AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT,
NA .MACHTIGING VAN DliN HliCTOll .MAGNIFICUS

Iloob\'lccranr in do Faculleit der Godgclecrdlicid,
VOLGKNS iJESLUIT VAN DEN SENAAT DEU UNIVERSITEIT,

T;
ïf-"
J./\'

lèM\'

HETGEEN RIJ DE ARTIKELEN 194 TOT EN IklET 198
VAN HET BURGERLIJK WETBOEK
VERBODEN IS
IN IIUWELIJKSCHE VOORWAARDEN TE BEDINGEN.

Den inhoud der wet.sbepalingen, die wij kortelijk
wenschen toetelichten, zullen wij bij de behandeling
van elk artikel afzonderlijk mededeelen cn dan tevens
voldoende gelegenheid hebben om te spreken over
hetgeen te dezer zake vroeger hier te lande rechtens
is geweest. Reeds vooraf echter merken wij op dat
de voor ons doel belangrijke beginselen uit het Rom.
Recht en Oud-Vaderlandsche rechten meerendeels
in het Wetboek Napoleon, ingericht voor het Ko-
ninkrijk Holland, zijn opgenomen, hetwelk op den
isicn ^lei 1809 die oude rechten verving.

De voornaamste bepalingen uit dat Wetboek zijn
voor ons doel, art. 7 der inleiding, luidende: „Alle
„bedingen of overeenkomsten, welke strijdig zijn

„met de bepalingen der wetten die op de publieke
„orde of goede zeden betrekking hebben, zijn krach-
„teloos," en wat ons onderwerp in het bizonder
betreft, art. 63, volgens hetwelk men bij huwelijk-
sche voorwaarden al zoodanige bedingen kan maken
als men goedvindt, mits zij noch met de wetten,
noch met den aard des huwelijks strijdig zijn;
terwijl in art. 71 eene meerdere vrijheid dan bij ons
art. 197 wordt verleend.

Dit wetboek hield echter spoedig op van kracht
te zijn door de inlijving van ons vaderland on-
der de heerschappij van den Franschen Keizer,
ten gevolge waarvan op den i®\'®" Januari en den
-jsten Maart 1811 de Fransche Wetboeken, voorna-
melijk de Code Civil, hier te lande in werking
kwamen, terwijl deze in eenige Zuidelijke deelen
van ons vaderland, die nimmer tot het Koninkrijk
Holland behoorden, reeds vroeger wettig gezag
verkregen en dit tot .i Oct. 1838 behielden.

Behoort dit Wetboek tot eene der voornaamste
bronnen van ons privaat Nederlandsch recht, in het
bizonder mag dit gezegd worden voor het onder-
werp dat ons bezighoudt, daar bijna alle verbie-
dende bepalingen, vervat in de te behandelen arti-

kelen van ons Burgerl. Wetboek, in de artt. 1387
tot en met 1390 C. C. en vele andere elders in dit
Wetboek worden teruggevonden. Zoo vinden wij de
beperkende of verbiedende bepalingen, vervat in de
artt. 170, 187, 202 en 1109 B. W., terug in de artt.
223, 1453, 1395, 1399, en 791 C. C. Over
den oorsprong der artt. 1387—1390 C. C. ver-
spreiden de Fransche schrijvers weinig licht, zelfs in
de Conférence du Code Civil en in Looré „l\'esprit du
Code Napoléonwordt daarvan geen spoor gevonden.

Wij spreken het eerst over art. 194, luidende:
aanstaande echtgcnooten hinncn door himelijksche
„voorwaarden afwijken van dc regelen opzichteltjk de
„wettelijke gemeenschap vastgesteld, mits dezelve niei
,,inet de goede zeden of met de openbare orde strijdig
,,zijn, en bovendien onder de navolgende bepalingen^
cn wel alleen over hetgeen hier wordt verboden,
omdat dit het hoofdbeginsel bevat, waardoor do
volgende door ons te behandelen artikelen, bijna
alle, zoo niet alle worden beheerscht, cn deze slcchts
strekken ter aanwijzing van de bedingen die dc
Wetgever in strijd achtte met do openbare orde of
de goede zeden.

Wet, houdende algemeene bepalingen der Wetgeving
van het Koninkrijk, op het oog heeft. Evenals in
het Wetboek Lodewijk Napoleon vindt men deze
hoofdbepaling in de inleiding van den Code Civil;
van daar dat in het W. L. N., bij de behandeling
der huwelijksche voorwaarden, dat verbod niet werd
herhaald en in den Code Civil, in art. 1387, alleen
van de goede zeden gesproken wordt.

Wetten van openbare orde zijn die Ivetten, welke in
het algemeen belang der ingezetenen ter handhaving
eener geregelde orde in den Staat zijn vastgesteld.

Wij moeten daaronder allereerst de Staatwetten
rangschikken, maar niet uitsluitend deze. Wanneer
wij spreken van openbare orde bij onze burgerlijke
handelingen, dan begrijpen wij daaronder die orde.

verstoren; en zoo bedoelt ook de wetgever met
wetten op de openbare orde, die regelen of voor-
schriften welke hij in het algemeen belang der
maatschappij heeft vastgesteld en waarop geen in-
breuk kan worden gemaakt, noch waarvan afstand

kan worden gedaan. Alle handelingen of overeen-
komsten welke daarmede strijden, zouden zonder
gevolg blijven, dus nietig zijn of als niet geschre-
ven worden beschouwd, al ware die nietigheid niet
voor eenig bizonder beding uitgesproken.

Wettelijke voorschriften in het particulier belang
van personen gegeven, waarvan deze afstand kun-
nen doen, zijn daarentegen geene voorschriften van
openbare orde. „Personne", zegt Locré d. I. bl. 224,
„ne peut déroger au droit établi en faveur d\'un
autre", omdat deze de openbare orde aangaan, doch
ook: „chacun peut renoncer au droit établi en sa
„faveur," omdat deze slechts zijn bizonder belang
betreffen en daarbij alzoo geen algemeen belang,
geene openbare orde betrokken is.

Zoo dikwijls het voorschriften geldt, bij welker
opvolging de maatschappij belang beeft, hetzij ter
verzekering van rust en veiligheid, ter verkrijging
en handhaving van personeele of zakelijke rechten,
moeten wij aannemen dat deze tot de openbare orde
behooren, om het even of die voorschriften voor
bizondere gevallen in gebiedenden of verbiedenden
vorm zijn gegeven of als algemeen geldende regelen
in dc Wet zijn beschreven. Wenscht men een voor-

beeld: de meeste bepalingen omtrent het houden der
registers van den Burgerlijken Stand zijn in gebie-
denden , die der naams- en voornaamsveranderingen in
verbiedenden vorm gegeven, terwijl de Wet houdende
algemeene bepalingen uitsluitend algemeene regelen
bevat; doch alle behooren zij tot de openbare orde, die
in de maatschappij moet worden gehandhaafd; alle
zijn gegeven en vastgesteld in het algemeen belang.

Op zulke wetten mag geen inbreuk worden ge-
maakt, en evenmin kan van de rechten, die zij
geven, afstand worden gedaan, al behoeven wij de
rechten natuurlijk niet uit te oefenen. Indien b. v.
iemand, volgens de wet op het kiesrecht, bevoegd
is om als kiezer op te treden, staat het hem vrij
om daarvan geen gebruik te maken; is hij bevoegd
een huwelijk te sluiten, huwelijksche voorwaarden
te maken, ook dan is hij allezins vrij om dit na te
laten; maar het afstand doen van die rechten zou
hem niet beletten om zelfs zonder uitdrukkelijke her-
roeping, dat recht toch uitteoefenen. Deze zijn alle
rechten van openbare orde, die den staat cn dc
bevoegdheid der personen betreffen en dus geene
rechten in ons bizonder belang ge\'geven, evenmin
als die van voogd of curator te zijn, welke ons door

de Wet ten behoeve van derden zijn opgedragen
en die wij (voorbehoudens de uitzonderingen) ver-
plicht zijn te aanvaarden. Onder rechten, in ons
bizonder belang gegeven, versta men alleen die
zakelijke rechten, die ieders bizonder eigendom zijn
en waarover hij vrije beschikking heeft, en die per-
soneele rechten, die de Wet ons vrijheid laat al
dan niet aan te nemen en waarvan wij met wettig
gevolg afstand kunnen doen.

Dikwijls is het zeer moeielijk te bepalen wat tot
de openbare orde behoort en meermalen wordt de
rechter geroepen om daarover uitspraak te doen \'),
doch nog moeielijker is het te bepalen wat goede
zeden zijn, of welke voorwaarden daarmede strijden.

Goudsniit zegt daarvan in zijn Pandecten-systeem \'):
„Welke voorwaarden als onzedelijk zijn te beschou-
„wen, vermocht zelfs een Papinianus niet dan in
„een algemeenen term uit te drukken (L. 15, D. de
„cond. inst. (28, 7)): Quae facta laedunt pictatem ,
„existiniationem, verecundiam nostrani, et (ut gene-
..raliter dixerim) contra bonos mores fiunt: nee facere

„nos quidem posse credendum est. L. 27. pr. D. eod."
Ook in den Code Civil en in ons vigeerend Burger-
lijk "Wetboek wordt daarvan geene algemeene om-
schrijving gevonden. Alleen in het Ontwerp van
1820 wordt in art. 1705 gezegd: „alle voonvaarden
„die uit haat, spruitende uit verschil van godsdien-
„stige gevoelens voortkomen, of iemand in de vrije
„keuze van zijn godsdienst belemmeren, zijn verboden."
Dit ontwerp werd echter niet tot wet verheven,
terwijl het wetboek Lodewijk Napoleon in artt. 677

678 en 679 slechts drie gevallen omschrijft, die bij
testament verboden of geoorloofd zijn. Verboden
worden de voorwaarden:

Als geoorloofd, niet met de goede zeden strij-
dende , worden daarentegen toegelaten de voor-
waarden :

genoot tot erfgenaam stelt of eenig voordeel
maakt, zoolang hij weduwenaar of zij weduwe
zal blijven.

Deze wetsbepalingen vinden gedeeltelijk haren
oorsprong in het Romeinsche Recht Goudsmit
noemt ze in zijn bovenaangehaald werk volgens
wiens aanhalingen bovendien ook toenmaals voor
onzedelijk werden gehouden:

1. de voorwaarde van niet of alleen naar de keus
van een derde te trouwen. L. 22, L. 72 § 4.
L. 79 § 4. D. de cond. (35. i);

2. het beding van straf voor het geval van echt-
scheiding of omgekeerd. L. 2. C. de inut. stip.
(8. 39). L. 5. C. de inst et subst. (6. 25);

3. do beperking van vrijheid in het kiezen of ver-
laten van woonplaats. L. 71 § 2. D. de cond.
(35- 0;

4. beperking van vrijheid in het maken van uiterste
wilsbeschikkingen door middel van strafbedin-
gen. L. 61. D. de V. O. (45. i).

Van deze laatstgenoemde bedingen zouden wij
thans enkelen meer in strijd met de openbare orde
durven verklaren.

In ons oud-vaderlandsch recht schijnt men tusschen
openbare orde en goede zeden niet nauwkeurig onder-
scheid gemaakt te hebben; vermoedelijk werd toen
al wat tegen de openbare orde streed ook beschouwd
als te strijden tegen de goede zeden, rede en bil-
lijkheid. Wij werden in dit gevoelen versterkt door
hetgeen wij lezen bij Lijbrechts, in zijn redenerend
vertoog over \'t notaris-ampt, d. I, p. 80, alwaar
worden aangehaald vele bedingen, die alleen daarom
ongeoorloofd waren. Zoo werd o. a. het beding bij
huwelijksche voorwaarde, dat eene vrouw de helft
in de winst zoude genieten, zonder in de schade te
deelen, strijdig geacht met de goede zeden, en de
bekrachtiging daarom door den Hove geweigerd,
Grotius, Liber 2, part. 12 , en wordt slechts ééne
sententie van den Hove van Holland van den 6\'\'®"
Juni 1632 genoemd, waarbij wordt geoordeeld over
een beding dat wij ook thans als in strijd met de
goede zeden kunnen aanmerken, nl.: „dat in geval
„zij elkander niet zouden können vferstaen, in wat
„maniere alsdcm hare goederen zouden verdeeld wor-

„den." „Omdat dit zoude strijden tegen de liefde
„en getrouwheid die man en vrouw elkander schul-
„dig zijn en oorzake zoude kunnen geven tot onlusten
„en oneenigheden en tot provisionele separatie."

Het zoude ons te ver heen leiden, indien wij hier
wilden onderzoeken wat te dezer zake door vele
uitnemende fransche schrijvers is gezegd of wat de
Fransche of Hollandsche jurisprudentie in bizondere
gevallen ons leeren.

In de commentaren op den Code Civil vinden wij
geene algemeene omschrijving, geen vasten regel
van hetgeen de wetgevers onder openbare orde of
goede zeden verstonden, evenmin in de schrijvers.
Zie o. a. Paillet, manuel du droit français, die zich
bepaalt tot de aanhaling van onderscheidene rech-
terlijke uitspraken en tot het ontwikkelen van eenige
bizondere gevallen; en Marcadé, Zachariae cn meer
anderen, die ook het begrip van openbare orde of
goede zeden niet omschrijven. De schrijvers over
Nederlandsch Burgerlijk Recht zijn uitvoeriger. Zoo
zegt de Pinto ad art. 14 A. B. : „Echter is het niet
„mogelijk a priori bij eenen algemeenen regel vast
„te stellen, welke handelingen en overeenkomsten
„in de termen van dat artikel kunnen vallen."

Evenzoo Prof. Diephuis, d. I, bl. 80 (1870) die,
sprekende over art. 14 A. B., het volgende zegt:
„Zij (de bepaling van art. 14) spreekt van wetten,
„die op de publieke orde betrekking hebben, maar
„kan bezwaarlijk gezegd worden daardoor een dui-
„delijk kenmerk aantegeven, waarnaar zich met
„zekerheid laat beoordeelen of eenige wetsbepaling,
„al dan niet, in de termen van art. 14 valt, en
„daarom boven alle afwijking door particuliere wil-
„lekeur verheven is; het begrip van openbare orde,
„door de Wet niet nader omschreven, is vooral niet
„zoo bepaald, dat het een duidelijk en ondubbelzinnig
„kenmerk oplevert voor de grens, die de daar be-
„ doelde wetsbepaling van alle andere scheidt." Wat
hier alleen van openbare orde wordt gezegd is zeer
zeker op goede zeden toepasselijk. Prof. Opzoomer
(in zijne aanteekeningen op de A. B. bl. 222), hoewel
van oordeel dat het vrij duidelijk is wat men door
wetten op de openbare orde moet verstaan, erkent
toch., dat het niet altijd gemakkelijk zal zijn van
eene wet uittemaken of zij tot die klasse behoort.

Uit al hetgeen wij hierboven zeiden cn aanhaal-
den, komen wij tot het besluit, dat om to beoor-
deelen wat goede zeden zijn, wij dit evenzeer aan

de leer der moraal als aan die des rechts hebben
te toetsen en zoowel op bizondere omstandigheden
als op beginselen hebben te letten. Worden de
regelen der moraal aan godsdienstige beginselen en
die des rechts aan de wet ontleend, toch kan de
laatste de eerste niet missen, hoezeer tusschen beide
verschil van opvatting kan bestaan. Men denke
slechts aan het verbod om een huwelijk te sluiten;
dit zou, om het even of het uit overeenkomst of
wel uit testament voortspruit, den toets des rechts
niet kunnen doorstaan; en toch wordt die verbind-
tenis door de moraal niet algemeen afgekeurd. Zoo
is b. V. de ongehuwde staat voor Priesters en kloos-
terlingen der R. C. Kerk verplichtend, niet alleen
in ons vaderland, maar overal elders.

Bij de beoordeeling wat goede zeden zijn, zegt
Goudsmit, zal veel afhangen van den maatschappe-
lijken en oeconomischen toestand eens volks en dc
zedelijke begrippen, die op een bepaald tijdstip bij
hen zijn doorgedrongen. Zoo b. v. zal in een Staat,
waar door al te lichtvaardige huwelijken het pau-
perisme te zeer is toegenomen, niet elke beperking
ten dien aanzien als onredelijk kunnen worden be-
schouwd, evenmin als in een anderen de voor-

waarde om op een bepaalde plaats te verblijven.
Een algemeene regel, voor hetgeen onder open-
bare orde of goede zeden moet begrepen worden,
bestaat dus niet. De wettelijke grens tusschen goede
en slechte zeden is nergens bepaald; toch is zeer
zeker alles wat in strijd is met de goede zeden,
ook in strijd met de openbare orde maar
geenszins omgekeerd Alle strafwetten strekken
tot handhaving der openbare orde, maar daarom
zijn alle overtredingen, waarop straf is bedreigd,
niet in strijd met de goede zeden; de vergissingen
van openbare ambtenaren, die met boete gestraft
worden, krenken de goede zeden niet.

Dikwerf zal er dus strijd bestaan of door onze
handelingen of overeenkomsten de openbare orde
of de goede zeden zijn verstoord, en de rechter
geroepen worden in vele bizondere gevallen te be-
slissen. Niet alleen de Wet, maar ook de geest
des tijds zal daarop invloed uitoefenen,

\'Maar art, 194 verbiedt niet alleen iets tc bedin-
gen bij huwelijksche voorwaarden, dat strijdt tegen
de goede zeden en de openbare orde, maar ook

alles wat strijden zou tegen den inhoud der daarop
volgende artikelen 195, 196, 197, 198; althans wij
vermoeden dat de Wetgever in het bizonder deze
bedoelde, toen hij ten slotte van art. 194 vaststelde

„m bovendien onder de navolgende bepatingen" ver-
mits de onmiddelijk daarop volgende artt. geen ver-
bod inhouden.

Bij de ontwikkeling dier artikelen, voor zoover
zij eenig verbod behelzen, zal voldoende blijken dat
de daarin vervatte voorschriften bijna alle tot de
openbare orde betrekking hebben.

Volgens art. 195 vermag men bij huwelijksche
voorwaarden „niet affewijken van de reek ten, ivelke
„uit de macht van den man, als zoodanig, cn vit de
„vaderlijke macht voortspruiten, noch van de rechten
„"ioelke de wet aan de betrekking van langstlevenden
„echtgenoot heeft verbonden,

„ Zij kunnen insgelijks niet afioijken van de rechten
„welke aan den man, als het hoojd der echtver-
„bindtenis, toekomen"

Blijkbaar is dit artikel uit art. 1388 C. C. over-
genomen. De uitzonderingen toch, in ons artikel
voorkomende, betreffen alleen de goederen en der-
zelver beheer cn bevestigen wat de Consul Tronchet

bij de discussie over art. 1388 C. C. zeide \') : „Qu\'il
„faut distinguer — les règles qui tiennent à l\'ordre
„public, de celles qui ne se rapportent qu\'aux intérêts
„pécuniaires des époux. La liberté de les changer
„ne doit exister que pour ces dernières; mais les
„règles qui concernent l\'ordre pubhc doivent demeurer
„invariables, etc."

In ons Oud-Vaderlandsch recht heerschte dezelfde
geest. Ook destijds zouden dergelijke bepalingen
ongeoorloofd zijn geweest. Die omtrent de voogdij
van den man, in het W. L. N. art. 147 en vlgd.,
bevestigen dit; de regelen aldaar geschreven, zijn
toch uit het Oud-Vaderl. en Rom. Recht gesproten.
Maar laat ons zien wat eigenlijk in art. 195 ver-
boden wordt.

Eerstelijk wordt verboden aftewijken van de rechten
welke uit de macht van den man, als zoodanig,
voortspruiten, d. i. van de rechten die hem in het
algemeen belang als echtgenoot op den persoon der
vroma toekomen en ons in den ó\'\'®" titel van het
B, W. zijn opgeteekend, voornamelijk in art. 161 :
„de vrouw is aan haren man gehoorzaamheid ver-

„schuldigd. Zij is verplicht met den man zamen te
„wonen en hem overal te volgen waar hij dienstig
„oordeelt zijn verblijf te houden." Hier is alleen
sprake van de personeele, geenzins van de reëele
rechten van den man, en deze bepaling behoort zeer
zeker ter bevordering van de openbare orde in de
maatschappij, maar ook evenzeker tot die voor-
schriften, welke alleen door de wederkeerige gene-
genheid der echtelieden kunnen worden gehandhaafd.
Door geene rechtsmiddelen is de vrouw tot de
erkenning dier macht van den man te dwingen;
elke veroordeeling tot gehoorzaamheid of bijwoning
zal onuitgevoerd blijven of slechts tijdelijk werken;
elk dwangmiddel ontbreekt en zou ook bij toepas-
sing niets dan schade aanbrengen. Maar toch heeft
die bepaling recht van bestaan en kan ze nuttig
werken. Elk beding toch, dat de aanstaande echt-
genootcn in strijd hiermede bij hunne huwelijksche
voorwaarden willen maken, zal hun door hunnen
raadsman, iils nietig zijnde, worden ontraden, cn do
notaris, als in strijd met art. 6, alinea i v. d. Wet op
het Notaris-ambt, weigeren optenemen het beding:
dat de vrouw gedurende hun huwelijk de plaats der
gemeenschappelijke woning zal kunnen bepalen; dat

de man buiten hare toestemming niet van woonplaats
zal mogen veranderen; of dat zij niet verplicht zal zijn
ten alle tijde met den man samentewonen, en zij die
woning, zoo dikwerf als zij goedvindt, zal kunnen
verlaten; enz. Nu weten zij vóór de voltrekking van
hun huwelijk wat zij niet mogen bedingen, wat niet
mag gebeuren , en dit kan misschien nuttig werken om
de vrouw voor dergelijke dwaasheden te behoeden.

Dit is echter, voor zooveel wij kunnen nagaan,
het eenige nut dat dit verbod uitwerkt; zoo staande
huwelijk het gebod tot zamenwoning wordt overtre-
den en daardoor de maritale macht geschonden, moge
de man een vonnis kunnen verkrijgen, waarbij zijne
vrouw tot bijwoning veroordeeld wordt, maar eene
dadelijke herhaling kan hij niet verhinderen, geen
lijfsdwang kan hij bedingen \') of doen toepassen;
alleen dan wanneer dat niet samenwonen in kwaad-
willig verlaten ontaardt, zal hij echtscheiding
of scheiding van tafel en bed kunnen vorderen \'\'),
maar daarmede zal ook zijn maritale macht eindigen.

keil van de rechten die tiit de vaderlijke macht voort-
spndten, d. i. niet alleen van de macht die aan den
vader over de personen en goederen zijner kinderen
in den Titel v. h. i^tc boek van het B. W.

is verleend en waaraan wij meenen art. 401 B. W.
te mogen toevoegen, maar evenzeer van de macht
bij dien titel en in art. 552 B. W. aan de moeder
toegekend, indien de vader staande huweUjk afwe-
zig of anderszins buiten de mogelijkheid is om die
macht uitteoefenen. Deze rechten gaan zelfs door
geene echtscheiding of scheiding van tafel en bed
geheel verloren \'). Al deze bepalingen kunnen ter
handhaving der openbare orde en ter bevordering
der goede zeden niet worden gemist. De goede
opvoeding der kinderen is niet alleen in hun, maar
ook in het algemeen belang der maatschappij; en is
dit ten aanzien van den persoon des kinds waarheid,
evenzeer heeft de openbare orde belang dat er een-
heid zij in het beheer van de goederen dier minder-
jarigen , en de maatschappij, dat zij wete met wien
en hoe zij handelen kan en dat er wettige bewijs-

Niet altijd is het zeker wat onder die vaderlijke
macht hier moet verstaan worden; zoo zouden wij b. v.
bij de artt. 375 en vlg., die ook in den titel, han-
delende over de vaderlijke macht, geschreven staan,
kunnen vragen of bedingen daarmede in strijd, ook
bij ons art. 195 zijn verboden, ware het niet dat
wij van oordeel zijn dat de wederkeerige verplich-
tingen, bij die artt. opgelegd, tot de openbare orde
behooren en de wetgever die bizonder handhaaft in
art. 384 luidende: „alle overeenkomsten, waarbij
„zoude worden afgezien van het recht om onder-
„houd te genieten, zijn nietig en van onwaarde."
Om dezelfde reden achten wij een beding, strijdende
met het recht der ouders om toetestemmen in het
huwelijk hunner kinderen, van onwaarde, hoewel
dat recht niet voortspruit uit de vaderlijke macht,
hoe nauw het daaraan ook verwant is. De vaderlijke
macht eindigt zoodra het kind meerderjarig wordt,
het recht om toetestemmen in het huwelijk, blijft
ook na dien tijd nog geruimen tijd bestaan; de eerste
is personeel en eindigt met den dood van vader of
moeder, het laatste recht gaat naar beider overlijden,

g-edurende de minderjarigheid van het kind, op de
grootouders \'), en eerst bij hunne ontstentenis op
de voogden over.

Wij vertrouwen hiermede over deze zaak in ver-
band met ons doel genoeg gezegd te hebben en
wezen alleen op de laatste vraag, omdat ons
art. igs algemeen spreekt van de vaderlijke macht,
en er tusschen de rechtsgeleerden verschil bestaat
wat tot die macht behoort^). Art. 1388 C. C. be-
perkte het verbod tot bedingen strijdende met de
rechten „conférés au survivant des époux par Ie titrc
■paternclle," waardoor dit verschil destijds niet bestond,
ïhans is niet alleen het beding verboden dat de moe-
der, na het overlijden van den vader, de vaderlijke
macht niet zal mogen uitoefenen en dat zij bij huwe-
lijksche voorwaarden van dat recht afstand doe, maar
even krachteloos zou een beding zijn, waardoor haar
staande huwelijk die macht werd onthouden, wanneer
de vader daartoe buiten de mogelijkheid of afwezend
was, zonder orde op zijne zaken gesteld tc hebben

1) Zic Opzoomer, het Burg. Wclb. verkl.iard cl. 2, bl. 232 (1869) cn
Marcadó, t. a. p, II 140.

Dikwijls staan de voogdij en de vaderlijke macht
met elkander in nauw verband en zijn of kunnen
daaruit moeilijkheden ontstaan; deze behooren
echter niet tot ons onderwerp en wij gaan daarom
over tot het beschouwen van het verbod, om bij
huwelijksche voorvvaarden aftewijken van de rech-
ten , 7velke de wet aan de betrekking van langstlevenden
echtgenoot heeft verbonden.

Die rechten zijn vele in getal; men denke slechts
aan die, welke aan de vrouw na het overlijden van
haren man zijn toegekend in onderscheidene arti-
kelen van ons B. W., zooals in art. 11 , waarbij aan
de weduwe van een vreemdeling de hoedanigheid
van Nederlandsche vrouw, na inachtneming van
eenige formaliteiten, wordt teruggegeven; aan artt.
92 en 101, waarbij zij wordt geroepen tot het geven
van toestemming in het huwelijk harer kinderen en
aan art. 116, waarin het recht tot stuiting van dat
huwelijk in vele gevallen aan haar wordt verleend;
aan art. 187, waarbij haar recht wordt gegeven om
van de gemeenschap afstand te doen, en aan art.

men tijdens het best.ian v.in den C, C. liicr tc I.ïndc, bedingen konde
maken in strijd met dc artt. 148 C. C. cn vlgd., alleen omd;it dit in den
titel van Iict huwelijk sta.it cn niet in dien v.in de vaderlijke macht.

22 1, waarin haar ook, als weduwe, bewijsmiddelen
worden toegestaan, die den man worden onthouden;
men denke voorts aan de bepalingen in den titel
der vaderlijke macht, om van andere rechten te
zwijgen. Ofschoon de wetgever, door zijn voor-
schrift, dat van bovenstaande rechten niet mag
worden afgeweken, in het algemeen spreekt, heeft
hij toch vermoedelijk meer bedoeld die rechten,
welke aan den langstlevenden echtgenoot, in den
titel der voogdij, zijn verleend. De man beeft als
weduwnaar geene meerdere rechten, dan hij staande
huwelijk bezat; deze worden zelfs daardoor minder
en zijne verplichtingen uitgebreider. Maar ook die
verplichtingen, voor zooveel die uit de maritale of
vaderlijke macht voortspruiten, of aan de betrekking
van langstlevenden echtgenoot zijn verbonden, mag
men bij huwelijksche voorwaarden niet uitbreiden
of inkorten, noch daarvan op ccnigerlei wijze af-
wijken, zelfs niet al zijn die rechten of verplichtin-
gen zoowel voor den langstlevenden man als voor
de vrouw geschreven \').

a. dat de voogdij der mindeijarige kinderen aan
den langstlevende van rechtswege behoort \');

i. dat dit recht, als de vrouw de langstlevende
is, voor haar kan worden beperkt door den
man, die haar een raadsman kan toevoegen

c. dat de moeder niet verplicht is de voogdij aan
te nemen en door hertrouwen dat recht kan
verliezen, evenzeer als zij, krachtens de bepaling
in den titel der vaderlijke macht, door het aan-
gaan van een tweede huwelijk, het vruchtgenot
van de goederen harer kinderen verliest

d. dat zij die verloren voogdij kan terug bekomen
en ook het verliezen der voogdij, door inacht-
neming van voorgeschreven formaliteiten, kan
voorkomen :

f. dat de langstlevende der ouders het recht heeft
om een voogd over zijne minderjarige kinderen
te benoemen, ten ware hij dit recht, door het
niet opvolgen van wettelijke voorschriften,
mocht hebben verloren \'j;

g. dat deze in zijn beheer als voogd of voogdesse
aan minder formaliteiten en plichten is ver-
bonden dan een door hem of door den kanton-
rechter benoemden voogd

Van geene dezer rechten zou bij eenige overeen-
komst kunnen worden afgeweken; die afwijking zou
nietig zijn , omdat ze zou strijden met de openbare
orde; hoeveel te meer nu dit bij ons art. 195 uit-
drukkelijk verboden is.

Nu moge prof. Diephuis het twijfelachtig noemen
of het recht der moeder, om de voogdij te weigeren
of to aanvaarden, wel tot de openbare orde behoort •■•),
wij deelen dien twijfel niet, omdat zelfs zonder het
verbod in art. 195 , zij onbevoegd zou zijn om staande
huwelijk, zelfs met toestemming van den man, van

dat recht afstand te doen of eenige voorloopige over-
eenkomst te treffen, waarbij dit haar recht, indien
zij weduwe werd, zou worden gewijzigd; de regel
dat hetgeen niet verboden is als geoorloofd moet
worden beschouwd, kan hier niet worden toegepast;
de hoofdzaak is hier, niet het recht van keuze,
maar het belang van het kind. Als de vader ver-
zuimde aan de zwakke moeder eenen raadsman toe-
tevoegen, en zij zich onbekwaam acht de voogdij
uitteoefenen, dan geeft de wet haar nog vrijheid
om die voogdij, uit liefde tot haar kind, aan eenen
derde over te laten. Het is eén recht dat de Wet-
gever in het algemeen belang der maatschappij vast-
stelde, een recht ten bate van een ander, van het
kind, gegeven. Dit recht der moeder geldt dus
mede de openbare orde. AVij worden hierin te meer
bevestigd door hetgeen wij lezen bij de Pinto, 4«= druk,
2C ged., bl. 30 en vooral bij Voorduin d. 2, bl, 361.
Toen toch tijdens de beraadslagingen over cHt art.
195, door de afdeelingen der Tweede Kamer werd
gevraagd:

„Welke is de reden, dat de echtgenootcn bij hunne
„huwelijksche voorwaarden niet mogen afwijken van
„de rechten, welke bij de Wet aan den langstleven-

„den der echtgenooten zijn toegekend?" werd daarop
door de Regeering geantwoord:

„De oorzaak dier verbiedende bepaling is daarin
„gelegen, dat de rechten, welke de Wet aan den
„langstlevenden der echtgenooten toekent, tot de
„publieke orde behooren en ook derden, b. v. kin-
„deren uit het huwelijk geboren, kunnen betreffen;
„zulks het aan de echtgenooten niet behoort vrijte-
„staan, om van die rechten aftezien."

Reeds vroeger wezen wij er op dat er moeilijk-
heden kunnen rijzen, hoever de vaderlijke macht
zich uitstrekt indien een der ouders overleden is of
ook de langstlevende de voogdij niet heeft aanvaard
of verloren. Prof. Opzoomer toont dit aan (d. 2 bl.
226 en vlgd.) en geeft daarbij zeer gewichtige wen-
ken , die echter thans voor ons onderwerp van geen
belang zijn, omdat in ons art. 195 hetzelfde verbod
bestaat voor beide gevallen.

Eindelijk zegt art. 195: „Zij kunnen insgelijks
.,ni\'cl ajwijkcn van dc rcclitcn, ivclkc aan den man,
„als het hoofd der echtvcrbindfcnis, toekomend

Wij hebben hier tc doen met de rechten, die door
de wet aan den man zijn toegekend op de goederen
der vrouxv, in het bizonder beschreven in de arti-

kelen i6o, 163, 165 en 17g B. W, Ze staan in
nauw verband met de rechten van den man als
zoodanig en zijn soms moeilijk daarvan te onder-
scheiden. Is hij volgens art. 162, 2e lid, verplicht
haar persoon te beschermen, dan moet hij ook in
rechten voor haar kunnen optreden en haar bijstand
verleenen in alle zaken die haar belang betreffen.
Omdat hij man is, bezit hij beide bevoegdheden;
eene spruit uit de andere voort en er zou geene
schade uit ontstaan indien wij die afscheiding niet
in de wet vonden en art 160 alleen sprak van den
vian en niet van den man als hoofd der Echtver-
eeniging.

Voor zooveel ons bekend is, wordt die titel aan
den man ook nergens elders dan bij de artt. 160 en
195 in de wet gegeven. Die benaming heeft ook iets
stuitends voor de vrouw en zal dan ook zeker zeer
zelden in een huwelijksche voorwaarde voorkomen.

Nog stuitender was de titel van voogd in het
Oud-Vaderlandsche recht. Hugo de Groot zegt
daarvan in zijne Inleiding tot de Hollandsche rechts-
geleerdheid B. I, D. 5: „Dit het huwelick dan,
„zooals gezeit is, wettelick zijnde aanghcghaen,
„werd de vrouw ghehouden voor onmondig cn de

„man werd genoemt man ende voogd ofte kerck-
„voogd van de vrouw." En van Leeuwen, IVboek,
deel XXIV n". 4: „De vrouw werd in het Oud-
Vaderl. recht voor onmondig gerekend en stond
onder voogdij van haar man." Deze voogdij was
in het W. L. N. gehandhaafd \'), terwijl de Code
Civil, evenals onze wet, sprak van „droits qui ap-
partiennent au mari comme chef" Doch laat ons
zien welke bedingen bij huwelijksche voorwaarde
strijden zouden met het laatste verbod in art. 195.

Wij hebben daartoe slechts naar de aangehaalde
artikelen te verwijzen, die alle in het belang der
openbare orde geschreven zijn. Zoo is het dan
verboden te bedingen dat de vrouw zonder bijstand
v^an haren man: a. in rechten zal kunnen verschij-
nen ; b. in strafzaken dien bijstand zal behoeven;
c. zonder rechterlijke machtiging een eisch tot echt-
scheiding zal mogen instellen tegen den man; d. de
goederen der gemeenschap zjil besturen; c. zonder
dien bijstand in de acte of zonder schriftelijke toe-
stemming van den man, iets zal mogen geven,

vervreemden, verpanden of verkrijgen. De rechten
van den man, als het hoofd der echtvereeniging,
mogen echter niet worden ingekort, noch uitgebreid,
verder dan de wet uitdrukkelijk toelaat.

Dat de rechter geene inkorting van dat recht heeft
gewild, volgt duidelijk uit het lid van art. 163,
alwaar wordt gezegd, dat indien de man zijne vrouw
heeft gemachtigd om zekere acte of verbintenis aan-
tegaan, zij daardoor niet gerechtigd is om zonder
uitdrukkelijke toestemming van den man, eenige
betaling te ontvangen of daarvoor kwijting te geven,
en uit de bepaling van art. 170, volgens welke
eene algemeene machtiging, zelfs bij huwelijksche
voorwaarden, niet verder geldig is, dan met betrek-
king tot het beheer van de goederen der vrouw.
Wil de man een gedeelte zijner rechten door de
vrouw doen uitoefenen, dan is daartoe eene bizondere
volmacht noodig, die de man staande huwelijk geeft \')
als hij in het bezit zijner rechten is, waarbij hij dan
duidelijk uitspreekt wat hij wil dat zij doen mag;
verder mag zij niet gaan.

Het geven eener volmacht bij huwelijksche voor-
waarde is ons niet duidelijk; veeleer gelooven wij
dat hier gedacht moet worden aan het reserveeren
van rechten ten haren behoeve, of aan uitdrukkelijke
bedingen; maar ook deze zullen zich dan niet ver-
der mogen uitstrekken dan tot het beheer. Eene
volmacht, daartoe bij huwelijksche voorwaarde ge-
geven, is ja onherroepelijk, omdat huwelijksche voor-
waarden , staande huwelijk, niet veranderd mogen
worden \'); maar zal de vrouw immer volmacht vragen
voor iets wat zij bedingen kan ? Wij gelooven het niet.

Is er geene andere beperking geoorloofd, dan die
uit de wet zelf voortvloeit, en die wij lezen in art.
i6o alinea 3 en art. 179 al. 3 en .j, in de titels
over scheiding van goederen en van tafel en bed
en ook in ons art. 195, het recht van den man mag
ook niet worden uitgebreid door beperking van de
personeele rechten der vrouw. In alle zaken, waarin
de wet niet uitdrukkelijk het recht van bijstand
door den man vordert, is de vrouw bevoegd zonder
dien bijstand te handelen en elk beding in een
huwelijksche voorwaarde zoude nietig zijn, waarbij

aan de vrouw het recht werd benomen om zonder
bewilliging van den man: a. uiterste wilsbeschik-
gen te maken; b. de hypotheek, die zij bedongen
heeft, te doen inschrijven of ter verkrijging dier
bedongen hypotheek eene rechtsvordering intestel-
len; c. als gemachtigde voor eenen derde op te
treden, of d. haar verboden werd, om bij weigering
van den man om haar te machtigen, de tusschen-
komst van den rechter te vragen. Door al deze
bedingen zou de man rechten verkrijgen, die de
wet uitdrukkelijk aan de vrouw geeft en ten hare
behoeve als het ware voorbehoudt.

Wij merken verder op dat bij art 163 alleen
sprake is van zakelijke rechten; de personeele rech-
ten van de vrouw zijn door dat artikel geenszins
ingekort, b. v. niet het recht om staande huwelijk,
zonder bewilliging van den man, toetestemmen in
het huwelijk van haar kind, zelfs uit beider huwelijk
geboren, hoeveel te meer dan in dat van haar kind
in eerder huwelijk of buiten echt verwekt, en even-
min het recht om een natuurlijk kind te erkennen.
Bedingen, waardoor deze rechten worden belem-
merd, zouden evenzeer de rechten van den man
uitbreiden als die der vrouw verkorten, cn daardoor

Misschien rijst hier de bedenking of door de uit-
breiding of inkorting der rechten van den man, de
openbare orde wel wordt geschonden, omdat de
man als hoofd der echtverbintenis slechts invloed
uitoefent op de goederen of de zakelijke rechten, die
door het huwelijk ontstaan.

De goederen zijn als bizonder eigendom der echt-
genooten zeer zeker ter hunner vrije beschikking;
de maatschappij heeft er geen belang bij ot die
goederen in of buiten gemeenschap worden gehouden
(zij kan daarvan kennis nemen noch of zij worden
verkocht, verruild of in natura bewaard; dit zal
geen stoornis in de openbare orde teweegbrengen;
maar wel zou het dit kunnen doen, indien er on-
zekerheid kon bestaan over het recht dat door de
wet aan den persoon des mans, als hoofd der echt-
verbindtenis, is gegeven. De maatschappij heeft er
behoefte aan dat de vrouw in gewichtige hande-

lingen worde gesteund en wete Koe en met wien
men wettig handelen kan, opdat de eigendom niet
onzeker worde.

De uitzonderingen, die ons in art. 195 zijn ver-
meld , bevestigen dit. De wetgever heeft het noodig
geoordeeld door eene uitdrukkelijke wetsbepaling,
ter aanmoediging der huwelijksverbindtenLssen, de
daarbij aan de vrouw gegeven rechten, aan den man,
als hoofd der echtvereeniging, te onttrekken, maar
vordert daartoe een uitdrukkelijk beding. Hij (de man)
bestuurt de goederen aan de vrouw persoonlijk
toebehoorende, ten. zij hef tegendeel zij bedongen
zegt art. 160. Al die uitzonderingen betreffen echter
slechts het beheer, geenszins den eigendom der goe-
deren, art. 163 belet de vrije beschikking daarover
zonder bijstand van den man.

Het recht der vrouw, om voor zich te bedingen
het beheer der goederen, is van oud vaderlandschen
oorsprong. De Groot, Inl. B. I. d. 5 , leert reeds dat bij
voorwaerden, ghemaeckt voor bande des huwelicks,
„kan een vrouw bedingen dat den man gheen bewint
„zal hebben van hare goederen ende hem oversulcks
„iet trachtende te vervremden ofte te bela.sten, sulcs
„rechtelick verbieden." Ook in het W. L. N. artt.

74 en 151 was dit recht voor de vrouw bewaard,
tewijl ook tijdens het gelden van het Fransche recht
hier te lande, de in art. 195 gemaakte uitzonderingen
bestonden en terug worden gevonden in artt. 1536
tot en met 1539 C. C. Vermits die uitzonderingen
op zich zelf geene verbodsbepalingen bevatten,
merken wij daaromtrent alleen op, dat hare vermel-
ding in ons artikel, geene andere beperkende be-
dingen omtrent het beheer uitsluiten; wij zien zelfs
geen reden waarom het aan de vrouw b. v. onge-
oorloofd zou zijn te bedingen, dat hare buiten ge-
meenschap gehouden goederen, gedurende het hu-
welijk, onder de bewaring van een derde zullen
blijven, deze dezelve beheeren zal en de vruchten
aan den man of aan de vrouw uitkeeren, indien
deze laatste namelijk een beperkt of volkomen genot
harer inkomsten heeft bedongen. Ook in het Oud-
Hollandsch Recht was dit geoorloofd \').

i\\Iaar .sluit de uitzondering in ons artikel, omtrent
het beheer van de goederen der vrouw, die buiten

i) Zie Lijbrcchts, deel I, 1)1. 97: „Zij k.an ook Ijcdingcii h.irc goederen
„buiten de Hijwoning tc lioudon, zonder verplicht tc zijn dezelve intebrcngcn,
„m.i.-ir fc mogen laten tol h.nre verzekering onder een derde p-^rsoon. H0II
C. 3 deel Cons. 203."

de gemeenschap Wijven, geene andere beperkende
bedingen te dien aanzien uit, (omdat de wet daartoe
in art. i6o, ahnea 3 volkomen vrijheid geeft), dan
begrijpen wij niet waartoe die uitzondering, dat
voorbehoud hier is gemaakt. Even weinig grond
bestaat voor de vermelding van hetgeen wij als
eene uitzondering in het laatste lid van art. 195
lezen: „Het staat hun ook vrij te bedingen, dat
„niettegenstaande de invoering der wettelijke ge-
„meenschap, de onroerende goederen, de inschrij-
„vingen op het grootboek der nationale schuld en
„de andere effecten en inschulden, ten name der
„vrouw staande en door haar aangebracht, of die
„staande huwelijk van hare zijde in de gemeenschap
„mochten vallen, buiten hare medewerking niet
„door haren echtgenoot zullen mogen worden ver-
„vreemd of bezwaard," omdat het zelfs volkomen
geoorloofd is, al die goederen geheel van de ge-
meenschap uit te sluiten en zij dan evenmin zonder
medewerking der vrouw kunnen vervreemd of be-
zwaard worden. Dit is eene allezins geoorloofde
afwijking van de regelen omtrent de wettelijke ge-

meenschap vastgesteld. Kan men nu dit meerdere
doen, waarom zou dan het mindere verboden zijn?
Wilde de wetgever het ter verduidelijking vermel-
den, dan had het in art. lyg eene plaats moeten
vinden.

Na overweging van dit een en ander komen wij
tot het besluit, dat al de verbodsbepalingen, even-
zeer als de daarop gemaakte uitzonderingen, in ons
art. 195 konden gemist worden en dat zij daarom
niettemin zouden bestaan. !Maar nu ze eenmaal in
ons art. 195 geplaatst zijn, willen wij ze ter ver-
duidelijking gaarne behouden, omdat niettegenstaande
haar bestaan er nog dikwijls twijfel ontstaat, wat al
of niet is verboden en haar bestaan ons nu het
oordeel van velen doet keimen. Zoo werd de II.
Raad nog onlangs geroepen om in een verschil
over belastingheffing uitspraak te doen over de
wettigheid van het beding bij huwelijksche voor-
waarde, waarbij bedongen werd, dat er algeheele
gemeenschap van goederen zou bestaan, onder
voorwaarde, dat zoo de man dc eerststervcnde was,
eenige goederen door de vrouw aangebracht, van
de gemeenschap zouden zijn uitgesloten, en dat,
kwam de vrouw tc overlijden vóór haren man, dan

eenige door hem aangebrachte goederen evenzeer
zijn bizonder eigendom zouden blijven. Bij die uit-
spraak werd dat beding gehandhaafd, omdat het
bevat eene voorwaardelijke verbindtenis en wel een
onder ontbindende voorwaarde

Nu moge deze beslissing tot ons onderwerp in
geen rechtstreeks ch verband staan, toch is ze te
opmerkelijk om ze hier voorbij te gaan, omdat ze
aanleiding kan geven tot de vraag of het besten-
digen dier leer wenschelijk is, volgens welke het
eigendomsrecht gedurende het huwelijk onzeker blijft.

Hetzelfde geval bestaat bij het algemeen als ge-
oorloofd gehouden beding, waarbij de gemeenschap
van winst en verlies wordt bedongen, indien er geene
kinderen, en algeheele gemeenschap, indien er kin-
deren uit het huwelijk geboren, bij derzelver ont-
binding, aanwezig zijn. Dan is er eene geoorloofde
verbindtenis onder eene opschortende voorwaarde.
Maar in beide gevallen is de eigendom tijdelijk
onzeker en wordt de bepaling in art. 202, dat de
huwelijksche voorwaarden beginnen te werken van
het oogenblik der voltrekking des huwelijks, on dat

geen ander tijdstip daarvoor mag worden bepaald,
van luttel belang. Een verbodsbepaling van zulke
bedingen, is voor derden wenschelijk, of wel eene
bepaling, dat er gedurende de onzekerheid ten op-
zichte van derden, algeheele gemeenschap zal be-
staan. Art. 208 al. I kan hier geene hulp verleenen.

Wij meenen over art. 195, in verband tot hare
verbodsbepalingen genoeg gezegd te hebben. Zien
wij nu wat art. 196 bepaalt.

Volgens dit art. is het aan dc aanstaande ceht-
gcnooten verboden bij htiwelijkschc voorwaarden aj-
stand te doen van hetgeen hun dc wet in dc nalaten-
schap hunner afkomelingen toekent, of de nalatenschap
dier afkomelingen te regelen.

Het was oudtijds in Holland geoorloofd, dat de
ouders van aanstaande echtgenooten bij de huwe-
lijksche voorwaarden hunner kinderen, afstand deden
van de legitieme portie, welke hun op de nalaten-
schap van hun kind zoude toekonicn, indien dit
zonder afkomelingen mocht overlijden. Ook in het
W. L. N. \') wordt die afsttuid uitdrukkelijk toege-
laten en mede in Frankrijk was hij oudtijds geoor-

loofd. \') De Code Civil heeft hem afgeschaft "-) en
die afschaffing is bij ons art. 196, in verband met
art. 1370, gehandhaafd, ten gevolge van het beginsel
in de beide laatsbedoelde wetboeken aangenomen,
dat men geen afstand kan doen van eene nalaten-
schap welke nog niet is opengevallen, noch over
zoodanige nalatenschap eenig beding aangaan.

Wij gelooven dat het verbod van art. 196 geheel
ligt opgesloten in art. 1370 B. W. en dat wij dus
eerstgenoemd artikel zouden kunnen missen; alleen
de groote vrijheid die bij huwelijksche voorwaarden
aan de contracteerende partijen wordt gegeven,
evenzeer als het vroeger hier te lande bestaande
recht, gaf tot haar opname aanleiding. Er wordt
dan in art. 196 en 1109 niets meer of anders ge-
leerd, dan hetgeen wij in het lid van art. 1370
aantreffen of daaruit volgt. Heeft art. 1370 B. W.
zijn ontstaan voornamelijk te danken aan het belang
der moraliteit en strekt het vooral tot handhaving
van goede zeden, bij ons art. schijnt meer gelet op
de openbare orde in de maatschappij, waarin het

ongeoorloofd moet zijn afstand te doen van rechten
\'die men nog niet bezit of te beschikken over
rechten van derden, die zelf nog niet bestaan; door
welk laatste vooral inbreuk zou worden gemaakt
op de rechten van den erflater en op die der erf-
opvolging, zooals die door de wet zijn geregeld en
waarvan niet bij huwelijksche voorwaarde, maar
alleen bij testament kan worden afgeweken.

Trouwens veel practisch nut heeft art. ig6 zeker
niet. Wie toch denkt er aan om vóór het sluiten
van zijn huwelijk, afstand te doen van de nalaten-
schap der nog ongeboren kinderen, of om de nalaten-
schappen dier kinderen te regelen, nog meer om
daarover een beding met zijn aanstaanden echtgenoot
te maken. Het getal dergenen die door dit verbod
in hunne plannen worden gehinderd zal wel gering
zijn en het zou zeker ons wetboek niet ontsieren
indien het daarin werd gemist. Prof. Diephuis is
echter van gevoelen dat de opname van dit artikel

i) Maraidé T. 3, p. 170 li.nndclenclc over .art. 771 C. C. zegt: „que
„toute stipulation, tout convention quelconque, relative à une sucession
„qui n\'est pas encore ouverte, est radicalement nulle, comme contraire A
„l\'ordre public.\',
a) Dicpliuis d, 4, bl. 315

eenig nut kan hebben, omdat het zijn bestaan ont-
leent aan vroegere rechten, die trouwens onzes in-\'
ziens ontwijfelbaar zijn afgeschaft door de invoering,
zoo van ons wetboek, als van den Code Civil \').
Zien wij thans wat art. 197 verbiedt:
„Zij (de aanstaande echtgenooten) mogen niet be-
ddingen dat de een tot een grootcr aa7ideel in de schul-
„den zal gehoiiden zyn, dan deszelfs aandeel in de
„baten der gemeenschap belooptr

Wij merken dadelijk dat dit verbod alleen kan te
pas komen, indien er eenige gemeenschap van goe-
deren bestaat, hetzij die geheel of beperkt is, en
Avaarbij in den regel iedere echtgenoot voor de
hellt in de" baten en in de lasten draagt. Hieruit
blijkt echter ook dat de wet stilzwijgend erkent, dat
van die gelijkmatige • verdeeling kan worden afge-
weken. Ook volgt dit uit art. 194, waarbij die
afwijking als niet strijdende met de openbare orde
oC goede zeden wordt toegelaten, voor zooveel daar-
bij niet wordt gehandeld tegen het verbod in ons
art. 197 vervat, dat eene ongelijkmatige verhouding
tusschen baten en lasten verbiedt; iets wat zeer

zeker in strijd zoude zijn met den aard der huwe-
lijksverbintenis , die de bevordering van het ge-
meenschappelijk belang der echtgenooten bedoelt,
en waarom de wetgever door dit gebod verhinderde,
dat de een zich ten koste van den ander zou
kunnen verrijken.

Het beding, dat de man bij invoering eener be-
perkte gemeenschap van winst en verlies, alleen
al de lasten des huwelijks zal dragen en • dus
ook al de schulden zal betalen, indien er geen
winst wordt verkregen, is niet verboden, omdat een
dergelijk beding gelijk staat met de invoering eener
gemeenschap van vruchten en inkomsten, en boven-
dien hetzelfde geval zou bestaan, indien de vrouw,
na ontbinding van een ingevoerde gemeenschap van
winst en verlies, daarvan afstand deed.

Ook is het beding geenszins ongeoorloofd, waarbij
al de tegenwoordige en toekomstige goederen der
echtgenooten in gemeenschap worden gebracht,
onder bepaling, dat deze, na ontbinding, geheel aan
den man zullen behooren, doch dat hij daarentegen
ook al de lasten des huwelijk alleen zal dragen.

Noch in het eerste, noch in het laaste geval
wordt de man belast met een grooter aandeel in

De wet staat dus toe te bedingen, dat de echt-
genootcn ongelijke aandeelen in de gemeenschap
hebben zullen, mits er evenredigheid zij tusschen
baten en schulden.

Ook de Code Civil huldigt het zelfde beginsel \')
en behandelt in art 1520 en vlg. onderscheidene be-
dingen die ter ongelijkmatige verdeeling der ge-
meenschap leiden en ook thans niet ongeoorloofd
zijn, althans indien wij daarvan uitzonderen wat art.
1523 van dat wetboek bepaalt.

Een beding waarbij eenvoudig, na invoering
der wettelijke gemeenschap, wordt bedongen, dat
de erfgenamen van den eerststervende met een
bepaalde som voor al hunne rechten op de gemeen-
schap moeten tevreden zijn, komt ons ongeoorloofd
voor, nu een dergelijk beding in ons wetboek niet

1) 1521 C. C.: „Lorsqu\'il a. été stipulé que l\'époux ou ses héritiers
„n\'auront qu\' une cert.iine part dans la ecmmun.iuté comme le tiers ou le
„quart, l\'époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supiwrtcnt les dettes de la
„commun.auté que proportionnellement à la part qu\' ils prennent dans
„l\'actif.

„La convention est nulle si "lie oblige l\'époux\'.ainsi réduit ou ses hé-
„ritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter
„une part dans les dettes égale à celle qu" ils prennent dans l\'.-ietif.

uitdrukkelijk is toegestaan; daardoor zou inbreuk
gemaakt worden op de wettelijkt bepalingen der
erfopvolging, waarvan alleen bij testament kan wor-
den afgeweken (art 921 B. W.), en geenszins bij
huwelijksche voorwaarden, waarbij de echtgenooten
alleen ten behoeve van elkander giften na doode
kunnen doen. Dit beding zou de langslevende echt-
genoot daarom niet behoeven natekomen, voor zoo-
veel de bepaalde som meer bedroeg dan de zuivere
helft der gemeenschap, terwijl, indien zij minder
dan die helft uitmaakte, de erfgenamen evenzeer het
beding ten hunnen opzichte, als nietig zouden kunnen
beschouwen en de uitkeering eischen van de helft
des gemeenschappelijken boedels. Wordt men ge-
acht bedongen te hebben voor zich en voor zijne
erfgenamen, dan toch alleen, om hen bij opvolging
tc doen treden in al onze rechten \'). Nergens wordt
toegestaan om bij overeenkomst de rechten onzer
erfgenamen te verkorten of uittebreiden.

Maar daarom is bet niet verboden , om bijaldien
bij huwelijksche voorwaarde op geoorloofde wijze
van de gelijkmatige verdeeling is afgeweken, aan

den langstlevende, bij ontbinding des huwelijks het
recht te geven, om desniettegenstaande, de gelijk-
matige verdeeling, dus de helft te vorderen; daardoor
worden geene wettige rechten der erfgenamen be-
nadeeld ; zoo wordt niet gehandeld over rechten
van derden, art. 1376 B. W. \'), maar worden alleen
de belangen der echtgenooten geregeld. Is hierdoor
de langstlevende bevoordeeld, dan heeft hij dit als
een zeer geoorloofd huwelijksbeding en geenszins
als gift ontvangen. Door eene vereeniging in al-
geheele gemeenschap van ongelijkmatige fortuinen,
heeft evenmin eene huwelijksgift plaats en zelfs
geen legitieme portie kan het aldus verkregen voor-
deel inkorten.

Omtrent het verbod in ons art. 197 vinden wij
alleen in art. 71 W. L. N.: „de bepaling dat de
„geheele winst alleen voor den eenen, en alle ver-
„lies voor den andere zijp zal, is nietig;" en in de
beide volgende artikelen een paar aanwijzingen van
(ook thans nog) geoorloofde bedingen, die alle uit

1) Att. 1376 B. W.: „Ovcrccnkomstcji zijn alleen van kraeht tusschen dc
„handelende partijen. „Dezelve kunnen aan derden niet ten nadeele ver-
„strekken; zij kunnen .aan derden geen voordeel aanbrengen, dan alleon in
„het geval voorzien bij art. 1353."

het Oud-Hollandsch Recht zijn voortge.sproten. Zoo
ook zegt de Groot in zijne Inleiding tot de Hol-
landsche Rechtsgeleerdheid, L. 2, d. 12: „Oock
„d\'een of d\'ander mag eenighe voordeden bedinghen,
„maer niet om deel te hebben in de winste zonder
„in verlies ghehouden te zijn; alsoo sulcs te zeer
„gaet buiten reden.

„!Maer wel vermagh de vrouw te bedinghen haer
„vrije keur om nae \'t scheiden van \'t huwelick te
„komen in de helft van winst ende verlies, ofte
„hare inghebrachte goederen na haer te nemen."

Evenzoo van Leeuwen in zijn Rooms-Hollands Regt
IV Bouk, XXIV deel, p. 406: „Uitgezondert dat
„men niet mag bedingen deel tc hebben in de winst
„staande huwlijk te vallen, sonder in de schade ge-
„houden te zijn. Hoedanige onderhandeling bij den
„Regts-geleerden Societas Leonina genoemt werd
„en na regten niet be.staan mag. Als alleen dat
„eene vrouw haar vrije keur mag bedingen, om na
„\'t scheiden van het huwelijk te komen in de helft
„van de winst en verlies, indien zij wil, of anders
„haar ingebragte goederen na haar nemen."

Eene verdere uitweiding hierover achten wij thans
van geen belang, doch meer noodig is de vermei-

ding van de vraag, die de regtsgeleerden ruim een
halve eeuw bezig hield en nog niet is opgelost,
deze nam: Wanneer de echtgenooten tegen het ver-
bod van art: 197 hebben gezondigd en b. v. bepaald
dat de vrouw V3 deel van de baten der gemeenschap
zal genieten en V3 der schulden betalen, zal dan dit
beding geheel nietig zijn, of zullen de schulden een-
voudig verminderd en op die wijze de evenredig-
heid hersteld worden?

Onder onze vaderlandsche rechtsgeleerden zijn de
Pinto en prof. Diephuis van het laatste gevoelen;
Prof. Opzoomer is daarentegen van oordeel, dat het
geheele beding nietig is en als niet geschreven moet
worden beschouwd.

Voor zooveel ons bekend, werd de rechterlijke
beslissing hierover nimmer ingeroepen, en dit pleit
zeer zeker voor het begrip van billijkheid en recht
dat in de maatschappij heerscht en voor het nut vaii
den authentieken vorm, die voor de huwelijksche
voorwaarden is voorgeschreven, waardoor de aan-
staande echtgenooten voor dergelijke verboden be-
dingen worden bewaard. Maar dit neemt de waarde
van eene juiste uitlegging niet weg, omdat het kan
gebeuren, dat zulk een beding is gemaakt. Behooren

wij eene keuze te doen, dan scharen wij ons aan de
zijde van den Hoogleeraar Opzoomer en zeggen:
het geheele beding en niet slechts een gedeelte
daarvan is verboden.

Wij mogen hier toch niet blijven hangen aan de
letter der wet en aannemen dat er alleen staat: het
aandeel in de schulden mag niet grooter zijn dan
in de baten, tengevolge waarvan wij wel een groo-
ter aandeel in de • baten dan in de schulden zouden
mogen bedingen. Voor ons is de vraag van prof.
Opzoomer, in zijne bestrijding van eerstgenoemden
schrijver „waarom niet omgekeerd" \') afdoende, en
wij kunnen niet instemmen met prof. Diephuis
die van oordeel is dat alleen de onevenredigheid
van het aandeel der schulden, met dat der baten,
verboden is en dat de schulden altijd naar het
aandeel van de baten moeten geregeld worden.

Deze letterlijke opvatting achten wij in strijd met
het rechtsbeginsel, dat de kennis der wetten zich
niet bepaalt tot hare woorden , maar zich moet uit-

strekken tot hare bedoeling \'), daar toch volgens
de geschiedenis van ons artikel, die bedoeling geene
andere is, dan om eene ongeoorloofde bevoordeeling
staande huwelijk te voorkomen; welke bevoordee-
ling evenzeer zou geschieden, door een grooter aan-
deel in de baten dan in de schulden toe te staan.
Had de wetgever bedoeld wat prof. Diephuis wil,
dan zou dit door hem zijn uitgesproken, zooals dit
omtrent de nietigheid der conventie in art. 1521
C. C. 2= lid is geschied. Wij erkennen echter
dat die redactie ook hare bestrijders heeft gevon-
den ■■\') en even als ons gevoelen hare zwakke zijde
heeft.

Eindelijk blijft ons nog over het verbod vervat in
art. 198 B. W. luidende: „Zij (de aanstaande echt-
.,genootenJ knnnen niet, in algemeene bewoordingen,
„bedingen dat hunne verbindtenis zal geregeld
„worden door buitenlandsche wetten, of door eenige

i) Leges scire non est verba earum tenere, scd vim ac potestatem.
L. 17 ff de Legibus.

■ 3) La convention est nulle si elle oblige I\'èpoux ainsi rcduil ou ses
héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de sup-
porter une part dans les dettes égale A celle qu\' ils prennent dans l\'actif.
Zic p. 44.
3) Rogron ad art. 1521 C. C.

„ge-mouten, wetten, wetboeken of plaatselijke keuren,
„welke te voren in de onderscheidene gedeelten des
„koningrijks zijn van kracht geweeste

Het verbod in dat artikel wordt noch in het W.
L. N., noch in de vroeger hier te lande geheerscht
hebbende wetten of keuren, uitdrukkelijk vermeld.

Het is zijn oorsprong verschuldigd aan art. 1390
C. C. \') van waar het met eenige uitbreiding (voor-
namelijk tot buitenlandsche wetten), in ons artikel
is overgenomen, terwijl art. 1390 zelf is ontstaan
uit de noodzakelijkheid om den velen costumen, die
tijdens de redactie vim dit artikel in een gedeelte
van Frankrijk op verschillende wijzen de gemeen-
schap van goederen regelden, het gezag op af-
doende wijze te ontnemen Dergelijke redenen
deden ook ons artikel behouden; waaromtrent de
Heer Nicolai bij de beraadslaging in 1822, ter toe-
lichting zeide: „11 ótait important de ne pas perpé-
„tuer comme loi de l\'ótat, des codes, des coutumes

1) Art, 1390 c. c.: „Les époux ne peuvent plus stipuler d\'une ma-
nière génir.ilo que leur association sera régli-c par l\'une des coutumes,
lois ou statuts lociux ([ui régissaient ci-devant les diverses partie.s du
territoire français, et qui sont .ibrogd-s par le présent Code,
a) Rogron ad. art. 1390 C. C.

„des statuts, qui ont cessé de nous régir; il con ve-
inait aussi, d\'écarter de notre législation uniforme
„et nationale, des législations dissemblables et étran-
„gères; il a donc fallu défendre au contractants de
„s\'en referer en termes généraux à ce qui n\'existait
„plus, ou à ce qui n\'avait jamais existé pour nous \')."
Het doel van ons verbod kan daarom geen ander
zijn, dan om te verhinderen dat door de vrijheid,
aan de huwelijksche voorwaarden verleend, het
gezag van de oude wetten wordt bestendigd of
dat van vreemde wetten ingevoerd ; daardoor zouden
toch die bedingen aan twijfel of onzekerheid worden
prijsgegeven, terwijl de eenvoudige inroeping van
vreemde wetten in strijd zoude zijn met de souve-
reiniteit van den staat.

De belangen van den Staat in het algemeen en
die der echtgenooten en van derden, die met hun
handelen, in het bizonder, zouden er door gekrenkt
worden. Zulke bedingen zouden echter ook strijden
met de openbare orde, en ons verbod zoude daarom
gemist kunnen worden, te meer nu die wetten, voor
zooveel ze in ons vaderland vroeger gezag hadden,

uitdrukkelijk zijn afgeschaft \'). Het verbod heeft
echter deze goede zijde, dat het ons leert verstaan
niet alleen wat verboden, maar ook wat geoorloofd is.

Mag men in huwelijksche voorwaarden in alge-
gemeene bewoordingen o. a. niet bepalen, dat men
invoert de legale gemeenschap zooals die in art.
1401 en vlgd. van den Code Civil, of zooals die b. v.
in de Handvest van IJselstein voorkomt, daarom is
het niet verboden, maar allezins geoorloofd, bizon-
dere bedingen te maken, welke met den inhond
dier wetten overeenkomen, al worden daartoe de-
zelfde woorden gebruikt, als in die wetboeken
worden gevonden indien wij slechts niet naar
die wetten verwijzen of daaruit iets overnemen wat
met onze thans heerschende wetten zou strijden.
Zoo zou het beding nietig zijn, waarbij aan de
vrouw werd toegestaan om binnen drie maanden en
veertig dagen na het overlijden van haren man af-
stand van de gemeenschap tc doen \'), of waarbij eene
gift werd bedongen grooter dan onze wet toestaat

Maar het nut van dit verbod wordt nog duidehjker,
indien wij letten op de weinige kennis die cle in-
gezetenen van velen onzer oude wetten bezitten,
waarom ik hierboven noemde de Handvest van
IJselstein, wier bestaan zelfs in die gemeente
slechts aan enkelen bekend is, en waarvan vermoe-
delijk geen tien exemplaren in geheel ons land ge-
vonden zullen worden.

Ten slotte blijft ons nog de vraag over. wat zal"
het gevolg zijn indien een of meer der behandelde
verbodsbepalingen is overtreden? Zal daardoor de
de geheele huwelijksche voorwaarde nietig zijn,
of zal de nietigheid alleen die bedingen treffen
waardoor die overtreding is begaan?

Wij vertrouwen geen tegenspraak te zullen vinden
indien wij het laatste aannemen, daar waar dit be-
ding op zich zelf staat. !Maar hoe zal het zijn indien
van zulk een verboden beding de overige, anders
geoorloofde, bedingen zijn afhankelijk gemaakt en
deze als eene voorwaarde gesteld, bij welker ver-
vulling geene gemeenschap van goederen tusschen
de echtgenooten zal bestaan en de man zijn aanzienlijk
fortuin en de vrouw haar geringen aanbreng in bizon-
deren eigendom zullen behouden, om alleen de winst.

die bij ontbinding- des huwelijks mocht aanwezig
zijn, gelijkmatig te verdeelen? (door zulk een beding
toch zou de man bewogen kunnen worden bij huwe-
lijksche voorwaarde, een gedeelte zijner rechten
aan de vrouw aftestaan); hoe zal het zijn indien ver-
der b. V. wordt bepaald, dat indien die voorwaarde
niet wordt nagekomen er eene gemeenschap van
goederen zal bestaan, waarbij de vrouw voor 7i
in de baten en lasten deelen zal?

Wij oordeelen dat hier niet alleen het oorspronke-
lijk ongeoorloofd beding, maar ook al wat daarvan
afhankelijk werd gemaakt, nietig is. Waar het fun-
dament niet deugt, zakt het geheele gebouw ineen,
en hier moet art. 1290 B. W. worden toegepast,
volgons hetwelk iedere voorwaarde om iets te doen,
wat bij de wet verboden is, de overeenkomst, die
men daarvan deed afliangen, van onwaarde doet zijn
en dientengevolge ook de daarop gestelde straf \'j;
zoodat, indien er geene andere geldende bedingen
of bepalingen in de huwelijksche voorwaarden zijn
gemaakt, deze geheel nietig zullen zijn en de wette-
lijke algeheele gemeenschap van goederen zal bestaan.

iHi: ■■ •

IÉ. "

De wil om schuldvernieuwing te bewerken, moet
bij de gevallen in L. 8. C. dc nov. (8, 41) genoemd,
uitdrukkelijk verklaard zijn.

Dc minor kan zich zonder toestemming van zijnen
curator verbinden, maar niet vervreemden.

De wettige afkomelingen van natuurlijke wettig
erkende kinderen, kunnen bij plaatsvervulling de
legitieme portie van hunnen vader of hunne moeder
niet vorderen.

De moeder, die ter goeder trouw een tweede
huwelijk heeft aangegaan, herkrijgt het verloren
vruchtgebruik bij nietigverklaring van het huwelijk.

De vrouw kan gedurende het geding van echt-
scheiding verlof vragen om de goederen der ge-
meenschap te doen verzegelen, beschrijven en waar-
deeren.

Wanneer ten gevolge van het onvermogen van
den laatsten begiftigde, de erfgenaam, wiens
wettelijk erfdeel verkort is, niets kan terug krijgen,
mag hij den voorafgaanden begiftigde aanspreken,
die hem gesubrogeerd wordt.

Art. 787 sub 2" W. v. K. behoorde te luiden:
De aanstelling van eenen of meer curators, nicf uit
de schuldeischers te kiezen.

De wijze van procedeeren in zake van registratie,
zegel cn successierechten is geheel in het nadeel
der belastingschuldigen vastgesteld.

De rechter is niet verplicht de nietigheid der
dagvaarding, omdat zij niet door eenen bevoegden
deurwaarder is beteekend, uittespreken, wanneer
de gedaagde, op de dagvaarding verschenen zijnde,
haar niet inroept.

Ten onrechte beweren Chauveau en Hélie, dat
de misdaad van art. 345 C. P. kan geschieden door
de eenvoudige aangifte bij den burgerlijken stand,
dat eene vrouw, die niet is bevallen, is bevallen.

Hij, die een hem toevertrouwd blanc-seing des
bewust aan een ander ter hand stelt, die ten eigen
behoeve een door den onderteekenaar niet bedoeld
schuldbekentenis er op zal schrijven, is medeplich-
tig aan valschheid.

Bij beoordeeling der vraag of er aanzetting tot
zelfmoord plaats had (art. 294 Wetboek v. Strafr.
van 1881) zal de rechter niet aan art. 47. sub 2
gebonden zijn.

Jen November 1871 behandeld, om art. 5 der be-
grooting voor 1872 te verminderen met /" 8000.—,
met de uitgedrukte bedoeling om de Regeering te
dwingen, het bestaande gezantschap bij den Paus
intetrekkcn, is in strijd met art. 55 Grw.

om geene nominatie voor de vacature in den Hoogen
Raad optemaken, is ongrondwettig.

Ten onrechte verlangen sommigen, dat des Ko-
nings recht van oorlogverklaren beperkt Avorde.

. ril .-hr^r\' 1

\'tl

. ... .-H


	*

	•\' ■• \'S
	V^O^l\'t-«;\'

\'V \'f \'

\'li;»« ■>\'		i Vtr •		" f\' -
	■ ■ ■ .

				•; ^ \'Ui
■j\'T\'-i-.. -li „	■ ■ ■ ■	-iin.y.			\'.îî:--.. ■;■ ■
. J-l;.» 1 ;		"h.\' \'i	^ -iSvf^t-^-r!-
s		m	*	<	»•f.- : -.;
, .vh
	rf \'			>	«
	• ; r\'
		■		»
		V,

■ \\ ■ \' .				■ Jl," ■ ;


:

fc^


		• ■ \'i-F

\'m


■ ■ -\'.v
\' m

r-m	#
j	M
	-ÎI