IM M mum !AI OlOERiD

NAAR ANALOGIE VAN ART. 1217 AL 3 B.W.

TOT DE LEVEI|1NG GEDWONGEN WORDEN ?

m^^w^ "ifÄii

... , .. v-\'-i. ■ - ■

■V

----•

• > \' V\'- - • -

KAN DE VERKOOPER YAN ONROEREND GOED, NAAI[ ANALOGIE
YAN ART. 1217 AL. 3 B. W.
TOT DE LEYE1|ING GEDWONGEf( WOÏ^DEN ?

PROEFSCHRIFT

TEU VEnKIlIJlüNa VAN UEN GIIAAU VAN

DOCTOR IN DE REOHTSWTONSCHAP,

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT,
NA -MACHTIGING VAN UEN HKCTOH-.MAGNIFICUS

D". J. J. P. VALETON J».

Hoogleeraar in de Faculteit der Godgeleerdheid.
vülgkns besluit van den sen.vat der univeusitkit,
kn 01\' vüokdhacht dei«
k e c iit s g e l e e ii1) e f a c u l t ei t,

TE VERDEDIGEN

op Maandag 2 Juli 1883, des namiddags ten 3 ure,

doou

LAMBERTU8 VINCENTIUS VAN KOSSEM,

Kchorrii tp AMKKSFUOUT.

«I^OCX^«---

UTRECHT,
P. J. D 1 E H L,
1883.

■ . V

h _

\'i /.\'\' J\'\',\'

I

stoomdruk van J. van Boekhoven, Utrecht.

|tan mijne ifliu^ers.

■\'s*.

■ ■

l \'
T"

In de Themis van 1876 3c verz. dl. VII bespreekt Mr.
J. Baron d\'Aulnis de Bourouill in een artikel over Beloften
tot Verkoop (promesses de vente) o. a. de vraag- „of er
eene wetsbepaling is waarin uitdrukkelijk het beginsel
erkend wordt, dat een vonnis de plaats inneemt van den
consensus eens onwilligen," nl. in het geval dat de schul-
denaar ongeneigd is aan de verplichting te voldoen
waartoe hij zich verbonden had.

De schrijver stelde deze vraag naar aanleiding van \'t
volgende proces: iemand had zijn huis verhuurd en bij
het daartoe strekkend contract aan den huurder het recht
toegekend, om, bij het eindigen van den huurtijd, dat
huis tegen zekere som over te nemen, mits deze zes
maanden voor het verloop van dien tijd zijn wil daartoe
verklaarde.

De verklaring werd tijdig gedaan en het geld door
den huurder aangeboden; doch de verhuurder bleef in

gebreke, niet alleen om mede te werken tot het opma-
ken der koopakte, maar ook om den huurder in het
bezit te stellen van het goed. De weg van rechten werd
ingeslagen en thans ontstond de vraag, wat het wezen is
van dergelijk beding en welke zijne rechtsgevolgen zijn.

Kon de huurder de levering van het huis vorderen?

Kon hij eischen, dat de verhuurder bij rechterlijk von-
nis zou worden veroordeeld om met hem eene koopakte
op te maken, opdat deze akte in de openbare registers
zou kunnen worden overgeschreven en alzoo de eigen-
domsovergang der onroerende zaak volgens art. 671 B. W.
tot stand gebracht?

Of mocht hij vorderen, dat het te wijzen vonnis voor
deze akte zou in de plaats treden, zoodat de overschrij-
ving van dit vonnis tot dien overgang voldoende zou zijn ?

Volgens onze rechtsbeginselen bestaat er, dus is de
vaste overtuiging van den Heer d\'Aulnis, mogelijkheid,
wanneer de schuldenaar ongeneigd is aan zijne verplich-
ting om te leveren te voldoen, den schuldeischer
het bezit der verschuldigde zaak te doen bekomen en
wel bij wege van executie door vonnis, alzoo reëele
executie.

Maar niet slechts uit den geest, doch ook uit eene
bepahng der wet blijkt onmiddellijk, dat het beginsel
uitdrukkelijk erkend wordt, dat een vonnis de plaats

inneemt van den consensus eens onwilligen, en wel uit

«

art. 1217. al. 3. B. W.

De eenige vraag, zegt de schrijver, die te beslissen
valt, is deze, of een vonnis dat iemand tot afgifte van
zijn eigendom veroordeelt, akte is van eigendomsver-
krijging.

Naar aanleiding van deze verhandeling wenschen wij
de vraag te stellen , of dit artikel 1217 B. W. in zijne
3® alinea ook eene gaping in onze verbintenis-leer zou
kunnen aanvullen en wel reddend optreden voor \'t geval
dat eene koop en verkoop van onroerend goed geschied
is bij onderhandsche akte, en de verkooper omv^illig is
te leveren. — Wij elimineeren, de vraag aldus stellende,
de moeielijke quaestie van de verkoopsbelofte, al kunnen
wij de verzoeking niet weerstaan, dat onderwerp even
aan te raken, ook omdat de opvatting van deze belofte
als een innominaat-contract scheppende eene eenzijdige
verbintenis, in de verhandeling waarvan wij uitgingen ,
strookt met den indruk dien de verkoopsbelofte op ons
maakte.

Mr. Levy (praeadvies voor de Juristen-vergadering 1877)
wijst op de moeielijkheden door de Romeinsche leest,
waarop onze verbintenis-leer geschoeid is, medegebracht,
zoodra nieuwe toestanden en betrekkingen, geschapen
door \'t modern verkeer, moeten worden geplaatst onder
de beschouwingen cn voorschriften in onze wet aangaande
verbintenissen vigeerendc.

Zoo zou het vereischte van art. 1350 B. W., de toestem-

ming van degenen die zich verbinden, een hinderpaal
zijn die ons belet de verkoopsbelofte in \'t Nederlandsche
recht als een contract te erkennen. Waar is de toestem-
ming van den schuldeischer? luidt steeds de vraag,
wanneer de verkoopsbelofte, zij het dan ook als eene
eenzijdige verbintenis wordt voorgesteld.

Laat ons ter beantwoording blijven bij \'t voorbeeld
door den praeadviseur uit de Rechtsgeleerde Adviezen
9® verz. aangehaald. „Aan iemand is beloofd, dat hij
gedurende of na acht dagen zeker onroerend goed voor
een bepaalden prijs zal mogen overnemen." Heeft hij
eene actie en welke ? Volgens de Amsterdamsche Recht-
bank eene ex emto

Tegen die beslissing komen de adviezen op, dewijl er
voor deze actie eene wederzijdsche verbintenis moet zijn
(art. 1493 B. W ) De voorwaardelijke kooper (want dus
was de beschouwing der Rechtbank) verbond zich slechts
„indien hij wilde," hetgeen nietig is. Bedoelde belofte is,
verzekeren de adviezen, eene bclojtc tot verkoop. Maar,
zegt Mr. Levy, voor de geldigheid eener zoodanige be-
lofte eischt art. 1589 C. C. wederkecn\'ghcid: nu zal de
belover zeggen: „hij jegens wien ik gebonden heet, heeft
nu pas zijn wil kenbaar gemaakt: hij had het nog niet,
toen ik mijne belofte aflegde. Anders bestond er een

i) Vonnis dier Rechtbank dd. a Maart 1875.
*

koop en verkoop ex tmic. Gebonden ben ik niet ex tune,
gebonden ben ik niet ex nunc, met welk recht doet ge
mij, mijns ondanks, leveren? Waar is het contract, het
duorum placitum, de grondslag die uw gebouw schra-
gen moet?"

De Adviezen vermelden zelf, dat de verkoopsbelofte
niet overgenomen is in onze wet, getuige Asser: „men
heeft de ware strekking dezer bepaling niet kunnen
vatten, daar toch, wanneer deze beide vereischten (con-
sentement réciproque des deux parties sur la chose et
sur le prix) aanwezig zijn, zulks geene belofte van koop
en verkoop, maar dat contract zelf teweeg brengt, omdat
daaraan volgens de definitie niets ontbreekt" (Praeadvies
bl. 95). Nu zou men meenen, gaat de praeadviseur voort,
dat de belofte tot verkoop eveneens. van de baan is ; deze
toch is óf het koopcontract, wat zij niet is, óf zij is dat
niet en dan is zij niets.

Immers vergeten wij het niet: er moet eene weder-
zijdsche verbintenis zijn (art. 1493 B. W.).

De Adviezen redden zich op luchtige wijze met Pothier
en stappen eigenlijk over deze quaestie heen, — aldus
Mr. Levy. •

Wij zouden gaarne \'t tegendeel doen en vragen: be-
staat er bij de verkoopsbelofte werkelijk slechts eene
wilsuiting van éóne partij cn geen duorum placitum?
Mogen wij niet zonder eene gedwongene verklaring te
geven een consensus van twee partijen aannemen en als

volgt redeneeren: A. doet aan B. de bovenbesproken be-
lofte, of anders gezegd, uit jegens B. zijn ernstigen wensch
om voor zooveel en zooveel een bepaald perceel aan hem
B. te verkoopen, met de eveneens ernstig gemeende aan-
bieding van zijnen kant gedurende acht dagen te volhar-
den in dat voornemen, welken termijn B. zal mogen
gebruiken om over \'t al of niet besluiten tot den koop
na te denken.

Nu kan B. zeggen: ik wil er niet eens over denken,
maar ook: welnu dat aanbod neem ik gaarne aan, ik zal
er eens over denken, en daar hebben we de verkoops-
belofte, samenvloeiing van twee wilsuitingen. De ver-
kooplustige verbindt zich jegens B. gedurende 8 dagen
geen gebruik te zullen maken van zijne bevoegdheid tot
vervreemding van zijn perceel aan anderen dan aan B.

Zegt B. nu: ik neem dat aanbod van rechtsbeperking
jegens U zelf niet aan, zoo is er geen gebonden zijn:
gaat B. daarentegen in op dat aanbod, zoo is de promesse
de vente tot stand gekomen. Welke rechtsvordering
heeft B. uit die promesse ? Alvorens dit te zeggen, schet-
sen we \'t verloop dat deze verkoopsbelofte hebben kan.
A. komt binnen den termijn van beraad bij B. om ant-
woord te halen, want C. is geneigd datzelfde perceel te
koopen. Daar B. zich nog niet wil verklaren, verkoopt
A. aan C. en wat zou men kunnen aanvoeren tegen do
bevoegdheid van B. om ageerend uit de verkoopsbelofte
A. aan te spreken tot vergoeding van kostenschade en

interessen, zoo daartoe gronden zijn? Vernietiging van den
verkoop aan C., die actie kunnen wij hem niet geven
en wel omdat, wij zullen er later bij de belofte tot
hypotheekverleening op terugkomen, de verkoopsbelofte
onzes inziens geene verbintenis is om iets te doen en iets
anders na te laten (verkoop aan een derde) maar om
te geven.

Besluit B. daarentegen binnen den toegestanen termijn
tot den koop en geeft hij zijnen consensus, zoo is vol-
gens \'t Fransche Recht, door den regel „promesse de vente
vaut vente" etc. de verkoop cx tune tot stand gekomen.

A\'s wil loopt 8 dagen door: dank zij dier verkoopsbe-
lofte is aan dien wil niet te tornen: hij is even krachtig
op den 8«" dag, fatalcn termijn voor den ontvanger dier
belofte, als den dag waarop \'t aanbod geschiedde; de be-
lover beperkte vrijwillig zijne wilsvrijheid, welke beper-
king aangenomen is door B. (evenals bij schenking onher-
roepelijk de wil is bepaald ten opzichte van hetgeen
geschonken is, zoodra de begiftigde deze wilsbepaling
aangreep).

Door de verkoopsbelofte heeft de verkooplustige niet
beloofd toestemming te zullen geven tot den verkoop,
neen, hij heeft, indien de toestemming tot verkoop wegens
den aangenomen zin voor \'/ woord verkoop nict twee par-
tijen vooronderstelde, die toestemming reeds gegeven: zijne
toestemming tot vervreemding wordt bij \'t toeslaan des
koopers toestemming in den verkoop, en wel zonder dat

de verkooper op dien wil invloed uitoefent, welke zijne
kleur ontleent aan \'t toetreden des koopers.

Aangroeiing dus van de verkoopsbelofte tot eene, naar
men wil, grooter volmaking, indien aan \'t vereischte van
toetreding des anderen contractants voldaan wordt. Dat
die toetreding later geschiedt dan de aanbieding, dit zal
wel altijd \'t geval zijn. Zegt men „bij een gewoon aanbod
tot verkoop kan de aanbieder zich terug trekken en bij
de verkoopsbelofte niet," dan antwoorden wij: juist dit
snijdt hij zich af door de belofte.

De verkoopsbelofte heeft twee elementen, aanbod tot
verkoop en belofte dat aanbod te handhaven.

Onder de heerschappij van den Code zou de belover,
wanneer iemand hem op den 3=" of 4«" dag b.v. des ter-
mijns, of laat ons \'t nog sterker zeggen, onmiddelijk nadat
hij \'t aanbod deed, vroeg of zijn perceel verkocht was,
antwoorden: Ja, indien B toetreedt.

neen, „ „ niet toetreedt.

.Maar hoe, nu onze wet, volgens Asser terecht, dc
bepaling van a. 1589 C.C. niet overnam? Welke actie
heeft hij die de belofte aannam en binnen den beraads-
termijn tot den koop toetreedt? De actie ex emto en
niet eene actie uit de verkoopsbelofte, want de verkoops-
belofte , en dit is evenzeer in \'t Fransche Recht het geval,
is eene nieuwe phase ingetreden. Maar \'t gevolg van het
weglaten van \'t artikel is, dat het toetreden des koopers
een verkoop ex mme te weeg brengt.

Wij beschouwden de constructie: ik zal mijne toestemming
geven tot verkoop over 8 dagen als identisch met: ik
geef mijne toestemming over 8 dagen te zullen verkoopen;
maar, zegt wellicht iemand: wanneer A. belooft zijn per-
ceel aan B. te zullen verkoopen na 8 dagen , en volgens
uwe bewering de toestemming tot vervreemding reeds
door A. geuit zou zijn, hoe gaat \'t dan indien B. vóór
\'t verloop der 8 dagen eens zijne toestemming legt bij
die van A.; dan is er toch sinds dien dag een koop en ver-
koop tot stand gekomen, wegens den doorloopenden wil
van A? Neen, hoewel A\'s toestemming tot verkoop, dit
houden wij vol, reeds loopende was, zorgde \'t beding „wß
8 dagen," dat die wilsuiting van A. niet dan na \'t verloopen
van den termijn kon samenvloeien tot een koopcontract.
En deze voorstelling lijkt ons veel minder gezocht dan
die volgens welke, nadat de verkoopbelover duidelijk en
bij volle verstand zijne toestemming beloofd heeft tot ver-
vreemding aan U, hij zou kunnen zeggen: thans wil ik
niet, samensmelting van consensus derhalve onmogelijk.
Volstrekt niet, hij heeft zijn wil uitdrukkelijk tc voren
vastgesteld en die macht is den mensch gegeven.

Maar eene promesse de vendre te lezen in \'t gemoed
van den winkelier, dit is dunkt ons niet te rijmen mot
den te rechtvaardigen eisch dat voor die verbintenis een
bepaalde schuldeischer cn een uitdrukkelijk jegens dien
schuldeischer gedane verklaring aanwezig moeten\'" zijn.
Dit in parenthesi; resumeerende, geven wij den indruk die

1780

\'t wezen der verkoopsbelofte in \'t Nederlandsche Recht op
ons maakte, terug in de definitie: eene verkoopsbelofte is
eene overeenkomst zvaarbij A. eenige zaak aan B. te koop
biedt viet belofte die zaak gedurende of na zekeren termijn
voor B. ten koop te zullen beschikbaar hotiden, welk aanbod
en belofte door B. zijtt aanvaard.

De verkoops-aanbieding met de belofte na zekeren
termijn, zou men kunnen noemen eene verkoopsbelofte viet
tijdsbepaling (B. W. 1304); de toestemming des belovers
is reeds gegeven, de verbintenis is niet opgeschort; de
vervulling, \'t beschikbaar stellen van den wil, is opge-
schort tot na den termijn.

Wij gaven hem die de verkoopsbelofte aannam geene
actie tot vernietiging (art. 1276 B. W.) van den verkoop
door A. tegen de belofte, aan C. gedaan, en wel op
grond van de bij de hypotheekbelofte nader te ontwikkelen
bewering dat de verkoopsbelofte eene verbintenis mee-
brengt om te geven.

De omstandigheid dat de verkoopsbelofte tot dezelfde
categorie van verbintenissen behoort als koop en ver-
koop, en de executie dier verbintenissen, bij gemis
van uitzonderingsbepaling, op dezelfde wijze geschiedt,
bracht ons er toe een stap verder te gaan en de vraag
van den heer d\'Aulnis te doen naar aanleiding, niet van
eene verkoopsbeloftc, maar van een koop en verkoop-
contract.

Zooals in dit proefschrift de quaestie gesteld wordt, is

11

naar \'t ons voorkomt niet de eenige vraag- of een vonnis»
dat iemand tot afgifte van zijn eigendom veroordeelt,
akte is van eigendomsverkrijging, maar veeleer: kunnen
wij volgens goed recht aan zulk een vonnis komen; kan
de rechter vrijheid vinden zijn vonnis aldus geschikt te
maken en te bestemmen voor akte van eigendomsverkrij-
ging, redeneerend naar analogie van art. 1217 B. W.?
gelden de redenen die den wetgever geleid hebben tot
opneming der 3« alinea in art. 1217 B. W., ook voor \'t
geval dat de verkooper weigert te leveren: zijn dit
redenen voortgekomen uit aanneming van \'t beginsel der
reëele executie, hebben ook invloeden gewerkt die wel
bij hypotheek en niet bij koop en verkoop mogen erkend
worden; kortom vergunt ons eene goede analogische
redeneerwijze, die alinea te gebruiken bij onwilligheid
eens verkoopers?

En we stellen dezen eisch yan gezonde analogie te
meer op den voorgrond, als wij minder dan dc geci-
teerde schrijver overtuigd zijn van de beslistheid onzer
wet in \'t voordeel der reëele executie. — Zouden wij der-
halve, wanneer men ons wijst op een voorbeeld eener
reëele executie in de wet, willen heenstappen over de
hindernis naar onze meening opgeworpen door \'t stilzwijgen
der wet, wij onderzoeken eerst met eenig wantrouwen of
de (door prof. Opzoomer als gevaarlijk gebrandmerkte)
analogische redeneertrant hier met gerust geweten kan
gevolgd worden.

I 2

Beschouwen we daartoe \'t artikel 1217 B. W. en wel
eerst den inhoud, daarna de geschiedenis.

„Hypotheek kan alleen bij notarieele akte wordeh ver-
leend , uitgezonderd in de gevallen bij de wet uitdrukke-
lijk aangewezen.

De volmacht tot het verleenen van hypotheek moet
bij authentieke akte worden verleden.

De voogd, de curator, de getrouwde man, of elk
ander die, uit kracht der wet of eener overeenkomst,
verplicht is hypotheek te geven, kan daartoe bij vonnis
worden genoodzaakt, hetwelk dezelfde kracht zal hebben
als of hij in de hypotheek hadde toegestemd, en bepaal-
delijk zal aanduiden de goederen op welke de inschrij-
ving zal geschieden enz." \').

Geeft men den inhoud van de afdeeling „algemeene
bepalingen" uit den titel 20 boek II B. W. met andere
woorden weder, zoo loopt men veel gevaar zich in een
wespennest te steken, want de terminologie is zoo ver-
ward en er heerscht zoo weinig vastheid van begrips-
bepaling, dat \'t ongunstig oordeel van prof, Opzoomer
over de verdeeling der in den 200" titel te behandelen
materie in willekeurig gekozen afdeelingen, haast nog

1) Zie de redactie in \'t Verslag der Staatscommissie voor dc Iieriicning der
wetgeving op de eigendom s-overdragt v.in onroerende goederen, het hypotheek-
stelsel en het notariaat. Belinfante. 1870. bl. 41.

2) Burgerl. Wetb. verklaard, deel IV. noot i op bl. 6it.

13

wordt overtroffen door de waardeering der terminologie
bij prof. Diephuis

Later eene beschouwing van dit artikel 1217 zullende
geven, waarbij \'t hypotheekrecht als een roerend recht
wordt opgevat, zullen wij, waar over de hypotheek in
verband met \'t koopcontract gesproken wordt, de hypo-
theek opvatten als een onroerend zakelijk recht, dat in
\'t algemeen bij notarieele akte gesteld = verleend en
daarna door inschrijving op de registers gevestigd wordt

Wij behoeven ons niet te begeven in den strijd, o. a.
blijkende uit een artikel des heeren Star-Numan of de
inschrijving eene conditio sine qua non is tot \'t verleenen
van \'t zakelijk karakter aan dit recht, maar releveeren
dat de schuldenaar die zich bij overeenkomst verplichtte
tot het verleenen van hypotheek, zijne verplichting vol-
bracht heeft door \'t medewerken tot het opmaken der
notarieele akte. In zoover kan men zeggen, dat de
debiteur het zakelijk recht verleende, als hij alles deed
wat van zijne zijde noodig was om zijn medecontractant
met dat zakelijk recht te bekleeden.

Wij spraken eenige bladzijden vroeger over de ver-
houding van de verkoopsbelofte tot het contract van koop

i) Diephuis. ae «Iruk. dl. 5. bl. 408.
9) Zie de definitie in \'t boven .langeha.ild Versl.ig. bl. 39.
3) Nieuwe bijdragen over Rechtsgel. cn Welg. XXI. 1871. bl. iii. Diephuis
t. n. bl. 410.

4

en verkoop; de eerste nu wordt in de wet niet vermeld
en voor \'t tot stand komen van deze laatste overeenkomst
worden geene formaliteiten vereischt.

De wil des verkoopers en die van zijn medecontrac-
tant behoeven niet onder door de wet bepaalde vormen
samen te komen. Bij \'t hypotheekcontract echter niet
alzoo. —

Welke is nu de invloed door den eisch der wettelijke
formaliteiten van art. 1217 al. i B. W., uitgeoefend op den
aard der hypotheekbelofte?

\'t Constitueeren van de hypotheek bij notarieele akte
heeft tot onmiddellijk gevolg dat \'t zakelijk recht kan wor-
den gevestigd: \'t is dus eene rechtshandeling met onmid-
delijk gevolg slechts afhangende van des crediteurs
vigilantie: die rechtshandeling is voldoende om den cre-
diteur de volle macht, die hij met het contract op \'t oog
had, te verschaffen; dus verschillend van \'t koopcontract
waar, althans volgens strenge wetsuitlegging, nog uit dat
contract eene levering door den dcbüctir moet geschieden \'),
welke levering, vooral waar dat koopcontract niet schrif-
telijk is tot stand gekomen, sterk \'t karakter heeft van
eene afzonderlijke rechtshandeling.

Kan, terwijl tot de constitueering der hypotheek, bij
de samenvloeiing der wilsuitingen, waarbij de crediteur

i) Zie Verslag der Staatscommissie bl. 160 en 161, dat len aanzien van \'t
jus constituendum altli.ins, medewerking des debiteurs vordert.

15

die volle bevoegdheid als wij zagen, erlangt, notarieele
bijstand een \'vereischte is, de hypotheekbelofte, dat voor-
portaal tot de hypotheekconstitueering, zonder dien bij-
stand toegezegd worden? Zoo ja, dan wijst dit aan dat
de eisch der i® alinea niet gesteld is ter wille van con-
stateering van den consensus, maar ter wille der over-
dracht van macht welke bij hypotheekverleening geschiedt.

En dat die overeenkomst tot hypotheekverleening en
de verlcening zelve aldus gescheiden kunnen worden,
blijkt uit de woorden der 3«= alinea: „elk ander die uit
kracht eener overeenkomst verplicht is hypotheek te
geven."

Tot die overeenkomst strekt zich de eisch der if^ alinea
niet uit: wij sluiten ons aan bij dc beschouwing dienaan-
gaande van Paul Pont \'), „l\'indivisibilité, quant la
forme que nous établissons entre la constitution d\'hypo-
thèque et les actes ou les énonciations qui en sont le
complément nécessaire, ne doit pas être ótenduo hors d\'une
juste mesure: par exemple l\'acte sous seing privé, ou môme
une lettre missive contenant, non point une constitution
mais une simple promesse d\'hypothèque, serait obligatoire.
Dans une espèce où un créancier avait exprimé par lettre
k son debiteur, le désir d\'obtenir une hypothèque, et où
celui-ci avait par sa réponse consenti à l\'accorder, la

i) Marc.id6 (l\'.iul l\'ont), p. 655.

6

Cour de Pau a justement décidé que, par ce concours de
volontés, il s\'était formé définitivement entre le créan-
cier et le débiteur un lien de droit, une veritable obli-
gation, et que cette obligation n\'étant contraire ni aux
lois, ni aux bonnes moeurs, ni à l\'ordre public, elle avait
produit en faveur du créancier une action pour contrain-
dre le debiteur à réaliser, c\'est à dire à constituer

l\'hypothèque, etc____ Mais il faut au moins rester dans

le cas d\'une promesse d\'hypothèque."

Die overeenkomst, die promesse d\'hypothèque, moet
echter voldoen aan zekere voorwaarden: wij stellen voor
onze hypotheekbelofte denzelfden eisch welke aan \'t slot
onzer aanhaling voor de promesse gesteld wordt, waar
de waarschuwende woorden „mais il faut au moins rester
dans le cas d\'une promesse d\'hypothèque" wijzen op de
noodzakelijkheid om goed toe te zien of in een concreet
geval ook \'t karakteristiek der promesse ontbreekt. Een
voorbeeld van zulk een geval wordt meegedeeld en door
pns overgenomen als tegenhanger der echte promesse
d\'hypothèque

„Dans une autre espèce où le debiteur, en reconnais-
sant avoir reçu de son créancier une somme de 21000 fr.
ajoutait, „que pour cette somme\' il constituait sur tous
ses biens, et spécialement sur une ferme déterminée qui

i) Marcadé (Paul l\'ont), p. 656.

17

lui appartenait, envers le créancier et ses héritiers ou
ayants cause, la somme de 840 fr. de rente hypothèque,
perpétuelle, franche de retenue etc." — le Tribunal de
Neufchâtel avait considéré l\'acte comme contenant une
simple promesse, et l\'avait déclaré valable et exécutoire
bien qu\'il eût été fait sous seing privé. Mais il résultait
des termes mêmes de la convention que le débiteur avait
formellement constitué sur tous ses biens, et spécialement
sur un immeuble déterminé, une somme de 840 fr. de
rente hypothéquée. C\'était donc la constitution actuelle
d\'une hypothèque, non une simple promesse; et dès lors,
comme elle était nulle, inefficace et absolument vaine à
défaut d\'authenticité, il est clair qu\'elle n\'avait pu être
considérée comme obligatoire à titre de promesse, sans
lui attribuer un effet contre le voeu de la loi, d\'après
laquelle une constitution d\'hypothèque ainsi faite n\'en
doit produire aucun; aussi le jugement du tribunal de
Neufchâtel a-t-il été infirmé par la Cour de Rouen, dont
l\'arrêt infirmatif a été vainement déféré h la censure de
la Cour dc Cassation."

Tot welke der twee hoofdsoorten van verbintenissen
is de hypotheekbelofte te brengen, tot die om tc geven
of om te doen ? Wij meenen dat \'t einddoel waarop, indien
de bedoeling der partijen een normaal verloop heeft, die
partijen \'t oog vestigden bij \'t doen en aannemen dier
belofte is \'t verlccncn cn verkrijgen van ecu rccht. En al
weten we dat de beschouwing, als zoude in \'t bedingen

en toezeggen van een recht eene overeenkomst liggen
welke levering van dat recht tot object zou hebben,
geene juridisch fraaie is, om welke reden mede de
hierna volgende en enkele bladzijden te voren reeds
aangestipte opvatting van art. 1217 B. W. te verwerpen
valt, zoo classificeeren wij, bij vasthouden aan de wet
slechts mogende kiezen tusschen twee rubrieken, deze
verbintenis met einddoel als boven vermeld, onder de
verbintenissen om te geven. En dit geldt ook voor de
verkoopsbelofte.

Zijn enkele formaliteiten noodig om van eene belofte
tot het aangaan eener overeenkomst tot \'t contract zelf
te geraken, dan kunnen die formaliteiten moeielijk be-
schouwd worden als \'t karakteristiek van een om te
doen mede te deelen aan de verbintenis.

Hoe lastig \'t ook zij om verbintenissen, uit alle denk-
bare operaties ontspruitende , te brengen onder de twee
categoriën der wet, uit de woorden die men gebruikt
om \'t doel, \'t object der verbintenis aan te geven, leidde
men nimmer \'t karakter der verbintenis af.

De verbintenis tot hypotheekverleening, de hypotheek-
belofte dus, welke eene verplichting tot onmiddellijk
object heeft, ziet die verplichting slechts vervuld indien
\'t verleenen van \'t recht geschiedt op eene wijze volgens
welke dat recht komt in de macht des crediteurs. Dat
daartoe formaliteiten noodig zijn, dit stempelt de verbin-
tenis niet tot eene om te doen ; datgene wat langs formee-

19

len weg- g-eschiedt zal toch \'t object der verbintenis zijn
en niet de vorm.

Al ligt in \'t object van iedere verbintenis een hande-
lingselement, zoo gelooven we toch niet dat het in de
beschouwing der wet ligt om dat doen op den voorgrond
te brengen bij de verbintenissen om te geven. Wij
meenen hier en daar, o. a. in de verhandeling van den
heer d\'Aulnis en in de dissertatie van den heer Moltzer.
(De overeenkomst ten behoeve van derden 1876.) sporen
te vinden dat sommigen niet ongeneigd zijn dit wel
te doen.

Deze beschouwing, onder welke categorie van verbin-
tenissen de hypotheekbelofte te brengen is, meenden wij
te moeten opnemen, ton einde de mogelijkheid af te
snijden, om een executie-middel voor deze verbintenis op
tc zoeken onder de middelen, daartoe vergund voor de
verbintenissen ovi tc doen.

Wij kunnen dus, dit volgt uit onze conclusie, in \'t
midden laten, in hoeverre zij gelijk hebben, die bewe-
ren dat slechts die verbintenissen om tc doen zich, bij
onwil des debiteurs, oplossen in vergoeding van kosten,
schade en interessen, waar" \\ doen bestaat in een „fait
extórieur et corporel."

Jlet geven object der hypotheekbelofte, moet echter,
dit erkennen wij volmondig, in een anderen zin ver-
staan worden, dan er gewoonlijk aan gehecht wordt.

Eigendom overdragen, een recht overdragen , waardoor

zo

zeker genot overgaat van A. aan B., b. v. het gebruik,
de vruchten van eene zaak, dit is de gewone beteekenis
van geven.

Maar daargelaten nog, dat bij de hypotheekverleening
geen recht overgaat van den eigenaar op den hypotheek-
verkrijger, maar door de overeenkomst der partijen dat
r^Q^t geschapen wordt, en de verkrijging van dat recht
door een ander dan den eigenaar noodzakelijk is voor
de geboorte van het recht, wordt, door \'t verleenen
ervan, niet uitgewerkt, hetgeen de Franschen „démembre-
ment de la propriété noemen eene omstandigheid
samenhangende met en aanleiding gevende tot den twijfel
aan de zakelijkheid en onroerendheid van \'t hypotheek-
recht, En het zal hier de geschikte plaats zijn om, nu
wij toch, gedrongen door eene aanprijzing van a. 1217
al. 3 B. W., als dwangmiddel tot levering, dat artikel,
voor zooverre \'t onze quaestie raakt, nauwkeurig moeten
bezien, den invloed na te gaan, dien de opvatting van
hypotheek als roerend zakelijk recht, op dat artikel heeft.

Zooals bekend is, rees bejialve de twijfel of hypotheek
wel een zakelijk recht, en zoo ja, of \'t niet een zakelijk
recht van zeer bijzonderen aard is, ook de vraag: is de
hypotheek een roerend dan wel een onroerend recht?

Door de meerderheid der Fransche auteurs en een

i) Zie Demoloml)C, Tome V. n", 471. p. 134. edition de nnixelics.

21

groot getal Duitsche in eerstbedoelden zin beantwoord,
heeft de tegenovergestelde meening krachtige verdedi-
gers gevonden bij beide nationaliteiten en heeft, naar wij
meenen, de heerschende meening in Nederland zich ten
voordeele der beschouwing van de hypotheek als onroe-
rend recht verklaard, ook met het oog op de wet; de heer
van Eelde echter sloot zich bij geen dezer beide meeningen
aan en zeide: noch roerend, noch onroerend; hypotheek
is geene op zich zelf staande zaak. Litteratuur over deze
vraag vinden wij ruimschoots in de dissertatie van den
heer v. Meeuwen waar eene lans gebroken wordt voor
\'t onroerende recht.

De daar aangehaalde schrijvers citceren op hunne beurt
wederom andere, doch naar \'t ons voorkomt, weerleggen
zij meer de argumenten, dio middellijk uit dc beschouwing
der quaestie te berde gebracht w^erden, zonder dat yij,
enkelen als b. v. Marcadé, Demolombe en wellicht nog
een ander uitgezonderd, werkelijk nieuwe gezichtspunten
openen of ingrijpenden invloed op de voorstelling van
don geduldigen lezer uitoefenen.

Is het moeielijk partij kiezen, zooals dc samensteller
van dit proefschrift ondervond, vooral wanneer men
van dc algemeene beschouwing moet komen tot eene
beslissing, met \'t oog op eeno bepaalde wetgeving, ge-

i) Leiden 1867. bl. 133 sqq.

22

deeltelijk, toe te schrijven, in casu aan de dubbelzinnige
neutraliteit der Nederlandsche wet, de diepere grond
ligt, naar onze bescheiden meening, in de ongeschiktheid
der indeeling van de rechten in roerende en onroerende,
dus in \'t overiarengen eener indeeling, die voortgekomen
is uit de aanschouwing en waarneming van stoffelijke
voorwerpen, op de onlichamelijke zaken. Dit blijkt
ongelukkig bijzonder bij de hypotheek: roerend, met
betrekking tot de vordering, ter welker zekerheid dat
recht strekt; roerend, als dienende om geldswaarde op
te vorderen; onroerend, volgens de oppervlakkige be-
schouwing, (want dit zal wel de eerste leeken-indruk
steeds zijn), spreken ook de bewoordingen, „l\'objdt
auquel il s\'applique". a. 526 C. C. ten voordeele dezer
meening.

Wij meenen dat de strijdvraag naar onze wet niet is
uit te maken-en dat geene der meeningen rechtheeft te
zeggen, dat uit een onvooringenomen oprechte beschou-
wing, haar goed recht van zelf in \'t oog zoude springen.

Zekerheid zal, in tijden van rechtsonzekerheid, wel ge-
zocht zijn in \'t onder zich hebben, \'t persoonlijk kunnen
verdedigen en bewaken; de o.orspronkelijke zekerheid
heeft bestaan in \'t onder de macht des schuldeischers
brengen van verplaatsbare waarden. Toen \'t besef dat
kracht niet de eenige factor was waarmee te rekenen
viel, levendig en \'t rechtsgevoel sterker werd, behoefde
men zijne preciosa niet meer onder onmiddellijke hoede

23

te hebben, en eindehjk vond men zekerheid in eene
boeking op een register.

jMaar vóór die laatste periode zal, zoo iemand zijn huis,
zijn onroerend goed tot zekerheid stelde, de schuld-
eischer zich in persoon of door vertegenwoordigers wel
in onmiddellijke betrekking tot dat onroerend goed ge-
zet hebben.

In de macht-, in bezitstelling, \'t overleveren, zooals zelfs
van den persoon des debiteurs, ook van roerend goed, zal
wel \'t karakter zijn geweest van de eerste zekerheid cn
deze voorstelling plus de steeds aangevoerde argumen-
tatie , staan, naar ons dunkt, der onroerende opvatting in
den weg.

De in artikel 1224 B. W. geeischte inschrijving worde
niet als argument voor de onroerendheid gebruikt, want
deze drukt niet \'t zelfde uit als de inschrijving van a. 071
B. W., door welke levering van onroerend goed geschiedt;
neen, de hypotheekinschrijving is slechts een openbaar-
maken van eene tot stand gekomen rechtsverhouding
tusschen partijen, ten aanzien van een onroerend goed,
geschied (nl. \'t openbaar maken), tengevolge eener wets-
bepaling , die de rechtskracht van de handeling tusschen
partijen geschied, afhankelijk stelt van de openbaarma-
king door den rechtsverkrijger en behoorende tot \'t pcr-
ficcre van de verbintenis.

De inschrijving van a. 671 B.W. daarentegen, is eene han-
deling, waartoe iemand als debiteur uit eene verbintenis

24

verplicht is en behoort tot het wiplere van de verbintenis,
is een deel van des debiteurs verplichting voortkomende
uit het koop- en verkoopcontract.

Prof. Opzoomer\'s beschouwing van de inschrijving heeft
ons niet kunnen bekeeren

Eene levering kunnen wij in de inschrijving der hypo-
theek niet zien; H verleenen der hypotheek, de notarieele
of authentieke akte komt ons voor die levering te bevat-
ten. Maar, en hier hebben we een gevolg van \'t verschil
in opvatting, roerend of onroerend om de levering in
die akte te zien, moeten we, willen wij in overeenstemming
blijven met de artikelen onzer wet betreffende de levering,
de hypotheek roerend verklaren. — Laat ons voor een
oogenblik \'t onjuridische eener levering van rechten voor-
bijzien, de hypotheek roerend verklaren en a. 1217 B. \\V.
pasklaar maken op dien vorm:

al. I. geeft geen bezwaar: „hypotheek kan alleen bij
notarieele akte worden verleend, uitgezonderd in de ge-
vallen bij de wet uitdrukkelijk aangewezen:" hier past de
vorm, nl. a. 668 B. W. „de levering van.... enz. en andere

1) Opzoomer. Burgcrl. Wetb. verklaard, dl. 4. bl. 619. „We mogen d.m ook,
d,iar wc hier (bij dc hypotheekinschrijving) niets hebben d.it alleen der hyiiothcck
eigen is, als beginsel .aannemen, dat bij het recht v.-in hypotheek geheel dezelfde
betrekking tusschen den privaten wil en de inschrijving en dus ook hetzelfde
rechtsgevolg best.aat, als bij den eigendom cn bij de overige zakelijke rechten."

2) In zooverre is dc geringschatting van \'t verschil, zie Diephuis III n". 900
jninder te verdedigen. Zie daarentegen Demolombc. n». 471,

25

onlichamelijke zaken, geschiedt door middel van eene
authentieke of onderhandsche akte \').

al. 2. de volmacht tot het verleenen van hypotheek
moet bij authentieke akte worden verleden. — Ook dit
geeft geen bezwaar.

Voor we ook de 3 al. met art. 668 vergelijken,
merken we op, dat, volgens deze redeneering, \'t hy-
potheekcontract zich scherper afgescheiden als contract
teekent tegenover de hypotheekverleening of levering.
Minder eigenaardig is het hier van hypotheekbelofte
te spreken.

Nu dc zinsnede der 3 al. „hetwelk dezelfde kracht
zal hebben als of hij in de hypotheek hadde toegestemd."
Ook dczo legt ons niets in den weg „alsof hij in de
hypotheekverleening = levering hadde toegestemd," name-
lijk voor \'t geval dat wel de consensus voor 7 contract,
b. V. in onderhandschen vorm, verleend, maar geweigerd
werd voor de levering van het recht."

Volgens deze constructie, bij deze verhouding tus-
schen conventioneele of wettelijke verplichting tot hypo-
theeklevering, welke conventie dan zoowel uit eene no-
tarieele als uit eene onderhandsche akte kan blijken en
hypotheekcontract (niet hypotheokbelofte) genoemd wordt,
cn do levering executie, vervulling van \'t contract, laat

i) Zie ant. 396 en 428. B. W.

26

zich eenige analogie denken met \'t koopcontract en de
daaruit geboren verplichting tot leveren, hetgeen men,
redeneerende uit de gewoonlijk aangenomen constructie,
waar uit de hypotheekbelofte niet rechtstreeks tot het
implere, maar tot het perficere van de verbintenis moet
geageerd worden, alle verder te ontwikkelen bezwaren nog
daargelaten, niet doen kan, zonder te veel van de rek-
baarheid der anologische redeneerwijze te vergen.

Maar keeren wij terug tot de meer algemeen gevolgde
beschouwing van art, 1217 B. W,, welke begonnen werd
op bl, 9,

De 2° alinea van dat artikel staat in verband met \'t
mandaatartikel 1833 B, W, en voegt een nieuwen eisch
toe aan den in het laatstgenoemde artikel gestelden, eene
toevoeging, niet overgenomen in \'t ontwerp der Staats-
commissie,

Overgaande tot de 3® alinea vinden we, daarop reeds
verdacht door de slotwoorden der alinea, eenige ge-
vallen, waar, bij uitzondering, de hypotheek uit handen
van den hypotheekverleener overgaat aan een ander,
zonder dat \'t verleenen van dat recht geschiedt door de
uitdrukking van dit recht op een papier, door den notaris
geschikt gemaakt cn door hem, partijen en getuigen
onderteekend.

Ter beter verstand dezer zinsnede, splitsen we
haar, zonder iets aan den inhoud te veranderen, in twee
deelen:

27

1. „voogd, curator, getrouwde man of elk ander, die,
uit kracht der wet, verplicht is hypotheek te geven."

Hoezeer de getrouwde man niet door de wet tot
hypotheek verplicht is, plaatsen we hem in deze categorie,
omdat de functie van getrouwden man, evenzeer eene
betrekking volgens de wet is, als die van langstlevenden
echtgenoot van art. 195 B.W. en er ten aanzien van hem
afzonderlijke wetsbepalingen bestaan, die uitzonderings-
maatregelen ook in deze materie wettigen.

2. „elk ander, die, uit kracht eener overeenkomst, ver-
plicht is hypotheek te geven."

De beschouwing dezer 2° afdeeling zal de hoofdzaak zijn,
want, al zijn de personen uit de afdeeling niet buiten
\'t gemeene recht gesloten en al is \'t wenschelijk, dat
de exceptionoele bepalingen ten hunnen aanzien toch
blijven in het kader van dc beginselen voor \'t gemeene
recht aangenomen en zich daarbij aansluiten, zoo zal toch
niemand in \'t hoofd krijgen, de in het bijzonder voor hen
gemaakte regelen analogisch op anderen te gaan toepassen.

Onze aandacht wordt bij \'t lezen dezer 3"= alinea nog
getrokken door twee zinsneden:

a. „welk vonnis dezelfde kracht zal hebben alsof hij in
de hypotheek hadde toegestemd."

Voor zoover voogd, curator en door de wet tot hypotheek
verplichten betreft, ten opzichte van welke van geen
voorafgaande hypotheckbelofte sprake is, wil hypotheek
hier zeggen hypotheekverleening, hypothceklcvcring; maar

28

ook ten opzichte der anders dan door de wet tot hypo-
theek verplichten, wordt hier met \'t woord hypotheek,
hypotheeklevering bedoeld, want zijn deze, zooals de i®
zinsnede dezer alinea luidt, tot hypotheekverleening ver-
plicht, zoo hebben ze toegestemd, hun consensus voor \'t
die verplichting scheppend contract geuit.

b. „welk vonnis bepaaldelijk zal aanduiden de goederen
op welke de inschrijving zal geschieden."

Hoe moeten wij dit verstaan? waar geen hypotheek-
contract vooraf is gegaan, bij de door de wet tot hypo-
theek verplichten, begrijpen wij dat, bij gebreke van eene
algemeene hypotheek op de goederen, door den rechter
eene keuze moet geschieden.

Wij verdiepen ons echter niet in de maatregelen met
betrekking tot deze personen genomen, te minder omdat
dit met zich zoude brengen \'t bespreken van de regeling
van voogdij en curateele, hetgeen ons te ver van ons
onderwerp zou afbrengen.

In hoeverre echter kan bij hen, die door overeenkomst
tot hypotheekverleening verplicht zijn, zich \'t geval
voordoen, dat \'t rechterlijk vonnis eene keuze zal moeten
doen tusschen de onroerende goederen van den onwillige?
Daartoe is natuurlijk in de eerste plaats noodig, dat die
weerbarstige meerdere voor hypotheek vatbare goederen
hebbe; maar heeft eene overeenkomst, waarbij ik beloofd
heb, een mijner onroerende goederen te zullen verhypothe-
keercn, verbindende kracht,\'of strekt zich \'t beginsel der

29

specialiteit zoo ver uit, dat reeds bij de hypotheekbelofte,
aanwijzing van de te bezwaren goederen definitief moet
geschieden? Art. 1220 B.W. geeft \'t antwoord.

Wilde men eene minder krachtige uitlegging van de
besproken zinsnede voorstellen, alsof hier slechts eene
herhaling ware voorgeschreven van de vermelding der
reeds definitief aangewezen goederen, zoo is niet voor-
zien in \'t geval, waar dergelijke aanwijzing niet vooraf
geschied is.

Wij zien dus dat het vonnis, waarvan sprake is in de

alinea, niet weinig functies te vervullen heeft; het
moet,

le vaststellen dat er verplichting bestaat tot hypotheek-
verleening.

2c in sommige gevallen het perceel aanwijzen waarop \'t
recht rusten zal.

3«= dienen tot verleening van \'t recht, aequivalent zijn
voor de notarieele of authentieke akte, draagster van
\'t rccht, en derhalve zijn \'t instrument ter inschrijving.

Wij zeiden „derhalve \'t instrument ter inschrijving" want
deze functie vloeit van zelf voort uit de opgedragen taak.

De 4« alinea van art. 1217 B.W. laten wij, als niet met

i) A. laao. IJ. W. .il. a. Indien cnr. enz... een schuldenaar «ich heeft verplicht.
a.in den schuldeischer hypotheek tc geven, kan de schuldenaar woiden genoodzjuikt
aan ïijne verplichting tc voldoen, door .lanwijzing ook van goederen welke hij, n.a
het ontst.-ian der verbintenis, niogt hebben verkregen.

30

onze quaestie samenhangende, rusten en gaan over tot de
geschiedenis van dit artikel.

Wij lezen dan bij Mr. Voorduin dl. 4, dat bij de be-
raadslagingen over de grondbeginselen van titel XX, Boek
IIB. W., vooral drie hoofdpunten in aanmerking kwamen:
le of men het stelsel der specialiteit en publiciteit,
(grondslag in \'t ontwerp 1820), zoude laten varen en
alzoo de legale hypotheken van den Code Napoléon
zonder inschrijving "werkende, zoude bijbehouden.

2e of men aan getrouwde vrouwen ter verzekering
harer rechten, eenig pandrecht uit de wet, hetzij met,
hetzij zonder inschrijving, op de goederen van hare
echtgenooten zoude toekennen.

3e of men de gerechtelijke hypotheken van \'t Fransche
recht zoude overnemen.

Wij halen uit de beraadslagingen die trekken aan,
welke ons voorkomen op de tot stand koming van ons
artikel veel invloed te hebben uitgeoefend en wijzen er
\'op, hoe \'t karakter van executie, dat de 3c alinea hoeft,
blijkbaar een uitvloeisel is, niet van eene overtuiging
omtrent afdwingen der vervulling van verbintenissen in
\'t algemeen, maar speciaal van. de noodzakelijkheid tot
transactie , wilde men groote beginselen van hypotheek-
recht geen schipbreuk zien lijden op bezwaren, die op
deze wijze uit den weg konden geruimd worden; bezwaren
vooral ingebracht tegen de uitsluiting der legale en judi-
cieele hypotheken.

31

De 4e afdeeling o, a. zegt in bijlage C. tot het ver-
slag der centr: afd. (24 Febr. 1825): Voorduin, bl. 448.

„La section réitère les observations qu\'elle avait faites
sur la suppression absolue de toute hypothèque légale et
judiciaire;" en iets verder „la section lit, que dans le
Code de procédure civile, on cherchera les moyens d\'y
suppléer (in de na te melden lacune, ce qui n\'indique pas
que ces moyens sont déjà trouvés, quoiqu\'il y-ait un an
que les questions de législation positive sur le quatrième
Livre aient été discutées. La section, avant d\'abandon-
ner les moyens donnés par les lois actuelles, attendra de
connaître le succès des recherches qu\'on annonce. On
sent bien qu\'on a voulu simplifier le système hypothé-
caire , mais ici la complication naît de la matière et y est
inhérente. L absence des hypothèques légales ct judiciaires,
y produit une lacune, qu\'on ne parvient pas à combler;
il faut donc bien s\'y résigner."

En omtrent de redactie van artikel 1217 B. W. ver-
nemen wij \'t volgende: Voorduin dl. 4. bl. 508:

Bij art. IV der wet van 19 Mei 1829 S. B. n". 36 werd
het artikel dus geredigeerd: enz.

Trois membres (lezen wij in het procesverbaal der
7C afd. van 11 Nov. 1828 nopens de eerste voordracht
tot die wet) désireraient qu\'on ajoutût à cet alinéa, que le
tuteur, le curateur, etc., seront tenus de remplir cette
obligation sous peine de dommages ct intérêts.

Voorduin IV. bl. 510. Bij \'t ontwerp van 24 October 1833

32

wederom eene redactie; de memorie van toelichting, tot
dat ontwerp betrekkelijk, zeide, dat men in het 2® lid
van dit artikel \'), van den getrouwden man melding had
gemaakt, ten einde te doen zien, dat deze wetsbepaling
de algemeene strekking heeft, om vast te stellen, hoe-
danig zal moeten worden gehandeld, indien een schulde-
naar, die zich tot het geven van hypotheek heeft verbon-
den, weigert of nalatig is, de speciale goederen aan te
•wijzen, waarop de inschrijving zal plaats hebben.

Indien \'t geen valsch licht is, dat de mem. van toelich-
ting op deze alinea doet schijnen, zoo zouden we hier
eene algemeene en eene of meer bijzondere strekkingen
van deze wetsbepaling te onderscheiden hebben.

De algemeene strekking wil dus, volgens de Regeering
zelve, zeggen: de hypotheekovereenkomst is bestaanbaar,
ook al bepaalt men bij die overeenkomst niet de met
de hypotheek te bezwaren onroerende goederen in \'t
bijzonder. Als type van nalatigen of tegenstrevenden
hypotheekbelover, die nog nadere aanwijzing moet doen
van de met hypotheek te treffen perceelen, wordt de
getrouwde man genomen.

De algemeene strekking dier wetsbepaling is zeker niet

i) Oc voogd, de cur.itor, de getrouwde man, of dk ander, die verplicht is
hypotheek le geven, kan da-irtoe bij vonnis worden genoodt.iakt, hetwelk dezelfde
kr.^cht zal hebben alsof hij in de hypotheek had toegestemd, en bepaaldelijk zal
aanduiden de goederen op welke de inschrijving zal geschieden.*

33

zeer geschikt voor analogische toepassing, ten einde tot
levering van onroerend goed te geraken; zal van deze
wetsbepaling \'t verlangde gebruik kunnen gemaakt wor-
den, zoo zal de bijzondere strekking zich daartoe moeten
leenen. Hoe dit zij, en hoe weinig o. i. de benaming,
algemeene strekking, past aan de bedoelde uitlegging
van die zinsnede, wij gaan over tot eene oppositie tegen
de redactie van 1833 (hiervóór aangehaald), welke oppo-
sitie andere gronden tegen de ontworpen regeling der
materie aanvoert dan de tot dusver vermelde

„De 4® afd. keurde het in het algemeen goed, dat
volgens al. i. voor hypotheek eene notarieele akte noodig
is; doch zij verlangde, dat, wanneer een verkoop bij
onderhandsche koopconditie is geschied en de koopprijs
op bepaalde termijnen betaald moet worden, de verkooper
het recht zoude hebben, om de hypotheek voor die
kooppenningen te doen inschrijven op de onderhand-
sche akte, evenzeer alsof die notarieel was verleden.
Thans wordt voor de kooppenningen genomen eene
inscription d\'office, bij onderhandsche evenzeer als bij nota-
rieele akten.

Die inscription d\'office wordt nu vervangen door eene
inschrijving binnen acht dagen na de overschrijving van
den titel van eigendomsovergang (art. 1227 li. W.),

1) Voorduin IV. hl. 511.

34

Hetzelfde recht, hetwelk thans bestaat, behoort dus bij
deze wijziging der bestaande wetgeving behouden te blij-
ven, terwijl er in het tegenovergestelde geval, bij iedere
onderhandsche koopconditie, eene afzonderlijke notarieele
akte, alleen voor het bewaren van \'t recht op de koop-
penningen zoude moeten gepasseerd worden, en dit dus
noodelooze onkosten zoude veroorzaken."

Ook eenige leden der 5® afdeeling komen met deze
klacht en zij hechten zooveel gewicht aan hunne opmer-
king, dat zij die aan de ernstige overweging van de
Regeering meenen te moeten aanbevelen.

De bezwaren der leden van deze 4« en 5c afdeelingen
hebben eigenlijk betrekking op eene verkorting, huns
inziens, van \'t in de wet erkende recht om koopakten
van onroerend goed ondershands te verlijden.

Voor \'t geval, waarin de kooppenningen niet bij de
leveririg voldaan worden, maar geheel of gedeeltelijk
op \'t perceel gevestigd blijven, wordt inderdaad \'t verlijden
der koopakte bij onderhandsche akte eenigszins gevaarlijk.
Want hoezeer de aldus opgemaakte koopakte gereed is
ter overschrijving, is bij die akte nog geen hypotheek
verleend. Art. 1227 B. W. helpt alleen, wanneer de hypo-
theek verleend is; de crediteur behoeft dan slechts te zorgen
dat dit beding binnen acht dagen worde ingeschreven.
In die onderhandsche akte echter is hetgeen omtrent
de te verleenen hypotheek is vermeld, niets anders dan
eene hypotheekbelofte, welke slechts doör eene notarieele

35

akte tot vervulling komt. Daargelaten nu de omslag-
en de kosten, welke de eisch van eene afzonderlijke
notarieele akte. expresselijk voor dit hypotheekbeding,
medebrengt, kon \'t wel eens wezen, dat men hier te doen
had met een berouwvol kooper, die in gebreke bleef de
hypotheekbelofte werkelijk door \'t verleenen van hypo-
theek gestand te doen. En waar zou dan de zeker-
heid blijven ?

Twee leden der afdeeling schenen \'t ernstige dezer
verkorting in de vrijheid om te koopen en te verkoo-
pen bij onderhandsche akte, nog sterker te gevoelen;
zij zagen geen genoegzaam beletsel tegen het aannemen
in het algemeen van de stelling, dat hypotheek zoowel
bij onderhandsche als bij notarieele akte zoude kunnen
worden gevestigd.

De Regeering zag blijkbaar in dc bemoeielijking van
onderhandschen verkoop van onroerend goed, eerder een
gewenscht indirect gevolg van het nieuw gehuldigd
stelsel in zake hypotheekverleening dan een nadeel.

Om \'t gewicht der tegenwerpingen te verminderen,
beroept zij zich op onze vroegere wetgevingen, volgens
welke koop cn verkoop van onroerende goederen steeds
bij authentieke akte plaats moest hebben, hetgeen, zoo
betoogt zij verder, vele voordeelen medebracht, omdat
daardoor vele twistgedingen werden voorkomen, die
thans uit het tegenovergestelde vermogen maar al te
zeer voortvloeien.

36

De Regeering merkte verder aan: „dat bij de wet in
geenen deele wordt voorgeschreven, om alle koopover-
eenkomsten, waarbij hypotheek voor onbetaalde pennin-
gen is bedongen, in authentieken vorm te verlijden: maar
dat het aan partijen vrijstaat, om, mits dat beding bij
koopovereenkomst is vervat, eene enkele afzonderlijke
notarieele akte te passeeren, krachtens welke de hypotheek
kan worden ingeschreven."

De woorden „mits dat beding bij koopovereenkomst
is vervat," hebben natuurlijk betrekking op \'t beneficium,
toegestaan in art. 1227 B. W.

Ten slotte zien wij, dat bij de nieuwe redactie,
art. 8 der wet van 28 April 1834 (Staatsbl. n". 18), het
artikel dus is vastgesteld, als wij in ons tegenwoordig
artikel 1217 B. W. lezen, welke lezing zich onderscheidt
van die in 1833, in de 3^ alinea, waar uitdrukkelijk
vermeld staat, dat de verplichting tot hypotheek-ver-
leening kan worden geexecuteerd jegens hen, „die uit
Jcracht der wet of eener overeenkomst," die verplichting
op zich namen.

Uit de geschiedenis van artikel 1217 B. W. wenschen
we een besluit te trekken, dat \'de kans tot analogische
toepassing ervan tot \'t ons bekende doel, niet doet
toenemen.

Doch al onze bezwaren tegen deze toepassing laten
we samenkomen, opdat zij elkaar tot steun verstrekken

37

mogen, aan \'t einde van dit proefschrift, en spreken eerst
over de vraag, of de reëele executie van verbintenissen
zoo duidelijk ligt uitgedrukt in \'t systeem der wet, dat
men slechts voor de leus zoude hebben te zoeken naar
een wetsartikel, waar met zoo veel woorden van die
executie gesproken wordt, — Kunnen wij die duide-
lijkheid der wet op dat punt niet gewaar worden, zoo
is van zelve de toepassing langs den voorgeslagen analo-
gischen weg niet mogelijk.

Mr. Moltzer in zijne dissertatie \'), hoewel tot een be-
sluit komende, ten aanzien van de hier opgeworpen
quaestie der reëele executie, waarmee wij \'t niet eens
zijn, zet \'t vraagstuk in zulke duidelijke bewoordingen
uiteen, dat wij meenen niet beter te kunnen doen dan
zijne inleiding over te nemen, en zijn gevoelen toetsende
aan onze meening, waar dit noodig is, zijne beweringen
ter kennisneming van den lezer aan te voeren.

Nadat namelijk dc schrijver aangewezen heeft, hoe onvol-
ledig in ons wetboek van B. Rv. (bock II, „van de ten
uitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten") de
formeele zijde van de vraag naar de wijze, waarop in
onze hedendaagsche wetgeving de nakoming eener ver-
bintenis is verzekerd, welke bij authentieke akte of door
rechterlijko uitspraak in rechte als bestaande is gecon-

i) De overeenkomst ten Ijclioeve van derden 1876.

38

stateerd, gaat hij aldus voort: „En niet alleen het for-
meele, ook het materieele gedeelte van de vraag naar
de wijze, waarop in ons recht de nakoming eener ver-
bintenis is verzekerd, laat onze wet onopgelost. Wat, in
het algemeen, de strekking en inhoud zal zijn van elk
vonnis, waarbij door den rechter zekere verbintenis of
zeker recht als bestaande is erkend; waartoe de in het
ongelijk gestelde partij bij die rechterlijke uitspraak, in
het algemeen zal moeten worden veroordeeld; of reëele,
dan wel geld-condemnatie in ons recht is toegelaten; —
op al die vragen geeft noch de Fransche, noch de Neder-
landsche wet ons eenig bepaald antwoord.

Wij zijn dus wel genoodzaakt om, waar de wet niet
spreekt, het antwoord op de hier gestelde vraag — naar
de wijze, waarop in ons recht een schuldeischer de nako-
ming der aan hem verschuldigde verbintenis, van den
nalatigen schuldenaar kan afdwingen — af te leiden uit
het algemeen begrip van recht, en uit de strekking,
welke dientengevolge, om den aard der rechterlijke werk-
zaamheid, aan het dictum des rechters moet worden
toegekend.

Na de herinnering, dat in ons positief recht geene bepa-
ling voorkomt als die van art. 3181 B. W. Ontw. 1820,
veronderstelt de schrijver der aangehaalde dissertatie, dat
er eenstemmigheid heerscht omtrent de beantwoording der
vraag, of \'t begrip van recht afdwingbaarJieid in zich bevat.

„Aansluitende aan deze grondwaarheid, zal de rechter

39

met zijne uitspraak, waarbij zeker recht wordt erkend, niet
alleen den schuldenaar veroordeelen, of bevelen dat deze
verrichte datgene, waartoe hij verplicht is, maar ook
den in zijn recht te handhaven schuldeischer de macht
verleenen, om die middelen aan te wenden, waardoor hij
direct tot de feitelijke verwezenlijking van zijn recht kan
geraken en tot het genot van datgene, wat onmiddellijk
het voorwerp of den inhoud van zijn recht uitmaakt; der-
halve bij eene verbintenis om een bepaald voorwerp uit
zijn vermogen aan een ander af te staan, bevel dat de
schuldenaar dat bepaalde voorwerp afsta; bij nalatigheid,
bevoegdheid van den rechthebbende om zich, des noods
met geweld, in het bezit van dit voorwerp te stellen.
Alleen toch op deze wijze, wordt den rechthebbende
datgene verzekerd, waarop hij recht heeft \')."

Dus afdwinging door elk direct executiemiddel (de
indirecte verwerpt Mr. Moltzer), hetwelk noodzakelijk is
om te komen tot de feitelijke verwezenlijking van dat-
gene, waarop de crediteur recht had volgens rechterlijke
uitspraak. Dat volgt, zegt de schrijver, uit \'t algemeen be-
grip van recht en rechtspraak dddr, waar, zooals bij ons
cn in \'t Fransche recht, in geval van nalatigheid in \'t op-
volgen van het rechterlijke dictum, de verplichting tot
geldcomdemnatie den rechter niet is opgelegd.

i) Mr. Moltzer t. a. p. bl. 301.

40

\'t Betoog van den heer Moltzer richt zich meer bepaal-
delijk op eene gevolgtrekking ten aanzien der verbinte-
nissen om te doe^i, bij welke, volgens zijne meening, reëele
executie voor zoover mogelijk, in \'t systeem der wet ligt.

Hetgeen hij te dien opzichte aanvoert voor de ver-
bintenissen om te doen, is zooveel te sterker wet voor
de verbintenissen om eene bepaalde zaak te geven.

Resumeerend, laat hij op zijne vraag: op welke wijze,
in het thans geldend Nederlandsche recht, de nakoming
eener verbintenis door condemnatie en executie verzekerd
is, \'t beslist antwoord volgen: „Van de niet voldoening
eener verbintenis is reëele comdemnatie en directe executie
in het algemeen het regelmatig gevolg. — Ofschoon ner-
gens in de wet uitdrukkelijk uitgesproken, volgt die regel
toch zoo geheel en al uit het begrip van recht en recht-
spraak, dat de Code, zoowel als ons B. W. moet worden
gerekend daarvan stilzwijgend te zijn uitgegaan. De artt.
1143 en 1144C, C. (1276 en 1277 B. W.) wijzen daaren-
boven de noodzakelijkheid eener dergelijke vooronder-
stelling ten duidelijkste aan."

\'t Beroep op die artt. 1276 en 1277B. W., om bij ons
recht te blijven, is, dunkt ons, zeer gezocht, indien
\'t wordt gedaan in het belang van \'t/beginsel der reëele
-executie bij verbintenissen om tc geven.

\'t Stekelige punt van den eigendom, dat eene geheel
afzonderlijke beschouwing vordert, wordt in deze arti-

41

kelen niet geraakt, en toch, hoe spoedig wordt niet in
eenigen maatregel, men ziet het \'t best bij administra-
tieve handelingen \'), eene soort van bedekte onteigening,
geheel of ten deele, gezien.

\'t Stilzwijgen der wet nu eens toe te schrijven aan
onverantwoordelijk verzuim, dan eens aan afkeer des
wetgevers, om van-zelfsprekende beginselen in de wet uit
te drukken, kan o. i. er wel toe leiden om den wetgever,
voor \'t vervolge bij zijnen arbeid indachtig te doen zijn
aan \'t wenschelijke van \'t in acht nemen van een vast
stelsel, als eene wijze van argumenteeren zal \'t steeds
weinig kracht oefenen.

Vooral ddir, waar de meeningen reeds voor langen
tijd uiteenliepen over een te beslissen geschilpunt, niet
betreffende eene moeielijk vooruit te bedenken casus-posi-
tie, de concreete toepassing eener theorie, in een zeer
van de gewone omstandigheden afwijkend geval, maar
integendeel, over \'t eerste en noodzakelijke gevolg van een
rechtsinstituut, dAAr gaat \'t niet aan de klaarblijkelijkheid
en \'l van-zelf sprekende, als reden voor \'t zwijgen der wet
aan te halen.

Evenmin gevoelen wij do overtuigende kracht van
adagia als „een man een man, een woord, een woord

i) b. V. bij beperkingen ten opziclite der vrijheid in het bouwen.
3) Zie Pothier, Contniet de Vente. p. 37.

42

(Themis 1876 11.): „belofte maakt schuld," zetten wij daar-
tegenover en lezen voor schuld, geldschuld.

Eerder zouden wij eene weifeling der wet, een hinken
op twee gedachten veronderstellen; in art. 1374 B. W.
wordt uitgesproken, dat: alle wettiglijk gemaakte over-
eenkomsten, dengenen die dezelve hebben aangegaan, tot
wet verstrekken; en toch, waar de verbintenissen in
soorten onderscheiden worden en de onwilligheid van
partijen besproken wordt tot het vervullen dier onder-
scheiden verbintenissen, verkeeren wij nog in \'tonzekere
omtrent materieel- en formeel-rechtelijke hulp.

En eigenlijk gezegd, dit behoeft niemand te verwon-
deren. Botsing van sterke consequenties moest \'t gevolg
zijn bij eene afdoende regeling dezer materie en voegde
men zich aan den kant, waar de vrijheid en dus de kracht
van den menschelijken wil, om veranderingen te brengen
in den toestand van zijn vermogen, door zijnen wil saam te
laten vloeien met dien eens mede-contractants, tot eene
uiterst logische grens werd doorgevoerd, dddr moest men
breken met de vereering van \'t eigendomsbegrip, met
\'t geven van een prae aan de bestaande betrekking van
eigendom, waarin eene zaak tot een persoon stond, en de
vrees voor lichtvaardige mutaties en voor \'t verderfelijke
van veelvuldige mutaties laten varen.

Voor zooveel generieke zaken aangaat, zou vermoe-
delijk de doorvoering van do reëele executie, door de
voorstanders ervan, niet zoo sterk geeischt cri door de

43

tegenstanders met minder kracht bestreden worden; maar
zou dit ook \'t geval zijn bij eene verbintenis strekkende tot
levering van onroerend goed?

Die vrijheid van wil tot wijziging des vermogentoe-
stands, ten opzichte van eenig bestanddeel van dat ver-
mogen, wordt ze in de wet gelijkelijk gehuldigd ten
aanzien van alle soort van bestanddeelen ?

Wij meenen neen, en gelooven dat maatregelen in de
wet getroffen zijn, om den vluggen wil door eischen van
tijd, te doorloopen phasen en formaliteiten te temperen
en haar te dwingen, zich nog eens aan den invloed van
nadenken te onderwerpen, voor hij tot rechtsgevolgen
aanleiding geeft.

Maar hoezeer wij meenen, dat eene beschouwing als
boven gegeven, met dc waarheid overeenstemt, gelooven
we dat beter zichtbare, dichterbij liggende redenen zijn
aan te voeren voor onze meening dat, al moge in art.
1217 reëele executie van eene verbintenis zijn verzekerd
bij hypotheek, men dat artikel zeer uit zijn geschiedkun-
dig verband zou moeten rukken, indien men \'t gebruiken
wilde voor \'t meervermeld doel en men zeer verkeerd zou
doen, met over \'t hoofd te zien, hoe hypotheek aanleiding
geeft tot wettelijke maatregelen, die niet gewettigd zou-
den kunnen worden, indien men ze getroffen had ten
behoeve van eene andere overeenkomst en dat wel
wegens den bijzonderen aard, het eigenaardige wezen
van de hypotheek.

44

Vooreerst \'t accessoir, karakter van de hypotheek.

Immers we zagen bij de historische beschouwing van
art. 1217 B. W., hoe de formaliteiten, geeischt voor de
hypotheekverleening, moeielijkheid gaven ddir, waar de
hypotheekverleening verbonden was met koop en verkoop.

Zoodra \'t hypotheekbeding, en dit is dikwijls \'t geval,
optreedt bij eene koop een verkoop, waar het geheel of een
gedeelte der kooppenningen op \'t perceel gevestigd blij-
ven, krijgt dit beding \'t voorkomen van eenen last, eenen
nasleep, te dragen door den kooper, nu de verkooper aan
zijne verplichting uit \'t koopcontract voldeed en daaren-
boven de betaling gemakkelijk maakte. Dit karakter van
last doet scherper maatregelen geoorloofd voorkomen, ten
einde volvoering van dien last te waarborgen aan den
medecontractant.

\'t Karakter van onteigening is verder vreemd aan de
hypotheek; van daar vrede met den sterken maatregel van
art, 1217 B. W. Een karakteristiek van onteigenen, is,
dat \'t voorwerp er door getroffen, juist door die ïianraking
met de onteigeningsplannen in sterker, nauwer betrek-
king komt te staan tot den eigenaar dan voorheen. Dat
voorwerp wordt alles behalve eene fungibele zaak (om
\'t gewraakte woord eens te gebruiken); neen, juist om miü
huis, tiiven tuin is het te doen; al konden we een huis,

1) Zie Opzoomcr. dl. 4. bl. 587, cn noot i en 3,

45

eenen tuin van een ander krijgen, tweemaal zoo groot, wij
waren niet geholpen; en juist dit eigenaardige is vreemd
aan den hypotheekband, die mij aan uw huis verbindt.

Hoezeer Prof. Opzoomer de splitsing , waaraan Sohm
(die Lehre vom Subpignus) het begrip van pandrecht zelf,
onderwerpt, meent te moeten afkeuren, en de definitie
„das Pfandrecht ist das Recht auf einen gewissen Theil
des Vermögenswerthes seines Objects" onjuist noemt,
blijkt toch uit de, door den Utrcchtschen Hooglceraar
ter zelfder plaatse gegeven begripsbepaling „Het recht
op eene zaak, opdat, als deze krachtens dat recht te
gelde is gemaakt, op haar opbrengst de pretensie, tot
wier waarborg zij (de hypotheek) gegeven is, verhaald
worde," hoe \'t geld, de minst bepaalde zaak ter wereld,
\'t eigenlijke voorwerp is in het hypotheekverband.

Wij zeiden, dat het accessoire van de hypotheek ook
heeft meegewerkt tot de afdwinging van juist dat, waartoe
de belover van hypotheek zich verbond; een accessoir be-
ding, waardoor de crediteur zich juist verzekert tegen de
gevaarlijke risico van door een vonnis recht tc verkrij-
gen, om hetgeen hij te vorderen heeft, op de goederen
van den debiteur tc verhalen cn misschien niets daaruit
te kunnen bekomen, moet wel reëel geexecuteerd kunnen
worden, wil dat beding niet de reden van zijn bcsta^ln

i) Durg. Wcib, verkliiard. dl. IV bl. 593 noot 3.

46

verliezen, want de reden van bestaan ligt juist in de mo-
gelijkheid, om door dat beding de onzekerheid of men
betaling verkrijgen zal, na een voor zijne tegenpartij ver-
oordeelend vonnis, af te snijden.

Vergeten we verder niet, dat de maatregelen, om
tegenover den waarlijk niet ten eigen voordeele geprivi-
legieerden voogd en curator te geraken tot vervulling van
eenen, hun door de wet opgelegden plicht, een eerste stap
was, die langs eenen geleidelijken weg, langs welken de
getrouwde man reeds bereikt werd, voerde tot analoge
toepassing op allen, die door overeenkomst zich tot hy-
potheek hadden verplicht. Moesten de minderjarigen, de
curandi worden beschermd en de wet gehandhaafd, die
het stellen van hypotheek door hunne voogden en cura-
tors gebood, ook de getrouwde vrouw, die bij huwelijk-
sche voorwaarden hypotheek had bedongen, kan aan-
spraak maken op dei bescherming. En wanneer de
•

getrouwde man, die zich bij overeenkomst, uit vrijen wil
tot hypotheek had verbonden, aldus werd gedwongen
tot naleving, waarom dan ook niet, nu \'t middel toch
aangewend werd, dat middel toegepast op eiken door
overeenkomst tot hypotheek verplichte?

Geven we dus als onze meening, dat de rechter hem,
die zich bij koopcontract verbond tot levering van onroe-
rend goed, nict naar analogie van art, 1217 al, 3 B, W.
tot levering mag dwingen, en is met de behandeling dezer

47

vraag, de taak, welken wij in dit proefschrift op ons
namen, vervuld, twee vragen blijven ter beantwoording
over, welke wij even zullen aanstippen :

I. Mag de rechter, op grond van in onze wet heer-
schende beginselen, den debiteur dwingen tot afgifte van
onroerend goed? (buiten eenige analogische redeneering
naar art. 1217 B. W. om).

II. Is een vonnis dat iemand tot afgifte van zijn eigen-
dom veroordeelt, akte van eigendomsverkrijging?

Naar \'t ons voorkomt, hangt het antwoord op de
tweede vraag af van \'t oordeel omtrent de eerste.

Wij zouden in herhalingen vervallen, indien de rede-
nen , waarom de eerste vraag ontkennend moet beantwoord
worden, nogmaals werden aangevoerd.

Onze wet heeft geen duidelijk sprekend beginsel en
om deze reden achten wij dat, al ware \'t formeele middel
aan te wenden, dit niet mag geschieden bij gebreke van
materieelen grond.

Maar behoort men tot de medestanders van den heer
Moltzer, zoo is er, dunkt ons, geen artikel onzer wet, dat
zich tegen een zoodanig gebruik van een vonnis zou
verzetten.

Ook \'t verslag der Staatscommissie neemt dit als van
zelf sprekend aan, altijd in geval men vasthoudt aan de

in dat verslag meegedeelde opvatting van levering \'), en

- --

i) Zie d.it versl.ig bl. 159—161.

48

er mochten zich in de praktijk bezwaren yoordoen, a
priori gelooven we, dat niet alleen de artikelen over de
levering, maar ook \'t karakter van het vonnis en de taak
des rechters vrede zouden hebben met \'t inschrijven van
een vonnis in de registers op de wijze als voorgesteld
is; maar: opdat vooral de rechterlijke macht niet wei-
gere daartoe mede te werken, is \'t noodig, dat in de wet
het beginsel van reëele executie duidelijker zij uitgedrukt
en niet langs den gevaarlijken analogischen sluipweg
moet worden binnengesloken.

STELLINGEN,

Dc bonac fidci possessor heeft het recht om van den
eigenaar, die met de rei-vindicatio tegen hem optreedt,
vergoeding voor de door hem gemaakte impensae utiles
te vorderen.

II.

Wanneer een schuldenaar bij onderhandsche obligatie
tot nakoming daarvan verbindt alle zijne goederen, cn
in het bijzonder een door hem aangewezen stuk vast
goed en vervolgens op dat aangewezen stuk vast goed,
ten behoeve van een derde hypotheek verleent, kan hij
het voorrecht eener bijgevoegde tijdsbepaling niet meer
inroepen.

50

III.

Het verzuim van boedelbeschrijving en het niet doen
benoemen van eenen toezienden voogd door den langst-
levenden echtgenoot als voogd, onder werking der tegen-
woordige wet gepleegd, heeft ten opzichte der huwelijks
gemeenschap onder de vorige wetgeving ontstaan, de
gevolgen welke de tegenwoordis[e wetgeving daaraan
verbonden heeft.

De bepaling van art. 207 B. W., dat huwelijksvoor-
waarden niet tegen derden werken, dan van den dag
der overschrijving daarvan ter griffie der Arrondissements-
Rechtbank, geldt ook voor handelingen welke tusschen
de echtgenooten vóór hun huwelijk hebben plaats gehad.

V.

De borg, die afstand heeft gedaan van al de voor-
rechten, die de wet den borg toekent, kan zich tegen-
over den schuldeischer beroepen dp art. 1885 B. W.

VI.

Wanneer in een cognoscement ten aanzien van den
vrachtprijs voorkomt eeno bepaling, vcrschillénde van
die, welke in de chertepartij wordt gevonden, is de ge-

51

consigneerde gehouden zich te gedragen aan het be-
paalde bij het cognoscement.

VII.

De gefailleerde is bevoegd den eed af te leggen tot
bevestiging van de deugdelijkheid eener vordering, door
den Curator ingesteld.

VIII.

Dc onderteekenaar van een orderbillet, hetwelk niet
is geëndosseerd, maar is gebleven in handen van hem,
ten wiens behoeve het oorspronkelijk is geteekend, is
niet gehouden tot betaling van protestkosten.

IX.

De verzekeraar kan niet weigeren schadevergoeding
uit te betalen, alleen op grond dat de premie ten tijde
bij de polis aangeduid niet is betaald.

X.

Hij, die bij vonnis tot het doen van rekening en ver-
antwoording veroordeeld is, met bepaling, dat hij bij
nalatigheid door inbeslagneming cn verkoop zijner goe-
deren tot een zeker bedrag tot het afleggen dor rekening
genoodzaakt zal worden (art. 772 al. 3 Rv.), en den voor

52

het afleggen der rekening bepaalden dag laat voorbij-
gaan , moet nog tot het doen der rekening worden
toegelaten.

XI.

De schuldeischer kan het tegen den schuldenaar ver-
kregen vonnis inroepen als gewijsde tegen den borg,
die het bestaan der schuld ontkent.

XII.

De bevoegdheid tot toepassing der praeventieve hech-
tenis moet in de wet ruimer worden toegekend, in dien
zin, dat die hechtenis ook worde toegelaten indien er
vrees bestaat voor \'t plegen van eenig ernstig misdrijf.

XIII.

Zij, die wegens misdaad tot correctioncelc straf zijn
veroordeeld en zich te dier zake in hechtenis bevinden,
zijn bevoegd om in strafzaken getuigenis af te leggen.

XIV. .

Volgens art. 59 C. P. moet de medeplichtige met
dezelfde straf als de hoofddader gestraft worden, wan-
neer de persoonlijke hoedanigheid van den dader niet
alleen op diens toerekenbaarheid van invloed\' is, maar
ook in het begrip van het misdrijf wordt opgenomen.

XV.

53

De levenslange gevangenisstraf behoort uit onze straf-
wetgeving te verdwijnen en vervangen te worden door
tijdelijke gevangenisstraf, gevolgd, in de gevallen waar
zulks geraden zal blijken, door eene bewaring gedu-
rende eenen tijd, naar omstandigheden te bepalen en te
verlengen.

XVI.

Art. 19 der wet van 28 Juni 1881 Stbl. n". 97 (de
zoogenaamde Drankwet) luidende: „Hij, die sterken drank
in het klein koopt in eene localiteit niet voorzien van
het in het 2e lid van art. 13 gevorderde opschrift, wordt
gestraft met eene geldboete van vijftig cents tot vijftien
gulden" bevat eene tyrannieke bepaling, welke in strijd
is met de hoofdregelen eener goede strafbepaling.

XVII.

Terecht stelde de Commissie van Rapporteurs over
\'t Ontwerp Strafwetboek voor, art. 446 van dat ontwerp
(art 449 van \'t Wetboek) te laten vervallen.

XVIII.

De Provinciale Staten moeten ontheven worden van de

54

taak tot verkiezing der leden van de Eerste Kamer der
Staten-Generaal.

XIX.

Het ware wenschelijk dat de leden der Eerste Kamer
der Staten-Generaal, even als die der Tweede Kamer,
rechtstreeks gekozen werden uit alle ingezetenen des
Rijks en wel zóó, dat de hoogere aanslag in \'s Rijks
directe belastingen niet als vereischte gesteld werd voor
de verkiesbaren, maar voor de kiezers.

XX.

In art. 67 G. W. dienen de woorden „in de gevallen
door de wet omschreven" om den wetgever de verplich-
ting op te leggen, om de bijzondere artikelen of onder-
deden van artikelen, van welke kan worden afgeweken,
aan te wijzen.

XXI.

De gelegenheid, waarin de spoorweg-maatschappijen
zijn, om door middel van hunne tarieven, willekeurigen
invloed op de commcrciecle verhoudingen uit te oefenen,
moet van Staatswege binnen zekere grenzen kunnen
worden beperkt.

XXII.

55

Het brengen van een commercieel element in het col-
lege dat toezicht uitoefent op onze spoorwegen, is aan
te bevelen.

XXIII.

Eene belasting op Spoorwegbilletten behoort, om bil-
lijkheidsredenen, progre.ssief te zijn.

mr--:

■ S- ■

■ ^ ■ < ?

; \'da".,

V

te\'

\'ms

i

SÜ v ■