•\' il^-" - -i^-^iMW iKi- • " i

DE ACTIO PAULIANA

iN/,0Ni)i:nHi-in KAAU

HET NEl)EliL.\\ïll)SfJI 1W.ERU1K HECHT.

ir

inr

•V\' f

" .....• • \'

.\'v.,

-, •.\' if -
s tr .7h •

.yyu.

m

m

m

ït -

ft-.\'*--»"

r

- ■■ -..-►iï\'-^-yl-,."--........

M

M

j;»;-- ■ ij,.. ■

. «

■ •

1? ® *

DE ACTIO PAÜLIANA

INZONÜKniieiU NAAtt

IIKT NKDKMLANDSr.lI nUlUlKIU.MK HEGIIT

rijksuniversiteit te utrecht

1894 4698

DE ACTIO PAULIANA

INZONDERHEID NAAR

HET NEDERLAIDSCfi BÜRGERLDK RECHT,

Procfstljrifl

TEK VERKRIJGINR TAN DEN GRAAD
VAN

DOCTOR IN ])E RECHTSWETENSCHAP

AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE UTRECHT,

NA «ACIITIOINO VAN DKN RKCTOR MAGNIFICUS

Dr. E. MULDER,

IIOOOLKERAAU IN DK FACULTEIT DER XN\'IS- KN NATUURKUNDE,

VOLGKNS HKSI.UIT VAN DKN SKNAAT ÜKU UNIVHUSITHIT

EN

OP VOOIIDHACIIT DKU nKCHTSC.KLKEUDK FACULTKIT,
TE VERDEDIGEN

op Maandag, den 19. Januari 1880, *snamiddags to 3 uren,

ÜUOU

l\'ETRL\'S LODEWIJK AlllEIIM COLLARII.

OKIIORKN TE ÜHKDA.

PtHECMT — ){eMINK ^ ^OON — i88o.

345

U ri

Hl rj- •TiîîJW\'^Vnîîa

. .TB^f EiJMSiiUa ■ m

- .

SP \' ■ ■

■ ,7m3nvj 3T TiSTïaevmi\'-üsuïï ^«rïiAA

\'s S\' .r

.la •

^ .-m,- : . - r-w X\':it TT..; • .\'-1 -^t \'.îiàél^ôi^

fß^teBÄTTiV. î-fqiau^,^/. »v*«\'!. iîr-f ii^ ^-r W <îKJ.» ■ ^ ...
•■ii»f>> : \'il

. iiH^J«^ \'^u//«

-.T .. .-M ■ .

rti

Jlan itttijncn ^abcr.

• , -

- -_• *\' ij» ■ i

.11 («»<2: «Miiiia «ftii

HOOFDSTUK T.

Grond, aard en strekking dér actie.

Waar in ccn rechtssysteem het beginsel is opgenomen,
(lat niet het lichaam vnn tien schnMcnaar, maar slechts
diens vermogen voor zijno verbindtenissen aansprakelijk
is, dat zijno schuldoischors slechts daarop hun verhaal
7.ullcn kunnen uitoefenen, daar zullen toch dezen spoedig
govoolcn, dat liicrdoor nog niet genoeg voor hon gedaan
is. Immers, waar in datzelfde systeem als eerste uitvloei-
sel der persoonlijkheid bovonnan staat do erkenning, dat
ieder rechts- on handclingsbcvoegdo naar willekeur over
do rechten, dio hem toekomen, beschikken mag, kan
hienloor liet recht der schuldeischers vrij wel illusoir
gemaakt worden. Do schuldonaar behoeft Blcchts tc
zorgen, dat hy, ten tijdo dat zyno crediteuren komen,
geen vermogen meer bezit, on ziedaar hun recht, wel
niet woggonomon, maar toch krachteloos gemankt, dn«r

het object, waarop het moet worden uilgcoofcnd, onl-

«

2

breekt. Zoo ziet men, dat de erkenning van het recht
van eigendom, eene erkenning in \'t belang van het alge-
meen, in \'tbelang der burgers geschied, en als zoodanig
een beginsel van het strenge recht, in sommige ge-
vallen zeer ten nadeele van enkelen kan werken. Het
belang van die enkelen, d.i. de billijkheid, vordert
daarin voorziening. In ieder rechtssysteem, waarin de
bovengenoemde beginselen zijn aangenomen, zal die be-
hoefte zich doen gevoelen. Waar in Rome het eigen-
domsrecht werd erkend, moest, nadat door de lex
Poelelia (a° 428 a. u. c.) de vermogensexecutie was
ingevoerd, noodwendig na verloop van tijd eene actio
Pauliana volgen. Waar in het Nederlandsch burger-
lijk recht de bepalingen van de artt. 625 B. W. i) en
1177 B. W. 2) bestaan, wordt ook art. 1377 B. W.
vereischt.

„... De schuldeischers kunnen in eigen naam opko-
men tegen de handelingen, welke door den schulde-
naar ter bedriegelijke verkorting hunner rechten ge-

1) „Eigeiiflom is hel rcchl om v.iii oonc wak lipl vry genot tc
licbi>cn en «la-irover op dc volslroktstc wijw; to bcscliikkcii, mits mon
er geen gebruik van niakc, slrytiende togoii do wellen of do opcii-
barc verordeningen, daargeslcld door zoo<l.-inigc innclit, dio dnarUio
volgens dc grondwet dc bevoegdheid hwH, en mits men aan de
rechten van anderen geen liiutlor toohrengo, nlh-s belioiidenR de
onteigening ten algemeenen nutte tegen behoorlyko schndeloosstel-
ling ingevolge do grondwet." •

2) „Allo dc roerende en onrocreixle goo«leren v.in den Rchnlilenanr,
7/)owel tegenwoordige .nis ln<>komsligc, lyn voor deuzells |H<n><M)nlüke
verhindleni«»en nansjirakelyk."

3

(laan zijn, mits zij zich overigens gedragen naar de
voorschriften der wet, overeenkomstig den aard der
handelingen, waartegen zij willen opkomen.

Indien de handeling onder een bezwarenden titel is aan-
gegaan , moeten de schuldeischers bewijzen, dat er van
den kant der beide partijen bedrog heeft plaats gehad.

Indien de handeling om niet heeft plaats gehad,
is het voldoende, dat er bedrog aanwezig zij van den
kant van den schuldenaar alleen" \').

Door dit artikel worden dus de rechten der schuld-
eischers op het vermogen van hunnen schuldenaar be-
schermd. Hun wordt in dit art. de bevoegdheid gegeven
op lo komen tegen handelingen van hunnen schulde-
naar, en wel, zooals door art. 1490 H. W. duidelijk
wordt, door middel coner rechtsvordering. Oni in deze
rechtsvordering ontvankelijk to zijn hcbbon zij niets tc
bewijzen dan hetgeen in het art. is genoemd: 1® eono
rechtshandeling huns schuldenaars; 2° dat hunno rech-
ten door deze rechtshandeling zijn verkort; 3° waar
deze rechtshandeling onder bezwarenden titel heeft plaats
gohad, bedriegelijke samenspanning tusschen den schul-
denaar cn dongeno met wien hij gehandeld heeft; waar

1) krili(<k dor ml.iclin vnii liol nrl. vindt nion in het nca-
dcniiich proofm-lirifl van Mr. van HnllinK.i Tinnip: „Over dc v«t-
werping (vnor orronl» len nndwl«« der whuldpitchpr«," in 1(W1 lo
Lridrn vonhsligil. /.ie da.irlpgcn do roconsio dowr dissortiUo diw
Mr. IlingBl in N. nydr. Dl. lU, Mr. aiO-JJiU.

i) „In nll«« gpvnilcn, wnnriii wno n^chUvoiiloring lol nioligvor-
kl.iring OiMicr vorhindlcni* (dnanindcr iM\'gn\'pon dio, w.i.irvnit liy
nrl. i:n7 wordt gohandrld)...."

1»

zij om niet is geschied, bedriegelijke bedoeling van
den schuldenaar alleen. Over elk van deze vereischten
tot de actie zal ik later afzonderlijk handelen, thans
noem ik ze slechts op, omdat ons daaruit het ka-
rakter der actie duidelijk wordt. De schuldeischers
gronden hun eisch niet daarop, dat zij op het ver-
vreemde vermogensbestanddeel eenig zakelijk recht be-
zitten, hetgeen ons trouwens nog helderder worden
zal, wanneer wij de strekking der actie hebben uit-
eengezet, zij beweren slechts, dat de schuldenaar met
eenen derde eene rechtshandeling heeft verricht, met
het doel en het gevolg, dat daardoor de waarborg, die
zij in zijn vennogen meenden te hebben, wordt verkort.
Hun vorderingsrecht steunt dus alleen op eene hande-
ling van hunnen schuldenaar en wel op eene ongeoor-
loofde handeling.

Het karakter der actie van art. 1377 is dus zuiver
persoonlijk. Voor zoover mij bekend is, wordt dit dan
ook voor ons recht niet betwist cn do strijd is, zoo
zij bestaan heeft, slechts uit een historisch oogpunt to
verklaren. Over het karakter der Romeinschrechtelijke
actio PaiUiana, die in raison d\'étro cn doel met onze
actio overeenstemde, is ten allen tijde cn wordt nog
door de rechtsgeleerden gestreden. Sommigen zagen
haar voor persoonlijk, anderen voor /.akolijk aan, naar
mate zij bij het bezien van het rechtsinstituut zich op
eenen verschillenden grondslag plaatsten. De actio
Pauliaua wordt in do Romcinsclio rcchtb\'bronncn behan-
deld in den ästen titel van het 423to boek der Digesten
cn in den 7Ó8tcn titel van hot 7do bouk van don Codex.

In de Instituten komt echter ééne phiats voor i), die
volgens het gevoelen van sommigen ook over de actio
Pauliaiia handelt. Die deze laatste meening zijn toe-
gedaan. gaan voor het meerendeel 2), wanneer zij zich
een denkbeeld van de actie pogen te vormen, uit van
deze Institutenplaats, van de paraphrase van Theophilus
daarop, die de actie, hier behandeld, PauUana en wel
in rem noemt, en van de woorden der Basilica, waarin
gezegd wordt, dat deze actie eene utilis actio is. Die
de actio PauUana voor persoonlijk houden, steunen zich
op hetgeen ons de Digestentitel omtrent haar mede-
deelt en beroepen zich nog daarenboven op het uit-
drukkelijk getuigenis van Paulus in L. 38 § 4 D. de
usuris 22, 1, in verband met § 1 derzelfde lex. 3). Om-

1) § O I. »Ic acl. 4. 0: „llcin si quis in rmudrm crwliloruin rom
snani alicui trailidcrit, bonis ojus a crc<litorilius cx scnlontia prac-
sidis posscssis, jKTinittilur ipsis crc<liloril)us, rcscissa Ir.tdilionn,
cam rcni |>clcrc, id csl diccrc, cani rom tradit.im non osso, cl oli
id in Imnis dcbiloris mansissc."

2) Onder hen dicnl voor don l.iaUlcn l^jd vooral genoemd lo
wonlen: Ilusobko, die nyjic mwning in eonc verhandeling: „l\'el»er
A. F. 1\'. II. und d-iii inlcnlicluni fmndaloriHm" in hel Zeilschrill
frtr CivilriH^hl und Pinuess, neue Kolge, 1)1. U, bit. 1—IIM) ltm><|.
vitorig hei\'fl tiilivngetel. A.in lyn oorileel nnilrcnl hel xakel^ke der
aelie nluilen wch nnn HudorlT in »yne verh.indeling „UcImm- die
llnlilicche Conrunwnlnurjg und dnn frauditlorinohe Inlenlicl," in hel
/eilmhrifl frtr HeehUgcueliichle, 1)1. H hl*. (52 volgp. en Urin« in
»yn., Lchrburh der IMn.Icklcn." KrUngen I«r.7, § 12:».

:<) jl I „Vidcanuis, <|u.mdo in nclione, ijnne c»l mi/»w«!»«!«» eliam
frucliiM venianl;" |i i: „In K.ivi.ina quoquu aclione el Pnuliann,\'
|H\'r «|u;ini qu.ie in frauilem crolilonun aliennla iiunl n»vcH-anlHr,
rruclui i|U(H|uc rmliluuiilur."

6

trent de uitlegging van § 6 I. de act. 4. 6 verschillen
deze laatsten dan weder. Op deze verscheidene mee-
ningen dieper in te gaan ligt buiten mijn bestek Ook
voor bet Romeinsche recht houd ik de actio Pauliana
voor in personam en meen, dat ook § 6 I. de act. 4. G
over haar handelt i).

Beschouwen wij thans de strekking onzer actie.

In sommige rechtshandelingen ligt, ofschoon aan alle
vereischten, door de wet voor haar bestaan gesteld, is
voldaan2), eene kiem, die haar vatbaar maakt voor

1) Wie ccn overziclit van dc kwcslie in licl Roiiieinschc rochl
wenscht tc verkrijgen, leze het werkje van Rcinhart; „Die Anfech-
tungsklage %vcgcn Verkürzung der Gl.^ubiger, actio Pauliana, nach
römischem und gemeinem Recht," Winlerlhur 1871.

2) Ontbreekt een dezer vercischlcn, dan is er geone rechhh^tnde-
linff tot stand gekomen. Er is dan wel feUelijk gehandeld, maar
eene rechtshandeling heeft niet plaats gehad. Kene vtrn\'xetiging kan
dus hier nooit te p.iR komen. „Dn das nichtige Rechtsgcsch.in
juristisch gar nicht vorhanden ist, so ist eine UtmtoMsttng dessclheii
durch ein t)csondcrcs Rochtsmittel nicht nur nicht nothig sondrni
gar nicht möglich, da nur dasjoniKC, was nn sich hostcht, ange-
fochten und umgestoszen werden kann, und jeder Angritf ein Anzu-
greifendes, somit KxuHrendti voraussetzt." (Unger, System d. allg.
ocsterr. Privatr. DI. II, Wz. 145.) Over de xoogen.-iamdo „qurrela
nuUitatis" der oude Juristen, zic Unger ter zelfder plaaUo. Waar
nu ooiie nietigheid aanwezig is, kan er slechts v.nn eene mtHgrtr-
klaring sprake rijn. D.in nwnkt ile rpclitcr niet eemt diwr »yno
uitspniak do handeling in rechten niet l>estaande, iii.inr nrnslateert
slechts, ilat hetgeen de wet all verei^chte tot hel hetta.nn van die
handeling stelt, ontbreekt. H.v. iem.mil iM-roepl zich op ei\'ne over-
/•onkomHt. De gedaagde l)ewecrl, dat liy ten tyde dal de hande-
ling ph-iats luid krankzinnig was, dal du«, d.-iar hy hem dc wil
ontbrak, er geen conlmrl is tol stand gekomen. In djl ge»chil zal

vernietiging\'). In hun wezen kan iets h\'ggen, dat zoo-
zeer tegen de goede trouw strijdt, dat de wetgever heeft
gemeend hunne rechtelijke werking niet te mogen in
stand houden. Dan wordt aan den belanghebbende de
bevoegdheid gegeven ora de rechtshandeling, die op zich-
zelve beschouwd volkomen wettige kracht zoude heb-
ben , wegens de begeleidende omstandigheden of wegens
het motief, dat er aan ten grondslag ligt, te bestrij-
den, m. a. w. van den rechter to eischen, dat hij de
rechterlijke werking aan de rechtshandeling ontneemt.
Heeft zij feitelijke gevolgen gehad, dan moeten ook
deze worden opgeheven, m. a. w. de rechter gelast,
dat alles in dien toestand worde teruggebracht, alsof
de bedoelde rechtshandeling niet ware geschied 2).

Dit is do kracht van allo vernietigingsacties, dit is

dc rochlor uiUpraak hcblx\'ti lo dwn on, w.iar lig dc krankziniiig-
licid n.-tnn(H<inl, tcvoiis inonton rerklareii, dnl dc li.-indoling dor be-
wuste |M?rs«iuen nitfUf is, in. .•». w., d.it er nooit eonc rechtshandeling
heeft l»cslaan. Hel verschil tusschen vftitii^iffinif cn
wordt door hol Netlerl. burg. recht geheel uil hel M)g verloit<«>.
/ie .Ie arlL KCi? volgg. U. W. ji» I IH\'2 volgg. H. \\V. Over de vr.iag
c)| «Ie (\'., N. de legenslclling lusschen Hietijfh^d en rrrMiet{<fbii(trhtüt
kent, verg. men Iwl werkje van Windscheid „Zur I.ehro des C. N.
von lier Ungillligheil der HtH-hlHgwehrifte," bU. IW volgg. en dc fmaie
diMcrlnlie, d(x»r Mr. A. A. de Pinto in 18,72 le I,eiden verdedigd:
„De itblignliiinuni nutlilalc earumi|nc rtmcÏMiionc," bl/. volgg.
Venier over hel tcim-hil luturhen wr»pn)nkclgke cn opvolgende,
abiwlule en n-l.ilieve nieligheiil, Ungrr, U a. p. bli. III volgg.

I) Over ilo «orwken van vernieliglwarheid in \'t algemeen, »ie
men l\'uohla, Vorhuungen, Dl. 1 bU. iTil.

\'2) „Si la rtucinion ou nulilulion e»l ordonnN\', Ie« chone* seronl
icniiM«« de la jwrl de reluy, qui «t relevi\\, au uu^nu\' êlnl, ou

ook de kracht van de bepaling van art. 1377 B. W.
Ook in de rechtshandelingen des schuldenaars, waar-
van hier sprake is, ligt de kiem tot vernietiging opge-
sloten. Die kiem is hier: de bedriegelijke bedoeling,
hetzij van den schuldenaar alleen, hetzij van den schul-
denaar en zijnen medecontrahent. Zij is hier slechts
aanwezig ten aanzien der schuldeischers van den schul-
denaar, en daarom zijn ook slechts deze en niemand
anders bevoegd op te komen, de actie tot vernietiging
iu te stellen\'). En nu vinde men het niet vreemd,
dat de actie tot vernietiging eener rechtshandeling hier
wordt gegeven aan iemand, die toch geene partij was
bij de rechtshandeling. Indien het tegendeel het geval
is bij de vordering tot vernietiging eener verbintenis op
grond van dwang, dwaling, bedrog of minderjarigheid,
dan is dit zoo, omdat slechts ten aanzien van hem,
die te jong was, gedwaald heeft, misleid of gedwongen
werd, de kiem tot vernietiging bestaat.

Door de actie van art. 1377 wordt dus bewerkt, dut
het vermogen van den schuldenaar in denzelfdcn toe-
stand wordt teruggebracht, waarin het zou verkee-

cllos .iiiraioiit <lu iHrc, si I\'aclc, qui est aiiniiliö par la rcscisioii,
h\'avoil p.is d-li- Tait" (I)onial, l.ois civilM «Inns Icur iinlm iinturH,
I, liv. i liU G Hccl. 1 II 10). „Obligationes ro!ioi$<iai< quuiii nuinqunin
ox.<)titis<in fmgniitur" (dn I\'iiito 1. a. p. hi/.. (><)),

I) „Das aiifccliliiarc Gosch.\'ifl kann hlosz von dor ilnni l>orcchU|;lrn
Person, d. h. von dcMnjcnigcn (uml ilo.sson Hcchtsnaclirulgcni) icelch^r
au* dem Änfechl»n<f*gruntl ilai Krchf dazu mrorbfn A«/, an^cgriircn
werden." Uiigcr t. a. p. Ijh. 1()1,

9

ren, zoo de bedriegelijke Laudeling niet had plaats
gehad i).

1) „O., dat het rechtsgevolg van hel vernicligon dcr oudcrwcr-
pelijke acte van cessie behoort to zijn liet terugbrengen van de zaak
en de partijen in don toestand, waarin zij waren vóór 29 Mei 186-1"
(dag, waarop de bedriegelijke handeling plaats had). Amsterdam,
19 Maart 1868, W. n® 3018. Do overweging is nicl geheel juist.
Volgens haar toch zou er van een uitkecrcn der in den lusschenlyd
door de zaak opgelevenie vruchten nooit sprake kunnen zyn.

llot is hier mogelijk de geschikte plaats om ccn enkel woord tc
spreken over eene opvatting, die ik, reeds bij Aubry en Ilau aan-
getrofTen hebbende, uitvoerig uitcengczel vond in eene zeer lezcus-
waanlige „Ihèse pour le doctoral," door den llr. Eiliacin Naquel
aan dc universiteit te l\'arys vonledigd (Etude sur l\'action Pauliennc
en droit romain el en droit français. Paris 1869).

De schrgver ontzegt aan de actio PauUnna in allen deole hel
karakter van eenj actie van rescissie. Volgens hem is zoowel de
actio Pauliana der Digesten als de actie van art. 1167 C. C. eene
zuivere schatlevergoetlingsaclie, op eene onrechtmatige daad gegrond.
Zoowel voor hel wne als voor hel anden» recht moet dit ontkend
worden. Wcl kon naluurlgk in het Homeinsche rechl eene formele
vernietiging door uitspniak van don praotor niet tc pas komen,
maar dit noenil niel weg, dal de actio Pauliana was eene actie lol
herstel vnn \'l vermogon iles schuldenaars in den toestand, waarin
hel zonder hol franduloute ijnttim zou vorkeeinl hebben, en die,
hoewel uit lianMi aard |>ei-si>onlük, juist door deze strekking, de
koninerkon kn*eg eener zakelyko actio. Dit blykt ons uit den go-
hoelen iuhotid van I. \\± K I). quae in fraud. cirtl. j" § 6 I. «lo act.
4. tv Men loze b. v, de woonlon van lllpinnus in I. 10. § 22. I». h. t.:
„praeterra gonei aliter sriondum 05l, ex hac aclione rfttHntioitem
JUri oporfer* in prislinmm ifatnm, stve res fuerunl, sive obligntiones;
ut |>erinile omni» insiMit, arti libtratio facta non

Ku «M)k Wilt aangaat art. Hl\\7 (1, is «lo meening v.-in Nn(|uel m. i.
geliivl ongegrond. Ik wil mg niol vahtklennnen aan de winuMeit:

10

Waarop in ieder concreet geval de conclusie van
den eischer zal gericht zijn en waartoe het rechterlijk

„attaquer les actes," in art. 1167 gebruikt. Maar de kracht van dit
art. wordt volkomen duidelijk, indien men de action Pauliennc in
den Code de Commerce gadeslaat. De artt. 443—van den ouden
C. d. C., de artt. 446—448 van de loi sur les faillites el banque-
routes van 28 Mei—8 Juni 1838 zijn alle (liet blijkt uit dc beraad-
slagingen over die artt. gevoerd, en door niemand, voor zoover ik
weet, ook niet door Naquet, wordt het betwist) toepassingen van
de action Paulicnne, van de actie van art. 1107 C. C., in geval van
faillissement. Die artt. zijn slechts daar om, waar het handelingen
van den thans gefaillecnlcn koopman Ixïtrefl, het bewijs van kwade
trouw bij schuldenaar cn derde, of bij den schuldenaar alleen, in
sommige gevallen te verliclitcn. Wanneer nu die artt. eeiio han-
deling van den schuldenaar onder zekere omstandigheden niet slechts
annulahlet verklaren, maar zelfs, zij het ook verkeerdelijk, zoo ver
gaan eono nullité uit te spreken, hoe is het dan mogelijk de rechts-
vordering van art. H67 C. C. niet voor eene „action en rescision"
maar voor eene gewone schadevergoedingsactie to houden?

In hot Ne<lerl. burg. recht zal voor eene opvatting als dio van
Naquet nog le minder aanleiding bestaan door de woorden van art.
1490 H. W.: „daaronder lM?grepen dio, waarvan hij art. 1377 wonit
gehandeld," die in het Fninsche recht ontbreken.

Kn nu meene men niet, dal hel slechts een theorelisch verschil
in-i-ikt, of men de actie van art. 1107 C. C., 1377 IJ. W., als eene
sc^ailevcrgocdingsactie, dan wel als eene vordering tol rescissio
l>eschoHwe. Om van meer le zwijgen, noemen wij slechts dit Wno
groote verschil in gevolgen. Is «Ie actie eene tol schadevergoeding,
dan klimt het vonnis slechts ten voordeele van den schuldeischer,
die hanr instelde, en kan de derde haar afweren door zijn aanboil
oin den eischer schadeloos le stellen. Dit is^lan m)k de ronclusio
van Aubry en Ilau on Naquet. Hwfl do actie ocliler oen ri>scisitoir
karakter, dan komt hel vonnis len gunste van alle scliuldeisclierH,
en kan do derde nooit aan de actie ontsnapiien diKir zyii aaiiboil

11

vonnis strekken zal, is a priori niet te bepalen. Maar
één ding is zeker: de eischer zal moeten eischen ver-

om den cischer zijne schuldvordering te voldoen. Hierdoor toch
noemt hij hel riiium, dal van den beginne af aan de rechts-
handeling kleefde, niet weg.

Julianus drukte de strekking eener actie van rescissie goed uil,
toen hij zeide: ,Judicium redhibitoriae actionis ulrumque, idesl
venditorcm et cmtorcm, quodammodo <n inttgrum rettUuere dehere\'
(1. 23 § 7 D. de aed. cd. el rcdh. 21. 1). In 1. 60 van denielfdon
titel zegt Paulus: „facta rcdhibilione omnia in integmm rettitHuniur,
pcrinde ac si neque emtio, ncque vcnditio intercessit." Dat men
cchlcr moet oppassen, hier niet aan eene wezenlijke in in/fynim
re*/i/u/io te donken, wonll door Unger lerochl opgemerkt: ,,Diese
Ffdle dor mittolharon Wiwlerhorstellung des vorigen Zustands müssen
vo)i dor mnmitlelharen Wiodoroinsetznng in don vorigen. Stand (dor
oigrntlichon f« inteymm rettifntio) wohl nnterschio<Irn werden."
Ungor, l. a. p. Dl. 2, blz. iOi. Verg. ook blr, 003 cn onder de
srhryvors, aldaar aangehaald, vooral von Schröter: „Uebor Wesen
und Umfang der in integrum roslitutio," Zoitschrifl für Civilrechl
und Prozess, DI. 0, Idz. 137 volgg. Nadat lleyso in lyne „Grund-
risse dos gcnioincn Civilrochts" de praolorischo actios, dio nicn go-
woonlyk mot do rMfUutioiiet had verwisseld: do dolo, quo«! motus
cansa, in factinn actio propter alionationom judicii mulamli causa,
liaro plaats in hot oliligationH:hl had aangcwozoji, voogdo v. Schröter
liior terecht nog do actio PauUana dor Digpston by on druklo hot
grooto verschil tusschon de workolyko in intogrum restitutio on do
oHio PaHliana voortrolTolyk nit in do woonlon: „Die in intogrum
roslitutio isl eine rediHtfyratio amijuae catuar, die Pauiiana in fac-
tum oino actio rei MtUmritda* ffratia comparata" Maar waar
v. .Srhn^tor do .ictio van (I I. do act. V. (I wot dogclyk voor oono in
iKttymm reititntio houdt, m.ig ook dil m. i. niot toogcgovon wonlon.
Hot is my niel mogoiyk z^no inivning to ondorsdiryvoii anngnando
doio liistiliitonplantH: „Die pnïtorisclio Praxi«, voilloicht wiodcr durch
kaiscrlichc lU««cripto goloilol, gewährlo aber im Kalle oinur Kigen-
Ihumsvoräuizoruiig auch in intogrum roatilulio. Dor Prätor rc-

12

iiietiging der rechtsliandeling en de rechter zal die
vernietiging moeten uitspreken. Waar dit niet geschiedt,
kan van eene opheffing der feitelijke gevolgen der
rechtshandeling geen sprake zijn. Want dit herstel is
slechts eene consequentie daarvan, dat door de rech-
terlijke uitspraak de rechtshandeling wordt beschouwd
niet te hebben plaats gehad.

Terecht nam dan ook de Rechtbank te Maastricht, in
een vonnis van 29 Januari 1852 (W. n°. 1335), aan,
dat de vernietiging der rechtshandeling altijd moet
gevorderd worden.

„O, dat de gedaagden en geopposeerden wel beweerd
hebben, dat de bovengemelde acten van koop en ver-
koop ter bedriegelijke verkorting hunner rechten zijn
gemaakt; dat zij echter niet gevorderd hebben, dat
bedoelde acten uit dien hoofde nietig zouden verklaard
worden, en dat derhalve do rechter, zonder tc gaan
ultra petita, de nietigheid niet nuig uitspreken."

Maar onjuridisch is dan ook m. i. het stelsel door
den II. R., bij arrest van 24 December 184ü, gehuldigd

scindirlc c.ms.n cogniU ciic guschohcnc Trailition, Mnncipnlion, u.
w. iind erllioiUc dnni) don rc.stituirtcii Glaultigorn die vfrlorene
KtgenthumMa^e in dcr Iw/.oiciinoloii Weisc." lino hol niogolgk i»
door do flclic, dal or gcono Iraditio cni. iiool\\ plaats gohad, lUit
ichuUrischer* oono rei vindii-^itio terufj (e dio zg nooit hrbht»

gehad en dus nooit Hunnen hellfn rerloren, wil nig niel heldor wonlen.
v. Schröters opvatting omtrent § ü I, de acl. 0 is ook die van
Windschoiil en Vangerow. Do laatslo echter houdt de actie hier
lH>h:indeld V(K)r eene spociea der in in/r/fruin rfiti/ü/io prapter dolnm,
de b»*ide cerston voor wne op zich zelf slaande in infri;rnm re*litutio.

la

(W. n". 724), „(lat bij dit art. (art. 1377) wel aan
de schuldeischers de bevoegdheid wordt toegekend om
tegen handelingen, welke door eenen schuldenaar ter
bedriegelijke verkorting hunner rechten gedaan zijn,
op te komen, doch daarbij niet is voorgeschreven, dat
nietigverklaring van de handelingen, bij het instellen
eener vordering op grond van dit art. in alle mogelijke
gevallen zou moeten worden gevorderd."

Waar de vernietiging niet gevorderd wordt, mag do
rechter haar niet uitspreken en blijft de rechtshande-
ling dus in stand. Hoe is het nu mogelijk, dat er
van het gevolg (feitelijk herstel) kan sprake zijn, waar
do oorzaak (opheffing der rechtshandeling) niet bestaat?

Gelijk wij reeds opmerkten, is het niet to voren ton
aanzien van ieder bizonder geval tc bepalen, waarin
dat feitelijk herstel zal gelegen zijn. Dikwijls zelfs zal
een feitelijk herstel niet te pas kunnen komen, daar
het vermogen van den schuldenaar zich nog fcitelyk
in den ouden toestand bevindt. Is er b.v. in frau-
dem creditorum eone overeenkomst gesloten, maar
nog geeno uitvoering or aan gcgovcn, dan is hot vol-
doende, dat do overeenkomst cn mitsdien het vorde-
ringsrecht vaji don medecontrahcnt wordo opgeheven.
Heeft er echter reeds levering plaats gehad, dan zal
ook dezo moeten worden ongedaan gemankt. Hctreft
het dus cono onroerondo zaak, waarvan do levering
plaats grijpt door do overschrijving der akte in do
registers van den hypotheekbewnardcr, dan zal ook
dezo inschrijving moeten worden to niet gedaan, m. a. w.
doorgehaald.

14

Bij een geding b.v. over eene hypotheek, verleend in
fraudem creditoriim, in het jaar 1866 voor de Rechtbank
te Appingedam gevoerd (R. B., Dl. 19, blz. 701 volgg.)
concludeerde de eischer „dat het der rechtbank gelieve
te behagen te verklaren nietig en van onwaarde de over-
eenkomst van verbruikleen en van hypothecatie tusschen
de gedaagden aangegaan bij voorschreven akte van 29
November 1864 met wijderen in die dagvaarding ver-
meld." De Rechtbank wees hierop het volgende vonnis:

„O. enz.;

Gezien enz.;

Recht sprekende enz.;

Verklaart den gedaagde W. niet ontvankelijk in de
door hem voorgestelde exceptie van niet ontvankelijk-
heid met veroordeeling van hem excipient in de kosten;

En voorts ten principale tusschen al de partijen
uitspraak doende, verklaart nietig en van onwaarde
de overeenkomst tusschen de gedaagden aangegaan bij
akte, 29 November 1864, gepasseerd voor den te
Groningen residercnden notaris S., in bijzijn van ge-
tuigen, behoorlijk geregistreerd;

Krachtens welke inschrijving is genomen ten kantore
van hypotheken en kadaster te Appingedam, 30 No-
vember 1864, in Dl. 61, n°. 92;

Stelt mitsdien die akte en do op grond daarvan
gedane hypothecaire inschrijving buiten effect;

Gelast den bewaarder van hypotheken óm, op ver-
toon van dit vonnis en onder overlegging van het ver-
eischto bewijs van Ijctcekcning daarvan\'uan gedaagden
en verder bewijs, dat <laartcgen geen verzet, hooger

15

beroep of cassatie is aaugeteeifencl, voormelde hypo-
thecaire inschrijving door te halen, alles met veroor-
deeling van den gedaagde in de kosten;..

En evenzoo in een proces voor de Arasterdamsche
Rechtbank in 1876 gevoerd (W. n®. 3987) wegens den
verkoop van een huis, door den schuldenaar bedrie-
gelijk verricht, dagvaardde de eischer: „ten einde bij
vonnis worde verklaard nietig en van onwaarde de zoo-
genaamde overeenkomst van koop en verkoop, be-
schreven in de onderhandsche acte van 26 October
1874, door beide gedaagden geteekend; voorts de ge-
daagden zullen worden veroordeeld om het vonnis te
doen inschryven in de registers van den hypotheekbe-
waarder to Amsterdam, met machtiging op den eischer
om, indien dc gedaagden met dio inschrijving in ge-
breke blijven binnen den gestelden termijn, die alsdan
zelve tc doen effectueren ton koste der gedaagden,
alles mot veroonleeling van do gedaagden, immers van
dengeno, die do vordering mocht tegenspreken in do
proceskosten."

De rechtbank wees het volgende vonnis:

„O., onz.

Gc/.ion enz.;

Hecht doende enz.;

Verleent acte, waarvan ncto is gevraagd;

Passeert het nader anngc))odcn bewijs;

Verklaart nietig en van onwaarde de zoogeimnmdo
overeenkomst van koop en verkoop beschroven in do
onderhandsche akto van 26 Octobér 1874, door hcido
gedaagden geteekend;

IG

Veroordeelt de gedaagden om dit vonnis binnen twee-
maal vier en tmntig uren na de beteekening daarvan,
te doen inschrijven in de registers van den hypotheek-
bewaarder te Amsterdam met machtiging op den eischer,
om, indien de gedaagden die inschrijving binnen den
gestelden tennijn niet mochten bewerkstelligen, die als-
dan zelve te doen effectueren, ten koste van de ge-
daagden ;

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zonder
borgstelling;

Veroordeelt de gedaagden in de kosten van het proces."

Heeft de bedriegelijke handeling roerende lichame-
lijke zaken tot onderwerp gehad en is do levering hier-
van geschied, dan zullen de schuldeischers, nevens de
vernietiging der rechtshandeling ook de feitelijke terug-
brenging dier goederen in \'t vermogen des schuldenaars
vorderen.

Zijn roerende onlichamelijke zaken ook feitelijk uit
het vermogen van den schuldenaar getreden, dan moet
er verschil worden gemaakt.

Hetreft het effecten of schuldvorderingen nan toon-
der, dan heeft het feitelijk herstel plaats, door dnt do
medecontrahent dio effecten of dat papier aan toonder
weder in het vermogen van den schuldenaar overdmngl i).

Betreft het schuldvorderingen, die niet aan toonder
luiden, dan moet naast do vernietiging der overeen-
komst, ook dc buiten effect stelling dcr akte plaats

1) VrrK. nvi. TiftH. nl. M, 11. W.

17

hebben, waarbij de rechten op die voorwerpen aan den
medecontrahent zijn overgedragen i).

Betreft het inschrijvingen op het grootboek der natio-
nale schuld, dan zal de medecontrahent veroordeeld
worden, deze weder op naam van den schuldenaar te
doen overschrijven

In de eerste plaats moet dus degene, die met den
schuldenaar gehandeld heeft, de vervreemde zaak zelve
teruggeven. Maar in de meeste gevallen is dit niet
voldoende. W.mt de kracht der bepaling van art. 1377
is, dat het vermogen van den schuldenaar in dien
toestand moet worden gebracht, alsof de bedriegelijke
handeling niet had plaats gegrepen. Is er dus eene
zaak vervreemd, die, wai-e zij in het vermogen van den
schuldenaar gebleven, vruchten zou hebben opgeleverd ,
dan zal do medecontrahent voroordeeid worden om ook
deze uit tc keeren. Dus niot alleen do vruchten sedert
don dag der instelling dor actie tot vernietiging, en
niet alleen do vruchten, die hij genoten heeft, maar
alle vnichten, die de schutdenanr zou hebben yenoteu,
indien de zaak in zijn vermögen ware tjebleven. Kn
hier mag geen verschil worden gemaakt, naarmate de
mcdecontrnhent al dan niet in goede trouw heeft ver-
keerd 3). Art. 1377 geeft tot zulk eene onderscheiding

1) Verg. art. 0(W, al. I, II. W.

2) Verg. art IVM» 11. W.

3) He vraag, welke vnirlilen iloor ilen gctlnngile hy ilo actio
Pauliana iikm\'Ii\'Ii gori\'slituoonl wiinlen, is voor licl llniiieiiisrliP
rt«clil ivn twi!it|nint, I,. 10 § ^ \'20, \'21 I). nuac in Iraud. rml. V2. 8

\'2

18

geene aanleiding en van toepassing der bepalingen van
de artt. 630 volgg. B. W. is hier geen sprake. Deze

leert ons, dat de gedaagde de zaak arbUrio jadicit zal moeten uit-
keeren met alle vruchten, ook die, welke hij zelf niet genoten
heeft, zoo maar Aefraudator, d. i. de schuldenaar, ze in dien tus-
sclientijd had kunnen genieten. Ook de parttu ancillae inmiddels
geboren. Want, zegt § 22, de uitslag moet zijn „ac « lileratio
facta non etset" Hoe dit te rijmen met 1. 25 § § 4, 5, G D. h. t.?
§ 4 zegt, dat niet alleen de vervreemde zaak moet worden terug-
gegeven, maar ook de vruchten, die ten tijde der vervreemding aan
den grond vast waren, omdat zij in boni* van den/raudator waren,
eveneens de sedert het begin van het rechtsgeding gepercipieerde,
dat echter de tuttchentijdt gepercipieerde niet behoeven teruggegeven te
worden, evenmin al* de partu* ancillae tiutchentijd* geboren, i,?"^ in
boni* non fuerif." Tegen dit laatste werd, zooals de volgende § ons
leert, door Proculus opgemerkt, dat dit slechts waar was voor \'t
geval, dat de slavin na hare ver\\reemding bevrucht was. (De oji-
merking is onjuist, dc partu* ancillaé als zelfstandige zaak besUiat
eerst sedert de geboorte; voor dien tijd is zij „portio ritcerum mu-
lieri*." Al was dus de moeder zwanger reeds tijdens dc alienatio,
toch kan men niet zeggen, dat dc partu* ooit in boni* van den
schuldenaar is geweest)

Huschke en IludorlT trachten deze tegenstrydigheid weg te nemen,
door in 1. 10 g 20 de woorden „rwum etiam hi qui percipi potuerunt
a fraudatore" le verstaan alleen van die vruchten, die ten lyde der
vervreemding aan dc zaak vast waren.

Dehalve dat men dan nog allyd dc legenstrydigheid zou liehouden
tusschen I. 10 § 21 cn I. 2.\'> § 4, wordt hun beweren volkomen
we<lerlegd door hetgeen Ulpianus ons in 1. 10 § 22 omtrent dc
strekking der actie mede<leclt: .^raeterea genrralUer icieHdum ut,
er hac aetione rettitutionem Jieri oportere iw pri*tinum ttatum, tire
re* fuH-unf, tire obligatione*, ut tknindr omma nkvockntur ac.si
i.inenATio facta non esset; pnoptkii qcon »rriAM mküii tkhpoius

COMMObtIM, QUÜIl QUIS CONSKUUKIOmUI I.IIIKKATIÜNK NUN KACTA,
l>RAf:STANiiUM KHIT," en d(K)r <le woorden van I. ItK § 4 II. dc usuris

19

regelen alleen de verhouding van den bezitter tegen-
over den eigenaar, die van het recht, hem in art. 629
B. W. toegekend, gebruik maakt.

Indien er van den kant van dengene, die met den
schuldenaar heeft gehandeld, eene tegenpraestatie is
verricht, dan zal de schuldenaar moeten worden ver-
oordeeld van zijnen kant die tegenpraestatie terug te
geven, want het gevolg der rescissie moet zijn, gelijk
het ontwerp van Burgerlijk Wetboek van 1820 het in
art 3547 zoo juist uitdrukte, „dat de boedel van den
schuldenaar aan de eene en degene, met wien deze
gehandeld heeft, aan de andere zijde, worden gesteld
in zoodanigen staat, alsof do handeling, welke gerescin-
deerd wordt, nimmer had plaats gehad en dat hetgeen
uit krachte van de handeling gegeven en bekomen is,
over en weder moet worden teruggegeven"

22. 1: „iit Fariana qnoqne actione el Panliana, per qnam quae in
fraudem rret/i/orum alienata *unt, rerocanfur frudu$ quoque ret/ifu-
un/ur, nam praetor idagil, ut perinde tint omnia, ATQVK SI Nlllll.
AI.IKNATUM ERSCT; quod HOM etf iniquum, nam et rerbum restituât,
quod •« h^tc re praetor dirii, plenam haltt tignificationem, ut fructu»
quoqut restituantur."

Ik acht tloii slryil tusschoii «loio vorschillcmlo plaaUon ni«»l anders
wog lo nonion, «lan door do oplossing, dio rotnl» dwr onzon Vool
is gogovon on dio wy mik liy Hoinliarl aanlrolTon. Volgons ilo/o
oplossing handolon I. iO, §§ 20, 21 on I. 25, S§ 5, O, 1). h. t.
ovor vorschillondo vonnon dor Pautiana actio, ilo oonilo pinalson
naniolyk over do actio Pauliann in tcienfem, do two<«do ovor do «rfio
Pauliana tcientiae mentione defracta.

1) Ilol hof v.in Gravonhago hiildigdo ilozo jnislo l>oginsolon in
wn arrest van \\ Juni iH77 (H- Afd. 11., I.U. IJH). Hel U\'irof

2*

20

Hetzelfde voorschrift vinden wij in het Pruisische
recht. § 107 der Conc. Ordn. van 8 Mei 1855 bepaalde:

de vernietiging van een koop, waarbij door den koopcr een doel
der koopsom was voldaan. Hel O. M. was, in overeenstemming
met het vonnis o quo der rechtbank te Rotterdam, van oordeel, dat
de kooper veroordeeld moest worden lot teruggave der gekochte
goederen, bij gebreke van dien lol uilkeering der waarde en voor
den gedeeltelijk door hem betaalden koopprijs als schuldeisclicr in
den faillieleu boedel moest opkomen. De gronden voor deze mcening
waren, dal er van compensatie op grond van art. 1470 B. W. geen
sprake mocht zijn en d.it overigens de vraag, of de werkelijk be-
taalde prijs aan hem, welke dien betnald hecfl, ten goo<le moet
komen, naar hel Romeinsche recht moet beoordeeld worden. Volgens
dat recht nu kan degene, die met den schuldenaar gecontraheerd
heeft, hel door hem betaalde slechts terugvorderen, voor zoovel het
nog in den boedel .aanwezig is. — Tol zulk een beroep op hel Ro-
meinsche recht zou men mogelijk niet gekomen zijn, indien mon
er op had gelet, dal reeds in ons oud-vaderlandscli recht op dit
punt van de „beschreve rechten" was afgeweken. „Ende moet in
zulken gevalle dc lake weder gegeven werden mnl do vnichtcn,
mils dal aen d\'ander zijde ook we<lor gogeevcn werdn \'tgunl dacrop
zoude mogen zyn betielt" (do Groot, Inleiding, 1). \'2, Dl. .\'i, § 4).
Deze afwijking van dc strenge consequenties van hel ongo<laan
maken, welke wy ook in § 107 der pruisische Coucurs-Onlnting
van 8 Mei 1R5.\'> terugvinden, is in hel Romeinsche recht alleen te
verklaren uil hel poenale, dal dc actie daar nanklcefdc.—

Hol Hof vereonigde zich niol mei het oordeel van het O. .M. op
dit punt en overwoog te recht:

,.dal, indien dc appetl.ml nu moet inhrongcii de sotn van ƒ\'2*200,
als waarde van de bloem, die bij als inmiddels verkocht, niet moer
•» natura kan lortiggoven, 7.ondcr dat hij van dit bciirng mag af-
trekken de door hom in contmloii helaalda snin, zo<>r zokor xyn
toestand niol dezelfde wl zy» als viVir hol aangaan der ovorooii-
komst, daar hy alsd.an lal vorlioion do doorhem liotaaUh« ƒ HüK,r»0(?);

21

„Dem Erwerber muss seine Gegenleistung vollständig
erstattet werden" i). En evenzoo § 13 van het „Anfech-

dat in casu. van ocnc uitsluiting der compensatie op grond van
art. 1470 B. W. geen sprake kan lyn;

dal toch de faillietverklaring van L. op de rechten en verplich-
tingen van den appellant, die ten gevolge der nictig\\\'crklaring der
beiloolde h.indoling geboren werden, van geenen invloed kan lijn;

dal op hel tijdstip dor nietigverklaring de appellant stond niel
tegenover L. maar tegenover den faillilcn boedel, welke \\-an hem
teruggave kan vorderen van de verkoclite bloem of van de waarde
daarvan, terwijl de appellant van dien lK>cdel en niel van L. terug
kan vorderen den door hem betaalden koopprijs;

dal ten opzichte dier wederzijdsche vorderingen compensatie op
grond van art 1470 U. \\V. niet is uitgesloten, daar hier van geene
benadoeling der vorkrogone rechten van een denle de reile is;

dal de appellant in zijn vorigen toestand zal zgn hersteld, indien
zyne vroegere schuldvordering met de daarop veracluddigde i-onten,
in zooverre die mol don koopprys dor bloem is verrokend, herloofl,
en hy de waanie der bloem ad J \'2\'200, na altrok van hetgoon
hy daarop in contanten hoeft betaald, ad ƒ 1108,50, inbrengt;

dal dus de appellant door hel vonnis a quo, voor zoover liy daarby
is veroordeeld om de waanio dor bloem ad ƒ 2*200, in don fail-
lieten IkhhIoI van !.. in te brongon, is bozwaani, dat bel vonnis op
dil pujil Iteboorl Ie wonlon vernietigd en dal hol iloor ilon ap|)ol-
lanl in lo brongon binlrag moot wonlon bepaald op ƒ 1091,50.*\'

1) Hel twoe«lo lid iler § iaat daar echter op volgen: ,,Wonn je-
doch dom Erworlwr bekannt war, dass dor Gomeinschuldnor die
Il<H*htsliandlung nur zum Srhoin oder in dor Absirhl vorgonommon
hat, die (ibnubigor zu lH>vorlhoilon, so kann or dio Gogonloislung
aus dor Masse nur insoweit zuniokfonlorn, als lotztoro d.idun\'h
reicher gowonlen ist." llienlDor i» mon oigonlyk byna gohoel lol
de beginselen van hol Honioinsrhn recht toruggokecrd. De denle
loch v\\\\ nu siecht« ila.-ir zyno togonpraostntio gohiH<l lornglM<koincn,
waar dozo vnn xoo geringe waanlo was, dal ile handeling gorekond

22

tungsgesetz"\' van 9 Mei 1855, dat over de actie tot
vernietiging buiten den concwsus handelt: „Gegen Rück-
gewähr des Empfangenen muss dem Erwerber seine
etwanige Gegenleistung vollständig erstattet werden."

Deze bepalingen vloeien onmiddelijk uit het begrip
der rescissie voort. Wat echter niet daaruit voort-
vloeit, wat op grond der billijkheid contra rationem
juris is opgenomen, is hetgeen § 13 Anfechtungsgesetz
verder bepaalt, dat nml. de derde, die te goeder trouw
Avas, zijne tegenpraestatie van den schuldeischer, die
de actie instelt, kan terug vorderen i).

Daar eene dergelijke bepaling in ons recht ontbreekt,
zal, waar bij ons de actio PauUana buiten den con-
cursus wordt ingesteld, de derde zich steeds aan den
schuldenaar, met wien hij gecontraheerd heeft, moeten
houden.

Wordt de actie in den coiicursus ingesteld, dan zal
de derde natuurlijk zijne tegenpraestatie moeten terug-

wordt om niet tc hebben plaats gehad en er dus geene coHtcientin
fraudi* is vereischt.

Gelieel hel Homoinschrochtclijkc beginsel vijulcn wy in § 31 der
Conc. Ordn. voor het Duitsche ryk, 1 Oct. 1870 in werking ge-
rc<lon: „Dio Gegenleistung ist aus der M-isse zu crslatlen, soweit
tsie sich in derselben beflndct, o<lcr soweit die Masxe um ihren
Werth bereichert ist."

1) § 13 drukt dit op negatieve wyze aldus uil: „Wenn je«l(K-h
dem Krwerher liekannt war, dass der Schuldner die nechtshandlung
nur züni Schein o<ler in der Absicht vorgeuommon bat, die Gliïu-
bigor zu bcvortheileii, so kann er sich wegen Krstallung der Gegen-
\'oislung nur an den .Schuldner hallen."

23

vorderen van den boedel, vertegenwoordigd door den
curator.

Voldoet nu degene, die met den schuldenaar gecon-
traheerd heeft, niet aan de veroordeeling om van zijne
zijde het vermogen van den schuldenaar terug te bren-
gen in den toestand, waarin het zich zou bevinden, zoo
de handeling niet ware geschied, dan lost deze veroor-
deeling zich, volgens het voorschrift van art. 1275 B. W.,
op in eene vergoeding van kosten, schaden en inte-
ressen. Zoo concludeerde dan ook in een rechtsgeding
voor de Rotterdamsche Rechtbank in 1856 gevoerd (R. B.
jg. 1857, blz. 165 volgg.), de curator in een faillieten
boedel, dat de derde, aan wien door den thans ge-
failleerde bedriegelijk waren overgegeven 230 balen rijst
en 64 balen meel, na vernietiging dezer handeling zou
„worden veroordeeld tot teruggave dier goederen bin-
nen een bepaalden termijn en hij gchrcke (harvan, lol
bclaiuuj van fWOOO, of zooveel minder als zou ver-
meend worden Ie Itehooren en in do kosten van het
rechtsgeding."

In oen vonnis der Rechtbank to Arnhem van 11 April
1868 (W. n®. 3023) werd do medecontrahcnt van den
schuldenaar, nadat een bedriegelijke koop en verkoop
was vernietigd, veroordeeld „do aan hem ten govolgo
dier overconkomst gelevordo goederen binnen tweemaal
vierentwintig uren na betookoning van dit vonnis in den
faillieten boedel van S. terug to brengen; on, bij ge-
breke van hieraan to voldoen, tot hot betalon eener
som van f 15654,16!\' mot do routen dier som sedert
20 Augustus 1866 tot do werkelijke voldoening toe."

24

Moet nu op deze algemeene strekking der actie van
art. 1377 herstel der vermogens van beide partijen in
den toestand, waarin zij zouden geweest zijn, zoo de
bedriegelijke handeling niet ware geschied, eene uitzon-
dering worden gemaakt voor \'t geval, dat degene, die
met den schuldenaar contraheerde, te goeder trouw
was? Zal in dat geval de rechter den medecontra-
hent moeten veroordeelen tot uitkeering van de zaak,
die hij om niet verkreeg, slechts voor zoover zij zich
nog in zijn vermogen bevindt of voor zoover hij door
de handeling is gebaat? De billijkheid van zulk eene
onderscheiding geef ik volkomen toe, maar toch meen
ik, dat zij niet mag worden toegelaten. Zij vloeit niet
voort uit het wezen eener actie van rescissie. Het verlof
tot het maken van zulk eene onderscheiding zou dus
uitdrukkelijk door de wet moeten verleend zijn. Dit nu
is niet geschied.

In het Komeinsche recht werd het verschil gemaakt.
Wanneer ddiir do actio Pauliana tegen iemand werd
ingesteld, die to goeder trouw was, strekte zij slechts
tot het exlorqucrc lucrum. En, gelijk ik reeds op-
merkte, de praetor hield wèl de billijkheid in \'toog,
toen hij, het gebied der eigenlijke actio Pauliana uit-
breidende, door ze „interduni" to goven, ,,ctsi scicntia
non sil" hare strekking aldus beperkte. Maar lou-
ter op gezag der Digesten, gelijk de Franscho juristen
algemeen doen, zulk eeno onderscheiding te maken.

1) l 10 pr. I). qitnc in rrnnd\' croil. V2. K.

25

waarvan de wet niets weet, dit dunkt mij niet eene
geoorloofde wetsinterpretatie.

Door de rechtsvordering van art. 1377 B. W. wordt
dus de rechtshandeling van den schuldenaar met den
derde ten opzichte van de schuldeischers vernietigd; er
wordt verklaard, dat zij ten aanzien van dezen ongeldig
is, en dat dientengevolge de vermogens van beide par-
tijen in den toestand moeten worden gebracht, waarin
zij zouden geweest zijn, zoo de handeling niet ware
geschied. De schuldenaar krijgt terug, wat hij ver-
vreemd heeft, de medecontrahent krijgt zijne praesta-
tie terug, en de schuldeischers kunnen dientengevolge
op het vermogen van hunnen debiteur hun verhaal uit-
oefenen , alsof er niets ware gebeurd. Maar wanneer nu
degene, die met den schuldenaar gecontraheerd heeft,
de zaak aan een ander heeft overgedragen en zo dus
niet kan teruggeven, wat dan? Wij zeiden het reeds,
hij zal dan do waarde moeten uitkeeren. Maar mogelijk
is hij niet eens meer in staat dat te doen, misschien is
er op hem zoo goed als niets to verhalen. Zullen do
schuldeischers dan onverrichter zake naar huis moeten
gaan cn zich hebben to troosten met don regel, die thans
ton aanzien van den mcdccontrahent geldt: „tillra /Mw.vf
iienio oliliijtftui\'.^\' Dan zal art. 1377 hun soms weinig
baten. Maar door do kracht van onze bepaling z\\ju ook
in zulke gevallen niet van hulp geheel verstoken. Zij
zullen rondzien of zij ergens do zaak boapeurcn, dio
door don medccontnihcnt op zijne beurt is vervreemd.
En waar zij die zaak, zij \'t geheel of gedcoltelyk, in
\'t bezit van iemand zien, daar zullen zg — niet mot

26

eeue actie de zaak kunnen terugvorderen, maar —
executoriaal beslag onder derden kunnen leggen. Want
door het rechterlijk vonnis is teweeggebracht, dat de
rechtshandeling van den schuldenaar met den mede-
contrahent is vernietigd, dat de eerste wordt beschouwd
het eigendom nooit verloren, de tweede het nooit ver-
kregen te hebben. De laatste heeft dus ook nimmer
dat recht kunnen overdragen, „nemo plus juris in
alium Iransferre protest, quam ipse habet" en dien
ten gevolge is ieder, die de bewuste zaak onder zich
heeft, ten opzichte der schuldeischers slechts te be-
schouwen als houder voor den waren eigenaar, d. i. den
schuldenaar. De crediteuren zullen thans gebruik ma-
ken vaa de bevoegdheid, hun door art. Tób Uv. \')
verleend, de zaak, voor zooverre zij nog in natura
aanwezig is, gerechtelijk doen verkoopen en daaruit
trachten te verkrijgen zooveel mogelijk van \'tgeen hun
als schuldeischers toekomt.

Maar is dit stelsel wel het ware ? Het is gebouwd op
de onderstelling dat do rescissie werkt ex tune. Is dit
wel juist? Werkt zij niet ex nuncf Dan wordt door
het rechterlijk vonnis de rechtshandeling voor het ver-
volg opgeheven, maar behoudt zij voor het verledene hare

1) Art. 7;$.\'», .il. 1, Rv.: „liehmulens hel geval in de lwee«le nf-
ileeling van den Iweeilen lilel des Iweeden Iwlt» van dit wellK>ek
vermeld, kan ieder schnlileiseher, uil krarhlo van authenlieke of
nnderhandsche liescheiden, Ix\'slag leggen, onder handen van denlen,
o|> de gelden en goe«leren aan zgnen schuldenaar verschiddigd ol
loehehoorende."

kracht. Hebben derden in den tusschentijd rechten op
de vervreemde zaak verkregen, dan blijven deze in stand
Heeft de medecontrahcnt dus de vervreemde zaak aan
een ander overgedragen, dan blijft het eigendomsrecht
van dien derde bestaan, want op het oogenblik, dat
hij de zaak kreeg, was zijn auctor volkomen eigenaar.
Werkte toch niet de rescissie zóó reeds in het Romein-
sche recht? L. 43 § 8 D. de aed. ed. et redh. 21. 1 zegt:
,,Pi(jnus manebit obligatum, etianm redhibitus fuerit
servus, quemadmodxim si eum aliena^el, aut tisum-
fruclum eju-s, non recle redliibetur, nisi redemtum sil,
et pignore liberatum redhibeatur.\'^ En 1. 4 pr. D. quib-
mod. pign. 20. G: „«i debitor, cujus res pignori obliga-
tac erant, servum, quem emerat, redhibuerit, an dc-
sinat Servianae locum essef Et magis est, nc dcsinat,
nisi ex voluntate creditoris hoe factum est"

Hoe do rescissie in het Romeinsche recht werkte,
wil ik thans niet onderzoeken. Do beantwoording dezer
vraag komt mij overbodig voor, daar zij niet do kwestio
praejudicecrt, hoe do Nederlandsche wetgever do kracht
eener rescissoiro actio cn speciaal der actio PauUana
heeft opgevat. Zelfs afgescheiden van allo positief recht.

1) „WinI «1.1« GwhSrt .iiir(!;«>)iol>rn, «o wirkl dicsp Aiirhclmng
ex nunc. li. h. il.tK Gc>ch.ïn winl TAr ilio Folgezeit aurgelinlten,
zugleich nber Allo« in ilon vorigen Stam! xurrtckvonu\'lit, Rowoil
(liest noch möglich ist. Für <lio Vorgnnponhoit iiomlirli hoh.lU il.is
Gmcli.ill üoino Wirkungen; Hochio, welche drille IVnwnon nn dom
nunniolir zurtlckzustcllondcn Gogonstando olwa orworl>on hnlion,
wcnion dadurch nicht aufgoholion, Mindern ldcilM<n nufivchl hc-
stohon." Ungor t. n. p. hU. ifil volg.

28

zouden wij m. i. moeten aannemen, dat de rescissie,
waarvan bij de actio Pauliana sprake is, ex tune moet
werken. Door de rescissoire actie toch bij eene oor-
spronkelijke vernietigbaarheid, en eene zoodanige is
de actio Pauliana i), wordt een gebrek geldend ge-
maakt, dat reeds van den beginne af aan de rechts-
handeling kleefde. Wat is nu logischer, dan dat de
opheffing werkt van het oogenblik af, waarop dat ge-
brek aanwezig was, m. a. w. van het tijdstip, waarop
de rechtshandeling is tot stand gekomen?

Maar wij hebben, zij het dan ook niet een uitdruk-
kelijk getuigenis van onzen wetgever omtrent de kracht
die hij aan eene actie tot rescissie toekende, dan toch
een gegeven in onze wet, waaruit wij kunnen opmaken,
welke in het Nederlandsch burgerlijk recht de werking
der rescissie is. Art. 1215 B. W. bepaalt, dat „zij,

1) Dc vraag, van wanncor «Ic aclic van rescissie bij eene opvol-
gende veniietigb.tarheid werkt, kan ik dus hier buiten aanmerking
laten. Uit algemeene rechtsbeginselen redeneerende, zou er mis-
schien wel wat voor te zeggen zijn, dal in dit geval ilo rescissie
ex nuHc moest werken, daar juisl de rotlen, waardoor men er toe
gebracht wordt, buiten alle positieve recht om, by de oorspronke-
\'lijke vernietigbaarheid, de werking der actie ex tune aan Ic nemen,
hel nml. van ilnn beginttc af aanwezig zijn var> een gebrek in de
rechUhandeling, hier ontbreekt. Windscheid, t. a. p. blz. ITiO,
<lrukl zich dan ook to algemeen uit, als hy omtrent elke actie
van rescissie opmerkt, wat ik in den teksl iK\'perkle lol do res-
cissoire actie by oorspronkelijke vornietigb.iarhoid. Voor ons positief
rcchl zal men echter op grond van arL 1215 H. W. ook by opvol-
gende vernietigbaarheid de werking dor actio ex tune moeion aan-
nemen.

29

die op een onroerend goed slechts een zoodanig recht
hebben, hetwelk door eene voorwaarde is opgeschort,
of in zekere gevallen kan worden ontbonden of te niel
gedaan, geene hypotheek kunnen toeslaan, dan die aan
dezelfde voorwaarden, ontbinding of te niet doening
onderworpen is."

Heeft iemand een eigendomsrecht, dat aan rescissie
onderhevig is, dan kan, zegt ons art, hij slechts eene
zoodanijje hypotheek verleenen, die ook aan rescissie
blootstaat, m. a. w., indien zijn eigendomsrecht geres-
cindeerd wordt, wordt tegelijk hiermede ook de door
hem verleende hypotheek opgeheven. Iedere rescissoire
actie, dus ook die van art 1377, heeft deze kracht.

Het beginsel van deze bepaling ligt in do woorden
van het artikel zelf uitgedrukt De eigenaar kan geene
hypotheek verleenen, die niet aan dezelfde vernietiging
is onderworpen. Het is eeno volstrekte onmogelijkheid,
want zijn eigen recht, waarvan hetgeen hij afstaat
toch slechts een deel uitmaakt, bestaat slechts voor-
waardelijk: indien het niet wordt gorescindccrd: „newo
plus jurh in aliuni trafisfcrre protest, ijuani i/m halwl."
Volgt hieruit niet onwedcrsprekelijk, dat volgens do
meening van don Nederlandschen wetgever do kracht
eener rescissoire actie zoover gaat, dat z|j de rechts-
handeling cn haro gevolgen van «len beginne af ver-
nietigt, m. a. w. dat zy werkt ex tunr, niet eerat
ftt n»»c3\'

Kn voor do bizondero sjwcies van het genus der re-
scissoiro acties, voor onze actio vnn art 1377 H. W.,
vinden wg nog uitdrukkelgk deze kracht aangegeven

30

door de beraadslagingen in de Tweede-kamer der
Staten-Generaal over art 776 K. gevoerd. In dit artikel
wordt de actio PauUana gegeven in geval van faillis-
sement, wegens schenkingen door den thans gefailleerde
gedaan. „Indien bewezen wordt, dat de schenker op
welk tijdstip de gifte ook moge hebben plaats gehad,
van den nadeeligen staat zijns boedels heeft kennis
gedragen, kan dezelve ten behoeve der schuldeischers
worden nietig verklaard, al ware het dat de begiftigde
in de goede trouw verkeerde."

„De 4\'ic afdeeling gaf in bedenking of niet ter
voorkoming van geschillen, achter het eerste lid diende
gevoegd te worden: voor zoovene het gegeven goed
nog onder den beschonkene in natura aanwezig en
niet in handen van derden ter goeder trouw of litulo
oneroso overgegaan is.

Luidens hare antwoorden was de regeering van een
tegenovergesteld gevoelen, omdat degene die zoodanig
goed litulo oneroso verkrijgt, den titel van aankomst
kent, en alzoo kennis draagt, dat do eigendom van
den verkooper bij gifte is verkregen. Hij is derhalve
niet onbewust, dat hij gevaar van rescissie loopt, anders-
zins zoude de i)egiftigdo do wetsbepaling kunnen ver-
ijdelen , door het geschonkene dadelijk to vervreemden"\').

Eene kritische beschouwing tc leveren van dit ant-
woord der rcgecring, dat voorzeker niet aan to groote

i) Voontuiii, (jpscli. «\'11 li<»({. flor Noilorlandsclio wotixtokon, Dl.
10, Mr. 703,

31

mate van helderheid of logisch verband lijdt i), ligt
buiten mijne taak. Ik merk slechts op, dat uit dit
antwoord de bedoeling der regeering duidelijk wordt,
dat door de rescissie der rechtshandeling ook zou wor-
den opgeheven iedere vervreemding der zaak, in den
tusschentijd geschied. De Tweede-kamer vereenigde zich
met de meening der regeering, welke dus de meening
van den wetgever werd.

Maar toegegeven, dat de rescissie van art. 1377
werkt ex iunc, dat de schuldeischers executoriaal be-
slag kunnen leggen op de vervreemde zaak, die zich in
handen van derden bevindt, is dit dan wel zoo onbe-
paald waar? Moet dit niet beperkt worden tot het
geval, dat ook die derde tc kwader trouw was, wist,
dat do handeling van den schuldenaar met zijnen mede-
contrahent eene vernietigbare was ? Het spoor van zulk
eeno opvatting meenen wij to vinden in een vonnis der
Amstenlamsche Ucchtbank, van 7 Juli 18(>3. Kn even-
eens schijnt een dergelijk denkbeeld aan de afdee-
ling der Tweede-kamer bij dc behandeling van art. 77(5
K. door \'t hoofd gespeeld te hebben

1) Alsof llr ilonle allyd krniiis dra.ngt, hm< lyii anrfor a.m «Ii»
laak gi>k<)incii is I Kii alsof ilo koIuvIo \\V(>tsln<|)aling Tomlcr «lo
iiitorpn\'Utio «lor rogoorlng lou wonloii knicliloloos gcni.iakl, km) «lo
tioginigilo hol gi>schunkoMC vorvnviniltlü I

\'2) „Hy h«\'l vonil.ig «lor coiilralo ardooling, was do 4«lo aHlocding
van «Minlool, «lal hier o«\'no iiiliton«loring nxwsl wonlon goniaakt l«>n
aanzion van r«M<n\'nilo g(><>doron, wanno«>r «li\'tidvo to g«)o«lor tniuw
in hamlon van «lonlon zyn uvorgogann, aangor.ion lict Itozil «l.iarvaii
(zio artl. (Kl? on «Kl? II. W.) \\tMW lUre g«ddt." Y«H)r.luin, t. a. p.

32

Voor de Amsterdamsche Rechtbank werd door den
curator in het faillissement vernietiging gevraagd van
een verkoop van roerende goederen, in fraiulern cre-
ditorum verricht, en tevens van waardeverklaring van
het revindicatoir beslag, door hem op die goederen ge-
legd. De derden, aan wie inmiddels door den per-
soon, onder wien het beslag was gelegd, de goederen
waren overgedragen, intervenieerden en eischten ophef-
fing van het arrest Omtrent dit incidenteel geschil
overwoog de Rechtbank:

„dat om het gelegd revindicatoir beslag van waarde
te doen zijn, moet blijken, dat de eischer eigenaar der
goederen is, immers daarop een zakelijk recht heeft;
dat zulks hem wordt betwist door de beide intervenien-
ten, op grond, dat de intervenicnt W. die voor/"2200
heeft gekocht van de derde, vierde en vijfde gedaagden;

dat hij, die voor f 2250 weder heeft verkocht aan
de intervenienten K. en 0° en dat deze dus als eigenaars
gerechtigd waren, die in openbare veiling tc doen ver-
koopcn door den eersten gedaagde;

blz. 703. W.at do ido afdcoling bodooldc, is niol roclit dnidolyk.
Gold dc rogcl „en fait de menbleM poMiettioH raut tifre" dan allo<>n
voor zoovor dn bozillcr lo goo<lor trouw was? Wal iniH\'ndo ilo 4<lo
afdooling mol dozon rogel aan lo vooron*? Dacht zg, dat dc dcnh\'
bozillor dor vorvroonido rocronilo 7iiak daan-an oiKonaar is"? Or
moondc zij, <lal op grond van dion rogol do rcvindicalic dior zaak
hij hom is uilgcslolon? Maar, boo mon don rogol nio^o opval-
len, «lond hij In oonig opzicht aan \'l inslollen dor actio van arl.
770 in don wog?

Torochl is dan ook op do/x; iluisloro opmerking <lor 4<lo »rd(H<ling
door knuior nocli rogeoring acht geslagen.

33

dat de eischer wel ter loops en in het voorbijgaan
twijfel heeft geopperd omtrent de goede trouw der inter-
venienten, maar hunne kwade trouw geenszins heeft
bewezen, noch daaromtrent bewijs heeft aangeboden;

dat dus, vermits het tegendeel niet blijkt, moet aan-
genomen worden, dat de intervenienten zijn bezitters te
goeder trouw krachtens eene wettige oorzaak en, ver-
mits het hier roerende goederen geldt, dus eigenaars;

dat tegen de zoodanigen geen revimlicaloir beslag en
eisch tot teruggave kan geschieden;

dat wel is waar de eischer beweert, dat door het
effect der ingestelde actie tot vernietiging der hande-
ling, de eigendom, zoowol als het burgerlijk bezit, bij
den tweeden gedaagde en derhalve bij den oorspronkc-
lijken eischer als curator in diens faillissement moet
zijn verbleven; doch dat dio fictie als alleen berustende
op do kwade trouw der handelende personen, niet gel-
den kan ten aanzien van derden ter goeder trouw,
wier bezit als titel geldt; ...

Er heerscht in dit proces eene niet geringe begrips-
verwarring. IIoo kon het hier ooit den curator invaU
Ion een rcvituUcatoir beslag to leggen ? Dat recht komt
toch slechts don eigenaar der goederen, i. c. den schul-
denaar na do vernietiging der rechtshandeling toe, on
dezo juist mag zich op do nietigheid zijner handeling
niet beroepen. Do schuldeischers slechts kunnen op-
komen tegen do fraudulcuse handeling van hunnen
schuldenaar. Slechts mot betrekking tot hen draagt
do handeling zulk eon onzedciyk karakter, dat do wet
do rechtelijke werking ervan niot mag in stand hou-

3

34

den; slechts ten hunnen behoeve heeft de vernietiging
plaats 1). De vervreemde zaak wordt beschouwd niet
uit het vermogen van den schuldenaar te zijn gegaan,
opdat zij in dat vermogen den waarborg hunner rech-
ten zouden vinden, evengoed alsof er niets was gebeurd
Slechts in zooverre kan men zeggen dat de schuldenaar
wordt beschouwd eigenaar te zijn gebleven; hij zelf zal
zich op dat eigendomsrecht tegenover derden niet kun-
nen beroepen, en van revindicatoir beslag zal dus bij hem
in geen geval sprake kunnen zijn. Van waar zal dan de
curator het recht ontleenen dit te leggen? Hij zal toch
wel niet gemeend hebben, dat hij in dit revindicatoir
beslag een recht geldend maakte, dat den schuldeischers
toekwam.

In plaats van nu, zooals had behoord, dit revin-
dicatoir arrest op to heffen, op grond, dat een zoo-
danig na vernietiging eener handeling m fratulem cre-
ditorxim verricht niet kan te pas komen , daar het recht
om dit beslag te leggen toch slechts den eigenaar, i. c^
den schuldenaar, toekomt cn deze zich niet op zijn bij
hem verbleven eigendomsrecht mag beroepen, hief do
Rechtbank het beslag op op dozen vreemden grond: dat
.de intcrvenienten zijn bezitters te goeder trouw krach-
tens een wettigen titel en, vermits het hier roerende
goederen geldt, dus eigenaars. Eln in plaats van to zeg-
gen , dat do beslaglegger dus geen eigenaar is en dus ook
geen revindicatoir arrest kan leggen; zeide zij zeer naief,
dat tegen den eigetiaar geen revindicatoir Ivslag kan

1) Zio vooral ook art. 770 K.

:j5

geschieden Waren de intervenienten te kwader trouw,
dan, voegde zij er bij, zou bare uitspraak anders luiden.
Dan toch waren zij geene eigenaars en was het beslag
allezins wettig. Volgens het oordeel dus der Amster-
damsche Rechtbank was de kracht van het voorschrift
van art. 2014 B. W. deze: degene, die te goeder trouw,
krachtens wettigen titel, eene roerende zaak bezit, is
daarvan eigenaar!

M. i. spreekt uit het geheele geding eene verwarring
van het revindicatoir met het executoriaal beslag, en
is hieruit alleen het zonderlinge vonnis der Rechtbank
eenigszins to verklaren. Tot het leggen van een execu-
toriaal beslag waren do schuldeischers bevoegd, op
•grond van de vernietiging der rechtshandeling, ten ge-
volge waarvan het er ten hunnen opzichte voor wordt
gehouden, dnt het vcrvreenulo goed niot uit don boedel
van den schuldenaar is gegaan. Dit beslag nu moest,
als een belang van don boodol betreffende, door den
curator worden gelegd. Do Rechtbank meende hier
(waarscjiijnlijk naar aanleiding van \'t Romeinscho recht,
waar do actio Pauliana tegen don dorden bezitter slechts
kon gericht worden, voor zoovor hij mala fidc was of
titulo lucrativo had vorkregen) to mooton onderschoidon,
of do bezitter der vervreomdo zaak al dan niet to goe-
der trouw was. In \'t laatste geval moost, scheen zy
to moenon, het cxccutoriaul beslag niet toegelaten zijn.

1) In pUatR v.in «lu> do onwcltiglioid van \'t bciilag tc toi\'kcn in
wn holelwl aan do lydt? vaj« don boslagleggor, lochl ly \'l aan do
t^do van don l>o^l.igono.

36

Zulk eene onderscheiding nu mist allen grond.

Door de rescissie toch wordt de rechtshandeling van
den beginne af opgeheven, bet vervreemde recht wordt
beschouwd in het vermogen des schuldenaars te zijn
gebleven, de medecontrahent wordt beschouwd dat recht
nooit te hebben gehad en dus nooit geldig te hebben
kunnen overdragen. De vervreemde zaak, waar zij zich
ook bevindt, wordt er voor gehouden in \'t vermogen
des schuldenaars te zijn gebleven en de crediteuren
kunnen daarop hunne rechten verhalen, m. a.. w. daarop
executoriaal beslag leggen. Dit gevolg der rescissie is
niet afhankelijk van den persoon, bij wien de zaak
zich toevallig bevindt. Om zoo iets aan te nemen, dat
tegen het karakter eener actie van rescissie strijdt, zou
de jvet daartoe aanleiding moeten geven. Dit doet zij niet.

De vraag, tegen wien onze actio Pauliana moet
worden ingesteld, is na bet gezegde niet moeielijk meer
te beantwoorden. Zij moet m. i. worden gericht zoowel
tegen den medecontrahent, als tegen den schuldenaar
zei ven. Zij beiden zijn het, die door hunne handeling
met elkander do actie hebben doen geboren worden.
Zij zijn het, tegen welko beiden het vonnis zijne kracht
doet gelden. „Do boedel van den schuldenaar aan
de eene, en degene, met wien dezo gehandeld heeft,
aan de andere zijde, moeten worden gesteld in zoo-
danigen staat, alsof de handeling, welke gerescindeerd
wordt, nimmer had plaats gehad" i). Uit kracht van
het vonnis wordt do medecontrahent verplicht hot ont-

1) Art. ;c,47. O. v.in 1820.

37

vaiigene terug te geven, uit kracht van hetzelfde vonnis
wordt de schuldenaar gedwongen van zijnen kant de
tegenpraestatie weder uit te keeren.

De jurisprudentie is omtrent deze vraag niet geves-
tigd. In een vonnis der Rechtbank te Utrecht van 14
April 1847 (W. n°. 858) vinden wij ons gevoelen aan-
genomen , eveneens in een vonnis der Rechtbank te
Almelo van 25 Januari 1871 (M. v. H. Dl. 13, blz. 44).
Do Rechtbank te Maastricht, 3 Januari 1861 (W. n°.
2259) en die te Rotterdam, 27 October 1875 (W. n°.
3915) namen daarentegen aan, dat de schuldenaar
buiten het geding kan worden gelaten

1) Dit la.ilstc stelsel vinden wij ook verdedigd door Mr. van Manen
in een opstel: „De actio Pauiiana in het raiilictrecht" (N. Uydr.
Dl. 18, blz. 329 volgg.). Wy zyn door het betoog van dezen rechts-
geleerde niet overtuigd en allerminst kunnen wy het voor een ern-
stig argument houden, wanneer hij voor zyne meening aanvoert,
dal de gefailleerde dikwijls voorlvluchlig zal zyn cn hel dan op
hetzelfde neerkomt, of hy al dan niet gcd.-igvaard is.

HOOFDSTUK H.

"Wie zijn bevoegd tot liet instellen der actie?

In art. 1377 B. W. wordt do bevoegdheid tot het
instellen der vernietigingsactie geheel algemeen toege-
kend aan: „de schuldeischers" i).

1) Voor het Roineinschc rochl is licl ccnc twistvraag, of de actio
JPauliana alleen toekomt aan de schuldeischerz, die de mittio in
bona hebben verkregen, of ook reeds voor dat deze verleend is kan
worden ingesteld. Wanneer Reinhart, t. a. p. blz. 03 voor do laatste
moening zich beroept op de praktyk van het gemoeno recht, waarin
meestal niet wordt gevorderd, dat dc concurMut zij geopend, kan
hiertegen aangevoerd worden, dat het hier een geheel ander geval
is. Ofschoon ik het er voor houd, dat in het Romeinscho recht
noodwendig tot instelling der Pauliana actio de mistio in bona wordt
vereischt, ben ik van oordeel, dat in het gcmoene recht niet nood-
wendig als requisiot is gestold dat do coneurtu* begonnen z^. Niet
omdat ik mot oudere rechtsgeleerden, o. a. Dal)elow (Ausführliche
Entwickclung der Lehre vom Concurso der Gläubiger, blz. 318 volgg.)
en Weishaar (Der Concurs und Präcurs, blz. 7 volgg., 21 volgg.)
het gerechtvaardigd acht, aan \'t begrip van concurtmt Xormalit\'t Ik;-

39

Onafhankelgk daarvan, of er een conctirsus credilo-
rum plaats heeft, wat wel is waar gewoonlijk het geval
zal zijn i), verleent ons artikel de actie aan elk der

grip van concvrtus materialu gelijk te stellen. De laatste uitdruk-
king voor statut insoltentiaé is aan de Romeinsche rechtsbronnen
geheel vreemd en de gelijkstelling van twee geheel verschillende
zaken op grond, dat men goedvindt willekeurig aan de eene een
naam te geven, dio aan de andero doel denken, dunkt my vry
ongerijmd. De reden voor mijne meening is deze. In de mitsio in
bona van het Romeinsche recht lag zoowel het Concurs- als hel
Ezecutions-Verfahren opgesloten. Dal de müsio in bona vereischt
werd tol hel inslciien der actio Pauiiana, beteekent dus, dal hel
proces van den concurtuj of van de executie moest begonnen zyn.
De mitrio in bona is in hel gemeene recht weggevallen cn Concurs-
en Execulions-Verfahren zyn van elkander gescheiden. Men is het
lot instellen der Pauliana actio voldoeude blyven achten, dal het
Concurs-Verfahren door eene rechterlyko uitspraak begonnen is.
Wal reden beslaat er nu om te zeggen: dal hel Execulions-Verfahren
begonnen is, is niet genoeg? Het tegendeel juist is volkomen in
innerlyke harmonie met hel Romemscho rechl. „Es hiesze dem-
nach das Gebiet der actio Pauliana in ganz ungebührlicher und
dem wohlverstandenen römischen Rechte nicht entsprechender
Weise beschränken, wenn man heutzutnge, wo sich jene beiden
Funktionen in formell verschietlene Arten des Verfahrens gespaltet
haben, nur noch die eine und nicht mehr die andere als genügende
Voraussetzung der actio Pauliana anerkennen wollte." (Fitting,
Isl die Pauliana actio durch ConcurserAmnuig bedingt? Arcliiv.
f. d. civ. Praxis, DI. 49 blz. 318). 7.io ook nog Meischeider: Dio
preussische Gesetzgebtmg über das Anfechtungsrecht der Gläubiger
nach den Gesichtspunkten des römischen Hechts, Rerlyn 18G4,
blz. 4 volg.

1) Hen voorbeeld va>i zulk een zeldzaam voorkomend geval eener
actio Pauliana buiten sUnl van kennelyk onvermogen of faillissement
vinden wy in W, n*> 3987. Zoowel do eischer als do Rechtbank be-
gaan in dit proces telkens do fout, van oen toogtnaaimUn koop en

40

schuldeischers i). Toch wordt het duidelijk, wanneer
men den grond der actie in het oog houdt, dat men

verkoop te spreken. Een van beiden. De handeling van den schul-
denaar was óf een tcerkelijke koop en verkoop en dan kon er van
de actio Pauliana sprake zijn. Of de handeling bestond slechts in
tchijn. Maar dän was ook de actio Pauliana niet ontvankelijk.

1) Anders was het in het oudere Pruisische recht. De aan de
actio Pauliana analoge Anfechtungsklage was door de Allgem.
Ger. Ordn. van 1793 slechts gegeven aan de schuldeischers, die in
den formellen Concurs opkwamen. Alleen voor het contract van
lyfrente bevatte het .Mlgem. Landrecht van 1794 eene uitzondering
in §§ 6i0, volgg. Het gevolg hierv.in was, dal van dc Anfeclitungs-
klage zeer weinig gebruik werd gemaakt, daar de formelle Con-
curs van de A. G. O. mei zijne l.inge lusschcnpoozen, zijne lastige
formaliteiten, de groote kosten er aan verbonden, voor de schuld-
eischers een grooter schrikbeeld, was dan voor den schuldenaar.
Hieraan maakte de wet van 20 April 1835 een einde. Zij gaf de
actie aan den schuldcischer ook buiten den formellen Concurs, bij
ontoereikendheid van \'l vermogen des schuldenaars, zoo hy slechts
eene opeischharc vordering had. Ook mocsl reeds met de executie
een aan%-ang zijn gemaakt. De Pruisische Gone. Ordn. van 8 Mei
1855, de A. G. O. vervangende, regelde de Anfechtungsklage in
den fonnellen Concurs. Zij werd builen werking gesteld door do
invoering eener Conc. Ordn. voor het geheele Duitsche ryk op 1 Oc-
tober 1879. Dc Anfechtung wordt daar behandeld in §§ 22—»i.
Hel Anfechlungsrecht buiten den concurstu wordt Ihans in Pruisen
geregeerd door dc wel van J) Mei 1855. Deze vordert niet meer, ilal
de schuldeischer reetls met de executie begonnen zij. In hel recht
van het koninkryk Saksen (Wetboek van 1 Maart 180.5) kan de
Anfechtungsklage ook huiten den eoHcurtiu voorkomen. § 1.509
bepaalt: „Wenn ein Schuldner in der Absicht seine Gläubiger zu
benachlheiligen, sein Vermögen durch Vcräusserung so mindert,
dass sie von ihm gar nicht oder nicht ganz Itcfricdigl werden kön-
nen, so sind sie zur Anfochtung dieser Vcräusserung berechtigt.

41

deze algemeene uitdrukking moet beperken tot die
schuldeischers, die zulks reeds waren ten tijde der
bedriegelijke handeling. De schuldeischers ontleenen
hun recht geheel aan eene tegen de goede trouw strij-
dende daad des schuldenaars, waardoor hij hun den
waarborg voor hunne rechten ontneemt. Verricht hij
eene rechtshandeling, dan kan, daar zijne goederen
toch slechts strekken tot waarborg van schuldeischers,
die hij op dat oogenblik had, er van eene verkorting
van den waarborg van hen, die eerst later zijne schuld-
eischers zouden worden, wel geen sprake zijn. Zij had-
den toe te zien, hoe het stond met het vermogen van
den persoon, dien zij aan zich wonschten te verbinden.
Deden zij dat niet, dan waren zij zeer onvoorzichtig,
maar er kan in de rechtshandeling van don schulde-
naar tegenover hen nooit iets frauduleus gelegen zijn.

In het Romeinscho recht, waar hetzelfde beginsel
gold 1), was op den regel ééne uitzondering toegelaten.
Had de schuldenaar na het gcslum fraudulosum op
nieuw geld opgenomen en met dit gold do tot do actio
PauUana gerechtigde schuldeischers bevredigd, dan

soweit es ïu ihrer HelVictliguiig nöthig ist." Hel is hier niet noo-
dig, ilat de insolventie uit een cxecutieproces ly gebleken.

In Krankryk, wnnr men, evenieer als in lUlie, den ronewrini
formaVu slechts kent by kooplie<len (faillilo), is natuurlyk het meest
gewone geval, dat do action raulicimo wordt ingesteld buiten den
eoMe«r/M, door elk dor schuldoischors voor lich.

1) I. 10 S 1 1). «|uao in fraud. cr«l. 12. 8: „Si evontum fraus
habuit, süilicot si bi cmlitores, quorum Traudandoruni causa fccit
fraudator, bona ipsiiis vendidcrunt."

42

konden de geldschieters de actie instellen i). Deze uit-
zondering, die aan eene subrogatie uit kracht der wet
doet denken 2), kan, als zijnde niet in ons recht op-
genomen, bij ons niet gelden, maar ook de billijkheid
ervan mag worden betwist De geldschieter moest,
toen hij geld leende, zelf toezien of het vermogen van
den persoon, aan wien hij leende, toereikend was om
daarop zijne vordering te verhalen. Deed hij dat niet,
zoo heeft hij het zichzelf te wijten. Door hetgeen de
schuldenaar vóór de geldschieting heeft verricht, kan in
het minst de waarborg van den geldschieter niet verkort
zijn. Het eenige mogelijke is, dat de bevrediging der
oude schuldeischers eene handeling was, gedaan ter be-
driegelijke verkorting van de rechten der nieuwe, en dan
ook als zoodanig door deze kan vernietigd worden 3).

1) 1. iO § 1 D. h. t.

2) Dat dc Romeinen haar niet als zoodanig kunnen hebben opge-
vat, volgt geuocgz.-iam daaruit, dat dc subrogatie, zoowel dc con-
vcntionecle, als die uit kracht der wcl aan hen onbekend was.

3) De regel, dat slechts die schuldeischers bevoegd zijn de actio
Pauliana in te Stellen, wier vonleringcn ouder zyn dan de bedrie-
gelijke handeling, zal, als rynde een zuiver uitvloeisel vnn do be-
ginselen, w.-iarop de aclic rust, ook voor hel Fransche recht moeten
aangenomen worden. Zie Aubry en Rau, Cours de droit civil
français. Dl. 3, blz. 96. Toullier, Le droit civil français, Deel 6,
§ 351, laat de uitzondering van hel Romeinsche recht op dtzen regel
ook voor hel Franscho loc.

In hel recht der Pruisische A. G. ü. was hel vernieligingsrecht
allen schuldeischers gegeven, onverschillig of hunne vonleringcn
vóór of nA do bcdric-gelykc handeling ontstaan waren. SlechU d.in,
wanneer hel om do vemioliging eenor schenking to doen was, die
de schuldenaar voor langoren lyd dan een jaar, van de opening van

43

Over de vernietigingsactie ten aanzien van handelin-
gen, verricht door eenen schuldenaar, in wiens vermo-
gen de concursus creditorum plaats heeft, m. a. w. die
in staat van faillissement of van kennelijk onvermogen
is verklaard, wordt gehandeld in de artt 776, 777 K.
j° 891 Rv. Art 776 geeft de rechtsvordering wegens
schenkingen door den schuldenaar gedaan, al ware het
dat de begiftigde in goede trouw verkeerde; art 777
wegens alle handelingen van den schuldenaar, hoe ook
genaamd, indien het oogmerk van bedriegelijke ver-
korting van de rechten der schuldeischers aan beide
zijden aanwezig is geweest Geheel dezelfde actie, die
in art 1377 B. W. aan de schuldeischors buiten den
concursus wordt gegeven. Wie zijn nu bevoegd in de
gevallen der artt 776 en 777 K. de actio in te stellen?
Art 776 zegt slechts, dat do gift ten belwevc der
schuldeischers kan worden nietigverklaard, art. 777,
dat do vernietiging kan plaats hebben op vordering
der schuldeischers.

Over dezo vraag bestaat verschil van gevoelen i). Drie

den concurrut teruggerekend, had verriclit, kwam het vemiotigings-
recht hun alleen toe, wier schuldvorderingen ouder waren dan do
schenking. Ook liy een lyrrenleconlract hehoerden de vonlcringen
der schuldeischers, om hel instellen der aclio te wettigen, niel ouder
to lyn dan hel sluiten v.nn hel contract (A. L. H. Dl. I, l. 11,
§§ 1131, 040-.W2).

In het latere Pruisische recht (wolten vnn 2« April 183.\'» en O .Me»
ISW) is men wc<ler lol hel juiste beginsel leruggekeenl. Over do
vrang of dil ook in do Conc. Ordn. van 8 Mei 185.\'> is geschied, ver-
gelijk Meischeidcr t. a. p.Mtlz, Dl volgg.

1) Do kwestie loopt vooniamelyk over art. 777. Voor loovor ik

44

verschillende stelsels hebben hunne verdedigers gevon-
den. 1° slechts de schuldeischers zelf zijn bevoegd de
actio Pauliana in den concursus in te stellen i); 2° ook
den curator komt deze bevoegdheid toe 3° alleen
de curator heeft dit recht 3). Het laatste stelsel komt
mij voor het juiste te zijn.

Het faillissement, resp. de staat van kennelijk onver-
mogen, is eene instelling, in het leven geroepen zoo-
wel ten behoeve van alle schuldeischers als van den
schuldenaar. Het doel ervan is de belangen zoowel
van den laatste als van de eersten in het oog te houden.
Liet men de zorg voor den boedel aan den failliet over,
dan liepen de belangen der schuldeischers gevaar niet
behartigd te worden. Liet men die zorg over aan de
schuldeischers, dan zou, omdat ieder in de eerste plaats
voor zijn belang zou wenschen te waken, een eindeloos ge-
twist hiervan \'tgevolg zijn, waarvan èn schuldeischers èn
schuldenaar de nadecligc gevolgen zouden ondervinden.
Al deze verschillende belangen moeten met elkander in
overeenstemming worden gebracht, en daartoe is eenheid

weet, wordt .tigcinccii anngciioincn, il.Tt do l)cv00gdhcid dor curators
iu art. 77f» ten minste niet uitgesloten is. De woorden: „op tordtring
der schuldeischers" in arl. 777 zijn \'l, waaraan men zich vooral sloot.

1) Dc Pinto, Handleiding tol hel Wellwek v.m Koophandel,
§ 567 n® 2; H. R., ii Deccml)or 1840 (v. d. Honert, 11. 11. Dl. 8,
blz. 257 volgg.); Mr. W. Doonacker, in R. H. Dl. 9, bh. 08.

2) Alkm.w, 21 Mei 1840 (R. IJ. Dl. 7, blz. 323). Kist, Hcginselen
van Handelsregl, Dl. O, blz. 90.

3) Asser c. s., Aanteekening op art. 777 K.; H. R., 25 Fe-
bruari 1853 (W. no 1it.5); Amsterdam, 7 Juli 1803 (Mag. v. H.,
Dl. 5. blz. 180).

45

van beheer door eèn zelfstandig tusschenpersoon noodig.
Dit is de curator. Daarom is het onjuist diens werkkring
in eens te willen omschrijven door te zeggen, dat hij is
vertegenwoordiger van den gefailleerde of vertegenwoor-
diger van de schuldeischers. Hij vertegenwoordigt slechts
de belangen van den boedel, van de imiversitas bonorum,
en als zoodanig zal hij nu eens den debiteur, dan weer
de crediteuren repraesenteren \'). Oordeelen de laatsten,
dat de curator niet genoeg voor hunne rechten waakt,
zij zijn niet bevoegd zelf daarvoor te zorgen, maar
kunnen van de rechtbank do benoeming van eenen
anderen curator verzoeken, die beter zijne plichten be-
grijpt. Dit zijn de beginselen, waarop ons faillitenrecht
steunt en dio in art. 813 K. worden gehuldigd^). Dat
nu de actio Pauliana zulk eene is, waarvan in dit
artikel gehandeld wordt, is niet twijfelachtig. Door haar
toch wordt het vervreemde vermogensdeel in den boe-
del teruggebracht en daardoor de actief-massa vergroot.

1) Ilionnodn vervalt ilan ook ncheel hel iienvaar, door de Pinto
gemaakt, „dal de curator moi\'iclyk knn ojitretlen met eeno aclie,
die wordt gegeven niel aan maar Ugen den gefailU»enle, dien hy
vcrlegcnwoonligl, en waanloor men dus revrra den gefailleeitle zou
laten pinoetleren fegen tich telven." Dal de gerailieerdo zyne persona
êtandi ia judicia niet door hel railllssemenl vOrloren liwfl, is m. i.
onbetwistbaar. Zio omtrent dil laatste Kist, l. a. p. blz. en de
dissertatie van Mr. J. C. M. van llicms»lyk: De be|)erkte rechts-
bevoegdheid van den gerailleenle, aldaar geciteerd.

\'2) Art. 813 K. eerste lid: „In geval er gmnden zyn on» eene
rechlsvonlering ann to vangen of wno aanhangige vwirl tc zetten,
waarby de belangen van ilon boedel betrokken zyn, gi^chie<lt die
aaideg of voortzetting door of tegen de curators."

46

Beroept men zich nu hiertegen op de woorden: „op
vordering der schuldeischers," in art 777 K., dan valt
daartegen aan te merken, dat in dit artikel volstrekt
niet over de uitoefening van het vernietigingsrecht ge-
sproken wordt De artt 774—777 zijn, zooals het
opschrift der afdeeling\') doet zien, daarin slechts op-
genomen om aan te toonen, welke gevolgen de failliet-
verklaring op de voorafgegane handelingen des schul-
denaars heeft Bij sommige rechtshandelingen van eenen
schuldenaar, zeggen de artt. 774, 775, geeft reeds de
opvolgende staat van faillissement zulk een zwaar ver-
moeden van kwade trouw, dat de wet daarom alleen
ze niet mag in stand houden. Artt 776, 777 laten
hierop volgen, dat dit laatste bij andere handelingen,
die niet onder de categorieën der beide vorige artikels
vallen, slechts dan het geval zal zijn, wanneer animtis
fraudandi en conscientia fraxidis bewezen zijn. De
artikels zijn niet daar, om aan te duiden, door wien
in het faillissement do actio PauUana zal kunnen
worden ingesteld. Wel verre dan ook, dat men uit do
woorden „op vordering der schuldeischers" eenigo con-
clusie dienaangaande trekken mag, drukken deze woor-
den niets anders uit dan den grond der actie, nnnielijk
een recht der schuldeischers. Na al het gezegde nog te
wijzen op het zeer vreemde stelsel om de actie van art 776
wèl, die van art 777 daarentegen niet aan den cura-
tor toe te kennen en op de noodzakelijkheid om, als
men zich streng aan do letter van art 777 wil houden,

1) „Van df! r.iilliclvcrklaring imi Jrrzelrer gevalgt» in \'l algemeen.\'

47

de actie, daar bedoeld, door alle schuldeischers te zamen
te doeu instellen, acht ik overbodig.

De vraag, door mij in het opschrift van dit hoofd-
stuk gesteld, wordt dus beantwoord als volgt:

Buiten den coticursus wordt onze aclio Pauiiana
ingesteld door ieder schuldeischer voor zich, wiens
schuldvordering ouder is dan de bedriegelijke handeling.

In den coticursus (faillissement, staat van kennelijk
onvermogen) kan slechts de curator dit recht der
schuldeischers geldend maken i).

1) De vraag der actief-legiliinalie heefl niet alleen voor ons reclil
de geleerden verdeeld gehouden. In hel Romeinsche rechl was de
actio Pauiiana in de eersle plaals aan den curator bonorum gegeven.
OoV de Concurs-Curator van hot Duitsche gc^meene recht was lol de
actie bevoegd. In het oudere Pruisische recht (A. G O.) was men
bel oneens, of de curator ree»ls door zyn ambt bevoegd was do vor-
nicligingsaclie in Ie stellen. Het Ober-Tiibunal hield hem daartoe
dan bevoegd, wanneer de geiamenlijke schuldeischers hel vernieti-
gingsrecht hadden en meende, dal, wanneer dit sU>chts aan enJcrU
schuldeischers toekwam, de curator om hel geding te voeren vol-
macht noodig bad. Dit gevoelen wonll ook «loor Koch (Recht der
Forderungen, Dl. 1., blz. 7G0) verdedigd, tlie, wanneer de gezamen-
lyko schuldeischers het vernietigingsrecht hadden, de actio dan ook
$lrcKt$ door den curator wenscht ingesteld to zien. Verg. tegen do
meening van hel Ober-Tribunal en van Koch, Korb. Juristische
Wochonschrilt, jg. IKW, blz. 03*2—097 en Meischeidcr, L .i. p.
bli. 90.

In hel nieuwere Pniisische lecht (Conc. Ünln. van 8 Mei 18.\'v\'i)
wonll vooreerst de maxsa der schuldeischers lot de actie bevoegd
vorklaanl. Zy oefent dit rechl uil door den curator. Wil do nwssa
van haar recht geen gebruik maken, dan sUval hel iederon schuld-
eischer vry de actio «ip zyne kosten in te stellen. Wal hy hienloor
verkrygl vloeit in den lioedel. Doch eersl moeten «laaruil, op «les

48

schuldeischers verlangeu, hem alle kosten vergoed worden, die hij
heeft gemaakt (Conc. Ordn. § 112). In den materiellen Concurs
stelt natuurlijk ieder schuldeischer voor zich de actie in. Zie § 1
der wet van 9 Mei 1855.

Het stelsel der Pruisische Couc. Ordn. is dat, hetwelk Mr. Mom
Visch, in N. Bijdr. Dl. 11, voor ons recht wenscht gehuldigd te
zien. Ik meen van dit gevoelen te moeten verschillen. Door de
bepaling van art 788 K. acht ik genoegzaam voor de belangen der
schuldeischers gezorgd. Evenmin kan ik voor het jtis constitutum
de onderscheiding overnemen, op blz. 519 gemaakt. In eene oprat-
ting van hel doel van het faillissement en van den werkkring dos
curators, zooals die door Mr. Mom Visch zelf op blz. 504 volgg. zoo
uitnemend helder wordt uiteengezel, is er m. i. voor zulk eene
onderscheiding geene plaats.

De praktijk schijnt ook niet het nul der Pruisische regeling Ie
hebbon aangetoond.

Immers in do Conc. Ordn. voor hel Duitsche rijk hecfl men dit
systeem lalen varen tn is gekomen lol bet stelsel, dat m, i. voor
ons recht is aan te nemen; § 29 bepaalt daar zonder uitzondering:
„Das Anfechtungsrecht wird von dem Verwalter ausgeübt"

Ook voor hel Fransche recht ben ik van oordeel, dat de bevoegd-
heid in art 447 C. d. C. (van 1838) gegeven, slechts door de
„syndics" kan worden geldend gemaakt, ofschoon in den C. d. C
eene bepaling als ons art. 813 K. ontbreekt „L\'aclion du droil
commercial n\'apparlienl qu\' A Ia masse rcprésenleó jiar les syn-
dics" (Naqucl, t a. p., blz. 220).

HOOFDSTUK III.
Voorwaarden der actie.

§ 1.

Handclifigcn.

Opdnt de nctie van art. 1377 B. W. kunne worden inge-
steld , moet er zijn eene rechtshandeling van den schulde-
naar, die vernietigd kan worden. Waarin die handeling
bestaat, is onverschillig zoodra maar de overige ver-

1) Evcn algoinocn sprcokl hot Roinoinschc rcchl. llcl cilir.l v.m
«Icn praclor l>opn.nlilc (1. 1 pr. I). quao in fraud. crcd. 42. 8):
,,qua« fraudAtionU causa getia erunt cuin co, qui TraudfMU non
ignoravcril, de liis curatori l>onoruni, vel ci cui de ea i-o actionom
dare oporleliil, inlra nnnum, quo experiundi polcslas fuoril, .iclio-
ncni daho,... Llpinnus leckenl danrop aan (I. 1 § 2 I). h. t.);
„quao rraudationis causa gcsla crunl; ha«c rcrba geueralia tuni cl
continenl in se oinneni oninino in Traudou) factaiu vol alienationoni
vel quomcunque conlractum. Quodcunque igilur fraudis causa fac-
luni est, videlur his verhis revocari, uam lai« ùla rerba patent."

1

50

eischten (animus fraudandi, conscientia fraiidis, eventus
fraudis) aanwezig zijn, kan de actie ingesteld worden.

Het oudere Pruisische recht ging anders te werk. ,.De redac-
teuren der A. G. O. hebben," zegt Meischeider, „gedachtig aan de
spreuk:

Wer will was Lebendiges erkennen und beschreiben,

Sucht erst den Geist herauszutreiben;

Dann hat er die Theile in seiner Hand, ...

hct algemeen begrip getta stuk geslagen cn de brokstukken ccn
voor een opgeteld. Eenige fragmenten hebben zij daarbij verloren
en daarop dus niet kunnen letten."

In de wet van 26 April ISSS waren schenkingen en contractcn
onder bezwarenden titel vernietigbaar verklaard.

Het nieuwere Pruisische recht (Conc. Ordn. van 8 Mei 1855, wet
van 9 Mei 1855) is men, ofschoon dit op het eerste gezicht niet zoo
dadelijk blijkt, weder tot eenen algemeenen regel gekomen, waaraan
iedere handeling des schuldenaars moet getoetst worden. § 103\'
Conc. Ordn. verklaart vcrnietigbiiar: „Allo Rechtshandlungen,
welche der Gemoinschuldner in der dom anderen Theile bekannten
Absicht vorgenommen hat, sie nur zum Schein vorzunehmen, odor
dio Gl.ïubiger auf andere Weise zu bovortheilcn." (Verg. de aan-
teekcning van Koch op dezo §, die torecht wyst op hct ongepaste
om hier ovor schijn handel in gen to spreken, die nicLs met de aciio
Pauliana te maken hebben). Mot dezo bepaling komt overeen g 7\'
der wet van 9 Mei 18.\')5. Naast dit .algemoeno voorschiin zyn in
verschillende § § nog velo tpedtt van hot getiut rechtshandeling
veniictigbaar verklaard.

In do Conc. Ordn. voor hct Duitsche r\\jk is het beginsel, waar-
naar eene handeling van den schuldenaar beoordeeld moot worden,
uitgesproken in §24\'. „Anfechtbar sind: RechLsbandlungen, wclche
der Gemoinschuldner in der dem anderen Theiln bekannten Absiclil,
seine Gläubiger zu benachthoiligen, vorgenommen hat." Do d.iar-
nevensstaando bepalingen der § § 24\', 23, 2.\'\'i zijn, oven als de
voorschriften in liet Pruisische recht omlrent bep.ialde soorten van

51

Maar liet moeten inderdaad handelingen zijn; nalatig-
heden hieronder te brengen, door het begrip handeling
in twee deelen te splitsen, t. w. en positieve en negatieve
handelingen, waarbij dan de laatste uitdrukking de
juridische zou zijn voor een nalaten, is zoo onjuridisch
mogelijk. Eene handeling is altijd positief. De ratio
aequitalis moge voor eene gelijkstelling van een niet-
doen met handelingen pleiten, de duidelijke woorden
van art. 1377 B. W. verbieden haar \'). Voor het tegen-

,,Rccht<;gcschânc," slechts daâr, oin het zoo lastige bewijs der kwade
trouw in sointnigo gevallen te verlichten.

Art. 11G7 C. C. spreekt evcn algemeen als art. 1377 H. W. „lis"
(les créanciers) „peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer
U$ aciet faits par leur débiteur cn fraude de leurs droits."

Anders het Italiaanschc burgerlijk wetboek. Hel notMUl de soorten
van handelingen op, waartegen, buiten gev.il van faillissement, de
schuldeischers zich kunnen verzetten. Zy zyn slechts drie in gelal:
1* do verdecling eener gemeenschap, waarin hun schiddenaar be-
trokken was (art. 080 C. C.); 2* do verwerping eener erfenis door
ilen schuldenaar (art. 019 C. C.); 3* de scheiding van goederen,
die tusschen den schuldenaar cn zyne echtgenool heeft plaats ge-
h.id (art. H22 C. f..).

lïen algemeen beginsel, waarnaar de vernietigbaarheid eener han-
ileling van den schuldenaar moet beoordeeld wonlen, vinden wy in
liel Ilaliaanschc recht slechts voor het geval, dal hol handelingen
lielrefl, door den thans gefailleonle gedaan. Arl. 550 vau hol llan-
dolswotboek van 1 Januari IKCiO bepaalt: „Ogni altro pagamento
fatto dal debitorc por dobiti scaduti ed ogni altro atto a titolo onenm
«la esso fatto doim la c«\'ssazione «loi pagaincnti, o prima «h\'lla sen-
tenza dichiarativa del fallimcnto, [tossono ess«\'ro annullati se «-«duro
chn hanno ricovuto dal ilobitore, o cho hatino contraltato col m«ilo-
sinio, conoscevaiio la cossazione «lei pagamouti."
1) llo«>n dus 11. v. ilo schuldenaar wno actio laten verjaren, «laii

Ö2

deel mag mea zich niet beroepen op het verzet door
derden (art. 376 Rv.). Dit is toegelaten, ook waar geen
sprake is van kwade trouw bij de gedingvoerende par-
tijen en heeft dus met de actio Pauliana niets gemeen.

De handeling moet echter eene zoodanige zijn, waar-
door de waarborg der schuldeischers wordt verkort. Die
verkorting moet een direct gevolg zijn van de daad des
schuldenaars. Was niettegenstaande deze zijn vermogen
nog voldoende om de schuldeischers te bevredigen, en
is eerst later door eene onvoorziene omstandigheid het
ontoereikende ervan teweeggebracht, dan kunnen de
schuldeischers zich niet tegen die handeling verzetten.

kan onze actio Pauliana niet te pas komen. In hel Romeinsche
recht w.is door de interpretatie der juristen hel begrip van hel
woord genta ook tot een nalaten uitgebreid. „Gesta fraudalionis
causa," zegt Ulpianus in 1. 2 § I D. quae in fraud, crcd. 42. 8,
„accipere debemus non sohim ea, quae contraliens gesscrit aliquis,
verum elinm, si forte data opera ad judicium noit adfuil, vel litem
mori paliatur, vel a debitorc non petit ut a tempore liberelur, aut
usumfrnrlum vel servilutem amittil." Kn Paulus zegt in I. 4 U.
h. l. „in fraudem faccrc videri eliam cum, qui non facit, quod
debet facere, intelligendum est."

In het Pruisische recht, zoowel hel oudere als hel nieuwere,
zijn de nalatighc<len in oen proces do eenige, die lol de vor-
nioligingsactio .aanleiding geven. Zie A. G. O., Anh. § 1; Conc
Ordn., § § 103\', 373\', 393\'; wel van O Mei 1855, § 7\'. In dc Conc!
Ordn. voor het Duitsche ryk zyn verzuimen aan hol gehie<l der
actie ontlrokkon.

Ook voor het Fransclie recht, waar\'in art. 1107 C. C. hot woord
„actos" wordt gebruikt, dal, even als ons wooni „handelingen," alleen
cono positieve ilaad uitdrukt, zal mon moeten aannomon, dal ver-
zuimen niot lot lie actie van art. 1107 C. C. aauloiding govon.

5a

Zij liet ook al waar, dat het ongelukkige toeval hun
geen of ten minste niet zooveel nadeel had kunnen
toebrengen, wanneer daaraan niet de handeling des
schuldenaars ware voorafgegaan, zoo kan men toch
niet zeggen, dat hunne benadeeling een gevolg is dier
handeling. Er moet een causaalverband tusschen beide
bestaan.

Uit het beginsel, dat er moet zijn eene verkorting
van de rechten der schuldeischers, vloeit onmiddelijk
voort dat do schuldeischers nooit kunnen opkomen
tegen eene handeling van hun schuldenaar, waardoor
hij veroorzaakt, dat zijn vermogen niet vergroot wordt.
Aan den schuldenaar, die weigert zijn vermogen to
vermeerderen, kan geen bedrog geweten worden, en van
eene verkorting der rechten der schuldeischers kan wel
allerminst sprake zijn. Op al wat tijdens hct ontstaan
der schuldvordering zich in \'t vermogen des schulde-
naars bevond, of na dat tijdstip daarin kwam, mochten
de schuldeischers verwachten, bij niet nakoming zijner
vcrplichtingon door den schuldenaar, hunno rechten to
zullen kunnen verhalen. De schuldenaar cn do derdo,
dio hun dio verwachting ontnemen, handelen zoo onbil-
lijk mogelijk. Maar op hetgeen nimmer in het vermo-
gen des schuldenaars komt, hebben do schuldeischers
ook zelfs geen toekomstig recht Zij mogen niet ver-
wachten, dat hun schuldenaar zijn vermogen zal ver-
meerderen. Doen zij dit toch, verbinden zij hom aan zich,
in do hoop, dat hij ccn schatrijk man zal worden, dan
hebben zij hot aan hunne eigene onvoorzichtigheid to
wyten, zoo zij in dozo verwachting bedrogen worden.

54

Zoo vatten reeds de Romeinsche juristen het op. ülpia-
nus zegt in I. 6 pr. D. h. t.: „quod autem, quum pos-
sit aliquid quaerere, non id agit ut acquirat, ad hoe
Edictum non pertinet, pertinet enim Edidinn ad demi-
mienles patrimonium suum , non ad eos, qui id agunt,
ne locupletentur." Daarom valt dan ook het verwerpen
eener erfenis of van een legaat niet onder het gebied
der actio Pauliana i).

De eenige uitzondering, die op dit beginsel was toe-
gelaten, betrof den fiscus. Met betrekking tot dezen
wordt het gemis van vermogensvermeerdering, moed-
willig veroorzaakt, voor eene alienalio in fraudem ge-
houden. L. 45 pr. D. de J. F. 49. 14 bepaalt: „In frau-
dem fisci non solum per donationem sed quocunquo

1) 1. G § 2 D. h. t.: „Proinde et qui repudiavit lïere<iitatein vel
legilimam vel testamentiriam, non est in ea causa ut huic Edicto
locutn faciat," § 4: „Sed et illud probandum, si legatum repudia-
vit, cessare Edictum;..,.""

Iji bet Fransche rechl zijn eveneens handelingen, die.i/fm« van rer-
mogenttertneerdering veroorzaken, aan hel gebied der action Pauliennc
onttrokken. De beginselen toch, wa.irop de aclio van art. H67
C. C. rust, zijn dezelfde jujsto beginselen als dio van do Itomeinsch-
rechtelijke actio Pauiiana. Aubry en Rau echter zijn van meening,
dat op dil punt do Fransche wetgever van de beginselen van hel
Romeinscho rechl is afgeweken. Waar zij zich tot staving van dit
gevoelen op art. 222.\'i C. C. (arL 1980 B. W.) beroepen, is dil be-
roep niel ojitvankeiyk. Hier wordl zonder Iwüfel over eeno rer-
creemding gehandeld. Hoe zij er toe konden komen om «lil ari. als
l>ewijs voor hun>u> meening iian te voeren, is vooral met het oog
op de onmiddellijk voorafgaande bepaling van art. 2220 C. C. (art.
1981 II. W.), dat mt n slechts van eene rerkregme vrrjaring knn
afsLmd doen, niel duidelijk. Verg. Aubry en Rau, t. a. p. Dl. blz. 89.

55

modo res alienatae revocantur, idemque juris est, et si
non qmeratur; aeque enim in omnibus fraus punitur."

Voor het Nederlandsch burgerlijk recht bepaalt art.
1107 B. W.: „De schuldeischers van dengene, die ten na-
deele hunner rechten eene erfenis heeft verworpen, kun-
nen zich door den rechter doen machtigen, ora de nala-
tenschap in naam van hunnen schuldenaar, in zijne plaats
en voor hem te aanvaarden. In dat geval wordt de
verwerping der erfenis niet verder dan ten voordeele der
schuldeischers en ten beloope van hunne schuldvorderin-
gen vernietigd; dezelve is geenszins nietig ten voordeele
van den erfgenaam, die de erfenis heeft verworpen."

Hebben wij hier met eene toepassing van art 1377
B. W. te doen? Maar bij de venverping eener erfenis
weigert de schuldenaar slechts zijn vermogen te ver-
meerderen, is er dus van eono verkorting der rechten
van schuldeischers geen sprake. In art J377 B. W.
wordt bedrog vereischt, hier niet Is art 1107 niet
veeleer te beschouwen als toepassing op een bepaald
geval van het instituut der „subrogation judiciairo,"
in art llGü C. C. uit hct Fransche costumierrecht
opgenomen, maar in ons wetboek niet overgegaan?
Hangt art 1107 nu niet als do toepassing van een ver-
worpen beginsel in do lucht? Dit laatste wordt krachtig
betoogd door Mr. van Hettinga Tromp in zyn, reeds
door mij vermeld, proofschrift \').

•1) Verg. omtrent dcio dissertatie, behalve de recensie vnn Mr.
Hingst, ook nog die van Mr. Kappeyne van de Copi>e.llo, in Themis,
2<le Venu, Dl. 9, blr. G71.

56

Wij kunnen met dit gevoelen niet instemmen en wel
om de volgende redenen:

1° De bepaling van art. 1107 B. W., overgenomen
uit den C. C., stammende uit het oud-Fransche recht,
werd, gelijk door Tromp wordt erkend, aldaar steeds
beschouwd als eene toepassing der actio Pauliana^).
De reden, waarom men tot deze uitbreiding van het
Romeinsche recht meende te moeten komen, was het
bestaan van het instituut der saisine uit het Germaan-
sche recht afkomstig, in het Fransche costumierrecht.
Dat deze beschouwing geheel onjuist was, dat het ada-
gium „Ie mort saisit Ie vif" niet tot de gevolgtrekking
kon leiden, dat degene, die eene erfenis afsloeg, zijn
vermogen verminderde, wordt door Mr. Tromp zeer
terecht opgemerkt2), Maar dit neemt niet weg, dat

1) Zio dc woorden van Fran^ois do Boutaric cn van Claudo Serres,
door Mr. Tromp geciteerd op Idz. 39 v.

2) Dat men door de taisinê onmiddelyk door den dood des ernalcrs
erfgenaam en daarmede eigenaar en bezitter der nalatenschap wordt,
gold toch slechts cn geldt ook thans nog, tenzij men vorwcrpe (art.
ilOi B. W.). Want doel mon dat, dan wordt men geacht nooit
erfgenaam geweest te zijn. Wie aanneemt, dat door hot leerstuk
der taitine de vonvorping eener erfenis eene vormogensvonnindering
wordt, moet in het Romeinsche recht de verwerping v.m een legaat
on hel aittinere van dc n.alatenschap door den tuut tt necettariut
of don bij testament vrijgomaakton slaaf, dio zich in maudpio van
den erflater bevond, voor eene tieminutib patrimonii hoiidon. Want
ook dilAr had do legataris (wol lo weten: hy oon zuiver legaat) ter-
stond door den dood van don erflater oen vorderingsrecht op den
erfgenaam. Maar ook dddr was er de mits aan verbonden: „uisi
repudict." Deed hy dit w£l, dan werd hy gerekend nooit legntaris

57

men het recht, aan cle schuldeischers gegeven, om op te
komen tegen de verwerping eener erfenis, heeft beschouwd
als uitvloeisel van de beginselen der actio Pauliana.

2° Toen men deze bepaling in den C. C. overnam, be-
zag men de zaak van hetzelfde valsche gezichtspunt. Dit
blijkt uit de woorden „au préjudice de leurs droits" ï) en
nog meer uit de woorden van art. 1167 C. C., dat uit-
drukkelijk verwijst naar zijne toepassing op het punt der
„successions," eene verwijzing, die wel is waar overbodig,
doch daardoor te verklaren is, dat in plaats van het bewijs
der „fraude," in art. 1167 vereischt, voor het geval van
art 788 C. C., eene praesumptio juris el de jurc trecAt

3° Art 788 is woordelijk in art 1107 B. W. over-
genomen 2) en daarmede de gedachtengang van den

tc zyn geweest, nooit een rcchl te Ijobben gehnd. Evenzoo was de
tutu et necetiariut oniniddeilyk door den dood des erflaters erfgenaam
en eigenaar der nalatenschap, viel bij hem de delalio en de acqui-
tUio hereditatit te samen. Maar ook hier werd hy, zoodra hy van
hel ,,bene/tcïum ahttiuendi" gebruik maakte, gcacht nooit de erfenis
te liebben verkregen.

1) Tnimp erkent dit zelf. „Dal men later hel bewys e<\'ner „re-
nonciation au préjudice des créanciers" iieefl gevonlerd, on> deze
uitoefening van de retditeu des scluddenaars to beperken, ligl in
hot verband, dal <lo latere rochlsgeleoi-don tusHclien dil rechtsbe-
ginsel 011 dal dor Pauliana gezucht lu\'bben."

2) Eveneens in het llaliaanscho llurgerlyk Welhoek van 1 Januari
18C0. ArL fliO iH<|iaaIl: I cre«litori, th colui che rinunzia ad una
eie«lit;i in pregiudizio dei loro diritti, {lossono farsi autorizxare giu-
dizialmonto ad nccettarla in nomo e luogo del loix) dobitoro.

In questo caso la renunzia é annullata non in favorc doll\' erode
che ha rinunziato, ma solamente a vantaggio do\'suoi creditori o
per la concorrcnza du\'toro cre»lili."

58

Franschen wetgever i). Want dat men zich over de be-
paling van het artikel op eens een ander idee is gaan
vormen, dat men het is gaan terugbrengen tot een
beginsel, waaraan de Fransche wetgever, toen hij het
art. 788 in den C. C. plaatste, geen oogenblik dacht,
en welk beginsel men zelf verwierp, kan toch moeielijk
aangenomen worden. Men nam het over, omdat men,
even als de Fransche wetgever, er eene toepassing in
meende te zien op verwerping van erfenissen van het
beginsel van art. 1377 B. W., resp. art. 1167 C. C.

4® Wanneer Mr. Tromp zich daarop beroept, dat in
de artt. 1377 B. W., 1167 C. C., bedrog vereischt wordt,
in do artt. 1107 B. W., 788 C.C., alleen van benadee-
ling sprake is, kan hiertegen vooreerst aangevoerd
worden, dat dit beroep op de woorden „au préjudice,"
„ten nadeele," evenveel tegen zijne eigene stelling be-
wijst. Want noch in het oud-Fransche recht, noch in
den C. C. is de „subrogation judiciaire" van benadee-
ling afhankelijk gemaakt. Maar verder moet worden
opgemerkt, dat het zoo vreemd niet is, wanneer de
wet, nadat zij eenmaal had aangenomen, dat de ver-

1) Hoeveel beier had de wetgever gedaan, mei een weinig op hel
oud-vaderlandsch rechl aangaande dil punt te letten! Daarin werden
de juiste beginselen van hel Homeinsche rechl geluildigd. „Vermids
men niet verstaal, dat de 8chuldc\\jsscbers verkort werden, indien
yets bij de Schuldenaar nagelaten werd te verkrygen, maar dan
alleen so van syn albereeds verkregen goed, yets werd vermindert.
Sulk dat een Soon van zyn V.nders erffenis, ja zelfs van syn/cji/i««
portie lol aglcrde(>l van zyn Schuldenaars, mag afstand doen en
quijtschelden" (van Leeuwen, Hooms-llollands-Ilegl, H.\'2, Dl. 7, g 10).

werping eener erfenis de rechten der schuldeischers kan
verkorten, hier van het bewijs van bedrog vrijstelde.
Uit eene handeling zelve kan het bedrog spreken. De
gedachtengang van Mr. Hingst is wel de hare geweest
„Het feit is dit, dat het verwerpen eener erfenis reeds
het kenmerk in zich draagt eener frauduleuse daad,
wanneer schuldeischers daardoor worden benadeeld, of
althans van dergelijke magna culpa, dio met dolus is
gelijk to stellen. Het is toch bekend, dat er middelen
bestaan en wel bepaald in het voorrecht van boedel-
beschrijving , waardoor men bij aanvaarding eener erfe-
nis alle nadeel kan afweren; nu eischt art. 1107 niet,
dat men in ieder geval aanvaarde, zelfs als klaarblij-
kelijk de erfenis met schuld is bezwaard, — maar, om
nu niet te spreken van het geval, waarin het actief het
passief overtreft, als wanneer do doltis genoegzaam voor
de hand ligt, zoo is het duidelijk, dat hij, die hetzij uit
achteloosheid, hetzij om andere redenen, de gelegenheid
verzuimt, oin door het onder boedelbeschrijving aanvaar-
den eener erfenis zyn toestand te verbeteren en zich van
zijne verplichtingen jegens zijno crediteuren to kwijten,
reeds eene met dolus gelijk staande culpa ploegt"
5® Mr. Tromp moet, wil hij consequent zyn \'), don

i) Tromp liet ociUer «leic consequenlio over het hooW. „Vai dt
erftnit reed* tóór de machtising aantaard ... iJ.m lullcn ly hct voniii»
der mnchtiging aan deien errgenanm lielet^kenen en hem levens
dagvaarden om do voorwerpen van itel verworpen errdeel van hun-
nen schuldenaar op lo geven en voorts om to worden veroordeeld
om al to geven of Ier ox(>culio over le geven, wat aldus gehloken
is lol dat orfde<>l to Miooren....." (t. a. p. hit. 02).

GO

schuldeischers het recht, waarover art. 788 C. C., 1107
B. W. handelen, slechts geven, zoolang de erfenis nog
niet door een ander is aanvaard. Want heeft dit plaats
gehad, dan, en dit gold reeds in \'t oud-Fransche recht,
bestaat er voor den schuldenaar geen recht meer om
te aanvaarden i) en kan er dus van de uitoefening van
dit recht door de schuldeischers geen sprake zijn. Van
zulk eene beperking van de bevoegdheid der schuldei-
schers nu heeft noch het oud-Fransche recht iets ge-
weten, noch is zij in het thans geldende Fransche en
Nederlandsche recht bekend.

Mijne opvatting van de artt. 788 C. C., 1107 B. W.
is deze: beide artikelen bevatten eene niet genoegzaam ge-
motiveerde uitbreiding van \'t gebied der actio Pauliana 2).

1) ArU. 1102 B. W., 790 C. C. Ook in hel Romeinscho recht
kon degene, die eenmaal verworpen had, slechts nog aanvaarden,
voor loover degene, die na hem kwam, nog niet van zijn reclil had
gebruik gemaakt. Zio 1. 6. § 1. D. ad SC. Terlullianum, 38. 17.

2) W.anneer Opzoomer (Het burgerlijk wetboek verklaard. Dl.
bit. 424) zegt: „Arl. 1107 B. W. is geheel verU>.ild uil .art. 788 C. C.
Maar dit art. stond in het fransche welhoek Jiiet alleen. Art. G22,
in ons welhoek niel overgenomen kwam er mee overeen iu dc be-
p.aling, dal „les cróanciers de 1\' usufruilier peuvenl faire annuler la
renonciation, qu\'il aurait faite a leur prójudicc...." kan hierlegen
opgemerkt worden, dal er in het gev.al van arl. 022 C. C., in tegen-
stelling met dal van art. 788 C. C., wel degelijk eeno verkorting
van de rechten der schuldeischers beslaat, en dus in ons recht de
afstand va«i een ususfrucl, be<lriegelyk varrichl, onder hel bereik der
actio Pauliana valt, al is eeno met art. 022 C. C. overeenkomende
bepaling in ons recht niel opgenomen, terwijl de verwerping eener
erfenis zonder hel uildrukkelyk voorschrift v.an art. 1107 B. W. niel
tol de actio Pauliana tou aanleiding geven.

Gl

De Pruisische A. G. 0. van 1793 (I. 50 § 50) stelde
het verwerpen van erfenissen en legaten ten aanzien
van de vernietigingsactie met schenkingen gelijk. De
reden van dit verschil met het Romeinsche recht werd
door Koch i) daarin gezocht, dat het niet verkrijgen
eener erfenis in het Romeinsche recht een nalaten, in
het Pruisische recht daarentegen eene positieve han-
deling zou vereischeu, en tot de actie, naar Romeinsch
zoowel als naar Pruisisch recht, nooit een nalaten, wèl
eene positieve handeling aanleiding geeft Het on-
gegronde van dit beweren volgt voldoende uit hetgeen
naar aanleiding van het begrip handeling over het
Romeinsche recht door ons is gezegd. In de wet van
26 April 1835 was eene soortgelijke bepaling als die
dcr A. G. O. niet opgenomen. Daarom nam dam ook
het Ober-Tribunal aan dat de verwerping van erfenissen
en legaten volgens die wet niet vernietigliaar was.

In het nieuwere Pruisische recht (Conc. Ordn. van
8 Mei 1855, wet van 9 Mei 1855) is hot verwerpen
van orfenisson en legaten, als eene soort van vrijgevige
beschikking, geheel aan schenkingen gelijk gesteld 3).

t) Jurislischo Wochonschria, jg, 1836, bli. 177 volgg.

2) Zio Mcischeiilor, t. n. p. lilt. \'M.

3) Conc. Ordn. §§ 10\'i\', KKP, 373\', 393\'. Wel Nan 9 Mei IKiT.
85 r>\'. 7\'. Of in hol roclil dor Ileichs-Ger. Oiihi. van 1870 oono
hancioling waardoor de Kchuldonaar nalaal lyn vermogon lo vor-
moonloron tol do Anfochtungsklago kan nanl<\'iding geven ? Do vraag
n>ool ontkennend hoantwiHirtl worde n. liet lieginsel, waarvan do
Conc. Ordn. van 1870 is iiitgogaaii, is verval in S -i\'. Kr moot
tyn eeno „lloclitsliandlung, welche der (iomeinschuldner vorge-

G2

De afwijking van het Romeinsche recht is volgens
Meischeider daaraan te wijten, dat in het Pruisische
recht het beginsel is opgegeven, dat tegen een nolle
acquirere de Pauliana geene plaats vindt. Meischeider
breidt dan ook het gebied der actie nog buiten de
twee genoemde gevallen uit, en houdt de Anfechtungs-
klage ook dan voor gegrond, wanneer er in \'t algemeen
een gemis van vermogensvermeerdering is, zoo dit
slechts door eene positieve handeling is veroorzaakt. Zoo
zal, volgens hem, de handeling des schuldenaars ver-
nietigbaar zijn, waardoor hij het tot stand komen der
voorwaarde, onder welke de verbindtenis van een derde
tegenover hem zou ontstaan, verhindert. — Het mag
niet toegegeven worden. Dat alles valt buiten het be-

nommen hat in der Absicht, seinen Gläubiger zu benacbtlieiligen."
Van eene „Benachtheiligimg" nu kan er m. i., waar de schuldenaar
weigert zijn vermögen te vermeerderen, geen sprake zijn. Op dit
beginsel is niet, zooals in do Pruisi.sche wetten van 8 en O Mei 1855,
eene uitzondering gemankt, waar het do verwerping van erfenissen
of legaten betreft. In bet Pruisische recht doet zich dus thans het
vreemde verschijnsel voor, dat schuldeischers in den concurtut op-
komende niet zullen kunnen bestryden do verwerping van eene
erfenis of vnn een legaat door hunnen schuldenaar gc<laan, terwijl
buiten den concurtM ieder schuldeischer voor zich dat wel zal kun-
nen doen.

Op § 953 van het Oostenryksch Hurgerlyk Wetboek van 1811, welke
over do herroeping eener schenking door den schuldeischer handelt,
teekent Ellinger, met verwyzhig naar\'§ 939, ten-cht .lan: „Die He-
pudirung eines ErbrechU ist noch keine Schenkung." Zie ook het
ojwtel van Pratobevei-a: „Ob ein Schuldner in mier ausser dem
Concurse einer angefallenen Erbscbaft ohne Willen der (Jlfiubiger
entsagen könne."

Ü3

reik der Anfechtungsklage, om de eenvoudige reden,
dat er bij het gemis eemr vermogensvermeerdering nooit
van eene „Verkürzung der Gläubiger" kan sprake zijn.
Dit laatste is een vereischte, een essentiale der actie,
en eene afwijking hiervan mogen wij slechts dddr aan-
nemen, waar wij door eene uitdrukkelijke bepaling der
wet gedwongen worden dit te doen. Dit is in het
Pruisische recht slechts bij de verwerping van erfe-
nissen en legaten het geval, in do opname van welke
handelingen onder de „anfechtbare" de Pruisische wet-
gever, wel verre van eene afwijking, eene huldiging
meende te vinden van de oude, juisto beginselen der
actio Pauliana door hem overgenomen, daar hij geleid
werd door eene onjuiste opvatting van \'t instituut der
saisinc in .het Pruisische landrecht opgenomen \'), en
van den regel van § 288 A. L. Dl. 1 Tit 12 8), ,iat

1) § .%a A. I.. Dl. 1, Tit. 9: „Dieser" (.Ic erfgcnaam) „erlangt
das Kigcnthiini der Erbsrliafl, nebst allen damit verbundenen Rech-
ten und Plliclitcn, ohne dasi es weiter einer Hesitzergreirung be«larf."

3) „Das Eigenthum der in einem Testamento Jemandem zu Lc-
gatn ausgesetzten Sachen und Rechte geht in der Regel mit dem
Toilestage des Erblassers auf den Legatarium über." Koch, in zync
uitstekende aanteekeningeu op bot Pruisischo landrocht, zogt aan-
gaande dezo bep.iling: „Wäro das nach dem Wortlaute tu verstehen,
so müssto der LegaUr berechtigt sein, sein Eigenthum, selbst wenn
OS eine legirto Trenide Sache wäro, von jedem Dritten, in dessen
Gowahi^imo die Sache zur Zeit dos Todes tußllig sich befände,
mit Vorbeigeliung dos Erben tu viudiciren und Forderungsrechto
soglcich einzutiehen. Es müssto auch in dem Falle, wo der Legatar
wegen Ucberschuldung der Erbschaft schliesslich nichts erhält, das
Eigenthum von dem I.egatar auf den Erlien turück ül>ertragcn wer-

04

nml. door des erflaters dood de legataris onmiddelijk een
verkregen recht heeft. Dat men tot zulk een volkomen
misverstand van beide regels niet zoude zijn gekomen,
indien men in \'t oog had gehouden, dat "ook in het
Pruisische recht dit slechts geldt, ten zij de erfgenaam
of legataris verwerpe — is, na hetgeen wij hierboven
reeds gezegd hebben, duidelijk \').

Volgens het Nederlandsch burgerlijk recht kunnen
dus alle handelingen des schuldenaars, waardoor de
rechten der schuldeischers zijn verkort, aanleiding geven
tot de actie van art. 1377 B. W., zoo bij hen slechts
aanwezig zijn de andere vereischten tot het instellen

den. So ist es jedoch nicht gemeint. Die Stelle will nichts über
das Eigenthum des VermächtnissgegensLandes, sondern nur über
den Zeitpunkt bestimmen, wo der Legatar das Recht auf das Legat
erworben hat (uJi diet legati cedit). Dieses Recht erwirbt der Le-
gatar, in der Regel, mit dem To<Ie des Testators, ipto jure, ohne
sein Wissen, bei allen Legaten, ohne Untcrschie<l des Gegenstandes,
wie nach R. R. L. § 1 D. quando dies 30, 2; L. un. §§ 1, 5 C.
de cad toll. 0. .\'il. Es steht ihm aber frei, <lasselbe auszuschlagen,
wo es dann so ist, .Ms wäre es ihm nie angefallen."

-1) Volgens § 1511 v.m hct Unrgcrlijk Wetboek voor het koninkrijk
Sak.sen moet het weigeren om iets to vorkrijgen niet als cono vor-
mogensvermiuderiug beschouwd worden, behalve het verworpen eener
erfenis of van een log,tat. Terecht merkt Schönemann (Die Panliani-
sche Klage wegen Veräussorungon zahlungsunlähigor Schuldner zum
Nachtheile der Gläubiger. Gcia 1875) hicromtroiil opi „Diese Ab-
weichung vom gemeinen Rocht l.ïsst sich gegenüber don guten
Gründen, auf welchen dieses beruht, nicht rochtfortigcn und es
wäre z\\i wünschen gewesen, dass die sächsische Ix>gislative in die-
sem Puncto zum gomoinon Roi-ht zurückgekehrt wäre tind jedt
Ausschlagung eines Erwerbs durch dio n. P. a\\isgoschlosson hätte."

G5

der actie in ons art. genoemd. Over deze andere ver-
eischten zal ik in de volgende ^ spreken en daar tevens
do vraag behandelen, die zich thans aan ons voordoet:
kan eene gedane betaling, volgens art. 1377 B. W.,
vernietigbaar zijn?

§

Animus fraudandi cn cmscicnlia fraudis.

De handelingen van den schuldenaar moeten, zegt
art. 1377 B. W., al. 1, willen zij vernietigd kunnen
worden, zijn verricht ter bedriegelijke verkorting van
de rechten der schuldeischers. Over dat bedriegelijke
wordt dan gesproken in al. 2 en 3, maar geene nadere
omschrijving ervan gegeven. Er wordt slechts gezegd,
dat bij handelingen onder bezwarenden titel bedrog aan
beide zijden vereischt wordt, dat daarentegen, indien do
handeling om niet heeft plaats gehad, het voldoende is,
dat er bedrog aanwezig zij van don kant van den schul-
denaar alleen. Wat is hior onder bedrog te verstaan?

Besdiouwen wij eerst het bedrog aan do zijdo van
don schuldenaar.

In hot llomeinsclie recht word door hot edict des
Praetors cvonocns fraus by den schuldenaar gevorderd.
En dezo fra\\is moest in ruime beteekenis worden opge-
vat Do actio Pauliana steunde geheel op do goede
trouw, dio do schuldenaar tegenover zgno schuldeischers
verplicht was in acht to nemcA; elke handeling van
hem, die tegen dezo goedo trouw streed, waardoor hy
opzettclyk do crediteuren in hunnen waarborg verkortte.

6Ü

viel onder het bereik der actie. Die weet, dut hij
schuldeischers heeft en niettegenstaande dat hij weet,
dat zij door zijne handeling minder zullen krijgen, dan
hun wettig toekomt, toch vrijwillig die handeling ver-
richt, begaat daardoor een gestiim fraudulosujï. En
in sommige gevallen ligt dat resultaat der handeling
zóó voor de hand, dat ieder schuldenaar gecenseerd
wordt het te hebben vooruitgezien. Wie b.v., niette-
genstaande dat hij weet schuldeischers te hebben, al
zijne goederen vervreemdt, moei weten, dat hij hier-
door zijnen schuldeischers te kort doet. Hij zal er zich
later niet op kunnen beroepen, dat hij op \'t oogenblik
der vervreemding in \'t geheel niet aan zijne schuld-
eischers dacht\').

Op dezelfde wijze moet men het vereischte van bedrog
in art. 1377 B. W. opvatten. De Nederlandsche wetgever
heeft met het overnemen van \'t instituut der Pauiiana
uit het Romeinsche recht tevens het gezichtspunt over-
genomen, waaruit do Romeinsche wetgever het verlee-
nen dezer actie beschouwde, nml. do overweging, dat
het niemand moest vrijstaan willens en wetens zyne

1) L. 17 § 1 D. qu.10 iu fraucl. oml. 42. 8. Voot (L n. p. 1. 1.
n® 14) morkl iiij dnzo plaals aangaande don schuldenaar op: „ul
fraudandi aniintmi seu consiliunt haliuoril, sciens se non osse sol-
vendo, el tainen bona diinhiucns, lictt forU Hon pra*ciie coffi/artrit
tfe Aoc wl Ulo i» $pecit fraudando" „Wanno<<r wij rrauinoren, dnn
komen wij lot dit besluit, dat, jure Uomnno, bedrog in de eigenlijke
betookonis van het woord voor de aetio Pauiiana »)ok bij don schul-
denaar niet word govonlord." (Conclusie van don Advoraal-nenoraal
Mr. Gregory, in H, IJ., jg. 1877, afd. 11. bU. 1!>4 volg.).

67

schuldeischers in hunnen waarborg te verkorten. Met
het doel om dat te beletten, nam hij de actie van
art. 1377 in ons recht op.

Dat dit de opvatting van onzen wetgever is geweest,
wordt uitdrukkelijk bevestigd door de beraadslagingen
over onze\' actio Pauliana in geval van faillissement
Uit hetgeen naar aanleiding van art 777 K. is gespro-
ken 1), blijkt dat men het fond der actie geheel van
\'t Romeinschrechtelijke standpunt heeft bezien.

Wel verre dus van het bedrog bij den schuldenaar
\'in art 1377 B. W. in strafrechtelijke beteekenis, als
„manoeuvres frauduleuscsop te vatten, heeft men
er niets anders door te verstaan dan hot opzet, den
wil, om door de handeling de verkorting tot stand te
brengen 2).. De toepassing van art 1377, op hot bizon-
dere geval in art 2\'47 B. W. genoemd, luidt dan ook:
„De schuldeischers van den nmn, dio niet in het geding
zijn tusschen beiden gekomen , kunnen zich tegen de
scheiding verzetten, al ware dezelve reeds ten uitvoer
gelegd, indien hunne rechten daardoor opzettelijk moch-
ten verkort zijn"3).

En thans het bedrog bij den medecontrahent.

1) Zio Voorduin, t. a. p., Idi. 7()t

2) Dc rcchlbank lo Tiol nam dan ook in oen vonnis van 2 Juni
180.5 (\\V. n*. 2701) leroilil aan, dal „onder Iwdriogclgkoverkorling
«vnvoudig wordt uitgodrukl hel togonovergosteldo van gonle Irouw,
TJKxlal d.tarlig nicl aan hol licxigcn van Itodricgolgkc middolcn moei
go<larl)l wonion."

;t) Hol ovoriHMikomslige art. liV7 H. C. goliruikl doiolfdo uitdruk
king als art. U(ï7 O.: „on fraude de leuin dniils."

68

In het Romeinsche i\'ccht werd bij dezen comcientia
fraiidis vereischt. Hij moest weten, aan weli< euvel
de handeling van den schuldenaar leed en desniettemin
zich daarmede inlaten. Dan was hij mede voor dat
euvel, voor die kwade trouw, aansprakelijk; uit een
zedelijk oogpunt de zaak beschouwende, kon men van
hem zeggen, dat hij aan die kwade trouw deelnam i).
Geene bepaald bedriegelijke handeling wordt bij hem
gevorderd, slechts hel bewustzijn van het boozc opzet
van den schuldenaar^).

Evenzoo moet men het opvatten, wanneer art. 1377"
B. W. bedrog bij den medecontrahent vordert. Wat wij
straks zeiden, geldt ook hier. Onze wetgever heeft ook
op dit punt den gedachtengang van den Romeinschen
gevolgd. Het strijdt tegen de goede trouw, dat de
derde, die weet dat de handeling, door den schulde-
naar verricht, zulk eene oneerlijke is, zich niettemin
met die handeling inlaat, zich deelgenoot van dio han-
deling maakt. Deze zijne kennis doet ook hem in
kwade trouw verkecren. Daarom heeft hij in \'t minst
geen recht zich te beklagen, wanneer do wet zijno
rechtshandeling met den schuldenaar niet in stand
houdt 3).

1) In dien zin iiccfl men dc uitdrukking particept fraudi* tc
verslaan, die met betrekkijig lot licm in dc Digesten gcbniikt
wordt. •

2) Dit laatste wonIt door Vangerow en Windsciieid iieriiaaldeiyk
uit het oog verloren.

3) Dat onder htdrog by den moilecontrahent slechts ktcnde trouw
moet verstaan worden, blykt nog (de Wal merkt het in zyn

G9

Bij do coiitraheerende partijen wordt dus, om de
vernietigingsactie in te kunnen stellen, kwade trouw
gevorderd. Het booze opzet, de animus fraiulandi bij
den schuldenaar: de kennis van dat booze opzet, de
conscientia fraiulis bij den medecontrahent Dit alles
wordt vereischt om tegen eene handeling van den
schuldena.ar op te komen. Beide echter slechts dän,
wanneer het eene handeling is geweest onder be-
zwarenden titel. Heeft de handeling om niet plaats
gehad, dan wordt de kwade trouw bij don dorde,
het bewustzijn van \'t motief, dat aan do handeling
ten grondslag ligt, niet gevorderd. Deze onderschei-
ding, uit het Romeinscho recht overgenomen en ook
voor het Fransche recht aangenomen i), ofschoon art

Nederlands Handelsrecht, Dl. 3, n* 71 lecr juist op) uil eone
verpelyWing van arl. 777 met do aril. 77.\'»a en 7761) K. In hul
eerste arl. wonll ome actio TauliaHo loegeslaan, indien do hajulo-
ingen van heide zyden ter hedriegclyke verkorting van de rechten
der schuldeischers hchhen plaats gehad. Arl. 770 heval op dit al-
gemeene beginsel eene uitzondering voor schenkingen. Hicrby wonll
ilo actie toegestaan, al verkeenle ile beginigde in de goo«lo trouw,
als was er van betlriegelyko verkorting aan xyno zyde geen sprake.
Hel bedriegelijk* wonll dus hier aan de goede trouw legonovergc-
steld en valt dus mcl de kicade tronio klaarbiykelyk samen. Op
dezelfde wyze slell art 77.\'ia tegenover hel „1er l)o<lriegelyko ver-
korting van beide zyden" de „goede trouw van l>eide partyen."

1) Duranton (Cours do droil civil, Dl. 10, hlz. .\'>77), Zachariao
(Haudbui-h dos französischon Civilroclils, Dl. 2, blz. IVir») on Aubry
on Hau (I. .i. p. Dl. 3, blz. 00) z^n zelfs van meoning, dat or hy
vervrocmdiugon om niot geen animtu fraudaiidi aan dc zydo van
don schuldenaar vereischt wonll, voornamciyk op grond van arll.

70

1167 C. C. haar niet uitdrukkelijk bevat, is geheel
rationeel i).

G22 , 788 etc. C. C. Zie daareutegen Toullier (t. a. p. Dl. G, n® 353)
cn Marcadé (Cours de droit civil, Dl. 4, blz. 406).

Het stelsel door de eerstgenoemde schrijvers voor het Fransche
recht verdedigd, wordt door het Oostenrijksche Burgerlijk Wetboek
gehuldigd. De schuldeischers echter, wier vorderingen jonger zijn
dan de schenking, hebben het terug\\orderingsrecht slechts dan,
wanneer de begiftigde van een „hintcrlistiges Einverstandniss" met
f* den schuldenaar kan overtuigd worden. Zie A. B. G. § 953.

1) Ook in het Pruisische recht is zij gemaakt. Ileeds in do A.
G. O., ofschoon zij daar niet als algemeen beginsel was uitgesproken.
I;;\' Ook in de wet van 26 April 1835 werd bij schenkingen in den

" * medecontrahent de kennis van de bc<lriegelijke bedoeling des schul-

denaars niet gevorderd. In het nieuwere Pruisische recht (Conc.
Ordn. van 8 Mei 1855, wet van 9 Mei 1855) wordt op hel .ilgomecne
beginsel, dat rechtshandelingen van den schulden.iar slechts ver-
nietigbaar zijn, indien zo zijn verricht met het doel om de schuld-
eischers tc benadeelen en dxt doel aan de andere partij bekend tcas,
eeno uitzondering voor hel geval van schenkingen niet l)eslisl tiil-
gesproken. Toch, geloof ik, is hel onderscheid ook daar in hel oog
gehouden. § 102\' Conc. Ordn. en § 5 Anlcchtungsgesclz nopen my
dil aan te nemen. In dezo §§ wordl eene vrygevigo beschikking
van den schuldenaar vernietigbaar verklaanl reeds diiilrom alleen,
dat zij is verricht sedert den dag der slaking van betaling of der
" .langifle der insolventie of van \'l verzoek lot opening van den con-

cursus of biimen de twee laalstvoorafgegane jaren (binnen de twee
laatste jaren voor het instellen der Anfechlungsklago). In hel lyd-
stip, ^vaarop de handeling plaals had, ligt hier een wetlelyk ver-
moetlcn voor do kwade trouw, maar slechts by den schnidenn.ir
alleen. De Pruisische wetgever is dus vail moening geweest, dat,
waar liet schenkingen betreft, de kwade trouw by den begiftigde
tot do vernietigbaarheid geen vereischte is.

Is in «lo Conc. Ordn. voor hel Duitsche rijk van 1 Oct. 1879
op hel verschil tusschen verkrijgingen ex catua onerota en ex cauta

71

De reden ervan is zeer juist uitgedrukt door Ulpianus,
in 1. G § 11 D. h. t.: „nee videtur injuria affici is,
qui ignoravit, quum lucrum extorqueatur, non damnum
infligatur." Er staan bier twee belangen tegenover elkaar:
dat van den schuldeischer bij de vernietiging der han-
deling, dat van den derde bij de geldigheid daarvan.
Hunne belangen zijn echter niet gelijk; aan do eene
zijde betreft het een lucrum cessam, aan do andere
een datnnum emergetis. In den strijd van deze beide
moet het eerste voor het laatste wijken. Betrof het
ook aan de zijde van den derde een damnum emer-
gens, dan zou het anders moeten zijn. De par comlilio
was dan aanwezig ou „in pari conditiono melior est
causa possidentis" i).

lucratica, wat bctrcfl hel al of nicl vcrcischl zjjn dcr comcieniia
fraudi* hy den modrcontrahenl, gold? Do ondcrschciding is hier,
crcinnin als in het Pruisische recht, uildrukkelyk opgenouion,
maar toch meen ik ook hier, op grond van § \'25 R. C. O. en vooral
van hol eoi-sto lid deier §, dat, waar er sprake is van eenc„uncnt-
gelllicho Verfügung" van den schuldenaar, do eomcUittia /randU bg
do andere partg niel vereischt wonlt. In § 25a wonlen vernietig-
baar verklaard: „die in dom Iclzlen Jahre vor der Eröirnung dos
Verfahrens von dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgelt-
lichen Verfügungen, sofern dieselben nicht Gelogonheilsgoschonke
zum Gogonstando hatten." Ook hier pleit dc Igd, waarin de han-
deling plaats had, voor do kwade trouw van den schuldenaar,
maar nicl voor hel bewustzgn daarvan bg den niedecontrahent
Men hooit dus bg vrggevige beschikkingan hol tol hel instellen
dor Anfechtungsklage voldoende geacht, dal de schuldenaar in kwade
trouw verkeerde.

1) Men heofl de actio J\'auliaiia togen den verkrgger cj- iUulo Im-
erativo ook op don doltu van dezen laaUto willen gnmden. Deze,

72

Thans ligt de vraag voor ons, die wij aan het einde
der vorige § stelden: kan eene gedane betaling tot de

die weigert liet lucrum op de eerste vordering af te geven, zou daar-
door in kwade trouw geraken. Schöneman, t. a. p. blz. 10 en 39:
„Anders steht es, wenn er (der Dritte) auf diesen Erwerb kein Recht
hatte, dieser für ihn ein reines lucrum ist. Erfahrt er nun, dass
er sich zum Nachtheil eines Anderen bereichert hat, und icUl er
trotzdem den Ertcerh behalten, so macht er sich damit des dolus des
Veräusserers theilhaftig. Es widerspricht der Rechtsordimng, dass
Jemand einen Gewinn an Werthen soll machen dürfen, die einem
Dritten durch ein Delict entzogen worden sind, und wer sich mit
der Rechtsordnung dadurch in Gegensatz stellt, dass er trotzdem die
llerarugahé des ihm auf objectie unerlaubte Weise zugekommenen ictfi-
gert, der handelt subjectiv unerlaubt, dolos... Auch bei Erwerbun-
gen ex titulo lucraiito ist die Paulianische Klage darauf gegründet,
dass der Erwerber in dolo ist. Nur kommt nichts darauf an, ob er
zur Zeit der anzufechtenden Veräusserung schon Kenntniss von der
betrügerischen Absicht des Schuldners hatte. Es genügt, dass er
diese Kenntniss jetzt besitzt, will er den lucrativen auf sj)lche un-
billige Weise an ihn gekommenen, also slechthin unbilligen Erwerb
gleichwohl behalten, so handelt er eben dolos. Dies ergiebt sich
aus der Sachlage. Daneben noch das Vorhandensein des dolus zu
erörtcni unil dessen Reweis zii verlangen, wäre unnütz." Verg. over
deze leer: von Hasenbalg (Zur Lehre von der actio Pauliana, enz.
Jlerlijn 1S74, blz. 78 volg.), die zieh echter vergist, waar Inj meent,
dat zij eene nieuwigheid is, door v. Schünemann uitgevonden. Wy
vinden haar reeds in een academisch proefschrift door ilen Ilr. Dury
Spiering in 1f)3ri tc Leiden verdedigd. De theorie is volkomen valsch.
liet ligt buiten mijn bestek, er diep op in te gaan. Ik wil slechts
ter loops wijzen op eene juriiliscbe ongerijilidbeid, die in haar ligt
en waarop von llasejibalg heefl verr.uimd te letten. Vorderingsrecht
en rechtsvonlering steunen steeds op den/elfden grondslag. De laatste
is niel anders dan het corslo in den liR\'sland van sti^d. „hel nnihl
zelf, dat aangerand en aangevallen, zich tot den str^d aangoixlt, in

73

actie van art. 1377 B. W. aanleiding geven? En hare
beantwoording komt ons nu niet moeielijk meer voor.
Wij hebben slechts te onderzoeken, of bij de betaling,
door den schuldenaar gedaan, die toch eene rechts-
handeling is, de overige vereischten dor actie kunnen
voorkomen. Kan er bij haar van eene verkorting der
rechten der schuldeischers sprake zijn? Wanneer wij
nagaan, dat de schuldeischers recht hebben niet alleen
om uit het vermogen van hun schuldenaar bevredigd
te worden, maar ook recht hebben om uit dat ver-
mogen gelijkelijk bevredigd to worden, ten ware er

oen woord: het recht in actio" (Goudsniit, 1\'andekten-syslecin, Dl.
blz. 210). De rechtsvordering legen den verkrijger ex titulo lucrativo
steunt nu volgeuf Spiering c. s. daarop, dal deze niet terstond aan
de vordering voldoet. Maar waarop rust dan hel vorderingsrecht f

Do vniag of do handeling door ilon schuldenaar verricht is on»
niet, dan wol onder hczwarondon lilol, is nnluurlijk lor hooordee-
ling a.m den rechter ovorgolaten. Hoever de Fransche jurisprudentie
is gegaan in het brengen van handelingen onder dc laatste rubriek,
blijkt uit het aangehaalde by Aubry en Hau. De Cour dc Cassa-
tion uaui i Maart 18.\'i7 aan, dal hol geven van oone bruidschat niet
alli<on ten opzichte van don man, maar zelfs ten 0]<zichlc van do
vrouw als eeno vervreemding onder bozwaronden titel moivil be-
schouwd worden. Torochl noomon Aubry on Uau zulk eene opvat-
ting lo onbo^^rypolgkor, daar in hol Fransche recht in togenstolling
met hel nomeinscho (waar door dc verplichting dor coHstHutio dotis
eenigo aanleiding bestond om do aclio logon do vrouw slechts loc
to staan, vixir z«>ovor ook zy conicienM fraudis was, zie I. SS I.
2 D. h. l.) de rogol „nodoto, qui no veul" geldt. Zie Aubry on Hau
t a. p. Dl. blz. 5)3 on vorder over do actio Pauliana by constitution
de dot viwr Fransch zoowol als Homeinsch rochl, vooral Naquol,
t. a. p. hit. l<3 volgg., lli volgg., dio do loer van do Cour du Cas-
salion verdedigt.

74

tusschen hen wettige redenen van voorrang mochten
bestaan 1), wanneer wij nagaan, dat de inhoud van dit
recht kan worden illusoir gemaakt, doordat de schul-
denaar, in wiens vermogen het actief het passief over-
schrijdt, aan één zijner crediteuren diens vordering
geheel voldoet, zoodat de overige minder krijgen dan
hun anders zou ten deel gevallen zijn, is deze vraag
slechts voor bevestiging vatbaar. Dat de schuldenaar
den wil kan hebben gehad om door zijne handeling
dat gevolg teweeg te brengen, dat er dus bij hem
animiis fraudandi kan bestaan, zal wel niet ontkend
kunnen worden. En evenmin, dat de medecontrahent
kan geweten hebben met welk doel de handeling werd
verricht, en door zich hiertoe te leenen, evenzeer aan
kwade trouw zich kan hebben schuldig gemaakt; dat
er bij hem de vereischte conscientia fraxulis kan zijn
aanwezig geweest.

Wij komen dus tot het resultaat, dat daar eene
betaling aan alle voorwaarden kan voldoen, door de
wet voor de vernietigbaarheid van rechtshandelingen
gesteld, de actie ook in haar aanleiding kan vinden.

Dit wordt bevestigd door do beraadslagingeu in do
Tweede-kamer der Staten-Generaal gehouden , over
art. 777 K., waarin onze actio Pauliana in geval van
faillissement gegeven wordt. „Een der afdoelingen had
op ons artikel eeno zeer uitvoerige aanmerking ge-
maakt, hoofdzakelijk inhoudende, dat daar de bepaling

1) Arl. 1178 ü. W.

2) Zie Voonluiii, l. a. p. Dl. 10, lilr. 704 volg.

75

algemeen was, zij ook betrof de betaling van deugde-
lijk beMaande schuldvorderingen, omdat er ten dien
aanzien bedriegelijk gehandeld wordt, „als de schuld-
eischer weet, dat zijn debiteur staat te failleren^* dit
was in strijd met het Romeinsche regt en wel in \'t bij-
zonder met den regel, „dat de rechten voor de waak-
zamen zijn ingesteld." Ook zou het een wijde deur
openstellen voor „rechtsvorderingen, in welke de credi-
teuren, door den curator vertegenwoordigd i), ligtelijk
kunnen l)eproeven om lang verleden handelingen aan
te taston en dus onzekerheid te doen ontstaan in nl
wat ooit mot den gefailleerde is gehandeld of door hem
betaald is..." Men meende dus in bedenking te mogen
geven of ait 10 wel zóó algemeen en zonder tijdsbe-
paling behoorde to zijn gesteld, en of niet mot juist-
heid diende bepaald te worden, wat men verstond door
„bedriegelijken handel mei opzicht tol gedane betalingen"
Do regeering antwoordde... „men gelieve in het oog to
houden, dat de enkele vrees voor eon proces geene uit-
zondering op het gemeen recht kan wettigen; en dat
men de kwade trouw to veel zoudo begunstigen, door
het bepalen van een korten termijn, na welke do bil-
lijke vordering der schuldeischers niet ontvankelijk zoude
zijn. Het bedrog vcrdiont geenszins zulk eene begun-
stiging en het belang des handels vordert, dat men

1) „Door don curator vorloponwooniigd." Uil dcio woonlon blykl
ook, dal nion loon in do Slatou-Gonoraal lorochl van niooning was,
dal do aclio van arU 777 K. slotils door don curator lou uiuoton
wordon ingostolil.

7G

steeds worde toegelaten om bedriegelijke handelingen
te doen vernietigen. De wet heeft het aan de voor-
zichtigheid des regters overgelaten om de daden te
waardeeren, die bedrog kenmerken en om derzelver
nietigheid uit te spreken; het was onmogelijk dezelve
vooraf bij de wet uit te drukken." Het artikel bleef
onveranderd, wat de hoofdzaak betreft, en \'t is dus
zeker, dat het — in de dubbele beteekenis van \'t woord —
de bedoeling des wetgevers is geweest, betalingen van
schuldvorderingen ook voor vernietiging vatbaar to
maken" \').

Het hier door mij verdedigde gevoelen wordt thans
vrij algemeen door de jurisprudentie aangenomen 2).
Dat over de vraag strijd is kunnen gevoerd worden,
is, zou ik meenen, dan ook meer aan eene gewoonte,
dan aan onduidelijkheid onzer wet te wijten. Over de
vraag in het Romeinsche recht was men zóó gewoon to
twisten, dat men onwillekeurig den strijd op \'t gebied
van \'t hedendaagsche recht overbracht, zonder zich vol-
komen rekenschap te geven, of, wat in het eersto
de eigenlijke casiis bclli was geweest, nog wel in het
laatste aanwezig was. Voor het Romeinsche recht zijn
over hct al of niet vallen van betalingen onder het

1) van Mancii, t. a. p. I>U. \'UVl vnlg.

2) Alkinaar, 21 Mei IHiO (R. R. Dl. 7, Mr. :123; Ilof Groningrn,
2 Juni IR-Vl (W. ii\' 1800); Ticl, 2 Jimi\'lW.:. (W. n 2701); Gcl-
dcilan.I, 25 M.iail 1807 (W. ii 28%); Ariilirin H April 1W57 (M.
v. H. ni. 0), 2".) Mei 1870 (W, ii\' MYM); Amsterdam, 18.Maart1R75
N. R. II. jg. I87.\'i. afd. IJ, Mr. %), a Dec. I87.\'i (N. R. ». jg. 1876,
afd. B, Mr. 8).

77

gebied der aclio Pauliana drie gevoelens verdedigtl.
1° Betalingen, door den schuldenaar gedaan, geven
aanleiding tot de aclio Pauliana, wanneer al de overige
vereischten, in \'t edict van den praetor genoemd, er
bij aanwezig zijn i). 2° Eene betaling valt onder het
bereik der aclio Pauliana, indien zij per gmlificalio-
nein is gedaan, met het doel om den eenen schuldei-
scher willekeurig boven den anderen te bevoordeelen 2).
3° Bij eene gedane betaling kan er nooit van do aclio
Pauliana sprake zijn. Dit laatste is het thans meest
aangenomen gevoelen en wordt verdedigd door Franko,
Windscheid, Vangerow (Lehrbuch der Pandekten). Zij
steunen hun gevoelen in dc eerste plaats daarop, en
het is vooral Vangerow, die tracht dit to doen uitko-
men, dat bij eene betaling do schuldeischer, die ont-
vangt, nooit fraus kan plegen. In do tweede plaats
op positieve uitspraken der juristen, in don Digesten-
titel: quao in fraud. ci-cd. bevat (1. ü § (>, 7,1. 24 I). h. t).
Het ligt buiten mijno taak in eeno breedvoorigo weder-
legging hunner argumenten to treden, ik wil slechts
kortelijk opmerken, dat er bij dongono, dio botaling

1) Lnspcyrcs, Uobcr Anror.hlunn von Zahlungen mil der aclio
Pauliana. Archiv f. d. civ. Praxis, Hl. \'21, hli. a.\')—101.

\'2) Dc loogonaanulo Gratidcationslhooric. Uaro voorslandcrs vindt
men opgenoemd by Kranke (Ueber die Zuhlssigkeit der actio Pau-
Uana hoi Zahlungen elc., Archiv f. d. civ. Praxis, Dl. Iß, blx. 13.5
noot \'20) on by Meischoidor, t. a. p. blx. GO. Zooals dexe theorie
door hen wonl ontwikkeld, leidde xy tol onxinnighwiou, die door do
niouworo rcchlsgeloonicn loroclil vorworpoii xyn, xoodnt mon kan
xopgon, dat xy, als xcirstandigo theorie, tegenwoordig t^>o goo«l als

78

ontvangt, wel degelijk de vereischte cotiscientia fraiulis
kan bestaan, dat de vraag of deze cotiscientia fraiulis
nu zelf eene fraus bevat, niets ter zake afdoet en dat
hun beroep op de uitspraken der juristen mij op dit
punt niet afdoende schijnt. Ik vereenig mij daarom
met het gevoelen sub 1° genoemd i).

geheel is opgegeven. Den grond voor de Gratificationstheorie had
men meenen te vinden in 1. 6 §§ 1, 2 D. de reb. auct. jud. poss.
42. 5 cn in het eerste gedeelte van 1. 2-4 D. quae in fraud. cred.
42. 8. Dat deze plaatsen over geheel andere zaken als over de aciio
Pauliana handelen, is door Franke m. i. overtuigend aangetoond.
Ten onrechte wordt door sommigen, o. a. Windscheid (Lehrbuch
des Pandektenrechts), Meischeider. t. a. p., Rieszcr (Die Anfechtung
geleisteter Zahlungen im Concurs, nach Englischem Recht enz.,
Neues Archiv f.H.mdelsr, Dl. 2, jg. 1800, hlz. 1—40) Laspeyres onder
de verdedigers der eigenlijke Gratincationstheorie gerekend. Wat
deze terecht betoogt is slechts dit, dat het begrip van gratificatio,
juist opgevat, samenvalt mol dat van animut fraudandi.

1) By de Groot (Inleiding, B. 2, Dl. .\'i, § 4) lozen wy: doch een
schuldenaar meer scliuldig zijnde dan hij heefl, vermag voor bank-
breekinge belalinge te iloeii aan zijne maners. Is hier „maner"
.synoniem met schuldeischer? Dan was onze do Grool van het go-
voelen, in den tekst tuh 3* medegedeeld. Of was hij van meening,
dal eene betaling door den schuldenaar, gedwongen <!oor liet aan-
dringen der schuldeischers, ged.aan, in stand blijfl? Dan komt
zijne loer aan mijn gevoelen vrij nabij.

Voor het lol stand komen van het liurgerlyk Wetboek voor hel
koninkrijk Saksen werd de Gratincationstheorie ddar door de praktyk
van het gemeene recht krachtig in besLlierming genomen. Een
arrest v.in hel Ober Appell. Ger. te Dresden, van 31 December 1803
(Annalen, Dl. 8, blz. 322) formuleerde als vereischte der aclie hol
volgende: „dasz der mit dem Schuldnor contrahirende Theil durch
den Geschfiftsabschlusz einen Vermögenstheil erlangt hal, auf welchen

79

Voor het Fransche recht moet hetzelfde aangenomen
worden als voor het onze. Bijna alles, wat ik ten
bewijze mijner stelling voor ons recht heb aangevoerd,
beantwoordt ook de vraag daàr. Bovendien wordt elke
twijfel voor het Fransche recht onmogelijk door art.
447 C. d. C. (overeenkomende met ons art 777 K.):
„Tous paiemens faits par le debiteur pour dettes
échues et tous autres actes à titre onéreux, par lui
passés après la cessation de ses paiemens et avant le
jugement déclaratif de faillite, pourront être annulés
si, de la part de ceux, qui ont reçu du debiteur ou
qui ont traité avec lui, ils ont eu lieu avec connais-
sance de la cessation de ses paiemens." Hior wordt
over de actie van art 11G7 C. C. in geval van failli-
sement gesproken en deze uitdrukkelijk ook bij eene
gedane betaling toegekend.

Het oudero Pruisische recht der A. G. O. verklaart do
betaling eener schuhl dàn vernietigbaar, wanneer de

er cnlwodor üborh.iupl niclU, otlcr in dem Unirnngc nicht, wio cr
iiiin 7.11 Thoil gnwonion, oder docli niclit zu der Zeit, wo er iliii
er).-ingt, oder venigitem nicht to hiihrretn oder doch in gleich hohem
Orade wie diejenigen, wclche die Gültigkeit des Gesch.\'tfts als Glfui-
bigcr des n\'ihmlichon Schulilners bestreiten, einen Anspruch hatte."
Volgons een arn«st van Maart iRW koint bot er lioonizakelgk
op aan,.or de aldus bevredigde of zekorgestelde schuldei.Hrher zyne
beten\' |M)sitio werkelijk aan de bloote giiniit det tchvldenaart of aan
zyne eigene vigilantia ilankt, en wonlen daarby nog gehwl bizondere
onderscheidingen gemaakt, naarmntt> ile iM\'gunstigde schuldeischer
zieh «ii»«t(f or aeqne rigilan» aN ile verkorte heeft iK\'wezcn. Zie
Sch&nemann, t. a. p. blz. 5(5 volg.

80

vraag of de concursics geopend moet worden reeds ver-
handeld is en ten gevolge daarvan het „offene Arrest"
is afgekondigd. Ook in het nieuwere Pruisische recht
kunnen gedane betalingen vernietigbaar zijn. Zij kunnen
zonder eenigen twijfel vallen onder het algemeene voor-
schrift van § 1031 der Conc. Ordn. van 8 Mei 1855,
§ 7\' der wet van 9 Mei 1855. Uit het aanwezig zijn
van § 100, 101 Conc, Ordn. mocht het tegendeel niet
afgeleid worden. De betalingen, waarvan hier gesproken
wordt, werden afzonderlijk vermeld, omdat hier, in tegen-
stelling met het algemeene voorschrift van § 103^,
wegens de omstandigheden, waaronder ze zijn verricht,
er geen bewijs van „die betrügliche Absicht" en „die
Kenntnisz des anderen Theiles" was vereischt. Eene
andere meening was het Ober-Tribunal toegedaan (Ent-
scheidungen, Dl. 38, blz. 423). „Als Grund für diese
Ansicht wird das geltend gemacht, was dio römischen
und gemeinrechtlichen Juristen für die Nichtixnfecht-
barkeit der Zahlungen vorbringen, insbesondere der
Satz: jus civile vigilantibiis scriptum est, sowie die
Erwägung, dasz wer sich seines Rechtes bediene. Nie-
mandem ein Unrecht thue, und dasz von einer Bevor-
theilung der Gläubiger nicht die Rede sein könne,
wenn der bezahlte Gläubiger nur erhalte, was ihm
gebühre. Diese Ausführung hat aber darum keinen
Halt, weil die Anschauung des preussischen Rechtes
gerade vermöge der §§ 100 und 101 als eine andero
erkannt werden musz, als dio des römischen. Das Ober-
Tribunal sucht sich nun zwar zu helfen, indem es
weiter ausführt, dasz dio §§ 100 und 101 ausnahms-

81

weise uuter gewissen Voraussetzungen eine Anfechtung
der Zahlungen neu eingeführt haben. Wo ist aber der
Anhalt dafür, dasz die §§ 100 und 101 die einzigen
Fälle der Anfechtung von Zahlungen enthalten? Sie
sind schon deshalb nicht die einzigen, weil auch unter
der Voraussetzung des •§ 103 die Anfechtung der
Zahlung unzweifelhaft stattfindet" (Meischeider t. a. p,
blz. 71 volg.). Zie ter bevestiging van de meening,
dat § 7\' der wet van 9 Mei 1855 ook op gedane
betalingen betrekking heeft, nog het voorschrift van
§ 13 al. 2 derzelfde wet.

§ 1512 van het meergenoemde Saksische Burgerlijk
Wetboek sluit de Anfechtungsklage bij betalingen van
opeischbare schulden uit.

In de Duitsche Reichs-Conc.-Ordn. vindt men be-
halve het algemeene voorschrift van § 24i, waaronder
ook gedane betalingen kunnen vallen, nog do bepa-
lingen van § 23. In het eerste lid dezer § worden
vernietigbaar verklaard „die nach dor Zahlungseinstel-
lung oder dem Eröflnungsantrage erfolgten Rechtshand-
lungen , wclcho einem ConcursgUlubigor Sicherung oder
licfriedujuwj gewähren, wenn dem Gläubiger zu der
Zeit als die Handlung erfolgte dio Zahlungseinstellung,
oder der Erüffnungsantrag bekannt war."

In het tweede lid vinden wij weder als vereischte
do (jrallficalio terug. Vernietigbaar zijn „dio nach der
Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf EröfTimng
des Verfahrens oder in don letzten zehn Tagen vor der
Zahlungseinstellung oder dem Eröiïnungsantrago erfolg-
ten Rechtshandlungen, welche einem Concursgläubigcr

0

82

eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er
nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit
zu beanspruchen hatte, sofern er nicht beweist, dass
ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungseinstel-
lung und der Eröffnungsantrag, noch eine Absicht des
Gemeinschuldners ihn vor den übrigen Gläubigern zu
begünstigen, bekannt war."

In het Engeische recht, waar de leer der vernietig-
baarheid van de „acts of frauduleus preference" met
het instituut der actio Pauliana overeenkomt, is eene
door den schuldenaar gedane betaling vernietigbaar,
indien zij is geschied „in contemplation of bankruptcy,"
en het karakter draagt eener „fraudulous preference" i).
Zij moet derhalve zijn geschied met vooruitzicht van
\'t bankroet, eene vrijwillige en duidelijk op het vóór-
trekken van eenen schuldenaar gericht zijn geweest 2).
Daaruit volgt, dat eene betaling, die de schuldenaar

1) Ik spreek hier iiatinirlijk slechts van zoodanige betaling, waar-
aan niet een „act of hankniptcy" is voorafgegaan. Z«lk een „act"
heefl, even als bij ons dc faillietverklaring, invloeil op de hande-
lingsbevoegdheid des schuldenaars, «»n wanneer dus eene betaling,
door den schuldenaar, na zulk een „act" gedaan, in het Kngclsche
recht niel wordt in stand gehouden, steunt dit op ix!n anderen
grondslag als dc actio I\'auliana.

2) Mit der Gratiticationstheorie der .citeren Humanisten fällt diese
Lehre im Wesentlichen zusammen, allein sie ist consequenter und
bewegt sich freier als jene, weil sie auf das Krfordernisz einer
mala fidex, einer comcientia fraudi* auf seilen «les Kmiifängers der
Zahlung von vom herein gänzlich verzichlet,..,." Ili«.sz«\'r, t. a. p.
blz. 21 volg.

83

heeft gedaan, genoodzaakt door het aandringen van
den schuldeischer, moet in stand gehouden worden i).

Eene wet der Kaap-kolonie (the insolvent law of the
Cape of good Hope, enacted by the legislative Council
on the 24th. and published iu the Government Gazette
of the 27th. October 1843) bepaalt in § 84, dat iedere
betaling, die een insolvente schuldenaar doet in het
vooruitzicht van zijn faillissement, en waardoor hij ten
doel heeft den eenen schuldeischer direkt of indirekt
boven den anderen voor te trekken, voor eene ongeoor
loofde begunstiging moet gehouden worden en daarom
nietig moet zijn. De curatoren zijn bevoegd van zulk
een bevoordeelden schuldeischer terug te vorderen het
bedrag tot hetwelk hij boven de anderen bevoordeeld
is. Heeft de insolvente schuldenaar betaald om hierdoor
wèl niet den schuldeischer te bevoordeelen, ma.ir zijn
borg te bevrijden, dan zal de betjiling gelden als eeno
ongeoorloofde begunstiging van dezen laatste, en zullen
do curatoren gerechtigd zijn van don borg het aldus
betaalde terug te vorderen (§ 85)2). ^ gß bepaalt,
dat echter iedere betaling, ook met vooruitzicht van

1) Zio vpnier ointrenl hct Kngplscho rocht op ilil puiit, Himer
I. a. ]>. on de »chrgvers door honi op hli. Kt gi<cilei<rd.

2) Hio-izor, t. a. p. blz. 3i nieritl naar aanioiding hiervan op:
„Dasselbe Hosultat wünlo freilich auf einem Umwoge erreicht wor-
den können, der vielleicht weniger uiijiiristisch orscheiiUMi möchte,
wenn man nrihmlich dio llilckforderiing gegen Denjenigen gostatleto,
der dio Zahlung empfangen, diigegon dessen Klage gegen den Ilürgon
wii\'dor uunebeii liosze."

C»

84

\'t bankroet gedaan, geldig is, wanneer zij is geschiel
„in the usual and ordinary course of trade and busi-
ness." Voor \'t geval, dat er ook aan de zijde van den
ontvanger kwade trouw is aanwezig geweest, stelt § 88
eene strenge aan \'t Engelsche recht onl)ekende straf-
bepaling vast. Heeft nml. zulk eene ongeoorloofde be-
voordeeling plaats gehad „by or through any collusive
arrangement, mutual understanding or common consent,
the one to give and the other to get such undue pre-
ference," dan verliest de schuldeischer zijne geheele
vordering en krijgt alzoo niet eens een divident uit de
massa. De curatoren moeten dan tegelijk met het
instellen der terugvonleringsactie eene uitspraak van
\'t gerecht tot tenietdoening der schuldvordering provo-
ceren.

HOOFDSTUK IV.
Bewijs.

Omtrent het door de schuldeischers te voeren bewijs
der feiten, dio voor hen de actio Pauliana hchhen
in \'t leven geroepen, heeft de wet geeno bizondere 1)0-
palingen genuiakt, en zij zullen dus do gewone, alge-
meene regelen te volgen bobben, waar zij den rechter
willen overtuigen, dat zij door de rechtshandeling van
hun schuldenaar zijn verkort, en dat er bij don schul-
denaar en zijnen medecontrahent, of bij don eersto
alleen, toen de handeling verricht werd, kwado trouw
aanwezig was.

Hiertoe zullen allo middelen, ilio art 15)03 B. W.
geeft, kunnen strekken, maar uit den aard dor zaak
volgt dat, voor zooveel animus framlandi q\\\\ conscientia
fraudi-s iietreft, welke beide niet van buiten af waar-
neembaar zijn, oon schriftelyk bewijs of een bewijs
door getuigen, hier weinig te pas zal komen. Waar

He-

de beide partijen niet van een opgedragen eed de
beslissing van haar geschil afhankelijk willen maken ^
zal de rechter nagaan de omstandigheden, waaronder
de handeling is verricht, die óf grond genoeg zullen
leveren tot het opleggen van een suppletoiren eed \'),
óf, reeds op zich zelve beschouwd, voldoende zullen zijn
om zijne overtuiging te vestigen, dat bij het verrichten
der rechtshandeling kwade trouw is aanwezig geweest.
M. a. w. meestal zal hier slechts van een bewijs door
vermoedens sprake kunnen zijn, dat door den wetgever
terecht in alle gevallen, waarin „uithoofde van kwade
trouw of bedrog tegen eene handeling of akte wordt
opgekomenis toegelaten 2).

Welke die omstandigheden nu zijn, die zulke ver-
moedens voor \'t bestaan van anitmis frandandi en con-
scienlia fraudis te weeg brengen, dat de rechter daar-
door overtuigd wordt, is geheel aan de beoordeeling
van dezen laatste overgelaten. Slechts zegt art. 1959
B. W., dat het omstandigheden moeten zijn, welko ver-
moedens doen geboren worden: gewichtig, nauwkeurig,
bepaald en met elkander in overeenstemming

1) Art. 1977 IJ. W. Dn rcchicr kan ainlshalvc aan oeno dor
partijen den eed opleggen, lieliy om daarvan do beslissing der zaak
te doen afhangen....

Art. 1978 n. W. Ily kan ilal slechts doen in de Iweo volgende
gevallen:

1\' indien de vordering of exceptie niet volledig bewezen is;

\'2* indien dezelve ook jiiet geheel van liewijs ontbloot is.

2) Zie art. 19:/.) 15. W.

3) Het Hof van Gelderland nam STi M.nart 1807 (\\V. n<"2ft%) aan.

87

In enkele gevallen bepaalt de wet zelf de omstan-
digheden, waardoor de overtuiging van den rechter
gevestigd moet worden; ten aanzien van sommige han-
delingen geeft zij een wettelijk vermoeden voor den
animus fraxidandi en de conscientia fraudis, die bij
het verrichten er van aanwezig was. Bij sommige cate-
gorieën van handelingen spreekt uit de handeling zelve
of uit het tijdstip, waarop zij is verricht, reeds zóó
zeer de kwade trouw, dat elke handeling, die onder
deze categorieën valt, reeds dddrom" alleen vernietig-
baar moet zijn. En dit is in die mate het geval, dat
de wetgever heeft gemeend, dat het zonder resultaat
zou zijn den gedaagde hier nog gelegenheid te geven
voor zijne goede trouw to pleiten i).

d.\'xt dc debiteur, die, lerwyl tyne roerende goe«ioren in conservaloir
bi«slag zijn penoinen, een onroereiul goe<l (de .lunzienlükstc bate
zijns boeilels) aan een zyner crediteuren verkoopt, met bet recbt
van wederinkoop en iievoegdheid om als iiuurder op liet goe<l te
blyven (terwyl zyne schuld hem by de voldoening van den overigens
niet te lagen koopprys wordt in rekening gebracht), handelt ter
iHHlriegelykc verkorting van de rechten der schuldeischers, als in
art. 777 K. bedoeld. Hetzelfde is bel geval met den cretlilcur, die
ablus hct goed koopt.

De Utchlbank lo Ticl oordeelde in een vonnis van 7 Februari
IRiri (H. n. ni. 8, blz. 310), dat er een rechtsgeldig vermoeden
bestaat, dat een verkoop van roerende goetleron door een schuldonaar
ter licdiiegelyke verkorting van de rechten zynei schuldeischers
ged.-\\nn is, indien hy verkooper onder den titel van huur in\'t bezit
der verkochte goederen is gebleven.

1) Art. i".»r)8, 2<le lid, H. W. Ueen bewys wordt tegen een
wettelyk vermoe«len toegelaten, in geval de wet, op gnind van dit
vermoetlen, zekere bepaalde handelingen nietig verklaart,____

88

Zoo is het bij alle binnen cle veertig dagen voor
den aanvang van den comursiif} gedane betalingen van
nog niet opeischbare schulden i); bij alle verleeningen
van pand of hypotheek binnen den tijd van veertig
dagen vóór den aanvang van den concursus geschied,
indien deze zijn verleend tot waarborg van vóór dien
tijd aangegane verbintenissen, of indien zij tot waar-
borg van binnen voorschreven termijn aangegane ver-
bintenissen toegestaan, maar niet dadelijk bij de oor-
spronkelijke overeenkomst zijn gevestigd 2). Voorts wordt
de animus fraudandi van den schuldenaar gepraesu-
meerd bij alle schenkingen, door hem gedaan binnen
den termijn van zestig dagen vóór de opening van den
concursus 3). Ten aanzien van schenkingen, gedaan aan
sommige den schuldenaar nauwverwante personen, is
deze termijn op honderd twintig dagen verlengd.

In alle deze gevallen heeft de wetgever uit de tijds-
omstandigheden, waaronder de handeling plaats h.id,
het bestaan der kwade trouw afgeleid

1) Art. 77:i K.

2) Art. 774 K.

• :») Art. 77.\') K.

i) D.it tic wetgever hier iii plaats van nietigheid eene volslrekle
vernietigbaarheid had moeten uitspreken, is, na hetgeen wij iu liet
eerste hoofdstuk over het verschil tusschen heiden gezegd hehhen,
duidelijk. Hoe hij er toe kwaju, om op_ het voetsjioor van den
Franschen wetgever de handelingen, waarvan hier gesproken wordt,
ipso jure nietig te verklaren, is mogelijk hierin te zoeken, dat
hjt eene voor ieder duidelijke zaak is, of eene handeling valt
onder de categorieën in de artt. 773, 774, 7V5 K. aangewezen, cn,
dat daarom eene tusschenkomst van den rechter minder noodig

89

Bij verwerping eener erfenis door den schuldenaar
spreekt uit deze handeling, geheel op zichzelve be-

schijnt. Dat zou overeenkomen met het stelsel, dat volgens Toullier
en Troplong ni den C. C. wordt gehuldigd. Volgens hen spreekt
de C. C. van rescission daàr, waar men de ongeldigheid der over-
eenkomst niel onmiddellijk uil de vergelijking met de wel bespeurt,
zoodal haar voorhandenzijn eersl door den rechter moet worden
vaslgcsteld, van nullité of nullité de plein dmil daàr, waar slechts
eon blik op de wel aan de eene zijde en de overeenkomst aan dc
andere zijde noodig is om tc erkennen, dat de laatste ongeldig is.
Verg. tegen Toullier en Troplong, Windscheid, t. a. p. blz. 38 volg.
47 volgg.

Ik neem dus ook in arl. 77.\') K. een wettelijk vermoetlen van
kwade trouw aan, ofschoon hot art zegt: „al ware het, dat beiile
partijen in de gootle trouw hadden verkeerd." De gcschic<lonis der
artt. 773, 774, 775 K. laten niel den minsten twyfcl over, dat de
wetgever in alle deze slechts toepassingen hoel\\ willen li;\\eren van
hel iM>ginsol in art. 1377 H. W. uitgesproken. Do woonlen „al
ware enz." moeten dan (wk zAA worden opgevat, dat zij nog oojis
uitdrukkelijk voor dit geval voorschryvon, holgwn aiC. l\'.)5fl al. \'2,
n. W. in \'t algemeen had vastgesteld, nml., dal legen oen wetlelyk
vormoodon in dit geval geen bewijs wordt toegelaten, dal hier bot
bewijs <lor goo«le trouw niet kan geleverd wonieii. Hol is my ilus
onmogelyk mol Kist in te stemmen, als hy (l. a. p. blz. (>3)
zegt: „dozo bepaling is oigonlyk niet gegrond op hol vormoe<len van
kwade trouw, want zy geldt ook al ware de goetio ti-ouw van beide
partyen bewezen, maar op do overwoging, dat niemand hot rechl
lieoft om zyn vermogen door lilioralitoiten te verminderen ton koste
zynor wotligo schuldeischors, wier waarlwrg in dit vermogen be-
staat." Indien dil juist ware, indien workolyk do wo\'govor by ile
samonslelliug zynor wel, zich door ztilk oone overweging had laten
leidon, tol welke consequenties bad by dan niet mo<>ton komenI
Waarom zou dan <Mik do lormyn, waar hel eeno schenking geldt,
aan de poi-sonen, in al. \'2 van het art. genoemd, lol op hol dubbele
verlengd zyn\'?

90

schouwd, reeds zulk een zwaar vermoeden van kwade
trouw of van met deze gelijkstaande onachtzaamheid,
dat de wetgever gemeend heeft deze handeling, wan-
neer de crediteuren er door benadeeld zijn, niet te
mogen in stand houden i). Hetzelfde geldt in \'t geval,
waarvan art. 1024 al. 2 B. W. spreekt.

Ook het Fransche recht, het oude costumierrecht
hierin volgende, spreekt in sommige gevallen eene pré-
somption de droit voor het bestaan der kwade trouw
uit. Zie de artt 446, 447 C. de C., 622, 788 enz. 0. C. 3).

In geen rechtsstelsel is men met het stellen van wet-
telijke vermoedens zoover gegaan als in het Pruisische,
„De opstellers der A. G. O. hebben er bedenkingen

1) Zie arl. 1107 B. W. en lietgcen vvij hierboven daaromlrent
opineriiten.

2) Een reglemenl voor Lyon van 1607 sprak de nietigheid nil van
alle overdrachten door den failliet gedaan, zoo zij niet waren ge-
schied ten minste tien dagen vóórdat hel faillissemont .ilgemeen
liekend was. Eene algemeene ordonnantie van \'l jaar 1702 stelde
even eens eeno praesumtie van bedrog vast voor alle verkoopen en
overdrachten, verricht sedert hel openbaar zyn van \'t faillissement
of binnen de tien laatst voorafgegane dagen. Reeds de coutumes
der Italiaansche handelsste<len, o. a. die van Florence, bevatten
soortgelyke bepalingen. Zie Naquel, t. a. p. blz. 212 volg. Voor
het thans geldende Italiaansche recht verg. art. Ti.\'ir) Ci. <li C.

Met bewijs der goede trouw wordt tegen deze vermoeilens ook
in het Franscho recht niol toegelaten;, verg. art. 1302 t\'.. C. Dil
laatste art. wordt door Marfadé uit hel oog verloren, waar hij op
art. 788 C. C. aanteekenl: „nous avons fail observer que, dans les
cas de renonciations gratuites, la fraude, par le seul fait ilu pre-
judice, se présume do droit au prolll du créancier, jusqu\'à preuve
contraire par le debiteur" (t. a. p. Dl. 3, blz. 161).

91

tegen gehad, van hem, die van het vernietigingsrecht
gebruik wil maken, het bewijs van de bedriegelijke be-
doeling des schuldenaars te vorderen. Zij hebben ge-
meend, naar het schijnt, den tot geldendmaking van het
recht geroepenen niet zooveel vertrouwen te mogen schen-
ken, om aan te nemen, dat deze met een zoo delicaat be-
grip als dat der bedriegelijke bedoeling konden omgaan.
Tengevolge daarvan hebben zij in eenige gevallen van
het bewijs der bedriegelijke bedoeling vrijgesteld, en in
andere in plaats van het bewijs daarvan, het bewijs
van feiten, die van eene meer uitwendige natuur zijn
en in \'t oog loopen, als voorwaarde voor de vernietig-
baarheid gesteld" 1).

De wet van 20 April 1835 sprak bij schenkingen ten
aanzien van do. bedriegelijke bedoeling des schuldenaars
hetzelfde rechtsvermoeden uit, dat ook in den concursus
gold 2). Bij alle rechtshandelingen onder bezwarenden
titel, door den schuldenjiar verricht met zijn echtgenoot,
mot een zijner ad- of descendenten of mot con dor
ad- of descendenten van zijn echtgenoot, nam do wet
hot bestaan dor kwade trouw aan 3).

1) Mcischcidcr, l. a. j). bli. 37 volg. Verg. A. L. U. I. 11, § § Ü41—
0V2, 1121), li:«), 1132, 1i:n; II, 1, § 312; A. G. O. I.,r.0, §§14,
45, KJ.

2) Om pciH\' Schenking le «loon vernietigen, was hel vohloentle,
«lal «Ie schuldeischers heweien, dat do schuhlenaar len tyde «1er
schenking Iwven lyn vermogen lM>zwaard was. Hierin werd «lo
hetlriegelyke bedoeling van den schuldenaar gcacht te zyn opgesloten.

3) Zie 8 2 der wet van 2(» Apiil 1835 en verg. de criliek van
Meischeiiler (l. a. p. blz. 40) op «le ri>dactie «lezer

92

In het nieuwere Pruisische recht zijn de §§ 100^
101, 102, 103 2, 3,4 cler Conc. Ordn. van 8 Mei 1855
en de §§ 5, 7 2,3 4 5 der wet van 9 Mei 1855 aan
\'t stellen van rechtsvermoedens gewijd.

Bovendien is men, wegens de moeielijkheid van \'t be-
wijs, in het Pruisische recht, waarin de strenge bewijs-
theorie geldt, hiervan afgeweken, waar het een ver-
nietigingsproces betreft Terwijl de A. G. O. bepaalde,
dat bij contracten onder bezwarenden titel de mede-
contrahent de insolventie van den schuldenaar moest
gekend hebben, bepaalde zij tevens, dat het al of niet
bestaan van deze kennis moest beoordeeld worden uit
het geheele verloop der handeling, uit de omstandig-
heden, die daaraan waren voorafgegaan, die ze hadden
begeleid of daarop waren gevolgd, in \'t bizonder uit
den ongeëvenredigden prijs. § 111 Conc. Ordn. van
8 Mei 1855 en § 17 Anfechtungsgesetz bepalen: „Bei
der Entscheiding über dio Zulassigkeit einer Anfech-
tung bleiben die positiven Regeln über dio Wirkungen
der Beweise auszer Anwendung. Der erkennende Richter
hat, unter Erwägung aller vorliegenden Umstände und
unter genauer Prüfung aller beigebrachten Beweise,
nach seiner freien, aus dem Inbegriff der stattgehab-
ten Verhandlungen geschöpften, Überzeugung zu entschei-
den, ob ein angetretener Beweis als geführt anzusehen
sei oder nicht, oder ob es noch <ler Auferlegung eines
nothwendigen Eides bedürfe."

Ook in de Conc. Ordn. voor het Duitsche rijk is hot
bewijs der kwade trouw door het stollen van wettelijke
vermoedens aanmerkelijk verlicht. Uit hot tijdstip,

93

waarop de handeling is verricht, of uit de nauwe be-
trekking, die tusschen de partijen bestond, kan de
kwade trouw blijken i). Tegen deze vermoedens echter
wordt het bewijs der goede trouw toegelaten.

In het Engelsche recht is het oordeel daarover, of
eene concreete handeling al dan niet het karakter draagt
van „frauduleus preference," al of niet is geschied „in
contemplation of bankruptcy", geheel aan het inzicht
van den rechter overgelaten.

De Digestentitel: quae in fraud cred.\' 42. 8 vermeldt
ééne praesumplio juris et de jure voor het bestaan
van den anhnus fraudandi bij den schuldenaar, in
I. 17 § 1. Bij de handeling, waarover 1. 19 en 1. 20
h. t. spreken, kan het bestaan van den animus frau-
dandi niet bewezen worden.

i) Zio W. Cono. Onin. § § \'2;), 21,

HOOFDSTUK V.

Te niet gaan der actie. Veqaring of déchéance?

Zoo heeft dan de Nederlandsche wetgever door de
bepaling van art. 1377 B. W. er voor gezorgd, dat
het eigendomsrecht niet ten nadeele van enkelen, met
name van de schuldeischers wordt misbruikt, en ver-
bond hij aldus de billijkheid aan het strenge recht.
Maar waar een wetgever op de billijkheid let, moet
hij met de grootste omzichtigheid te werk gaan; hij
moet nauwkeurig acht geven, hoever hij kan gaan in
\'t behartigen der belangen van enkelen, zonder de be-
langen van het algemeen uit het oog te verliezen. Hij
moet tot het verzoenen van die beide zich bepalen;
verder mag hij niet gaan. Anders toch ware het ge-
neesmiddel erger dan do kwaal. Zóó vatte reeds in het
Romeinsche recht de praetor, dio bij uitnomendhoid een
orgaan der billijkheid was, zijne laak op. Waar hij
<le gestrengheden van het jus civile verzachtte, stond
hij zijne weldaden slechts gedurende een bepaalden,
niet te langen tijd toe. Het ging niet aan, door

95

zijne buitengewone hulp voortdurend al het bestaande
op losse schroeven te laten. Rechtszekerheid toch was
eene eerste levensvoorwaarde van den staat.

Daarom bond hij dan ook, waar hij den schuld-
eischers de bevoegdheid verleende eene jure civili be-
staande rechtshandeling van hunnen schuldenaar onge-
daan te maken, die bevoegdheid aan een zekeren termijn.
„Quae fraudationis causa gesta erunt, cum eo, qui
fraudem non ignoraverit, de his curatori bonorum vel
ei, cui do ea re actionem dare oportebit, lu/ra annum ,

quo experiundi potestas fuerit, actionem dabo;____"\')

Na verloop van dat jaar moesten do schuldeischers
alles laten, zooals het was, haddon zij geene bevoegd-
heid meer om de adio Pauliana te vragen. 2) Niet
het ongebruikt laten van hunno bevoegdheid gedurende

1) I. 1 pr. n. quap in Trand. c.rcd. 8.

2) Sipchls konden do scliuldcischnrx hiliyklicidshalvo na oen jaar
van don donlo nog opvorderen, voor toovcol dezo door de reclils-
liandeling op dat oogenl)lik nog vorrykt was: „llaec actio post
annuin do eo, qnod ad oum pervenit, advorsus quem actio movetur,
cou>iK<tit, iniquum enim praetor puUvit, in lucro morari eum, qui
lucrum sensit ex Trauile; idcirco lucrum ei oxtorquendum i>sse."

Van wanneer begint de termyn van een jaar te loopen? Het
c«lict van den praetor Iwpanll: van hot oogenblik af, dat men vnn
de beilriegelüko handeling beeft kunnen kennis dragen. Moet hier
aan »Mino objectieve mogolykheid gotlachl wonlen, loopt, m. a. w,,
do termyn van den dag af, dal het (Jm/««* /rrtttrfM/Mnw is verricht?
Zóó is do meening vna Huschke c. s., die dan ook in 1. 0. § U
I). Ii. l. ile woorden „ex die vendilionis" verslaan als in \'t algemeen
hel lijdslip van \'l Inl hland komen der bedriegi\'Ufke handeling aan-
duidende en ilan ook van oordeel zyn, dat I. 10 § 18 |). h. l. over
eene van de eigenlyko actio PaiiliaHa verschillende ïm factHut actio

9G

dien tijd verschafte deu gedaagde eene exceptie, maar
het verstrijken van den termijn deed het recht vervallen,
dat de praetor den schuldeischers slechts gedurende
een jaar wilde toekennen.

Evenzoo de Nederlandsche wetgever. Waar hij in
sommige gevallen om redenen van billijkheid aan be-
langhebbenden toestond, van den rechter te vorderen,
dat deze eene rechtens bestaande handeling rechtens
en feitelijk ongedaan make, heeft hij tevens gezorgd,
hiermede niet te ver te gaan, niet ter wille van enkelen
het belang van \'t algemeen in de waagschaal te stellen.
Dit laatste zou \'tgeval zijn, indien hij vergunde, rechts-
handelingen aan te vallen, die reeds honderderlei ver-
houdingen hebben in \'t leven geroepen, die verhoudin-
gen , welke reeds in \'t dagelijksch verkeer hebben wortel
geschoten, omver te werpen en zoodoende een chaos to
doen ontstaan. Daarom liet hij, waar hij een vernieti-
gingsrecht verleende, het niet aan den betrokken per-
soon over, er van gebruik te maken, wanneer het hem
goeddunkt, maar beperkte hot heslaan van dal recht
binnen een onveranderlijken, korten termijn >).

hnndoU. Amiorrn, mol wior opv.itting ik mij voroonig, mponoii,
d.il i)pidfi ))l.-t.itscii over do Pauliana actio linndclcii. Volgons hon
drukt ook het woord „vonditio", in I. (i § 14 1). ii. t., don eerkoop
dcr goederen van den tchuldenaar uil, en loopt vnn nf dozon dng do
termijn. Dit zal ook hgna in iodcr concreet geval eerst de d.ig
zijn, waarop de „exporiundi potostas," do s<ihj(<ctieve mogelgkhoid
oni to bespeuren,\'of or grond is lot het instellen dor nc/io J\'auliana,
bestaat.

1) .Mr. 11. Doonncker, in zijn Academisch l\'roefschiift, voor eenige

97

Die fatale termijn is voor <le vernietigingsacties op
grond van dwang, dwaling of bedrog en voor onze
adio Pauiiana, in art 1490 B. W. op vijf jaren be-
paald. De actie „duurt vijf jaren." Na verloop van
dien tijd bestaat zij niet meei\'. Nog krachtiger drukte
het Ontw. van 1820 zich uit in art 3549; „De res-
cissie kan niet meer gevraagd worden, nadat een vol
jaar sedert het verklaren der insolventie zal vorloopen
zijn" I).

maanden te Leiden verdedigd, „Iels over déchéance van rechtsvor-
deringen," waarvan inj, op myn venoek, de welwillendheid had
mij een exemplaar toe te zenden, zegt (hlz. 23 volg.) hel volgende.
„En nu zyn er gevallen, waarin do wetgever acties toekent, maar
met uitdrukkelijke beperking lot een bepaalden tyd, en wel indien
geest, dal hij hel recht beperkt lot dien termijn, omdat hel rech-
lorlyk onderzoek naar hel bestaan van dal rechl mooielyk, ja soms
onmogelyk zou zyn, indien beroep daarop na langen lyd was toe-
gestaan. — Doch niot alleen om hol moeielijke van hel rochlerlyk
onderzoek, beperkt de wetgever sommige acties lol i\'oncn bopaiUden
lemyn; or zyn ook gevallen, waarin de wotgover .-4 contre coeur
eeno actie goefl, omdat hy hol als eeno anomalie !)oschouwt, hotzy
als eene anomalie in zyn sj-stwm, botzy omdat ni oen bostaandon
rechtstoestand vomietigond wordt ingegrepen en hy ze daarom
alleen by uitzondering toekent en met strenge beperking binnen
zekeren t\\jd,"

1) Art. lïJOi C. C., waaruit art. liïK) D. W., mol toevoeging van do
woonlen „daaronder begrepen die, waarvan b\\j art. 1.377 wonll ge-
handeld\'" lotterlyk is vertaald, gebruikte de uitdrukking ..l\'action dure
dix ans" cn Delvincourt lookonl (Cours de Cixlo Na|ml(>on. Dl. II,
blz. Rtt) daan)|i aan: „L\'action dure dix ans, dil l\'art. 130V, donc
après dix ans il n\'y a plus d\'action." Ily laal daaraan voorafg.ian:
(,Dans les prescriptions onlinaires l\'action n\'ral )ias éteinte lyyio^Wr,
elle subsiste toujours, quoiqu\'elle puisse être rendue inutile par la

7

98

De termijn van vijf jaren begint, volgens het voor-
schrift van art. 1490, teloopen van den dag af, waarop
de schuldeischers van de bedriegelijke handeling van
hun schuldenaar hebben kennis bekomen.

Voor \'t geval eener schenking, in (raxuletn creditorum
verricht door den schuldenaar, over wiens vermogen
thans de concursus is geopend, geeft art. 776 K. eene
bizondere bepaling. Het tweede lid van dat artikel
stelt vast, dat in dit geval de bevoegdhei.1 om de
aclio Pauliana in te stellen, „vervalt, zoodra de reke-
ning van de curators, naar aanleiding van art. 885,
zal zijn afgelegd."

prescription, mais il fuut que la prescription soit op]>os^c, et si elle
ne l\'est pas, les juges ne peuvenl la suppléer plus qu\'une autre
exception, mais dans les actions rescisoires l\'action est éteinte ipso
jure après l\'expiration du délai." Zic verder omirent de pr.iktisclic
gevolgen van hel onderscheid tusschen verval cn verjaring het
pleidooi van Mr. Goudsmil in W. n\' IGGH.

Hel gemis in art. IHOi C. C. van eene verwyiing naar de action
Paulicnne gaf lot verschil van ineening aanleiding. Werd de aclio
van art. 1107 C. C. door art 130t C. C. dan wél door art \'^iO\'i C. C.
geregeerd? Verviel zij in tien jaar of verjaarde zij in dorlig jaren?
Zij, die hel eerste beweerden, beriepen zich op dc algemeenheid
der bewoordingen van art 1304. Zy, die hel l.ialsle volhielden,
meenden, dal het zoowel uit den verderen inhoud van art 1304
als uil dc gcheole afdeeling, w.aarin hel art zich bevond, duidelyk
was, dal hier alleen eene vernietigingsactie w.as bedoeld, in te
stellen door iemand, die party hij de rechtshandeling was geweest"
Bij degenen, die «Ie action Pauliennc voor een zuivere schadevergoe-
dingsactie houden, is hel laatste gevoelen natiuirlyk l)oven allen
twijfel verheven.

STELLINGEN.

I.

Do actio Pauliana is oono actio in })ersonam.

II.

Ook door den schuldenaar gedane betalingen kunnen
tot de aclio Pauliana aanleiding geven.

UI.

Ton oni-echte staan Aul)i7 en Ilau de actio van
art. 11G7 C. 0. bij schenkingen, ook zonder don ani-
mus fraudandi bij den schiddenaar, toe.

IV.

Het kind, in ons land door hier gevestigde oudere
verwekt, maar buiton \'a lands geboren, nadat do ouders
haddon opgehoudon hier gevestigd to zijn, is Nederlander.

100

V.

Art. 79 B, W. is overbodig.

VI.

De eigenaar van den grond is eigenaar van den opstal.

VIL

Het tiendrecht is een zakelijk recht op den grond.

VIII.

Eene verbintenis is niet voonvaardelijk, als zij afhangt
van eene reeds gebeurde, doch aan partijen nog onbe-
kende zaak.

IX.

Art. 1507 B. W. strijdt tegen het in \'t Nederlandsch
burgerlijk recht opgenomen instituut der vrijwaring.

X.

Eene naamlooze vennootschap is gccno rechtspersoon.

XI.

De geïndosseerdo bij onvolledig endossement kan niet
bewijzen, dat dit om de omstandigheden waaronder,
of do bedoeling waarmede het is gesteld, hem toch
den eigendom heeft gegeven.

101

XII.

Slechts de curator in het faillissement kan de actio
van art. 777 K. instellen.

xm.

Een vreemdeling, in Nederland zijn verblijf niet hou-
dende, kan niet door een vreemdeling voor den Neder-
landschen rechter worden gedagvaard, ter zake van
verbintenissen, tusschen hen in Nederland of in een
vreemd land aangegaan.

XIV.

Art. 1978 B. W. is eon toonbeeld van onjuiste redactie.

XV.

De tweeledige indceling dor misdrijven cn straffen in
het nieuwe Ontw. van Strafr. is evenmin houdbaar als
do drieledige.

XVI.

Het voorloopig ontslag van gevangenen mot eon ver-
lofpas verdient ten hoogste aanbeveling.

XVH.

Bij eeno cventueolo herziening van hot Wetb. van
Strafv. behoort het stelsel van wcderspannigvcrklaring
aan do wet, in de procedure tegen afwezentl gebleveno
of ontvluchte boschuldigdon, to vervallen.

102
XVIII.

; Het notariaat behoort een vrij beroep te zijn.

XIX.

In het Nederlandsch vertegenwoordigend stelsel be-
hoort de Eerste-kamer der Staten-Generaal te vervallen.

XX.

Verhooging van den accijns op gedistilleerd is geen
aanbevelenswaardig raiddel om het drankverbruik te
keer te gaan.

XXI.

Niettegenstaande de tegenwoordige omstandigheden
is het voor Nederland niet wenschelijk het vrijhandels-
beginsel to laten vuren. {

ADDENDA ET CORRIGENDA.

Op bh. 26 moet in plaats van de woorden „zooveel mogelijk
van \'t geen hun als selmldeischers toekomt" gelezen worden: zoo-
veel mogelijk van \'t geen hun nog als schuldeischers toekomt, tot-
dat de vernietigde rechth.andeling geheel hare nadeelige gevolgen
voor h(>n verloren heeft.

Op bh. 36, regel 9 v. o., leze men: Zij moet m. i worden gericht,
waar het eene eenzijdige rechtshandeling van den schuldenaar be-
treft, tegen dezen .illeen, maar dan ook, w.w eene tweezijdige
rechtshandeling vernietigd moet worden, wat het meest gewone
gev.al is, zoowel tegen hem als tegen don medecontrahent. Zij beide
zijn hel, enz.

Op blz. 37 moet bij de vonnissen, w.aarin myn gevoelen werd
aangenomen, nog vermeld worden een arrest v.an het Hof te Gn)-
ningen, van 28 April I8(»8 (R. B. 1869, bh. 701). Daartegenover
staat nog oen arrest, op 7 Januari 1879 door hot Ilof lo \'s ller-
togonlKisch gevold (11. 11. 1879, afd. H. bh. 323).

In ilo door mij op bh. 58 geciloenle woorden van Simon van
!,oeuwen bevindt zich klaarblijkelijk oon drukfout: „lol aglordoel
van zijn Schuldonaers" zal wol moeten gelezen worden: „lol agter-
dool van zyn Schuldoysschers."

Na hel afdrukken van dit proofschrift verschoon hel zesde deel
van Prof. Opzoomoi-s werk: Het llurgorlyk Wollwok vorklaanl. De
bladzüden, die do schryver hier .aan art. 1377 U. W. wydl, hebbon
dus, tol myn spyl, my niol !notr lol gids hy niynen arbeid kuiuion
strekken. Maar tot ntyn genoegen heb ik slechts op tVn hooldpunl,
by Z. II. g. oon van \'l myno afwykond gevoelen gevonden. Dio
verschillende zienswyze — ly was my rec«ls gebleken uil Prof. Op-
zoomers kleiner werk — betroll de vraag, of oon vorz\\iim van vor-
mogonsvormeerdering al dan niol lol do aclio van arl. 1377 kan
aanleiding govon. Hot, als altyd, scherpzinnig l»olwg van don
lloogl»>oraar lioofl my eclitor nog niel van ilo onjuislhoid inynor
mivtiing op dit punt overtuigd.

J-\'

. - : ■ ■ \' .-....■ • ^^^ tj» nlll .tw .-.

"J ■ \'.J-; ■ • • •^-\'\'»^-"»\'-t.\'e-i^i-.;- Voi; T • V

\'^•«jHI« . Î tl tffj^

te

r :■! ;

•1. :i -ff \' . -xrbi\'-..: V .-f ■ •"■•m^\'

ir ■

h

I J^\'.JIJ\',

- ■ • . V, ■... \'-i; VË

: ■Vi\'": ■

UK-I if \' W,

; . - ^V ,