


\' V i; \' -
Cr-» \' V.\'f

\' " \' \' \' V

TK VEUDKDKJKN
op I)INSnA(i, <loii 1\'J<I<n DKCKMItKU 188*2, iIcm immiildnKH ton » ure,

Eono gercclitclijke bekentenis is dc door ocne partij
iu liet geding afgelegde verklaring, waarbij zij, of
liet recht der wederpartij erkent, of do feiten be-
kent, waarop de tegenpartij haren eisch of hare
verdediging grondt; dit meen ik als volledigo definitie,
dio tevens niets tc veel omvat to kunnen voorop-
stcllon.

Zij wijkt in zoover af van dio door Pothier ge-
geven „La confession judiciaire est l\'aveu (]u\'une
des i)artics fait devant le juge d\'un fait sur le(piol
elle est interrogée, et dont lo juge donne acte",
1°. dat zij onderscheid maakt tusschen liet erkennen
van ecu recht en hot bekennen van een feit, 2°. dat

het moet zijn een feit of rccht, waarop de tegen-
partij haren eisch of verdediging grondt.

Tot beide aanvullingen meen ik gerechtigd tc zijn,
want 1° tusschen de erkenning van een recht en het
bekennen van een feit ligt een hemelsbreed verscliil,
zooals wij later bij de verdere ontwikkeling hopen
aan te toonen ; 2°. de erkenning van een recht, of
de bekentenis van een feit, waarop de tegenpartij
zich niet beroept tot staving van haren eisch, of
van hare verdediging, heeft met de gerechtelijke be-
kentenis niets to maken.

Erger dan Pothier in zijne definitie maakt het de
Code Civil in art. 1356 al. 1 „L\'aveu judiciaire est
la déclaration quo fait en justice la partie, ou sou
fondé do pouvoir special", want volgens deze definitie
zoudo zelfs do ontkentenis van hot recht of van do
feiten, waarop de tegenpartij zich beroept een aveu
moeten heeten.

Zeer jiabij onze definitie komt. die van Savigny \')
„Bekentnisz ist nicht so wie jedes wahre Beweismittel
ein Motiv für den Richter so oder anders zu spre-
chen, sondern eine Feststellung der Gegenständen,
worüber er sich des eiffenon Urthoils zu enthalten hat

weil sie nicht zu dem unten den Parteien streitigen
Gebiet von Behauptungen gehören."

Brackcnhüfts definitie, Das Geständnisz besteht
in der uebereinstimmender Erklärung beider par-
tcien" is wel in zooverre beter als de definitie van
den Code, dat daaronder niet valt de ontkenning
door een der partijen gedaan, doch ook zij lijdt aan
het gebrek, dat iedere overeenstemmende verklaring
van partijen, al was het maar om uitstel to vragen
b. V. eene gerechtelijke bekentenis zijn zoude.

Aubry en Rau (Zachariae) goven de volgende
\'definitie „L\'aveu est la déclaration par laquelle une
personne reconnait pour vrai et comme devant
être tenu ])0ur avéré a son égard, un fjiit do nature
iî i)roduirc contre elle des conséquences juridiques".

ITiertegcn geldt dunkt mij dozo jianmorking, dat
het niet noodzakelijk is, dnt hot zij „un fait de
nature i\\ produire contre elle, d.i. Ia partie qui fnit
l\'aveu, des conséquences juridiques", want dat zelfs
al zoude do bekentenis of do erkenning ook togen
haar hoegenaamd geen gevolg hebben, b. v. de

\') Tc vindcn in lict Arcliiv für <lic civilistisclic Praxis, dl. 22,
bladz. 12ß, Uobcr das qu.ilififiirlc Ocsländnisz.

Î) Cours (le Droit civil Français, § 751, de la Trcuvc édit
1858, tom. VI, pag. 835.

erkenning van den eigendom des eischers bij eeu
actie tot revindicatie tegen een niet houder, het
daarom niet minder is en bhjft eene bekentenis.

Voor het overige stemmen met de definitie van
Aubry en Rau die van Marcadé „ L\'aveu doit se
définir la déclaration par laquelle une personne
reconnaît positivement un fait comme devant être
tenu pour avéré vis à vis d\'elle", en die van Bon-
nier^) „Pour qu\'il y ait aveu il faut qu\'une partie
reconnaisse comme vrai et comme devant etre tenu
pour avéré a son égard un fait, allégué par la par
tie adverse" vrij wel overeen.

Tegen alle drie is mijns inziens het grootste be-
zwaar, het „devant etre tenu pour avéré" ; dit is
eene uitbreiding voor de vereischten der bekentenis,
die op hoegenaamd niets steunt.

De bekentenis van de erkennende partij bepaalt
zich tot het bekennen of erkennen, maar laat zich
met de\' gevolgen daarvan niet in; die zijn door de
wet geregeld, en de rechter zal dezelve toepassen.

Het zoude de bekennende partij al zeer weinig
baton, ook al verklaarde zij na hare\' bekentenis,
,,que les faits ne devaient pas être tenus pour avérés

\') Ad art. 1350, al. 2 o. c. Cours dc Droit Civil,
î) Traité des Preuves n". Ul. Édit. 1802, bladz. H-l..

ä son égard. Dit beweerd vereischte moge dcngoneii
te pas komen, die tot systeem hebben dat de
bekentenis is „afstand doen van het recht om van
de tegenpartij een bewijs te vorderen", met het
.wezen der bekentenis heeft het niets te maken.

Nader met onze definitie van bekentenis komt
overeen die van Voet „Confessie est qualiscuntpie
contra se pronuntiatio, sou judicatio", die van
Mr. van Assen") „Bekentenis is erkenning of bevesti-
ging dat do zaak of daad, waarop de tegenpartij
hare aanspraak of beweeringen grondt waar is"; die
van Weber„Das Geständnisz ist eine aussage,
wodurch jemand etwas das gegen iini gelten soll als
wahr anerkannt hat", en eindelijk die van art. 3371
ontwerp 1820. „Erkentenis is eono vrije en duide-
Ijjko verklaring van do waarheid van zoodanige zaak
ol\' daad, waarop de tegenpartij oen aans})raak of
bewering grondt", welke laatste, wanneer men
do woorden „vrij en duidelijk" weglaat, die zooals
Mr. Kist to recht aanmerkt er niet iu tc huis
behooren, en in de tegenstelling van zaak of daad,

IJcwcisfiiliriing iiii civilproces/., bldz. 41. Ucbcr dus gcsliiiul-
nlsz, mul (lessen reclitliclie wirkung.

een onderscheid ziet tusschen het erkennen van een
recht en het bekennen .van een feit, geheel met de
onze overeenstemt; behalve het vereischte dat de
gerechtelijke bekentenis moet afgelegd zijn in het-
zelfde geding, een vereischte dat bij geen der
schi\'ijvers gevonden wordt, al geven de meesten toe
dat wanneer dit het geval niet is, er ook geen
sprake van gerechtelijke bekentenis zijn kan.

Wat wij nog tegen deze verschillende definities
hebben in het midden te brengen, zal het best
blijken, wanneer wij onze definitie nader zullen
hebben toegelicht.

Bekentenis veronderstelt altijd iets dat voorafgaat,
waarop zij terug slaat; hetzij dit het recht is, of de
feiten, waarop de tegen partij zich beroept, en recht
of feiten kunnen dus ook alleen het object der be-
kentenis in reclitön zijn; het eerste noemen de
Duitsoliers „anerkennung," het tweede „Gestiindnisz."

Het eerste sluit in zich hot toegeven der vordering
des eischers of der verdediging des gedaagden, liet
tweede daarentegen bepaalt zich tot. het bekennen
van feiten, zonder dat men daarom nog do gevolg-
trekkingen behoeft toe te geven, die door de tegen
partij daaruit worden afgeleid.

Welke dc gevolgen zijn van dat onderscheid zullen
wij nader /ien. üat de gerechtelijke bekentenis , met

dc buitengerechtelijke houden wij ons liiernietbezig,
alleen hare kracht heeft in hetzelfde geding waarin
zij is afgelegd, kan noch voor de Romeinsclie confessio
iu jure, noch voor de confessio iu judicio betwist
worden; en wat het Fransche recht betreft, blijkt
dit duidelijk uit de opmerkiug\', dat zoo dit niet het
geval was, ook een dergelijke bekentenis ten voordeele
van derden zoude moeten gelden als gerechtelijk,
wat toch zeker niemand zal beweren. Daarenboven
is voor ons recht, voor de eenige gerechtelijke be-
kentenis die daar uitdrukkelijk behandeld wordt,
nl: die bij verhoor op feiten en vraagpunten, speciaal
voorgeschreven dat de daar gegeven antwoorden iii
een .\'uider proces niet als gerechtelijke bekentenis
kunnen gelden \').

Wat hot laatste door ons in onze definitie
gestelde vereischte betreft, nl.: dat do bekentenis
alleen betrekking kan hebben op dat recht, of
op die feiten, waarop een der partijen haren eisch
baseert of hare verdediging grondt; dit volgt reeds
uit datgene, wat wij zooeven hier boven gezegd
hebben, dat iedere bekentenis noodzakelijk moet

\') Art. 240, 15. 11. V. Dc; nulwoordcn, door do partij op dc
vraiijjpiintcii gogcvcii , zullen slechts in liel annliiiiiglg geding
mogen dienen, en in geen geval nis ceiui erkenning mogen wor-
den beschouwd ten opziclile van andere zjiken.

terug, slaan op iets voorafgaands, en dat dit vooraf-
gaande moeilijk iets anders kan zijn dan datgene,
waarop de eisch of de verdediging der tegenpartij
berust, is duidelijk.

Het woord bekentenis ,,aveu" zoo op te vatten,
dat zij niet behoeft terug te slaan op eene vorige
verklaring , is volgens ons beweren dus onjuist; en
een woord te gebruiken in eene onjuiste beteekenis ,
heeft reeds menig wetsverklaarder, die zich niet al
te gemakkelijk van de zaak wilde afmaken, vele
nuttelooze moeite gekost.

Zonder twijfel kent men de scherpe woorden, door
Prof. Opzoomer geschreven , naar (uinloiding van ons
art. 1953 n". 4 B. W., slecht vertaald uit art. 1350
n". 4 C. C. Prof. Opzoomer toch maakt de aanmerking
dat onze wetgever die in art. 1903 B. W. onder de
bewijsmiddelen opneemt 4" vermoedens, 5" bekentenis,
G° de eed, later in art. 1953 B. AV. diezelfde
zoogenaamde bewijsmiddelen rangschikt onder ééiie
rubriek „vermoedens," om daarna de bekentenis en
de eed nog eens in ecnc s})ecialc titel to behandelen.
Verontwaardigd breekt Inj den staf over zooveel in
consequentie; bad hij echter in art 1053 n". 4 „ver-
klaring" gelezen in plaats van bekentenis, iets wat
voor hem, die toch ook in art. 50 n°. 1 B. W. waar
staat „getuigen" , wil hebben gelezen „aangevers,

geen onoverkomelijk bezwaar wezen kan, de moeilijk-
heid zoude zijn opgelost; minstens met evenveel recht
had hij daartoe mogen besluiten als tot zijne andere
emendatie, want het staat toch vast, dat bij ons do
verklaring van de eene partij. b. v. de verklaring
van den meester bij huur van dienstboden (des noods
met ecde gesterkt), wat het loon betreft en het daarop
afbetaalde, geldt als een vermoeden ; eveneens dc ver-
klaring van den verhuurder over den huurprijs van
huizen en landerijen, en nergens is dit anders
onder de leer van het bewijs te brengen dan onder
art. 1953 n". 4 B. W.

Daarenboven luidt de Fransche text, waarvan het
niot blijkt dat men bij ons hoeft willen afwijken
„La Force quo la loi attaché a l\'aveu do la partio,
OU ji son serment;" hoe gemakkelijk ware hot hom
met zijne logische betoogtrant niet geweest aan lo
toonen, dat „force" altijd beduidt iets actifs, wat dus
eene werking heeft naar buiten , en hier wordt dit
vermogen toegeschoven aan „Paveu do la partio ou
a son serment, dus van do partjj die iuuir allegt
tegen dc partie adverse; en wat kan dit anders zijn
dan de kracht van bewijs, dio de verklaringen van
de eeno partij tegenover dc tegenpartij hebben , zoo

Dit in verband beschouwd met onze vorige argu-
menten, laat dunkt mij geen redelijken twijfel toe,
of „aveu" beteekent hier verklaring.

Dat de gewone beteekenis van „aveu" is iets tegen
dengeen die het aveu aflegt, dunkt mij doet ér al
zeer weinig toe af, want aveu beteekent toch ook
wel eens toestemmende verklaring, b. v. „je 1\'ai fait
de l\'aveu de mon Père," ik heb het gedaan met
toestemming van mijnen vader enz. Ik haalde dit
alleen aan, om aan te toonen hoe soms een enkel
woord, in een vreemde beteekenis gebruikt, aanlei-
ding kan geven tot tal van moeielijklieden, en meen
hiermede volkomen mijn lang stilstaan bij de definitie
van bekentenis te hebben gerechtvaardigd.

Bij \'(lo-Iloinciiicii was <le gcrcchtolijivc bcktMitcnis
in twcc soorten ondcrsclieiclon , to wcton do confcssio
in juro, on do confcssio in judicio, naar gelang van
liot proccsstadium, waarin zjj werd afgelegd. Uier
aan, zooals wij later hopen aan te toonen, waren
verschillende gevolgen verbonden.

^Meii denke wel oni van deze beide soorten to
onderscheiden de zoogenaamde confcssio op interroga-
tionos in jure gedaan; daar deze in den zin dio wij
aan confcssio gaven , als moetende noodwendig terug-
slaan op iets, wat door de tegenpartij is vooropge-
steld onmogelijk kan passen, want die confessio (nl.
o|) de interrogationes in jure) diende alleen om van
de tegenpartij als het ware ophelderingen to verkrij-

geD voor een te voeren proces, b. v. of de geinter-
rogeerde is erfgenaam van den schuldenaar, en voor
het hoeveelste gedeelte; of bij de actiones noxales de
aangesprokene was eigenaar van den slaaf of van het
dier dat de schade had toegebracht etc.

Wij zullen dus als in ons bestek niet te pas komend
deze interrogationes in jure stilzwijgend voorbijgaan,
en ons bepalen bij de bespreking van de confessie in
jure gedurende het proces door middel van legis
actiones, gedurende het formulierproces en gedurende
het Justinianeisch proces, ieder afzonderlijk; en van
de confessio in judicio gedurende den tijd der drie
voornoemde procesvormen in eens, omdat hierin ge-
durende die drie perioden geen verschil valt op te
merken.

Als oudste procesvorm vinden wij in het llomein-
sche rccht de legisactiones 1". sacramento, 2". por
judicis .postulationom ])er condictioneni, 4". per
manus injectionem, 5°. j)er pignoriscapiouem.

Ilot waren alle symbolische handelingen, gepaard
{um sacramoiitcele woorden, zooaly men dat bij de
meeste volken in de eerste ontwikkelingsperiode van
het recht aantreft.

wijze het karakter der legisactiones uiteengezet; hij
toont aan, dat het „lege agere" eene rcchtshaudeling
voor den magistraat was, volstrekt niet altijd eene
rechtsstrijd. Alleen de handelingen vau den aetor
had men voor den magistraat noodig, deze laatste
had alleen toe te zien of deze rechtshandelingen van
den aetor in den voorgeschreven vorm geschiedden ;
dit te constateeren, en aan die rechtshandelingen in
zekeren zin solemniteit bij te zetten, was zijne
taak.

Do aetor was hij, die lege agendo zijn recht gel-
dend maakte; dat bij de legisactiones oen andere
partij niet noodig is, blijkt duidelijk uit dc oude
pignoris capio, waarbij het zelfs geheel en al onnoo-
dig is aan een rechtsstrijd te denken, terwijl ook hij
dc legesactio per manus injectionem judicuti, wel een
vindex kan, doch niet behoeft oi) te treden, zonder
dat door dit niet optreden van een vindex deze
rcclitshandelingcn haar karakter van legisactio ver-
liezen. \')

\') Dcmclius, bladzijdc K). Wohl aber entsteht (ho Friifjo , oh
(Ins Iliindcbi beider Parluieii Ix in» U-gc agcrc nnf gleicher Linie
steht, als gleich wesentlich erscheint — oder ob nicht viehnehr
der wcscntlicho Kern der legU actio, das, was ihr nicht fehlen,
aber n\\ich sie herauslellcn allein genügen kann, das Handeln des
Einen (actor) ist, der sein Hecht Irge agaitlo «lurohselzen will.

Eerst nadat de tegenpartij van h;ii-e zijde , in den
voorgeschreven vorm met sacramenteele woorden, ins-

Für letzteres wird man sich ohne Weiteres dann entsclieiden
müssen, falls man auch Rechtshandlungen, bei denen es zur
gorichtlichen Verhandlung gar nicht zu kommen braucht, den
Character der legii actio zuerkennt, so der alten pignoris capio ,
ferner der operis noui nnntiatio der Legisactionenzeit und ebenso
der actio damni infecti derselben Periode. Aber auch, wer nicht
anerkennen mag, dass „auch für das römische Recht der Process,
das processualisclie Verfahren nicht mit dem Verfahren mit und
vor dem Gericht zusammenfallt" — würde davon überzeugt wer-
den können, d.iss das lege agere vor dem Magistrate seinem
wesentlichen Kerne nach ein Handeln des actor ist, zu welchem
ein Plandeln der andern Partei hinzutreten kann, aber damit
legis actio existiere, nicht hinzutreten muss. Es braucht zu
diesem Behufe blos erinnert zu werden an den Vorgang bei der
in iure cessio, bei welcher sich Cedent vollständig passiv ver-
halten kann. Es lilsst sich doch nicht entgegnen, dass auch
Stillschweigen eine Handlung sei. I^-ge agere durch Stillschweigen
wird schwerlich Jemand statuieren. So ist ferner bei der legis
actio per manus iniectionem iudicati, mag ein vindex auftreten oder
nicht, jedenfalls legis actio vorhanden. Daraus geht nun auch
hervor, duss der iiiteste Civilprocess, die legis aciio keineswcgc
identisch ist mit Rechtstrcit. TrefFcnd ist mancherseits hervor-
gehoben, dass der actor wie im Legisactioncn-, so auch im klas-
sischen Process nicht klagt, d. h. sich über geschehenes Unrecht
beschwert und um Abhilfe desselben bittet. Darin liegt aber
auch schon, richtig verstanden, dass er nicht um gcrichtliclics
Urtheil bittet. Er bittet überhaupt um gar Nichts, sondern
handelt, bethätigt sein Recht oder versucht diese Hcthätigung
wenigstens. Er erstrebt dem Gegner gegenüber die Durchsetzung
seines Rcclitcs {inlentio). Die Einleitung des gerichtlichen Ver-
fahrens (in ius tocatio) ist allerdings keine Selbsthilfe. Aber sie

gelijks „lego egit," ontstaat reclitsstrijd, en kan van
eene confessio in judicio sprake zijn; terwijl met
confessio in jure gelijk gesteld zal moeten worden,

ist auch keineswegs wesentlich Einleitung eines Ecchtssircitcs,
obwohl sie zu solchem führen kann und in den meisten Fällen
führen wird. Sie ist vielmehr Geltendmachung der jeden Eürgcr
nach ölTentlichem Ilcclitc treffenden Verpilichtung zur Stellung
vor Gcricht.

Auf der unseres Erachtens nicht, statthaften Identificierung von
Process und Rechtsstreit beruht die Behauptung liicring\'s. „dass
man von einer legin actio per manm iniectionem im Sinne einer
IVoccSsart nur dann reden konnte, wenn der Beklagte mit oder
ohne vindex die Reclitsbeständigkeit der manm iniectio bestritt;
nur hier war der Priitarthiitig, nur hier kam es zu einem Rrchls-
.«tlreite und zu einer Entscheidung. Im entgegengesetzten Falle
hingegen geschah Nichts von dem, die manm iniectio clmractcri-
siertc sich hier lediglich als ein solenner Act der Selbsthilfe."

Allein Selbsthilfe enthält die llandanlcgung schon deshalb
nicht, weil sie ein agcre njmd magistratnm ist, Durchsetzung eines
Forderungsrechtcs unter .\'\\ufziclit und Beihilfe des Magistrats.
Aus mehr als Einem Grunde könnte letzterer seine Mitwirkung
versagen. Man braucht nur an Unfilhigkcit des Injicienten zur
tegiH actio zu denken oder an mangelhafte Formulierung der
solennen Worte;. Ob ferner ein vindex sich fand, ob der als
solchnr Auftretende tauglich war, das ist Gegenstand magistrat-
liclier Conslalierung beziehungsweise Cognition gewesen. Ist bei
der legis actio per mannt iniectionem ein addicerc vorgckonuuen,
so hat es zwar nicht die Bedeutung der Constituierung eines
Rechtes an der Person des Schuldners gehabt, wohl aber diejenige
der Constaticrung, dass alle gesetzlichen Vorbedingungen dos domtm
dnci ah actore et ninciri vorlagen. Ohne solchc magistratlichc
Constaticrung wäre das diicere als ungesetzlicher Act erschienen.

liet niet in den voorgeschreven vorm bestrijden van
de legisactio van den actor.

Wat de legis actio per pignoris capionem betreft,
daarbij was aan geen rechtsstrijd, en dus ook aan
geen confessio in jure of in judicio te deuken.

By de legis actio per judicis postulationem, hetzij
men deze beschouwt als alleen te pas komende bij
zeer speciale gevallen, hetzij men aanneemt dat zij
ook in andere gevallen te pas kan komen, men zal
altijd moeten toegeven, dat daar geen sprake kan
zijn van eene confessio in jure, doch alleen van eene
confessio in judicio

Deraelius, bladz. 50. Zuiiäclist ist unsere Ikobachtung
darauf zu richten, wclclic processualisclic (Jestaltung das Widcr-
spruchsrecht bei den einzelnen modi lege cujvudi annininil. Damit
Läiigl dann aufs Engste zusammen die Erkcnntniss, dass es die
in der confessio liegende Beseitigung des Widerspruchsrcchtcs ist,
auf welcher die E.xecutiv\\virkung jener beruht. Dass in der
folgenden Erörterung, wie schon in der bisherigen , keine llück-
sicht genommen wird auf die legis actio per iudicis arhitriue jmlu-
lationem, dafür liegt der Grund nahe genug. Mag nun das An-
wendungsgebiet dieses modus lege agendi ein ziemlich enges, mir
auf Sachen, bei denen es sich um speciclle Sachkenntniss han-
delte, bcscLriinktes gewesen sein, was uns noch immer als das
Wahrscheinlichere erscheint, oder mögen, wie neuerlich namentlich
Kariowa und lluschkc behaupten, sehr verscliiedennriigc Rechts-
sachen in jener Legisactionenform nusgetrngen worden sein, —
so dürfen wir doch Eines für sicher halten. Sofortige Initiative
zur Durchsetzung eines seinem Inhalte nach bestimmten llechts-
anspruchcs. wie bei der legis actio per manm iniectionem, sacra-

Wat de legis actio per manus injectionem aangaat,
evenals voor de beide anderen, de sacramento en de
per conditionem legis actio, hier kwamen beide wel voor.

Hetzij men bij de eerste aanneemt dat deze het gevolg
was van eon voorafgaand vonnis, of dat het samen-
hing met het recht van nexus tegenover den schulde-
naar, iets, wat met het oog op den toen beperkten
omvang van den Romeinschen Staat, en op de open-
baarheid, waarmede de schuld werd aangegaan en
to niet gedaan niet onaannemelijk is; steeds staat
het vast, dat niet degeen op wien de manus injectio
had plaats gehad, doch alleen de vindex, d. i. de
tusschenkomende persoon, door wiens tusschenkomst
alléén de schuldenaar bevrijd wordt, en die bij niet
betaling of niet voldoende verdediging do plaats van
don schuldenaar inneemt, alléén do man was, die
het proces in de eerste tijden voerde; terwijl eerst
later, bij bet manus depellere do schuldenaar zelf
handelend kan optreden

mento, per condictionem kann bei diesem Verfahren vor dem
Mogistrate nicht staltgefundcii haben, also auch nicht darauf
folgender Widerspruch, beziehungsweise coti/tssio, sondern nur
Bezeichnung der Sache und Erbiltung des Ilichters. Es kann
sich also bei diesem tiiodus lege agendi nur um confemo in iudicio
handeln.

1) Demelius, confessio im legisactionis processe, § 2, Widcr-
spruchsrecht bei der legis actio per manus injectioncm.

Had toen de manusinjectio, rn het rnonus depel-
pellere in den behoorlijken vorm plaats gehad, dan
onstond er daarna rechtsstryd, en kon er eene con-
fessio in judicio plaats hebben; het niet in acht nemen
van den voorgeschreven vorm met het manus depellere
stond met confiteri in jure gelijk, en de „confessus
pro judicato habetur". Hetzelfde had plaats bij do
legis actio sacramento, zoo wel bij \'de in rem als in
personam actiones

Uit al het vorige volgt, dat bij het legisactio
nen proces, waar de actie is eene van den actor
uitgaande geldend making van zijn recht, welke alleen
door eene ontkenning in den voorgeschreven vorm
van zijne kracht kan worden beroofd , en in zijn loop
gestuit, dus alleen in dut geval eene rechterlijke
beslissing noodig is; dat dus , als die ontkenning in
dien wettelijken vorm geen plaats gehad heeft, en
dit doQr den magistraat is geconstateerd , het recht
van den eischer zonder rechtsstrijd, en zonder vonnis
tot zijno verwezentlijking komt „confessus pro judi-
cato habetur."

„Confiteri" beteekent dus hier erkennen , niet be-
strijden , niet in den behoorlijken vorm bestrijden.

\') Uomclius, confessio ini legis netioncn processe, § 4. VVidcr-«
spruclisrcclit bei der legis actio sacramento in rem. Wegfall

Dit im wat betreft de confessio iu jure onder het
proces door middel van legisactiones; nu iets over
de confessio in jure onder het formulier proces.

Het legis actionenproces begon altijd met eene
symbolische handeling , welke een recht op de zaak
of op den persoon voorstelde, eveneens moest uit
eene symbolische handeling blijken, dat de tegen-
partij strijd wilde voeren, daarna ontstond eerst
reclitsstrijd.

In het formulierproces nu daarentegen stelt
de eischer onmiddelijk eeno vordering in (postulatio
actionis), met het oog Oj) den aanstaanden reclits-
strijd , en verlangt van den magistraat eeno for-
mule; deze postulatio nu is nog geeno instructie
voor den i\'ochter, maar eeno uitdrukking van het-
geen de eischer door den gedaagde als recht
wil erkend zien; en door het „edere actioncm"
van den praetor, wordt de gedaagde nu in do ge-
legenheid gesteld om te oordeelen „utrum cedoro an
contendero debeat"; besluit hij tot het eerste cn stemt
hij in de vordering too, dan geldt wederom do regel
„confessus jjro judicato habetur", en van een rechts-
strijd is dan geen sprake, en wat do gevolgen be-
treft, staat hiermede gelijk het „non respondere" op
do intorrogatio van don magistraat „an contendat",
of het „non uti oportet defendi".

Alleen was hier nog, wanneer het gold de terug-
gave van een zekere zaak, evenals in het oude proces
door raiddel van legis actiones soms noodig een
„arbitrium litis aestimandae", terwijl by de formulen
„quidquid paret dare, facere oportere ex fide bona",
en „quanta ea res-sit" de tusschenkomst van den
judex noodzakelijk blijft, en eene confessio in jure
alléén aan het proces geen einde kan maken.

De rechter zal alzoo bij een aantal vorderingen, b.v.
bij de actio pro socio, al is deze en de daaruit voort-
vloeiende rekenplichtigheid erkend, vele zaken moeten
beoordeelen, die in de formulen niet afzonderlijk zijn
opgenomen

Nadat de ordo judiciorum privatorum vervallen
was, en de geheele rechtspraak in handen van den
magistraat gekomen was, ging volgens de meeston
ook het onderscheid tusschen confessio in jure en
confessio in judicio te niet; cn bleef volgens som-
migen alleen eene confessio in jure, volgens anderen
alleen eene confessio in judicio over, \'evenwel met
dien verstande, dat steeds eeno rechterlijke beslissing
noodig zoude zijn, cn het confessus pro judicato

1) Demelius, confessio in jure im formulnr proccsse. § 8, bhiz.
120 in fine ♦

liabetur" voortaan alléén zoude beteekenen, dat de
rechter formeel gebonden zoude zijn, zijne uitspraak
naar de. afgelegde bekentenis in te richten. Wat mij be-
treft , kan ik niet toegeven, dat door het in een persoon
vereenigd zijn van functien, die vroeger de magistraat
en de judex deelden, ook tevens zoude zijn opgeheven
het verschil dat bestond tusschen datgene wat het
judicium voor den magistraat moest voorbereiden
zoolang er nog questie bestoud of er rechtsstrijd zoude
ontstaan, ja dan neen; en den rechtsstrijd zeiven \').

Want geheel iets anders is het constateren van
het feit, of de gedaagde al of niet in een rechtsstrijd
wil treden, of den strijd door eene gerechtelijke uit-
spraak beslissen.

In het eerste geval zijn hot do partijen, wier
handelingen den doorslag geven, in het tweede geval
is het de rechter, wiens taak het is „judicare cog-
noscere", dio zonder aan de verklaringen van partijen
gebonden to zijn, datgene wat hij voor recht houdt
als recht moot uitspreken.

Dit onderscheid nu zoo in eens weg te cijferen,
lag niet in den geest der aan oudo vormen cn be-
grippen vasthoudende Romeinen, en er is zelfs van

\') Dumclius. Die confessio in jure im Jiistinianeischen I\'rocesse.
5 16, Forldaucr» bldz. 207.

Wanneer wij dus resumeren, kunnen wij consta-
teren dat de confessio in jure, verschillend naar de
drie procesvormen; bij de legis actiones was het niet
behoorlyk lege agere, bij de formulen het confiteri,
non respondere, het non uti oportat defendi, en in
het latere proces hot uitdrukkelijke confiteri (ver-
klaren dat men geen rechtsstrijd wil, of wat daar-
mede gelijk staat het niet verschijnen), toch steeds
deze werking had, dat de coufessus pro judicato habe-
batur", en dat de gerechtelijke uitspraak niet werd
beperkt, ma^r geheel uitgesloten.

Was nu eens de rechtsstrijd aangevangen, on dc
partijen in judicio verschenen, dan was dc judex de
persoon die cognosccre, judicaro debebat; cn hoe-
wel bij de Romeinen de judex aan geen bepaalde
bewijsmiddelen gebonden was, stond het hom toch
niet vrij , de door eene partij vooropgestelde, door
dc andere partij erkende feiten in zijn vonnis als
niet vaststaand te verwerpen.

Hieruit volgt dunkt mij duidelijk, dat de confessio
niet was een bewijsmiddel. De grond, waarom de
rccliter er aan gebonden was, was eene geheel andere,
nl. deze dat de rechter, wat de feiten aangaat,
zoowel tegenover die door den eischer voor zijne vor-
dering , als tegenover die door den gedaagde tot zijne
verdediging aangevoerd, wanneer zij door dc tegen-
partij waren erkend , geheel passief staat; en hij dus
in dit geval alleen op de door partijen aangevoerde
feiten de wet heeft toe te passen.

Indien nu de partijen voor hem verklaarden, aan
de vooropgestelde feiten een ander rechtsgevolg te
willen verbinden als datgene, wat de wet er aan
verbonden heeft, zal hij aan die verklaring niot ge-
houden zijn; want in dat geval zouden do partijen
treden op het gebied van den rechter, nainontlijk
hot toepassen der wet, en zoude diens ambt niet zijn
„judicaromaar „agnoscere" dat is erkennen en
rechtskracht geven aan den wil van partijen, en
daartoe is hij geensinis geroepen. Niet don wil van
{)artijen, immers do wet moet hij toepassen, en in
den wil van partijen kan dus ook de kracht der
confessio in judicio bij do Romeinen niot gelegen zijn.

Wat de bekentenis in liet Germaanscli recht be-
treft , haar zullen wij , daar dit recht op ons proces-
recht van weinig invloed is geweest niet behandelen,
en ons nu een oogenblik bezighouden met het Kano-
niek recht.

Dit was van overwegenden invloed op het nieuwe
procesrecht; de bekentenis speelde daar een hoofdrol,
vooral in het strafrecht.

In Frankrijk werd reeds onder l^odewijk IX de
Germaansche procesvorm door de Kanonieke vervan-
gen , bij ons en in Duitschland had dit eerst later
plaats; te verwonderen was het. ook-niet, dat do
kerk een einde zocht te maken aan de zoogenaamde
Godsoordeelen door tweegevecht ctc. , deze werden
dan ook reeds door Paus Nicolaas I in 8G7, en
Stephanus VI, 886 alsmede door Alexander II, lOTO\'
veroordeeld.

Niet minder was het bezwaar der kerk tegen het
hehtzinnig gebruik en misbruik van den eed, een
misbruik dat, wat het Saksisch recht, een tak van
het Germaansch recht aangaat, zeer ver ging; zooals
blijkt uit den Sachsenspiegel boek 1. art. 7 § 18.
Daar staat dat alles wat men niet voor het gerecht
zelve verricht heeft, al stond het nog zoo vast, door
het afleggen van een eed kon worden afgezworen ;
zoodat dan zelfs door geen legio van getuigen het
tegendeel kon worden bewezen.

Paus Gregorius XI veroordeelde dan ook in
1374 de bepalingen van den Sachsenspiegel, wegens
dezen inhoud. In het Kanoniek recht was nu vol-
gens de meesten ook in civilibus, de confessio de
summa, de maxima probatio; of dit wel waar is
meen ik te mogen betwijfelen, want 1° gaat in het
„decretum Gregorianum Liber It titel 18 „de con-
fessis" vooraf aan den 19*\'" titel „de Probationihus",
en hot is toch niet licht aan te nemen dat een
onderdeel mm het geheel vooraf gaat; 2° blijkt uit
caput 8 titel 18 „do confessis" \'). dat werkelijk do

\') Caput 3, tilcl 18. Libcr H, Dccrcti Grcgoriani. Confessio
facta il» jure per oeconoinain ccclcsiam , nocet ipsi ecclesiae jw-
test lanieii revocari, si ante finituin negotium doccalur per er-
rorem facti émanasse; hoc dicit Gregorius IX. I), c. judici Viter-
hiensi, anno 1232.

confessio iets meer was dan oene probatio, daar
alleen door middel van het bewijs dat ten gevolge
van een error facti de bekentenis afgelegd was,
deze herroepen kon worden, en dat uit de confessio
voor de bekennende partij een praejudicium kon
ontstaan.

Als onderdeel van „de probationibus" komen ver-
der alleen voor „de testibus et attestationibus", „de
fide instrumentorum", „de praesumptionibus" en „de
jure jurando"\'.

Sexti Decretalium Liber II titel IX stelt de
confessio weder voorop, en in caput II bepaalt
Bonifacius, anno 1298, dat wanneer na afiogging
door de tegenpartij van de veritatis of calumniae eed,
de gedaagde niet voldoet aan het bevel van den
rechter om op zekere vragen te antwoorden, of niet
verschijnt „pro confesso habebitur"; terwijl, wanneer
nog goQU bevel door den rechter was gegeven om
te antwoorden, het niet verschijnen ten gevolge had.

propositum quod curn infer ipsos ex parte una nomina suae
uxoris ex altera, coram tc quaestie verteretur, Oeconomus mo-
nastcrii mcmorati, quaedam per crrorem ficli fuit in jure confessus,
ex quibus timet sibi praejiitlicium gencrari, cum, igihir negotio
nondum fin ito nemini noccat error facti, mandamus, quatenus si
dc liujusmodi potuerit orrore docere, provideiis ut nullum sibi,
super hoe pracjydicium gencrctur.

dat hij niet pro confcsso habobatur, maar tegen lieiii
als tegen een contumax geprocedeerd werd

Dit dunkt mij is wederom een bewijs dat de
bekentenis eene speciale kracht had, want wij vin-
den hier eene plaats, waar bepaald wordt dat in
zekere gevallen iemand pro confesso habebitur; de
gevolgen van dat begrip worden hier als bekend
verondersteld, en kunnen natuurlijk geen andere
zijn dan de hierboven aangehaalde.

Welke en hoe groot die gevolgen nu buiten het
even door ons vermelde waren, is uit het weinige,
wat over do confessio in het corjuis juris canonici
geschreven staat niet gemakkelijk op te maken, toch

,,Si reus" ju93u posilionibus, rcspondcrc récusât, vel si coiilu-
niaciter reccdit, habebuntur ])r() confessatis, secus si jussus esset,
cuiilumax fucral, iiain tune prouedetur contra euin tani(|uani cun-
tumaceni, .loan: An<lr : IJonifacius VIII, anno 12!>8.

Si post praestitum veriUitis aut oalumniae juranientum, reus vel
procurator ipsiils, positionibus ab adversario sil)i fiictis, interro
gatus, jussustpie a judicn a respondere, absque ralionabili causa
reonset, aut nolit, seu contuniaciter si absentet, liaberi debet super
iis, dl! quibus in iisdem positionibus interrogatus, extitit pro
confesso.

Verum si antequam respondcre sic jussus fuerit, cum contuma-
eiler absentari continuât, tunc pro confesso non liaberi debet,
sed est alias contra enm. taniquam contra eonlumacem (pront ratio
dictaveritl procedendum.

meen ik , wanneer men in aanmerking neemt dat
het Kanoniek recht voor een groot gedeelte geput is
uit het Romeinsch recht, na het voorgaande te
mogen aannemen^ dat de confessio in jure was eene
beperking van de \' rechtsmacht van den rechter;
zoodat, wanneer eene confessio in jure was afgelegd,
de rechter niet daar buiten mocht gaan, maar er
geheel aan gebonden was, behalve het geval dat hij
die bekend had, bewees dat dit geschied was door
eene dwaling in de feiten.

In het latere Fransche recht gold de confession
judiciaire niet alleen als een bewijs, maar was tevens,
waarschijnlijk op het voetspoor van het Kanoniek recht
eene beperking van de rechtsmacht van den rechter;
daarom konden ook alléén zij „qui habebant jus standi
in judicio" en geen ander eene bekentenis afleggen,
was ze eenmaal afgelegd, dan was de rechter er aan
gebonden , en zelfs de partij die ze afgelegd had kon ze
wederom alleen herroepen wegens dwaling in de feiten.

Men zie wat Pigeau in zijn „Procedure civile du
chatelót de Paris livre II part II titel II chapitrc
I art. 2 schrijft, waar hij onder de avcux rangschikt
1" avcux , 2° consentements , 3" contradictions; waar
hij voor deze drie dezelfde vereiscliten stelt, namentlijk
r que l\'aveu ne i)orte pas atteinte h l\'ordre public,\'
2" que rav9u ne soit pas erronné, 3° que l\'aveu ait

été fait par quelqu\'un qui soit capable de disposer de
ses biens, en ce cas de l\'objet contentieux.

Wat het eerste betreft, dit ziet speciaal op de
scheiding van goederen , van tafel en bed en echt-
scheiding , omdat het aan partijen niet mocht vrij
staan dit met onderling goedvinden te doen, iets
waartoe men hen \' in de gelegenheid zoude gesteld
hebben, als men aan hunne bekentenis in die zaken
dezelfde kracht toekende als in andere zaken.

Het zoude ons te ver leiden om verder over de
verschillende vormen van aveux en hunne gevolgen
uit te wijden, en ik wijs er daarom alleen nog op
dat de „interrogations sur faits et articles," altijd
moesten worden voorafgegaan door een eed\', en dat
volgens de ordonnantie van 16G7 zij het eenigste bewijs
was (art. G titel X ,) waarover partijen, eu niet de
rechter had te beslissen ; bij de bepaling toch, wie
daarvan de kosten zou dragon werd gezegd „qu\'ils
so feront au dépens de ceux qui les auront requis
waaruit volgt dat zij alleen op verlangen van oen
der partijen kon plaats hebben.

Wij kunnen uit al hot voorgaande besluiten dat
het aveu in zijne algemeene beteekenis niet is een
bewijsmiddel, waaronder Pothior \') het rangschikt,

maar eene beperking van de rechtsmacht van den
rechter door partijen die hadden het jus standi in
judicio, alleen hun niet toegestaan bij de hierboven
gemelde gevallen , die op het familie leven betrekking
hadden.

Niettegenstaande Pothier de bekentenis rang
schikt onder de bewijsmiddelen, blijkt hij evenwel
zelf van een tegenovergesteld gevoelen te ziju; hij
erkent toch alleen dc kracht van de bekentenis,
afgelegd door diegenen , die het jus standi in judicio
hadden, zoodat. het alleen daarvan afhangt of die
bekentenis al dan niet eenige waarde heeft; hieruit
blijkt, mijn inziens ten duidelijkst, dat hij in de
bekentenis niet zag oen bewijsmiddel, want had hij
er dat in gezien, waarom dan het vereischte dat men
over zijne goederen mag beschikken? Niot minder
dan van een persoon, dio het jus standi in judicio
had, moest dan gelden do verklaring van oen ieder
die compos mentis was b. v. do verklaring van de
getrouwde vrouw, of van impuberes boven dc jaren
der infantie.

In navolging van Pothier nu, is en in den Code
en bij ons de bekentenis onder de bewijsmiddelen
opgenomen, doch ook weder even als bij Pothier met.
geheel andere gevolgen als die van ieder ander be-
wijsmiddel ; zoodat wij, om de plaatsing alleen,

niet mogen besluiten dat in den Code en bij ons de
bekentenis werkelijk een bewijsmiddel is geworden.
Waar men de vrije bewijstheorie heeft zoude daarom-
trent zelfs geen twijfel kunnen bestaan , en bij die
wetgevingen, waar een wettelijk bewijs is voorgo-
seliroven, hangt het alleen af van de vraag: wat
zijn de gevolgen van een bewijsmiddel, en wat zijn
de gevolgen van bekentenis ? Zijn deze dezelfde,
dan alléén kan men besluiten tot de opname der
bekentenis onder de bewijsmiddelen; wij hopen in
de volgende afdeeling in het algemeen aan te toonen,
dat dit niet het geval is, en in de laatste afdeeling,
dat dit speciaal voor onze wetgeving niet kan worden
aangenomen.

Drie hoofdtheorien over de kracht der bekentenis
staan tegenover elkander 1° de theorie die aanneemt
dat de bekentenis is een bewijsmiddel 2® dc theorie
die in de bekentenis eene wilsverklaring ziet, 3" de
onze, dat zij is eene beperking van de rechtsmacht
van den rechter.

Wat het eerste betreft, reeds in de vorige afdeeling
hebben wij er op gewezen dat bewijs is een woord
van verschillende beteekenis\', en het zal dus in de
eerste plaats zaak zijn te onderzoeken wat de ware
beteekenis er van is.

Bewijs beteekent niets anders dan het aantoonen
dat datgene wat men beweert waarheid is. Objec-
tieve waarheid nu is alleen daar aan te toonen waar
wij met \'abstracte denkbeelden hebben te doen, b. v.
dat ieder gedeelte van een zaak kleiner is dan het

g-eheel etc , en waar feiten bewezen moeten worden
heeft men niet met abstracte denkbeelden te maken,
en wij hebben daar dus ook alleen met subjectieve
waarheid te doen , dat is dan datgene, wat door een
zeker persoon als waar wordt aangenomen, zonder
dat het daardoor uitgemaakt is of het al dan niet
objectief waar zij. In de rechtspraak nu is de per-
soon, die de zaak als waar moet aannemen de rechter,
doch dit is volgons de meeste wetgevingen, het
moge in het oude Romeinsclie recht waar geweest
zijn, niet meer voldoende. De rechter is bij het
aannemen van iets als waarheid gebonden aan zekere
voorgeschreven vormen , waarop hij alleen zijne be-
slissing mag gronden ; dit noemt men in tegenstelling
van de vrije bewijstheorie, waar het voldoende is,
dat do rechter op welke gronden ook , iets als waar-
heid aanneemt, de gemengd vrije bewijstheorie en
de wettelijke bewijstheorie.

Beide theorien hohbcn dit gemeen dat de rechter,
in het eerste geval als hij overtuigd is en de voor-
geschreven vormen zijn in acht genomen, in het
tweede goval als do voorgeschreven vormen zijn in
acht genomen , en er geen ander vormelijk bewijs
tegenover staat, als waarheid aanneemt, dat wat is
vooropgesteld.

tuigfl zij of niet, hetzij al of niet een ander bewijs
daartegenover staat, steeds is bij aan die bekentenis
gebonden , en moet hij de ei kende feiten aannemen,
ook al ware hem de onwaarheid daarvan bewezen.

Hoe kan men nu spreken van eene gelijkstelling
van bewijs en bekentenis of met andere woorden
zeggen dat bekentenis oen bewijs is.

De tweede theorie is die voornamentlijk door Za-
ehariae (Aubry en Rau) en Wetzell aangehangen ,
dat do bekentenis is eene wilsverklaring van dengcen
die zo aflegt, waardoor hij zijne tegenpartij ontslaat van
de bewijslast, die op deze zoude rusten; volgens
dezo theorie zoudo dus de kracht van de bekentenis
gelegen zijn in de wilsverklaring, de rechter zoude
dus aan den wil van partijen gebonden zijii; was dit
nu hot geval, dan zoude de rechter niet zijn do per-
soon\', dio over den strijd tusschen jiartijen had te
oordeelen, judicare, maar de man die hunne wils-
verklaringen had op te toekenen , en daaraan rechts-
kracht bad toe t(; kennen, zoodal hij zoodoende
verlaagd zoude worden tot een werktuig van })artijen
Dat dit niet het geval kan zijn, zal met een enkel

sonen verschijnen voor den rechter, de gedaagde
verklaarf dat hij de feiten ontkent, maar dat hjj
wil veroordeeld worden, wat zal nu do rechter doen?

nagaan. Wij zullen, zooals wij hierboven gezegd
hebben, ons bepalen tot Zachariae en Wetzell on
de (lii minores als onder hun vaandel strijdende niet
vermelden ; trouwens voor de bestrijding der theorie
zelve is dat dan ook volstrekt onnoodig.

Zachariae (Aubry en Uau) § 751, geeft eerst de
dolinitie, die wij hiervoor hebben aangehaald en lot
verduidelijking van zjjn gevoelen zegt hij verder
„il résulte de cette définition que toutes e.spécos do
déclarations, faites par une personne relativement
i\\ ses affaires ne constituent pas des aveux, et qu\'on
ne doit considérer comme tels, (jue les déclarations,
faites d\'une manière sérieuse, ot avec la pensée que
celui au profit duquel ils ont lieu se trouvera en les

Wetzcll, systeem § 19 soite 171 derde druk zegt
het volgende „(jesliindnisz ist oino, die disponiren

de Parteien selbst bindende disposition, nähmlich ein
durch verzieht auf dem beweis bewerkte disposition
ueber das streitige Recht\'\'

Beide stellen dus de wilsverklaring, als het den
rechter en de partij zelf bindend dement van de
bekentenis voorop. Onze vroegere opmerking die
eigen tl ijk op zichzelfs reeds de geheele theorie om-
verwerpt voorbijgaande, zullen wij nog tot bestrij-
ding van de theorie der wilsverklaring het volgende
aanhalen.

Mogelijk is het, dat de door Aubry en Rau, en
Wetzell vooropgestelde wil, aan de bekentenis ten
grondslag ligt; maar dat het daarom altijd de grond
er van moet zijn, ja zelfs in de meeste gevallen is
zal wel niemand toegeven.

bcweerdolijk bij hem iii dienst, aan den eigendom
van een ander toegebracht, nu kan hij den eigen-
dom van dien ander bestrijden of dien toegeveu.
Bestrijdt liij dien ten onrechte, dan kan hij in de
kosten, op die betwisting gevallen veroordeeld wor-
den , en daar hij toch weet dat zijne zoons niet bij
hem in dienst zijn, geeft hij, al weet hij beter, den
eigendom van don ander toe; hoe veel te eerder zal
hij daartoe overgaan als de ander is een onvermogend
persoon. Kan het eindelijk niet zijn om andere on-
aangename zaken te voorkomen b. v. het zich be-
lachelijk maken in de oogen van het publiek, of
omdat men den schijn tegen zich hebbende, niet de
verdenking op zich wil laden vau te liegen, van al
welke \'gevallen, ieder zich genoeg voorbeelden kan
denken ?

Von Canstein, die omtrent hetzelfde systeem als
Wetzell is toegedaan in zijne „Anerkennung und
(lostilndnisz im allgemeinen und nach der Deutschen
Civilproceszordnung", geeft van de bekentenis deze
omschrijving „es ist beweisvertrag in dem Sinne,
das der gestehende durch einer dispositiousjict seinen
gegenwärtigen (so beim gerichtliche), oder künftigen
(so beim iluszergerichtliche) proceszgegner, in der
regel blosz bis zum beweise dei\' Unwahrheit des ge-
standenen von der ihn trollende bcweispflicht befreit

otc. Buiten de argumenten tegen de theorie van
Wetzoll aiuigevoerd, moeten wij hier nog de op-
merking maken, dat deze definitie geheel onjuist is;
want niet de onwaarheid van hot bekende, de dwa-
ling van den bekennende moet bewezen worden.
Ware de definitie van von Canstein juist geweest,
het zoude een argument zijn voor hen, die in dc
bekentenis een bewijsmiddel zien, nooit voor de aan-
hangers der theorie der wilsverklaring.

Als wij nu overgaan tot de derde theorie, die ook
de onze is, dan beschouwen wij de bekentenis als
ecnc beperking van do rechtsi)raak van den rechter,
zoodat hij over dc waarheid der feiten die bekend zijn,
niet heeft te oordeelen; reeds in het Romeinsche
recht was dit algemeen aangenomen, ja door niemand
ontkend. Zooals wij reeds vroeger hebben aangenu\'rkt
bestond bij do Ronuiinon de volstrekt vi-ije bewijsthcorie,
doch dit wil niet zeggen, ilat de rechter daarom geheel
vrij was in zijne feitelijke beslissingen; later in den
keizertijd werden hem zelfs verschillende bepalingen
voorgeschr(ivcn, waaraan hij zich te houden had bij
het aannemen van bewijsmiddelen; doch ook buiten-
dien bestonden er uit den aard der zaak bepei\'kin-
gon, <lie hom in zijne beslissing over de feiten niot
geiiccl en al de vrije hand lieten; was hij gebonden
aan de voorgeschroven formtden, niet minder was

liij gebonden door rechtsregelen langzamerhand door
dc praktijk ontstaan, en als dusdanig door den wet-
gever erkend; niet minder had hij zich te houden
aan datgene wat uit den aard der zaak voortvloeide.
Zoo was 0. a. uit het principe dat zijuo rechtsmacht
in civiele zaken geen inquisitoriale, maar eene
judicieele was, (d. i. dat hij alleen moest oordcelen
over datgene, wat door den eischer voor zijne vor-
dering, wat de daadzaken betreft, was aangevoerd),
dc regel voortgevloeid, dat hij aan die daadzaken
niets mocht bijvoegen of veranderen.

Als het waar is, dat dit het gevolg is van hot
boven aangehaalde principe, dat de rechter zicii niet
met de zaken van partijen mag inlaten, on dat hij
alleen over hot door partijen aangehaalde mocht
oordeelen, dan volgt logisch uit dezelfde beginselen,
dat wat hij niet mag doen ten voordeele van don
eischer, hij dit evenmin mag doen ten voordeele van
den gedaagde; had deze dus tegenover do feiten,
door don eischer aangevoerd, hetzij niets tot zijne
verdediging ingebracht, hetzij de aangevoerd(j feiten
erkend, dan mocht hij ook daar niets aan verande-
ren, maar was er aan gebonden; zoodat hij in beide
gevallen , wanneer uit do door den eischer aange-
voerde en <loor den go<laagdo erkende feiten do
veroordeoling van den gedaagde nu)est voortvloeien.

die veroordeeliug ook moest uitspreken, hetzij hij
van de waarheid van al die feiten overtuigd was,
ja dan neen.

En hoe zoude nu, indien men de bekentenis als
een bewijsmiddel beschouwt, dit te rijmen zijn met
de vrije bewijstheorie der Romeinen, waarvan toch
het kenmerk is, dat de rechter alleen dan, wan-
neer hij overtuigd is van de waarheid der aange-
haalde feiten, deze als bewezen behoeft aan te nemen.

Men zal mij tegenwerpen ,.ja wat gij zegt is een
bewijs tegen de theorie dat de bekentenis bewijs-
middel is, wanneer de vrije bewijstheorie gehuldigd
wordt, maar niet waar dezo niet bestaat.

Daarop antwoord ik, dat wat in het eene geval
de ware grond is voor de bindende kracht der be-
kentenis , in het andere geval ook de ware bindende
grond moet wezen , zoolang men niet aantoont dat
het al of niet huldigen der vrije bewijstheorie eenigen
invloed op de zaak kan hebben; en ik geloof dat
dit bezwaarlijk zal zijn aan te toonen. Integendeel,
ik meen uit de gevolgen die aan bekentenis gehecht
worden, ook wanneer men de vrije bewijstheorie niet
huldigt, en die dan toch identisch zijn, met die er
aan gehecht zijn, wanneer men haar wel huldigt, cn
die gcheêl verschillen van de gevolgen van een
gewoon bewijs, de concdusie te mogen trekken dat

btikejitenis gcoiic wilsverklariug, geen bewijsmiddel,
maar bepeiTiing van de reelitsmaclit van den rech-
ter is.

Wat de theorie betreft, dat de bekentenis eene
wilsverklaring zijn zoude, kan nog het volgende
worden opgemerkt; eene wilsverklaring, don rechter
bindend, is niet denkbaar, want in dat geval zoude
de rechter worden de dienaar der partijen, iets wat
met het karakter van rechter, die althans, wat het
gescliil betreft boven de partijen moet staan, niet
vereenigbaar is, zoo als wij straks reeds getracht
hebben aan te toonen.

De wilsverklaring als partijen bindend aan te
nemen gaat evenmin, want nergens wordt aan do
wilsverklaring van een persoon, tegenover een ander
afgelegd, kracht toegekend, tenzij de ander verklare
zich te vereenigen met den door de tegenpartij uitge-
sproken wil; on nu doe ik de vraag: Waar ergens,
in welko wetgeving wordt die toestemming der tegen
partij voreischt om de bekentenis rechtsgeldig te ma-
ken ? Het feit dat de bekentenis bestaat, ook al is
zjj niet aangenomen door do tegenpartij, is voldoende.
Men zal mij misschien, wat het eerste bezwaar betreft,
tegenwerpen, dat bij de overeenkomsten de ver-
khiarde wilsovereenstemming rechtsgeldige betrekkin-
gen schept, eu dat dan toch de rechter aan die wils-

verklaring is gebonden, en zoo wordt gemaakt tot
een dienaar der partijen ; doch dan wijs ik er op,
dat ook bij overeenkomsten de rechter niet altijd ge-
bonden is door den wil van partijen, maar alleen
daar, waar de wet aan partyen het recht heeft gelaten,
om over hunne rechten te beschikken Dit is
b. V. niet het geval bij schonkingen, daar heeft de wet
uitdrukkelijk het al of niot gevolg hebben der schen-
king afhankelijk gemaakt van het al of niet in acht
nemen der bij de wet voorgeschreven vormen, terwijl
daarenboven schenkingen tusschen echtgenootcn ver-
boden zijn , en in elk geval die schenkingen welke
bij do wet, hetzij in fraudein creditorum worden
geacht te zijn aangegaan , hetzij als verkortende het
wettelijk erfdeel, door de wet als niet geldend
wordeii verklaard; en hoe zoude men de theorie
der wilsverklaring kunnciu aannemen bij bekente-
nis, als men ziet dat dc wil bij overeenkomsten
zelfs, alleen kracht heeft onulat de wet er kracht
aan toekent ?

Neen: de bekentenis heeft alleen kracht omdal
de wet kracht er ajin toekent, en deze doet dit
alleen , omdat de rechter in civiele zaken, geroepen
lot toepassing der wet op de voorkomende g(!vallen ,

iTipt geen inquisitorialo maar met eene decisoire
macht bekleed is, en de feitelijke sustenuen van
partijen noch wat deti eisch, noch wat do verdediging
betreft^ mag aanvullen.

Zoooven hebben wij gezien dat de overeenstem-
mende wilsverklaring niet voldoende is, om eono
schenking van waarde tc doeti zijn , cn dat de rech-
ter, zelfs al bekennen partijen elkander geschonken
to hehben, doch niet bij notarieele acte, die schenking
van onwaarde moet vorklaren.

IToe zoude nu dit, als men zelfs bij overeenkomsten
de theorie der wilsverklaring aanneemt, te rijmen
zjjn mot het volgende:

liet onbetwistbaar en onbetwiste gevolg van eene
bekentenis iets schuldig to zijn, wat men niet
schuldig is, blijft stocds dat dozo voor partijen een
bindend rechtsgevolg hooft, on het bekennen iets
schuldig te zijn, wat men niel schuldig is, komt
wat de gevolgen hetreft toch overeen met do gevolgen
eener schonking.

In het eono geval zoude volgens do theorie der
wilsverklaring dus h(!t gevolg daarvan zijn: een
bindend rechtsgevolg, in hot andere niets. Gi-ootonj
togonstrijdigheiil is niet denkbaar, de stolling is dus
niet gewaagd dat dio theorie in oone materie, waar
zij zooals hij bekentenis volstrekt niet door de wot

De Romeinsche Digesten plaatsen L 5 § 7 titel I
boek 24 „de donationibus inter virum et uxorem,"
L 1 § 7 titel 5 boek 35 „si quid in fraudem credi-
torum, patronum en de L 3 § 1 titel 8 boek 42
„quae in fraudem creditorum," wijzen er op dat tegen
bekentenissen in die gevallen kan worden opgekomen
door de belanghebbenden , doch dit kan alleen ge-
beuren in een volgend proces; terwijl in het proces
zelve de rechter aan de bekentenis van partijen
gebonden bleef.

Si uxor vel maritus, cxceptionc quadani (ionationis causa, .sum-
moveri voluerint, facta a judicc absolulionc, valcbit quidcm scn-
teiitia sed coiidicctur ei, cui donatum est.

Quid si iu lite viuei voluit? Si quidcm coiulumnatus est, data
opera, vel in jure confessus diccndum orit, Favianum locum
habere, quod si noluit obtinere quum peteret hic vidcndum, Et
puto hunc diminuisse de patrimonio; actionem enini dc bonis
diminuit, quemadmodum si passus csset action is diem adire.

Gesta fraudationis causa, accipere debemus non solum ca, quae
coiitrahens gesscrit aliquis , verum etiam si forte, data opera ad
judicium non aj;lfuit, vel litem mori patiatur. vel a debitore non
petit ut tempore liberetur, aut nsumfructum vel servitutcm am-
mitit.

Dit alles is weder in volkomen overeeneenstemmiiig
met onze theorie, en in strijd met die der wils
verklaring-; daar toch , als de rechter gebonden was
aan de wil der partij, hij daaraan ook in het volgende
proces moest gebonden blijven , en dit was niet het
geval. Volgens onze theorie kon hij in het eerste
proces niet anders dan volgens de bekentenis recht
spreken , omdat hij niet de feitelijke beweringen der
partijen mocht aanvullen; in het tweede proces heeft
die aanvulhng plaats door de belanghebbende partij,
en wordt zoo de rechter in staat gesteld, om tus-
schen de verschillende feitelijke beweeringen uitspraak
te doen.

Ts de theorie der wils verklaring in strijd met al
dc gevolgen aan de bekentenis verbonden, niet minder
is zij in strijd met het het wezen der zaak zelve;
wanneer ik toch eene bekentenis afleg, dan kan dat
wel geschieden omdat ik werkelijk de tegenjiartij
van don bewijslast wil bevrijd zien, ol omdat ik
wil veroordeeld worden, maar in verreweg de meeste
gevallen zal eene andere grond voor mijne bekentenis
aanwezig zijn; de verschillende motieven die er toe
leiden kunnen, hebben wij hiervoor reeds gezien, in
al die gevallen is geene wilsverklaring aanwezig, zelfs
niet de wil om de tegenpartij te ontslaan van den bewijs-
last, of haar te zien triumpheeren in hare vordering,

maar integendeel liet tegenovergestelde. J3ij eene
gequalificeerde bekentenis hoopt men mee.stal Juist
door de afgelegde bekentenis de vordering te doen
ontzeggen, dat dan toch in dat laatste geval het
gevolg van de bekentenis soms een ander kan zijn,
dan dat, wat men gewild heeft, geeft nog geensinis
het recht om te beweren dat men die niet ge-
wilde gevolgen toch gewild heeft. Onnoodig zal het
zijn de verdere theorien der wilsverklaring, en de
gevolgen daarvan uiteen te zetten, genoeg zij hot
te verwijzen naar het boven aangevoerde, want al
die verschillende tlieoriën worden , wanneer wat wjj
tegen de theorie in het algemeen hebben aangevoerd
waar is, evenzeer getroffen.

Wij kunnen nu overgaan tot de theorie, volgens
welke de bekentenis als een bewijsmiddel is te bo-
schouwen , en daar deze theorie in navolging van do
meeste Fransche schrijvers, voor ons recht meester-
lijk is verdedigd door Prof. Opzoomer, ons verge-
noegen met diens leer te bestrijden; waaruit dan
tevens blijken zal, de onhoudbaarheid van die
theorie in het algemeen; daarna zullen wij over-
gaan tot de uiteenzetting en verdediging van ons ^
systeem, reeds meermalen aangehaald, dat beken-
tenis is eeno\'beperking van de rechtsmacht van don
rechter.

„Onzo wet liceft dc bekentenis uitdrukkelijk onder
do bewijsmiddelen opgenomen. Hetzelfde deed, of-
schoon sommige uitleggers Imt ontkennen de Fransche
wet, al is hare verklaring niot zoo uitdrukkelijk als
die van ons art. 1903 B. W. of staat art. 1350 en
1354 C. C. niet in één hoofdstuk, waarvan hot op-
schrift is: Dc la prcuvo des obligations, et de collo
du paiement? Tiet is waar, art. 1350 n". 4. C. C.
spreekt van „la force quo la loi attachc a l\'aveu de
la partie," woorden die in ons art. 1953 n". 4 ge-
trouw vertaald zijn, en beschouwt dus de bek(!ntenis
als „einen richterlichen Entscheidungsgrund oder als
eine Rechtsvermuthung ■•■\'), maar is dan een gewoon ,
schriftelijk- of getuigenbowijs geen grond van recli-
terlijke beslissing, en is een wettelijk vermoeden zelf
geen bewijsmiddel binnen do grenzen van bewijs-
kracht, die door de wet zijn aangewezen? Daaren-
boven verdoelt art. 1354 0. C. evenals ons art. de
b(>kentenis in oxtrajudiciainï on judiciain;, en gaat
dus van de beschouwing uit, dat beiden als verschil-
lende soorten, naar dat de verklaring in of buiten
rechten wordt afgelegd tot hetzolldo geslacht behooren.

Dat nu de bekentenis buiten rechten als bewijs-
middel moet worden beschouwd, en niets anders
wezen kan, wordt bijna door niemand betwijfeld
En hoe zoude dan het "geslachtsbegrip, waaronder zij
met gerechtelijke bekentenis behoort, een ander kun-
nen zijn als dat van een bewijsmiddel -).

Velen stemmen dan ook toe, dat de bekentenis
in vrijheid en met kennis van zaken gedaan , een
bewijs, zelfs het krachtigste bewijs is, dat tegen
iemand kan worden aangevoerd. Zij noemen baar
eene probatio probatissima, omnium probationum
maxima, plenissima , quae superat omne genus pro-
bationis, etiam per testes et instrumenta factae.

Anderen daarentegen zien in de bekentenis, al-
thans in de gerechtelijke, een soort van afstand of
schenking, zoodat zij instar donationis est \'\'). Zij
beschouwen haar als einè vcrzichtleistung auf das
Recht, einen beweis von der Gegenpartei zu for-
dern of vatten haar op als een „Feststellung der
Grenzen zwisscben dem streitigen und\' nicht streiti-
gen Theil der gegenseitigen Behäuptungen waar-

De l)ekentenis is hun alzoo „nicht, wie jedes wahre
Beweismittel, ein Motiv für den Richter, so oder
anders zu sprechen, sondern eine Feststellung der
Gegenständen, worüber er sich des eigenen urtheils
zu enthalten hat, weil sie nicht zu dem unter den
Parteien streitigen Gebiet von Behäuptungen gehciren \').

De rechter zeggen zij , heeft alleen te oordeelen
over hetgeen tusschen partijen betwist wordt; wat
door de eene partij beweerd en door do andeio be-
kend wordt, dat is geen betwist punt; daarover
heeft dus de rechter geen oordeel te vellen, en <ie
bekentenis kan derhalve niet als bewijsmiddel gehlen,
daar hot juist de natuur van een bewijsmiddel is ,
tot eene gerechterlijke uitspraak te leiden, en er do
grondslag vau te zijn.

lloo verblindend deze laatste redeneering ook moge
zijn , ik kan hare juistheid niet toegeven. Zij geldt
alleen voor het oude Romeinsche recht, waar do
confessio in jure, niet in judicio, met een rechterlijk
vonnis gelijk stond; en dit zelf dus onnoodig en
onmogelijk maakte. Maar sedert den ondergang van
den ordo judiciorum , waardoor hot onderscheid der

confessio in jure en in judicio werd opgeheven, en de
bekentenis dus het vonnis niet meer kan vervangen,
maar alleen de Grundlage eines richterlichen Urtheils,
welches an den Inhalt derselben gebunden ist, kan
zijn , is zij onwaar.

Ook aan den inhoud eener authentieke akte. is de
rechter gebonden , en zijn oordeel wordt er volgens
den wil der wet zelve door bepaald, zal men daarom
ophouden in de authentieke akte een bewijsmiddel
te zien? En evenals de inhoud eener authentieke
akte kan en moet betwist zijn , om haar als bewijs-
middel te doen strekken (anders is er toch in het
geheel geen rechtsgeding denkbaar , en men zal zich
dan ook in den regel eerder op eene bekentenis
beroepen, die in een ander rechtsgeding is gedaan,
dan op een die in het thans aanhangige is afgelegd), ,
evenzoo is het ook hjj do bekentenis.

Haar inhoud kan .door hem die ze allegt worden
betwist, zoodat er eono rechterlijke beslissing gevor-
derd wordt; waarbij dan, zooals ons art. het uitdrukt,
de bekentenis hem wordt tegengeworpen, wier inhoud
dan door den rechter, op grond der uitdrukkelijke
wetsbepaling ten gevolge dier bekentenis als volledig
bewezen wordt aangemerkt.

En nog\' veel minder kan de bekentenis als eeno
Verzichtleistung beschouwd worden.

Door zulk eene kwijtschelding, evenals door een
dading, wordt ook wel hetzelfde doel bereikt als
door de bekentenis, nl. de wegneming of opheffing
van- het geschil.

De bekentenis daarentegen leidt tot beslissing van
het geschil. Ware zij als eene soort van kwijtschelding
of schenking, donationis instar tc beschouwen, hare
plaats zoude ook niet in dit 4\'\'" boek zijn , maar in
het 3"\'" waar het recht der verbintenissen is behandeld.

^len heeft dan ook geen recht, bij bekentenis aan
eene schuldvernieuwing te denken, en dientengevolge
eene noodzakelijke novalie, eene novatio ex lege,
naast die van art. 1449 aan te nemen. \') Geen
nieuwe verbintenis treedt hier op in do plaats dor
oude, slechts het bestaan der oude verbintenis wordt
door oen wettig bewijsmiddel gestaafd.

Of zoude men met de opname der bekentenis
onder de bewijsmiddelen een verstosz gegen dio
Regeln der logik gepleegd hebben\'-\')? Ik kan hot
niet toegeven.

Die een recht tegen mij beweert, kan het bestaan
er van door schriftelijke stukken staven, of door
verklaringen van jiensonen; waarom zou hij hot niet

\') Zoonis Zjifiliariiic doof f. n. p. II, 280.
») Dil beweert Zaeliiiriae IV, 432.

evetieeils door de mijne doen kunnen ? En kan hij
het, waarom zal dan mijne verklaring niet even goed
als die van een ander, een bewijsmiddel mogen
heeten ?

Het is waar, de bekentenis raakt niet altijd on-
middelijk een feit, zij kan juist die rechtsbetrekking
raken , die het onderwerp is van bet geding, waar-
over de rechter te beslissen heeft, maar wat zal dit
tot haar karakter van bewijsmiddel afdoen? Ik kan
niet inzien, waarom eene bekentenis alleen feiten
kan betreffen , en niet ook rechtsbetrekkingen. Kan
men een bewijs leveren dat men van iemand geld
heeft ontvangen, waarom niot even goed dat men
iemand geld schuldig is? Zou het bewijs der rechts-
betrekking ondenkbaar zijn, als de oorzaak van haar
bestaan niet meer kon worden aangewezen?

En evenmin kan het in aanmerking komen dat
hij die eene bekentenis aflegt, misschien een geheel
ander doel er mede heeft dan de erkenning der
waarheid ; hetzij het doel om te schenken, hetzij om
een geschil van längeren duur te voorkomen. Tot
de natuur der bekentenis kan dit doel zeker weinig
afdoen. Die, waar het een onderhandsch geschrift
geldt, zijn schrift of handteokening erkent, kan het
ook doen om van de zaak af to zijji, of om zijne
partij tc bevoordcelcn; zal daaron), hetzij die erken-

ning van de echtheid, hetzij het onderhandscli ge-
schrift zelf ophouden een bewijsmiddel te zijn?

Ook in de bepaling van art. 1963 heeft men een
grond meenen te vinden, om aan de bekentenis
haar karakter van bewijsmiddel te ontzeggen. Als
de bekentenis, zegt men, niets anders is dan een
eenvoudig bewijsmiddel, moot men tot het bewijs
harer onwaarheid worden toegelaten, zoo dikwijls
men zich daartoe bereid verklaart, omdat een bewijs-
middel altijd door een tegenbewijs kan worden ont-
zenuwd. Is daarentegen de bekentenis eene vast-
stelling der rechtsbetrekking, dan moet zij voor geen
herroeping vatbaar zijn, tenzij door middel dier
rechtsmacht, die ook van do gevolgen vau een
vonnis kan ontslaan, en die hare hulp slechts verleent
bij eene bewezen dwaling in feiten.

Maar ook dit kan alleen geldon voor het oude
Uomeinscho recht, dat aan den ondergang der ordo-
judicioruni voorafging; niet, waarvoor hot ook werd
aangevoerd, voor het llomeisch of eenig ander heden-
daagsch recht. Immers daar zulk eene buitengewone
rechtsmacht niet meer aanwezig is, zoude bij ons,
ging het stelsel op waartegen ik strijd, de bekentenis
volstrekt, in ieder geval, ook bij bewezen dwaling
in feiten onherroepelijk moeten zijn.

slechts bewijsmiddel is, bij dwahng in het recht niet
kan worden herroepen, ik antwoord niet alleen met
de opmerking der Fransche rechtsgeleerden \') „qu\'il
est impossible de prouver que mon aveu n\'était fondé
que sur une erreur de droit", maar voeg er bij dat
in het algemeen, waar de wet niet om bijzondere
redenen het tegendeel vaststelt, aan rechtsdwaling
moeilijk eenig gevolg kan worden toegekend.

Met niet meer recht heeft men zich op de be-
paling van art. 1962 beroepen, die de bekentenis
.slechts tegen hem als bewijs laat gelden , die ze in
persoon, of „bij een bijzonder daartoe gemachtigde"
heeft afgelegd. Die beperking toch is ook mot het
andere stelsel uitnemend overeen te brengen. Of
zou men dtiarin gedwongen zijn, hot recht tot het
afleggen eener bekentenis, als in eene algemeene vol-
macht opgesloten te beschouwen.

Dat de gevolgen , die door de rechtsgeleei\'de schrij-
vers uit de natuur van de bekentenis als alstand
van recht zijn afgeleid , van hun kracht en waarde
worden beroofd , waar die bekentenis geheel anders,
en wel alleen als bewijsmiddel wordt opgevat behoeft
nauwelijks vermeld te worden."

Voordat wij evenwel overgaan tot de bestrijding
dier theorie, eenige voorafgaande abstracte beschou-
wingen te houden, duide men mij niet kwalijk.

Bewijs in den uitgebreidsten zin beteekent ieder
middel om , hetzij middelijk, hetzij onmiddelijk, waar-
heid van feiten of zaken aan te toonen. Het spreekt
van zelf dat in ieder proces feiten zijn kunnen,
die zoo klaar en duidelijk zijn, dat zij geen bewijs
behoeven ; dat zijn namentlijk die, welke onmiddelijk
onder de waarneming der zintuigen des rechters val-
len, en tot wier keunis geen redeneoring noodig is,
b. v. het verschijnen van partijen voor den rechter;
van dergelijke feiten is geen bewijs noodig, het tegen-
overgestelde aan te nemen zoude al te dwaas zijn,
en aan deze wijze om de waarheid te leeren kennen
zoude geen einde zijn ; van deze feiten zijn wel te
onderscheiden dio, welker waarheid moot aange-
toond worden uit gevolgtrekkingen op to maken uit
feiten , .vroeger door don rechter waargenomen, waar-
toe hij komt door rodenering van het bekende tot
het onbekende. Dit laatste noemt men in den ge-
wonen zin bewijzen, maar altjjd bljjft het waar, dat
bewijs is, iets wat ons do waarheid der quaestieuse
feiten aantoont.

Is het nu onverschillig of zeker feit de waarheid
van een ander feit aan den dag brengt, maar brengt

het op zicli zelf zekere gevolgen voort, dan is dat
feit geen bewijsmiddel b. v. het gevolg van regen na
lange droogte is de als het ware herleving der
planten, is nu regen een bewijs voor het herleven der
planten? Volstrekt niet, het herleven der planten is
een gevolg van den regen, de regen volstrekt geen
bewijs voor de herleving der planten. Een huis brandt
af ten gevolge van het aanleggen van vuur, is het
aanleggen van vuur nu het bewijs voor het afbranden
van een huis?

Men moet dus goed ouderscheiden de oorzaak vau
iets, en het bewijs der waarheid van iets. Passen
wij dit voor een oogenblik toe op rechtskundig gebied:
„iemand bekent duizend gulden schuldig to zijn
wegens geleend geld, het gevolg daarvan is, dat hij
door den rechter veroordeeld wordt tot betaling;
heeft hij daarom in werkelijkheid hot geld van den
ander geleend, het kan zeer goed zijn, dat iiij nooit
een cent van den ander heeft ontvangen."

Men zal mij tegenwerpen „ja, maar bij eon ge-
tuigenbewijs kan het eveneens zeer goed mogelijk
zijn, dat datgene wat door de getuigen verklaard
wordt onwaar is, en toch zal het gevolg daarvan
zjjn dat degeen tegen wien het getuigenis afgelegd
is veroordeeld wordt; en volgens uwe redeneering
zoude dus getuigenbewijs ook geen bewijs zijn, want

liet doet er niets toe af of datgene, wat door go-
tuigen verklaard is al of niet\'waarheid bevat, in
alle geval is toch het gevolg dat de man veroor-
deeld wordt.

Voorloopig eene aanmerking om hot onderscheid
tusschen dc twee bovengenoemde gevallen duidelijk
in het licht te stellen, later zullen wij nog meer
uitvoerig hierop terugkomen.

Bij hot getuigenverhoor wordt hot bestaan der
schuld tegen do waarheid in door getuigen beves-
tigd , de gedaagde zoude dus nioetoii veroordeeld
worden; maar later wordt door andere getuigen het
tegenovergestelde verklaai\'d, wat zal daarvan dan het
gevolg zijn ?

Iemand legt ecnc bekentenis af, later herroept hij
die bekentenis, wat zal hiervan het gevolg zijn?
Dat hij toch vcrtiordechl wordt Waarom dit onder-
scheid, zoo beide gelijk stonden zoo beide ecu
bewijsmiddel waren ?

Dit oene verschil is reeds voldoende om aan te
toonen dat de aard dor bekentenis iets anders is als
een bewijsmiddel, cn tevens volgt hier ook weder
uit dat bekentenis geene wilsverklaring zijn kan,
want eene wilsverklaring kan ik altijd herroepen
zoolang zij niet door de tegenpartij is aangenomen ,

zoolang geene overeenstemmende "svilsverklaring tus-
schen beide partijen heelt plaats gehad , en dit is
nergens voor de rechtsgeldigheid der belicntenis
voorgeschreven.

Reeds is er op gewezen dat Pothier voor de
bekentenis veschillende eischen stelt, dio met de
bekentenis als bewijsmiddel niet overeen te bren-
gen zijn; niemand heeft tot nog toe gewaagd dio
veroischten to verwerpen, en toch is het, zoolang die
bestaan onmogelijk de bekentenis als waarheids
argument aan te nemen; waarom toch zoude
b. V. eene bekentenis, door een minderjarige, die
compos nientis is gedaan, niet evenzeer pleiten voor
do waarheid van het door hom bekende, als de ver-
klaring van een\' meerderjarige ? groeit do waarheids-
liefde met een of twee jaar, ja met oen of twee
dagen zoo zeer aan , dat wat twee dagen voor de
meerderjarigheid niet waar kan zijn, twee dagen na
do meerderjarigheid waar moet zijn ?

Is dus de waarheid van het erkende niet de grond
van het bindende der bekentenis, dan kan ook niet^
beweerd worden dat bekentenis een bewijsmiddel is.
Een bewijs\' toch is , ik herhaal het nogmaals niets
anders dan het aantoonen dor wjuirhoid van een of

andere zaak, daarmede wil ik niet zeggen dat ieder
bewijs noodzak(4ijk bet objectief waar zijn, van het-
geen bewezen worden moet in zich sluit, want in
het algemeen is het bewijs dor objectieve waarheid
onbereikbaar; de grond evenwel, waarom men iets
als bewijs aanneemt, moet altijd zijn dat men meent
dat daardoor de waarheid aan het licht gebracht wordt,
en het gevolg is dan ook dat, zoodra dc onwaarheid
van het bewezene bij een geleverd bewijs blijkt,
dit laatste alle kracht verliest.

Zelfs wanneer tegenover het bewijs slechts een
even sterk tegenbewijs staat vervalt het in het alge-
meen ; en nu vraag ik: is dit bovengenoemde ook
bij do bekentenis hot geval ? Zeer zeker niet, de
bekentenis eens afgelegd heeft een bindende kracht
zoolang zij niet is herroepen , zoolang zij dus bestaat;
"Nvant dat herroepen is hot vernietigen der bckentctiis,
wat maar in één geval kan plaats hebben , nament-
lijk wanneer men in do feiten gedwaald heeft, let
wel, niet reods als de bekende feiten onwaar zijn;
dit laatste is niet voldoende.

Gaarne geef ik too dat dit eenigsints een bewijs
is voor do theorie der wilsverklaring; men kan toch
zoo redcnecren: Waarom is alleen in dit geval dc
herroeping toegelaten ?

had . men niet zoude gewild hebben ; de wil is hier
dus de grond waarom de bekentenis bindend is, het
is toch precies hetzelfde als bij de contracten; heeft
daar een dwaling plaats gehad, zoodanig, dat indien
men niet gedwaald had, men niet gewild zoude
hebben, dan kan men ook daar vernietiging der
overeenkomst op grond van dwaling vragen; en hier
vraagt men de herroeping op grond van dwaling,
dat is de vernietiging van de afgelegde be-
kentenis.

Onjuist is die redeneering zeer zeker niet, maar
zij is evenmin afdoende; want omdat op een punt
overeenkomst bestaat tusschen de bekentenis en over-
eenkomsten , waar de wil op den voorgrond staat,
is dit nog geen reden dat de wil bij bekentenis
ook op den voorgrond moot staan; integendeel, de
wil kan bij do bekentenis niet het hoofdbestand-
deel uitmaken , zooals wij boven hebben aangetoond
1" omdat de rol van den rechter anders in die van
dienaar der partijen zoude ontaarden 2° omdat eene
wilsverklaring zonder bekentenis bij den rechter hoe
genaamd geen verbindende kracht heeft. liet is dus
evenmin eene steekhoudende rcdenoering als die der^
aanhangers der theorie dat de bekentenis, oen bewijs
is namontlijk dat niemand iets zal bekennen tegen
de waarheid in, en dat dus het waar zijn van

het bekende de grond is van de verbindbaarheid
der bekentenis, dat derhalve bekentenis is een bewijs.

Om het karakter van iets op te sporen moet men
niet de toevallig bijkomende omstandigheden nagaan,
maar men moet tot het wezen der zaak doordringen,
en dit kan niet anders als door het nagaan der
verschynselen in hunne algemeenheid.

Wij zullen dus moeten aantooneu , dat wat wij
gezien hebben dat bij de theorie der wilsverklaring
en van het bewijsmiddel niet het geval is, de
algemeenheid der gevolgen van de bekentenis te
verklaren is door datgene wat door ons als het
wezen der bekentenis is vooropgesteld, nl. het beperkt
zijn van het arbritrium des rechters, wat de feiten
betreft door do houding der partijen ; en mocht hier
of daar eene uitzondering bestaan , die volgens deze
theorie niet te verklaren is, dan moeten wij aantooneu
dat voor die afwijking een degelijke grond bestaat;
slagen wij daarin niet dan geven wij gaarne toe dat
hot bewijs, dat wij beloofd hebben niet is geleverd.

Ten einde een niet al te uitgebrei<l veld te hebben,
zullen wij ons bepalen tot het nagaan der gevolgen
van de bekentenis volgons de Nederlandsche wet-
geving, wat wij ook zullen doen voor de verdere
bestrijding der bewijstheorie, en daarom nu aan-
vangen met de refutatie van Prof. Opzoomer ad art.

In de eerste plaats deze opmerking: Prof. Op-
zoomer bespreekt onze theorie niet, want Savigny,
die eigentlijk ons sijsteem is toegedaan, beantwoordt
hij alsof deze ware een voorstander der theorie van
de wilsverklaring; wy zullen dus voorloopig alleen
hebben aan te vullen, niet te verdedigen. Dit ver-
eenvoudigt onze taak zeer, en doet aan de zaak niets
af, omdat wij toch in de laatste afdeeling ons
systeem, zooals wij zoo even zeiden zullen moeten
opbouwen.

Professor Qpzoomers eerste argument is „onze wet-
geving heeft uitdrukkelijk dc bekentenis onder do
bewijsmiddelen opgenomen," dat dit geen afdoend
argument is, zal hij zelf wel gaarne toegeven, want
moest in ons wetboek alles afhangen van dc phiats
waar het staat, het zoude er wonderlijk uitzien,
zedelijke lichamen in het derde boek behandeld,
zouden geen rechtssubjecten zijn, pand- eu.hypo-
heekcontract in het tweede boek behandeld geen
verbintenis zijn, beklemrecht onder verbintenissen
behandeld geen zakelijk recht zijn etc. etc.

Reeds vroeger hebben wij gezien dat Pothier,
die de bekentenis of „aveu" ook onder de „preuvos"
rangschikt, in werkelijkheid toch er iets anders onder

Wat Professor Opzooniers aanmerking op art. 1351
al. 4 betreft, zooals wij vroeger gezien hebben, is
daar volgens onze zienswijze sprake van iets anders
als bekentenis, en de bezwaren die hij uit dat art.
tegen zijne eigene theorie put kunnen ons dus ook
niet dienen. Zijn tweede argument, dat men ovor
het algemeen do buitengerechtelijke bekentenis be-
schouwt als een bewijs, en dat dus daarom de
gorochtolijke bekentenis ook een bewijs moet zijn,
kunnen wij op do volgende wijze beantwoorden 1" dat
do gevolgen van een gerechteljjke bekentenis en van
eono buitengerechtelijke zoozeer verschillen, dat wij mot
veel meer recht zouden kunnen beweeren dat daaruit
juist blijkt dat beide van een geheel verschillende
natuur zijn, 2" dat al ware dit niot hot geval uit
de bepalingen van art. 19G5 blijkt dat volgens onze
wet de buitengerechtelijke bekentenis ook geen be-
wijsmiddel is; want het kenmerk van de wettelijke
bewijstheorie , dio ook in ops wetboek gehuldigd is,
is dat wanneer tegenover een bewijs geen ander

overstaat do rechter gebonden is aan hot volgens do^«^ ^
voorgeschreven vormen geleverd bewijs, en hij ilo
buitengerechtelijke bekentenis is dit niet het geval; y:- ^^^

gerechtelijke bekentenis niet voor een waar bewijs
heeft gehouden. Dit is geheel overeenkomstig met
het wezen der zaak daar toch, al kan eene beken-
tenis zyn afgelegd omdat men de waarheid wilde
bekennen, ook geheel andere motieven daarvoor
kunnen aanwezig zyn ; of nu het eerste of tweede
geval daar is, moet de rechter bij buitengerechtelijke
bekentenis uitmaken, en alleen in het eerste geval
zal hij ze als bewijs aannemen.

Waarom kan hij dit ook niet doen bij gerechtelijke
bekentenis ? Waren beide van eene natuur, dan
moest dit noodzakelijk daar ook zoo zijn; misschien
zal men ons antwoorden:

ja maar bij het bewijs door deskundigen is aan
hun rapport de rechter ook niet gebonden , en toch
zult gij wel toegeven dat dit een bewijs is; al
gaven wij dat toe , dan toch heeft men daar niets
bij gewonnen, want tegenover dat bewijs staat dan
hot bewijs dat de rechter put uit zijn eigen kennis
van zaken , zooals hij doet bij gerechtelijke plaats-
opneming; en dan blijft onze stelhng dat bewijs
alleen door een ander bewijs kan te niet gedaan wor-
den ook voor bericht van deskundigen waar, terwijl
bij bekentenis omgekeerd , de buitengerechtelijke door
den rechter als bewijs verworpen kan worden, al
sfaat er niets tegenover, en de gprechtelijke beken-

tenis, welk bewijs er tegenover staan moge, zoolang
zij niet is herroepen, door geen ander tegenpyer
staand bewijs van hare kracht kan worden beroofd.

Hieruit meen ik deze dubbele conclusie te mogen
trekken , T. noch gerechtelijke, noch buitengerech-
telijke bekentenis zijn volgens onze wet een waar
bewijsmiddel, 2°. Daar de gerechtelijke bekentenis
veel meer, de buitengerechtelijke bekentenis veel
minder kracht heeft dan een bewijs moeten zij nood-
zakelijk ook onderling van nature verschillend zijn.

Wij zagen reeds te voren, dat ook volgens Kano-
niek recht de bekentenis niet de „probatio maxinm"
genoemd kan worden, maar een geheel ander karakter
schijnt gehad te hebben. ^

Ongelukkig schijnt mij Professor Opzoomer toe te
zijn in do bestrijding der vervolgons aangehaalde
plaats van Savigny\'). Deze toch spreekt van het
zich onthouden van don reclitor van een oigon oor-
deel over do niet betwiste jninten, dat is over het
al of niet waar zijn daarvan, en in do Ilollandscho
vertaling daarvan gegeven doet do hooggeleerde

\') Die bckcntnisz ist niclit so wie jedes wahre neweisinittel,
ein Motiv für den llicliter, so oder anders zu sprechen, sondern
eine Feststellung der Gegcnstiindcn, worüber Er sich des eigenen
Urtheils zu enthalten hat, weil sie nicht zu dem unter Parteien
streitigen Ocbiet von behäuptungen gehören.

sclirijver dien wij hier besh-yden liet voorkomen,
alsof het beteekende, het zich onthouden van het
uitspreken van-een oordeel, van het vellen van een
vonnis; die onjuistheid springt dadelijk in het oog,
en bet is genoeg er hier op te wijzen om de geheele
verdere argumentatie op dit punt te doen vervallen.
En wat de gelijkstelling van de bewijskracht eener
authentieke akte met die van eene bekentenis betreft,
deze is volgens ons inzicht volkomen onjuist. Aan
de authentieke akte heeft de wetgever volstrekt geen
andere bewijskracht toegekend als aan de andere bewijs-
middelen; zij wordt door een daartegenoverstaand be-
wijsmiddel in den toegelaten vorm van hare bewijs-
kracht beroofd b.v. door het bewijs harer vjdschhcid,
of wanneer er tegenover staat eene onderhandschc akte
of eene decisoire eed. Ook tegenover de gerechtelijke
bekentenis mist zij alle krailit wat meer is.

Getuigenbcwijs is nog minder tegen eene onder-
handschc akte, dan tegen eene authentieke akte
toegelaten ; tegen den inhoud der eerste in burgelijke
zaken nooit, tegen de inhoud der tweede altijd
zoodra zij van valscliheid beticht is. Dat de onder-
handsche akte, wat haren inhoud betreft, meer kracht
heeft dan eene authentieke is ook in zooverre natuurlijk,
daar de eerste emaneert van partijen zelve, de
tweede wordt opgemaakt door een openbaar ambtenaar.

Dit alleen heeft eene authentieke akte vóór boven
eene onderhandselie, dat zij de praesumptie vau
echtheid voor zich heeft, wat bij deze niet het
geval is.

Uit het woord „tegenwerpen," zoekt Prof.
Opzoomer aan te toonen dat de bekentenis tocli liet
onderzoek naar de waarheid der zaak nog aan de
rechterlijke beslissing onderworpen laat; dit is waar,
wanneer hij bedoelt dat de rechter moet onderzoeken
of er eene bekentenis aanwezig is, anders niet. Staat
het eens vast dat er eeno bekentenis aanwezig is,
dan is de rechter steeds daaraan gebonden. Wanneer
uit het woord „Tegenwerpen," Fransch „opposé,"
iets af te leiden valt, dan zoude ik veeleer denken
dat door dat woord wordt aangetoond, dat de
bekentenis een grootere kracht heeft dan alle be-
wijsmiddelen ; dat het beduidt het in den weg stellen
van een hinderpaal aan de bekennende partij, die
zoolang ze niet weggeruimd is, voor haar een
onoverkomelijk bezwaar, is om in hare zaak te
triumpheren. Wij moeten hier nog oven opmerken,
dat wij niet aannemen dat eeno gerochtelijko be-
kentenis, waarvan hier sprake is, ook in een ander
geding als zoodanig gebruikt kan worden ; de reden
waarom hebben wij vroeger i-eeds meer breedvoerig
uiteengezet.

De verdere redeneering van Z.H= Geleerde als
verdediging van zijn systeem tegen eenige daarop
gerichte aanvallen, kunnen wij, als onze bezwaren
\' niet rakende, met stilzwijgen voorbij gaau.

Waar hij evenwel zegfc dat het tot de natuur der
bekentenis weinig afdoet, dat ook andere gronden
als de waarheid van het bekende haar ten grondslag
kunnen liggen, moeten wij zeggen: dit doet wel
degelijk veel af; maar wat alles afdoet is dit, dat
de gerechtelijke bekentenis niet geldt, omdat zij
waarschijnlijk de waarheid bevat, maar alleen omdat
de wet er die rechtsgevolgen aan verbonden heeft;
zooals blijkt uit de omstandigheid, dut al was nog
■ zoo duidelijk bewezen dat de bekentenis onwaarheid
bevat, zij daarom toch niet minder hare volle kracht
blijft • behouden.

Waar Prof. Opzoomer verder zegt, dat dan
ook do erkenning van een handschrift geen bewijs
zoude zijn, omdat daaraan ook een andere grond
als de waarheid van het feit ten grondslag kan
liggen, staan wij in zooverre volkomen aan zijn
zijde, dat ook wij die erkenning niet houden voor
een bewijs, maar voor eene bekentenis dat het stuk
waarop de tegenpartij zich beroept van ons is uit-
gegaan ; dit bewijst dus niets tegen onze redeneering.

verward, namentlijk de kracht van de erkenning en
de kracht van het geschrift. Om iets te bewijzen
haJ volgens onze zienswijze zijne redeneoring deze
moeten kunnen zijn:

Niet altijd ligt de waarheid ten grondslag aan
datgene wat in een onderhandsch geschrift erkend
wordt, bij bekentenis kan datzelfde het geval zijn;
het onderhandsch geschrift geldt als bewijs, de be-
kentenis is dus ook een bewijs.

Die redeneering is gelijk aan deze: een huis is
niet altijd gebouwd van steen, datzelfde kan ook bij
een put het geval zijn, een huis is een woning,
dus een put is eene woning. Deze redeneering gaat
natuurlijk niet op, en dus ook evenmin de redeneering
door ons hierboven gegeven wat betreft de stelling
dat bekentenis zoude zijn oen bewijs.

Wij hebben reeds gezien, dat om do natuur van
iets na te gaan, het noodig is dat men de verschijn-
selen daarvan in hunne algemeenheid naga, niet dat
men er een enkelo • neme, er uit dc identiteit van
dat eeno verschijnsel besluite tot dc identiteit der
oorzaken.

Mij komt het argument, geput uit art. 1963 B. W.
niet zooals het bij Prof Opzoomer gerelateerd wordt
maar in dezer voego onomstootelijk voor.

dan\' moest ~ wanneer hare onwaarheid is gebleken,
zij ^\'orvallen; dit is niet het geval, want zelfs al
bewijst\'men dé onwaarheid ervan vólkomen,\' toch
blijft zij gelden. Dat zij bij dwaling in de\'feiten
I > kan herroepen worden zoude iets kunnen bewijzen

jjydat het bekende onwaar zij , maar het moet bewezen
zijn dat de bekentenis is afgelegd tengevolge van
dwaling in de feiten; geen dwaling in dc feiten,
- dan ook geen herroeping mogelijk.

< Heb ik dus tegen beter weten in bekend u iets
schuldig te zijn, dan kan ik, zelfs om do bekentenis
in te trekken , mij niet op de onwaarheid daarvan
beroepen ; hoe rijmt men dat met do opvatting der
bekentenis als bewijsmiddel ? Dat de bekentenis in
onzen zin opgevat nooit herroepen zoude kunnen
worden kan ik niet toegeven , want die herroeping
is niets anders dan eene te niet doening der beken-
tenis, door dc wet toegelaten\'; zoodat, nu het den
rechter in zijne rechtspraak bepei-kcnd element wordt
^weggenomen, bij in staat gesteld wordt tusschen de
beweringen van partijen te beslissen.

Het is ongeveer hetzelfde wat plaats vindt bij een
vonnis bij verstek. Indien de gedaagde ofschoon
behoorlijk gedagvaard niet verschijnt, mocït hij bij

verstek veroordeeld worden , tenzij de wet den rechter
liebbe toegestaan dit niet te doen; wordt echter
door liet later gevolgd verzet het verstek te niet
gedaan , dan zal de rechter weer in de beoordeeling
dor zaak zijne volle vrijheid terug erlangen. Hier-
mede meen ik te mogen eindigen, en uit al dit
voorgaande met gerustheid to mogen afleiden, dat
ook bij ons bekentenis geen bewijs is.

De gerechtelijke bekentenis, want dit is de eenige
waarmede wij hier te doen hebben, heeft volgens
onze wet dezelfde gevolgen, wat den gedaagde be-
treft, alsof hij geene verdediging gevoerd had; of zelfs
geheel niet in rechten was verschenen. Volgt in al
die gevallen uit de door den eischer voorop gestelde
feiten , het daaraan door hem verbonden gevolg, dan
wordt de gedaagde veroordeeld.

Met eenige onderscheid is dat de gedaagde in
bovengenoemde tweo gevallen de gevolgen van niet
te antwoorden, wanneer de zaak nog voor hooger
beroep vatbaar is, voorkomen kan door een later
antwoord in hoogor beroep, en in geval van niet
verschijnen door een verzet tegen hot. vonnis bij
verstek gewezen ; terwijl de gevolgen van bekentenis
alleen kunnen worden voorkomen door het bewijs te

leveren dat men in de feiten gedwaald heeft. Dat
andere rechtsmiddelen moeten aangewend worden om
op te komen tegen de vonnissen , in dio gevallen
gewezen als om op te komen tegen een afgelegde
bekentenis is geen onderscheid in de gevolgen, maar
vloeit voort uit den aard dor zaak, d. w. z. dat
natuurlijk niet verschijnen alleen door een later
verschijnen, niet antwoorden alleen door een later
antwoorden kan verholpen worden.

Uit de identiteit der algemeenheid van de gevolgen,
meen ik dat men mag besluiten tot do identiteit der
oorzaken.

Kunnen wij nu nagaan welke do oorzaken der
veroordeoling in de beide eerste gevallen is, dan
mogen wij besluiten , dat dezelfde oorzaak ook bestaat
bij de bekentenis.

Waarom wordt een gedaagde bij niet antwoorden
of niet verschijnen veroordeeld, als de eisch maar
op do wet gegrond is, d.i. wanneer uit do door don
eischer vooropgestelde feiten , het door iiom daaraan
verbonden rechtsgevolg voortvloeit, omdat hij het
gewild heeft? Zeer zeker niet, want hij is niet in
het proces cn kan dus ook niets willen.

Omdat zijn niet verschijnen een bewijs is voor de
gegrondheid van do vordering des eischcrs? Zoor zeker
niet, want hier vervalt zelfs het voornaamste argu-

ment door do aanliangers der tlieorie van het hewijs
aangehaald,• namentlgk,.,dat bekentenis in onze wot
als bewijs-is opgenomen; want met het niet verschijnen
van den gedaagde is dit niet het geval.
• Maar waarom dan;zal men vragen? Nergens an-
ders om, als omdat bij-ons de rechter in civiele zaken
geen inquisitoriale macht heeft, maar slechts. ceno
decisoire, zoqdat hij alleen heeft te beslissen tusschen
. datgene wat door partijen is aangevoerd, en op grond
van wat door hen\'is bewezen of erkend.

In het geval nu dat eene partij niets heeft
aangevoerd, valt aan geene beslissing tusschen
het aangevoerde te denken, en moet dus de
rechter het door de eene partij aangevoerde als
vaststaand aannemen; dat hij toch nog in dit geval
den eisch kan ontzeggen is een gevolg van zijne
andere* functie, te weten hot toepassen der wet. In
goval b.v. des eischers oisch niet op de wet gegrond
is, d. w. z. wannoer do wet aan do door hem voor
opgestelde feiten niet die rechtsgevolgen verbindt,
die hij aan verbonden wil zien, moot do rechter
hem dien oisch ontzeggen, al heeft de gedaagde
bekend. Ik oisch b. v. do veroordeoling van den ge-
daagde wegens een onrechtmatige daad , op grond
dat hij niot aan zijne verbintenis heeft voldaan. In
dit geval nu zal de rechter overwogen , dat uit dozo

overeenkomst geen actie wegens onrechtmatige daad
kan ontstaan; on niettegenstaande het niet- verschij-
nen van den gedaagde, niettegenstaande het ontbreken
van eene verdediging, niettegenstaande de bekentenis
van den gedaagde, des eischers vordering ontzeggen.

Waarom? Omdat de recliter de wet moet toepassen,
en de wet liet niet nakomen eener verbintenis niet
gelijkstelt met eene onrechtmatige daad, het funda-
mentum petendi is dus een ander , en daarom kan
ook niet de toewijzing der vordering plaats hebben.
Als wij dus recapituleren vinden wij , dat niet ver-
schijnen, zich" niet verdedigen en bekennen, wat de
gevolgen\' betreft, hetzelfde is ; de grond van dit alles
is zooals wij zagen het niet mogen inwerken van den
rechter oj) do processuëole houding van\' partijen.

Onwillekeurig doet zich de vraag bij mij oj) : is
dat sijsteeni goed? zoude liet niet boter zijn van
den rechter evenals in strafzaken eene inquisitoriale
macht toe te kennen. . ..

Zoolang men in do rechtsgeschiedenis kan nagaan,
heeft dit alleen ])laats gehad in het Pruissisch T.and-
recht, tegen het eind der achttiende eeuw; en toch
is men ook daar zeer spoedig van dit systeem terug-
gekomen , niet alleen om de vele daaraan verbonden
bezwaren , maar ook om het onhoudbare der theorie
zelve. Waaroj) kan men deze gronden ? Alleen op

de zorg, die de staat ook zoude moeten uitoefenen
voor de privaat belangen van ieder individu in den
staat , en dus de absolute bevoegdheid van den staat
om die belangen te regelen , afgescheiden van den
wil van de personen zelf; met andere woorden , met
geheele naar achter dringing en vernietiging van het
individu. Eene dergelijke theorie wordt zelfs niet
door de meest geavanceerde socialisten en communisten
volgehouden, omdat het toch tot de onmogelijkheden
behoort, den wil, zonder welke een individu als
subject van recht niet denkbaar is , juist waar het
de belangen van dat individu als subject van recht
geldt, door theorieën weg te cijferen.

Geheel iets anders is dit bij publiek rccht, b.v.
strafrecht, daar toch treedt op den voorgrond het
algemeen belang.

Dat daar eene iaquisitoriale rechtsinaclit bestaat is
natuurlijk, ook de vertegenwoordiger van het O. M.
treedt dan alleen op in bet algemeen belang, het
privaatbelang moet hier tegenover op den achtergrond;
en toch vindt men nog altijd in ons recht uitzonderin-
gen op den regel dat straf, als zij bij do strafwet
bepaald is altijd in het algemeen belang kan geacht
worden; zoo staat het aan het openbaar ministerie
niet\' vrij , \'b.v. bij schending van huwelijkstrouw of
bolecdiging te ageren, zonder dat vooraf een klacht

van de beleedigde partij zij uitgegaan, en dat wel
omdat iu beide gevallen het privaatbelang tegenover
het publiek belang wederom op den voorgrond treedt.

Met de bestrijding der inquisitoriale theorie zijn
wij tegelijkertijd een goed eind gevorderd met de
verdediging der decisoire theorie, wat de privaat-
belangen van partijen betreft. Het individu, qua
talis bestaat, en als zoodanig ook heeft het rechten,
al moge men er over verschillen, hoe uitgebreid die
rochton zijn tegenover het publiek belang; doch daar
het publiek belang niet denkbaar is zonder het be-
staan van individuen, en zonder rechten wederom
het bestaan van individuen ondenkbaar zijn zoudo,
zoo volgt daaruit noodzakelijk dat het algemeen
belang zelve medebrengt dat de individuen bepaalde
rechten hebben.

Bij ons nu is een dor door do wet erkende rechten,
het recht om over zijne vermogensrechton to mogen
beschikken, althans voor zoover die beschikkingen
niot in strijd zijn met hot algemeen belang. Is dit
waar, dan mogen ook zij die in hot algemeen belang
zijn aangesteld zich niet anders mot de beschikking
over de Vermogensrechten inlaten als dit in hot
algemeen belang noodzakelijk is; en nu.vraag ik, in
hoe verre hij ons de rechters aangesteld zijn in het
algemeen belang, en daarop antwoord ik: niot vorder

als om geschillen tusschen partijen te beslissen , en
de wet toe te passen; bestaat er dus geen geschil,
en behoeft de wet niet toegepast te worden , dan is
voor de rechtsmacht van den rechter geen rede van
bestaan.

Het zal evenwel noodig zijn de wet toe te passen,
zoo dikwijls men den rechter adieert; geschillen te
beslissen zal alleen dan moeten plaats hebben als
er werkelijk een geschil bestaat, zonder geschil dus
geene beslissing, geen geschil zoiider tegensprekende
partij, waarbij het dan op hetzelfde neerkomt of
de partij niet is verschenen , niet gelieft te antwoor-
den of bekent.

Men zal mij waarschijnlijk tegenwerpen, dat uit
dit alles zou volgen dat het niet verschijnen , het
zich niét verdedigen, of bet bekennen dus altijd bij
ons de toewijzing van de vordering des eischers zoude
moeten ten gevolge hebben; en dat dit niet het
geval is, zelfs daar, waar het iets anders geldt als
de toepassing der wet, b.v. bij echtscheiding, schei-
ding van tafel en bed, en scheiding van goederen ;
daarop antwoord ik echter, dat wat de beide eersten
betreft, nergens bij ons is voorgcschrevRn dat in die\'
gevallen de^. vordering des eischers , mits op de wet
gegrond zijnde, niet zoude moeten worden toege-
wezen, en wat het laatste betreft, dat dit is eene uit-

zondering, juist in het algeineeLi belang noodzakelijk,
en dat- men dus daaruit tegen ons \'niet mag rede-
neren , en tegen ons beweren niets kan bewijzen.
Nu weet ik wel dat men ,\' om aan to toonen dat
ook bij echtscheiding do bekentenis niet geldt een
beroep doet op art. 2133 B. W.houdende dat
echtscheiding bij ouderling goedvinden verboden is;
en dat het gevolg van echtscheiding en scheiding van
tafel en bed ook ten gevolge heeft scheiding van
goederen, dat men dus door bekentenis toe te laten
als bewijs de echtscheiding door onderling goedvinden
in de hand werkt, en het verbod vau scheiding van
goederen illusoir maakt.

Hiertegen valt evenwel aan te merken, dat wat
de echtsciieiding betreft bij onderlinge toestemming,
deze toch bij ons, al is het dan ook langs een
omweg, kan verkregen worden , namentlijk door de
ontbinding des huwelijks na 5 jaar na scheiding van
tafel en bed ; en wat de scheiding van tafel en bed
betreft, dat, daar deze kan phiatshebben bij onderlinge •
toestemming, zelfs zonder opgave van eenige reden,
hot onlogisch zoude zijn, hier een middel uit te
sluiten, dat bij ieder andere zaak tot toewijzing der
vordering moet leiden.

.\\fdoonde argumenten buiten de wet heeft men er
niet voor, om in beide gevallen de bekentenis buiten

te sluiten, en in de wet bestaat daar eveumin eenig
argument voor; integendeel volgt uit art. 1962 B. W.,
dat men ten onrechte in deze gevallen het gevolg
der bekentenis wil hebben uitgesloten.

Ons beweren nu dat de gerechtelijke bekentenis in
het publiek belang bij scheiding van goederen is
uitgesloten, zal na het voorgaande wel onhoudbaar
schijnen; de redeneering is toch: echtscheiding,
scheiding van tafel en bed hebben ook tengevolge
scheiding van goederen; hoe kan nu scheiding van
goederen alléén zijn in het publiek belang, de an-
deren niet?

Ik antwoord : 1°. De redenen door de wet vereischt
voor scheiding van goederen zijn allen van dien
aard, dat daardoor de schuldeischers van den man
zullen beroofd worden van de kans om hunne vor-
dering op hem te verhalen, zoodat de waarborg die
zij vonden in de huwelijksgemeenschap van man cn
vrouw voor hen verloren is. 2°. 13estaat hier ge-
gronde vrees voor collusie tusschen man en vrouw,
die zich in de twee eerste gevallen niet licht zal
voordoen, daar toch, al wordt ook bij scheiding van
tafel en bed de huwelijksband niet verbroken, hij aan-
merkelijk wordt verzwakt; iets waartoe echtgenootcn
die het met elkander eens zijn, niet licht zullen
overgaan.

Bij scheiding van goederen daarentegen, bestaat
zooals wij zeiden, voor collusie het grootste gevaar.
Daar toch wordt de huwelijksband geeusints verzwakt,
OU het is een zeer gemakkelijk middel om aan do
schuldeischers al de waarborgen te onttrekken, die zij
in de huwolijksche gemeenscbap, met het oog waarop
zij misschien alleen den man erediet gegeven hebbeii,
hadden. En nu zal wel niemand ontkennen, dat waar
doj\'gelijk gevaar bestaat, het in het algemeen belang
is, dat daartegen gewaakt worde.

Dat bij minderjarigen geen bekentenis to pas komt,
is zooals wij reeds gezien hebben niet to verklaren
met de bewijstheorie. In ons systeem evenwel past
dit volkomen, daar do minderjarigen niet hebben het
„jus standi in judicio", ook daarin geen houding
kunnen aannemen, en dus ook des rechters bevoegd-
heid niot door het afleggen eener bekentenis kunnen
beperken. Getrouwde vrouwen daarentegen, mits be-
hoorlijk bijgestaan door hun man, kunnen wol degelijk
eeno bekentenis afleggen mot al do gevolgen van
dien, juist weer omdat zij behoorlijk bijgestaan door
hun man het „jus standi in judicio" hebben.

Wat is rechtens bij den failliet? Dozo vraag vindt
hare oplossing in het antwoord dat men geeft op do
vraag: „heeft de failliet het jus standi in judicio
niet, of verliest hij alleen de beschikking over zijn

vermogen, en behoudt hij in zekere gevallen het
jus standi in judicio? Beslist men die vraag toe-
stemmend, dan zal ook in die gevallen zijne beken-
tenis kracht hebben.

Wat de onder curatele stelling van personen be-
treft, moet men in aanmerking nemen dat het daar
1° niet zuiver vermogensrechten geldt, en dat het
dus niet met onze theorie strijdt, dat niettegenstaande
die bekentenis, toch bij onder curatele stelling dc
rechter getuigen kan hooren; daarenboven is dit een
natuurlijk gevolg van het mogelijk ontbreken der
verstandelijke vermogens bij den curandus, in dat
geval kan hij geen geldige bekentenis afleggen; zijn
niet verschijnen of niet verdedigen mogen evenmin
om diezelfde reden den rechter binden. .

De rechter die zooals wij straks gezien hel)ben, in
het algemeen alldén tusschen de heweeringeii der
litigeerende partijen moet beslissen, moet hier in het
algemeen belang tusschen beide komen ; en de uit-
zondering die wij hier hebben is dus niets anders
dan eene toepassing van den regel, zoooven door ons
vermeld, dat den rechters alleen in het algemeen be-
lang in vcivilibus eene inquisitoriale macht is toegekend.

riiermecle meen ik de verschillende gevallen, waarin
bekentenis bij ons den rechter niet bindt, te hebben
nagegaan; in diezelfde gevallen wordt hij ook niet

De gevolgen van het bekennen, van het niet ver-
schijnen of hot zich niet verdedigen van den ge-
daagde zijn dus altijd dezelfde, en daaruit meen ik
de ccmclusio ie mogen trekken dat de oorzaak
waarom, zoowel in het eene als in het andere geval
de rechter gebonden is, ook dezelfde moet zijn; on
daar wij nu hebben aangetoond, dat l)ij het niot
verschijnen of zich niet verdedigen deze geene andere
zijn kan dan het missen der inquisitoriale macht van
den rechter, meen ik te mogen besluiten , dat dit
ook de grond is, waaiom de rochtor aan de beken-
tenis van partijen gebonden is; te meer meen ik tot
die conclusie gerechtigd to zijn, daar hierboven
mijns inziens voldoende is bewezen dat noch mot do
theorie dor wilsverklaring, noch mot dio van het
bewijs do grond waarom do rechter door de beken-
tenis gebonden wordt, is to verklaren.

Tcii onrcclito bowcort Windschoid dut con oiisclmldig
liitcr gevolgde insolvontio don sclnildenaar ook van
do gevolgen dor in niora stelling bevrijd.

In L 153. n. d. 11. J. en T^. 8. D. de acquironda
vel annnittenda possessione liib. -11 iit. 2, beteekent
utvnmque (tUerHtruui.

Hoeveel afkeuring art. 562 B. W. ook liebbe on-
dervonden , toch is het met het oog op de historische
ontwikkehng volkomen gerechtvaardigd.

Terecht is bij arrest van den H. R. dd. 7 Januari
1859 (zie Wkbld. v. h. R. 2045) uitgemaakt, dat
het bestaan van een raam met openslaand venster in
een muur, onmiddelijk grenzend aan het naastgelegen
erf, niet kan aangemerkt worden als het zichtbaar
toeken van erfdienstbaarheid van hcht, en dat de
betimmering van dat licht door den nabuur niet kan
gohouden worden voor stoornis iu dat bezit.

Ten onrechte wordt bij arresten van den H. R.
dd. 20 Dec. 1850 cn 0 Maart 1872 (zie Wkbld. v.
h. R. 1203 on Wkbld. v. h. R. 3440) uitgemaakt
dat partijen kunnen bepalen dat de ontbinding eener
overeenkomst zal plaats hebben, zonder rechterlijke
tusschenkomst.

Het staat den erflater vrij een\' executeur testa-
mentair te benoemen met reclit van bezit ook voor
langer dan een jaar.

Bodemarij is niet liet foeunus nauticum der Ro-
meinen , maar dient alleen om het contract van
geldleening te wijzigen.

De failliet verliest door zijne faillietverklaring niet
het jus standi in judicio.

Ten onrechte beweert Prof. Faure dat ook in eerste
instantie de gedaagde hot recht zoude hebben do
termijn vau verschijning to vervroegen.

Wanneer een der partijen vermeent dat door het
uitgebracht rapport der deskundigen de rechter niet
behoorlyk is voorgehcht, staat het haar vrij aan den
rechter do benoeming van andere deskundigen te
vragen.

De in 1879 voor de Nederlandsclie krijgsmacht
afgeschafte kruiwaf^cnstraf was niet onteerend.

Tot het misdrijf van bedelarij is altijd vereischt
dat men het medelijden bij don aangesprokene hooft
opgewekt.

Dij klachtdeliktcn staat het den klagor vrij, zelfs
na de dagvaarding, door introkking der klacht de
vervolging te doen ophouden.

Het is wenschelijk dat in een strafvonnis ieder
bewijsmiddel, door den rechter gebezigd voor de
veroordeeling, afzonderlijk worde aangehaald; ten
einde zoo den H. R. in de gelegenheid te stellen om
te kunnen oordeelen of al dan niot op wettige be-
wijsmiddelen is recht gedaan.

Eene constitutionneelo monarchie mag niet zonder
vertegenwoordiging zijn ; hiermede strijdt art. 70 G. W.

Het eerste gedeelte dor bepaling van art. 198
G. W. moot vervallen , terwijl het tweede godoolte
in hoofdstuk II, afdeeling 1, behoort geplaatst te
worden.

Om aan hare bestemming als volksvertegenwoor-
diging te voldoen, moet ook de Eerste Kamer der
St.-Gon. het recht van amendement hebben.

Een staat die invoerrechten heft, met het doel een
tak van industrie te bevorderen, of een kwijnende
tak van industrie op to beuren, handelt verkeerd.


* \' f ■■

■•V: :







	«