iS»
-ocr page 3- -ocr page 4-itäS\'C.-
m
Kan de flecisoire eeii wórflen opgelegd, als tepnlicwüs
yan hetgeen In eene notarielle alte yemeld slaat?
v;
1411
Kan de decisoire eed worden opgelegd, als tegen-
bewijs van hetgeen in eene notarieele
/
-•t^B
.VJ
, -Sa
ter venkrijcino van den ohaad
van
AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT,
na maciitioino van den recton magnificus
Iloogleeraar iii do Kaculleil der Hcclitsgelccrdlicid,
VOLGENS DESLUIT VAN DEN SENAAT DEU UNIVEUSITEIT
en
01\' VOOUDUAGIIT DER UECllïSGELEEUDE FACULTEIT,
TE VERDEDIGEN
Op Woensdag 19 December 1883, des namiddags te 2 ure,
door
Geboren te Ai.mkkrk.
O T R E O H T,
KEMINK & ZOON.
1883.
l^C^Ä\'" .\'H\' iîi - ■ ■
\' . . - , . \' - . ■ - ^ 4
PK"-"?"-" ■ • - \' ■i.H-\'", ■
^ . .an «f ■sa^P\'w.zn wö tawv.\'^S fï T^^tgK»"^ v ,,-\'3
^ ■ ■ I
-ocr page 9-Hel iiavolgeiulo j^eval, dal zich in dc praktijk
voor (k\'od, jjaf mij aanleiding, om de behandeling
der daui\'bij betrokken rochlbvraag lol onderwerp van
mijn procfschrifl le nemen.
Een vader van vier zoons, verkoopt kort vóór zijn
overlijden, aan con dezer al zijne onroerende goe-
deren. Van dil koopcontract is eene nolariccle akte
opgemaakt, waarin door den vader, onder meer, dc
verklaring is afgelegd, dal de gcbccle koopsom, door
hem, van zijn zoon, is onlvimgcn. Toen nu na bel
overlijden van den vader, door den kooper van dil
conlracl aan zijne drie broeders mededeeling W(!rd
gedaan, vermoedden deze dal dil slcclils dienst deed
als eene vermomde schcnking; in dil vermoeden
werden zij vooral geslerkl, doordal van dc gansche
koopsom, niels in dc nalalcnscbap wordl gevonden.
Zij zien zich, aangezien de vcrkoclilc goederen on-
geveer hel gansche vermogen van hunnen vader uil-
maaklen, verkort in hunne rcchlen van legilimu-
6
rissen. Zij eischen derhalve van den kooper alsnog
betaling der koopsom, voor zooverre hun wettelijk
aandeel betreft. Deze weigert hieraati te voldoen,
omdat volgens hem, de authentieke akte bewijst,
dat de koopsom door hem reeds is l)etaald. Zijn
de eischers in casu, gerechtigd om door middel van
den decisoiren eed, het tegendeel te bewijzen der
veiklaring, die in de akte vermeld staat? M. a. w.:
kunnen zij aan hunnen broeder den eed opdragen
waarbij hij bevestigt aan hunnen vader te hebben
voldaan? Zoodat bij diens weigei-ing, het tegendeel
van den inhoud der akte door hen zou zijn be-
wezen ?
Om de hier gestelde vraag te kunnen beantwoor-
den, is hel noodzakelijk vooraf tc bespreken de be-
teekenis der arll. 1007 en 1008, waarin bepaahl
wordt, wal de authentieke akte bewijst, en ten aan-
zien van wien zij bewijs oplevert. Art. 1907 luidt:
„eene authentieke akte levert tusschen partijen en
derzelver erfgenamen of lechlverkrijgcnden, een vol-
ledig bewijs op van heigeen daarin vermeld staal."
De laatste woorden hebben tot niel geringe moeie-
lijkheden aanleiding gegeven, en de meesl uiteen-
loopende beleekenlssen zijn er aan toegekend.
Zoo meent Prof. Opzoomer, dal men aan hel woord
„vermetiT\' geen andere beteekenis kan hechten, dan
die, waardoor het alleen met datgene in verband
wordt gebracht, wat voor den openbaren ambtenaar
zeiven is voorgevallen en in den kring zijner be-
moeiingen Is gelegen. Hij neemt het woord vermeld
in zeer beperkten zin; de authentieke akte vermeldt
volgens hem alleen datgene, wat de openbare amb-
tenaar in de akte verkhiart te hebben waargenomen.
Dit wordt in de akte vermeld, en dus door de akte
bewezen. Wat betreft datgene, wal partijen tou
overetaan van den ambtenaar verklaren, hoewel deze
verklaringen ook gezegd kunnen worden in de akte
vennehl te zijn, de bewijskracht daarvan zou niet
in art. i(K)7, maar in art. 1908 geregeld zijn en
door de wet genoemd een bloot te kejinen geven.
Alleen van hetgeen hij zelf heeft waargenomen, kan
de ambtenaar de zegsman zijn; van hetgeen in de akte
als een blool te kennen geven voorkomt, kan hij
wel getuigen, dal liet in zijne tegenwoonligheid is te
kennen gegeven, maar niet dat het ook inderdaad
zoo is. liij kan hier hel feit niet vermelden, wel
(Ie bewering van het feil, die voor hem is uitge-
sproken.
Als ik den lu;er Opzoomer goed vei\'sla vermeldt
de akte l® dalgene wat de ambtenaar zelf heeft
waargenomen, dal partijen hem iels hebben Ie
kennen gegeven, (hel tweede is in het eei-sle be-
grepen, duidelijkheidshalve ondei-sch.eid ik echter).
w
8
Dat het sub 1 bedoelde feit en het sub 2 bedoelde
te kennen geven hebben plaats gehad, bewijst
de acte, volgens art. 4907. De waarheid van den
inhoud van het sub 2 bedoelde te kennengeven
zal slechts bewezen zijn, zoo het in een dadelijk
verband staat met den inhoud der akte, volgens
art. 1908.
Ik kan mij met deze uitspraak geenszins vereenigen.
Volgens deze leer toch zou er, bij afgelegde ver-
klaringen, alleen bewezen zijn dat die allegging
voor den ambtenaar zeiven heeft plaats gehad, niet
meer. De waarheid der verklaring zou er geenszms
door bewezen zijn. Wat zou men nu aan dergelijke
bewijskracht hebben?
Gaat men met het doel naar den openbaren amb-
tenaar, om later slechts bewezen te hebben, dat
men voor hem is vei\'schenen, om deze of gene ver-
klaring af tc leggen? Men tracht zich hiertegen te
verdedigen met dc bewering, dal hel voldoende voor
ons wezen zal, zoo de wilsverklaring wordl bewezen,
omdat door de gewone rcchlsregclen aan die wils-
verklaring immers verbindende kracht wordl toege-
kend.
Oogenschijnlijk zou men aan \'l bewijs dezer wils-
uiting genoeg hebben, doch bij nader inzien blijkt,
dal die wilsverklaring dan steeds in den vorm van
den tegenwoordigen lijd zou moeten plaats hebben ge-
•IK
■ i.jt
9
had. !Men zou voor den ambtenaar altijd moeten ver-
klaren te willen, nimmer gewild te hebben. Zegt A.
met B. voor den ambtenaar verschenen zijnde, het
huis van dezen voor f 5000.— te koopen, en B.
datzelfde buis aan A. vooi\' dien prijs te verkoopen,
dan worden door den ambtenaar de wilsverklaringen
geconstateerd, die het koopcontract zullen doen ont-
staan. Doch zegt A., met B. voor den ambtenaar
verschenen zijnde, het huis van dezen voor f 5000.—
gekocht en D. aan A. datzelfde huis voor genoemden
prijs verkocht te hebben, dan worden door den
ambtenaar geen wilsverklaringen geconstateerd, die
liet koopcontract vormen.
De akte bewijst dan wel twee verklaringen, na-
melijk twee verklaringen waarbij erkend wordt dat
er vroeger een koopcontract is gesloten, maar geen
wilsverklaringen lot liet doen ontslaan van dal
koopcontract zelf; en dit\' laatste is dus geenszins
bewezen.
Zal dat mi het doel zijn, waarmeO partijen, de
akte hebben doen opmaken\'?
lletzeirde zal het geval zijn bij eene akte van
kwijling; A verklaart in eene notariële akte de / \'200,
die 11 hem schuldig was te hebben ontvangen. Deze
akte zou dus slechts bewijzen, dal A verklaard heeft
te zijn gekweten, geenzins do kwijling zelve. De
akte bewijst nu ook eene verklaring, namelijk de
\'K-h
. 1
40
bekentenis van te hebben ontvangen, maar wat zal
B aan dit bewijs hebben, daar bet immers aan A
vrijstaat te zeggen, dat deze zijne ])ekentenis, als
zijnde buiten rechten gedaan, van nul en geener
waarde is? Ook hier ziet men, dat het niet de be-
wijskracht zou zijn, die partijen bedoelden.
Maar zal men zeggen, de verklaring der partijen,
dat zij elkaar een huis verkocht hebben, of dat eene
schuld is voldaan, is een te kennen geven, en zoo
nu zulks met het onderwerp der akte in dadelijk
verband staat, wordt dit volgens art. 1908 ook be-
wezen; wel niet tegenover derden volgens Prof. Op-
zoomer, maar toch tegenover de partijen cn hunne
erfgenamen en rechtverkrijgenden.
Wat echter zal men in dit geval, waar dc akte
alleen een tc kcmnen geven inhoudt, onder hel
onderwerp der akle moeien vei-slaan?
De verklaring der partijen dal zij een koopcontract
gesloten hebben?
Dit is niel mog(!lijk, dil is juist hel tc kennen
geven zelf; de verklaring dan door.den ambtenaar
in de akte neergelegd van hetgeen door hem is
waargenomen ?
Maar liij heeft in ons gcva! slechts waju\'genomen
eene lekennengeving (dat zij een koopcontract ge-
sloten hebben); cn die lekennengeving zal wel steeds
in lielzclfdc dadelijke verband staan met de daarvan
. /
11
opgemaakte akle, zoo men hier al van een verband
kan spreken.
Ik meen dat Prof. Opzoorner zich weder voorstelt
het geval, dat de partijen de wilsverklaringen zelve
voor den ambtenaar alleggen; b.v. een koopcontract
ten zijnen overslaan sluiten; geeft nu de eene of
andere partij een feil le kennen, dal in onmiddelijk
verband staal met dien koop, zoo zijn niet alleen
de wilsverklaringen die den koop uitmaken, want
deze heeft dc ambtenaar zelf waargenomen, maar
is ook dal te kennen gegeven feit bewezen.
Een bloot le kennen geven dus bij golegenhoid
eener voor den ambtenaar algclegdc wilsverklaring
zou dan bewijs opleveren; maar wanneer hel door
den ambtenaar waargcnomenc niet in oeno wils-
verklaring, maar slcclils in een le kennen geven
beslaat, zie ik niel in hoe volgens do leer van Prof.
Opzoomer daaraan eenige \'andere bewijskracht zou
zijn loc Ic kennen, dan als eene bekentenis builen
rechten afgelegd; terwijl dan aan ccn le kennen
geven bij gelegenheid eener wilsverklaring, door dil
art. 1(108 eene bijzondere bewijskracht zo»i worden
toegekend, gelijkstaande met eene bekentenis in
rcchlen.
Wanneer nu echter Prof. Opzoomer, dat, wal
partijen aan den ambtenaar mededeelen, een bloot
tc kennen geven, noemt, stelt hij waai-srhijnlijk dit
12
mededeelen als een te kennen geven in tegenstelling
van het afleggen der wilsverklaring; dit zou juist
kunnen zijn als art. 1908 aldus ware geredigeerd:
„eene authentieke akte levert echter geen voldoend
bewijs op omtrent heigeen daarin als bloot door
partijen te kennen gegeven voorkomt." De tegenstel-
ling is echter anders. Het „bloot te kennen geven"
slaat niet tegenover de door partijen voor den amb-
tenaar afgelegde wilsverklaring, en evenmin het te
kennen geven door partijen tegenover het vermelden
door den ambtenaar; blool Ie kennen geven staat
tegenover hel door partijen met volle bewustheid
verklaren van al dalgene, wal zij wenschen door den
ambtenaar geconstateerd te zien, en wat het eigen-
lijke onderwerp der akte zal moeten uitmaken.
En eindelijk zal ook de bepaling, dal het vermelde
bewijs oplevert tusschen partijen of derzelver erfge-
namen of rechtverkrijgenden, bezwaar opleveren
tegen deze opvatting; want was slechts hel voor
den ambtenaar voorgevallene door de akte bewezen,
waarom zou dit dan slechts beperkt, zijn tot dezen?
Waarom zou wal de ambtenaar ex officio consta-
teert slechts bewijs opleveren tusschen partijen en
derzelver erfgenamen of rechtverkrijgenden en niet
tegen derden ? Daarvoor zou geen enkele reden^ te
vinden zijn.
Dit \'bezwaar ontkent Prof. Opzoomer echter,
-ocr page 17-13
(laar liij aanneemt, dat de vermelding door den
ambtenaar van hetgeen hij heeft waargenomen,
tegenover een ieder bewijskracht heeft, en men hier
niet het argumentum a contrario mag toepassen.
Hierover later. Maar ook in verband met het art.
1912, dat de bewijskracht van onderhandschc akten
regelt, schijnt mij deze opvatting van art. 1007 niel
aannemelijk. Dit art. 1912 bepaalt dal onder zekere
voorwaarden de onderhandschc akte hetzelfde volledig
bewijs oplevert als cenc aulhcnliekc akte, cn de be-
paling van art. 1908 op gelijke wijze daarop toe-
passelijk is. Maar dc authentieke akte zou volgons
art. 1007 alleen bewijzen wal daarin vermeld staal
als voor den ambtenaar voorgevallen, cn dal bewijs
bedoelt art. 1012 initio, want hel zcgl dat art. 1008
op gelijke wijze van loci>assing is; hetzelfde volledig
bewijs moet dus slaan op de bewijskracht in art. 1007.
In cenc onderhandschc akte wordl echlcr niets ver-
meld in den zin, zooals de heer Opzoomer dal woord
in art. 1007 opval, namelijk iloor den ambtenaar
vermeld; wil hij nu hier hel woord vermelden, als
een vermelden door dc partijen opvallen, waar blijfl
men dan bij dc toepassing van art. l!)08 op onder-
handschc akten mei hel woord Ic kennen geven,
\'l geen de heer Opzoomer in arl 1008 als een Ic
kennen geven door de pai lijcn, voor den ambtenaar
opval\'? M. a. w. in ccnc ondcrhandscbc akte wordt
li
evenzeer als in eene aulhentieke akte, volgens de
terminologie der wet iets vermeld, want ook art.
1912 zegt, dat de onderhandsche hetzelfde bewijs
oplevert als eene authentieke, d. i. een volledig bewijs
van hetgeen daarin vermeld staat; ergo heeft de heer
I • Opzoomer geen recht om dat woord, als door den
j , ambtenaar vermeld, in dien engen zin op te vatten.
Ook Mr, van Weel stemt met deze leer van
Prof. Opzoomer in.
Het bewijs der authentieke akte bepaalt zich, zoo
lezen we aldaar op pag, 112, tot de echtheid van
het ge.schrifl, en tot de daadzaken, waaromtrent de
openbare ambtenaar op grond der waarnemingen
»door hem met zijne zintuigen gedaan, in de akte
eene getuigenis afgelegd heetl. Elke ontkentenis van
^ deze echtheid of van die daadzaken kan alleen langs
den weg van betichting van valscbheid geschieden;
elke tegenspraak van al het andere, dal in de authen-
tieke akte vermeld staat en dat door den openbaren
ambtenaar niet met zijne zinltiigen is waargenomen,
hetzij omdat in het algemeen, hetzij omdat in ca.su
omtrent het vermelde door de waarneming met de
zintuigen geene genoegzame zekerheid kan verkre-
ken worden, kan door elk geoorloofd l)ewijsmiddel
geschieden. Wij gevoelen ons evenwel verplight,
1> Mr, van Weel, eoiiigo niiiileekciiingen over scliriflolijk bewijs iKi.ir
naiileiitiiig t.hi art. 1ÖU9 H. W. (.irademisch proefschrift. Leiden 1803).
15
zoo gaat hij voort, dit nog eenigzins op te helderen,
niet omdat er duisterheid zou bestaan, maar omdat
het laatste oogenschijnlijk in strijd is met hetgeen
wij betoogden; men zou mij namelijk kunnen tegen-
werpen, gij zegt: 1" „de authentieke akte bewijst
alleen de daadzaken of feiten, welke door het ge-
tuigenis van den openbaren ambtenaar geconstateerd
worden en 2° tegen deze daadzaken is geene tegen-
spraak geoorloofd dan door middel van eene betich-
ting van valschheid; nu spreekt gij daarbij van tegen-
spraak tegen andere zaken, derhalve neemt gij aan,
dat de authentieke akte nog meer kan bewijzen dan
daadzaken, die door het getuigenis van den open-
baren ambtenaar geconstateerd worden." Mij dunkt
dat in deze tegenwerping niets vreemds zou zijn
gelegen. Mr. v. Weel tracht echter haar onjuistheid
door hel navolgende voorbeeld aan te loonen: A en
13 gaan lol een Nolari.s en\' leggen de navolgende
verklaringen af, te welen:
A. 1° dat hij het huis door hem bewoond, ver-
koopt aan H; T dal die verkt)op geschied! voor
/" KXK), welke hij reeds van il ontvangen heefl;
dat hij verkoopt onder de navolgende voorwaar-
den, etc.; H verklaart: 1° dal hij het huis door A
bewoond, koopl van A; (hit die koop geschiedt
voor f iÜOÜ welke hij reeds aan A voldaan heelt;
3® dal di(! koop gi^cliiedt on«ler dezelfde voorwam*-
( ,■
den als door A reeds genoemd. Hiervan wordt
eene behoorlijke akte verleden. Nu bewijst die
authentieke akte al de afgelegde verklaringen, omdat
zij als zoo vele daadzaken door den openbaren
ambtenaar, die ze met zijn gehoor heeft waarge-
nomen, getuigd worden; zij worden ten aanzien
van allen bewezen, en geene van haar kan tegen-
gesproken worden, zonder de akte van valschheid
te betichten. Meer dan die verklaringen bewijst de
authentieke akte echter niet, het overige heeft de amb-
tenaar slechts hooren zeggen, hij kan niet getuigen
dat hetgeen die verklaringen in zich sluiten werkelijk
zoo is. Maar, zal men zeggen, de authentieke akte
bewijst toch, dat er cenc overeenkomst van koop
en verkoop enz. tusschen A en li bestaal. Neen
dat bewijst zc niel; zc bewijst alleen dat A en B
gemelde verklaringen afgelegd hebben, cn uil die
verklaringen moet het beslaan der overeenkomst
volgen; hel juridisch beslaan van die overeenkomst
en dc verdere bedingen, moet noodzakelijk voort-
vloeien uil hetgeen door de akle bewezen wordl.
liet is dus in casu niet door dc aulhcnliekc akle
bewezen dal B de f 1000 aan A betaald heeft. Zon-
der de akte van valschheid le bctichlcn kan A der-
halve later B aanspreken om die f lOOÜ, zeggcudc:
Wij hebben bij hel opmaken der akle gemelde ver-
klai\'ing afgelegd, dal erken ik volkomen, dal was
i ■ \'
1 ■■
1 \'
17
volgens onze afspraak, waarbij wij tegelijkertijd over-
een gekomen zijn, dat de betaling zou plaats hebben
zes maanden na het verlijden der akte. Nu mag
A met alle geoorloofde bewijsmiddelen aantoonen
dat werkelijk die afspraak tusschen hen gemaakt
is; schiet hij in het bewijs te kort, dan is R niet
gehouden die f 1000 le voldoen, al heeft hij ze nog
niet betaald, en dat niet op grond, dal door deze
verklaringen de betaling bewezen wordt, maar
omdat A de gevolgen, de uitwerking van de wils-
verklaringen moet dragen.
Tegen deze redeneering heb ik bezwaren en wel
lc. dal hel voorbeeld mij toeschijnt slecht te zijn ge-
steld. Zoo reeds vroeger de koopprijs betaald is,
hoe kan dan eerst nu hel koopcontract, waarbij men
hel omlrenl den prijs immei\'s eei-sl eens wordt, tol
stand komen? Mij dunkt de verklaring had moeten
luiden: dat A. aan Ik verkocht heeft enz. Want
zooals nu de woorden gesteld zijn, waarbij de ver-
klaring van den wil tol verkoopen en koopen zelf
geconstateerd wordt, daar ziü hel koopcontract vol-
gen uil hetgeen voortvloeit uit het door de akte
bewezene. Ten 2«^ heb ik hetzelfde bezwaar boven
reeds aangetoond, namelijk, dal volgens deze leer
hel juridische beslaan slechts van die overeenkomst
kan worden aangenomen, waarvan de wil lol haar
tot standkoming noodzakelijk, ten ovei-staan van
18
den openbaren ambtenaar is geopenbaard, m. a. w.
slechts daar, waar die wilsverklaring, het feit, het
contract zelf vormt. Zoo A. en B. voor den amb-
tenaar verklaren zekere zaak voor zekeren prijs
aan elkaar te verkoopen en koopen, dan vormt
deze wilsverklaring het koopcontract. Niet echter
lis dit hel geval met de verklaringen van A. den
koopprijs Ie hebben ontvangen en van B. dien te
hebben voldaan. Want hier constateert de ambte-
naar slechts die verklaring, en deze vormt niet hel
feit van betaling. Uier wordt dus, volgens deze leer,
niets anders bewezen dan eene mondelinge beken-
tenis van A. voor den ambtenaar afgelegd, namelijk
te hebben ontvangen, en art, \'J0G4 leert ons wat
dergelijke bekentenis voor gevolgen zal hebben. Vol-
gens deze theorie zal dus niet op A. do bewijslast
rusten, dat de som niet is voldaan, maar B. zal
moeten l)ewijzen wel te hebben voldaan, daar dit
immers door de akte niet is bewezen.
Volgens de meening, voorgestaan door Prof. Diep-
huis, dienen de woorden „van hetgeen daarin ver-
meld slaat" niet om te bewijzen heigeen in de akte
vermeld is als voor den ambtenaar zeiven voorge-
vallen, maar wordt er juist do waarheid van hot te
kennen gegevene door bewezen. Piof, Oiei)luiis wil
onder die woorden verstaan al hetgeen behoort lot
het feit of de handeling, die do akte moet consta-
19
teeren, en ziet er dus het eigenlijk onderwerp der
akte in, zooals ook art. 1908 het uitdrukt; welke
twee uitdrukkingen volgens hem volmaakt hetzelfde
moeten aanduiden.
Ook deze opvatting levert echter bezwaren op;
zoo toch door de artt. 1007 en 1908 de waarheid
wordt bewezen der in de akte vermelde feiten en
verklaringen, hoe wordt dan het feit of de verkla-
ring zelve bewezen?
Dit zal volgens Prof. Diephuis ook wel door de
akte worden bewezen, daar hij het vermelden in
ruimen zin opvat en de akte ook vermeldt het voor
. den ambtenaar voorgevallene. De bewijskracht van
het eene en van het andere moet echter uil den
aard der zaak tegenover derden V(»rschillend zijn;
de bewijskracht van hetgeen de ambtenaar als publiek
persoon ex officio verklaart, en die van hetgeen de
partijen voor hem verklaren kan tegenover derden
niet dezelfde zijn. Daar nu hel bewijs van hel door
den ambtenaar waai-genomene cn door hem als zoo-
danig vermelde wel tegenover een iegelijk zal gelden,
\'l geen dan ook zoowel de heer Opzoomer als cle
lieer Diephuis aannemen, moet de heer Diephuis er
ook toe komen om, daar iiel artikel geen onder-
scheid maakt, dezelfde bewijskracht le geven aan do
in de akte vermelde feiten, door de partijen mede-
gedeeld, maar niet voor den ambtenaar voorgevallen,
2*
-ocr page 24-20
en cijfert hij de uitdrukkingen: erfgenamen en recht-
verkrijgenden eenvoudig weg, waartoe ook wel de
heer Opzoomer genoodzaakt is.
Ik wil trachten dit bezwaar uit den weg te ruimen,
en zoodoende tevens aan de artt. 1907 en 1908 de
beteekenis geven, die ze m. i, moeten hebben, en
waarbij ook tevens de woorden tot hun recht komen.
Bij eene behandeling van gelijke vraag, als welke
ik mij ter beantwoording heb gesteld in dit proef-
schrift, maakt ^Ir. Tjaden Busman onderscheid tus-
schen de in de akte genoemde daadzaken, die zijn
voorgevallen in tegenwoordighekl van den ambte-
naar, en die, welke buiten zijne tegenwoordigheid
hebben plaats gegrepen. Volgens dezen schrijver
levert de notarieële akte alleen volkomen bewijs oj),
omtrent de daadzaken, die de ambtenaar zelf met
zijne zintuigen waarneemt. Al wat daarbuiten valt
kan worden betwist. Iets verder licht hij toe, wal
hij onder dit „kan worden betwist" verstaal, namelijk
dat tegen heigeen de ambtenaar niet zelf heeft waar-
genomen het tegenbewijs onverlet blijft, Hoe is nu
deze conclusie met de praemisse te rijmen? Slechts
datgene, wat door den ambtenaar zeiven is waarge-
nomen heet eei^t bewezen, en direct daarop wordt
geleerd dat tegen dalgene, wal niel door den amble-
1) N.\'H. B. Dool X, bl. 23<».
-ocr page 25-21
naar is waargenomen, het tegenbewijs onverlet blijft,
m. a. w. dat het bewijs er van toch geleverd is-
Uit het door hem voorop gestelde toch zou men
meenen, dat, indien de daadzaak niet voor den ambte-
naar zeiven is voorgevallen, alleen de daaromtrent
afgelegde verklaring, geenszins, de waarheid daarvan
is bewezen. Het is niet duidelijk door den Schrijver
aangetoond, waarom het door den ambtenaar zeiven
geconstateerde is bewezen. Waarschijnlijk zoekt hij
de bewijskracht ook in art. 1007. Ik meen deze
gevolgtrekking te moeten maken uit hetgeen hij in
ccnc noot verklaart, namelijk dat hij alleen de be-
wijskracht voor partijen op het oog heeft, cn deze
moet men zoeken in arl. 1007.
Ik wil even als Mr. Tjadcn Husman, ofschoon om
andere redenen, ondci\'schcid maken tusschen het-
geen in en hetgeen builen do tegenwoordigheid van
den ambtenaar is voorgevallen.
Ilct bewijs van hetgeen in cenc authentieke akle
is vermeld, als in tegenwoordigheid van den amb-
tenaar voorgevallen, wil ik zoeken in hel publick
karakter van hem, die dil constateert.
Kn het bewijs van hetgeen overigens daarin is
vermeld en niel in tegenwoordigheid van den amb-
tenaar is voorgevallen, zoek ik in dc bepalingen der
arll. mi cn 1008.
Dal hetgeen de ambtenaar conslatccrl als zelf
-ocr page 26-22
waargenomen, als bewezen moet worden aangeno-
men, volgt m. i, duidelijk uit zijn karakter.
Openbare ambtenaren toch, kan men zeggen, zijn
personen door het bevoegde gezag aangesteki, om
zekere feitan te getuigen. Derhalve zullen allen die
aan dat gezag onderworpen zijn, zijne getuigenis
moeten eerbiedigen.
Ware dit niet bet geval, dan toch zou de open-
bare ambtenaar geheel en al zijn karakter verliezen;
hij kan niet bestaan, indien zijne handelingen in de
uitoefening van zijn ambt slechts behoeven geëer-
biedigd te worden, door hem, wien zulks goeddunkt.
Welke zou de waarde zijn van de authentieke akte,
indien een derde het recht had te zeggen: bij die
akte was ik geen partij, ergo kan ik de feiten door
den openbaren ambtenaar in die akte als geschied
geconstateerd, niet als zoodanig aannemen. Zou de
derde dan niet op dezelfde gronden kuimen zeggen:
bewijs mij dal de akte, die gij eene authentieke
noemt, door eenen openbaren ambtenaar is opge-
maakt. Of moet de derde het getuigenis van dien
ambtenaar, nl, dat het geschrilt door hem of ten
zijnen ovei^taan is vervaardigd, aannemen, en mag
hij hel getuigenis van dien ambtenaar verwerpen,
waar het geldt de feiten, welke deze geconstateerd
heoft, als door hem te zijn waargenomen? liet zou
ten eenenmalc strijden met den aard van hel open-
23
baar gezag, waarvan ook een deel op den amble-
naar is overgedragen; zijn getuigenis moet, evenals
elke handeling van dat gezag uitgegaan , of namens
hetzelve gedaan, door allen, die hieraan onder-
worpen zijn, geëerbiedigd worden i).
Slaat dil vast, dan zal het voorts duidelijk zijn, dal
de bewijskracht van hetgeen niel door den ambte-
naar zelvcn is waargenomen, maar door hem oi)ge-
tcekcnd als hem verklaard zijnde, door de bepalin-
gen van arll. 1907 cn 1908-, als bewezen moeten
worden beschouwd. Zoodoende komen al de woor-
den, in die arll. gebezigd, lol hun recht, cn blyfl
bovendien dc haimonic tusschen dc arll. onderling
bewaard.
De artt. zyn overgenomen uil den Code Napoleon.
Onze artt. zijn nagenoeg gelijkluidend aan de artt.
1319 en 1320, welke men in den G. N. onder den
lilel: „dc la prcuve des obligalions cl do cclle dc
payemenl" vindl. Hol blijkt duidelijk uil hel op-
schrill van den lilel, dat men er juist dc overeen-
komsten door bewezen wilde hebben, cn wel zooals
het fransche art. het uitdrukt, dc „convcntion (pi\'il
renformc" dc in dc akle genoemde.
In overecnslcnuning met arl. 1319 G. N. bepaalde
hel ontwerp van OclT 1824, dat dc akte volledig
I) Zin ook Oülloz in vnco Notariat.
-ocr page 28-24
bewijs oplevert van de overeenkomst, welke daarin
vermeld staat.
In ons art. nu vinden we de woorden „de over-
eenkomst welke" vervangen door „hetgeen".
Prof. Diephuis meent dat deze verandering blijk-
baar heeft plaats gehad om de bepaling meer eene
algemeene strekking te geven. In geen geval blijkt,
dat men van den G. N. in beginsel wilde afwijken.
De bedoeling van ons art. is, dat al hetgeen de
akte mhoudt, door partijen opgegeven als tusschen
hen te zijn overeengekomen, door die akte zelf zal
zijn bewezen.
Partijen, bevoegd om hunne rechten en verplich-
tingen te regelen, kunnen verklaren, dal zij iels als
waar willen hebben aangemerkt. Deze verklaring
zou in het algemeen nu niel andi-i-s zijn dan eene
mondelinge bekentenis, cn wel builen rechten afge-
\'legd. Die bekentenis zou geene andere nu^htsge-
volgen hebben, dan de wel aan eene bekentenis
buiten rechten verleent, d. i. zij zou niel kunnen
worden ingeroepen dan in de- gevallen, waarin
geluigenbewijs is toegelaten, en dan nog zou hel
aan het oordeel van den rechter zijn overgelaten
welk gewicht hij aan dergelijke bekentenis meent
te moeten hechten. Art. 1907 komt nu aan derge-
lijke verklaring gi\'ooter rechtsgevolg verbinden. De
akte die opgemaakt is van de verklaringen, zal nu
25
niet slechts de daaruit besvezen bekentenis aantoo-
nen, neen, zij zal datgene bewijzen wat partijen zich
voorstelden, d. i. niet de verklai\'ing van het con-
tract, maar het contract zelf.
Art. 1908 vult art. 1907 aan, en bepaalt, dat niet
alleen het eigenlijk onderwerp der akte zal zijn be-
wezen, maar ook hetgeen slechts bloot te kennen
is gegeven, mits het in een dadelijk verband staat
met het onderwerp der akte. Het art. maakt dus
onderscheid tusschen het bloot te kennen gegevene,
dat in een direct verband staat met hel onderwerp
der akte, en dat, waarbij een zoodanig verband niet
beslaat.
De Kriuischen spreken van disposition en énon-
cialion. Hel eei\'sle drukt het werkelijk onderwerp
der akte uil, de regeling, die partijen zich ten doel
stelden; terwijl dc énoncialion eene ondergeschiklQ
verklaring is, zonder te behooren bij datgene, waar-
voor de akte eigenlijk bestemd was. Art. 1908 maakt
len aanzien dor bewijskracht dit ondei\'scheid, dal
hetgeen in verband slaat met hel onderwerp der
akte, als zijnde eigenlijk een deel van hetgeen par-
tijen voor oogen hadden, een deel van de dispositie,
ook gelijke bewijskracht zal hebben; terwijl hetgeen
(laarmeó in zoodanig verband niet slaat, slechts kan
dienen als begin van .schriftelijk bewijs. Dil vindt
zijn voldoenden grond in den vci\'schillemlen aard
i
if
26
dier verklaringen. Hetgeen de akte inhoudt tot na-
dere verklaring van hetgeen zij ten doel heeft te
constateeren, dient, wat het bewijs aangaat, daar-
mee gelijk te worden gesteld en dus evenzeer door
de akte te worden bewezen. Al wat niet tot nadere
bepaling daarvan strekt, maar integendeel daaraan
vreemd is, ligt buiten de bestemming der akte, en
behoort dus Ook niet dezelfde bewijskracht te hebben.
Zoo zal in eene akte, waarbij A aan B eene schuld-
vordering ten laste van C, overdraagt, de verkla-
ring dat de interessen reeds een jaar vooruit zijn
voldaan, eene verklaring zijn die in verband staat
met het eigenlijk onderwerp der akte, namelijk de
overdracht; zij dient tot nadere omschrijving der
rechten van den kooper.
Wordt echter in eene akte van koop en verkoop
tusschen A en B verklaard, dat de koopsom gelijk-
•
\'tijdig betaald zal worden met de f 20lX), die A aan
B reeds schuldig is, en waaraan de interessen tot
op den dag der akte zijn betaald, dan is hel dui-
delijk, dat deze laatste verklaring; dal de interessen
dezer /" 2000 zijn betaald, eene verklaring is, die
hoegenaamd niet in verband staat met het koop-
contract zelf, (1. i. hel eigenlijk onderwerp der akte.
Deze tekennengeving zal dus geen bewijs opleveren.
11^ heb alzoo getracht aan te toonen, waaraan de
bewijskracht der aulhentieke akte moet worden onl-
27
leend, en daarbij vooi\'opgesteld de ondersclieiding
van het vermelde, dat in tegenwoordigheid en dat
van hetgeen buiten tegenwoordigheid van den amb-
tenaar heeft plaats gehad.
Hetgeen in tegenwoordigheid van den ambtenaar
heeft plaats gehad, ontleent zijne bewijskracht aan
het publiek gezag van den ambtenaar die zulks ge-
constateerd heeft; en hetgeen buiten tegenwoordig-
heid van den ambtenaar is voorgevallen, maar tloor
dezen, als hem meegedeeld, in dc akte vermeld is,
vindt zijn bewijskracht door dc bepalingen der arll.
1907 cn 1908.
Houdt men zich aan deze ondci\'schciding cn
levens aan deze vooi\'slclling der bewijskracht, zoo
zal in werkelijkheid aan alle mogelijke gevallen rcchl
worden gedaan. Alles wal dc akte vermeldt zal men
onder een dezer rubrieken kunnen rangschikken.
Men zal aan de woorden der wel alle rcchl doen
wedervaren; en lot gccnc onrcchlvaardigc gevolg-
trekkingen aanleiding geven.
Met eenige voorbeelden wil ik hel ondci-schcid
aantoonen tusschen dc bewijskracht, die uit dc akte
volgt als zijnde een geschrift van ccn lol het ver-
melden van die feilen bevoegd pci\'soon, cn ^ic welke
volgl uil dc artt. 1907 cn 1908.
Zoo in d»: akte b. v. vermeld staal, dal dc betaling
ccncr vci-schuldigdc som heeft plaats gehad in legen-
28
woordigheid van den openbaren ambtenaar, zal deze
betaling bewezen zijn, omdat zij door den ambtenaar
zeiven wordt geconstateerd.
Staat daarentegen in de akte, dat partijen slechts
voor den ambtenaar verklaard hebben dat de betaling
heeft plaats gehad, zoo zal ook voor partijen de be-
wijskracht niet van de verklaring, maar van de be-
taling, gelegen zijn in de bepalingen van de artt.
1907 en 1908.
Eveneens zal het koopcontract gesloten in tegen-
woordigheid van den ambtenaar bewezen worden,
omdat de feiten die het koopcontract vormen, door
den openbaren ambtenaar zeiven worden geconsta-
teerd. Het koopcontract daarentegen builen tegen-
woordigheid van den ambtenaar tot stand gekomen,
waarvan partijen dus slechts aan den ambtenaar
verklai\'on, dat hel gesloten is, zal dijn bewijskracht
vinden in de arlt. 1907 en 1908.
Bij deze opvatting komt ook de uitdrukking, „erf-
genamen en rechtverkrijgenden" in ons art. 1907
tot haar volle recht.
Bij een koopcontract, gesloten len ovei-slaan van
den ambtenaar, zal de akte, daarvan opgemaakt, ook
tegenover derden, hel koopcontract bewijzen, daar
de ambtenaar in dit geval in de akte getuigt, dal
len ^zijnen overstaan de wilsverklaringen hebben
plaats gehad, die het koopcontract vormen; dit volgt
29
uit (le geloofwaardigheid van den openbaren ambte-
naar. Evenzoo wanneer in eene akte de ambtenaar
verklaart, dat A en B voor hem verschenen zijn en
verklaard bebben een koopcontract te lu^bben ge-
sloten, zal ook tegenover derden vast staan, dat A
en B deze verklaring hebben afgelegd. Hiervoor
hebben we artt. 1907 en 1908 niet noodig. Deze
artt. bepalen, dat in het laatste geval ook het be-
staan van het koopcontract zal worden bewezen,
maar alleen ten opzichte van partijen en hunne
erfgenamen en rechtverkrijgenden.
Bovendien krijgt de door ons voorgestane bewering
nog meer zekerheid, zoo men genoemde artt. bi^-
schouvvd in verband met de artt. 1912 en 1913,
alwaar bepaald is dat een onderhandsch geschrift
hetwelk erkend is, ten aanzien van de onderteeke-
naai-s, der/elver erfgenamen cn rechtverkrijgenden,
hetzelfde volledig bewijs zal opleveren als eene
authentieke akte. Evenals in art. 1207 zal men
zich ook hier aan de bewijskracht moet(;n houden
alleen ten aanzien van partijen. Zoo besliste ook de
II. U. bij een arrest van 30 Mei 1839: „dat de be-
palingen van artt. 1912 en 1913 niet in aanmerking
kunnen komen, wanneer in een geding een onder-
handsch geschrift wordt overgelegd, niet afkomstig
vau de partij tegenover welke men zich daarvan
bedient ()f van dengene van wien hij zijne rechten
30
ontleent." — Zoo toch, geUjk ten aanzien van de
authentieke akte beweerd wordt, alleen bewezen
werd dat men zoo geschreven en zoo erkend heeft,
waarom zou dit niet tegenover iedereen moeten
worden aangenomen?
We willen nog ten slotte wijzen op een voor-
beeld omtrent de bewijskracht, bij de akten van
den burgerlijken stand. Ook b. v. de geboorteakte
zou stipt genomen alleen bewijzen, dat de aangifte
bij den ambtenaar geschied is. De geboorte zou door
den ambtenaar niet zijn geconstateerd, en daarom
tegenover derden niet zijn bewezen. Daar het nu
juist de bedoeling is, de geboorte tegenover ieder
als bewezen tc beschouwen, zoo heeft dc wet in
art. 310 uitdrukkelijk bepaald, dat niet alleen dc
aangifte d. i, wat voor den ambtenaar voorviel, zal
zijn bewezen, maar ook de geboorte zelf. En deze
bepaling is noodig, omdat men aan arl. 1007 in dit
geval niet genoeg zou hebben.
Maar, zal men ons tegenwerpen, gij beperkt lo
zeer het nut eener aulbcnlieke akte, door hel bewijs
ven hel daarin voor den ambtcnaai- tc kennen ge-
gevene, alleen aan Ic nemen Icn opzichte van par-
tijen, erfgenamen en recblvcrkrijgcndcn. Zoo zal,
om een voorbeeld van den heer Diephüis aan le
halen, wanneer een beslaande huur door verkoop
van het verhuurde verbroken zou worden (arl. iül2
31
B. W.), het feit van den verkoop door den kooper
tegen den huurder door de koopakte niet bewezen
kunnen worden. Dit bezwaar is slechts schijnbaar.
De authentieke akte van dezen verkoop opgemaakt,
zal wel degelijk ook b^genover derden den verkoop
bewijzen, mits de partijen hunne wilsverklaringen,
die den koop vormden, ten overstaan van den amb-
tenaar hebben afgelegd. Alsdan is immers door den
openbaren ambtenaar hel afleggen dier wilsverklarin-
gen geconstateerd tegenover elk en een iegelijk. Dc
ambtenaar getuigt hier>dat dc bedoelde wilsverkla-
ringen voor hem zijn afgelegd, (of de afgelegde
wilsverklaringen een koop of eenig ander contract
vormen, zal do akte, streng genomen, niel steeds
bewijzen; dil zal volgens de algemeene rechtsbegin-
selen moeten worden beoordeeld).
Ook Bonnier wil de bewijskracht van dc authen-
tieke akle niel beperkt zien tol de erfgenamen
en rechlverkrijgenden der partijen; zelfs noemt hij
une parcille proposilion insoutenublc; men kan zich
niel streng houden aan de woorden vau art. 1310
G. iN. (ons art. 11K)7). Een der groote voorrechten
van hel publiek karakter waarmeó zekere ambtenaren
zijn bekleed, is deze dal hun getuigenis tegenover
allen gezag heefl, en niet slechts ten opzichte van dc
conlracleerende partijen en hunne rechlverkrijgenden.
Welnu, dal zijn we mei iiem volkomen eens, maar
-ocr page 36-32
volgt nu daaruit, dat ook wat de partijen tegenover
dien ambtenaar verklaren, datzelfde gezag moet
hebben ?
Wat A en B voor den ambtenaar verklaren, dat
tusschen hen is geschied, met welk recht zou zulks
ook tegenover derden bewijzen, dat zulks werkelijk
heeft plaats gehad?
Als voorbeeld weder van de ongerijmdheid om de
bewijskracht tot de in het art. genoemde personen
te beperken, vraagt Bonnier, of hij die zich tegen
een vorigen eigenaar op verjaring beroept, hem niet
zou mogen tegenwerpen eene authentieke akte waar-
uit de overgang bij verkoop van eenen vroegeren
bezitter op hem blijken zou, als wettigen titel.
Zeker, antwoorden wij, mits maar weder uit de
akte blijkt, dat die verkoop len overslaan van ilcn
openharen ambtenaar heeft plaats gehad; don zal het.
getuigenis van dezen op grond van zijn publiek
karakter, ook tegenover derden, in casu, den vroe-
geren eigenaar, den verkoop bewijzen.
Wanneer wij dus in arl. 1004 de woorden „erfge-
namen en rechtverkrijgenden" niet, zooals do hoeren
Opzoomer en Diephuis, willen wegcijferen, dienen
we in het arl. 1912, dat de bewijskracht van de
onderhandsche akten regelt, ons consequent aan die
woorden te houden, en zoo zal ook de onderhandsche
akle dan alleen bewijs opleveren ten aanzien van
33
partijen, hunne\'erfgenamen en rechtverkrijgenden;
maar niet ten aanzien van derden.
Zal nu, dit aangenomen, eene onderhandschc
akte dus steeds ten aanzien van derden krachteloos
zijn? Neen, men zal moeten onderscheiden. Even-
als wij bij de authentieke akten onderscheid gemaakt
hebben tusschen die akten, welke vermelden eene
overeenkomst ten overetaan van den ambtenaar ge-
sloten, cn die dus tegenover derden werken, en
tusschen diegene welke vermelden dat partijen ten
overstaan van den ambtenaar te kennen gegeven
hebben ccnc overeenkomst te hebben gesloten, welke
niet tegenover derden bewijzen dat er werkelijk eene
overeenkomst is aangegaan, zoo ook alhier.
Een onderhandschc akte, waarin partijen verklaren,
dat zij ccnc overeenkomst hebben aatigcgaan, be-
wijst slechts dc overeenkomst ten humien aanzien,
cn hunne erfgenamen cn rcchtvcrkrijgcndcn. Deze
staat in dil opzicht gelijk met dc laatstgenoemde
aulhcnliekc akten; even als dc partijen daar zulks
aan den ambtenaar verklaren, zoo wordl dil in ccnc
onderhandschc akte, schriftelijk door hen verklaard.
Iets anders is het, wanneer de ondcrhandscbc akte
dc wilsverklaringen zelve beval. Wanneer ccnc akte
in den volgenden vorm is opgemaakt: A. cn H. ver-
klaren bij deze, A. als conlractant lor eene zijde,
dat hij aanneemt een zeker werk tc leveren, cn II.
V
■ »-4\'
-ocr page 38-34
als contractant ter andere zijde, ^dat hij enz.; zoo
zal deze akte tegenover een ieder bewijzen, dat A.
en B. dit contract hebben aangegaan.
Wanneer ik hier het woord bewijs-gebruik, is dit
eigenlijk niet geheel juist i). De akte bewijst hier niet
het contract; de akte is hier de op schrift gebrachte
wilsverklaringen zelve. Stemmen nu deze overeen,
blijkt uit dit schrift, dat er samenstemming bestaat,
zoo kan ieder, en, het stuk in rechten overgelegd
zijnde, ook de rechter, zien dat partijen elkaar hun
wil verklaard hebben, en hun samen stemmende wil
vormt een contract. Wilsverklaringen toch kunnen
zoowel schriftelijk als mondeling geschieden. Zijn
ze mondeling afgelegd, dan zullen zij door getuigen
kunnen worden bewezen, of door verklaring van
een openbaren ambtenaar, ten wiens ovei-staan zulks
is geschied, en die hier als (.-enige, maar absoluut
1) Hier zou lu\'l gcschrifl, volgens Pror. Hamaker, niet ocnc bp-
^ wijzenilo maar vorliindcndc kracht lieliljon; (lio Aanl. v, h, vorli.m-
(lolde in de scclio-vcrgadcring, van Ilechtsgol, cn StaaUw. van liol
Prov, UtrochU ücnooUchai), in Juni 1882). Do akte is hier niet dc
representant van eene anilcre huilen haar liggende verbindende han-
deling; de akto belichaamt hier het feit, waaraan liet recht de kracht
toekent rcchts!)ctrekkingon tc doen ontstaan, — Toch geloof ik, dat
men, volgens het algemeen spraakgebruik, «ok hier van liewijien zou
kunnen spreken; bewijzen en verbinden sluiten elkaar niet onvoor-
waardelijk nit. Wanneer ik een geschrin den rechter voorleg, waarin
A. en\'n. verklaren zicli je^^ens elkander tot ioLs te verbinden, dan
bel) ik bewezen, dat A, en H. een contract bebben gesloten, door
middel van dit gesclirifi.
35
geloofwaardige gjituige optreedt. Wanneer nu par-
tijen echter, na hel aangaan van eene overeenkomst,
daarvan zoogenaamd eene onderhandsche akte op-
maken, waarin zij schriftelijk le kennen geven,
dat zulks is geschied, dan heeft het goede gron-
den, dal de wet in art. 1912 bepaalt, dat zulks
ten hunnen opzichte en erfgenamen en rechlver-
krijgenden bewijs oplevert: niel ten aanzien van
derden. • Hoe toch zou hel feil, dat twee pei\'sonen
goed vinden schriftelijk iels als waar te kennen te
geven, voor derden bewijs kunnen opleveren, dat
dil werkelijk is geschied? Door eene akle echter,
die de wilsverklaringen zelve beval, zal, indien hel
blijkt, dat die wilsverklaringen van de twee pei-so-
nen overeenstemmen, een contract zijn tol stand
gekomen, om zoo te zeggen, schriftelijk gesloten.
Van al of niet bewijskracht tegenover derden kan
hier dus geen sprake zijn. Zoo zal men ook niel
bij eene wissel van de al of niet bewijskracht van
dc acceptatie tegenover derden kunnen spreken. De
acceptatie bewijsl niel, dat de betrokkene den wil
heefl verklaard le\'zullen betalen; dc acceptatie is
dc schriftelijke wilsverklaring zelve.
Wanneer dus slechts partijen hunne wilsvei\'klarin-
gen zelve op schrift brengen, zal deze akle ten allen
tijde hel door hen gewenschte effect teweeg brengen.
Als eene bevestiging van hel beweren, dal eene
3»
-ocr page 40-1444
onderhandsche akte ook tegenover derden bewijs-
kracht heeft, beroept ook Diephuis zicb op het art.
1917; ik houd dat argument niet voor zeer krachtig.
Wat zegt toch het artikel ? dat het bestaan van de
akte voor derden eerst vaststaat van de in het art.
genoemde data af; als of de akte dus op de daar ge-
noemde data was tot stand gekomen, en niet op den
datum, die in de akle als zoodanig is opgegeven.
Derhalve in die gevallen, waarin eene onderhand-
sche akte tegenover derden kracht heeft, wordt de
akle gerekend te zijn opgemaakt op de in dat artikel
genoemde momenten.
Wanneer dus S. en H in eene onderhandsche akte
verklaren elkander hun huis te verkoopen, en zij
dateeren 1 November, terwijl op den 10. November
A sterft, dan zal tegenover derden vaststaan dat A
op den 10. November aan zijn buis verkocht heeft.
Deze akte houdt de afgelegde wilsverklaringen
zelve in, heeft dus kracht tegenover derden; dat de
wilsverklaringen werkelijk op den 1. November heb-
ben plaats gehad, mag de akle tegenover derden
niel bewijzen; dit is een te kennen geven, dal (art.
1008 is op onderhandsche akten toepasselijk) wel
voor partijen bewijs oplevert, daar het in direct
verband staal met het onderwerp der akte, maar
niet len aanzien van derden.
Nemen we nu als voorbeeld eene akle, waarin A
-ocr page 41-37
en B verklaren op i Augustus een huis aan elkander
verkocht te hebben; zij daleeren de akte op 10
Augustus, terwijl A den 12. November sterft.
Wal bewijst nu volgens het tegen ons ovei-slaand
gevoelen deze akte? Dat A en B hun buis op den
lc Augustus aan elkaar verkocht hebben? Ja, want
wal is hier de dalurn der akte? iO Aug. Nu wordt
de akte wel gerekend op den 12^ Nov. te zijn op-
gemaakt (tegenover derden) maar de verdere inhoud
en dus de koop op 1 Augustus slaat tegenover
derden vast.
Hoe daarentegen volgens onze opvalling?
Volgens deze, bewijst de akle niet ten aair/ien
van derden, dal er werkelijk een koopcontract heefl
plaats gehad. Wal ze ten huiuien aair/.ien bewijzen
kan, is dat A en U zulks verklaard hebben, (altijd
als do akte erkend wordt, \'t geen we steeds stil-
zwijgend hebben aangenomen); volgens art. 11)17 nu,
wordt ten aanzien van derden geacht deze verkla-
ring op den 12« November le zijn afgelegd.
Ik geloof dus le hebben aangetoond, dat art. 1017
geen argument is legen ons gevoelen, dal de onder-
handsche akle ten aanzien van derden slechts kracht
heelt ten opzichte van de verklaringen der partijen,
in die akle neergelegd.
Na de bewijskracht der authenlieke en onderband-
sche akten te hebben nagegaan, dienen wij, vóórdal
38
we de vraag of de eed tegen den inhoud der akten
kan worden opgelegd, behandelen, eerst deze vraag
te beantwoorden: is tegenbewijs tegen de erkende
bewijsmiddelen toegelaten?
Volgens Prof. Opzoomer kan er van een tegen-
bewijs geen sprake zijn. Een bewijs, zegt hij, maakt
eene zaak voor goed uit; aantoonen dat iels, wat
reeds bewezen Is, niet waar is, zou zijn aantoonen,
dat het niet bewezen is ; eene bewezene zaak is waar j
als zij niet waar is, kan zij niet bewezen zijn; wel
tegen een vermoeden maar niet tegen een bewijs,
laat zich iets inbrengen ; waar dc wet tegen een
bewijs het tegenbewijs toelaat, daar bezigt zij hel
eerste woord in den oncigclijken zin van vermoeden
of grond van waarschijnlijkheid; men heeft geen
rcchl van tegenbewijs te spreken, bet woord moet
zijn: l)cwijs van hel tegendeel.
. Neemt men dit gevoelen van den Heer Opzoomer
aan, zoo volgt daaruit nog niel, dal waar de wet
tegenbewijs niet uitdrukkelijk toelaat, hel daarom
zou zijn uitgesloten. Dan ontslaat, juisl dc moeilijke
vraag of daar, waar dc wel niel van lcgcnb(!wijs
spreekt, hel woord bewijs door dc wel in den eigen-
lijken zin of slechts in den zin van ccn vermoeden,
een grond van waai-schijnlijkhcid bezigt. Uit- hel
argumcnlum a contrario zal de Meer Opzoomer niel
willen boshiiton, dût, waar van geen tegenbewijs
39
gesproken wordt, het daarom zou zijn uitgesloten,
en dus het woord bewijs in den eigenlijken zin zou
gebezigd zijn.
Er moet dan een grond zijn aan le wijzen waarom
in dit bepaald geval aan het bewijsmiddel zulk eene
ki\'acht wordt toegekend, «lal de wet bij het aanwezig
zijn daarvan, een zeker feit als wérkelijk bewezen
(in den eigenlijken zin) beschouwd wil zien, en er
dus van geen tegenbewijs sprake zou zijn. .
Zonder de vraag of tegenbewijs is toegelaten, in
den breede le behandelen, zal ik voor de eene of
andere meening partij moeten kiezen, en meen mij
le moeien aansluiten bij de meening door den heer
Diephuis voorgestaan, om steeds in \'l algemeen legen-
bewijs loc tc laten.
Dc meening van den heer Opzoomer is in «len
logischen zin stellig juist, want logisch is slechts
dalgeen bewezen wal waar is, en hel is niel mo-
gelijk hel ware onwaar le maken. Maar in juridi-
schen zin is hel echter geheel andei\'s, daar heeft
men slechts te vragen of er zoodanige gronden zijn
aangevoerd, waarop de rcchler volgens de bepalingen
der wet zijn oordeel zal moeten of mogen bouwen.
Juist omdat de overtuiging des rechUn\'s niel altijd
in aanmerking komt, en naar de waarheid niel altijd
behoefl, gevraagd t(! worden, is hel duidelijk, dat
tegenbewijs in <lcn regel zal toegelaten zijn.
40
Beide partijen hebben gelijk recht, de eene zal
dus gerechtigd zijn aan te toonen, dat hetgeen de
andere beweert niet zoo is. Op sommige plaatsen
spreekt de wet de bevoegdheid tot tegenbewijs uit,
doch hierin ligt geen grond om haar te ontkennen
waar de wet er niet van spreekt. Ook in art. 216
B. Bv. wordt de bevoegdheid tot tegenbewijs niet
toegekend, maar als bestaande verondersteld.
In het algemeen zal dus tegenbewijs zijn toege-
laten, behalve waar het is uitgesloten of aangevoerd
N
ZOU worden niet legen een geleverd bewijs, maar
legen eene bepaling der wet, die iets als waar wil
hebben aangenomen. En soms ook wijst de wet
zelve aan, van welk middel men zich lol tegenbewijs
moet bedienen, zooals wc later zullen zien.
Na alzoo te hebben aangenomen, dat in het al-
gemeen tegen bewijs het tegenbewijs is toegelaten,
komen we tot het punt in quaestie, namelijk is de
decisoire eed toegelaten tegen hetgeen in eene aulhen-
lieke akte staat vermeld? liet antwoord hierop zal
dan zijn:
Tegen hetgeen in eene authentieke akle vermeld
wordt, als voor den ambtenaar te zijn voorgevallen,
zal de decisoire eed niet zijn toegelaten, omdat tegen
dit exceptioneel bewijs, ook slechls een exceptioneel
tegenbewijs zal zijn toegestaan, namelijk door het
bewijs te leveren, dal hel niet is zooals door de akte.
ï
M
wordt vermeld m. a. w. door de valschheid der akte
te bewijzen. Wij vinden dit ook geleerd door: Del-
vincourt in zijn Cours de G. G. Tom II pag. 838,
alwaar hij zegt: si le fait sur lequel le serment est
déféré est contraire aux faits certifiés dans l\'acte, il
me semble que le serment ne pourrait être déféré,
qu\'autant que le défendeur se serait inscrit en
faux.
Ook Duranton beweert in zijn Cours de droit
français, n® 570, Tom. VII, dat de eed niet kan
worden opgedragen, à légard des faits certifiés par
le notaire comme s\'etant passés sous ses yeux.
Mr. van der Ih\'ugghen (Ned. Jaarb. deel 11), is
van dezelfde meening. Zoo zoude men, zegt hij,
geenen eed kunnen defereeren, om den inhoud eener
authentieke akte te bevestigen, tenzij misschien do
eed liep over hel al of niet gesimuleerde van zoo-
danige akle.
En eindelijk willen we nog wijzen op een vonnis
der arr. rechtb. le Tiel dd. 1 April 1842, waarin
werd overwogen: „dat, wanneer men wil betwisten
de waarheid van hetgeen de ambenaar in de authen-
tieke akle verklaart, dat in zijne legenwoordigheiil
is geschied, en alzoo tegensprekende de materiële
daden, welke de ambtenaar verklaart gehoord (ni
gezien te hebben, zulks niet andei-s dan bij eene
inschrijving van valschheid kan geschieden."
42
Het tegendeel wordt geleerd door Prof. Diephüis;
deze wil altijd den decisoiren eed als tegenbewijs
hebben toegelaten, en wel omdat volgens hem valsch-
heid niet anders is dan het misdrijf van falsum.
Dit is echter niet wat artt. 176 en v. B. Rv. met
valschheid op het oog hebben.
Ook zou men uit de beraadslagingen over ons B.W.,
te vinden bij Voorduin, deel V, bl. 547, kunnen
opmaken, dat de regeering het gevoelen is toegedaan
van altijd den decisoiren eed toe te laten, Immers
zij gaf in antwoord op dc bedenking van eenige
leden der afd., dat de «Iccisoirc eed niel be-
hoort te pas le komen ten opzichte van zoodanige
daadzaak, welke ook zonder dien eed, volkomen
bewezen is, als haar gevoelen dit te verslaan: „in-
dien eene partij de .zaak kan bewijzen, zal zij in
haar belang den eed niel aan hare wederpartij op-
dragen, en er zich aan blootstellen dal die door
laatstgenoemde worde afgelegd; verkiest zij dil echter
tc doen, dan bestaat cr gccnc denkbare reden, om
haai\' dil vermogen tc weigeren." \'
Het is cchlcr duidelijk dat tusschen dc opmerking
der O«\' afd. cn het antwoord der regeering hoege-
naamd geen verband bestaat.
«
Tegen hetgeen dc akle daarenUigen vermeldt als niel
voor den ambtenaar voorgevallen, doch hem slechts
43
door partijen verklaard en zijn bewijskracht ontlee-
nende aan de artt. 1907 en 1908, en alzoo bewezen
door een gewoon, in art. 1908 als zoodanig genoemd,
bewijsmiddel, zal ook gewoon tegenbewijs, ergo ook
de beslissende eed, toegelaten zijn.
Wat nu de onderhandsche akten betreft, bij de vraag
in hoeveiTe de eed hiertegen als bewijsmiddel zal zijn
toegelaten, zullen we wedermoeten onderscheiden die
akten, die de wilsverklaringen zelve bevatten, van
diegene waarin partijen slechts verklaren dal er eenig
feit tusschen hen heeft plaats gehad; bij de eei-ste
kan van tegenbewijs geen sprake zijn; dc rechter
verneemt hier door eigen bevinding de tusschen
partijen afgelegde wilsverklaring. Wel zal natuur-
lijk wegens dwaling, bedrog enz. de geldigheid der
afgelegde verklaring kunnen worden betwist, maar
dat er do wilsverklaring zelve\'is afgelegd, hiertegen
zal geen tegenbewijs, en dus ook niel de eed, kun-
nen worden opgedragen.
Wat dc tweede soort akten aangaat, hier zal tegen-
bewijs mogelijk zijn (en dus ook de eed) tegen den
inhoud der in de akte neergelegne verklaringen, niel
legen het feil dal er verklaard is; zoo zal, als A cn
in eenige akle verklaard hebben elkaar op 1 No-
vember een huis verkocht te hebben, hier de eed
tot bevestiging van hel feil van den koop mogen
worden opgelegd; dat zij het verklaard hebben, daar-
44
tegen echter is weer van geen tegenbewijs sprake, dit
spreekt de akte zelve uit.
Wij hebben getracht aan te toonen, dat hetgeen
de akte inhoudt als voor den ambtenaar voorge-
vallen, tegenover ieder is bewezen; terwijl hetgeen
de akte inhoudt als hem slechts verklaart bewijs-
kracht heeft tusschen partijen. — Het is noodig
deze onderscheiding streng in het oog te houden,
omdat in het laatste geval de akte geene bewijs-
kracht heeft tegenover derden.
Passen wij deze regelen toe op het door ons in
den aanvang van \'dit proefschrift vermelde geval,
zoo zullen, indien de akte vermeldt, dat dc betaling
voor den ambtenaar heeft plaats gehad, dc broeders
de betaling niet kunnen ontkennen, zonder dc valsch-
heid der akte le bewijzen. Zij hebben wel hel recht
met erkenning der plaats gehad hebbende betaling,
tc beweren dat de som naderhand door hunnen vader
is teruggegeven, ergo geschonken; maar bet bewijs
hiervan, als betrelTcnde een nieuw-feil, staal buiten
de akte.
Vermeldt de akte echter, slechts dc verklaring der
betaling door den verkooper, voor den ambtenaar
afgelegd, zoodat deze niel door den ambtenaar-zei-
ven wordt geconstateerd, dan zullen de broeders van
den kooper gerechtigd zijn hel tegenbewijs le leve-
45
ren door middel van een gewoon bewijsmiddel, en
zich dus ook van den decisoiren eed mogen bedienen.
Echter doet zich hier de niet gemakkelijke vraag
voor of de broeders als erfgenamen der eene partij
(hun vader, den verkooper) of als derden te be-
schouwen zijn. In het eerste geval zal betgeen de
akte inhoudt, tegenover hen wel, in het laatste ge-
val niet zijn bewezen.
Als erfgenamen kunnen zij dus even als hij, die
zelf partij was in de akte, het tegenbewijs leveren
van hetgeen de akte bewijst. Als derden zullen zij
die niet behoeven te doen, aangezien tegenover hen
nog geen bewijs is geleverd. liet is nu slechts de
vraag, wanneer men erfgenaam en wanneer men
derde is. Ten aanzien hiervan zal men kunnen aan-
nemen dat derden zijn allen, die niet hui\\ recht
ontleenen aan een ander, maar aan zich zeiven.
Daarom zal het recht der broedei\'s in het door
ons gestelde geval afhangen van de hoedanigheid,
waarin zij optreden.
Treden zij op als erfgenamen, zoo zidlen zij, on-
vei-schillig of hunne legitieme is aangerand of niet,
gerechtigd zijn het tegenbewijs der betaling te leve-
ren, door middel van een gewoon bewijsmiddel,
en alzoo den kooper den decisoiren eed kunnen op-
leggen. Komen zij echter als legitimarissen, zooals
in casu, dan zijn zij derden, hun recht ontleenende
46
aan de wet, niet aan hun\' vader; dan zal de beta-
ling ten hunnen aanzien niet zijn bewezen, en door
hen dus geen tegenbewijs behoeven te worden ge-
leverd. De kooper daarentegen zal tegenover hen
niet slechts de verklaring die de akte bewijst, maar
den verkoop zelf moeten bewijzen.
n.
Dc verjaring der actio hypoUiccaria, bewerkt niet
de ophcfling van het pandrecht.
Ten onrcchlc beweert Ginnnerthal (die publiciani-
sche Klage § 19), dat de-actio publiciana, slechts
gegeven wordt, wegens die zaken, welke tol de rcs
inancipi behoorden.
t
Onder vcrbrnikbarc zaken in art. 80i H. W. zijn
fungibcie niet begrepen.
IV.
Er bestaal strijd tusschen dc artt. 880 (;n I0i)3
-ocr page 52-48
-. t
; B. W.; en practisch is deze strijd niet onverschillig,
h\'
zooals Prof. Opzoomer beweert.
Natuurlijke, door de beide ouders wettig erkende
kinderen, staan gedurende het leven van beiden,
niet onder voogdij, maar onder ouderlijke macht.
De wettige afstammelingen van wettig erkende
natuurlijke kinderen hebben aanspraak op de legi-
tieme portie hunner ouders.
. Een meerderjarige, heeft bij het leveji zijner ouders,
tot het aangaan van een huwelijk, slechts de toe-
stemming noodig van den vader.
VIII.
Er bestaat geen strijd tusschen art. 451 R. W. en
art. 1122 B. W. ten opzichte van de macht, tot wie
men zich moet wenden voor den verkoop van on-
roerpnd goed, aan minderjarigeii|inei meerderjarigen
toebehoorende.
49
IX.
De aanstelling van een executeur bij testament,
kan herroepen worden bij oen onderhandsch stuk,
als bedoeld is in art. 982 B. W.
X.
De aanvaarding onder het voorrecht van boedel-
beschrijving, door een der erfgenamen, baal ook
den medeerfgenaam, die reeds zuiver aanvaard heeft.
XI.
De bijzondere beslemming van een fonds tol l)e-
taling van een gelrokken wissel, bedoeld bij art. 113
K. II. eischl toestemming van den debiteur.
De betrokkene is verplicht gedeeltelijk te accep-
leeren, als hij voor dal gedeelte fonds onder zich
heeft.
Door dc acceptatie van een wisselbrief, wordt geen
schuldvernieuwing bewerkt.
»
De bepaling ilat bij vorderingen beneden de (11. fiO
-ocr page 54-50
geen proces-verbaal van getuigenverhoor behoeft te
worden opgemaakt, is af te keuren.
Aan den griffier, moet volgens art. 529 B. Rv.
het bewijs worden vertoond, dat de koopprijs, van
het bij. executie verkocht onroerend goed, door den
kooper is voldaan.
Het recht om te kiezen en gekozen te worden, in
een waterschapsbestuur, komt uitsluitend toe aan
Nederlanders.
Onder bezoldigd staatsambt, in de Grondwet, heeft
\'men te verstaan, elk ambt door den staat opgedra-
gen, onverschillig door wien de bezoldiging geschiedt.
XVHI.
Een stembureau is nooit bevoegd, eene slembus
ongeopend te laten, zoo hare identiteit genoegzaam
blijkt.
#
/
De vereenigbaarheid, van het lidmaatschap der
■r-
Is-
-i;
51
Staten generaal met het ambt van minister, is goed
te keuren.
XX.
Een lid van den gemeenteraad mag tot ambtenaar
van den burgerlijken stand benoemd worden.
XXI.
Art. 321 C. P. is van toepassing wanneer de mis-
handelingen legen een ander dan den dader gepleegd
zijn.
XXII.
Te recht is in ons nieuw Strafwetboek, dc depor-
tatic niet opgenomen.
XXIII.
Tegen den beklaagde die op den dag in de dag-
vaarding uitgedrukt, tor terechtzitting verschenen is,
doch op een lateren rechtsdag, op welke de behan-
deling zijner zaak is bepaald, afwezig blija, moot
voretck worden verleend.
XXIV.
1)(? plaatsing van smaadwoorden op cenc brief-
kaart, ten postkantorc bezorgd, is naar omstandig-
liedcn, strafbaar volgens arl. 37Ü C. P. of art. 307 C. P.
XXV.
52
Een dubbele standaard, in een algemeen gelijk-
vormig muntstelsel voor alle beschaafde volkeren, óf
ook maar voor een groot deel der beschaafde wereld,
is verkieslijk boven den enkelen standaard.
XXVI.
Het verdwijnen van de zoogenaamde tweede hand
en het toenemen der handelsagenten werkt niet na-
deelig.
.iSn
-ocr page 58- -ocr page 59-w:
^tviJ
•/\'\'^\'■\'jrX
Pi