■ft:

\'\\A

.-iVi .-

;

ïr„" i

mmrn: \' ^ÏV Â

■ \'

; \' V^^V > ♦

A-, ,

• # •

Tiiir

DEVENTKII. — JAC. DEU YAN MEKU — \'SS3.

lUî mtjnctî IW

■î i/yr -s-

Als ik op de eerste bladzijde van mijn proefschrift een
enkel xvoord richt tot de Hoogleer ar en, wier onderwijs ik
gedurende mijn studietijd heb mogen genieten, dan §eschicdt
dit niet ter voldoening aan een vorm, maar als uiting van
een gevoel van oprechte dankbaarheid.

Voornamelijk ben ik den Hoogleeraren der Juridische
Faculteit erkentelijk, omdat ik nooit anders zal kunnen ge-
tuigen, dan dat hun ondenuijs niet genoeg door mij kan
worden op prijs gesteld.

Mijn woorden van dank richten zich nog in het bijzonder
tot V, Hooggeleerde Voorzitters van het gezelschap ,,Antonius
Matthaeus", omdat ik van U voornamelijk mocht ondervinden,
dat het U nooit te veel was mij met Uw raad ter zijde ic
staan cn bereidwillig Uw hulp te verleenen.

Den grootsten dank ben ik echter verschuldigd aan U,
Hooggeleerde Fruin, vooreerst omdat gij, als promotor, mij
nooit Uw voorlichting hebt onthouden, maar bo-oendien omdat
aan U het meest mij een herinnering van in de ri/imste
mate betoonde bereidjuilligheid zal bijblijven.

§ 3. Begrip van uitoefening van een reciit. Moge-
lijkheid van scheiding tussclien het recht eu

HOOFDSTUK I. Vuucutüeiiuuik en yiiuciitgenot . . 43—191
g 1. Algeuieeue bcscliouwing over ile terminologie
der Nederlandsche en der l-rausche wet met

betrekking tot vruchtgebruik eu vruchtgenot 43—48
§ 2. Onilei-zück naar de al of niet vervroemd-
baariieid van liet viuchlgebrulk e:i van liet
vruchtgenot, naar liet Houieinsclio en naar

S (J. Invloed van den afstand vau het vruclitge-
bniik , door den vniclitgebrniker ton behoeve
van tleii eigenaar gedaan, op dc te voren
<lo«)r tierden op dat vruchtgebruik verkregen

ji !• Verliouding van het vruchtgebruik, aaneen
van twee eclitgenooten toekomende, tot de
lus.sclicu dio eclitgenooten beslaande alge-
heele gemeeuscliap vau goedoivu......101—171

§ 8. Ondei zoek naar de beteekenis van het vrucht-
genot der oudei-s op de goederen liunnei-

§ 1. Onderzoek of naar het Romeinsche cn naar
liet nieuwere recht de kooper eenei- erfenis

2. Wat gaat bij den verkoop eoner erfenis vol-
gens art. 1573 v. B. W. op den kooper over? 222—242
§ 3. Toetsing van het in de vorige paragraaf ver-

kregen resulta.it a{in de bepalingen der wet 242 —240
§ 4. Rechten des koöp^i-s tot het instellen v.in
een vordering tot rekening en verantwoor-
ding en tot scheiding en deeling. Gaat de
verplichting tot inbreng op hem over? Welk
i-echtsmiddel staat liem ten dienste tegen

Jï 5. Toepassing vau het ontwikkelde stelsel met
- betrekking tot dc vraag, aan wien de aan-
was, die plaats heeft door het verweriien
van een dcr mcdeerfgenamcn des verkoopei-s,

0. Jloet de verkooper datgene, wat hij vWr don
verkoop uit de erfenis heeft wcgge^rhonken,

Onder een recht in subjectieven zin heeft men te
verstaan een door het objectieve recht aan den mensche-
lijkcn wil toegekende macht over personen en zaken,
ccn heerschappij van den ccncn wil over den anderen,
dc bevoegdheid van genen om dezen aan zich tc on-
derwerpen. Rccht is dus in dien zin synoniem met be-
voegdheid. De aldus verleende bevoegdheden zijn van
den meest verschillenden aard, maar kunnen toch naar
ccn bepaald kenmerk in onderscheidene klassen worden
ingedeeld. En als zoodanig kenmerk nam men vroeger
meestal nnn datgene, waarop die rechten gericht zijn,
hun object. Daardoor vervallen zij dan in vermogens-
rechten cn personenrechten. Tot dc eerste behooren ai
die rechtcn, die tot object hebben hot vermogen in den
ruimsten zin, waarover later nog nader zal gesproken
worden. Tot dc tweede die rechten die dc persoon-
lijkheid tot object hebben, die aan ccn persoon toe-
komen als zoodanig, waarbij dus object cn subject van

het recht samenvallen. Maar bovendien behooren er
toe die rechten, welke een persoon kan doen gelden,
in verband met nog een andere bepaalde hem eigene
qualiteit, of met betrekking tot een zeker standpunt,
dat hij inneemt hetzij tegenover de maatschappij in het
algemeen, hetzij tegenover enkele van hare leden in
het bijzonder. De eerste soort dier personenrechten,
die welke een persoon toekomen enkel omdat hij per-
soon is, zijn de absolute, de t.veede, welke een persoon
heeft niet direct door zijn hoedanigheid van persoon,
maar slechts middellijk door haar, en onmiddellijk door
een bepaalde verhouding tot anderen, zijn de relatieve
personenrechten. Rechten derhalve enkel omdat men
persoon is aan den eenen kant, rechten omdat men bij
die persoonlijkheid nog een andere qualiteit bezit, b.v.
van burger of lid eener familie tc zijn , aan den anderen
kant, en deze te zamen tegenover de vermogensrechten.
Deze onderscheiding moge juist schijnen, in werkelijk-
heid mist zij eiken grond, daar haar dit groote ge-
brek aankleeft van geen eigenlijke tegenstelling tc vor-
men. Een persoon toch in rechtskundigen zin is ieder,
die subject van rechten kan zijn , elk die rechtcn heb-
ben kan. Persoonlijkheid is dus een juridische eigen-
schap. Zonder haar geen bevoegdheid , geen mogelijk-
heid een recht in subjectieven zin tc doen gelden. Naar
ons positieve recht, met name door art. 2 B. W., valt
het begrip persoon samen met dat van mensch. Niet
naar het Romeinsche rccht. Een servus was mensch ,
geen persoon. Is dus jure nostro ieder mcnsch persoon,
men kan het gezegde niet omkccren, daar cr buiten

den mensch meer subjecten van rechten zijn, de rechts-
personen. Persoonlijkheid is dus datgene, waarop het
in rechten aankomt. Zij vormt de vóór alles door
het recht geëischte hoedanigheid. Maar kan men dan
spreken van rechten, ontleend aan de omstandigheid dat
men persoon is, om daartegenover een andere rubriek
van rechten, de vermogensrechten, te plaatsen.\' Geens-
zins. De persoonlijkheid is niet de bron van een be-
paalde soort rechten, maar zij is het van alle. Alsot
de vermogensrechten uit een andere voortsproten 1 Wil
van een vermogensrecht sprake zijn, dan moet toch ook
weer de persoonlijkheid op den voorgrond staan. Zon-
der deze is ook dit niet denkbaar. Daardoor blijkt
dus, dat personenrechten niet zijn een onderdeel van een
grootere klasse, de privaatrechten in subjectieven zin ,
die dan als tweede onderdeel dc vermogensrechten zou
omvatten, maar dat zij )uist zelf die algemecne rubriek
zijn, omdat alle door het objectieve recht erkende be-
voegdheden slechts daarom den mensch toekomen, niet
omdat hij mensch, maar omdat hij persoon is. ,.Dic
Persönlichkeit, zegt Unger\'), ist nemlich die Voraus-
setzung alles Rechts, das Element welches jedes Privat-
recht durchzieht und in jedem enthalten ist; sie ist nichts
anderes als die Rcchtsfilhigkcit, als die Möglichkeit
Rechte zu haben: es ist aber kein Privatrccht der
Person rechtsfähig zu .nein , es ist kein Privatrccht Person
zu sein. Auch um Eigcnthtlmer zu sein, um erben zu
können, um Forderungsrechte zu haben musz man Per-
son .sein, Persönlichkeit besitzen, und in so fern wären
ij System lies Ofstcrrcicliischcn allgemeinen Privatreclit« I. p«. S^S»

daher auch Eigenthum, Servituten, Forderungen aus
der Persönlichkeit entspringende Rechte, Personen-
rechte." En in gelijken geest laat Randa \') zich uit:
„Das sog. Recht der Persönlichkeit ist die Rechtsfähig-
keit , also die Voraussetzung jedwedes Rechtserwerbes,
daher gar kein Privatrecht. Person, d. i. Rechtssubjekt
zu sein ist kein Recht, sondern Thatsache, an die das
Gesetz die Rechtsfähigkeit knüpft."

Wil men de verschillende rechten classificeeren, dan
dient men dat zoo te doen, dat de afzonderlijke cate-
gorieën scherp van elkaar zijn gescheiden, dat niet een
recht van de eene soort even goed tot de tweede kan
behooren door aan beide gemeene eigenschappen. Maar
men werpt eiken zweem van onderscheiding over boord,
en handelt tegen alle logica, waar men als onderdeel
aanmerkt, wat feitelijk geheel is. Personenrechten
naast vermogensrechten te plaatsen staat gelijk met,
zooals de Gw. in art. 3 doet, ingezetenen als tegen-
stelling van vreemdelingen tc gebruiken."

Wil cr dus van personenrechten tegenover vermo-
gensrechten sprake kunnen zijn, dan dient het eerste
begrip tot een veel enger gebied beperkt te worden.
Eli men heefb dit gedaan door personenrechten niet op
tc vatten als rechtcn, voortspruitende uit het zijn van
persoon, maar als die rechten, welke samenhangen met
het zijn van mcnsch, die men als zoodanig op zich zelf
heeft, bij zijn geboorte reeds meebrengt en behoudt
zoolang men mcnsch blijft. Men sprak dan van Urrechtc,

\') Dcr Ucsitz nacl» Ocslcrrcicliischcm Kcclitc mit IteracksicliliKUin; tics
gemeinen Rechts etc. J 24

in tegenstelling van die rechten, welke de mensch later
achtereenvolgens verkrijgt, de zoogenaamde „erworbene
Rechte". Tot deze Urrechte rekende men de on-
schendbaarheid van \'s menschen lichaam en leven , vrij-
heid en eer, het recht om vrij gebruik te maken van
alle den mensch door de natuur geschonken krachten
van lichaam cn geest. Intusschen eenstemmigheid be-
staat er niet over hetgeen wel en hetgeen niet als een
zoodanig aangeboren of Urrecht moet beschouwd worden.
Wächter \'), na gezegd te hebben dat de Persoonlijkheid
„die Bedingung aller und jeder Rechte ist, die Eigen-
schaft, vermöge deren man des Rechtsverhältnisses
fähig ist, Subject von Rechten und Verbindlichkeiten
sein kann und als Subject von Rechten geachtet und
behandelt werden musz", voegt daaraan toe, dat van
„einem Rechte der Persönlichkeit" slechts in zooverre ge-
sproken kan worden: „als man darunter jenen Anspruch,
den man gegen jeden Dritten auf Achtung und Aner-
kennung unsrcr Persönlichkeit hat und den Inbegriff
der Befugnisse und rcchtlichcn Fähigkeiten, die theils
mit der Persönlichkeit überhaupt, theils mit der Per- ^
sönlichkcit einzelner Individuen verbunden sind, be-
greift". Er moge nu geen enkel bezwaar bestaan om van
Urrcchte te spreken in den zin van rechten, welke
den mensch als zoodanig toekomen, bezwaarlijk zal
men die benaming kunnen dienstb.iar maken om ccn
tegenstelling te vormen met dc vermogensrechten. Deze
toch zijn bevoegdheden, die haar grond vinden in het
objccticvc privaatrecht en daardoor beschermd worden,

zoodat ieder, die in een zijner vermogensrechten ge-
krenkt is, de hulp van den Staat inroept om het ge-
leden nadeel te doen vergoeden en het betwiste recht
te doen erkennen. Doch als men gelaedeerd wordt in
een personenrecht, b.v. in de onschendbaarheid van zijn
lichaam door verwondingen, in zijn eer door beleedi-
gingen, zoo zal men een actio injuriarum tegen den
laedens instellen, en zal deze zich bovendien een vonnis
van den strafrechter op den hals kunnen halen. Maar
kan men zeggen, dat daarmee een bepaald recht, en dan
nog wel een privaatrecht, beschermd is.? Het recht
beschermt ieder mensch als zoodanig, maar beschermt
niet elk zijner physieke of intellectueele vermogens.
Men kan niet zeggen dat, evenals men voor elke kren-
king van ieder vermogensrecht een afzonderlijke actie
kan instellen: een rcivindicatic waar den eigenaar het
bezit zijner zaak is ontnomen, een negatoria, waar een
ander zich feitelijkheden tegen dien eigendom veroor-
looft, een confessoria, waar men in de uitoefening van
een jus in re aliena gestoord wordt, zoo ook voor
iedere stoornis van een personenrecht e n afzonderlijk
rechtsmiddel verleend is. Overal wa. ie mcnsch als
zoodanig in zicli zelf beleedigd is, geeft het recht hem
ook als zoodanig bescherming, maar handhaaft niet
door het eene rechtsmiddel zijn rccht om zijn licha-
melijke , door het andere dat om zijn geestelijke krach-
ten vrij tc gebruiken. Bij iedere belemmering in elk
dier verrichtingen geschiedt altijd een en hetzelfde on-
recht tegen den mcnsch, is cr ook altijd ccn cn de-
zelfde bescherming tegen dat o!i»-\'";}it. Van ccn cate-

gorie rechten, ontleend aan het zijn van mensch, kan
derhalve geen sprake zijn, daar hier feitelijk slechts
één recht bestaat.

Zoo kunnen dus ook personenrechten in den meer
beperkten zin van Urrechte niet het pendant der ver-
mogensrechten vormen. Vandaar dat Windscheid \') dan
ook zegt: „diese Rechte bedürfen einer besonderen
Darstellung im Privatrechtssysteme deszwegen nicht,
weil weder ihre E.xistcnz unsicher, noch ihre Begren-
zung zweifelhaft sein kann, aus ihrer Verletzung aber,
insofern nUmlich eine Verletzung derselben möglich ist,
wenn überhaupt civilrcchtliche Folgen, selbständige
Rcchte (Forderungsrcchtc) entstehen".

Intusschen is bovcn ook gesproken van relatieve per-
sonenrechten als staande tegenover de absolute cn niet
alleen voortkomende uit het zijn van persoon, d. i. sub-
ject van rechten, maar met dit uit ccn andere hoeda-
nigheid , en wel voornamelijk uit die van lid eener
familie tc zijn. Uit de verschillende betrekkingen, die
men in een familie kan innemen, vloeien ongetwijfeld
rechten voort voor ieder, die tot die familie behoort.
Zoowel de eigenschap van vader, als van echtgenoot
of zoon, of welke ook, zij verschafïcn alle aan dc dra-
gers dier hoedanigheden bepaalde bevoegdheden. Met
valt terstond in het oog, dat cr een kenmerkend verschil
bestaat tusschen dc relatieve en dc absolute personen-
rechten. ïot dc laatste, voortvloeiende uit dc hoeda-
nigheid van juridiek persoon, behooren eigenlijk .al de
door het objectieve rccht toegekende bcvocgdiïcdcn,

omdat voor alle het zijn van persoon het eerste ver-
eischte is, de qualiteit, zonder welke men voor het
recht geen beteekenis heeft. Maar de relatieve personen-
rechten zijn van specialen aard, voortvloeiende uit een
speciale verhouding van den een tot den ander. Abso-
lute en relatieve personenrechten staan derhalve tot
elkaar als genus en species. Alle rechten van de tweede
soort behooren ook tot de eerste, niet omgekeerd. Wil
ik een recht ontleenen aan een bepaalde betrekking,
waarin ik tot een ander sta, als vader of als echtge-
noot b.v., dan zal ik dat slechts in de tweede plaats
daaruit afleiden, maar in de eerste plaats uit mijn per-
soonlijkheid , mijn eigenschap van subject van rechten
te zijn.

Men krijgt zoodoende als hoofdklasse: personenrech-
ten, als synoniem met privaatrechten, n.1. de door
het objectieve recht verleende subjectieve rechten, en
daarvan als eerste onderdeel: personenrechten in rela-
tieve7t zin ot, daar men om verwarring te voorkomen
beter doet deze uitdrukking tc vermijden, familierech-
ten, en als tweede de vermogensrechten.

Deze onderscheiding schijnt in dc oogen van Unger
geen genade te- kunnen vinden, daar, volgens hem, met
de absolute personenrechten de relatieve deze overcen-
komst hebben, dat ook uit dc familieverhoudingen geen
bepaalde rechten voortspruiten. Mij zegt"): „Auch aus
den Familienverhältnissen entspringen nicht concrete
Privatrechtc, welche mit den Vermögensrechten auf eine
Linie gestellt werden könnten. Der Inhalt der Familicn-

Verhältnisse ist vielmehr ein dem Rechtsgebiete fremder
und die Familienverhältnisse haben überhaupt für das
Rechtsgebiet nur in so fern Interesse als sie in andere
Privatrechtsverhältnisse eingreifen und die Voraussetzung
wahrer privatrechtlicher Ansprüche bilden, daher es
nöthig wird die Eingehung und Auflösung dieser Ver-
hältnisse juristisch zu bestimmen. Deszhalb handelt es
sich bei den Familienverhältnissen zunächst nur darum
dasz ihre Existenz rechtlich festgestellt werde: so wie
der Einzelne ein Interesse daran hat, dasz seine Per-
sönlichkeit und andere rechtlich wichtige Qualitäten
anerkannt werden, so hat er auch ein Interesse, dasz
seine Eigenschaft Gatte, Vater, Sohn u. s. f. zu sein
anerkannt werde. Es geht somit aus den Familienver-
hältnissen zunächst nichts anderes als ein Anspruch
auf Anerkennung der Existenz derselben hervor; den
rechtlichen Schutz dieses Anspruchs gewähren auch
hier wieder die Präjudicialklagen. Sind diese Verhält-
nisse als zu Recht bestehend anerkannt, so ergeben
sich dann die rechtlichen Folgen derselben von selbst,
obgleich, wenn diese verweigert werden auf die Gewäh-
rung derselben unter Umständen eigene Klagen statt-
finden , welche aber nicht mehr zu den präjudiciellcn
gehören." Met komt mij voor, dat dc aanvang der
hier aangehaalde woorden met het slot in flagranten
strijd is. Eerst heet het, dat aan de verschillende familie-
verhoudingen geen concrcctc rechten kunnen ontleend
worden, dat uit haar niet.s anders kan voortkomen dan
een rccht om die verhoudingen zelf tc doen erkennen,
ergo dat zij geen andere beteekenis hebben dan dat in

sommige privaatbetrekkingen door een actio praejudi-
cialis moet uitgemaakt worden of de beweerde familie-
betrekking al of niet bestaat. Zelfs heet het, dat, als
het aanwezen daarvan maar eenmaal vaststaat, de naar
rechten daaruit voortspruitende gevolgen nu ook van
zelf ontstaan. Maar, zoo heet het aan het slot: als deze
gevolgen door hen, die ze moeten erkennen, niet erkend
worden, zijn er, om daaraan te gemoet te komen, zelf-
standige acties, die niet meer tot de actiones praejudi-
ciales behooren. Derhalve zelfstandige acties. Maar
een actie zonder recht, waaraan zij haar ontstaan dankt,
is niet denkbaar. Het recht nu, waaruit deze zelfstan-
dige actie, die men kan instellen, waar de uit de
familiebetrekking voortkomende gevolgen niet erkend
worden, voortspruit, zal dan toch wel zijn het recht, dat
door de familiebetrekking bestaat: van een ander is
geen sprake. Zoo blijken er dus uit de familiebetrek-
king weer wel rechtcn voort te spruiten, en te hunner
bescherming acties, andere dan de praejudiciales. En
in den aanvang hoorden wij: „aus den Familienverhält-
nissen entspringen nicht concrete Privatrechte!"

Maar ook op zich zelf beschouwd kan ik die uit-
spraak niet beamen. Vloeit er geen enkel rccht voor
mij voort uit de omstandigheid dat ik vader ben ? Mij
dunkt, art. 357 B. W. kan moeilijk ten gunste van een
ontkennend antwoord worden aangehaald. Wil ik mijn
kind vastzetten, dan zal ik zeker geen actio praejudi-
cialis instellen, maar ten verzoek tot vastzetting aan
dc rechtbank richten, en dat ik dit verzoek doen cn
het mij ingewilligd worden kan, dit alles ontleen ik

toch weer aan de bevoegdheid, mij door de wet toege-
kend, dus aan een concreet privaatrecht. Artt. 362,
366, 376 en zooveel meer bepalingen van ons B. W.
kunnen tot geen andere beslissing leiden, dan dat, wel
verre dat de familiebetrekkingen eigenlijk buiten het
rechtsgebied staan, gelijk Unger beweert, zij zelfstan-
dige bronnen van subjectieve rechten zijn. Vloeien niet
ook alle rechten, gelijk die in de erfopvolging geregeld
zijn, voort uit bepaalde betrekkingen van bloedverwant-
schap tusschen bepaalde personenHet komt mij voor
een zeer vreemde opvatting te zijn ze slechts in zoo-
ver voor het recht van beteekenis te houden, als zij,
altijd volgens Unger, in andere privaatbetrekkingen in-
grijpen en slechts dc voorwaarde zijn, uit kracht waar-
van men andere werkelijke aanspraken uit het privaat-
recht kan doen gelden. Stel dat een vader een actie
instelt tegen zijn zoon tot levensonderhoud, dan dient
die actic om zijn recht op dat levensonderhoud tc be-
schermen , tot werkelijkheid tc maken, cn dat rccht
zelf vloeide voort uit dc verhouding van vader tot zoon.
Hier is dus een aanspraak uit het privaatrecht, maar
die uit dc familiebetrekking voortvloeit, cn waarvan
deze geenszins alleen de voorwaarde is. Waaruit zou
die aanspraak ook anders kunnen voortkomen ? Unger
tracht zijn beweren in een noot\') nog nader aan te
dringen door tc zeggen, dat, als ccn cchtgcnoot aan-
spraak heeft op cchtelijkc trouw, bijstand en ccn fat-
soenlijke bejegening, de vader op gehoorzaamheid enz.,
dit zedelijke aanspraken zijn, geen privaatrechtelijke
\') T. II. p. noot 17.

met een eigen actie. Ik geef dit gaarne toe, dit alles
zijn slechts zedelijke verplichtingen, en hiervan kan
met recht gezegd worden , dat zij buiten het rechtsge-
bied staan, of, zooals het zeer juist door Savigny») uit-
gedrukt wordt, dat zij „unter dem Schutz der Sitte ,
nicht des Rechts stehen". Ten onrechte heeft onze
wet het noodig geacht dergelijke zedelijke verplichtin-
gen uit te spreken in bepalingen als die van artt. 158
en 353 B. W. Even waar is het, wat Unger op het
zooeven aangehaalde laat volgen, dat het n.l.\'ookgeen
privaatrecht is echtgenoot, vader of zoon te zijn. Nie-
mand zal het tegenspreken. Dit alles zijn geen rech-
ten, slechts eigenschappen. Maar wel zijn het rechtcn,
als die vader levensonderhoud kan vorderen, of het
vruchtgenot van het goed zijner kinderen kan hebben,
en tevens zijn het rechten, die uit niets anders voort-
vloeien dan uit de onderlinge verhouding der be-
trokken personen. Ook in noot 20 houdt Unger vol
dat, zoo maar eenmaal de familiebetrekking er-
kend is, dc daaruit voortvloeiende gevolgen van zelf
ontstaan; staat het eenmaal vast, zoo meent hij,
dat A vader van B is, zoo volgt daaruit van zelf,
dat hij B levensonderhoud moet verschafTcn. Dat
hij dit moet doen is zeker, dat hij het ook wer-
kelijk doet, nog geenszins, van daar dat hij door ccn
actic van B er toe moet kunnen gedwongen worden ,
welke actic dus weer dient om B. in zijn rccht te bescher-
men. En wederom heeft men dus „ein concretcs Privat-
recht, das aus einem Familienverhilltnisse entspringt."

Men heeft dus in dergelijke gevallen, waar het tot een
proces komt, twee phasen: de eerste, die dient om de
familiebetrekking te doen erkennen, in de onderstelling
natuurlijk dat haar bestaan betwist werd, en die dus
noodwendig moet voorafgaan, vandaar /rrt^judiciales;
de tweede, waarbij men, uit kracht dier thans erkende
betrekking, tracht te verkrijgen datgene, waarop zij recht
geeft. Zeer juist zegt daarom Wächter: „Man musz
hier eigentlich unterscheiden. Präjudicialklage ist in
einem solchen Falle die Klage blos in soweit, als sie
den Anspruch über das die Alimentationspflicht bedin-
gende, personcnrechtliche Verhältnisz (Z. B. die Vater-
schaft) betrifift; so weit sie aber den Anspruch auf Ali-
mentation verfolgt, ist sie eine persönliche Klage (in
personam actio)."

Ook Windscheid\'\') erkent, dat uit de familieverhou-
dingen rechten voortvloeien, cn zegt, dat het volgende
onderscheid tusschen dc rechten in het nieuwere recht
kan worden aangenomen: „entweder sind sie Macht-
erwcitcrungcn der einzelnen Person als solcher, ihr
verliehen um ihretwegen, oder sie sind Ausflüsse einer
Familicnvcrbindung, in welcher die Person steht."
Tcrccht voegt hij in ccn noot *) hieraan toe, dat vele
schrijvers, cn daaronder ook juist Unger I pg. 60\'), tc

M Dat hij hicrhij ook Savigny noemt, komt mij onbillijk voor.
Want wel *cgt deze (t. a. p. pg. 344): „Da* Kamilicnrecht liegt daher
n."lher als das Vermögensrecht «len sogenantcn Urrcchtcn, iind wie
diese oben von dem (iebietc tics positiven Rechts g,Inilich ausgeschlos-
sen worden sind, so niust von der 1\'amilic l:ehau|itct werden, dasA
»ic nur thfilroeist dem Rcchtsgcbict angehört, anstatt dasi das Ver-

ver gaan in hun bewering: „dasz die gegenseitige Un-
terwerfung der durch die FamiHe verbundenen Personen
zum juristischen Inhalte der Familienverhältnisse über-
haupt nicht gehöre, sondern derselbe sich auf die
Voraussetzungen ihrer Möglichkeit, ihre Entstehung und
Beendigung und den von ihnen auf andere Verhältnisse,
namentlich das Vermögen, ausgeübten Einflusz be-
schränke," Het recht van den man op zijn vrouw om
haar in de echtelijke woning te doen terugkeeren, van
den vader op zijn kind tot gehoorzaamheid, is een ander
recht dan dat van den schuldeischer op zijn schulde-
naar, maar het is toch altijd een recht, zoo besluit
Windscheid, en men kan er aan toevoegen: cn ook
altijd een recht, dat nergens anders zijn oorsprong
vindt dan juist in de familiebetrekking. Dat dit recht
een ander recht is dan b.v. dat van den crediteur
tegen zijn debiteur, wil Windscheid hiermee bewij-
zen , dat bij dit eerste eerst de plicht ontstaat, dat

mOgcn ganz und ausschlieszend in dasselbe füllt," doch het blijkt uit
dc volgende § 54, in welken zin wij bij hem dit „thcilweise" te ver-
staan hebben, daar hij die Familienvcrhältnisz noemt in ein ttaiür-
liches, èn ein sittlichts, èn ein rtchtliches, daar dc familie haar ont-
staan dankt aan een jus naturale, maar tevens een zedelijk karakter
draagt, waaraan dan eindelijk nog het rechtskarakter toetreedt. Het
spreekt van zelf, dat familiebetrekkingen al» zoodanig niet door het
rccht zijn ontstaan, maar uit geheel andere bronnen voortspruiten, cn
dus in dien zin kunnen gezegd worden buiten het rechtsgebied tc
staan, doch zoodra het rccht ze erkent, zich er mee inlaat, houden
zij ook op buiten het recht tc staan , kunnen dus nu ook uit die door
het rccht erkende familiebetrekkingen ptiv.oatrechten ontstaan. Kn of
die nu hun ontstaan danken aan slechts een deel van den aard der
familiebetrekking, n.1. alleen uit h.iar rechtskarakter. dit doet tot dc
zaak zelve niet af, is zelf» zeer natuurlijk, daar zij aan dc beide an-
dere karakters onmogelijk ontleend konden worden.

deze het voornaamste, het recht slechts de consequentie
daarvan is, terwijl alle andere rechten juist niet uit de
plicht ontstaan, maar deze uit hen. In hoeverre deze
opvatting juist is voor ons recht, want voor het Romein-
sche recht was zij het zeker niet, zooals Windschcid
zelf toegeeft, in hoeverre in het familierecht eerst de
plicht aanwezig is cn daarna pas het recht ontstaat,
wensch ik niet verder na te gaan , daar er omtrent de
hoofdzaak geen verschil meer bestaat.

Zoo zijn dus wel degelijk de verschillende familie-
betrekkingen bronnen van tallooze subjectieve rechten,
en kan men dus met recht spreken van faviilicrcchtcn
tegenover vcrmogcnsrcchtcn. Of men met deze tegen-
stelling bereikt heeft, wat boven als vereischte voor een
juiste onderscheiding op den voorgrond gesteld werd,
mag m. i. betwijfeld worden. Ook van deze toch kan
gezegd worden, dat sommige rechten, van dc ccnc soort
evenzeer op het gebied der andere thuis behooren door
aan beide gemecnc eigenschappen. Kunnen sommige
hierboven reeds genoemde rechten , die uit het familie-
recht voortspruiten, als het rccht op vruchtgenot, dat
op levensonderhoud en zooveel meer, niet even goed
hun plaats vinden binnen den kring der vermogens-
rechten? Bovendien, al datgene, wat het vermogen be-
treft na den dood van het .subject, het erfrecht, be-
hoort zeer zeker tot dc vermogensrechten, maar, daar
dat erfrecht steunt op bloedverwantschap, kan het van
het familierecht onmogelijk streng worden gescheiden.
Dat een scherpe afbakening, ccnc die geen enkele
overschrijding van clks gebied toelaat, niet mogelijk

Is, volgt uit het begrip en den aard van het recht zelf,
als zijnde een eenheid , zoodat bij de verschillende deelen
ook gelijke kenmerken zich moeten opdoen.

Toch moet de sphtsing in familie- en vermogens-
rechten behouden worden om de werkelijk gewichtige
verschilpunten, die tusschen beide bestaan. In de eerste
plaats toch is een voornaam kenmerk der vermogens-
rechten, dat zij het subject om zijn zelfs wil toekomen.
Dit behoeft geen uitvoerige verklaring. Onder vermogen
heeft men zich te denken, geenszins een som van ver-
schillende rechten, maar een eenheid, een universitas \'),
die zelf weer object van rechten zijn kan. Het heeft
dan tevens niet alleen een actieve of positieve beteeke-
nis, in zooverre het alleen zou bevatten datgene, wat
iemand feitelijk reeds heeft of nog vorderen kan, maar
ook een passieve of negatieve, doordien tot het ver-
mogen ook alle schulden cn verplichtingen van het sub-
ject behooren. Het is dus, zooals Savigny zegt: „die
durch das Dasein jener Rechte uns zuwachsende Macht,
das was wir durch sie aus zu richten im Stande sind
oder — en daardoor blijkt de juistheid van het gekozen
woord — vermögen". Dc Dige.sten spreken van faculta-
tes»), cn vermelden, in verband met dc bovengemaakte
onderscheiding, een vermogen in natuurlijken en in
juridischen zin Heeft men in dezen zin vermogen tc
verstaan, dan is het tevens duidelijk, dat al de daarop

\') Cf 1. 208 D. dc V. S. 50.16; 1. 3 pr. 1). dc n. r. 37.1.
ï) T. a. p. pjr. 340 noot b.

3) Cf. 1. 5 S »9 !>• «lc .ngnosc. 25.3; 1. 16 pr. 1). ad Sc. Trcbcll. 36,1.
«) Cf. I. 49 I). dc V. S. 50.16; bonorinn appcllatio aut naturalis aut
civilis est.

betrekking hebbende rechten, de vermogensrechten, het
subject om zijn zelfs wil toekomen, daar zij hem bf
baten (het positieve deel), bf schaden (het negatieve
deel). De familierechten daarentegen komen het sub-
ject niet om zijn zelfs wil toe: de vaderlijke macht
strekt den vader niet ten eigen bate, maar ten bate
zijner kinderen, omdat hij jegens die kinderen ver-
plichtingen heeft. Dat hiermee een afwijking van het
Romeinsche recht heeft plaats gehad, waar den vader
de macht over zijne kinderen wel degelijk om zijn zelfs
wil toekwam, behoeft nauwelijks gezegd te worden. In
zooverre bevat de boven meegedeelde opinie van Wind-
scheid omtrent de verhouding van plicht en recht in
het familierecht waarheid.

Intusschen springt het in het oog — en reeds vroe-
ger werd op dit verschijnsel door mij dc aandacht ge-
vestigd — dat ook thans weer het verschil tusschen
familie- en vermogensrechten niet scherp genoeg door
het aangegeven kenmerk aan den dag komt. Zoodra
toch een der familierechten het subject wel om zijn
zelfs wil toekomt, zoodra cr b.v. geldelijke voordeden
mee verbonden zijn, dan heeft dit familierecht terstond
dc grens, die het van dc vermogensrechten scheidde,
overtreden. Terwijl dus b.v. het rccht des vaders om
zijn kind vast tc zetten, het van anderen op tc vorde-
ren enz. beperkt blijft tot het gebied der familierech-
ten, kan b.v. dat op levensonderhoud zoowel daar-
binnen als binnen dat der vermogensrechten geplaatst
worden. liet gezegde levert dus een bewijs tc meer
voor de moeilijkheid van ccnc ook maar eenigszins

Geheel hetzelfde zal moeten gelden van een tweede
verschilpunt, dat tusschen de familie- en de vermogens-
rechten is aangenomen, met name van datgene, het-
welk men in dezen vorm uitspreekt: de vermogensrech-
ten zijn in geld waardeerbaar, de familierechten niet.
Het is aan geen tegenspraak onderhevig, dat verscheiden
familierechten volstrekt niet in geld kunnen worden
omgezet, tot geen geldelijke praestatic aanleiding kun-
nen geven, als daar zijn al die rechten, welke direct
een gevolg van de vaderlijke macht zijn, b.v. om het
kind van anderen op te vorderen, het te laten vast-
zetten, als langstlevende zijn\' voogd te zijn, het be-
heer over zijn goed tc hebben enz. Maar even waar
is het, dat andere wel degelijk een geldelijke waarde
representecren, als daar zijn het rccht op levens-
onderhoud, door de wet in bepaalde familiebetrekkin-
gen verzekerd, het vruchtgenot aan den vader of dc
moeder toegestaan enz.

Een laatste verschilpunt, cn ccn dat, althans in
het algemeen, aan de bezwaren, met de voorgaan-
de verschilpunten verbonden, niet mank gaat, be-
staat hierin, dat dc familierechten noch op anderen
overgedragen kunnen ivorden, noch ook bij den dood
van het subject op sijn erfgenamen overgaan^ terwijl
juist dc vermogensrechten in het algemeen zich daar-
door kenmerken, dat zij wel gecedeerd kunnen worden
en ook den erlgenamcn ten dcel vallen. Het subject
van ccn vermogensrecht kan, althans in het algemeen,

(over de uitzonderingen later) gezegd worden over zijn
vermogensrechten, zoowel zakeHjke als persoonlijke,
naar willekeur te kunnen beschikken door bf er zich
van te ontdoen ten behoeve van een ander, aan wien
hij het overdraagt, bf het, zonder dat een onmiddellijke
subjectsverandering plaats heeft, te laten varen.

Ten opzichte van die mogelijkheid om vermogens-
rechten over te dragen, zien wij, wat de persoon-
lijke rechten, de schuldvorderingen, betreft, een
merkwaardig verschil tusschen het nieuwe recht cn het
oudste Romeinsche recht. In het laatste was een over-
dracht van schuldvorderingen, een successio singularis
daarin, onmogelijk, in het eerste heeft zij niets buiten-
gewoons meer. Het Romeinsche rccht is echter bij
deze zijne oorspronkelijke opvatting geenszins blijven
staan, maar het is toch niet dan na een zeer langen
omweg, dat het gekomen is tot dat punt, waar wij
thans staan. Gaan wij dit in het kort na.

Het Romeinsche rccht ging uit van het denkbeeld,
dat bij ccn persoonlijk rccht geen subjectsvcrandering,
geen opvolging van den een in het recht van den an-
der, kon plaats hebben. Een obligatio was een bepaalde
rechtsverhouding tusschen twee bepaalde personen, een
creditor en ccn debitor, zij schiep tusschen hen een
band, waardoor de debitor verbonden was aan den
creditor, zoolang zij niet zelf dien band losmaakten,
een „vinculum juris quo necessitate adstringebanlur
alicujus rei solvcndac"\'). Van dien band kon dus maar
niet de oorspronkelijke crediteur zich ontdoen om hem

• aan een ander vast te maken. Wanneer ik op u een
vordering had, dan waart gij tegenover mij, maar ook
tegenover mij alleen, persoonlijk verbonden, en kon ik
• die verbinding maar niet eenvoudig opheffen om haar
op een ander over te dragen. Bij dit praedomineerend
persoonlijk karakter der schuldvorderingen moest dus
cessie van zelf een onmogelijkheid zijn. Door het op-
treden van een nieuwen crediteur zou als \'t ware de
inhoud, de essentie, der vordering veranderd zijn, en
dit behoefde de debiteur zich niet te laten welgevallen,
Het eenig mogelijke was, dat de schuldenaar er in
toestemde, dat een nieuwe schuldeischer trad in de
plaats van den vorigen, maar dan had dit ook ten ge-
volge, dat met dien nieuwen schuldeischer ook een
nieuwe verbintenis ontstond en dc oude opgeheven
werd. Alleen delegatio en novatio dus konden hulp
verschaffenDat deze wijze van handelen geen cessie
was, is duidelijk, het was slechts een overeenkomst
tusschen crediteur, debiteur, cn hem, die als nieuwe
crediteur zou optreden. De bezwaren, daaraan ver-
bonden, springen in het oog: dc oorspronkelijke ver-
bintenis moest altijd worden vernietigd alvorens ccn
nieuwe haar plaats kon innemen, terwijl het toch dik-
wijls dc wensch kon zijn om juist dc oude te behouden
en haar over tc dragen. Bovendien was ook dc mede-
werking van dc drie betrokken personen ccn onmisbaar
vereischte, zou met name door dc weigering van den
schuldenaar dc geheele delegatie een onmogelijkheid
kunnen worden. Voor het praktische leven vond men

dus in dit middel weinig steun. Men moest naar andere
omzien. Het was daarom, dat men zijn toevlucht nam
tot de procuratio in rem suam. Sinds de invoering toch
van het formulierproces behoefde men niet zelf meer in
rechten als eischer op te treden, maar kon men zich
ook door een ander laten vertegenwoordigen — welk
motief daarvoor bestond , was onverschillig en deed tot
de zaak zelve niet af. En als nu die ander het op
naam van zijn lastgever ingevorderde voor zich be-
hield , terwijl hij te voren aan den lastgever zou betaald
hebben, wat hij in diens naam zou invorderen, hij dus
als procurator in rem suam handelde, had men dat-
gene bereikt, wat men wenschte: de toestemming van
den debiteur was niet meer noodig, cn een nieuwe
crediteur was in dc plaats van den vorigen getreden.
Dc formula werd hiernaar ingericht, cn wel zoo,
dat in dc Intcntio nog voorkwam dc naam des oor-
spronkclijken schuldeischers, maar in dc Condem-
natio die des procurators\'). Dc lastgever stelde dus
geen actic meer in tegen zijn lasthebber ter verant-
woording van het krachtens dien last ingevorderde,
maar liet het hem behouden. Maar, partijen mochten
hun actioncs mandati laten varen, zij bleven toch altijd
nog onderworpen aan dc regels, die het mandaat be-
heerschen, en vonden hierin nieuwe groote bezwaren.
De toestand van den procurator toch was, zoolang hij

niet den last had ten uitvoer gelegd en de intentio
nog niet had ingesteld, verre van veilig: hij bleef altijd
nog de lasthebber van den eigenlijken crediteur. Tot
de litis contestatio stond hij dus hulpeloos, en eerst met
de litis contestatio hield dit op. Wilde b.v. de last-
gever vóór de litis contestatio zijn last nog intrekken,
hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend door nog zelf
als eischer op te treden, of wel kwam hij vóór de litis
contestatio te sterven, in al die gevallen was het man-
daat geëindigd, en kon dus de procurator niet meer
als mandataris optreden, hetgeen hem groote schade
kon berokkenen, daar hij toch meestal zijn man-
dans wel vooraf betaald had. Men was dus, door
zijn toevlucht tot dc procuratio in rem suam te ne-
men, volstrekt niet alle bezwaren te boven gekomen,
en moest derhalve, wilde dc procurator daartegen be-
schermd worden, dc leer van het mandaat laten varen,
in zooverre, dat de procurator op eigen naam ccn vor-
deringsrecht tegenover den debitor moest kunnen doen
gelden, onafhankelijk van den dood of de revocatie des
lastgevers, terwijl bovendien voor het geval dat deze mociit
revoceercn, hij ook het reeds genoten geld weer moest
teruggeven. Hierdoor werd dus dc procurator tegen
schade gewaarborgd, voor het geval dat hij reeds vooraf
zijn mandans betaald h.ad. Maar de met dc leer van
het mandaat samenhangende wijze van handelen had
nog een ander niet minder gewichtig bezwaar. Als
n.1. de cessionaris den oorspronkelijken crediteur be-
taald had, dan was eigenlijk de schuld door betaling
teniet gegaan, en de schuldenaar zou zeker, als dc

procurator uit naam zijns lastgevers van hem kwam
vorderen, niet nalaten zich tot zijn bevrijding op die
betaling te beroepen. Om nu het doel te bereiken, dat
de procurator niet meer op naam en als mandataris
van den crediteur, maar op eigen naam tegenover den
schuldenaar zou kunnen optreden, gaf men hem een
actio utilis, ten gevolge waarvan de procurator nu
tegen den schuldenaar ageerde, als ware hij zelf, en
niet een ander, schuldeischer. Daardoor was het vroe-
gere mandatum ad agendum met al de daaraan ver-
bonden bezwaren veranderd in een cessie, die maakte,
dat de cessionaris zelfstandig en, als ware /tij altijd
crediteur geweest, kon handelen \'). Hiermede was dan
nu ook het geheele verschil, dat ten opzichte van de
overdracht van schuldvorderingen tusschen het oude
en het nieuwere rccht bestond, gcüflacccrd.

Van ccn niet los te maken band tusschen crediteur
cn debiteur is thans geen sprake meer, en de vorde-
ringen zijn naar het nieuwere recht niet anders dan
vermogcnsdcclcn, waarbij het uitsluitend om den inhoud
tc doen Is. Er bestaat dan nu ook niet meer het ge-
ringste verschil — behalve natuurlijk wat dc toij\'sc van
overdragen betreft —, of ik u een lichamelijke zaak dan
of ik u ccn schuldvordering overdraag.

Ik kom thans terug op het punt, waar ik boven *)
afbrak: het kenmerkende verschil tusschen dc familie-
en de vermogensrechten, dat hierin bestaat, dat dc

\') Cf. 1. 33 C. dc donationihus VIII S4i K i C. dc ol>li|;alioniI)ui
ct actionibu» IV lo; I. 5 C. qmndo fiici vcl priv. IV 15 cm,
Pg. 19-

eerste niet, de tweede wel aan anderen kunnen worden
overgedragen en bij den dood van het subject ook aan
zijn erfgenamen ten deel vallen. Ik voegde daaraan
toe de beperkende woorden: „althans in het alge-
meen". Dit brengt mij tot de voor mijn onderwerp
zeer belangrijke vraag: kunnen werkelijk alle vermo-
gensrechten aan anderen worden overgedragen, cn zoo
neen, in hoeverre dan wel?

Men heeft vroeger getracht voor de cessibiliteit van
rechten een algemeenen regel te vinden, waarnaar men
zich in ieder geval zou kunnen richten. Men meende
dien het beste te kunnen verkrijgen, door de cessibiliteit
in verband te brengen met dc transviissibiliteit. Reeds
de Glossatoren hadden zich in dien zin uitgelaten, door
te zeggen, dat al de rechten, die bij den dood van het
subject niet op zijn erfgenamen kunnen overgaan, ook
niet bij zijn leven aan anderen kunnen worden overge-
dragen. En algemeen gold later de uitspraak: quac non
sunt trdnsmissibilia ad heredeni, per cessionem non
transeunt. Men stelde zich dus geenszins tevreden met
van ieder rccht op zich zelf, hetzij persoonlijk of zake-
lijk , te vragen, of zijn karakter meebracht, dat het aan
een ander kon worden overgedragen, maar wenschte
een algemeen kenmerk, waarvan elk rccht den toets
zou te doorstaan hebben om öf tot dc categorie der
ccssibcle bf tot die der niet-cessibele rechten gebracht

te worden. En hiervoor eenmaal het bovengenoem-
de adagium aangenomen hebbende, deed men we\'-
d.a een stap verder, en kwam van het negatieve tot
het positieve, door te zeggen: quae sunt transniissibilia
sunt etiam cessibilia \'). Intusschen bleek toch de meer-
derheid voor deze gevolgtrekking terug te schrikken, en
zich te willen beperken tot het negatieve: „negative",
zoo heet het bij Andr. Tiraquellus „conceptam hanc
regulam semper quidem esse veram ut quae non sint
transmissibilia, nec sint cessibilia, non fere affirmative,
ut quae sint transmissibilia, sint etiam cessibilia"

Ook in negatieven zin echter bleek de aangenomen
regel zich niet staande tc kunnen houden, maar vond
hij hier cn d.i.nr be.strijding. Lautcrbach *) meende
hem hiermee te kunnen omverwerpen, dat het vrucht-
gebruik niet op de erfgenamen van den vruchtgebruiker
overgaat, cn toch wel aan anderen kan worden over-
gedragen. In hoever dit juist is, zal ons later, bij
dc behandeling van het vruchtgebruik, blijken. Veel
krachtiger werd het gchcclc fraaie systeem aangevallen

\') Dit positieve beginsel schijnt ook tien Oostenrijkschen wetgever
voor den geest gestnnn tc hebben, toen hij in } 1393 van zijn wetboek
deze bepaling opnnm, „dasz alle verauszcrlichen Kcchte Gegenstand der
Abtretung seien". Intusschen zal door deze uitspraak wel niemand iets
wijzer worden, daar zij tweemaal hetzeirdc zegt. Unger, t. a. p. pg.
569 noot 7 laat er zich dan ook tcrccht aldus over uit: „eine Krklltrung,
welche ein reines idem per idem ist, da wenn man einmal weisz was
verituizcrlich ist, man auch bcrciti weisz was abtrctbar ist, und «ler
Satz: alle abtretbarcn Rechte sind vcriluszcriich ebenso richtig ist als
der Satz: alle verftuszerlichen Kcchte sind abtretbar".
i) Dc rctractu gcntilitio § 26.
«) Colleg. thcoret. pract. Lib. XVIII. tit. IV $ 29.

door Coccejus») en na hem door Thibaut«) en Glücks).
Door Coccejus\' betoog kan men rekenen, dat de oude
leer teniet gedaan is. Hij toonde aan, hoe verkeerd
men gehandeld had met twee zaken, die principieel
verschillen, alleen omdat zij enkele punten van over-
eenkomst hebben, met elkaar op ée\'ne lijn te stellen,
en uit de eene tot de andere te redeneeren. „Fatemur",
zoo zegt hij, „fragiles nobis et lubricas videri illas
regulas, quibus argumentum ab una materia ad aliam
duci debere generaliter traditur, ideo quod aliqua inter
eas apparet similitudo, etsi principiis dissideant." Dat
de geheele leer valsch is, volgt reeds dadelijk daaruit,
dat het volstrekt niet aangaat eenvoudig tc zeg-
gen : dit of dat recht komt na den dood van zijn sub-
ject aan diens erfgenamen, ergo is het ook op anderen
overdraagbaar, omdat men dan twee zaken, die essen-
tieel verschillen, als gelijke behandelt. Het is toch
iets geheel anders, of na den dood des erflaters zijn
erfgenamen door wettelijke of testamentaire erfopvolging
in zijn rechten treden, in alles diens plaats innemen,
of dat iemand bij zijn leven aan een ander een afzon-
derlijk rccht overdraagt. Het gaat niet aan datgene,
wat het kenmerk ccncr succcssio universalis uitmaakt,
van wat ad heredes transmissibile is, ook als bij de
succcssio singularis behoorendc voor te stellen, cn voor
ccssibile tc verklaren¹). Men kan zeer wel.voorbeelden
geven van rechten, die transmissibilia, maar niet ccssi-

bilia zijn en omgekeerd. Dit toont o. a. Mühlenbruch i)
aan, als hij zegt: „die Falschheit beider Regeln (d. i..
zoowel van den regel in positieven als in negatieven
zin) läszt sie am besten durch zwei Beispiele beweisen",
en dan als zoodanige aanvoert de actiones litigiosae,
die wel transmissibel, niet cessibel zijn, en daarnaast
een spes actionis, die niet transmissibel, wel cessibel is.

Men verloor echter bij het vaststellen van dien alge-,
meenen regel nog iets anders uit het oog, n.1. dat men\\
bij rechten van tweeërlei overdracht kan spreken,
n.1. van cenc van het rccht zelf, en van eene van de!
uitoefening van het recht. En dóór dit uit het oog\'
te verliezen, verklaarde men dikwijls een recht voor
niet cessibel, terwijl toch zijn uitoefening kan worden
overgedragen, of voor wel cessibel, terwijl alleen zijn
uitoefening het karakter van vervrcemdbaarhcid heeft.
Hierop kom ik later uitvoeriger terug.

Blijkt het dus, dat het stellen van het besproken
algemecne kenmerk voor cessibiliteit geen aanbeveling
verdient, dan zal het \'thans noodig zijn na tc gaan,
wat als juistere onderscheiding der verschillende rechten,
in verband met hun cessibiliteit, moet worden aange-
nomen. Op den voorgrond moet staan, dat men van
ieder rccht afzonderlijk den aard en het karakter
onderzoeke, cn speciaal, of die zoodanig zijn, dat cr al
of niet een nauwe betrekking tusschen het rccht cn
zijn subject bc.staat, cn in die meer of min namve be-
trekking van het subject tot ccn speciaal recht moet

het criterium voor de vervreemdbaarheid van dat recht 1
gezocht worden. Rechten kunnen natuurlijk alleen aan ,
personen toekomen, en zijn dus in elk geval aan een
bepaalden persoon gebonden, maar de wijze waarop
dit het geval is, is er verre van af bij alle rechten
dezelfde te zijn. Een recht kan n.l. op zoodanige wijze
een persoon toekomen, dat de omstandigheid, dat juist
hij de rechthebbende is, slechts toevallig is, zoodat
even goed een ander het kon zijn, en cr dus geenszins
een meer intieme betrekking tusschen het recht en zijn
subject bestaat; is dit het geval, dan kan om die reden
de rechthebbende met zijn recht doen wat hij wil, cr i
naar willekeur over beschikken. In dezen toestand \'
verkeeren de meeste vermogensrechten, dc persoon-
lijke, sinds de ce.ssie van vorderingen in het nieuwere
rccht mogelijk is geworden, cn evenzeer de meeste
zakelijke. Als voorbeelden van deze laatste kan men,
wat ons rccht betreft, wijzen op dc rechten van opstal
cn erfpacht, waarvan respectievelijk de artikelen 759
en 771 B. W. verklaren, dat de opstallcr en de erf-
pachter hun recht kunnen vervreemden.

Maar Óen rccht kan ook aan ccn persoon toekomen
in ccn zoodanige meer nauwe betrekking, dat het niet
maar blootclijk, gelijk ieder ander recht, los met hem
verbonden, maar dat het bepaald aan hem ^rbonden
is, d. w. z. dat het met hem samenhangt, met hem
staat cn valt; in dat geval is nu ook daarom noch ccn
opvolging in dat rccht door de erfgenamen, noch ccn
overdracht ervan aan derden mogelijk. Dat dit ccn
eigenschap is van dc familierechten, werd reeds boven

aangetoond. Maar ook bij sommige vermogensrechten |
valt hetzelfde op te merken. Deze heeten dan: jura
pcrsonaltssima, of, zooals de Duitsche schrijvers zeggen,
höchstpersönliche Rechte. Hiertoe behooren die rech-
ten , die betrekking hebben op dc voldoening van be-
hoeften van bepaalde personen of op het belang van
een enkel individu, waaronder derhalve het vruchtge-
bruik, het recht op levensonderhoud, en dat op een
lijfrente hun plaats vinden, maar van dc persoonlijke
bovendien ook die nog, waarbij de schuldeischer ccn
schuldenaar aan zich verbonden heeft om diens indi-
vidueele qualitcitcn of talenten, zoodat zijn keuze niet
evenzeer op ieder ander zou gevallen zijn, gelijk dit
het geval is bij maatschap, mandaat cn aanneming ^
van werk.

Maar ook deze jura pcrsonalissima zijn weder niet
alle van dezelfde soort; integendeel valt bij hen een
belangrijk verschil waar te nemen.

V.m sommige dezer jur.i personalissim.i toch, liocwcl
zelf onvervreemdbaar, kan althans dc uitocjcning aan
derden worden overgedragen, bij andere is ook dit zelfs
niet mogelijk. Bij de laatste is dus het recht zelf niet
alleen, maar ook de uitoefening van het rccht onver-
vreemdbaar, bij dc eerste echter kan het recht bij den
een zijn en blijft dan ook, zoolang deze bestaat, bij
hem berusten, maar kan intusschen de uitoefening in
handen van een ander zijn, hetzij geheel, hetzij tcn,
deelc. Onder die, welke zoozeer höchstpersönlich zijn,
dat zelfs hun uitoefening niet van den rechthebbende
kan worden losgemaakt, behooren b. v. het rccht van

gebruik^) en van bewoning. Van dezé geldt dus niet
de uitspraak van het Romeinsche recht: potest quis per
alium, quod potest facere per se ipsum. Als voorbeeld
van de jura personalissima, waarbij een scheiding van
recht en uitoefening mogelijk is, zoodat wel het recht
niet, maar dan toch de uitoefening vervreemdbaar is,
kan het vruchtgebruik dienen.

Zoo blijkt ons dus hoe, waar van een subjectief recht
sprake is, men bij vele nauwkeurig moet onderscheiden
tusschen het recht en zijn uitoefening. Wat men te
verstaan heeft onder de uitoefening van een recht, zal
in de volgende paragraaf worden uiteengezet.

§ 3. Begrip van uitoejening van een recht. Mogelijft-
heid van scheiding tusschen het recht
cn zijn uitoejening.

„Ausübung eines Rechtes ist," zoo zegt Unger„die
thatslichliche Geltendmachung der in dem Recht enthal-
tenen Befugnisse, somit Rcalisirungdes Inhalts, welcher
in dem Rechte liegt, Geltendmachung des Rcchtsstoffs,
welchen ein Rccht enthalt." Ondcr het uitoefenen van
een recht heelt men dus tc verstaan : het feitelijke en
met bewustzijn gepaard gaande verrichten van het ge-
heel dier handelingen , waartoe het subject krachtens

\') Ten onrcchle acht m. >. Wächtcr, t. a. p. p.iR. 322 hierbij „die
Ucbcriassung einer solchen Ausabung nur beschriinkt zulässig." Mij
dunkt, dat bij het recht van gebruik zelfs van een beperkt overlaten
van dc uitoefening geen &prakc kan zijn. Later kom ik <laarop uit-
voeriger terug.

zijn recht bevoegd is, derhalve het feitelijk den toe-
stand in het leven roepen, die door het recht werd be-
doeld, of, zooals prof. Goudsmithet uitdrukt: „de
feitelijke doch met bewustzijn gepaarde uiting onzer^
heerschappij in betrekking tot een bepaald voorwerp.";
Het rccht alleen en op zich zelf is nog niet anders dan ^
in dien juridischen toestand te verkeeren, dat men be-
paalde daden doen mag, maar de uitoefening is het
verrichten zelf van die daden. Het recht vertegen-
woordigt het juridische^ dc uitoefening het feitelijke
element. Bij een recht is denkbaar een toestand van
rust, waar n.1. het subject nog geen gebruik maakt van
dc hem toekomende bevoegdheden, maar evenzeer ccn
toestand van actie, waar het subject juist tot dat ge-
bruik maken van die bevoegdheden overgaat, waar het
dus zijn rccht uitoefent. Dat het dc bestemming van
ieder recht is eerlang in dien toestand van actic tc ge-
raken, behoeft wel geen betoog: rechten zonder hun
uitoefening zijn nog zonder beteekenis, juist door haar
krijgen zij die, worden zij datgene wat zij zijn moeten.
Rechten te hebben, den daarin besloten toestand in
het leven te kunnen roepen is niets, rechten uit te
oefenen, feitelijk se te realiseercn, daarop komt het in
het maatschappelijk verkeer aan. Wanneer men iemand
een rccht Raf zonder hem ook dc uitoefening toe tc
staan, zou dat gelijk staan met het geven van dc
schaal ecncr vrucht zonder haar kern. Dit neemt in-
tusschen niet weg, dat hij, die aan ccn ander dc uit-
oefening van zijn rccht afstaat, daarmee nog niet altijd
\') rondektcniystccm I § 8a.

den geheelen inhoud van zijn recht heeft uitgeput, dat
m. a. w. ook hem nog wel een deel der uitoefening kan
overblijven. De zooeven gebezigde uitdrukking, dat
rechten te hebben nog niets is, moet dus alleen gelden
voor het geval, dat het recht van zijn geheele uitoefe-
ning beroofd is, of dat iemand een reeht zou krijgen,
terwijl de geheele uitoefening hem onthouden werd.

Blijkt het dus na het bovengezegde voldoende, wat
men in het algeinee7i onder de uitoefening van rechten
te verstaan heeft, waarin zij voor ieder recht afzonder-
lijk bestaat, uit welk complex van bevoegdheden ieder
recht op zich zelf samengesteld is, dienaangaande zal
men, wel verre van te kunnen gencraliseeren, tot de
meest uiteenloopende resultaten geraken. Datgene,
waarin bij ieder recht afzonderlijk de toestand van
actic zich openbaart, verschilt evenveel als de rechten
zelf. Bij sommige rechten is de uitoefening iets voort-
durends, een doorloopende bezigheid, bij andere be-
staat zij uit een enkele handeling, en is met haar
dc inhoud van het rccht in eens uitgeput. Bij de za-
kelijke rechten, dc jura in rc alicna b.v., die den
rechthebbende dc bevoegdheid geven dc zaak van een
ander in bepaalde functies tot zijn voordeel aan tc
wenden, is de uitoefening in den regel van pcrpctueclcn
aard, duurt zij zoolang als het rccht zelf,\'dat is weer
zoolang het subject bestaat, bij sommige ook na den
dood van het subject. Bij een obligatie echter bestaat
de uitoefening dikwijls in dén enkel gebruik maken:
heb 5k van iemand een geldsom wegens mutuum te
vorderen, dan bestaat dc uitoefening van dat recht mi

de enkele handeling van een actie tegen den schulde--
naar in te stellen \'). Daarentegen is ook bij vele per-
soonlijke rechten de uitoefening voortdurend , gelijk in
het oog valt bij contracten als huur en gebruik. Het
hangt er dus maar geheel van af, of de schuldenaar
zich bij het contract tot een enkele handeling, dan
wel tot een voortdurend doen verbonden heeft: in het
eerste geval betreft ook het recht, cn daardoor even-
eens de uitoefening, maar eene, in het andere verschei-
dene handelingen. Kan men dus in abstracto met eenige
juistheid het begrip uitoefening omschrijven, waaruit het
in concreto bestaat, moet bij ieder speciaal recht af-
zonderlijk worden uitgemaakt.

De normale toestand met betrekking tot rccht en
uitoefening is zeker wel deze, dat beide zich bevinden
in handen van een cn dcnzelfden persoon , den recht-
hebbende. Is een bepaalde zaak of ccn bepaalde per-
soon aan mijn wil onderworpen, dan ligt het voor de
hand, is het dc gewone stand van zaken, dat ik op
die zaak of op dien persoon mijn wil ook kan realisec-
ren. Wie dus een zakelijk recht heeft, moet ook het
geheel van handelingen kunnen verrichten, waartoe
dat recht hem dc bevoegdheid geeft; wie van ccn
zekeren persoon een zekere praestatic kan vorderen,
moet ook op ccn bepaald tijdstip kunnen optreden om
feitelijk die vordering in tc stellen. Ilct spreekt van
zelf, dat voor die uitoefening bepaalde regels gelden,
waaraan de rechthebbende zich onderwerpen moet.
Daar deze echter voor het hier behandelde onderwerp

niet van overwegend belang zijn, zal het voldoende
zijn enkele daarvan slechts in het kort te vermelden
zondere nadere bespreking: le de rechthebbende kan
zijn recht uitoefenen, zooals hij dat wil en in \'zooverre
zijn recht het hem toestaat, geheel ot gedeeltelijk, hij
mag het ook niet uitoefenen; hij mag het naar eigen
welgevallen uitoefenen, ook in dien zin, dat het hem
onverschillig kan zijn of een ander door die uitoefening
soms schade lijdt, qui suo jure utitur, nemini facit in-
juriam; 3e nooit echter mag de rechthebbende treden
buiten de grenzen van zijn recht, met name mag hij
het niet uitoefenen met het bepaalde doel om een an-
der schade toe te brengen; 4e de uitoefening van het
recht is onafliankelijk van de beweegredenen, die het
subject daarvoor heeft\'). Juridiek en feitelijk clement
zijn dus in den regel in handen van cén persoon, den
rechthebbende. Intusschcn kan het geval zich voor-
doen, dat recht en uitoefening zich bij verschillende
personen, het rccht bij den een , dc uitoefening bij den
ander, bevinden. En dit kan weder op twceürlci ge-
heel verschillende wijze plaats hebben. Eerstens kan
het zijrr dat ccn ander dan dc rechthebbende zich feitc-
t tclijk gedraagt, alsof hem het rccht toekomt, dat hij

maakt, met den wil om dit tc blijven doen. Dat hij
alsdan een eigen recht uitoefent, zal niemand willen
j beweren, daar het recht, hetwelk uitgeoefend wordt,

zit deze stil of is hij afwezig; die ander heeft in dit
geval zelfs geen enkel recht, hij verricht slechts feite-
lijkheden. Een mijner buren b.v. heeft een recht van
voetpad op mijn land, maar een ander, hetzij dat hij
tc goeder trouw meent de rechthebbende te zijn, hetzij
dat het tegendeel hem zeer goed bekend is, loopt over
mijn land; in dat geval zal niemand beweren, dat die
ander krachtens eenig recht over mijn land loopt,
maar zal elk als rechthebbende steeds mijn buurman
blijven aanzien, doch wel zal ieder moeten erkennen,
dat deze zijn rccht niet uitoefent, maar dat dit juist
door den ander gedaan wordt.

Men zal dus in dat geval ccn splitsing van recht cn
uitoefening aanschouwen. Dit wordt zeer juist aldus
uitgedrukt door Wächter\'): „die eines Rechts

ist nicht zu verwechseln mit dem Haben des Rechts.
Nur der Berechtigte hat das Recht, es gehört ihm zu,
und nur cr soll es ausüben. Factisch möglich ist es
aber, dasz auch ein Unberechtigter ein Rccht ausübt
d. h. die Handlungen, zu denen ein Rccht befugt, für
sich vornimmt oder den Inhalt eines Rechts geltend
macht und für sich ausbeutet; denn die .\'luszcrlichc
Ausübung des Rechts ist eine facti.sche Seite des Rcchts-
vcrh.\'lltnisscs, in die sich möglicherweise auch ein
Nichtbcfugtcr geradezu setzen kanti."

Een gelijke scheiding van rccht en uitoefening ziet
men, waar het lichamelijke zaken geldt, ten aanzien
van eigendom en bezit. De eigenaar eener zaak heeft
het rec/tt lja.ir iii al lianr functies tc bchccrschcn cn
») T. B. p. PK. I9<>.

tot zijn voordeel aan te wenden, maar de bezitter
doet dit feitelijk, werkt inderdaad op de zaak in. Be-
zit is dus de uitoefening van den eigendom, of liever
een van de wijzen, waarop de eigendom wordt uitge-
oefend, want het vernietigen der zaak is er ook eene,
en dit zal niet altijd het werk van den bezitter zijn.
En al is het nu onjuist om te spreken van den eigen-
dom aan een recht, al was zelfs naar Romeinsch recht
bezit aan rechten een juridische onmogelijkheid\'), in
werkelijkheid ziet men ook bij deze, de onlichamelijke
zaken, een gelijke onderscheiding als bij de lichame-
lijke mogelijk is. En de Romeinen, die dit zeer wel
voelden, maar niet van hun beginsel wilden afwijken ,
zochten een uitweg door daar, waar feitelijk door een
ander dan den rechthebbende ccn jus in re alicna werd
uitgeoefend, van een qtiasi possessio aan rechten tc
spreken, wat in werkelijkheid niet anders was dan wat
men bezit bij res corporales noemt *). Vandaar bij
Savigny\') dc volgende uitspraak : „also wie der wahre
Besitz in der Ausübung des Eigenthums besteht, so
besteht dieser nachgebildete Besitz in der Ausübung

\') Cf. 1. 3 pr. cic poMcssionc: „possidcri autem possunt quae sunt
corporalia,\'» cn 1. 4 g 27 D. <le usurp, ct usucap. XLI 3: „quia ncc
possidcri intelligitur jus incorporale."

gaf, als cr strijd was over dc posscssio of over dc t/i/asi fosseisio; des-
gelijks Gajus IV 139, verder 1. 10 pr. I). si servitus vindicetur VIII 5;
„si quis diuturno usu ct longa tjuasi f>fljsestio»t jui aquae ducendae
nanctus iti\'. etc. \'/ahi spreekt dc 1. 2 $ 3 I). de prccario XLIII 26 van
een posscssio vel corporis vel juris. Kr liecrscht geen constante termi-
nologie in de bronnen. ^
») Das Recht des Hesitzes $ 12.

eines jus in re: und wie man bei den wahren Besitz
zwar die Sache besitzt (possessio corporis) aber nicht
das Eigenthum, so sollte auch hier eigentlich nicht von
dem Besitz der Servitut (possessio juris) die Rede sein.
Allein da wir kein anderes Wort haben, an welches
wir hier den Besitz knüpfen könnten, so wie er im
Eigenthum mit der Sache verknüpft ist, so bleibt nichts
übrig als dennoch jenen uncigentlicheii Ausdruck zu
gebrauchen; dabei ist nur nie zu vergessen, dasz es
wirklich ein uncigentlichcr Ausdruck ist, und dasz nichts
anderes damit bezeichnet werden soll, als die Ausübung
eines jus in re, welche zu dem jus in rc selbst in dem-
selben Verhältnisz steht wie der eigentliche Besitz zu
Eigenthum. Die Römischen Juristen haben das alles
sehr deutlich gedacht und nur auf diese Art erklärt es
sich, warum ihr Sprachgebrauch hier so schwankend zu
sein scheint. In manchen Stellen nämlich wird hier pos-
sessio geradezu geläugnct, in andern auch geradezu
angenommen, in noch andern aber wird das uncigcnt-
lichc, was in diesem Sprachgebrauchc liegt durch quasi
possidcrc, quasi in posscssionc esse bezeichnet". Naar
ons rccht spreekt men van rcchtsbezit tegenover zaaks-
bezit. Want gelijk dc eigenaar op zijn zaak kan cn
mag inwerken in haar totaliteit, hij die een jus in re
aliena heeft slechts in ccn of meer bepaalde functies,
zoo zal ook dc bezitter eener lichamelijke z.aak haar
feitelijk in die totaliteit bchccr.schen, en hij die het
rcchtsbezit heelt, zal het wederom feitelijk in ccn of
meer bepaalde functies doen. Randa \') spreekt dit zeer

juist aldus uit: „Beide (n.1. Besitz an Servituten und der
Eigenthumsbesitz) stellen sich als coordinirte Arten des-
selben Begriffs (der unmittelbaren faktischen Herrschaft
über Sachen) dar und der Unterschied beider .beruht
nur darauf, dasz diese Herrschaft dort eine beschränkte,
hier begrifflich eine schrankenlose ist". Rechtsbezit
is dus dan aanwezig, wanneer in een bepaald per- r
soon corpus en animus, de beide elementen die voor
het bezit noodig zijn, dus liet feitelijk uitoefenen.van |
het jus in re aliena en de wil om dat te doen voori
zich zelf, concreet worden.

In de tweede plaats kan een scheiding tusschen recht
en uitoefening voorkomen tengevolge van de overdracht
van den kant des rechthebbenden. Waar deze ccn rccht
heeft dat vrij vervreemdbaar is, daar staat niets in den
weg, dat hij bf het recht zelf afstaat 6f slechts de uit-
oefening cr van overlaat. Maar bij die rechtcn , die
nauwer aan den persoon verbonden zijn, dc zooge-
naamde jura personalissima, is het anders. Reeds boven
werd over deze gesproken en aangetoond, hoe zij weer
van verschillenden aard zijn, hoe n.1, sommige hunner
zoozeer <5dn met het subject zijn, dat zij cr niet van
kunnen worden losgemaakt, dat zelfs dc uitoefening
niet aan een ander kan worden overgelaten, maar hoe
daarnaast ook andere bestaan, waarbij de band met den,
rechthebbende losser is , in zooverre dat wel het recht
zelf aan hem verbonden blijft, maar toch dc uitoefening
aan een ander kan worden afgestaan. Doet dus bij de
zoodanige rechten de rechthebbende ccn overdracht,
dan draagt hij nooit meer over dan de uitoefening van

zijn recht, maar is zoodoende dan ook de sphtsing
tusschen recht en uitoefening in het leven geroepen.
In het eerste geval, boven besproken, dat ccn ander
dan de rechthebbende dc uitoefening van een recht kan
lubben geschiedde dit door een daad van dien, an-\'
der, doordat deze feitelijk datgene ging doen, waartoe)
slechts de rechthebbende bevoegd was; in het tweede:
geval echter is die scheiding van recht en uitoefening
het »gevolg van een daad van den rechthebbende zelf,
is zij het uitvloeisel van zijn overdracht. Hij doet nu
uit eigen vrijen wil ccn ander treden in dc macht, die!
eigenlijk krachtens zijn recht de zijne was, hij geeft\'
hem het rccht zijn recht uit te oefenen. Windscheid \')
verklaart dit volgcndcrwijzc: „Von einem Rechte an
einem Rechte spricht man auch in dem Sinne, dasz
Jemand das Recht hat ein bestehendes Rccht für sich
geltend zu machen. Hiergegen ist zu bemerken dasz
das Rccht, das Rccht geltend zu machcn, in dem lie-
grifTc des Rechts mit gedacht und also das Rccht am
Rechte, in diesem Sinne nichts ist als das Rccht selbst,
nur nicht als ruhend aufgcfaszt, sondern als in Th.\'itig-
kcit gesetzt. Doch ist der Ausdruck schwer zu ent-
behren für den Fall, wo ein Anderer, als der eigent-
lich Berechtigte, berechtigt ist das Rccht in gewissem
Umfange für sich geltend zu machcn". Alle regels,
waaraan dc uitoefening van ccn recht gebonden is, cn
waardoor tc voren de rechthebbende zich bcheerscht
zag, gelden nu ook voor dien ander, die thans dc uit-
oefening gekregen heeft.

Deze beschouwing is voor het recht in het algemeen
geenszins van belang ontbloot. Integendeel kan een
juiste scheiding tusschen recht en uitoefening verschil-
lende quaesties tot een solutie brengen, waartoe men
op andere wijze niet zou kunnen geraken. Zijn voor
het maatschappelijk verkeer die vermogensrechten reeds
van groote beteekenis, waarvan de overdracht, d. w. z.
de overdracht van het recht zelf, en daardoor a for-
tiori ook van de uitoefening, geheel vrij is en van de
willekeurige beschikking van den rechthebbende mag
afhangen, niet minder geldt dit van dat onderdeel der
vermogensrechten, waarbij alleen maar de uitoefening
aan anderen kan worden toegestaan.

Men heeft vroeger het belang, dat dc mogelijkheid
dier splitsing tusschen recht en uitoefening voor het
recht heeft, te veel uit het oog verloren. Men zocht
toen, gelijk reeds gezegd is, naar ccn algemeen ken-
merk voor ccssibiliteit van rechten, nam als zoodanig
de transmissibiliteit op de erfgenamen aan, maar ver-
warde daardoor twee essentieel geheel verschillende
zaken. Maar zelfs toen men het onjuiste van deze leer
inzag, was er toch nog geen eenstemmigheid over dc
vraag, waarin die onjuistheid haar oorsprong had, en toen
Lauterbach zeide, wat boven reeds meegedeeld is, dat
transmissibiliteit en ccssibiliteit daarom niet op «f«in lijn
konden worden gesteld, omdat toch het vruchtgebruik
niet op dc erfgenamen overgaat, dus niet het kenmerk
van transmissibiliteit heeft, maar toch wel gedurende
het leven aan derden kan worden overgedragen en der-
halve wel cessibel is, toen stond ook hem nog niet hel-

der voor den geest, waar eigenlijk de fout school, en
waar het bij de vraag naar cessibiliteit op aankomt.
Had hij ingezien, dat de vermogensrechten juist daarin
verschillen, dat bf het recht zelf, bf de uitoefening alleen
aan anderen kan worden overgedragen, dan zou hij
niet gezegd hebben, dat het vruchtgebruik als zoodanig,
d. i. als recht, aan een ander kan worden afgestaan.
Het is derhalve van weinig praktisch nut om naar een al-
gemecncn regel voor dc cessibiliteit van rechten te zoeken.
Het komt cr veeleer op aan een juist onderscheid tel
maken, in hoever bij ieder rccht afzonderlijk kan ge-
sproken worden van cessibiliteit van het rccht qua talis,
das Rccht an sich, of van cessibiliteit zijner uitoefening.
Dit zag men over het hoofd. Men verklaarde daar-
door een rccht voor niet cessibel, terwijl toch zeer goed
de uitoefening cr van vervreemdbaar was, of, zooals
Lautcrbach met het vruchtgebruik deed, voor wel ces-
sibel, terwijl slechts de uitoefening kan worden overge-
dragen. Terecht schrijft dan ook Muhlenbruch\') „Es
sind aber ein Rccht an sich und dessen Ausübung nicht
mit einander zu verwechseln; eine für das erstere gel-
tende Di.spositions-BeschrJlnkung darf noch nicht geradezu
auf die letztere bezogen werden, es wäre denn dasz das
Recht und seine Uebung .so in einander flieszen, dasz
Beides in der Wirklichkeit als Eins erscheint. Dann
freilich kann dic Rechtsausübung ebenfalls nicht über-
lassen werden, indem darin im Grunde doch eine Ueber-
tragung des Rechts selbst enthalten sein würde."

gende bladzijden steeds die splitsing van recht en uit-
oefening, de mogelijkheid dat de uitoefeniitg ziek bevindt
in handen van een ander dan den reehthebbende, op den
voorgrond te plaatsen en op haar den vollen nadruk te
leggen. Ik herhaal duidelijkheidshalve, dat men voor de
vraag naar de cessibiliteit van de vermogensrechten moet
nagaan de meer of min nauwe betrekking, die tusschen
het recht en zijn subject bestaat, en dat men, met het
oog daarop, moet onderscheiden:

I. Vermogensrechten niet aan hun subject door een
intiemen band verbonden, die derhalve vrijelijk
vervreemdbaar zijn.

II. Vermogensrechten, wel nauw aan het subject ver-
bonden, jura personalissima, derhalve niet ver-
vreemdbaar. Deze tweede klasse vervalt dan weer
in twee onderdeelen:

a. Jura personalissima, waarbij zelfs de uitoefe-
ning van het recht niet aan ccn ander kan xvorden
afgestaan.

Deze laatste zullen het onderwerp dcr volgende
bladzijden uitmaken. Ik hoop daarbij aan tc toonen,
dat verscheidene quaesties ccn bevredigende oplossing
kunnen vinden, als men ze in verband brengt met dc
zoocven gemaakte onderscheiding in het algemeen, en
dc laatstgenoemde soort daarvan in het bijzonder.

§ r. Algemeene beschouwing over de terminologie der
Nederlandsche cn der Fransche wet met betrek-
king tot vruchtgebruik cn vruchtgenot.

Onder die rechten, welke aan het subject nauw ver-
bonden zijn , neemt het vruchtgebruik een eerste plaats in.

Het vruchtgebruik is, volgens onze wet (art. 803 B.
VV.): „een zakelijk recht om van eens anders goed de
vruchten te trekken, alsof men zelf eigenaar daarvan
was, mits zorgende dat dc zaak zelve in stand blijve."
Dat hiermee de omvang van het vruchtgebruik geens-
zins volledig is weergegeven, valt terstond in het oog,
zelfs al let men alleen maar op dc taalkundige beteeke-
nis van het woord. Vruchtgebruik toch omvat twee
begrippen: het rccht om vruchten te trekken cn het
recht om te gebruiken. Het een onivat nog volstrekt
niet tevens het ander. Men kan iets gebruiken, zonder
er d.aarom nog de vruchten van te kunnen trekken, cn
men kan ook recht hebben op de vruchten eener zaak,
zonder haar daarom nog te mogen gebruiken. Dc vol-
ledigheid zou dus in art. 803 B. W. een andere omschrij-
ving vcrcischcn dan cr thans gevonden wordt, en na-

volging van de definitie der Instituten : „ususfructus
est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum sub-
stantia", ware wenschelijk geweest. Dit neemt echter
niet weg, dat de bedoeling des wetgevers met betrekking
tot den aard van het vruchtgebruik niet twijfelachtig
zijn kan, daar in de artikelen, die aan dit recht gewijd
zijn, zoowel het recht op de vruchten als het recht op
het gebruik van de zaak behandeld worden.

Intusschen moet van de wet gezegd worden, dat ner-
gens door haar zoozeer het varietas delectat in toepas-
sing gebracht is, als juist daar waar sprake is van het
vruchtgebruik. Wel verre van een constante termino-
logie op dit punt te huldigen, heeft zij, als ware het
haar een lust in deze verwarring te stichten, nu eens
het eenc, dan weer het andere woord gebezigd. Waar
dit in het algemeen geldt, zeer in het bijzonder valt
het op te merken in verband met het vruchtgenot, dat
door de wet aan de ouders op dc goederen hunner
kinderen wordt toegekend. Men ga slechts na: art. 366
spreekt van het wruchtgawt, dat gedurende het huwelijk
dc vader, cn na dcszclfs ontbinding de langstlevende
vader of moeder van dc goederen hunner kinderen heeft;
dc daarop volgende artt. 367—374 blijven die uitdruk-
king getrouw en gebruiken geen ander woord dan juist
vrnchtgenot. Ware het nu, dat overigens in de wet
die term vruchtgenot niet meer cn in geen andere be-
teekenis voorkwam, zoo zou de zaak wellicht eenvoudig
kunnen worden verklaard in dien zin, dat onder vrucht-
genot het geheel bijzondere rccht van de ouders op de.

goederen hunner kinderen verstaan werd, en dan ook
dit alleen. Het is hier ver van af. Want al dadelijk
vinden wij een afwijking in een vroeger art., n.l. in art.
363, dat den vader, als bewindvoerder over de goederen
zijner kinderen, verantwoordeHjk stelt voor den eigen-
dom en voor de vruchten, waarvan hij het genot niet
heeft, om in de daarop volgende alinea terstond weer
te spreken van de goederen, waarvan de wet hem het
vxyxc\\\\\\gebruik toekent.

Maar ook afgescheiden van dit recht der ouders,
komt de uitdrukking vruchtgenot in dc wet voor. Art.
584 B. W., hetwelk een opsomming geeft van de
rechten, die men op zaken hebben kan, noemt daar-
onder ook het vrucht^c;/«?/ (niet eens dus, gelijk
men naast dc tc voren opgenoemde rechten zou ver-
wachten, ccn recht van vruchtgenot); art. 819 heeft
beide uitdrukkingen, èn die van y/zncixtgebruik, èn die
van vrucht^r//<7/; art. i2io vermeldt weer onder dc
zaken, waarop hypotheek gevestigd kan worden: het
vTwchïgebruik, terwijl juist het zoo even aangehaalde
art. 819 gewaagt van ccn bezwaren van het vrucht-
gcnot. Art. 854 no. 4 vermeldt onder de wijzen,
waarop het VTuchtgebrnik eindigt, den afstand door
den vruchtgebruiker ten behoeve van den eigenaar ge-
daan, terwijl wederom art. 819 spreekt van een afstaan
van het vrucht^rwo/. Verder noemt art. S32, als uit-
zondering op de algemeene verplichting van den vrucht-
gebruiker om cautie te stellen, de ouders, die het
wettelijk vrucht^f//ö/ hebben, terwijl weer art. 856
spreekt van het wettelijk genot der ouders.

De C. C. maakt het in dit opzicht volstrekt niet
beter. Het is inderdaad merkwaardig om na te gaan,
hoe dikwijls onze wet letterlijk de terminologie van
den C. C. gevolgd heeft. Art. 384 C. C. (ons art. 366)
spreekt van jouissance; de daarop volgende artt. even-
zeer; art. 389 (ons art. 363) heeft ook in het eerste
lid jouissance, in het tweede usufruit. Art. 543 (ons
art. 584) vermeldt ook naast de andere daar genoemde
rechten op zaken, een droit de jouissance. Art. 595
(ons art. 819) bevat een afwijking, daar dit alleen van
droit spreekt. Art. 2118 (ons art. 1210) noemt ook
onder de voor hypotheek vatbare zaken l\'usufruit,
daarmee dus niet, zooals onze wet deed tcn opzichte
van art. 819, afwijkende van art. 595, daar blijkbaar
met l\'usufruit bet droit bedoeld wordt. Art. 617 (ons
art. 854) vermijdt die uitdrukkingen, door onder de
wijzen, waarop het vruchtgebruik eindigt, van geen
afstand te gewagen, maar slechts te spreken van „la
consolidation ou la réunion sur la même tóte des deux
qualités d\'usufruitier ct de propriétaire", zoodat voor
den C, C. ook geen vergelijking kan gemaakt worden
tusschen art. 617 cn art. 595, dat spreekt van een „céder
son droit h titre gratuit", gelijk wij dit deden tusschen
onze artt. 819 cn 854 no. 4. Art. 601 C. C. (ons art.
832) vermeldt ook het usufruit légal. Eindelijk komt
in art. 620 C. C. (ons art. 856) gecn uitzondering voor
als bij ons, daar het niet verwijst naar het wettelijk
genot. De noodzakelijkheid dezer opneming tcn onzent
wordt door Asser \') vermeld, maar meer niet.

I) Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek vergeleken met hel Wet-
bock Napoleon pg. 292.

i<\'

Het spreekt van zelf dat, waar men zoo verschil-
lende benamingen ziet, onwillekeurig de vraag moet
rijzen, of men ook met even zooveel verschillende zaken
te doen heeft. Let men op de taalkundige beteekenis
der woorden vruchtgebruik en vruchtgenot, dan kan
men niet anders dan ze voor synoniem verklaren. Neemt
men toch vruchtgebruik in den zin van de definitie der
Instituten, dus als een jus utendi fruendi, zoo beteekent
het dat recht, hetwelk aan den rechthebbende de be-
voegdheid geeft, van een zaak de vruchten te trekken
en haar te gebruiken, doch vruchtgenot kan moeilijk
iets anders betcekenen, daar ook in dit woord ligt op-
gesloten het rccht on» dc vrucliteii te trekken, cn da.ir-
naast het recht om van een z.iak tc genieten. Of men
nu ccn zaak gebruikt of geniet, zal wel grammaticaal
geen verschil opleveren, tc meer als het laatste begrip
het trekken dcr vruchten niet in zich bevat, daar dit
als een zcHstandig element er naast staat. Intusschen,
wat taalkundig hetzelfde is, behoeft het nog niet juri-
disch tc zijn. Men neme b.v. het vruchtgebruik, zooals
onze wet het omschrijft in den 90 titel van het 2c Bock,
dc persoonlijke dienstbaarheid, of het zakelijk rccht
om eens anders zaak te gebruiken en er de vruchten
van tc trekken, staat dit .nu juridisch gelijk met het
vruchtgenot, dat art. 366 B. W. aan dc ouders toekent
op het goed hunner kinderen ? En in het algemeen is
het in rechten hetzelfde als elk vruchtgenot, waarvan
de verschillende straks aangehaalde artikels gewagen.\'
Antwoordt men bevestigend , zoo blijkt de grammaticale
gelijkheid ook een juridische tc zijn, maar dan kan

niet bf altijd van vruchtgenot öf altijd van vruchtge-
bruik gesproken heeft. Antwoordt men ontkennend,
zoo wordt de grammaticale gelijkheid een juridische
ongelijkheid, maar dan moet ook onderzocht worden ,
of nu ook die juridische ongelijkheid door alle bepalin-
gen heen consequent is gehandhaafd. Letten wij, om
dit na te gaan, in de eerste plaats op den aard van
\' het vruchtgebruik.

§ 2. Onderzoek naar dc al of niet vervreevidbaarheid
van het vruchtgebruik en van het vruchtgenot, naar
het Romeinsche en naar het nieuwere recht.

Het vruchtgebruik behoort tot die rechten — ik zeide
het reeds aan den aanvang van § i — welke nauw
aan den persoon, wien het toekomt, verbonden zijn, en
wier bestemming het is om in de behoeften van een
bcpaajd persoon tc voorzien. Het valt dus in die cate-
gorie van rechten, welke in de hileiding zijn aangc-
\' duid met den naam van jura pcrsonalissima. Van deze

bestaan cchtcr, gelijk daar nader is uiteengezet, twee
soorten, n.1. die, welke noch wat het rccht zelf, noch
wat zijn uitoefening betreft, vervreemdbaar zijn, cn
j die, waarvan niet het rccht qua talis, maar wel dc

voorbeeld van dc laatste soort werd toen reeds het
vruchtgebruik genoemd. En daarop wcnsch ik thans

nader terug te komen. Staat het eenmaal vast, dat
het vruchtgebruik als recht aan het subject gebonden is,
omdat bet met den persoon, wien het toekomt, staat
en valt, hem dus blijft toebehooren, zoolang hij recht-
hebbende is en zich ook als zoodanig wil beschouwd
zien, maar ophoudt te bestaan, zoodra het subject zelf
niet meer daar is, dan ligt het geheel in den aard
dcr zaak, dat de vruchtgebruiker zijn rccht niet aan
een ander kan afstaan. Men stelle een oogenblik,
dat het tegendeel mogelijk ware, wat zou dan liet ge-
volg zijnDegene, aan wicn dan het vruchtgebruik
overgedragen was, zou de rechthebbende, zou vrucht-
gebruiker worden. Voor hem zou dan ook moeten
gelden, wat tc voren van den vruchtgebruiker zelf ge-
zegd is, dat n.l. nu ook voor hem het recht moet
blijven bestaan, zoolang hij zelf bestaat. Maar als nu
de oorspronkelijke vruchtgebruiker komt tc sterven,
dan houdt voor hem het vruchtgebruik op, daar dit
aan zijn persoon gebonden, met zijn leven samengc-
wcven was, maar zou het dan nu toch voor dengene,
aan wicn het overgedragen was, kunnen blijven voort-
duren.\' Dit is onmogelijk. Dus zal ook voor den-
gene, aan wicn het vruchtgebruik was overgedragen,
het rccht moeten eindigen, zoodra de oorspronkelijke
vruchtgebruiker sterft. Maar dit leidt tot ccn onge-
rijmdheid: hij dic een eigen recht heeft, kan dit toch
niet verliezen door den dood van een ander. Als recht
kan dus het vruchtgebruik niet van den een op den
ander overgaan. Maar ieder recht heeft als \'t ware
een dubbel bc.staan, zooals dit reeds in het alge-

dat de rechthebbende alleen nog maar kati doen dat-
gene, waartoe zijn recht hem de mogelijkheid voorspie-
gelt, maar een recht kan zich ook bevinden in ccn
toestand van actie, zoodat de rechthebbende feitelijk
doet, wat hij doen mag, zoodat hij zijn recht uitoefent.
Die uitoefening is een zelfstandig iets naast het recht.
Wat voor het rccht geldt, geldt daarom nog volstrekt
niet voor de uitoefening. En met name kan de aard
van een recht meebrengen, dat het als zoodanig, als
recht, niet aan een ander kan worden overgedragen ,
terwijl toch het feitelijk element van dat recht, de uit-
oefening, wel in handen van een ander kan overgaan.
Een dergelijke onderscheiding van recht cn uitoefc-
\'; ning komt juist bij het vruchtgebruik te pas (en is

daarbij ook van groot belang) èn met het oog op zijn
karakter èn met betrekking tot het door de wet ge-
huldigde beginsel en de daarmee in overeenstem-
ming gebrachte terminologie. Over het laatste aan-
stonds \'meer.

De uitoefening van dat recht bestaat dus in het feite-
lijk trekken van die vruchten en het feitelijk gebruiken
van die zaak, in dc daad van vruchten trekken cn
i,"< in dc daad van gebruiken. Verricht dc vruchtgebruiker

zelf die daad, zoo oefent hij zelf zijn rccht uit. Maar
jl\'l doet ccn ander het, zoo is de uitoefening bij een ander

verkoopt zijn vruchtgebruik, in welken toestand ge-
raakt daardoor dan de kooper? Vruchtgebruiker wordt
hij niet, gelijk boven reeds werd aangetoond, in gecn
geval heeft hij dus een recht, en wel het recht van
vruchtgebruik, gekocht. Dit recht blijft bij den vrucht-
gebruiker, die het nooit heeft afgestaan, en dit ook niet
kon doen. Maar wol is aan den kooper overgegaan dc
macht, de bevoegdheid, om tc doen, wat vóór hem de
rechthebbende deed, m. a. w. aan hem is verkocht dc
uitoefening van het recht des vruchtgebruikers. Dit
wordt in het kort door dc Groot\') aldus weergegeven:
„Een lijftochter mag de lijftocht aan niemand overdoen,
maar wel mag hij iemand gunnen ccnigc vruchten te
trekken." Welke wordt daardoor dc verhouding van
kooper cn verkooper? Deze dat, zoolang de vrucht-
gebruiker het rccht heeft, dc ander de uitoefening
behoudt, en dat, zoodra gene sterft, cn dus het rccht
ophoudt tc bestaan, ook voor dezen dc uitoefening ver-
loren gaat. Vandaar dc juiste uitspraak van Dernburg "):
„D.is rccht des Usufructuars dauert trotz des Verkaufs
fort, ja diese Fortexistenz bildet die Hasis der Befug-
nisse der Kaufers. Es ist dies kein leeres Wort, son-
dern die Quelle wichtiger Folgesätze. Noch immer
geht durch den Tod des Usufructuars, bei den Römern
auch durch capitis deminutio, der Usufruct unter." Dit
ligt geheel in den aard der zaak: koop ik dc uit-
oefening van een recht, dan weet ik vooruit, dat ik
daardoor iets heb gekregen, w.it maar een tijdelijk,

\') Inleiding tot dc Hollandsche Rechtsgeleerdheid H 39 § 4.
») rfandrccht I S 62.

Het Romeinsche recht huldigde voor het vruchtge-
bruik geen andere opvatting dan deze, dat het recht
als zoodanig onvervreemdbaar is. In lex 3 § 3 D.
quibus modis ususfructus VII 4 lezen wij: morte quoque
\' amitti usumfructum, non recipit dubitationem: cum jus

personae cohaeret, en in lex 15 D. fam. hercisc. X 2 ,
als gevolg van het voorgaande: nec enim a personis
discedere sine interitu sui potest. Al werd niet altijd
de juiste keuze van woorden gedaan , cn het recht en
de uitoefening soms verward, het beginsel, dat in geval
van overdracht het recht bij den verkooper blijft en
\' slechts dc uitocfenii>g is overgegaan, spreekt duidelijk

de usufr. VII i, lex 38, 39, 40 eodem vinden wij
het bewijs hiervan. In lex 12 § 2 zegt Ulpianus uit-
drukkelijk: usufructuarius vel ipse frui ea rc vel alii
fruend\'am concederc, vel locare, vel vendere potest,
j nam et qui locat utitur ct qui vendit utitur. De woor-

op het afstaan van dc uitoefening. Maar bovendien,
ware hier bedoeld, dat het recht verkocht was, hoe
zou Ulpianus dan nog kunnen zeggen: ct qui vendit
i\' utitur? dan zou deze niet meer uti, want dan had

hij geen rccht meer, omdat hij het verkocht had. Dit
j ■ blijkt nog duidelijker uit lex 38 laud., waar Marcianus

nomine ejus alius: puta qui emit, vel qui conduxit vel
cui donatus est, vel qui negotium ejus gerit;" hier-
uit volgt, dat de vruchtgebruiker dus wel utitur, als
hij bf zelf utitur öf door een ander, b.v. door den
kooper, maar tevens, dat deze dan ook alleen de uit-
oefening kocht, want hoe zou anders de vruchtgebruiker
nog kunnen uti, als hij zijn rccht had verkocht ?
Dan oefende hij zijn vruchtgebruik niet alleen niet door
een ander uit, maar had hij het in het geheel niet meer,
daar de kooper het dan had. De slotwoorden van lex
38, waarbij Marcianus beslist, dat, al maakt de kooper
van het vruchtgebruik ook geen gebruik van dc uitoefe-
ning, toch dc vruchtgebruiker zijn recht behoudt, plei-
ten even krachtig voor mijne meening. Nog is ccn
argument te putten uit lex 57 D. sol. matr. XXIV 3,
waar omtrent dc teruggave van ccn als dos gegeven
vruchtgebruik door Marcellus gezegd wordt: „potest
autem vel cautionibus interpositis, ut sicut potest vir
jure suo cedat mulieri, Jruiquc cam patiatur\'\'

Niet minder duidelijk spreekt lex 66 D. dc jure
dotium XXIII 3, cn aldaar deze woorden : „ut ipsum
quidem jus remancat penes maritum, pcrccptio vcro
fructuum ad mulicrcm pcrtincat." Ten onrechte heeft
men zich op een enkele plaats willen beroepen om
aan tc toonen, dat ook het rccht vervreemdbaar is;
met name moest dit beweren steun vinden in dc woor-
den „usumfructum locari vcnundari posse". Maar
terecht heeft Arndts (Zeitschrift für Civilrccht und
Procesz N. I"\\ VI 11 pg. 97) aangemerkt: „hciszt denn
dic.scs so viel als: es könne durch Verkauf das ding-

liehe Recht des Nieszbrauchs auf den Andern übertra-
gen werden ? Eben so wenig als vendere rem heiszt,
durch Verkauf das Eigenthum übertragen. Es heiszt
nichts anderes als: man kann sich durch Verkauf ver-
pflichten , den Ususfructus so weit es richtlich möglich
ist, d. h. der Ausübung nach, den Andern zu über-
lassen." De kooper van het vruchtgenot kreeg in het
latere Romeinsche recht (in het oude recht had hij
slechts een actio in personam) een utilis actio confes-
soria om zijn recht te doen gelden; dit is althans het
gevoelen van de meeste schrijvers.

In hoeverre Dernburg\') waarheid spreekt met te zeg-
gen , dat deze actie „nicht nur gegen Dritte, sondern
auch gegen den Usufructuar anwendbar ist," met een
beroep op lex 11 § 2 D. de pignor. XX i, welk ge-
voelen ook gedeeld wordt door Windschcid\'), behoeft
hier niet onderzocht te worden, evenmin als de tegen-
overgestelde mccning van Arndts t. a. p., als zou dc
kooper slechts tegen derden, cn niet tegen den vrucht-
gebruiker zelf die actie kunnen instellen.

Er zijn intusschen pogingen gedaan om aan te too-
nen, dat naar Romcinsch recht het vruchtgebruik
als recht vervreemdbaar is. Dit geschiedde door
J. Dernburg») en door Elvcrs♦). Overigens meenen
alle schrijvers over het Romeinsche recht, dat ook

i \'
; I

\') In het ZeiUchrift for Civilrccht und Procesz Band II N. F. pg.
53 V. onder het opschrift: Kann ein U.susfruct nbertragcn werden?
I,\' ♦) In zijn Römisclic Servitutcnlchrc $ 27.

daarin het beginsel der onvervreemdbaarheid gehuldigd
is. Vangerowzegt het zoo gedecideerd mogelijk:
„So gewisz es auch ist dasz der Usuiruktuar zwar
allerdings die Ausübung seines Nieszbrauchs durch
Verkauf, Schenkung u. dgl. auf einen Andern übertra-
gen kann, wo dann aber natürlich das Rcc/it des
Usufructus noch immer bei ihm zurück bleibt....
so gewisz ist es auch auf der andern Seite dasz das
Recht selbst auf Niemanden, als den Proprietär über-
tragen werden kann."

H. Dernburg\') eveneens: „allerdings erwirbt der
K.\'iufer nicht das Rccht des Ususfructs selbst, wie
Manche behaupten." Windscheid is gecn ander ge-
voelen toegedaan. Doch onnoodig mecr schrijvers aan
tc halen.

Wat nu Elvcrs\' gevoelen aangaat, het zou mij tc ver
voeren in bijzonderheden zijn betoog na tc gaan. Ik
wil slechts kort den inhoud ervan bespreken. Vol-
gens Elvcrs is het vruchtgebruik naar het oudere Ro-
meinsche rccht onvervreemdbaar, cn kon alleen dc uit-
oefening worden overgedragen. Maar hij gelooft niet, dat
het latere Romeinsche recht bij die opvatting is blijven
staan, integendeel, hij meent dat het verder gegaan is
en ook het rccht zelf vervreemdbaar heeft verklaard, Hij
grondt die meening hierop, dat het vruchtgebruik ook
kon verhypothekeerd worden volgens de lex 11 § 2 D.
de pign. XX i, en dat dus, waar dc hypotheekhouder

.\'is 1

executeert, ook datgene verkocht wordt, wat het ob-
ject der hypotheek was, n.1. het vruchtgebruik als
recht. Hierop voortbouwende komt hij tot de con-
clusie, dat de vervreemdbaarheid van het vruchtge-
bruik niet beperkt gebleven is tot dat ééne geval van
verhypothekeering, maar dat ook een vrijwillige over-
dracht van het recht van de zijde des vruchtgebruikers
mogelijk was, daar toch alleen datgene voor hypotheek
vatbaar is, wat ook vervreemd kan worden. Door de
mogelijkheid van het vestigen van hypotheek op vrucht-
gebruik is dit laatste indirect vervreemdbaar verklaard.
Verschillende plaatsen, al zijn het niet vele, worden
aangehaald om deze meening te staven. Wel wordt
toegegeven, dat slechts weinig te vinden is, waarin
steun kan gezocht worden om te bewijzen, dat het
latere rccht zich in al zijn consequentie bewust is
geweest van de vorderingen, die het door toela-
ting van hypotheek op vruchtgebruik gemaakt heeft,
maar daartegenover beweerd, dat, al ontbrak ook dit
weinige, men toch niet anders zou kunnen doen, dan
de vervreemdbaarheid van het vruchtgebruik te erken-
nen als een product van het latere Romeinsche recht,
omdat zij zoo nauw met dc vatbaarheid voor hypo-
theek samenhangt, dat de laatste zonder de eerste niet
denkbaar is. Als resultaten van zijn beschouwingen
erlangt Elvers het volgende: ic het is niet in strijd
met het wezen van het vruchtgebruik, dat dit door
den vruchtgebruiker aan een ander kan worden overge-
dragen, mits het daardoor maar niet overschrijdt de
grenzen, door de individualiteit van den oorspronkelij-

ken rechthebbende eraan gesteld. Het oudere Ro-
meinsche recht stond echter niet toe het recht aan
een ander over te dragen, daar een geschikte vorm
hiertoe ontbrak; intusschen kon men toen wel door
koop, huur, schenking, testamentaire beschikkingen
etc. het recht op de uitoefening aan een ander over-
dragen. 3e Langzamerhand drong de meening door ,
dat ook het recht zelf overgedragen kon worden, en
wel het eerst daardoor, dat men hypotheek op het
vruchtgebruik toeliet. De vormen voor die overdracht
waren dezelfde als die, welke vroeger voor de over-
dracht der uitoefening gebezigd waren. 4« Ook nadat
die vervreemdbaarheid van het vruchtgebruik als recht
erkend is, kan toch ook altijd nog het rccht op uit-
oefening ervan het voorwerp van rechtshandelingen als
koop, schenking etc. zijn.

Het eerste resultaat vervalt terstond, als men dc
daarvoor aangevoerde gronden nagaat. Het vrucht-
gebruik , zoo heet het, behoort tot die servituten, dic
den rechthebbende de bevoegdheid geven alle vruchten
te genieten en alle nut er van tc trekken, of althans
een bepaalde soort of een bepaald deel cr van, dat
n.iar ccn eens voor al va.stgestcldcn uitwendigen maat-
staf moet worden afgemeten, zoodat de eenige grens
van het vruchtgebruik ligt in het productievermogen
der met dit servituut bezwaarde zaak. De omvang der
bevoegdheid ligt in ieder geval buiten den persoon des
rechthebbenden, en dus kan die omvang ook niet ver-
anderd worden, alleen daardoor, dat verandering plaats
grijpt in den persoon des rechthebbenden. Hieruit volgt,

dat het nu ook den blooten eigenaar onverschillig moet
zijn, wie het vruchtgebruik uitoefent etc.

Het springt onmiddellijk in het oog, dat dit geheele
betoog niet het geringste argument kan opleveren voor
de stelling, dat het vruchtgebruik vervreemdbaar is.
Wat volgt er uit, als men zegt: bij het vruchtgebruik
zijn het trekken der vruchten cn het gebruiken der
zaak geheel dezelfde bij A en bij B.? Dit, dat de
uitoefening bij eiken rechthebbende dezelfde is, en
omdat zij dit is, omdat, zooals Elvers zelf zegt, de
omvang (wat is dit anders dan de uitoefening.\') buiten
den persoon des rechthebbenden ligt en alleen van het
productievermogen der zaak afhangt, daarom kan die
uitoefening worden overgedragen, cn is het den blooten
eigenaar hetzelfde in wiens handen deze zich bevindt.
Het geheele betoog leidt derhalve tot geen andere
conclusie, dan tot de vervreemdbaarheid der uitoefening,
die intusschcn geen bewijs meer noodig had, ook niet
voor Elvers, die haar zelf aanneemt. De vervreemd-
baarheid van het recht volgt cr althans niet uit. Men
bedenke eens de conclusie: omdat dc uitoefening van
het vruchtgebruik bij ccn iegelijk dezelfde is, daarom
is het recht vervreemdbaar! En ofschoon Elvers voor
de vcrvrecmdbaaHicid van het rccht een lans breekt,
is het toch gedurig juist dc uitoefening, die hem voor
den geest staat, blijkens zinnen als deze, dat „das was
den Umfang der Befugniss bestimmt, auszerhalb dcr
Person des Scrvitutberechtigten liegt", en „dasz es dem
Eigenthümcr der belasteten Sachc in dieser Beziehung
gleichgültig .sein musz wer die Servitut tibt\'\\ Onge-

twijfeld waar, maar het is den eigenaar niet onver-
schilh\'g, wie het recht heeft. Is dus, waar schijnbaar
over den aard van het recht gehandeld werd, feitelijk
over dien van de uitoefening en hare uit dien aard
voortvloeiende vervreemdbaarheid gesproken, Elvers
gaat door op het eerste, met te /.eggen, dat slechts in
één opzicht de individualiteit des rechthebbenden op
den inhoud van een servituut als het vruchtgebruik
invloed heeft, en wel met betrekking tot zijn duur,
die altijd van het leven van dien rechthebbende af-
hangt, en dat dus het vruchtgebruik nooit zoo kan
worden overgedragen, dat zijn duur nu van den levens-
duur des verkrijgers zal afliangen," maar dat daarvoor
steeds de eens door den oorspronkelijken rechthebbende
aangegeven maatstaf onveranderd blijft bestaan. Aan het
einde der hier besproken paragraaf heet het nog eens
nadrukkelijk: „und nur in so fern ist dic Uebertrag-
barkeit beschränkt, als sie (n.l. die Personalservituten)
stets mit dem Tode (und früher auch mit der capitis-
dcminutio) desjenigen endigen, mit dessen Person sie
zuerst verbunden sind." Ook hieruit blijkt de valsch-
heid van hct geheele betoog ten duidelijkste. Ik hoop
hierop later nog nader terug te komen, als ik dc poging
bespreek, die gediian is om, evenals Elvers voor het
Romeinsche recht doet, zoo ook voor het nieuwe
recht dc vervreemdbaarheid van hct vruchtgebruik
te verdedigen; doch ik wil reeds thans er op wij-
zen, welke de fout in de meegedeelde argumentatie
is. Stelt men aan de vervreemdbaarheid een grens,
dan heeft men geen vervrccmdbaarheid in den ruimsten

zin. Maar wat erger is, als men het vruchtgebruik
\\ vervreemdbaar verklaart, maar zoo, dat de verkrijger

zijn recht slechts zoolang behoudt als de oorspronke-
lijke rechthebbende het zou gehad hebben, dan geeft
men den verkrijger eens anders, geen eigen recht, en
wordt hij zelf geen vruchtgebruiker, want was \'hij dat,
dan moest ook het vruchtgebruik met zijn dood, niet
met dien eens anders, gelijk thans het geval is, ein-
digen. En wat anders sluit de vervreemdbaarheid van
een recht in, dan dat hij, die het verkrijgt, zelf recht-
hebbende wordt? Juist dit wordt hier gemist. Daar-
mee is het geheele betoog veroordeeld. Elvers meent,
dat de onvervreemdbaarheid uit het oude Romeinsche
recht alleen hierin haar grond vond, dat voor de over-
dracht geen gepaste vormen bestonden, cn dat dus,
al was men zich toen reeds van de vervrcemdbaarhcid
bewust geweest, zij toch op dat gebrek aan middelen
van overdracht zou zijn afgestuit. Dat dit gebrek aan
vormen bestond, zal wel algemeen worden toegegeven,
maar ik geloof niet, dat alleen d.larin dc onvervreemd-
baarheid haar grond vond: de aard van het recht, als
zijnde aan den persoon gebonden, was er de naaste cn
■ i voornaamste oorzaak van. Elvcrs geelt dit zelf stil-

zwijgend toe, door tc zeggen, dat, al w.is het
vruchtgebruik vervreemdbaar, het toch altijd bij den
•I verkrijger slechts zoolang zou duren, als dc oorspron-

Het derde resultaat is van even bcdenkelijken aard.
I Elvcrs geeft zelf toe, dat de vraag, of het Romeinsche

van het recht kon worden overgedragen, of wel ook
het recht zelf, daarom te moeihjker kan beantwoord
worden, omdat geen der plaatsen, die van de ver-
vreemding van het vruchtgebruik handelen, zich daar-
omtrent uitdrukkelijk verklaart. Maar toch neemt hij
de vervreemdbaarheid van het rech t aan, al ware het
alleen, omdat het toch ook, blijkens lex 11 § 2 D. de
pign. XX I. en lex 8 pr. D. quibus modis pignus XX
6, voor hypotheek vatbaar verklaard is.

Wat deze plaatsen betreft, dc eerste zegt niets
meer dan dat dc crediteur, die tot zekerheid van zijn
vordering hypotheek op een vruchtgebruik bedongen
heeft, in die hypotheek moot beschermd worden,
immers: „quum cmtorcm ususfructus tuetur Praetor, cur
non et crcditorcm tuebitur?" \') En dc tweedezegt niets
anders dan dat, waar het vruchtgebruik teniet gaat,
ook dc op dat vruchtgebruik gevestigde hypotheek te-
niet gaat. Uit beide valt derhalve niets meer af tc
leiden dan een erkenning van hypotheek op het vrucht-
gebruik, cn met name wordt met geen enkel woord
gewag gemaakt van dc gevolgen dier hypotheek, als
dc hypotheekhouder lot executie overgaat. Volmaakt

\') Dczc plants luidt in hoar gchcci nidus i Usuilructus nn posiit
jiignori hypolliccncvc d.ari, quactiluni est, slvc doniinus proprictalls
convenerit, »ivcille, qui solum usumfruclum linbel? Kt scribit Papinia-
nus HI). II Kcsponsorum, tucndum crcililoremj ct si velit cum crcdiloro
proprictarius agerc , ncn esse ei jut uti frui invito se, tali cxccplionc

pcrtinct, convenerit ut ususfructus pignori «it Nnm ct cum emptorcm
ususfructus tuctur Prnctor, cur non et crcditorcni tucbilur? I-ladcm
ratione ct dcbitori objiciclur exccptio.

*) Waar wij Ictcn: »icurrc eorporali extincta ita ct usufructu cxlinclo,
pignus by|>olbccavc peril.

hetzeltde geldt van de uitspraak van Gajus in lex 15
pr. D. de pign. XX. i \'). Dat die hypotheek voor
den schuldeischer niet maar een persoonlijk recht op
uitoefening der servituut daarstelt, spreekt wel van
zelf, niet alleen omdat dan, zooals Elvers zegt, „die
Verpfändung ein bloszes Spiel wäre, durch welches der
Gläubiger nichts anders erhielte, als was er schon hat,
nämlich ein persönliches Recht an den Schuldner",
maar bovenal omdat de hypotheek niet op de uitoefe-
ning rust, maar op het vruchtgebruik zelf als rccht.

Daaruit volgt nu echter nog geenszins dc door Elvers
getrokken conclusie, als zou nu de „PfandglUubiger das
Recht haben sich aus der Veräuszerung dieses Pfand-
objects (i. e. des dinglichen Rechts) bezahlt zu machen",
en als zou nu de kooper hct rccht verkrijgen, gelijk
het de vruchtgebruiker gehad had, zoodat „cs noch
immer in Folge der Abhängigkeit in welchcr cr von
den Schicksalen der Person der früher Berechtigten
steht, heiszen kann: ad cum ususfructus pertinet". Als
dc hypotheekhouder tot executie overgaat, zal hij niet
hct vruchtgebruik verkoopen, maar alleen dc uitoefe-
ning er van, welker vervrccmdbaarheid in reeds vroeger
gccitcerde plaatsen erkend wordt. En ofschoon hct waar
is, dat in dc aangehaalde plaats van Marcianus in lex
II § 2 de pign. geen ander antwoord gegeven wordt,
dan alleen hct tuendum crcditorem, cn over hct verdere

I\'
11

\') Et quae nondum sunt, futura tamen sunt, hypothec.ae dari pos-
sunt; ut fructus pendcntes, partus ancillae, foetus pecorum: et ca quae
nascuntur sint hypotliecae obligata. Idque scrv.indum est, sivc domi-
nus (fundi) convencrit aut de usufructu, aut de his, quae nascuntur\';
sive is qui usumfructum liabet, sicuti lulianus scribit.

verloop van die hypotheek niet gesproken wordt, zoo
kan toch uit de daar gebezigde woorden afgeleid worden,
dat er aan de uitoefening van het vruchtgebruik ge-
dacht is, als aan datgene, wat den kooper bij executie van
de hypotheek toekomt, getuige dat in één adem genoemd
worden als dengenen, quos tuetur Praetor, èn de cmtor
ususfructus, d. w. z. hij die van den vruchtgebruiker de
uitoefening van zijn recht gekocht heeft, èn dc crediteur
die hypotheek op het vruchtgebruik heeft. Zoo zegt dan
ook Dernburg \'): „Ist die Pfandschuld fällig, so kann cr

(der Glaubiger) die AtssHbun^ des usufructuarisclien
Rechts unter Einhaltung der gewöhnlichen Foniialitilten
verkaufen." En Vangerowzegt eveneens: „Nur ver-
steht es sich von selbst dasz auf den Pfandkreditor
nicht die Servitut selbst, sondern nur das Rccht über-
geht , im Falle cr nicht befriedigt wird.... die Servi-
tut so zu vcraüszcrcn wie dies der Debitor selbst thun
könnte, als freilich blos der AusübungnaclC\\ En Wind-
schcid •), die ook meent, dat bij hypotheek op het
vruchtgebruik dc uitoefening verkocht wordt in geval
van executie, geeft toe dat dit in dc bronnen niet uit-
drukkelijk gezegd wordt (hetgeen ik ook erkende toen
ik zeide, dat de bronnen niets meer doen dan de
hypotheek beschermen), maar verklaart tevens, dat
het volgt uit het begrip van pandrecht. Dat dus het
vruchtgebruik voor hypotheek vatbaar verklaard is,
geeft nog geen recht, daaruit dc vervreemdbaarheid
van het ususfructus als recht af te leiden. Het ge-

heelc beweren is ook eigenlijk niet veel meer dan een
petitio principii: men zal bewijzen , dat het vruchtge-
bruik als recht vervreemdbaar is, nu zegt men: het is
als recht voor hypotheek vatbaar, hypotheek lost zich
op in verkoop, ergo het vruchtgebruik kan verkocht
worden. Alsof dit niet ook nu nog moest bewezen
worden! Het zou bewezen zijn, als vooraf bewezen
was, dat de executie der hypotheek in niets anders
kan bestaan dan in verkoop van het vruchtgebruik als
recht. Maar de hypotheek kan op het recht rusten,
zonder dat juist bij executie dit recht verkocht wordt.
De conclusie: wat verpand kan worden, kan ook ver-
kocht worden, blijkt dus nog niet altijd op tc gaan.
Gajus \') keerde het dan ook om: „quod cmtionem venditi-
onemque recipit, ctiam pignorationem rccipcrc potcst."

Daar nu bovendien des koopcrs door den exccuterialcn
verkoop verkregen rccht wederom, zooals Elvcrs zegt,
„noch immer abh.\'ingig\'\' zou zijn „von den Schicksalen
der Person des früher Berechtigten", zoo kan ook door
dit argument dc vervrcemdbaarhcid niet zuiver verkre-
gen worden, maar slechts met dc dwaze restrictie van
het gebonden blijven aan den persoon des vroegeren
rechthebbenden. In hoeverre hypotheek op het recht
van vruchtgebruik mogelijk is, zonder dat daarom dc
onvervreemdbaarheid behoeft tc worden prijsgegeven,
hoop ik later, bij de bespreking van dat onderwerp
naar ons rccht, nader aan te toonen.

i;..

is in het feit dat het met hypotheek bezwaard kan
worden, zoo acht ik het, na de bespreking hiervan,
onnoodig stil tc staan bij hetgeen hij verder schrijft.
Ik geloof dat, al mocht hij het bewijs hebben kunnen
leveren, wat nog betwijfeld kan worden, dat sommige
Romeinsche juristen ook wel eens aan de vervreemd-
baarheid van het recht gedacht hebben, daarmee nog
niets gezegd is tegen het algemeen erkende, door lex
66 D. de J. D. en lex 12 § 2 D. de usufr. duidelijk uit-
gesproken beginsel, dat slechts dc vervreemd-
baar is.

In het geciteerde stuk van J. Dernburg vinden wij,
gelijk reeds gezegd is, eveneens een poging om naar
Romcinsch recht het vruchtgebruik als recht vervreemd-
baar tc verklaren. Ook daar wordt de vervreemd baar-
heid slechts in dien beperkten zin opgevat, dat de
verkrijger een rccht erlangt, dat gebonden blijft, wat
zijn duur betreft, aan den oorspronkelijken vruchtge-
bruiker, volgens den regel dat nemo plus juris in alte-
rum transferre potest quam ipsc habet. Ik behoef,
na al het gezegde, hierbij thans niet langer stil tc
staan.

Heeft nu onze wet dczc beschouwing van het vrucht-
gebruik als iets onvervreemdbaars ook gehuldigd } Staan
wij, om dat na te gaan, stil bij art. 819 B. W., w.iar
wij lezen: „de vruchtgebruiker kan in persoon het rccht
van zijn vruchtgebruik uitoefenen , of het goed verhuren
of verpachten of zelfs het vruchtgenot verkoopen, be-
zwaren , of om niet afstaandan zal het blijken, tiat
het antwoord bevestigend moet luiden. „De vriichtge-

bruiker kan in persoon het recht van zijn vruchtgebruik
uitoefenen," zegt art. 819, natuurlijk: in dat geval
toch is de normale toestand aanwezig, dat n.l. rechten
uitoefening zich in één hand bevinden, in die van den
rechthebbende. Maar nergens staat met zoovele woor-
den, in art. 819 noch in eenige andere bepaling van onze
wet, geschreven, dat dit recht als zoodanig niet aan een
ander kan worden afgestaan. Dit was ook, zoo niet
onnoodig, althans geenszins een onmisbaar vereischte.
De aard van het vruchtgebruik toch, ook zooals onze
wet het opvat, getuige art. 854 no. i, brengt nu een-
maal mee, dat het een aan den persoon verbon-
den recht is; verklaarde men dus nu nog uitdruk-
kelijk in de wet, dat het niet aan ccn ander kan
worden overgedragen, dan was daarmee niets anders
gedaan, dan een in dc zaak zelve liggend beginsel
nog eens met zooveel woorden verkondigd. Maar bo-
vendien kon die verklaring gemist worden om de
veel gewichtiger woorden van art. 819: „o( zelfs hct
vruchtgenot verkoopen." Hct gebruik van twee ver-
schillende termen, vruchtgebruik aan den eenen en
vruchtgenot aan den anderen kant, moet m. i. klaar-
blijkelijk aantoonen, dat ook onzen wetgever duidelijk
voor den geest stond, van hoeveel belang bij hct vrucht-
gebruik de splitsing tusschen recht en uitoefcuiug is.
\' \' Door te zeggen dat de vruchtgebruiker het recht van

naast, bij wege van tegenstelling, dat hij zelfs hct
. vruchtgenot kan verkoopen, heeft de \\\\et uitdrukkelijk

I \'
I »

het vruchtgebruik deze is, dat de vruchtgebruiker zijn
recht, als zijnde geheel aan zijn persoon gebonden,
niet aan een ander kan overdragen, maar dat niets be-
let , dat hij het vruchtgenot, d. i. de uitoefening van
dat recht, aan een ander afsta. Het is dus zeer juist
gezien geweest van onzen wetgever om in art. 819 dc
woorden: „hij kan het vruchtgenot verkoopen" op te
nemen, vooreerst omdat zij het juiste beginsel omtrent
de onvervreemdbaarheid van het vruchtgebruik zelf in
een helder daglicht stellen , en bovendien omdat daar-
door ccn uitdrukkelijke herhaling van dat beginsel over-
bodig wordt.

Onze wet wijkt in dit opzicht gunstig af van de
Fransche, daar de C. C. in art. 595 verklaart: „1\'usu-
fruiticr peut jouir par lui mömc, donner ferme h un
autrc, OU mómc vcndrc ou céder son droit h titrc
gratuit," cn dus ook van het Wetboek van 1830, dat
evenzeer, in art. 854, zeide, dat dc vruchtgebruiker
zijn vruchtgebruik kan verkoopen of zijn rccht om niet
afstaan. Dat dc C. C. sprak van céder son droit,
baart tc meer verwondering, als wij zien hoe Pothier,
de la Ventc no. 549 de Romcinschrcchtclijkc leer om-
trent dc onvervreemdbaarheid van het vruchtgebruik
had overgenomen. l£n nu moge het waar zijn, wat
prof. Opzoomcr\') zct^t, „dat ook dc Fransche wet-
gever het boven uiteengezette beginsel huldigt, al spreekt
hij van „son droit", niet van „Ixwercicc dc son droit",
cn dat, al .stond in ons art. 819 vruchtgebruik in
plaats van vruchtgenot, dc uitlegging toch dezelfde
\') Hel Hurgcrlijk Welhoek verkliuird VIII pg. 207.

te meer als wij zien, waarpver later, dat wel degelijk
t sommige Fransche schrijvers door het gebruik van het

woord „droit" in art. 595 C. C. van een juiste beschou-
wing omtrent den aard van het vruchtgebruik zijn afge-
weken. VVel is het niet te ontkennen, dat de woorden
> alleen nog niet voldoende zouden zijn om het vrucht-

gebruik als het recht, het vruchtgenot als de uitoefe-
ning van dat recht aan te merken, daar, zooals boven
reeds gezegd is, grammaticaal tusschen die beide uit-

di ukkingcn eigenlijk geen vcrnchil bestaat, ni.nar lict ver-
band , waarin die woorden voorkomen , dc wijze waarop
zij als tegenstelling naast elkaar geplaatst zijn, motivccren
onze verklaring voldoende. En nu de aard van het vrucht-
gebruik tot die conclusie bovendien het zijne bijbrengt
14. zoo niet dwingt, is het gebruik van verschillende woorden

van groot nut, te meer daar, zooals wij zien zullen,
overal waar in de wet sprake is van vruchtgenot, aan
het feitelijk clement, dc uitoefening van het vruchtgc-
1 \' . bruik, gedacht is. Consequent is dat verschil, zoo niet

nologie van art. 1427 van het ontwerp van 1820, waar
wij lezen: „dc vruchtgebruiker kan het vruchtgebruik
vervreemden cn met hypotheken bezwaren, zoodanig
I? • echter, dat het door hem overgedragenc recht altijd

eindigt met het ophouden van het vruchtgebruik",
jj: Ten onrechte wordt hier gesproken van het vervrecm-

letten op de volgende woorden: „het door hem over-
gedragene recht" genomen is in den zin van recht en
niet van uitoefening, ofschoon het toevoegsel: „zoodanig
echter dat het door hem overgedragene recht altijd
eindigt met het ophouden van het vruchtgebruik", weer
zou doen vermoeden, dat ook het Ontwerp van 1820
uitging van dc beschouwing, dat het rccht aan dc zijde
des vruchtgebruikers blijft, in geval van overdracht, cn
dus slechts de uitoefening aan den kooper komt.

Een uitoefening van het recht door een ander dan den
rechthebbende blijkt dus bij het vruchtgebruik mogelijk tc
zijn. D/c uitoefening blijft nu ook bij dien ander, zoolang .t

het recht zelf bestaat. G.iat het dus te niet door den
dood des vruchtgebruikers, zoo houdt ook de uitoefe-
ning op. Maar aan den anderen kant, komt degene tc
sterven, aan wien dc uitoefening is verkocht, zoo zal
zij op zijn erfgenamen overgaan cn voor hen blijven
voortduren, wederom zoolang het rccht zelf bestaat.
Sterft dus de vruchtgebruiker, dan houdt nu ook voor
dc erfgenamen van den kooper onmiddellijk dc uitoe-
fening op.

Wanneer het vruchtgebruik door confusio teniet
gaat, welke zal dan de toestand zijn van den kooper
van het vruchtgenot? Stel dat de vermenging plaats
heefl in den persoon des vruchtgebruikers, doordat
hem tengevolge van erfenis of op andere wijze dc
eigendom geworden is van wat hij tc voren slechts in
vruchtgebruik had, dan kan het aan geen twijfel on-
derhevig zijn, of de kooper behoudt zijn rccht op uit-
oefening ook nu zoolang de vruchtgebruiker (thans

zou als het recht zelf, waaruit het voortsproot, bestond,
maar al dien tijd door kan dan ook de kooper er zijn
aanspraak op doen gelden, en het kan hem niet scha-
den , dat intusschen dat recht samengevloeid met, opge-
lost is in den eigendom, en daardoor zijn zelfstandig
bestaan verloren heeft, want het moge niet meer met
een zoodanig zelfstandig bestaan aanwezig zijn, het
bestaat toch nog in den eigendom, en zoolang die toe-
stand duurt, behoudt ook de kooper de uitoefening,
d. i. dus tot den dood des vruchtgebruikers (thans
eigenaar). Terecht zegt Windscheid \'): „das Nämliche
(n.l. dat de uitoefening van den ander niet ophoudt)
musz gelten, wenn der Nieszbraucher seinerseits das

gebene Willensmacht ist zwar formal untergegangen,
aber materiell besteht sie fort." Demolombe *) is van
dezelfde meening. Ten aanzien der consolidatie schrijft
hij : „la consolidation n\'affecte véritablement l\'usufruit
I . dans, aucune de ses conditions propres d\'existence ct

de durée ; la consolidation cc n\'est que la confusion,
I et la confusion n\'éteint pas véritablement les droits;

clic les paralyse, clic en rend rexcrcice relativement
impossible, mais elle n\'est, h le bien\'prendre , qu\'un
accident tout relatif, ct je dirais presque qu\'un simple
Jj fait, qui ne doit pas porter préjudice aux droits acquis

I \'

het vruchtgebruik slechts zijn zelfstandig bestaan ver-
loren heeft, geeft men toe — dit volgt er logisch uit —
dat het niet alle bestaan verloren heeft. Een van beide:
bf het vruchtgebruik bestaat zelfstandig bf het bestaat
niet zelfstandig, maar door en in iets anders; in beide
gevallen echter bestaat het dan toch nog, al is het
op verschillende wijze, en zoolang het maar bestaat,
duurt natuurlijk ook alles wat ermee samenhangt, dus
ook het vruchtgenot, voort.

Maar de vermenging kan ook op andere wijze plaats
hebben, n.1. in den persoon van den eigenaar. Was
dit het geval, doordat de vruchtgebruiker stierf, en
het vruchtgebruik dus weer tot den eigenaar terug-
keerde, zoo is door den dood des vruchtgebruikers het
rccht teniet gegaan , en daardoor ook de uitoefening
van den kooper, omdat de vruchtgebruiker niet meer
na zijn dood kan laten voortduren, wat ccn gevolg is
van iets, dat juist met zijn dood eindigt. Had de ccne
of andere rechtshandeling van den vruchtgebruiker,
cn niet zijn dood, de vermenging veroorzaakt, b.v.
dc afstand aan den eigenaar, zoo geloof ik, dat ook
dan nog dc uitoefening voor den kooper blijft voort-
duren , en niet ophoudt dan met den dood des oor-
spronkelijken vruchtgebruikers. Ik wensch dit punt
nader te bespreken, als ik de gevolgen behandel, die
dc afstand van het vruchtgebruik, door den vruchtge-
bruiker tcn behoeve van den eigenaar gedaan, op dc
rcchtcn van derden heeft.

Als wij ccn oogenblik stilstaan bij een ander recht,
dat ccnigc overeenkomst met het vruchtgebruik heeft,

het recht van gebruik, dan zal het nog duideUjker
blijken, dat en waarom juist bij het vruchtgebruik het
recht niet, maar de uitoefening wel vervreemdbaar is,
en dus uitoefening door een ander dan den recht-
hebbende mogelijk is.

Het recht van gebruik had o^spronkelijk geen an-
dere beteekenis, dan dat het den rechthebbende de
bevoegdheid gaf om van een bepaalde zaak het gebruik
te hebben, maar niets meer. Aldus was de beschou-
wing van het Romeinsche recht, waar de usus nadruk-
kelijk werd verklaard te zijn een usus sine fruetu, in
tegenstelling met het vruchtgebruik, dat bestond uit
de usus et fructus; zoo lezen wij in lex 2 pr. D. de
usu et habitatione VII 8 dc. uitspraak: „cui usus
relictus est uti potest, frui non potcst," cn in de In-
stituten II, 5, I, deze woorden: „minus autem scilicet
juris in usu est quam in usufructu" \'). Intusschen bleek
het voor het practische leven onmogelijk om bij deze
beschouwing te blijven, want door haar zou bij tal
van zaken de usus eigenlijk in niets bestaan. Dc Ro-
meinen hebben, toen zij dit inzagen, zeer terecht
onderscheid gemaakt, wat den omvang van den usus
betreft, naar gelang van de zaak, waarop hij rustte,
door hem bij de eene tc beperken tot het bloote ge-
bruik, maar bij de andere daaraan ook.een zeker recht
op de vruchten tc verbinden. ¹) Aldus was het bij een

\') Cf. nog lex I $ I D. dc usu VII 8: constiluitur ctiam nudus
usus id est sine fruetu, cn lex 12 § 3 en lex 14 pr. codem.

Cf. Huchman: Ueber den Inhalt des Personalservituts des Usus,
Neurenberg 1861. .Men lie ook lex 12 § 2 de usu, waar van den
usuarius eener kudde gezegd wordt: „hoe araplius, etiam mo<lico lactc
nsurum puto\'\'.

woud, waarvan het gebruik, in den strengsten zin opge-
vat , geen ander recht zou opleveren dan om te wande-
len ; vandaar , dat Hadrianus ook een recht op het kap-
pen van de daarin staande boomen toestond\'), met op-
gave van dezelfde reden: „quia, nisi liceret legatariis
caedere silvam et vendere , quemadmodum usufructuariis
licet, nihil habituri cssent ex co legato." Aldus is het
gebruik in het nieuwere recht niet anders dan een
perkt vruchtgebruik geworden«), dat den gebruiker het
recht geeft de zaak tc gebruiken en cr zooveel vruchten
van te trekken als hij voor de dagelijksche behoeften
van zichzelf en zijn gezin noodig heeft, ad usum quoti-
dianum, non ad compendium. Het ontwerp van 1820
stelde dan ook de rechten van vruchtgebruik en gebruik,
in art. 1451, aldus tegenover elkaar: „het onderscheid
tusschen vruchtgebruik en gebruik is hierin gelegen, dat
het laatstgemelde aan den gebruiker alleenlijk het rccht
geeft om de meest dagelijksche vruchten der goederen
te genieten en zulks niet verder dan tot nooddruft van
zichzelven en zijn huisgezin." Onze wet gaat ook ge-
heel van de moderne opvatting van het recht van ge-
bruik uit; ofschoon dit uit geen algemeene defniitic
blijkt, toonen het toch speciale bepalingen, als die van
artt. 868 en 871, duidelijk aan. Maar als daarin dan

het recht van gebruik bestaat, dan ligt het ook in den
aard der zaak, dat het niet aan een ander kan worden
overgedragen, of liever volgt er uit, dat de uitoefening
van dat recht niet van den usuarius kan worden losge-
maakt en aan een ander afgestaan. De uitoefening toch
van het recht van gebruik bestaat natuurlijk in het ge-
bruiken van de zaak en het trekken van dat deel der
vruchten, dat den usuarius voor zijn dagelijksche be-
hoeften toekomt, en hieruit volgt van zelf, dat de
uitoefening bij den een volstrekt niet dezelfde is als
bij den ander, omdat A\'s dagelijksche behoeften niet
die van B. zijn. Hierin ligt dan ook het groote ver-
schil met het vruchtgebruik. Bij hct vruchtgebruik
bestaat de uitoefening in het .gebruik maken van dc
zaak en in het genieten van al haar vruchten; of nu
A al die vruchten pcrcipicert dan of B het doet, is
den eigenaar der zaak volmaakt onverschillig. Maar
bij hct gebruik zal A voor zijn dagelijksche behoeften
en voor dic van zijn gezin misschien eens zooveel
vruchten behoeven als B, cn is hct dus den eigenaar
geenszins hetzelfde, wie den usus van dc zaak heeft.
Bij gebruik is derhalve ook dc uitoefening onvervreemd-
baar, is deze niet anders mogelijk dan door den recht-
hebbende zelf, omdat bij ccn ander dc uitoefening noch
qualitaticf, noch quantitatief dezelfde zou zijn. Bij
vruchtgebruik, waar de uitoefening in omvang en aard
bij ieder dezelfde moet zijn, kan zij zich wel bij een
ander dan den rechthebbende bevinden.

. t

§ 3\' Moet de onvervreemdbaarheid van het vruchtge-
bruik jure constituendo behouden worden?

Bleek het ons, dat onze wet met bewustheid het stel-
sel heeft gehuldigd, dat een scherpe scheiding wil aan-
genomen hebben tusschen recht en uitoefening van het
recht, en , dit toepassende op het vruchtgebruik , conse-
quent — behoudens een enkele afwijking, waarover
later — gebruik maakt van de uitdrukking vruchtge-
bruik , waar van het recht sprake is, en van vruchtgenot
spreekt, waar de uitoefening van het rccht bedoeld
wordt, het zal noodig zijn thans nog een oogenblik stil
te staan bij dc vraag, of die onderscheiding te rccht is
gemaakt, m. a. w. of het toejuiching verdient, dat onze
wet trouw is gebleven aan de oude, ook in het Ro-
meinsche rccht gehuldigde cn door Pothier overgeno-
men leer, die het vruchtgebruik voor onvervreemd-
baar verklaart, cn alleen van het vruchtgenot, de
uitoefening van dat vruchtgebruik, de overdracht toe-
laat. Ware het misschien wenschelijk geweest, zoo
kan men vragen, dat te dezen opzichte met dc oude
beginsels gebroken en ronduit het vruchtgebruik als
rccht vervreemdbaar verklaard was? Verdient dit wel-
licht in jure constituendo aanbeveling ? Mr. B. Mees \')
meent door zijn verhandeling „het bewijs geleverd tc
hebben, dat de wetgever in art. 819 B. W. het vrucht-
gebruik vervreemdbaar had moeten verklaren", daarmee
het antwoond gevende op de te voren\') gestelde vraag:

I) In dc Nieuwe Hijdragen voor RechUKclecrdlicid cn WelficvinK,
1881 , paR. 461 V *) PfiR. 4f>4\'

bij inschulden liet varen". Hij acht in dit opzicht op
, onzen wetgever toepasselijk, wat Windscheid zegt van

de juristen, die ook onder het latere Romeinsche rccht
inschulden onvervreemdbaar noemden, dat zij n.1.:
„nach Aufgeben der Sache das Wort festgehalten haben".\')
i Als grond voor dit gevoelen wordt aangegeven \') „dat

het een ongewettigde gevolgtrekking is te beweren,
dat het vruchtgebruik onvervreemdbaar, onafscheidelijk
is van den persoon, wien het werd verleend, omdat het
bij zijn dood eindigt", en verder heet het: „dat de
wetgever dit beginsel in het minst niet zou schenden,
art. 854 alinea i B. W. onvoorwaardelijk zou blijven
gelden , al verklaarde hij het vruchtgebruik vatbaar voor
I overdracht. Want volgens den regel, dat niemand meer

rccht kan overdragen dan hij zelf heeft, zou het, ook
na dc overdracht, gebonden blijven aan dc voorwaarden
waaronder het was verkregen Wij vinden hier dus de
vroeger besproken argumentatie van Elvers en van Dcrn-
burg voor dc onvervreemdbaarheid van het vruchtge-
bruik naar Romcinsch rccht terug. Ik .sprak daarover
toen reeds met een enkel woord, en kom er nu nader
op terug.

i \'
; t

Men wil dus dc vcrvrccmdba.nrhci«! v^n het vruchtge-
bruik , maar daarnaast moet behouden blijven het be-
ginsel van art. 854 B. W., dat het vruchtgebruik ein-
digt met den dood des vruchtgebruikers. Jn het stelsel

van den heer Mees zou het dus geen zwarigheid ople-
veren , dat A. zijn vruchtgebruik als recht aan B. over-
draagt, en dat nu voor B., ofschoon hij vruchtgebruiker
geworden is, toch het vruchtgebruik ophoudt, terwijl
hij misschien nog jaren leeft, alleen omdat A. sterft.
En toch, zoo gesteld, blijkt dc conclusie louter onge-
rijmdheid te zijn: hoe kan B., die nu een eigen recht
heeft gekregen en zelf vruchtgebruiker is geworden, dit
recht verliezen cn dus ophouden vruchtgebruiker te zijn
door dc omstandigheid dat ccn ander, die met dit rccht
in geen enkel verband meer staat, komt tc sterven?
Die ongerijmdheid zou ophouden, volgens Mr. Mees,
als men nagaat: „dat niemand meer rccht kan over-
dragen dan hij zelf heeft, dc kooper dus een recht
krijgt, dat gebonden blijft aan de voorwaarden, waar-
onder hct was verkregen". Doch door tc zeggen, dat
dc kooper ccn aan voorwaarden verbonden recht krijgt,
werpt men het stelsel zelf der onvervreemdbaarheid om-
ver: als dc kooper ccn recht krijgt, gebonden aan dc
voorwaarden, waaronder het was verkregen, dan krijgt
hij het recht van ccn ander, afhankelijk van al
de omstandigheden, die met dien ander voorvallen,
geen eigen vruchtgebruik, dan wordt hij dus geen
vruchtgebruiker, want werd hij dit, dan moesten hem
tlic omst.nndiglicdcii cn voorwaarden niet kunnen deren,
met n.imc moest hct d.in op zijn recht geen invloed
kunnen hebben, dat dc oorspronkelijke vruchtgebruiker
sterft, maar moest dien ondanks toch zijn rccht kunnen
voortduren. Wat beteekent toch het overdragen van
een rccht ? Niet anders dan dat de rechthebbende dit

recht van zich los maakt en aan een ander verbindt;
maar dan wordt nu ook die ander de rechthebbende,
en bestaat tusschen den vorigen rechthebbende en
het overgedragen recht geenerlei betrekking meer.
Zoo moest dus ook, waar het vruchtgebruik kon
worden overgedragen, de kooper vruchtgebruiker wor-
den en het blijven, zoolang hij leefde. Zegt men :
neen, dat kan nu eenmaal niet, maar hij krijgt
een recht dat gebonden blijft aan de voorwaarden,
waaronder het verkregen was, dan heeft de kooper
ook geen eigen recht verkregen, is hij geen vrucht-
gebruiker geworden, dan .heeft hij een geheel an-
der recht gekregen. En dit is geen ander dan het
recht op de uitoefening van het vruchtgebruik. Dit
voorzeker is aan voorwaarden gebonden, n.1. aan deze
voorwaarde: zoolang de verkooper (vruchtgebruiker)
leeft. Dat dit ophoudt met den dood des vrucht-
gebruikers, is natuurlijk, aangezien zich dan dc voor-
waarde vervult, waaronder de koop gesloten werd.
Het geeft ccn gezonden zin, als ik zeg: ik draag u
over het rccht om mijn rccht uit te oefenen, mijn
recht is persoonlijk, houdt met mijn dood op, dus zal
ook het uwe, dat uit het mijne voortvloeit, met mijn
dood ophouden; maar het is onzin te zeggen: ik
draag u mijn vruchtgebruik over, dit recht is persoon-
lijk en houdt dus met mijn dood op; ik kan u niet
meer overdragen, dan ik zelf heb, en ofschoon gij dus
nu uw recht door mijn dood moet verliezen, zegt dc
wet, immers omdat gij vruchtgebruiker zijt geworden ,
c\'at gij het eigenlijk eerst door den uwen verliest. Zegt

men : het vruchtgebruik is vervreemdbaar, dan is het
dit ook onbepaald, met dat gevolg, dat het, eenmaal
van den oorspronkelijkcn vruchtgebruiker op een ander
overgegaan, nu ook door dezen weer aan een volgen-
den persoon kan worden afgestaan, en zoo in het onein-
dige. Dit toch omvat het begrip vervreemdbaarheid,
zooals het b.v. zijn toepassing vindt bij opstal cn erf-
pacht. Daardoor zou er dus gedurig een nieuwe vrucht-
gebruiker opkomen, zou het vruchtgebruik in duur nu
ook moeten varieeren naar den verschillenden levens-
duur dier verschillende elkaar opvolgende vruchtge-
bruikers, en zoodoende eerst dan een einde vinden,
als een der verkrijgers zich van verdere overdracht
onthield. Maar dan zou daarmee ook, wanneer dit
laatste niet plaats had, voor goed de regel van het
Romeinsche rccht zijn opgegeven, gelijk hij is vervat
in le.x 3 § 2 D. de usufructu VII i cn in I. II 4. i :
„ne tamen in universum inutilcs essent proprictates
semper absccdente usufructu, placuit ccrtis modis
c-xtingui usumfructum ct ad proprietatem revcrti." Daar
men voor deze consequentie terugdeinst, vcrklaait
men, dat het overgedragen recht: van vruchtgebruik
gebonden blijft aan den persoon des verkoopcrs, maar
dan is het ook niet vervreemdbaar meer in den eigen-
lijken zin van het woord.

Waar men aan dc vervreemdbaarheid van het
vrucht^cwö/ alleen blijft vasthouden, daar ontgaat men
deze moeilijkheid. Verkoopt A. zijn vruchtgenot aan
B., wat zou dezen dan beletten het weer aan C. over
tc doen enz..\' Aan het rccht des vruchtgebruikers.

evenmin als aan dat des blooten eigenaars, zou dit in
het minst niet schaden, daar, wie ten slotte ook het
vruchtgenot kreeg, hij het toch altijd slechts zou blijven
behouden, zoolang het vruchtgebruik duurt. Zonder
eenigen grond wil Demolombe i) beweren, dat de kooper
van het vruchtgenot geen recht heeft om dit weder te
verkoopen. Ook Mr. Mees») komt tegen deze onge-
motiveerde uitspraak op.

Wat na het besprokene nog als aanbeveling van
het voorgedragen stelsel bij Mr. Mees moet dienst doen,
dat n.1. het belang van den blooten eigenaar de onver-
vreemdbaarheid niet vordert, daar het hem volkomen
hetzelfde is, of alleen de uitoefening van het recht dan
wel het recht zelf kan worden overgedragen, is zeker
al een zeer zwak argument, daar toch, waar de aard
van een recht meebrengt dat het onvervreemdbaar is ,
het al of niet belang hebben van den blooten eigenaar
bij de vervreemdbaarheid wel niet zal kunnen strekken
om een beginsel tc doen aannemen, dat met dien aard
zelf in strijd is.

Ik moet eindelijk nog protest aanteekcnen tegen de
slotwoorden van dit eerste argument van den heer
Mees voor de vervreemdbaarheid van het vruchtge-
bruik. Ik bedoel de volgende uitspraak: „het rccht van
gebruik is uit zijn aard onvervreemdbaar,, omdat zijn
omvang afhangt van des gebruikers behoeften; maar dc
rechten van den vruchtgebruiker zijn objectief begrensd."
Dat het rccht van gebruik uit zijn aard onvervreemd-
baar is , zal niemand tegenspreken, maar dat het dit

zou zijn, „omdat zijn omvang afhangt van des gebruikers
behoeftenzou ik niet wenschen te onderschrijven ,
omdat hiermee verward worden het rccht en zijn uit-
oefening. Omdat de behoeften van den eenen gebruiker
niet zijn die van den ander, daarom is de tiitoefening
van het recht van gebruik onvervreemdbaar, maar niet
het recht; dit is onvervreemdbaar om den aard van
het recht van gebruik als een aan den persoon gebon-
den , van zijn bestaan afhankelijk, rccht. Dat de
rechten van den vruchtgebruiker objectief begrensd zijn,
betreft ook weer de uitoefening, omdat bij het vruchtge-
bruik alle vruchten getrokken worden , en dus dc omvang
der uitoefening dezelfde is voor A en voor B. Gebruik
en vruchtgebruik gaan zoover samen, dat bij beide het
rccht an sich onvervreemdbaar is, omdat het eindigt met
den dood van den rechthebbende, maar zij wijken van
elkaar af, in zooverre bij het cenc ook de uitoefening
niet, bij het andere wel vervreemdbaar is, omdat bij
het eene dc uitoefening verschilt naar gelang van den
persoon wien het toekomt, bij het andere niet. Na
hetgeen reeds vroeger hierover gezegd is, behoef ik er
thans niet langer bij stil te staan. Ik wil alleen nog
opmerken, dat wij bij Mr. Mees dezelfde verwarring tus-
schen recht en uitoefening zien als bij Elvcrs, waarover
bovcn gesproken is, en dezelkle zonderlinge conclusie,
die het rccht van vruchtgebruik vervreemdbaar verklaart
omdat de uitoefening er van bij allen dezelfde is. Ook
Dcmolombc\') vervalt in ditzelfde euvel. Dat de rech-
ten van den vruchtgebruiker objectief begrensd zijn, kan

dus nooit een argument zijn voor de vervreemdbaar-
heid van het recht, maar alleen voor die van de uit-
oefening van het recht.

De heer Mees tracht zijn meening ook nog ingang
te doen vinden door bestrijding van het door Muther \')
voor de onvervreemdbaarheid van het vruchtgebruik aan-
gevoerde argument, dat n.l. „das Recht des Ususfruc"
tus auch deszhalb unübertragbar sein musz, weil es
nicht reines Recht, sondern Recht mit Pflichten ge-
mischt ist," want, zoo zegt Mr. Mees»), „het spreekt
van zelf, dat de vruchtgebruiker zich aan zijn verplich-
tingen niet kan onttrekken, door zijn recht over te
dragen. Maar zal men dengene, die in alle rechten
en verplichtingen van den oorspronkelijken vruchtge-
bruiker getreden is, geen eigenaar van het rccht mogen
noemen, omdat, buiten hem, nog ccn ander voor dic
verplichtingen aansprakelijk is ?" Ik antwoord hierop ,
dat de kooper geen rechthebbende — men vermijdc dc
uitdrukking: eigenaar van het recht\') — geworden is
in dien zin, dat hij nu het rccht van vruchtgebruik
heeft, want.was hij dit, dan zou hij met dat recht ook
alle verplichtingen hebben overgenomen, cn de ander van
alle aansprakelijkheid daarvoor bevrijd zijn. Blijven cr
bij den verkooper nog verplichtingen over, dan heeft
hij ook niet zijn rccht als zoodanig overgedragen: als
H, door koop van A, vruchtgebruiker geworden is,
hoe zal dan A nog aansprakelijk kunnen zijn voor
het salva rerum substantia cn daarvoor cautie moeten

Stellen ? Is hij dit wel, dan is B ook geen vruchtge-
bruiker. Dat A de verplichtingen, die hem zijn vrucht-
gebruik oplegt, behoudt, laat zich alleen\'dan verklaren,
als hij ook zijn recht heeft behouden, en B slechts het
recht op de uitoefening van het vruchtgebruik gekregen
heeft. Ik kan om die reden ook niet de uitspraak
beamen, dat een wetsartikel in den geest van art. 1427
van het ontwerp van 1820 niet tegen de logica zou zon-
digen, daar m. i. in dit artikel de woorden; „de vrucht-
gebruiker kan het vruchtgebruik vervreemden en met
hypotheek bezwaren" in lijnrechten strijd zijn met de
daaropvolgende: „zoodanig echter dat het door hem
overgedragene recht altijd eindigt met het ophouden
van het vruchtgebruik." Houdt het overgedragene recht
op met het eindigen van het vruchtgebruik, dan is
het overgedragene recht geen recht van vruchtgebruik
voor den kooper, want was het dit, \'dan moest het
ook met diens dood eindigen. j!

ik overtuigd ben door dc rcdcnccringcn der Fran-
sche schrijvers, die, wat Mr. Mees als jus consti-
tuendum aanprijst, voor jus constitutum verklaren cn
art. 595 C. C. goedkeuren. In dit artikel vinden wij
dc woorden: „rusufruitier peut vcndrc ou céder son
(/roit titrc gratuit." Hiermee .schijnt dc vervreemd-
baarheid van het vruchtgebruik gehuldigd tc zijn. In
werkelijkheid kan dit dc bedoeling niet zijn geweest.

/ ! .

Terecht schrijft prof. Opzoomer i): „ik kan daar
slechts andere woorden, geen andere rechtsopvatting in-
zien." Het gebruik van het woord „droit" door den
C. C. kan niet anders dan als een verkeerde schrijf-
wijze aangemerkt worden. Het beginsel van het Ro-
meinsche recht omtrent de onvervreemdbaarheid van
het vruchtgebruik kan niet door den Code zijn opge-
geven. Maleville haalt bij art. 595 C. C. lex 9 § 2
de usufr. sqq. en meer speciaal de woorden van lex 12
§ 2 codem: „fruendam concedere potest, locare vel ven-
dere" aan, en zegt, dat hierover onder de Romeinsche
juristen een woordenstrijd bestond, omdat men wel wilde,
dat de vruchtgebruiker aan een derden persoon zou kun-
nen afstaan en overdragen, verkoopen of verpachten de
bevoegdheid om van de aan het vruchtgebruik onderwor-
pen zaak het genot te hebben, maar volhield, dat hij
niet zijn recht van vruchtgebruik zelf kon afstaan.
Hij laat daarop volgen : „et certainement l\'usufrui-
tier ne pouvait pas passer son droit èi un autre, dans
ce sens que celui-ci devint usufruitier , et que la durée de
l\'usufruit dépendit désormais dc sa vie ; mais rien n\'em-
pûche que l\'usufruitier ne cède son droit îi un autre,
I . pourque celui-ci en jouisse pendant le temps et de la

manière dont l\'autre en pouvait jouir." Dil ailes is vol-
komen waar en bevat een juiste onderscheiding tusschen
het overdragen van het recht, zoodanig, dat dc ver-
!\' krijger zelf vruchtgebruiker wordt, zoolang als //(/\'leeft.

\') Analyse rnisonnéc dc la discussion du C. C. au conseil d\'clat
II Pt\'. 59-

en tusschen het overdragen van de bevoegdheid om dat
vruchtgebruik te genieten, zoolang als de vruchtgebruiker
leeft, terwijl terecht wordt aangemerkt, dat het eerste
niet mogelijk is, aan het tweede niets in den weg staat.
Maar hoe is het dan mogelijk, waar men zich van dat
alles duidelijk rekenschap gegeven heeft, nog te zeggen,
dat de Romeinsche juristen , die dezelfde juiste onder-
scheiding maakten, slechts over woorden twistten ! En
dat als men, ondanks de verkeerde uitdrukking van
den Code, het verschil in de zaak zelve zeer goed
gevoelt !

Vele Fransche schrijvers (het werd reeds vroeger op-
gemerkt) hebben, wel verre van in hun commentaren
de fout van den C. C. te verbeteren cn het beginsel
zelf te handhaven, zich krampachtig aan het woord
„droit" vastgehouden cn daarop voortgebouwd. Zoo
schrijft Toullier\') eenvoudig dc woorden van art. 595
C. C. na, cn voegt cr tot toelichting deze woorden bij :
„et la disposition qu\'il cn (n.l. dc l\'usulruit) fait, con-
serve son droit". Alsof daarmee niet de grootst mo-
gelijke contradictie gezegd was 1 I loc kan ik mijn rccht
behouden als ik het vervreemd heb? Het is altijd weer
hetzelfde resultaat waartoe men geraakt: steeds zweeft
bij dergelijke uitspraken den schrijver het vruchtgenot
voor den geest, daar men kan zeggen, dat, ondanks de
beschikking hierover, dc vruchtgebruiker „conserve
son droit". Toullier meent zich voor zijn beweren te
kunnen beroepen op le.\\ 12 § 2 D. de usufructu III. i.,
maar ik geloof, dat deze plaats geheel tcgcn hem is,

immers wij lezen er: „usufructuarius, vel ipse frui ea
re, vel alii fruendam concedere (duidt dit fmendam
niet op de uitoefening ?) vel locare vel vendere (altijd
nog de uitoefening) potest" ; en nog duidelijker pleiten
voor mij de volgende woorden : „nam et qui locat utitur
et qui vendit (utitur) sed et si alio precario concédât vel
donet, puto eum uti: atque ideo retineri usumfructum".
Na hetgeen boven reeds over het Romeinsche recht en
over deze en andere plaatsen gezegd is, behoef ik
hierbij thans niet langer stil te staan. Keeren wij tot
de Fransche schrijvers terug. Marcadé maakt het niet
beter dan Toullier. Hij toch \') tracht het beginsel van
de vervreemdbaarheid van het ^vruchtgebruik in over-
eenstemming te brengen met de bepaling dat het vrucht-
gebruik eindigt door den dood des oorspronkelijken
vruchtgebruikers, en wel door den nadruk te leggen op
het „céder son droit" van art. 595 C. C. Daardoor levert
hij een betoog, dat in zonderlingheid zijn weerga niet vindt,
en dan ook terecht door Prof. Opzoomer \') bespot wordt.
„Je ne puis", zoo zegt Marcadé, „que céder mon usu-
fruit, je n\'ai pas le droit de créer à votre profit un
usufruit nouveau et différent du mien ... Ce sera donc
toujours par mon décès et non par le vôtre que l\'usu-
fruit aliéné à votre profit s\'étiendra : autrement il n\'y
aurait plus aliénation et transmission de mon usufruit,
mais création d\'un usufruit nouveau ccqui dépasserait
mes pouvoirs". Ook hier dus, evenals bij Mr. Mecs,
steun gezocht in "den regel: nemo plus juris in alterum

transferre potest quam ipse habet. En ook hier de con;
clusie, waartoe men dan geraken moet: ik kan u mijn
vruchtgebruik overdragen, maar gij wordt toch geen
vruchtgebruiker, gij krijgt slechts mijn recht. Marcadé
is zoozeer van zijn goed recht overtuigd, dat hij zelfs
Demante bestrijdt, waar deze de woorden „son droit"
wil vervangen hebben door l\'exercice de son droit \').

Na daarop nog wat voortgegaan te zijn, vraagt hij
ten slotte zeer verbaasd, als ware met die aanmerking
de onmogelijkheid van hét tegengestelde systeem on-
verbiddelijk blootgelegd : „si le cessionaire d\'un droit
d\'usufruit n\'en obtenait que l\'e.xercice, h qui donc la
joui.ssance du droit c\'est à dire le droit lui mCme,
appartiendrait elleNatuurlijk aan den oorspronkclijken
vruchtgebruiker, die slechts de uitoefening van zijn
rccht verkocht heeft en dit rccht zelf dus voor zich
heeft behouden. Demolombe zegt met meer woorden
eigenlijk precies hetzelfde. Eerst wordt ") meegedeeld,
dat dc vruchtgebruiker zijn rccht kan verkoopen, om
de eenvoudige reden dat het iets is wat hem toekomt,
evenzeer dus als dc eigenaar zijn eigendom kan ver-
koopen. Maar daarna wordt toch *) de vraag gedaan,
of dit verkochte nu wel het rccht, dan wel misschien
de uitoefening is. Ilct antwoord luidt zeer beslist
ten voordeclc van het rccht. Nieuwe argumenten wor-
den niet aangevoerd; dc uitdrukking „son droit" in
art. 59S C. C. is ook hier hct zwaartepunt, lîetcr in-

\') rrogranimc I no. 6oi : il (n.1. dc vruchtKcbruikcr) poul f.iirc jouir
un autre à sa placc... cn vcnd.vit ou cödant gratuitement son droit,
c\'c»t à dire rexercicc dc son droit.

zicht m de zaak heeft Rogron \'), die, ondanks het
vendre ou céder son droit van den C. C., bij art.
595 C. C. aanteekent: „Ce n\'est pas précisément son
droit d\'usufruit qu\'il peut vendre ou céder, ce n\'est
que l\'exercice de ce droit, c\'est à dire la faculté de
percevoir les fruits à sa place. Quant au droit lui môme,
il continue de reposer sur la tête de l\'usufruitier. Ainsi
c\'est à la mort de ce dernier qu\'il s\'étiendrait et non
à celle du cessionnaire".

Ik blijf derhalve meenen, dat, als de wet het vrucht-
gebruik vervreemdbaar verklaarde, een flagrante strijd
tusschen artt. 819 en 854 B. W. zou zijn in het leven
geroepen, terwijl nu, cloor in art. 819 te onderscheiden
tusschen het zelf uitoefenen van het recht en het over-
dragen van het vruchtgejiot, onze wet het juiste be-
ginsel heeft gehuldigd. Wat betreft het tweede argu-
ment van den heer Mees voor de vervreemdbaarheid
van het vruchtgebruik als recht: „dat het n.1. voor de
toepassing onverschillig is, of het recht zelf dan wel de
uitoefening er van voor overdracht vatbaar wordt ge-
acht" , dit wensch ik later tc bespreken in verband
met het verhypothekeeren en het afstand doen van het
vruchtgebruik, waartoe ik thans overga.

Dc vruchtgebruiker kan ook, volgens art. 819 B. W.,
het vrucht^^wö/ bezwaren. Zicii wij art. 1210, dat
een opsomming geeft van de zaken, waarop hypotheek

kan gevestigd worden, dan vinden wij daarbij sub. no. 2 ji^jjj
ook genoemd: het vrnchtgcbruik derzelve goederen (dat

in den handel zijn). De C. C. spreekt in art. 595 (ons \';.j;i
art. 819) niet van het verhypothekeeren van het vrucht-

van het vruchtgebruik op te vattenWij, die blijven
vasthouden aan de oude leer van het Romeinsche recht,
en die ook door onze wet gehuldigd is, van de onver-
vreemdbaarheid van het vruchtgebruik, zouden per
consequentiam terstond de verklaring moeten afleggen,
dat het vestigen van hypotheek op vruchtgebruik
een onmogelijkheid is, aangezien datgene, wat niet ver-
vreemd kan worden, ook niet voor bezwaren vatbaar
is, daar toch\' dc hypotheekhouder, als zijn schulde-
naar niet aan zijn verplichtingen voldoet, het vrucht-
gebruik zal gaan verkoopen, en dit juist onmogelijk is
om de onvervreemdbaarheid van dat vruchtgebruik. In
ons oog moet dus art. 1210 B. W., dat onder dc voor
hypotheek vatbare zaken ook het vruchtgebruik aan
onroerende goederen opnoemt, een ongerijmdheid, een
met den aard van het vruchtgebruik strijdig beginsel
uitspreken. En zeker zou, als wij elders in de wet
geen steun vonden, art. 1210 moeilijkheid opleveren.
Maar dien steun, waardoor het beginsel ongeschon-
den kan gehandhaafd blijven, vcr.schaft ons art. 819

Intusschen, op zich zelf beschouwd, zou ook art. 819
nog geen voldoende solutie kunnen geven.. Vruchtge-
not toch hebben wij leeren kennen (en het bleek ons,
dat ook onze wet het als zoodanig opvat) als de, feite-
lijke uitoefening van het recht van vruchtgebruik. Hoe
is het nu mogelijk , op zoo iets feitelijks hypotheek te
vestigen? Het klinkt dan ook eenigszins vreemd als
prof. Diephuis\') zegt: „het genot der zaak kan de
vruchtgebruiker bezwaren" , en \') „overigens zij aange-
merkt, dat een hypotheek gevestigd op een vruchtge-
bruik geen recht geeft op de vruchten, maar alleen
kleeft op het recht tot de vruchten, afgescheiden van
den eigendom, het vruchtgenot, gelijk art. 819 a B.W.
het noemt." In zooverre echter bevatten deze woorden
waarheid, dat, waar men spreekt van het bezwaren van hct
vruchtgenot, dit dan ook in zich sluit, dat, als de hypo-

\') N. B. R. IV § 77, le druk; ook in den 3e druk wordt deze voor-
stelling aangetroffen blijkens de woorden (VII pg. 138): „Intusschen kan
volgens art. 819a wel het vruchtgenot-... de uitoefening van het recht
des vruchtgebruikers .... bczw.oard ... worden." De daarop volgende
woorden doen echter vermoeden, dat als object der hypotheek niet dit
vruchtgenot beschouwd wordt: „En hierdoor laat hct zich verklaren dat
het vruchtgebruik.-, in art. 1210 gezegd kon worden, vatbaar voor
hypotheek te zijn., . De schuldeischer kan het vruchtgenot doen ver-
koopen enz."

V § 909. Zie ook den derden druk VII p\'g, 377, waar, even-
zeer als op dc 200 even aangeh.ialde pg. 138, gezegd wordt, dat dc
schuldeischer enkel hct genot kan doen verkoopen. Intusschen blijkt
uit geen van beide plaatsen met voldoende zekerheid, wat door prof.
Diephuis als het object dcr hypotheek beschouwd wordt. Alleen wordt
gezegd wat de hypotheekhouder, die tot executie overgaat, zal verkoopeni
niet, waarop eigenlijk de hypotheek rust, op het vruchtgebruik o(, op
het vruchtgenot.

theekhouder tot executie overgaat, deze, met het oog |
op de onvervreemdbaarheid van het vruchtgebruik als
recht, alleen hierin zou kunnen bestaan, dat hij dit

nieszung eines Grundstüks der Gegenstand des Rechts
(n.1. van de hypotheek), so besteht dieses nicht in dem
Rechte sich aus den Früchten des Grundstücks be-
zahlt zu machen, sondern nur in dem Rechte, die Nutz-
nieszung (mit Vorbehalt des Eigenthums) zur Versteige-
rung zu bringen." Ik geloof niet, dat hiermee een be-
vredigende oplossing verkregen is. Dat de hypotheek
op een vruchtgebruik niet daarin bestaat, dat dc hypo-
theekhouder voldoening kan zoeken in dc vruchten,
spreekt wel van zelf, daar dc hypotheek niet op dc
vruchten gevestigd is en ook niet gevestigd kan zijn.
Maar een Versteigerung der Nutznicszung kan evenmin
I) Handbuch de« Französischen Civilrechts II, pg. 67,

het gevolg zijn, daar nu eenmaal het vruchtgebruik,
als recht, niet verkocht kan worden. Het is dus ook
hier weer dezelfde foutieve conclusie uit de foutieve
woorden van art. 595 C. C.

Ik meen, dat men hypotheek op vruchtgebruik
aldus moet verklaren, dat men de artt. 819 en 1210
B. W. met elkaar in verband brengt. Men moet uit-
gaan van art. I2iü, dat voor hypotheek vatbaar ver-
klaart het vruchtgebruik aan onroerende goederen.
Vestigt men hypotheek op een vruchtgebruik, zoo
is inderdaad het vruchtgebruik als recht het voorwerp
dier onderzetting, datgene, waarop zij drukt, maar
ook alleen zoolang dat gevestigd zijn duurt, want gaat
de hypotheekhouder, als zijn schuldenaar niet aan zijn
verphchtingen voldoet, tot executie over, dan zal hij
niet het vruchtgebruik verkoopen, want dit is in het
stelsel der onvervreemdbaarheid onmogelijk, maar hij
zal het vruchtgenot, d. i. de uitoefening van het recht
van vruchtgebruik, verkoopen, zoodat hij, die bij dien
executorialen verkoop kooper wordt, voortaan het ge-
not van het vruchtgebruik hebben zal. Dit dicnc ter
aansluiting aan hetgeen ik vroeger gezegd heb naar
aanleiding van hypotheek op het vruchtgebruik volgens
het Romeinsche recht, en de daaruit door Elvcrs ge-
putte argumenten voor dc vervrcemdbaarhcid van het
vruchtgebruik als rccht. Voor den toestand , waarin het
vruchtgebruik verkeert, zoolang nog maar dc hypotheek
gevestigd cn nog niet geëxecuteerd is, geldt dus art.
1210, maar voor dien, waarin het vruchtgebruik ge-

819. Ieder dezer artikelen op zich zelf is dus niet vol-
doende om hypotheek op vruchtgebruik te verklaren;
het eene in verband gebracht met het andere geeft
daarentegen een juiste en bevredigende solutie. Stel:
art. 819 stond niet in ons B. W., of liever het be-
vatte niet de woorden: „of het vruchtgenot bezwaren",
zoodat over hypotheek op vruchtgebruik geen andere
wettelijke bepaling werd gevonden dan dic van art.
1210, dan zou dit artikel niet meer alleen moeten die-
nen om te zeggen, dat een hypotheek op het vrucht-
gebruik kan rusten, maar ook, waarin de e.xecutie be-
staat, cn dit zou dan moeten zijn; verkoop van het
wxnchXgebntik, en dat is een onmogelijkheid. Stel nu:
art. 819 was hct eenige artikel in hct B. W., dat van
verhypothekecren van vruchtgebruik sprak, dan zouden
wij niet anders weten, dan dat hct y/vwc\\\\tgetiot be-
zwaard kon worden; dit nu zou dan wederom moeten
beteckcnen èn dat dc hypotheek daarop rust ün dat
de executie zich daartoe bepaalt, maar slechts hct
laatste is waar, hct eerste niet, daar hypotheek niet
op iets feitelijks rust. Heeft men nu echter naast art.
1210 ook art. 819, dan komt men tot deze oplossing:
de hypotheek rust op hct vvwchtgcbruik, als recht,
maar bij executie wordt het vrucht^rwö^, dc uitoefening
van dat recht, verkocht, en komt deze dus in han-
den van den kooper. Zoodoende krijgt men ook dan
weder een geval van uitoejeniug van een recht door
een ander dan den rechthebbende, cn wordt ook weer
door de mogelijkheid, dat soms een recht door een
ander dan den rechthebbende kan uitgeoefend wor-

den, de oplossing voor de zich opdoende moeilijkheden
gevonden. De zaak zoo opvattende komt men vol-
strekt niet in strijd met de onvervreemdbaarheid van
het vruchtgebruik als recht. Want wel is het waar,
dat, wat niet vervreemd kan worden, ook niet voor
hypotheek vatbaar is, maar dit geldt slechts in zooverre
als de executie der hypotheek zou moeten bestaan in
het verkoopen van die onvervreemdbare zaak, en dit
juist ontgaat men door de hier gegeven verklaring.
Sta ik mijn schuldeischer een hypotheek toe op mijn
vruchtgebruik, dan pracjudicieer ik daarmee nog in
geenen deele aan de onvervreemdbaarheid van dat
vruchtgebruik, want dat zou ik doen, zoodra ik zelf
ophield vruchtgebruiker te zijn, om het een ander tc
doen worden, en daarvan kan in het geval van ver-
hypothekeeren geen sprake zijn: hij, die als onder-
pand voor een schuld een vruchtgebruik krijgt, zal
zich nooit als vruchtgebruiker beschouwen. Het ver-
leenen van hypotheek op mijn vruchtgebruik laat dus
mij in mijn volle recht, en cr zou eerst dan van ccn
vervreemding er van gesproken kunnen worden, als
later de hypotheekhouder krachtens dc onherroepelijke
volmacht tot verkoop van dat vruchtgebruik overging,
maar juist dit is niet het geval, daar slechts dc 7iit-
ocfatiug van het vruchtgebruik verkocht wordt, en dus
de kooper op die uitoefening rccht krijgt, in den om-
vang, waarin dc vruchtgebruiker haar zou hebben.
Waar toch ccn scheiding is ontstaan tusschen recht cn
uitoefening, doordat niet meer beide in handen van den.
rechthebbende zijn, maar dc uitoefening bij een ander

is gekomen, daar heeft deze haar geheel op dezelfde
wijze als te voren de rechthebbende haar had.

Windscheid stelt zich hypotheek op het vruchtge-
bruik, naar ik meen, voor gelijk ik haar hier uiteen-
gezet heb. In § 239zegt hij, sprekende van Pfand-
recht an unkörperlichen Sachen: „das Pfandrecht am
Nieszbrauch, an der Emphyteusis und an der Super-
ficies gibt die Bcfugnisz, durch Geltendmachung der
diesen Rechten entsprechenden Ansprüche sich in den
Besitz des Rechts zu setzen , bez. sich im Besitz des-
selben zu erhalten; ferner die Befugnisz je nach der
Natur des Rechts, das Recht selbst oder dessen Aus-
übung zu veräuszerenen daar nu in § 227 gezegd
was, dat pandrecht ook aan vruchtgebruik mogelijk
is: „welcher, wenn auch nicht dem Rechte, doch der
Ausübung nach vcräuszcrt werden kann," zoo volgt
hieruit, dat ook Windschcid meent, dat dc hypotheek
rust op het vruchtgebruik als rccht, cn dat, daar zijn
natuur meebrengt, dat het niet als recht, maar alleen
in zijn uitoefening vervreemdbaar is, bij eventueele
executie slechts deze verkocht wordt. En daarmee is
het beginsel dcr onvrcemdbaarhcid in geen enkel op-
zicht geschaad.

Tot juister inzicht van" deze verklaring zal het ook
thans weer zijn nut hebben, om ccn vergelijking te
maken met het rccht van gebruik. Is dit voor hypotheek
vatbaar.\' Stel: ccn schuldenaar geeft zijn schuldeischer
tot waarborg voor zijn schuldvordering een rccht van
gebruik op ccn onroerende zaak. Dit op zichzelf zou

< Hï

niet onmogelijk zijn, daar hypotheek kan gevestigd
worden op alle onroerende zaken, die maar niet extra
commercium zijn (art. 1210 no. l B. W.), en van het
recht van gebruik niet gezegd kan worden, dat het
extra commercium is. Het is wel onvervreemdbaar,
maar niet buiten den handel, wat volstrekt niet het-
zelfde is. Ten onrechte heeft prof. Diephuis \') het recht
van gebruik genoemd onder de zaken, die niet in den
handel zijn. Het gevolg van hypotheek op gebruik
zal echter zijn dat, als de schuldenaar zijn verplich-
tingen niet nakomt, de hypotheekhouder dit recht van
gebruik gaat verkoopen, maar daar, zooals ik reeds
vroeger gezegd heb, het recht van gebruik om zijn
aard, als zijnde een aan den persoon des rechthebben-
den gebonden, met zijn dood eindigend recht, onver-
vreemdbaar is, zoo is die verkoop onmogelijk, en dus
ook daarom de hypotheek. Maar kan dan niet ook
hier, evenals bij het vruchtgebruik, de executie bestaan
in het verkoopen van de uitoefening van het rccht van
gebruik.^ Ook dit niet, want ook de uitoefening van
het gebruiksrecht is onvervreemdbaar; dc reden waarom
is reeds vroeger meegedeeld, cn het is derhalve onnoo-
dig daarop terug tc komen. Blijkt het dus dat, waar
men op het rccht van gebruik hypotheek vestigde,
c-xecutic van die hypotheek niet zou kunnen worden
verkregen, daar zij noch in den verkoop van het rccht,
noch in dien van dc uitoefening kan bestaan, dan is
\'het ook duidelijk, dat die hypotheek zelf een onmogc-
ijkhcid is. En bij vruchtgebruik bn bij gebruik zou

hypotheek onbestaanbaar zijn, als de executie in ver-
koop van het recht moest bestaan, en op niets anders
kon uitloopen. Daar nu echter die executie ook nog
kan bestaan in verkoop van de uitoefening, maar alleen
bij hypotheek op het vruchtgebruik, niet bij die op
het gebruik, zoo is om die reden de eerste wel, de
tweede niet mogelijk. Om de gevolgen, die een hy-
potheek noodzakelijk met zich brengt, is zij dus aan
het recht van gebruik onbestaanbaar, omdat die ge-
volgen daarbij niet bereikt kunnen worden, m. a. w.
omdat het gebruik tot die rechten behoort, die, zooals
Sohm \') zegt: „einen Vermögenswerth zu produciren
nicht vermögen", daar zij „zur Befriedigung durchaus
individueller Bcdürfnisze bestimmt das Vermögen des
berechtigten Subjects wohl vergröszeren, aber nicht
bereicheren". Immers, zoo verklaart Sohm deze uit-
spraak nader, „sic führen wohl im Resultat einen Ver-
mögcnsvortheil mit sich und haben darum ein Vermö-
gensinteresse, stellen aber, weil sie selbst bestimmte
Zwecke verfolgen, keinen Vermögenswerth zu Gebote,
über den das Subject nach seiner Willkür und zu seinen
Zwcckcn frei disponiren könnte. Es kann darum hier
aurh nicht durch Verpfändung über einen solchen, etwa
vermittelst dieser Rechte zu erreichenden Vermögens-
werth disponirt werden". Zoo ook in dcnzelfden geest
Dernburg\'): „In der That entzog sich eine Classc von
Servituten absolut der Vcrpf.\'lndbarkeit. Es gehört hier-
her der Usus, der dem Usuar nur die Bcfugnisz zur

unmittelbaren Befriedigung seiner Bedürfnisse gewährt".
En daarna met betrekking tot het vruchtgebruik: „An-
ders der Ususfruct. Auch dieses dingliche Recht hat
ausschHeszlich zum Zweck, dem Subject, zu dessen
Gunsten es constituirt ist, einen Vortheil zu verschaffen.
Allein der Usufructuar ist nicht zu einer unmittelbaren
und directen Nutzung genöthigt, er kann sich deren
oeconomischen Werth durch eine Verpachtung, einen
Verkauf verschaffen. Und so war auch der Verpfänd-
barkeit eine Thür geöffnet". En later»)\': „seit der Usu-
fructuar die Ausübung seines Rechts in fester Weise
verkaufen konnte, konnte er dasselbe natürlich auch
zum Zweck des Pfandrechts verwerthen".

Is deze verklaring van het vestigen van hypotheek
op vruchtgebruik dc ware, dan blijkt het, dat onze
wet met haar verschillende terminologie geen onjuist
stelsel gehuldigd heeft, daar dan terecht in art. 1210
van het vrvic\\\\Xgcbruik als rccht gesproken wordt, als
zijnde datgene, waarop dc hypotheek gevestigd wordt,
(maar ook nog niet meer, getuige dc woorden
van art. 1210 zelf: „voor hypotheek zijn vatbaar",
die dus nog niets meer doen dan verklaren, waar-
op de hypotheek gevestigd kan worden, zonder zich
ook in het minst maar over het verdere verloop
van die hypotheek uit te laten), cn daarnaast in art.
819 van het vrucht^r//«?/, als zijnde dc uitoefening,
die bij e.xccutic verkocht wordt. Het spreekt dus na
het gezegde van zelf, dat ik niet ten volle dc woorden
van Mr. Mees¹) kan onderschrijven, dat men: „in

de genoemde artikelen (d. i. in art. 1210 B. W. en in
art. 491 W. V. B. Rv.) vruchtgenot moet lezen in
plaats van vruchtgebruik". Ik beaam deze uitspraak
voor art. 491 W. v. B. Rv., maar niet voor art. 1210 B. W.

Dat werkelijk art. 819 de genoemde phase van den
hypothekairen toestand op het oog heeft, blijkt m. i. uit
het geheele verband van dat artikel: eerst toch wordt ge-
zegd, dat dc vruchtgebruiker zijn vruchtgenot kan ver-
koopen, cn onmiddellijk daarop, dat hij het kan be-
zwaren ; hieruit volgt m. i. duidelijk dat, bij het noe-
men van het bezwaren, gedacht is aan dat oogenblik
uit het leven der hypotheek, waarin het op verkoop
aankomt. Eerst dus in dat artikel dc zelfstandige ver-
koop van het vruchtgenot door den vruchtgebruiker,
daarnaast dc verkoop van dat vruchtgenot door den
hypotheekhouder, ten gevolge eener uit kracht van art.
1210 op het vrucht^r^n/i^\' verleende hypotheek. Beide
gevallen hebben ten gevolge uitoefening van het rccht
van vrttchtgcbruik door ccn ander dan den rechtheb-
bende, den vruchtgebruiker. Door deze verklaring ont-
gaat de wetgever verwijten, als die van Mr. Mees\'),
als zou hij n.1. hypotheken kenne:; op het zakelijk
rccht, om eens anders zakelijk rccht uit te oefenen.

Niet anders dan de hier gegeven voorstelling is,
naar ik meen , die van Sintenis\') omtrent hypotheek
op vruchtgebruik, als hij, na dc onmogelijkheid van
verpanding van de Servitutes reales aangetoond te heb-

beni), op grond dat deze, noch wat het recht, noch
wat de uitoefening betreft, van het praedium dominans
gescheiden kunnen worden, aldus voortgaat: „Umge-
kehrt verhält es sich mit dem Nieszbrauch, soweit
bei ihm eine Ueberlassung der Ausübung an einen
Andern überhaupt gestattet ist; dessen Verpfändung,
als die eines bestehenden Rechts, ist ausdrücklich
anerkannt. Die Entwickelung der dadurch eintretenden ,
rechtlichen Verhältnisse hat gar keine Schwierigkeiten,
weil der Nieszbrauch hier schon als Recht in bestimm-
ten Grenzen besteht. Der Nieszbraucher kann dieses
Rccht bekanntlich keinem Andern abtreten, sondern
nur dessen Ausübung, sei es durch Verkauf, Ccssion,
Pacht oder sonst ein geeignetes Rechtsgeschäft; hiehcr
gehört auch die Verpfändung. Der Pfandgläubiger wird
aber so wenig dadurch Nieszbraucher, wie der Käufer;
sein Pfandrecht gewährt ihm nur... das Recht den
Nicszbrauch selbst ebenso zu vcräuszcrcn, wie cs der
Nieszbraucher gekonnt hätte, d. h. seine Ausübung."

Van welken duur is dc hypotheek op hct vrucht-
gebruik cn het recht van den kooper op hct vrucht-
genot.\' Dc C. C. zegt in art. 2118, dat de vrucht-
gebruiker zijn vruchtgebruik mag bezwaren „pendant
lc tcmps de sa durée", en het Ontwerp van 1820
had, in art. 1427, een dergelijke uitspr.iak: „zoodanig
echter dat hct door hem (vruchtgebruiker) ovcrgedra-

Wanneer het vruchtgebruik verhypothekeerd wordt,
dan rust de hypotheek op een recht, dat niet voor
altijd als waarborg voor de schuldvordering des credi-
teurs kan strekken. Immers het vruchtgebruik heeft
slechts een tijdelijk bestaan, daar het teniet gaat
zoodra het subject sterft (art. 854 B. W.). De vrucht-
gebruiker heeft dus op de aan zijn vruchtgebruik onder-
worpen zaak een recht, ,.dat in zekere gevallen kan
worden ontbonden of teniet gedaan," zooals art. 1215
B. W. zegt, in casu door den dood des vruchtgebrui-
kers. Wordt nu op dit recht een hypotheek gevestigd,
zoo zal deze, ingevolge hetzelfde art. 1215, aan
dezelfde voorwaarden, ontbinding of tenietdoening,
onderworpen zijn. Met dit gevolg dus dat, als ik u
mijn vruchtgebruik verhypothekeer, gij daarin zoolang
een waarborg voor uw schuldvordering kunt vinden,
als ik vruchtgebruiker ben, en gij dus, zoodra ik bin-
nen de grenzen van dat tijdsverloop in gebreke ben
om aan mijn verplichtingen tc voldoen, tot executie
kunt overgaan, door het vruchtgenot te verkoopen.
Vandaar dat dc toevoeging in art. 2118 C. C. „pendant
le temps de sa durde" juist is. Sterft de vruchtge-
bruiker en houdt daardoor het vruchtgebruik op, zoo
zal ook de hypotheek, op dat vruchtgebruik verleend,
eindigen, daar het accessoir niet zonder de hoofdzaak
kan bestaan, en volgens den regel: „soluto juredantis,
solvitur et jus accipientis." Geheel hetzelfile moet
gelden voor dcngcne, die, als de hypotheekhouder

tot executie was overgegaan, kooper van het vrucht-
genot geworden is. Hij kan dit vruchtgenot slechts
zoolang genieten als het vruchtgebruik bestaat. Sterft
de vruchtgebruiker, zoo houdt voor den kooper ter-
stond de uitoefening op. Wij zien hier geheel denzelfden
toestand, als vroeger uiteengezet is met betrekking tot
het geval, dat de vruchtgebruiker zelf het vruchtgenot
verkoopt.

Gaan wij ten slotte nog na welken invloed de ver-
menging van vruchtgebruik en eigendom op de op het
vruchtgebruik verleende hypotheek heeft. Ik meen,
dat wij ook dan tot hetzelfde resultaat moeten gera-
ken , als reeds vroeger verkregen werd, waar sprake
was van den invloed van dc vermenging op het recht
van hem, die het vruchtgenot kocht, dat n.1. die ver-
menging aan de hypotheek , op het vruchtgebruik ge-
vestigd, geen schade kan doen. Immers is door erf-
opvolging, legaat of schenking dc vruchtgebruiker in
het bezit gekomen van den eigendom aan de zaak, die
hij te voren slechts in vruchtgebruik had, dan heeft
daardoor wel het vruchtgebruik opgehouden zelfstandig
te bestaan, maar wordt toch in den eigendom, waar-
mee het samengevloeid, of liever waartoe het terug-
gekeerd is, weergevonden. Was er dus een hypotheek
op dat vruchtgebruik, dan bestaat cr . geen enkele
reden, waarom die niet zou gevestigd blijven op dat
vruchtgebruik, zooals het nu in den eigendom voort-
duurt. Had de vruchtgebruiker tc voren het recht de
zaak te gebruiken en haar vruchten te trekken, hij
heelt het ook nn, maar thans als eigenaar. Kon hij\'

te voren dat recht als waarborg voor de schuldvorde-
ring van zijn crediteur geven, in dien zin, dat deze
eventueel het vruchtgenot zou kunnen verkoopen om
zijn schuld te verhalen, nu hij dat recht nog immer
heeft, hoewel als bestanddeel van den eigendom, zal
het toch ook onderworpen moeten blijven aan den eens
daarop gelegden last. De enkele omstandigheid, dat
de vruchtgebruiker in beteren toestand geraakt, kan
toch niet maken, dat zijn schuldeischer eiken waarborg
verliest. Voor hem zou dit, zooals Mr. Mees \') terecht
aanmerkt, weinig bevredigend zijn. „Degeen die een
zakelijk recht heeft, verliest niets door dc vermenging;
hij verkrijgt integendeel, in plaats van een beperkt
recht op hct goed, de onbeperkte bevoegdheid om er
over te beschikken, het volle eigendomsrecht. En het
gevolg daarvan zou zijn, dat dc hypotheek, dic hij
op hct beperkte recht gevestigd had, verdween 1" Wat
Mr. Mees daarop laat volgen, dat n.l. „hct onredelijke
hiervan bij het vruchtgebruik niet het meest in het
oog valt, omdat hij, die daarop een hypotheek ver-
kreeg, uit den aard der zaak een recht heeft, zoo
onzeker als een menschenlevcnis op zich zelf waar,
maar behoefde niet eens meer uitdrukkelijk gezegd
te worden, daar de hypotheekhouder dc onzeker-
heid van zijn recht van den beginne af aan wist door
dc zekerheid, dat de vruchtgebruiker eens zou sterven,
maar niet kon weten, dat ooit dc omstandigheden er
toe zouden leiden, dat dc vruchtgebruiker eigenaar
werd. Dc onredelijkheid is dus bij het vruchtgebruik
•) T. a. p. pg. 47«.

even groot als b.v. bij erfpacht, omdat bij beiden
zekerheid is wat betreft dat het vruchtgebruik maar
tijdelijk, erfpacht altijddurend het object eener hypo-
theek kan zijn, en omdat bij beiden onzekerheid is
ten aanzien van de mogelijkheid van confusio.

Zeer juist zegt Mr. Mees nog, ten betooge dat on-
danks de confusio de hypotheek moet voortduren: „Aan
den vollen eigenaar, die het vruchtgebruik van zijn
goed afzonderlijk mag vervreemden, kan het recht niet
ontzegd worden, het afzonderlijk met hypotheek te be-
lasten, aangezien hij, die het meerdere mag, ook tot

vollen eigendom heeft van het goed, waarvan hij vroe-
ger alleen vruchtgebruiker waa, het vruchtgebruik af-
zonderlijk bezwaren, hoe kan dan dc omstandigheid dat
hij volle eigenaar werd, oorzaak zijn van het teniet
gaan der hypotheken, die hij vóór dien tijd op zijn
vruchtgebruik had gevestigd?"

Toen dc vruchtgebruiker hypotheek verleende, gaf
hij een voorwaardelijk rccht, een dat, naar de ter-
minologie van art. 1215, „in zekere gevallen kan wor-
den teniet gedaan of ontbonden;" het geval, waarin
het recht zou kunnen teniet gaan, is dan aanwe-
zig, als het vruchtgebruik zelf ophoudt voor dengene
wien het toekwam, maar dan ook alleen als het dit
doet voor goed, maar niet als het, ofschoon zelfstandig
niet meer bestaande, toch nog in een anderen vorm
wordt teruggevonden, gelijk dit bij confusio met den
eigendom het geval is. Hij, die een zakelijk recht
heeft, kan dit bezwaren voor den tijd dat hij het heeft,

erfpacht en opstal derhalve voor onbepaalden tijd , maar
vruchtgebruik slechts voor zoolang men dit heeft, en
men kan niet zeggen, dat men geen vruchtgebruik meer
heeft, wanneer men als eigenaar kan doen, wat men te
voren als vruchtgebruiker deed. Zooals ik reeds vroeger
aanmerkte, als men zegt dat iets zijn zelfstandig be-
staan verloren heeft, sluit dit logisch in, dat het niet
alle bestaan verloren heeft. Ik geloof dus, dat het geen
oogenblik mag betwijfeld worden , of de eens op een
vruchtgebruik gevestigde hypotheek blijft daarop rusten
ook na confusio met den eigendom, omdat zij dan dat-
zelfde vruchtgebruik, m.mr thnns als bcst.iiiddecl van
den eigendom, lot voorwerp heeft. Men houde boven-
dien wel in het oog, lot hoe grootc misbruiken dc tegen-
overgestelde meening aanleiding geeft. Door haar zou
men den vruchtgebruiker het recht geven om zich van
dc hypotheek tc bevrijden. Hij koopt b.v. van den
eigenaar den eigendom der in vruchtgebruik bezeten
zaak, er heeft dus confusio plaats, door haar gaat dc
hypotheek te niet, en de hypotheekhouder zou door
de daad des vruchtgebruikers zijn waarborg verloren
hebben I

Zoolang dus de vroegere vruchtgebruiker (thans eige-
naar) leeft, zoolang duurt ook de hypotheek. En gaat
dc hypotheekhouder tot executie over, zoo zal hij, die
het vruchtgenot koopt, dit wederom behouden, zoo-
lang de vroegere vruchtgebruiker leeft; volmaakt het-
zelfde moet gelden, als reeds vóór de confusio dc
hypotheekhouder geCxecutccrd had, en dus ook reeds
vóór dc confusio een ander, als kooper van het vrucht-

deres Mittel den Pfandgläubiger und den Käufer zu
schützen, und beide würden ohnedies der Willkür des
Verpfänders Preis gegeben; denn für den, welcher den
Nieszbrauch verpfändet, wäre dann der Erwerb der Eigen-
heit ein sehr bequemes Mittel sich des Pfandrechts und,
was die Hauptsache ist, der Hauptschuld zu entledigen.
Wenn nemlich der Gläubiger durch den Verkauf des
Nieszbrauchs befriedigt ist, so erlischt natürlich die
Ilauptfodcrung durch die Zahlung von Seiten des Käu-
fers , und wenn dann der Verpfändcr diesem den Streich
spielen könnte , ihn durch Erwerb der Eigenheit um den
Quasibesitz des Nieszbrauchs zu bringen, so wäre cr
\') T. a. p.

auf gesetzliche Weise um das Seinige geprellt." Geheel
dezelfde reden geeft ook Duranton\') voor zijn gelijk-
luidend gevoelen : „cependant, elle (l\'hypothèque) ne ces-
serait pas par l\'acquisition que l\'usufruitier ferait de la
nuc-proprie\'té, cequi fait toutefois éteindre l\'usufruit par
la consolidation. Il ne doit pas dépendre de t usufrui-
tier de rendre illusoire f hypothèque qu\'il a donnée ct
sans laquelle on n^aurait pas traite avec lui". Ook
Demolombe\') vindt die reden afdoende: „qui voudrait j

pre\'tcndre en cfïetzoo roept hij uit, „que l\'usufruitier
a la faculté\' dc se jouer des droits acquis à des tiers....
en acquérant dc celui-ci (i. e. du nu-propriiîtaire) la
nue-propridtc? Rien ne serait plus contraire h la raison,
h l\'dquitc, cn mûmc temps qu\'aux principes du droit."
Hetzelfde neemt hij aan voor hct geval, dat dc con-
fusio niet het gevolg was van een da.id van den vrucht-
gebruiker, gelijk hij in dc zooeven aangehaalde plaats
had verondersteld, maar ook als deze legataris of erfge-
naam van den eigenaar geworden was. \')

Ook prof. Diephuis is dc meening toegedaan, dat door
confusio van vruchtgebruik en eigendom de vroeger
op dat vruchtgebruik verleende hypotheken niet teniet
gaan: „de vernietiging", zoo zegt hij\'), „van hct vrucht-
gebruik door vermenging, betreft alleen den vrucht-
gebruiker en den eigenaar. Dc rechten, vroeger door
derden verkregen, moeten dezelfde blijven, omdat men

daarop geen inbreuk moet kunnen maken. Wanneer
dus de vruchtgebruiker zijn vruchtgebruik met hypo-
theek had bezwaard, vervalt die hypotheek niet, door-
dien er na de vermenging geen op zich zelf staand
recht van vruchtgebruik meer bestaat, maar blijft de-
zelve bestaan als zakelijk recht op een van de zaak
zelve altoos afscheidbaar vruchtgenot" \').

Is het nu, dat de vermenging heeft plaats gehad in
den persoon des eigenaars, doordat, tengevolge van den
dood des vruchtgebruikers, het vruchtgebruik tot den
eigendom is teruggekeerd, zoo zal, met het eindigen
des vruchtgebruiks, ook de hypotheek teniet gaan,
omdat de vruchtgebruiker haar slechts kon verleenen
voor zoolang als hij het vruchtgebruik had. Welke de
gevolgen voor de hypotheek zijn in geval van vermen-
ging in den persoon des eigenaars, door afstand aan
de zijde des vruchtgebruikers, zal ons later blijken.

Eindelijk spreekt art. 819 li. W. ook nog van het
om niet afstaan van het vruchtgenot, terwijl art. 854
onder de wijzen, waarop het vruchtgebruik eindigt,
noemt: den afstand ten behoeve van den eigenaar. Zoo
.vermeldt ook art. 595 C.C. een cdder son droit h titrc
gratuit, zonder dat echter in dc section III: comment

l\'usufruit prend fin, onder de wijzen waarop het vrucht-
gebruik\' eindigt, uitdrukkcHjk van den afstand wordt |j
melding gemaakt. In die afdeeling komt derhalve om-
trent, den afstand niets anders voor dan de bepaling
van art. 621, dat de vruchtgebruiker, ondanks den
verkoop van de aan het vruchtgebruik onderworpen
zaak, „continue de jouir de son usufruit s\'il n\'y a pas
formellement rcnoncc\'\\ en die van art. 622 : „les
créanciers de l\'usufruitier peuvent faire annuler la rc-
nonciaiion qu\'il aurait faite à leur prejudice", welke
laatste bepaling in ons wetboek niet is overgenomen,
omdat, zooals Asser\') meedeelt, bij art. 1377 van het
Nederlandsche Wetboek, tegen dc bcdriegelijkc ver-
korting der rechten van schuldeischers bij ccn alge-
meenen regel is voorzien.

Dat art. 819 B.W. cn art. 595 C.C. den vruchtge-
bruiker dc bevoegdheid geven het vrucht^rwo/ om niet
af te staan, ligt in den aard der zaak. Als toch de
vruchtgebruiker het vrucht^^//<7/ kan verkoopen, dan
spreekt het, na alles wat over dat vruchtgenot cn zijn
verhouding tot het vruchtgebruik gezegd is, wel van
zelf, dat hij het evenzeer om niet kan afstaan : waar-
over men onder bezwarenden titel beschikken kan,
daarover kan men ook om niet beschikken. Dat hij
alleen het vrucht^^f/zö/, dc uitoefening, en niet het
\\xwc\\\\\\.gebruik, het rccht, kan afstaan, is evenzeer een
gevolg van de onvervreemdbaarheid van het vruchtge-
bruik als de onmogelijkheid om het vruchtgebruik tc
verkoopen, en vereischt dus geen verdere toelichting.

Anders is het gesteld met art. 854, waar sprake is
van den afstand van het vvnchtgebrnik ten behoeve van
den eigenaar, en waar gezegd wordt, dat door een
zoodanigen afstand het vruchtgebruik eindigt. Naast
den afstand van het vrucht^^;/ö^ in art. 819 een afstand
van het vruchtgebruik in art. 854. Naar aanleiding
van art. 854, cn meer speciaal door dc in no. 4 gebe-
zigde woorden: „ten behoeve van den eigenaar", is de
vraag gerezen, quid juris, als de vruchtgebruiker niet
uitdrukkelijk aan den eigenaar zijn vruchtgebruik af-
staat, maar als hij het doet, hetzij onbepaald, door
het als het ware op te geven, maar zonder daarbij te
kennen te geven, dat hij het wenscht te doen consolidec-
ren met den eigendom, of als hij het afstaat ten behoeve
van een derde ^ Men kanj zich dus deze gevallen denken:

a. de vruchtgebruiker staat zijn vruchtgebruik af,
uitdrukkelijk ten behoeve van den eigenaar om het
tct dezen te doen terugkeeren;

b. dc vruchtgebruiker doet afstand van zijn vrucht-
gebruik zonder meer, zonder eenige nadere aanwijzing
aan wien- hij wcnscht dat het zal toekomen;

e. de vruchtgebruiker doet afstand van zijn vrucht-
gebruik, ten behoeve van ccn derde.

Met eerste geval kan geen moeilijkheid opleveren:
geeft dc vruchtgebruiker ondubbelzinnig zijn wensch te
kennen om niet meer als zoodanig aangemerkt te
worden, en zijn rccht tc doen terugkeeren tot den
eigenaar, dan gaat het daarmee terug tot de eenheid,
waaruit het gevloeid was, den eigendom. „De straal,

die een tijdlang een zelfstandig karakter gehad heeft
en naast en tegenover het middelpunt gestaan heeft,
wordt nu weer in dat middelpunt teruggetrokken", zoo-
als terecht door prof. Opzoomer aangemerkt wordt. l

niet meer vorderen". Ik zie niet in, hoe dc onwillig-
heid van den eigenaar voor den rechthebbende, den
vruchtgebruiker, een toestand zou kunnen doen voort-
duren, dien hij zelf wil opgeheven zien. Do wet staat
totidem verbis den vruchtgebruiker toe van zijn recht
afstand te doen, cn verklaart dat het daarmee eindigt.
Doet dc vruchtgebruiker dit, dan doet hij niets anders
dan gebruik maken van een bevoegdheid, welke de
wet hem toestaat. En zal nu dc rechter of de uitleg-
ger hem die bevoegdheid weer ontnemen wegens de

enkele omstandigheid, dat de eigenaar zich tegen dien
afstand verzet? Het gevolg zou zijn, dat men den
vruchtgebruiker het recht, dat hij niet meer hebben
wil, blijft opdringen; maar zou dat ooit rechtvaar-
diging in de wet kunnen vinden? Zijn mij eenmaal
voordeden verleend, dan zal het mij ook vrij staan
die voordeden weer van de hand te doen; zoo niet,
dan houden zij op voordeden te zijn en worden zij
mij een last. Stond er een bepaling .in de wet,
die den vruchtgebruiker verbood afstand te doen bij
weigering des eigenaars, zoo zou men die bepaling
kunnen afkeuren, maar zich toch naar haar moeten
voegen; nu de wet er van zwijgt, is het een ongeoor-
loofde uitbreiding, haar toch een zoodanig onredelijk
voorschrift op te dringen. Prof. Goudsmit\') is van
een tegengesteld gevoelen, althans „het komt hem
minst genomen twijfelachtig voor, of dc afstand van
het vruchtgebruik kan geschieden zonder, ja zelfs tegen
den wil van den eigenaar". De voor deze mccning
aangevoerde gronden zijn, dat de tegengestelde niet
wordt gewettigd door de woorden „ten behoeve van
den eigenaar", noch door het begrip afstand, cn dat
wel art. 1477 "o- 4. "iet art. 1485 van het Ont-
werp van 1820 is overgenomen. Dat men zich voor
het gevoelen van prof. Diephuis niet kan\'beroepen op
de .woorden „ten behoeve van den eigenaar", geef ik
gaarne toe, maar voeg cr bij, dat men het ook niet
behoeft te doen, aangezien het begrip zelf van afstand
het voldoende rechtvaardigt, al meent prof. Goudsmit .

dat dit het juist niet wettigt. Noemt de wet eenmaal
onder de wijzen, waarop het vruchtgebruik eindigt, den
afstand, dan zal men, onverschillig of dit begrip nader
wordt aangeduid door dc woorden „ten behoeve van
den eigenaar" of niet, toch niet in lijnrechten strijd
met dit wettelijk voorschrift het vruchtgebruik doen
voortduren en den vruchtgebruiker verplichten, om
het afgestane recht te blijven behouden. Neemt men
aan, dat de • vruchtgebruiker, in geval van weige-
ring van den eigenaar, vruchtgebruiker moet blijven
ondanks zijn afstand, dan krijgt men deze ongerijmd-
heid: de vruchtgebruiker doet afstand ten behoeve van
den eigenaar, volgens de wet eindigt daardoor het
vruchtgebruik, maar nu weigert dc eigenaar en nood-
zaakt den vruchtgebruiker zijn rccht tc behouden, dan
eindigt dus het vruchtgebruik weer niet door den af-
stand, in strijd met art. 854 no. 4.

Het spreekt van zelf, dat niemand kan genoodzaakt
worden alles te aanvaarden, wat een ander goed zou
vinden aan hem af te staan, maar het spreekt ook van
zelf, dat van een zoodanig geval hier geen sprake is,
maar dat wat tijdelijk van dc eenheid afgescheiden ge-
weest is, daartoe moet terugkeeren, zoodra de tijde-
lijke scheiding wordt opgeheven. Dc bepaling van het
Ontwerp van 1820 in art. 1485, waarbij den vruchtge-
bruiker uitdrukkelijk toegestaan werd den afstand tc
doen, ook zonder bewilliging des eigenaars, kan ge-
voegelijk als overbodig aangemerkt worden, en dat onze
wet haar niet heeft overgenomen, zal dus nooit als
argument kunnen dienst doen voor de meening, als zou

zij met die weglating het tegengesteld gevoelen hebben
omhelsd. Dat onder de wijzen, waarop de rechten van
grondrenten en tienden eindigen, genoemd wordt de
onderlinge overeenkomst (art. 8oi no. 2), een laatste
argument van prof. Goudsmit, leidt tot geen andere con-
clusie , dan dat voor vruchtgebruik en voor grondrenten
en tienden niet juist dezelfde wijzen van eindigen van
het recht door onze wet zijn aangenomen, maar niet
tot die, dat daarom afstand ten behoeve van den eigenaar
in art. 854 no. 4 zou moeten zijn = onderlinge over-
eenkomst in art. 801 no. 2.

Het tweede geval, dat n.1. dc vruchtgebruiker afstand
doet van zijn recht in het algemeen, cn niet met name
ten behoeve van den eigenaar, dat hij m. a. w. zijn
recht opgeeft, kan evenmin in de beslissing twijfelachtig
zijn. Ook dan toch keert het vruchtgebruik van zelf
tot en in den eigendom terug, omdat het opgehouden
heeft een zelfstandig karakter te hebben, hetgeen het
slechts zoolang behield, als dc vruchtgebruiker dat ver-
langde. Blijkt dus maar, dat dc vruchtgebruiker niet
meer ab zoodanig wil aangemerkt worden — waaruit dit
blijkt doet er niet toe, als de bedoeling zelf maar niet
betwijfeld kan worden — dan wordt ook nu weer „dc
straal naar het middelpunt teruggetrokken". Onder
de commentatoren bestaat te dezen opzichte toch nog
strijd: Prof. Opzoomer verklaart wel\') „naar algemeene
rechtsbeginsels moet het onverschillig zijn, of die af-
stand uitdrukkelijk of stilzwijgend geschiedde. Mits er
maar aan de zaak zelve, het afzien van het rccht, geen

BBSa

Sli:

twijfel besta. Dit is het geval èn waar hij zijn vrucht-
gebruik eenvoudig opgeeft èn waar hij het aan den
eigenaar afstaat. Door het een zoowel als door het ander
moet dus zijn recht ophouden en moet het vruchtge-
bruik, dat als zelfstandig recht teniet is gegaan, tot den
blooten eigendom terugkeeren om dien tot vollen eigen-
dom te herstellen\'\', maar laat daarop volgen\'): „maar
wat uit algemeene rechtsbeginselen volgt, is niet in
zijn geheel door onzen wetgever opgenomen. Hij heeft
in het belang der practijk, der rechtszekerheid, die
vragen of er misschien een stilzwijgende afstand was
gedaan, of die misschien in den afstand aan een derde
lag opgesloten, willen afsnijden. Daarom heeft hij een
uitdrukkelijken afstand gevorderd en wel zulk een, die,
zooals hij gedaan is, ook in rechten gelden kan, m. a. w.
ccn afstand, die ten behoeve van den eigenaar is gedaan".

Hieruit schijnt men te mogen afleiden, dat prof.
Opzoomer altijd ccn afstand uitdrukkelijk ten behoeve
van den eigenaar verlangt, en meent, dat in ieder ander
geval, en met name bij ccn stilzwijgcnden afstand, een
bloot opgeven van het rccht, dit toch bij den vrucht-
gebruiker blijft. Ik kan dit niet inzien. Men komt
daardoor dan toch weer tot dezelfde leer, die ik reeds
boven, naar aanleiding van den afstand tcgcn den wil
des eigenaars, bestreed, dat men n.l. een rechthebbende
dwingen kan een rccht, dat hij niet langer wenscht tc
bezitten, toch tc behouden. Staat hct vast, dat ieder,
die rechten heeft, daarover kan beschikken, zoo niet
ccn uitdrukkelijke wetsbepaling hct hem verbiedt, dan

kan die beschikking ook daarin bestaan, dat hij zijn
recht laat varen, en wat anders zal dan naar alge-
meene rechtsbeginsels het gevolg zijn, dan dat het
vruchtgebruik nu tot den eigendom terugkeert? Waar-
om zou dit algemeene rechtsbeginsel niet ook door
onze wet gehuldigd zijn ? Alleen omdat zij verklaart ,
dat het vruchtgebruik eindigt door een afstand ten be-
hoeve van den eigenaar? Alsof daarmee een algemeene
afstand, een bloot opgeven, ware uitgesloten en ver-
boden ! Zoolang geen uitdrukkelijke wetsbepaling het
opgeven van het vruchtgebruik verbiedt, kan ik niet
aannemen , dat, ondanks het opgeven van het recht,
toch de vruchtgebruiker gedwongen kan worden het te
behouden. Derhalve komt mij de. meening van prof.
Diephuis aannemelijker voor, die de woorden „ten be-
hoeve van den eigenaar" opvat, als beteekenden zij:
„niet ten behoeve van een derde" •). Is er afstand ge-
daan, en blijkt het niet, dat daarmee een derde bevoor-
deeld moest worden — hoe dit kan, zal ons later blij-
ken — dan keert het vruchtgebruik in den eigendom
terug. Prof. Diephuis voegt dan ook aan zijn verklaring
van de bevoegdheid des vruchtgebruikers, om afstand
te doen ten behoeve des eigenaars, deze woorden toe
„hetgeen hij trouwens ook stilzwijgend kan doen , door
zijn rccht kennelijk te verlaten en daden te verrichten,
met welke de bedoeling, om langer het vruchtgebruik
te genieten, onvereenigbaar is, in welk geval de eigenaar

\') T. a. p. IV no. 299, ccn opvatting, die ook in den 3en druk
VII, pg. 292 volgehouden is. T. .i. p. IV no, 297.

Eindelijk rest mij ter bespreking het derde geval, dat
n.l. de vruchtgebruiker afstand zou willen doen van zijn
recht ten behoeve van een derde. Met het oog op de
onvervreemdbaarheid van het vruchtgebruik spreekt het
wel van zelf, dat het, als recht, nooit aan een ander kan
worden overgedragen. Men heeft echter gevraagd, wat
met het vruchtgebruik gebeuren moet, voor het geval
dat iemand het aan een derde zou willen afstaan, of
het n.l. dan toch bij den vruchtgebruiker moet blijven,
dan wel of het tot den eigendom moet terugkeeren.\'
Prof. Diephuis is van meening, dat bij afstand aan een
derde het vruchtgebruik tot den eigenaar terugkeert;
hij zegt op dc reeds aangehaalde plaats \'): „Ik houd
het cr dus voor, dat het voldoende is dat er afstand
gedaan zij, niet ten behoeve van een derde, omdat in
dat geval dc afstand noodwendig ten behoeve van den
eigenaar moet zijn, daar, wanneer de vruchtgebruiker
zelf zijn recht niet meer wil genieten, noch het een
ander wil doen genieten, dat genot noodwendig moet
terugkeeren tot hem, die nu de eenige is, welke ccn
zoodanig rccht op dc zaak heeft, dat op het vruchtge-
not aanspraak geeft." Uit dc woorden : „omdat in dat
geval de afstand noodwendig ten behoeve van den eige-
naar moet zijn" blijkt dit gevoelen ten duidelijkste.
De volgende woorden: „daar, wanneer de vruchtge-
bruiker zelf zijn recht niet meer wil genieten.....dat

genot noodwendig moet terugkeeren tot hem, die nu
dc eenige is, welke ccn zoodanig rccht op dc zaak
heeft, dat op het vruchtgenot aanspraak geeft" zijn

r .

.j . •

op zich zelf volkomen waar, en motiveeren het gevoe-
len , dat, bij opgeven van het vruchtgebruik, dit tot
den eigendom terugkeert, maar zij kunnen niet als argu-
ment dienen voor de meening, dat ook bij afstand ten
behoeve van een derde het recht tot den eigendom
teruggaat. Immers het is nog volstrekt niet van tweeën
een: öf de vruchtgebruiker wil zijn recht behouden, bf
hij wil het opgeven, maar er is ook een derde geval
mogelijk, n.1. dat hij het een ander wil doen genieten.
Die mogelijkheid neemt Prof. Diephuis zelf ook aan
in de woorden: „noch het een ander wil doen genieten,"
zoodat het ook bij hem wordt: wil de vruchtgebruiker
zelf zijn recht niet mecr genieten, en het ook niet een
ander doen genieten , dan eerst keert het tot den eigen-
dom terug. Maar met het aannemen van dat derde
geval is dan ook niet tc rijmen dc meening, dat, waar
afstand aan ccn derde gedaan is, die afstand nooit ccn
enkel gevolg voor dien derde heeft, maar het vrucht-
gebruik altijd naar den eigendom teruggaat. Zoo-
doende zou men geheel niet vragen naar dc bedoeling
des vruclitgcbruikcrs. En juist daarop geloof ik, dat het bij
afstand tcn behoeve van een derde aankomt, cn ik geloof
tevens, dat ook prof. Diephuis, toen hij de aangehaalde
woorden: „noch het een ander wil doen genieten" neer-
schreef, voor den geest stond, hoe vooraf blijken moet,
wat dc vruchtgebruiker wilde, en dat, als dc schrijver
daarop voortgegaan was, niet dc slotsom zou gevolgd
zijn, als moest altijd bij afstand aan ccn derde het
vruchtgebruik tot den eigendom terugkeeren. Ik kom\'
hierop nader terug. Prol. Opzoomer meent ook, dat,

althans naar algemeene rechtsbeginselen, een onderschei-
ding, en wel een onderscheiding naar gelang van de
bedoeling des vruchtgebruikers, moet gemaakt worden.
„Blijkt" zoo schrijft hij„uit den afstand zelf dat de
vruchtgebruiker alleen de bevoordeeling van den derde
ten doel had en dus zijn recht dan alleen wilde op-
geven , als dit doel kon worden bereikt, dan moet,
daar die bevoordeeling onmogelijk is, zijn vruchtge-
bruik voortduren. Komt hct daarentegen in den afstand
zelf duidelijk uit, dat hij in ieder geval van zijn rccht
zich wil ontdoen, om hct even of dic derde er bij win-
nen zal, dan moet zijn vruchtgebruik zijn geüindigd,

moet uitsluitend den eigenaar tot voordeel zijn, wiens
bloote eigendom door het ophouden van hct vruchtge-
bruik van zelf, wat ook dc wil des vruchtgebruikers zij,
tot vollen eigendom wordt." Daarop volgen dan dc
reeds boven aangehaalde woorden , dic te kennen ge-
ven , dat deze onderscheiding door dc wet niet is gc-
huldigtl, en waaruit men mag afleiden, dat, naar prof.
Opzoomcr\'s meening, bij afstand van het vruchtgebruik
aan een derde dit toch voor den vruchtgebruiker voort-
duurt. Zelfs lijdt het, volgens den lloogleeraar, geen
twijfel, dat ook naar algemeene rechtsbeginselen dc
derde geen voordeel van den afstand kan hebben, en
dc gchcelc afstand in zooverre zonder waarde is.

I Iet is mijn voornemen thans aan tc toonen, dat men
bij den afstand van hct vruchtgebruik aan een derde
een onderscheiding moet maken naar gelang van dy

bedoeling des vruchtgebruikers, dat, met het oog daarop ,
die afstand wel degelijk soms ook voordeel voor dien

derde hebben kan, en dat eindelijk die onderscheiding
niet alleen naar algemeene rechtsbeginselen moet ge-
maakt worden, maar ook door onze wet gemaakt is.
Men houde vooreerst in het oog de terecht ook door
onze wet gemaakte splitsing tusschen rechi (het vrucht-
gebricik) en ziitoefening (het wv\\ich.tgc7iot), en brenge,
met het oog daarop, art. 819 in verband met art. 854*.
Stel nu: de vruchtgebruiker doet afstand van zijn recht
ten behoeve van een derde, en „het komt in dien
afstand duidelijk uit, dat hij in ieder geval zich van
zijn recht wil ontdoen, om het even of die derde cr
bij winnen zal" (woorden van prof. Opzoomer), dan kan
op dien derde het recht niet overgaan, en, al kon dit
wel, het blijkt niet, dat hij dien derde zou willen bc-
voordeelen, maar toch wil de vruchtgebruiker zich van
zijn rccht ontdoen ; in dit geval meen ik — en ik neem
hier prof. Opzoomer\'s meening geheel over —, dat het
vruchtgebruik tot den eigendom terugkeert, daar, gelijk
ik reeds» meermalen trachtte aan te toonen, zoodra wer-
kelijk bij den vruchtgebruiker de wil aanwezig is om
zijn recht op tc geven, hij niet gedwongen kan worden
het tegen zijn wil tc behouden. Maar, en dit is het
tweede door prof. Opzoomer gestelde geval, „blijkt uit
den afstand zelf, dat de vruchtgebruiker alleen de bc-
voordeeling van den derde ten doel had, cn dus zijn
rccht dan alleen wilde opgeven, als dit doel ko\'i wor -
den bereikt, dan — ik neem hier prof. Opzoomer\'s-
meening slechts tcn deele over — moet zijn vrucht-

gebruik voortduren," maar zoo — en hiermee geloot
ik dat het stelsel moet worden aangevuld -- dat nu
het vr\\^c\\\\\\.gc}wt bij dien derde komt. In het eerste
geval wenschte de vruchtgebruiker geen bevoordeeling
van den derde, die hij zou kunnen bereiken door hem
het vruchtgenot af te staan, maar alleen afstand van
zijn recht; dat hij dien nu aan een derde deed , was
geheel onverschillig; op den voorgrond stond de wil
om van zijn recht af te zijn, en, daar de derde het
nooit zou kunnen krijgen, moet het dus noodwendig
tot den eigenaar terugkeeren. In dit geval staat dus
op den voorgrond de begeerte tot derelinqueeren, dc
afstand aan den derde is slechts bijzaak, die daarom •
dan ook, en bovendien omdat hij onmogelijk is, ge-
negeerd kan worden. Maar in het tweede geval was
het den vruchtgebruiker niet te doen om vóór alles
van zijn recht bevrijd te worden , maar om den derde
te bevoordcelen ; de afstand van het recht was daartoe ƒ

eenmaal het recht niet kan krijgen, de uitoefening cr
van, het vruchtgenot, toe te staan? Dc vruchtgebrui-
ker behoudt dan zijn rccht, cn dit geeft geen moeilijk-
heid, daar hij ook geenszins den wil had om cr zich
van te ontdoen, het slechts dan had willen afstaan als
de derde het had kunnen krijgen, cn die voorwaarde 1;

zou zich nooit kunnen vervullen; dc derde krijgt het vrucht-
genot, en hiermee is de wensch tot bevoordceling vervuld, j j

Iii»
■1

Ik begrijp dan ook niet, hoe prof. Opzoomer, die
in het tweede geval ook de bevoordeeling van den
derde op den voorgrond plaatst, toch het vruchtge-
bruik wil laten voortduren, zonder eenig gevolg voor
den derde. Zoodoende bereikt men dan toch niet
datgene, waarop juist de geheele handeling gericht
was, n.1. de bevoordeeling van dsn derde. Dat
deze onmogelijk is, kan ik , zoolang het vruchtge-
not nog mag worden afgestaan, niet toegeven. De
vruchtgebruiker wil alleen dan zijn recht afstaan ,
zegt prof. Opzoomer, als dit doel (n.1. de bevoor-
deeling des derden) kan bereikt worden; nu blijkt,
dat die bevoordeeling kan bereikt worden door af-
stand van het vruchtgenot, cn dat de vruchtge-
bruiker daarvoor niet eens zijn rccht behoeft af te
staan, integendeel het zelf behoudt — zijn dan niet
alle wenschen bevredigd.\' Stelt art. 1379 B. W. den
regel, dat, indien de bewoordingen eener overcenkomst
voor onder.scheiden uitleggingen vatbaar zijn , men dc
bedocHng der handelende partijen moet nagaan, daar-
naast kaat een andere regel, n.l. die van art. 1380,
waarin gezegd wordt, dat, als een beding voor tweeür-
lei zin vatbaar is , men het veeleer moet opvatten in
den zin, waarin hetzelve van eenige uitwerking kan
zijn , dan in dien , waarin het geen het minste gevolg
zou kunnen hebben. Welnu, voor het geval dat A
zegt zijn vruchtgebruik aan oen derde tc willen af-
staan , zijn zijn woorden voor tweeërlei uitlegging vat-
baar, gelijk wij haar reeds meegedeeld hebben, cn moet
dus naar de bedoeling der partijen onderzoek gedaan

worden. Blijkt nu die bedoeling overeen te komen met
de uitlegging, die maakt, dat A\'s woorden eenige
uitwerking hebben, zoo zal men zeker wel deze moeten
volgen. In het geval dat ik hier bespreek wordt,
naar mijn uitlegging, die uitwerking werkelijk verkre-
gen , n.1. door het toestaan van het vruchtgenot, ter-
wijl , naar prof. Opzoomer\'s uitlegging , die het vrucht-
gebruik wil doen voortduren, noch voor den vrucht-
gebruiker noch voor den derde eenig effect verkregen
wordt.

Kan men nu echter mijn verklaring ook aanne-
men met het oog op onze wet.^ Ik geloof van ja.
Wanneer men slechts art. 854 no. 4: het vruchtgebruik
eindigt door afstand van het vruchtgebruik ten behoeve
van den eigenaar in den zin, door prof. Diephuis er-
aan gehecht, nl. van „niet ten behoeve van een derde",
dus in geheel negatieven zin, opvat, komt men tot ccn
m. i. aannemelijk stel.scl. Zoodra maar niet blijkt, dat
met den afstand een derde bevoordeeld moet worden,
doordat van geen derde gesproken wordt, maar het cr
slechts om te doen is, zich van hot vruchtgebruik
tc ontdoen, in dat geval keert het terug tot den eigen-
dom, hetzij dat die afstand uitdrukkelijk ten be-
hoeve van den eigenaar, hetzij stilzwijgend en in het
algemeen gedaan was; dan is aanwezig het geval van
art. 854 no. 4; er is dan alleen sprake van het rccht,
getuige de woorden van art. 854 zelf, dat van het
\\r\\xc\\\\\\.gcbruik, zijnde het rccht, spreekt. Maar wordt
bij het doen van den afstand wel van ccn derde ge-
wag gemaakt, dan kan slechts dc bedoeling der par-

tijen solutie geven volgens het voorschrift van art. 1379
B. W., en treedt nu als zoodanig klaarblijkelijk die
om zich van het recht te ontdoen op den voorgrond,
zonder dat aan de vermelding van den derde bepaald
gewicht is gehecht, zoo zal wederom, wil die bedoe-
ling waarheid worden, het recht met den eigendom
moeten samenvloeien, is dus weder art. 854 no. 4, dat
alleen van het rccht handelt, het toepasselijke wets-
voorschrift. Maar blijkt het eindelijk, dat de bevoor-
deeling van den derde het motief voor de rechtshandeling
was, dan zal ook deze bedoeling moeten opgevolgd
worden, en men moeten trachten haar, naar het voor-
schrift van art. 1380 B. W., uitwerking te verschaffen,
en, daar deze door afstand van het recht niet kan ver-
kregen worden, zal men haar moeten vinden in afstand
van het vruchtgenot, zal dus nu art. 819 zijn toepas-
sing krijgen, dat van het om niet afstaan van het
vruchtgenot gewag maakt.

Er zal dus in zoodanig geval »vederom een splitsing
van recht en uitoefening zijn in het leven geroepen,
en wederom zal een rccht xvorden uitgeoefend door een
ander dan den rechthebbende. Dat voor dien ander nu
ook gelden moet, wat vroeger reeds over den duur
en zooveel meer van dat vruchtgenot gezegd is, spreekt
van zelf.

Ik kom thans nog even terug op de reeds vroeger
aangehaalde woorden van prof. Diephuis \'), omdat ik
niccn, dat, als deze op die woorden ware doorgegaan ,
hij tot hetzelfde resultaat zou gekomen zijn, als waar-

dc eenige is, welke ccn zoodanig rccht op dc zaak
heeft, dat op hct vruchtgenot aanspraak geeft". Ik
begrijp niet, hoe men zeggen kan dat, in geval van
afstand ten behoeve van ccn derde, dic afstand altijd
noodwendig ten behoeve van den eigenaar zijn moet,
als men daarnaast ook hct geval vermeldt, dat dc
vruchtgebruiker, ingevolge hct „potest quis per alium,
quod potest facere per se ipsum", zijn recht door een
ander wildoen genieten. Hieruit volgt dan toch, dat ook
erkend wordt, dat de vruchtgebruiker door zijn afstand
bedoeld kan hebben, dien derde zijn recht tc doen
genieten, m. a. w. hem het vruchtgenot af tc staan.
Eerst als hiervajï niet blijkt, kan men zeggen, dat dc

afstand werkelijk geschiedde met het doel om het recht
voor goed op te geven en tot den eigendom te doen
terugkeeren. Ik geloof dus, dat prof. Diephuis, terwijl
hij den afstand ten behoeve van een derde steeds als
een afstand aan den eigenaar wil aangemerkt hebben,
in werkelijkheid onbewust tot de conclusie komt, dat
eerst nog naar de bedoeling van partijen moet gevraagd
worden , te weten of met dien afstand soms ook een
bevoordeeling van den derde, in den vorm van hem het
vruchtgebruik te doen genieten, d. i. het vruchtgenot
te geven, beoogd werd.

Aan het einde dezer beschouwing mag ik niet on-
vermeld laten, in hoeverre Prof. Diephuis in zijn Neder-
landsch Burgerlijk Recht, of, zooals ik een enkele maal
geciteerd heb, in den derden druk van zijn werk, bij
zijn gevoelen gebleven is. Waar ik bij de onderschei-
dene rechtsvragen, die in dit proefschrift behandeld
werden, steeds den i«" druk van Prof. D\'s werk raad-
pleegde, is het niet van belang ontbloot, ook — zij
het slechts kort — bij den derden ter scholc tc gaan.
Ik vind dan in het algemeen de leer van de onvervreemd-
baarheid van het vruchtgebruik, met dc vcrvrccmd-
b.iarhcid van het vruchtgenot daarnaast, gehandhaafd,
het laatste zelfs nog meer onomwonden en stellig uit-
gesproken \'). Waar cr sprake is Van den afstand
ten behoeve van den eigenaar, bedoeld in art. 854
no. 4, wordt het nog eens uitdrukkelijk herhaald \').
„Dc wet spreekt bepaaldelijk van afstand ten behoeve

ri.

hierover wordt in geen uitvoerig onderzoek getreden.
Er wordt niet anders van gezegd, dan dat daarmee
iets zou gedaan zijn, wat rechtens niet kan geschieden,
en daarom als niet geschied moet beschouwd worden;
„het vruchtgebruik", zoo luidt de slotsom, „zou dus
niet overgaan, maar hem (i. e. den vruchtgebruiker)
blijven toebchooren." Wij zien dus in deze korte uit-
spraak ccn belangrijke afwijking van wat vroeger ge-
leerd werd. Toen heette het, dat de afstand ten behoeve
van een derde gedaan noodwendig ten behoeve van den
eigenaar moet zijn, nu, dat ondanks ccn zoodanigen af-
stand het vruchtgebruik bij den vruchtgebruiker blijven
moet. Toen werd nog ccn uitzondering gemaakt — al
sprong zij niet bijzonder duidelijk in het oog — voor
het\' geval, dat dc vruchtgebruiker ccn ander zijn rccht
zou willen doen genieten, thans wordt hiervan geen
melding meer gemaakt. Ilct blijkt dus, dat ook prof.
Diephuis zich thans ondubbelzinnig verklaart voor dc
meening, dat afstand van het vruchtgebruik aan ccn
derde voor dezen nooit ccnig gevolg kan hebben. Ik
voor mij kan haar niet tot dc mijne maken.

vruchtgebruik ten bohocvc van ccn derde voor doren ge-
volg kan hebben, moot, luiar ik meen, in dcnzclfdcn zin

beantwoord worden. Is toch in het Romeinsche recht
het beginsel der onvervreemdbaarheid van het vruchtge-
bruik gehandhaafd, maar daarnaast een afstand van het

vruchtgenot toegelaten, blijkens lex 12 § 2 D. de
usufr. VII i en lex 66 D. de J. D. XXIII 3, dan moet
ook, waar de bedoeling die aan den afstand ten
grondslag lag, deze was, dat een derde bevoordeeld
zou worden, aan hem het vruchtgenot ten deel vallen.
De in Inst. II 4. 3. voorkomende woorden: „nam extra-
neo cedendo nihil agitur" leveren volstrekt geen bezwaar
hiertegen op, daar het karakter der i?i jiire ccssio
medebracht, dat door het vruchtgebruik aan een derde
te willen in jure cedeeren niets geschiedde: „cette ces-
sion", zegt Ortolan \'), „étant une vendication simulée,
suivie de la déclaration que l\'usufruit appartenait au
vendiquant, ne pouvait être laite régulièrement que
par le propriétaire h celui à qui il voulait donner l\'usu-
fruit , ou par l\'usufruitier au propriétaire, à qui il vou-
lait rendre l\'usufruit. Faite par l\'usufruitier à un
tiers, elle eût été absolument nulle sans effets (nihil
agit) du moins dans l\'opinion de Gajus parceque
l\'usufruit étant un droit attaché îi la personne, ne
pouvait être vendiqué pour une autre tête et dé-
claré lui appartenir". Daar nu echter de in jure cessio
tijdens Justinianus niet meer bestond, zoo kon toen
ook niet meer haar karakter de oorzaak zijn van de
onvervreemdbaarheid van het vruchtgebruik, en moeten
de aan Gajus II § 30 ontleende woorden uit Justinianus\'
Instituten, willen zij nu nog eenigen zin opleveren,
\') Explication historique îles Instituts, II § 492-

betcckenen, dat de aard van het vruchtgebruik mee-
brengt, dat het als recht niet aan een derde kan wor-
den overgedragen. Maar daarmee is dan ook niets be-
slist omtrent de mogelijkheid van overdracht van het
vruchtgenot, waarvan dan ook in de Instituten met
geen enkel woord gewag gemaakt wordt. Intusschen,
om op de overdracht van het vruchtgebruik als recht
terug te komen, de uitspraak daaromtrent in de Insti-
tuten gedaan staat niet alleen, immers in het reeds
vroeger geciteerde fragment van Pomponius in lex 66
D. de J. D. XXIII 3 wordt gezegd dat, zoo de vrucht-
gebruiker aan een ander dan aan den eigenaar zijn
vruchtgebruik wilde afstaan, het tot den eigendom zou
terugkeeren: „quoniam diximus", zoo lezen wij daar,
„usumfructum a fructuario ccdi non posse nisi domino
proprictatis, et si extranco ccdatur, id est, ei qui pro-
prictatcm non habcat, nihil ad cum transire, scd ad
dominum proprictatis reversurum usumfructum". Vol-
gens Gajus II 30: „alii vcro in jure cedendo nihilo-
minus jus suum retinct: creditur cnim ca cessione nihil
agi" zou het vruchtgebruik, bij afstand aan een derde,
bij den vruchtgebruiker blijven, volgens het fragment
van Pomponius zou het tot den eigendom terugkeeren.
Er is dus aperte strijd. Deze beide plaatsen aldus met
elkaar in verband tc brengen, dat dc uitspraak van
Pomponius het geldende rccht zou weergeven, terwijl
het „nihil agit" der Instituten alleen zou bctcekenen,
dat ten opzichte van ccn derde dc cessio geen gevolg
had, is reeds daarom onmogelijk, omdat bij Gajus
II 30» waaraan, zooals ik reeds zcidc, de Instituten-

\'.Iii

plaats ontleend is, een nadere verklaring van dit „nihil
agit" wordt gegeven, en daaruit blijkt, dat het recht bij
den vruchtgebruiker blijft ondanks den afstand: „alii
vero in jure cedendo nihilominus jtis suum retinet: crc-
ditur enim ea cessione nihil agi", terwijl volgens Pom-
ponius juist „ad dominum proprietatis reversurum usum-
fructum". Het blijkt dus, dat het „nihil agit" geens-
zins alleen dien zin heeft, dat de afstand aan den derde
niet zou praejudicieeren op de consolidatie bij den eige-
naar, veeleer moet het daarop duiden, dat de afstand
juist niet tot den eigenaar het vruchtgebruik doet terug-
keeren: ,jus suum retinet", maar dan blijft ook de
strijd met het „ad dominum reversurum usumfructum"
van Pomponius. Vangerow \') vermeldt nog andere po-
gingen, door verschillende schrijvers gedaan, om dien
strijd weg te nemen, doch kan zich met geen der ge-
geven verklaringen vcrecnigcn. Naar zijn inzien moet
men tot deze solutie komen, dat oorspronkelijk èn in
hct fragment van Pomponius èn bij Gajus sprake was
van in jure cessio, dus van een streng civielrechtelijke
handeling. Hiervan gold in hct oude strenge rccht als
regel, dat zij altijd al die werkingen had, die zij naar
haar natuur kon hebben, al waren het ook niet juist
die, welke men op het oog had. Dit; toepassende op
onze quaestie moet men tot dc meening van Pomponius
komen, want de in jurc cessio van het vruchtgebruik
had ten doel, aan dc eenc zijde ophefiing, cn aan
de andere zijde overdracht van het rccht. Hct laatste
was om hct persoonlijk karakter van hct vruchtgcbrQik
\') Pandecten I $ 344 Anni. 3.

ook al die werkingen moeten gehad hebben, die par-
tijen wel op het oog hadden. Dit verliest Vangerow
uit het oog. Dat Pomponius daaraan echter zeer wel
gedacht heeft, blijkt uit de slotwoorden van zijn frag-
ment: „quidam ergo, remedio loco, recte putaverunt
introducendum ut vel locet hunc usumfructum mulieri
maritus, vel vendat nummo uno: zet ipsum quidem jus
remanent penes maritum, pereeptio vero fruetuum ad
mulierem pertineat." Ik zou derhalve meenen, dat
Gajus dit op den voorgrond stelde, dat de in jure
cessio een voor het vruchtgebruik onmogelijk middel
van overdracht was, en dus , waar die overdracht niet
gedaan kon worden, het vruchtgebruik bij den vrucht-
gebruiker moest blijven, van daar dc woorden: „alii
vero in jure cedendo nihilominus jus suum retinet";
het behouden van het recht stond bij Gajus voorop,
terwijl dan als verklaring, als gevolg daarvan, gezegd
wordt: „creditur enim ea cessione nihil agi"; dit „nihil
agi" door enim met het „jus suum retinet" verbonden
duidt, dunkt mij, aan, dat Gajus aan niets anders
dacht,\'dan aan de onmogelijkheid van een in jure cessio
van het vruchtgebruik aan ccn derde. Met „nihil agit"
betreft dus zeer zeker den derde, doch niet in den zin,
dat de overdracht het terugkeeren tot den eigenaar
niet zou kunnen beletten, gelijk velen hebben willen
verklaren, daar dit, gelijk reeds gezegd is, onmid-
dellijk op hct ,Jus suum retinet" terugstuit. Mühlcn-
bruch \'), na dc in jurc cessio verklaard en gezegd tc

hebben , dat, zoo de verkrijging van het in jure gece-
deerde niet volgen kon,\'bf alles bij het oude moest
blijven, bf het recht, dat men opgeven wilde , verloren
gaan , voegt daaraan toe : ,,jenes nahm man für einen
veräuszerten Ususfruct an." Toen nu Justinianus in
zijn Instituten Gajus volgde, hadden voor hem de
woorden: „Alii vero in jure cedendo nihilominus jus
suum retinet" in zooverre geen waarde meer, dat de in
jure cessio niet meer bestond, en behoefden zij dus ook
niet overgenomen te worden om aan te duiden, dat
die in jure cessio geen middel van overdracht kon zijn.
Vandaar dat in Justinianus\' Instituten thans alleen
mecr gevonden worden de woorden: „nam extranco
cedendo nihil agit", die nu dezen zin hebben, dat ccn
overdracht van het vruchtgebruik wegens zijn persoon-
lijk karakter onmogelijk is. Dc nadruk valt dus op
het „extranco cedendo", maar als overdracht op een
ander in het algemeen bedoeld, niet speciaal als in
jure cessio, cn het „nihil agit" wil dus ook nu nog
zeggen, dat nooit het recht op een derde kan over-
gaan. Terwijl dus vroeger èn dc aard der in jure
cessio èn die van het vruchtgebruik een overdracht
aan ccn derde onmogelijk maakten, was thans alleen
meer de aard van het vruchtgebruik ccn belemmering.
Meer dan de onmogelijkheid van overdracht van het
rccht aan ccn derde heeft Justinianus niet willen
zeggen; hij behandelt in de Instituten geenszins ex
professo dc vraag, welk gevolg die overdracht ver-
der tcn opzichte van het vruchtgebruik moet hebben.
Dc geciteerde woorden komen voor bij de bespreking

1 .
i

van de wijzen, waarop het vruchtgebruik eindigt, en
als nu daaronder ook genoemd wordt de afstand ten
behoeve van den \'eigenaar, wordt terloops daaraan toe-
gevoegd: „nam extranco etc." Er is dus sprake van
afstand van het recht, en de tusschenzin zegt nu alleen,
dat die afstand van het recht aan een derde niet moge-
lijk is. Pomponius had zich blijkbaar niet met de
meening van Gajus vereenigd, als zou, nu de in jure
cessio bij vruchtgebruik onmogelijk was, het recht bij
den vruchtgebruiker blijven; hij stelt voorop, dat
afstand van het recht alleen mogelijk is ten behoeve
van den eigenaar, en meent dat, mocht die toch aan
een derde gedaan zijn, in zooverre niets verkregen was,
dat nu het recht tot den eigenaar moest terugkeeren.
Zoo stonden dus lijnrecht dc twee mecningen tegenover
elkaar: volgens de cenc bleef het recht bij den vrucht-
gebruiker , volgens de andere moest het tot den eigenaar
terugkeeren — geheel dezelfde strijd dus, die ook onder
de commentatoren van het nieuwere recht over art.
854 no. 4 best.T.at. Justinianus nam, gelijk ik zcidc.
Gajus\' • uitspraak in zijn histitutcn over, maar alleen
met het doel om tc kennen tc geven, dat overdracht
in het algemeen van het vruchtgebruik onmogelijk is,
zonder tc beslissen, of zij nog gevolg voor den derde
kan hebben. En Pomponius\' meening nam hij over
met het doel, om juist wel tc beslissen, in hoeverre die
afstand nog gevolg voor den derde kan hebben, en
daaronder, wat Pomponius, dc onbillijkheid van het „ad
dominum proprictatis reversurum usumfructum" inziendo,
als remedium geeft, n.1. het „ut ipsum quidem jus re-

iii-

wilde bereikt zien, dat hij de uitoefening van het vrucht-
gebruik zou krijgen, iets wat, blijkens de geciteerde
lex 12 § 2 D. de usufr. VII. i en de daar voorkomende
woorden: „alii fruendam concedere", ook in het Ro-
meinsche recht een bekende zaak was, terwijl zulks
dan zou geschieden, als dc bedoeling van partijen op
een bevoordeeling van dien derde gericht was? In
het algemeen toch moest, waar de vruchtgebruiker af-
stand deed van zijn rccht, ook al was het aan een l \'

als ten minste juist die afstand datgene was, waarop
het aankwam, vandaar: „si extranco cedatur... nihil
ad cum transire, sed ad dominum proprictatis revcr-

\') Dat men het hier besproken fragment loo zou mogen lezen, dat
aan de woorden: „sed ad dominum proprietatis reversurum usumfruc-
tum" moet toegevoegd worden: „si domino cedatur," zooals door Ilassc
voorgesteld is en door Arndts in het Zeitschrift für Civilr. und l\'rocesz
N. F. VIII pg. 94 niet onaannemelijk gevonden wordt, komt mij zeer
gewrongen voor. Iict is toch niet wel mogelijk, dat Tomponius, na
dc verklaring, dat afstand van het recht aan een derde geen gevolg
heelt, dc overbodige mededeeling komt dosn, dat, als het rccht aan
den eigenaar wordt afgestaan, het na.ar dien eigenaar terugkeert, daar
dit wel door niemand zou betwijfeld worden. Ik geloof dat het „sed
ad dominum etc" wel degelijk behoort bij het voorafg.iande „nihil ad
cum transire," en dat dus Pomponius\' mccning was , dal bij afstand
a.an ccn derde het vruchtgebruik naar den eigenaar terugkeert,
alleen als de bedoeling was, dal dc afstand niel zonder gevolg voor
den derde zou zijn, dczo het vruchtgenot zou krijgen, cn dal Justi-
nianus opzettelijk die mccning heeft overgenomen, oni daarmee de neu-
trale uitspraak der Instituten aan tc vullen,

surum usumfructum." Was het echter niet zoo zeer te
doen om een opgeven van het recht, maar om een be-
voordeeling van den derde, gelijk hier, waar het de
vraag was, hoe het aan den man als dos gegeven
vruchtgebruik tot de vrouw zou kunnen terugkeeren ,
dan kon die bevoordeeling in den vorm van het af-
staan van de uitoefening van het vruchtgebruik plaats
hebben, hetzij dat dit door verhuring, hetzij dat het
door verkoop uno nummo geschiedde.

§ 6. Invloed van den afstand van het vriiehtgebrnik,
door den vruchtgebruiker ten behoeve van den
eigenaar gedaan, op de te voren door
derden op dat vruchtgebrnik
verkregen rechten.

Naar aanleiding van art. 854 no. 4 is de vraag ge-
rezen , welken invloed de afstand van het vruchtgebruik,
door den vruchtgebruiker ten behoeve van den eigenaar
gedaan; moet hebben op de tc voren door derden op
dat vruchtgebruik verkregen rechten. Ik kom hiermee
terug op het punt, dat ik op pg. 71 cn op pg. 108
tot een latere bespreking uitstelde. Ik heb op pg. 69
aangetoond, dat de kooper van het vruchtgenot zijn
rccht op dc uitoefening van hct vruchtgebruik behoudt,
ondanks de vermenging van vruchtgebruik en eigendom
in den persoon des vruchtgebruikers, en later, pg. 102,
huldigde ik ten aanzien van een hypotheek op liet*
vruchtgebruik dezelfde meening. En op pg. 71 èn op

naars, met name door den afstand, dien de vruchtge-
bruiker doet van zijn recht ten behoeve van den eigenaar.
Ik hoop thans die meening nader te verdedigen. Op
den voorgrond dient gesteld te worden, dat men hierbij
geheel uit algemecne rechtsbeginsels moet redeneeren,
daar de wet geen enkele bepaling heeft over de rechten
van hetzij een kooper van het vruchtgenot hetzij een
hijpothcekhouder bij den afstand van het vruchtgebruik.
Ja zelfs spreekt onze wet geheel niet van derden, ook
niet in het algemeen. De C. C. heeft nog ddn enkel
voorschrift daaraan gewijd , zijnde art. 622 , dat aan de
crediteurs van den vruchtgebruiker het rccht geeft, den
afstand, dien hij te hunnen nadcclc mocht gedaan heb-
ben, te vernietigen, een voorschrift, dat, zooals reeds .
vroeger vermeld is, bij ons overbodig werd geacht om
den algemeenen regel van art. 1377 li. W. Het rccht,
dat art. 1377 den schuldci.schcrs toekent om met de
actio Pauliana tegen iedere handeling, ter bcdriegclijkc
verkorting hunner rechten gedaan, op te komen, is dus
het eenige recht, dat in de wet zelf is neergeschreven,
en dat, ofschoon niet bij den afstand van het vrucht-
gebruik uitdrukkelijk herhaald, ook daarbij zijn toepas-
sing vinden moet. Prof. Diephuis\') zegt ervan: „dc
vruchtgebruiker kan over het algemeen altoos afstand

doen. Indien echter die afstand plaats had gehad ter
bedriegelijke verkorting der rechten van zijn schuld-
eischers, dan kunnen deze, naar aanleiding van art.
1377 B. W., de vernietiging van denzelvcn vorderen,
onder de daar gestelde voorwaarden."\'

Kan echter niemand , buiten de schuldeischers wier
rechten bedriegelijk verkort zijn, bij den afstand eenig\'
recht doen gelden ? Met andere woorden, zoo de vrucht-
gebruiker zijn vruchtgebruik aan den eigenaar afstaat,
zal dan degene, die vroeger van hem het vruchgenot
kocht, dat nu door dien afstand gelMndigd zien, en zal
daardoor ook dc hypotheekhouder van zijn hypotheek
beroofd worden.\' Prof. Diephuis antwoordt niet direct
op deze vraag: „maar ik geloof dan ook," zoo laat hij
op de zooeven aangehaalde woorden volgen, „dat alleen
den schuldeischers op grond van art. 1377 B. W. zoo-
danige bevoegdheid kan worden toegekend , cn wel alleen
in geval van bedriegelijke verkorting hunner rechten.
Ik durf een gelijke bevoegdheid niet buiten dc wet aan
anderen toekennen." Of men hun die bevoegdheid toe-
kent „buiten de wet," doet volstrekt niet af, als men
haar maar niet toekent „tegen de wet," en zij slechts
uit algemeene rechtsbeginsels kunne voortvloeien. Proud-
honis daarom van ccn andere meening, en wel van
deze, dat, wanneer dc vruchtgebruiker zijn vruchtgenot
heeft verkocht of overgedragen aan een derde, dc af-
stand , door hem ten voordcclc van den eigenaar ge-
daan , dien derde niet van het genot kan bcrooven,

\') Traité des droits d\'usufruit, d\'usage, d\'iiabitaiion et dc super-
ficie no. 2222.

maar nietig en zonder werking is. Prof. Diephuis, die
aan derden geen recht tot vernietiging van den afstand
buiten de wet wil toekennen , kan zich met deze mee-
ning niet vercenigen. En ik erken, dat, indien buiten
hct gevoelen van Proudhon geen andere opvatting
mogelijk was, ik ook aan derden alle recht zou willen

ook dc kooper zijn genot behoudt, maar aan den anderen
kant wordt nu ook de vruchtgebruiker belemmerd in zijn

om èn hct eenc èn hct andere te doen, dan kan zij toch
niet willen, dat tevens door het eene te doen hct
andere voor goed onmogelijk gemaakt wordt. Men zal
dus, wil men, ondanks den afstand aan den eigenaar,

fll\'.

het vroeger door den kooper verkregen recht op het
vruchtgenot handhaven, een ander middel moeten zoe-
ken dan dat van den afstand nietig te verklaren.
Dat dit geenszins onmogelijk is, zal weldra blijken, en
dat die handhaving niet mag ontbreken, lijdt geen
twijfel: zijn er gevallen mogelijk, dat een recht kan
en mag uitgeoefend worden door een ander dan den
rechthebbende, en worden die gevallen ook door de
wet erkend, dan zal diezelfde wet er ook haar bescher-
ming aan moeten verleenen.

Keeren wij eerst terug tot de meening van prof.
Diephuis en hetgeen deze ter verdediging van zijn
gevoelen aanvoert. Gronden van billijkheid zijn het,
die er dezen schrijver toebrengen om aan derden geen
recht tot vernietiging toe te kennen: „Zoo het aan
den eenen kant", aldus heet het, „hard kan zijn voor
den derde, nadeel te lijden door de daad van den
vruchtgebruiker, zoo zou het toch ook hard zijn voor
den eigenaar, dat- hij van het gevolg, dat dc wet te
zijnen voordeele aan dien afstand verbindt, geen genot
zou kulinen hebben om een vroegere daad van den
vruchtgebruiker, waar.ian dan toch ook hij vreemd
was\')." Een billijkhcidsargumcnt als dit kan, dunkt
mij, slechts dan waarde hebben, als dc wet voor dc
beslissing twijfel overlaat cn zoowel de ccnc als de
andere meening uit haar kan worden afgeleid. Blijkt
dan , dat voor een van beide ook nog de billijkheid
pleit, zoo zal deze moeten aangenomen worden. Alleen

is daar, zoodra maar het vruchtgebruik, in het algemeen
en onverschillig op welke wijze, eindigt, en niet alleen
dan, als het dit doet door den dood des vruchtgebrui-
kers. Hiertoe behoort nu ook dc afstand, en men
komt dus tot het volgende resultaat: de vruchtgebrui-
ker verkoopt zijn vruchtgenot, en de kooper zal dit be-
houden totdat de vruchtgebruiker afstand doet van
zijn vruchtgebruik, m. a. w. zoolang deze het wil. De
vruchtgebruiker zal daardoor de bevoegdheid gekregen
hebben het vruchtgenot voor den kooper te doen op-
houden, zoodra hij daartoe lust heeft, en deze is gecn
oogenblik van het gekochte zeker. Zelfs kan de vrucht-

kooper wil benadeelen, het ook nog indirect doen,
door b.v. zijn vruchtgebruik te gaan misbruiken , een
reden, waarom het, volgens art. 862 B. W., ook kan
t eindigen. Wil men dus uitsluitend met de billijkheid

te rade gaan, dan, dunkt mij, is, in prof. Diephuis\'
stelsel, zeker wel de kooper in de ongunstigste positie,
daar voor hem het gekochte vruchtgenot ieder oogen-
blik kan ophouden, als maar de vruchtgebruiker er
een einde aan wil maken. De billijkheid zou dus
eischen, dat de dies niet werd gerekend daar te zijn,
als maar het vruchtgebruik eindigt, op welke wijze
ook, maar alleen als het eindigt door den dood des
vruchtgebruikers, dat dus hij, die het vruchtgenot ge-
kocht heeft, zijn recht behoudt (al wordt ook het
vruchtgebruik aan den eigenaar afgestaan) zoolang als de
vruchtgebruiker leeft, en dat dus de eigenaar eerst dan
in het genot van het afgestane vruchtgebruik treedt.
Ik zie ook niet in, wat onbillijks daarin voor den eige-
naar gelegen is, gelijk prof. Diephuis vindt; de vrucht-
gebruiker heeft, toen hij zijn vruchtgenot verkocht,
niet anders gedaan, dan gebruik maken van ccnc hem
door de wet toegestane bevoegdheid ; staat hij nu later
het vruchtgebruik aan den eigenaar al, dan heeft deze
cr altijd dit voordcel bij, dat zijn eigendom nu weer
volledig geworden is, en dat hij na nog enkele jaren
ook van het vruchtgenot kan profitceren. Dat hij het
laatste niet terstond kan doen, zal wel niet als ccn
onbillijkheid aangemerkt kunnen worden.

ook ccn cisch van hct rccht is. Ik meen van ja. Want
door het vruchtgenot voor den kooper tc doen eindigen,
ais de verkooper dit zou willen — welke wil zich kan
openbaren door afstand of door misbruik — komt men
vooreerst in strijd met art. 1292 B. W. Maar boven-
dien, heeft eenmaal de vruchtgebruiker over zijn vrucht-
genot beschikt, dan is hem alleen maar het recht over-
gebleven. Hij kan dus nu ook over niets meer be-
schikken dan over hetgeen hij nog heeft, n.l. het rccht,
en hij kan die beschikking doen in den vorm van een
afstand aan den eigenaar. Hoe zou hij nu ook nog
eens hct vruchtgenot kunnen verkoopen, dat hij niet
meer heeft; hoe zou hij kunnen beschikken over het-
geen een ander toekomt.\' Ik meen derhalve, dat, bij
afstand van hct vruchtgebruik aan den eigenaar, hij,
die vroeger hct vruchtgenot gekocht had, dit kan
blijven doen gelden, zoolang niet dc vruchtgebruiker
gestorven is, in welk geval eerst de dies ad quem is
ingetreden. Dat geheel hct/.clfde moet gel Jen voor
den hypotheekhouder, spreekt wel van zelf, daar, als
dc vruchtgebruiker eenmaal hypotheek verleend heeft,
hij zijn vruchtgebruik niet anders kan afstaan dan met
dc lasten, door hem zelf er opgelegd. Zoo hij hct
zonder die kon geven, zou hij meer rechten overdragen
dan hij zelf had.

Intusschen verder dan den kooper een recht tot
vernietiging van den gcdancn afstand tc onthouden
gaat ook prof. Diephuis niet. Het blijkt toch uit
het vervolg van no. 304, dat hij den kooper geens-
zins alle rccht onthoudt. „Dc derde," zoo lees ik

l!^

1;
ft\'

if.i

daar, „die slechts een recht van vruchtgenot heeft,
heeft geen zakelijk recht, waardoor hij den vrucht-
gebruiker zou kunnen verhinderen afstand te doen." \')
Of werkelijk het vruchtgenot een zakelijk recht is,
laat ik voorloopig buiten bespreking, maar is het
dit, dan zou hij, die het vruchtgenot heeft, uit
kracht daarvan, dat het een zakelijk recht daarstelt,
den vruchtgebruiker niet kunnen verhinderen afstand
te doen van zijn recht, hij zou alleen het vruchtgenot
kunnen doen handhaven tegenover ieder die er inbreuk
op maakte: als ik een servituut op uw grond heb,
kan ik dan daardoor u verhinderen dien grond aan een
ander te verkoopen.\' Ik geef toe, dat de kooper den
vruchtgebruiker nooit kan beletten van zijn recht af-
stand te doen, (gelijk ik reeds boven verklaarde, dat
m. i. de kooper nooit recht kan hebben om den
gedanen afstand te vernietigen) niet echter, omdat de
kooper in zijn vruchtgenot geen zakelijk rccht heeft,
maar alleen, omdat de vruchtgebruiker zijn vrucht-
bruik heeft behouden en daarover dus vrijelijk kan
beschikken , o. a. door een afstand aan den eigenaar.
Dc kooper heeft met het recht niets te maken, kan
dus nooit eenigen invloed uitoefenen op hetgeen daar-
mee gebeurt. Ik onderschrijf dus , hoew.el, zooals ge-
bleken is, op een geheel anderen grond, de volgende
woorden van prol. Diephuis: „deze (de vruchtgebruiker)
is vruchtgebruiker en als zoodanig daartoe (n.1. tot het
doen van afstand van zijn vruchtgebruik) bevoegd gc-

bleven, wanneer hij slechts de vrije uitoefening zijner
rechten heeft; en zoo zijn handeling met den derde hem
jegens dezen verantwoordelijk stelt, zoo zie ik echter
geenen grond in de wet, op welken men zou kunnen
beweren, dat zijne betrekking tegenover den eigenaar
daardoor veranderd is. De afstand , door den vrucht-
gebruiker gedaan, werkt in het algemeen ten voordcclc
van den eigenaar, deze heeft met den derde niets te
maken, en de derde heeft op zijne beurt slechts recht
van genot, zoolang het vruchtgebruik duurt en verliest
het, zoodra het vruchtgebruik eindigt"; ik laat hierbij
de woorden: „om het even op welke wijze het eindigt"
weg, daar ik bovcn aangetoond heb, dat m. i. het
vruchtgenot alleen dan eindigt, als het vruchtgebruik
door den dood des vruchtgebruikers is teniet gegaan.

Welke concessies prof. Diephuis dan nu aan den
kooper van het vruchtgenot doet\', blijkt uit het slot
van no. 304: „maar dc vruchtgebruiker, die het vrucht-
genot verkocht heeft voor den tijd, gedurende welken
hij het vruchtgebruik zal hebben, is verplicht den
derde schadeloos tc stellen, wanneer hij zelf dat genot
vóór den tijd doet eindigen; dc derde heelt dus, naar
mijne meening, een persoonlijke vordering tegen den
vruchtgebruiker, maar kan niet beletten, dat het vrucht-
gebruik zelf, en daarmede zijn vruchtgenot, gcüindigd
is." Uit het gezegde blijkt, dat prof. Diephuis den
toestand van den kooper van het vruchtgenot aldus
wil beschouwd zien: een rccht tot vernietiging of ver-
hindering van den afstand heeft hij niet, de vruchtge-
bruiker kan dus elk oogenblik dien afstand doen, daar-

1;\',

mee houdt dan het vruchtgenot op, maar aangezien nu
de vruchtgebruiker zelf oorzaak van dat einde is, moet
hij den kooper schadeloos stellen, die er zijn vrucht-
genot door verliest \'). \'Ik kan mij met deze verklaring
niet ten volle vereenigen. Ik stelde op den voorgrond,
dat het vruchtgenot moet voortduren , zoolang de vrucht-
gebruiker leeft, omdat het anders den vruchtgebruiker
zou vrijstaan, het recht des koopers te doen eindigen,
als het hem goed dacht, en omdat bovendien de vrucht-
gebruiker , die eens zijn vruchtgenot verkocht heeft,
er niet opnieuw over kan beschikken; derhalve moet
m. i. de kooper dat vruchtgenot behouden, ook na den
afstand. Blijkt het nu, dat de eigenaar zich daar-
aan niet stoort, maar van zijn kant het vruchtgebruik
wil gaan uitoefenen, dan zal de kooper tegen den
vruchtgebruiker ccn actic kunnen instellen, omdat hij niet
het rustig genot heeft van het gekochte, hetwelk de
verkooper hem volgens art. 1527 B. W. moest vrij-
waren. Het stelsel van prof. Diephuis verschilt dus van
het mijne hierin: dat volgens prof. Diephuis door den
afstand het vruchtgenot eindigt, maar dewijl de vrucht-
gebruiker zelf dit einde heeft veroorzaakt, deze den
kooper moet schadeloos stellen, en dat, volgens mij ,
ondanks den afstand, het vruchtgenot "poortdunrt, en
als dc kooper hierin belemmering ondervindt, hij zijn
verkooper oproept, om hem het rustig genot te ver-
zekeren. Bij prof. Diephuis heeft \'dus dc kooper een
actic tegen den verkooper, terstond als dc afstand is

gedaan en omdat deze gedaan is, onverschillig of de
kooper overigens stoornis in zijn genot ondervindt of
niet; bij mij heeft hij eerst een actie, als die stoornis
heeit plaats gehad, maar niet om het enkele feit
dat afstand gedaan is. Ik meen dat het stelsel van
prof. Diephuis niet consequent is: volgens hem zou
het vruchtgenot ophouden, zoodra maar het vrucht-
gebruik eindigt, onverschillig op welke wijze het eindigt,
hetgeen uitdrukkelijk in hetzelfde no. 304 te lezen
staat, met name ook door afstand. Maar neemt men
dit aan, hoe dan te verklaren, dat toch den kooper
nog eenig rccht ter handhaving van zijn vruchtge-
not gegeven wordt} Is zijn vruchtgenot geiiindigd,
dan is voor hem alles uit, en kan hij dus geen
enkel recht meer doen gelden uit kracht van dat ge-
ëindigde vruchtgenot, geen actie instellen, ontleend
aan een rccht, dat hij niet meer heeft. Ik meen dus
dat men, den kooper van het vruchtgenot, ondanks if

alleen door den dood des vruchtgebruikers te doen ein-
digcn. Van dezelfde mcening blijkt ook Windschcid 1)
tc zijn, getuige deze uitspraak: „Mit dem Nicszbrau-
chc hürt auch das Recht auf Ausübung desselben auf.
Jedoch ist dieser Satz kein absoluter. Es hört nicht
auf, wenn der Nicszbrauchcr den Nieszbrauch an den
Eigenthümcr rückübcrtr.\'lgt; in dic.scm Falle geht zwar
der Nieszbrauch als solcher unter, aber da der Nicsz-
brauchcr sein Rccht nur so übertragen konnte, wie er

es hatte, so dauert für denjenigen, an welchen der
Nieszbrauch veräuszert worden war, das Recht auf
Ausübung einer gleichen Willensmacht, wie die im
Nieszbrauch enthaltene fort." Eveneens oordeelt Demo-
lombe\'), die bij de op pg. 107 aangehaalde plaats over
het voortduren der rechten van derden ook vermeldt
het „renoncer à ;son usufruit ou en Ie ce\'dant au nu-
propriétaire." Demolombe komt dan 00k tot deze
conclusie: „que dans aucun cas, en efîet, la consoli-
dation ne pourrait leur (i. e. les tiers) ôtre opposée ; ct
telle a été sans doute l\'intention des rédacteurs de l\'ar-
ticle 2118, lorqu\'ils ont décidé que l\'usufruit des biens

immeubles était susceptible d\'hypothdque pendant le
temps dc sa ditrée, c\'est h dire dvidcmment de s.-\\ durdc

Of zal men nog op andere wijze tot een solutie kun-
nen komen, zal men met name den kooper in zijn
vruchtgenot een zakelijk recht kunnen toekennen, uit
kracht waarvan hij dat vruchtgenot in ieders handen
kan vervolgen, ieder, die er inbreuk op maakt, tot
crkciining cr van kan noodzaken ? Mr Mees ») meent
inderdaad, dat het vruchtgenot een zakelijk recht daar-
stelt, maar voert geen anderen grond daarvoor aan dan
dezen : „heeft dan de wetgever die dc bevoegdheid gaf het
(vruchtgenot) met hypotheek te bezwaren, het niet stil-
zwijgend voor ccn zakelijk recht verklaard.!¹" Die uit-
spraak moet dus haar steun vinden in art. 810 13. W.,
waar wij lezen, dat de vruchtgebruiker zelfs hetvrucht-
genot kan bczxvarcn. Voor mij kan, met het oog\'op

de verklaring, die ik vroeger gegeven heb van hypo-
theek op vruchtgebruik, dit argument niet de minste
waarde hebben. Ik heb aangetoond, dat ten aanzien
van een zoodanige hypotheek art. 819, dat van het
bezwaren van het \\r\\xzhtgenot spreekt, evenveel recht
van bestaan heeft als art. 1210 B. W., dat van hypo-
theek op het vvwchigcbruik gewag maakt, ja dat beide
artikelen in nauw verband met elkaar staan, omdat
terecht art. 1210 verklaart dat voor hypotheek vatbaar
is : het vrnchtgcbruik, daar het vrucht^r«<7/, als zijnde
iets feitelijks, geenszins het object der hypotheek zijn

kan, maar, zoo dc hypotheekhouder tot executie over-
gaat, hij hct vruchtgenot verkoopt, cn dus dan art. 819
zijn toepassing vindt. Kan dus ni. i. hct vrucht^^//«^/

niet hct voorwerp van hypotheek zijn, zoo kan daaruit
ook nooit een argument geput worden voor het al of niet
zakelijk karakter van het recht. Ilct moet daarom
slechts de vraag zijn — daar ook de wet geen solutie
geeft — of datgene, wat het kenmerk van ccn zakelijk
rccht uitmaakt, zich ook bij hct vruchtgenot vertoont.
En juist deze vraag moet m. i. ontkennend beantwoord H

worden. Krachtens ccn zakelijk rccht heeft dc recht-
hebbende de bevoegdheid direct op ccn bepaalde zaak
in tc werken, haar in een of meer functies te zijnen
nutte aan te wenden. Hct eigenaardige bij een zake-
lijk recht, speciaal bij ccn jus in rc alicna, bestaat
daarin, dat dc rechthebbende in dc eerste plaats tc
doen heeft met de zaak, die het object van zijn rccht
is, cn eerst indirect met den persoon, wien die zaak
toekomt. Is dat het geval met het vruchtgenot? Geens-

zins. Hij, die van den vruchtgebruiker het vruchtgenot
hetzij gekocht hetzij om niet gekregen heeft, heeft in
de allereerste plaats te doen met hem van wien hij
dat genot heeft gekregen, omdat hij van hem vordert
al datgene, wat de vruchtgebruiker voor zich zou ge-
nieten, als hij voor zich het vruchtgenot had behouden,
m. a. w. omdat hij hem aanspreekt om hem de toege-
stane uitoefening mogelijk te . maken. De verkooper
heeft zich door den koop verbonden het vruchtgebruik
door een ander, den kooper, te laten uitoefenen. Stel
dus dat een ander den kooper in die uitoefening belem-
mert , dan zal deze niet anders doen dan den vrucht-
gebruiker aanspreken, omdat deze hem niet het rustig
en vreedzaam genot verschaft van wat hij hem ver-
kocht heeft. Een directe inwerking op de betrokken
zaak, gelijk die bij een zakelijk recht plaats heeft, kan
ik hier niet zien. Ook in het Romeinsche recht had
de kooper van het vruchtgenot niet anders dan een
persoonlijke actie. Enkele schrijvers hebben getracht
dit weg te cijferen. Het was hun echter blijkbaar niet
mogelijk te betoogen, dat he}: vruchtgenot een zakelijk
rccht is, en daarom namen zij hun toevlucht tot een
middelweg. Dernburg b.v. \') verklaart: „das Verhillt-
nisz hat eine Doppelstcllung, die sich auf einen einfachen
Nenner nicht zurückfuhren hlszt." Hiermee komt men
echter niets verder: ccn verhouding van dien aard heeft
voor het recht geen beteekenis. Een recht is öf zake-
lijk öf persoonlijk, maar niet beide of geen van beide.
Als men dit niet in het oog houdt, komt men lot het
\') Pfandrecht I § 62.

misbruik, waartegen Savigny heeft gewaarschuwd, om
n.1., als men niet weet met welke actie men te doen
heeft, te spreken van een actio sui juris. Later krijgt
bij Dernburg deze Doppelstellung een meer bepaalden
vorm, daar dan den kooper een actio utilis confessoria
wordt toegestaan. In hoeverre Dernburg e. a. recht
hebben voor het Romeinsche recht een zoodanige uit-
breiding van de oorspronkelijke actio in personam des
koopers aan te nemen, behoeft niet nader onderzocht te
worden. Voor ons rccht, waarin Doppelstellungen en
actiones utiles confessoriae onbekende zaken zijn, kan
het alleen de vraag zijn: wat eischt dc aard van het
recht, persoonlijk of zakelijk.\' En dan moet m. i. het
antwoord ten gunste van het eerste luiden. Windschcid\')
verklaart „in welcher Weise ein eigenes Rccht auf Aus-
übung eines fremden Rechts mit dem Bestehen dieses
Rechts wirklich vertraglich istcn doet dit op de vol-
gende manier: „Mit dem Bestehen eines fremden Rech-
tes ist zunächst vcrtriiglich ein Recht, welchcs darauf
gerichtet ist, dasz der Inhaber des Rechts mir die Aus-
übung seines Rechts gestatte. Ein solches Recht be-
rührt sein Rccht gar nicht, es lilszt dasselbe ganz unan-
getastet, es bindet nur seinen Willen. Ein solches
Rccht nimmt ihm nicht die Ausübung seines Rechts,
.sondern verpflichtet ihn nur, sich der Ausübung seines
Rechtes zu meinen Gunsten zu enthalten. Die Ausübung
des fremden Rechtes kann also den (legenstand eines
obligatorischen Rechtes bilden."*)

Toen ik vroeger melding maakte van de verhandeling
van Mr. Mees, waarin hij getracht heeft aan te toonen,
dat de wetgever in art. 819 B. W. het vr\\XQ}a.\\gebruik
vervreemdbaar had moeten verklaren, en ik deze uit-
spraak bestreed, bepaalde ik mij tot het eerste, daar-
voor aangevoerde argument, dat n.1. de aard van het
vruchtgebruik den wetgever niet noodzaakt het onver-
vreemdbaar te verklaren. Ik stelde de bespreking van
het tweede argument tot later uit, en kom daarop thans
terug. De heer Mees zegt n.1. \'): „noodzaakt alzoo
de aard van het vruchtgebruik den wetgever niet, het
onvervreemdbaar te verklaren — het beginsel dat on-
derscheidingen, waaraan geen rechtsgevolgen zijn ge-
bonden, behooren vermeden te worden, verplicht hem
m. i. tot het tegenovergestelde. Want ik geloof dat
het voor de toepassing onverschillig is, of het recht
zelf dan wel de uitoefening er van voor overdracht
vatbaar wordt geacht". Ik heb vroeger getracht aan
te toonen, dat de aard van het vruchtgebruik den wet-
gever juist wel noodzaakt het onvervreemdbaar te ver-
klaren: Is dit zoo, dan is daarmee ook het voornaam-
ste gezegd. Maar daar Mr. Mees gronden, aan den
aard van het vruchtgebruik ontleend, niet voldoende
vindt, maar zich bovendien beroept op de noodzake-
lijkheid om onderscheidingen te vermijden, waaraan
geen rechtsgevolgen zijn verbonden, en meent, dat
inderdaad ten aanzien van het vruchtgebruik en van

„die derde heelt enkel een persoonlijk recht tegenover den vruchtge-
bruiker verkregen, om het genot te hebben van het aan dezen toe
behoorend recht .. maar hij heeft gecn zakelijk recht."
\') T. a. p. ^g. 467.

Reeds vroeger maakte ik gewag van het gevoelen
van Demolombe, dat ten aanzien van het vruchtge-
bruik en van het vruchtgenot dit verschil bestaat, dat .\'
hij, die de uitoefening van het vruchtgebruik krijgt, haar
niet op nieuw kan vervreemden, terwijl de kooper van
het vruchtgebruik zelf de bevoegdheid om op nieuw te

ring, als zou dc kooper van hct vruchtgenot dit
niet weer kunnen overdragen. Dit neemt echter niet
weg, dat toch juist ten aanzien van dic verdere over-
dracht wel degelijk verschil tusschen vruchtgebruik cn
vruchtgenot bestaat. Hij die van den oorspronkelijken
vruchtgebruiker het vruchtgebruik koopt, wordt, in
het stelsel van Mr. Mees, vruchtgebruiker; ieder dic
hct daarna weer van dezen koopt, wordt het even-
zeer; hij dic hct vruchtgenot koopt, krijgt daardoor
rccht op dc uitoefening; iedere verdere kooper desge-
lijks. Maar terwijl voor hem, die vruchtgebruiker ge-
worden is , hct recht eindigt bij zijn dood, houdt het
voor dengene, dic het vruchtgenot gekregen heeft, op t

kocht. De tijd van eindigen van de verkregen rechten
is dus verschillend, tenzij men ook hct vruchtgebruik
laat eindigen met den dood des oorspronkelijken vrucht-
gebruikers , gelijk Mr. Mees doet. Naar die laatste opvat- \'
ting zou het inderdaad voor dc toepassing onverschillig i

zijn, of het vruchtgebruik, dan wel het vruchtgenot
verkocht was, daar beide dan met den dood des
oorspronkelijken vruchtgebruikers eindigen Nu heb
ik reeds vroeger gezegd, dat, als men zoo de ver-
vreemdbaarheid van het vruchtgebruik opvat, men geen
vervreemdbaarheid in den eigenlijken zin des woords
heeft, en ik behoef daarop dus niet terug te komen.
Maar wel moet ik er nog op wijzen, dat Mr. Mees
door zijn redeneering in een fatalen cirkel geraakt.
Immers eerst heet het: het vruchtgebruik is vervreemd-
baar, maar zoo, dat des koopers recht afhankelijk is
van het bestaan des eersten vruchtgebruikers, daarna:
of ik het recht dan wel dc uitoefening verkoop, is precies
hetzelfde, ook wat beider einde betreft, en vraagt men:
hoe kan dat, waarom eindigt het vruchtgebruik van
den kooper niet met diens dood ? zoo krijgt men ten
antwoord: wel, omdat zijn vruchtgebruik gebonden
blijft aan het bestaan des eersten vruchtgebruikers.
Er is nog meer, wat Mr. Mees doet besluiten, dat in
de toepassing tusschen vruchtgebruik cn vruchtgenot
geen verschil bestaat. Hij meent n.1., dat: „zoowel de
afstand dien de vruchtgebruiker doet van zijn recht ten
behoeve van den blooten eigenaar, als de vermenging,
waardoor het vruchtgebruik eindigt, omdat \'de vrucht-
gebruiker volle eigenaar wordt, dc zakelijke rechten
van derden ongedeerd laten, hetzij ze op het vrucht-

\') O/schoon Mr. Mees nergens uitdrukkelijk dit argument beiigt,
ligt het toch in zijn stelsel opgesloten, cn blijkt ten overvloede uitzijn
aanhaling van Demolombe, hoe ook hij voor het vinden van verschil
tusschen vruchtgebruik en vruchtgenot in dc eerste pl.-iats zijn aandacht
vestigde op dc verdere overdracht.

Het blijkt dus, dat Mr. Mees, ten aanzien van het
vrij ruime begrip toepassing, zich tevreden stelt met
deze twee gevallen, of de rechten van derden bij
confusio in den persoon des vruchtgebruikers en bij
afstand aan den eigenaar ongedeerd blijven, hetzij die
rechten het vruchtgebruik dan wel het vruchtgenot be-
treffen. Ik kan dit voorbeeld volgen, en mij ook tot
die gevallen bepalen. Vroeger toonde ik aan, dat,
naar mijn inzien, de rechten van derden zeer zeker
in stand blijven ondanks confusio of afstand, maar
ik had toen op het oog het recht van den kooper
van het vruchtgenot, cn dat van hem, die hypotheek
heeft op het vxwz\\\\\\.gebruik. Daar nu, m. i., zooals ik
ook reeds vroeger trachtte te bewijzen, van een hypotheek
op het VT\\xc\\\\tgcnot geen sprake kan zijn, omdat
hypotheek op ccn persoonlijk rccht, dat tot inhoud
heeft ccn feitelijke bevoegdheid, een onmogelijkheid
is, zoo kan een onderzoek, of er verschil in toepassing
bestaat ten aanzien van een hypotheek op het vrucht-
gebruik en van een hypotheek op het wrnc\\\\igenot,
voor mij geen zin hebben. Mij blijft dus slechts over
na tc gaan, of cr verschil in toepassing bestaat tusschen
den verkoop van het vxwtXxtgebruik, gesteld natuurlijk,
dat verkoop daarvan nu eens mogelijk ware, en dien
van het vrnchtgenot. En dan zien wij bij den afstand
reeds dadelijk, hoe onjuist het argument van Mr. Mees
is. Stel de vruchtgebruiker verkoopt zijn vrucht-
gebruik, dan duurt dit voor den kooper (altijd 1

volgens Mr. Mees) tot den dood van den eersten vrucht-
gebruiker. Nu wil deze, binnen dat tijdsverloop,
afstand doen ten behoeve van den eigenaar, dan is
hem dit onmogelijk, aangezien hij, eens zijn recht
verkocht hebbende, niets meer over heeft om af te
staan. Men zal zeggen, dat het wel van zelf spreekt,
dat, als men eens over iets beschikt heeft, men het
niet voor de tweede maal kan doen. Ik geef dit
gaarne toe, maar meen nu tevens deze conclusie te
mogen trekken, dat men dan ook eigenlijk geen onder-
zoek kan instellen, of de rechten van den kooper dezelfde
blijven, ondanks een gedanen afstand, èn waar het
vruchtgebruik, èn waar het vruchtgenot vervreemdbaar
is, omdat, waar men het eerste aanneemt, na dien
verkoop van het vruchtgebruik, een afstand aan den
eigenaar eo ipso een onmogelijkheid geworden is. Men
zou dus den omvang der rechten van tweeürlei recht-
verkrijgenden, onder dezelfde omstandigheid, willen
vergelijken, terwijl het achteraf blijkt, dat voor een van
hen .die omstandigheid zich nooit kan voordoen. Het
argument, dat in het resultaat dier vergelijking zijn
steun moet vinden, vervalt dus natuurlijk terstond, nu
het blijkt, dat die vergelijking zelf niet gemaakt kan
worden. Ik wil hier nog aan toevoegen, dat men nu
tevens tot een andere, voor het stelsel der vervreemd-
baarheid niet gunstige conclusie moet geraken, n.1.
tot deze, dat ieder vruchtgebruiker dan nu ook in
de beschikking over zijn rccht zeer belemmerd wordt,
daar hij, eenmaal zijn recht verkocht hebbende, over
niets verder meer te beschikken heeft.

Kan men dus geen vergelijking maken tusschen de
rechten van den kooper bij den afstand van het vrucht-
gebruik naar gelang het vruchtgebruik of alleen het
vruchtgenot vervreemdbaar is, het maakt in het alge-
meen wel degelijk onderscheid , of de wet toelaat hct
vruchtgebruik tc verkoopen of niet. Doet zij het
wel, dan is met dien verkoop aan een derde alles uit-
geput , maar laat zij slechts rechtshandelingen ten aan-
zien van het vruch-tgenot toe, dan kan, na een be-
schikking daarover, altijd nog het vrnchtgcbruik aan
den eigenaar worden afgestaan. Ik kan dus om dc
opgegeven redenen niet toegeven, dat wij bij dc tegen-
stelling van vruchtgebruik en vruchtgenot tc doen heb-
ben met ccn onderscheiding, waaraan geen rechtsge-
volgen verbonden zijn. Ik meen, dat de aard van hct
vruchtgebruik zijn onvervreemdbaarheid vordert, iets
wat op zich zelf zeker reeds voldoende is. Wil men
nu nog onderzoeken, of cr verschil in dc toepassing
bestaat, of men van vruchtgebruik dan wel van vruchtge-
not spreekt, ik voel mij gedrongen dat verschil te erken-
nen. Eindelijk kan ik evenmin toegeven, wat Mr. Mees
er ook nog toe bracht te zeggen , dat dc wetgever in
art. 819 B. W. hct vruchtgebruik vervreemdbaar had
moeten verklaren, dat n.l. „volgens onze wet dc
vruchtgebruiker, die zijn vruchtgenot afstaat, geen
enkel van dc rechten behoudt, die hij als zoodanig
had." Een beroep op le.\\ 39 D. dc usufr. VII i zal
zeker niet voor hct tegengestelde van dit gevoelen
kunnen pleiten, immers dat hij „qui pretio fruitur,
non minus habere intelligitur, quam qui principali rc

utitur fruitur," is zeker een vreemde voorstelling van
het vruchtgebruik. Heb ik de uitoefening van mijn
vruchtgebruik verkocht, dan zal men mij niet daarom
als vruchtgebruiker blijven aanzien, omdat ik van het
voor dat vruchtgenot als koopprijs ontvangen geld de
interessen trek, maar eenvoudig omdat het vrucht-
gebruik als recht steeds bij mij is gebleven. Het is
om die reden , dat naar mijn inzien de zaak veel beter
wordt voorgesteld in lex 12 § 2 D. de usufr. VII i ,
en wel in de woorden: „sed ct si alii precario concédât,
vel donet, puto eum uti atqiie ideo retineri nsum-
fructum." Hier kan geen sprake zijn, dat het vrucht-
gebruik zou voortduren in den vorm van het trekken

van interessen ecncr koopsom, omdat hier, waar het
vruchtgenot weggeschonken is, geen koopsom bestaat,
vandaar dus hier alleen: „atquc idco retineri usum-
fructum," welke woorden cchtcr ook als grond voor
dc geciteerde lex 39 hadden moeten aangevoerd zijn.
Heb ik mijn vruchtgenot afgestaan, zoo blijf ik toch
altijd vruchtgebruiker , cn zal men nu zeggen , dat ik
aan die eigenschap niets meer heb, en zij mij van
even weinig nut is, als wanneer ik het vruchtgebruik
zelf als rccht had overgedragen.\' Is dan niet dc uit-
oefening naast het rccht het feitelijke élement naast het
juridische.\' En is, als ik mij van het feitelijke ont-
daan heb, het juridische mij van geen waarde meer?
Hieruit zou volgen, dat beide elementen dan ook eigen-
lijk geen rccht van bestaan naast elkaar hebben , dat
het beter ware bf alleen van het feitelijke, öf alleen
van het juridische tc spreken. Als ik eigenaar van een

land ben, maar een ander is er de bezitter van, zal
ik dan zeggen : nu moet de bezitter maar voor eigenaar
verklaard worden, want ik heb aan mijn eigendom toch
niets meer? Alsof dan niet den eigenaar de mogelijk-
heid gebleven is om op verschillende wijzen over dien
eigendom te beschikken! Zoo ook bij het vruchtge-
bruik. Al heeft een ander het vruchtgenot, dan blijft
den vruchtgebruiker toch nog altijd het recht, en dus
dc bevoegdheid over dat rccht te beschikken, o. a.
door het aan den eigenaar af te staan. Wil men een
ander voorbeeld: de vruchtgebruiker heeft volgens art.
821(5, evenals of hij zelf eigenaar was, het genot van
dc erfdienstbaarheden; nu staat hij het vruchtgenot aan
een ander af, cn of nu deze voor de uitoefening daar-
van die erfdienstbaarheden noodig hebbe of niet, dc
vruchtgebruiker behoudt als zoodanig het recht om ze
tc zijnen nutte aan tc wenden, daar hij zc als vrucht-
gebruiker heeft en hij dit is gebleven. Beter zou ik
mij dus kunnen verecnigen met de beschouwing van
Windscheid \'), die, waar sprake is van uitoefening
van- een rccht door ccn ander dan den rechtheb-
bende, wil onderscheiden of „diese Ausübung für
den Berechtigten noch ein Recht auf Ausübung für sich
übrig l.\'lszt" of niet, alleen in het eerste geval van een
eigenlijk rccht op de uitoefening van het rccht eens
anderen wil spreken, en als voorbeeld van ccn zoodanig
geval juist het vruchtgebruik vermeldt: „in dieser Weise
musz aber auch.... die Stellung Desjenigen gedacht
werden, dem ein Nieszbraucher seinen Nieszbrauch ab-
>) Die Actio etc. pg. 174.

getreten hat." Het volgt intusschen reeds uit het bo-
vengezegde , dat mijn beroep op deze woorden van Wind-
scheid slechts dient om te doen zien, dat de vruchtgebrui-
ker door de overdracht der uitoefening geenszin? van alle
recht beroofd is geworden, niet om daarmee te kennen te
geven , dat ik zijne beschouwing, als ware het recht van
den ander op de uitoefening een zakelijk recht, overneem
Windschcid meent, dat een recht op uitoefening van
eens anders recht nog in tweeërlei vorm zich kan voordoen,
eerstens zoo, dat die uitoefening van eens anders recht
„Gegenstand eines obligatorischen Rechtes bildet," ge-
lijk boven reeds medegedeeld is, maar in de tweede
plaats ook zoo: „dasz das eigene Recht auf die Ausü-
bung unmittelbar geht, dieselbe crfaszt, wie das ding-
liche Recht die Sache crfaszt," in dit geval echter
alleen als den rechthebbende zelf nog eenig rccht over-
blijft. In overeenstemming met de onderscheiding van
die twee gevallen is hetgeen door Windschcid in zijn
Lehrbuch des Pandectenrechts \') gezegd wordt: „Diesz
(n.1.^ dasz die Ausübung eines Rechts einem Andern
auch zu seinem eigenen Nutzen überlassen werden kann)
ist noch in doppelter Weise möglich. Entweder so
dasz der Berechtigte nur verpflichtet ist, die an und
für sich ihm zustehende Ausübung seines Rechts einem
Andern zu gestatten, oder .so dasz der Andere ein
eigenes, folglich auch gegen Dritte geltend zu machen-
des Recht zur Ausübung des fremden Rechts hat. In
diesem letzteren Falle ist das fremde Rccht als un-
körperlichc Sachc seinerseits Gegenstand eines Rechts,

oder wird doch als solcher gedacht." Het is vreemd,
dat Windscheid geen enkel voorbeeld geelt van het
geval, dat de uitoefening van het recht eens anderen
„Gegenstand eines obligatorischen Rechtes bildet." Toch
meen ik, dat juist dit het meest voorkomende geval
is. En als Windschcid in een reeds vroeger, pg. 39,
aangehaalde uitspraak zegt, dat „das Rccht ein be-
stehendes Recht für sich geltend zu machen" eigenlijk
niets anders is dan „das Recht selbst, in ThUtigkeit
gesetzt," cn dan voorkomt als „ein Anderer als der
eigentlich Berechtigte berechtigt ist, das Rccht in ge-
wissem Umfange für sich geltend zu machen," dan zal
hij dat recht van den ccn, dat bij den ander „in TliJl-
tigkcit gesetzt ist," toch wel niet als ccn zelfstandig
zakelijk rccht van dien ander opgevat willen hebben,
maar zich dc verhouding der betrokken personen wel
niet anders voorstellen, dan dat de rechthebbende
verplicht is dien ander „die Th.\'ltigkcit" van zijn rccht
te laten, waartoe hij door ccn actio in pcrsonam moet
kunnen gedwongen worden.

§ 7. Verhouding van hct vruchtgebruik, aan ccn van
txücc cchtgcnootcn toekomende, tot de tusschen
die cchtgcnootcn bestaande al^chccle ge-
meenschap van goederen.

Aan het .slot mijner Inleiding wees ik op hct belang,
dat dc scheiding tusschen recht cn uitoefening heeft, en
zeide ik dat door haar in vele gevallen een juiste solutie
kan verkregen worden, waartoe men anders wellicht

niet zou kunnen geraken. Ik meen, dat deze uitspraak
bewaarheid is door hetgeen naar aanleiding van art.
819, van de daar gemaakte splitsing tusschen recht en
uitoefening, en van de artt. 1210 en 854 gezegd is,
omdat m. i., waar men het onderscheid tusschen vrucht-
gebruik en vruchtgenot laat varen, nooit een bevredi-
gende oplossing van de uit die artikels voortvloeiende
quaesties kan verkregen worden, nog veel minder die
artikels zelf behoorlijk met elkaar te rijmen zijn. Ik
wensch thans nog een vraag te bespreken, die, naar
ik meen, met de tegenstelling van vruchtgebruik cn
vruchtgenot samenhangt, en zonder haar geen voldoend
antwoord kan krijgen. Ik bedoel de quaestie, die kort-
heidshalve aldus kan worden geformuleerd: valt het
vruchtgebruik in de gemeenschap.\' Tot juister begrip
van hetgeen ik bedoel zal het wenschelijk zijn een
casuspositie te stellen. A en B zijn getrouwd zonder
huwelijksche voorwaarden gemaakt te hebben, zoodat
tusschen hen algeheelc gemeenschap van goederen be-
staat- (arl. 174 li. W.); A had, onder meer, bij het
aangaan des huwelijks, het vruchtgebruik aan ccn land.
B komt te sterven cn laat als erfgenaam na haar broe-
der, daar het huwelijk kinderloo.? was, cn de over-
ledene ab intcstato gestorven is. Bij dc vcrdecling der
gemeenschap tusschen A en den broeder van B rijst
nu de volgende vraag: behoort dat vruchtgebruik van
ccn der echtgenooten tot dc gemeenschapen zoo ja,
in welken zin ? moet n.l. dat vallen in dc gemeenschap
zoo worden opgevat, dat alleen datgene, wat uit kracht
van het ^vruchtgebruik genoten is, bij ontbinding der

gemeenschap verdeeld wordt, en de overblijvende echt-
genoot (de eigenlijke vruchtgebruiker) nu het vrucht-
gebruik weer in zijn geheel krijgt, of zoo, dat de erf-
genaam der andere echtgenoot, behalve op de helft
van wat het vruchtgebruik heeft opgeleverd, ook voor
het vervolg nog op het vruchtgebruik zelf aanspraak
kan maken ?

Deze vraag is, voorzoover mij bekend is, ten onzent
nooit het voorwerp van een geschil in rechten geweest,
wat zeker verwondering mag baren, als men nagaat,
dat een geval, gelijk het hierboven gesteld is, van
echtgcnooten, die ia gemeenschap getrouwd zijn, cn
waarvan de ccn een vruchtgebruik heeft, terwijl de
ander het eerst komt te sterven, zich ongetwijfeld
meer dan eens moet hebben voorgedaan. Hoe het zij,
de jurisprudentie .kan ons gecn licht geven. Ook
bij de commentatoren is de vraag zeer stiefmoederlijk
bedeeld, hetgeen misschien daaraan moet worden toe-
geschreven, dat ten onzent ontbreekt een bepaling als
die in het Wetboek Napoleon, ingericht voor het
koningrijk Holland, gevonden wordt, van den volgenden
inhoud\'): „goederen, met fideicommis bezwaard of in
vruchtgebruik bezeten, zijn van de gemeenschap uit-
gesloten, behalve voor zooveel het genot der vruchten
betreft." Noch prof. Opzoomer, noch Mr. de Pinto
vermelden haar ook maar met een enkel woord. Anders
prof. Diephuis, die*) een korte beschouwing van dit
punt geeft. Na gezegd te hebben, dat de gemeen-
schap van goederen zeer algemeen is, en dat onder

alle goederen, zooals de wet zegt, natuurlijk zoowel
onlichamelijke als lichamelijke begrepen zijn, gaat de
schrijver aldus voort — ik acht het van belang deze
plaats in haar geheel te citeeren — „Ook het bezit
dus en alle andere rechten, welke een der echtgenooten
op eenige zaak mocht hebben, zijn gemeen; echter
natuurlijk met dien verstande, dat de rechten, welke
meer bepaald aan eenen persoon verbonden zijn, als
vruchtgebruik, gebruik en bewoning, aan eenen der
echtgenooten toekomende, ook in zooverre aan dien
echtgenoot verbonden blijven, dat zij met dcszclfs dood
ophouden, zonder dat de andere echtgenoot eenige
verdere aanspraak daarop zou kunnen maken. De
vruchtgebruiker toch cn zij, die een gelijksoortig rccht
hebben, kunnen geen meerder rccht in de gemeenschap
brengen, dan zij zelve hadden. De goederen zelve,
dic door eenen der cchtgcnootcn in vruchtgebruik be-
zeten worden , zijn dus wel van de gemeenschap uit-
gesloten om de eenvoudige reden, dat die echtgenoot"^
zelC ze niet in eigendom bezit, maar het recht op die
goederen wordt gemeen om dc algemeene uitdrukking
der wet, die niets uitsluit."

Hiermee wordt dus dc eerste helft der boven gestelde
vraag, n.l.: „behoort het vruchtgebruik, dat aan ccn der
cchtgcnootcn toekomt, tot dc gemeenschapbevestigend
beantwoord. Zoowel hct begin als hct einde der aange-
haalde plaats toonen dit op onmiskenbare wijze aan. En

art. 174 B. W. vervat is, dan kan het niet anders of men
is geneigd toe tc geven, dat dit bevestigend antwoord

deren, maar bovendien verklaart art. 175, dat die
gemeenschap, wat hare baten betreft, omvat: alle de
roerende en onroerende goederen der echtgcnooten,
zoowel tegenwoordige als toekomende, etc. Alge-

genooten behoort, lichamelijk of onlichamelijk, het
valt alles in de gemeenschap. Zoo zal men dus, ge-
dachtig aan het ubi lex non distinguit, nobis non ,
distinguendum est, ook aan het vruchtgebruik zijn plaats j
niet kunnen onthouden te midden van de baten der
gemeenschap. Intusschen, de huwelijksgemeenschap is
een modus acquirendi dominii, cn maakt dus, dat ■]
ook de andere echtgenoot rccht op dat vruchtgebruik \'
krijgt, m. a. w. dat hij voor zijn idcüelc helft rccht
op dat vruchtgebruik erlangt. RIaar daarmee zijn wij
dan nu ook in flagranten strijd gekomen met het be- •
ginsel van de onvervreemdbaarheid van het vrucht-
gebruik. Welke zonderlinge verhoudingen ontstaan cr!
Thans niet meer ddn vruchtgebruiker, maar twee, >
zoowel de man als dc vrouw, ieder hunner voor de
helft. Met wiens dood zal het nu eindigen? voor den
man met den zijne cn voor dc vrouw met den hare? i
Men ziet, dat ongerijmde gevolgen uit dezen toestand j\'
voortvloeien. Het is waarschijnlijk dan ook daarom, ;
dat prof. Diephuis ccn restrictie maakt, die hij aldus I,
uitspreekt: „cchtcr natuurlijk met dien verstande, dat !
de rechten, welke meer bepaald aan ccn persoon ver- I
bonden zijn, als vruchtgebruik .. . aan ccn dcr echt-

genooten toekomende, ook in zooverre aan dien echtgenoot
verbonden blijven, dat zij met dcszclfs dood ophouden,
zonder dat de andere echtgenoot eenige verdere aanspraak
daarop zou kunnen maken." Hiermee is intusschen
niet alle moeilijkheid weggenomen. Alleen is nu nog
maar. geconstateerd, dat, als degene der echtgenooten
sterft, die het vruchtgebruik aangebracht had, ook voor
den ander alle aanspraak op dat vruchtgebruik ophoudt,
maar geenszins heeft men hierdoor een verklaring ge-
kregen, hoe de verhouding der echtgenooten gedurende
de gemeenschap met betrekking tot het vruchtgebruik
moet worden beschouwd. Ik geloof derhalve, dat art."
175 door zijn algemeene niet onderscheidende woorden
ons evenzeer noodzaakt het vruchtgebruik, aan een der
echtgenooten toebehoorende, tc rekenen onder de baten
der gemeenschap, als het beginsel der onvervreemd-
baarheid van het vruchtgebruik het ons verbiedt. Dc
vraag blijft dus, hoe het een met het ander in verband
te brengen. Men zal, naar ik meen, niet anders tot
een juiste solutie kunnen geraken, dan door ook hier
weder dc tegenstelling van vruchtgebruik en vruchtge-
not, terecht door onze wet gemaakt, in het oog tc hou-
den. Het vruchtgebruik als rccht kan niet in dc ge-
meenschap vallen , evenmin als het verkocht kan wor-
den. Als de gemeenschap slechts een tijdelijke ver-
eeniging was van de wcderzijdsche goederen der beide
echtgenooten, die bij haar einde op dezelfde wijze uit
elkaar genomen werd, als zij bijeengevoegd was, zou
dc beschouwing ccn geheel andere moeten zijn. Maar
nu de gemeenschap als het ware alles wat den echte-

lingen behoort dooreenmengt, zoodanig dat bij haar
einde ieder hunner de helft van dit mengsel krijgt, on-
verschillig aan wien van hen vroeger elk stuk afzonder-
lijk heeft toebehoord (art. 183), nu dus, staande huwe-
lijk , ieder reeds voor zijn ideeële helft eigenaar is van
elk deel dier gemeenschap, cn na ontbinding die ideeële
helft in een reeële overgaat, nu, m. a. w., de gemeen-
schap een modus acquirendi dominii, zij het dan ook
per Universitäten!, geworden is, nu is het onmogelijk
dat een recht, welks aard zijn onvervreemdbaarheid
meebrengt, in de gemeenschap valt, omdat het daar-
door in werkelijkheid vervreemd zou zijn. Zal nu cchtcr
ook art. 175 in acht genomen worden, dan moet men,
geloof ik, tot dc slotsom komen, dat niet het vrnchtc-
bruik, het rccht, maar het vrucht^r//ö/, dc uitoefening
van het vruchtgebruik, in dc gemeenschap valt. Uit
alles, wat over dit vruchtgenot gezegd is, bleek ons,
dat het vrijelijk vervreemdbaar is. En daar het dit
is, kan het ook deel uitmaken van de gemeenschap.
Het Wetboek Napoleon ingericht voor het koningrijk
Holland schijnt ook van dczc beschouwing uit tc gaan,
getuige het bovcn, pg. 163, aangehaalde art. 176.
Dc toestand zal dus dczc worden (gesteld dat dc man
dc vruchtgebruiker is): dc man blijft, gedurende het
huwelijk, vruchtgebruiker, maar man en vrouw samen
hebben dc uitoefening van dat vruchtgebruik, ieder
hunner heeft dus dc idecülc helft van alles wat die uit-
oefening oplevert. Daar nu het vruchtgenot, al.s uit-
vloeisel van het vruchtgebruik, daarmee staat cn valt,
zoo zal, als het vruchtgebruik door den dood van den

man eindigt, ook het vruchtgenot zijn bestaan verhezen.
Bij ontbinding der gemeenschap zal dus elk der partijen
zijn ideeële helft van alles, wat die uitoefening had
opgeleverd, zien veranderen in de reeële helft. Ge-
durende het huwelijk wordt dus het recht, dat buiten
de gemeenschap blijft, en waarvan, zoo lang hij leeft,
altijd degene, wien het oorspronkelijk toekwam, de
eenig rechthebbende is, door de beide eclitgenooten ge-
zamenlijk uitgeoefend, en die uitoefening zal blijven
voortduren, zoolang als het vruchtgebruik zelf bestaat, cn
dus ophouden met den dood des vruchtgebruikers, in
casu van den man. Terwijl in de vorige bladzijden
reeds verscheiden gevallen vermeld zijn van uitoefening
van recliten door een ander dan den rechthebbende,
trefifen wij bij de verhouding van het vruchtgebruik tot
de gemeenschap hetzelfde, maar in gcwijzigden vorm,
aan. Dc uitoefening is hier niet in haar geheel bij ccn
ander dan den rechthebbende, maar voor dc ccnc helft
berust sij bij dezen zelf en voor de andere helft bij een
ander dan den rechthebbende.

Hiermee is cchtcr dc in den aanvang gestelde
vraag nog niet in haar geheel beantwoord, daar alleen
nog maar dit resultaat verkregen is, dat niet het
vruchtgebruik, maar het vruchtgenot in de gemeenschap
valt, cn bij den dood des oorspronkelijkcn vruchtge-
bruikers dit vruchtgenot ten einde is. Maar het ge-
val kan zich ook voordoen, dat niet de oorspronke-
lijke vruchtgebruiker, maar dc andere echtgenoot sterft,
zooals ik ook in dc op pg. 162 gestelde casuspositie op
het oog had; nu is het vruchtgebruik dus nog niet

geëindigd, evenmin bij gevolg, het vruchtgenot. Maar,
zoo rijst thans de vraag, zal nu, bij verdeeling der
gemeenschap, aan de erfgenamen van den gestorven\'
echtgenoot slechts toekomen de helft van wat door dit
vruchtgenot genoten is, en zal de andere echtgenoot
weer in het bezit van het gcheele vruchtgenot treden,
of zullen zij ook aanspraak kunnen maken om, in
plaats van hun erflater, voor het vervolg dc helft van
de uitoefening te hebben.\' Prof. Diephuis geeft hierop
geen antwoord, maar vermeldt, blijkens de aangehaalde
woorden, alleen hct geval dat de echtgenoot, die het
vruchtgebruik aanbracht, sterft, cn verklaart daarvan,
wat ook ik aannam, als liggende geheel in den aard
dcr zaak, dat nu dc andere echtgenoot geen aanspraak
meer heeft. Ik meen, dat voor de gestelde vraag ten
aanzien van hct geval dat dc andere echtgenoot, cn
niet degene, dic hct vruchtgebruik aanbracht, sterft,
liet antwoord in laatstgemeldcn zin moeten gegeven
worden, dat n.l., waar hct huwelijk is ontbonden, niet
door den dood des vruchtgebruikers, cn dit vruchtge-
bruik dus nog voortduurt, en daardoor ook het vruchtge-
not, het laatste niet in zijn geheel weer aan den ovcr-
blijvenden echtgenoot komt, maar dat zijn idcl\'ele helft
daarin gedurende dc gemeenschap thans een reöele
wordt, en de idcücle helft der gestorven echtgenoot
een rcCcle wordt voor haar erfgenamen. Het valt niet
moeilijk dit gevoelen tc verdedigen. Het steunt een-
voudig op den aard der gemeenschap zelve. Zij is niet
een tijdelijke vereeniging van goederen, waarvan, bij
eventueele ontbinding, ieder afzonderlijk stuk tot

zijn vroegeren eigenaar terugkeert, het is integendeel
de vermenging van al die goederen, waardoor geen
enkele zaak meer aan een der beide echtgenooten af-
zonderlijk toebehoort, maar alle aan beide gezamenlijk,
als beider onverdeeld goed. Vandaar het beginsel van
art. 183 B. W., dat, na de ontbinding der gemeen-
schap, de gemeene boedel bij helfte verdeeld wordt
tusschen den man en de vrouw of hunne erfgenamen,
zonder aanzien der zijde, waarvan diq goederen zijn
voortgekomen. Welnu, is eenmaal het vruchtgenot in
de gemeenschap gevallen, dan heeft het zich daar ver-
mengd met alle verdere baten. Wordt dus de massa
verdeeld, zoo wordt ook het vruchtgenot, dat tot die
gcmcciischap behoort, in twee helften gesplitst, dc cenc
voor den ovcrblijvendcn echtgenoot (d. i. voor den
oorspronkelijken vruchtgebruiker), dc andere voor dc
erfgenamen van den overleden echtgenoot. Zij die
dc tegengestelde meening huldigen, als zouden die
erfgenamen geen rccht meer op het vruchtgenot heb-
ben , gaan uit van een geheel verkeerde voorstel-
ling van dc gemeenschap cn zien in haar juist ccn
tijdelijke vereeniging van goederen, daar zij toch het
vruchtgenot willen laten terugkeeren tot den oorspron-
kelijken vruchtgebruiker, cn dus, in strijd met het
voorschrift van art. 183 B. W., gaan vcrdeelen met
aanzien van dc zijde, waarvan dc goederen waren
voortgekomen. Dc toestand van het rccht cn van dc
uitoefening blijft overigens dezelfde als gedurende het
huwelijk. Bleef toen het vrucht^r^rwU*, \\\\Qt\'rccht, bij
den vruchtgebruiker, en kwam het vx\\xc\\\\tgcnot, dc

echtgenoot, hetwelk dan weder duurt, zoolang als de
vruchtgebruiker leeft. In beide gevallen aanschouwen
wij een uitoefening van een rccht door ccn ander dan
den rechthebbende, maar slechts voor dc helft.

vruchtgenot voorkomt. Dit is in dc eerste plaats het
geval tcn opzichte van het vruchtgenot, dat door dc
wet wordt toegekend aan de ouders op het goed hunner
kinderen (artt. 363, 366—374, 832, 856 H. W.), maar
vervolgens spreekt ook nog art. 584 van een vruchtgenot.

Staan wij ccn oogenblik stil bij dit rccht van dc
ouders op dc goederen hunner kinderen, dit vruchtge-
not, zooals het in art. 3O6 v. wordt genoemd cn uitgc-

werkt. Het Romeinsche recht kende iets dergelijks.
Het stond den vader een recht van vruchtgebruik toe
op de goederen van zijn kinderen, en wel op hun bona
adventitia, hetzij zij die door den dood hunner moeder,
hetzij op andere wijze gekregen hadden \'), waarvan
alleen het peculium castrense en quasi castrense waren
uitgezonderd. Het oudere Romeinsche recht kende den
vader den eigendom toe van de bona adventitia zijner
kinderen. Constantijn liad echter den vader het vrucht-
gebruik toegekend aan de bona materna, Arcadius en
Honorius deden hetzelfde ten aanzien van de van moe-
derlijke verwanten aan het kind opkomende goederen,
en Theodosius en Valentinianus van die, welke door
huwelijk verkregen waren. Justinianus nam die verande-
ringen over. Deze instelling werd in Frankrijk overgeno-
men , d. w. z. in dat deel van Frankrijk, waar het droit
dcrit gold. Daar werd de vaderlijke macht geheel van
Romeinschrechtclijk standpunt beschouwd. In het pays
du droit coutumier cchtcr berustte vooreerst de ouderlijke
macht niet uitsluitend bij den vader, maar werd zij door
hem met de moeder gedeeld, ofschoon dc uitoefening
ervan, gedurende het huwelijk, aan den eerste toe-
kwam, maar bovendien, wat een niet minder belangrijk
verschil maakte, was dc aard z?lve van de ouderlijke
macht aldaar ccn geheel andere dan zij bij dc Romei-
nen was en nog in het pays du droit écrit was.
Men beschouwde haar daar niet meer als een eigendom
aan de kinderen, maar stelde meer den plicht der ouders
om hun kinderen op te voeden cn tc verzorgen op den
\') Cf. lex 6 Cod. de bonls quac liberb VI6i.

voorgrond. Ook ten opzichte van het vruchtgebruik
aan de goederen der kinderen heerschte in de beide
deelen van Frankrijk groot verschil. Had toch het droit
e\'crit ook hierin het Romeinschrechtelijk beginsel gehul-
digd , het costumiere recht kende andere instellingen.
Vooreerst spraken verschillende coutumes van een droit
dc garde, hetgeen daarin bestond, dat het aan een der
ouders toekende: macht over den persoon van het kind
en daarenboven .het vruchtgebruik aan zijn onroerende
goederen, hetgeen strekken moest om, onder meer, hct
kind onderhoud tc verschaffen cn op tc voeden. \') Dit
rccht verschilde nog weer, met betrekking tot den leef-
tijd op welken het eindigde, naar gelang men tc doen
had met adellijken of niet adellijken. Bij de eersten
(les noblc.s) eindigde hct als dc dochter vijftien, de zoon
twintig, bij de laatsten (les roturiers) als de dochter
twaalf cn dc zoon veertien jaar geworden was.Som-
mige coutumes gingen nog verder en kenden zelfs,
waar dc vader cn de moeder niet meer in leven waren,
ook aan andere bloedverwanten dit rccht toe. Maar in
dc tweede plaats waren er ook tal van coutumes, waar-
onder die van Bretagne, dic noch dit droit de garde,
noch eenig rccht van vruchtgebruik aan dc ouders toe-
kenden.

De Code Civil heeft met betrekking tot den aard
der ouderlijke macht hct begin.sel van het Romeinsche
rccht laten varen cn dat van het Fransche costumiere

») Cf. Coutumes lie Paris art. 365 sqq.; Pothier, Traité de la garde
noble cl bourgeoise; Proudiion , de l\'usufruit I 133.
») Cf. Coutumes dc Paris art. |6S.

recht gehandhaafd, en bovendien de ouderlijke macht
niet alleen bij den vader laten berusten, maar bij den
vader en de moeder gezamenlijk, terwijl dan de uit-
oefening er van, gedurende het huwelijk, den eerste
toekomt; dit getuigen art. 372 C. C.: „il (l\'enfant) reste
sous leur (père et mère) autorite jusqu\'à sa majorité ou
son émancipation," en art. 373: „le père seul exerce
cette autorité durant le mariage." Ten opzichte van
de finantieele verhouding tusschen ouders en kinderen
sloeg de C. C. een middelweg in, door in art. 384 te
bepalen: „le père durant le mariage et après la disso-
lution du mariage, le survivant des père ct mère
auront la jouissance des biens de leurs enfants jusqu\'à
l\'âge de dix-huit ans accomplis, ou jusqu\'à l\'émancipa-
tion, qui pourrait avoir lieu avant l\'âge de dix-huit ans."
Uit hct costumiere recht werd dus voor dit onderwerp
geput, in zooverre dcCodc van het droit dc garde hct
vruchtgebruik behield, maar het nu niet meer beperkte
tot de onroerende, maar uitstrekte over alle goederen van
het kind, terwijl wederom het standpunt van hct Ro-
meinsche recht werd verlaten, in zooverre hct nu inge-
stelde vruchtgebruik niet meer uitsluitend aan den vader
toekwam. Hiermee werd dus in zeker opzicht iets
nieuws ingesteld, een vergoeding aan de ouders gege-
ven voor dc kosten van onderhoud en opvoeding hun-
ner kinderen.

Deze regeling werd in ons Wetboek overgenomen,
daar ook naar ons positieve rccht het kind tot; aan zijn
meerderjarigheid onder dc macht zijner ouders, cn niet
alleen van den vader, staat (art. 354 B. W.), de vader

echter, gedurende het huwelijk, die macht uitoefent
(art. 355), en ook niet de vader alleen het vruchtge-
bruik van het goed zijner kinderen heeft (art. 366 B. W.).
Alleen deze wijziging werd gemaakt, dat bij ons de
duur van dat vruchtgebruik werd uitgestrekt tot het
twintigste jaar, volgens Asser 1) „op grond dat bij de
Nederlandsche wetgeving de tijd der meerderjarigheid tot
op den vollen ouderdom van drie en twintig jaren ver-
lengd is," en dat, als tweede oorzaak, waardoor het
vruchtgebruik kan eindigen, in plaats van de bij ons
onbekende emancipatie, het hu^Yeiijk werd aangeno-
men (art. 366 B. W.). Ook naar ons tegenwoordig
positieve recht zal dus als ratio van het vruchtgenot der
ouders moeten aangemerkt worden dc verplichting tot on-
derhoud cn opvoeding, waarmee de ouders belast zijn. Dat
vruchtgenot is dus een gevolg van de ouderlijke macht.

Kan men nu zeggen, dat dc wetgever met dit
rccht geen ander bedoeld heeft dan het vruchtge-
bruik, hetwelk later onder dc zakelijke rcchtcn wordt
vermeld? Prof. Diephuis geeft op deze vraag gecn
beslissend antwoord, want hij zegt *): „dit vrucht-
genot heeft natuurlijk veel met een gewoon vruchtge-
bruik gemeen; het verschilt cchtcr ook in sonimigc
opzichten van hetzclzc en het is wellicht hierom dat
dc wetgever er ook cenc eenigszins andere benaming
aan heeft willen geven, evenals ook de Fransche wet-

ï) N. n. K. 11 §518, IC druk. Men vcrßclijkc ook den der-
den druk VII pg. 139 cn pg. 277, waivr van dat ouderlijk vruchtgenot
gezegd wordt: „dat het volstrekt niet als ccn vruchtgebruik moet be-
schouwd worden."

gever in art. 384 C. N. spreekt van jouissance, niet van
usufruit". De in hetzelfde nommer volgende uitspraak,
hoewel nog eenigszins weifelend gedaan, luidt meer beslis-
send : „wat intusschen de beoordeeling der aan dat vrucht-
genot verbonden rechten en verplichtingen betreft, zoo
schijnen, voor zoover hier geen andere bepalingen zijn ge-
maakt, en voor zooverre de bij-rondere aard van dit vrucht-
genot geen wijzigingen medebrengt, dienaangaande de ge-
wone regelen van het vruchtgebruik te gelden". Schüller 1)
zegt, dat dit vruchtgenot meer in naam dan inderdaad van
het vruchtgebruik verschilt. Zonder eenige aarzeling laat
zich Mr. de Pinto uit, waar hij\') zegt: „dit vruchtge-
not is geheel iets anders dan een gewoon vruchtgebruik,
gelijk uit de volgende bepalingen vooral uit die van
§ 221 cn 222 blijkt, en het is waarschijnlijk om ver-
warring van het ccnc met het andere voor te komen,
dat onze wetgever, evenals dc Fransche fjouissance)
hier opzettelijk een ander woord gekozen heeft." Dit
vermoeden vindt zijn bevestiging in hetgeen bij de be-
raadslagingen over art. 366 gezegd is, met name door
Nicolai, die deze verklaring aflegde \') : „cettc jouissance
n\'est point un véritable usufruit ; c\'est une espèce d\'in-
demnité, que la justice et la reconnaissance filiale récla-
ment; c\'est en outre un droit, attaché ii l\'autorité pater-
nelle." Dat er inderdaad aanleiding bestaat om het
vruchtgenot niet met het vruchtgebruik uit den Qcn titel
des 2cn Bocks gelijk te stellen, kan niet ontkend worden,
als men bij het eerste afwijkende bepalingen aantreft,

\') T. a p. 0(1 art. 366.
^ ») Ilancll. tot het IJ. W. II $ 220. >) Cf. Voorduin II pag. 592.

al ware het alleen reeds omdat toch het vruchtgenot
eindigt bij den dood van den blooten eigenaar, d. i.
van het kind\'), vruchtgebruik bij dien van den vrucht-
gebruiker. Als reden voor deze afwijking van wat voor
het vruchtgebruik geldt, geeft Asser\') op: „dat aan
het wettelijk vruchtgenot der ouders lasten zijn ver-
knocht, welke door den dood des kinds ophouden, be-
paaldelijk de kosten voor het voedsel, onderhoud en
opvoeding; waaruit dan ook van zelf volgt, dat, door
dat overlijden, dc oorzaak vervalt, om welke de wet
aan de ouders het vruchtgenot heeft toegekend." De
^ meeste der genoemde schrijvers stellen dus het vruchtgenot
niet onvoorwaardelijk gelijk met hct vruchtgebruik,
maar beschouwen het als iets zelfstandigs, een gevolg
van de ouderlijke macht, waarvan dc ratio moet ge-
zocht worden in de verplichting der ouders tot onder-
houd en opvoeding hunner kinderen; logisch vloeit daar-
uit dan, volgens hen, art. 369 voort, daar toch, als
dat onderhoud en die opvoeding niet meer genoten wor-
den, doordat dc genieter opgehouden heeft tc bestaan,
ook datgene moet vervallen, waaruit dat onderhoud
voortkwam: waar dc oorzaak verdwijnt, kan ook het
gevolg niet blijven bestaan. Hiermee is intusschen nog
volstrekt niet uitgemaakt, waarin eigenlijk hct ver-
schil tusschen het vruchtgenot der ouders cn het vrucht-
gebruik bestaat, is m. a. w. nog niet dc aard van dit
instituut verklaard, alleen nog maar de reden van

») Art. 369 B. NV. lictRCcn ccn open vranR v.m hel Fransche Recht,
die onder de schrijvers zeer betwist was, beslist heeft.
») T. a. p. S 227.

zijn bestaan aangegeven. Het is dan ook daarom, dat
prof. Opzoomer\') het wettelijk vruchtgenot der ouders
gelijkstelt met het vruchtgebruik. Na de reeds boven
aangehaalde woorden van Nicolaï vermeld te hebben,
zegt hij\'): „de vraag is niet naar de oorzaak, maar
alleen naar de natunr van het recht. Al is het een
gevolg van de ouderlijke macht, al is het ter schade-
loosstelling der ouders verleend, kan het daarom geen
vruchtgebruik zijn.\'" Want wel is het volgens dezen
schrijver verkeerd „dat de wetgever zich hier van ver-
schillende uitdrukkingen bediend heeft, daar nu toch
onzekerheid kan ontstaan of bij het vruchtgenot wel dc
gewone regelen omtrent vruchtgebruik, voor zoover ze
uit hun aard van toepassing kunnen zijn en niet door
uitdrukkelijke wetsbepalingen (b.v. art. 832 § 2) zijn
uitgesloten, mogen gelden, maar, als men dit eens niet
aannam, waaraan zou men dan zich moeten houden ?"
Met deze gelijkstelling van hct vruchtgenot cn het
vruchtgebruik kan zich prof. Diephuis blijkbaar niet ten
volle vereenigen, daar hij, na de boven aangehaalde
woorden, nog deze uitspraak laat volgen\'): „vraagt
men, waarin hct vruchtgenot eigenlijk bestaat, ik meen
hetzelve te mogen noemen ccn rccht om van dc goede-
ren van hct kind dc vruchten te trekken." Legt men
hiernaast de definitie, die onze wet in art. 803 van het
vruchtgebruik geeft, als zijnde „een zakelijk rccht om
van eens anders goed de vruchten te trekken ," dan
blijkt ons, dat tusschen haar en de omschrijving van
prof. Diephuis van hct vruchtgenot alleen dit verschil
\' *) T. a p. II pag. 272. T noot 3. >) T. a. p. § 519

bestaat, dat, terwijl het vruchtgebruik is een zakelijk
recht om vruchten te trekken, het vruchtgenot zou zijn
een recht (dus in het algemeen een recht, nog niet
speciaal een zakelijk recht) om vruchten te trekken.
Mag men daaruit afleiden, dat prof. |Diephuis, hoewel in
het vruchtgenot veel ziende, wat ook aan het vrucht-
gebruik eigen is, en erkennende dat de gewone regelen
van het vruchtgebruik ook, voor zoover mogelijk , hunne
toepassing moeten vinden bij de aan het vruchtgenot
verbonden rechten en verplichtingen , toch hierin een
onoverkomelijk bezwaar vindt om vruchtgenot en vrucht-
gebruik gelijk tc stellen, dat het eerste niet kan ge-
zegd worden een zakelijk rccht tc zijn.\' Daar prof.
Diephuis zijn verklaring van het vruchtgenot, als zijnde
„het rccht om van dc goederen van het kind dc vruch-
ten te trekken" niet nader toclicht, kan moeilijk
op de door mij gedane vraag ccn voldoend antwoord
gegeven worden.

Intusschen blijkt, dunkt mij, uit niets, dat de wet
het vruchtgenot heeft willen voorstellen als iets geheel
anders dan het vruchtgebruik, zooals Mr. dc Pinto van
meening is. Er mogen verschilpunten zijn, deze staan
alleen in verband met dc oorzaak, waaruit het vrucht-
genot voortkomt, niet met den aard van dit rccht. Het
vruchtgebruik krijgt zijn ontstaan dooreen ccn-of twee-
zijdige wilsverklaring, het vruchtgenot ontstaat niet.
zelfstandig, maar is een gevolg van dc ouderlijke macht;
zal nu, omdat die verhouding van vruchtgenot tot de
ouderlijke macht ccnigc afwijkingen van het vruchtgebruik

moeten worden: dus heeft men met twee verschil-
lende rechten te doen ? De wet zelf pleit geheel
ten voordeele van gelijkstelling: art. 8o6 verklaart,
dat vruchtgebruik ook door de wet kan worden ver-
kregen ; dit artikel staat in den titel van vruchtgebruik
en onderscheidt nu tweeërlei zoodanig vruchtgebruik,
waarvan dan het eene door de wet wordt verkregen. Daar
nu nergens in het geheele Wetboek een zoodanig
vruchtgebruik voorkomt, behalve in art. 366, zal het
daar vermelde wel hetzelfde moeten zijn als dat van
art. 806: in overeenstemming daarmee spreekt ook art.
363^ van het door de wet toegekende vruchtgebruik.
Art. 367 verklaart, dat aan dit vruchtgenot verbonden
zijn dezelfde lasten, waartoe ook dc vruchtgebruiker
verplicht is. Dat het vruchtgenot ophoudt met den
dood van het kind, i. e. van den eigenaar, het vrucht-
gebruik met dien des vruchtgebruikers, behoeft geen
reden tc zijn om beide rechten als verschillend aan tc
merken, daar dit eindigen van het vruchtgenot wederom
in verband staat met de oorzaak cr van \'). Ook art.
373 pleit ten voordeele van dc gelijkstelling: „in alle
gevallen, waarin het vruchtgenot ophoudt of verloren
wordt, heeft dc kantonrechter dc bevoegdheid om aan
dc ouders uit dc inkomsten der kinderen ccn jaarlijk-
sche uitkeering toe tc leggen;" alzoo tegenover elkaar:
vruchtgenot en ccn jaarlijkschc uitkeering, de laatste
zal gevorderd worden met ccn persoonlijke actic, het
eerste met een zakelijke. Waarom eindelijk, zoo het

vruchtgenot iets geheel anders dan het vruchtgebruik
was, moesten art. 856 en 832-^ uitdrukkelijk voor dat
vruchtgenot uitzonderingen toelaten op het daar be-
paalde.\' Het ontwerp van 1820 zeide in art. 502«:
„de ouders hebben geenszins hct vruchtgebruik van de
goederen hunner kinderen; doch het genot van de
vruchten en inkomsten dier goederen mag hun door
den rechter geheel of ten deele worden toegestaan,
om daaruit te beter in het onderhoud en dc opvoe-
ding hunner kinderen te kunnen voorzien." De ratio
was hier geheel dezelfde, als zij het nu nog is voor
hct vruchtgenot, ook hier toch was sprake van een
gcldelijkcn steun bij de kosten van onderhoud cn op-
voeding. Maar hier had men geen zakelijk rccht op
dc goederen der kinderen, geen vruchtgebruik; het
werd zelfs uitdrukkelijk gezegd: „dc ouders hebben
geenszins hct vruchtgebruik van dc goederen hunner
kinderen." Slechts het genot van dc vruchten cn in-
komsten , hun door den rechter toegestaan, konden
zij vorderen, cn werd het hun onthouden, zij zou-
den het n\\ct een persoonlijke actie kunnen eischen.
Toen had men dus als regel, wat nu, volgens art. 373,
uitzondering geworden is. Wat heeft men tc dezen
opzichte in \'38 veranderd? Dit, dat er nu geen
sprake meer is van een uitkeering van het genot der
vruchten en inkomsten van dc goederen der kinderen ,
maar dat dc vader of dc moeder gekregen hebben hct
vruchtgenot van al die goederen. Toont deze verande-
ring niet duidelijk aan, dat daarmee het geheele stelsel
veranderd is, cn men nu den ouders een rechtstrccksch

recht op de goederen der kinderen, volmaakt hetzelfde
als het vruchtgebruik, toegekend heeft ?

Terecht wil dus, naar ik meen, prof. Opzoomer geen
verschil zien tusschen het vruchtgenot der ouders en.
het vruchtgebruik van den titel des 2en Boeks. Maar,
zoo rijst nu de vraag, had dan de wetgever ook niet
overal, waar thans in de artt. 363 , 366—374, 832, 856
van \\rnc\\iigenot gesproken wordt, moe-

ten schrijven? Als toch blijkt dat de grammaticale
gelijkheid ook een juridische gelijkheid is, dan ont-
gaat de wetgever ook het verwijt niet zeer zonderling
met zijn terminologie om te springen. Zoo schreef ik
reeds vroeger (pg. 48). Het zal ons echter duidelijk
worden, dat inderdaad een goede reden bestond om
bij het recht der ouders op het goed van hun kind
soms niet van vruchtgebruik, maar van vruchtgenot tc
spreken. Ik zeide reeds vroeger\', dat onze wet, even-
zeer als cn in navolging van den C. C., ten opzichte
van dc macht der ouders over hunne kinderen ccn ge-
heel ander stelsel huldigt, dan waarvan het Romein-
sche rccht uitging. Bij ons kan men nrct van een
patria potestas, gelijk de Romeinen die kenden, spre-
ken , en ten onrechte luidt hct opschrift van den
I5cn titel des 1=" Bocks: van.de vaderlijke macht. Wij
hebben ccn ouderlijke machte getuige art. 354, evenals
men reeds in hct pays du droit coutumier geen macht
meer kende, die alleen den vader toekwam, maar ccnc,
die door hem met dc moeder gedeeld werd. Intus-
schen, en ook daarin volgde onze wet liet Fransche
^costumiere recht, de uitoefening dier ouderlijk macht

berust, gedurende het huwelijk, bij den vader, en
eerst als de vader daartoe buiten de mogelijkheid is,
komt zij der moeder toe (art 355). Het vruchtgenot,
zooals het als een wijziging van het rccht, dat vroe-
ger den ouders op het goed hunner kinderen toekwam,
in onze wet is opgenomen, moet thans beschouwd worden
als een gevolg der ouderlijke macht. Hieruit vloeit voort,
dat, terwijl de ouderlijke macht bij den vader en de moe-
der berust, ook het vruchtgebruik, dat er een gevolg van
is, als recht aan den vader en de moeder gezamenlijk
toekomt. Wie van hen nu de uitoefening dier ouder-
lijke macht heeft, dien behoort dus ook de uitoefening
van het gevolg dier macht, d. i. van het vruchtgebruik,
die heeft dus, in eigenlijken zin, het vruchtgenot. Zoo
schrijft prof. Opzoomer»): „Het vruchtgebruik is een
gevolg van dc ouderlijke macht. Als men uit dit,
door allen erkende, door niemand ooit betwiste be-
ginsel met logische noodwendigheid het resultaat trekt,
komt men, wat den persoon betreft, aan wien het
vruchtgebruik behoort, tot dit eenvoudige stelsel: wie
de ouderlijke macht bezit, heeft ook het vruchtgebruik;
wie dc uitoefening der ouderlijke macht in handen
heeft, is ook tot dc uitoefening van het vruchtgebruik
geroepen. Gedurende het huwelijk komt dus het vrucht-
gebruik, als recht, aan dc ouders-toe, cn is dc uit-
oefening van dat rccht in den regel bij den vader,
om slechts in sommige gevallen op de moeder over tc
gaan, en wel dan alleen, wanneer zij naar art. 355
§ 2 den vader vervangt. Er moet hier volmaakte
\') T. n. p. 11, PR. 274.

overeenstemming zijn. Zooals het bij cle ouderlijke
macht is, zoo is het ook bij het vruchtgebruik. Hier ,
zoowel als daar, treedt zij niet uit eigen hoofde op,
maar ter vervanging van den vader. Hier, zoowel als
daar, bezit zij niet het recht zelf, maar slechts de uit-
oefening er van. En is, om ook op alle andere moge-
lijke gevallen het oog \'te slaan , het huwelijk ontbonden ,
en wel anders dan door den dood, dan moet eveneens
het recht van vruchtgebruik daar zijn, waar de ouder-
lijke macht is, en de uitoefening van dat recht daar,
waar de uitoefening dier macht is. Op gelijke gronden
moet bij ontbinding van hct huwelijk door den dood
de langstlevende, die nu in het bezit bn van de ouder-
lijke macht ün van hare uitoefening is, ook het volle
vruchtgebruik hebben, het recht, zoowel als zijn uit-
oefening."

Slaan wij na het gezegde hct oog op onze wet.
Art. 366 zegt, dat gedurende het huwelijk de vader
cn na dcszclfs ontbinding dc langstlevende vader of
moeder het vruchtgenot hebben van dc goederen , welke
aan hunne kinderen toebehooren.

Boven is uiteengezet, dat, daar dc ouderlijke macht
aan den vader cn dc moeder gezamenlijk toekomt,
hun ook gezamenlijk hct vrnchigebruik, daar hct een
gevolg van die ouderlijke macht is, moet behooren.
Daar nu dc vader, gedurende het huwelijk, de uit-
oefening der ouderlijke macht heeft (art. 355), heeft
hij, binnen dat tijdsverloop, ook de uitoefening van
hct vruchtgebruik, d. i. het vruchtgenot. Terecht zegt
,dus art. 366, dat, gedurende het huwelijk., de vader

het vruchtgenot heeft. Dit is dus het normale geval,
dat het, gedurende het huwelijk aan beide ouders toe-
komende , recht door den vader wordt uitgeoefend.
Is het huwelijk door den dood ontbonden, zoo komt
de ouderlijke macht, als recht, aan den langstlevende
toe, dus ook weder het vruchtgebruik, en thans niet
alleen de uitoefening, maar ook het recht. Art. 366
had dus, wilde het geheel juist zijn, moeten zeggen:
gedurende het huwelijk heeft de vader het vrucht-
genot, en na deszelfs ontbinding heeft de langstlevende \')
vader of moeder het vruchtgebrnik"^). Met deze wij-
ziging is dus art. 366 geheel juist, daar het ook de
tegenstelling van recht en uitoefening heeft in het oog
gehouden.

Vroeger heb ik verscheiden gevallen vermeld van
uitoefening van rechtcn door ccn ander dan den recht-
hebbende; bij de verhouding van het vruchtgebruik tot
dc gemeenschap deed zich voor een geval van uit\'
oefening van een recht voor de helft door den recht-
hebbende, cn voor de helft door ccn ander dan deze;
bij het vruchtgebruik eindelijk van dc ouders aan de
goederen hunner kinderen zien wij, althans gedurende
het huwelijk, een uitoefening van een rccht, dat aan
twee rechthebbenden toekomt, door ccn dier rechtheb-
benden. I Ictzclfde zien wij bij dc ouderlijke macht,
waaruit dat vruchtgebruik voortvloeit; ook bij haar is
het uitoefening van een rccht, dat aan twee recht-
hebbenden toekomt, door ccn dier rechthebbenden.

\') Hiijkcns het gebruik van dit woord ii hier alleen gedacht aan
ontbinding van het huwelijk door «len dootl.

• Letten wij ten slotte nog op de overige van het vrucht-
gebruik of van het vruchtgenot gewag makende artikels.
Dat artikel 363« spreekt van goederen, waarvan de vader
het genot niet heeft, past, zooals na het gezegde duidelijk
zal zijn, in het stelsel der wet, daar ook in dit artikel
sprake is van het normale geval, dat het gedurende
het huwelijk aan beide ouders toekomende recht door
den vader wordt uitgeoefend, en daar genot volkomen
hetzelfde als vruchtgenot beteekent. Art. 363^ had
hiermee in overeenstemming moeten zijn en niet van
vrwQ^tgebruik, maar van vruchtgenot moeten spreken.
Art. 367 spreekt weer terecht van vruchtgenot, daar
dit, blijkens het wóórd „dat", terugslaat op art. 366,
waar vermeld is het vruchtgenot van den vader, ge-
durende het huwelijk, d. i., gelijk boven gezegd is,
het normale geval, waaraan ook hier gedacht is. Even-
zoo wordt in art. 368 cn in art. 369 terecht vrucht^f-
7iot gelezen. Art. 370 cn art. 371 hadden van vrucht-
gebruik moeten spreken, daar den langstlevende niet
alleen de uitoefening, maar ook hct recht toekwam, en
hij wel ook de uitoefening verliest om de in die arti-
kelen genoemde redenen, maar dit slechts in dc tweede
plaats, als gevolg van het verlies van het vrucht^^r-
brnik. Art. 372 spreekt terecht van vruchtgenot,
art. 373 cn art. 374 desgelijks, cn evenzeer eindelijk
art. 832 en art. 856. Waar in deze artikelen, gelijk
ook nog in artt. 448 cn 887, gesproken wordt van hct
vrucht^^«ö/, dat de wet aan de ouders toekent, is dc
uitdrukking in zooverre minder juist, dat de wet aan dc
ouders gezamelijk niet hct vruchtgenot, maar hct vrucht-

gebruik, het recht, toekent, doch daar er in die arti-
kels blijkbaar gedacht is niet zoozeer aan het hebben
van het recht, als wel aan het genieten er van , dus
aan de uitoefening, zoo is terecht van wTüchXgcnot ge-
sproken. Maar dan heeft er ook een samentrekking
plaats gehad, daar eigenlijk alleen de vader het vrucht-
gcjiot heeft, de moeder later, na zijn dood, ook wel
het vrwchtgejiot, maar dan tevens het yfxnclxtgcbruik,
daar nu het recht niet meer bij twee, maar slechts bij
een, n.1. bij haar, berust. Blijkbaar stond dus in die
artikelen den wetgever altijd het normale geval voor
oogen, dat n.1. stante matrimonio dc vader het vrucht-
genot heeft.

De slotsom, waartoe wij na onze beschouwing van
de artikels uit ons B. W., die van vruchtgebruik cn
van vruchtgenot gewag maken, geraken, is dczc, dat
dc zeer variecrende terminologie der wet, met betrek-
king tot die beide woorden vruchtgebruik en vrucht-
genot, een goeden grond heeft in de splitsing tusschen
rccht cn uitoefening, en dat de wetgever, behoudens
enkele afwijkingen, zich consequent daarnaar gedra-
gen heeft.

. Ons blijft thans nog tot ccn, zooals blijken zal, zeer
korte bespreking over art. 584 B. VV., dat evenzeer
genoemd is onder dc reeks der artikelen, die bf van
vruchtgebruik bf v.m vruchtgenot gewag maken.

Art. 584 B. W., dat een opsomming geeft van de
rcchtcn, die men op zaken kan hebben, noemt daar-

onder ook een vruchtgenot. Het verdient opmerking,
dat niet gesproken wordt van een recht van vruchtge-
not, gelijk men reden had te verwachten naast de
andere, in dit artikel vermelde, rechten. De Code,
waaraan ons artikel ontleend is — behoudens enkele
wijzigingen en een niet onbelangrijke uitbreiding \') —
sprak van een simple droit de jouissance (art. 543).
De vraag kan niet uitblijven na alles wat boven over
het vruchtgenot, als de uitoefening van het vruchtge-
bruik, gezegd is, of de in art. 584 voorkomende uitdrukking
vruchtgenot in dcnzelfden zin van uitoefening van het
vruchtgebruik moet opgevat worden. Wat voor een beves-
tigend antwoord zou kunnen pleiten, is dit, dat van vrucht-
genot, niet van een recht van vruchtgenot, gesproken
wordt, en men nu zou kunnen meenen, dat juist dc cerst-
gcmclde uitdrukking gebezigd is, om weer tc geven hct
feitelijke element van hct recht. Wat tot ontkenning zou
aanleiding geven is dit, dat uit niets blijkt, dat de wet-
gever bedoeld heeft hct vruchtgenot hier in dcnzelfden
zin tc gebruiken, als hct in dc speciale, vroeger be-
handelde artikels voorkomt. Het is bovendien niet waar-
schijnlijk, dat dc wetgever, die nergens afzonderlijk van
dc uitoefening van rechten in hct algemeen gewaagt,
hct noodig zou geacht hebben , om in ccn speciaal ge-
val, bij een speciaal rccht, die uitoefening tc erkennen.
En dit geldt te meer daarom, dewijl, naast de vcrmel-

ï) Cf. Voorduïn II pg. 345, waar wij zien, dat over dit woord geen
enkele opmerking gemaakt is, evenmin als dit in deu conseil d\'état,
met betrekking tot de uitdrukking „simple droit dc jouissance" in
art. 543 C. C., getljian werd.

ding van de uitoefening van het vruchtgebruik, waar
die noodig was, gelijk zij o. a. geschiedde in artt. 366
en 819, een generaliseeren ervan als overbodig mag
aangemerkt worden. Dat in art. 819 van vruchtgenot
wordt gesproken, als vormende de tegenstelling met
vruchtgebruik, was niet daarom noodig, opdat men zou
weten, dat er naast het recht ook een uitoefening be-
staat, maar om duidelijk in het licht te stellen, dat
die uitoefening ook kan berusten bij een ander dan den
rechthebbende, cn door welke oorzaken dit het geval
kan zijn. Beteekende nu in art. 584 vruchtgenot we-
derom uitoefening van het vruchtgebruik, zoo zou met
dc vermelding van dat woord niets anders zijn verkregen
dan dat men op nieuw te weten kwam, dat ook bij het
vruchtgebruik naast het rccht ccn uitoefening van dat
rccht bestaat. Die wetenschap zou geen nieuwe zijn,
omdat een ieder uit den aard der zaak zelve iiaar
reeds bezit, cn art. 819 bovendien de herinnering eraan
levendig houdt. Het is dus meer dan waarschijnlijk,
dat wij in art. 584 vruchtgenot niet hebben op te vat-
ten als de uitoefening van het vruchtgebruik. Wat het
dan wel beteekent, in hoeverre Asser\') gelijk heeft met
het als een verecniging der drie Servitutes personales,
ususfructus, usus, habitatio, te beschouwen, wat er ter
verdediging aan tc voeren is voor dc meening van van 1 lall,
die *) het ccn nog ruimer zin wil toekennen, door er
ook dc overige, in art. 584 niet genoemde zakelijke
rechten, als erfpacht, opstal, tienden, grondrenten cn

beklemming onder te rekenen, (hetgeen den bijval schijnt
te hebben van prof. Diephuis, getuige zijn woorden i):
„dit moest ook heeten een recht van vruchtgenot, welk
woord hier algemeen genomen is"), in hoeverre misschien
Schüller\') gelijk heeft, die vruchtgenot in vruchtge-
bruik wil veranderd hebben — dit alles zal ik verder
buiten bespreking laten. Heeft in het algemeen art.
584 weinig of geen waarde, voor het hier behandelde
onderwerp mist het die geheel, omdat de daarin voor-
komende uitdrukking „vruchtgenot" blijkbaar niet aan-
duidt de uitoefening van het vruchtgebruik, en dus
ook met de hier behandelde stof, uitoefening van rech-
ten door een ander dan den rechthebbende, in geenerlei
verband staat.

Heb ik in de Inleiding op de splitsing gewezen, die
bij ieder rccht gemaakt kan cn soms moet worden
tusschen dat recht als zoodanig (das Recht an sich)
cn dc uitoefening er van, cn reeds to;n aangestipt, van
hoeveel beteekenis die splitsing dikwijls zijn kan, bij
de behandeling van het vruchtgebruik en het vrucht-
genot in dc vorige bladzijden heb ik getracht door ccn
uitvoerige uiteenzetting dit alles nader in concreto
duidelijk tc maken. Het resultaat, dat daardoor ver-
kregen werd, was niet alleen, dat het verschil tus-
schen het recht en de uitoefening voor het vrucht-
gebruik vooral van belang is om de onvervreemd-
baarheid van het eerste, dc vervrcemdbaarhcid van
dc laatste, maar ook dat de tegenstelling van rccht en
uitoefening zich bij het vruchtgebruik in dc termino-
logie zelve der wet vertoont, in zooverre als vrucht-
gebruik het recht, vruchtgenot dc uitoefening weergeeft.

Dat aldus verschillende namen voor het rccht cn de
uitoefening gebezigd zijn , vinden wij nergens in dc wet
meer. Dit belet echter niet, dat de scheiding van

recht en uitoefening, en wel de zoodanige, dat de
uitoefening bij een ander dan den rechthebbende kan
zijn, niet alleen bij het vruchtgebruik, maar ook nog
elders in de wet gevonden wordt, zonder dat zij uit-
drukkelijk door het gebruik van verschillende woorden
wordt aangegeven.

Ik ga er thans toe over om te onderzoeken, wanneer
een zoodanig geval kan geconstateerd worden.

§ I. Onderzoek of naar het Romeinsche en naar het
nieuwere recht de kooper eener erfenis dc
hereditatis petitio kan instellen.

Een dcr belangrijke, uit art. 881 B. W. gerezen
vragen is deze: aan wien komt de in dit artikel ge-
noemde rechtsvordering toe, alleen aan den erfgenaam,
uitdrukkelijk vermeld, of ook aan den kooper dcr erfe-
nis , als met den eersten gelijkgesteld}

De actic, waarvan sprake is, dc ccnigc uit ons recht,
die een eigen naam draagt, is dc hereditatis petitio
van het Romeinsche rccht, waaraan zij blijkbaar haar
naam heeft ontleend. Niet alleen bestaat cr gelijk-
heid in den naam, er is ook overeenstemming in dc
zaak zelve. Datgene, wat naar Romeinsch rccht het
doel dcr hereditatis petitio was, wordt ook door onze
rechtsvordering van art. 881 B. VV. beoogd. Had naar
Romeinsch rccht dc erfgenaam aanvaard, dan was hij
getreden in de rechten des erflaters. Ma\'ar daarmee
^was hij nog niet altijd in hct bezit van datgene, wat
de erflater hct zijne had kunnen noemen. Er konden

anderen zijn, die zaken der erfenis onder zich hadden.
Wilde dus de erfgenaam in werkelijkheid worden, wat
hij door zijn aanvaarding juridisch reeds was , zoo moest
het recht hem den weg daartoe wijzen, moest m. a. w.
hem een middel verschaffen, waardoor hij het feitelijk
bezit kon krijgen van wat krachtens zijn erfrecht hem
toebehoorde, maar desondanks nog niet te zijner be-
schikking stond. Vandaar de hereditatis petitio, wier
strekking aldus kan worden aangeduid: het doen gelden
van het recht van erfgenaamschap tegen iedere feitelijk
daarop gemaakte inbreuk. Windschcid\') drukt dit
aldus uit: „die hereditatis petitio ist eine vindica-
tio hereditatis, wie die reivindicatio eine vindicatio rei
ist." Dc hereditatis petitio was geenszins overbodig
om dc rcivindicatic. Want het maakte in de toepassing
groot verschil of dc erfgenaam met deze, dan wel of
hij met de hereditatis petitio optrad. In dc eerste plaats
was hem dc hereditatis petitio voordecliger met het
oog op dc vruchten: fructibus cnim augetur hcrcditas,
d. i. zoowel dc bezitter bona fide, als die mala fidc
moesten dc vruchten teruggeven , terwijl bij het instellen
der rcivindicatic die verplichting eerst met dc litis con-
testatio begon\'). Vervolgens was dc hereditatis petitio
een gemakkelijker rechtsmiddel dan dc rcivindicatic, cn
dat wel om twceürlci reden: eerstens met het oog op
het, bij het instellen der actic , tc leveren bewijs: waar
men de hereditatis petitio instelt, heeft men slechts zijn
erfgenaamschap, bij het gebruik maken van de reivin-

dicatie zijn eigendom te bewijzen. Maar bovendien,
waar de reivindicatie werd ingesteld, zou met haar
iedere zaak afzonderlijk moeten worden opgevorderd,
terwijl de hereditatis petitio dc mogelijkheid gaf, de
erfenis in haar geheel, als eenheid, tc eischen.

Geheel hetzelfde geldt ook voor ons recht. Al
is de toestand van den erfgenaam ten onzent een andere
gevvorden door het beginsel der saisine , en hij dus reeds
bij den dood des erflaters evenver als naar Romcinsch
rccht hem eerst de aditio bracht, ook thans heeft de
erfgenaam niet altijd reeds dadelijk het feitelijk bezit
der erfenis, en wordt hem dus, tot het verkrijgen daar-
van, de rechtsvordering van art. 881 B. W. geschonken.
Haar rccht van bestaan naast dc reivindicatie is het-
zelfde gebleven. Al is thans door de bepaling van
dc derde alinea van art. 881, dat „die rechtsvordering
strekt tot afgifte van al hetgeen zich, onder welken
titel ook, in dc nalatenschap bevindt met dc vruchten,
inkomsten cn schadeloosstelling volgens dc regelen welke
in den derden titel van dit bock ten aanzien van dc
opvordering van eigendom zijn voorgeschreven," hct
eerste verschilpunt verdwenen, dc beide andere gelden
ook thans nog, en zoo heeft dus dc hereditatis petitio
het belang, dat zij voor hct Romeinsche recht had, ook
voor het onze behouden. Vreemd genoeg maakt dc
C. C. geen gewag van haar.

Die rechtsvordering komt den erfgenaam toe. Maar
heeft haar ook dc kooper der erfenis.\' Er is op deze
vraag in verschillenden zin geantwoord. Dc meerder-
heid voelde zich lot ontkenning gedrongen. Alvorens

naar ons recht in een beschouwing omtrent deze twist-
vraag te treden, zal het noodig zijn een oogenblik bij
het Romeinsche recht stil te staan. Dat daar het ver-
koopen van erfenissen een bekende zaak was, is zeker
buiten kijf, getuige de titel der Digesten de hereditate
vel actione vendita \') en de eensluidende van den Codex s).
Intusschen, ofschoon het verkoopen van erfenissen ge-
bruikelijk was, de kooper werd naar Romcinsch recht
geen erfgenat-vm. De reden hiervan ligt voor dc hand.
Ik heb in de Inleiding, bij dc bespreking van het ken-
merk voor ccssibiliteit van rechten, erop gewezen, dat
de mogelijkheid van overdracht van een bepaald
rccht moet gezocht worden in dc meer of min nauwe
betrekking, die tusschen het rccht cn zijn subject be-
staat, cn dat, als gevolg daarvan, de conclusie voor
dc hand ligt, dat die rcchtcn, welke bepaald aan hun
subject gebonden zijn, niet aan een ander kunnen worden
overgedragen.

Hiertoe behooren, gelijk ik toen reeds zeide, de
familierechten en dc zoogenaamde jura pcrsonalis-
sima. Het erfrecht staat — het werd reeds vroeger
opgemerkt — tusschen dc familie- en dc vermogens-
rechten in. Het rccht van crfgcnaamschap dra.agt dus
in zich deels de kenmerken van een familierecht, cn is
dus reeds voor dat deel niet cessibel, niaar deels ook
die van een vermogensrecht; daar het nu echter ook
in die laatste hoedanigheid dc cigcn.sch:ip vertoont van
ccn aan het subject gebonden rccht, zoo is het dus,
cMi van de ccne èn van dc andere zijde beschouwd,

een niet cessibel recht. Is het recht van erfge-
naamschap niet vervreemdbaar, zoo kan ook de koo-
per eener erfenis geen erfgenaam zijn. Dit geldt —
het kan reeds bij voorbaat gezegd worden — zoowel
voor het Romeinsche, als voor het nieuwere recht.
Dernburg\') zegt dan ook: „Das römisch-justinianische
Recht kannte keine Veräuszerung des Erfrechts. Denn
die Eigenschaft als Erbe galt nach der Regel semel
heres, semper heres als untrennbar an die-Person dessen
geknüpft, der sie einmal erlangt hatte." Daar nu de
hereditatis petitio toekomt aan den erfgenaam als zoo-
danig, zoo kan de kooper eener erfenis, daar hij geen
erfgenaam geworden is, haar niet instellen. Toch ne-
men vele schrijvers aan, dat naar Romcinsch recht de
kooper ccncr erfenis wel niet met de eigenlijke heredi-
tatis petitio, maar toch met ccn utilis hereditatis
petitio kan opkomen. Men moet dit cchtcr aanmerken
als een ongeoorloofde uitbreiding, als het maken tot
regel, hetgeen slechts voor een enkel geval beperkt was.
Er bestond n.1. een cxceptioneele bepaling voor hem,
die ccn aan den staat vervallen erfenis van den fiscus
kocht. Aan hem werd inderdaad ccn utilis hereditatis
petitio toegekend. Wij lezen in le.x 54 pr. Dig. de
hereditatis petitionc V. 3: ,„ci qui partes hcrcditarias ,
vcl totam a fisco mercatus fuerit, non est iniquum
dari actionem, per quam universa bona perscquatur,
quemadmodum ei, cui ex Trebelliano Scnatusconsulto
hcrcditas restituta est, petitio hereditatis datur." Het
is echter volstrekt onbewezen, dat later uit deze bc-

paling een algemeen geldende regel zou ontstaan zijn
voor iederen verkoop eener erfenis, zoodat elke emptor
hereditatis, en niet alleen hij, die van den fiscus ge-
kocht had, een utilis hereditatis petitio zou kunnen
instellen. Hasseschrijft ervan: „es war also zu vor-
eilig, und beruhte auf Verwechslung der Grundbegriffe,
wenn unsre Theoretiker oder Praktiker zuweilen an-
nahmen, dasz arg. L. 54 pr. D. dc H. P. auch dem
Käufer der Erbschaft eine Hereditatis Petitio gegeben
werden müsse, da ja auch vom Privatmann, so gut
wie vom Fiscus die Univcrsitas gekauft würde: eine
solche, wenn auch utilitcr, kann nur der haben, der ein
jus succcssionis, nicht blos den Inhalt nach, sondern
dieses selbst, und auch der Form nach, sei cs zur er-
sten oder zweiten Hand, wirklich bekommen hat, und
ein solcher ist immer... jener vom Fiscus kaufende,
so wie der Trcbellianischc Fideicommissar, der in L.
54 cit. neben ihm genannt wird, und der gemeine
Hereditatis Emptor ist cs nicht, ob cr gleich in L.
13 § 8 Dig. cod. emptor univcrsitatis. genannt wird,
was er auch wirklich ist."

Dat niet iedere emptor hereditatis met een utilis
hereditatis petitio kan optreden, moet tc meer waar
zijn, als men nagaat, waarom juist aan hem, die van den
fiscus een erfenis gekocht had, die utilis actio gegeven
werd. Daar toch door den verkoop eener erfenis niet
het rccht van crfgenaamschap verkocht wordt, cn dus
de verkooper erfgenaam blijft, zoo werd hij ook als
zoodanig aangemerkt, als schuldeischers met hun vor-

deringen optraden. Dit zou dus evenzeer plaats moeten
hebben, als de fiscus verkooper was. Maar juist om
dezen van de incommoda, aan de commoda anders on-
vermijdelijk verbonden, te ontlasten, werd de excep-
tioneele bepaling gemaakt, dat niet de verkooper, d. i.
de fiscus, maar de kooper de lasten der erfenis zou
dragen. In lex i Cod. de hereditate vel actione ven-
dita IV. 39 lezen wij: „aesalienum, hereditate nomine
fisci vendita, ad onus emptoris bonorum pertinere, nee
fiscum crcditoribus hereditariis respondere certum et
absolutum est", en in lex 41 D. de Jure Fisci XLIX.
14: „eum qui bona vacantia a fisco comparavit, deberc
actionem, quac contra defunctum compctebat, excipcre".\')
Ten opzichte der lasten van de erfenis werd dus
hij, die met den fiscus gehandeld had, als erfgenaam
aangemerkt, en „misschien is het aan deze omstandig-
heid toe tc schrijven, dat men dengenc, die ten aan-
zien der lasten als erfgenaam werd verantwoordelijk
gesteld, ook tot hct instellen der hereditatis petitio
bevoegd verklaarde"»). Men heeft van deze actio utilis,
aan hem, die een erfenis van den fiscus kocht, toege-
kend, ook nog ccn andere verklaring willen geven,
door haar n.l. in verband te brengen met dc bonorum

en daar deze per universitatcm in de goederen der er-
fenis opvolgde, en dus daardoor overeenkomst met den
heres had, zou hij wellicht om die reden ook dc here-
ditatis petitio gehad hebben. De eerste verklaring is

waarschijnlijk, ook met het oog op de geciteerde plaat-
sen, meer aannemehjk. Men moge er dus nog over
twisten, of iedere kooper eener erfenis met een utilis
hereditatis petitio kan optreden, zooveel is zeker, dat j
daar hij geen erfgenaam wordt, hij nooit van de directa
kan gebruik maken. Dit wat het Romeinsche rccht betreft. j

genoemde actic afhankelijk maakt, m. a. w. als hij
daardoor erfgenaam is geworden. Dit nu kan nooit
het geval zijn. Met werd reeds zooevcn gezegd, dat
het recht van crfgcnaamschap tot die rechten behoort, I

A, die erfgenaam van li is, C ook daarin zijn plaats
doen innemen, evenmin als A ccn ander in zijn plaats
als vruchtgebruiker kan doen optreden. Dc oirtwikkc-

ling, die- de geschiedenis van het recht ons, ten aanzien
van de cessibiliteit van schuldvorderingen, doet aan-
schouwen , mag volstrekt niet tot alle rechten worden
uitgestrekt. Omdat op den eenen weg veilig een stap
verder gedaan kan worden , zal men daarom ook recht
krijgen, evenver op iederen anderen voort te schrijden?
Voor het vruchtgebruik en het recht van erfgenaam-
schap mag die stap niet gedaan worden. Zou men
niet een met alle gezond denken strijdig beginsel ver-
kondigen , als men den kooper eener erfenis voor erf-
genaam verklaarde ? Hoe zou ik met mijn persoonlijke
hoedanigheid een ander kunnen bekleeden? Hoe zou
deze kunnen worden wat ik was, opvolger in alle rech-
ten en verplichtingcrt mijns erflaters ? Vandaar dat
prof. Diephuis\') schrijft: „art. 8811 B. W. kent haar
(n.1. de hereditatis petitio) slechts aan den erfge-
naam toe, zonder ook van den kooper dcr erfenis te
gewagen. En deze kan dus stilzwijgend dio vordering
niet hebben, of hij moest dc volkomene rechtverkrij-
gende van den erfgenaam zijn. Maar onze wet spreekt
wel in art. 1573 en 1574 B. W. van een verkoop dcr
erfenis, maar nergens van een verkoop van het rccht
van erfgenaamschap; en dit rccht schijnt mij ook inder-
daad voor geen verkoop vatbaar tc zijn, daar hetzelve
geheel bestaat in het rccht\'van op te volgen aan den
erflater, welk recht de wet slechts aan bepaaldelijk
daartoe geroepene personen toekent, die het ook niet
zouden hebben, indien zij juist niet die personen waren."
Is dus dc kooper geen erfgenaam gcwordeji, zoo komt

hem ook niet de hereditatis petitio, die een uitvloeisel
van dat erfgenaamschap is, toe. Uit die beide prae-
missen moet noodwendig die conclusie volgen. Dé he-
reditatis petitio is een gevolg van het erfgenaamschap, de
kooper is geen erfgenaam, ergo heeft hij ook niet de
hereditatis petitio. De zuiverheid van het syllogisme
laat niets te wenschen over. En toch bestaat er te
dezen opzichte geen eenstemmigheid, met name niet
over deze tot dusver vooropgestelde redeneering : is het
recht van erfgenaamschap onvervreemdbaar en dienten-
gevolge dc kooper geen erfgenaam geworden, zoo
heeft hij ook niet dc hereditatis petitio, daar deze
actic alleen den erfgenaam als zoodanig toekomt. Er
is beweerd, dat ja het rccht van erfgenaamschap niet
aan een ander kan worden afgestaan , maar dat toch de
actie, die aan dit rccht verbonden is, voor vervreem-
ding vatbaar is, cn dus den kooper kan worden over-
gedragen. Dit beweren wordt aangetrofTcn in ccn ver-
handeling van Mr. J. C. v.m de Kasteclc, getiteld:
Vergelijking van art. 881 H. VV. met hct Romeinsche
recht \'). Deze verhandeling dankt haar oorsprong aan
een opstel \') van Mr. J. E. Goudsmit cn C. VV. Op-
zoomer , tot opschrift dragende : Beschouwing van art.
881 cn 619 B. VV. Hierin was gezegd»), dat dc here-
ditatis petitio naar Romeinsch recht openstond voor
eiken erfgenaam, en, natuurlijk als utilis actio, in dén
geval tot den kooper der erfenis uitgebreid was, en
dat zij, naar ons recht, alleen door den erfgenaam cn

nooit door den kooper der erfenis kan ingesteld wor-
den, omdat de bijzondere grond, waarom deze haar jure
Romano in één geval had , niet meer bestaat, en geen
enkel beginsel noopte om haar tot iederen kooper uit
te strekken. Mr. v. d. Kasteeleacht dit beweren
ten onrechte uit de bepalingen van art. 881 afgeleid,
en meent integendeel, dat de hereditatis petitio kan
worden ingesteld door allen, die aan den erfgenaam
zoowel titulo singulari als titulo universali zijn opge-
volgd, daarmee dus reeds bij voorbaat het antwoord
gevende op de later gedane vraag, „of er ook bij
onze tegenwoordige wetgeving een bijzondere bepaling
van noode zou zijn , om aan den kooper ecncr erfenis
een rechtsvordering tot verkrijging dcrzelve te kunnen
toekennen, dan of artikel 881 B. W., die actic schen-
kende aan den erfgenaam, gerekend moet worden
daaronder begrepen tc hebben alle des erfgenaams op-
volgers , zoowel die a titre particulier als die h titre
univcrsel." Ter beslissing hiervan wordt eerst ge-
treden in een beschouwing van het Romeinsche recht
cn daarvan gezegd, dat de reden, w.iarom dit den
kooper der erfenis geen actio directa toestond , waar-
schijnlijk bestond in ccn bekrompene en al tc letter-
lijke wctsuitlegging. Er wordt hct Romeinsche rccht
ccn verwijt van gemaakt, dat het niet bij analogie die
actic ook aan den kooper toestond. Mr. Goudsmit
heeft, waar hij tegen de verhandeling vin Mr. van de
Kasteele opkomt \'), reeds de onjuistheid dezer uit-

«j In Themis VI pg. 505: Door en legen wie kan volgens art 8Sl
B. W. dc hereditatis petitio worden ingesteld?

spraak aangetoond, door erop te wijzen, dat ook
naar Romeinsch recht het recht van erfgenaamschap
niet aan een ander kan worden overgedragen, daar
het met den persoon des erfgenaams vereenzelvigd is
en in hem zich oplost, zoodat, waar aan den kooper
de hereditatis petitio geweigerd werd, dit niet een be-
krompene en al te letterlijke wetsuitlegging was, maar
„veeleer het juiste inzicht in de betrekking tusschen
den erflater en den erfgenaam cn in den rechtsgrond,
die beide verbindt, ccn inzicht, dat, als uitvloeisel van
eeuwige en onveranderlijke waarheid, steeds cn overal
even zwaar zal moeten wegen." Niemand zal Mr.
V. d. Kastccle betwisten, dat ook in het Romeinsche
recht de regel vaststond, dat rcchtcn, welke bf bij dc
wet bf bij overeenkomst aan bepaalde personen ge-
schonken zijn, op derzelver rechtverkrijgenden over-
gaan , maar wel zal men hem daarbij op deze restrictie
willen wijzen, dat het gezegde alleen geldt voor de
rechten, wier aard meebrengt, dat zij aan andcrea
kunnen worden overgedragen, en dat dus, waar die aard
het tegendeel vordert, de door de wet of bij overeen-
komst geschonken rcchtcn niet op anderen overgaan. Dat
de kooper van ccn lichamelijke of ccn onlichamelijke
zaak dezelfde rechten kan uitoefenen als aan den ver-
kooper geschonken waren, of dat, zoo.als Ulpianus\')
zegt: „plcrumque emptoris eadem causa esse debet circa
petcndum ac defendendum, quae fuit auctoris," of
zooals Paulus¹) zich uitdrukt: „qui in jus dominiumvc

alterius succedit, jure ejus uti debet," dit alles is
slechts dan waar, als men te doen heeft met een zaak,
die werkelijk verkocht kan worden. Het zou geen
zin- hebben om te spreken over den toestand eens
koopers, waar de koop zelf van nul en geener waarde
is door de onverkoopbaarheid der betrokken zaak.
Dit laat intusschen ook Mr. v. d. Kasteele niet onaan-
geroerd, want ook hij vindt, op het voetspoor van
Pothier, voor het Romeinschrechtclijk beginsel nog
andere gronden, en daaronder juist deze, dat het recht
van erfgenaamschap niet verkocht kan worden, en,
daar de hereditatis petitio aan den erfgenaam als zoo-
danig toekomt, en de kooper door zijn koop dat recht
niet heeft kunnen verkrijgen, derhalve geen erfgenaam
geworden is, hij dus ook niet de hereditatis petitio,
als uitvloeisel van dat recht, heeft kunnen krijgen.
De reden, waarom het recht van erfgenaamschap niet
verkocht kan worden, moet hierin gezocht worden,
dat verkoop van een universeel recht ondenkbaar is.
Om dit nader aan te toonen, treedt Mr. v. d. Kasteele
in een uitvoerige beschouwing van bijzondere cn uni-
vcrscele rechtcn, cn, in verband daarmee, van eigen-
domsovergang bij bijzonderen cn bij algemeenen titel.
Daardoor wordt het volgende resultaat verkregen: door
ccn bijzondcren titel van eigendomsovergang wordt
alleen dc eigendom van goederen, lichamelijke of on-
lichamelijke , overgedragen; door een algemeenen titel
gaat de persoon des voorgangers op den opvolger over.
In iemands universeel recht op te volgen -kan dus
alleen geschieden door zoodanigen titel, waardoor een

persoonsovergang plaats heeft, t. w. door een univer-
seelen titel. Men kan wel bij een titulus singularis af-
stand doen van al zijn goederen en rechten, maar daar-
door wordt geen universeel recht overgedragen, volgt
men dus niet op in den persoon des voorgangers. Een
universeel recht kan echter wel worden overgedragen
bij een titulus univcrsalis, want, ofschoon daaronder
ook begrepen zijn zuiver persoonlijke verplichtingen, en
deze niet op een ander kunnen overgaan, daar door
haar een band tusschen beide partijen ontstaat, cn
deze niet zonder beider toestemming mag verbroken
worden, zoo wordt in dit geval dic tusschen de par-
tijen bestaande band niet verbroken, omdat cr per-
soonsovergang plaats heeft, dezelfde persoon dus ver-
bonden blijft, daar dc opvolger den persoon des voor-
gangers vertegenwoordigt. Hieruit volgt dus, dat het
recht van crfgenaamschap, als zijnde ccn zoodanig uni-
verseel rccht, door geen cnkclvoudigcn titel van eigen-
domsovergang , b.v. door koop, kan worden overge-
dragen ; dit neemt dus ook Mr. v. d. Kasteclc aan.
Alaar, en hiermee zijn wij tot dat deel van hct betoog
genaderd, waarop hct eigenlijk aankomt, cn dat reeds
vroeger even door mij werd aangestipt: „al neemt men
nu aan," zoo vervolgt Mr. v. d. Kasteclc, „dat zoowel
thans als eertijds het recht van crfgenaamschap niet
kan verkocht worden, dan geloof ik toch niet, dat,
volgens den geest onzer tegenwoordige wetgeving, dc
rechtsvordering tot verkrijging eener erfenis zöo geheel
onafscheidelijk is van het recht van crfgenaamschap, dat
zij niet afzonderlijk zoude kunnen overgedragen worden."

Hierin ligt het zwaartepunt van Mr. v. d. Kasteele\'s
pleidooi, dat ook den kooper eener erfenis de here-
ditatis petitio wil toekennen. Men bestrijdt niet de
meening, dat de kooper geen erfgenaam kan zijn, men
geeft dit integendeel toe, maar wil het dan ook verder
geheel buiten bespreking laten; men komt alleen op
tegen het tot dusver gebezigde syllogisme : de hereditatis
petitio is een gevolg en de onafscheidelijke gezellin
van het erfgenaamschap, de kooper is geen erfgenaam,
ergo komt hem ook niet de hereditatis petitio toe, en
men komt er tegen op, meer speciaal door de waar-
heid van den major te ontkennen. Men beweert: dc
hereditatis petitio is geenszins onafscheidelijk van het
crfgcnaamschap; daarmee vervalt dus de geheele
conclusie. Al kan het recht van erfgenaam tc zijn niet
op den kooper overgaan, dc hereditatis petitio kan het
wel en kan het zelfstandig, zoodat de kooper, ofschoon
geen erfgenaam zijnde, toch dc hcni overgedragenc
hereditatis petitio kan aanwenden. Intusschen heeft
dit nego majorem de tegenpartij niet tot zwijgen ge-
bracht. En dc opponent heeft zelf gecn vollen vrede
met het gebezigde middel van bestrijding. Uij gevoelt,
dat hem ccnigc theoretische bezwaren in den weg staan,
en deelt zelf mede welke die zijn: „het instellen eener
rechtsvordering toch is eigenlijk niets anders dan dc
gerechtelijke handhaving van een rccht, \'t welk men
bezit, weshalve men al licht tot het denkbeeld komt,
dat niemand ccn actie kan instellen dan hij die het
recht bezit, waaruit die actie voortvloeit. Daar nu dc
kooper eener erfenis niet bezit het rccht van erfge-

naamschap, hoe kan hij dan de daaruit voortvloeiende
hereditatis petitio instellen?" Mij dunkt, dat. het
onverklaarbaar mag geacht worden, hoe iemand, die
al deze bezwaren erkent, het stelsel, waaraan zij kleven,
toch blijft verdedigen. Er wordt met zekere gering-
schatting van theoretische bezwaren gesproken, ja zelfs
worden deze geheel niet geteld, waar men practische
beginsels van ons hedendaagsch rccht meent daartegenover
te kunnen stellen. Maar zijn dat, wat men theoretische
bezwaren belieft te noemen, niet algemeen geldende, on-
omstootelijke rechtsbeginsels? Klinkt het niet als de
ongerijmdheid zelve, dat iemand een actie kan in-
stellen , terwijl hij het recht, waaruit die actic voort- ^
vloeit, niet bezit? Moe is het mogelijk te .schrij- \'
ven, dat men „al licht tot hct denkbeeld zal komen,
dat hij, die ccn actic wil instellen, ook het rccht moet \'
hebben, waaruit die actic voortvloeit"! Alsof hct moge-
lijk ware ook tot ccn ander denkbeeld te kunnen komen I f
Waarmee wordt dit alles nu verdedigd, hoe wordt het ver- t
klaard, dat de kooper, die hct recht van erfgenaamschap ;
mist, toch dc uit dat rccht voortvloeiende actic kan instel- ;
len ? Hiermee, dat dit alles niet op dc practische beginsels j
van ons hedendaagsch recht past. D.iaruit zou dus
voortvloeien, dat iets in strijd mag zijn met dc theorie |
(hier synoniem met algemecne rechtsbeginsels), mits i
hct maar niet indruische tegen de praktijk. Mij dunkt,
als men absoluut theorie en praktijk tegenover elkaar i
wil stellciT, dan ware altijd hct omgekeerde nog beter j
te verdedigen, dat n.1. iets, ofschoon overeenkomende
niet dc theorie, aan praktische bezwaren onderhevig is.

Maar staat het eenmaal vast, dat iets theoretisch niet
te verdedigen is, gelijk hier het geval is, dan helpt
het ook niets, al zijn er nog zooveel practische voor-
deden voor aan te voeren. Bovendien, wat verstaat
men onder de practische beginselen van ons heden-
daagsch recht ? Hoe kent men die ? Waar staan zij
geschrevenIn de wet zelveDit is niet zeer aan-
nemelijk, want, zooals Mr. Goudsmit\') aantoont: art.
129 Rv. bepaalt: „de zakelijke rechtsvordering is de
zoodanige, waarbij de eigendom van een zekere en
bepaalde zaak of wel eenig ander zakelijk recht ge-
eischt wordt." Ofschoon de redactie van dit artikel
niet onberispelijk is, daar men niet den eigendom
ol eenig ander zakelijk recht opeischt, maar de
zaak zelve krachtens zijn eigendom of krachtens
eenig ander zakelijk rccht, zooveel blijkt cr zeker uit,
dat men, om een zakelijke actic in tc kunnen stellen,
eerst eigenaar moet zijn ol een ander zakelijk rccht
hebben, en dat dus de practische beginsels, waarop
men zich wil beroepen om het tegendeel te beweren,
niet in de wet gevonden worden. Dc wet zelve hul-
digt dus de theorie, waarom men het niet noodig acht
zich tc bekommeren. Maar nu volgt hieruit dan ook,
dat men, door de theorie uit .te sluiten, tegen dc wet
handelt. Nu moge men nog komen vertellen, dat
„tegenwoordig een blootc theorie niet voldoende is om
een handeling of verbintenis voor onmogelijk of onge-
oorloofd tc houden", ik zie niet in, wat daarmee gewon-
nen is. Bleek het ons toch dat, wat hier ccn blootc

theorie genoemd wordt, inderdaad een algemeen rechts-
beginsel is, en wel een, dat in de wet zelve is opge-
nomen, dan maakt de zoodanige bloote theorie een
met haar strijdige handeling wel degelijk ongeoorloofd,
immers onwettig \'). De vraag kan dan ook niet uitblij-
ven : als de kooper de hereditatis petitio kan instellen,
maar haar niet ontleent aan zijn recht van erfgenaam-
schap, omdat hij dit niet heeft, aan welk recht ont-
leent hij haar dan? Er moet dan toch eenig recht
zijn, waarin die actie haar oorsprong vindt. Mr. v. d.
Kasteclc blijft hct antwoord niet schuldig: „dc kooper
ontleent dan die actie niet uit het zakelijk rccht, \'t welk
hij zelf bezit, maar uit dat van zijn voorganger." Of
velen met deze verklaring genoegen zullen nemen, mag
met grond betwijfeld worden. Is het een algemeen
rechtsbeginsel, dat ook in onze wet is gehuldigd, dat
men, om uit eigen hoofde een actie in tc kunnen stel-
len, een rccht moet hebben, waaraan dic actie ont-
leend is, dan ligt hierin van zelf opgesloten, dat dit
rccht dan ook moet zijn ccn eigen recht, ccn dat toe-
komt aan hem, die dc actie instelt. „Een actie uit eigen
hoofde in tc stellen wegens hct zakelijk rccht van ccn
ander, wicn wij niet opvolgen , is een ongerijmdheid,
geen wederlegging waardig." Inderdaad, men kan niet
anders dan deze woorden van Mr. Goudsmit onder-
schrijven. Hct is mij dan ook onverklaarbaar, hoe

\'tl

\') Kn dat men tcRcn dc meeninu, dal iemand ccn zakelijke reclils-
vordering kan instellen, zonder het recht lc bezitten, waaruit dic vor-
dering voorlvlocit. opkomt, heeft niet daarin zijn reden, dat hct zoo
vreemd klinkt, maar omdat hct in strijd is én met elke gezonde rechts-
hcorie, én met de wel zelve.

Mr. V. d. Kasteele zijn meening tracht aan te prijzen
door argumenten als dit, dat „alle handelingen, welke
niet strijden tegen de wet, de goede zeden of de rech-
ten van anderen, geoorloofd zijn en dat het noch bij
de wet, noch door de zedelijkheid verboden is, dat de
erfgenaam, schoon bij den verkoop der erfenis zijn
recht van erfgenaamschap behoudende, aan den kooper
overdraagt de hereditatis petitio, d. i. het recht om al
wat lot de erfenis behoort, uit handen van derden op
tc vorderen". Alsof niet het recht van een ander be-
nadeeld is, als van hem zaken zijn opgevorderd door
iemand, van wien het blijkt, dat hij hct recht, waarop
hij zich beriep, niet heeft, en alsof die geheele han-
deling niet met de wet zou strijden I

Mr. van de Kasteele heeft\') zijn stelsel nog nader
toegelicht en verdedigd tegen dc daarop door Mr.
Goudsmit gedane aanvallen. Vooreerst wordt protest
aangeteekend tegen de uitspraak van Mr. Goudsmit,
dat Mr. v, d. Kasteele dc hereditatis petitio toekent
aan den kooper en aan diegenen, welke hem titulo
universali opvolgen. Mr. v. d. Kasteele zegt n.1., dat
hij van den opvolger titulo univcr.sali van den kooper
der erfenis niet gesproken heeft, omdat, hetgeen dezen
betreft, slechts een gevolg_ is van de door hem ont-
wikkelde algemecne beginsels, want dat wel èn dc op-
volgers bij algemeenen èn, volgens het Ncdcriandsch
rccht, die bij bijzondcren titel die actie bezitten, maar
dat door hem van die, evenals van zoovele andere
denkbare gevolgen , geen melding gemaakt is, Als in
\') In Themis VII pg. 29 v.

den geheelen strijd geen belangrijker punten van ver-
schil aangetroffen werden dan dit, zou men zeker spoe-
dig tot eenstemmigheid geraakt zijn. Indien men een
stelsel verkondigt, maar niet alle gevolgen daarbij op-
noemt , zal het dan een ander niet vrijstaan het daar-
mee aan te vullen, als maar geen onjuiste gevolgen
aan het stelsel worden ten laste gelegd? Volmaakt
hetzelfde geldt voor hetgeen omgekeerd Mr. v. d. Kas-
teele aan Mr. Goudsmit verwijt, als zou deze gezegd
hebben, dat alleen de erfgenaam, en niet zijn opvol-
gers titulo universali de hereditatis petitio kunnen in-
stellen. Als Mr. Goudsmit zegt, dat alleen de erfge-
naam de algemeenheid van rcchtcn cn verplichtingen
des erflaters verkrijgt, dan ligt daarin van zelf opge-
sloten, dat nu ook weer de erfgenamen van dien erf-
genaam zc verkrijgen en dus dc hereditatis petitio
kunnen instellen, om de eenvoudige reden, dat het een
een gevolg van het ander is, cn dus niet uitdrukkelijk
meer behoefde vermeld te worden, evenmin als Mr.
V. d. Kastcelc ter verdediging van zijn stelsel noo-
dig had mee te deelen, dat, waar de kooper de here-
ditatis petitio heeft, zij ook aan zijn erfgenamen toe-
komt, omdat dit ccn even onvermijdelijk gevolg
is, zoodat het dus ieder wien het lust vrijstaat dit
gevolg nog eens met zooveel woorden te vermelden.
Prof. Opzoomer, die in zijn werk over het H. W.
weer tegen dc verdediging van Mr. v. d. Kastccle
opkomt, zegt dan ook \'): „ook is dc bewering
alsof door Prof. Goudsmit zou geleerd zijn, dat zelfs
\') IV pß. 184 noot 2.

zij, die den erfgenaam titulo universali opvolgden,
tot de hereditatis petitio onbevoegd zouden zijn, ge-
heel onwaar. Al ware de schijn tegen hem, ik zou
er voor instaan, dat hij art. 880 § i niet uit het oog
kon verliezen." Dat Mr. v. d. Kasteele toegeeft, dat
het recht van erfgenaamschap niet kan worden over-
gedragen bij een titulus singularis, is ons natuurlijk
voldoende, daar het juist daarom alleen hier, waar
wij van verkoop spreken, te doen is. Wat verder het
beroep op Pothier betreft bij een dergelijke rechts-
vraag, Prof. Opzoomer heeft dit teniet gedaan door
aan te toonen, dat het woord „dergelijke" hier geheel
misplaatst is\').

Als rechtsbron voor zijn practisch stelsel geeft Mr.
V. d. Kasteele aan dc vijfde afdeeling uit den titel over
koop en verkoop van ons B. W., waar gesproken wordt
van den verkoop van inschuldcn cn andere onlichame-
lijke rechten. Reeds vroegerwas gezegd, dat art. \'
1573 B. W. spreekt van het verkoopen ccncr erfenis 1
cn niet van het recht van erfgenaamschap, cn dat dus |
veilig aangenomen kan worden, dat die vijfde afdeeling ]
handelt over den verkoop van bijzondere rechtcn, niet .
van algemeene rechten. Ook later\') was, ten einde het \'
gevoelen, dat dc hereditatis petitio, afgescheiden van
het recht van erfgenaamschap, verkocht kan worden,
te staven, ccn beroep gedaan op diezelfde vijfde af-
deeling , en gezegd: „art. 1569 v. B. W. spreken in
het algemeen en zonder onderscheid van den verkoop
van onlichamelijke goederen, van rcchtcii. Dc wet

if ./iV^MBSa

ten, doch bedoelt, zooals wij aangetoond hebbenj niet
universeele rechten. Een actie nu is een jus singulare!
De rechtsvordering tot verkrijging der nalatenschap \'
kan dus, afgescheiden van het recht van erfgenaam-
schap, verkocht worden." In zooverre is dus het ver-
wijt van prof. Opzoomer\'): „indien eens dit bewijs
kon gelden, waarom heeft dan de schrijver het niet
terstond aangevoerd.\'" onbillijk. Terecht echter voegt
de Hoogleeraar eraan toe: „en er zich, als zoo vol-
komen genoegzaam, mee tevreden gesteld? Staat hct
uitdrukkelijk in de wet, dat men rechten verkoopen
mag, is dc hereditatis petitio zulk een recht cn is
deze hier verkocht, waartoe cr dan nog een enkel
woord over in hct midden te brengen ? Wat beteekent
dan dat uitvoerige onderzoek of hct rccht van crf-
genaamschap kan verkocht worden cn hct even uit-
voerige of de hereditatis petitio niet ook bij ccn ont-
kennend resultaat kan gebruikt worden ? Dit alles is
dan nuttclooze moeite en tijdverspilling." Maar is hct
beroep op art. 1569 v. werkelijk van zooveel gewicht?
Mr. Goudsmit wees er reeds op \'), dat men, door aan-
dachtig de bepalingen van art. 157.^ v. H. W. gade
tc slaan, zal bemerken, dat hct nooit in den geest
cn dc bedoelingen des wetgevers gelegen was, om ccn
onnn\'ddellijke rechtsbetrekking daar te stellen tusschen
den kooper en den derden bezitter eener nalatenschap,
cn later\'): dat in art. 1569 v. H. W. geen sprake is
van rechten en vorderingen, welke al of niet verkocht
\') T. .a. p. PK. 185. ») Thcmis VI pß. 509. \') Tg. 511.

kunnen worden, maar alleen de gevolggn van derge- /
lijke "overdracht geregeld zijn. Dit laatste is vol- ^
komen waar, daar in al de artikelen der bedoelde
vijfde afdeeling van niets anders sprake is, dan van wat
de verkoop eener inschuld bevat, en welke de verplich-
tingen des verkoopers van een inschuld en van een
erfenis zijn, en daar met geen enkel woord gezegd wordt,
welke rechten dan nu het voorwerp van overdracht
zijn kunnen. Er staat alleen, welke de onderlinge ver-
houding is tusschen kooper en verkooper bij overdracht
van een inschuld of een ander recht, en daaruit volgt
dus ook wel implicite, dat er rechten zijn, voor ver-
koop vatbaar, maar geenszins welke. En nu bedenke
men de conclusie van Mr. v. d. Kasteele, die luidt als
volgt: de artt. 1569 v. spreken van den verkoop van
rechten, d. i. regelen de gevolgen daarvan, dus ver-
oorloven zij den verkoop van alle bijzondere rechten!
Het zou logisch zijn tc zeggen: de wet spreekt over
den verkoop van rechten, dus zijn er rechten, die
verkoopbaar zijn, maar niet logisch is het te laten
volgen: dus zijn alle bijzondere rechten verkoopbaar.
Men zou met hetzelfde rccht kunnen zeggen: de eerste
afdceling uit den titel over koop en verkoop spreekt
in het algemeen en zonder onderscheid van den ver-
koop van lichamelijke zaken, dus kunnen alle lichame-
lijke zaken verkocht worden. Maar er is nog een be-
zwaar tegen dit beroep op art. 1569 v. B. W., hetgeen
zeer scherpzinnig door prof. Opzoomer aldus wordt
aangevoerd: „hct lijdt aan ccn groote fout, de inschui-
ving in het resultaat van hetgeen niet in de pracmissen

was opgenomen. Men oordeele: ons B. W. staat den
verkoop van onlichamelijke zaken of rechten uitdruk-
kelijk toe, zoodat daarom de hereditatis petitio, als
een zoodanige zaak zijnde, kan verkocht en dus ook
door den kooper der (logisch moest er nu volgen here-
ditatis petitio, maar onlogisch volgt er:) erfenis kan /
ingesteld worden." ^

Eindelijk wordt door Mr. v. d. Kasteele een
nieuw argument aangevoerd, hetwelk zijn steun moet
vinden in art. 1164 B. W., dat van den verkoop van
erfrecht spreekt; of liever er wordt gezegd, dat men
zich op dit artikel kan beroepen en zoodoende verder
gaan dan de schrijver deed. Er wordt nu aldus ge-
redeneerd: „art. 1164 spreekt van tien verkoop van
erfrecht, en indien dat recht kan verkocht worden,
dan moet ook de kooper, als zijnde daardoor erf-
genaam geworden, de hereditatis petitio knnnen in-
stellen." Het komt mij voor, dat dc schrijver door dit
argument de grootst mogelijke inconsequentie begaat,
cn zijn eigen te voren opgebouwd stelsel omverwerpt.
Tot dusverre toch heette het altijd, dat het recht van
crfgcnaamschap door gecn enkelvoudigcn titel van eigen-
domsovergang kan worden overgedragen; — dit werd zelfs\')
„buiten twijfel gesteld" cn later*) nog eens herhaald,—
maar dat toch dc hereditatis petitio afzonderlijk kan
worden verkocht*), cn nu vernemen wij plotseling, dat
de kooper dc hereditatis petitio kan instellen, niet om-
dat hij die afzonderlijk van den erfgenaam gekocht heeft,

l\'tf. 353.

maar omdat hij erfgenaam geworden is door den ver-
koop van het recht van erfgenaamschap, dat dus nu
ook even plotseling weer voor wel vervreemdbaar ver-
klaard wordt. Hiermee is nu echter het geheele vroeger
opgebouwde stelsel niet alleen omvergeworpen, maar
ook overbodig geworden; daarmee toch kwam men juist
op tegen de door anderen verkondigde leer dat, daar
de hereditatis petitio een gevolg is van het erfgenaam-
schap, en dit niet verkoopbaar is, dus ook niet de
hereditatis petitio den kooper eener erfenis toekomt,
echter niet in dien zin, dat men het omgekeerde wilde
bewijzen, dat n.1. het recht van erfgenaamschap wel
verkoopbaar is, en dus de kooper ook de hereditatis
petitio, als gevolg daarvan, moet krijgen, maar zoo, dat
men daartegenover stelde, dat erfgenaamschap cn here-
ditatis petitio niet nauw verbonden zijn, maar in-
tegendeel de tweede, afgescheiden van het eerste, kan
worden overgedragen; en nu wordt plotseling de ver-
klaring gedaan, dat men ook zoo kan rcdcnccrcn: art.
1164 staat toe verkoop van erfrecht, dc kooper wordt
dus erfgenaam, cn heeft dus ook als zoodanig dc here-
ditatis petitio. Dc wijze van bestrijding, waarvan men
vroeger geen gebruik wilde maken, wordt dus thans
juist gretig aangegrepen. Een van beide: öf dc
schrijver maakt het argument\'uit art. 1164 ook tot het
zijne, maar dan heeft alles, wat hij vroeger gezegd heelt
over den verkoop der hereditatis petitio en het daardoor
ontstane geval, dat iemand ccn actic instelt krachtens
het recht van ccn ander, geen rccht van bpstaan meer,
bf de schrijver vermeldt het artikel slechts terloops,

zonder er voor zich een argument uit te willen putten,
maar dan had hij het ook niet moeten vermelden, doch
overlaten aan hen, die het door ons verkondigde be-
ginsel willen aantasten door te beweren, dat het recht
van crfgenaamschap wel verkocht kan worden, en dus
ook de hereditatis petitio.

Mr. Goudsmit heeft in zijn bestrijding ook nog ge-
wezen \') op de praktische resultaten, welke uit Mr. v.
d. Kastccle\'s praktische beginselen zullen voortvloeien,
en daarvoor Jiet geval gesteld, dat de verkooper der na-
latenschap tegen een derden bezitter dc hereditatis
petitio instelt. Hij zegt nu: „geen rechter zal hem, dic,
in weerwil van zijn overdracht, erfgenaam gebleven is,
in zijn actie niet ontvankelijk kunnen verklaren; maar
nu kan ook de kooper, ingevolge de bestreden meening,
met dezelfde vordering opkomen. En zoo zal hct kun-
nen gebeuren, dat dezelfde bezitter onderscheiden malen,
jegens onderscheiden personen, gelijktijdig wordt ver-
oordeeld tot teruggave van dezelfde erfenisgoederen."
Mr. V. d. Kasteclc geeft toe, dat geen rechter die nict-
ontvankelijkheid zou kunnen uitspreken , maar voegt er-
bij, dat hij het daarom niet doen zal, omdat cr geen
grond toe bestaat, want dat dc rechter die vordering
zou behooren te ontscggcn, vermits dc onlichamelijke
zaak of recht, de actic, welke hij aan een ander heeft
overgedragen, niet meer door hem gebruikt kan wor-
den. In hct stelsel van den heer v. d. Kasteclc is deze
opmerking m. i. volkomen juist. Hij beschouwt ver-
koop van een erfenis als ccn verkoop van de herc-
>) Thcmis VI PK. 509

ditatis petitio, en dan spreekt het "wel van zelf, dat hem,
die, nadat hij door den verkoop zijner erfenis de here-
ditatis petitio aan een ander had afgestaan, deze zelf
ook nog weer zou willen instellen, zijn vordering zal
moeten ontzegd worden. Intusschen kan men een erfe-
nis verkoopen, zonder dat men daarom nog de here-
ditatis petitio wil overdragen\'). En het blijkt dan te
meer, hoe weinig grond ervoor bestaat den verkoop
eener erfenis als overdracht der hereditatis petitio te
beschouwen. Maar dit daargelaten, men lette op de
conclusies die hierdoor verkregen worden: men kent
de hereditatis petitio toe aan allen, die des erfgenaams
opvolgers zijn, zoowel h. titre particulier, als ii titre uni-
versel. Maar wat verstaat men onder des erfgenaams
opvolgers.\' Zoowel juridisch als taalkundig moet dit
bcteckcncn: opvolgers in hct recht van den erfge-
naam, d. i. in zijn erfgenaamschap. Hoe zou die op-
volging moeten plaats hebben.\' A titre particulier door
koop van het erfgenaamschap natuurlijk. Maar hiervan
werd reeds terstond toegegeven, dat het niet verkoop-
baar is. Daarom gaat men nu spreken van verkoop der
hereditatis petitio. Wij komen zoodoende tot deze con-
clusie: men volgt den erfgenaam in zijn recht van erf-
genaamschap op door van hem, niet zijn recht, maar
zijn actie te koopen, cn daarnaast tot deze: de erfge-
naam behoudt zijn recht, maar kan toch de daaruit
voortvloeiende actic niet meer instellen, daar hij haar
verkocht heeft, en de kooper kan wel de actie instellen,
maar heeft het rccht niet!

Na alles, wat over de vraag of de kooper eener erfe-
nis ook de hereditatis petitio kan instellen, gezegd is ,
kan het, dunkt mij, niet meer twijfelachtig zijn of een
ontkennend antwoord moet gegeven worden, en mag,
zooals prof. Opzoomer aanmerkt, „dit antwoord als
erkende waarheid beschouwd worden." Intusschen de
eenige keer, dat de vraag zich in de praktijk heeft voor-
gedaan, werd zij door de jurisprudentie juist in tegenge-
stelden zin beslist. Bij vonnis van 23 Maart 1846\')
antwoordde de rechtbank te Assen bevestigend op de
vraag: „kan men de hereditatis petitio van art. 881
B. VV. instellen, niet alleen op grond van erfrecht,
maar ook op grond van een aankoop van erfrecht.\'"
Degene , die hier als cischcresse optrad, was voor haar
erfdeel gerechtigd voor ccn zesde in de nalatenschap
der erflaatster, maar bovendien voor nog ccn zesde,
doordat wijlen haar (der cischcresse) man had gekocht
het erfdeel van een harcr mede-erfgenamen, en dit,
krachtens dc tusschen de cischcresse cn haar man be-
staande huwelijksgemeenschap, voor dc helft aan haar
en voor dc andere helft aan haar kinderen toekwam,
zoodat zij, gezamenlijk als eischers optredende, het
geheel konden vorderen. De rechtbank overwoog nu:
„dat alzoo consteert dat de eiseheres voor twee zesde
aandeden tot die nalatenschap zijn gerechtigd, dat zij
mitsdien naar luid van het boven aangehaalde artikel
(n.1. art. 881 B. W.) het recht hebben, die aandeelen
in rcchtcn op tc vorderen." Hieruit blijkt, dat de
rechtbank den eischers niet alleen het recht gaf om
Rcchugelecrd Bijblad IX pg. 384, Weekblad no. 83a.

het een zesde, dat hun als erfgenamen toekwam, met
de hereditatis petitio op te vorderen, wat natuurlijk ook
niet te betwijfelen viel, maar dat zij hun ook toestond
het andere een zesde, dat zij gekocht hadden , even-
zeer met de hereditatis petitio te eischen. En dat op
welken grond ? „Overwegende ," zoo gaat het vonnis
voort, „dat hiertegen niet obsteert, dat de eischers tot
het een zesde aandeel zijn gerechtigd, krachtens een
bijzonderen titel, aangezien toch de rechten van den
erfgenaam van gedacht een zesde aandeel bij dien titel
geheel zijn overgegaan op den aankooper, en uit hoofde
der huwelijksgemeenschap van dezen met de eerste
cischcresse voor de helft op laatstgenoemde, en voor
de andere helft, na diens dood, op deszelfs kinderen,
de overige eischers, enz." De rechtbank was dus van
meening, dat al iemands rechten ook bij een bijzonderen
titel op een ander kunnen overgaan, m. a. w. dat hij,
die van een erfgenaam zijn aandeel koopt, ook voor
dat aandeel erfgenaam wordt, en zij ging nog verder
met aan tc nemen, dat dc op den kooper overgegane
eigenschap van erfgenaam niet alleen ook weer op
zijn erfgenamen overgaat, maar dat zij zelfs ook aan
zijn echtgenoote, uit kracht van zijn huwelijksgemeen-
schap met haar, ten deel valt, zoodat nu des koopers
erfgenamen voor de ccnc, des koopers echtgenoote voor
dc andere helft erfgenaam worden. Dat zij dit alles
aannam, blijkt vooreerst uit de meegedeelde argumen-
tatie, dat n.1. bij bijzondcren titel al de rechten van den
erfgenaam op den kooper overgaan, maar bovendien
hieruit, dat zij den kooper de hereditatis petitio toe-

kende. Aangezien er nu in dit vonnis geen andere
argumenten voorkomen, zoo blijkt de leer, als zou ook
de kooper de hereditatis petitio kunnen instellen, alleen
hierop te steunen, dat een universeel recht, gelijk het
recht van erfgenaamschap is, ook door een overdracht
bij bijzonderen titel aan een ander kan overgaan, dat
m. a. w. daardoor ook een persoonsovergang kan plaats
hebben. Hierover is reeds vroeger gesproken, en toen
werden de beschouwingen van Mr. v. d. Kasteclc
over bijzondere en universeele rechten, en in verband
daarmee, over eigendomsovergang titulo singulari en
titulo universali in hct kort weergegeven. Hieronder
behoorde ook\', dat door een bijzonderen titel slechts de
eigendom van goederen overgaat, de persoon des voor-
gangers alleen door ccn univcrseclen titel, en dat, al
draagt men alle bijzondere rechten cn goederen bij
ccn titulus singularis over, daarom nog geen universeel
rccht is overgegaan, daar dit niet dc som is van alle
bijzondere rechten cn goederen. Ilct blijkt dus, dat de
redencering der rechtbank , als zou door den koop, cn
later door de huwelijksgemeenschap, ccn ander erfge-
naam geworden zijn, geheel onjuist is.

Ik achtte hct noodig uitvoerig de vraag te bespreken,
of ook dc kooper der erfenis de hereditatis petitio kan
instellen. Nu ik daardoor tot een ontkennend antwoord
geraakt ben, zal mij thans moeten bezighouden dc
even belangrijke vraag: „wat gaat eigenlijk bij den
verkoop eener erfenis volgens art. 1573 v. H. \\V. op
den kooper over, wat wordt door tien erfgenaam ver-
kocht, cn welk rechtsmiddel staat den kooper ten

dienste ?" Want het is niet genoeg te weten: de kooper
der erfenis heeft niet de hereditatis petitio, en kan dus
daarmee zijn rechten niet handhaven, er moet zeker-
heid bestaan, welk recht de kooper dan wel heeft ver-
worven , en welk rechtsmiddel hem dientengevolge
openstaat.

§ 2. JVat gaat bij den verkoop eener erfenis volgens
art. 1573 V. B. JV. op den kooper over?

Bij de beantwoording der aan het hoofd dezer para-
graaf gestelde vraag vallen reeds terstond twee zaken
weg. Dc kooper heeft n.1. niet gekocht de hereditatis
petitio, afgescheiden van het rccht van crfgcnaamschap,
zooals Mr. v. d. Kasteele beweert. Ik heb reeds in het
breede uiteengezet, waarom niet, behoef dus daarop
niet terug te komen. Maar hij heeft evenmin gekocht
het recht van crfgcnaamschap. Men heeft het tegendeel
willen beweren, met name heeft dit Mr. de Pinto ge-
daan , die er gecn bezwaar in vindt om te verklaren \'),
dat, als men een erfenis verkoopt, zonder ccnigc ver-
melding van de goederen , waaruit dczc bestaat, men
zijn recht van crfgcnaamschap verkocht heeft. Die
.stelling wordt later ») herh.i.ald, zonder dat intu.s-
schen in dén van beide paragrafen ook maar het ge-
ringste bewijs daarvoor wordt aangevoerd. Hetzelfde
geldt van Schüller, die bij art. 1573 aantcekcnt: „hij
(dc erfgenaam) verkoopt alleen zijn recht om te erven,

dit rccht is de zaak welke het onderwerp der overeen-
komst uitmaakt", en van Delvincourt, die\') even cate-
gorisch en met gelijke afwezigheid van bewijs ver-
klaart: „on entend ici par 1\'hérédité, non pas les objets
qui composent une succession, mais le droit même de
sueeédery Deze beslistheid van spreken belet hem in-
tusschen niet met zich zelf in strijd tc komen, als hij
n.1. ») zegt: „Ia vente des droits successifs n\'empêche
pas que le vendeur ne reste expose à toutes les pour-
suites des cre\'ancicrs de la succession". Iloe toch kan
men zeggen, dat de schuldeischers van den erflater zullen
optreden tegen den erfgenaam, als men vroeger ver-
klaard heeft, dat deze geen erfgenaam meer is, door-
dat hij zijn recht verkocht heeft! Toch vindt ook Mar-
cadd \') cr geen bezwaar in tc verklaren, dat dc ver-
koop eener erfenis, bedoeld in art. 1696 C. C. „a pour
objet le droit héréditaire du vendeur." Na ailes wat
boven reeds gezegd is over den aard van hct recht van
erfgenaamschap en dc daaruit voortvlocicrtde onvervreemd-
baarheid van dit rccht, zal hct wel niet noodig zijn,
nog eens daarop terug tc komen ten einde het gevoelen
van Mr. de Pinto, Schuller, Dclvincourt cn Marcadé te be-
strijden; ik zou daardoor slechts in hei halingcn vervallen.
Ik zal hier alleen nog het gezag van ccn paar schrijvers
inroepen, die evenzeer als ik aan het rccht van erfge-
naamschap het karakter van inccssibilitcit toekennen.
Men zie vooreerst dc reeds vroeger aangehaalde woor-
den v.m Prol. Diephuis«), maar bovendien bij dcnzelf-

den schrijver de volgende uitspraak i): „de verkoop
eener erfenis is geen verkoop van erfgenaamschap, een
hoedanigheid, die, aan een bepaald persoon verbonden,
dezen geheel eigen en van hem onafscheidelijk is. De
erfgenaam blijft dus erfgenaam, niettegenstaande den
verkoop der erfenis." Zachariae — want daar ons
art. 1573 geheel eensluidend is met art. 1696 C. C.,
moet voor het Fransche recht de beschouwing ge-
heel dezelfde zijn als voor het onze — zegt: „durch
die Cession einer Erbschaft geht nicht die Eigenschaft
des Erben von dem Cedenten auf den Cessionar über
(semel heres, semper heres)." Troplong\') laat zich in
denzelfden geest uit: „la ventc de Thcrédite\'n\'empörte
pas transmission dc la qualité d\'héritier. Car cettc qua-
lité est personnellc ct inccssible." Als Unger¹) spreekt
van dc „höchstpersönliche Rechte of jura personalis- \\
sima", en, als daartoe behoorende, niet alleen genoemd
heeft die Personen Zustandsrechte (jura status), maar
ook „die Vermögensrechte welche auf Befriedigung der
Bedürfnisse oder auf die individuellen Interessen einer
bestimmten Person Beziehung haben," cn eindelijk
„jene Rechte aus obligatorischen Verhältnissen bei wel-
chen es auf die inviducllc Qualitilt der Person an-
kommt," dan geeft hij als kenmerk van deze höchst-
pcrsönlichc Rechte op, dat zij „an sich nicht auf
andere Personen übertragen werden können," cn tec-
kent dan in noot 11 daarbij aan: „so kann insbeson •
dere weder das Recht Erbe zu .sein noch das Rccht

Erbe zu werden an sich auf andere Personen übertra-
gen werden.,.. Durch den Erbschaftskauf wird also der
Käufer nicht etwa Erbe." Zoo verklaart Mühlenbruch \') :
„Das Erbrecht, d, h. die Befugnisz den Erblasser zu
rcpr.\'isentiren ist etwas IJnveräuszerliches,"

Letten wij op de bepalingen onzer wet over het onder-
werp, dat ons hier bezig houdt, dan kunnen wij daarin
voor de vraag, wat eigenlijk op den kooper eener erfe-
nis overgaat, moeilijk het antwoord vinden. De enkele
artikels in de vijfde afdeeling van den titel over koop
cn verkoop uit ons B. W., aan den verkoop eener
erfenis gewijd, artt, 1573, 1574 cn 1575 leeren ons
niets meer dan dit, welke de onderlinge verplichtingen
van kooper cn verkooper zijn, geenszins wat door iiun
rechtshandeling op den kooper overgaat, Dc oplossing
der vraag zal dan ook met terstond daar gezocht
moeten worden. Men zal het enge terrein, dat daar
aangewezen is, moeten verlaten om zich eerst op een
ruimer veld te gaan bewegen, men zal m. a, w. zich
eerst een solutie moeten verschaffen uit dc algemeene
rechtsbeginsels. Vandaar dat reeds de vraag gedaan is :
kan wellicht het recht van erfgenaamschap verkocht
zijn, waarop het antwoord ontkennend heeft moeten
luiden. Vandaar dat wij op dezelfde wijze moeten
voortgaan, en derhalve nog onderzoeken, of men wellicht
tc doen heeft met den verkoop van de tot de erfenis
behoorendc zaken, cn zoo niet, of men dan misschien
moet spreken van den verkoop eener onlichamelijke
zaak in den zin van een universitas rerum.

Wat het eerste punt betreft, het spreekt wel van
zelf, dat men zeer goed enkele zaken, die tot een erfenis
behooren, aan een ander kan overdragen , dat men ze
hem zelfs alle kan afstaan, hetzij door ze een voor
een op te sommen, hetzij door te spreken van de erfe-
nis , bestaande uit die en die zaken, maar het is even-
zeer duidelijk, dat het niet dit is, wat de wet in art,
1573 v. B. W. op het oog heeft; immers als in die
artikelen verkoop eener erfenis beteekende verkoop
van de afzonderlijke tot dc erfenis behoorende zaken,
dan zou de verkoop eener erfenis in niets verschillen
van den gewonen verkoop, zooals hij in den titel over
koop en verkoop in het algemeen wordt omschreven.
Dc wet had dan het geheele geval niet behoeven tc
vermelden , het zou van zelf in dc voorafgaande artikels
begrepen zijn, cn dc gewone regels over koop en ver-
koop zouden ook daarbij hunne toepassing moeten vin-
den: de verkooper, d. i. dc erfgenaam, zou dan moeten
vrijwaren, ingevolge het algemeene voorschrift van art.
1527 B. W., het rustig cn vreedzaam bezit van iedere
der tot dc verkochte erfenis behoorende zaken. Dczc
opvatting wraakt dc wet zelve zonder eenigen twijfel.
Zij toch spreekt in art. 1573 van ccn vrijwaring van
„dc hoedanigheid van erfgenaamcn verplicht daartoe
den verkooper der erfenis.- Was nu do verkoop eener
erfenis niets anders dan overdracht van afzonderlijke
zaken, dan zou die vrijwaring van de hoedanigheid van
erfgenaam iets volmaakt onnoodigs wezen: als dc

wat zou het hem dan kunnen schelen, of hem nu
ook nog werd ingestaan, dat de verkooper die zaken door
erfenis verkregen had? Bovendien vojgt nog uit andere
woorden van art. 1573, dat deze opvatting van den ver-
koop eener erfenis niet de ware kan zijn; wij lezen
daar toch: „die een erfenis verkoopt, zonder dat hij
stuk voor stuk opgeeft, waarin dezelve bestaat etc.;"
hieruit blijkt ten duidelijkste, dat de wet geen ver-
koop van afzonderlijke zaken op het oog heeft. Er be-
staat te dezen opzichte onder de schrijvers geen ver-
schil: prof. Opzoomer 1) verklaart: „de verkoop eener
erfenis, hier bedoeld, is iets anders clan de verkoop der
zaken, die tot de erfenis behooren, die met elkander
de erfenis uitmaken, der res hcrcflitariae."

Blijkt dus, dat dc verkoop eener erfenis, waarvan in
art. 1573 sprake is, niet is verkoop van afzonderlijke
zaken, zoo zal men allicht gcreede aanleiding vinden
om zich aan te sluiten bij de andere boven meegedeelde
opvatting, die er een verkoop van ccn universitas rcrum
in ziet. Zoodoende toch zou men hct bezwaar, dat
voor de eerste meening bestaat cn dat mede in de woor-
den „zonder dat stuk voor stuk wordt opgegeven,
waarin de erfenis bestaat" gelegen is, ontgaan. Men
zou dan hebben, niet een verkoop van de afzon-
derlijke zaken, die in de erfenis zijn, maar een
verkoop van den onlichamelijke zaak, van een univer-
sitas rcrum. Toch meen ik, dat dc wet met den

verkoop eener erfenis in art. 1573 niet bedoeld heeft
verkoop van een universitas rerum.

Er bestaat op. zich zelf geen enkel bezwaar tegen
het gebruik van deze uitdrukking. Gelijk men zich
bij een kudde, die het duidelijkst een beeld geeft van
de universitas rerum, de schapen, die er deel van
uitmaken, in een bepaald verband denkt, cn dan niet
meer let op ieder individu, maar slechts op het
geheel i), zoo kan men ook zeer goed bij een erfenis
de afzonderlijke zaken op den achtergrond dringen,
en uitsluitend het oog vestigen op de universitas, op
het verband, waaronder men zich die zaken voor-
stelt. Hct Ontwerp van 1820 gaf daarvan in art. 903
de volgende omschrijving: „voor zoover echter meer-
dere afzonderlijke bepaalde zaken als deelen tot een
geheel kunnen behooren, kan ook dit geheel, als een
afzonderiijk onderwerp van rccht, dat is, als ccn zaak
op zich zelve, beschouwd worden. Een geheele boedel
of nalatcn.schap kan evenzeer het onderwerp van een
rechtsvordering zijn als ccn bijzondere zaak tot den
boedel of erfenis behoorende, cn men kan evenzeer
rechten hebben op ccn kabinet schilderijen of een boek-
verzameling, als op ccn afzonderlijke schilderij of een

\') Cf. Lautcrbach, t. a p. lib. 28 tit. i S 1: Universila« rerum est
vel facti vel juris. Kadi quae faclö hominis est conslituta cl plura in
se continet corpora, ut grcx. Men vcrßclijUe ook lex 30 pr. I). ilc
usurp. ct uiuc. XI.I 3, waar gczcgd wordt, dat „tria genera «unl cor-
porum: unum, quo»l conlinc\'ur uno spiritu cl Cïraecc rvM^uivoy, i<l est
unitnm vocatur, ut homo, lignum, lapis el similia; alterum, quo<l ex
fOHliiigetitibus, hoe csl pluribus inter sc cohaercntibus consUt, quwl
uvf.ftfiivij, id est fpnnexum vocatur, ut acdificium, navis, armarium,"
terwijl de derde soort, de universitas rerum, aldus wordt omschreven :
„tertium quod ex äistantibus constat; ut coq>ora plura non »oluia,
sed uni nomini subjccta, vcluli populus, legio, grcx."

afzonderlijk boek." Maar gesteld, dat art. 1573 bij
verkoop eener erfenis gedacht heeft aan de overdracht
van een zoodanig geheel, dit als een afzonderlijk on-
derwerp van recht hier beschouwt, dan kan wederom
de bepaling, dat de verkooper zijn hoedanigheid van
erfgenaam vrijwaren moet, geen reden van bestaan
hebben. De verkooper zou dan eenvoudig het rustig
en vreedzaam bezit van dat geheel moeten vrijwaren ,
en de wijze , waarop de verkooper daaraan gekomen was,
in casu dc erfopvolging, zou den kooper onverschillig
zijn. Maar bovendien, waar het op rechtshandelingen
aankomt, zal men met zulk een beschouwing van ver-
schillende zaken als een geheel eigenlijk geen vrede
kunnen hebben. Iict is waar, art. 903 van het Ont-
werp van 1820 zegt, dat een zoodanig geheel als een
afzonderlijk onderwerp van rccht kan beschouwd wor-
den en het onderwerp ccncr rechtsvordering zijn,
maar juridisch zal dit toch altijd in zekeren zin een
onjuistheid wezen\'). Althans zal het ccn onjuistheid
zijn, wanneer men zulk een universitas aldus opvat,
dat men ook b.v. van eigendom daaraan wil spreken.

\') Trof. Uoud«mil (Pnndcclcnuyilccm I pR. So noot 5) verklaart dan
ook van art. 90} ontw. v. \'ao, dal hel nog staat onder den invloed
dezer »eheeve theorie, daarbij hel oog hebbende o]» die theorie, welke
nog onderscheidile lu«»chcn ccn universil.1» facti cn juris, cn oan de
laatste twee rechtsgevolgen verbond, n.1. hel „res succedit in locum
pretii cl prclium in locum reicn dal de universitas juris met ccn
in rem actio universalis van derde bezitters kan opgevorderd worden.
Gezegde theorie is aangevallen door .Mohlcnbruch in zijn I\'rogramnia
observationum jmis Komani Spcc. I cap. 1 (181S , na hem door Ilassc
In het Archiv für die Civ. Praxis V pg. I v. cn eindelijk nog eens
door Mahlenbruch in hel Archiv f. d. Civ. Praxis .WII pg. 321 v.,
loodat zij thans, gelijk prof. Goudsmil zegt. als verouderd k.an aan-
gemerkt worden.

Feitelijk is zij toch slechts iets denkbeeldigs, iets
onzichtbaars, niet iets tastbaars, en men vervalt dus
zeker tot een zeer onrechtskundige beschouwing, als
men meent, dat zoo iets bloot gedachts het voorwerp
van een recht en van een actie kan zijn, dat men b.v.
van eigendom daaraan kan spreken. Daarom zegt
Unger\'): „Die Bildung dieses Collcctivs geschieht
zunächts nicht auf dem Rechtsgebiete; die Sach-
gesammtheitcn bilden sich im gewöhnlichen Leben."
Dit wordt te meer waar, als men, b.v. van den
eigendom aan een kudde sprekende, meent, dat deze
hierin bestaat, dat men volstaan kan met eigenaar der
kudde te zijn, onverschillig, of men al dan niet ook
eigenaar is van ieder der tot die kudde behoorende
schapen, zoodat ik dus volkomen tevreden zou kunnen
wezen met de wetenschap, dat ik eigenaar van de
kudde ben, al was het mij ook zeer goed bekend, dat
verscheiden der daartoe behoorende schapen op zich-
zelf een anderen eigenaar hebben. Dczc beschouwing
is te ccnenmale onjuist. Eigendom aan ccn kudde
is onmogelijk zonder eigendom aan de schapen; sij
zijn het voorwerp van het recht, niet dc universitas.
Als een ander bewijst eigenaar van mijn schaap tc
zijn, zal hij dan tot zwijgen gebracht worden door
mijn verzekering, dat ik eigenaar ben van de kudde,
waartoe dat schaap behoort.\' „hi dieser Hinsicht,"
zegt Unger*), „ist an dem Grundsatze streng fest zu
halten, dasz es stets die einseinen körperlichen Sachen
sindy welche den Gegenstand des Rcchtsvcrhaltni.sscs
. V P- I PK. 476. «) T. a. p.

ausmachen, und dasz nur in manchen Beziehungen
deszhalb etwas besonderes gilt, weil diese einzelnen
Sachen als in einem innern Zusammenhange stehend
aufgefaszt werden, in welchem sie jenes Collectivganze
ausmachen, welches man die Sachgesammtheit nennt.
Die Gesavimthcit als solche ist niemals Gegenstand
des Rechtsverhältnisses... da es doch immer nur die
einzelnen Sachen sind auf welche es in juristischer
Beziehung ankonmit. Noch verkehrter ist die Annahme ,
dasz die Sachgesammtheit eine unkürpcrlichc Sachc
und als solche Gegenstand der Rechtsverhältnisse sei...
Bei allen Rechtsverhältnissen, in denen es sich um eine
Sachgesammtheit handelt, sind es immer nur die ein-
zelnen körperlichen Sachen, wclchc Object des Rechts-
verhältnisses sind, niemals das Ganze als solches." In
overeenstemnu\'ng hiermee luidt het later\'): „Der Aus-
druck Eigcnthtlmer einer I leerde, einer Bibliothek,
n. s. w. ist nur ein abgekürzter Ausdruck für Eigen-
thümcr der cin.\'.elnen Sachcn, welche zusammen die
Heerde, die Bibliothek u. s. f. ausmachen."

Toch heeft men op grond van het Romeinsche rccht
hct tegengestelde durven verkondigen, zich steunende
op le.\\ I § 3 D. de reivindicatione VI. i , waar wij le?en :
„per hanc autem actionem non solum singulae res vin-
dicabuntur, scd posse ctiam gregem vindicari, Pom-
ponius libro Icctionum 25 scribit. Idem et de armento
et de cquitio, ceterisque, quae grcgatim habcntur,
diccndum est. Sed ctiim ii^regein snßieiet ipsum
nostrum esse, licet singula capita nostra non sint

grex enim, non singula corpora viiidicabnnütr." Staat
hier niet met even zoovele woorden te lezen, dat men
slechts eigenaar der kudde, niet van alle schapen af-
zonderlijk behoeft te zijn? Toch is deze opvatting
der geciteerde plaats onjuist.

Ik geloof, dat de beste verklaring (het zou mij te
ver voeren in extenso de tallooze verhandelingen over
deze en daarmee in verband staande plaatsen na tc
gaan) gegeven is door Dernburg\'). Hij zegt vooreerst,
dat uit den aard der zaak slechts aan dc enkele voor-
werpen der universitas een feitelijke heerschappij mo-
gelijk is, niet direct aan de universitas zelf, evenmin
dus een zakelijk recht, dat niet anders is dan het
recht op een nu eens onbegrensde, dan weer wel,
meer of min, begrensde feitelijke heerschappij. Pom-
ponius zegt uitdrukkelijk, dat slechts aan dc afzonder-
lijke beesten bezit en verjaring mogelijk is, niet aan
de kudde (lex 30 § 2 D. de usurp. ct usuc. XLI. 3).
Daar nu cchtcr, blijkens de aangehaalde cn nog vele
andere plaatsen, dc universitas voorwerp van een rci-
vindicatic zijn kan, zoo zal zij het ook van den eigen-
dom , dus van een zakelijk rccht moeten kunnen
zijn. Het is echter niet aldus; dc grond voor de toe-
lating eener vindicatio gregis moet in de eigenaardig-
heden van het Romeinsche proces gezocht worden. De
vindicant van een grootc kudde kan niet voor ieder .schaap
ccn afzonderlijke actic instellen. Hij zou dus — voor
het geval dat cr geen vindicatio gregis gegeven werd —
het getal der schapen, die de kudde uitmaakten, cn
r >) Pfandrecht I $ S9.

wier eigenaar hij beweerde te zijn, met zijn actie
moeten opvorderen. Het gevolg daarvan zou echter
geweest zijn, dat den vindicant zijn actie zou ontzegd
worden, wanneer onder het beweerde getal ook maar
de\'n vreemd stuk geweest was. Want de rechter, aan
wien de vraag gesteld was, of AulusAgerius recht op
300 schapen had, zou dit niet bevestigend hebben
kunnen beantwöordcn voor het geval dat er den vindicant
slechts 299 behoorden. Dc gedaagde zou vrijgesproken
zijn, en de eigenaar zou zijn zaak — daar het Ro-
meinsche proces een weder instellen der actie niet toe-
liet T- voor goed verloren hebben. En toch was het
gevaar, dat zich in een groote kudde, zonder dat de
eischer het wist, een stuk, dat ccn derde behoorde,
bevond, zelfs bij de grootste zorgvuldigheid niet te
vermijden. Zoo stond men toe de kudde als zoodanig
tc vindicccren. De vindicant verkreeg zoodoende dc
hem toekomende stukken, zonder gevaar te loopen,
wegens plus petitio het proces te verliezen voor het geval
dat zich enkele vreemde schapen in dc kudde mochten
bevinden. Dit is dc zin van Ulpianus\' uitspraak: „sed enim
gregcm sufficici ipsum nostrum esse, licet singula capita
nostra non sint", hi werkelijkheid bleef de vindicatie der
kudde een vindicatie van dc daarin den eischer behoo-
rende schapen, cn daarom zal ook bij afwijzing dier vindi-
catie aan ccn later ingestelde actic om ccn enkel, vroe-
ger in de universitas begrepen schaap op tc vorderen,
een exceptio rei judicatae tegengeworpen worden \'). „Die

Vindication einer Sachgesammtheit," zegt Unger\'), „ist
nichts anderes als eine aus praktischen Gründen zuge-
lassene Häufung der Vindicationsklagen auf alle einzelnen
das Collectivganze ausmachenden Sachen, daher hält
der beklagte Besitzer einer Heerde jene Schafe, welche
ihm gehören, zurück und folgt nur die übrigen aus
enz.""). Het blijkt dus, dat Dernburg de vindicatio
gregis slechts als utilitatis causa ingesteld beschouwt,
dat het dus volkomen voldoende is zijn eigendom aan
de kudde te bewijzen, en dat men daardoor ook al de
daartoe behoorende schapen terugkrijgt, tenzij ccn an-
der mocht kunnen bewijzen eigenaar van sommige
hunner te zijn. Maar hieruit volgt dan ook, dat dc
eigendom aan dc kudde in zich moet sluiten den eigen-
dom aan ieder der schapen afzonderlijk. Zoo dit
niet hct geval is, zou de eigendom aan de kudde tot
niets gereduceerd worden, doordat derden hun afzon-
derlijk eigendom aan de verschillende afzonderlijke
schapen zouden bewijzen: in rcstitutioncm non veniunt
alicna capita\'). De besproken meening van Dernburg
vindt haar steun in dc woorden der aangehaalde lex i
§ 3 dc R. V. Het gregem ipsum sufïicict nostrum
cssc wordt nader verklaard door hct grcx enim, non
singula corpora vindicabuntur.\' Dc hoofdzaak is dus,
dat de vindicatie de grcx, niet dc afzonderlijke scha-
pen betreft, en ten gevolge daarvan behoelt men ook
slechts aan dc kudde den eigendom tc bewijzen, niet aan

ieder schaap afzonderhjk. Wil men nu echter door de
vindicatie alle schapen terugkrijgen, zoo zal men ook
aan alle den eigendom moeten hebben, anders zullen
anderen er singula corpora uit kunnen houden. Hetzelfde
denkbeeld ligt m. i. ook ten grondslag aan lex 23 § 5 de
R. V. in de woorden: „at in his (corporibus)quae ex dis-
tantibus corporibus essent, constat singulas partes retincre
suam propriam speciem: ut singuli homines, singulae
oves. Idcoqnc possc me grcgcm vindicarc, quamvis artes
iuus sit inmixtus: scd ct tc ar iet cm vindicarc possc"
Passen wij het gezegde toe op een erfenis, als uni-
versitas rcrum beschouwd, dan blijkt hct, dat men
ook haar utilitatis causa met een reivindicatie kan op-
vorderen, als men slechts aan haar den eigendom
kan bewijzen , maar dat men feitelijk ook van iedere
afzonderlijke tot de erfenis behoorendc zaak eigenaar zal
moeten zijn, of de reivindicatie van hct geheel zal nog
tot niets leiden, daar dan weer anderen kunnen op-
vorderen, wat hun toekomt, gelijk bij hct „et te aric-
tem vindicarc possc." Maar als wij dit aannemen,
komen wij tot dezelfde beschouwing als die, welke ons
op de vraag, of verkoop eener erfenis verkoop van af-
zonderlijke zaken is, een ontkennend antwoord deed
geven, immers dan is wederom verkoop eener erfenis
in werkelijkheid niet anders dan de verkoop van iedere
zaak afzonderlijk, die deel van die erfenis uitmaakt,
zal ook van ieder afzonderlijk hct rustig en vreedzaam
bezit moeten kunnen gewaarborgd worden. Unger \')
drukt dit aldus uit: „Wenn eine Sachgesammtheit...

verkauft wird, so sind es die einzelnen körperlichen
Sachen,, welche in ihrer Gesammtheit verkauft werden."
Prof. Goudsmit\') verklaart zich te vereenigen met hen,
die beweren, dat het Romeinsche recht alleen de bijzon-
dere voorwerpen, die de zaakgemcenschap uitmaken,
niet de gemeenschap zelve, als het voorwerp van een
recht beschouwt. „Is toch," zoo zegt hij verder, „het
zakelijk recht eene meer of minder beperkte natuurlijke
heerschappij, zoo laat zij zich bij bloot gefingeerde
zaken niet denken." Windschcidgeeft echter op de
vraag of Sachgesammtheiten voorwerp van rechten zijn
kunnen, een bevestigend antwoord wat betreft een kudde,
en wel op grond van de geciteerde lex i § 3 de R. V.,
in verband met verscheiden andere plaatsen, met dien
verstande, dat de gedaagde nu zal moeten teruggeven
ook die schapen, die afzonderlijk niet het eigendom
des eischers zijn, maar niet die, welke hct eigendom
van den gedaagde zelf zijn. Voor deze meening wordt
aangehaald lc.x 2 Dig. dc R. V. Prof. Goudsmit\') heeft
hiertegen terecht aangevoerd, dat, als men dc grcx
als zoodanig \'als voorwerp van eigendom beschouwd
had, er geen denkbare reden zou zijn, waarom in dc
gccitcerde lex 2 de gedaagde slechts vreemde, niet ook
zijn eigen schapen, aan den eischer, die toch dc grcx
met volle recht had opgceischt, had uit te keeren. Mij
komt de meening van Windschcid bovendien voor in
lijnrechten strijd te wezen met het „in rcstitutioncm
non veniunt alicna capita" der genoemde lex 2. Voor-

eerst toch volgt daaruit, dat het juist op den eigendom
der schapen aankomt, zoodat die, welke een ander toebc-
hooren, niet gerestitueerd worden, maar bovendien is
aliena zoo algemeen mogelijk voor alles, wat niet aan
den eischer toekomt, onverschillig of het den gedaagde
dan wel een vreemde behoort. Het verkregen resultaat
is dus, dat verkoop eener erfenis in art. 1573 B. VV.
noch beteekent verkoop van afzonderlijke zaken, noch
van een universitas rerum.

Maar wat wordt er dan verkocht.\' Naar analogie
met het vruchtgebruik meen ik, dat ook hier geen
andere oplossing mogelijk is dan deze, dat bij verkoop
cencr erfenis verkocht wordt: dc uitoefening van ccn
rccht, in casu van het recht van crfgcnaamschap. Dit
rccht zelf is onvervreemdbaar, zooals reeds vroeger is
aangetoond, cn behoort dus als zoodanig tot dc jura
pcrsonalissima. Maar deze rubriek van aan den per-
soon des rechthebbenden gebonden rcchtcn, is weer
tweeledig, gelijk dit in dc Inleiding is uiteengezet: eens-
deels bevat zij rcchtcn, die noch wat het recht zelf,
noch wat zijn uitoefening betreft, anderdeels dc zoo-
danige, die niet wat het rccht, wel wat de uitoefening
aangaat, aan anderen kunnen worden overgedragen.
Gelijk nu het vruchtgebruik ccn voorbeeld der laat-
ste is, zoo is het ook, naar ik meen, het rccht van
crfgcnaamschap. Bij het vruchtgebruik is d.narom
dc uitoefening vervreemdbaar, omdat zij slcchts ob-
icctief begrensd is, in tegenstelling van de uitoefening
van het recht van gebruik,\' die subjectieve grenzen
heeft; bij het recht van crfgcnaam.schap is die uitoefe-

ning evenzeer objectief begrensd, d. w. z. maakt het i
voor den rechthebbende noch qualitatief noch quantitatief
verschil, of zij bij den een dan wel bij den ander berust,
en is zij dus daarom vrijelijk vervreemdbaar. De erfge-
naam kan derhalve aan een ander toestaan om datgene
te doen, waartoe hij zelf krachtens zijn recht bevoegd
is, zoodat gene nu feitelijk verricht, wat hij juri-
disch doen mocht. Bij den erfgenaam is daardoor
het recht in rust, bij den kooper is het recht in actie.
Er is dan ontstaan een scheiding van recht en uitoefe- \'
ning, en dat zij ontstaat, is het gevolg van de door ,
den rechthebbende gedane overdracht. De toestand
van partijen wordt dus deze: de erfgenaam blijft erfge-
naam, want deze eigenschap kan aan geen ander over-
gaan, maar dc kooper geraakt in den toestand, alsof
hij erfgenaam was, verricht alles, wat hij ook zou ver-
richten, als hij werkelijk erfgenaam was, maar doet dit
nu krachtens zijn recht op dc uitoefening van het recht
van ccn ander. Het is den kooper dus wel, als ware
hij erfgenaam, hij geniet dus ook alle voordeden cn
draagt alle nadeden , die ook dc erfgenaam zou genoten
of gedragen hebben, maar rechtens is hij geen erfge-
naam, geen opvolger van den verkooper in zijn recht
van erfgenaamschap, maar opvolger in al datgene, wat
het uitvloeisel is van des verkoopcrs "recht van erfge-
naamschap. Hij heeft dus „die thats.\'lchliche Geltend-
machung der in dem Rechte enthaltenen Bcfugnis.sc,
somit Rcalisirung des Inhalts, welchcr in dem Rechte
liegt, Geltendmachung des Rechtsstoffs, ^vdchen ein
Recht enthalt."

Door den verkoop eener erfenis ontstaat dus wederom
een geval van uitoefening van een recht door een
ander dan den rechthebbende. Aanschouwden wij die
splitsing ook bij het vruchtgebruik, en openbaarde zij
zich daar in dc verschillende benamingen van vrucht-
gebruik en vruchtgenot, hier, bij het recht van erfge-
naamschap, vertoont zij zich niet in onderscheidene
woorden, maar ligt zij toch in den aard der zaak zelve.
Als Unger als voorbeeld van rechten, welke niet als
zoodanig aan anderen kunnen worden overgedragen,
ook het rccht van erfgenaamschap genoemd heeft i),
dan laat hij daarop volgen: „was andern Personen Über-
lassen werden kann ist lediglich die Austtbnng und
Geltendmachung der zufolge dieser Qualität uns zuste-
henden pecuni.\'lrcn Vortheile." Dernburgt) verklaart:
„Verkäufer und Käufer übernehmen mittels des Erb-
schaftskaufs die Verbindlichkeit, sich gegenseitig in die
Lage zu setscn, wie wenn der Kaufer der Erbe der
verkauften Erbschaft gexoorden iväre." Prof. Opzoo-
mer , na gezegd tc hebben »): „het is hier dc verkoop
van een recht," antwoordt op de daarna gedane vraag:
„maar van welk recht?": „niet van hct rccht van erf-
genaamschap, zoodat dc kooper nu erfgenaam zou zijn
geworden, maar van hct rccht om tot eigen voordeel,
het recht van erfgenaamschap des verkoopers uit tc
oefenen." Eensdeels moet ik prof. Opzoomer de onder-
stelling toegeven, die hij\') waagt te maken, dat n.1.

ook prof. Diephuis deze meening schijnt toegedaan te we-
zen. Die onderstelling wordt afgeleid uit N. B. R. VII no
378 in verband met no. 380, daar toch, als men toegeeft,
dat een recht verkocht is, maar hieronder niet wil ver-
staan het recht van erfgenaamschap, moeilijk iets anders
bedoeld kan zijn, dan het recht op de uitoefening, waarvoor
dan bovendien nog pleiten de slotwoorden van no. 379
en de uitspraak in no. 381: „voor het overige omvat
de verkoop eener erfenis alles, wat voor het aandeel
van den erfgenaam daaruit is voortgekomen, of nog kan
voortkomen." Anderdeels echter geloof ik, dat prof. Diep-
huis in geen geval die meening uitdrukkelijk heeft willen
uitspreken; hoe toch kan men anders met al het voor-
gaande rijmen woorden als no. 380 bevat: „de ver-
kooper heeft daarom ook niet noodwendig verkocht
al wat ccn gevolg is van zijn crfgcnaamschap.\'" Hoe
dit zij, in ieder geval is de tegenspraak in prof. Diep-
huis\' woorden niet te miskennen, want hoe strookt dc
verklaring, dat de verkoop voor den kooper dc voor-
deelen oplevert, die de erfgenaam anders als zoodanig
zou hebben genoten \'), cn die dat de verkoop omvat
alles wat voor het aandeel van den erfgenaam daaruit
is voortgekomen of nog kan voortkomen\') met die,
dat dc verkooper niet noodwendig verkocht al wat ccn
gevolg is van zijn crfgcnaamschap *) cn met die dat èn
dc kooper èn dc verkooper slechts zoodanige erfenis op
het oog hadden als zij wisten dat den verkooper toebe-
hoorde«).\' Bij verkoop van alles wat uit iets is voortge-
komen of nog kan voortkomen kan toch moeilijk tegc-
\') no. 379. »)no. 381. no. 380. no. 380

lijk daarvan sprake zijn, dat partijen weten, wat op het
oogenblik dat de koop gesloten wordt, den verkooper
toebehoort.

Wat het Romeinsche recht betreft, wij zagen reeds
vroeger, dat daar, bij verkoop eener erfenis, de kooper
geen erfgenaam wordt, immers niet hct recht van crfge-
naamschap koopt. Nu is cr wel geen bepaalde plaats aan
te wijzen, die zoo uitdrukkelijk de vervrccmdbaarheid der
uitoefening uitspreekt, als dit de lc-\\ 12 § 2D.de usufr.
doet ten opzichte van de vervrccmdbaarheid van het
vruchtgenot, als uitoefening van het vruchtgebruik, cn wel
in de woorden: „alii fruendam concederc," of zooals hct
dc lex 66 Dig. de J. D. doet in de woorden: „ut ipsum
quidem jus remancat penes maritnm, pereeptio vcro frue-
tuum ad mulierem pertincat," maar toch kan men aan meer
dan eenc uitspraak geen andere verklaring geven, dan dat
zij bedoelen, dat den kooper slechts de uitoefening van het
recht van crfgenaamschap geworden is. Pomponius zegt
in lc.x 9 D. communia pracd. VIII. „si ei, cujus prae-
dium mihi scrvicbat, heres c.xtiti et cam hcrcditatcm
tibi vendidi, rcstitui in pristinum statum servitus debet:
quia id agitur, ut quasi tu heres vide ar is extitisse,"
Deze laatste woorden duiden den toestand des koopers
geheel op dezelfde wijze aan, als ik hcni boven .schet-
ste: ook hier toch wordt geleerd, niet dat dc kooper
erfgenaam wordt, want dan zou het geen zin hebben
om te spreken van quasi heres extitisse, maar dat dc
kooper in de positie moet komen, alsof hij erfgenaam
was, cn wat kan dit anders bcteekcncn, dan dat hij de

pr. D. de hered. vel act. vendita XVIII. 4 zegt Ul-
pianus: „venditor hereditatis satisdare de evictione non
debet: cum id inter ementem et vendentem agatur ut
neque amplius, neque minus juris emptor habeat quam
apud heredem futurum esset," geheel hetzelfde begin-
sel: de kooper krijgt al datgene, wat de verkooper zou
gehad hebben, als hij de uitoefening behouden had, in
overeenstemming dus met het algemeene beginsel van
ex 156 § 3 D, de R. I. L. 17: „plerunque emptoris
eadem causa esse debet circa petcndum ac defendcn-
dum quae fuit auctoris." De verklaring van Ulpianus
in lex II D. de iiered. v. act. vend., dat cr iets onze-
kers, „ut in retibus," verkocht is, doet evenzeer aan
den verkoop der uitoefening denken , daar ook zij iets
onbepaalds cn niet tc voren begrensds i.«!, gelijk wij dit
nog nader zullen zien. Eindelijk wijzen ook die plaat-
sen , waarin gezegd wordt, dat, ondanks den verkoop
der erfenis, dc verkooper dc aansprakelijke persoon
blijft tegenover schuldeischers cn legatarissen , op het-
zelfde beginsel.

§ 3. Toetsing van het in de vorige paragraaf ver-
kregen resultaat aan dc bepalingen der wet.

Wenden wij ons thans tot dc bepalingen der wet en
zien wij, of met haar dc boven verkondigde mcc-
ning, dat verkoop ccncr erfenis bestaat in de over-
dracht van dc uitoefening van het recht van erfgenaam-
schap, is overeen te brengen. Ik meen, dat dit zeer
zeker het geval is, op grond van art. 1573 aan den

eenen, en op grond van artt. 1574 en 1575 aan den an-
deren kant. Op grond van art. 1573, omdat daar gezegd
wordt, dat hij, die eene erfenis verkoopt, niet verder
gehouden is dan tot vrijwaring van zijn hoedanigheid
van erfgenaajn. Deze woorden zouden vooreerst zin
kunnen hebben, als verkoop eener erfenis bestond in
verkoop van het recht van erfgenaamschap, maar daar
die verkoop onmogehjk is, vervalt die onderstelling.
Zij hebben, gelijk reeds boven in het brecde is uiteen-
gezet, geen reden van bestaan, als men verkoop
ecncr erfenis opvat M als overdracht van de afzonder-
lijke daartoe behoorendc zaken, bf als overdracht ecncr
universitas rcrum, omdat èn in het ccnc èn in hct an-
dere geval slechts voor hct rustig cn vreedzaam bezit
dier afzonderlijke zaken of dier universitas vrijwaring
zou verlangd worden, en ook uit den aard der zaak
zou moeten volgen, maar niet daarenboven van hct
recht van erfgenaamschap. Is hct echter, dat de ver-
kooper ecncr erfenis dc uitoefening van zijn rccht van
erfgenaamschap verkoopt, dan is het volkomen ver-
klaarbaar, dat hij moet instaan voor zijn hoedanigheid
van erfgenaam. Moe toch zou de kooper zich rustig
in de uitoefening kunnen verheugen, als de verkoo-
per het rccht van erfgenaamschap, waaraan dc uit-
oefening ontleend is, miste ? Is de verkooper geen
erfgenaam, heeft hij dus niet het rccht van erfge-
naamschap, d.in heeft hij ook niet dc uitoefening,
kan hij de uitoefening dus ook niet aan een ander
afstaan ; is hij wel erfgenaam , zoo heeft hij ook wel

overdragen. De logica dezer redeneering valt niet te
miskennen. Ondervindt de kooper stoornis in het rus-
tig en vreedzaam bezit zijner uitoefening, hij zal zich
terstond tot zijn verkooper om vrijwaring wenden,
en deze zal hem die alleen dan kunnen verschaffen, als
hij erfgenaam is. Is deze dus maar in staat zijn hoe-
danigheid van erfgenaam te vrijwaren, dan blijkt daar-
uit, dat hij indertijd ook de uitoefening kon overdra-
gen, en zal hij die dus ook kunnen vrijwaren, als de
kooper er verhindering in ondervindt.

Ook artt. 1574 cn 1575, zoo zeide ik, pleiten
voor mijne meening, dat de uitoefening verkocht is.
Art. 1574 toch verplicht den verkooper, dic reeds de
vruchten van eenig stuk goed genoten of het beloop
van eenige inschuld, tot dic erfenis behoorende, ont-
vangen, of eenige goederen uit dic nalatcn.schap ver-
kocht mocht hebben , dit alles aan den kooper te ver-
goeden. Ook deze bepaling past alleen in het uiteen-
gezette stelsel. Waarom moet dc verkooper dit alles
vergoedenEr is geen andere reden denkbaar dan
deze: omdat dc kooper moet komen in den toestand,
alsof hij erfgenaam was, „ut quasi tu heres videaris
c.xtitisse," ook ten opzichte van wat aan den verkoop
voorafging. Dc verkooper oogstte de vruchten en ont-
ving het beloop dcr inschuld, omdat iiij alleen dit
doen kon als erfgenaam, wat hij, ondanks den verkoop,
steeds is gebleven, maar hij moet dit alles afstaan aan
den kooper, omdat hct geoogste cn ontvangene een
deel van dc uitoefening van hct recht is, en\'dus, als de
yerkooper die uitoefening behouden had, aan hem ware

ten deel gevallen, • maar thans, nu hij haar aan een
ander heeft afgestaan, aan dezen ten goede moet ko-
men. Art. 1575 steunt op hetzelfde beginsel: het
legt den kooper den plicht op van zijn kant den ver-
kooper te vergoeden al hetgeen deze wegens de schul-
den en lasten der nalatenschap mocht hebben betaald,
en datgene te voldoen, hetwelk de verkooper, als de
schuldcischer der erfenis, tc vorderen had. Dat de
verkooper voor die lasten en schulden aangesproken
werd, spreekt weer van zelf, omdat hij erfgenaam ge-
bleven is en hij het dus ook alleen is, met wien der-
den tc maken hebben. Maar de kooper is, om het
zoo eens te noemen, dc feitelijke erfgenaam, zijn uit-
oefening heeft haar voordcelige niet alleen, ook haar
nadeelige zijde, sicut lucrum omne ad emptoreni here-
ditatis respicit, ita damnum quoque debet ad eundem
respiccre \'), vandaar dat hij de betaalde schulden cn
lasten den verkooper moet vergoeden, daar hij ze ook
zou gedragen hebben, als hij zelf juridisch erfgenaam
geweest was. Met resultaat is dus, dat èn art. 1573
èn art. 1574 èn art. 1575 slechts dan een bevredigende
verklaring verkrijgen , als men aanneemt, dat zij, spre-
kende van den verkoop eener erfenis, daarmee ver-
koop van de uitoefening van het rccht van erfgenaam-
schap bedoelen, zoodat ook thans weer geldt, wat in
dc Inleiding in het algemeen van de uitoefening van
ccn rccht gezegd is, dat n.1. het rccht in rust moet on-
derscheiden worden van het rccht in .ictic. In rust is
het bij den erfgenaam, in actie bij den kooper.
\') Ux 3 S 9 n. «Ic her. vel nel. vemlita XVIII.

Is dit eenmaal het beginsel^ dan doet het ook niet
af, of er een artikel aangewezen kan worden, waarin
de woorden onjuist zijn. Dit geldt van art. 1164,
vroeger reeds vermeld, als om onverklaarbare redenen
door Mr. v. d. Kasteele aangehaald. Evenmin als de
wet ten opzichte van het vruchtgebruik in haar termi-
nologie altijd nauwkeurig het verschil tusschen recht
en uitoefening in het oog houdt, ofschoon zij in hoofd-
zaak consequent hierin te werk gaat, evenmin heeft zij
in art. 1164 de woorden in overeenstemming gebracht
met het beginsel. Maar al is daar sprake van ver-
koop van erfrecht en niet van verkoop der uitoefening,
het zal toch wel niemand in de gedachte komen, dat
dit ook maar in het minst aan het beginsel kan
schaden.

§ 4. Rechten des koopers tot het instellen van een
vordering tot rekening en verantwoording en tot
scheiding cn dceling. Gaat de verplichting tot
inbreng op hem overf Welk rechtsmiddel staat
hem ten dienste tegen den verkooper f

Hoever het feitelijk erfgenaamschap van den kooper
naast het juridische van den verkooper gaan kan,
zou nog in concrete gevallen vragen kunnen doen
rijzen, en heeft dit ook gedaan. De vraag heeft zich
n.1. voorgedaan, of de kooper eener erfenis, zonder
medewerking des verkoopers, een eisch kan instellen
tot het doen van rekening en verantwoording en eene
tot scheiding en dceling der nalatenschap. Met Hof

van Gelderland, waar deze quaestie in appèl behandeld
werd, antwoordde bij arrest van 13 November 1861 \')
bevestigend. Ik geloof, dat het dit te recht en op
goede gronden deed. Het Hof toch overwoog: „dat
bij koop en verkoop van erfrecht de kooper niet kan
gezegd worden erfgenaam te zijn geworden, als blijvende
de verkooper die hoedanigheid behouden en ten aan-
zien van derden onderworpen aan alle verplichtingen,
die op hem als erfgenaam berusten; dat intusschen de
kooper ten opzichte van de mcdecrfgcnamcn is getreden
in alle rechten des verkoopcrs, ten einde zich het ge-
not van het verkochte te verschaffen, volkomen bevoegd
geacht moet worden, die rechten ook zonder mede-
werking des verkoopcrs uit tc oefenen, bepaaldelijk
ook om een vordering als dc onderwerpelijke tot het
doen van rekening cn verantwoording en tot scheiding
en deeling der verkochte nalatenschap in tc stellen."
Ook hier wordt dus vooropgesteld, dat bij verkoop
van erfrecht of van ccn erfenis — welke uitdrukking
men dan ook gebruiken wil — niet verkocht is het
rccht van erfgenaamschap, cn dus ook dc zaak in
quaestie niet kan worden beslist, door van die beschou-
wing uit tc gaan. Maar door den verkoop, zoo oor-
deelt het Hof, is dc kooper getreden in alle rechten
des verkoopcrs, en moet hij geacht worden volkomen
bevoegd te zijn die rechten uit te oefenen, zonder mede-
werking des verkoopcrs, ten einde zich het genot van
het verkochte te verschafTcn. Het valt uit dc verdere
overwegingen in dit arrest niet op tc maken, of het
i) Wcckliha no. 2501.

Hof bij zijn beslissing zich verkoop eener erfenis dacht
als verkoop van de uitoefening van het recht van erf-
genaamschap , maar de laatst geciteerde woorden zouden
het doen vermoeden. De kooper treedt in de rechten
des verkoopers, d. i. — de explicatie volgt — is volkomen
bevoegd die rechten uit te oefenen, wil hij het genot
van het gekochte hebben. Ik zou alleen de beperking:
„ten opzichte van de medeerfgenamen" willen weg-
laten , daar de kooper feitelijke erfgenaam is, niet ^
alleen tegenover de medeerfgenamen, maar tegenover
een ieder, getuige dat de schuldeischers, die alleen
met den juridischen erfgenaam te doen hebben, niet
hem, den feitclijken erfgenaam, maar den verkooper
aanspreken, en getuige ook dat hij rekening cn ver-
antwoording kan eischen, zooals het Hof zelf aan-
neemt , in welk geval men toch ook wel met een
derde zal te doen hebben. Is het den kooper dus als
ware hij zelf erfgenaam, dan zal hij ook om die reden
een rekenplichtige ter verantwoording kunnen roepen;
de verkooper had daartoe het recht, de kooper oefent
dat recht uit door dc daad van het instellen der actic
te verrichten. Wil hij haar aan den verkooper over-
laten, het staat hem vrij, daar niemand hem zou kun-
nen beletten tijdelijk van een deel zijner uitoefening
afstand te doen, maar wil hij zelf optreden bf om
rekening en verantwoording te vorderen bf om schei-
ding en decling tc vr.igen, hij doet slechts wat de
koop hem mogelijk en geoorloofd gemaakt heeft. Dat
hij het doen mag „zonder medewerking des verkoo-
pers", spreekt wel van zelf, daar, als eenmaal door

koop de scheiding tusschen recht en uitoefening ont-
staan is, die uitoefening nu ook in zooverre zelfstandig
bij den kooper is, dat, om haar te bewerkstelh\'gen,
de medewerking van den verkooper geheel onnoodig is.

Bij hetzelfde arrest werd tevens bevestigend beant-
woord de vraag: „gaat met verkoop van erfrecht de
verplichting over tot inbreng.\'" Ook hier beaam ik de
beslissing en haar gronden. Het Hof overwoog: „dat
evenals P. A. Spacn (dc verkooper) voor hct geval hij
zijn erfrecht niet had verkocht, verplicht zou geweest
zijn die som bij de verevening des boedels in tc bren-
gen , evenzoo dc appellant (dc kooper), als door aan-
koop getreden in dc rechten van P. A. Spacn, tot ge- \'
lijken inbreng is verplicht." Hierop toch komt hct
maar aan, dat men zich de zaak zoo voorstcllc, dat
de kooper al datgene moet doen, wat de verkooper
zou gedaan hebben — in dien toestand moet geraken,
waarin dc verkooper zou geweest zijn, als hij geen
koop gesloten had. Was deze tot inbreng verplicht,
gene is het ook. Wordt van dezen de inbreng door de
mede-erfgenamen geöischt, hij zal hen naar zijn kooper
verwijzen, die, door hct betalen van den inbreng, niet
anders doet dan uitocfeiien, feitelijk verrichten, wat de
juridieke erfgenaam zou gedaan hebben, als hij geen
koop gesloten had.

Is ons dus gebleken, dat ook door verkoop eener
erfenis wederom een geval aanwezig is van uitoefening
van een rccht door een ander dan den rechthc\'bbcndc,
dat dus door dien verkoop de uitoefening van den recht-
hebbende is lo.sgemaakt en op een ander overgedragen,

dan is daarmee de op pg. 221 gedane vraag, wat wel
bij verkoop eener erfenis verkocht mag zijn, beantwoord.
Nu dit eenmaal vaststaat, valt het licht de daarmee
in verband staande vraag: welk rechtsmiddel staat den
kooper ten dienste ? op te lossen. De kooper heeft een
persoonlijke actie tegen den verkooper om hem de uit-
oefening te verschaffen en haar te vrijwaren. Zij strekt
dus in de eerste plaats om van hem te verkrijgen alles
wat de erfenis uitmaakt, want hoe zou de kooper van
uitoefening kunnen spreken, als hij niets had, waarop
hij haar kon bewerkstelligen. En zijn nu, tengevolge
van de ingestelde actic, de afzonderlijke zaken hem ge-
leverd op de door de wet voorgeschreven wijze, zoo
verkrijgt hij daaraan] den eigendom. Blijkt hct later,
dat er nog zaken zijn, waarop de erfgenaam recht heeft,
deze zal ze als zoodanig opvorderen, maar de kooper
zal, doordat hij rccht op dc volle uitoefening heeft
J terstond met zijn persoonlijke actie tegen den erfgenaam,

komcne dc uitoefening te hebben, ook ten opzichte
daarvan beschouwd te worden, als ware hij zelf erfge-
naam. Wij zullen hiervan weldra de toepassing zien
bij de bespreking van den aanwas. En omgekeerd:
blijkt het dat derden nog iets van den boedel te vor-
deren hebben, zij zullen zich tot den verkooper wenden,
omdat hij de representant van den erflater is, maar
deze zal vergoeding van den kooper kunnen vragen ,
daar deze aan die derden ook zou betaald hebben, als
hij erfgenaam geweest was. Zoo zal slecds met een
^ persoonlijke actie de kooper kunnen opkomen, waar

het hem bhjkt, dat hij de uitoefening nog niet in haar
vollen omvang heeft.. Het valt intusschen niet te ont-
kennen, dat men den kooper de bevoegdheid niet kan
onthouden om ook zelf een actie in te stellen ter ver-
krijging van datgene , waarop hij later recht blijkt te
hebben, evenzeer als hij zelf kan ageeren tot het doen
van rekening en verantwoording en tot scheiding en
deeling. Het is anders, waar derden tegen den erf-
genaam optreden; dan zullen zij zich tot hem, niet
tot den kooper behoeven te wenden, daar de geslo-
ten verkoop hun onbekend kan zijn. Maar moet er iets
va» hen gevorderd worden, dan belet niets, dat bf dc
erfgenaam het doe en hij dan het ingevorderde afsta
aan den kooper, öf dat de kooper zelf optrede, want
in het laatste geval doet hij niet anders dan, door dc
actic in tc stellen, uitoefenen het recht van den ver-
kooper.

§ s. Toepassing van het ontwikkelde stelsel, met be-
trekking tot de vraag, aan wien de aanwas, die
plaats heeft door het verwerpen van een der mede-
erfgenamen des verkoopcrs, toekomt.

Ik wensch thans nog een enkel geval tc bespreken,
waarin het achteraf blijkt, dat de kooper nog niet dc
volle uitoefening heeft. Het zal, als practische toepassing
van het beginsel, tevens het beginsel zelf nog duide-
lijker in het licht stellen. In de eerste plaats wat be-
treft den aanwas. Men heeft gevraagd: als na den
verkoop der erfenis door een erfgenaam een zijner

medeerfgenamen verwerpt, aan wien komt dan dat
verworpen deel ten goede, aan den verkooper of
aan den kooper ? Er is op deze vraag verschillend
geantwoord, en voor beide meeningen zijn de meest
uiteenloopende argumenten aangevoerd. Reeds jure
Romano was de zaak in lite, de strijd werd onder de
schrijvers over het Fransche recht voortgezet, en is ook
ten onzent nog niet geëindigd. Duarenus \'), Guthiérez -),
Perezius Bartolus «) beslissen ten gunste van den
kooper en wel voornamelijk op dezen grond, dat de
aanwas geschiedt aan het dee/ van den erfgenaam, die
aanvaard heeft, en niet zoozeer aan zijn persoon, dat
de aanwas dus een soort alluvio is, volgens de verge-
lijking van Julianus in lex 33 § i D. de usufructu VII
I: quoniam portio fundi, velut alluvio, portioni, personae
fructus adcresceret.\'". Daarentegen pleiten voor den
verkooper: Cujatius\'), Fachin «), Gomcz\'), Vinnius\'),
Laurière \') en Legrand Hen\' volgen na Duranton "),
Delvincourt ") en Zachariae "). Pothicr ") bespreekt dc
verschillende argumenten, zonder echter zijn meening

mee te deelen. Daar de gronden pro et contra zoowel
voor de eene als voor de andere meening door Pothier
uitvoerig behandeld worden, meen ik daarbij niet te
behoeven stil te staan, maar te kunnen volstaan met
naar Pothier te verwijzen. Wat de schrijvers over ons
recht betreft: door de Pinto wordt ten gunste van den
kooper beslist, door prof. Diephuis ten gunste van den
verkooper, door prof. Opzoomer weder ten gunste van
den kooper, eveneens door Vernbde \'), door Pliester
eindelijk weer ten voordeele van den verkooper. Dc
laatste ") zegt niet anders dan dat „de kooper geen
voordeel kan genieten door dc verwerping welke mede-
erfgenamen doen, en dat het recht van aanwas ten
voordeele van den verkooper blijft bestaan". Waarom,
wordt niet gezegd. Schüllcr meent tcn voordeele van
den verkooper te kunnen pleiten met een beroep op
art. 1105 B. W., waarbij hij aantcekcnt: „de kooper
van een erfdeel heeft het rccht van aanwas niet", daar
het artikel alleen van erfgenamen gewaagt." Dc Pinto\'s
beslissing \') vervalt terstond, daar zij uitgaat van een
valschc praemisse, n.1. van deze, dat bij verkoop van
een erfenis verkocht is ccn recht, en wel het rccht van
crfgcnaamschap. „Wanneer men nu in aanmerking
neemt", zoo zegt hij, „dat onder de gevolgen van het
rccht van erfgenaamschap o. a. ook behoort de be-
voegdheid om jure accrescendi het aandeel te verkrij-

S) Aanlcckcninjicn op «lc Ncdcrlaiulsclic IJurgcrl. WctKcvinj;, op
arl. 1573 W.
3) T. a. p. II § S39

gen van den verwerpenden erfgenaam (art. 1049, I050)>
dan schijnt het zeker dat ook dat aandeel aan den
kooper behoort". Ware het, dat men ten voordeele
des koopers op geen andere wijze zou kunnen pleiten,
dan door deze argumentatie, dan, zeer zeker, zou ik
terstond aan den verkooper den aanwas toekennen.
Dat onder de gevolgen van het recht van erfgenaam-
schap ook behoort de bevoegdheid om jure accrcscendi
het aandeel te verkrijgen van den verwerpenden erfge-
naam , zal wel niemand tegenspreken; een der praemis-
sen is dus waar, maar de eerste, de major, kan niet
worden toegegeven, immers dat het recht van erfgenaam-
schap verkocht wordt is niet waar; de eerste praemisse
is dus valsch, cn een conclusie, uit eene valsche prae-
misse getrokken, moet noodwendig zelf ook valsch zijn.
Dat men wel tot de slotsom moet komen, dat de aan-
was voor den kooper is, maar op geheel andere gron-
den , zal zoo aanstonds betoogd worden.

Zachariae komt tot de tegenovergestelde mccning, dat
n.1. dc aanwas voor den verkooper is, door eensdeels van
een tegengestelde, anderdeels van een zelfde praemisse
uit te gaan als de Pinto. Van ccn zelfde, in zooverre ook
hij vooropstelt, dat het recht om den aanwas tc ge-
nieten , een gevolg is van het rccht van erfgenaamschap,
maar van een tegengestelde, in zooverre hij verklaart:
„durch die Cession einer Erbschaft geht nicht die Eigen-
schaft des Erben von dem Cedenten auf den Cessionar
über." Terwijl het dus bij de Pinto is: door den ver-

koop gaat het recht van erfgenaamschap op den kooper
over, dc bevoegdheid om den aanwas te genieten, is

ll 1

een gevolg van dat recht, dus gaat ook deze op den
kooper over, redeneert Zachariae; door den verkoop
gaat het recht van erfgenaamschao op den kooper niet
over, den aanwas te genieten is een gevolg van dat
recht, dus „gehört dieser Zuwachs nicht dem Cessionare,
sondern dem Cedenten." Zachariae\'s meening kan ik
daarom niet aannemen, omdat de daarvoor aangevoerde
argumentatie halverwege blijft staan, zooals ik weldra
zal aantoonen. Dernburg\') kent den aanwas aan den koo-
per toe, omdat voorwerp van den koop is: „die gesammte
Erbbercchtigung des Verkäufers." Hiermede bedoelt hij,
naar ik meen, hetzelfde als wat mij er toebrengt, den
aanwas aan den kooper toe te kennen. Dat toch deze
hem geniet, cn niet de verkooper, volgt m. i. consequent
uit het boven verdedigde beginsel, dat verkoop eener
erfenis bestaat uit verkoop van de uitoefening van het
recht van crfgcnaatnschap.

Er zal aanwas plaats hebben, volgens art. 1049 B. ^V.,
ten voordeele van de gestelde erfgenamen of legatarissen,
ingeval dc erfstelling of het legaat aan verscheiden per-
sonen gezamenlijk gemaakt is, cn die be.schikking ten op-
zichte van eenigen der mede-erfgenamen of mede-lcgata-
risscn geen gevolg kan hebben; dc tweede alinea verklaart,
wanneer een erfstelling of legaat geacht wordt gezamenlijk
gemaakt tc zijn. Zal cr dus van aanwas sprake kunnen
zijn, dan moeten cr zijn meerdere erfgenamen, aan wie
iets gezamenlijk gemaakt is, cn daarnaast verwerping
door een dier erfgenamen, waardoor hct verworpen deel,
volgens art. 1105, toekomt aan dc andere erfgenamen

als zoodanig, d. i. als zij zelf aanvaard hebben, maar
dan ook onvermijdehjk (art. 1098). In het bovenge-
stelde geval, dat, na den verkoop eener erfenis, een
van des verkoopers mede-erfgenamen vei-\\verpt, heeft
dus de verkooper recht op den aanwas, omdat hij erf-
genaam is, en dit, ondanks den verkoop, blijft; als zoo-
danig zal hij dus dien aanwas vorderen. Maar de
verkoop, die aan de verwerping voorafging, had ten
gevolge, zoo zeide ik vroeger, dat de kooper de volle
uitoefening van het recht van erfgenaamschap krijgt,
dat hij den verkooper opvolgt in al die voordeelen, die
het onmiddellijk gevolg van het erfgenaamschap zijn.
Had de verkooper met het recht van erfgenaamschap
ook de uitoefening behouden, dus de gevolgen van zijn
recht, hij zou ook den aanwas kunnen behouden. Maar
door den verkoop is tusschen recht en uitoefening een
scherpe scheiding ontstaan, is het eerste bij den ver-
kooper gebleven, maar de tweede aan den kooper over-
gegaan. Waar er dus sprake van aanwas is, is ook
weer het recht aan de zijde des verkoopers, dus ook
het rccht dien aanwas te vorderen; had hij nu ook de
uitoefening behouden, hij zou den aanwas evenzeer
kunnen behouden, maar de uitoefening van hct rccht is
bij den kooper, cn derhalve zal ook de aanwas, die
een deel dier uitoefening is, door den kooper genoten
worden. Deze zal dus van den verkooper vorderen,
dat hij hem dc gelegenheid geve ook van den aanwas
het volle genot tc hebben, gelijk hij dat heeft van de
erfenis zelf, of van hct deel daarvan, dat hem verkocht
\'werd. De kooper zal dus niet tot den verkooper zeg-

gen, gelijk Mr. de Pinto zich de zaak voorstelt: sta
mij den aanwas af, want hij komt mij toe als gevolg
van het door mij gekochte recht van erfgenaamschap,
immers de verkooper zou hem dan terstond tegenwerpen :
gij hebt dat recht niet, ik ben erfgenaam gebleven.
Het is vreemd, dat Mr. de Pinto dit niet ingezien
heeft, maar tevens, dat hij niet bemerkte, hoe dicht hij
bij een juistere opvatting was. Als hij zegt, dat men in
aanmerking moet nemen, dat onder de gevolgen van
het recht van erfgenaamschap o. a. ook behoort de be-
voegdheid om jure accrescendi het aandeel te ver-
krijgen van den verwerpenden mede-erfgenaam, en dus,
daar dat recht verkocht is, ook de gevolgen verkocht
zijn, dan kan ik in die woorden niet anders zien dan
een verwarring van recht en uitoefening. Als er eerst
gezegd wordt, dat ccn recht verkocht is, maar daarna,
dat dus ook de gevolgen, d. i. b.v. de bevoegdheid
om den aanwas te genieten, verkocht zijn, dan volgt
hieruit, dat niet het recht, maar dc uitoefening af-
gestaan is. Dc Pinto had dus volkomen gelijk met
hiervan uit te gaan, dat het genieten van den aanwas
een gevolg is van het erfgenaamschap, maar daar nu
niet het recht, maar zijn gevolgen verkocht zijn, zoo
behoort dc aanwas aan den kooper alleen daarom, omdat
ook de aanwas een dier gevolgen is. De kooper zal dus
niet anders tot den verkooper zeggen, dan dat deze hem
de mogelijkheid moet ver.schafïen, om van den aanwas het
genot tc hebben, daar hij dat ook zou gehad hebben als
hij werkelijk erfgenaam geweest was, en hij door den
koop gekomen is in den toestand, als ware hij erfgenaam.

Hij zal van geen recht van erfgenaamschap gewagen ,
of liever, hij zal door zijn vordering stilzwijgend dat
recht bij den ander erkennen, daar deze hem geen
aanwas als deel van de uitoefening zou kunnen ge-
ven , als hij geen recht had, waarvan de uitoefening
het gevolg is. Derhalve: de verkooper als erfgenaam,
wat hij is en blijft, heeft recht om den aanwas te vor-
deren, en kan dat ook alleen, maar moet hem terstond
uitkeeren aan den kooper, tengevolge van het tusschen
hen gesloten contract, waarbij de geheele uitoefening van
het recht aan den kooper is overgedragen, waardoor deze
de feitelijke erfgenaam geworden is. Hetzelfde is, naar
ik meen, dc bedoeling van Dernburg, als hij zegt,
dat voorwerp van den koop is: „die gesammte Erb-
bercchtigung des Verkäufers". Wat Zachariae betreft,
ik zeide reeds, dat hij halfweg staan blijft: het is zeer
juist tc zeggen: het rccht van crfgenaamschap is niet ver-
kocht , maar daarom mag nog niet terstond dc conclusie
volgen: en dus kan ook de aanwas niet aan den kooper
komen, omdat men eerst moet nagaan, of er ook iets
anders kan verkocht zijn, cn tengevolge daarvan dc
aanwas den kooper behoort. Zijn stelsel had dus zoo
moeten luiden: hct rccht is niet verkocht, dus ook niet
de aanwas, die cr een gevolg van is, maar dc uitoefe-
ning is overgedragen, dus ook dc aanwas, die ccn deel
dier uitoefening is. Hetzelfde geldt in zeker opzicht
van Schüller, dic den kooper den aanwas onthoudt,
omdat art. 1105 H. W. alleen van erfgenamen spreekt.
Ook hij had verder moeten gaan cn onderzoeken, of dc
kooper, terwijl hij niet als erfgenaam rccht op den

aanwas heeft, het soms ook kan hebben krachtens een
andere betrekking, waarin hem het koopcontract ge-
plaatst heeft.

,lk wensch er nog op te wijzen , dat men zich altijd
moet blijven voorstellen, dat de uitoefening in haar
geheel, die gcsammte Erbberechtigung, overdragen is,
omdat daarmee een tegenwerping vervallen moet. Men
heeft n.1. gevraagd: hoe kan de kooper den aanwas
bekomen, daar deze toch iets is, dat bij het sluiten
van den koop nog niet aan den verkooper toekomt, en
men toch niet kan verkoopen, wat men nog niet heeft.\'
Deze opmerking zou slechts passen in het stelsel, dat den
verkoop eener erfenis beschouwt bf als den verkoop van
afzonderlijke lichamelijke zaken, öf als dien van een \'
universitas, want dan heeft men te doen met iets, dat
van den beginne af begrensd is, n.1. bf met al die zaken
afzonderlijk, zooals kooper en verkooper zien, dat aan-
wezig zijn, bf met een eenheid, wier inhoud hun evenzeer
bekend kan zijn. Doch neemt men aan, dat de erfge-
naam de uitoefening van zijn recht aan een ander over-
draagt , dan kan er van geen begrenzing sprake zijn,
dan weet men niet reeds bij den aanvang nauwkeurig
te zeggen, waarin de uitoefening bestaan zal, aangezien
zij mecr of minder kan worden, zij door verschillende
omstandigheden nadere wijzigingen ondergaan kan. Van-
daar de uitspraak van Ulpianus in le.v 2 § 4 D. de hered.
vel act. vendita XVIII 4: „non solum quod jam per-
venit, sed et quod quandoque pervcnerit restituendum
est." Men verkoopt dus iets onbepaalds, d. i. datgene,
maar dan ook al datgene, wat, zoo er geen koop ge-

sloten was, den verkooper zou zijn toegekomen. Maar
daarom dient er dan ook de nadruk op gelegd te wor- >
den, dat verkocht is de vol/e uitoefening, onverschillig j
of de verkooper reeds dadelijk weet, waarin die precies
bestaat, d. i. dus niet een uitoefening, zooals men weet,
dat op het oogenblik van het sluiten van den koop
aanwezig is, maar een uitoefening, zooals zij door ver-
schillende omstandigheden kan variëeren, en zooals
zij dat bij den verkooper zelf zou gedaan hebben.

Men heeft nog op een andere wijze ten voordeclc
van den verkooper willen pleiten, en wel door een be-
roep te doen op de bedoeling der partijen, op het „quid
inter contrahentes actum intelligi debeat." Men heeft
aan dit argument altijd veel waarde gehecht : door som-
migen werd het als eenig afdoende, door anderen,
minder absoluut, als zeer belangrijke bewijsgrond aan-
gevoerd. Cujatius \') en Vinnius \') gaven reeds hct voor-
beeld, en vele Fransche schrijvers zijn hen daarin trouw
nagevolgd. Duranton vindt buiten dat geen uitweg«):
„suivant nous c\'est là une question d\'intention, d\'inter-
prétation de contrat et nous la déciderions généralement

iöB

ne se présumait pas, le vendeur ne doit donc pas ûtre
présumé avoir voulu vendre au.ssi le part de son cohé-
ritier." Duranton schijnt intusschen zelf zijn argument
niet erg stevig tc vinden, getuige dat hij het nog met
hct volgende moet aandringen: „ct cela est «surtout
particulièrement vrai s\'il a spécifié le part qu\'il vendait

au lieu de se borner à déclarer simplement qu^il ven-
dait ses droits dans la succession d\'un tel." Dat zal
wel waar zijn, maar daar hadden wij het\' niet over.
Als men zoo de verschillende gevallen door elkaar has-
pelt, zal men nooit tot een bevredigend resultaat ge-
raken. Delvincourt houdt het beroep op de bedoeling
der partijen voor het beste argument\'): „il me semble
que la meilleure raison qui ait été donnée et qui est
celle deVinnius et de Cujas, c\'est que, dans toutes les
conventions, lorsqu\'il s\'élève quelque doute sur l\'inter-
prétation de l\'acte, l\'on doit consulter principalement
l\'intention des parties." En dan volgt er weer dezelfde
redenatie : „certainement.... le vendeur n\'est censé
vendre que cequi lui appartient au moment de la vente
et non cequi pourrait lui appartenir un jour." Het be-
roep op lex 2 § I dc hered. vel act. vend, had gerust
kunnen gemist worden, omdat daarin gezegd wordt : „hoe
esse servandum quod actum est,"\' en „plerunque (maar
verder dan plerunque durft Ulpianus, cn terecht, ook
niet gaan) hoe agi videtur, ut quod ex hereditate
pervenit in id tempus, quo venditio fit, id vidcatur
venissc." Troplong\') meent, door het aannemen van dit
argument, gekozen te hebben: „Ic parti le plus sage
ct le plus rationnel." Ten onzent vindt het zijn aan-
hanger in Prof. Diephuis, die aldus redeneert ») : het
geldt hier ccn overeenkomst cn hare uitlegging, cn ver-
mits nu, blijkens het verschil van gevoelen, dat cr on-

der de rechtsgeleerden bestaat, de woorden der over-
eenkomst, gelijk wij veronderstellen, dat daarbij de
vraag niet\' is beslist, voor verschillende opvattingen vat-
baar zijn, lette men op de bedoeling der partijen, en
dan is het meest waarschijnlijk, dat èn kooper èn ver-
kooper slechts zoodanige erfenis op het oog hebben ge-
had, als zij wisten, dat den verkooper toebehoorde, niet
ook zoodanig aandeel, dat een latere of wel een vroe-
gere, maar tot nog toe hun onbekend geblevene ver-
werping den verkooper zou kunnen aanbrengen. En
nu behoort het aandeel aan hem toe te komen, die erf-
genaam bleef, niet aan hem die het slechts krachtens
het erfgenaamschap van den verkooper zou kunnen be-
komen , maar die daarop geen rechtheeft, wanneer men
niet bedoeld heeft ook dat aandeel aan hem over te
dragen.

Wat dit argument betreft, moet ik vooreerst aanmer-
ken, dat men door het gebruik er van in lijnrechten strijd

handelt met de wet zelve: als toch dc woorden der over-
eenkomst, gelijk verondersteld wordt, dat daarbij de
vraag niet is beslist, voor verschillende opvattingen
vatbaar zijn, dan heeft de verkooper niet duidelijk
uitgedrukt, waartoe hij zich verbindt, een verplichting,
die hem anders door art. 1509 B. W. wordt opgelegd,
en aangezien hij dat niet heeft gedaan, moet, altijd
nog volgens art. 1509, het duistere en dubbelzinnige
beding te zijnen nadeele uitgelegd worden. Prof. Diep-
huis en zijn voorgangers waren intusschen bezig de
overeenkomst, waarbij de vraag niet beslist was, uit
te leggen ten voordeele van den verkooper. Maar bo-

vendien moet men met die bedoeling der partijen zeer
voorzichtig te werk gaan. Zij mag alleen in aanmerking
komen, vooreerst als de woorden, door partijen in de
overeenkomst gebruikt, van dien aard zijn , dat zij de
handeling, door haar bedoeld, in het onzekere laten,
maar bovendien, voor het geval dat de overeenkomst een-
voudig luidt, dat A zijn erfenis aan B verkoopt, ten einde
na te gaan, of partijen bedoeld hebben te verkoopen res
hereditariae, of de erfenis als universitas, of dat zij
den verkoop wenschten opgevat te hebben in den zin
van art. 1573 I^» Maar is hct eenmaal zeker, dat het
laatste bedoeld is, dan heeft men niets anders tc doen
dan te zeggen: dus heeft B gekocht de uitoefening in
haar geheel van het recht van crfgenaamschap, dat aan
A toekomt, erlangt derhalve B alles, wat met die uit-
oefening in verband staat. Er kan nu verder van ccn
onderzoek naar de bedoeling van partijen geen sprake
meer zijn, met name niet, of onder die uitoefening ver-
staan moet worden een zoodanige, als zij wisten, dat
den verkooper toebehoorde, toen hij erfgenaam werd.
Een onderzoek naar dc bedoeling der partijen dient
alleen om na tc gaan, hoedanig zij den verkoop der
erfenis verstonden, ccn voorschrift dat ook door Ul-
pianus in de zooeven geciteerde lc.x 2 § i dc hercd. vel
act. vend. gegeven wordt: „ct verius est hoe csse servan-
dum quod actum est," maar niet om daardoor tc we-
ten te komen, aan wien de aanwas moet ten deel val-
len, want dit weet men van zelf, als hct eenmaal vast-
staat, in welken zin dc verkoop der erfenis bedoeld
was. Wilden zij slechts ros hereditariae verkoopen,

dan kan de kooper op den aanwas geenerlei aanspraak
maken, want de koop was dan van den beginne af
begrensd, en voor den aanwas zou, als voor een nieuwe
res hereditaria, een nieuwe afzonderlijke koop moeten
gesloten worden; hetzelfde geldt, als de bedoeling van
partijen was de erfenis als universitas te verkoopen (in
hoeverre men hiervan alleen nog maar op gronden
van utiliteit mag spreken, is boven uiteengezet), daar
ook nu aan den inhoud der overeenkomst van den beginne
af bepaalde grenzen gesteld zijn. Maar hadden de
partijen op het oog den verkoop eener erfenis in den^
zin van art. 1573 B. W., dan is de uitoefening van het
recht, d. i. iets onbegrensds, verkocht, komt dus de
aanwas wel aan den kooper, daar het feit, dat er aan-
was plaats heeft, een der omstandigheden is, die in-
vloed kunnen hebben op den omvang dier uitoefening.
En nu kan men niet zeggen: ja maar dat zijn omstan-
digheden, die dc partijen toch vooruit niet hebben
kunnen weten; zij waren haar wel bekend, daar van
den beginne af zeker was, dat er meerdere erfge-
namen waren, ieder dus eigenlijk erfgenaam voor het
geheel was, slechts „concursu partes fiunt," die partes
dus varieeren konden naar gelang van het al of niet
verwerpen der medeerfgenamen, en dus, waar dc uit-
oefening van zulk een pars het object van den koop
was, dat object geenszins van den beginne af aan vaste
grenzen gebonden was. Het is dus duidelijk, dat van
een onderzoek naar de bedoeling van partijen nooit
sprake kan zijn om uit tc maken, aan wien de aanwas
toekomt^ alleen om tc beslissen, in welken zin zij ver-

koop van de erfenis verstonden, want weet men dit,
dan weet men tevens van zelf, of de aanwas aan den
kooper dan wel aan den verkooper behoort. Dit wat betreft
de vraag wie den aanwas genieten moet; ik wil hieraan
alleen nog toevoegen, dat Prof. Opzoomer dezelfde
meening en op dezelfde gronden toegedaan is\').

Ik recapituleer het stelsel van den verkoop eener
erfenis, en in verband daarmee de vraag omtrent
den aanwas, in het kort aldus: bestaat het voor-
werp van den koop niet uit res hereditariae of uit
dc erfenis als universitas rcrum — en niets verhindert
natuurlijk om een koopcontract van dien inhoud te
maken — maar wordt verkocht dc erfenis volgens art.
1573. zonder stuk voor stuk op te geven, waarin zij
bestaat, en zoo dat de verkooper zijn hoedanigheid van
erfgenaam moet vrijwaren, dan is verkocht dc uit\'
oefening van het recht van erfgenaamschap, waardoor
de kooper komt in den toestand, als ware hij erfge-
naam, waardoor zich dus een geval voordoet van uit-
oefenifig van een recht door een ander dan den recht-
hebbende, cn ten gevolge waarvan dan ook den kooper
dc aanwas toekomt.

In ccn plaats bij Voet, ook door prof Opzoomer *)
aangehaald, wordt dit zeer juist, en geheel op dezelfde
gronden, uiteengezet op de volgende wijze \'): „mihi intcr
ipsum accrescendi jus ct acquirenda cx co jure cmolu-
menta distinguendum videtur. Jus ipsum quod attinet,
illud penes Jureditatis venditorem remanere puto. Cum

\') T. a. p. VIII PR. 214 V. «) T. a. p. noot 3.
S) Cimmcntarius ml P.indcctos I 7S8 sqq.

enim coheredi portio coheredis deficientis accrescere
debeat, venditor autem non obstante venditione heres
manserit... nec emptoreni vendendo heredein fecit, ne-
cesse fuit ut ipse qua heres hoe jure gauderet... Cete-
rum quia venditor suam vendendo hereditatis partem
efficit ut emtor heredis loco esset et ad eum omne per-
tineret juris hereditarii damnum lucrumque, dum in
hereditatis venditione id actum creditur ut neque am-
plius neque minus juris emptor habcat, quam penes
heredem futurum esset\'^), consequens fuit ut, quemad-
modum omne emolumentuni hereditatis venditor! ex
aditione quaesitum, in emptorem transferendum fuit, ita
quoque illud, quod ex jure accrescendi ad eum tamquam
adhuc heredem pervenit aut perventurum est."

§ 6. Moet de verkooper datgene, wat hij vóór den
verkoop uit de erfenis heeft weggeschonken,
aan den kooper vergoeden!

Men heeft gevraagd, of de verkooper ecncr erfenis
datgene, wat hij uit haar wegschonk vóór den verkoop,
den kooper moet vergoeden, cn heeft ook hierop in
verschillenden zin geantwoord. Prof. Diephuis \') in ont-
kcnncndcn zin, maar meer door negatieve dan door posi-
tieve argumenten aan te voeren, met name door Duran-
ton cn Troplong tc bestrijden.

\') Hier had dc Schrijver blijicbaar Icx 2 pr. I). dc her. v. act.
♦ vend, voor oogen.

moet vergoed worden, op grond dat de verkoopqr doo r
die schenking voordeel had, ia zooverre hij zijn overige
goederen heeft gespaard, die hij aaders wellicht zou
hebbeu weggeschoakeo. „Car"\' zoo zegt hij \'), „ou ne
peut pas dire absolument, que l\'héritier n\'en a pas
profité : il en a profité en tant qu\'il a épargné ses autres
biens, qu\'il aurait probablement eaployés pour le môme
objet." Prof. Diephuis stelt daartegenover deze vraag:
„is er ook voldocade groud oui aan te nemen, dat de
erfgenaam, die nu iets uit de erfenis wegschonk, zoo
hij dat voorwerp niet door erfrecht verkregen had, iets
anders zou hebben weggeschonken

Ik geloof, dat men langs dezen weg nooit tot een
voldoende solutie zal kunnen komen. Te willen be-
weren, dat altijd en in ieder geval de schenking voor-
deel voor den verkooper oplevert, omdat hij daar-
door zijn andere goederen spaart, die hij anders zou
hebben weggeschonken, gaat natuurlijk niet aan. Het
kan zijn, dat die schenking toch zou plaats gehad
hebben, al ware den verkooper gecn erfenis ten deel
gevallen, in welk geval het hem dus voordcel op-
levert, nu hij die erfenis verkrijgt, doordat hij nu dat
andere, hetgeen hij anders zou hebben weggegeven,
bespaart ; maar het kan evenzeer zijn, dat die schen-
king alleen geschiedde, omdat de verkooper die erfenis
gekregen heeft, en dat hij haar anders niet zou gedaan
hebben, in welk geval er dus van besparing geen
sprake kan zijn. Op deze wijze komt men gecn stap
verder, bouwt men alles op een veronderstelling, getuige
\') T a p. IX no. 52a.

het „probablement" bij Duranton, en maakt men de ge-
heele beslissing tot een jus in causa positum. Prof. Diephuis
meent dan ook op andere gronden, dat de verkooper
tot vergoeding niet verplicht is, en wel om deze reden,
dat hij tot het doen van die schenking alleszins be-
voegd was, en omdat hij daarvoor niets heeft ontvan-
gen, en dat, zoo de kooper daardoor een voordeel
mist, waarop hij had gerekend, echter door hem geen
vernietiging van den koop zal kunnen gevraagd worden ,
omdat hier geen dwaling omtrent de zelfstandigheid
der zaak bestaat. Ik moet doen opmerken, dat het
ook niet de vraag was, of de kooper den koop zou
kunnen doen vernietigen, maar alleen, of hij voor het
weggeschonkene vergoeding kan vragen. Vervolgens
moet ik aanmerken, dat prof. Diephuis blijkbaar op
het oog heeft den verkoop van hetgeen op het oogen-
blik van het sluiten der overeenkomst zich in de nalaten-
schap bevindt, gelijk ook prof. Opzoomer\') veronder-
stelt. Dan toch kan men zeggen: wat dc verkooper
vóór dien verkoop deed, mocht hij doen en gaat ook
den kooper niet aan, daar deze slechts tc maken heeft
met datgene, wat er is op het oogenblik van den
verkoop, en daartoe behoort natuurlijk niet meer het
geschonkcne, noch ook iets anders, daar er niets voor
dat weggeschonkene in de plaats getreden is. Dat dc
kooper nu ook geen vernietiging kan vragen wegens error
in substantia, spreekt wel van zelf, daar hij zoo nauw-
keurig mogelijk kon weten wat hem verkocht werd.
t Maar met deze rcdencering is men van een onjuiste
I) T. a. p. VIII pg. 214.

beschouwing uitgegaan. Men bespreekt de vraag naar
aanleiding van art. 1573, d. i. naar aanleiding van den
verkoop eener erfenis in den zin van dat artikel; ik
heb reeds aangetoond, dat daaronder niet kan ver-
staan worden verkoop van afzonderlijke tot de erfenis
behoorende zaken of van een universitas, wat door
prof. Diephuis zelf wordt toegegeven >), en nu zal men
toch een oplossing trachten te vinden, door juist weer
tot deze verkeerde beschouwing zijn toevlucht te nemen !
Dit komt mij voor niet erg consequent te zijn. Brengt
men de quaestie in verband met den verkoop ecncr
erfenis, zooals art. 1573 v. dien bedoelen, dan moet
men ook nagaan, hoe, bij dc opvatting, waartoe die
artikelen noodzaken, de solutie luiden zal, m. a. w.
moet men vragen: als dc verkooper verkocht de uit-
oefening van zijn recht van erfgenaamschap, dus den
kooper door de overdracht daarvan brengt in den toe-
stand, als ware hij erfgenaam, hoe moet dan beslist
worden met betrekking tot het al of niet verleenen van
vergoeding voor de tc voren weggeschonken goederen ?
Dan kan hct niet twijfelachtig zijn, of dc kooper
heeft op ccn zoodanige vergoeding wel rcchtDe
kooper komt in den toestand,\' als ware hij erfge-
naam, welnu, was hij dat, dan had hij ook de nu
weggeschonken goederen gehad; zijn die er niet meer,
dan moet hun waarde ervoor in dc i)laats treden. De
verkooper was op hct oogenblik, dat hij dc schen-
king deed, daartoe volkomen bevoegd — ofschoon

als hij toen reeds plan had later zijn erfenis te
t^i verkoopen, die handelwijze zeker niet onberispe-

lijk was —, en ondanks den verkoop blijft de schen-
king gelden, zoodat de begiftigden nooit nadeel kunnen
lijden uit de latere daad van hun schenker, maar het
izal nu toch den kooper moeten zijn, als ware die schen-

king niet gedaan, hij moet m. a. w. er vergoeding
voor ontvangen. Zonder dat zou het bovendien den
verkooper vrij staan de uitoefening ten nadeele van den
kooper in omvang te doen verminderen. De analogie
van art. 1574 dwingt evenzeer tot een antwoord ten
\'\' gunste des koopers. Reeds vroeger werd gezegd, dat

dat, ook ten opzichte van wat aan den verkoop voor-
I afging, de kooper moet geplaatst worden in den toe-

anderen verkocht had. Ook tot dien verkoop van
; enkele afzonderlijke zaken uit de erfenis was dc ver-

brengt, als ware deze erfgenaam, nu moet hij dat ook
V tcn volle doen, hem dus ook het genot dier verkochte

goederen verschaffen, en, nu hij dat niet meer doen
f \'kan, dat gemis vergoeden. Moe kan het dan anders

ken zijn ? Of in het eerste geval wel, in het tweede
niet iets anders in hun plaats getreden is, doet natuur-
lijk niets af, daar beide beslissingen eenvoudig toepas-
singen zijn van een en hetzelfde beginsel. In hct geval
van verkoop was de vergoeding voor het ontbeerde ge-
not reeds aanwezig in den vorm van den ontvangen
koopprijs, kan zij dus in dien vorm gegeven worden,
in het tweede geval was zij er nog niet, moet zij dus
nog verschaft worden. Hct blijkt derhalve , dat wij te
doen hebben met ccn algemeenen regel, en nu spreekt
het wel van zelf, dat deze dus ook zijn toepassing moet
vinden bij het speciale geval van de vóór dien verkoop
gedane schenkingen. Een gelijkluidende beslissing als
deze wordt ook gegeven door Ulpianus in lc.\\ 2 § 3 D.
dc hercd. vel actione vendita XVIII 4, waar wij lezen:
„sed ct rerum ante venditionem donatarum pretia pracs-
tari, acquitatis ratio c.xigit." Ik zou hierbij alleen
willen opmerken, dat die beslissing, om den kooper voor
de ante venditionem donatac res vergoeding toe tc ken-
nen , niet alleen door dc billijkheid gevorderd wordt,
maar evenzeer een eisch van hct recht is.

• • 1 ■)
. -i V-

■m

r?: kvi:^ ^v^ ui \'

■■ . . . ■■ • " ■ \' ■ . , ,

- ,\',1 I

V 1 i

mr\'

\'«•■riii-

v! .

De woorden: „Sed enim gregem sufficiet ipsum nos-
trum esse, licet singula capita nostra non sint: grex
enim, non singula corpora vindicabuntur" uit lex r § 3
D. de R. V. (VI. i) motiveeren niet de meening, als
zou de eigendom aan dc grex het gemis van den eigen-
dom aan singula corpora kunnen vergoeden. Hun ver-
klaring moet, met Dernburg (Pfandrecht I § 59)» ge-
zocht worden in den aard van het Romeinsche proces.

Dc strijd tusschen Inst. II. 4.3. en lex 66 D. de J. D.
(XXIII 3.) kan een voldoende oplossing bekomen door
aan te nemen, dat de in het R. R. grammaticaal onbe-
kende onderscheiding tusschen wr\\xc\\\\tgebruik cn vrucht-
gcnot daar cchtcr rechtens bestond.

Uit art. 9 A. B. mag noch voor noch tegen het be-
staan van het statutum personale van den vreemde-
ling ccn argument geput worden.

Een derde kan bij het doen van ccn gift van zijn
geheele of gedeeltelijke nalatenschap aan aanstaande
cchtgcnootcn dc bepaling maken, dat, na het overlijden
dier cchtgcnootcn vóór hem, zijn gift slcchts op som-
mige hunner kinderen zal overgaan, (art. 233 B. W.)

Art. 388 B. W. vereischt niet, dat de daar bedoelde
bloedverwanten voor de eene helft uit de vaderlijke en
voor de andere uit de moederlijke linie gekozen worden.

In art. 926 B. W. omvat de uitdrukking: „aan een
derde voor het geheel of voor een gedeelte uit te
keeren" zoowel uitkeeren bij overlijden als uitkeeren
bij het leven.

De bepaling van art. I054<" B. W. belet niet, dat door
een erflater aan een uitvoerder van een uiterste wils-
beschikking voor langer dan een jaar hct bezit van
de goederen eener nalatenschap gegeven wordt.

Het privilege des verhuurders, hem door art. 1188
B. W. geschonken, strekt zich ook uit tot die goede-
ren , welke door den huurder aan een derde in eigen-
dom zijn overgedragen, mits maar de verhuurder de
door art. 1188 vereischte formaliteiten vervuld hebbe.

Ten onrechte past Zachariac II § 324 noot 15 dc
beperking van art. 1285 C. C. (art. 1476 B. W.): „Ji
moins que le crdancier n\'ait exprcssdment réservd ses
droits contre ces dernicrs" ook toe op art. 1287« C. C.
(art. 1478" B. W.)

Zij die met ccn der in dc tweede zinsnede van art.
1^66\' bedoelde personen gehandeld hebben, kunnen,
evenzeer als de onbevoegden zelf, de nietigheid van het
contract inroepen.

Hij die voor een derde giften vraagt, staat tot dezen
in de betrekking van negotiorum gestor, tot de gevers
in die van mandataris.

De betrokkene, die een wissel geaccepteerd heeft,
en daarna bemerkt, dat de handteekening des trekkers
valsch is, is niet tot betaling gehouden.

De schipper, die in strijd met het voorschrift van
art. 371 K., betreffende de tc vragen toestemming van
de daar genoemde personen, gehandeld heeft, kan door
de reederij worden aangesproken, om de door haar ge-
leden schade te vergoeden, maar de handeling zelve
van den schipper is niet nietig.

Het afleggen van rekening cn verantwoording door een
der declgerechtigden in ccn onverdeelden boedel, waar-
van de scheiding gevorderd wordt, wegens een door hem
over het geheel of een \'deel van dien boedel gevoerd
beheer, moet plaats hebben voor den notaris, te wiens
overstaan ook de boedelscheiding wordt tot stand ge-
bracht, maar de vordering tot het doen van die reke-
ning en verantwoording kan niet rauwelijks voor den
rechter worden gebracht (art. 696 Rv.).

De bepaling van art. 492 Rv., dat het aandeel van
een mede-erfgenaam in de onroerende goederen eener
nalatenschap door zijn schuldeischers niet ter koop kan
worden aangeslagen, voordat de boedel gescheiden is,
welke scheiding zij mogen vorderen, mag niet worden
uitgebreid tot elke onverdeeldheid.

Wanneer partijen een pactum de compromittendo
gesloten hebben, behoeft, bij het ontstaan van een
geschil, geen acte van compromis meer opgemaakt tc
worden, (art. 620 j® 623 Rv.).

De regel „non bis in idem," vervat in art. 218 Sv.,
geldt niet voor hct geval van ontslag van rechtsver-
volging.

Te rccht wordt deze regel in art. 10 Sv. niet toegepast
op hct geval van ontslag van rechtsvervolging, uitge-
sproken bij vonnis van een buitenlandschen rechter,
cn ten onrechte heeft het Nieuwe Strafwetboek het
tegendeel gedaan (art. 68).

Hct houden eener openbare verkooping aan den meest-
biedende door iemand, die daartoe niet bevoegd is,
valt in de strafbepaling van art. 258 C. P., ook al
heeft de dader zich niet de hoedanigheid van den wel
bevoegden ambtenaar toegeschreven.

\' (

______..

1 r

{

Te recht nam het Hof van Noord-Holland bij arresten
van 23 Dec. 1846 en van 12 Febr. 1847 (Rechtsge-
leerd Bijblad, 1847, pg- 48 cn 125) aan — en ten
onrechte besliste de H. R, bij arrest van 18 Mei 1847
(Rechtsgel. Bijbl. 1847, Pg- 613) in tegengestelden zin —
dat het begaan van diefstal in een herberg geacht moet
worden het verzwarend karakter, daaraan door art.
386 no. 4 in fine C. P. gegeven, te verliezen, als de
dader niet tegen betaling, maar om niet in die her-
berg was opgenomen.

Het zou in overeenstemming zijn met den aard der
constitutioneele monarchie, als bij eventueele Grondwets-
herziening art. 54 kwam te vervallen, cn vervangen
werd door een artikel van dezen inhoud: „De Regee-
ringsmacht in haar vollen omvang is opgedragen aan
den Koning."

De volgende artikelen uit de afdeeling „van de macht
des Konings" zouden dan, in overeenstemming daar-
mee, aldus moeten worden gewijzigd, dat zij niet meer
ccn op.somming gaven van de afzonderlijke bevoegd-
heden des Konings, maar dat zij de gevallen vermeldden,
waarin, als uitzonderingen op den regel van art. 54,
dc medewerking der vertegenwoordiging vereischt wordt.

Dc rechtsgrond van het koningschap is niet de in-
huldiging, waarvan art. 50 Gw. melding maakt.

Het doen van voorstellen van wet door de Tweede
Kamer daar, waar van de Regeering over hetzelfde
onderwerp een wetsvoorstel ingediend was, moge over-
een te brengen zijn met de woorden van art. iioGw.,
het strijdt met het doel van het recht van initiatief.

De begrootingswetten zijn volgens de Gw. louter
finantieele wetten. Diensvolgens moet het afstemmen
der begrooting, om redenen daarbuiten gelegen, voor
ongrondwettig gehouden worden.

Dc bepaling van art. 194 alinea 3 Gw., dat „overal
in het Rijk van overheidswege voldoend openbaar lager
onderwijs gegeven wordt", staat niet in den weg aan
de toepassing van het beginsel, dat de bemoeiing van
den Staat met betrekking tot het onderwijs slechts ccn
aanvullend karakter dragc.

De vraag of de Staat de verplichting der ouders om
hun kinderen onderwijs te doen geven door dwang moet
verzekeren, is een quacstic van Staatsbeleid, niet van
Recht; hare beslissing hangt derhalve af van de beant-
woording dezer vraag, of het onvoorwaardelijk in het
belang van den Staat is, dat het geven van ondenvijs
algemeen zij.

t\'J^.^k

			■ \' . •• \'

...		: V;^ ■ ■ . ; ■ \'	v ■
		/ > \' . ■ ■ 1
	■ - ■ \'
		- - ;
		■		\' • t


«f- ..i"

tv--:



	Lk\'

ii\'^itjO




	^ 1