelfde werking moet hebben.
Anders is het, als niet de onmogelijkheid negatief ge-
steld is, maar als de rechtshandeling afhangt van de
voorwaarde, dat die onmogelijke gebeurtenis niet zal
plaats hebben, b.v. als Titius niet naar de maan verhuist,
want dan is dit eigenlijk geen onmogelijke voorwaarde
meer, maar een noodwendige in negatieven vorm, zoo-
dat hiervoor het sub i". gezegde geldt.

Een bijzondere soort van de onmogelijke voorwaarden
zijn nog de zoogenaamde conditiones perplexae, d. z.
de zoodanige, waarvan het eene deel in strijd is met
het andere deel\'). Haar werking zal dus natuurlijk
ook zijn, dat zij de van haar afhankelijke rechtshan-
delingen vernietigt. Jure romano werd dit dan ook
consequent toegepast, consequenter dan bij de onmo-
gelijke voorwaarden, omdat zij niet alleen de verbin-
tenissen , maar ook de makingen ter zake des doods
vernietigde; vergelijk de zoocven geciteerde plaatsen.
In dit opzicht hadden dus de Proculeani overwonnen.

\') Cf. lex i6 D. dc cond. inst. (28.7): „Si Titius heres erit, Seius
hcrcs esto; si Seius heres crit, Titius heres esto." Zoo ook lex 39 D.
dc man. test. (40, 4 )

I) Men moet deze niet verwarren met dc juridisch onmogelijke voor-
waarden, want deze zijn de zoodanige, dlc zich nooit kunnen vervul-
len, b.v. als Lucius op zijn isc j.i.-ir zijn testament ma.-xkt; gene ech-
ter kunnen wel degelijk plaats hebben, zooals hel voorljccld, in den
tckkt gegeven, doet zien.

cn de goede zeden strijdt\'). Zijn deze positief ge-
steld, dan zou de hoop, om iets te verkrijgen, een
prikkel kunnen worden, om een zoodanige onwettige
of onzedelijke handeling te verrichten, en daarom mogen
deze voorwaarden niet toegelaten worden en zijn dus
de rechtshandelingen, daarvan afhankelijk, ongeldig.
M. i. moet hetzelfde gelden, al zijn zij ook negatief
gesteld, b.v. ik zal u / looo geven als gij uw vader
niet vermoordt, want zoo zich de voorwaarde vervulde,
dus zoo gij uw vader niet ombracht, zou het nog al-
tijd de vraag zijn , of gij dit ook niet zoudt gedaan
hebben, als die hoop om f lOOO tc verkrijgen niet
bestaan had. Men zou dit dan wel als ccn quacstio
facti kunnen stellen, maar dit zou er eene zijn, die de
rechter onmogelijk kan uitmaken, daar hij den inwen-
digen drang van \'s menschen handelingen moeilijk kan
nagaan.

hl het Rom. recht leert Ulpianus") hetzelfde: „si ob
malcficium ne fiat, proniissum sit, nulla est obligatio
ex hac conventione," want het blijft ccn stipulatio ex
turpi causa\'), ofschoon von Savigny t. a. p. blz. 177
dit voorschrift „räthselhaft" vindt, omdat het zedelijke
doel er toch door wordt bevorderd cn de uitlegging,
die ik gaf als „eine ftlr den Rechtsverkehr allzu feine
Rücksicht," niet kan gelden. Hovcndicn, gaat hij ver-

\') Zoo it dc terminologie onzer wet. Heter ware: onwettige cn on-
zedelijke voorwaarden, omdat <lc gewraakte uitdrukkingen slechts een
deel bevatten van het geheel.

der, neemt men dit aan, dan moeten de in het R. R.
bekende poenae conventionales ook ongeldig zijn (d.
w. z. de stipulatio: ik zal mijn vrouw f lOOO geven,
I; als ik weer met mijn vorige concubina ga leven). Doch

deze gevallen staan m. i. niet gelijk\'), want degeen,
die zich onder deze voorwaarde verbindt, doet dit uit-
drukkelijk ter bevordering van zijn zedelijkheidsgevoel
(wat in het eerstgenoemde geval niet altijd kan gezegd
worden) cn het zou dus ongerijmd zijn, door deze voor-
waarde als ongeoorloofd te beschouwen, hiertoe niet
mede te werken. Bovendien is bet hier niet moge-
lijk, wat anders wel bij de voorwaarde om iets on-
zedelijks niet te doen, kan voorkomen, dat iemand
hiervan misbruik maakt, om zoodoende een belofte te
zijnen voordeele van iemand te verkrijgen. Omdat ik
deze clausule dus toelaat, maar dc eerstgenoemde niet,
daarom meen ik ook, dat Justinianus door zijn lex
un. C. de his quae poena (6.41) verkeerd deed de vroe-
ger ongeoorloofde legata poenae nomine te wettigen.

Volgens mijn gevoelen behoeft men dus ook niet te
onderscheiden, of de voorwaarde onzedelijk is, of wel
dc als voorwaarde gestelde daadzaak, want waar. deze
onzedelijk is, is gene het m. i. ook; ten minste hare
werking is dezelfde als die van gene. Von Scheurl
staat in dit opzicht ccn andere meening voor, die gc-

baseerd is op een indeeling der voorwaarden in die,
wier vervulling door de zich verbindende partij wordt
gewenscht en die, wier vervulling niet gewenscht wordt.
Tengevolge van dien meent hij, dat, als door den
schuldenaar het tot stand komen van een onzedelijke
daad als voorwaarde gewenscht wordt, de voorwaarde
onzedelijk is, evenzeer als wanneer het plaats hebben
van een zedelijke daad niet gewenscht wordt. Daaren-
tegen is zij zedelijk, als het tot stand komen eener
onzedelijke daad niet verlangd, dat eener zedelijke daad
wel verlangd wordt.

Is de verbintenis afliankelijk gesteld van de voor-
waarde, dat een derde persoon een onzedelijke of on-
wettige handeling verrichten zal, dan kan deze als
voorwaardelijk gelden, want thans is deze conditio een
casueelc geworden, omdat die voorwaardelijke verbinte-
nis dan in den regel althans geen prikkel voor dien derde
kan zijn, om de onzedelijke of onwettige handeling tc
verrichten. Mocht dit eventueel toch het geval zijn,
doordat b.v. de rechthebbende met den derde samen-
spande, dan zou weer dc geheele verbintenis vernie-
tigd moeten worden.

Wanneer ccn voorwaarde als onzedelijk moet be-
schouwd worden, is dikwijls moeilijk uit te maken.
Zeker is zij dit, als haar onderwerp ccn ongeoorloofde
handeling bevat: in het R. R. werd dit uitgebreid cn
werden soms voorwaarden als onzedelijk beschouwd,
die op zich zelf onberispelijk waren •). M. i. zal het
voor het tegenwoordige rccht geheel van dcomstandig-

heden afhangen, of de daar gestelde regels nog gelden.
Over het algemeen geloof ik dit niet, te meer ook omdat
de oorzaak, waarom ze als onzedelijk werd beschouwd,
veelal vervallen is, b.v. het beding om steeds onge-
trouwd te blijven, en wel omdat voor het R. R. de
uitsluiting van deze voorwaarde steunde op de lex
Julia et Papia Poppeia. Hier bestaat zeker de oorzaak
niet meer en daarom evenmin het gevolg.

IV. Onverstaanbare voorwaarden. Ieder moet bij
elke handeling zijn wil duidelijk en verstaanbaar uit-
drukken: heeft hij dit niet gedaan, dan zal de uit-
gesproken wil als niet verklaard beschouwd worden.
Het mag dan voor een ander, die tengevolge van die
wilsverklaring een voordeel zou hebben gekregen, hard
zijn, hij had er voor kunnen zorgen, dat de ander zich
duidelijker uitdrukte. Wel is waar had hij dit niet
kunnen doen bij testamenten en eenzijdige wilsverkla-
ringen, maar men mag toch niet aannemen, dat bij
deze de onverstaanbare voorwaarde als ongeschreven
wordt beschouwd, want rechtshandeling en voorwaarde
zijn zoozeer e\'én, dat geen scheiding mogelijk is. Prof.
Opzoomer: t. a. p. V blz. 127, die juist wel deze
scheiding maakt, verklaart dan ook rechtshandelingen,
van onverstaanbare voorwaarden afhankelijk, als onvoor-
waardelijk; maar is de praemisse, van welke ik uitga,
waar (hetgeen ik beneden hoop uiteen te zetten), dan
is tevens het door schrijver beweerde veroordeeld.

Gaan wij tlians het hier besprokene na en toetsen
wij het aan het door de wet bepaalde, dan blijkt ons:

) ;

l f

uitdrukkelijk spreekt en dat dus de rechter het daar-
omtrent door mij ontvouwde aldus zal moeten toepassen ;
dat zij echter haar in art. 1291 op het oog heeft en
de regel daaromtrent goed is;

20 dat de bepaling van onmogelijke voorwaarden, in
artt. 1290 en 1291 \') gegeven, goed is, maar dat die van
935 geen redelijken grond heeft en dat, daar het
B. W. bij testamenten zwijgt van voorwaarden om
iets, dat onmogelijk is, niet te doen, wij hiervoor art.
1291 mogen toepassen;

30 dat art. 1290 een goed beginsel vaststelt ten op-
zichte van voorwaarden, die met de wetten en goede
zeden strijden, en dat dit artikel zelfs ook dan toe-
passelijk is, als deze voorwaarde strekt, om iets
onwettigs of onzedelijks niet te doen. Dit schijnt ook
de bedoeling van den wetgever geweest te zijn, als
men art. 1290 met art. 1291 vergelijkt, daar dit
laatste slechts spreekt van een voorwaarde, om iets
onmogelijks, niet van een, om iets onzedelijks niet
te doen;

cn 40 dat art. 935 voor onverstaanbare voorwaarden
verwerpelijk is cn dat art. 1290 nog aangevuld had
moeten worden met deze voorwaarde.

Terwijl ik boven sprak van onmogelijke voorwaar-
den, had ik de absolute onmogelijkheid op het oog,
waarvan het bekende voorbeeld bij dc Romeinen is:
„si digito coclum nttigcris." Doch dc onmogelijkheid
kan ook relatief zijn, in dien zin, dat het onderwerp
van dc voorwaarde op zich zelf wel mogelijk is, maar

in het gestelde geval onmogelijk kan plaats hebben,
b.v. alsTitius met Seia trouwt; op zich zelf zou dit zeer
wel kunnen gebeuren, maar in dit geval niet, daar
: Seia reeds overleden is. Het is duidelijk, dat, wat den

betreft, deze gelijk moet zijn aan dien van de abso-
luut onmogelijke voorwaarde. Het R. R. echter nam
aan, dat de relatief onmogelijke voorwaarde de van
haar afhangende verbintenis niet vernietigde, cf. lex
137 § 5 de V. O. (45.1)» Toullier, l. a. p. no. 482,
vereenigt zich met deze uitspraak, omdat het zeer wel
denkbaar is, dat wij, wat voor ons zelf onmogelijk is,
door een ander kunnen laten doen, of dat wij ons er
toe bekwamen, om het zelf te doen. Mij dunkt, de
schrijver vergeet, dat er nog andere gevallen zijn,
zooals b.v. het door mij gegevene, waarin een derge-
lijke oplossing niet mogelijk is.

Zelfs gold volgens von Savigny de regel omtrent
(;| onmogelijke voorwaarden in het R. R. voor onbereikbare

hij ze noemt), omdat haar vervulling volgens de gewone
, regels van oorzaak en gevolg onmogelijk is. Doch dit

moge voor het R. R. waar zijn, voor het onze zeker
niet, want stel het voorbeeld, dat de beroemde
schrijver geeft: als iemand f 100 moet betalen en hij
\' dit uit armoede niet kan doen, dan is dit m. i.

of deze persoon dat geld nog zal geven: hij kan
j \') T. a. p. III blz. 1C4 cn vlg.

immers geholpen worden door den een of ander. Von
Savigny kan voor zijn beweren op verscheidene plaat-
sen wijzen, waar uitdrukkelijk gezegd is, dat, als
dergelijke voorwaarden bij testamentaire beschikkingen
zijn gemaakt, deze als onvoorwaardelijk gelden, b.v.
dat iemand tot erfgenaam wordt ingesteld, als hij bin-
nen drie dagen een monument op des erflaters graf
bouwt, dat een slaaf gemanumitteerd wordt, als hij 5
millioen aan den erfgenaam betaalt. Hij staat dus op
een vast standpunt. Doch bewijst dit iets voor ons
tegenwoordig recht} Kunnen wij daarin iets vinden,
dat ons ook zoodanige meening moet doen aannemen
Geenszins, cn omdat de mogelijkheid der vervulling
altijd eenigermate blijft bestaan, geldt voor deze voor-
waarden de algemeene regel.

Een gelijk gevoelen tref ik aan bij Mr. dc Koning
die dergelijke voorwaarden ook niet onder dc onmoge-
lijke rekent, maar ze bijzonderlijk moeilijke (difficilcs)
noemt. Ik zie niet in, waarom men hiervoor nog weer
ccn specialen naam zou uitdenken, als zij onder het
algcniccnc begrip van dc mogelijke voorwaarden vallen
cn haar werking daaraan dus gelijk is. Al tc veel
onderscheidingen te maken, kan m. i. niet anders dan
schadelijk werken voor ccn juist begrip.

Dc onmogelijkheid, die voor dc voorwaarde getischt
wordt, moet bovendien voortdurend zijn, want is cr
ccnigc kans, dat het nu onmogelijke later nog eens mo-
gelijk zal worden, dan bestaat cr weer onzekerheid, cn

\') Cf. lex fi D. «Ic coml. Inst. (28.7); lex 4 S « D. ilc »latulil\'. (40 7).
*) T. ft. p, S 17 bh. 41 cn vlg.

hebben wij dus met een gewone werkelijke voorwaarde
te doen. Deze veranderlijkheid moet overigens een
geoorloofd karakter dragen: in het R. R. was b.v. niet
toegelaten de voorwaarde: als gij Titius (een vrij man)
vrij laat, omdat het zich denken van een verandering in
den rechtsstaat van Titius hier onzedelijk was. Doch zij
behoeft zich niet te beperken tot feitelijke veranderin-
gen , zooals von Savigny\') beweert, maar kan zeer wel
ook doelen op wetsveranderingen, en ook doet het niet
af, of die feitelijke pf wetsveranderingen te voorzien
zijn geweest of niet, tenzij natuurlijk de vervulling der
voorwaarde aan een bepaalden tijd was gebonden.
Ten opzichte van deze meening vind ik steun bij
Wachter») en Unger\'J.

Is omgekeerd een rechtshandeling gesloten onder een
toen zeer wel mogelijke voorwaarde, maar is de daarin
gevorderde omstandigheid onmogelijk geworden, dan
kan een zoodanige voorwaarde toch nooit het karakter
krijgen van een onmogelijke, die als niet geschreven
beschouwd moet worden bij erfstellingen en andere
makingen ter zake des doods. Neen, dan wordt deze
eigenlijke voorwaarde niet vervuld en de daarvan af-
hankelijke wilswerking kan geen plaats hebben.

Ten slotte nog eén vraag naar aanleiding van dc
onmogelijke voorwaarden. Moet deze onmogelijkheid
objectief of subjectief zijn > m. a. w. hoe is de werking
van de voorwaarde, als haar onmogelijkheid objectief,
niet subjectief bekend is ? liij de absoluut onmogelijke
\' is het niet denkbaar, dat zich dit kan voordoen,
T. .1. p. pag. 168. ï) T. .1. p. S 96 ») T. n. p. § 82.

8 i"

maar niet, dat deze voorwaarde de verbintenis ver-
nietigt. \' ^
Tot nu toe heb ik mij vergenoegd in het algemeen ^
de regels vast te stellen, die voor voorwaardelijke
rechtshandelingen gelden, zonder onderscheid of die

een resolutieve had. Thans echter zal van de eerste
niet meer dan het hoogstnoodige gezegd worden, maar
zal ik in het bijzonder bij de tweede stilstaan en res-
pectievelijk behandelen:

In mijn inleiding heb ik reeds de verdeeling der
voorwaarde in suspensieve en resolutoire, benevens in
het kort beider kenmerken en haar verschilpunten on-
derling besproken. Het daar behandelde vereischt in-
tusschen nog een nader onderzoek cn meerdere toe-
lichting. Daarom zal ik mij in dit hoofdstuk bezig-
houden met: ic het karakter der voorwaardelijke rechts-
handeling, met name met de quaestie of de toege-
voegde voorwaarde een zelfstandig bestaan heeft tegen-
over de hoofdverbintenis, dan wel of zij een integree-
rend deel daarvan uitmaakt\'),

2e met het karakter eener rechtshandeling onder
ccn ontbindende voorwaarde cn de gevolgen daarvan ,
3c met het onderscheid tusschen ccn verbintenis onder
een ontbindende voorwaarde cn ccnc onder ccn modus.

\'J

I. .

Jlt

Kortheidshalve zal ik voortaan steeds spreken van
ccn voorwaardelijke verbintenis , omdat hetgeen daarbij

geldt, ook geldt voor iedere voorwaardelijke rechts-
handeling, b.v. voorw. testamentaire beschikkingen,
hypotheken enz.; en alleen waar verschilpunten aan-
wezig zijn, hoop ik deze uitdrukkelijk aan te wij-
zen. Zelfs mag ik de grenzen van de voorwaardelijke

tot de verbintenissen, door een eén- of door een twee-
zijdige wilsverklaring krachtens de wet ontstaan. Want
het is duidelijk, dat bij de tweede hoofdgroep van ver-
bintenissen, n.1. bij die, welke uit kracht der wet ge
boren worden, zooals art. 1388 ze noemt, van een
voorwaarde, in den engen zin opgevat, geen sprake
kan zijn. Dat dit onmogelijk is, blijkt, als men de
onderdeden van deze obligaties slechts nagaat: bij
die, uit kracht der wet alleen geboren, de zooge-
naamde toestandsverbintenissen, behoeft dit geen na-
der betoog, maar evenmin bij die, uit kracht der wet
tengevolge van iemands rechtmatige of onrechtmatige
daad ontstaan: hoe toch is een voorwaarde denkbaar

Zal er dus een verbintenis uit kracht eener de\'n- of
tweezijdige wilsverklaring ontstaan, dan blijkt reeds
uit de gebruikte woorden, dat als eerste vereischte
hiervoor dc w/V noodig is van dengene, die zich ver-
bindt , of de \'Milsovcrccnstcmmiug van degenen, die
zich jegens elkaar verbinden. Dezen nu zijn geheel
vrij, hoe zij hun wil openbaren zullen, uitgebreid of

meer beperkt. In het eerste geval zal die wil dade-
lijk die uitwerking en dien omvang kunnen hebben, die
partijen zich voorgesteld hebben, maar wanneer hij be-
perkt is, zal die omvang minder groot zijn , en dit kan
weer op verschillende wijzen plaats hebben: vooreerst
door de toevoeging van een voorwaarde, vervolgens door
die van een modus of door die van een tijdsbepaling. De
Duitsche juristen drukken dit eigenaardig uit door
Selbstbeschränkung des Willens, omdat daardoor de
wil den omvang, dien hij anders zou hebben, niet er-
langt, „eine Bemerkung, die zuerst Savigny gemacht
hat," zooals Dr. Ch. G. Adolf von Scheurlzegt,
„und deren Richtigkeit in Beziehung auf die Bedin-
gung, wie mir scheint, nur vermöge einer nicht tief
genug eindringenden Betrachtung derselben bestritten
werden könnte."

Toch vindt deze uitdrukking niet algemeen goedkeuring,
O. a. niet bij Fitting 2), omdat men vooreerst niet kan
zeggen, dat de wil eigenlijk omvangrijker is, maar dat
zijn omvang door een tweede wilsverklaring verminderd
wordt: een opvatting, die ook niet met mijn inzichten
strookt, zooals spoedig blijken zal, en waarom ik dus
de gebezigde uitdrukking, als zij slechts die beteekenis
had, ook niet zou kunnen goedkeuren. Maar een veel
verklaarbaarder uitlegging van „Selbstbeschr.\'inkung des
Willens" kan in Fittings oogen evenmin genade vinden
n.l., dat de wil, die eigenlijk in veel ruimeren omvang

5) „Ueber den IJcgriff der IJcdingung" (in Archiv ftir die Civilistische
Praxis XXXIX blz 305 vlg.)

kan aanwezig zijn, nu in beperkte mate voorhandens.
Deze opvatting toch is volgens hem veel te algemeen,
want dan is eigenlijk iedere wilsverklaring een Selbst-
beschrilnkung, omdat, waar ik mij verbind u/ lOO tc
geven, ik even goed / 200 had kunnen beloven , cn het
feit, dat ik dit niet dcc, dus al weder een inkrimping

Deze beschouwing cchtcr faalt ten eenenmale en is
geen afdoende reden om den door von ■ Savigny cn
anderen gebezigden term af te keuren. Daardoor
toch verwart Fitting den omvang van den wil en den
inhoud daarvan. In zijn voorbeeld immers is niets
dan de inhoud beperkt, want ten aanzien daarvan
is het slechts de quaestie, op hoeveel dc wil zich
gericht heeft, maar naar sijn omvang is hij geheel
onbeperkt. Doch waar men SelbstbcschrUnkung in den
zin van Savigny neemt, daar is dc wil zelf, d. i. zijn
omvang beperkt, omdat hij niet terstond in zijn volle
kracht naar buiten treedt.

Maar zelfs met deze uitspraak cn met deze verde-
diging van dc gelaakte uitdrukking kan Fitting zich
niet vereenigen, omdat dc wil nooit in zijn omvang,
maar slechts in zijn „ZPrtJ«//" beperkt kan zijn , waar
het betreft voorwaardelijke rechtshandelingen. Immers
blijkt het volgens hem hieruit dat de omvang niet
beperkt is, dat, als dc voorwaarde vervuld wordt, dc
wil in zijn vollen omvang aanwezig is, daarentegen ge-
heel ontbreekt, bij het zich niet vervullen der voor-
waarde. Ilct is cchtcr duidelijk, dat Fitting juist den
locstand over het hoofd ziet, waarin wel degelijk dc

omvang van den wil beperkt is, n.1. tijdens het zweven
der voorwaarde, want in het geval eener voorwaarde-
lijke verbintenis kan de wil niet terstond in werking
treden, juist omdat het nog onzeker is, of hij wel een
werking zal hebben. In dezen geest uitgelegd, heeft
de term Selbstbeschränkung des Willens wel degelijk
reden van bestaan, en drukt hij volkomen goed uit,
wat het kenmerk is eener voorwaardelijke rechtshan-
deling. Alleen moet men von Scheurl toegeven,
dat een voorwaarde — . en ook de modus en de
dies, een tirsprüngliche of gleichseitige Selbstbe-
schränkung des Willens is, want ook het Nebenvertrag
of de clau.sule is een Selbstbeschränkung, maar een
nachträgliche.

Bij de voorwaardelijke wilsuiting openbaart zich
de zelfbeperking daardoor — zooals ik boven reeds
aanstipte —, dat de wil van een zekeren persoon zich
niet onbepaald tegenover een anderen persoon verbindt,
maar onder zekere restrictie en wel in dien zin, dat
zijn al of niet gebonden zijn afhangt van het al of niet
tot stand komen van ccn onzekere gebeurtenis. Daar-
door wordt het duidelijk, dat in dit geval zich slechts
één wil openbaart, die dadelijk als voorwaardelijk naar
buiten treedt en niet twee willen, waarvan de ccn
den anderen, die eerst zonder ccnigc restrictie was ge-
uit , beperkt. Bij Windscheid\') vind ik dit uitstekend
aldus uitgedrukt: „Die bedingte Willenserklärung ist eine
einige, sic ist nicht die Erklärung eines ersten und
dann eines zweiten Willens, sondern die Erklärung

eines so und so geeigenschafteten, eines bedingten
Willens," en ook later in noot 3»: „Die bedingte
Willenserklärung ist die Erklärung eines besonders ge-
eigenschafteten Willens; seine besondere Eigenschaft
besteht in der Abschwächung seiner Intensität, seiner
Kraft. Er schafft nicht allein, sondern nur in Ver-
bindung mit einem gewissen Umstände."

De juistheid van het hier gesprokene kan niet twijfel-
achtig zijn, maär welke toestand vloeit hieruit voort ?
Volgens mijn meening deze: dat bij een dergelijke voor-
waardelijke wilsuiting reeds dadelijk een wil aanwezig is,
hetzij om gebonden tc zijn, of om niet gebonden te zijn,
en dat juist dit alleen , dus alleen het bestaan van de
door den wil bedoelde werking, voorwaardelijk is\').

Niet allen zullen het in dit opzicht niet mij eens zijn :
velen zullen meenen, dat er bij een voorwaardelijke
wilsuiting nog geenszins een wil aanwezig is, want dat
het nog van het al of niet plaats hebben van de ge-
dachte gebeurtenis afhangt, of een wil aanwezig zal
zijn of niet, dus dat het bestaan van den wil voorwaar-

t •

\') Ct. Windschcid, t. a. p. I l)lz. 239, noot 3«: „Das von der Be.
dingung abhängige ist nicht die Existsnz des Willens, sondern die
Existenz der durch denselben zu erzielenden Wirkung, nicht das Wollen,
sondern das Gewollte" Ook von Scheurl: t. a. p. blz 75 is van deze
mcening, want .-vi zegt hij, dat ook dc wil zelf als voorwaardelijk kan
beschouwd worden, dan bedoelt hij liiermede niet, dat in dc voorw.
wilsverklaring nog geenszins een wil zich openbaart, integendeel hier-
uit blijkt reeds een duidelijk vastsia.inde wil, maar heeft Iiij niets an-
ders op het oog, dan lietgecn Windichci<l verklaarde. Von ScheurI
toch neemt to/V in twee beteekcnissen: n.1. als de daad om een
besluit tc nemen cn als het gevolg van het besluit, d. i. het gewilde,
cn in «lion zin, zegt hij. is dc ic wil onvoorwaardelijk, dc 2e voor-
Wii.irdelijk. Langs een anderen weg komt hij dus juist tol hct/clfdé
besluit, .als waartoe ik langs den mijnen geraak.

delijk is. Doch dan blijft de groote moeilijkheid,
waarop ook Windscheid t. a. p. terecht wijst, welke
toestand dan aanwezig is vóór de beslissing over het
al of niet plaats grijpen van het bedoelde feit en wat
het dan is, dat door het plaats grijpen hiervan in werking
gesteld wordt ? Onduidelijk noem ik hetgeen Unger\')
hieromtrent zegt: „Der Wille setzt sich, aber indem er
sich bedingt setzt, beschränkt er sein Sichsetzen, in-
dem er sein Gesetztsein abhängig macht von der Wirk-
lichkeit eines Umstandes," en ik meen zelfs, dat het
eerste deel zijner redeneering in strijd is met het
tweede deel. Uit het eerste toch zou ik opmaken, dat
reeds dadelijk een wil zich openbaart („Der Wille setzt
sich"), doch uit het tweede blijkt, dat het „Sichsetzen"
nog maar „bedingt" is en dat het dus eerst later zal moe-
ten blijken, of dat Sichsetzen werkelijk heeft plaats gehad
of niet. Is dit niet aan een voorstelling een vorm ge-
ven, die beide partijen verzoenen wil, maar die intus-
schen juist daardoor aan beide kanten, als onwaar, zal
verworpen worden}

Bij Windscheid vind ik nog tal van andere meenin-
gen omtrent het karakter eener voorwaardelijke wils-
uiting aangehaald, doch die alle meer of minder bf tot
het stelsel van Windschcid J)f tot dat zijner tegen-
partij overhellen en juist daarom alle verwerpelijk zijn.
Hoe dc keuze tusschen de beide werkelijk tegenover-
gestelde meeningen moet uitvallen, heb ik reeds ge-
zegd: bij de Voorwaardelijke wilsuiting openbaart zich

direct een wil, maar de uitwerking van dien wil is in
het onzekere, niet de wil zelf.

Thans rest mij nog de oplossing der vraag: wat is
het karakter eener voorwaardelijke verbintenis ? Na het
boven besprokene is deze spoedig beantwoord. Ik wees
er op, hoe bij een voorwaardelijke wilsuiting slechts
e\'én wil zich openbaart: hieruit volgt direct, dat een
voorwaardelijke verbintenis ook slechts ée\'n geheel uit-
maakt en volstrekt niet mag beschouwd worden als
een toevoeging, een nevenbepaling bij de hoofdbepa-
ling, dus dat de persoon, die zich voorwaardelijk ver-
bindt , geenszins eerst zuiver wil, maar door ccn latere
bepaling dien wil gaat inkrimpen, zoodat hij slechts
kracht zal hebben in bepaalde omstandigheden. Neen
er is hier geen sprake van een latere wijziging van
den eens uitgedruktcn wil, want die wil komt dade-
lijk zoo tc voorschijn, dat hij slechts een beperkt ka-
rakter draagt, zoodat zijn werking of buiten werking
stelling alhangt van het al of niet bestaan van ccn
zeker feit. Windscheid t. a. p. behandelt ditzelfde
punt, waar hij naar aanleiding van zijn definitie van
dc voorwaarde\') zegt: „Wenn aber hier von einer
bei der Willenserklärung gemachten Hinzuftlgung die
Hede ist, so darf das nicht so gedacht werden, als
h:itte dieselbe der Willenserkl.\'lruncr gcfrcnübcr ein
Dasein für sicli; sie bildet viel mehr mit derselben
ein ununterschicdencs Ganze." Niettegenstaande deze
uitnemende beschouwing ziet hij toch geen grond om
dc voorwaarde niet als ccn ncvenbepaling bij dc

wilsverklaring aan te nemen, want z, i. behoeft onder
een nevenbepaling bij de wilsverklaring niet nood-
wendig een op zich zelf bestaand bestanddeel daar-
van verstaan te worden. Het is alleen in dit laat-
ste opzicht, dat Windscheid en Unger nog van mee-
ning verschillen. Wat betreft het hoofdpunt: of de
voorwaardelijke wilsverklaring één geheel vormt of niet
daaromtrent zijn deze beide geleerde schrijvers he
eens. En wat nu aangaat het ondergeschikte punt
waarover dan nog strijd is, hier zou ik mij liever bi
Unger\') willen aansluiten, omdat ik meen, dat een be
schouwing als die van Windscheid aan den oppervlak
kigen lezer licht verkeerde inzichten zou geven en,
wat meer zegt, Ungers meening nog meer met het
wezen van een voorwaardelijke rechtshandeling over-
eenkomt.

Vandaar, dat uitspraken, als: „In der bedingten
Willenserklärung stehen Bedingung und Bedingtes in
so enger und wesentlicher Verbindung, dasz eine Tren-
nung nicht mehr möglich ist, dasz eines ohne das an-
dere nicht mehr gedacht werden kann" en „Die Be-
dingung betrifift die Existenz des ganzen Geschäfts, ist
also nicht ein Plus, welches zu dem an sich fertigen
Geschäft hin zutritt," tcn volle waarheid bevatten.

In dit opzicht vind ik bij Fitting") wederom dc goede
opvatting, waar ook hij zich kant tegen het gevoelen,
dat dc voorwaarde onder dc ncvenbcpalingen der rechts-
handelingen gerekend moet worden. Hij zegt o. a.:

„Unter einer Nebenbestimmung kann man doch wohl
nur eine solche verstehen, welche neben dem Haupt-
geschäft hergeht, ohne dasselbe in seinen Wesen zu
berühren, die man daher vom Hauptgeschäft auch ganz
gut getrennt und weg denken kann. Sobald eine Be-
stimmung das Wesen des GescliJifts selbst ergreift, des-
sen Sein oder Nichtsein in Frage stellt, so ist diese
Bestimmung nicht mehr Nebenbestimmung, sondern
wesentlicher Theil der Hauptbestimmung. Dies tritt
aber bei einer Bedingung ein." Alleen dan kan men
de beschouwing, als zou de voorwaarde een Nebenbe-
stimmung zijn, aannemen, als men aan die uitdrukking
niet de beteekenis hecht, die Fitting zoo juist om-
schrijft, maar zooals von Scheurl\') doet, haar be-
grip zoo opvat, „dasz sic mit der Willenserklärung,
auf welche sie sich bezieht, in einem solchen Zusam-
menhang steht, vermöge dessen sie mit ihr ein orga-
nisches Ganze bildet, in welchem beido als Glieder
enthalten sind, daher sie auch bei der rcgelmäszigen
Ausdrucksweisc mit der Hauptbestimmung einen einzigen
Satz bildet, wie auch ihr Inhalt nur ein ergänzender
Bestandtheil des Gcsammtwillens ist, der sie neben
dem Inhalte der Hauptbestimmung, seinen Hauptbe-
standthcil, als einen damit unlöslich verbundenen Ne-
bcnbcstandthcil in sich befaszt." Maar aldus is het
eigenlijk ook geheel iets anders geworden, als de ge-
wone beteekenis aanduidt, weshalve dan ook von Scheurl
de voorwaarde plaatst tegenover Nebenvertrag cn dc
zoogenaamde Clausule.

Dezelfde juiste beschouwing treft men aan bij Mr.
de Koning \'), die eveneens op het verkeerde wijst, om
voorwaardelijke rechtshandelingen in deelen te split-
sen , met name om afzonderlijk te beschouwen de zaak,
die van de voorwaarde afhankelijk is gesteld, en de
voorwaarde zelf. Ook hij geeft toe, dat de voorwaar-
delijke rechtshandeling slechts e\'ene wilsuiting is, en
dat de voorwaarde en de van de voorwaarde afhanke-
lijke zaak zoo tot één geheel verbonden zijn, dat de
eene zonder de andere niet bestaat.

Dat het hier behandelde van groot gewicht is, blijkt
ons, als er ten aanzien van een voorwaardelijke ver-
bintenis twist tusschen partijen ontstaat en het dus op
het bewijs aankomt. Ik mag mij op het te dezen aan-
zien bijna algemeen aangenomen gevoelen niet beroe-
pen tot staving van de door mij verdedigde waarheid
ten opzichte van de onderwerpelijke quaestie, omdat
ik mij dan aan een groote petitio principii zou schul-
dig maken. Over de bewijsvoering toch bij voorwaar-
delijke verbintenissen bestaat nog steeds een groote
strijd\'). Hoe deze moet uitgemaakt worden, hangt
geheel af van het standpunt, dat men bij de zooeven
gestelde en opgeloste quaestie inneemt.

Want wanneer een voorwaardelijke verbintenis slechts
één geheel vormt, dan is het duidelijk, dat hij, die
beweert schuldeischer uit zoodanige verbintenis tc zijn,
bewijzen moet, dat de schuld werkelijk bestaat cn niet

2) Zic (Ic litteratuur hierover bij VanKcrow: t. a. p. I J 163 en bij
Windichcid: t. a. p. I S "»o\' 4»

meer door een voorwaarde in het onzekere verkeert.
Dan is het tegenwerpen van de voorwaarde geen nieuw
feit, waarop de gedaagde zich kan beroepen, maar dat
hij dan ook te bewijzen heeft, en daarom kan de voor-
waarde niet onder de excepties gerekend worden. Slechts
de schuldeischer heeft te bewijzen, dat de schuld on-
voorwaardelijk bestaat. Geheel anders wordt het, wan-
neer men zich plaatst op het door mij veroordeelde
standpunt: dan heeft de schuldeischer niets te doen,
dan het bestaan der verbintenis tc bewijzen, terwijl
dan de ander, de gedaagde, zich op de voorwaarde,
als op een nieuw feit, bij wijze van exceptie kan be-
roepen, van welks bestaan echter het bewijs te zijnen
laste komt.

§ 2. Het karakter eener rechtshandeling onder een
ontbindende voortvaarde en de gevolgen daarvan.

In nauw verband met het karakter van de voorwaar-
delijke verbintenis in het algemeen, staat dat van de
ontbindend voorwaardelijke verbintenis in het bijzon-
der. Is toch het gezegde voor gene waar, dan moet
dit per se ook gelden voor deze. Toch moet dit nog
eenigszins nauwkeuriger worden nagegaan.

Dc Romeinen geven als definitie van dc verbintenis
onder een ontbindende voorwaarde: „negotium purum,
quod sub conditionc resolvitur"\'). Oogenschijnlijk is

«) Cf. lex 2 pr. n. tle in Mem mlil. (18.2), lex i D. do leg comm.
(18.3), I. 2 S 1 1>. pro emt. (41.4).

deze volkomen juist, maar toch kan ik er mij slechts
dan mee vereenigen, wanneer eerst nog de gebruikte
uitdrukkingen eenige toelichting hebben gekregen. Im-
mers als men deze omschrijving zonder meer aanneemt,
dan gaat men zoo licht zeggen, dat men voor het
geval eener ontbindend voorwaardelijke verbintenis te
doen heeft met een hoofd- en met een nevenbepaling:
als hoofdbepaling een zuivere verbintenis, die direct
tot stand komt, en als nevenbepaling eene, die de te-
nietdoening van de vroeger gevestigde verbintenis on-
der zekere omstandigheden bewerkstelligt.

Dat dit onmogelijk het ware begrip kan zijn, is
reeds voldoende uit het boven gesprokene gebleken:
ik toonde toen toch aan, hoe bij iedere voorwaarde-
lijke rechtshandeling (hetzij opschortend, hetzij ont-
bindend) dc daarin geuite wil di5n geheel uitmaakt en
wel één in zijn omvang zich zelf beperkende wil, en
dat, waar geen twee willen aanwezig zijn, moeilijk
twee verbintenissen, een hoofd- en een neven-obligatie,
kunnen ontstaan. Waar dit dus in het algemeen het
kenmerk eener voorwaardelijke verbintenis is, daar geldt
eo ipso hetzelfde van een van de onderdeelen der voor-
waardelijke verbintenissen.

De hier gewraakte meening heeft ook nog noodlot-
tige gevolgen gehad, die het eerst door Thibaut\') zijn
in het leven geroepen en later door velen zijn over-
genomen. Hij toch, uitgaande van het bovcn meege-

") Civilistische Abhandlungen, no. XVII: bh. 359 vlg. cn Sy*tcm
des Piindcktenrechts: 1 § 121.

\') Zooak door prof. Opzoomer; t. a. p. V bh. 123 en vlg. cn von
Scheurl: t. a. p. bh. 110 en vlg.

deelde begrip, als zou de ontbindend voorwaardelijke
verbintenis een zuivere hoofdverbintenis zijn met een
daarbij gevoegde nevenbepaling, komt daardoor tot
het besluit, dat een dergelijke verbintenis eigenlijk
niets anders is, dan de van een opschortende voor-
waarde afhankelijke herstelling van den oorspronkelij-
ken schuldenaar in den vóór het sluiten der overeen-
komst bestaanden toestand, want, zegt hij, t. a. p.:
„Die letzte (cond. resolutiva) ist in Rücksicht des Ge-
schäfts, welches das Recht zuerst überträgt, keine Be-
dingung, sondern nur in Rücksicht des den Rückfall
bestimmenden Nebenvertrags und man musz daher die
Regel annehmen: was die aufschiebende Bedingung
in Ansehung des Hauptgeschäfts wirkt, eben das
wirkt die .luflöscnde in Betreff der Nebenberedung des
Rückfalls."

Hieruit concludeerende, zou men dan moeten aanne-
men , dat bij een ontbindende voorwaarde die oorspron-
kelijke tradcnt, de Rückcrwerber, ccn zelfde rccht
heeft, als de voorwaardelijke schuldeischer bij ccn van
ccn opschortende voorwaarde afhankelijke verbintenis,
cn zou dus bij deze dc toestand der partijen al dade-
lijk dezelfde zijn, die bij gene pas door dc praestatic
van den voorwaardelijkcn schuldenaar ontstaat.

Dit gevoelen van Thibaut is, zooals ik zcidc, ook
door von Scheurl overgenomen, maar nog eenigszins
wijkt het zijne van het oorspronkelijke af. Immers hij
meent, dat het door ccn ontbindende voorwaarde voor-
waardelijk gewordene niet is dc wcdcropheßug van dc
rechtsbetrekking, maar veel meer omgekeerd het bestaan

van de rechtsbetrekking. Zoo is dus door de suspen-
sieve voorwaarde het ontstaan^ door de ontbindende
voorwaarde het bestaan der rechtsbetrekking voorwaar-
delijk. Hij zelf geeft toe, dat de meening, of men met
Thibaut of met hem meegaat, slechts afhangt van het
standpunt, dat men inneemt, maar dan is volgens hem,
die zijde te verkiezen, waar men zich aan den kant
van het bestaande, niet aan dien van het op te heffene
plaatst, want men moet slechts vragen, wat door de
gestelde voorwaarde beperkt wordt, en dan blijkt het,
dat het het bestaan en niet de opheffing der rechts-
handeling is. Door deze redeneering komt sehr, alzoo
tot het besluit, dat eigenlijk iedere voorwaarde op-
schortend is en dat men aan de suspensieve voorwaarde
geen beperkte beteekenis meer mag hechten, maar in
dit geval liever moet spreken van Perfectiv-bedingimg.
Dat Thibaut deze schrede verder nog niet gedaan heeft,
is juist zijn grief tegen hem, een grief, die des tc ster-
ker is, naarmate de meeste schrijvers, die de nieuwe
leer aanhangen, ook op Thibaut\'s standpunt bleven
staan , zooals b.v. Windschcid, niettegenstaande deze
vroeger een hevige bestrijder van Thibaut was, zooals
blijkt uit hetgeen later nog door mij zal aangehaald
worden. Alleen Puchta was volgens von Scheurl op
den rechten weg, toen hij schreef \'): „dasz bei der
Resolutivbedingung pendcnte condicionc die üngcwiss-
heit der Dauer des RechtvcrhJlltnisscs seiner gegen»
w.\'irtigcn Wirkung nicht entgegenstehe."

juist — en werkelijk klinkt het zeer aannemelijk —
dan was het instituut van dc voorwaardelijke verbinte-
nissen veel vereenvoudigd, want dan had men slechts
met één soort voorwaarde te doen, en kende men den
invloed en de gevolgen daarvan, dan was dit voldoende,
om hetzelfde te weten van hetgeen wij nu nog de ont-
bindende voorwaarde noemen. En toch maak ik zwa-
righeid om Thibaut\'s meening over te nemen; een
zwarigheid, die vooreerst haar grond vindt in het
boven vermelde, maar die ook nog een tweede reden
heeft, en wel een, die de schrijver eigenlijk zelt door
zijn beschouwing in den mond geeft. Wanneer men
toch de ontbindend voorwaardelijke verbintenis zoo
tracht te verklaren, als boven in navolging van Thibaut
gedaan is, dan stuit men op het groote bezwaar, dat
men geheel de handeling uit het oog verliest, die de ver-
bintenis in zoodanigen staat heeft gebracht, dat zij nu
verder te beschouwen is, als een van een opschortende
voorwaarde afhankelijke, m. a. w., dan gaat men uit
van het oogenblik, dat dc voorwaardelijke schuldeischer
reeds in zijn toekomstige rechten is getreden, zonder

wordt degeen , dien ik voorwaardelijken schuldeischer
noem, eigenlijk voorwaardelijke schuldenaar en omge-
keerd. Op die wijze vergeet men dus geheel cn al de

wilsverklaring, dlc dien toestand zoo mogelijk weer
moet vernietigen. Hiermede heb ik mijn beide bezwa-
ren tegen Thibaut\'s mcening geformuleerd, die beide

In gelijken geest schrijft prof. Diephuis i): „Deze voor-
stelling (n.1. die, zooals ik haar, als door Thibaut gege-
ven, voorstelde) schijnt mij echter minder juist toe. Wel
kan men aldus door ontleding aan de onderscheidene be-
standdeelen eener verbindtenis eene verschillende natuur
toeschrijven, maar de verbindtenis, waaraan eene ontbin-
dende voorwaarde wordt gehecht, is inderdaad slechts
ée\'ne: hare strekking is niet de ontbinding van een reeds
bestaanden toestand: die toestand zelf is een gevolg van
haar, door haar gewrocht, maar om onder zekere om-
standigheden te worden opgeheven. In zijn tweeden druk
(no. 134) is de sehr, eenigszins meer de meening van
Thibaut toegedaan, ofschoon het hier uiteenge-iette
juist door zijn vermenging met zijn vroegere meening
niet aan duidelijkheid gewonnen heeft.

Ook Windscheid veroordeelt de beschouwing van
Thibaut in zijn Gelegenheitsschrift: „die Wirking der
erfüllten Bedingung" (blz. 24) aldus: „Aber ich glaube
nicht, dasz diese Auffassung principiell richtig ist, in
wie vielen einzelnen Punkten auch die aus ihr gezo-
genen Consequenzen mit dem Richtigen zusammcntrefïen
mögen. Ihr Fehler liegt darin, dass sie das Haupt-
geschäft zunächst als etwas unbedingtes betrachtet,
die Bedingung erst durch einen neuen Vertrag an das-
selbe herantreten lässt. Während doch die auflösende
Bedingung nicht minder als die aufschiebende der
Willenserklärung, welcher sie hinzu gefügt worden

ist, in der Weise inhärirt, dass dieselbe in keinem
Momente ohne sie gedacht werden kann. So wenig,
wie die Formel für die aufschiebende Bedingung ist:

1) ich will 2) wenn—, sondern: ich will, wenn—, so
wenig ist die Formel für die auflösende: i) ich will

2) ich will aber nicht, wenn —, sondern: ich will,
wenn nicht —." Juist op deze redeneering vindt von
Scheurl: t. a. p. blz. 115 veel aan te merken en niet-
tegenstaande hij, zooals boven gebleken is, evenmin in
de ontbindende voorwaarde een Nebenvertrag ziet, tracht
hij toch met dit gevoelen de eenigszins veranderde
meening van Thibaut te rijmen. Het bewijs hiervoor
en de bestrijding van Windscheid kan ik echter niet
als geslaagd beschouwen.

Geheel anders echter, als die van Thibaut, moet
de beschouwing van de ontbindende voorwaarde
zijn. Door den uitgedruktcn wil toch, die door zijn
zelfbeperking een andere werking heeft als gewoonlijk,
geeft de zich verbindende partij reeds voorloopig de
rechten aan den rechthebbende, maar omdat de wil
beperkt is, is die toestand nog maar voorloopig en kan
het gebeuren, dat hij weer geheel moet terugkeeren
tot dien, zooals hij oorspronkelijk was. En nu zegge
men niet, dat het hier door mij aangcnomcnc in andere
woorden ten slotte weer hetzelfde is, als het zoo even
door mij verworpene, want volgens mijn meening is
dan het mogelijk terugkeeren tot den vroegeren toe-
stand niet het gevolg van ccn later verklaarde neven-
bepaling, die daarom alles laat afhangen van ccn op-
schortende voorwaarde, maar eenvoudig van den oor-

spronkelijk uitgedrukten wil, waardoor dus tegelijk het
in werking stellen van den voorwaardelijk gewenschten
toestand en het mogelijke opheffen daarvan wordt be-
werkstelligd

Nu ik dit vooropgesteld heb, kan ik mij wel ver-
eenigen met de gegeven Romeinsche definitie, maar nu
zal het ook ieder duidelijk zijn, hoe ik haar maar niet
eenvoudig kon aannemen, zonder eerst haar ware be-
teekenis nauwkeurig uiteengezet te hebben.

Toch schijnt het , dat de Rom. juristen er niet
deze beteekenis aan hechtten, maar wel degelijk meen-
den , dat er eerst een onvoorwaardelijke verbintenis
(negotium purum) ontstond, wier werking later weer
kon vernietigd worden. Dit blijkt ons, als wij de ge-
geven definitie in verband brengen met andere uitspra-
ken, in de leges, boven geciteerd, te vinden, nl. de
tegenstelling van het negotium purum, quod sub con-
ditione resolvitur, met het negotium, qnod sub condi-
tione contrahitur, en uit de uitspraak: „sed videamus,
utrum conditio sit hoc, an conventio", zoo ook uit lex
44 § 2 D. de obi. et act. (44.7): „Conditio vero efficax
est, quae in constituenda obligatione inseritur, non quae
post perfectam ponitur."

Wanneer wij echter bedenken , hoe weinig de ont-
bindende voorwaarde jure romano, althans oudtijds,

\') Zoo Iccs ik ook bij Ungcr: t. a. p. II § 82, noot 3<m: „Die
auflösende Hedingung inharirt der Willenserkl.lrung ebenso, wie die
aufschiebende, so dasz die WillenserkLlrung ohne dieses ihr inharirendc
Moment gar nicht gedacht werden k.ann; es sind nicht zwei Geschalte
vorhanden, sondern ein einziges Geschäft, dessen Kxistenz jedoch in
Krage steht."

werd toegelaten, dan verwondert het ons niet, dat de
juristen aan dit instituut niet die aandacht hebben ge-
wijd, die zij aan vele andere besteedden. Het een
stond dan ook met het ander in verband: omdat men
van de c. resolutiva nog altijd een verkeerde opvatting
behield, daarom was het onmogelijk, haar bij vele
rechtsinstituten, zooals bij erfstellingen, legaten, stipu-
lationes enz. toe te laten, maar daaruit laat zich ook
de onzekerheid verklaren, waarmede de juristen deze
voorwaarde beschouwden. Het is belangrijk, dat, ter-
wijl men aan den eenen kant allerlei middelen uitdacht,
om aan dit verbod van de ontbindende voorwaarde te
ontkomen en hare toelating op andere wijze te ver-
dedigen \'), men aan den anderen kant ook ging twij-
felen , of de gewone beschouwing dezer conditio wel de
ware was. Zoo deelt Paulus in de ook reeds genoemde
le.x 2 § 4 D. pro emt. mede, dat sommigen reeds eenig
vermoeden hadden van het verkeerde dezer beschou-
wing. Immers wij lezen daar: „Si in diem addictio facta
sit (id est, nisi si quis melioreni conditionem attulerit)
perfectam csse cmtionem et fructus emtoris effici ct
usucapioncm proccdere, Julianus putabat: alii ct hanc
sub conditionc cssc contractant: ille non contrahi, sed
rcsolvi diccbat." Maar tevens blijkt uit hetgeen Paulus
daarop laat volgen: „quae sententia (dus die van Juli-
anus) vera est", hoe men nog aan het oude begrip
blecl hechten cn hoe weinig men nog van een nieuw
wilde weten.

Uit het bovengezegde blijkt, dat ook dc woorden,
\') Cf. von .Savigny: t. a. p. III § 1:7.

door ons B. W. gebezigd, minder juist zijn. Waar het
toch in art. 1301 definieert: „Eene ontbindende voor-
waarde is de zoodanige, welke, na hare vervulling,
de verbintenis doet ophouden en de zaken weder tot
den vorigen stand doet terugkeeren, evenals of er geen
verbintenis bestaan had", geeft het wederom aanleiding
tot de verkeerde meening, dat de ontbindende voor-
waarde niets anders is, dan de op vernietiging der
hoofdverbintenis, die pure ontstaat, doelende opschor-
tende voorwaarde. Door velen is art. 1301 dan ook
streng gecritiseerd. Ik zou daarom deze definitie willen
geven: de ontbindende voorwaarde is de zoodanige, die
aan de onder haar uitgebrachte wilsverklaring van par-
tijen reeds een voorloopig gevolg geeft, dat echter, bij
hare vervulling, ten gevolge dier beperkte wilsverklaring,
weer wordt te niet gedaan.

Men meene niet, dat de beschouwing van den
waren aard eener ontbindende voorwaarde slechts in
abstracto van belang is, integendeel de meest practi-
sche gevolgen kunnen alleen daaruit afgeleid worden.
Met name is dit het geval, waar het geldt, den in-
vloed te leeren kennen, dien onzedelijke, onwettige cn
onmogelijke voorwaarden op de van haar afhankelijke
verbintenissen hebben. In de inleiding van dit proef-
schrift heb ik dit punt reeds behandeld cn menigeen zal
misschien toen de opmerking gemaakt hebben, dat ook
ik daarbij dezelfde fout maakte, die ik in anderen laakte,
n.1. dat men bij dc behandeling van dc voorwaardelijke
rechtshandelingen gewoonlijk slechts denkt aan op-
schortend voorwaardelijke cn niet aan ontbindend voor-

waardelijke verbintenissen. Op dit punt moet ik mij
echter verdedigen, want het boven besprokene is wel
degelijk terneergeschreven met het oog op beide soor-
ten van voorwaarden. Dit verdient nog eenige nadere
toelichting.

De leer, dat onmogelijke, onwettige en onzedelijke
voorwaarden alle voorwaardelijke verbintenissen — en
niet alleen die onder een c. suspensiva — vernieti-
gen , moet haar grond vinden in het karakter der

er op, dat ook hierbij slechts sprake is van ee\'n
wil, hoewel beperkt, en daarom ook van eén rechts-
handeling. Waar deze nu afhankelijk wordt gesteld I
van een van de genoemde voorwaarden, is het buiten

staan, dat dus van den beginne af de door partijen
geuite wilsverklaring geen werking kan hebben. Ik
weet, dat dtze meening geheel afwijkende is van het
gewone gevoelen, maar het is mij onbegrijpelijk , hoe
juristen, die ten opzichte van het karakter der ont-
bindend voorwaardelijke verbintenis van een gelijke
meening zijn als ik, de inconsequentie kunnen begaan,
om ten opzichte van de gevolgen daarvan, haren aard
te miskennen. Voorstanders van mijn stelsel kunnen
onmogelijk mijn tegenstanders zijn ten opzichte van
zijn gevolgen, want dan ware hun gevoelen onlogisch.

kan niet begrijpen, hoe men aan den eenen kant
kan toegeven, dat dc uitgedrukte wil bij ccn ont-

bindend voorwaardelijke rechtshandeling slechts e\'ën
geheel is, en dan toch aan den anderen kant zeg-
gen kan dat, als die voorwaarde onmogelijk, on-
wettig of onzedelijk is, de invloed daarvan geen
andere is, dan dat zij den voorloopigen toestand
bestendigt en zij dus overigens als niet geschreven
moet beschouwd worden. De eenige reden, die men
voor deze meening aangeeft, is, dat men den regel:
„utile per inutile non vitiatur" niet uit het oog mag
verliezen. Maar in het gestelde geval is er niets, dat
utile kan zijn en daardoor wordt de geheele uitspraak
te niet gedaan. Wil men dus toch deze meening blij-
ven aanhangen, dan moet men betere argumenten aan-
voeren.

In zoover blijven zich dan Thibaut, Opzoomer e. a.
meer gelijk, want zij kunnen, van hun standpunt uit-
gaande, zeer goed beweren, dat bij een ontbindend
voorwaardelijke verbintenis de voorloopige toestand da-
delijk definitief wordt, omdat de onmogelijke, onzede-
lijke of onwettige voorwaarde slechts dc nevcnverbin-
tenis direct te niet doet, maar de hoofdverbintcnis niet
aanta.«5t. Hun fout is natuurlijk, dat zij een verkeerden
grondslag aannemen en daardoor vervalt hun geheele
stelsel.

Nog een derde meening vind ik bij Ungcr\'). Hij geelt
toe al hetgeen ik tot hiertoe uiteengezet heb, zelfs dat
de onmogelijke, onzedelijke cn onwettige ontbindende

voorwaarde dc vcrbinteni.s cigcnlijU geheel zou moeten
vernietigen, en\'dat dus niet, alleen „das Nebengeachilft

über den Rückfall vernichtet sei, wahrend das Haupt-
geschäft gültig bleibe maar toch is hij van oordeel,
„dasz das Geschäft zurecht besteht, als wäre es pure
errichtet worden." De grond hiervan ligt daarin, zegt
hij, „dasz der Fall, auf den hin nicht gewollt sein will,
unmöglich eintreten kann, es also in der That gerade
so ist, als wäre unbedingt gewollt worden."

De fout van deze redeneering ligt in de verkeerde
meening, vroeger door mij bestreden en door Unger
verdedigd, dat door de voorwaarde de wil wordt
opgeschort en niet de werking van den wil. Bij een
verbintenis onder een onmogelijke ontbindende voor-
waarde is die wil evenmin aanwezig, als bij eene onder
een onmogelijke opschortende voorwaarde.

Het Oostenrijksche Wetboek is in dit opzicht zeer
inconsequent; cf. § 698: „Eine auflösende unmögliche
Bedingung wird als nicht beigesetzt angesehen", en
daartegenover § 898: „Verabredungen unter solchen
Bedingungen, welche bei einem letzten Willen für nicht
beigesetzt angesehen werden, sind ungültig."

Vreemd is ook dc mcening van von Wächter\'), dat
de onmogelijke ontbindende voorwaarde als niet geschre-
ven moet beschouwd worden, maar daarentegen de on-
zedelijke ontbindende voorwaarde de geheele verbintenis
vernietigt. Ware de reden, die hij geeft juist, dan zou
zij in beide gevallen bestaan, cn daarom ook in het
eerste pcv.nl de pclieele verbintenis vernietigen.

ter juist het verkeerde van zijn stelsel doet uitko-
men. Hij wijst er op, dat, als zijn meening de ware is,
hiervan misbruik kan gemaakt worden, omdat men dan
als geldig kan laten doorgaan, wat eigenlijk nietig zou
moeten zijn. „Ist nämlich von .einer unsittlichen Bedin-
gung die Rede, so können dieser die Partheyen die
Form einer resolutiven geben, lediglich um die Anwen-
dung der oben aufgestellten Regeln zu umgehen; dann
musz in jedem einzelnen Fall Dasjenige geschehen, was
zur Aufrechthaltung des sittlichen Zwecks nothwendig
ist. Verspricht also Einer dem Andern Hundert unter
der Suspensivbedingung, dasz der Andere einen Dritten
mishandle, so i.st der Vertrag nichtig. Nun könnte
man dem Vertrag die Wendung geben, dasz eine Schen-
kung von Hundert versprochen würde, mit der Reso-
lutivbedingung, wenn die Mishandlung unterbliebe. Nach
dem Buchstaben der eben aufgestellten Regel würde
blos die Resolutivbedingung wegfallen, und die Hun-
dert müszten bezahlt werden: nach der Absicht der
Partheyen aber i.st es so gut, wie wenn jene Form der
Suspensivbedingung gewählt wäre; die unsittliche Ab-
sicht darf nicht durch Schenkung einen Lohn erhalten,
und es musz viel mehr das ganze Geschäft als ungültig
behandelt werden." Men ziet, hoc von Savigny ccn
wanhopig middel moet te baat nemen, om dergelijke
simulata, als liij op het oog heeft, tc voorkomen. Boven-
dien is het een groot bezwaar, dat men, waar men tc
\'doen heeft met ccn onzedelijke ontbindende voorwaarde,
moeilijk kan weten, of cr ccn simulatum is of niet.
Immers dc eenigen, die hierover licht kunnen ver-

schaffen, zijn de partijen zelf, en deze zullen haar ware
bedoeling niet meededen, omdat zij er belang bij heb-
ben de schijnbare bedoeling als haar werkelijke te laten
doorgaan. Hoeveel regelmatiger cn billijker wordt de
toestand daarentegen, waar men met mij aanneemt, dat
een onzedelijke voorwaarde in jeder geval de geheele
verbintenis vernietigt!

Bij hetgeen in de inleiding over de onmogelijke, on-
zedelijke en onwettige voorwaarden gezegd is, behoeft
dus niets meer gevoegd te worden, omdat het daar
uiteengezette zonder verschilpunten voor beide soorten
van voorwaarden geldende is.

Zoowel bij de opschortende , als bij de ontbindende
voorwaarde maken dergelijke voorwaarden elke verbin-
tenis van den beginne af nietig, en daarom kan men
onzen wetgever ook niet anders dan prijzen, dat hij
art. 1290 in het begin van de 5e afdeeling des eersten
titels van boek III heeft geplaatst, zoodat het over de
voorwaarde in het algemeen, en niet over ccn enkele soort
spreekt. De waarheid van deze laatste bewering blijkt
uitdrukkelijk uit den Code, waar eerst bij ons art. 1299
(art. 1181 C.) een afzonderlijke paragraaf: „de la con-
dition suspensive" geopend wordt. Even zeker als dit
vaststaat, even natuurlijk is het, dat prof. Opzoomer
t. a. p. den wetgever gispt voor zijn onstclselmatigheid,
dat hij art. 1290 bij dc voorwaarde in het algemeen
geplaatst heeft.

§ 3- Onderscheid tusschen een verbintenis onder een
ontbindende voorwaarde en eene onder ee7i modus.

Ten einde nog duidelijker het begrip van de ontbindende
voorwaarde te doen uitkomen, moeten wij haar verge-
lijken met den modus, want het kan dikwijls zeer
moeilijk zijn te weten, wanneer men met de eene,
wanneer met den anderen te doen heeft. Ten opzichte
van de opschortende voorwaarde en den modus bestaat
deze moeilijkheid minder, want de verschilpunten hier-
tusschen zijn — om prof. Goudsmit\'swoorden te ge-
bruiken — deze: I. „De voorwaarde schort op, demodus
niet," m. a. w. bij gene is er nog geen verbintenis,
bij dezen wel, want de modus betreft slechts de vervul-
ling der verbintenis, en niet het bestaan daarvan ; II. „De
modus dwingt tot nakoming, de voorwaarde niet"»};
III. „De modus belet bij uiterste wilsbeschikkingen niet
den overgang op de erfgenamen (dies cedit), wel de
voorwaarde;" IV. „Bij den modus volstaat dc verplichte
met het stellen van zekerheid, niet bij de voorwaarde;"
V. „Bij den modus is de buiten toedoen van den begun-
stigde veroorzaakte onmogelijkheid der vervulling voor
dezen onschadelijk, — niet alzoo bij dc voorwaarde."»)

Cf. Savigny, t. a. p. blz. 231: „Die Bedingung suspendirt, zwingt
aber nicht, der Modui zwingt, suspendirt aber nicht."

*) Toch heb ik vroeger aangetoond, dat de niet vervulling der voor-
waarde den voorwaardclijken .schuldeischer som» niet schaadt, in liet
geval n.l. dat dc voorwaarde bestond in ccn handeling van dezen cn
van ccn ander, cn dc laatste deze niet wil verrichten.

„Ein Modus, Zweckbestimmung, berührt nicht die
Existenz des Geschäfts" — aldus drukt Puchta zich
uit —, zooals dat de voorwaarde wel doet. Von ScheurI\')
geeft het verschil aldus aan: „Die Bedingung soll durch ihre
Erfüllung die Wirksamkeit des bedingt erklärten Willens,
die Wirksamkeit des mit einem Modus erklärten Willens soll
die Verpflichtung zur Erfüllung des Modus herbei führen."

Maar geldt dit alles ook voor de ontbindende voorwaarde.^
Om deze vraag te beantwoorden, moet ik nagaan, wat een
modus is. Een modus of lastgeving is een voorschrift, dat
door dengene, die zich tot een praestatie verbindt,
wordt gegeven aan hem, te wiens voordeele die praestatie
geschiedt, om het een of ander voor hem te verrich-
ten, een voorschrift, dat dus wel aan de verbintenis
wordt verbonden, zooals prof. Diephuis het uitdrukt,
maar om een bepaald doel te verzekeren, dat men met
dc verbintenis beoogde, niet om deze daarvan tc doen
afhangen. Hieruit blijkt duidelijk, dat dc modus niet
opschort, maar dwingt, want aan den ccncn kant moet
dc schuldenaar dadelijk aan zijn verplichting voldoen,
maar aan den anderen kant is het gegeven voorschrift
als het ware een bevel, waaraan de schuldeischer moet
gehoorzamen. Bij dc verbintenis onder een ontbindende
voorwaarde treedt ook dc schuldeischer reeds dadc»
lijk in zijn voorwaardelijke rechten, maar van dc om-
standigheden zal het nog afhangen , of die toestand
een blijvende is of niet, m. a. w. het is onzeker, ofdc
vroeger uitgesproken wil, die reeds zijn voorloopige
werking heeft gekregen, deze ook definitief zal hebben,

Maar ook bij een verbintenis onder een modus is het
nog lang niet zeker, of de sehuldeischer wel zijn rech-
ten zal kunnen blijven uitoefenen. Immers het springt
in het oog, dat de schuldenaar zijn wil slechts beperkt
heeft uitgedrukt, dus dat hij aan zijn uitgesproken
wil slechts dan een voortdurende werking wenscht te
geven, als de ander de hem opgelegde verplichting
nakomt. Zoo zegt ook Toullier : „Le mode étant
une charge du contrat, il est censé qu\'il n\'eût point
été passé sans cette charge." Evenzeer nu als bij de
vervulling van de ontbindende voorwaarde, waaruit
blijkt, dat de zich oorspronkelijk verbonden hebbende
partij geen verdere gevolgen aan haar eens uitgespro-
ken wil wenscht vast te knoopen, deze weer de ver-
loren rechten moet terugkrijgen, evenzeer moet dit het
geval zijn, als de opgelegde last niet wordt nagekomen.
Daardoor bestaat er in zooverre gelijkheid tusschen de
ontbindende voorwaarde en den modus.

Maar juist de wijze, waarop die verloren rechten
moeten teruggekregen worden, verschilt bij de cenc
van die bij dc andere. Zooals later nog blijken zal,
vervalt bij dc eerste, met het zich vervullen der
voorwaarde, de eigendom van het overgedragenc van
zelf (ipso jure) aan den oorspronkelijken cigendomsover-
, drager terug, zoodat hij tegen den ander dc reivindicatie
kan instellen; cn zoo gaat het niet alleen met den
eigendom, maar met alles; het valt van zelf terug op den
I schuldenaar. M. j. cchtcr geldt niet hetzelfde bij dc ver-
bintenis onder ccn modus, die niet wordt nagekomen.

Want waar dit geschiedt, zal voorzeker de schuldenaar
een persoonlijke actie moeten instellen tot ontbinding
van het contract en tot tenietdoening van het reeds
door hem gepraesteerde. Dit verschil is zeer be-
langrijk, en juist daarom is het noodig na te gaan,
wanneer een verbintenis onder een ontbindende voor-
waarde, wanneer onder een modus is gesloten.

Om dit te weten, zal men steeds naar de bedoeling
van de partijen moeten vragen; let men toch alleen op
de gebruikte woorden, "dan geven deze meestal geen
voldoende aanwijzing. Uiterlijk immers maakt het wei-
nig verschil, of ik u mijn huis geef, mits gij aan A.
f IOO geeft, of dat ik u mijn huis schenk, opdat gij aan
A. / IOO zult geven. Van het eene voorbeeld, zoowel
als van het andere, kan men zeggen, dat het een ver-
bintenis onder een ontbindende voorwaarde cn een on-
der een modus is. Het hangt dus van hetgeen partijen
gewild hebben af, hoedanig dc eventueelc terugkeer
tot den vorigen toestand bewerkstelligd zal worden.

Het is een menigvuldig voorkomende fout, dat ccn
modus als ccn voorwaarde wordt aangemerkt, ccn fout,
die wij ook in ons H. W. (art. 1051) aantrefTcn, of-
schoon het daar niet twijfelachtig is, wat bedoeld
wordt.

Volgens Toullier\') heeft men, behalve het zoo zwakke
cn moeilijke middel om de bedoeling van partijen na
tc speuren, nog een ander, waardoor men kan tc we-
ten komen , of cr ccn modus of een ontbindende voor-
waarde aanwezig is. Naar zijn meening moet dc last,

wil de verbintenis als eene onder een modus gelden , aan
de andere partij opgelegd zijn, niet in haar belang,
maar in dat van den verbondene of in dat van een derde.
Want is zij eenvoudig in het belang van den berech-
tigde opgelegd, dan kan het misschien een voorwaarde
zijn, een modus nooit. Als voorbeeld geeft hij: „ik
geef fr. 30.000 aan Titius, om een bepaald landgoed te
koopen"; dit is zeer zeker geen lastgeving, omdat het
beding slechts in het belang van den verkrijger, niet in
dat van den gever is, zoodat deze, als gene het doel,
waarmee gegeven is, niet vervult, geen actie tot ontbin-
ding kan instellen \'). Geheel anders wordt het, wanneer
gestipuleerd is, als volgt: ik geef aan Titius fr. 30.CXX) als
huwelijksgeschenk, om daarvoor een landgoed te koopen,
dat in eigendom aan zijn vrouw zal toekomen. Hier
heeft men niet meer het belang, althans niet meer het
belang alleen, van den verkrijger op het oog, maar dat
van een derde , en daarom bevat het laatste een voor-
beeld van een modus.

Met deze meening van Toullier vereenig ik mij ten
volle. Alleen meen ik, dat zijn onderscheiding dan niet
helpt, als de last in het belang van den schuldenaar of
in dat van een derde is: is hij ten voordeele van den
schuldeischer, dan kan die bijbepaling geen modus zijn,
maar omgekeerd gaat het niet op, dat deze, waar zij in
het belang van den verplichte of in dat van een derde is,

\') Hier zou wel sprake kunnen zijn van een ontbindende voorwaarde,
\' want, nauwkeuriger uUgedrukt, ware het, alsof ik Titius fr. 30cxx) Iw
loof, tenzij hij mocht nalaten, een bepaald l.mdgocd tc koopen. In
\' dit geval zal dus de eigendom van mijn fr, 30.000 direct bij het rich
vervullen dcr voorwaarde op mij terugvallen.

altijd een modus zou wezen, want even goed kan zij
dan een ontbindende voorwaarde zijn. In een dergelijk
geval helpt het door Toullier gegeven kenmerk dus
niet, en zal men zijn toevlucht weer moeten nemen
tot de vraag, wat de bedoeling der partijen was.

Gaan wij de bovengenoemde, aan prof. Goudsmit ont-
leende , verschilpunten tusschen een suspensieve voor-
waarde en een modus na, dan zien wij, dat deze ten
opzichte van de ontbindende voorwaarde en den modus
alleen niet bestaan met betrekking tot punt I, want bij
beide is het onzeker, of dc toestand zal blijven bestaan,
al geeft ook de wijze, waarop de terugkeer plaats heeft
cn de oorzaak waarom, nieuwe verschilpunten aan; de
vier andere punten daarentegen gelden ook hier\').

Nog even moet ik naar mijn inleiding verwijzen.
Daar heb ik gezegd»), dat niet geheel te recht door Mr.
Asser beweerd wordt, dat dc indccling dcr voorwaarden
in toevallige, willekeurige en gemengde volstrekt geen
wettelijk resultaat oplevert. Het is hier dc plaats,
om die uitspraak te verklaren. Immers juist hier komt
de bedoelde onderscheiding wel degelijk te pas, in ver-
gelijking met den modus. Het is niet twijfelachtig , dat
dc IC, dc toevallige voorwaarde, nooit kan verward
worden met den modus, want deze is ccn hande-
ling vau den gcrcchtigdc, gene ccn feit. Deze ver-
warring kan echter wel plaats hebben met de twee
andere soorten van voorwaarden. Juist daarom is de

\') Zic cchlcr «Ic ware hclcckcni^ va» hel jc verschilpunt iieneilen, hli. 95 v.
\') C. f. hl*, ai.

onderscheiding niet van belang ontbloot, omdat alzoo
bij het onderwerp, dat ik in deze paragraaf behandeld
heb, één soort van voorwaarden dadelijk buiten bespre-
king kan blijven.

Ten einde het begrip eener ontbindende voorwaarde
nog nader af te bakenen, zou ik haar thans nog moe-
ten vergelijken met de tijdsbepaling, doch dit stel ik
tot later uit.

Wanneer men in het Romeinsche rccht vraagde naar
het verschil tusschen een zuivere verbintenis, cenc met
een tijdsbepaling cn cenc onder een voorwaarde, dan
gold steeds voor dc eerste: „et ccssit ct venit dies"
(d. w. z. cr was dadelijk verschuldigd cn men kon vor-
deren); voor de tweede: „ccssit dies, scd nondum vcnit",
en voor dc derde: „ncquc ccssit, ncque vcnit dies" \').
Het hier gegeven antwoord komt eenigszins overeen met ccn
ander, dat men ook wel eens geeft, cn dat ook ons U. W.
opnam in de artt. I289 cn 1304, n.1., dat dc voorwaar-
delijke verbintenis degene is, waarvan het ontstaan of het

te niet gaan opgeschort is, de verbintenis onder een tijds-
bepaling degene, die niet de verbintenis opschort,
maar slechts haar uitvoering. Deze beide antwoorden zijn
evenwel geen van beiden bijzonder nauwkeurig. Met name
geven zij geen oplossing voor de vraag, welke rechts-
betrekking bij de voorwaardelijke verbintenis bestaat,
zoolang de al of niet vervulling der voorwaarde in het
onzekere is. Uit het bovengenoemde antwoord, dat de
Rom. juristen gaven, zou men zelfs afleiden, dat zij
van oordeel waren, dat er vóór de vervulling der voor-
waarde nog in het geheel geen rechtsbetrekking bestaat.
Toch is dit niet aldus, want zij begrepen zeer goed,
dat de verbintenis, die ten gevolge van het zich ver-
vullen der voorwaarde ontstaat, onmogelijk maar zoo
uit de lucht kan vallen, cn ook, dat cr in het tijdperk
van het zweven der voorwaarde aan den toekomstigen
sehuldeischer middelen moeten gegeven worden tot
bewaring van zijn recht, en eindelijk dat, als soms deze
vóór het in werking treden der voorwaarde sterft, het
rccht, dat hem voorwaardelijk toekomt, toch een ver-
kregen recht is, dat dus op zijn erfgenamen moet
overgaan. Het was daarom, dat men ook algemeen
erkende, dat, tengevolge van dc voorwaardelijke wils-
verklaring, reeds dadelijk tusschen dc partijen een rechts-
band wordt geboren, die nog wel niet een verbintenis
in het leven roept, maar toch reeds dc ccnc partij, n.1.
haar die zich verbonden heeft, in zoodanige betrekking
tot de andere \'plaatst, dat zij later maar niet wille-
keurig aan haar eens uitgesproken wil dc een of andere
werking kan geven, maar zich dc bedoelde werking

moet getroosten, als de gebeurtenis plaats heeft, waar-
op haar wilsverklaring gericht was geweest. Daardoor is
er dus dadelijk aan den eenen kant voor haar een ge-
bonden zijn, en aan den anderen kant heeft de tegen-
partij hoop, om , in geval de voorwaarde zich vervult,
een zekere praestatie te erlangen, zonder dat die hoop
haar door iemand kan worden ontnomen.

In de bronnen vinden wij dit laatste zoo uitgedrukt:
,.ex conditionali stipulatione tantum spes est debitum
ire" \'). Er ontstaat dus dadelijk door de wilsuiting een
rechtsband, die bf het gevolg van een eenzijdige wilsver-
klaring, bf van een tweezijdige, dus een overeenkomst,
kan zijn. Hierbij is dus niets onzekers, dc wilsverklaring
zweeft niet, doch alleen de verbintenis is in suspenso. Ik
vind dezelfde beschouwing bij Toullier : „C\'est donc
l\'cxistcnce... dc l\'obligation , qui dépend de révéncment
ct non pas la convention. La convention ne dépend et
ne peut jamais dépendre que du consentement des parties.
11 y a convention, aussitôt qu\'elles sont d\'accord sur un
point quelconque. J\'ai promis de vous donner fr. lOOO
si tel navire arrive d\' Asie ct vous avez accepté cette
promesse. Dès lors je ne puis plus la rétracter; la
convention est parfaite ct irrévocable; je suis obligé
envers vous, mais mon obligation est conditionnelle ;
elle dépend de l\'arrivée du navire. S\'il arrive, je serai
obligé dc vous compter les fr. lOOO; s\'il n\'arrive pas,
je n\'aurai jamais été obligé .H rien."

\') Cf. s 4 InsUt. .le V. o. î) T. a. p. § 47s.
\') Cf. prof. Opzoomcr, l. n. p. V, blz. 148 cn \\lj,\'.

lijk recht van den schuldeischer, deze verwachting^
ook op zijn erfgenamen kan worden overgedragen, cf.
§ 4 Inst, de V. O. : „. ... eamque ipsam spem transmit-
timus, si, priusquam conditio existât, mors nobis
contigerit," en § 25 Inst, de inut. stip.: „Cum quis sub
aliqua condicione fuerit stipulatus, licet ante condicio-
nem decesserit, postea existente condicione, heres
eius agere potest." Zoo ook, dat de voorwaardelijke
rechtverkrijger voor zijn toekomstig recht alle moge-
lijke middelen, als hypotheek, borgen enz. mag bedin-
gen, ja zelfs, dat ons wetboek hem, in geval van fail-
lissement van den schuldenaar, als concurrent schuld-
eischer laat opkomen, enz.

Alleen wat betreft het eerste punt, den overgang
op de erfgenamen, werd naar het Romeinsche recht, cn
wordt ook thans nog\'), een uitzondering gemaakt voor
voorwaardelijke testamentaire beschikkingen. Wanneer
de erfgenaam of de legataris vóór de vervulling der voor-
waarde sterft, wordt de voorwaarde gerekend te ont-
breken, omdat de erflater alleen den bedoelden persoon
op het oog had cn niet zijn erfgenamen \'). Er is dus
een uitdrukkelijke bepaling van dien erflater noodig om
het recht ook op deze laatsten te doen overgaan.

\') Cf. art. 1044 cn daar tegenover art. 1045 ^^\'m wa.ar, om den samen-
hang, in plaau van voorwaarde zal moeten gelezen worden : tijdsbepaling.

\') „Lc motif de cette caducité," zegt Toullier, t. a. p. $474, „est,
que le legs, n\'étanuordinaircment fait (ju\' en considération dc la per-
jonnc mime du légataire ct non dc ses héritiers, il ctl censé, que le
testateur n\'eût pas légué, »\'il avait prévu, que le légataire ne profiterait
pas de son don ct qu\'il mourrait avant l\'accomplissemcntdelà condition."

volg, n.1. dat soms noodwendige voorwaarden onder de
eigenlijke voorwaarden\') moeten gerekend worden. Stel
toch het geval, dat ik aan A. / lOO legateer, als
zijn zoon sterft, dan hebben wij hier met een werke-
lijke voorwaarde te doen; immers hier is een toestand
van onzekerheid, omdat men niet kan weten, of A.
vóór of nh. zijn zoon zal sterven. In het eerste geval
vervalt het legaat, in het tweede blijkt het, dat het
een zuiver legaat geweest is\').

Door de opschortend voorwaardelijke verbintenis ont-
staat dus dadelijk ccn rechtsband, die overigens de partijen
voorloopig nog in denzelfden toestand laat als vroeger.
Anders is het bij de ontbindende voorwaarde. Hier
treedt die rechtsband reeds dadelijk meer op den voor-
grond, in zooverre, als de voorwaardelijke schuldeischer
reeds terstond in de rechten treedt, waarop hij eigenlijk
eerst aanspraak kan maken, als de voorwaarde zich
niet vervuld heeft. Daardoor is deze voorwaardelijke
schuldeischer in veel beteren toestand dan dc schuld,
eischer uit ccn opschortend voorwaardelijke verbintenis.
Bijgevolg komt dus ook voor hem niet te pas dc hand-
having van zijn rccht door hypotheek, borg, enz.,
evenmin het optreden als concurrent schuldeischer in
het faillissement van den schuldenaar, maar omgekeerd
zal nu dc schuldenaar dergelijke maatregelen kunnen
nemen, om zijn rccht, d. w. z. het mogelijke terug-
erlangen van zijn praestatic, tc verzekeren. En wat

Cf. Icx 59 pr. ct 75 I). tic conilit. cl dcmonstr. (35.1)1 „Dies in-
ccrtuj conditionem in icitamento facit," cn Toullier, t. a. p $ 477-

den overgang op de erfgenamen betreft, naar analogie
van hetgeen bij de suspensieve voorwaarde is gezegd,
zal hier moeten gelden, dat bij ontbindend voorwaar-
delijke verbintenissen het voorloopig recht van den
sehuldeischer op zijn erfgenamen overgaat, zoodat, als
zich later de voorwaarde nog mocht vervullen, dit
recht van zelf weer op den schuldenaar terugvalt.

Bij ontbindend voorwaardelijke testamentaire beschik-
kingen daarentegen zal het voldoende zijn, dat de
voorwaarde zich niet vervuld heeft tijdens het leven
van den schuldeiseher, om voor goed zijn recht te ves-
tigen. Immers alleen met het oog op dezen , en niet met
het oog op zijn erfgenamen, heeft de erflater zijn beschik-
king gegeven; door des erfgenaams dood wordt de ver-
bintenis dus zuiver, en gaat als zoodanig op de erfge-
namen over. Wederom zal dus ook hier een uitdrukke-
lijke bepaling door den erflater moeten gemaakt wor-
den, als hij wil , dat het voorwaardelijk rccht op dc
erfgenamen van zijn erfgenaam zal overgaan, zoodat
het later nog alle werking kan missen. In dien zin
gaat derhalve het voorivaardelijk rccht in den regel niet
op de erfgenamen over, wel het zuiver geworden rccht.

Een hiervan afwijkend gevoelen staat Toullier \') voor,
als hij zegt: „Enfin, celui à qui un legs a etc fait sous
une condition résolutoire, étant propriétaire pendente
conditione, son droit passe à ses héritiers, lors mûmc
qu\'il meurt avant l\'événement de la condition, avant
qu\'il soit certain, qu\'elle n\'arrivera point, ?i la difïc-
rencc du legs, fait .sous une condition suspensive, qui
T. a. p. § 548.

Na aangetoond te hebben, welke, tijdens het zwe-
ven der verbintenis, de rechtsbetrekking tusschen
partijen is, moet ik\'thans nagaan, in welke rechtsbe-
trekking bij een verbintenis om te geven de aan den
voorwaardelijken schuldeischer getradeerde zaken tot
dezen staan, m. a. w.: welk recht deze op die zaken
heeft.

Er kan m. i. geen twijfel bestaan, dat hij daarop
dezelfde rechten bekomt, als de voorwaardelijke schul-
denaar had, te weten dat, als deze eigenaar was,
ook hij dit zal worden, als deze bezitter was, ook
hij het bezit verkrijgt, enz., altijd onder de mits
natuurlijk, dat die rechten nog voorwaardelijk zijn,
omdat het, tot op het zich al of niet vervullen dcr
voorwaarde, onzeker blijft, of die eigendom, dat bezit
enz. blijvend is, of tcrugkccrcn z.t! tot den oorspronkc-
lijkcn rechthebbende. Ter verdediging van dit gevoelen
strekko een verwijzing naar de bronnen.

Een gelijke uitspraak dan vind ik in lex 66 D. dc
R V. (6.i): „non ideo minus recte quid nostrum esse,
vindicabimus, quod abire a nobis dominium speratur,
si conditio Icgati vel libertatis c.xstiteritin lex 205:
de div. reg. juris (50.17): „Plerumque fit, ut etiam ca,
quae nobis abire possint, proinde in codcm statu fiunt,
atque si non essent eius conditionis, ut abire possint:
et idco, quod fisco obligamus, ct vindicarc intcrdum,
et alicnare, et servitutcm in pracdio imponcrc possumus
zoo 00k in lex 4 § 3 D. dc in diem addict. (18.2),

waar Marcellus zegt, dat. als de kooper onder het
beding van de addictio in diem, het gekochte verpand
heeft, dat pand ophoudt, zoodra iemand gevonden
wordt, die hooger biedt: „ex quo colligitur, quod emptor
medio tempore dominus esset: • alioquin nec pignus
teneret"; in lex 41 pr. i.f. D. deR. V. (6.1): „antequam
adjectio sit facta, uti in rem\'actione potest e. q. s.;" in
lex 29 D. de mort. caus. donat. (39.6) en vele
andere.

Alleen is er één plaats, die den schijn heeft, alsof
zij voor het tegendeel pleit, n.l. lex 38 § 2 D. ad leg.
Falc. (35.2): „Cujus (servi) ususfructus alienus est,
in dominio proprietatis\') connumeratur: pignoridati, in
dcbitoris: sub lege commissoria distracti, item ad diem
addicti, in venditoris.\'\' Men heeft getracht dit frag-
ment in overeenstemming te brengen met onze be-
schouwing, door bij deze uitspraak slechts tc denken
aan de actic van den verkooper, om, bij cvcntuccle
vervulling der voorwaarde, de getradcerdc zaak, hier
den slaaf, op tc vorderen, tc meer, omdat dc gegeven
plaats gevonden wordt in den titel over dc lex Falcidia, cn
het er hier dus op aankomt uit tc maken, wat tot het
vermogen van den erflater behoort. \') Maar Sell\') wijst
terecht op het onjuiste van dit gevoelen, omdat men
wel kan zeggen , dat deze actio in bonis, of in patri-
monio venditoris is, maar niet in zijn dominium. liet
is daarom, dat deze schrijver ccn andere uitlegging

») Cf. Cilack , Coiniiiciilar, tlccl Xvl, hl*. 247 uii 375.
\') T. a. \\1. t>nK. 194.

voorstelt, en haar afwijkende bepaling in verband
brengt met de quaestie, of de addictio in diem en
de lex commissoria moeten beschouwd worden als
een aan de rechtshandeling toegevoegde opschor-
tende of ontbindende voorwaarde. In de inleiding
wees ook ik op het verschil hierover en citeerde de
uitspraak van Ulpianus, die, terwijl sommigen, zoo-
als Julianus en Paulus, in deze nevenbepalingen ont-
bindende voorwaarden zien, en anderen haar als op-
schortende voorwaarden beschouwen, dit slechts ccn
quaestio facti noemt. Hiervan uitgaande, is Seil van
gevoelen, dat wij in den schrijver van lex 38 § 2,
Hermogenianus , een voorstander zien van de meening^
dat deze nevcnbepalingen immer opschortende voor-
waarden zijn. Is dit waar , dan spreekt het van zelf,
dat in den tusschcntocstand dc schuldenaar, d. i. dc
verkooper, eigenaar is.

Deze meening van Seil is cchtcr wel een weinig gewaagd,
tc meer, daar Ulpianus\' gevoelen door Justinianus is
overgenomen , cn Hermogenianus tot dc latere juristen
behoort, zoodat Ulpianus\' uitspraak hem bekend moet
zijn geweest, maar toch is het denkbaar, dat deze jurist
ook toen nog ccn afwijkend gevoelen voorstond. In
ieder geval staat deze plaats tegenover zooveel andere,
die mijn gevoelen bevestigen, dat zij niet als over-
wegend mag beschouwd worden \').

\') Zic in Kclijkcii Kccït, Icn opziditc van «Icn ciRcniloin, ScII, t. a. ]).
$ 27; ook voor liet overige verwijs ik naar dezen ichrijvcr.

lijke schuldeischer reeds voorloopig eigenaar wordt,
niet alleen van de hoofdzaak, maar ook van de acces-
soria. Vandaar ook, dat hij zijn eigendom mag ver-
vreemden, bezwaren, wegschenken enz., maar daar
de nieuwe verkrijgers niet meet recht kunnen ver-
krijgen , dan hun auteur, is ook hun eigendom
voorloopig, en kan het zelfs blijken, dat zij dien
nooit gehad hebben, en is ook de hypotheek of
het pand, dat zij op die goederen krijgen, voorwaar-
delijk.

Wil dit waar zijn, dan is het duidelijk, dat die voor-
waardelijke toestand van den eigendom reeds moet
bestaan hebben vóór de nieuwe eigendomsoverdracht
en vóór het verleenen van de hypotheek, dus, „dat
de ontbindende voorwaarde aanstonds bij het aangaan
der verbindtenis, waaraan de verkooper of bezwaarder
zijn eigendom ontleent, was vastgesteld en als be-
standdeel in de overeenkomst opgenomen, zoodat zij
aan het zakelijk regt zelf, dat de schuldeischer kreeg,
verbonden was." De nieuwe verkrijgers immers hebben
dit — althans voor onroerend goed — kunnen weten
uit de registers ten kantore van hypotheken, waar dc
eigendom op naam van den schuldeischer was overge-
schreven met bijvoeging van het voorwaardelijke van zijn
recht Ten opzichte van roerend goed zou het voor

\') Het is ccn .moeilijk op tc lossen quaestie , of tic scliulilcisclier
onder ccn ontbindende voorwaarde den eigendom van onrt)crcnd
goed, dien liij reeds voorloopig heeft gekregen, moet laten inschrijvi-n
met bijvoeging van die voorwaarde, of niet. In het Fransche rechtwas
uitgemaakt, dat derden, die dat goed weer van tien voorwa.irdclijken

hen gevaarlijker kunnen zijn, omdat zij daaromtrent
niet kunnen weten, of het definitief of voorwaardelijk
eigendom van den verkooper of van den schenker was,
indien niet de regel van art. 2014 B. W. hen hier tegen
alle moeilijkheden beschermde.

Waren daarentegen de eigendomsoverdracht en de
bezwaring geschied, vóórdat de ontbindende voor-
waarde aan de verbintenis toegevoegd was, dan kan
het derden niet meer schaden, blijven hun eigen-
dom en hun pand verzekerd, al vervult zich ook de
voorwaarde, en is alleen de voorwaardelijke schuldeischer
aansprakelijk tegenover zijn schuldenaar.

In gelijken zin beslist Toullier, § 578, die dit
laatste aldus motiveert: het latere contract om een
ontbindende voorwaarde bij de vroegere verbintenis tc
voegen, gaat alleen partijen aan, en derden kunnen
hierdoor niet benadeeld worden. Daarom is dus te onder-
scheiden het feit, dat de voorwaarde bedongen is bij
het contract zelf, in continenti, cn het feit, dat dit sedert
het contract, ex intervallo, geschiedde, want in het

schuldeischer hadden gekocht, zich later bij het vervullen der voor-
waarde er niet op konden beroepen, dat dc voorw.iarde niet inge-
schreven was, cf. Toullier, t. a, p. no 577 cn het daar aangehaalde
arrest van het hof van cassatie v.an 2 Dcc. 1811 (tc vinden bij Sirey,
an 1812 blz. 56 en vlg.), hetwelk een arrest van het hof van Uesanfon in
tegengestelden zin, casseerde. Het hoofdorgument, dat het hof van
cassatie tot deze uitspraak bewoog, was, dat een verkooper niet meer
aan zijn kooper kan overdragen, dan hij zelf heeft (artt. 2182 cn 2125
Code), cn dc goede trouw van dc verkrijgers niets afdoet. Hiertegen-
over staat een ander arrest, van 13 Dcc. 1813 (Sirey, an 14 p.ig. 4\'\')»
volgens hetwelk de ontbindende voorwaarde wel moet worden inge-
schreven, wil zij aan derde verkrijgers kunnen worden tegengeworpen,
Later kom ik hierop nog terug.

laatste geval kan er geen sprake meer zijn van een
lex contractus, maar alleen van een nieuw contract\').

Doordat de voorwaardelijke schuldeischer reeds voor-
loopig eigendom krijgt, bekomt hij dus ook de vruch-
ten , die de getradeerde- zaak afwerpt Maar ook dit
is alles voorloopig, want wordt later de voorwaarde ver-
vuld , dan moeten deze alle teruggegeven worden; doch
hierover beneden in § 3. Geniet die schuldeischer alzoo
de voordeden, dan moet hij, volgens den regel: „ei
incommoda, cujus et commoda", ook alle kosten van
onderhoud en behoud voor de geleverde goederen dra-
gen , altijd echter weer met een mogelijk recht op
restitutie, als later blijkt, dat zijn aanspraken op die
goederen niet geldig waren.

Zoo ook draagt hij de mogelijke schade, althans
voorloopig, want bij een eventueele vervulling der voor-
waarde zal het van zijn schuld afhangen, in hoe verre
hij zich hierover zal moeten verantwoorden tegenover
den eigenlijken eigenaar *).

Omdat de voorwaardelijke schuldenaar van zijn
kant aan zijn praestatie heeft voldaan, zal nu ook.

Cf. lex 6 pr. D. dc in diem addict. (18.2): „fructus interea captos
cmtorem priorem sequi, c. q. s.", lex 5 pr. dc lege comm. {18,3);
lex 4 § 4 D. dc in diem add.: „commodum ct incommodum omnc ad
cmtorem pertinet, antequam vcnditio iransfcratur", Icx 2 § 4 D. pro
cmtore (41.4).

<) Cf. lex 2 § I Dig. dc in diem add. Alleen dan, wanneer dc zaak
geheel tc niet gaat, draagt dc schuldenaar het periculum, want door
deze omstandigheid blijkt, dat dc voorloopige toestand zich nooit kan
bestendigen, zoodat dc schuldenaar alleen tot dc zaak in eenige be-
trekking heeft gestaan, cn dus het gevaar moet dragen.

bij bilaterale overeenkomsten, de ander aan zijn ver-
plichtingen moeten voldoen, en kan hij zich in geenen
deele daarop beroepen, dat de aan hem gedane levering
wellicht weer vernietigd zal worden.

Toen ik boven zeide, dat de voorwaardelijke rechtheb-
bende eigendom aan de hem geleverde goederen krijgt,
had ik dit nog nauwkeuriger moeten uitdrukken. Want
hij krijgt het goed in den staat, waarin het dan is, en
dus daardoor ook met alle lasten, daaraan verbonden,
zoodat mogelijk daarop gelegde servituten door hem moe-
ten geëerbiedigd worden; ditzelfde geldt van hypotheken,
enz. Had de voorwaardelijke schuldenaar geen eigendom
aan de zaak, dan krijgt de ander dien natuurlijk even-
min , maar in dat geval kan hij natuurlijk wel het bezit
van genen overnemen, welk bezit, als het maar lang ge-
noeg geduurd heeft, cn ook overigens aan dc door dc
wet gestelde vercischten voldoet, tot verjaring kan leiden.
In hoeverre voor hem zelf of voor den voorwaardelijken
schuldenaar die verjaring van belang is, hangt af van
het zich niet of wel vervullen der voorwaarde; maar
ook hierover later. Met het bezit gaat natuurlijk voor
den rechthebbende het bezitrecht gepaard, zoodat hij bij
eventueele storing in, of uitwerping uit zijn bezit, de acties
van artt. 606 jo 618 cn Ö19 kan instellen. Dat dc
schuldcischer krachtens zijn voorloopig rccht vcrjarings-
bezit on bczitrccht heeft, blijkt uit tal van plaatsen; cf
onder meer lex 2 § i D. dc in diem add, (18.2), lex
2 § 4 D. pro emtorc (41.4)\'), lex 13 pr. D. dc mort.

\') Dc in (Iczc pKoais voorafgaamlc J| 3 spreekt wel is «.-i-ar ccn
tegenovergesteld l)eginscl uit, dewijl wij da.ar lezen! „Sablnus, si sic

caus. donat. (39.6) voor het eene, en lex i § 2 i. f.
D. pro donato (41.6), lex 16 D. de acq. vel am. poss.
(41.2) voor het tweede. Het is duidelijk, dat hij ook
alle andere acties heeft, zooals de rei vindicatio, de
actio negatoria, en, zoo hij gerechtigd is tot uitoefening
van servituten, ook de actio confessoria. Zooals ik
reeds vroeger in de inleiding aanstipte, kan deze voor-
loopige toestand zeer lang duren. Voor het rechtsver-
keer heeft dit voorzeker groote nadeelen, maar nu het
recht eenmaal voorwaardelijke rechtshandelingen erkend
heeft, moet men de nadeelen, daaraan verbonden, geduldig
dragen. In elk geval is de toestand van den schuldeischer
bij de ontbindend voorwaardelijke verbintenissen beter
dan die van den schuldeischer bij de opschortend voor-
waardelijke, want zoolang hier de toestand van onzeker-
heid duurt, heeft hij in vele gevallen zeer weinig aan
zijn recht, vooral, als de voorwaarde negatief gesteld is,
want, daar onze wet geen cautio Muciana kent, is er
geen middel om hem voorloopig reeds in zijn rechten
te doen treden. Toullier\') tracht dit bij testamentaire
beschikkingen onder een opschortende voorwaarde toch
te bewerkstelligen, door een zoodanige rechtshandeling
als een modale aan tc zien. Eenigszins kan men
deze beschouwing verdedigen, althans om utiliteits-
redenen , maar overigens is zij wel wat gewrongen , voor-

cmta sit, ut, nLsi pccunia intra diem ccrtum soluta esset, incmt.a res
fierct, non usucapturum, nisi persoluta pecunia", maar ook deze uit-
spraak kan men waarschijnlijk weer verdedigen, door in Sabinus ccn
aanhanger tc zien der leer, dat dc Icx commissoria altijd als ojischor-
tendc voorwaarde voorkomt.

namelijk als de duidelijke woorden op een opschor-
tende voorwaarde wijzen. Deze nadeelige zijde der
voorwaardelijke rechtshandelingen bestaat echter niet
alleen bij de opschortende, maar ook bij de ontbindende
voorwaarde, want daar bestaat deze onzekerheid voor
den schuldeischer, hier voor den schuldenaar. Zoo
heeft de toestand van zweven ook bij beide soorten
nadeelige gevolgen ten opzichte van derden, die met par-
tijen handelen, eri wel, bij de opschortende voorwaarde,
ten opzichte van hen, die met den voorwaardelijken
schuldenaar, bij dc ontbindende voorwaarde, ten opzichte
van hen, die met den voorwaardelijken schuldeischer
handelen.

Dc tweede periode bij voorwaardelijke rechtshande-
lingen treedt dan in, wanneer dc voorwaarde niet wordt
vervuld, het dus zeker is, dat de omstandigheid, die
partijen op het oog hadden, geen plaats zal hebben,
of, als de voorwaarde negatief is gesteld, geschied is.
In dat geval blijkt het, dat dc wil van hem, die
verklaard heeft, in bepaalde omstandigheden gebon-
den te willen zijn, dc verlangde werking heeft, dat
cr indertijd werkelijk een verbintenis door dc over-
eenkomst is ontstaan. Daarom wordt bij ontbin-
dend voorwaardelijke verbintenissen dc toestand, die
j tot nu toe nog maar voorloopig was, cn een gevolg

was van den tusschen partijen bestaanden rechts-
band, bestendigd, cn is niets meer in staat, dien

nog te veranderen, want nu is deze het gevolg van de
ontstane verbintenis. De eigendom, dien de schuld-
eischer dus eerst nog maar voorwaardelijk gehad heeft,
wordt nu zuiver, zoo ook zijn bezit; de vruchten, die
hij getrokken heeft, mag hij behouden, en hij is nie-
mand daarvan verantwoording schuldig; maar daar-
tegenover staat nu ook, dat, als de geleverde goe-
deren schade hebben ondergaan, deze voor rekening van
den schuldeischer blijft\'). Verder is het duidelijk, dat
de kosten, die hij heeft moeten maken, te zijnen
laste komen, en de vervreemdingen en bezwaringen,
inmiddels door hem gedaan, in stand blijven, zoodat
nu de koopers of de begiftigden een onherroepelijken
eigendom hebben gekregen, de geldschieters een on-
voonvaardelijke hypotheek, enz. Hetgeen de schuld-

waarde, hier genoemd, zijn aan algemeene rechtsbe-
ginselen ontleend, want te dezen opzichte hebben

wij geen steun in ons wetboek, dat zich slechts
met een definitie der ontbindende voorwaarde tevreden
j stelt. Wat betreft mijn uitspraak, dat nu het pericu-
t. -

\') In S I hebben wij intusschen gezien, dat bij geliccl le niet gaan
der zaak altijd de schuldenaar het gevaar draagt, want heeft dit een-
maal plaats gehad, dan doet ccn latere niet vervulling der voorwa.ardc
niets af, omdat het door den ondergang der zaak dadelijk zeker wordt,
dat dc verbintenis nooit voor goed zal kunnen ontstaan, weshalve de
schuldeischer tot dc zaak nooit in een zoo innige betrekking zal komen
te staan, dat men op hem het gcv.n.ir zou kunnen overdragen.

denaar komt, ook dit moet men volgens algemeene
rechtsbeginselen aannemen, en het is zeker verkeerd —
wat men wel eens gedaan heeft — om dit punt naar
analogie van art. 1300 B. W. uit te maken, en te
concludceren, dat, terwijl bij de suspensieve voor-
waarde het periculum voor den schuldenaar is, dit bij
dc ontbindende voorwaarde altijd voor den schuldeischer
moet zijn. Door dit te doen gaat men weer van de
verkeerde praemisse uit, dat de schuldenaar eener
opschortend voorwaardelijke verbintenis gelijk staat met
den schuldeischer eener ontbindend voorwaardelijke
verbintenis.

Was het gemakkelijk na tc gaan, wat het gevolg
ia van dc niot vervulde voorwaarde, vcci moeilij-
ker is het, dit bij haar vervulling na te speuren, tc
meer omdat zich daarbij voornamelijk twee zeer moei-
lijke quacsties voordoen, die vooral in den laatsten
tijd weer geheel anders beschouwd worden als vroeger.
Ik bedoel 1° dc strijdvraag, of dc vervulde voorwaarde
terugwerkende kracht heeft, en 2° dc vraag hoe dc
vervulde voorwaarde werkt, m. a. w. of de rechten,
voorloopig op den schuldeischer overgegaan, nu ipso
jure op den schuldenaar terugvallen, zoodat hij zijn
eigendom kan rcivindiceeren, of wel, slechts door
ceii persoonlijke actic datgene kan terug erlangen,
waarop hij rccht heeft? Ik stel mij voor, deze twee

punten eerst te behandelen, omdat van de beantwoor-
ding daarvan afhangt, wat de gevolgen zijn van de
vervulde ontbindende voorwaarde.

Ad Iim. Waar ik de gestelde quaestie ga bespre-
ken, is het duidelijk, dat ik dit slechts in het kort
kan doen, lo omdat dit vraagstuk alleen reeds het on-
derwerp van een afzonderlijke verhandeling zou kunnen
uitmaken, en het mij dus te ver zou voeren , 2° omdat
ik geen kans zie, waar zooveel uitnemende juris-

nieuwe gezichtspunten over te openen. Ik zal mij
\\\' dan ook tevreden stellen met naar enkele belang-

derwerp besproken is, te verwijzen, en ten slotte en-
^ kele beschouwingen en argumenten vóór en tegen de

De litteratuur over ons onderwerp vindt men bij:
von Savigny, t. a. p. III blz. 150 vlg.; Unger, t. a. p.
II § 82; Windscheid, t. a. p. I § 91 ; von Vangerow,
t. a. p. I blz. 116 vlg.; Wachter, t. a. p. II blz. 701;
Ihering, Geist des Römischen Rechts, III, le Abth.
blz. 160 vlg.; Thibaut, System des Pandekten-Rechts I
ï § 124; Puchta, Cursus der Institutionen I § 204; Sell,

t. a. p. § 32 jo § 11; Goudsmit, t. a. p. I § 61; Op-
j^! zoomer, t. a. p. V ad art. 1297; Diephuis, t. a. p, VI

blz. 83 vlg.; Fitting, Ucbcr den BegrifT der Rückzic-
^ " hung; Windschcid, Die Wirkung der erfüllten Bedin-

De terugwerkende kracht eener vervulde voorwaarde
ïs een kunstterm, waarvan de beteekenis echter bekend
is. Het is een verkorte uitdrukking voor de vra.ig, of
de vervulde voorwaarde moet terugwerken tot het
oogenblik van de eenzijdige of tweezijdige wilsverkla-
ring, door partijen afgelegd, dan wel of zij slechts voor
de toekomst werkt, m. a. w. of de rechtsbetrekking,
die tusschen partijen ontstaat tengevolge van de ver-
vulling der gestelde voorwaarde, haar werking reeds
uitoefent van den tijd der wilsverklaring af, en dus
gerekend wordt van dien tijd af bestaan te hebben, dan
wel of haar ontstaan samenvalt met het oogenblik,
waarop de voorwaarde zich vervuld heeft.\'

Zooals ik boven zeide, is deze vraag, vooral in den
laatsten tijd, zeer verschillend beantwoord\'), niette-
genstaande vroeger, en ook tegenwoordig nog, door de
meest bekende juristen het antwoord in bevestigenden
zin werd gegeven. Van degenen echter, die haar ont-
kennen , is de opvatting nog weer niet geheel dezelfde:
met name zijn er sommigen, die van de terugwerkende
kracht noch bij dc opschortende, noch bij dc ontbin-
dende voorwaarde weten willen, anderen , die haar bij
dc eerste loochenen, bij de tweede aannemen. Tot dc
laatsten behoort Windschcid.

Het is-mijn voornemen dc gestelde quaestie eerst in
het algemeen tc beschouwen, en daarna nog in het bij-
zonder ten aanzien van de vervulde ontbindende voor-
waarde.

\') \'roch hchbcn dc schrijvcri ook uil <lc i6c eeuw reeds over dil
punt oen levendiK \'Icbat met elkft.ir gevoerd.

Onder de schrijvers, die getracht hebben het begrip
terugwerking, niet alleen van de vervulde voorwaarde,
maar in het algemeen, nader toe te lichten en te ver-
klaren, komt aan Dr. Hermann Fitting, in zijn aan-
gehaald werk, de eer toe, dit het eerst en het meest
nauwkeurig en uitgebreid gedaan te hebben, al waren
reeds anderen, zooals Windscheid, hem voor geweest
om bepaaldelijk de terugwerking der vervulde voor-
waarde te behandelen. Fitting komt door zijn arbeid
tot het resultaat, dat men twee begrippen scherp van
elkaar moet scheiden, n.l. die ^.^Rticksiehung" cn die
„ Vortuirkling", en dat men de ware beteekenis en den
waren aard van deze beide instituten duidelijk voor oogen
moet houden, vóór dat men in het bijzonder de hier
behandelde quaestie kan bespreken. Dit is tc meer
van belang, omdat daarover vele verschillende mee-
ningen worden gevonden, en men in het Romeinsche
recht geen uitdrukkelijke uitspraak over dit punt
vindt, maar de beslissing slechts is af te leiden op
verschillende, in de fragmenten der Digesten of van
den Codex, gebezigde uitdrukkingen. Om het begrip
der Rückziehung te verklaren, beroept de schrijver
zich op twee plaatsen van Marcianus cn van Paulus,
n.l. 1. 15 D. dc rcb. dub. (34.5) cn 1. 98 § 3 D- dc
solut. (46.3), waar wij lezen: „Quacdani sunt, in quibus
res dubia est, sed ex postfacto rctroducitur ct apparct,
quid actum est," cn „Rem autem castrensis pcculii
solventem patrem perinde acciperc dcbcmus, ac si
alicnam dcdissct, quanivis possit rcsidcrc apud cum,
cui soluta est, prius mortuo intcstato filio; sed tune

acquisita creditur, quum filius decesserit; et utiquc
cujus fuerit, eventus declaret, sitque et hoc ex his,
quae postfactis, in praeteritum quid fuerit, declarcnt,\'\'
Hieruit leidt hij af, dat het begrip der terugwerking
bij de Romeinen hierop neerkomt, dat aan een toe-
stand , die tot nu toe in het onzekere verkeerd heeft,
door een latere gebeurtenis zekerheid gegeven wordt.
Ten bewijze van de juistheid dezer stelling, geeft Fit-
ting vervolgens talrijke voorbeelden aan, die in het
R. R. worden gevonden, o. a. lo het jus postliminii
cn de fictio legis Corncliae, omdat, waar een Romcinsch
burger gevangen was genomen, voor zijn kinderen en
voor zijn vermogen een toestand van onzekerheid werd
geboren, in hoeverre namelijk die kinderen nog in
potestate patris of wel reeds sui juris waren, cn in hoe-
verre het vermogen nog aan den vader behoorde of reeds
den kinderen toekwam. Deze onzekere toestand
kon eerst door ccn later feit tot zekerheid gebracht
worden, cn dit feit was óf het terugkeeren van den
vader uit zijn krijgsgevangenschap, bf zijn dood tc mid-
den zijner vijanden.

In het eerste geval gold het jus postliminii, d. w. z.
werd door het rccht de fictie aangenomen, dat hij den
tijd tusschen zijn gev.mgcnncming cn zijn terugkomst .ils
het ware geslapen had, dat deze tijd dus voor het rccht
niet gold, cn derhalve aangenomen werd, dat zijn kinderen
voortdurend in patria potestate waren geweest, cn zijn
vermogen steeds aan iicm behoord had. Geheel anders
was het in het tweede geval, n.1. als dc v.idcr stierfin
krijgsgevangenschap. Dan toch werd fictionc legis Cor-

neliae aangenomen, dat hij op het oogenblik zijner ge-
vangenneming, dus nog als civis Romanus, was gestor-
ven , met het gevolg mitsdien, dat zijn kinderen van
dat oogenblik af sui juris v/aren geweest, en het ver-
mogen des vaders reeds toen op hen was overgegaan.
Zoodoende werkte de omstandigheid van den terugkeer
of van den dood des vaders terug, en werd het dus
hierdoor eerst bekend, hoedanig de toestand in den
tusschentijd geweest was.

Andere voorbeelden treft men in het R. R. aan:
^ 2° ten aanzien van het peculium castrense: hier toch

gold het de vraag, of de beschikkingen van den vader
over het peculium castrense en quasi-castrense van
zijn zoon geldig waren of niet, en dit hing daarvan
af, of de zoon vóór den vader ab intestato of met een
j, uitersten wil stierf. In het eerste geval verviel het

aanzien dus van waarde waren; in het tweede waren
deze nietigOok hier wijst dus de latere gebeur-
tenis weer aan, wat vóór dien tijd nog in het
onzekere was.

\') W.i.ar.schijnH5k z.il met het eerste gcv.-il Rclijk moeten (.\'csteld wor-
den liet feit, dal dc zoon wel niet ab intestato gestorven was, mwr
dc gestelde erfgenamen dc erfenis verwierpen, ofschoon in dit opzicht
dc meeningen uitecnloopen.

het al of niet instellen der actie door den bevoordeelde,
welke eigenlijk de toestand van de betrokken zaak in
dien tusschentijd is geweest.

Doch ook op het standpunt der Sabiniani kan het-
zelfde gelden, want ofschoon zij meenden , dat de eigen-
dom der bedoelde zaak onmiddellijk op den legataris
overgaat (een soort saisine dus), zoo kan toch eerst
de latere gebeurtenis der wilsverklaring van den le-
gataris uitmaken, of deze toestand bestendigd wordt
cf niet.

Het zou mij te lang ophouden, alle gevallen te be-
spreken, die Fitting opgeeft, en die dan nog maar de
meest vaststaande en ontwijfelbare zijn, want bij het
doorbladeren van de Digesten of van den Codex zal
men cr nog vele andere vinden.

Hiernaast staat dc Vorwirkung\'), die met de Rück-
ziehung een groote overeenkomst heeft, welke gelijk-
heid echter juist de reden is geweest, dat men meestal
het onderscheid tusschen beide over het hoofd heeft
gezien. En toch bestaat cr wel degelijk een verschil, dat
namelijk hierin gelegen is, dat, terwijl in beide gevallen

Dcic uiulrukkinR i» van Killinf; zcll afkomsllR, omtlat cr in dc
bronnen geen algemeen woord voor wordl aangelrofTen. Alleen bij den
eigendom kent men dominium rcvocabilc ex nunc, tegenover dominium
rcvocabilc cx tune. Zelf» heeft deze uitdrukking gewoonlijk nog niet
dcic bclcckcni», maar drukt ïij meestal slecht» hel verschil uit, of dc
eigendom nan den vorigen cigcn.iar ipso jure terugvalt, of ccrsl door
ccn persoonlijke actie wordl terugvcrkrcgcn. Daarom zocht ritting
na.ar ccn ander algemeener cn korter woord en vond hel genoemde,
<lAt icker goed kan gcbc/igd worden.

een latere gebeurtenis aan een onzekeren toestand zijn
zekerheid geeft, deze onzekere toestand hier niet, ge-
lijk bij de Rückziehung, in het verleden ligt, maar in
de toekomst, zooals Fitting het uitdrukt: „der entschei-
j dende Umstand entscheidet nicht, ob ein Recbtsver-

beeld vinden wij in lex 3 § 5 Dig. de statulib. (40.7).
De schrijver geeft vervolgens nog meer plaatsen op,
j\' waar men ondubbelzinnige gevallen van het boven-

staande kan aantrefifen. Zoo wijst hij bij voorbeeld
n op den vruchtgebruiker, voor wien het, zoolang dc

nog niet in zijn bezit zijn, onzeker is, of hij deze
zal erlangen, maar die hij verkrijgt, zoodra hij ze in
zijn bezit neemt, dus niet van het oogenblik der af-
j scheiding van den grond af. Deze meening berust op

Nu is het waar, dat deze plaats veel strijd heeft
uitgelokt, omdat daarin schijnbaar drie verschillende
mecningcn, n.l. van Julianus, van Marcellus cn van
Ulpianus, worden aangetrofTcn, maar door dc uitlegging,
die Fitting van deze plaats geeft, worden deze mec-
ningcn met -elkaar in overeenstemming gebracht. In
elk geval zegt Julianus: „Et putat, quoniam fructus
non fiunt fructuarii, nisi ab co pcrcipiantur, c. q. s."

Een ander voorbeeld der Vorwirkung vindt men in lex
II D. de donat. int. vir. et ux. (24.1).

Andere gevallen echter, met betrekking n.1. tot de
voorwaardelijke testamentaire beschikkingen en tot de
vrijlatingen van slaven zijn zeer twijfelachtig, want, ter-
wijl men vroeger meestal de vraag, of hierbij terug-
werking plaats had, ontkennend beantwoordde, zoo
doet men het in den laatsten tijd bevestigend. Desniet-
tegenstaande sluit Fitting zich bij dc vroegere meening
aan. Of dit ook met mijn inzichten strookt, zal later
blijken, als — althans wat betreft het eerste —de ge-
legenheid zich voordoet om hierop terug te komen.

Wilde ik den geleerden schrijver op den voet
volgen, en zijn uitkomsten bctrcflcnde dc werking
cn van dc Rückzichung èn van dc Vorwirkung tcn op-
zichte van het personenrecht cn van het vermogens-
recht mccdcelcn, dan zou dit vooreerst slechts een
weinig betcckcnend uittreksel worden, waaraan men
niets zou hebben, zonder het oorspronkelijke werk ge-
lezen tc hebben, maar het zou vervolgens ook voor mijn
onderwerp veel tc uitvoerig worden. Daarom volsta ik met
dc uitkomsten, die hij voor dc terugwerking der ver-
vulde voorwaarde gevonden heeft, zooals hij zc in zijn
„Schlusz" geeft, hier tc vermelden. Hetgeen hij uit
zijn onderzoekingen afgeleid hfcft, komt op het vol-
gende neer:

I" dat het begrip der terugwerking in het K. R.
zeer menigvuldig voorkomt cn daar niets buitengewoons
heeft, cn het dus ook bij dc vcr\\\'uldc voorwaarde niet
vreemd kan zijn;

2o dat de vervulling der voorwaarde niet zoozeer de
rechtsbetrekking doet ontstaan, als wel, dat zij juri-
disch slechts de grond is, die bewijst, dat een in
het verleden liggend feit voorhanden is. „Es ist,"
zoo zegt Fitting, „in allen Fällen der Rückziehung
der entscheidende Umstand juristisch nicht das £r-
zeugende, dessen Erzeugnisz gleichsam durch Zau-
berkraft sein Dasein bereits in die Vergangenheit
erstreckte, sondern nur das Bezeiigeiide, das uns über
die ware Natur eines früheren Zustandes Ausschlusz
•gibt";

30 dat wij, waar bij de vervulde voorwaarde geen
Rückziehung mogelijk is, met het daarnaast staande
begrip der Vorwirkung te doen hebben;

40 dat ten opzichte van de verkrijging van voor-
waardelijke legaten geen terugwerking plaats heeft\');

50 dat niet alleen gebleken is, welke dc gevolgen
zijn, die dc terugwerking, ook bij de voorwaarden,
hebben moet, maar dat ook dc bronnen zulk een
terugwerking der voorwaarde erkennen.

Met deze resultaten heeft Fitting een vasten grond-
slag gelegd voor een later uit tc geven werk over dc
terugwerking dcr vervulde voorwaarde. Uit het mee-
gedeelde blijkt, van hoe groot gewicht deze uiteen-
zetting des schrijvers^ is. Voor velen is het dan ook
dc basis geworden, waarop zij hun mccning over dc
ondcrwerpclijkc quaestie hebben opgebouwd. Tot dezen
behoort ook "Mr. Karsten, die cchtcr voor het vervolg
niet niet Fitting meegaat. Immers hij vcrdcdi^jt dc

I
,«

stelling, dat de vervulde voorwaarde geen terugwer-
kende kracht heeft. Kortelijk wil ik zijn stelsel hier
uiteenzetten.

Ook volgens hem is de terugwerking bij de Ro-
meinen niets anders, dan het door een toekomstige
gebeurtenis zeker maken van een vroeger onzekeren
toestand, en heeft dus die gebeurtenis een declarativc
natuur. Maar dit resultaat is nog niet voldoende om de
vraag te kunnen beantwoorden, of ook het wezen der
voorwaarde die terugwerking eischt. Hiertoe moeten wij
nog de verhouding kennen, die er bestaat tusschen de
bekendmakende gebeurtenis cn den bekend gemaakten
toestand. Deze is geen andere, dan die van oorzaak
en gevolg. De latere gebeurtenis is het gevolg van
den bestaanden toestand; omdat deze zoo was en niet
anders, moesten bepaalde gevolgen in werking tre-
den. Daardoor heeft slechts dan bij de vervulde voor-
waarde terugwerking plaats, waimeer als haar kenmerk
geldt de zekerheid, die ons ccn latere gebeurtenis
over ccn vorigen rechtstoestand verschaft, en wanneer dit
kenmerk niet bestaat, slechts dan, als dc terugwer-
kende gebeurtenis ccn gevolg is van den toestand,
waarmee zij ons bekend maakt. Nu is voor dc vraag,
of dc vervulde voorwaarde, volgens haar aard, ccn terug-
werking uitoefent, slechts het laatste punt van belang.
Uicrvan moet men uitgaan. Hij voorwaardelijke rechts-
handelingen is niet de wil voorwaardelijk, maar het
gewilde: alleen dit hangt af van een onzekere ge-
beurtenis. Hierbij kan cchtcr tweeërlei het geval zijn : bf
die omstandigheid kan ons openbaren, of dc toestand,

kende kracht heeft, omdat zij hier een declarative
I ( natuur heeft; öf wel het bestaan der verbintenis, die

de bedoeling der partijen af, en zoo daarvan niet blijkt,
heeft, volgens Mr. K., de laatste meening de voor-
keur. Bovendien zou het, volgens hem, alleen door dit
gevoelen aan te nemen , mogelijk worden, ook de condL
tiones in praesens vel praeteritum collatae tot de eigen-
lijke voorwaarden te rekenen , omdat bij haar toch nooit
! die openbarende, declarative, natuur te ontdekken

is. „Derhalve", zoo besluit de schrijver, „hebben wij,
als de wilsverklaring zelve ons niet tot een andere opvat-
; ting dwingt, onder voorwaarde te verstaan een onbc-

wij alzoo tusschen dc voorwaarde cn de verbintenis
eene verhouding aanwezig vinden, juist tegenovergesteld
aan die, welke voor eene terugwerking dcr eerste nood-
zakelijk zou zijn, zoo moeten wij dc vraag\'^ of volgens
haren aard de voorwaarde eenc terugwerking uitoefent,
in ontkcnncndcn zin beantwoorden". Daarna gaat dc
Schr. over tot dc vraag, in hoeverre dc bronnen hem
in deze meening sterken, cn hoe dc zijn gevoelen weder-
sprekende plaatsen toch ook in zijn systeem tc vcrkla-

ren zijn; eindelijk ontvouwt hij in hoeverre het hier
volgens het R. R. uiteengezette , ook volgens het posi-
tieve recht moet gelden.

Nog een tegenstander van de terugwerkende kracht der
vervulde voorwaarde wensch ik aan het woord te laten
komen, en wel geen minderen dan Windscheid, om daar.
na enkele punten van het bovenvermelde te weerleggen,
en volgens mijn opvatting dc terugwerking te verdedigen.

Het is zeer merkwaardig, dat deze tegenstander zelf
erkennen moet, dat men hem misschien verwijten zal,
dat hij de vraag naar de terugwerkende kracht nog-
maals oppert, omdat men ten opzichte daarvan steeds
vrij wel eenstemmig, reeds van oudsher af, gedacht
heeft, zoo zelfs, dat het bevestigend antwoord op de
gestelde vraag reeds in de Glosse werd gevonden. En toch
waagt Windscheid het ccn tegenovergestelde meening
tc verkondigen. Met het van een voorwaarde afhanke-
lijk maken eener rechtshandeling, zegt hij, kan men
tweeerlei bedoeling hebben, bf om eenvoudig tc willen,
als dc voorwaarde vervuld is, zoodat dc daaruit voort
spruitende verbintenis dan terug werkt tot het oogen-
blik, waarop zich dc wil heeft geuit, bf om door de
gestelde voorwaarde tevens een tijdsbepaling uit tc
drukken, zoodat dc werking van dc verbintenis pas be-
gint bij het plaats hebben der gedachte gebeurtenis,
dus dat dc wilsverklaring: ik wil, als dit of dat ge-
beurt , eigenlijk beteekent: ik wil eerst op het oogen-
blik, dat. In den regel zal ook hier weer van
dc bedoeling der partijen .ifliangcn, welke van beide
opvattingen dc ware is, maar juist, als die bedoeling

op geenerlei wijze bekend is of kan worden, komt de
moeilijkheid, welken zin men aan de voorwaarde moet
hechten. In dat geval meent Windschcid, dat men
steeds de laatste opvatting moet huldigen — althans bij
de opschortende voorwaarde. Voor het bewijs dezer
meening baseert hij zich geheel op het Romeinsche
recht, tracht dus daaruit allerlei plaatsen aan te
halen, die voor zijn gevoelen pleiten, en argumenten,
die daarmede strijdend zijn en in andere fragmenten
I gevonden worden, te ontzenuwen. Het slot van zijn

geschrift is gewijd aan de ontvouwing van zijn te-
gengesteld gevoelen omtrent de ontbindende voor-
waarde \').

Natuurlijk zou ik vele schrijvers kunnen noemen,
die aanhangers zijn van Windscheids\' meening, en hun
stelsel ontvouwen, maar ik geloof, dat dit niet noodig
zal zijn, daar zij allen hun voornaamste bewijs uit de
bronnen putten. Daarom zal het m. i. voldoende zijn,

1) In zijn „Lehrbuch des Pandektenrechts, I § 91 noot I {5e editie^
blijft hij aan zijn vroeger uitgesproken mcening getrouw, en wijst er
op, dat velen, die de terugwerking wel aannemen, daarmede eigenlijk
niets anders bedoelen, dan dat, na dc vervulling der voorwaarde, de
eigenlijke grond der nu intredende rechtelijke werking niel de thans
vervulde voorwaarde, maar de vroeger afgelegde wilsverkl.iring is.
In dien zin kan ook hij zich met de terugwerking vercenigen, en vindt
hij dit zelfs een uitnemend middel, om de strijdende partijen weer tot
eenheid tc brengen. Nooit cchtcr mag, volgens hem, de toestand ge-
»\' durende den tusschentijd van het zweven der voorwaarde door de ver-

dat ik de voorafgaande redeneeringen, zoowel die van
Windscheid als die van Mr. Karsten, kortelijk be-
spreek, en daarna nog een oogenblik mijn aandacht aan
de verschillende aangevoerde bewijsplaatsen wijd.

De praemisse, waarvan Windscheid uitgaat, schijnt
mij zeer verkeerd. Ik geef hem gaarne toe, dat door
het stellen van een voorwaarde de bedoeling van par-
tijen tevens kan geweest zijn , om met die voorwaarde
ook de werking van haar overeenkomst te verschuiven,
om daarin dus tevens een tijdsbepaling te zien , maar waar
die intentie niet blijkt, zou ik veel liever voor het
tegenovergestelde willen pleiten. Het recht immers
behandelt beide afzonderlijk, en kent zóó verschillende
werkingen aan een voorwaarde en aan een tijdsbepaling
toe, dat wij, in twijfel, ze zeker niet mogen doen
samenvallen. Juist in de uitspraak der Romeinen,
dat bij een conditioneelc verbintenis nee ccssit dies
nee vcnit, doch dat bij die onder een tijdsbepaling wel
ccssit dies, scd nondum venit, zien wij het groote onder-
scheid tusschen beide, en daardoor is de meening gerecht-
vaardigd , dat, waar het tegengestelde niet uit den wil
der partijen blijkt, deze beide SelbstbcschrJlnkungen des
Willens scherp van elkaar gescheiden moeten blijven.

Het is hier de geschikte plaats, om nog het ccn cn
ander over dc verschilpunten tu.sschcn een conditio cn
ccn dies te zeggen. Wegens het uitstekend betoog van
prof. von Scheurl \') dienaangaande, meen ik het beste
te doen, den inhoud daarvan hier in het kort weer tc
geven. Een ware tijdsbepaling en een xvarc voorwaarde

verschillen hierin, dat, terwijl de eerste slechts het
tijdstip van de werking der rechtshandeling betreft,
zonder haar bestaan aan te tasten, juist de tweede dat
bestaan der rechtshandeling afhankelijk maakt van de
, een of andere gebeurtenis, zonder dat hier de tijd, wat

schap, zoo zelfs, dat zij dikwijls met elkaar kunnen
verward worden. Die verwantschap openbaart zich
p daarin, dat door beide de wil zijn werking, in betrekking

in een onafscheidelijk verband plaatst, want als zoo-
danig geldt zoowel het verloop van een bepaalden tijd,
als een in den loop der tijden zich vertoonende om-
standigheid. Evenzeer als men het eerste een bepaalde
■ omstandigheid kan noemen , evenzeer is ook het tweede

Dan blijkt, dat de tijdsbepaling a die het begin der
ij * werking eener wilsverklaring tot een toekomstig tijd-

die scheiding dat tijdstip als een noodzakelijk toekom-
stig feit zich voordoet. Doch dezelfde scheiding treft
men bij dc opschortende voorwaarde aan, zoodat
hier de rcchtswerking nog in het verschiet ligt, m.iar —

en hierin ligt het verschil — hier is die toekomstige
werking slechts mogelijkheid, geen noodzakelijkheid,
zoodat er een toestand van zweven bestaat, waarin de
mogelijkheid werkelijkheid kan worden, maar ook kan
blijken een onmogelijkheid te zijn. Maar bovendien —
en dit verschilpunt is nog grooter — door de eerste
wordt duidelijk gemaakt, dat, wat men wil, eerst in
de toekomst gewild is en niet anders, dan zoo, door
de tweede, dat wel anders, als zoo, en niet juist in de
toekomst gewild is. Bij gene is dus in den tusschentijd
het gewilde iets werkelijk bestaand, bij deze een
mogelijkheid, bij gene in dien tijd echter niet gewild,
bij deze, als de mogelijkheid werkelijkheid is gewor-
den, wel.

Voor de ontbindende tijdsbepaling en voor de ontbin-
dende voorwaarde geldt het zelfde: zij komen overeen , in
zooverre bij beide tot aan het bepaalde tijdstip of tot
aan het plaats hebben der gewilde gebeurtenis de toe-
stand der rechtshandeling zoodanig is , alsof geen Neben-
bestimmung (in den zin van von Scheurl) ware bijge-
voegd. Maar het verschil is, dat het zich oplossen
van dien toestand bij de eerste als iets noodwendigs, bij
de tweede als iets mogelijks gewild is, en dat de eerste
daarna geenszins meer werkt, terwijl het bij de tweede
onzeker is, of zij een voortdurend bestaan zal hebben
of als nooit bestaan zal beschouwd worden. Bij een ver-
bintenis onder een tijdsbepaling verschilt de wil slechts
quantitatief, bij een verbintenis onder ccn voorwaarde
qualitaticf van een rcgehnatigcn wil. „Dort wird jeden-
falls gegenwärtiger Bestand und künftiger Nichtbcstand,

hier blose Möglichkeit des Bestandes oder Nichtbestandes
für die Gegenwart, wie fiir die Zukunft gewollt." Bij
beide brengen de intrede van het tijdstip en het
plaats hebben der gebeurtenis de daaraan geknoopte
i werking van zelf mede, want de oorzaak van die wer-

king is slechts de wil, die zich zelf beperkt had. Tegen
zijn werking is nu de laatste hinderpaal weggevallen.
Geen enkel vereischte is nu meer noodig voor het ont-
staan der verbintenis. Het kan wel zijn, dat partijen
voor de werking harer willen nog iets meer hadden
gevorderd, dan het intreden van het vereischte tijd-
stip en het plaats hebben eener bepaalde gebeurtenis,
t

maar dan is de tijdsbepaling of de voorwaarde ook niet
j;\' meer een Nebenbestimmung, maar een Nebenvertrag.

Een zvare tijdsbepaling en een zvare voorwaarde zijn
\'! eigenlijk slechts die, waarbij het ten opzichte van

zichte van de tweede op een bepaald feit aankomt;
wel is het mogelijk, dat bij de eerste dat tijdstip
door middel van een feit, bij dc tweede dat feit
door middel van een bepaald tijdsverloop wordt aan-
gewezen , maar dan hebben wij tc doen met een voor-
^ . waardclijkc tijdsbepaling en met een op tijdgcsteldc

Maar ook dan nog blijven deze een ware tijdsbepa-
ling cn een ware voorwaarde, mits beider ïffr/-/«^slechts
niet anders worde door de toevoeging van die voor-
waarde bij dc eerste, of van die tijdsbepaling bij dc
tweede. Dit nu is het geval, als dat tijdstip noodza-
kelijk moet plaats hebben, maar omdat zij ook af-

hangt van een feit, de tijd, wanneer deze zal in-
vallen, onzeker is, b.v. bij mijn dood; zoo ook als
de werking van den wil nog slechts een mogelijke is,
dus aan een voorwaarde gebonden, maar tevens aan
een bepaald tijdstip wordt vastgeknoopt, b.v.: als gij
trouwt, wil ik u / lOO geven. In geen dezer beide
gevallen doet het voor de werking iets af, of bij dc
tijdsbepaling het feit, dus de voorwaarde, bij de
voorwaarde het tijdstip uitdrukkelijk bijgevoegd is,
b.v. als ik zeg: deze zaak, die ik u hierbij overgeef,
zal uw eigendom worden , als ik sterf en op het oogen-
blik van mijn dood, of: ik beloof u f lOO, als gij
trouwt, op uw trouwdag, dan blijft toch het eerste
voorbeeld een rechtshandeling met tijdsbepaling, de
tweede eene met een voorwaarde.

Geheel anders wordt het, waar wij te doen hebben
met een gemengde tijdsbepaling of met een gemengde
voorwaarde, d. i. met dc zoodanige Nebenbestimmung,
waarbij het uit de bedoeling blijkt, dat dc eigen-
aardige werking eener tijdsbepaling cn die ecncr
voorwaarde verdwijnen. Zooals uit het bovengezegde
gebleken is, is dit onmogelijk ten opzichte van de
xverking op dc bepaalde rechtshandeling tot aan dc
intrede van het tijdstip cn het plaats hebben der ge-
beurtenis, want tot zoolang kan de tijdsbepaling deze
slechts tot ccn toekomstige noodzakelijkheid maken, cn
dc voorwaarde tot ccn bloote mogelijkheid, maaralleen
is dit denkbaar ten opzichte van dc werking der Nc-
benbe.stimmung vóór cn nji dc vervulling van den ge-
stelden tijd cn der gestelde voorwaarde, de Gesammt-

•wirktmg, zooals von Schcurl het uitdrukt, en wel aldus,
dat zij vóór de vervulling als eenvoudige voorwaarde,
daarna als gewone tijdsbepaling werkt. Uit deze ge-
heele uiteenzetting blijkt, dat dit laatste slechts een
uitzondering is, die uit de bedoeling der partijen
moet blijken. Derhalve is Windscheids praemisse hier-
mede ten eenenmale veroordeeld.

Maar ook de praemisse, waarvan Mr. Karsten in
zijn proefschrift uitgaat, moet ik in twijfel trekken;
bepaaldelijk kan ik daar niet meer met zijn rede-
neering meegaan, waar hij zegt, dat, om te weten
of een voorwaarde volgens haar aard terugwerking,
uitoefent, slechts het laatste door hem genoemde
punt, d. i. wanneer de terugwerkende gebeurtenis
een gevolg is van den toestand, waarmee zij ons be-
kend maakt, van belang is. Want vooreerst geloof ik,
dat juist het eerste door hem genoemde punt, n.l. de
zekerheid, die ons een latere gebeurtenis over een vo-
rigen rechtstoestand verschaft, voor de terugwerking
het voornaamste is, wat ons ook is gebleken uit dc
uiteenzetting van Fitting, voor wien het criterium, of
er Rückziehung of Vorwirkung plaats heeft, juist is
het licht vcrschafTcn voor het verleden of voor dc toe-
komst. Maar bovendien kan ik mij met Mr. K.\'s latere
verklaring van het tweede punt niet geheel vcrecnigcn,
inzonderheid niet, waar hij zegt, zooals ik boven ver-
meldde, dat öf die omstandigheid (d. i. de latere ge-
beurtenis) ons kan openbaren, of dc toestand , waaraan
wij als gevolg dc verbintenis willen knoopen, al dan
niet bestaan heeft, in welk geval zij terugwerkende

kracht heeft, omdat zij hier een declaratieve natuur
heeft; bf het bestaan der verbintenis, die men wil tot
stand brengen, afhankelijk wordt gemaakt van de als
voorwaarde gestelde gebeurtenis, het gevolg dus is
van die gebeurtenis, en niet van een door haar bekend
gemaakten toestand, en waar hij zich dan bij het
begrip voorwaardelijke verbintenis voor de laatste op-
vatting verklaart. Ter verduidelijking geeft hij de vol-
gende voorbeelden: A. verbindt zich aan B. een som
gclds te geven, indien D. van zijn zeereis terugkeert.
Nu kan A. deze bedoeling hebben, zijn schenking daar-
van te laten afhangen, of D. op dit oogenblik leeft,
zoodat hij reeds terstond het geld zou geven, indien
hij daarvan slechts zekerheid had. Den terugkeer van
D. stelt hij dan alleen daarom, omdat deze hem zal
uitwijzen, of dc toestand, waaraan hij als gevolg zijn
schenking wil verbinden, voorhanden is geweest. Doch
ccn ander geval is het, als D. dc zoon was vanB., en
A. alleen daarom aan B. geld wilgeven, tcn einde hem
in dc gelegenheid tc stellen, voor zijn zoon zorg tc
dragen, wanneer deze, in het ouderlijk huis terugge-
keerd , weer tcn laste zijns vaders komt. I lier zou
dan dc schenking bepaaldelijk als gevolg der gestelde
voorwaarde gewild zijn, omdat B. voor zijn zoon niet
behoeft tc zorgen, zoolang hij op het schip den kost
verdient.

Deze gchcclc uiteenzetting komt m. i. tcn slotte
nergens anders op neer, dan op den wcnsch om meerdere
gegevens tc hebben, om de bedoeling der partijen, bij
het stellen van ccn voorwaarde, op tc sporen. In zooverre

kan zij haar nut hebben, want uit het eerste voorbeeld
blijkt, dat de bedoeling daar werkelijk geweest is,
om de voorwaarde te laten terugwerken, dus om de
verbintenis reeds te laten werken van het oogenblik
der wilsverklaring af, ofschoon volgens den schrijver in
dit geval van geen eigenlijke voorwaarde sprake zou zijn.

Maar het tweede geval geeft volstrekt geen afdoende
oplossing, en waar dit aanwezig is, wat altijd bij voor-
waardelijke rechtshandelingen, volgens Mr. Karsten, zou
plaats hebben, mag men volstrekt niet zeggen, dat
daar per se de terugwerkende kracht is uitgesloten;
want, al is het waar, dat hier de toestand, die intreedt
tengevolge van het zich vervullen der voorwaarde, een
gevolg is van de als voorwaarde gestelde gebeurtenis,
en niet de oorzaak, desniettemin heft toch die om-
standigheid de vroegere onzekerheid op, cn kan er
daarom dus nog wel terugwerking plaats hebben. Of
dit nu werkelijk zoo zal zijn, hangt geheel van
den wil van partijen af, hetgeen ook blijkt uit het
tweede voorbeeld, dat Mr. K. geeft. Hij wijst zelf
op de bedoeling dcr partijen, maar wat verhindert,
om, nu zich niet het geval van het eerste voor-
beeld voordoet, ook in dat tweede als dc bedoeling der
partijen aan tc nemen, dat dc terugwerking zal plaats
hebben? In dit geval toch kan het zeer mogelijk zijn,
dat de contractanten met hun voorwaarde ook ccn
tijdsbepaling hebben willen stellen, doch daarom be-
hoeft dit niet noodwendig zoo tc zijn , cn kunnen zij
ook wel een ware voorwaarde met terugwerkende
kracht bedoeld hebben. Hierdoor kom ik dus tot dc

conclusie, dat voor het wezen der terugwerking vol-
strekt niet noodig is, dat de als voorwaarde gestelde
gebeurtenis een gevolg is van den toestand, waarom-
trent zij ons zekerheid moet-verschaffen.

Begrijp ik den schrijver goed, dan zou, volgens
hem, aan een voorwaarde, waarvan een rechtshandeling
afliangt, alleen dan terugwerkende kracht kunnen toe-
gekend worden, als zij in aard b.v. gelijk was aan
een Urtheilsbedingung, zooals de Duitsche juristen haar
noemen. Met deze soort van voorwaarden heeft men te
doen, als de waarheid van twee bepaalde uitspraken
als mogelijk gedacht wordt, en deze beide mogelijk-
heden in zoodanig verband met elkaar gebracht worden,
dat de verwezenlijking van de cenc de noodzakelijke
voorwaarde is voor de verwerkelijking van de andere.
Dit toch is het kenmerk eener Urtheilsbedingung, b.v.
deze schilderij is voortreffelijk, als zij door ccn zoo
jong kunstenaar gemaakt is. Nu is het wel waar, dat,
wat betreft den vorm, dc voorwaarde ecncr wilsver-
klaring gelijk is aan zulk ccn Urtheilsbedingung, maar,
wat aangaat haar aard, verschillen zij zeer; dc eerste
toch maakt, dat bij zulk ccn voorwaardelijke rechts-
handeling het verband van het bestaan van dc voorop
gezette feitelijke mogelijkheid met dc wilswerking niet
als iets, dat noodwendig beslaan moet, maar als iets,
dat naar dc bedoeling der partijen noodwendig bestaan
zal, wordt beschouwd. Bij dc tweede soort voorwaarde
cchtcr is het quaestieus, of het bestaan sal, maar hier
is het zeker, dat, als het voorop gezette waar blijkt
tc zijn, dc eerste uitspraak bestaat. Dus bij dc ccrslc

is het ontstaan der verbintenis geen noodzakeHjk ge-
volg, maar alleen een uitvloeisel van der partijen wil,
terwijl bij de tweede de waarheid van de eerste uit-
spraak wel een noodzakelijk gevolg is van die van de
tweede. Juist omdat de aard dezer twee soorten van
voorwaarden zoodanig verschilt meent Mr. K., dat bij
de gewone voorwaarde bij een rechtshandeling geen
terugwerking kan bestaan. Wel is het zeker niet te mis-
kennen, dat dat verschil bestaat, maar ik geloof toch,
dat schrijvers betoog neerkomt op een verkeerd aan-
gewend argumentum a contrario n.1.: bij dc Urtheils-
bedingung zou volgens haar wezen een terugwerking
kunnen plaats hebben; daar cchtcr dc gewone voor-
waarde , wat haar aard betreft, van deze verschilt,
zoo kan hierbij van geen terugwerking sprake zijn.

Mr. Karsten treedt ook nog in een bestrijding van
Ungcr, die de terugwerkende kracht aanneemt, cn
voert tegen hem aan, dat hij cn vele anderen wel
aannemen, dat de terugwerking beteekent het bekend
worden van ccn vrocgeren toestand, maar dat zij
daarbij niet opmerken, dat ccn gebeurtenis ons slechts
kan bekend maken met een toestand, waarvan zij
zelve het gevolg is; bovendien dat zij voorwaardelijk
stellen, wat nooit voorwaardelijk kan zijn, n.1. dc
wilsverklaring, het willen. Schrijvers eerste grief is
reeds door mij weerlegd, cn is dus geen bezwaar
meer tegen het aannemen der terugwerkende kracht.
Tcn opzichte van het tweede punt cchtcr kan ik hem
geen ongelijk geven, wat trouwens duidelijk is uit hct-
hctgccn ik boven met betrekking tot den aard der

voorwaardelijke verbintenissen heb uiteengezet. Een
beschouwing, als die van Unger, dat door de gestelde
voorwaarde de wil is opgeschort, en de latere gebeur-
tenis moet uitmaken, of er van den beginne af een wil
geweest is of niet, kan ook ik niet tot de mijne
maken. Daarmede is echter nog niet voor goed de
terugwerkende kracht veroordeeld.

Immers ik verklaar mij de zaak aldus. Bij een
voorwaardelijke rechtshandeling is de wil van een
of van beide partijen, om in bepaalde omstandig-
heden jegens elkaar gebonden te zijn dadelijk aanwe-
zig, zoodat geen van beiden later nog haar eens ge-
uite wilsverklaring kan terugtrekken. Daarom is, zoo-
als Mr. Karsten terecht zegt, niet de wil voorwaarde-
lijk, maar slechts het gewilde, d. w. z., het is onzeker,
en hangt van het al of niet plaats hebben eener be-
paalde gebeurtenis af, of dc verklaarde wil werking zal
hebben of niet. Doet zich die gebeurtenis dus niet voor,
dan blijft dc wil werkeloos, want dc omstandigheden ,
waaronder partijen aan haar wil gevolg hadden willen
geven, ontbreken. Heeft daarentegen dc voorgestelde
gebeurtenis wel plaats, dan kan dc wil nu in volle
werking treden, maar dan blijkt het tevens, dat zij
over den daaraan voorafgegancn toestand, waarin het
nog onzeker was of zij zou geschieden, licht verspreidt,
cn dat dus van den beginne af die werking gewild is;
tot nu toe hing er over den tu.sschcntoestand nog
een nevel van onzekerheid, die echter door dc vervul-
ling of door het uitblijven der voorwaarde wordt wegge-
vaagd, zoodal daardoor de toestand, zooals hij cigcn-

lijk reeds van den beginne af is geweest, in het ware
licht wordt gesteld. Dit is dan geen fictie, zooals
men wel eens gezegd heeft, maar werkelijkheid, die
in de natuur der voorwaardelijke rechtshandeling zelve
ligt.

Immers de verbintenis, die ontstaat, heeft als bron,
niet de vervulde voorwaarde, maar den vroeger ver-
klaarden wil; de vervulling der voorwaarde is wel
haar aanleiding, maar niet haar oorzaak, haar bron:
deze is de wil, en omdat die dadelijk bestond, ontstaat
daaruit ook dadelijk de verbintenis.

De bedoeling van het door mij gezegde kan zeker niet
beter verduidelijkt worden, dan door te verwijzen naar
de argumentatie van von ScheurI\').

Hij zegt, in verband met hetgeen boven over dc
tijdsbepaling en de voorwaarde uiteengezet is, dat
de voorwaarde de werking van den vroeger verklaarden
wil in een onafscheidelijk verband brengt met ccn be-
paald feit, zonder te letten op het tijdstip van het werke-
lijk plaats hebben van dat feit. Daarom moet het voor dc
ware voorwaarde onverschillig zijn, wanneer dat feit ge-
beurt; voor haar werking doet het derhalve niet af, of

dit eerst later plaats heeft, dan wel op het oogenblik
zcll der wilsverklaring. Slechts indien toevalligerwijze
dit feit niet dadelijk plaats heeft, maar gedurende
eenigen tijd blootc mogelijkheid blijft, kan het gebeu-
ren , dat dc tijd der wilsverklaring cn die harer werking
tijdelijk gescheiden zijn. Ten gevolge van dc voor-
waarde op zich zelf is die scheiding niet gewild, maar

moet de wil zich deze slechts getroosten. Voor zoo-
verre dat mogelijk is, moeten nu ook de gevolgen
van die scheiding opgeheven worden, moet de wil op
die opheffing gericht zijn. Immers dc zich verbindende
partij had niet alleen dan onvoorwaardelijk gewild, als
op het oogenblik der wilsverklaring de voorwaarde reeds
vervuld was, maar ook, als zij op de een of andere
wijze had kunnen voorzien, dat zij zich vervullen zou.
Juist omdat zij dit niet kon, was er nog twijfel, maar
de ongegrondheid daarvan toont de latere vervulling.
En daarom is de toestand dan zóó, alsof de wil onvoor-
waardelijk was verklaard.

Ook nog op andere wijze is de terugwerking te ver-
klaren, n.l. aldus: zoolang het gestelde feit nog niet
plaats heeft gehad, is er slechts mogelijkheid, is dus
dc verbintenis ook slechts mogelijkheid, maar nadat
het heeft plaats gehad blijkt, dat ook voor het verle-
den die mogelijkheid heeft opgehouden cn zekerheid is
geworden. Als dus ccn ware voorwaarde bedoeld was,
dan moet haar vervulling niet slechts het bestaan der
verbintenis van hu af aan bewijzen, maar ook achter-
waarts liet gevolg Iiarcr bloote mogcIijkJieid, d. i. haar
niet werkelijk bestaan, ophefTcn.

Desniettegenstaande kan nog zeer wel van het hier
uiteengezette afgeweken worden, omdat partijen kun-
nen overeenkomen , dc werking uit tc stellen , totdat dc
voorwaarde zich vervuld heeft; in dat geval houdt der-
halve dc voorwaarde tevens ccn tijdsbepaling in, wat
cchtcr uitzondering is, geen regel, zooals Wiiulschcid
meent, want dan is geen ware voorwaarde, maar ccn

gemengde bedoeld\'). Door de gegeven beschouwing
wordt dus een uitdrukking, als die van von Savigny,
gerechtvaardigd: „retrotrahitur impleta conditio ad
conventionis diem."

Zooals reeds deze uitspraak aantoont, mag ik mij
ook op het gezag van dezen beroemden jurist beroepen
tot het aannemen van de terugwerkende kracht bij voor-
waardelijke verbintenissen.

Uit hetgeen hij in § 120 van het derde deel van zijn
System zegt, blijkt dit ten volle. Alleen geeft ook
hij toe, dat, waar de bedoeling van partijen daarop
gericht is, de vervulde voorwaarde een andere werking
kan hebben. Ook in dit opzicht verschilt dus mijn mee-
ning niet van de zijne.

Ook Unger\') behoort onder de voorstanders, al kan
ik mij, zooals ik aantoonde, niet geheel met zijn ver-
dediging vereenigen.

Insgelijks tref ik onder dezen Ihering aan, maar
deze geeft wederom een geheel andere argumentatie.
Hij ziet in de voorwaardelijke rechtshandeling het ver-
schijnsel van het successieve ontstaan eener rechts-
handeling. Zoolang immers de voorwaarde nog niet
vervuld is, verkeert zij in een stadium van ontwik-

\') Hiermede is tevens Unger weerlegd, die dc meening voorst.iat,
dat dc partijen nooit van dc terugwerking kunnen afwijken. Uit dc
vergelijking der ware met dc gemengde voorwaarde is het onjuiste
van deze bewering reeds gebleken, en de plaatsen, die hij voor zijn
gevoelen aanvoert (t. .i. p. § 82, noot 71), n.l. 1. 78 pr. I). de V. O.
{45.1) cn 1. 40 D. de «tip. scrv. (45.3) zijn niet afdoende, want deze
kan rocn wel aanvoeren tls bewijzen voor dc terugwerkende kracht,
maar niet d.iarvoor, dat men er niet van mag afwijken.

keling, dat dus niet cdn enkel oogenblik inneemt,
maar een geheel tijdvak\'. Hieruit nu verklaart hij
de terugwerking, omdat hier als het ware een toe-
passing wordt gevonden van het „conceptus pro jam
nato habetur". M. i. echter is deze beschouwing zeer
goed bestreden door Mr. Karsten»).

Maar genoeg over de van verschillende zijden ge-
uite meeningen. Nog een oogenblik moet ik bij de
uitspraken van het Romeinsche recht stilstaan. Zoo-
als ik reeds zeide, uitdrukkelijke beslissingen wor-
den daarin niet gevonden over het al of niet bestaan
van dc terugwerkende kracht, en zoo moeten wij uit
de toepassingen, die wij daar aantreffen, den regel
opmaken.

Plaatsen, die moeilijk anders kunnen verklaard wor-
den , als door het aannemen van de terugwerkende
kracht, vindt men te over. Noemen wij slechts enkele:
1. 144 § I D. dc R. J. (50.17), 1. 16 D. dc solut.
(46.3), 1. 27 D. pro soc. (17.2), 1. 8 pr. D. dc pcric.

\') T. .a. p. I>lï. 23. Om haar eigenaardigheid wil ik hier ook nog de
meening van Toullier, t. a. p. VI t»o. 543 vlg. vermelden. Terwijl
hij zonder meer, en zich .slechts b.asccrcndc op den Code, dc terug-
werkende kracht bij voorwaardelijke verbintenissen .aanneemt, is zijn mee-
ning hieromtrent bij legs conditionnels verschillend, en noemt hij den strijd,
die hierover door de juristen is gevoerd, en w.aarin o. a. Kurgolc aan den
cencn kant, dien der terugwerking, en Pothier nan den anderen stond,
slechts een malentendu. Immers hij zegt: „l.t condition n\'a donc
point d\'effet rétroactif, en ce qui concerne la ftrsount dn Ugatairt"
(om rc<len van hct beginsel, uitgedrukt in art. 1040 C., ons a. 1044),
m-i-ir „Ia condition n un effet rétroactif, (piaat la (host Ugut\'t et
ipiant aux titrs f-incHucs\'\\ omdat dc beschikkingen, door den crfgc-
nanm in den lijd v.an het zweven der voorwaarde, ten opzichte van «le
gelegateerde raak genomen, bij de vervulling daanan te niet worden
gedaan.

(i8.6), 1. 9 § I, 1. II pr. § I D. qui potior. (20.4),
1. 27 pr, D. qui et a quib. (40.9), 1. 4 D. de sep. (42.6),
1. 78 de V. O. (45.1), Gaius II § 200 en III § 146\'), en
al hebben nu ook de tegenstanders getracht de kracht
van deze leges te ontzenuwen, ik geloof niet, dat,
terwijl zij vroeger altijd in den zin van terugwerking
werden verklaard, de argumenten, daartegen inge-
bracht, voldoende zijn®).

Ik zal mij echter niet aan een nader onderzoek wa-
gen , omdat in de vroeger genoemde litteratuur de uit-
leggingen in verschillenden zin met de weerleggingen
van andersdenkenden volledig worden gevonden.

Alleen wensch ik één punt in het midden te brengen,
en wel, dat het m. i. ongeoorloofd is, om, zooals
nieuwere schrijvers doen, die de terugwerkende kracht
niet aannemen, talrijke verschijnselen, die uitdrukkelijk
in de bronnen worden genoemd, en niet anders kunnen
verklaard worden, dan door aan de vervulde voorwaarde
een terugwerking te verleenen, te beschouwen als uit-
vloeisels van den rechtsband, die zelfs vóór dc ver-
vulling der voorwaarde reeds tusschen partijen bestaat.
Het is waar — ik wees hierop vroeger reeds —, dat
wel enkele gevolgen daaruit verklaard kunnen worden,
zooals dat, hetwelk art. 1298 B. W. noemt, n.1. dat
dc schuldeischer vóór dc vervulling dcr voorwaarde alle
middelen in het werk kan stellen, welke tot verzekc-

»J Zoo zegt ook Unger: „üas Gewicht dieser und anderer Stellen
hat Windschcid vergeblich zu beseitigen gesucht."

ring van zijn recht noodzakelijk zijn, maar met vele,
in de aangehaalde en andere bronnen vermelde, verschijn-
selen kan dit niet het geval zijn, b.v. dat de voor-
waardelijke schuldeischer, die een pand bedongen heeft,
voorgaat aan den zuiveren schuldeischer, die zich daarna
pand laat stellen, al is het ook vóór de vervulling der
voorwaarde, of dat de voorwaardelijke schuldeischer,
pendente conditione, kan opkomen tegen hetgeen door
den schuldenaar in fraudem creditorum gedaan wordt.

Zij, die de terugwerkende kracht verwerpen, stellen
zich niet alleen tevreden met het gewicht der fragmen-
ten , die daarvoor pleiten, teniet te doen, maar zij wijzen
op hun beurt ook op plaatsen, die voor hun gevoelen
van waarde zijn. Voornamelijk zijn het uitspraken,
als die van 1. 14 pr., 1. 31 pr. D. de nov. (46.2), 1. 41 § 2
D. de legatis I (30) en 1. 31 D. de V.0. (45.1), waarop door
hen dc aandacht wordt gevestigd. Deze alle leeren
ons, dat voor de vraag, wanneer dc voor iedere rechts-
handeling noodzakelijke objectieve vereischten aanwezig
moeten zijn, niet het tijd.stip van dc wilsverklaring,
maar dat van dc vervulling der voorwaarde in aanmer-
king komt. Hierin zien zij ccn onomstootelijk be-
wijs voor de waarheid van hun meening. Maar ook ten
opzichte hiervan mag ik mij houden aan dc uitleg-
ging , die Fitting \') gcefl. I lij wijst voorbeelden aan ,
waar volgens het R. R. buiten twijfel ccn terugwer-
king wordt aangenomen, maar, waar toch voor dc

Één geval noemt hij , n.l. de beschikkingen, die de
zoon ten opzichte van zijn peculium had getroffen —
en vooral betreft het hier de patronaatsrechten over dc
door den zoon vrijgelaten slaven —; deze blijven in
stand, niettegenstaande hij later ab intestato mocht
sterven, en het peculium derhalve gerekend werd, altijd
deel van des vaders vermogen te hebben uitgemaakt.

Naar mijn inzien kan het ook Mr. Karsten niet
helpen, als hij dit verschijnsel tracht te verkla-
ren door een beroep op het vroegere wezen van het
peculium, zoodat het peculium castrense wordt be-
schouwd als een gewoon peculium, door den vader
aan den zoon gegeven, om daarover vrijelijk te be-
schikken. Want al moge vroeger de betrekking van
den zoon, ten opzichte van dat peculium, een andere
geweest zijn, in lateren tijd werd deze anders, en was het
peculium castrense eigenlijk slechts een voorwaardelijk
eigendom van den zoon, en juist met het oog op dezen
toestand gold het zoo even gesprokene. Wel een be-
wijs dus, dat de aangehaalde plaatsen niet afdoende
zijn, om de terugwerkende kracht te doen verwerpen\')!

De opmerking waarmede Mr. Karsten zijn meening
nog nader tracht tc staven , n.l. dat bij erkende gevallen
van terugwerking in het R. R. steeds dc uitdrukking cn dc
samenstelling der werkwoorden met re/ro wordt gevonden ,

\') Volgens Windscheid cn ook volgens Ungf-r is het hier door I\'it-
ting aangevoerde bewijs ten eenenmale van gewicht ontbloot, cn daarom
tockt «lc Uautc het ver«cliiin\';cl, dat «lc objccticvc vrrcinchten fclccht»
op hel tijrtstip lier vervulling dcr voorwa.ardc aanwcilg l)chocvcn ic
zijn, tc verklaren door tc wijzen op koop cn verkoop van toekomstige
zaken; cf. lex 8 pr. D. dc C. E. (18.1), ofschoon Mr. Karsten (t. a. p.
pag. 70) ook deze bewijsvoering tracht tc ontzenuwen.

terwijl dit niet het geval ïs met uitspraken over de
vervulde voorwaarde, kan niet van zeer groot gewicht
zijn, te minder, omdat, zooals ik reeds dikwijls zeide,
wij slechts toepassingen vinden, geen algemeenen regel.
Bestond deze, en kwam daarin de uitdrukking retro
niet voor, dan ware dit een gewichtig argument, thans
echter niet.

Windscheid noemt nog meerdere plaatsen ter verde-
diging van zijn gevoelen, o. a.: lex 2 D. de m. c. don.
(39.6), maar de uitlegging, die hij daarvan geeft, be-
wijst juist door haar gewrongenheid, dat zij veel meer
tegen hem, dan voor hem pleit, te meer, omdat hij
hier weer uitgaat van zijn vroeger door mij veroor-
deelde praemisse, dat de voorwaarde altijd een tijds-
bepaling inhoudt.

Dit over de terugwerking in het algemeen. Nog
enkele opmerkingen ten slotte. Hoewel velen met mij
van gelijk gevoelen zijn, zoo vind ik toch door
dezen in sommige gevallen dc terugwerking uitge-
sloten. Zoo is von Savigny\') van oordeel,\') dat even-
wel de vervulde voorwaarde, waar deze in ccn daad
van den schuldenaar bestaat, dc verbintenis niet doet
terugwerken tot den dag der wilsverklaring; \') en hij
steunt dit oordeel op 1. 4 D. quae rcs pign (20.3) cn
op 1. 9 § 1,1. II pr. § 2 D. qui pot. (20.4).

\') Zic in Kcrijiccn lin, Thilinut, I\'nntl. I $ ia.| cn von Vnnj;cro«\'. I S OS-
\') Of mag nicn tijn mccniiig niet ccncralisccrcn, zoodat cr dan alleen bij
bet Kcval, dat hij spcci.ial noemt. n.1. bij het in pand geven voor ren
voorwnardelijke schuld, waar die voorwajirdc besl.iat in ccn daad vau
den scbuldcnaar, geen terugwerkende kracht zou zijn?

Het is waar, dat de genoemde bronnen schijnbaar
zijn hier geuite meening bevestigen, maar volgens prof.
Goudsmit\') leveren noch deze plaatsen, noch de lex 3
D. quib. mod. pign. solv. (20.6), door anderen aange-
haald , eenig bewijs op , om Savigny\'s meening te staven,
omdat in de bedoelde lex 3 van geen conditio potes-
tativa, maar van eene, die van de zuivere willekeur des
koopers afhangt, sprake is, en „buitendien nog de
grond van die beslissing daar kan gelegen zijn in een
niet ongegronde vrees voor samenspanning tusschen
verkooper en kooper, die, tot verijdeling van het door
hem gevestigde pandrecht, na een geruimen tijd een-
voudig zou hebben te beweren: dat de zaak hem mis-
haagd heeft en aan den verkooper teruggegeven is, een
grond, die reeds de Glosse aanwijst: „quia in arbitrio
debitoris non debet esse, sitne res obligata nee ne." "
Ook de andere leges betreffen niet voorwaardelijke,
maar nog volstrekt niet geboren verbintenissen. Bo-
vendien mag men, naar algemeene rechtsbeginselen,
deze uitspraak van von Savigny evenmin aannemen.
Dc woorden, waarmede hij zijn stelling verdedigt,
zou ik niet gaarne tot de mijne maken. Hij schrijft:
„Dieses (d. i. de regel der terugwerking bij een voor-
waardelijk gegeven pandrecht) leidet jedoch eine Aus-
nahme, wenn die Bedingung in einer von der Willkühr
des Schuldners abhängenden Handlung besteht; und
zwar nicht, als ob dieses keine wahre Bedingung wäre,
welches dooh in der That an zunehmen ist\'), sondern

2) Volgens het R. R. is dit echter geen potestati<!Vc voor\\va.ardc, cn
niettegenstaande de mcening van von Savigny zou dit wellicht de

weil der Schuldner, der die Entstehung des ganzen
Rechts seines Gegners verhindern kann, auch dauernd
wirksame Beschränkungen desselben musz hervorbrin-
gen können." De fout in dit betoog ligt in een ver-
keerde opvatting van de potestatieve voorwaarde. Het
gezegde zou waar zijn, als de voorwaarde blootelijk in
den wil des schuldenaars bestond en deze geoorloofd
was, maar nu zij in een daad bestaat, nu is het waar, dat
hij die, zoolang hij wil, kan uitstellen, maar dat, als
hij haar verricht, ook de voorwaarde vervuld is, en de
gewone regel der terugwerking weder intreedt. Hier toch
kan men van geen willekeur van den schuldenaar spre-
ken, want hij is bij een potestatieve voorwaarde, die
in een daad van hem zelf bestaat, evenzeer gebonden,
als bij een casueelc. Immers hij heeft geen vrije keuze
meer, maar weet, dat hij wel dc gestelde daad kan
verrichten, maar dat hij dan ook voor goed gebonden
is, en dat, als hij dit niet wil zijn, hij ook die daad
niet mag verrichten. Doet hij nu een keuze tusschen
een van beide, dan moet hij ook de gevolgen daar-
van dulden. Alzoo is hij in zijn handelingen niet
meer vrij.

Hetzelfde beschcid moet aan Toullier\') gegeven wor-
den, die op de vraag, of de potestatieve voorwaarde,
evenals elke andere, terugwerkende kracht heeft, ant-
woordt, dat men hierbij moet onderscheiden, ol de als
voorwaarde gestelde daad in de macht van den schuldc-

rcdcn kunnen lijn, waarom dc bronnen in dit opzicht ccn afwijkend
gevoelen hebben.

naar of in die van den schuldeischer is, want hier gaat
volgens hem de gewone regel door, omdat, waar de
voorwaarde in een daad van dezen bestaat, zij voor
den debiteur niet anders dan casueel is, in het eerste
geval echter niet. Waar toch die daad van den debiteur
moest uitgaan, heeft hij, niettegenstaande de vroegere
overeenkomst, zijn eigendom „dans toute sa plénitude,"
cn kan hij hierover ten voordeele van derden beschik-
ken , zoodat dezen geen schade mogen lijden, als de
schuldenaar nu toch zijn wil op het verrichten van de
gestelde handeling richt. Dit laatste immers mag hij nu
niet meer doen, daar hij door zijn vervreemding aan
derden zich het recht ontzegd heeft, over hetzelfde
goed opnieuw te beschikken, wat hij zou doen, als hij
de voorwaarde ging vervullen. Door den verkoop aan
derden heeft hij eigenlijk, volgens Toullier, niets anders
gedaan, dan de voorwaarde niet vervullen. Beide mocht
hij doen. Verricht hij nu toch nog die daad, niettegen-
staande de vervreemding , dan kan de voorwaarde zich
toch niet meer vervullen, en heeft dus de schuldeischer
niets te vorderen, en blijft het recht van derden intact.
Een vreemde redeneering, voorwaar, waarin het niet
moeilijk is, de fouten te ontdekken!

Dc vervulde potestaticve ontbindende voorwaarde zou
daarentegen, volgens Toullier, weer den hoofdregel vol-
gen — uitgezonderd dc potestaticve ontbindende voor-
waarde, die in den enkelen wil van den schuldenaar be-
staat — edn voorwaarde , die volgens hem geldig is, omdat
art. 1174 C, ons art. 1292, alleen voor dc opschortende
voorwaarde zou geschreven zijn. Met is onbegrijpelijk, hoe

Toullier voor de opschortende voorwaarde en voor de ont-
bindende tot een verschillend resultaat kan komen, want
de redenen, waarom bij de eerste geen terugwerking moest
plaats hebben, moeten dan ook gelden bij de tweede.
Wat verder schrijvers uitzondering op den regel der
ontbindende voorwaarde betreft, hieromtrent kan men
hem eenvoudig tegenwerpen, dat de regel van art.
II74 C. algemeen is, omdat hij gevonden wordt in§ i:
„de la condition en ge\'néral," cn dus ook toepasselijk is
op de ontbindende voorwaarde. Als een geldige voor-
waarde dus kan niet beschouwd worden die, welke
alleen in den wil van de verbondene partij bestaat,
hetzij zij opschortend, hetzij zij ontbindend is, en
daarom kan hier ook van terugwerking of geen terug-
werking geen sprake zijn.

Ter verdediging van dc bestreden leer gaat het
ook niet aan, zooals men wel eens doet, te bewe-
ren , dat in dit geval de potestatieve voorwaarde altijd
een dies zou bevatten. Het is zoo, waar dit dc
bedoeling der partijen blijkt tc zijn, maar het is geen
vaststaande regel. Gelijk reeds uit dc weerlegging door
Goudsmit van de door von Savigny aangevoerde plaat-
sen blijkt, is de Lcidsche hooglecraar omtrent dit
punt van ccn gelijk gevoelen als ik \').

Nog een inbreuk heeft men op dc terugwerkende
kracht der vervulde voorwaarde willen maken, n.1.
tcn opzichte van voorwaardelijke testamenten cn lega-
ten. Hoven, bij het aanhalen van de resultaten, die
Fitting in zijn werk verkrijgt, vermeldde ik, hoe ook

hij, in één opzicht, van die meening is. Mr. Kar-
sten durft zelfs de stoute uitspraak doen, dat na de
grondige uiteenzetting van F. niemand meer aan de
waarheid van dezen regel — niet in een enkel opzicht,
maar in het algemeen — zal durven twijfelen. Toch
komt mij dit nog zoo zeker niet voor, en een jurist als
von Savigny maakt dan ook. hiervoor geen uitzonde-
ring, zooals hij dat wel deed bij de potestatieve voor-
waarde. Immers hij behandelt als 4® gevolg der terug-
werkende kracht, dat, ook bij voorwaardelijke legaten,
de vervreemdingen en beschikkingen in den tusschen-
tijd door de erfgenamen bewerkstelligd, vernietigd wor-
den , en als 5e gevolg noemt hij het algemeen heer-
schend gevoelen, dat alleen de vruchten, in den tusschen-
tijd genoten, aan den erfgenaam blijven, omdat door
den testator hier met de voorwaarde tevens een tijdsbe-
paling bedoeld zou zijn, behoudens natuurlijk het geval,
dat van een tegengestelde intentie bij dezen mocht blijken.

Vooreerst mag men zeggen, dat, als I\'ittings mee-
ning, zooals Mr. Karsten die voorstelt, waar was, deze
uitzondering voor de vruchten, die dan volgens hem
slechts een toepassing van den regel, en geen uitzonde-
ring zou zijn, niet uitdrukkelijk in de bronnen behoefde
genoemd te worden, gelijk toch gedaan is in 1. 15 § 6,
1. 24 § I, 1. 88 § 3 ad leg. Falc. (35-2), 1. 18 pr.,
i- 33 > !• 57 P»\'. ad sc. Trcbell. (36.1), want de alge-
meene veripelding omtrent dc inbreuk op de terugwer-
kende kracht ten opzichte van legaten zon dan voldoende
geweest, cn daarin de speciale uitzondering van zelf be-
grepen geweest zijn. Later is deze uitzondering bovendien

nog opgeheven, eerst door een novelle van keizer Leo
voor de dos, later door Justinianus ook bij testa-
menten; cf. lex 25 C. de testam. (6.23) en § 14 Inst.
de inut. stip. (III. 19). Maar om op den hoofdregel
terug te komen, de uitspraak van Mr. Karsten over
de uitsluiting van de terugwerkende kracht bij voor-
waardelijke legaten is te algemeen, daar Fitting haar
alleen nog maar laat gelden ten opzichte van het ver-
krijgen van voorwaardelijke legaten, zonder daarbij
de terugwerking in het algemeen te loochenen. En
terecht: zoo algemeen als de verklaring van Mr.
Karsten luidt, is zij stellig niet juist; al sluit het
R. R. werkelijk bij testamentaire beschikkingen de
terugwerking ten opzichte van het verkrijgen van de
daarin genoemde voordeelen uit, dit behoeft daarom
nog volstrekt niet naar algemeene rechtsbeginselen
waar te zijn. Integendeel, afgezien van iedere wets-
bepaling, geloot ik, dat er voor een uitzondering op
de terugwerkende kracht bij voorwaardelijke erfenis-
sen en legaten, hetzij in het algemeen, hetzij in een
enkel opzicht, geen reden bestaat, cn dat ook de
vervulde voorwaarde terugwerkt tot den dood van den
erflater.

Ons positieve rccht neemt ook bij voorwaardelijke
verbintenissen de terugwerkende kracht aan; cf. art.
1297« B. VV.; m. i. zeer terecht, maar welk beginsel
huldigt het bij voorwaardelijke testamentaire beschik-
kingen } Is ook hier aangenomen , wat volgens alge-
mecne beginselen van rccht moet gelden Bij de be-
antwoording dezer vraag stuiten wij weder opdemoei-

lijkheid, waarop door mij reeds in de Inleiding werd
gewezen, n.l. dat het uiterst lastig is, hierop een vol-
doend antwoord te geven. Immers omdat aan de leer
der voorwaarde niet in een algemeen deel van ons wet-
boek een plaats is gegeven, en deze slechts op twee
plaatsen behandeld wordt, kan men bf per analogiam
de terugwerkende\' kracht ook op de testamentaire be-
schikkingen toepassen, bf wel met een beroep op het
„qui de uno dicit, de altero negathaar hier uitsluiten.
Daar beide middelen altijd gevaarlijk zijn, moet de
rechter, waar hij een beslissing zal geven, alleen naar
de algemeene rechtsbeginselen oordeelen, en daarom
m. I. de terugwerkende kracht ook bij testamentaire
beschikkingen aannemen. Wat zooeven gezegd is, moet
dus ook voor ons positieve recht gelden.

Men heeft nog naar aanleiding van voorwaardelijke
legaten, juist in een hierbij geldenden regel, het bewijs
willen zien voor de uitsluiting der terugwerking. Men
zegt namelijk, dat de beslissing, dat, wil een voor-
waardelijke erfenis of een voorwaardelijk legaat verkre-
gen worden, de erfgenaam of de legataris in leven
moet zijn ten tijde der vervulling van de voorwaar-
de, (omdat, als deze sterft, terwijl de toestand nog
zwevende is, de erfenis of het legaat vervalt: art. 1044
13. W.), een afdoend argument is. Bestond er toch terug-
werking , — zoo redeneert men —, dan ware , door-
dat de erfgenaam of de legataris leefde, toen de testa-
tor stierf, het voorwaardelijk recht voor hem verkre-
gen , zoodat hij dit nu ook op zijn erfgenamen kon
overdragen, omdat, als later de voorwaarde zich ver-

vult, hij het eigenlijk is, en niet zijn erfgenamen,
die dan de erfenis of het legaat geniet. Men heeft deze
moeilijkheid willen uit den weg ruimen, door de terug-
werking bij testamentaire beschikkingen niet aan te
nemen, doch dit is onnoodig, want, al geldt zij ook
hierbij — wat ik meen bewezen te hebben — dan nog
heeft deze argumentatie weinig te beteekenen. Immers
de erflater heeft bedoeld in werkelijkheid een bepaal-
den persoon tot erfgenaam of tot legataris in te stel-
len , en als hij geweten had, dat, doordat de voor-
waarde zich eerst veel later zou vervullen, die persoon
dan reeds zou gestorven zijn, zou hij een dergelijke
beschikking niet gemaakt hebben, omdat nu toch nooit
meer deze persoon uit het testament des erflaters kan
genieten. Nam men dus nu aan, dat toch de voor-
waardelijke beschikking ook op de erfgenamen van
den erfgenaam of van den legataris overgaat, dan
zou dit in strijd zijn met de bedoeling van den
erflater.

Bespraken wij tot hiertoe de werking der vervulde
voorwaarde in het algemeen, niet minder geldt het
hierbij besprokene cn in art. 1297« B. W. gehuldigde
voor dc ontbindende voorwaarde in het bijzonder, zoo
zelfs, dat Windscheid, die bij dc suspensieve voor-
waarde van geen terugwerking weten wil, haar hierbij
aanneemt. Nog ccn oogenblik moet ik hierbij stilstaan.

Hadden wij dc meening van Thibaut kunnen over-
nemen , als zou dc resolutoire voorwaarde eigenlijk niets
anders zijn, dan ccn opschortende voor de vernietiging
van de hoofdvcrbintcnis, dan ware hierover niet veel

meer te zeggen, en al naar gelang men voor- of tegen-
stander van de terugwerkende kracht bij de vervulde op-
schortende voorwaarde was, zou men moeten aannemen ,
dat de vervulde ontbindende voorwaarde de hoofdver-
bintenis, d. w. z. den voorloopigen toestand, vernietigt,
alsof zij nooit had bestaan >), of dat deze blijft bestaan ,
en de oorspronkelijke schuldenaar dus slechts van het
oogenblik der vervulde voorwaarde af wederom in zijn
rechten treedt.

Mijn bezwaren tegen deze beschouwing van Thibaut
heb ik boven reeds kenbaar gemaakt, en dus kunnen
de gevolgen, daaruit getrokken, ook niet door mij over-
genomen worden. Opschortende en ontbindende voor-
waarden kunnen niet als identisch beschouwd worden,
en daarom moet nog nagegaan worden, of hetgeen
in de vorige bladzijden gezegd is van de voorwaarde in

1) Deze beschouwing tref ik bij von Savigny, t. a. p. § 120, Anm.
/. aan, in verband met hetgeen daar in den tekst vermeld is. liet
is ook daarom, dat hij twee andere vormen vermeldt, waarin men tot
hetzelfde resultaat als bij de ontbindende voorwaarde kan komen, maar
waarvoor hij waarschuwt, deze niet met gene te verwarren, n.1. i\'door
het omgekeerde feit als in de ontbindend voorwaardelijke verbintenis
uitgedrukt is, als opschortend voorwaardelijke verbintenis uit te druk-
ken, en 2« door de herstelling van den oorspronkelijkcn toestand tot
voorwerp van een nevenbeding onder een opschortende voorwaarde te
maken. Dan, zooals ik zeide, komt men tot dezelfde resultaten, als bij
de ontbindend voorwaardelijke verbintenis, maar langs een anderen weg,
want, terwijl hier de oorspronkelijke toestand ipso jure, gelijk ik nog
zal aantoonen, hersteld wordt, geschiedt het daar slechts door persoon\'
lijkc acties. Iltt is voor von Savigny een grief, dat Thibaut deze beide
andere middelen om tot hetzelfde resultaat, als bij dc ontbindende
voorwaarde te komen, over het hoofd heeft gezien, en alleen aan dit
verzuim is Iict, volgens hem, toe le schrijven, dal Thibaut dc (inlbin-
dende cn de opschortende voorwaarde kon gelijk stellen.

het algemeen\'), ook bij de ontbindende voonvaarde
moet gelden. Wij zullen tot het resultaat komen, dat
ook deze bij haar vervulling terugwerken moet tot het
oogenblik der wilsverklaring.

Door de rechtshandeling afhankelijk te maken van
zoodanige voorwaarde immers, heeft de partij of
hebben de partijen haar wil uitgedrukt, om in bepaalde
omstandigheden gebonden te zijn. Dadelijk is er dus
een wil aanwezig, die direct tusschen de contractantcn
een rechtsband schept, en wel een, die hier veel meer
te voorschijn treedt, dan bij de opschortende voor-
waarde, omdat partijen zich reeds dadelijk in dien toe-
stand verplaatsen, alsof zij een zuivere wilsverklaring
hebben afgelegd. Dat deze echter slechts voorwaarde-
lijk was, maakt, dat het ook hier van het al of niet
voorkomen van bepaalde omstandigheden afhangt, of
zij dien voorloopigen toestand al dan niet willen doen op-
houden , m. a. w., of zij aan haar wil alle werking willen
ontzeggen of niet. Hierdoor is die voorloopige toestand
ook door een nevel van onzekerheid overtogen, die
eerst zal optrekken, als het zeker is geworden, dat dc
gebeurtenis, die als voorwaarde is gesteld, zal plaats
hebben of uitblijven. In het tweede geval blijkt het
dan, dat die voorloopige toestand definitief wordt, par-
tijen dus van den beginne af niet alleen haar wil hebben
verklaard, maar dat ook het gewilde, d. w. z. de wer-
king van haar wil, nooit voorwaardelijk is geweest. In

\') Eigenlijk goltl het d.iar slechts de opschortende voorwaarde, want
ook dc plaatsen uit het K. U., toen a.mgehaald, handelen alleen
over de eotuiitio, tl. i. ilc opschortende voorwaarde,

het eerste geval is het echter juist omgekeerd, want
het licht, dat door het wegtrekken van den nevel ont-
staat, is, dat partijen nooit eenig gevolg hebben willen
geven aan haar vroeger uitgesproken wil.

Reeds uit deze beschouwing blijkt en volgt onweder-
sprekelijk, dat de schuldenaar, al had hij ook reeds
voorloopig aan zijn voorwaardelijke schuld voldaan,
nooit schuldenaar geweest is, en hij dus altijd onge-
stoord eigenaar, bezitter, enz. van de door hem ge-
leverde zaken geweest is, d. w. z., dat ook de ver-
vulde ontbindende voorwaarde terugwerkende kracht
heeft, die partijen en zaken in den toestand ver-
plaatst, als had tusschen haar nooit eenige rechtsbe-
trekking bestaan.

De terugwerkende kracht bij de ontbindende voor-
waarde wordt gewoonlijk zoo uitgedrukt, dat door haar
een resolutio ex tune plaats heeft, in tegenstelling van
de resolutio ex nunc, die het gevolg is van de ontbin-
dende voorwaarde, waaraan geen terugwerking wordt
toegekend.

Terwijl ik zoo ev6n in het algemeen sprak, is het
duidelijk, dat partijen weer van den gewonen regel
kunnen afwijken, dus de terugwerking uitsluiten, iets,
wat zij dan uitdrukkelijk als haar bedoeling moeten
kenbaar maken. Zelfs zal dit hier veel voorkomen, om
de nadeelige gevolgen, die dc resolutio ex tune met
zich brengt en waarop ik later zal wijzen , te voorko-
men. Maar alleen omdat er nadeelige gevolgen aan deze
werking verbonden zijn, mag men niet besluiten, dat
daarom het recht, en in navolging daarvan de wet,

haar niet zou gewild hebben, want ook bij de resolutio
ex nunc komt men tot vreemde gevolgtrekkingen.
Al ware echter dit laatste niet aldus en al gaf zij
alles, wat naar billijkheid kon verwacht worden, dan
nog mag een wet niet dan in den uitersten nood van
de algemeene rechtsbeginselen afwijken, om toe te geven
aan den drang der praktijk. Daar onze wetgever dit
niet wilde doen , en toch ook de schaduwzijde van de
resolutio ex nunc erkende, heeft hij het oude begrip
der terugwerking bij de vervulde ontbindende voorwaarde
aangenomen, zooals blijkt uit art. 1297, dat algemeen
spreekt, en geen bijzondere soort voorwaarde op het
oog heeft. Dat dit zoo is, bleek ons reeds vroeger,
daar art. 1297 weer een dier artikelen is, die in den
Code in § I: „de la condition cn géne\'ral" gevonden
worden (cf. a. 1179).

Het R. R. erkende omtrent dc kracht der ontbin-
dende voorwaarde bij haar vervulling dezelfde beginse-
len; cf. uitspraken, als: „ut si ad diem pecuniam non
solvissct, res inemta ficret", „ut si ex die pecunia om-
nis soluta non csset — invcndita cssent", evenzeer die
van 1. 10 pr. § i D. dc resc. vcnd. (18.5) cn ccn der-
gelijke in L 2 § 3, 5 D. pro emt. (41.4). Geen wonder
dan ook, dat Doncllus, ad 1. 12 C. dc contrah. et
commut. stip. (8.38) tot deze conclusie komt: „Exis-
tente conditionc rcsolutiva, ab initio nihil actum videtur."

Niet onbelangrijk is het na te gaan, door welke oor-
zaken Windscheid, die op het stuk der opschortende
voorwaarde onze tegenstander is, op dat der ontbindende
voorwaarde onze bondgenoot wordt. Hij kon)t tot deze

gevolgtrekking\'), omdat, volgens hem, de vervulde ont-
bindende voorwaarde gelijk staat met de ontbrekende,
en niet met de vervulde opschortende voorwaarde.
Dat nu de zich verbindende partij de ontbindende en niet de
opschortende voorwaarde koos, kan wellicht zijn reden
daarin hebben, dat zij de omstandigheden, waarin zij niet
zou willen ] als niet voor de hand liggende beschouwde,
of dat andere motieven, onverschillig voor de theorie,
haar hiertoe mogen geleid hebben , in ieder geval mag
men niet aannemen, dat zij bij het zich verwerkelijken
der gedachte omstandigheden , in minderen graad niet
gewild heeft, dan wanneer zij de opschortende voor-
waarde gekozen had. En al had zij dit ook gedaan,
dan nog zou zij in dit geval toch volstrekt niet gewild
hebben. Dit beteekent dus met andere woorden, dat
na de vervulling der ontbindende voorwaarde alles in
zoodanigen toestand moet komen, alsof zij nooit
een wil verklaard had, m. a. w. dat de vervulde ontbin-
dende voorwaarde terugwerkende kracht heeft. Ver-
volgens gaat sehr, na, in hoeverre het R. R. deze
zelfde leer gehuldigd heeft. Dan blijkt het hem,
dat, daar de ontbindende voorwaarde bij erfstel-
lingen als niet geschreven, bij andere rechtshandelin-
gen als deze vernietigend wordt beschouwd, cn zij ook
dikwijls niet haar ipso jure werking heeft, bij al deze
rechtshandelingen van geen terugwerking sprake kan
zijn. Dit wil echter nog niet zeggen, dat haar deze
ook volgens\'de bedoeling der partijen niet kan worden
toegeschreven — en dat men dit niet mag aannemen,
T. a. p. blz. 25.

blijkt uit lex 38 § 3 D. de usuris (22.1), waar bij dona-
tiones mortis causa, in geval van overleving vau den
schenker, de vruchten, in den tusschentijd door den
begiftigde genoten, moeten gerestitueerd worden; hier
toch hebben wij een voorbeeld, dat het niet waar is,
„dass der frühere Zustand viit Atifrechthaltung der
Wirkungen, welche das Rechtverhältniss in der 7.wis-
schenzeit atisgeübt hat, wieder hergestellt wurde." Het
blijkt alzoo, dat ook bij de ontbindende voorwaarde terug-
werking aan het R. R. niet vreemd is. Door een nader
onderzoek van de bronnen komt Windscheid echter tot
het resultaat, dat bij ontbindend voorwaardelijke rechts-
handelingen, die ipso jure werken, zooals bij een voorwaar-
dclijken koop, de terugwerking wel moet aangenomen
worden, maar niet algemeen, met name wel voor de rechts-
handeling zelf, zoodat deze als nooit bestaan hebbende
moet beschouwd worden, maar dat zij niet geldt voor
hetgeen de schuldeischer in den tusschentijd door dien
voorloopigen toestand genoten heeft. Deze beperking
steunt hierop, dat Windscheid van oordeel is, dat dc
inmiddels genoten vruchten niet niet een reivindicatic,
maar slechts met een actio venditi of met een dergelijke
kunnen opgevorderd worden. Gedeeltelijk is dit waar,
zooals wij later zullen zien, omdat tot opvordering
daarvan dc reivindicatic dikwijls onmogelijk is, maar
als wij hierop terugkomen, zal tevens blijken, dat dit
argument niet voldoende is, om daarom dc terugwer-
king niet in haar geheel aan te nemen.

In elk geval is het reeds van groot belang, dat Windschcid
bij dc ontbindende voorwaarde de resolutio ex tune,

althans voor de hoofdzaak — al is het dan ook op
andere gronden, als door mij aangevoerd zijn — , aan-
neemt en juist, omdat hij dit doet, is dit een argument
te meer voor de waarheid van het boven door mij uit-
eengezette.

Voordat ik er nu toe overga, de gevolgen en daarbij
den omvang der terugwerking, bepaaldelijk, of deze
alleen ten opzichte van het bestaan, dan wel ook ten
opzichte van de uitoefening, d. i. van de werking van
het recht plaats heeft, na te gaan, moet nog eerst
de tweede vroeger door mij gestelde quaestie opge-
lost worden, omdat de beslissing hieromtrent ook daar-
voor van groot practisch belang is.

Ad II"«! De litteratuur hierover vindt men bij Wind-
scheid, Lehrbuch I § 90, von Vangerow, Leitfaden
I § 96, Anm., Riesser, Ueber Resolutiv-Bedingungen
(in Zeitschr. für Civ. Recht und Procesz, Bd 2 Heft I
no. I, Heft II no. 8), Thibaut, Civilistische Abhand-
lungen XVII § 2, Seil, t. a. p. § 32, Toullier t. a. p.
VI no. 530, Zachariae II: 193 enz. Vroeger was men
na lang weifelen eindelijk tot ccn gewenschte beslissing
gekomen, vooral nadat Thibaut had uitgemaakt, dat
de vervulde ontbindende voorwaarde een ipso jure-werking
had. Deze overeenstemming is echter, jammer genoeg,
wederom verbroken door het aangehaalde opstel van
Riesser, en hoewel hij weinig aanhangers gevonden heeft,
cn zijn bewering grondig weerlegd is door von Van-
gerow e. a., zoo is hij toch dc aanleiding geworden,

dat men thans deze quaestie opnieuw is gaan be-
spreken. Juist omdat de voortreffelijkste juristen zich
hiermede hebben bezig gehouden, zal ik niet wagen,
lang bij haar stil te staan. De volledigheid echter
eischt, dat ik haar niet geheel met stilzwijgen voor-
bij ga.

Men stelt gewoonlijk de strijdvraag aldus: heeft
de vervulde ontbindende voorwaarde ipso jure wer-
king of niet, d. w. z.: heeft zij deze beteeke-
nis, dat zij, volgens de bedoeling der partijen, den
voorloopigen toestand, die er gedurende het zweven
der voorwaarde bestond, van zelf opheft, alsof hij
nooit bestaan had, zoodat ook de eigendom voor den
schuldenaar nooit is verloren gegaan, en hij dus zijn
vroeger door hem getradeerde zaken met ccn reivindi-
catie kan opvorderen; of wel heeft de schuldenaar den
eigendom onbeperkt op den schuldeischer overgedragen,
zoodat die eigendom als zakelijk recht met de vervul-
ling der voorwaarde niet ipso jure ophoudt, en ontstaat
dus door de vervulling slechts voor den schuldeischer
ccn verplichting, om den schuldenaar weer in den toe-
stand te brengen, alsof cr nooit een rechtshandeling
tusschen hen bestaan had, b. v. om den eigendom
terug te geven, zoodat, als hij dit niet vrijwillig doet,
dc schuldenaar slechts met ccn persoonlijke actic van
hem dc nakoming kan vorderen ?\') Uit dc wijze

\') Zimmern, Ucbcr Resolutiv-Bedingungen (in Archiv lür die civ. Tra-
xls, V, blz. 234 cn volg.) stelt zich de vraag aldus voor: „Nämlich die
einem pure eingegangenen Geschafte beigcftlgle Ncbcnbcrcdung des
Rückfalls ^dit moet natuurlijk na.ar mijn meening gewijzigd worden,

waarop ik de quaestie stel, blijkt, dat het mij om den
regel te doen is. Niets toch belet, om , als wij of het
een of het ander als regel gesteld, en de waarheid daar-
van bewezen hebben, hierop uitzonderingen toe te
laten, voor zoover dit in de bedoeling der partijen ligt;
in ons geval dus om aan te nemen, dat, ofschoon de
vervulde ontbindende voorwaarde ipso jure werking heeft,
de partijen toch kunnen overeenkomen, dat de schulde-
naar slechts een persoonlijke actie, b.v. de actio venditi,
hebben zal, om het zijne terug te vorderen. Dat dit
aldus mag aangenornen worden, heeft Zimmern, t. a. p.
aangetoond, en daarmede het betoog van Thibaut, t. a.
p. aangevuld, welke laatste deze meening dan ook
heeft overgenomen, evenals vele andere juristen.

Thibaut toch was de eerste, die duidelijk de ipso
jure werking heeft verdedigd, maar hij had de bedoeling
der partijen daarbij niet in acht genomen, een leemte,
die, zooals ik zeide, later door hem is aangevuld-
Toch heeft deze beroemde schrijver niet altijd zoo ge-
sproken , als hij in zijn Civilistische Abhandlungen doet,
hetgeen hij trouwens daarin zelf bekent, want in zijn Pan-
dektcn-System § 124 had hij een andere meening. Reeds
hieruit blijkt, hoe het onderhavig onderwerp steeds een
punt in geschil is geweest, iets, wat vooral daaraan

want anders ligt aan de redeneering weer de fout ten grondslag, dat de
I ontbindend voorwaardelijke rechtshandeling wordt voorgesteld als een

0 ,, hoofdbepaling met ccn ncvenbepaling ter vernietiging van de eerste)
f; kann in der Art bedingt sein, das* dtr Rückfall ipto jure eintritt; o^nr
^ in dcr Art, dasz nur ipso jure eine rescissorische Klage entsteht."\'

moet worden toegeschreven, dat het R. R. wel enkele
beslissingen te dezen opzichte heeft, maar dat deze
dikwijls met elkaar in tegenspraak zijn. Daaruit ver-
klaren zich de drie geopperde meeningen:

1° van hen, die de ipso jure werking aannemen, en
de met hun gevoelen strijdige plaatsen over het hoofd
zien, zooals Donellus; 2° van hen, die haar verwer-
pen, en daarom de vóór haar pleitende leges daaruit
verklaren, dat de schuldeischer den eigendom reeds
weder aan den schuldenaar overgegeven had, of dat
de schuldenaar zich voorloopig bezit en eigendom voor-
behouden had; en 30 van hen, die, waar de schulde-
naar verba directa, b.v. „ut fundus inemtus sil
„ut venditio irrita sit," gebruikt had, een ipso jure
werking aannemen, maar waar hij verba obliqua, b.v.
„ut fundus inemtus ficrct„ut res rcddatiir " gebe-
zigd had, slechts een persoonlijke actie toelaten»).

Tot deze laatsten behoorde zich eerst Thibaut, maar
bij nader onderzoek is hij tot de eersten overgegaan,
omdat de bronnen hem in zijn eerste opvatting niet
konden steunen, integendeel deze hem ongelijk gaven;
cf. Icx 3 D. quib. mod. pign. vel hyp. solv. (20.6) ,
waar niet onderscheiden wordt.

Deze meening van Thibaut is dan ook, vooral na
dc aanvulling van Zimmern, waardoor hij eigenlijk tot
zijn oorspronkelijk gevoelen terugkeerde, dc algemeen
aangcnomcnc, cn ook ik vind haar het best te ver-
dedigen , omdat, al mogen er jure romano ook enkele
plaatsen gevonden worden, die met haar strijden,

daartegenover vele andere staan, die haar uitdrukkelijk
bekrachtigen, en ook, afgezien van de bronnen, deze
opvatting overeenkomt met algemeene rechtsbeginselen.

Bovendien kunnen de plaatsen, die o. a. Riesser
voor zijn meening aanvoert, en die dan zouden strijden
met die van Thibaut c. s., zeer goed ook bij deze op-
vatting haar uitlegging krijgen, zooals uitstekend door
Vangerow is aangetoond.

Het hoofdbezwaar van Riesser tegen de communis
opinio is, dat men onmogelijk kan zeggen, dat de
schuldenäar na de vervulling van de ontbindende voor-
waarde ipso jure den eigendom aan zijn door hem ,
krachtens de door partijen gesloten overeenkomst, ge-
tradeerde zaken terugkrijgt, omdat het daarvoor hoogst-
noodige vereischte, n.l. de traditio, ontbreekt, zoodat
die eigendom alleen door een persoonlijke actie voor
hem verkregen kan worden, en dan ook eerst van
dat oogenblik af. Wilde men evenwel aannemen, dat
de schuldenaar als eigenaar dadelijk de reivindicatic
kan instellen, dan zou dit slechts door een ficlic kun-
nen geschieden, maar een fictie, die geheel strijdig
met de wet zou zijn.

Bij deze redeneering is echter over het hoofd ge-
zien, dat de eigendom niet onbeperkt en zuiver aan
den schuldeischer is overgedragen, en dat niet in ccn
nevenverdrag bepaald is, dat de eigendom in bepaalde
omstandigheden weder tot den schuldenaar zal tcrug-
keeren, in welk geval deze zeker niet anders dan met
ccn persoonlijke acte tegen den ander zou kunnen
ageeren. Het betoog van Ric.sser strijdt dus ten eenen

♦

male met het begrip eener ontbindend voorwaardelijke
verbintenis, zooals dat door mij in het vorige hoofdstuk
is uiteengezet: de schrijver toch gaat uit van het denk-
beeld, dat, wat alleen uitzondering kan zijn, n.1. dat de
voorwaarde in een nevenverdrag aan het hoofdcontract
toegevoegd is, daarbij regel is. Integendeel, juist om-
dat de voorwaarde een integreerend deel is van de
wilsverklaring, daarom is ook de rechtshandeling slechts
cén geheel, niet een samenstel van meerdere contracten.
Derhalve gaat, waar die voorwaarde ontbindend is ge-
steld, de eigendom wel reeds dadelijk op den schuldeischer
over, maar altijd voorloopig, zijn recht is nog niet defini-
tief. En daarom ontbreekt voor dezen, zooals Vangerow ,
in navolging van Müller, terecht aanmerkt, als de voor-
waarde zich vervult, de justa causa, die voor den eigen-
dom even onvermijdelijk is, als de traditio. Immers waar
die vervulling plaats heeft, krachtens welk recht kan dan de
schuldeischer zeggen, dat hij nog eigendom aan de
hem geleverde zaken heeftNiet meer uit kracht van
het vroeger gesloten contract of van de vroeger afge-
legde wilsverklaring, want, hoewel het buiten kijf is,
dat eenmaal ccn wil uitgesproken is, om gebonden tc
zijn in zekere gevallen, is het nu, na dc vervulling der
voorwaarde gebleken, dat de schuldenaar aan dien wil
geen werking wil toegekend hebben. Dc justa causa,
die er dus eerst voor den schuldeischer bestond, krach-
tens welke hij eigendom aan dc getradeerde zaak kreeg,
bestaat thans niet meer voor hem, cn dit is duidelijk,
want deze justa causa kan onbeperkt, maar ook be-
perkt — hetzij door ccn voorwaarde, hetzij door ccn

tijdsbepaling — zijn, cn juist hier, bij de ontbindende
voorwaarde, verkeert de schuldeischer in een dergelijk

nur eine gewisse Zeitlang haben, (kann) er es auch
* wirklich nur bis dahin haben, so dasz es in dem be-

Retradition im juristischen Sinne des Wortes nicht allein
nicht nöthig, sondern nicht einmal möghch is, indem
man das, was man selbst nicht hat, auch nicht auf
einen Anderen übertragen kann".

Opzettelijk citeer ik deze uitspraak, omdat zij kort
en duidelijk uiteenzet, dat het bezwaar van Riesser
f\' tegen mijn meening geen bezwaar is, en men dus, wil

men aan deze toch vasthouden, volstrekt niet aan een
met de wet strijdende fictie behoeft te denken, terwijl
men integendeel juist tegen zijn opvatting een ge-
1 gronde bedenking kan maken

•) Men voert misschien tegen mijn betoog aan, dat wel in \'t R. R.
van een justa causa bij eigendomsoverdracht sprake was, ofschoon ook
daar ten onrechte, maar dat deze in ons rccht niet meer noodig
is, want dat voldoende zijn de modus, dc wijze van eigendomsover»
dracht, en dc wilsovereenstemming. Ik erken dit ten volle, cn
waar men vroeger jure romano voor cigcndomsverkrijging een
titulus ol causa, d. w. z. den rechtsgrond, waarop de cigcndomsver-
krijging is gebaseerd, en■ een modus acquirendi dominii vorderde,
steunde deze rtieening voorzeker op een verkeerde uitlegging van
1. 31 pr. D. de acq. rcr. dom. (4\'-\'): „Numquam nuda traditio trans-
Jert dominium, sed ita, si venditio, aut aliqua justa causa praeccsserit,
propter quam traditio scquerctur." Tegenwoordig toch is het ccn uit-
gemaakte zaak , dat voor eigendomsoverdracht slcchls een modus acq. dom.
noodig is cn niet meer ccn titulus of causa, krachtens welkende levering

Wij merken dus bij Riesser twee fouten in zijn be-
toog op, n.1. het geheel voorbij zien van de justa causa
en het verkeerde begrip van een onder een ontbin-
dende voorwaarde gesloten rechtshandeling.

Dit moet men ook in het oog houden, als men in
de bronnen nog steun tracht te vinden voor de oor-
spronkelijke meening van de ipso jure werking. Eigen-
lijk zou het na het voorafgaande, waarin naar alge-
meene rechtsbeginselen een oplossing van het gestelde
vraagstuk is gegeven, niet meer noodig zijn, om de
bronnen van het R. R. over dit punt te raadplegen.
Gewoonlijk echter doet men dit nog, omdat, als
men hierin voor de gegeven oplossing steun vindt, dit
een reden te meer is voor de waarheid van het gedane
onderzoek. Ook ik wensch daarop nog kortelijk de
aandacht te vestigen, te meer, omdat ik dan gelegen-
heid heb, om de woorden, boven door mij gesproken ,
dat n.1. enkele door Riesser aangevoerde plaatsen niet
tegen mijn meening pleiten, toe tc lichten. Letten wij
vooreerst op enkele fragmenten die klaarblijkelijk onze
meening bevestigen.

enz. kon geschieden. Met dc aangehaalde uitspr.iak wil Paulus dan ook
slechts zeggen, dat de uitwendige daad van levering niets beteekent,
zonder wilsovereenstemming, en men deze kan opmaken uit de omstan-
digheden, b.v. uit het voorafgegane koopcontract. In dien zin moet
men causa of justa causa opvatten, en ofschoon ik misschien beter had
gedaan, om dit woord te vermijden, omdat het tot verkeerde meenin-
gen aanleiding kan geven, wil ik het toch blijven gebruiken, maar
steeds in den zin van wilsovereenstemming. Past men het gezegde op
het in den tekst uiteengezette toe, dan zal men zien, dat hier, bij ccn
ontbindend voorwaardelijke rechtshandeling, w.innccr die voorwaarde ver-
vuld wordt, van geen wilsovereenstemming meer sprake kan zijn, cn dal ik
daar kon zeggen, dat het den schuldeischer aan een justa causa ontbreekt.

Wij vinden in den titel: quib. mod. pign. vel hyp. solv.
(20.6), n.1. in lex 3, al dadelijk dit bewijs voor die
meening: „Si res distracta fuerit sic: nisi intra certum
diem meliorem conditionem invenisset, fueritque tradita,
et forte emtor, antequam melior conditio offerretur,
hanc rem pignori dedisset, Marcellus libro 5 Digest. ait,
finiri pignus, si melior conditio fuerit allata." Verder
in lex I en 4 § 3 de in diem add. (18.2), lex 8 D. de
lege commissoria (18.3), lex i en 4 C. de pactis inter
emt. (4.54), lex 41 de R. V. (6.1), lex 13 pr. de pignor.
act. (13.7), lex 12 § I C. de usufr. (3.33). Riesser en
zijn aanhangers hebben de kracht van deze plaatsen
wel trachten weg te nemen, maar wanneer men slechts
de tegen hun redeneering ingebrachte bedenkingen van
von Vangerow leest, ziet men terstond in, dat deze po-
ging van Riesser niet gelukt is: zoo beroept hij zich
dikwijls daarop, dat in die plaatsen van een suspensieve
voorwaarde sprake is; doch het is duidelijk, dat dit
niet mogelijk is; zoo wil hij in de genoemde lex 4 § 3
vóór „desinere" „non" invoegen, een conjectuur, die
in niets haar steun vindt, en alleen daarom geopperd
wordt, omdat de schrijver zijn meening anders niet
kan volhouden.

Hiertegenover staan de plaatsen, door Riesser voor
zijn meening aangevoerd cn die tegen de mijne zouden
pleiten, met name: lex 4 pr., lex 5 de lege comm.
(18.3) jo lcx\'6 § I dc contrah. emt. (18.1), lex 4 § 4,
lex 16 dc in diem add. (18.2.) Het eerste fragment
cchtcr zegt wel, dat, als ccn landgoed verkocht is met
het beding van dc lex commissoria, cn op den bepaalden

tijd de prijs niet betaald is, „finita est emptio, sed
jam decisa quaestio est ex vendito actionem competere
maar uit de wijze, waarop het beding gesteld is, n.l.,
„ut nisi intra certum diem pretium sit exsolutum , in-
emptus fieret" (en niet sit^ kan men opmaken, dat het
hier de bedoeling der partijen geweest is, om de rei-
vindicatic uit te sluiten.

De volgende aangehaalde plaatsen geven niet voor het
terugkrijgen der hoofdzaak , maar voor de opvordering
der vruchten slechts een actio venditi, maar ook dit be-
wijst niets, want de reivindicatic wordt daar voor de
hoofdzaak niet uitdrukkelijk uitgesloten, en dat deze
niet voor de vruchten wordt toegekend, zal utilitatis
causa geschied zijn, omdat anders een nauwkeurige be-
rekening zou moeten gemaakt worden, of de schulde-
naar niet meer vruchten zou getrokken hebben, indien
hij zelf de hoofdzaak onder zich gehad had, en omdat
de reivindicatic soms onmogelijk zou zijn, b.v. als de
vruchten reeds geconsumeerd waren. Dit wil echter
nog niet zeggen, dat dc reivindicatic nooit is toegelaten ,
integendeel zij kan zeer goed samengaan met dc per-
soonlijke actic uit het contract. Belangrijk is hetgeen
Sell\') over dit punt zegt, tc meer, daar hij vele van
verschillende kanten gegeven verklaringen mededeelt cn
gedeeltelijk weerlegt.

Dat ook andere fragmenten, zooals le.x 2 dc cond.
indeb. (12.6), lex 12 praescr. verb. (9.5)» lex 3 C. dc
pact. inter cmt. ct vend, niet tegen mijn meening plei-
ten, volgt daaruit, dat in deze plaatsen niet van een cigen-

lljke ontbindende voorwaarde sprake is. Riesser heeft
^\' over het hoofd gezien, wat ik boven reeds noemde,

dat, waar de eigendom onbeperkt wordt overgegeven,
met het nevenbeding echter dat deze in bepaalde om-
standigheden tot den vorigen eigenaar zal terugkeeren,
(welke gevallen in de aangehaalde leges voorkomen)
van geen ontbindende voorwaarde sprake is. Bovendien
kan men op de laatstgenoemde plaats niet veel bou-
wen, daar zij direct door het daaropvolgende fragment,
ook reeds door mïj aangehaald, wordt weersproken.

Doch genoeg over de bronnen. Ik meen aangetoond
te hebben, dat deze mij gelijk geven, want dat het
niet aangaat, aan die, welke uitdrukkelijk de ipso
jure werking uitspreken, een andere beteekenis te willen
geven, en dat de enkele plaatsen, die schijnbaar een
tegenstrijdige uitspraak bevatten, in werkelijkheid, als
men ze slechts goed verklaart, niet in het minst een
tegenbewijs tegen mijn opvatting opleveren. Waar bo-
vendien naar algemeene beginselen van recht slechts
datgene kan gelden, wat door mij wordt voorge-
el staan, is het niet twijfelachtig, dat dit ook werke-
lijk geldt Regel is dus, dat de vervulde ontbin-
dende voorwaarde ipso jure werkt, zoodat de schul-
denaar de rcivindicatic kan instellen, en dat alleen daar
van dit beginsel moet worden afgeweken, waar uit de
gebruikte woorden blijkt, dat partijen haar hebben
willen uitsluiten , om .slechts een persoonlijke actie toe
te laten\').

\') Kigcn.iarilig is licl betoog, w.iardoor ven SclicurI, t. a. p. blz.
127 en volg. cr toe komt om can ilcn schuldenaar, na dc vervulling

Gewoonlijk neemt men op den gegeven regel één
uitzondering aan, n.l. bij het pactum displicentiae. Hierop
wijzen Thibaut, Seil, Zimmern, e. a., en het heeft den
schijn , alsof die uitzondering gerechtvaardigd is , tc meer,
omdat zij uitdrukkelijk in de boven genoemde lex 3
(20.6) aangehaald wordt: immers, nadat Ulpianus ge-
zegd heeft, dat Marcellus in het geval van verkoop met
de ncvenbepaling van de addictio in diem, verklaart,
dat het pand, dat door den kooper vóór de ver-
vulling der voorwaarde gegeven is, eindigt, zoodra
die voorwaarde zich verwezenlijkt, besluit hij aldus:

der ontbindende voorwaarde, de reivindicatie toe te kennen. Hij wijst
er op, hoe pendente conditione (suspensiva vel resolutiva) het R. R.
.aan het recht van een voorwaardelijk berechtigde nog ieder werkelijk
bestaan ontzegt, en levert o. a. daarvoor dit bewijs: „Wer mit einer
Resolutivbedingung verkauft oder schenkt oder tr.adirt, hat nicht ein
blosf.s 1\'orderungsrecht aaf Rückgabe dcrr Sache, sondern noch ein be-
dingtes Eigenthumsrecht an der Sacht; er hat sich unter der Bedingung,
deren Eintritt den K.auf oder die Schcnkuiig wieder aullösen soll, das
Eigenthumsrecht vorbehalten, so dasz er nach dem Eintritt derselben
ohne Weiters die Sache vindiciren kann," Wanneer dc schrijver in § 67
hierop nader terugkomt, meent hij verder, dat in het oude R. R. geen
sprake kon zijn van een ipso jurc ophefiing van den eigendom, omdat
„nach der Römischen Rcchtsanschauung da,s Eigenthum als ein wesentlich
immer währendes Recht betrachtet wird, das daher nicht mit einer
auflösenden Befristung gegeben werden kann." En w.aar dit naar de
bekende rechtsbronnen toch wordt .aangenomen bij het koopcontr.act
onder een ontbindende voorwaarde, neemt sehr, tot verklaring hiervan
deze hypothese aan, dat, terwijl de schuldeischer tijdens het zweven
der voorwaarde aan den schuldenaar, b. v. den verkooper, die de
rcivindicatio ex jurc Quiritiuni zou willen instellen, dc exceptio rei
venditae et traditae kan tegenwerpen, dit niet meer mogelijk is, als
dc ontbindende voorw.iarde vervuld is, onulat dan „(undus incmptiis
est", zoodat der vindicatio ex jurc Quiritiunt van den kant «les ver-
koopers geen hindcrp.a.al meer in den weg staat. ICcrst iu het Justint-
aneische recht zou men hebben kunnen spreken van een van zelf terug-
vallen van den eigendom.

„quamquam ubi sic res distracta est, nisi emtori dis-
plicuisset, pignus finiri non putet." De genoemde schrij-
vers stemmen hierin met elkaar overeen, dat, wat
hier gezegd ïs van het pand, dus van een deel, ook
moet gelden voor het geheel, dus voor den eigendom.
Men moet dus naar die meening aannemen, dat in dit
geval van het pactum displicentiae werkelijk de bedoe-
ling der partyen geweest is, de reivindicatie uit te
sluiten. Thibaut\') dringt het gezegde nog aldus aan :
„Die Sache ist auch natürlich , da man beij dem pacto
displicentiae den Veräuszernden darauf verweisen kann,
dasz er sich nicht früher rührte, dasz also sein eigner
freyer Wille Ursache des Schadens sey." Intusschen
is het opgemerkt, dat hij bij deze motiveering zich
moet vergi.st hebben en geredeneerd heeft, alsof het
beding luidde: „nisi vcnditori displicuisseteen ver-
gissing, die hij trouwens later zelf gezien en verbeterd
heeft in Archiv XVI blz. 383 en 389.

Hoezeer dus deze uitzondering gemotiveerd schijnt,
kan ik haar toch niet aannemen, iets wat gerecht-
vaardigd is, als men yAch herinnert, wat ik in mijn
inleiding over koop en verkoop op de proef gezegd
heb. Het geval toch van koop met het pactum
displicentiae kan men niet verklaren, dan wanneer
men aanneemt, dat eerst op het oogenblik, dat dc
aanstaande, kooper verklaart gebruik tc willen ma-
ken van het gedane aanbod, of geen gebruik tc wil-
len maken van het pactum displicentiae, dc koop

voor goed gesloten is, zoodat eerst dan de eigendom
op hem overgaat. Vóór dien tijd was hij dus van het
overgedragene nog geen eigenaar, en dus is het duidelijk,
dat, als den voonvaardelijken kooper de zaak niet
bevalt, de tegenpartij de reivindicatie kan instellen.
Dat het genoemde fragment een andere meening uit-
spreekt, kan niet tegen mij bewijzen, omdat wij ge-
zien hebben, hoe bij het instituut van den koop op de
proef vroeger, en ook thans, nog veelal aan een voor-
waardelijken koop gedacht Werd, iets wat, zooals ik
boven aantoonde, ten eenenmale verkeerd fs.

Kan nu die ipso jure werking der vervulde ontbin-
dende voorwaarde ook voor ons positieve recht aange-
nomen worden .i* Als wij op dit punt ons B. W. op-
slaan, zien wij, dat zijn bepalingen hierover niet al te
duidelijk zijn. Immers wij lezen eerst in art. 1301":
„Eene ontbindende voorwaarde is dc zoodanige, welke
na hare vervulling de verbindtenis doet ophouden cn
de zaken weder tot den vorigen stand (lees „toestand")
doet terugkeeren, even alsof cr gccnc verbindtenis be-
staan had", maar in dc 2« alinea: alleen verpligt
zij (n.l. dc ontb. voorw.) den schuldeischer om, het-
geen hij\'ontvangen heeft, terug te geven, in geval de
bij dc voorwaarde bedoelde gebeurtenis stand grijpt".
Uit dc eerste zinsnede maakt men op, dat werke-
lijk dc wetgever aan het beginsel der ipso jure werking
gedacht heeft, en het daarin heeft willen uitspreken,
maar dc 2e zinsnede schijnt daartegen tc pleiten. En
toch geloof ik, dat wij op deze tweede bepaling niette
veel moeten letten. Vooreerst toch neemt b.v. Toul-

lier \') voor het Fransche recht evenzeer dit beginsel aan,
wat zeker ook voor ons recht pleit, daar ons art. 1301
gelijk is aan art. 1183 Code, niettegenstaande ook daar
een gelijkluidende alinea wordt gevonden. Maar boven-
dien spreekt art. 1301^ wel de verplichting uit van den
schuldeischer om terug te geven, maar dit sluit geens-
zins een van zelf terugvallen van den eigendom, van
het bezit, enz. uit, en hare bepaling wijst dus alleen
aan, hoe men datgene, wat juridisch reeds is, ook feite-
lijk zal verwerkelijken, hoe men b.v., waar de eigen-
dom door de vervulling der voorwaarde ipso jure op den
schuldenaar is teruggevallen, dezen nu ook den feite-
lijken eigendom zal verschaffen. De verplichting hiertoe
alleen wordt dus den schuldeischer door genoemd arti-
kel opgelegd, en waar hij niet vrijwillig hieraan voldoet,
zal dus de ander in dit geval de rcivindicatic kunnen
instellen.

Het is niet genoeg, dat ik de twee gewichtige quaes-
ties, die deze paragraaf tot dc moeilijkste van mijn
werk maakten, zoo goed mogelijk heb opgelost, ook
de gevolgen van die twee verschijnselen moet ik na-
gaan , vooral die van het eerste, de terugwerking, want
die van het tweede zijn voor ieder duidelijk en liggen
van zelf in dc uitdrukking: ipso jure werking opgesloten.
Toch laten zich meestal dc gevolgen slechts dan ver-
klaren, als men beide verschijnselen daarbij in toepas-
sing brengt. Het is vooral daarom lastig de gevolgen van
de terugwerking der vervulde voorwaarde na tc gaan,
omdat de aanhangers van de theorie der terugwerking

nog weer verschillen ten opzichte van haar omvang,
d. w. z. sommigen haar alleen aannemen voor het be-
staan der verbintenis of der andere rechtshandeling,
anderen \') echter niet alleen hiervoor, maar ook voor
haar werking.

Laat ons nagaan, wat de voorkeur verdient. Hiertoe
verwijs ik naar de beschouwing, die ik boven gaf,
om de terugwerking te verklaren, en die ik hier niet
behoef te herhalen. Alleen dit zij hier herinnerd,
dat, wat zoo velen ten onrechte aannemen, de te-
rugwerking geen rechtsfictie is, maar dat zij volgt
uit den aard eener voorwaardelijke rechtshandeling.
Tengevolge van de gegeven beschouwing, d. i. juist
omdat de terugwerking geen fictie is, vereenig ik
mij met de laatste meening, cn ben ik van oor-
deel, dat de terugwerking ook haar invloed doet
gevoelen op de werking. Het is toch niet wel aan tc
nemen, dat, als door dc vervulling der voorwaarde
blijkt, dat dc rechtshandeling bestaan heeft van het
oogenblik der wilsverklaring af, dc daarmee van zelf
gepaard gaande gevolgen nog zouden uitblijven, cn eerst
gaan werken van het tijdstip der vervulde voorwaarde af.
Dit zou iets zoo abnormaals zijn, dat het geen verde-
diging zou kunnen vinden. En daarom ware dit alleen
mogelijk, als de terugwerking een fictie was; dan zou
men natuurlijk voor de hoofdzaak, het bestaan, dc terug-
werking kunnen aannemen , voor dc gevolgen haar kunnen
uitsluiten, ofschoon dit ook dan nog iets gevaarlijks is, om-
dat toch in ieder geval daardoor ccn groote inconsequentie

gepleegd wordt, want de drijfveer, die voor het eene
die fictie doet aannemen, moet dan evenzeer wcr-
I ken, om haar ook voor het andere te doen gelden.

lukkig, dat ik geen keuze heb, om die tweeslachtige
meening aan te nemen, want waar de terugwerking een
uit den aard der voorwaardelijke rechtshandeling voort-
vloeiend verschijnsel is, daar geldt zij èn voor het be-
staan èn voor de werking dier rechtshandeling.

Men moet mij intusschen wel verstaan en niet meenen,
dat de vervulde voorwaarde gebreken, die nog aan de
rechtshandeling kleven, kan goed maken. Zoo iets zou
ongerijmd zijn, en waar men dus mijn stelling aanneemt,
mag men niet vergeten, dat deze alleen dan kan gel-
den, als aan het ontstaan der verbintenis geen andere
hinderpaal meer in den weg staat, dan dat de voor-
waarde nog in suspenso is. Zoo zegt dan ook Wäch-
ter \'): „Denn durch den Eintritt der Bedingung und
durch ihr Zurückbeziehen kann ja nichts weiter er-
gänzt werden, als der Mangel des Unbedingten".

Wat de toelichting van deze stelling betreft, meen ik
echter, dat Wächter veel te ver gaat, want op die wijze
verbergt hij zijn ware rtieening, n.l. dat de terugwer-
king alleen het bestaan der rechtshandeling aangaat,
om zich den schijn tc geven , alsof hij ook voor haar
werking dit verschijnsel aanneemt. Kortheidshalve zal
ik het onderwerp, dat ons hier bezighoudt, alleen voor
de vervulde ontbindende voorwaarde behandelen. Trekt

men de consequenties uit Wächter\'s hierboven aan-
gehaalde uitspraak en haar toelichting, dan zou men
b.v. voor den eigendom van de geleverde zaak geen
terugwerking mogen aannemen. Stel: B. heeft aan
A. zijn landgoed geschonken, onder de voorwaarde:
tenzij mijn zoon, van wien ik vrees dat hij op zijn
zeereis is omgekomen, terugkcere. Het gevolg hiervan
is dan, dat A. dadelijk in zijn rechten treedt, dadelijk
eigenaar wordt, en die eigendom in de daartoe be-
stemde registers wordt overgeschreven, alles echter onder
het gevaar, dat hij van zijn rechten nog weer afstand
zal moeten doen. Treedt nu de voorwaarde in, dan zou
volgens Wächter het gevolg zijn van de terugwerking,
dat er nooit een geldige verbintenis tot stand is geko-
men, maar dat dit niet kan uitwerken, dat B. van het
oogenblik der wilsverklaring af onherroepelijk eigenaar
is geweest, omdat aan zijn eigendom nog het gebrek
kleeft, dat hij niet ten kantore van hypotheken als eige-
naar is overgeschreven. Daarom zou B. dus eerst weer
eigenaar worden, als die overschrijving plaats had ge-
had. Wächter geeft het gestelde voorbeeld niet met
zooveel woorden, maar was hem dit aldus voorgelegd,
hij zou het niet anders hebben kunnen oplossen, tc
meer, omdat ook hij dc Ontbindende voorwaarde als
ccn op herstelling van den schuldenaar gerichte op-
schortende voorwaarde beschouwt, cn nu voor de sus-
pensieve voorwaarde aanwijst, wanneer dc eigendom
op den verkrijger overgaat. Zoover kan men niet gaan;
vooral is dit hier, bij de ontbindende voorwaarde, dui-
delijk, waar men door de terugwerking in verband met

ring voor B.\'s eigendom vervallen, zoodat hij als eige-
naar wordt beschouwd van het oogenblik der wilsver-
klaring af, en, omdat hij het ook al vroeger was, nooit
zijn eigendom verloren heeft.

Zoo zijn dus de gevolgen van de terugwerkende
kracht der vervulde ontbindende voorwaarde:

Vooreerst, hetgeen de hoofdzaak is, dat de verbintenis
als nooit bestaan hebbende wordt beschouwd, want het
is gebleken, dat de vroeger door den schuldenaar ver-
klaarde wil nooit zijn werking zal hebben, dat dus de
werking, die men er voorloopig reeds aan gegeven had,
voor zoover dit mogelijk is, weer teniet moet gedaan
worden. Mocht het zijn, wat zich wel eens een enkelen
keer voordoet, dat die voorloopige werking nog niet
aan dc wilsverklaring was gegeven, dan blijft alles zoo,
als het tot nu toe was, cn voor niemand of voor niets
treedt eenige verandering in.

2° Hetgeen wij uit het gestelde voorbeeld zagen, dat
de schuldenaar bij een voorwaardelijke cig<:ndomsovcr-
j\' dracht nooit zijn eigendom verloren heeft, iets, wat

zich uit dc terugwerking en uit dc ipso jure werking
laat verklaren , en waarvoor ook dc vele hierbij door
mij aangevoerde plaatsen pleiten \').

Juist dit is het, wat Wlchter bij die rcdenecring over het
hoofd heeft gezien, cn waardoor hij in hetzelfde euvel zou vervallen als
Riesser, die ook meent bewezen te hebben, dat cr nog van geen
eigendom sprake kan zijn voor den schuldcn.aar, zoolang hem de zaak
niet opnieuw geleverd is,

30 Ditzelfde geldt, als de oorspronkelijke tradent
geen eigenaar was, maar bezitter: ook dan blijkt uit
de vervulling der voorwaarde, dat hij het bezit nooit
heeft verloren , en ook, dat, als hij te goeder trouw
was, hij den tijd, gedurende welken zijn schuldeischer
het bezit gehad heeft, kan voegen bij dien, waarin hij
zelf dat reeds vroeger had , om zoodoende eigendom aan
die zaak te bekomen \'j; want door de vervulling der
voorwaarde is gebleken, dat het juridisch bezit op het
oogenblik zijner wilsverklaring niet voor hem heeft op-
gehouden, zoodat, ofschoon de tijd toen nog tc kort
was voor verjaring, nu, nadat de schuldeischer in dien
tusschentijd detentor voor hem geweest is, de zaak
wellicht meer dan 20 of 30 jaar in zijn bezit is ge-
weest, en hij haar dus door verjaring heeft verkregen.
Wij hebben reeds vroeger gezien, dat, als soms de
tijd van verjaring gedurende het tijdvak van het zwe-
ven der verbintenis voltooid is, dc schuldeischer dan
nog niet kan zeggen, dat hij daardoor eigenaar is ge-
worden, omdat het dan nog twijfelachtig is, of hij
voor zich zelf of voor den ander bezat, iets, wat eerst

13 codcm, want dc daar genoemde vindicantes zijn geen anderen dan
de schenkers ter zake des doods; even/eer lex 29 I). codcm. Deze
laatste plaats is vooral van zeer veel gewicht, omdat Ulpianus toch dc
rcivindicatic aan den schenker toekent, niettcgenslaande aldus gegeven
is: „ut jam nunc haberet, rcddcret, si convaluissct, e. q. s.", cn uit de
gebezigde woorden blijkt, dat p.irtijcn eigenlijk de ipso jure werking
wilden uitsluiten. Geelt Ulpianus dus hier reeds de rcivindicatic, is
dus hier de schenker dadelijk weer eigenaar, toodra de voorwaarde
zich vervult, hoe veel te meer is dit dan hel geval, waar verba directa
(niet obliqua) door partijen zijn gebruikt?

\') Cf. lex 19 U. dc usurp, (41.3) cn 1, 13 § 2 de acq. vel am. poss.
(4 «•2).

uitgemaakt i). Ware het nu, dat de schuldenaar de
I zaak te kwader trouw bezat, maar haar bezit onder

de ontbindende voorwaarde aan den schuldeischer,
; die te goeder trouw was, had overgedragen, dan kan

van den schuldeischer voor den schuldenaar den eigen-
dom aan die zaak doet verkrijgen, want deze was te
■ j kwader trouw, en dezen hinderpaal kan natuurlijk de

40 Een gewichtig gevolg is ook nog, dat de schuld-
eischer de vruchten, die hij van de hem geleverde
zaak heeft getrokken, moet teruggeven, hetzij in na-
tura, voor zoover hij ze nog niet geconsumeerd heeft,
hetzij schadevergoeding daarvoor Dit ontkent prof.
Diephuismaar zijn meening is een uitvloeisel van
de praemisse, dat de terugwerkende kracht slechts op
het bestaan der verbintenis van invloed is. Het is
daarom des te vreemder, dat hij de aanspoeling wel aan
den schuldenaar doet toekomen. Zijn eenig motief
daarvoor is, dat dc vruchten afzonderlijke zaken zijn ge-
worden , de aanspoeling niet. Het mag betwijfeld worden ,
of dit overwegend is, want waar de terugwerking slechts
het bestaan der rechtshandeling geldt, zou de accessio

\') Cf. Icx 33 n. de mort. caus.i don. (39.6) en 1. 13 codem.
2) Cf. 1. 5 D. de lege comm. (18.3), 1. 4 § 4, 1. i6 I). de in diem
add. (18.2), 1. 50 l). de jure fisei (49.14)
») t, a. p. no, 182.

ook aan den schuldeischer moeten blijven. Met prof. D.
gaan, ten opzichte van de vruchten, ook Aubry et Rau
mede, maar hun redeneering \') wordt op overtuigende
wijze bestreden door prof. Opzoomer 2), en deze wijst
er ten slotte op, dat niets anders dan de terugwer-
kende kracht de vraag mag beslissen, of de vruchten
aan den debiteur moeten teruggegeven worden. Ook
Toullier s) is van hetzelfde gevoelen als ik, al is het
vreemd, dat hij aanneemt, dat de schuldenaar van een
onder een opschortende voorwaarde gestelde verbintenis
de vruchten niet behoeft terug te geven bij de vervul-
ling der voorwaarde; doch op dit verschil behoef ik
niet nader in te gaan ¹).

Zoo volgt ook uit het gezegde — cn ik vestigde
daarop reeds ter loops de aandacht — dat, als er, in
den tijd van het zweven der verbintenis, accessio heeft
plaats gehad, ook deze ten voordeele van den schuld-
eischer komt, want door de terugwerking wordt hij ge-
heel in den toe.stand verplaatst, alsof hij nooit zijn
rechten verloren had\'). Onverminderd hetgeen prof.
Diephuis beweert, heeft men hierover wel eens anders
gedacht, zoowel ten opzichte van dc vruchten, als van
de accessio; maar hierover beneden.

5° De vervreemdingen cn de bezwaringen, door den
schuldeischer ten opzichte van het hem getradcerdc

\') Aangehaald bij prof. Opzoomer, t. a. p. blz. 170.
\') T. ft. p. blz. 170 en volg. \') T. a. p. VI, no. 563.

Cf. Icx 6 § I D. de lege comm. (1S.3) jo. 1. 12 D. dc cond. c.
d. c. n. s. (12.4).

jure werking, want deze handelingen blijken dan door
iemand verricht te zijn, die niet het minste recht op
het goed had. En die derden, met wie hij gehandeld
had, kunnen zich niet tegenover den schuldenaar be-
klagen en er zich op beroepen, dat zij onkundig waren
j van de aan den eigendom van hun verkrijger verbonden

eischer kunnen vorderen, ja zelfs vergoeding van kos-
ten, schaden en interessen, als deze die omstandigheid
\'j voor hen verborgen had gehouden. Dit alles moge

zeer hard voor die derde verkrijgers zijn, die moge-
lijk te goeder trouw waren, hiernaar mag men niet
vragen, als die nadeelen voortkomen uit den eisch van
het recht, want het moge waar zijn, zooals Mr. van
Goor\') aantoonde, dat door de resolutio ex tune het
rechtsverkeer in groote onzekerheid verkeert, cn dat
de berekeningen, die deswege gemaakt moeten worden,
dikwijls onmogelijk zijn, dit is niet overwegend, om
daarom het recht tc verdraaien. Men heeft wel ge-
tracht dit te doen, zooals b. v. het Wurtembcrg-
sche wetboek, hetgeen bepaalt, dat, als de derde

verkrijgers onkundig waren van de ontbindende voor-
waarde, hun recht ongedeerd blijft, al vervult zich
ook later de voorwaarde. Terwijl men zoo voor hen
de onbillijkheden heeft weggenomen, stuit men dan
weer niet op onrechtvaardigheden voor den schuldenaar,
die aldus niet meer veilig is in zijn eigendom? en wat
erger is, hoe moet men een bepaling, als deze, ver-
klaren? hoe kan een derde van iemand een eigendom
krijgen, dien deze zelf niet heeft ? Het eenige, wat
den mond, die deze vragen doet, sluiten kan, is ccn
verwijzing naar een „stat proratione voluntas" van
de wet.

Al deze moeilijkheden vervallen, waar partijen de
ipso jure werking der vervulde ontbindende voorwaarde
hebben uitgesloten, want dan houden de vervreemdin-
gen en de bezwaringen niet ipso jure op, en kan de
schuldenaar slechts met een persoonlijke actie de op-
heffing daarvan of wel eenvoudig schadevergoeding van
den schuldeischer vorderen. Vroeger is gewag gemaakt
van dc uitzondering, die velen op de ipso jure werking
maken ten opzichte van het pactum displiccntiac cn, van
het feit, dat zij als gevolg daarvan aannemen , dat dc han-
delingen , door den kooper in dit geval verricht, niet ipso
jure nietig zijn, maar haar vernietiging slechts door een per-
soonlijke actie kan gevraagd worden\'). Ik wees er toen op,
dat men hier ten onrechte zulk een afwijking aanneemt.

In verband hiermede staat, dat, als de zoogenaamde
kooper soms reeds beschikkingen over het hem voor-
1 I. loopig geleverde goed mocht gedaan hebben, deze

kooper met het pactum displicentiae gedaan, vernie-
tigd zijn; deze meening heeft intusschen niet denzelfden
grond, als dien, waarop ik haar aanneem, want Schr.
ziet eenvoudig niet in, waarom men bij deze ontbindend
voorwaardelijke rechtshandeling van den regel zou af-
wijken; bovendien vindt hij, dat Marcellus zich in de
aangehaalde lex 3 niet zeer beslissend uitdrukt, althans
geen gronden voor zijn meening aangeeft.

6° Wie draagt hier het periculum} Voor dc opschor-
tende voorwaarde wordt ten opzichte hiervan in ons B. W.
de regel van art. 1300 gevonden, die altijd aan onze
interpreten veel moeite heeft gebaard. Dit artikel bepaalt,
^ dat het periculum — althans bij voorwaardelijke bila-

terale overeenkomsten, hetgeen blijkt uit de 2c cn de
volgende alinea\'s — immer bij den schuldenaar is: ccn
bepaling, die voor menigeen een onbetwistbaar bewijs is
geweest van\'de stelling, dat de vervulde voorwaarde geen
terugwerkende kracht heeft. Men redeneert namelijk al-
dus : slechts als men de terugwerking niet aanneemt, zoo-
dat de schuldeischer eerst zijn eigendom krijgt, als dc voor-

het periculum heeft, want dit zal eerst later blijken:
vervult zij zich, dan blijkt, dat de schuldeischer van
den tijd der wilsverklaring af eigenaar was en daarom
ook het periculum moet dragen; vervult zij zich niet,
dan was hij nooit eigenaar, blijft dus bij den schulde-
naar het gevaar.

Men zou misschien meenen, dat men dezen laatsten
zin ook wel aan art. 1300 kan geven; maar dit is on-
juist, want, al zou men wellicht deze beteekenis aan
alinea i kunnen hechten, het blijkt te goed uit de
volgende alinea\'s, (waar gezegd wordt, dat, als de zaak
teniet is gegaan, van geen van beide zijden een ver-
bintenis blijft bestaan), dat in ieder geval — ot de
voorwaarde zich vervult of niet — het gevaar tot zoo-
lang voor den schuldenaar is. Juist daarin zou het
onomstootelijk bewijs liggeti tegen dc terugwerkende
kracht der vervulde voorwaarde. Maar haar aanhangers

\') Uit hetgeen ik beneden over liet verband van eigendom en peri-
eulum Kil zeggen, blijkt, dat deze redenecring, evenals dc volgende,
m. i. foutief is, want het lijn van eigenaar is volstrekt geen reden
om het gc\\aar te dragen. Hieruit wordt nog duidelijker, dat men
art. 1300 niet mng a.annemcn, als bewijs tegen dc icrugwerkendc
kracht.

zijn hierdoor niet overtuigd geworden : reeds e\'én bezwaar
noemde ik tegen deze gevolgtrekking, en de voorstanders
hebben bovendien de bewijsvoering daarvoor trachten te
ontzenuwen door te zeggen , dat, als tijdens het zweven
der verbintenis haar onderwerp te niet gaat, er geen
quaestie van een verbintenis meer kan zijn en dus de
toestand moet zijn, alsof deze nooit in het leven had
kunnen treden, m. a. w., dat ieder het verlies van
zijn eigen zaak moet dragen, en daarom de schulde-
naar ook dat van de zijne. Vervulde zich nu nog de
voorwaarde, dan waren niet meer alle objectieve ver-
eischten voor het bestaan eener verbintenis aanwezig,
en vroeger hebben wij reeds gezien, dat het vereischte,
dat deze op het oogenblik van de vervulling der voor-
waarde moeten bestaan, en niet op dat der wilsverkla-
ring, geen bezwaar is tegen de terugwerkende kracht
der vervulde voorwaarde.

I\'

I:
li

Het gezegde geldt voor den geheelen ondergang der zaak,
en in zoover is art. 1300 2e alinea goed verklaarbaar.
Anders is het met een gedeeltelijk teniet gaan van of met
beschadiging aan de zaak, want dan kan wel de verbin-
tenis in het leven treden \'), al is ook de zaak in waarde
verminderd; daarom kan men zeker niet alinea 3 cn 4
van genoemd artikel met de terugwerkende kracht
eener vervulde voorwaarde rijmen, cn is alinea i , die
het perikel in elk geval aan den schuldenaar over-
draagt, te algemeen. Maar dit geeft nog geen recht,

\') Dit ontkent ten onrechte Prof. Diephuis, t. a. p. no. 173, want
hij meent, dat nu toch dc zaak veranderd is, en dat zij daarom,\' zoo dc
schuldeischer wil, niet meer het onderwerp eener verbintenis kan zijn.

uit deze bepalingen een bewijs tegen de terugwerking
te putten; zij, die dit willen doen, nemen dan al een
zeer vreemde inconsequentie bij den wetgever aan, dat
hij n.1. in art. 1297 de terugwerking uitdrukkelijk zou aan-
genomen hebben, om haar weder in art. 1300 stilzwijgend
uit te sluiten. Neen, wanneer de bepalingen van art. 1300"
en ^ niet met de terugwerkende kracht te rijmen zijn , dan
blijkt hieruit niet, dat de wetgever deze verwierp, maar jj

dat hij zich bij het stellen van dit artikel niet voldoende
bewust is geweest van de gevolgen van het stelsel, dat
zich in ondubbelzinnige woorden in art. 1297 open-
baart. Dit blijkt te meer uit de onbillijkheid , die zich
voor den schuldenaar kan voordoen, als men alinea 3 i;

heid, die bijna ieder schrijver gevoelt. Had dc wet-
gever beter over zijn stelsel nagedacht, hij zou niet
gedraald hebben, al. i weg tc laten of haar strekking
althans tc beperken, en in al. 3 cn 4 tc lezen: „Indien
dc zaak buiten toedoen van den schuldenaar in waarde
verminderd is, draagt dc schuldeischer dc schade
daarvan\'), cn moet van zijn kant ook zijn pracsta-
tic leveren; indien echter de zaak door toedoen van
den schuldenaar in waarde is verminderd, kan dc
rechter beoordeelen, of de toegebrachte schade van
dien aard is, dat zij ccn reden is om het contract tc
vernietigen, zoodat geen verbintenis tot stand komt;
zoo zij niet van dien aard is, zal dc schuldeischer
van zijn kant moeten pracstccren, maar is de schul-

denaar verplicht hem de zaak te leveren, zooals zij is,
met vergoeding van kosten, schaden en interessen\'\'.

Prof. Opzoomer tracht eerst een verklaring aan
art. 1300«\' te geven, die afwijkt van de door anderen
en mij gegevene. Hij toch brengt deze bepaling in
verband met art. 1273, f) waar sprake is van den over-
gang van het periculum te gelijk met het ontstaan der
verbintenis. Hiermee staat, volgens hem, gelijk het geval,
dat men met een voorwaarde te doen heeft, want ook
hier ontstaat de definitieve werkzame verbintenis eerst
met de vervulling der voorwaarde. Vandaar, dat ook
hier de overgang van het periculum eerst op het oogen-
blik dier vervulling plaats heeft. Schrijver vindt dit
een zoo natuurlijk gevolg van art. 1273, dat hij eigen-
lijk de bepaling van art. 1300 overbodig vindt. Is het
dan niet vreemd, dat, als hij later het geval van den
voorwaardelijkcn koop behandelt en besluit, dat niet de
schuldeischer, de kooper, maar de verkooper het ge-
vaar draagt, hij dit gevolg inconsequent noemt ») en niet
te rijmen met het beginsel der terugwerkende kracht?
Hij staaft dit door de uitspraak van Aubry et Rau : ♦)
„Peur rester conséquent au principe de rétroactivité,
le législateur aurait dû mettre h la charge du créanicr
les détériorations, que la chose a pu subir, pendente
conditione, sans la faute du débiteur\'\'. (Men ziet,
hoe deze schrijvers langs denzelfden weg tot hetzelfde

ï) De onjuistheid hiervan wordt terecht door prof. Diephuis no. 168
aangetoond.

resultaat komen, als ik.) Prof. Opzoomer wil deze
uitspraak laten gelden zelfs bij het geheel vergaan
der zaak, omdat hij zich niet kan vercenigen met de
uitlegging, die de genoemde schrijvers, en ook ik, aan
art. 1182 C, ons art. 1300, hebben gegeven, met name
omdat hij het ontbreken van het voorwerp niet over-
wegend oordeelt, om ten opzichte van het periculum
onderscheid te maken tusschen achteruitgang en ge-
heel teniet gaan der zaak. Hij toch veroordeelt de
beweging, als zou voor den schuldenaar geen verbin-
tenis meer kunnen ontstaan faute d\'objet, voor den
schuldeischer faute de cause — een uitlegging, die,
zooals hij trouwens zelf aanhaalt, reeds Bigot Prcameneu \')
gaf: „II ne peut plus y avoir d\'obligation, lors mûmc
que la condition s\'accomplirait, puis qu\'il ne peut y avoir
d\'obligation sans une chose, qui en soit le sujet" —
ofschoon hij geen motieven aangeeft, waarom deze redc-
necring fout zou zijn ; hij laat echter § 2 van art. 1300
voortvloeien uit § i, dus uit de bepaling, dat de schul-
denaar het periculum heeft. Het is intusschen duidelijk,
dat de geleerde schrijver met zijn eerste goedkeuring
cn met zijn latere afkeuring van dit beginsel, ten op-
zichte van het periculum, eenige verwarring sticht.

Ten opzichte van ddnzijdigc voorwaardelijke overeen-
komsten heeft ons wetboek geen regel gegeven ; even-
min als voor dc ontbindende voorwaarde, noch bij twee-,
noch bij eenzijdige contracten. Wat zal hiervoor dus
moeten gelden ? Men heeft al weer uit dc zoogenaamde
gelijkheid tusschen de opschortende en de ontbindende
\') nij l-cnct. XIII > 243.

voorwaarde willen redeneeren, en gezegd, dat, nu de wet
uitdrukkelijk het gevaar bij de eerste aan den schuldenaar
geeft, dit bïj de tweede aan den daarmee gelijkstaanden
persoon, d. i. den schuldeischer, toegekend moet worden \').

Voor de unilaterale contracten kon men echter deze
analogie niet toepassen. En zeker is dit gelukkig,
want hier zou deze tot verkeerde consequenties leiden.
Mijn meening is dan ook niet, dat, wanneer pendente
conditionc de zaak te niet gaat of schade lijdt, en eerst
daarna de voorwaarde zich vervult, de schuldeischer
het gevaar draagt: integendeel gelooi ik, dat hij zich
alleen dan zal te verantwoorden hebben, als ervan zijn
kant opzet of schuld is, maar dat, waar de ondergang of
de schade van de geleverde zaak zonder zijn toedoen is ont-
staan , het gevaar daarvan in den regel aan den schulde-
naar toekomt, als later de voorwaarde zich vervult.
Wanneer deze ontbreekt, hebben wij in § 2 gezien, dat
het bij verslechtering de schuldeischer is , bij geheelen
ondergang de schuldenaar, die het periculum draagt.

f I

ii\'i
üii

Dat de eerste stelHng waar moet zijn, volgt uit de
terugwerkende kracht der vervulde voorwaarde; door
haar blijkt, dat de schuldenaar steeds eigenaar is ge-
weest van de geleverde zaak, en daarom spreekt het
van zelf, dat, als hij geen schuld of verzuim bij den

\') Zoo rcdenccrcn o. a. Opzoomcr, t. a p. V: blz. 172 cn Delvin-
court, Cours dc code civil, V blz. 243 cn volg. Deze laatste grondt
zijn uitspraak niet alleen op die gelijkheid, maar ook op den regel :
„res perit donimo." En hij gaat aldus voort: „nee obstat, que, Ia con-
dition venant à se réaliser, il est censé n\'avoir jamais été proprióuire."
Vreemde redeneering voorwaar, waarvan zeker geen wederlegging noo-
dig is!

schuldeischer kan bewijzen, hij zelf het verlies of de
schade zal moeten dragen.

Men kan, waar de zaak geheel te niet is gegaan,
dezelfde redeneering gebruiken, als straks bij de op-
schortende voorwaarde. Immers door de voorwaarde,
lijke wilsverklaring is bij de ontbindende voorwaarde
de toestand al wel reeds dadelijk zoo, als hij zijn zou,
als de wil zuiver en onbeperkt verklaard was geworden,
maar of die wil zijn werking zal hebben, d. i. of die
toestand in een definitieven zal overgaan, dit hangt
van de vervulling der voorwaarde af. Gaat nu p. c.
de zaak te niet, dan kan die toestand niet bestendigd
worden, blijkt het integendeel, dat hij onhoudbaar is,
en zal dus de oorspronkelijke eigenaar wederom het
gevaar moeten dragen.

Onder degenen, die met mij het periculum aan den
schuldenaar overdragen, mag ik ook Duranton") reke-
nen. Het is van groot gewicht zijn bewijsvoering hier
weer tc geven. Na andercr mecningen vermeld cn ver-
worpen te hebben, baseert hij zich voor zijn meening
op het R. R. cn citeert daartoe le.x 2 de in diem add.
(18.2), waar Ulpianus zegt, dat, als ccn landgoed ver-
kocht is onder dc ncvcnbepaling van dc addictio in
diem, volgens Julianus: „hunc, cui res in diem addicta
est, et usucapcrc posse ct fructus ct acccssioncs lucrari
et periculum ad eum pcrtincri, si rcs intcricrit." Maar
waarom ? omdat Paulus in lex 3 zegt: „post interitum rei
jam nec adfcrri possit melior conditio," daarom derhalve
dc voorwaarde niet vervuld is, cn dc kooper dus voor-

goed eigenaar van het landgoed is geworden. Om die reden
zegt Duranton, zou ditzelfde ook moeten gelden bij den
verkoop à réméré. „Donc, lorsque au contraire la condition
résolutoire est de nature à s\'accomplir encore après
la perte de la chose et qu\'elle s\'accomplit en eflfet, la
décision doit être différente: la perte ne concerne point
alors l\'acheteur; autrement le fragment de Paul serait
absolument sans objet; ce serait une véritable superfétation
dans le Digeste, il serait même popre à jeter les esprits
dans l\'erreur, surtout si l\'on considère la place, qu\'il
occupe, immédiatement après la décision d\'Ulpien et
évidemment pour la motiver." Dit bewijs is afdoende
en geldt niet alleen voor het periculum, maar ook voor
de teruggave der vruchten en voor de verjaring.

Beide deze laatste bewijsvoeringen zouden natuurlijk
niet kunnen gelden bij een gedeeltelijk teniet gaan of
bij schade, aan de zaak overkomen, maar hierbij ver-
klaart het zich uit de terugwerkende kracht, dat ook
de schuldenaar deze moet dragen. Dan moet weer
hetzelfde gelden, n.l. dat de .schuldeischer hem ver-
goeding van kosten, schaden en interessen zou moeten
geven, als het zijn .schuld of verzuim is geweest,
waardoor die schade was geleden ; zoo het daarentegen
bij toeval of door overmacht is geschied, heeft de schul-
denaar op niemand verhaal. \')

\') Uit art. 1139 B. W. volgt ook implicite, dat de wetgever aan den
schuldenaar het periculum te dragen geeft, omdat daar bepaald wordt,
dat alleen bij schuld de inbrenger verantwoordelijk is voor vermindering.
En uit art. 1145 volgt met zooveel woorden de waarheid van het door
mij verdedigde.

f i

i\' j

tri.

zijn, die het gevaar draagt, als de voorwaarde zich
vervult, want in dit geval doet het niet af, of de onder-
gang der zaak geheel of gedeeltelijk is. In het le ge-
val toch kan, al vervult zich ook de voorwaarde, de
verbintenis nooit tot stand komen , en terwijl het toch
altijd de schuldeischer is, die daaruit voordeel trekken,
de schuldenaar, die daaruit schade lijden zou, zoo gaat
voor genen dat voordeel te niet, maar komt het voor
dezen op hetzelfde neer, of hij de te leveren zaak moet
afgeven, of dat zij te niet gaat. In het 2e geval, bij
schade\', wordt de schuldeischer eigenaar van de zaak
van den beginne af en draagt als zoodanig het gevaar.

Bij het niet vervullen der voorwaarde, waarvan een
unilaterale verbintenis afhangt, is dat immer bij den
schuldenaar, want bij geheel te niet gaan der zaak, zal
daardoor nooit een verbintenis ontstaan zijn, bij schade
niet, omdat de voorwaarde zich niet vervult; alzoo
blijft in beide gevallen de schuldenaar eigenaar, en
gaat dus op hem het periculum over. Dit is hetgeen
volgens algemecne rechtsbeginselen bij dc opschortende
voorwaarde moet gelden; en bij de ontbindende geldt
evenzeer, dat bij het zich niet vervullen der voorwaarde
de geheele ondergang cn dc schade voor rekening
komen van den-schuldeischer, cn bij het zich vervullen
voor den schuldenaar, alles om dezelfde redenen, die
daar juist voor de unilaterale overeenkomsten onder ccn
suspensieve voorwaarde zijn aangegeven.

Hebben wij alzoo aan den schuldeischer, ingeval van
vervulling der ontbindende voorwaarde bij bilaterale
verbintenissen, het periculum ontnomen, cn dit tocge-

kend aan den schuldenaar, toch draagt in één geval
de eerste nog een bijzonder soort van periculum. In
lex 4 § 3 D. de lege comm. (18.3.) vinden wij deze
uitspraak van Ulpianus: „In commissoria(m) etiam hoe
solet convenire, ut si venditor eundem fundum ven-
deret, quanto minoris vendiderit, id a priore emtore
exigat. Erit itaque adversus eum ex vendito actio." De
hier gegeven uitzondering laat zich intusschen volmaakt
goed verklaren en zal ook voor ons recht moeten gel-
den , omdat, als bij dezen nieuwen koop het goed min-
der opbrengt, dan bij den vorigen, dit de schuld is
van den eersten kooper, die, doordat hij zijn verplich-
tingen niet nagekomen heeft, de oorzaak is, dat de
koop als ongedaan wordt beschouwd. In zooverre doe
ik zelfs verkeerd hier van periculum te spreken, omdat
het eigenlijk culpa van den kooper is.

Nog een slotwoord over het periculum. Prof. Opzoomer
wijst op het verkeerde, om periculum cn eigendom in
een onafscheidelijk verband te nemen, en meent, dat dit
dan alleen geoorloofd is, waar het gevaar niet bij een
ander kan zijn, omdat cr geen andere persoon, dan
de eigenaar in eenig verband met dc zaak staat; maar
waar wel een betrekking van anderen, als van den eige-
naar, op de zaak wordt gevonden, meent hij, dat men
slechts mopt vragen: „voor wien die betrekking zoo eigen-
aardig, zoo vast, zoo ingrijpend is, dat zij ons dwingt,
den persoon, die in haar tot de zaak staat, met het
periculum te bezwaren." Hij veroordeelt dus dc uit-
spraak: „res perit domino."

Nu is het waar, dat ik mij hier en daar ook wel eens
op dezen regel heb beroepen, maar, waar ik dit deed,
was het niet, omdat ik zijn gewicht overwegend achtte,
doch omdat daar die regel, ook volgens prof. Opzoomer,
zou moeten gelden, om de eenvoudige reden, dat de
betrekking van den eigenaar op de zaak daar de eenige
was, geen ander met haar in verband stond, en het dus
ook de eigenaar alleen kon zijn, die het gevaar droeg.
Zoo was het, waar-ik de bepaling van art. I3CX)^ verde-
digde : door het teniet gaan der zaak was er geen sprake
meer van een verbintenis: de schuldenaar, d. i. de eige-
naar , stond dus alleen met de zaak in betrekking, niet
de schuldeischer, omdat hij dit niet meer was, en daarom
kon ik zeggen, dat hier gold : res perit domino. En waar
ik elders dezen regel toepaste, daar kon ik dit eveneens
gerust doen , want al was de eigenaar daar niet de eenige,
die met de zaak in betrekking stond, toch stond in ieder
geval geen ander tevens daartoe in een zoo nauwe be-
trekking , dat ons iets dwong het gevaar door dezen ,
en niet door den eigenaar, tc doen dragen.

Als 4« gevolg der terugwerkende kracht dcr vervulde
ontbindende voorwaarde noemde ik dit, dat de schuld-
eischer aan den schuldenaar moet teruggeven de vruch-
ten, die hij gedurende het zweven der voorwaarde
heeft genoten, benevens dat hij de zaak moet overge-
ven met dc acccssio, die er in den tusschentijd heeft
plaats gehad. Tevens stipte ik toen aan, dat sommi-
gen op dit punt ccn ander gevoelen voorstaan. Ilun
mccning en de verdediging daarvan luidt: dat dc cre-
diteur alle vruchten mag behouden cn eveneens de

accessio hem toekomt, en dat wel volgens den regel:
„ei commoda, cujus et incommoda," dewijl zij uitgaan
van de door mij veroordeelde praemisse, als zou de
schuldeischer het periculum dragen, omdat de wet dit
bij suspensief voorwaardelijke verbintenissen aan den
schuldenaar opdraagt, en men, deze wetsbepaling per
analogiam op de ontbindende voorwaarde toepassen-
de, tot geen ander gevolg, dan dit, kan komen.
Daarom veroordeelde ik de door hen gestelde prae-
misse, omdat zij uitgaat van een gelijkheid, die niet
bestaat. Maar al mocht men haar aannemen, dan nog
zou men mogen vragen, of de genoemde regel hier
zijn toepassing kan vinden, want wel is het adagium: „ei
incommoda, cujus et commoda" juist, maar geldt daar-
om ook het omgekeerde ? Bovendien door toepassing van
dit adagium ziet men geheel het beginsel der terugwer-
kende kracht voorbij, en dit is m. i. het eenige, dat
men tot richtsnoer moet nemen, om de gevolgen der
vervulde voorwaarde voor schuldeischer en schuldenaar
na te gaan. Het is daarom, dat ik de genoten vruch-
ten en dc plaats gehad hebbende accessio aan den
schuldenaar doe toekomen. Ook prof. Goudsmit\') is van
hetzelfde gevoelen cn verklaart dit ook alleen uit de terug-
werkende kracht. Ten overvloede zij hier nog tot staving
van dc waarheid van het gezegde gewezen op lex 4
§ I D. dc lege comm. (18.3): „Scd, quod ait Neratius,
habet rationem, ut interdum fructus cmtor lucretur,
cum prctium, quod numeravit, pcrdidit. Igitur sententia
Neratii tune habct locuni, quac est humana, quando
1) T. a, i>. blz. 142.

emtor aliquam partem pretii dedit," juncto lex 6 pr.
eodem: „de lege commissoria interrogatus, ita respon-
dit , si per emtorem factum sit, quominus legi pareretur
et ea lege uti venditor velit, fundos inemtos fore et id,
quod arrhae, vel alio noviine datum esset, apud ven-
ditorem remansurum." Juist uit de uitzondering, dat
de kooper dan de vruchten geniet, als hij wel gedeel-
telijk, maar niet geheel, aan zijn verplichtingen vol-
daan heeft — iets wat billijkheidshalve door Ulpianus
van Neratius wordt overgenomen — blijkt de regel,
dat gewoonlijk die vruchten door den kooper moeten
teruggegeven worden.

70 Ik\' heb nagegaan, welke voordeden den schul-
denaar te beurt vallen wegens het zich vervullen der
voorwaarde. Daarmee gaan intusschen — behalve het
periculum, zooals wij zagen, bij bilaterale contracten —
ook nadeden gepaard, die men zoowel uit de terug-
werking , als uit den regel: „ei incommoda, cujus et
commoda" kan verklaren. Dit nadeel bestaat hierin,
dat de schuldenaar den schuldeischer thans al diens
gemaakte noodzakelijke en nuttige kosten zal moeten
vergoeden \') cn ook dc kosten tot onderhoud. liet be-
hoeft geen nadere verklaring dat dit zoo is cn waarom.
De crediteur zal hiervoor zelfs een jus rctincndi hebben.
Wat hij ter verfraaiing heeft aangebracht, zal hij kunnen
wegnemen, mits dit zonder eenige schade aan dc zaak

\') Cf. lex 14 1). de mort. c. don. (396J cn 1. 16 D. dc indieraadd.
(183), ofschoon deze hiatstc plaats alleen spreekt van noodzakelijke
kosten. Volgens Thibaut en Seil is cr echter geen bezwaar, om het-
zelfde ook voor de nuttige kosten aan te nemen.

80 De schuldeischer zal bij bilaterale overeenkomsten,
die van een ontbindende voorwaarde afhangen, geen
contrapraestatie behoeven te doen, als de voorwaarde
zich vervult, want er bestaat dan geen verbintenis,
op grond waarvan hij hiertoe zou kunnen gedwongen
hadden. Had hij dus reeds geleverd, dan kan hij dit
als indebitum terugvorderen.

Er is nog een bepaling in ons B. W., die door de
tegenstanders der terugwerkende kracht altijd gretig
wordt aangegrepen, omdat deze volgens hen niet
verklaard kan worden, wanneer men aan de ver-
vulde voorwaarde terugwerkende kracht toekent. Ik
bedoel art. 2027: „Verjaring loopt niet met betrek-
king tot een inschuld, welke van een voorwaarde af-
hangt, zoolang die voorwaarde niet vervuld is". Zij
namelijk, die dit artikel willen gebruiken, om daaruit
hun mccning te verdedigen, toonen aan, hoe alleen,
als de terugwerking niet wordt aangenomen, deze be-
paling een gezonden zin hebben kan, omdat, zoolang
dc voorwaarde zweeft, er nog geen inschuld bestaat,
en hij, die daarop bij een eventueele vervulling dcr
voorwaarde recht krijgt, dus eerst van dat oogen-
blik af schuldeischer is, zoodat, als sedert 30 jaren
zijn verloopen, zonder dat hij ccn actie ter verkrij-
ging van die inschuld instelde, eerst dan zijn rccht
verjaard is.

Als dc meeste nieuwere schrijvers meenen, dat dc bepa-
ling van art. 2027 B. W. alleen bij uitsluiting van dc terug-

werkende kracht is te verklaren, dwalen zij; want voor-
eerst kunnen ook zij haar zeer goed verdedigen, die
de terugwerking wel aannemen, maar deze beperken tot
het bestaan der rechtshandeling; ten anderen is dit ar-
tikel niet eens een afdoend bewijs tegen hen , die, zooals
ik, de terugwerkende kracht uitstrekken tot de werking
der rechtshandeling. Want eerstens kan men hetzelfde
argument gebruiken, dat ik ook tegen art. 1300heb ge-
bezigd , n.1. dat, al mocht ook art. 2027 strijden met de
terugwerking en haar daarom stilzwijgend uitsluiten , dit
daarom nog niet voldoende is om haar voor ons recht
niet aan te nemen, daar deze met zooveel woorden in art.
1297 wordt uitgesproken, en wij toch altijd dezen regel
van interpretatie moeten toepassen, dat, waar twee
wetsbepalingen met elkaar in strijd zijn, men veeleer
bindende kracht moet toekennen aan dat artikel, waar
een beginsel uitdrukkelijk wordt uitgesproken, dan aan
dat, waarin het slechts stilzwijgend cn als in het voorbij-
gaan behandeld wordt. Maar tcn anderen ook afgezien
hiervan geloof ik niet, dat dc bepaling van art. 2027
in strijd is met dc terugwerkende kracht.

Immers het is bekend, dat ccn cxstinctievc verja-
ring — en hiermede hebben wij natuurlijk tc doen —
niet begint tc loopen, voordat dc actio nata is.
Tevens is het bekend, dat, in het geval van ccn in-
schuld, wier bestaan van ccn suspensieve voorwaarde
afhangt, tijdens het zweven der voorwaarde, dc
crediteur geen rechtsvordering kan instellen, zonder
door den rechter niet ontvankelijk verklaard te wor-
den, cn het doet hi^bij niet af of die voorwaardelijke

inschuld een zuivere kan worden, die dan door de
terugwerking van het oogenbHk der wilsverklaring af
bestaat. Zoo is dus, terwijl de voorwaarde in suspenso
is, de actie van den voorwaardelijken schuldeischer nog
niet nata, en deze feitelijke toestand kan niet ver-
anderen door de vervulling der voorwaarde, maar daarom
zegge men niet, dat hierdoor een inbreuk wordt ge-
maakt op de terugwerkende kracht. Het zou toch niet
aangaan, dit beginsel ook op de actio nata toe te
passen, want stel, dat het zweven der voorwaarde meer
dan 30 jaar geduurd heeft, dan zou in dat geval het
recht van den voorwaardelijken schuldeischer bij haar
vervulling van nul en geener waarde zijn: tijdens den
zweeftoestand toch kan hij de verjaring niet stuiten,
want hij kan niet ageeren om zijn inschuld te verkrij-
gen, daar dan zijn actie nog niet geboren is, en
als de inschuld een zuivere is geworden, evenmin,
want dan zou hem de exceptie van verjaring tegenge-
worpen worden. Tot zulk een vreemd resultaat zou
men dus komen, als men de terugwerkende kracht on-
voorzichtig in alles wilde doorvoeren.

Ook hier krijgen mijn woorden, boven gespro-
ken, weer hun toepassing, n.l. dat de terugwerkende
kracht niet alleen op het bestaan, maar ook op dc
werking der\' rechtshandeling haar invloed doet gevoelen,
maar dat zij nooit hinderpalen van anderen aard , dan
het voorwaardelijke, kan wegnemen. In het gestelde
voorbeeld van dc voorwaardelijke inschuld bestaat
wel degelijk zulk een hinderpaal voor de actie, n.l. dc
feitelijke onmogelijkheid om deze reeds tijdens den

suspenstoestand van de voorwaarde in te stellen, en dezen
hinderpaal kan het beginsel der terugwerking van de
vervulde voorwaarde niet wegnemen. Het is daarom,
dat de regel van art. 2027 volkomen goed met de terug-
werkende kracht der vervulde voorwaarde te rijmen is,
ook in mijn stelsel, want in ieder geval is de actie
eerst geboren, als de voorwaarde vervuld is en begint
dus ook eerst van dat oogenblik af de verjaring te loopen.

Hetgeen hier gezegd is voor den schuldeischer van een
inschuld onder een suspensieve voorwaarde, geldt na-
tuurlijk evenzeer voor den schuldenaar van een inschuld
onder een ontbindende voorwaarde.

Tot nu toe is steeds gesproken van de ontbindende voor-
waarde als vai#een Selbstbeschränkung des Willens, en
wel van zulk eene, die uitdrukkelijk door partijen aan haar
wilsverklaring moet toegevoegd zijn, wil zij aan den wil
zijn onbeperkte volle werking ontnemen, m. a. w. van de
ontbindende voorwaarde, die een zoodanige werking op de
van haar afhankelijke rechtshandeling uitoefent, dat zij
door haar vervulling van zelf eiken voorloopigen toestand ,
door de wilsverklaring in het leven geroepen, opheft, zonder
dat daartoe een rechterlijke uitspraak noodig is, ja zelfs
dat zij ten gevolge heeft, dat door haar vervulling gere-
kend wordt, dat nooit de eigendom, het bezit enz. voor
den schuldenaar verloren zijn gegaan, in e\'én woord van
de ontbindende voorwaarde, wier vervulling deze werking
heelt, dat — om nogmaals Zimmern\'s uitdrukking te
gebruiken — „der Rückfall ipso jure eintritt\'\', en 00k,
waar deze door der partijen bedoeling is uitgesloten,
toch altijd „ipso jure eine rcscissorische Klage entsteht".

Immers nooit behoeft bij haar de ontbinding door den
rechter uitgesproken te worden, want waar soms rechter-
lijke tusschenkomst noodig is, daar is het niet om die
ontbinding te creëeren, maar om haar te constateeren,
d. w. z. om uit te maken, of werkelijk de voorwaarde
zich vervuld heeft, of er dus geschied is, wat in de
bedoeling der partijen lag opgesloten.

In ieder opzicht hiervan afwijkend, vertoont zich de
zoogenaamde stilzwijgende ontbindende voorwaarde. Im-
mers zij behoeft niet uitdrukkelijk door partijen ge-
stipuleerd te worden, maar ook zonder dat „wordt zij
altijd voorondersteld in wederkeerige overeenkomsten
plaats te grijpen, indien eene der partijen aan hare
verpligting niet voldoet", gelijk art. 1302« voorschrijft.
Maar niet alleen hierin ligt het verschil. Bovendien
moet bij deze ontbindende voorwaarde steeds een rech-
terlijk vonnis dc ontbinding, in geval van vervulling
der voorwaarde, uitspreken, zoodat hierbij zelfs niet
ccn ipso jure ontstaan „der rescissorischen Klagc"
plaats heeft, wat bij de uitdrukkelijke ontbindende
voorwaarde nog maar dc meer beperkte werking is.
Wij vinden dit in ons wetboek aldus uitgedrukt (art.
1302^): „In dat geval is dc overeenkomst niet van rcgts-
wcgc ontbonden, maar moet dc ontbinding in rcgtcn
gevraagd worden". Ik haal deze wetsbepaling reeds dade-
lijk aan om nog ccn verschilpunt tc doen uitkomen, n.1.
dat wij dc gewone ontbindende voorwaarde en haar wer-
king cn gevolgen naar algemeene rechtsbeginselen konden
behandelen, cn eerst, nadat uitgemaakt was, wat tc dien
opzichte recht was, konden nagaan, of dit rccht ook

tot wet verheven was — iets, wat niet altijd waar
bleek te zijn —, maar dat wij bij de stilzwijgende ont-
bindende voorwaarde moeten uitgaan van de positieve wet,
en behandelen, wat daaromtrent bepaald is, en dat wij
eerst daarna kunnen vragen, of, wat deze voorschrijft,
ook naar algemeene beginselen van recht waar is, dus of
diezelfde bepalingen , thans in ons B. W. gevonden, ook
jure constituendo moeten gehandhaafd worden. Het jus
constitutum zij dus hier op den voorgrond geplaatst, en
het zal mij bij de behandeling hiervan niet aan vragen
en quaesties uit de practijk ontbreken.

Al dadelijk doet zich de vraag voor, wat weder-
keerige overeenkomsten zijn, met name of deze uit-
drukking gelijk is aan tweezijdige (bilaterale) overeen-
komsten.\' Deze vraag zal toestemmend moeten beant-
woord worden, als wij letten op de bronnen, waaruit
onze wetgever putte. Ons art. 1302 komt overeen
met art. 1184 C. C., dat spreekt van contrats synallag-
matiques, en hoewel hieromtrent dezelfde twijfel kan
rijzen, als omtrent de door onze wet gebezigde uitdruk-
king , zoo kan men toch uit den Code zekerheid erlangen
door art. 1102, hetwelk definieert, wanneer een contract
„synallagmatique" is, en als synoniem hiervan bezigt
den term „bilatdral". Nu is het waar, dat een daar-
mee overeerrstemmend artikel in ons wetboek niet wordt
gevonden\'), maar het is voldoende, dat ons art. 1302

\') Ons wetboek toch heeft de ic afd. van den 2cn titel des jen
boeks: „van verbindtcnissen, die uit contract of overeenkomst geboren
worden" in menig opzicht ingekort, in vergelijking van den Code
(Bock III, titel 3 Chap. I) cn van het ontwerp van \'20 (Bock III,

gelijkluidend is met art. 1184 Code, en dat het daar-
voor vaststaat, dat bilate\'ral en synallagmatique uit-
drukkingen zijn, die men willekeurig kan gebruiken.
Dit blijkt nog te meer, als wij in art. 2329 van het
ontwerp van 1820 ook als synoniem vermeld vinden:
bilaterale, tweezijdige of wederkeerige overeenkomsten.

Wanneer is een overeenkomst tweezijdig ot weder-
keerig ? Zooals ik beneden in de noot zeide, heeft
onze wet de definitie daarvan in den Code (a. 1102)
en in het ontw. van \'20 (a. 2329) niet overgenomen.
Toch kunnen deze beide bepalingen ons licht verschaf-
fen. Het Fransche wetboek zegt: ,,Le contrat est
synallagmatique ou bilatéral, lorsque les contractans
s\'obligent réciproquement les uns envers les autres;"
het ontwerp definieert: „De zoodanigeri (overeenkom-
sten) , waarin de kontraktanten zich wederkcerig aan
elkander verbinden, dragen den naam van bilaterale,
tweezijdige of wederkeerige overeenkomsten." Daar
tegenover staan dc unilaterale contracten, „lorsqu\'une
OU plusieurs personnes sont obligées envers une ou plu-
sieurs autres, sans que dc la part dc ces dernibres il y
ait d\'engagement," „waarin zich alleen eenc der par-
tijen verbindt, terwijl de andere alleen regtvcrkrijgendc
is." Toch wordt het begrip: tweezijdige overeen-
komst veel te ver buiten haar grenzen uitgebreid, als
men slechts daarop let, of cr aan weerszijden vcr-

titcl 3, 6c afd.), lc weten ïr. loovcrrc in ons 11, W, niet Rcvonden
worden definities van een contrai synallagnialiquc ou bilatéral, van een
contrai unilatéral en van een contrat cominutalif. Blijkens Asser, t. a.
p. § C99 zijn deze achterwege gelaten, als louter leerstellig en geen
practische resultaten teweeg brengend,

plichtingen bestaan, want in dat geval zou ook b.v.
het contract van bewaargeving tweezijdig moeten ge-
noemd worden: immers de depositaris niet alleen heeft
verplichtingen, n.1. om bij een eventueele opvorde-
ring het gedeponeerde aan den deponens tèrug te
geven , maar ook deze, om de wellicht door den ander
gemaakte kosten van behoud en onderhoud te vergoe-
den. Juist om deze wederkeerige verplichtingen noem-
den de Romeinen dit en dergelijke contracten wel eens
gemengd meerzijdig, ofschoon zij toch erkenden, dat
zij feitelijk slechts eenzijdig waren. En dit is het ware
begrip, want het gaat niet aan, een contract bilateraal te
noemen bij de minste of geringste verplichting, die ook
de ander, de schuldeischer, tegenover den schuldenaar
heeft. Ware het aldus, er zouden bijna geen een-
zijdige overeenkomsten meer bestaan, en als zoodanig
eigenlijk alleen overblijven de contrats de bienfaisance,
zooals de Code ze noemt.

Het ware kenmerk eener bilaterale overeenkomst
is dan ook niet daarin gelegen, dat er aan beide zijden
der partijen een verplichting bestaat, maar daarin dat
beide partijen aan dc door haar gesloten overeenkomst
een directe actie kunnen ontleenen, want of de eene
al een actio contraria heeft tegen de andere, dit maakt
geen inbreuk op het karakter eener eenzijdige verbin-
tenis. Zoo werd het dan ook in het R. R. erkend, en
voor ons recht moeten wij aan ditzelfde beginsel vast-
houden. Het is duidelijk , van hoe groot gewicht het
hier ontvouwde is ten opzichte van dc bepaling van
art. 1302, want ziet men het daarbij over het hoofd,

dan krijgt dit artikel een toepassing, die de wetgever
zeker niet gewild heeft, en die in de practijk tot de
schandelijkste handelingen aanleiding zou geven.

Een bevestiging van het hier gezegde vind ik bij
Zachariae \'), die de contrats synallagmatiques van
art. 1184 ook als synoniem beschouwt met contrats
bilatéraux, maar hun toch een beperkter beteekenis
toekent dan gewoonlijk wordt aangenomen, met name
hier slechts bedoelt de vollkommen synallagmatische
Verträge, d. z., diegene, waarbij „die versprochene
Leistung und Gegenleistung gegenseitig von gleichem
Werthe sind". Hij verstaat daaronder de Tauschver-
träge cn de Glücksverträge. Uit zijn nadere uiteen-
zetting in noot i op blz. 276 blijkt, dat hij bij zijn
indeeling in vollkommen cn uuvollkommen synallagma-
tischen Verträgen ook daarin het onderscheid ziet, dat
bij de de bedoeling der partijen is om in de tegen-
praestatie een acquivalent tc hebben , bij dc 2° dc tegcn-
pracstatic slechts een vergoeding is, dat uit dc ic ccn
actio utrimque directa, uit de 2c slechts een actio
directa cn een actio contraria ontstaan. Tot dc ic
worden dan door hem slechts gebracht contracten als
koop cn verkoop, huur cn verhuur (cn deze vallen dus
alleen onder dc bepaling van art. 1184 C); tot dc 2c
lastgeving, bruiklecning, bewaargeving, pand. Ook
andere Fransche schrijvers .stcnnncn met Zachariae
hierin overeen, zooals Pothier, Marcadd , enz.

Voor ccn nadere cn brecdcre uiteenzetting der bila-
terale overeenkomsten verwijs ik naar het proefschrift

van Mr. J. van der Lek de Clercq, waar tevens de
Romeinschrechtelijke leer daarvan wordt nagegaan.

Wij weten dus thans, wanneer van de stilzwijgende
ontbindende voorwaarde sprake kan zijn. Ue gevolgen
daarvan en haar werking zijn reeds genoemd ter onder-
scheiding van de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde.
Ten opzichte der eerste maakt het geen verschil of de
voorwaarde in het geheel niet uitgedrukt is, dan wel of
partijen haar opzettelijk bij haar wilsverklaring hebben
genoemd. In beide gevallen bestaat dezelfde werking
n.l. dat steeds de ontbinding bij vervulling der voor-
waarde door den rechter moet worden uitgesproken.
Dit wordt met zooveel woorden in art. 1302^ gezegd\'),
en daardoor is voor ons recht een strijd beslist, die
onder vigueur van den Code de juristen in meening
heeft doen verschillen, omdat sommigen hunner aan-
namen, dat door de woorden „en cc cas" in art.
1184^ alleen gedoeld werd op de gevallen, waar de ont-
bindende voorwaarde niet in het contract was uitge-
drukt , zoodat, waar dit wel had plaats gehad, de ge-
wone ipso jure werking intrad; anderen echter dat bc"
roep op die woorden veel te letterknechtig vonden , cn
in ieder geval bij deze voorwaarde, in bilaterale con-

\') De artikelen 1302 en 1303 van het Burg. Wetb., Leiden 1862,
Ik behoef er niet meer op te wijzen, dat het voorschrift van
al. 2 schijnbaar alleen daar geldt, waar de ontb. voorw. niet uitdruk-
kelijk is genoemd. De woorden „in dat geval" immers, daar gevon-
den, slaan terug op de ic al., waar van dc stilzwijgende ontbin-
dende voorwaarde wordt gesproken. De 3e al. volgt defhalve al zeer
vreemd op de 2e. Maar hoe het zij, al is de redactie slecht, zij kan
tot geen moeilijkheden aanleiding geven, want in beide gevallen wordt
door de wet voorzien.

tracten begrepen, een rechterlijk vonnis verlangden.
Omdat deze quaestie voor ons recht er geene meer is,
behoef ik mij hierbij niet langer op te houden; ik volsta
met te zeggen, dat ook ik liever voor de laatste meening
zou willen pleiten al was het slechts daarom, omdat het
enkel vermelden of niet vermelden der ontbindende
voorwaarde toch niet een zoo verschillende werking kan
teweeg brengen.

Het al of niet vermelden van de ontbindende voor-
waarde in het gesloten contract biedt toch nog een
verschilpunt aan naar ons recht. Al. 4 van art. 1302
immers bepaalt, dat, waar die vermelding niet plaats
heelt gehad, en waar de ontbinding van het contract
wordt gevraagd, aan de nalatige partij nog een termijn
van hoogstens e\'dn maand door den rechter kan toegekend
worden, om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen.
Doch de rechter kan dit uitstel niet van rechtswege
verleenen, evenmin kan de eischer dit verzoeken: slechts
dc gedaagde kan den rechter zijn wensch daartoe ken-
baar maken. Aan den anderen kant is de rechter in
dat geval niet verplicht het verzoek toe tc staan: hij
kan het doen, zegt de wet, cn zal het dus geheel van
omstandigheden doen ai hangen, of hij het uitstel zal
geven. De ratio van deze wetsbepaling zal wel zijn,
dat er gevallen kunnen voorkomen, waarin de schuldenaar
door het een of ander toeval niet aan zijn verplichtingen
heeft kunnen voldoen, maar er toch kans bestaat, dat
hij ze binnen korten tijd zal kunnen nakomen: de
rechter zal dan tc onderzoeken hebben, of die om-
standigheden zoodanig zijn, dat het verzoek moet inge-

willigd worden, b.v. of de schuldeischer zelf er belang
bij heeft, dat het contract worde nagekomen, in plaats
van ontbonden, en bovendien of de verplichte binnen
den tijd van één maand die nakoming zal kunnen ge-
stand doen. Dat ditzelfde uitstel nu ook niet kan
plaats hebben, als de ontbindende voorwaarde in het
contract is uitgesproken, heeft zijn reden daarin, dat
in dat geval door die vermelding de partijen van het voor-
recht van uitstel vragen afstand hebben gedaan, en haar
bedoeling is, om in elk geval, waar de verplichte persoon
nalatig is — wat hiervan ook de oorzaak zij — de ont-
binding onmiddellijk door den rechter te doen uitspreken.

Ten opzichte van dit verzoek om uitstel moet nog
op afwijkingen gelet worden, die onze wetgever heeft
meenen te moeten maken, in vergelijking van het
Fransche recht. Art. 1184«^ C. C. staat ook wel een
uitstel toe, maar vooreerst doet zich ook hier dezelfde
vraag voor, als straks bij de ontbinding, n.l. of dat uit-
stel alleen kan gegeven worden, waar de ontbindende
voorwaarde slechts stilzwijgend in het bilateraal contract
besloten ligt, als wel evenzeer, waar zij daarin nog op-
zettelijk vermeld is. Het antwoord, dat men straks op de
daar gestelde quaestie gaf, zal ook hier moeten gegeven
worden, en dus zal m. i. dat uitstel jure francico ook
in het laatste geval wel kunnen verleend worden.

Maar er is meer: in het Fransche recht is geen termijn
gesteld, tot hoe lang de nalatige partij nog kan pracstce-
ren, zoodat de rechter dit naar vrije willekciu" cn naar dc
omstandigheden zal kuimen bepalen. Dit heeft intusschen
een groote schaduwzijde, daar die termijn nu wel zoo

lang kan gesteld worden, dat de schuldeischer nog ge-
ruimen tijd in onzekerheid blijft, of hij uit het gesloten
contract een tegenpraestatie zal erlangen, dan wel of
hij het door hem geleverde weer zal terugkrijgen: het
behoeft geen betoog, dat vooral in handelszaken derge-
lijke onzekerheid allernoodlottigst kan zijn. Het is
daarom in ons recht een groote verbetering, dat de
mogelijkheid van latere nakoming behouden is geble-
ven,, maar dat de gelegenheid daartoe binnen een kor-
ten tijd beperkt is geworden.

Eindelijk zij nog opgemerkt, dat art. 1184 van den
Code niet zegt, door welken persoon het uitstel kan ge-
vraagd worden, zoodat dit naar het Fransche recht zeker
zoowel door den gedaagde, als door den eischer en den
rechter zelvcn kan gedaan worden. Ook hier mag men
ons rccht hooger stellen, dan het Fransche, daar bij ons de
eischer dien termijn niet kan vragen, wat volgens den Code
wel kon, zelfs al wist hij, dat zijn tegenpartij onmoge-
lijk aan haar verplichtingen kon voldoen, welk uitstel
in een dergelijk geval dus slechts kon strekken, om
den debiteur later, bij dc ontbinding van het contract,
des te grooter schadevergoeding tc laten betalen\').
Bovendien zou het ook geen zin hebben, den eischer de
ontbinding tc laten vragen cn tevens hem het verzoek
tc laten doen, om met die ontbinding nog eenigen tijd
tc wachten. Meent hij, dat het voor hem voordeeligcr
is, dat het gesloten contract nagekomen wordt, al is
het dan ook wat later, dan bedoeld is, in plaats van
ontbonden, cn is hij van oordeel, dat dc schuldenaar
\') Zie ter vcrKelijking Asser, l. a. p. § 693.

later werkelijk nog wel zijn verplichtingen zal kunnen
nakomen, dan heeft hij, zooals art. 1303 zegt, altijd
nog de keuze om den ander tot de nakoming der over-
eenkomst te noodzaken. Hoe die keuze zal uitvallen,
hangt geheel van de omstandigheden af; want heeft de
eischer geen hoop meer op de vervulling van het con-
tract, dan zal hij zoo spoedig mogelijk de ontbinding
daarvan vragen; mogelijke nadeelen, die hij daardoor
lijdt, worden hem dan vergoed door de vordering van kos-
ten, schaden en interessen, uit de ontbinding ontstaan.

Van welken dag af begint die termijn van één maand,
of zooveel minder, als de rechter heeft toegestaan, te
loopen ? Mij schijnt deze vraag niet zeer quaestieus,
maar ik behandel haar daarom, omdat Mr. de Clercq >)
haar opwerpt en in anderen zin beantwoordt, dan ik
meen te moeten doen. Deze schrijver toch is van oor-
deel, dat die termijn moet gerekend worden van de in
mora-stelling — die, zooals wij zien zullen, in den
regel vereischt wordt — af. Hij meent, dat, waar
de schadevergoeding, waartoe dc gedaagde wordt ver-
oordeeld , als hem het uitstel geweigerd wordt, of
als, ook waar hem dit is toegestaan, hij daarna nog
niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, berekend wordt
van den dag af, dat hij tot voldoening is aangemaand;
waar hij dus van dien dag af in verzuim is gesteld, en
den schuldeischer in de uitoefening zijner rechten verhin-
dert,— het wel een voorrecht moet zijn, dat dc debiteur
in staat gesteld wordt, het recht van den crediteur nog
langer in onzekerheid tc houden. Tot op den dag der

dagvaarding kon de debiteur betalen; weigert hij het
daarna te doen, en maakt de schuldeischer van zijn
recht, om ontbinding te vragen, gebruik, dan verliest
de debiteur het recht om nog te betalen. Het uitstel
alleen kan hem hiertoe nog de gelegenheid geven:
maar dan moet ook terstond het voorrecht beginnen,
waar \'t recht eindigt, dus op den dag der in mora-
stelling.

Desniettemin toont Schr. aan, dat de pracrijk zich verzet
tegen zijn theorie, want met het proces, om de ontbin-
ding te erlangen, zal gewoonlijk wel de termijn van
ée\'n maand verloopen.

Het is daarom, dat ik meen, dat, wil het recht,
hier aan den debiteur in art. 1302\'\'gegeven, niet ge-
heel illusoir worden, de termijn van één maand
moet beginnen te loopen van den dag van het uit-
spreken van het vonnis af. Naast deze utiliteitsreden
kan het bezwaar, dat er een tusschenruimte is,
waarin dc debiteur niet aan zijn verplichtingen kan
voldoen, niet al te zwaar wegen. Immers, dat hij tot
aan de juridische mora kan voldoen, is zijn recht; dat
hij dit later nog kan doen, een voorrecht, zooals de
schrijver zelf erkent, maar tevens een voorrecht, dat
slechts in bepaalde omstandigheden kan verleend wor-
den. Daarenboven is het een voorrecht, dat eerst ten-
gevolge van den eisch tot ontbinding gevraagd cn ge-
geven kan worden. De ontbinding kan slechts na dc
in gcbrekcstclling gevorderd worden: wat natuurlijker
dus, dan dat er tusschen het eindigen van het rccht
cn het beginnen van de gunst een tusschenruimte ligt?

Bovendien, als de gedaagde dat voorrecht vraagt, is
het nog niet verleend: dit kan eerst de rechter bij
zijn uitspraak doen, en deze kan toch geen terugwer-
kende kracht ten opzichte van die gunst hebben.
Daarom staat het bij mij vast, dat de termijn van
e\'én maand of korter eerst begint te loopen van den
dag af van het vonnis des rechters.

regter vrij.... om alsnog aan den verweerder eenen ter-
mijn te gunnen, om alsnog aan zijn verpligting te vol-
doen" duiden bovendien op de toekomst en niet op het
verleden, en of nu al het wetboek van \'30 bepaalde,
dat die termijn gesteld werd, te rekenen van den dag
der rechtsvordering, dit kan voor ons recht geen argu-
ment zijn, om de meening van mr. de Clercq aan
te nemen. Voor het Fransche recht zou het prac.
tische bezwaar tegen die opvatting niet bestaan, omdat
de rechter daar den termijn zoolang kan stellen, als
hij wil, maar het theoretische bezwaar bleef ook daar-
voor gelden.

Het hier uiteengezette is de korte inhoud van de artt.
1302 en 1303: hun bepalingen schijnen eenvoudig, cn
toch zijn de moeilijkheden, daaruit ontstaan, legio.
Een korte vermelding van de quaesties, daarbij voor-
gekomen en haar mogelijke oplossing schijnen mij, ter
completecring van mijn onderwerp, niet onbelangrijk.

Voorop zij de vraag gesteld, of de bepaling van art.
1302\'\' en van publieke orde is, zoodat partijen door
bijzondere bepalingen daaraan niet kunnen renuncieeren,
b.v. niet kunnen bepalen, dat de ontbinding van rechts-
wege , zonder rechterlijke uitspraak, zal geschieden, dan
wel of het beginsel van art. 1302 slechts geldt, waar
niet anders door partijen is overeengekomen. Dit punt
is zeker van het uiterste belang, omdat dc ontbinding
door rechterlijke uitspraak in menig geval voor den
betrokken schuldcischer zeer hard zijn, langen tijd
duren en veel onkosten teweegbrengen kan. Mogen
partijen zulk ccn ontbinding door een vonnis uitsluiten,
om h.iar door een ipso jure ontbinding te vervangen,
dan zullen zij zeker niet verzuimen, dit in haar overeen-
komst te bepalen, om zoodoende tal van moeilijkheden
tc voorkomen.

Dc gestelde quaestie is er ccnc, die al menigmaal het
onderwerp van een rechterlijke beslissing heeft uitge-
maakt, cn die ook onze juristen niet eenstemmig
beantwoorden. Moet dus dc regel van art. 1302 be-
schouwd worden als een der rcgulac cogentes, of als
ccn der rcgulac supplctoriarcni. a. w. behoort deze
bepaling tot die wetten, aan welke, omdat zij op dc
publieke orde\') betrekking hebben, door geen liandc-

Niet gemakkelijk is het deze vraag op te lossen , te
minder omdat de wetgever ons wel in art. ^14 Wet houd.
Algem. Bep. den regel gegeven heeft, maar niet om-
schreven heeft, wanneer een wet gerekend wordt op de
publieke orde betrekking te hebben. Voor tal van be-
palingen in ons privaatrecht in den algemeenen zin is
het dan ook steeds quaestieus, of zij zijn regels van
dwingend, of van aanvullend recht. Nu is het wel waar
dat vooral het B. W. meestal regulae suppletoriae be-
vat , maar dit is geen onomstootelijke regel, en zoo mag
het dus ook betwijfeld worden, tot welke categorie
onze bepaling van art. 1302 behoort. Vele antwoor-
den zijn hierop gegeven. Onze juristen, prof. Diephuis \')
Loke, Mabé \'), de rechtbank te Amsterdam bij haar
vonnis van \'15 Sept. \'75 (Rechtskundig Blad voor het
notarisambt no. 256) in overeenstemming met de con-
clusie van den substituut-ofTicicr Mr. H. J. Kist, en
eveneens bij haar vonnis van 2 Maart \'80 (R. B. no.
398) enz. hebben alle aangenomen, dat art. 1302 moet
gerekend worden van publieke orde te zijn, ofschoon
slechts weinige gronden voor deze uitspraak worden aan-
gegeven. Ot)k de rechtbank tc Tiel heeft 15 Maart\'44,
en in overeenstemming daarmee het provinciaal hof van
Gelderland in hooger beroep wel niet uitdrukkelijk
aangenomen , dat art. 1302¹^ en ^ juris publici is , maar

dat, hoé ook de overeenkomst luidt en of er b.v. al
in staat, gelijk bij de onderwerpelijke zaak het geval
was, „dat nalatigheid in het betalen der promessen
alle genot der verzekering dadelijk doet ophouden,
zonder dat noodig zij eenige aanvrage op te maken,
om den contractant in mora te stellen en zonder eenige
andere formaliteit van wege de maatschappij, die als-
dan, ter harer keuze, de polis vernietigen, dezelve
handhaven cn de volbrenging derzelve vervolgen kan ," —
toch volgens art. 1302 de overeenkomst niet van rechts-
wege is ontbonden, indien een der partijen niet aan
haar verplichting voldoet, maar altijd de ontbinding in
rechten moet gevraagd worden. Een vonnis van dc
rechtbank te Nijmegen (11 Jan. 48, Weekbl. v. h. Regt,
no. 882) beslist eveneens, dat partijen niet door af-
zonderlijke bedingen van den gesteldcn regel kunnen
afwijken. Daartegenover staan — hoewel al even weinig
gemotiveerd — een arrest van den Hoogen Raad van
6 Maart \'72 (R. B. no. 141), eca vonnis van de recht-
bank te Appingadam van 19 April \'77 l^- "o- 308),
een arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 Febr.
\'78 (R. B. no. 321) en van 16 Febr. \'81 (R. B. no-
418) cn van het gerechtshof tc Amsterdam van 11
Maart "81 (R. B. no. 421), waarmee zich vcreenigt de
schrijver in den Juridischen Spectator no. 35. Ook Mr. de
Clercq meent, dat art. 1302 niet van publieke orde is.\')
Niettegenstaande ons hoogste rechtscollege dc door
mij gestelde vraag ontkennend beantwoordt, meen ik

dat alleen een bevestigend antwoord het ware kan
zijn. Wat toch zijn wetten, die op de publieke orde
betrekking hebben ? „Dit is vrij duidelijk", zegt
prof. Opzoomer: „het zijn die, waarbij het algemeen
belang der maatschappij bedoeld is, zooals de wetten
omtrent het gezag van den man, van den vader, van den
voogd enz.: bij deze alle toch werd de wetgever niet
geleid door het belang van eenige bijzondere personen
of van eene bijzondere klasse der maatschappij, maar
door dat van den staat, als geheel beschouwd".\' Niet-
tegenstaande die duidelijkheid, zegt Schr. verder, „dat
het niet altijd gemakkelijk zal vallen van eene wet uit
te maken, of zij al of niet tot die klasse behoort".
Dus brengt ons deze uitspraak nog niet veel verder.
Intusschen is het goed, dat de hoogleeraar de genoemde
gevallen slechts als voorbeelden geeft, want anders
zou het den schijn hebben, alsof alleen enkele bepa-
lingen uit het familierecht tot de publieke orde be-
hoorden. Zoo beperkt mogen wij deze uitdrukking
niet opvatten, want ook onder de verdere bepalingen
van het B. W. vinden wij cr enkele, waarbij het „al-
gemeen belang der maatschappij bedoeld is", en juist
onder deze reken ik art. 1302. Wat toch is dc ratio
geweest, die onzen wetgever er toe leidde, deze wets-
bepaling tc gevenM. i. geen andere, dan om dc
onzekerheid, die uit bilaterale contracten kan ontstaan,
op te heffen. Door een dergelijke overeenkomst toch
wordt bedoeld eigendom, bezit enz. over tc dragen,
maar juist door de ontbindende voorwaarde, die, zooals

de wet voorschrijft, steeds daarin ligt opgesloten, be-
staat er, zoolang beide partijen niet aan haar verplich-
tingen hebben voldaan, ten opzichte van de geleverde
zaken onzekerheid, is haar toestand zwevende: zullen
zij terug keeren in den eigendom, het bezit enz.
van den schuldenaar, of zullen zij bij den schuldeischer
blijven ? Een dergelijken toestand mag de wet niet
bevorderen, en waar hij door haar erkenning van het
instituut der voorwaarde toch ontstaat, daar is het ook
wederom de wet, die moet zorgen, dat die onzeker-
heid overga in zekerheid, dat die zwceftoestand ver-
andere in een definitieven. Dit heeft onze wetgever
begrepen, en dit doel alleen heeft hem voor den geest
gestaan bij de vaststelling van art. 1302, 2^ en 3e alinea.
Doordat hij bij bilaterale contracten steeds na dc
wanpracstatic van ccn der partijen een rechterlijke
uitspraak tot ontbinding van het contract vordert,
geeft hij aan het publick wederom die zekerheid om-
trent het verkeer, die het zoo zeer cn tc allen tijde
behoeft.

Men heeft dit wel eens anders begrepen cn gemeend,
dat de rechterlijke uitspraak nergens anders toe dient,
dan om uit tc maken, of cr werkelijk wanpracstatic
heeft plaats gehad, dus of dc ontbindende voorwaarde
zich vervuld heeft\'). Maar deze opvatting is geheel
onjuist, want eon beslissing omtrent het al of niet vcr-

vuld zijn der voorwaarde kan natuurlijk altijd voor-
komen, en is niet iets karakteristieks van de stilzwij-
gend ontbindende voorwaarde van art. 1302, in tegen-
stelling van de gewone ontbindende voorwaarde, gedefi-
nieerd in art. 1301. Ook bij deze laatste zagen wij,
dat een rechterlijke tusschenkomst soms noodig is, waar
strijd tusschen partijen bestaat, ofschoon dit geen inbreuk
maakt op de ipso jure werking der vervulde ontbindende
voorwaarde. Maar het in rechten vragen der ontbinding,
bedoeld in art. 1302, is geheel iets anders. Ware de be-
teekenis daarvan geen andere dan de zoo even genoemde,
zeer zeker zou dan art. 1302 geen bepaling van publieke
orde bevatten. Thans , nu het doel van die wetsbepaling
geen ander kan zijn, dan boven door mij is uiteengezet,
moet zij betrekking hebben op het algemeen belang.
Immers het gaat niet aan, dat de goede zorgen van
den wetgever, om mogelijke onzekerheid zoo spoedig
mogelijk weer in zekerheid te veranderen, door den wil
der partijen zouden verijdeld worden. Dit zou alleen
daar mogelijk zijn, waar de gevolgen van het bestaan
of van de ontbinding van het bilateraal contract slechts
dc partijen betroffen; maar er zijn meer belangheb-
benden: de schuldeischers, zij, die met den rechtheb-
bende uit h^t contract nieuwe verbintenissen hebben aan-
gegaan, zijn borgen, enz.; derhalve betreft een weder-
keerig contract ook de belangen van het publiek, zijn
werking of zijn buiten werking stellen is voor dc menigte
geen onverschillige zaak Met blijkt uit al höt aange-
voerde ten duidelijkste, dat art. 1302^^ en weldegelijk
van publieke orde moet zijn, cn dat het aan partijen

Men zou tegen mijn stelling misschien nog willen
aanvoeren, dat de wetgever zulke bijzondere overeen-
komsten, om aan art. 1302 te derogeeren, niet uitdruk-
kelijk nietig verklaart. Doch dit is geen bezwaar,
want, waar een voorschrift van publieke orde wordt ge-
vonden, heeft de wet niet altijd op straffe van nietigheid
verboden, haar bepaling over het hoofd te zien; denk
slechts aan art. 1625 B. W., dat èn door prof. Diep-
huis , èn door prof. Opzoomer, èn door Mr. Mom Visch •)
erkend wordt van publieke orde te zijn, (niettegenstaande
de wet de overtreding van het daarin vervatte voor-
schrift niet met zooveel woorden met vernietiging be-
dreigt) , alleen, omdat er in geval van een vrije
regeling daarvan groot gevaar bestaat, dat het artikel
een doode letter zal blijven , cn dat het doel, hetwelk
de wetgever daarmee op het oog heeft gehad, niet zal
bereikt worden.

Na hetgeen ik omtrent de litteratuur en de juris-
prudentie op dit punt heb meegedeeld, wil ik ook nog
wijzen op hetgeen dc redactie van het Rechtskundig
Blad in no. 141 over dit onderwerp zegt. Zij haalteerst
ccn betoog van Marcadé\') betreffende artt. 1183 en
1184 C. aan, dat aldus eindigt: „. • • • notre ancicnnc
jurisprudence avait e\'tc jusqu\' h ddcidcr, que, quclqucs
fusscnt les termes du contrat, il n\'y aurait jamais dc
resolution par suite du pactc commissoire, que quand

\') In Thcinis, 2c ver/.. XII bh. 514 volg.
Kxplicalion «lu Code Nnpoléon, IV, 44S.

le juge, après sommation et assignation au débiteur,
aurait été appelé à apprécier les circonstances et
aurait cru devoir prononcer la révocation du contrat.
Ainsi, alors même, que les parties étaient expressé-
ment convenues, que le défaut d\'exécution au temps
indiqué résilierait immédiatement le contrat de plein
droit et sans qu\'il fût besoin d\'aucune formalité, il fallait
néanmoins recourir aux formalités, dont on avait entendu
s\'affranchir, et la résolution ne pouvait résulter que de
\' la sentence du juge, toujours libre de prononcer comme

étrange manière le principe sacré de la liberté des
conventions. Le code, comme on le pense bien, s\'est
gardé de reproduire un pareil principe." (Men ziet,
hoe zelfs Marcadé het ware beginsel over het hoofd
zag, om slechts te letten op „le principe sacré de la
liberté des conventions"; m. i. zal dit toch wel moeten
wijken voor het algemeen belang.) Hierop nu laat het
I R. B. volgen: „Waarom onze wetgever het beginsel

van den Code verlaten heeft, om dat van het oude
Fransche recht in tc voeren, blijkt uit dc geschiedenis
der wetgeving niet." Na hetgeen ik aangetoond heb,
behoeven wij niet meer naar zijn beweegredenen daar-
toe te vragen. Niettegenstaande het R. B. zich blijk-
baar niet voor het jus constituendum met dit beginsel
kan vercenigen, neemt het dit toch in ieder geval voor
het jus constitutum aan. Het kan dan ook moeilijk an-
ders , als men b.v. nog eens een bepaling uit den titel van
koop en verkoop in ons B. W. vergelijkt met een in

den Code. In ons wetboek vinden wij een regel in
art. 1553 uitgesproken, die slechts de toepassing
is van art. 1302 en ten overvloede daarnaar ver-
wijst. In den Code vindt men een gelijkluidende be-
paling in art. 1654, zonder de verwijzing echter naar
art. 1184. Daarop volgen intusschen nog twee regels
in artt. 1655 en 1656, die onze wetgever niet overge-
nomen heeft: de die ook een geval noemt, waarin
ontbinding kan gevraagd worden, is van minder be-
lang; maar de 2e ter vergelijking zeer gewichtig. Wij
lezen namelijk in art. 1656: „S\'il a e\'td stipulé, lors de
la vente d\'immeubles, que, faute dc paiement du prix
dans le terme convenu, la vente serait résolue de
plein droit y l\'acquéreur peut néanmoins payer après
l\'expiration du délai, tant qu\'il n\'a pas été mis cn de-
meure par une sommation; mais après cette sommation,
le juge nc peut pas lui accorder dc délai." Uit dc cursief
gedrukte woorden blijkt, dat dc Code een afwijking van
het beginsel van art. 1184 toestaat, maar daar ons
wetboek zich met de algemeene toepassing van art.
1302 in art. 1553 tevreden stelt, cn niet ccn met art.
1656 C. overeenkomende bepaling heeft opgenomen,
is het duidelijk, dat zulk ccn stipulatie, als dc Code
daar op het oog had, in ons rccht ongeoorloofd is.
Nog klemmender wordt dit bewijs, als men in het
volgende artikel 1554\' het eenige geval ziet, waarin
dc ontbinding van rechtswege plaats heeft.

De quaestie, of art. 1302 van openbare orde is of
niet, heeft zich dikwijls voorgedaan in dezen vorn),
dat gevraagd werd, of het geoorloofd is, dat ccn no-

taris in de conditiën van een openbaren verkoop de
zoogenaamde clause de revente sur folie enchère opneemt,
d. w. z. deze clausule: „Bij gebreke van het stellen van
borgen of niet-nakoming van één of meer dezer conditiën
(n.1. van het veilcontract) zal het den verkooper vrijstaan
het verkochte op nieuw te laten verkoopen, ten koste van
den gebrekigen kooper, en zal het minder geldende
alsdan zijn ter schade van den laatste en het meerder
geldende ten voordeele van den verkooper in deze," of
een dergelijke, waarbij soms ook nog uitdrukkelijk wordt
gezegd, dat in dat geval geen ontbinding door den
rechter behoeft te worden uitgesproken, maar deze van
zelf plaats heeft\'). Naar gelang men de bovengestelde
quaestie bevestigend of ontkennend beantwoordt, geeft
men omtrent deze vraag verschillende beslissingen, cn
zelfs zij, die öf het een bf het ander aannemen ten op-
zichte van het dwingend ot van het aanvullend karakter
van art. 1302, denken nog over deze clausule der her-
veiling verschillend. Zij, die het laatste gevoelen voor-
staan, laten haar natuurlijk toe, en meenen, dat door
haar aan den algemeenen regel van art. 1302 is ge-
derogeerd, en dat dus in dat geval dc enkele wan-
praestatie van een der partijen van zelf ontbinding van
het eerste contract meebrengt en herveiling dus volko-
men geoorloofd is. Maar zij, die van mcening zijn,
dat art. 1302 een dwingend karakter heeft, laten

\'} Het geoorloofd zijn van deze clausule is daarom \'van zoo groot
belang, omdat men daarin ccn uitmuntend middel meende gevonden
te hebben, om dc kostbare en tijdroovende ontbinding van het koop-
contract te voorkomen, cn desniettegenstaande toch de koopsom tc
krijgen.

eensdeels die clausule der herveiling toe, mits slechts
vooraf de rechter de ontbinding van het eerste contract
hebbe uitgesproken, doch willen anderdeels van dc
revente niets weten, omdat zij aldus redeneeren:
door de ontbinding bij rechterlijk vonnis wordt alles
teruggebracht tot den staat, waarin dc zaken en de
partijen waren, voordat er tusschen haar een contract
werd gesloten, hoe kan men dan gaan herveilen krach-
tens een contract, dat moet gerekend worden, nooit te
hebben bestaan?

Zelfs heeft men wel, de quaestie, of art. 1302 dwin-
gend of regelend recht bevat, ter zijde latende, ge-
zegd, dat niets aan de geldigheid van genoemde clau-
sule in den weg staat, omdat de krachtens haar plaats
hebbende herveiling beschouwd moet worden als een
executie van den verkooper van het goed zijns koopcrs,
ter verkrijging van den koopprijs. Deze laatste beschou-
wing kan zeker niet juist zijn, daar de kooper waar-
schijnlijk nog wel — althans bij onroerend goed —
geen eigenaar zal zijn, daar wel reeds het contract
van eigendomsoverdracht heeft plaats gehad, maar dit
alleen niet voldoende is, om den eigendom over tc
dragen, als daarop geen levering gevolgd is, d. w. z.
als geen overschrijving ten kantore van hypotheken
heelt plaats gehad. Deze overschrijving zal meestal
nog niet geschied zijn vóór de uitbetaling van dc koop-
prijs door den kooper, cn daarom is deze nog geen
eigenaar en kan dus bij hem ook nog geen sprake zijn
van executie op het onroerend goed. Alleen zou dit
het geval kunnen zijn daar, waar dc verkooper zooveel

1 1

vertrouwen stelde in zijn kooper, dat hij, niettegenstaan-
de deze nog niet betaald had, de overschrijving op diens
naam reeds had laten doen; en ook bij roerend goed.

Maar in die enkele gevallen, waarin de herveiling
als een executiemiddel kan beschouwd worden, is de
toestand geheel anders als die, welken men met de
clause de revente sur folie enchère op het oog heeft,
want wil die herveiling executie zijn, dan kan er na-
tuurlijk geen ontbinding van het contract aan vooraf-
gaan. En bovendien zouden dan ook nog alle moge-
lijke formaliteiten moeten plaats hebben, zooals die in
het 2e boek van het Wetb. van Burg. Rechtsvordering
(art. 491 volg.) voor executie op onroerend en roerend
goed zijn voorgeschreven. Het middel om op deze wijze
de clausule te verklaren kan ik dus niet billijken, al kan
het soms bij roerend goed en bij onroerend goed, waarvan
reeds overschrijving geschiedde, een goed middel zijn om
dö\'koopsom te krijgen, zonder dat een ontbinding noodig is.

De meening van hen, die het dwingend karakter van
art. 1302 aannemende, van oordeel zijn, dat vooraf een
ontbinding door den rechter moet worden uitgesproken, en
dat men eerst dan tot de hervciling kan overgaan, kan
ik evenmin goedkeuren, want vooreerst beantwoordt het
middel dan niet aan het doel, n.l. om de ontbinding
te voorkomen, maar bovendien heeft men na die ont-
binding geen recht meer op herveiling met haar ge-
volgen, zooals die de clause de revente sur folie en-
chère op het oog heeft, omdat voorzeker zij gelijk
hebben, die zeggen, dat, als het koopcontract wegens
wanpraestatic wettiglijk is ontbonden, men zich niet

Toch zoekt men steeds naar een middel om die
clausule te verdedigen, te meer, omdat vele notarissen
haar in hun veilconditiën opnemen, waartoe zij wel
genoodzaakt zijn, omdat zij bij wanpracstatic het eenige
middel is, om de koopsom in handen te krijgen. Men
beroept zich daarom dikwijls hierop, dat de wetgever
zelf in het W. v. Rv. (art. 530 en volg.) bepaald heeft,
dat bij executorialen verkoop de goederen ten nadeele
van den kooper, die de koopsom niet betaalt, of
anderszins niet voldoet aan de voorwaarden van den ver-
koop , opnieuw zullen worden geveild, zonder dat daar
van een voorafgaande ontbinding bij rechterlijk vonnis
sprake is. Maar wat hier door dc wet ex auctoritate
sua bepaald is, mag men zeker niet buiten zijn gren-
zen uitbreiden, met name deze bepaling niet op een
gewone willige verkooping toepassen , zoodat daarvoor
de algemeene regels moeten gelden. Men kan aan
deze herveiling nog wel een betere uitlegging geven,
maar ook deze is nog niet voldoende cn bovendien
ook weer geheel iets anders als dc rcvcntc sur folie
cnchbrc. Dc verkooper behoudt zich n.1. in dc veil-
conditiën voor, om krachtens art. 1227 binnen acht vrije
dagen na dc overschrijving der koopacte op de daartoe
bestemde openbare registers, tot waarborg van onbe-
taalde kooppcimingcn, hypotheek op het verkochte goed
tc nemen cn in tc laten schrijven, zoodat hij dan den
voorrang heeft boven dc hypotheken, welke dc kooper
binnen dat tijdsverloop op het goed mocht hebben loc-

gestaan. Heeft de verkooper dan bovendien bij het
vestigen dier hypotheek bedongen, dat bij gebreke van
behoorlijke voldoening der hoofdsom, of van betaling
der verschuldigde renten, hij onherroepelijk zal zijn
gemachtigd , het verbonden perceel in het openbaar te
doen verkoopen, ten einde uit de opbrengst daarvan
hoofdsom, renten en kosten te verhalen, dan kan hij
bij wanpraestatie van den kooper krachtens die onher-
roepelijke volmacht van art. 1223^ B. W. op nieuw
gaan verkoopen. Op die wijze wordt de herveiling ver-
klaard en is zij wettig, zonder dat eerst een ontbinding
moet voorafgaan. Maar hiertegen geldt als bezwaar,
dat dit alleen voor onroerend goed geldt, en dat boven-
dien, als de verkooper wantrouwend is tegenover den
kooper, en dus niet laat overschrijven vóór de betaling
der koopsom, van deze inschrijving der hypotheek geen
sprake kan zijn. Maar wat nog erger is, als op het
verkochte goed reeds een van vroeger dateerende hypo-
theek lag, dan helpt ook dit middel den verkooper
niet, want hij kan zich ook in dit geval wel hypo-
theek bedingen voor den onbctaaldcn koopprijs, maar dan
is hij toch altijd een tweede of een latere hypotheek-
houder, cn kan dus het beding van art. 1223 niet maken,
zoodat hem niet de onherroepelijke volmacht, om op
nieuw te gaan verkoopen, vrijstaat. Bij verkoop van
roerend goed echter kan een dergelijk middel zeer goede
diensten bewijzen, n.1. als dc verkooper het verkochte cn
reeds overgegeven goed weer als pand onder zich neemt,
want hij heeft dan in ieder geval de onherroepelijke
volmacht, om dat goed voor zijn inschuld tc verkoopen.

Zoodoende blijven er voor den verkooper steeds
groote moeilijkheden, op welke wijze hij zijn geld zal
bekomen, als hij niet de kosten wil maken, om het
contract ontbonden te doen verklaren en den kooper
tot vergoeding van kosten, schaden en interessen te
doen veroordeelen. Het was juist daarom, dat men
die clausule de revente sur folie enchère had uitgedacht,
want, doordat de nieuwe verkoop dan ten koste van
den kooper plaats had, d. w. z. deze datgene moest
bijpassen, wat bij den tweeden verkoop het goed min-
der opbracht, dan bij den vorigen, leed de verkooper
nooit schade, en gold het surplus, dat de kooper had
te betalen, als schadevergoeding voor zijn wanpraes-
tatic. Maar deze revente is bij mijn opvatting, dat
art. 1302 van openbare orde is, niet geoorloofd: deze
clausule kan niet maken, dat het contract van zelf ont-
bonden is, en laat men eerst de ontbinding door don
rechter uitspreken, dan geldt die clausule niet meer.

Naar aanleiding van het aangehaalde stuk in den Juri-
dischen Spectator, dat het VVeek-blad voor notarisambt
cn registratie in zijn no. 329 overnam, wijst dc heer
V. ook op dc moeilijkheden van dc clause dc revente
sur folie enchère. Hij zegt: „moet in ieder geval
dc ontbinding in rechten gevraagd worden, dan komen
partijen in ccn lastigen toestand: gecnc ontbinding der
eerste overeenkomst zonder rcgtcrlijke uitspraak en
geene herveiling, indien de regter ontbonden heeft."
Deze schrijver stelt nog twee middelen voor: i«» het
beding, dat dc verkooper bij niet nakoming van dc
voorwaarden door den kooper, bevoegd zal zijn tot dc

herveiling te zijnen laste over te gaan, uit te breiden,
b. v. in dezer voege: „Deze herveiling zal het recht
van den in gebreke gebleven kooper, nadat zijn ver-
zuim behoorlijk is geconstateerd, te niet doen, zonder
dat het noodig zal zijn, een ontbinding in regten te
vorderen."

Doch dit middel is ondeugdelijk, zooals\'reeds vroeger
door mij gezegd is, omdat ook dit art. 1302 op-
vat, als zijnde niet van publieke orde. Dan schijnt
het tweede beter, dat sehr., in navolging van Loke, aan
de hand doet. Deze toch neemt wel het dwingend
karakter van art. 1302 aan, en zegt daarom, dat, wil
de verkooper tot herveihng overgaan, hij eerst ontbin-
ding van het koopcontract moet vragen. Doch dit
heeft zijn bezwaren , zooals ik aantoonde, maar die wor-
den door hem niet vermeld: daarom laat hij eenvou-
dig den verkooper opnieuw verkoopen, zonder eenige
voorafgaande formaliteit, cn aan den nieuwen kooper
leveren. Het gevolg zal zijn , dat de eerste kooper dan een
actie tot schadevergoéding heelt wegens de niet levering,
welke actie intusschen is af tc weren door een beroep op
het verzuim des koopcrs in dc betaling. Zooals Loke
echter zelf zegt, kan dit middel alleen dan gelden,
als de overschrijving ten name van den kooper nog niet
heeft plaats gehad. Doch dit bezwaar is van minder ge-
wicht, omdat gewoonlijk toch geen overschrijving ge-
schiedt, zoolang dc kooper niet betaald heeft\'. Een andere
quaestie is het m. i. , of de hier bedoelde exceptie van
den verkooper, opgeworpen tegen de actie van den koo-
per , wel ontvankelijk zou kunnen verklaard worden.

Uit al het aangevoerde blijkt, dat de meest aange-
wende middelen: de revente sur folie enchère, verkoop
bij wijze van executie, verkoop krachtens de onher-
roepelijke volmacht van art. 1223^ B. W. e. a., deels
onwettig, deels onvoldoende zijn om den koopprijs in
handen te krijgen.

En wanneer zij toch in vele veilconditiën worden
opgenomen, geschiedt dit meer als bedreiging tegen
den kooper, opdat hij vrijwillig zijn verplichtingen
nakome, dan om hem werkelijk daartoe tc noodza-
ken. Dat dit alles noodig is, spruit daaruit voort,
zooals ik reeds boven aantoonde, dat men de ontbin-
ding door een rechterlijk vonnis met zijn kosten cn
zijn tijdverlies wil voorkomen.

En toch, wanneer werkelijk de koopsom niet be-
taald wordt, is dit het ccnigc middel. Na dc uitge-
sproken ontbinding kan dan dc verkooper öf opnieuw
gaan verkoopen cn van den eersten kooper dc kosten
van het vonnis tot ontbinding met het mindere, dat
deze koop in vergelijking van den vrocgeren heeft op-
gebracht, als schadevergoeding cischen, bf hij kan na-
tuurlijk zijn goed behouden en van den kooper dc
kosten van het proces cn schadevergoeding, berekend
naar dc omstandigheden, vorderen. Doch in beide
gevallen zal het voor hem alweer ccn moeilijke zaak
zijn, die gelden van dc nalatige partij tc krijgen.

Hieruit blijkt, dat dc zorg, die dc wetgever aan
den dag heeft gelegd, om het publiek voor onzeker-
heid in het verkeer tc vrijwaren, niettemin groote
bezwaren oplevert. En voor het jus constituendum

mag het zeker een belangrijke vraag heeten, wat
hooger moet gesteld worden : het materieel belang
van den verkooper, of het belang en de zekerheid van
het publiek. Naar gelang van de beantwoording dezer
vraag, zal men hetzij de bepaling van art. 1302\'^ en
weglaten, en voor dt: stilzwijgende ontbindende voor-
waarde laten gelden wat geldt voor de gewone ont-
bindende voorwaarde, of haar behouden en haar dan
slechts een aanvullend karakter geven; hetzij deze be-
paling opnieuw als eene van publieke orde in de wet
opnemen.

Een zelfde moeilijkheid doet zich bij huurcontracten
voor. Stel: de huurder komt de conditiën, daarin ver-
meld, in eén woord zijn verplichtingen als pachter, niet
na, dan blijft ook den verhuurder niets anders over dan
ontbinding van de overeenkomst te vragen. Maar ook
hem brengt dit in een slechten toestand, want de ont-
binding heeft vele en groote proceskosten ten gevolge,
duurt langen tijd; bovendien is des verhuurders goed
dan weder onverhuurd, cn nu moge het waar zijn, dat
hij voor dit alles schadevergoeding kan eischen en dat hem
de vordering daartoe door den rechter zal worden toege-
wezen ei> hij ook de proceskosten zal kunnen verhalen op
den schuldigen pachter: hoe kan, als deze niets heeft, of,
zooals tegenwoordig maar al te dikwijls gebeurt, dc
gemeente verlaat cn het land onbebouwd achterlaat,
deze vordering hem iets helpen.\' Ware art. 1302 niet
van openbare orde, dan zou dc verhuurder er wel wat
beter aan toe zijn, daar cr dan geen kosten om
ccn vonnis tot ontbinding tc verkrijgen, behoefden ge-

Doch in ieder geval moet de ontbinding in rechten
worden uitgesproken , en al bedingt men ook in het
huurcontract — wat sommige notarissen wel eens
doen — dat de huur met het loopende jaar zal ont-
bonden zijn, als de pachter overlijdt, dc gemeente ver-
laat , het land onbebouwd laat liggen, meer dan 3
maanden met de betaling der pacht in verzuim is, of
ook, wanneer hij, na het overlijden of het vertrek
uit de gemeente van een of van-beide borgen, geen
nieuwe borgen ten genoegen van den verpachter
zal hebben gesteld —, eigenlijk is dit een beding, dat
niet dc minste kracht heeft, want het is een derogee-
ren aan art. 1302, hetgeen niet geoorloofd is. Heeft
men met een goedgezinden huurder tc doen, dan
kan de verhuurder hem een bewijs van afstand van dc
huur laten teckcnen, om de proceskosten van ont-
binding te voorkomen, maar is dc pachter onwillig,
dan helpt ook dit niet, omdat hij dan zulk een bewijs
nooit zal teckcnen , en dit bovendien eigenlijk ook niet
wettig zal zijn.

Alleen het volgend middel zou misschien im geldig
èn dienstig kunnen zijn, om den verhuurder voor tc
groote schade tc waarborgen. Men stelle het huur-
contract aldus op, dat dc huur aangegaan wordt voor
de\'n jaar, en dat, als dc huurder in dien tijd al zijn
verplichtingen trouw nakomt, dc huur van zelf voor een
jaar verlengd zal zijn, cn zoo b.v. lot zes jaar toe. Men
heeft daardoor het voordeel verkregen, dat dc huur

voor ieder volgend jaar onder een suspensieve voor-
waarde, n.l. als dc huurder zijn plicht trouw nakomt,
is aangegaan, zoodat, als zij zich niet vervult, de
huur voor het of volgende jaar niet vernieuwd wordt,
maar bij het einde van het loopende jaar ipso jure ge-
eindigd is, zonder dat de rechter tusschen beiden behoeft
te treden. Aldus kan dan de verhuurder weer een huur-
contract met een ander aangaan, en heeft hij met de ont-
bindende voorwaarde niets te maken. Dit middel kan
goede diensten bewijzen, maar het laat tevens zien,
hoe men, alleen door de ontbindende voorwaarde te
vermijden, tot goede uitkomsten kan komen, en hoe,
waar men deze blijft erkennen als besloten in een huur-
contract , daaruit niet minder bezwaren voortvloeien,
dan bij het koopcontract. En dus zal het ook bij dit
punt voor het jus constituendum een onderwerp van
ernstige overweging moeten uitmaken, hoe verbeterin-
gen te dezen opzichte zijn aan te brengen.

Welke. zijn dc vereischten om de actie tot ont-
binding en die tot nakoming van het contract te
kunnen instellen.\'\' Ook ten opzichte hiervan ware
meerdere volledigheid in de wet wenschelijk geweest,
waardoor tal van quaesties afgesneden zouden zijn ge-
worden. Art. 1302 zegt, dat de ontbindende voorwaarde
in iedere wederkeerige overeenkomst wordt vooronder-
steld begrepen te zijn, in geval een der partijen niet

aan haar verph\'chting voldoet, maar het beslist niet
of voor de aanvrage tot ontbinding de enkele wan-
praestatie voldoende is, dan wel, of eerst nog een in
mora-stelling moet plaats hebben. Ook Mr. de Clercq\')
stelt deze vraag, en beantwoordt haar, zeer in het al-
gemeen, bevestigend met een verwijzing naar art. 1274.
Ik meen, dat hij hierin gelijk heeft, want ik kan niet
inzien, waarom voor deze actie een van het gewone
rccht afwijkende regel zou moeten aangenomen worden.
Derhalve, hebben partijen gecontracteerd, dat zij door
het enkele verloop van den bepaalden tijd in gebreke
zullen zijn, of hebben zij — ook zonder dat een
zekere termijn, binnen welken dc wederzijdsche verplich-
tingen moeten vervuld worden, gesteld is — dc klaar-
blijkelijke bedoeling aan den dag gelegd, dat dc enkele
wanpracstatic voldoende, cn geen invcrzuimstelling
meer noodig is, om dc actic van art. 1302 tc kunnen
instellen, of wel brengt dc aard van het door haar
gesloten contract mede, dat dc wederzijdsche verplich-
tingen slechts binnen ccn bepaalden tijd kunnen ver-
vuld worden — in al die gevallen kan geen sprake zijn
van ccn in mora-stelling. Doch buiten deze zal zij
ook steeds moeten plaats hebben, om daardoor dc
wanpracstatic tc constateeren.

Juist hierom leert Zachariae terecht, dat, vóórdat dc
invcrzuimstelling heeft plaats gehad, dc nalatige debi-
teur altijd nog aan zijn verplichtingen kan voldoen,
want cr moge dan al natuurlijke mora bestaan, er
is in ieder geval nog geen juridische mora. Voor dc
T. a. p. l>Iz 50

waarheid van het hier gezegde kan men ook nog\'een
argument putten uit art. 1554 B. W. Wij zagen
reeds, hoe dit artikel de eenige uitzondering bevat
op den regel, dat nooit de stilzwijgende ontbindende
voorwaarde van rechtswege werkt. Het bevat ook nog
een uitzondering, daar het uitdrukkelijk verklaart, dat
in dat geval de vernietiging van den koop, ook zonder
aanmaning, plaats heeft. Argumento a contrario moet
deze aanmaning dus wel plaats hebben, waar die ont-
binding niet van rechtswege geschiedt, d. i. bij iedere
wederkeerige overeenkomst, waar een dcr partijen niet
aan haar verplichting voldoet.

Een arrest van het Hof tc \'s Gravenhage van 5 Fcbr.
\'77 (Weekbl. v. h. R. no. 4079) nam aan, dat ccn in
morastelling niet aan dc actie van artt. 1302 cn 1303
behoeft vooraf tc gaan, omdat deze volgens art. 1279
alleen daar noodig zou zijn, waar men vergoeding van
kosten, schaden cn interessen vraagt, voortspruitende
uit het niet nakomen ccncr verbintenis. Met beroep
op dit artikel kan ni. i. cchtcr niet afdoende zijn , want
al wordt hierin alleen voor dezen cisch tot schadever-
goeding van ccn ingebrekestelling gesproken, cn dan
nog wel alleen voor het niet nakomen ccncr verbinte-
nis, dan is het toch duidelijk, dat art. 1279 zulk ccn
inmorastclling niet voor den ci.sch tot nakoming zelf
of tot ontbinding van dc overeenkomst uitsluit; inte-
gendeel dc ratio, waarom art. \'1279 dc ingebreke-
stelling vordert, n.1. het constalcercn van het leit van
het niet nakomen dcr verbintenis, geldt evenzeer, waar
zulk een andere vordering wordt ingesteld, cn dus zal

ook hierbij de natuurlijke mora niet voldoende zijn,
tenzij dit uit de overeenkomst zelf mocht blijken.

Ook de Kantonrechter te Tiel nam in zijn vonnis
(W. V. h. R. no. 52?) blijkens een zijner eerste over-
wegingen aan, dat een ingebrekestelling moet voorafgaan,
vóórdat men de actie van artt. 1302 cn 1303 kan instellen.

Het is duidelijk, dat de eisch tot ontbinding slechts
dan door den rechter zal kunnen worden toegewezen,
wanneer de wanpraestatic van den kant van den
debiteur haar oorzaak heeft in zijn schuld of nalatig-
heid, want waar toeval of overmacht hem in dc
onmogelijkheid gebracht heeft, om aan zijn verplich-
tingen tc voldoen, daar moeten de gewone regels gel-
den , die ten opzichte van het periculum bij iedere
ontbindende voorwaarde door mij in Hoofdstuk III zijn
uiteengezet.

Nog c(5n moeilijkheid, de andere ver overtrcfTend, ^
doet zich voor bij dc vraag naar de geldigheid van dc
actie van art. 1302, n.l. of dc partij, tc wier aan-
zien het contract niet is nagekomen cii die deswege de
ontbinding van den rechter vraagt, om in dc actie
daartoe ontvankelijk te zijn, zelf aan haar verplichtingen
voldaan moet hebben, of althans aangeboden hebben om
daaraan tc voldoen , dan wel of haar deze ei.sch kan toege-
wezen worden, ook al heefl zij zelf volstrekt niet aan haar
verplichtingen voldaan: ni. a. w. waar dc .schuldeischer
ontbinding van het contract vraagt, zonder van zijn
kant gcprae.slcerd tc hebben of aanbod lot prac.stalie
gedaan le hebben, zal daar dc gedaagde tic cxccplio
non adiniplcli contractus kunnen tcgcnwcri)cn, zoodat

de eischer niet ontvankeHjk in zijn eisch wordt ver-
klaard, of kan de gedaagde zich op die exceptie niet
beroepen, en vermag hij alleen tegen den eisch in con-
ventie van den schuldeischer een eisch in reconventie
instellen, opdat ook deze daarbij veroordeeld worde tot
ontbinding van het contract?

Voordat ik tot de oplossing dezer vraag overga, deze
opmerking: dat in welken zin zij ook worde beant-
woord, de beslissing, hiervoor gegeven, evenzeer moet
gelden voor de actie tot nakoming van het contract.
Deze acties toch staan met elkaar in een zoo nauw ver-
band, dat, wat een vereischte is voor dc cenc, het
niet minder voor de andere moet zijn: ccn opmerking,
die, hoe verschillend de hoofdvraag ook moge beslist
worden, door schrijvers cn jurisprudentie in volkomen
overeenstemming met elkaar, wordt beaamd.

Men heeft vooral met het oog op het R. R. deze
quaestie trachten op tc lossen. Aldus deden prof.
Fruin\') cn Jhr. Mr. dc Savornin Lehman*), die beiden
dit punt tot onderwerp van ccn monographic hebben
gemaakt, maar lot verschillende resultaten zijn geko-
men. Bij deze opstcllcii moet nog gevoegd worden
hetgeen prof. Diephuis in zijn Ncdcriandsch Burgerlijk
recht, dc 1\'into in zijn Handleiding*) cn prof. Opzoomer
in zijn commcntaar tc zijner plaatse aangaande deze
quaestie aanvoeren, benevens het betoog van Mr. dc
Clercq. Waar dit punt op dc scherpzinnige wijze, den
genoemden schrijvers eigen, behandeld is, en zoowel het

vóór, als het tegen zoo helder mogelijk is uiteengezet,
daar is het geen wonder, dat ik voor mij lang geaar-
zeld heb, eer ik zekerheid had verkregen, wiens partij
ik zou kiezen. En waar ik er thans toe overga, om
dc meening van prof. Fruin te verdedigen — al zijn
mijn motieven niet geheel dezelfde, als de zijne — daar kan
ik tevens toch niet anders dan hulde brengen aan de
bewijsvoering van de tegenpartij,, die zeker ook voor
haar meening veelzeggende gronden heeft aangevoerd.

Ik behoef er niet meer op te wijzen, hoe het beroep
van den Hoogen Raad in zijn arrest van 30 Dec. 1842\')
op de woorden: „ingeval één der partijen enz." in art.
1302, weinig afdoende is, en evenmin, dat ook dc be-
wering van Mr. Lohman, als zou dc zin van art. 1302
zich verzetten tegen dc meening van prof. Fruin, niet
opgaat, omdat, zooals Mr. dc CIcrcq aantoonde, Schr.
daarbij verkeerd heeft ingezien, dat de ontbindende voor-
waarde hier bestaat in het vervullen der l^racstatic van
dc ccnc partij tegenover dc andere; nog minder, dat
dc gevolgtrekkingen , die dezelfde schrijver uit dc leer
van Fruin cn Diephuis put, onjuist zijn, omdat-zijn
voorbeeld, dat dc cenc partij, die niet gcpracstccrd
heeft, ontbinding van het contract cischt tegenover dc
andere, die harerzijds wel haar verplichtingen heeft na-
gekomen , onmogelijk kan opgaan, daar dc woorden
van art. 1303: „diegene, tc wiens opzichte dc verbind-
tenis niet is nagekomen, heeft dc keus enz." zich ver-
zetten tegen het gestelde geval. Evenmin kan men

\') Tc vinden hij van den Ilonert, Hun;. Rcgl IV bit. 18S cn volg.
cn in W. V. h. R, wo. 36a.

zich ter besHssing daarop beroepen, dat het ontwerp
van \'20 met zooveel woorden de voldoening aan het
contract of het aanbod daartoe van de eischendc partij
vorderde\'), want men kan uit de weglating daarvan in
ons B. W. zoowel een argument vóór, als een tegen
de leer van Fruin en Diephuis putten.

Laten wij nu eerst onderzoeken, wat voor de actie
tot nakoming moet gelden. Wanneer wij, afgezien
van alles, wat voor het eehe of voor het andere ge-
voelen in ons wetboek zou pleiten, nagaan, wat uit
den aard der bilaterale contracten moet volgen, dan
kan het niet twijfelachtig zijn, dat de partij, die na-
koming daarvan vordert, geenszins zelf aan haar ver-
plichting behoeft voldaan, of die voldoening minstens

bekendheid, om hier tc herhalen, dat, terwijl het
R. R. oorspronkelijk slechts litterarum cn verbo-
rum obligationes erkende, cn dc practijk langzamer-
hand er toe overging, om daarnaast ook stipulationcs
re en obligationes consensu, ja zelfs contractus innomi-
nati als geldig te verklaren, ons recht alleen obligationes
consensu kent. Was derhalve vroeger voor dc werking
ee\'ner obligatie niet alleen dc wilsverklaring of de wilsover-
eenstemming voldoende, maar eischte het R. R. daar-
voor in den regel nog bf bepaalde formaliteiten, öf

\') Cf. art. 2297: „Uit bilaterale konlr.iktctj daarentegen kan door
niemand regt verkregen worden, dan voor zooverre aan de verbindteni«
ook van zijne zijde kracht wordt gegeven cn komt du» ook aan min-
derjarigen, onder curatele gestelde personen of getrouwde vrouwrn,
alleen regt toe uit dergelijke vcrbindtcnUien, onder voorwaarde, dat
aan hunne zijde aan de overeenkomst voldaan worde.

praestatie van de eene partij, voor ons recht is die
regel terzijde gesteld, en de uitzondering van de con-
tractus consensu is voor ons als hoofdbeginsel aange-
nomen. Dit blijkt ons, wanneer wij in art. 1356 als
vereischte voor de bestaanbaarheid der overeenkomsten
vooropgesteld zien: de toestemming van degenen, die
zich verbinden. Waar deze aanwezig is, d. w. z. waar
wilsovereenstemming tusschen partijen gevonden wordt >),
en waar bovendien dc overige drie vercischten van art.
1356 gevonden worden, dus dc partijen bekwaam zijn,
om een verbintenis aan tc gaan, cn dc overeenkomst
ccn bepaald onderwerp cn ccn geoorloofde oorzaak
heeft, daar is een geldig contract gesloten, dat ccn
verbintenis tengevolge heeft, waaruit beide partijen

kunnen aRccrcn. Om ontvankelijk in die actie tc zijn ,
bchoca du» niet bovendien praestatie van haar zijde
plaats gehad tc hebben, want wij hebben slechts con-
tractus consensu, niet contractus re.

Men geeft dit alles toe, maar kan zich toch niet
met onze conclusie verecnigen. Zij, die dit doen: Mr.
Lohman, prof. Opzoomcr, prof. Goudsmit,«) mr. dc"
Clercq rcdcnccrcn aldus: het moge waar zijn, dat ons
rccht slechts conscnsucclc,contracten kent, zoodat buiten
consensus m\'ets meer noodig is, dit neemt niet weg,
dat toch de praestatie van dc ccnc partij in zóó nauw
verband staat met dc tcgenpracstatic van de andere,

\') Ik iMt dc Ijuacilic van wil of vertrouwen daar, on j;a bij mijn
rcdcnccrinj; nlccht» uit vm hel oude, nljjcmccn aanKcnoraen l)CJ^ln^cl.
noven«lien n» ik met ililiwij,jcn de enkele vcrkecnle uitdrukkingen
voorbij, wnarvftn onic wel «ch In genoemd artikel Iwlicnl,
») T. R. p. II s 35.

dat, wanneer men niet op het oog had gehad die tegen-
praestatie te ontvangen, men zelf zich ook niet verbon-
den zou hebben, en dat daarom, waar een der contrac-
tanten mocht komen om nakoming van het contract
te eischen, terwijl hij zelf niet aan zijn verplichtingen heeft
voldaan, de gedaagde hem zou kunnen tegenwerpen :
gij hebt zelf niet gedaan, wat gij van mij vordert; wilt
gij dus in dezen eisch ontvankelijk zijn, begin dan zelf
het contract na te komen , en vorder eerst daarna van
mij om hetzelfde te doen.

Deze tegenwerping moet men, wat haar hoofdzaak
betreft, toegeven, zonder er daarom het gevolg uit tc
trekken , dat mijn tegenstanders doen. Niemand zal
ontkennen, dat dc ccnc partij zich natuurlijk slechts zal
verbonden hebben in dc hoop dc andere jegens zich ver-
bonden te zien ; maar dit is niet dc causa obligationis. Die
verwachting is iets, wat aan het sluiten van het contract
voorafgaat, de reden, waarom de overeenkomst is gesloten ;
had men deze verwachting niet gekoesterd, of had het
gebonden zijn van den ccn voor den ander geen waarde,
deze zou zeker geen contract hebben aangegaan, omdat
men dan niet tot wilsovereenstemming zou hebben kunnen
komen. Nu deze echter verkregen cn de overeenkomst
gesloten is, behoeft men niet meer te vragen, wat
daaraan is voorafgegaan, nu bestaat slechts het con-

trnct, ilat cle vcrUintfnïa nchcpt , en knn ieder cicr
partijen daaruit agccrcn, hctxij d.idelijk, .iIr geen ter-
mijn gesteld is, hetzij eerst, als dc gestelde tijd
daar is.

van het tegenovergestelde gevoelen, als door mij wordt
voorgestaan, niet moeilijk. De bezwaren worden echter
grooter, wanneer wij thans tot de bepalingen van ons
wetboek terugkeeren, met name daarin regels zoeken
te vinden, die bf voor het eene bf voor het andere
gevoelen zouden pleiten. Deze vinden wij bij het
speciale contract van koop en verkoop, in art. 1514,
dat bepaalt, dat de verkooper niet verplicht is het
goed tc leveren, indien dc kooper de koopprijs niet
betaalt cn de verkooper hem geen uitstel van betaling
heeft gegeven, m. a. w. dat de kooper geen actic tegen
den verkooper heeft, om dc levering tc vorderen, als
hij zelf niet betaald of de betaling aangeboden heeft.
Deze bepaling — als men haar tcn minste de gewone
bovengenoemde beteekenis geeft — schijnt uitdruk-
kelijk tc strijden met mijn opvatting, want, zal men
zeggen: dc wet heeft in het algemeen niet gezegd, of
dc voldoening van den kant des eischers noodig Is,
om in de actie tot nakoming van het contract ontvanke-
lijk tc zijn, maar zij heeft dit tcn opzichte van dén
bilateraal contract in bevestigenden zin beslist, waaruit

In on» pofiticve rccht moge ile hcpalinj; van art. 1514 «luidclijk
»chijncn cn viul«tcllcn, dat, bij ccn ciich van den kooper tot levering,
deu leir betaald moet hebben, toch kan ook hieromtrent niet nllc
twijfel onderdrukt wonlcn, nU wij in art. 1550 Icten 1 «dat de kooper
betalen moet ter plaatic alwaar cn ten tijde, waarop dc levciing gf
icAitJtH Mcft\'\' cn niet, tooali terecht it aangemerkt: #/," of

" Hieruit blijkt, dat dc verkooper, waar hij betaling vordert,
nUf naii ■yW vor|>liclillnKci> holioefi volflaAil tc licbbrn. I)C(C tCgcn-
Itrljdlgheid kan niet door den weli;evcr unxvild tijn, cn nirn titl du*
zuowcl voor den verkooper al* voor den kwipcr moeten aannemen ; óf
dat dc ciichendc partij iclf haar verplichtingen niet behoeft ^nage-
komen tc hebben, Al dat voldoening d.taraan van haar kant wel noo-
dig Ij.

men dan de conclusie trekt, dat dit de uitdrukkelijke
toepassing is van een stilzwijgend in de wet neerge-
legden regel.

Hoe onomstootelijk die redenenring schijnt, toch valt
er wel iets op af te dingen, want men kan daartegen
aanvoeren, dat de analogie dikwijls een gevaarlijk mid-
del is, omdat men niet weet, of de wetgever, bij het
stellen van den specialen regel, niet een afdoende reden
daartoe had, die niet voor den algemeenen bestond,
zoodat, waar men dezen wil zoeken, men hem niet uit
genen kan afleiden, maar men hem uit algemeene be-
ginselen van recht moet naspeuren. Slechts waar zulk
een reden, om in een bijzonder geval van dc rechts-
bcgin.sclcn af tc wijken, niet blijkt tc bestaan, mag
men per analogiam den algemeenen regel uit den spe-
cialen putten.

In het ondcrwcrpclijk geval meen ik, dat zulk
een reden tot uitzondering wel degelijk bestaat. Zij
toch wordt ons aangegeven door 1. 13 § 8 D. dc act.
cmpt. et vend. (13.1): „OfTcrri pretinm ab emptorc
debet, cum ex cmpto agitur: ct idco, si pretii partem

oflcr.nt, nondum est cx cmpto actio. Venditor cnim,
quasi pignus, rctincre potest cam rem, quam vcndidit." \').
Met het oog op het privilege, dat in art. 1185 no.
3 den verkooper wordt gegeven op het verkochte roc-

\') Ulpianus doel deze uiMproak om tc verklaren, waarom jure
romano dc kooper niet lot IcvcrinR tenen den verkooper kon OKCcrcn,
zonder zelf l)ela.-ild tc liebben, nicttegensiaandc koop cn verkoop een
conicniueclc.vcrbinteni» wa», zootUl dc betaling, hel karakter van zulk
een obligatie in aanmerking genomen, eigenlijk niet behoefde vooraf
tc gaan.

rende goed voor de nog onbetaalde kooppenningen
meen ik, dat de regel van art. 1514 afwijkt van
algemeene rechtsbeginselen. Wanneer toch dc ver-
kooper aan de actie tot levering zou moeten voldoen,
zonder dat deze betaald heeft, wat zou hem dan nog
het voorrecht van art. 1185 kunnen helpen, als dc
kooper het goed dadelijk na dc levering weer aan an-
deren overdeed? Thans echter, nu dc verkooper niet
behoeft tc leveren, voordat hem betaald Is, kan hij het
goed zoo lang onder zich houden, en blijkt de kooper
geen betaling te doen, het verkochte krachtens zijn
privilege verkoopen, om daaruit dc koopsom te
verhalen. In gelijken geest, ofschoon eenigszins anders,
schrijft prof. Fruin, t. a. p.: „Tcrcgt is opgemerkt
(door prof. Diephuis\'), dat aan deze bepaling (n.l. aan
die van art. 1514) hetzelfde beginsel als aan dc boven
aangehaalde lex 13 § 8 ten grondslag ligt, te weten ,
dat den verkooper hier als \'t ware een regt van pand
of terughouding is toegekend." Zoo Is het duidelijk,
dat de wetgever een geldige reden had om voor koop
cn verkoop van den volgens algemeene rechtsbeginselen
geldenden regel af te wijken. Door deze uitzondering
cclitcr wordt aan liet beginsel, zoonis dat door mij
voor bilaterale coiUrncten is uiteengezet, geen schade
toegebracht.

Pas Ik nu het bovengezegde toe, n.l. dat men alge-
meen van gevoelen is, dat, wat voor de actic tot nako-
ming beslist Is, ook moet gelden voor die tot ontbinding
van het contract, dan is thans dc gestelde quac.stio
\') r. a. p, VII, no. 112.

geheel opgelost, en moet dus ook voor deze laatste
vordering vaststaan, dat de partij, die haar eischt,
zelf niet behoeft gepraesteerd te hebben. Niettegen.
staande dit op zich zelf waar is, wil ik de vraag, ook
voor deze actie, nog afzonderlijk nagaan, temeer, om-
dat ik daarbij tevens kan aanstippen, hoe de wetgever
er langzamerhand toe gekomen is, de ontbindende
voorwaarde in iedere wederkeerigc overcenkomst te
vooronderstellen.

slccHts <lc bepaultlc vormen vcrciuchcntlc vcrborum cn
littcrarum obligationcs , die rechtskracht hadden cn waar-
uit een actio ontstond: immers uit dc andere verbinte-
nissen , boven genoemd, sproot oorspronkelijk geen
actio, slechts een exceptio, weshalve zij slechts nuda
pacta waren. Maar langzamerhand werden ook deze
verbindend verklaard, en kon men ook tengevolge daar-
van ccn actie instellen, en zelfs ging men dit weldra ook
aan dc innominaat-contracten toekennen. Toen deze laat-
ste nog in ccn minder stadium van ontwikkeling wa-
ren , konden partijen hieraan geen actie ontleenen, en
omdat dergelijke contracten slechts door dc praestatic
van. ccn der partijen ontstonden, zoo kon degene, die
deze daad had verricht, haar tegenpartij niet actio-
neeren, om van haar kant hetzelfde tc doen, zoodat,
als deze dit niet vrijwillig deed, dc oorspronkelijke
gever slechts de condictio causa data "causa non secuta\'
had om het gepraesteerde terug te krijgen. Zooals
ik zcidc, gingen cchtcr dc juristen cr ten slotte toe
over, om aan dcngcne, die gepraesteerd had, toch ook

ccn actic toe te kennen om de tegenpraestatie te vor-
deren, dus om ook deze contracten verbindend te ma-
ken , en men gaf aan deze vordering den naam van
actio pracscriptis verbis. Bij deze contracten had men
dus van lieverlede twee acties gekregen, bij de andere
slechts c\'en.

Maar ook bij deze moest naar een middel gezocht
worden, om de ontbinding van het contract tc verkrij-
gen , als dc .schuldeischer zag, dat hem dc actic tot
nakoming niet zou baten, cn dit middel werd gevonden
door hot pactum commissorium of dc. lex commissoria,
dat aan hem, die zijnerzijds het contract had nage-
komen , het rccht gaf dit ontbonden tc doen verklaren
cn het door hem geleverde terug tc krijgen. Was deze
clausule intusschen niet gestipuleerd, dan kon geen ont-
binding gcüischt wordcni Bovendien wordt zij in het
R. R. alleen vermeld bij het koopcontract, cn nog altijd
is het ccn groote quacstic, of men haar ook bij andere
bilaterale contr.icten toestond. Ilct zal wel altijd ccn
moeilijkheid blijven, dit punt voor goed op tc lossen.
Men heeft trachten aan tc toonen \'), dat deze lex
commissoria bij geen ander conscnsuecl bilateraal con-
tract in het R. R. zou hebben kunnen voorkomen;
doch ik geloof, dat het niet noodig zal zijn, hierover
uit tc weiden.

Alleen dit zij hier nog over dit pactum gezegd: ge-
woonlijk beweert men, dat, wil men krachtens dit beding
ontbinding van het contract vragen, men zelf aan zijn

verplichting moet voldaan hebben; doch het is de
vraag, of dit in het algemeen kan gezegd worden.
Wij hebben toch vroeger meermalen gezien, dat het
bij de Romeinsche juristen twijfelachtig was, of de lex
commissoria de verbintenis van een suspensieve of van
een resolutoire voorwaarde afliankclijk maakte , en dat
Ulpianus, om dien strijd te beslechten, ccn middelweg

koos, cn het Rchccl van de inrïchtïnf; van het con-
tract en van de gebezigde uitdrukkingen liet afhangen,
of het een dan wel het ander het geval was. Aldus
kan het gebeuren, dat de aan de verbintenis toe-
gevoegde lex commissoria haar suspensief voorwaarde-
lijk maakt. En in dat geval heeft degene, die zich
aldus verbond, zelf ook nog niet aan zijn verplichting
voldaan. Dit moeten wij in het oog houden bij onze
verdere redencering.

Deze Ic.x commissoria, die dus eerst alleen bij het
koopcontract kon voorkomen en misschien later ook
tot andere bilaterale contracten is uitgebreid, begon
men langzamerhand als zoo ddn geheel met het bilate-
raal contract van koop cn verkoop uitmakende, tc be-
schouwen, dat men haar ook zonder uitdrukkelijke
stipulatie als stilzwijgend daarin begrepen opnam. Dit
is de reden, volgens prof. Fruin, waarom men dat stil-
zwijgende ontbindingsrecht ook thans nog in ons cn in
het Fransche recht voor koop cn verkoop erkend ziet,
niettegenstaande tusschen dc Romeinsche lex commis-
soria cn ons stilzwijgend ontbindingsrecht ook nog deze
verschilpunten bestaan, dat gene ipso jure, dit slechts
door een rechterlijke uit.spraak werkt, gene alleen aan

dLMi verkooper toekwam, dit ook aan den kooper \').
Doch in het algemeen mag men volgens hem niet be-
weren, dat de ontbindende voorwaarde van art. 1302
uit de lex commissoria ontstaan is; zij is evenmin de
vroegere condictio causa data causa non secuta — iets,
wat zeker niemand zal dur\\\'en beweren — maar „een
actio nova van het nieuwe recht, die daarin haren ?
grond heeft, dat degene, tc wiens opzigte de ovcrecn-^
komst niet is nagekomen , maar die daarom van zijn \'
kant niet minder verbonden blijft, aan de niet-praestatie S
van den anderen contrahent het regt ontleent, om van
den regter te vragen, dat deze ook hem van dc na-
koming ontsla". Dit gevoelen, dat alzoo dc actie van
art. 1302 en die van de artt. 1516 cn 1553 uit ver-
schillende bron zijn voortgesproten, heeft zijn grond
daarin, dat, volgens prof. Fruin, dc lex commissoria
alleen bij het koopcontract voorkwam.

M. i. doet dit weinig ter zake, en kan men zeer
goed aannemen, dat, al was deze niet bij andere bila-
terale contracten in het R. R. erkend, dc vooruitgang,
dien men te haren opzichte waarneemt, ook in deze
richting gewerkt heeft, dat zij thans dc grondslag is
van de stilzwijgende ontbindende voorwaarde bij iedere
wcdcrkccrige overeenkomst, cn dat dus dc acties van
art. 1302 cn van dc artt. 1516 en 1553 dezelfde zijn.

Nadat wij den oorsprong van art. 1302 verklaard heb-
ben , moeten wij nu zien, of wij daaruit de quaestie.
die ons bezig houdt, kunnen verklaren.

I) Cf. ro\'.hier, Vente no. 549, en Dom.nt, l.cs lois cirile« «lam leur
or«lrc naturel,

Zij, die de lex commissoria in dien zin verklaren,
dat alleen dan van haar sprake kan zijn, als de partij,
die haar wil gebruikèn, zelve haar praestatie vervuld
heeft, meenen , in verband met den oorsprong van art.
1302, dat de actie tot ontbinding ook dan alleen ont-
vankelijk is, en zien in artt. 1516 en 1553 — waar dit
vereischt wordt — een bevestiging van hun gevoelen.
Ik toonde echter aan, dat de natuur der lex commis-
soria niet altijd aldus behoeft te zijn, maar dat zij ook
wel alleen op ontbinding, niet ook op het terug ont-
vangen van het gepraesteerde, gericht kan zijn. Daarom
kan de verwijzing naar dit pactum ons voor den regel
weinig diensten bewijzen, en zullen wij voor de beant-
woording onzer vraag alleen moeten letten op den aard
van het consensuecl contr.ict. En dan is het duidelijk,
dat het bestaan alleen van zulk een contract iedere partij
verplicht tot het haar daarin opgelegde, en dat, waar
zij die verplichting niet nakomt, de andere deswege direct
ontbinding kan vragen, onverschillig of zij zelf daaraan
gehoorzaamd heeft. En wat nu betreft, dat dc artt. 1516
en 1553 volgens sommigen een van dit gevoelen afwij-
kend beginsel huldigen, dit meen ik tc kunnen verkla-
ren uit dc verkeerde opvatting v.in de lex commissoria,
dus daaruit dat over het hoofd is gezien, dat deze ook
dan wel tc pas kan komen, waar nog geen der partijen
het contract heeft nagekomen.

Mijn besluit is dus, dat zoowel voor het instellen der
actie tot nakoming. als voor die tot ontbinding van het
contract dc eischendc partij zich slechts op de over-
eenkomst behoeft tc beroepen, zonder zelf daaraan vol-

daan te hebben, en dat de gedaagde bij gevolg geen
exceptie kan opwerpen, maar zich moet vergenoegen
met een eisch in reconventie. Men zal misschien nog
als bezwaar tegen deze reconventioneele vordering wil-
len inbrengen, dat deze een tegengestelde strekking
kan hebben, als de eisch in conventie, te weten,
dat deze luidt tot nakoming, gene tot ontbinding van
het contract, of omgekeerd. Doch dit kan geen af-
breuk doen aan het beginsel, omdat, al mocht dit
ook eens plaats hebben, de rechter vrijheid heeft
om na te gaan, wat in de gegeven omstandighe-
den het beste is. Voorts zij nog opgemerkt, dat,
wanneer beide vorderingen op ontbinding met vcroor-
dccling van den gedaagde tot vergoeding van kosten,
schaden en interessen gericht zijn, dc rechter deze
eischen tot schadevergoeding wederzijds met elkaar kan
conipcnsccrcn, zoodat zij misschicn elkaar kunnen ver-
nietigen , maar toch ook ccn der partijen nog tot ccnigc
schadevergoeding veroordeeld kan worden.

In overeenstemming met het door mij verdedigde gevoe-
len luiden ccn vonnis der rechtbank tc Amsterdam van 5
Jan. \'83 (W. v. h. K. no. 1.^34)1 ccn van dc rechtbank
tc Almelo van i.» Scpt. \'64\') (W. v. h. R. no. 2865),
ccn van den kantonrechter te \'s Magc (\\V. v. h. R.
no. 3490» ccn arrest van het hof tc \'s Ilagc van $

\') Hierin wordl l>el volgende overwogen» „O, dal huur en ver-
huur is ccn wcilcrkcerigc overccnkomsl eu in zoodanige overeenkomst
dc oorz,nak «Icr verbinlcnii voor beide partijen ligt in dc ovcrerukomst,
zoodat ieder derzelve voor zich dc nakoming, of bij gebreke van ilie
nakoming, dc ontbinding der ovcrcenkomil kan vragen, onverschillig of
zij zelve die overeenkomst nagekomen."

Febr. \'77 (W. v. h. R. no. 4079), een vonnis van de
rechtbank te Amsterdam van 23 Aug. \'80 (W. v. h. R.
no. 4623), een arrest van het hof van Gelderland van
4 Jan. \'43 (aangehaald in W. v. h. R. no. 4822), en
van het hof van Utrecht van 26 Juni \'48 (W. v. h. R.
no. 953). Door mr. J. R. van Iddekinge worden in W.
v. h. R. no. 3650 alle litteratuur en jurisprudentie opge-
noemd, voor zoover die voor zijn gevoelen (dat tevens
het mijne is) pleiten, ten bewijze, dat mr. J. Rombach
in zijn opstel over de onderwerpelijke quaestie (in W.
V. h. R. no. 3642) ongelijk had met tc beweren, dat
het omgekeerde van mr. I. \'s meening het algemeen
aangenomen gevoelen is.

Speciaal ten opzichte van het koopcontract wordt .dc
behandelde quaestie nog besproken door jhr. Mr. Schuur-
bcquc Boeyc\') W. v. h. R. no. 4919), en ook hij komt
tc dezen aanzien voor dit speciale contract tot dezelfde
conclusie, als door Mr. van Iddekinge is aangenomen
voor alle wederkeerige overeenkomsten. Immers deze
Schr. geeft eveneens toe, dat op den ingestelden eisch
tot voldoening aan het contract, waar dc cischer zelf
dit niet heeft nagekomen, slechts van den anderen
Jiant een eisch In reconventie kan ingesteld worden,
want dat niet ontvankelijk verklaring niet mogelijk is.
Op utiliteltsgronden dringt hij dit aldus aan: „Door
deze wederkeerige veroordeelingen (ten gevolge van den
eisch In conventie en dien in reconventie, dic beide
zullen moeten toegewezen worden, tenzij de gedaagde

in conventie of die in reconventie bewijze, dat hij wel
aan de overeenkomst heeft voldaan) zullen de contrac-
terende partijen juist op het standpunt gebracht worden,
waarop zij, volgens wet en regt, tot elkander moeten
staan, n.1. de wederzijdsche verpligting om uitvoering
te geven aan de overeenkomst, door de op ieder harer
rustende hoofdverpligting gelijkelijk en gelijktijdig na
te komen." „Bij niet ontvankelijk verklaring van den
eischer of ontzegging van den eisch.... wordt niet
alleen geen regt gedaan, maar aan den eischer dc ge-
legenheid benomen , om inmier regt tc erlangen; daar,
al voWoet hij later aan zijn verpligting, hij niet ander-
maal dczclldc actie mag instellen; ja zelfs wordt daar-
door aan partijen onmogelijk gemaakt, om bij onwil
van dcne harer tot uitvoering der overeenkomst tc ge-
raken : tenzij dc eischendc partij beginne met alleen tot
die uitvoering over tc gaan."

^ Tegen het door Mr. S. B. geleerde komt in W. v. h.
R. no. 4928 Mr. Sopcrs op. Deze haalt bij dc twee uit-
spraken, door Air. S. B. togen zijn gevoelen genoemd,
ook nog ccn vonnis aan van dc rechtbank tc Assen
(W. v. h. R. no. 4760), in gelijken geest met de vo-
rige. Met mag echter betwijfeld worden, of die Sehr,
zich wel op dit vonnis tot staving van zijn mccning
kan beroci>cn: innncrs het zegt in dc 3c cn 4c over-
weging: „dat dc wet nergens voorschrijft, dat dc ver-
kooper eerst ua gf lever d tc hebben, betaling kan eischen;
dat immers dc artt. 1514 en 1550 slechts de partij,

die aan hare verpligting voldoet het regt geven, om
^cllJkiiJdlK van du wederpartij de prac»tntic van dlc

verbintenis te vragen." Hieruit blijkt alleen nog maar,
dat de rechtbank van oordeel is , dat bij verkoop ge-
woonlijk slechts een gelijk oversteken van goederen
aan den eenen, van geld aan den anderen kant zal
plaats hebben. Zelfs mag men verder gaan , en uit de
3e overweging afleiden, dat de rechtbank van Assen
een van Mr. Sopers afwijkend gevoelen voorstaat. De
Groningsche rechtbank en het hof te \'s Bosch zijn zon-
der twijfel zijn bondgenooten, maar uit het vonnis van
de eerste blijkt, dat haar meening berust op dc vroe-
ger reeds opgegeven fout, om in art. 1550 voor „ge-
schieden moet" „geschiedt te lezen. Mr. Sopc^s be-
roept zich verder nog op de boven aangehaalde plaats
van Ulpianus. Hiertegen mag ik mij beroepen op
dc wijze, waarop ik diens uitspraak verklaard heb en
op het feit, dat, als het zeker is, dat ons recht bij het
koopcontract nakoming bij dc cischende partij zelf ver-
langt, die zelfde verklaring ook voor ons recht —
althans gewijzigd — kan gelden. Ten slotte is het een
fout in Schrijvers betoog, dat hij bij bilaterale verbin-
tenissen de causa ziet in dc verwachting van dc eene
partij om van haar tegenpartij ccn praestatic te krijgen.
.Wat hier uiteengezet is, is natuurlijk het algemecne
beginsel, geldende, waar partijen niets omtrent den
voorrang der eene praestatic boven dc andere zijn over-
eengekomen: waar dit wel mocht zijn geschied, geldt
ook deze overeenkomst voor partijai tot wet, die door
haar moet nagekomen worden.

Bij de verklaring van het begrip der stilzwijgend
ontbindende voorwaarde heb ik , ook tot meerdere duide-
lijkheid , de verschilpunten in het licht gesteld, die haar
onderscheiden van de gewone ontbindende voorwaarde.
Deze bestaan daarin, dat, terwijl gene altijd stilzwijgend
in iedere wederkeerige overeenkomst besloten is, deze
uitdrukkelijk door partijen moet gestipuleerd worden,
gene nooit ipso jure werkt, deze altijd, behalve daar,
waar dc partijen deze werking hebben uitgesloten.
Meerdere afwijkende bepalingen tusschen beide soorten
zijn niet aan tc wijzen, cn daarom is het duidelijk, dat,
als eenmaal dc ontbindende voorwaarde vervuld is, cn
liaar werking kan intreden, hetzij dan ipso facto, hetzij
door middel van de rcchtcrlijkc uitspraak, die werking
voor beide weer dezelfde moet zijn. En derhalve be- \'
hoef ik over de gevolgen van dc toegewezen actie tot
ontbinding van dc wederkeerige overeenkomst weinig
meer te zeggen, omdat zij dezelfde zijn, als die van
iedere vervulde ontbindende voorwaarde.

Partijen worden dus ook hier bij dc stilzwijgend,
ontbindende voorwaarde verplaatst in den toestand, als
hadden zij nimmer een verbintenis in het leven geroepen:
d.iaruit blijkt het dus wederom, dat dc partij, aan wie
reeds gepr.icstccrd was, den eigendom, het bezit enz.
van het geleverde zonder grond bezeten heeft, en
dit allc.H dus terug zal moeten gaan tot dcngcnc,

welke die levering mocht vervuld hebben. Was er
nog van geen van beide kanten gepraesteerd, dan
behoeft na de uitspraak tot ontbinding ook niemand
meer iets te praesteeren: de partijen zijn van elkaar
over en weer ontslagen. Bestond de praestatie aan
één of aan beide kanten niet in een dare, maar in
een facere, dan spreekt het van zelf, dat, waar de
eene partij deze vervuld had en daarna de ontbinding
van het contract wordt uitgesproken, dit verrichte
niet weer ongedaan kan gemaakt worden. Dan zal

(iuB du andere partij , die niet aan haar verplichting
had voldaan , deswege tot .schadevergoeding veroordeeld
worden. Deze komt, zooals wij gezien hebben, ook
daar te pas, waar de verplichting in een dare bestaat,
want ook hier worden vergoed de kosten, door het
vonnis van ontbinding veroorzaakt, de schade, door
het niet vervullen van het contract geleden en dc
winst, die de eischende partij deswege heeft moeten
derven. Waar echter de praestatie in een facere be-
staat, en dus dc eischer datgene, wat eenmaal door
hem verricht is, niet kan terugvorderen, maar des-
wege schadeloos moet gesteld worden, is het duide-
lijk, dat hierbij de schade, door het niet vervul-
len van het contract geleden, veel grooter is, dan
daar, waar de praestatie in een geven bestond, dat
teruggevorderd kan worden.

Een niet minder duidelijk gevolg van dc ontbinding
van het contract en van het deswege lerugkceren van
den eigendom, het bezit enz. aan den eischer, waar
hij zelf aan zijn verplichtingen heeft voldaan — waar

dit niet geschied is, komt het volgende natuurlijk niet
te pas —, is, dat al de beschikkingen, daaromtrent
door den gedaagde gedaan, ergo alle door hem op het
goed verleende hypotheken of pandrechten of gevestigde
servituten, geheele of gedeeltelijke vervreemdingen enz.,
vernietigd moeten worden. En de derden, die we-
gens aan dezen contractant geleende gelden hypotheek
of pand hadden genomen, of die van hem gekocht
hadden, kunnen zich — evenmin als bij de gewone
ontbindende voorwaarde — daarop beroepen, dat zij
geen kennïji droegen van het onbetaald zijn van het
aan hun schuldenaar of kooper geleverde of van het
anderszins niet nakomen door dezen van zijn verplich-
tingen. Dit moge voor hen.zeer hard zijn, als zij tc
goeder trouw waren, doch hiermede mag men geen
rekening houden, als het geleerde overigens ccn nood-
zakelijk uitvloeisel is van hetgeen dc wet zegt\').

Men heeft dit nog wel trachten tc temperen; o. a.
is dit geschied door Nicolaï«). Hij heeft bij dc be-
raadslagingen over het ontwerp, dat later het wetboek
van \'30 is geworden, onderscheid gemaakt tus.«5chcn
het geval, dat bij koop dc acte daarvan ten kantore
van hypotheken was overgeschreven of niet. Dit nu
was volkomen juist, doch het behoefde niet meer ge-
zegd tc worden, want had die overschrijving nog niet
plaats gehad, dan kon dc kooper natuurlijk op dat
goed nog geen hypotheek, peen servituten leggen, het

\') Cl. PoJhicr cn ccn nrrctl vnn hel Franiichc cour de catwlion van
a Dcc. 1811, nanKchanld hi) 1\'nillict, Manucl dc droil fmnfnli (Pnrij»
1818) ad art. I1S4. raillict tclf vcrccnigt tich hiermede,

nog niet verkoopen of andere bescliikkingen daaromtrent
maken, daar de eigendom nog niet op fieni was over-
gegaan. Doch ook, waar die overschrijving wel heeft
plaats gehad, onderscheidde de spreker, of dit van de acte
in haar geheel en met bijvoeging dat nog niet betaald
was, of slechts bij extract en zonder vermelding dat
er betaald was, of met de uitdrukkelijke vermelding,
dat de koopsom voldaan was, geschiedde. In het
eerste geval toch konden derden uit deze registers
weten, dat zij slechts een voorwaardelijk recht konden
krijgen; in het tweede kon deze hun öf geheel geen,
bf een verkeerd licht vcrschaflfen, en dan zou het dus
onbillijk zijn, hen schade te laten lijden door ccn mo-
gelijke ontbinding van het contract.

Men ib het intusschen eens\'), en ook ik ben van
die mccning ten volle overtuigd, dat deze onderschei-
ding geheel ten onrechte door Nicolaï gemaakt werd:
want in beide gevallen, waar ontbinding pla.its heeft,
houdt het recht van dengene, die beschikte of ver-
vreemdde, op, en kunnen derden niet meer rechten
krijgen, dan hij had. Zij hebben dus slechts ccn actic
tot schadevergoeding tegen hun auctor: het is dan
ook. deels aan hun eigen schuld tc wijten, daar zij niet
voldoende konden vertrouwen op hetgeen deze hun
zeide cn dc registers ter overschrijving van onroerend
goed toch ook geen volledig bewijs opleveren. Hadden
zij zeker willen zijn, zij hadden modtcn nagaan, van
wien hun schuldenaar het aangeboden goed had ge-
kregen, cn aan dezen moeten vragen, of gene jegens

hem al zijn verplichtingen trouw was nagekomen, zoo-
dat zij veilig konden koopen, geld op hypotheek ge-
ven , enz.\').

Ten opzichte van de rechten van derden zou men
alleen nog kunnen vragen, of, als de partij, tegen
wie het vonnis tot ontbinding wordt verkregen, reeds
vooraf het door de andere partij geleverde goed had
verhuurd, ook deze huur moet verbroken worden. RIcn
zou zich misschicn — om deze vraag ontkennend te
beantwoorden — willen beroepen op art. S64, dat be-
paalt, dat dc huren, door den vruchtgebruiker gecon-
tracteerd, ook na het ophouden van diens rccht blijven
bestaan; doch deze analogie gaat niet op, want de

vruchtRcbruikcr had ccn recht, dat hem niet kan ont-
nomen worden, zoodat hij volkomen bevoegd was Jati.
dcrijen, in dat vruchtgebruik begrepen, tc verpachten.
Geheel anders is het in het onderstelde geval: hier
blijkt dc verhuurder, indien het door hem aangegane
contract wordt ontbonden, geen rccht tc hebben op
het goed, dat hem kr.ichtcns die overcenkom.st in eigen-
dom of in huur was gegeven, cn daarom zijn dus ook
de huurcontracten, door hem met anderen tcn opzichte
van dat goed aangegaan, nietig, want ook bij deze
beschikkingen moet de gewone regel hieromtrent, bo-
ven gesteld, gelden. Zelfs zal dit huurcontract, zoo-
als Mr. Wcvc\') terecht aanmerkt en Mr. de CIcrcq»)

\') Het op l)h. 251 in noot i nnacchanlde arrcut n\\aakt ook peen
ondcrKheid, ol hel voorwaardelijk rccht van den verkooper of van
den «huldcnaar in dc r^Rister* is inReschrevcn of niet.

bevestigt, niet door den rechter ontbonden behoeven
te worden, omdat de ontbinding niet plaats heeft we-
gens wanpraestatic van een der partijen aan deze over-
eenkomst, maar omdat het recht vervalt van dengene,
die haar gesloten heeft\').

De door mij gegeven regels over de stilzwijgend
ontbindende voorwaarde, met name dat haar gevol-
gen dezelfde zijn, als die eener gewone ontbin-
dende voorwaarde, werden miskend door de eischers
in cassatie in een zaak, die 19 Jan. \'77 voor den
Hoogen Raad\') diende. De eisch tot cassatie was
ingesteld, om op te komen tegen een arrest van het
hof te \'sHagc van 12 Juni \'76 (Rechtsk. Blad no. 278)
en tegen een vonnis van de rechtbank te Rotterdam
van 26 Juni \'75. Ik kan deze procedure niet stilzwij-
gend voorbijgaan niet alleen om dc bewering dcr eischers
in cassatie, maar ook om de leer, daarbij door Hof
cn Hoogen Raad aangenomen.

De zaak in geschil was deze: i Januari 1871 was dc
verweerder in cassatie als deelgenoot toegetreden tot
dc bij acte van 15 Febr. 1869 te Rotterdam opgerichte
vereeniging van branders tot uitoefening van den gist-
hahdel, onder dc firma van Hamer en Co., cn bij nota-
rieelc acte had hij zich onderworpen aan alle bepalin-
gen , in dc primitivc acte van oprichting vervat, dus
ook aan art. 7 der statuten, dat ieder deelgenoot moest
zorgen, dat dc in zijn branderij afgenomen gist op den
daartoe van wege het bestuur der brandersvcreeniging

aangczcgden tijd kon worden weggehaald, \'op straffe
eener boete van ƒ looo. - ten bate der gemeenschappe-
lijke kas, telkenmale wanneer de gist, die in zijn bran-
derij werd gemaakt, geheel of ten deele aan anderen,
werd verkocht, afgegeven of verzonden. De eischers
schijnen later niet aan al hun verplichtingen voldaan
te hebben ; althans 29 Febr. \'72 heeft de verweerder
ontbinding der overeenkomst gevraagd, welke eisch hem
28 Oct. \'72 door de Rotterdamsche rechtbank werd toe-
gewezen. Toch hebben de eischers 16 Dcc. \'74 van den
verweerder een som van f 157000 gevorderd, op grond
van 157 overtredingen van gemeld art. 7, gepleegd tus-
schen 16 Maart cn 28 Oct. \'72. Deze eisch steunde op
de stelling, dat cr tusschen de stilzwijgende cn dc ge-
wone ontbindende voorwaarde een groot onderscheid
bestaat, omdat dc vervulling van deze dc verbintenis dade-
lijk doet ophouden cn haar als nooit bestaan hebbende
doet beschouwen, zoodat er in intcgrum rcstitutio plaats
heeft, maar dat gene de overeenkomst niet van rechts-
wege ontbindt, daar de wanpraestatic op zich zelf niet
voldoende is, zoodat de ontbinding daarbij het gevolg is
van het vonnis, niet van de wanprac.static, dc verbintenis
eerst door het vonnis ophoudt, en partijen dus tot zoolang
nog aan de verplichtingen uit het contract moeten voldoen.

Zooals ik reeds zeide, is deze stelling zeer onjuist,
want voorccr.st schept niet het vonnis dc ontbinding, \\
maar dc wanpraestatic : het vonnis dient nergens anders —i*
toe, dan tot constatccring, niet dat de ontbindende voor-
waarde vervuld is, maar dat het contract ontbonden is»

dat het contract nooit heeft bestaan , en daar nu de
overeenkomst, hier bedoeld, eigenlijk een vereeniging
van verschillende contracten was, daar partijen haar her-
haaldelijk en onophoudelijk moesten nakomen, daarom
wordt het contract hier gerekend ontbonden te zijn
sinds de eerste wanpraestatie. De vorige contracten,
als door allen nagekomen, blijven ongedeerd. En daar
die eerste wanpraestatie nu reeds op 29 Febr. \'72 heeft
bestaan, omdat toen door den verweerder een eisch tot
ontbinding wegens wanpraestatie is ingesteld, zoo is
althans van toen af het contract als vernietigd te be-
schouwen , zoodat partijen daaraan niet meer te voldoen
hadden, de eischers dit dus niet meer van den verweer-
der konden vorderen, en hun actie om dezen een boete
van f 157000 op te leggen, derhalve ontzegd moet worden.

Ditzelfde is dan ook èn dOor de rechtbank èn door
het hof èn door den Hoogen Raad gedaan, zoodat daar-
door uitgemaakt is, dat het vonnis van ontbinding
terugwerkt tot den dag der wanpraestatie. Passen wij dit
op ccn gewoon contract, b.v. van koop cn verkoop toe,
waarbij partijen slechts <5dnmaal aan haar verplichtin-
gen hebben tc voldoen, dan moet door het vonnis van
ontbinding van dit contract gerekend worden, dat
cr van den beginne af geen verbintenis is geweest;
immers, zegt dc Hooge Raad, het vonnis werkt terug
tot den dag der wanpraestatie: hier bij het koopcon-
tract, waar dc kooper b.v. den koopprijs niet betaalde ,
heeft deze van den beginne af niet gepracsteerd, cn
werkt dus het vonnis tot ontbinding terug tot aan den
dag van het sluiten van het contract.

Met deze leer, die blijkens de verdediging def
eischers niet altijd aangenomen is, maar thans het
eerst door den Hoogen Raad is uitgesproken, kan
ik zeer goed instemmen: zij komt geheel overeen met
hetgeen ik uiteenzette. En toch wensch ik nog enkele
punten uit dat arrest te bespreken. Immers naar mijn
inzien is verkeerdelijk daarin aangenomen, dat dc uit-
spraak des rechters moet dienen om uit te maken, of
dc ontbindende voorwaarde zich vervuld heeft: dit —
ik toonde het reeds aan — is geheel onjuist, omdat ccn
dergelijke uitspraak niet het kenmerkende van juist deze
ontbindende voorwaarde is, maar ook wel bij dc gewone
ontbindende voorwaarde kan voorkomen: integendeel
dat vonnis moet slechts dienen om dc ontbinding uit
te spreken, is dus slechts een formaliteit, die dc strek-
king heeft om dc vroegere onzekerheid omtrent perso-
nen cn goederen op tc licfTcn. Daarom is het ook ver-
keerd, wat dc advocaat-generaal Polis zeide, dat,
omdat de rechter, als hem slechts blijkt, dat dc wan-
pracstatic plaats heeft gehad, verplicht is dc ontbinding
uit tc spreken, daarom zijn vonnis dc ontbinding slechts
constateert cn niet creüert, zoodat alleen dc wanpracsta-
tic, cn niet het vonnis, dc verbintenis doet ophouden.
Ware zijn praemisse juist, dan zou integendeel het
vonnis dc ontbinding moeten crcücren. Dc conclusie
was overigens juist, maar komt niet overeen met dc
praemisse. Ook dc verwijzing naar art. 1417 geschiedde
volkomen terecht.

nen doen uitkomen, dat wij hier niet met een enkel-
voudig, maar met een samengesteld contract — om
het zoo eens te noemen — te doen hebben, want waar
hij in zijn 3de overweging aanmerkt, dat door den
nauwen samenhang van de artt. 1302 en 1303 met art.
1301 blijkt, „dat het kenmerk van beiden (n.l. van de
ontbindende voorwaarde van art. 1301 en van die van
art. 1302) is, dat met hare vervulling de verbintenis \'
ophoudt en het cr voor moet gehouden worden, dat er
geene verbindtenis heeft bestaan," daar zou men al licht I
tot de gevolgtrekking komen, dat het onderwerpelijk
contract niet van de wanpraestatic af als ontbonden
moet gelden, maar van den eersten aanvang af. Deze
twee punten wenschte ik aan te stippen; overigens is
de leer van den Hoogen Raad juist en zal algemeene
erkenning moeten vinden.

Pothicr is van oordcel, dat, zelfs nadat dc ontbinding
is uitgesproken, maar voordat dc schuldeischer weer in
het bezit van het door hem geleverde is getreden, de
schuldenaar dc ontbinding nog kan vernietigen, door
aan al zijn verplichtingen tc voldoen. Deze meening
schijnt mij geheel verkeerd, want door de ontbinding
blijkt, dat er nooit een verbintenis tusschen partijen is
tot stand gekomen, en dus kan de schuldenaar haar
niet in het leven roepen, door nu nog datgene te le-
veren, waartoe hij vroeger verplicht was. Doet hij dit
toch nog, cn neemt de schuldeischer het aan, dan kan
dit alleen een blijk zijn, dat cr door dic aanneming
een stilzwijgend contr.ict geboren wordt, maar ccn.

dat nu eerst ontstaat, en door de dadelijke vervulling
geen verbintenis schept, doch het kan nooit een her--
leven van de oude overeenkomst zijn.
• Ook Failliet bestrijdt Pothiers gevoelen, en wijst op
het gevaar, dat den schuldeischer zou bedreigen, als
die meening theoretisch juist ware : „Cette opinion n\'est
pas à l\'abri dc la critique, car si le de\'biteur d\'une
rente, qui laisse accumuler une grande quantité d\'arré-
rages , en était quitte, môme après l\'arrût, qui déclare
ce contrat résolu, pour payer les arrérages échus,
et avait le droit de conserver, à cette seule condition ,
la possession de 1\' héritage, le bailleur ne pourrait plus
compter sur rien. Le preneur pourrait recommencer le
mCme manége plusieurs fois ct se jouer ainsi de la loi
du contract: ce qui répugne l\'équité."

§ 5. De onderlinge betrekking tussc/ten dc actic tot
nakoming cn die tot ontbinding van het contract.

Reeds is er op gewezen, dat de partij, jegens wie
de vervulling van het wcderkcerig contract wordt ver-
zuimd, niet alleen tengevolge van dc in dc overeenkomst
begrepen ontbindende voorwaarde, ontbinding van het
contract van den rcchter kan vragen, maar ook, dit
recht voorbijgaande, nakoming van de nalatige partij
kan vorderen. Art. 1303 toch geeft aan den eischer
de keuze tusschen beide acties. Dadelijk komt bij de
beschouwing van dit artikel dc vraag op, of door zijn
bepaling gederogeerd wordt aan het voorschrift van artt.
1271 en 1272, 1275 jo 1279 cnvolg., die bepalen, dat

de schuldenaar uit een verbintenis om te geven gehou-
\'den is tot levering, of, zoo hij zich in de onmogelijk-
heid daartoe gesteld heeft, tot vergoeding van kosten,
schaden en interessen, en bij eene om iets te doen, of
niet te doen, tot vergoeding van kosten, schaden
en interessen? Is dus art. 1303 een bepaling op
zich zelf, die alleen geldt voor wederkeerigc overeen-
komsten en die alle vroegere regels ten aanzien der ver-
bintenissen uitsluit, of geeft art. 1303 uitdrukkelijk nog
de keuze tusschen de actie van ontbinding en die tot
nakoming, om te doen zien, dat men ook dc ontbin-
dende voorwaarde kan voorbijgaan, en de gewone, voor
iedere verbintenis geldende regels kan toepassen, zoo-
dat men bij deze soort van overeenkomsten ook wel
afzonderlijk een actie tot schadevergoeding kan in-
stellen ?

Dc schrijver in dc Rechtsgeleerde adviezen, V blz
113 is van oordeel, dat zulk een afzonderlijke actie tot
schadevergoeding niet geoorloofd is, cn volgens hem kan
men de meening, alsof art. 1303 nog ccn derde actic
toelaat, alleen aannemen door ccn willekeurig uit zijn
verband rukken der woorden van genoemd artikel.

\'Toch kan ik hem geen gelijk geven\'); behalve
dat ik zijn meening moet verwerpen, kan ik mij ook
geheel niet met zijn redenecring vereenigen. Het is
immers duidelijk, dat men dc toelating van een derde
actic onmogelijk uit art. 1303 kan putten, cn het is ccn

\') Cf. <lc CIcrcq, t. a. p. I;lz. 65 cn volg. Daartegenover een vonnis
van den kantonrechter tc Asicn van 6 Juli \'48 (W. v. h. R. no. 942)
cn van dc rechtbank aldaar van iS Oct. \'41 (\\V. v. h. R. no. 948).

verwijt van den schrijver, dat geen grond heeft, als
hij beweert, dat zij, die een derde actie aannemen, hun
meening slechts kunnen steunen door een beroep op
art. 1303. Men zou toch al een zeer verkeerd begrip
van zinbouw hebben, om te zeggen, dat, omdat ge-
noemd artikel de vordering van vergoeding van kos-
ten, schaden en interessen aan den eisch tot nakoming
en aan dien tot vernietiging van het contract ver-
bindt, deze vordering ook wel afzonderlijk zou kunnen
ingesteld worden. Zoo iets ware ongerijmd, cn uit dc
wijze, waarop ik de nu besproken quaestie stelde, heeft
men zich reeds kunnen overtuigen, dat ik aldus niet
wilde en ook niet kon rcdcnccrcn. Juist daaruit immers
blijkt, dat ik haar dezen vorm geef, of art. 1303 de-
rogeert aan vroegere bepalingen, of niet.

Dat dc genoemde schrijver dit niet gedaan heeft, is
ccn tweede fout van hem: had hij dc vraag ook in dien
geest gesteld, dan had hij b.v. kunnen beweren, dat
art. 1303 zoo eigenaardig is aan de wederkeerige over-
eenkomsten , dat daarvoor de algemeene regels niet meer
bindende zijn krachtens het bekende „per specialem
legem legi generali derogatur", cn dit had men hem
dan bf kunnen toegeven, bf bestrijden. Nu hij dit niet
deed, behoeft zijn betoog niet meer in aanmerking te
komen.

Wij moeten derhalve dc quacstic behandelen, in den
bovcngemeldcn vorm gesteld. En dan kan het niet lang
twijfelachtig zijn, dat art. 1303 dc andere vrocper ge-
geven bepalingen als volkomen geldig naast zich toe-
laat: immers het geven van de keuze tusschen dc actic

Had de wet den vollen nadruk willen leggen op
de ontbindende voorwaarde, die in zoodanige over-
eenkomsten wordt voorondersteld te bestaan, dan ware
ook alleen een ontbinding van het contract mogelijk:
nu zij daarnaast toestaat, dat de eischer dat recht voor-
bijgaat, en nakoming vordert, als van iedere andere
verbintenis, nu kan het niet twijfelachtig zijn, of ook
het andere middel, de enkele vergoeding van kosten,
schaden en interessen, moet geoorloofd zijn. Wij moeten
daarom art. 1303 aldus opvatten, dat het een speciale
actie geeft bij de overeenkomsten, waarvan art. 1302
spreekt, maar dat dit niet verhindert, dat de partij,
jegens wie de verbintenis niet is nagekomen, ook wel
van haar oorspronkelijk recht- om nakoming tc vorderen,
kan gebruik maken, of waar dit onmogelijk is gewor-
den, vergoeding van kosten, schaden cn interessen kan
eischen.

In gelijken geest schrijft Mr. dc Clcrcq: „Immers wij
ontlcenen dc bevoegdheid tot schadevergoeding niet aan
dat artikel (1303), maar aan de artt. 1279 volg: be-
palingen , waaraan toch wel niet kan gederogeerd zijn
door art. 1303, dewijl daarbij juist voor ccn bepaald
geval meer gegeven wordt, dan de algemeene regel
toekent." Ook kan ik mij ten volle vcrecnigcn met
zijn volgende uitspraak: „Ten onrcgtc beweert men
(Rechtsgcl. adv. t. a. p.) dat, vermits dc regter dc
vordering, zooals die is ingesteld, moet toewijzen of
ontzeggen, bij toewijzing der actie alleen tot schade-
vergoeding ingesteld, het contract zou blijven bestaan

en dezelfde partij, die om schadevergoeding vraagt
wegens het niet-nakomen der verpligtingen, nog eens
zijn medecontractant tot de nakoming zou kunnen nood-
zaken en dus zich tweemaal voor eene en dezelfde zaak
laten voldoen. Die conclusie is geheel onjuist: want,
al mocht er geene ontbinding van het contract zijn uit-
gesproken, de schadevergoeding wegens het niet-nako-
men der daaruit voortspruitende verbindtenis treedt voor
de nakoming in de plaats en heft die verbindtenis op:
wie alzoo wegens niet-nakoming volkomen schadeloos
is gesteld, verliest dan ook het regt om nog bovendien
nakoming tc vragen."

Niet alleen op deze juridische gronden, maar ook
om redenen van utiliteit wil ik het gezegde nog aan-
dringen. De gewone regel bij verbintenissen is, dat
degeen, jegens wien deze niet is nagekomen, ccn cisch
kan instellen tot dc beloofde praestatie, of, waar de
schuldenaar zich in dc onmogelijkheid heeft gesteld dit
te doen, tot schadevergoeding. Is het eerste bij weder-
keerige overeenkomsten onmogelijk geworden, b.v. omdat
dc tc pracstccren zaak door dc schuld van den debiteur
teniet is gegaan, dan zou, waar men aannam, dat art.
1303 slechts twee acties toeliet, dc ccnc, die tot na-
koming, aldus vervallen cn dc andere, die tot ontbin-
ding, alleen meer mogelijk zijn. Dit nu kan dc wet-
gever niet bedoeld hebben cn dus moet het den schuld-
eischer vrijstaan, een afzonderlijke actic tot schadever-
goeding wegens niet nakoming van het contract in te
stellen.

om iets te doen of niet te doen, daar moeten ook de
eisch tot schadevergoeding en die tot ontbinding niet
de eenig geoorloofde zijn, maar evenzeer die, welke
den crediteur machtigt zelf de verbintenis te doen uit-
voeren ten koste van den schuldenaar (art. 1277), of
die, welke den schuldeischer het recht geeft, ten koste
van den schuldenaar datgene te-doen vernietigen, wat
strijdig met de verbintenis verricht is (art. 1276). Dat
deze laatste actie ook mogelijk is, volgt van zelf uit
hetgeen gezegd is tot bewijs van de stelling, dat de
actie tot schadevergoeding is toegelaten. Mr. de Clercq
vergeet hierop te wijzen.

Prof. Diephuis \') geeft toe, dat men afzonderlijk
een actie tot schadevergoeding kan instellen, maar
levert daartoe niet hetzelfde bewijs, als door mij ge-
daan is; hij wil het ontleenen aan art. 1401, omdat
de wanpraestatic een onrechtmatige daad is. Dit be-
roep kan niet opgaan. Ik behoef dit niet nader aan tc
toonen, daar ik verwijzen kan naar het betoog van Mr.
Feith in de N. Bijdragen van 1870, blz. 237 volg.

Ten opzichte van dc verhouding tusschen dc actie tot
ontbinding en die tot nakoming eindelijk nog dc volgende
vrjtgen:

1° Kan men, waar men de eerstgenoemde vordering
heeft ingesteld, voordat zij toe- of afgewezen is, zich
nog bedenken, om dc tweede daarvoor in de plaats tc
stellen ?

20 Kan men, waar eenmaal dc actie tot nakoming van
het contract is toegewezen, cn waar later nog niet door

den debiteur aan zijn verplichtingen wordt voldaan, nu
nog tot ontbinding ageeren?

30 Kan men beide acties tegelijk instellen , die tot
nakoming voor het verleden, die tot ontbinding voor de
toekomst, en mag men subsidiair de eene kiezen, waar
de andere wordt ontzegd?

Ad lum. Deze vraag splitst zich wederom: a Waar
die verandering geschiedt na de dagvaarding, maar vóór
het antwoord van den gedaagde, daar is zij zeker ge-
oorloofd , want de cischer doet dan eenvoudig afstand
van de instantie, om een nieuwen eisch in te stellen.
En dit is hem zeker geoorloofd, mits hij slechts dc kos-
ten der instantie betale, of art. 277«» W. v. Rv.

b. Waar die verandering geschiedt na het antwoord
van den gedaagde, daar kan zij alleen dan geoorloofd
zijn, indien deze zich niet daartegen verzet. Doet hij
het wel, dan is zij niet toegelaten. Immers art. 277^
W. V. Rv. zegt uitdrukkelijk: „Na het antwoord kan
dc afstand slechts plaats hebben met de toestemming
der wederpartij": Op andere gronden mag men deze
verandering niet toelaten, want het is ccn wijzigen van
het onderwerp van den eisch , dat hangende het geschil
verboden is, cf. art. 134 W. v. Rv.

Ad Il"">- Met kan natuurlijk niet quacstieus zijn, dat
men, nadat men in zijn eisch tot ontbinding van het
contract ontvankelijk is verklaard, niet meer dc na-
koming van datzelfde contract kan vorderen. Want wat
eenmaal ontbonden is, kan niet meer herleven. Uit-
voeriger besprak ik dit reeds in § 4 in fine, waar ik dc
meening van Pothicr bestreed , die dit over het hoofd zag.

Een andere vraag is het, of men nog ontbinding kan
eischen, als de schuldenaar steeds in gebreke blijft aan
de overeenkomst te voldoen, zelfs daar, waar hij op
den eisch van den crediteur daartoe veroordeeld is? Ik
zie geen reden, waarom dit niet zou kunnen. Immers
de schuldeischer heeft volgens art. 1303 de keuze om
bf ontbinding, öf nakoming te vragen. Kiest hij nu het
laatste, en is hem zijn eisch toegestaan, maar blijkt het,
dat hij zich bedrogen heeft in zijn verwachtingen tegen-
over zijn schuldenaar, dan staat hem geen ander mid-
del ten dienste om verdere schade te voorkomen, dan
om het gesloten contract te doen ontbinden. Dit is
ook het gevoelen van prof. Diephuis, van Mr. de CIcrcq
en van Mr. des Amonie van der HoevenOok
Troplong\') stemt hiermede in: hij wijst er op, dat in
het R. R., indien dc verkooper bij nalatigheid van den
kooper in het betalen van den koopprijs, geen gebruik
maakte van dc aan do overeenkomst van koop en ver-
koop toegevoegde Ic.k commissoria, maar nakoming
van het contract vorderde, „il dtait censé renoncer
h la rdsolution de la ventc"; cn dat wel, omdat
hij door den eisch tot voldoening aan het contract
het bestaan hiervan had erkend, het weer het leven
had geschonken, dat het verloren had, omdat het door
de lex commissoria ipso facto vernietigd was. Door
die wedergeboorte van de overeenkomst was haar
karakter echter niet meer, zooals vroeger, daar het nu
gezuiverd was van het pactum commissorium cn dc vcr-

kooper derhalve nooit meer tot ontbinding kon ageeren.
In tegenstelling met het R. R. erkent de Schr., dat, ter-
wijl dddr een hinderpaal bestond voor een lateren eisch tot
vernietiging van het koopcontract, na een voorafgaande
vordering tot nakoming daarvan, voor het Fransche
recht — en dus ook voor het onze — deze belemme-
ring niet meer bestaat, want „si des imitateurs servilcs
du droit romain voulaient assimiler cette rdclamation du
vendeur à une renonciation implicite au pacte commis-
soire et à une reconnaissance de la vente, ils se trou-
veraient toujours en presencc de la clause re\'solutoirc
tacite, que la volonté du droit français sous-cntend dc
plein droit dans ce nouveau contrat pur ct sfmple".

De Kantonrechter te Oostburg daarentegen heeft bij von-
nis van 21 Juli \'51 gemeend het tegengestelde tc moeten
uitspreken\'). Onder zijn overwegingen vind ik ook deze,
dat men deze acties niet afzonderlijk, de ccn na dc andere
kan instellen, want, dat men, door dc cenc vordering voor
te dragen, zijn keuze bepaald heeft cn deze niet meer
tc veranderen is. Door later nog een eisch tot ont-
binding toe tc laten, meent de Kantonrechter, dat men
noodcloos dc processen gaat vermeerderen. Mr. van
der Hoeven trekt uit deze redenecring de conclusie,
dat deze rechter meent, dat men dc acties wel gesa-
vicnlijk kan instellen, d. w. z. subsidiair, doch dit vindt
Schr. ongeoorloofd. Zijn bezwaren hiertegen zal ik
sub. III aanhalen cn weerleggen. Uit hetgeen ik boven
gezegd heb, is reeds gebleken, dat de argumentatie

Ad. Illum Zoo even hebben wij gezien, dat men achter-
eenvolgens eerst tot nakoming, daarna tot ontbinding kan
ageeren. Doch kan men ze ook te gelijk instellen, of,
waar aan de actie tot nakoming is voldaan, wegens
dezelfde wanpraestatie nog ontbinding vragen? Geen
van beide: art. 1303 geeft de keuze tusschen een van
die twee acties, en dus is het ongeoorloofd tegelijk na-
koming en ontbinding van het contract te vragen. Het
een weerspreekt het ander; cf. vonnis van de recht-
bank te Amsterdam van 14 Nov. \'43 \').

Maar ook na elkaar is deze cumulatie ongeoorloofd ,
als aan het verkregen vonnis na de actie tot nakoming
voldaan is. Dan toch heeft ook de gedaagde — hoewel
gedwongen — zijn verplichtingen nagekomen, doet zich
dus niet meer het geval voor, waarvan art. 1302 spreekt,
en is daarom dc ontbinding een onmogelijkheid. In ge-
lijken zin beslisten dc rechtbank tc Leiden bij vonnis
van 18 Fcbr. \'40 (W. v. h. R. no. 91) en het hof van
Zuid-Holland 9 Maart \'40 (W. v. h. R. no. 94). Het-
zelfde antwoord moet gegeven worden op dc vraag, of
men dan niet b.v. bij een huurcontract nakoming voor
het verleden cn ontbinding voor dc toekomst kan eischen,
want ook hier geldt, dat, waar voor dc verschenen, doch
onbetaalde termijnen van dc huur ccn vonnis tot nako-
ming is verkregen, dc huurder niet meer in mora is, cn
dus alle grond voor ccn ontbinding in de toekomst vervalt.
Men kan natuurlijk wegens die wanpraestatie ontbinding
alleen vragen, cn in de daarbij gevoegde schadcvergoe-

ding zullen dan berekend worden de termijnen der
huuf, die onbetaald zijn gebleven. Ook spreekt het van
zelf, dat men nakoming van het contract wegens wan-
betaling der verschenen huurpenningen kan vorderen,
en dat men later, als op nieuw de termijnen niet vol-
daan worden, deswege ontbinding van het huurcontract
kan eischen, want in geen dezer gevallen heeft er
cumulatie van acties plaats.

Een vonnis van de rechtbank tc Assen van 23 Febr.
\'46 besliste ook, dat een vordering tot nakoming voor
het verleden en een tot ontbinding voor de toekomst
ongeoorloofd is, cn wees alleen den laatsten eisch toe.
Opmerkelijk is het intusschen, dat dit rechtscollege den
eersten eisch tot betaling dcr verstreken huurpenningen
beschouwde als ccn eisch tot schadevergoeding, dic dus
ook kon toegewezen worden, maar dat als zoodanig niet
konden gelden de verloopen termijnen van dc huur, zoodat
dc schadevergoeding bij staat moest worden opgemaakt.

Een pas onlangs uitgesproken arrest van den Iloogcn
Raad\') luidt geheel in dcnzclfdcn geest, evenals dc
daarbij genomen conclusie van den advocaat-generaal
van Maancn. Ook deze gaf als motief op: „dc eene
actie sluit de andere uit; wordt dc nakoming verkre-
gen, dan ontbreekt dc grond voor dc verlangde ont-
binding; en is dc ontbinding uitgesproken, dan lost dc
nakoming aan de zijde van dengene, die aan zijn ver-
plichtingen tc kort deed, zich op in de schadevergoe-
ding." Voorts wees Mr. van Maancn er ook op, „dat het
juist is, dat bij sommige contracten, wier ontbinding

wegens wanpraestatie wordt gevorderd, niet alles on-
gedaan kan gemaakt worden en de zaken niet geheel
tot den vorigen toestand kunnen terugkeeren; dat dit
vooral \'t geval is bij contracten, qui tempus succes-
sivum habent, zooals huur, maatschap enz., dat dus,
als deze ontbonden worden, nadat zij eenerzijds zijn
nagekomen, uit den aard der zaak de medecontractant
het recht moet hebben op nakoming der verplichtingen
ten zijnen aanzien; maar dit nog niet het gevolg heeft,
dat men nakoming voor het verleden, ontbinding voor
de toekomst bij een en dezelfde actie kan vragen,
want, dat daaruit alleen volgt, dat, wat eenerzijds is
gepraesteerd, anderzijds moet worden vergoed, dat hij,
die ontbinding wil, de contrcpraestatie in den vorm
van schadevergoeding moet eischen, dat hij voor zijn
gratuite praestatic een schadepost kan in rekening
brengen,"

Prof. Diephuis \') is van oordcel, dat dergelijke cumu-
latie, n.1. nakoming voor het vcrlcdcnc, ontbinding voor
dc toekomst wel toegelaten is.

Een dergelijke cumulatie van acties heeft niet plaats,
waar men wegens wanpraestatie van dc tegenpartij na-
koming van het contract, doch subsidair ontbinding
daarvan vordert, d. w. z. waar men de ontbinding
eischt, als het den rechter blijken mocht, dat cr geen
voldoende gronden zijn om tc verwachten, dat dc ge-
daagde, zelfs na ccn vonnis tot voldoening aan dc over-
eenkomst, daaraan zal gehoorzamen , cn hij deswege
den eischer niet ontvankelijk verklaart in zijn vordering
\') T. a. p. S «9\'.

tot nakoming. In dat geval wordt dus voorwaardelijk
ontbinding gevraagd: men eischt dan niet èn het een
én het ander, maar slechts het een en voorwaardelijk,
n.l. als dit niet wordt toegestaan, het andere. . Ook
dit stemmen wederom de vroeger genoemde schrij-
vers , prof. Diephuis en mr. de Clercq toe, en even-
zeer de rechtbank te Amsterdam bij haar vonnis van
29 Nov. \'44 (Rechtsgel. Bijblad V blz. 287). Dit rechts-
college laat zijn uitspraak door de volgende overwe-
ging voorafgaan: „O. dat dc eischer.... gehouden is
tot het doen ecncr keuze, dat hij die werkelijk gedaan
heeft door te vorderen dc levering van dc cerocnen
tabak; maar dat dc mogelijke niet voldoening aan deze
condcmnatie zich moet oplossen in schadevergoeding,
weshalve het den eischer moet vrijstaan en hem ook
nergens is verboden, voor het geval van nictvoldocning
aan dezelve cn als middel van bedwang te voegen
eenen cisch tot vernietiging der koop cn schadevergoe-
ding , alléén voor dat cventucele geval, tc weten: voor
waardclijk, indien de gedaagden zich aan dc door den
eischer uitgebrachte keuze tot nakoming der overeen-
komst , mochten onttrekken."

In denzelfdcn geest luidt het vonnis der rechtbank
tc Leiden van 12 Mei \'46 (VV. v. h. R. no. 740): „O.
dat door eischers gevorderd wordende in bezitstelling
van dc gekochte zaak binnen zekeren termijn cn bij
gebreke daarvan, ontbinding, door hen niet in strijd
met art. 1303 gehandeld wordt, hetgeen alleen dan zou
plaats hebben, wanneer zij tegeiijk eisch deden tot na-
koming cn tot ontbinding der overeenkomst, terwijl zij

integendeel hun keus bepaald hebben tot de levering
der zaak, d. i. tot de vervulling der overeenkomst en
dat zij alleen voor het geval, dat aan die keus geen
gevolg gegeven wordt, de ontbinding van het contract
vorderen."

Mr. de Clercq wil toch zooveel mogelijk zulk een
subsidiairen eisch vermijden, en vindt het met Mr. des
A. van der Hoeven verkieselijker om bij afzonderlijke
actie ontbinding te vragen , omdat dan niet gezondigd
wordt tegen den regel: „sane quidem non est sub con-
ditionc sententia dicenda." Het is waar, wat de schrij-
ver zegt, dat de eischer, als hem zijn vordering tot
nakoming is toegewezen, kalm kan zitten wachten
cn dit vonnis niet zal behoeven ujt te voeren, om-
dat, als de veroordeelde niet proprio motu aan het
vonnis gehoor geeft, den schuldeischer dc resolutoire
actie ten dienste staat, doch dit neemt m. i. niet
weg, dat het wel zoo eenvoudig cn minder kostb.iar
is, als den schuldeischer bij ccn vonnis dc bevoegdheid
tot nakoming, subsidiair die tot ontbinding, wordt ge-
geven. Dat dc ontbinding dan conditionalitcr wordt
uitgesproken is zulk ccn groot bezwaar niet: hetzelfde
toch doet zich ook wel voor, waaraan ccn partij haar
cisch wordt toegewezen, mits zij ccn eed van bepaalden
inhoud aflcggc; bekend toch is het, dat, waar dc rcch-
ter een decisoiren of supplctoircn eed oplegt, de juris-
prudentie van den Hoogen Raad heeft uitgemaakt, dat
dit geen interlocutoir vonnis, maar een voorwaardelijk
eindvonnis is.

In lex 24 D. de cond. et demonstr. (35.1) is met
den Codex Florentinus te lezen: „quotiens per eum,
cujus interest conditionem impleri, e. q. s."

In lex 54 § 2 de legat. I behoeft men niet met von Sa-
vigny (System III § 119) te lezen: „sed et si servi
mora," in plaats van: „servi mors."

Komt iemand op reis van zijn vroegere woonplaats
naar dc plaats, waar hij domicilie denkt tc kiezen, tc
overlijden, dan moet het sterfhuis niet in dc oude
woonplaats gesteld worden, maar in die des wcrkclijkcn
verblijls.

In geval van botsing tusschen de voogdij cn dc ouder-
lijke macht, waar deze zich in verschillende handen
bevinden, gaat steeds dc bevoegdheid van den voogd
boven die van den langstlevenden ouder.

Dc langstlevende ouder, uitgesloten van dc voogdij
over zijn kinderen , mag ook in andere gevallen, als
die, in art. 411 H. W. genoemd, geen voogd benoemen
over zijn kinderen.

Waar de vrouw, wier man, met wien zij in gedeelte-
lijke gemeenschap van goederen gehuwd is, vermoedelijk
overleden verklaard is, gebruik maakt van hot recht,
haar bij art. 539 B. W. gegeven , om de bestaande ge-
meenschap te doen voortduren, daar heeft zij niet alleen
het beheer over de goederen, in die gemeenschap be-
grepen, maar over alle goederen, haar en haar echtge-
noot toekomende.

De bepaling van art. 907*^ dat, waar de legitieme
verkort is, en de legitimaris deswege inkorting van
de gedane schenkingen of van de gemaakte testamen-
taire beschikkingen eischt, deze niets van die verminde-
ring ten nadcclc van de schuldeischers van den over-
ledene kan genieten, is in strijd met den aard cn het
doel der legitieme, cn is ook op zich zelf ongerijmd.

\'Art. 991 B. W. is in twee opzichten in strijd met
art. 1950 B. W., n.l. i" omdat dit slechts personen,
die een lijf- of ontcerende stral hebben ondergaan, toe-
laat om als getuigen gewraakt tc worden, gene hen
volstrekt als getuigen bij een openbaren uitersten wil
uitsluit; en 2° gene alleen spreekt van hen, die een lijl-
of ontcerende straf, dit echter ook van hen, die een
niet ontccrcndc straf hebben ondergaan.

Het voorschrift van art. 1479 B. W. moet bij even-
tueele wetsherziening in dien geest veranderd worden,
dat, wat een schuldeischer van een borg heeft ontvan-
gen tot afdoening van diens borgtocht, niet moet ge-
rekend worden in mindering der schuld en tot ontlas-
ting van den hoofdschuldenaar en van de borgen te
strekken.

De leer, door den Hoogen Raad bij zijn arrest van
IS Juni 1883 aangenomen, dat de trekker vaneen
orderbillct zich tegenover den nemer niet kan beroepen
op het feit, dat deze hem indertijd niet betaald heeft,
moge jure constituendo goed zijn, voor het jus consti-
tutum is zij onjuist.

De jurisprudentie hier tc lande heeft terecht aan-
genomen, dat de rccders geen afstand kunnen doen
van hun aandeel in het schip cn dc verdiende vracht-
penningen voor de voorschotten, door den boekhouder
ten opzichte van de recdcrij, cn overeenkomstig zijn
bevoegdheid, gedaan.

Een buitenslands opgemaakte en gehomologeerde
dispache kan door den verzekerde in ccn procedure

tegenover den verzekeraar hier te lande worden inge-
roepen als bewijs voor het bedrag der schade, die hem
door dezen moet worden vergoed.

Het recht van den hypotheekhouder om, als hij van
zijn hypotheek geheel of ten deele afstand doet, mee
te stemmen over het door den failliet aangeboden
accoord, behoort in zooverre beperkt te worden, dat
er een minimum moet worden gesteld, waarvan hij als
hypotheekhouder afstand moet doen.

Door de uitspraak van den Hoogen Raad, dat het
K. B. van 31 Juli 1828, Stb. no. 51 door art. 417^
B. W. zijn verbindende kracht verloren heeft, moet
gemeld art., met het oog op art. 660 W. v. Rv., in
den geest van genoemd K. B. veranderd worden.

Ten einde van den Kantonrechter een bevel tc ver-
krijgen tot openbaren verkoop van roerende goederen,
behoohende tot een onverdeelde nalatenschap, moet de
acte van beschrijving van dc goederen dier nalaten-
schap overgelegd worden.

Dc artt. 530 en 574\' W. v. Rv. laten ten onrechte
een revente sur folie cnchbre toe. (Proefschrift Hoofd-
stuk IV blz. 217 volg.)

Het verdient afkeuring, dat het W. v. Sv. in art.
190 kinderen beneden 16 jaar en personen, die een
onteerende straf hebben ondergaan, of zich ter zake
van een misdrijf, waartegen lijf- of onteerende straf is
bedreigd, in hechtenis bevinden, onbekwaam verklaart
om getuigenis in strafzaken af te leggen. Bij een her-
ziening moet dit verbod niet absoluut zijn, maar de
toelating van bedoelde personen aan de prudentie van
den rechter worden overgelaten.

Poging tot ccn strafbare handeling op ccn ondeug-
delijk object is noch naar algemecne rechtsbeginselen,
noch in jure constituto strafbare poging.

Dc aard der recidive cn der daaruit voortvloeiende
strafverzwaring wordt in den C. P. miskend door slechts
ccn generale, geen speciale recidive, aan tc nemen.

Het wederrechtelijk modderen in een aan belendende
eigenaars gemeene sloot door een dier eigenaren moet
gcqualifïccerd worden als diefstal.

Degene, die op dc markt goederen onbeheerd vindt,
cn deze, zonder zich in het bezit daarvan te stellen ,
als zijn eigendom aan een marktbczocker verkoopt,

die ze met zich meeneemt, maakt zich schuldig aan
diefstal en wel als physiek dader, die een manus mi-
nistra gebruikt.

Wil de volksvertegenwoordiging een duidelijke afspie-
geling der natie zijn, dan is het noodig, dat het land
in kleine kiesdistricten verdeeld zij, die ieder slechts
één persoon naar de Kamer afvaardigen.

Een tractaat, inhoudende toevoeging van grondgebied
aan de Koloniën, behoeft niet de goedkeuring der Staten-
Generaal.

Bij het instellen van nieuwe ministcricclc departe-
menten moet de Koning vooraf het advies van den Raad
van State inwinnen.

Het is ccn eisch van art. 119 Gw., dat het cijfer
dcr begrooting van alle uitgaven des Rijks niet dat van
dc wet op dc middelen overtrefTc.

Als normaal stelsel verdient alleen het gewone loon-
contract goedkeuring, daar andere loonstclscls slechts ^

die ze met zich meeneemt, maakt zich schuldig aan
diefstal en wel als physiek dader, die een manus mi-
nistra gebruikt.

Als normaal stelsel verdient alleen het gewone loon-
contract goedkeuring, daar andere loonstelsels slechts

\\	» »	20,	n	" »> »1 „ Zij daar; lees: tij is daar.
•		36.	»>	5 » » „ ^eva/ dus ; lees: bevai, en mot Jus.
	»> 1>	IIO,	»	12 V. 0. „ op; lees: uit.
■ ,	«> »>	\'57.		12 „ „ moet tieh vervallen.
i 1	t, 1)	158,	»1	2 „ „ staat: acte; lees: actie.
	l> »>	\'75.		17 en iSv.b. staat: schuldeischer ; lees: schuldenaar.