i

s"-

^ (

^ t

ûiàai

AANTEEKENING OP ART. 1054

Eeilip andere Artt, yaii Ml 0. Titel 13 yaii het Mi f etlioeL

■ ■.....ü- -^rnrnrmA

m ^

■■wi

".-r\'i^-.v

AANTEEKENING

a:/ \'

Art. 1D54 en eenige andere Artt. van Boel II. Tit. 13 van liet B.W

PROEFSCH£\\^IFT

ter verkrijging van den graad

iïüilel

AAN ÖE HÏJKS-UNICVEHSITEIT TE UTKEGKT,

na machtiging van den rector magnificus

D^ P. DE JONG,

HOOGLEEKAAK IN DE FA.CÜLTEIT DER LETTEKEN EN WIJSBEGEEKTE,

volgens besluit van den senaat der universiteit,

EN OP VOOKDBACHT DEE

rechtsgeleerde faculteit ,

TE VERDEDIGEN
op Donderdag den 2 Juni 188., des namiddags te 3 uren,

DOOK

ERNST RICHARD EGBERT BRANTS,

geboren te Vörden.

Utrecht — 1881.
Stoom Boek- en Steendrukkerij #de Industrie",
.1. VAN DEUTEN.

\'pi:
■k\'es .

Het rechtsinstituut der Executele, zooals het in den
dertienden titel van het Boek van het Burg. Wetb. be-
handeld wordt, is voorzeker een belangrijk onderdeel van
ons Burgerlijk recht. Tevens is het echter een onderwerp,
waarbij vragen voorkomen waarover de litteratuur zoo uit-
eenloopend is, dat het moeielijk, zoo al niet geheel onmo-
gelijk is, de gevoelens der verschillende juristen in overeen-
stemming te brengen, en vooral zich een zelfstandig oordeel
te vormen. Een dier voornaamste vragen is het veel be-
sproken artikel 1054. Wij lezen daar:

»Aan de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen kan
door den erflater de bezitneming van alle de goederen der
nalatenschap, of van een bepaald gedeelte daarvan, worden
gegeven."

„In het eerste geval strekt zich die bezitneming uit zoowel
tot de onroerende als tot de roerende zaken."

„Het bezit zal van rechtswege niet langer duren dan één
jaar, te rekenen van den dag waarop de uitvoerders zich
in het bezit hebben kunnen stellen."

Maar in deze bepaling schuilt niet de eenige moeielijkheid
van onzen titel. Reeds als wij ons de vraag stellen: Wat

8

zijn Uitvoerders van uiterste vï^ilsbeschikkingen, en welke is
hunne verhouding tot den erflater? en tot hare beantwoording
licht zoeken in de geschiedenis van het instituut, in den
oorsprong en de ontwikkeling der Executele, bespeuren wij
dat de gevoelens der geleerden zeer uiteenloopend zijn. Velen
wiflen dat de Executele haren oorsprong zou vinden in het
Oud-Romeinsch recht, hunne bewering stavende door eenige
plaatsen uit de Digesten; maar het is als voldoende be-
wezen dat de Executele, volstrekt onbekend in het Romein-
sche recht, zich geschiedkundig in later tijd, inzonderheid
in het Germaansche recht, heeft ontwikkeld, en dat Mitter-
mayer recht had, toen hij zeide: »Jede Annahme einer
Römischen Analogie führt irre".

De ^Enirqonoi en de ovv-énirqonoi van het Byzantijnsche
rijk bewijzen dat er toen reeds een soort van Executeurs
bekend was, — aan wie de geheele of gedeeltelijke nalaten-
schap toevertrouwd werd, om haar «ad pias causas" te doen
strekken. Later toen de geestelijkheid zich meer en meer
beijverde om deze legaten »ad pias causas" meer algemeen
te doen worden, en over de uiterste willen zoodoende meer
invloed te erlangen, verkreeg de Executele eene belangrijke
uitbreiding in het Canonieke recht. Verschillende omstan-
digheden werkten daartoe mede. Den geestelijke zeiven was

B.v. Zachariä v. Lingenthal, InnerQ. Geschichte des Griechiseh-Römi-
schen Rechts, waar verwezen wordt naar de 1. 17. pr. 1, 88, par 1, D.
de leg. II, 1. 78. par. 1. D. ad Sc. Trebel!., 1. 13, in fine, 1, 13 D,
mandati (Schock, blz. 441).

Zie «Grundsätze des gemeinen Deutschen Privatrechts, Regensburg,
1847, ïh II. S. 611.

9

het niet altijd geoorloofd vrijelijk over zijn vermogen te be-
schikken. Het voornaamste gedeelte kwam aan de Kerk.
De bloedverwanten van den overleden geestelijke, zich op
die wijze van vele testamentaire voordeelen verstoken ziende,
trachtten dit te verhelpen door de zoogenaamde »Rips Raps,"
eene door gewoonte ingevoerde wijze, van zich, hoe dan ook,
de nalatenschap van den overledene toe te eigenen. De
Heer Kolff wijst er, in zijne verhandeling over de uitvoerders
van uiterste willen, op i) hoe deze wpe van rooven in
Bamberg spreekwoordelijk was geworden: «Phaffenguth,
Raffenguth, Teubel halt den Sack uff." Om dit misbruik
te voorkomen werd later den geestelijke vergund uiterste
wilsbeschikkingen te maken; men meende daarin een afdoen-
den maatregel genomen te hebben, doch de ondervinding
bewees dat desniettegenstaande, de Rips Raps bleef voort-
duren; en zoo waren de geestelijken dus wel genoodzaakt
uitvoerders van hun uiterste wilsbeschikkingen, de zooge-
naamde ;;manufideles ecclesiastici" te benoemen. Zoo zien
wij in het Canonieke recht, deze manufideles als Executeurs
optreden; zij onderzochten, of de erflater voldoende beschik-
kingen had gemaakt ten behoeve van de Kerk, om, by
gebreke hiervan, zeiven tot eene nadere verdeeling volgens
hunne inzichten over te gaan, onder oppertoezicht evenwel
van den bisschop, wien zij rekening en verantwoording ver-
schuldigd waren. Hun werd onder anderen op een Dom-
kapittel van St. Petrus, te Mainz in 1264 gehouden, bevolen

1) Utrecht 1862, bldz. 10.

10

»de rebus defuncti canonici disponere secundum quod saluti
animae suae viderint expedire, sub pericula animarum sua-
rum". In duidelijke trekken wordt door Mr. W. F. Schook
in zijne geschiedkundige beschouwing der Executeurs i)
geschetst, welken belangrijken invloed de geestelijkheid uit-
oefende op de uitvoering der uiterste willen, en hoe dit
rechtsinstituut zich het eerst in het Canoniek recht heeft
ontwikkeld.

Zijn eigenlijke oorsprong echter is te vinden in het
Germaansche recht. Niet in de vroegste tijden evenwel,
maar eerst later ontstond däär de Executele, want
ïacitus zegt: »Heredes successoresque sui cuique liberi,
et nullum testamentum. Aanvankelijk dus, werden er
geen Executeurs benoemd daar er geen testamenten waren,
maar in later tijden werden zij gebruikt onder de verschil-
lende benamingen van Tuadors, Gadiatores, enz., om te
voorkomen dat de erfgenamen misbruik maakten van hun
recht en tevens, om als voogd van de minderjarige kinderen
des erflaters op te treden.

Zoo vindt men in Spanje den Gabagalero, zoo in Duitsch-
land de Salmannen, Treuhänder, Vormünder. Het waren
onzijdige belangelooze personen die de saisine der nalaten-
schap hadden. Oorspronkelijk werden hun de goederen der
nalatenschap inter vivos overgedragen (waarvan hij die de
beschikking deed zelf het genot behield), onder verplichting
ze by zijn dood aan eenen aangewezen persoon ter hand te

1) Utrecht 1861, bldz. 443.
Germania, Cap. XX, in fine.

11

stellen. Toen echter allengs deze Manufideles meer algemeen
werden; was zelfs de overdracht onder de levenden onnoodig;
ook zonder deze waren zij gerechtigd voor de behoorlijke
uitvoering van den uitersten wfi zorg te dragen, en zoo
trad gaandeweg het karakter van den tegenwoordigen Executeur
meer op den voorgrond. Toen het Romeinsche recht in
Duitschland was gerecipieerd kwam ook het begrip van den
Romeinschen erfgenaam »ex testamento" in zwang, en viel
de noodzakelijkheid weg van iemand aan te stellen die voor
de uitvoering van den uitersten wil des overledenen zorg
droeg. Toch bleef men zich ook toen nog van Executeurs
bedienen als een waarborg voor de richtige naleving van dien
uitersten wil, daar de wettelijke erfgenamen er natuurlijk
belang bij hadden dat de beschikkingen van den erflater niet
werden ten uitvoer gelegd. Op die wijze kwam dus de
instelling der Executeurs naast de erfstelling in zwang, en
kreeg de Executeur van rechtswege het bezit des goederen.
En hoewel nu deze »van rechtswege" in bezitneming, noch door
den Code civiel noch door het Burgerlijk Wetboek is over-
genomen, zoo is het toch van belang het oorspronkelijk
karakter van dit bezit te kennen, ten einde de veranderingen
die het gaandeweg ondergaan heeft, met den oorspronkelijken
toestand te kunnen vergelijken.

Na zoo in korte trekken geschetst te hebben hoe de Executele
zich geschiedkundig ontwikkeld heeft, komen wij tot de beant-
woording der vraag: Wat zijn Executeurs testamentairs ? en
wie kunnen Executeurs zyn? M^. G. Kolff zegt: »Uitvoerders

\') T. a. p., bldz, 48.

12

van uiterste wilsbeschikkingen zijn zij, die door een overledene
benoemd zijn om voor het behoorlijk uitvoeren van zijnen
uitersten wil zorg te dragen, en die dit, het zij uitdruk-
kelijk, het zij stilzwijgend hebben aangenomen;" terwijl
Prof. Diephuis zonder een bepaalde definitie te geven, op
het tweede gedeelte der vraag ten antwoord geeft, dat allen
tot de Executele bevoegd zijn, voor zoover zij niet door de
Wet onbevoegd zijn verklaard. Evenzoo Prof. Opzoonier,^)
die, ook zonder het rechtskarakter van den Executeur te
ontvouwen, naar de uitzonderingen van art. 1053 B. W.
verwijst, om daaruit af te leiden wie Executeurs kunnen zijn.
Ook Ml\'. A. A. de Pinto®) bepaalt zich tot het tweede
gedeelte onzer vraag, en zegt, dat allen uitvoerders van
uiterste wilsbeschikkingen mogen zijn behalve: 1°. Getrouwde
vrouwen; 2°. Minderjarigen, zelfs die handlichting bekomen
hebben; 3°. Onder curatele gestelden en 4°. Allen die onbe-
voegd zijn om verbintenissen aan te gaan; Art. 1053.

Ook mij komt het voor, dat het eerste gedeelte der vraag,
na ons beknopt historisch overzicht van de wording van het
instituut, geene meer opzettelijke behandeling eischt, omdat
het daardoor reeds ten deele beantwoord is, en, terwijl ik
beneden hoop terug te komen op de rechtsverhouding tusschen
den Executeur en den erflater, bepaal ik mij dus evenzeer tot
ons art. 1053. Wij zien daaruit dat iedereen uitvoerder

\') Het Nederlaiidsch Burgerlijk Recht, 5de Deel, bldz. 7.

Het Burgerlijk Wetboek verklaard door M^. C. W. üpzoomer, é^e
Deel, bldz. 344.

•\'0 Handleiding tot het Burgerlijk Wetboek, l^te Gedeelte, 5de Druk
bldz, 174.

13

van uiterste wilsbeschikkingen mag zijn, voor zoover hij niet
door de Wet is uitgesloten, en wie uitgesloten zyn, wijst
het artikel aan. Opmerkelijk is het, dat de Wet hier uit-
drukkelijk van n getrouwde" vrouwen spreekt, terwijl in art.
1835 slechts vrouwen zonder meer worden genoemd, zoodat
dus ongetrouwde vrouwen wel ■ Executrices kunnen zijn.
Daarentegen wordt in den Code Napoléon ook de getrouwde
vrouw toegelaten, wanneer zij heeft: »Ie consentement de
son rnari, art. 1029 G. N. Onze wet is dus gestrenger. Echter
toont Prof. Diephuis aan dat deze beperking der wet be-
trekkelijk is, daar niets den man belet, de uitvoering van
zijnen wil aan zijne eigene vrouw op te dragen, aangezien
zij, na zijnen dood, en dus op het oogenblik dat zij geroepen
wordt den uitersten wil uit te voeren, geene getrouwde
vrouw meer is. De reden waarom de getrouwde vrouw wel
mandatarisse maar geen Executrice kan zijn, zoeken Toullier ,
Duranton s) en Marcade 4) hierin: dat lastgeving bij onvoldoende
uitvoering steeds kan worden herroepen, hetgeen het geval
niet is bij de Executele, en dat bij lastgeving de lastgever
zelf de nadeelige gevolgen van zijn mandaat draagt, terwijl
bij gebrekkige uitvoering van eenen uitersten wil, de erfge-
namen en legatarissen schade lijden.

Van de Executele zijn verder uitgesloten: Minderjarigen,
zelfs wanneer deze handlichting hebben bekomen, art. 1053

1) T. a. p., bldz. 9.

Toullier, Cours de droit civil V, pag. 578.
•i) Duranton, Cours de droit Français IX, N°. 393.
-i) Marcadé, Cours de droit civil Français IV, pag, 111.

14

Uitdrukkelijk voegt de Wet er bij: zelfs wanneer deze hand-
lichting bekomen hebben." Men heeft, op grond dier woorden,
beweerd, dat ook zij, die venia aetatis, brieven van meer-
derjarigverklaring gekregen hebben, geen Executeurs kunnen
zijn; maar dit gevoelen schijnt niet aanneembaar. De minder-
jarige toch, die brieven van meerderjarig verklaring gekregen
heeft, is geen minderjarige meer, hij is meerderjarig; art.
478 zegt, dat hij in alles met den meerderjarige gelijk staat,
terwijl de geëmancipeerde van art. 483 als meerderjarig
beschouwd wordt »alleen opzichtelijk de daden en verrich-
tingen, uitdrukkelijk aan hem opgedragen." Onze Wetgever
schijnt dan ook, juist door de bijvoeging van twee uitzon-
deringen in art, 476& en art. 479, op dat punt geene verdere
beperkingen toe te laten. De Heer Kolff toont buitendien aan,
dat de geschiedenis van ons artikel elke andere uitlegging
weerlegt, en dat de twijfel alleen daaruit is ontstaan , dat in
onze Wet de ITi^e Titel van het Boek, waarin èn de Venia
aetatis èn de Emancipatie behandeld worden, tot opschrift
heeft: «Van Handlichting", — zijnde dit dus de generieke
benaming. Ook Prof. Diephuis is hetzelfde gevoelen toe-
gedaan en acht het voldoende bewezen, dat men bij art. 1053
B. W. slechts aan de beperkte handlichting j^eeft te denken,
terwijl zyn ambtgenoot de Heer Opzoomer, volgens wien
het woord «Handlichting" dubbelzinnig is, omdat het zoowel
eens de ruimere beteekenis van het opschrift van den IT^en

1) ï. a. p., bldz. 54.
") T. a. p., bldz. 10.
ï. a. p., bldz. 346.

15

titel, als de engere beteekenis van beperkte Handlichting
hebben kan, het op grond der bedoehng der wet, alleen in
den laatsten zin opvat, en daarom de geheele bijvoeging als
overbodig afkeurt. Met dit gevoelen echter kunnen de
Heeren M«. Verhoeff en Schuller zich niet vereenigen
en beweren dat ook hij uitgesloten is, die meerderjarig ver-
klaard is door brieven van meerderjarig verklaring, verleend
door den Hoogen Raad, na door den Koning te zijn goed-
gekeurd. Zij beroepen zich er op dat de Wet geen onderscheid
maakt tusschen de beide soorten van Handlichting, en dat,
indien de woorden: zelfs wanneer zij Handlichting bekomen
hebben" alleen op de beperkte Handlichting zagen, deze
bijvoeging overtollig zoude moeten zijn, daar art. 483 zegt
dat deze minderjarigen slechts als meerderjarig te beschouwen
zijn opzichtelijk de daden en verrichtingen uitdrukkelijk, in
voege aan hen opgedragen, maar dat zij overigens in een
volstrekten toestand van minderjarigheid blijven. Mijns inziens
echter is alleen het tegenovergestelde gevoelen aannemelijk,
(al moeten wij dan ook met Prof. Opzoomer het overtollige
der bijvoeging erkennen), omdat de meerderjarige, na de
venia aetatis in alles met den meerderjarige gelijk staat, en
dus , bij huldiging van het beginsel der Heeren Verhoeff en
Schuller, de Wet met zich zelve in strijd zou zijn.

Tot de en categorie van personen, die geen Exe-
cuteurs mogen zijn, behooren: de »Garandi\'^ en »zij die
onbevoegd zijn om verbintenissen aan te gaan." Omtrent

1) Rechtsgel. Bijblad II, pag. 264-266.
-) Burgerlijk Wetboek ad. art.

16

deze laatste bepaling zeide de Heer Nicolai" i) ;?dat men hét
tegenstrijdig achtte, aan iemand, die zich niet kan ver-
binden, verplichtingen op te leggen, en hem tot bestuurder
van de zaken van een ander te maken, wien de wet onbe-
kwaam verklaart om zijne eigene goederen te besturen."

Prof. Opzoomer acht echter deze laatste bepaling weder
geheel overbodig; hij zegt: »Het bijvoegsel maakt het
artikel wel langer, maar niet zinrijker." En dit schijnt
werkelijk het geval te zijn, daar de kring der uitgestotenen
door dit bijvoegsel niet grooter wordt gemaakt; het is eigenlijk
niets dan eene renumeratie der reeds vroeger genoemden,
en als zoodanig volkomen onnoodig.

Ook de redactie van deze alinea schijnt minder gelukkig,
daar »onbevoegd" hier niet het juiste woord is, en »onbe-
kwaam" hier beter zoude zijn. Duidelijk v^ordt dit door
Prof. van Assen®) aangetoond, die opmerkt dat »onbevoegd"
hier verkeerdelijk gebezigd is, omdat »de onbevoegde" wel
degelijk ;^bekwaani" is, maar wegens bijzondere redenen,
zekere handelingen niet mag verrichten; terwijl »onbekwaam"
hem aanduidt, die in zijn\' persoon de vereischten mist, om
b.v. handelingen te verrichten.

Uit de opsomming in art, 1053 van hen die geen uit-
voerders van uiterste wilsbeschikkingen mogen zijn, volgt
dus dat iedereen het mag zijn, voor zoover dit artikel hem
niet uitsluit. Op welke wijze hij nu tot die uitvoering komt,

Zie Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken
IV, pag, 217.

T. a. p., bldz. 345.

Zie Themis, 1857, pag. 178.

17

leert ons de IS^e Titel van het 2de Boek van het Burgerlijk
Wetboek. Art. 1052 toch zegt: »Een erflater mag, hetzij
bij uiterste wil, hetzij bij zoodanige onderhandsche akte als
bij artikel 982 vermeld is, hetzij bij eene bijzondere notariële
akte, een of meer uitvoerders van zijne uiterste wilsbeschik-
kingen aanstellen."

Op drie verschillende wijzen dus, kan de erflater den Execu-
teur aanstellen: hetzij bij testament, \'t zij bij een codicil,\'t zij bij
eene bijzondere notariële akte, en hierin is de wetgever van
den Code Givil afgeweken, volgens welken de benoeming alleen
bij uiterste wil kan geschieden, zooals Grenier aantoont.

Verder zegt de 2^9 alinea van art. 1052 dat de erflater
ook verscheidene personen kan benoemen ten einde bij ont-
stentenis elkander als uitvoerders op te volgen, omdat volgens
art. 1062 de macht van den Executeur niet tot zijne erfge-
namen overgaat. Prof. Diephuis verwijst, om dit nog
duidelijker te doen uitkomen, naar deze woorden van Malleville:
Que leur office est purement de confiance, et que la con-
fiance est attachée a la personne."

Welke is nu de verhouding van den Executeur tot den
erflater? Zie hier eene vraag, waarop de meest uiteenloopende
antwoorden zijn gegeven. Zonder in een nauwkeurig onder-
zoek van de verschillende gevoelens te treden, volsta ik met
mij aan te sluiten aan het gevoelen van Prof. Diephuis,
dat ook door den Heer Kol ff gehuldigd wordt, volgens

1) Traité des donations, etc. II. pag. 464.

2) T. a, p. bldz. 14.
•Î) T. a. p. bldz. 6.

T. a. p. bldz. 46.

18

lietwelk de Executeurs niet als lasthebbers tegenover den
lastgever (den erflater) staan, maar zij door den erflater
nevens de erfgenamen zijn geplaatst, met eigene rechten en
verplichtingen onafhankelijk van den wil der erfgenamen,
en zij als zoodanig te zeer verschillen van gewone lastheb-
bers, dan dat de bepalingen omtrent de eene, ook in het
algemeen omtrent de andere zouden moeten gelden.

Om toch met Mi". Golago Belmonte aan te nemen dat
de opdracht ter uitvoering van het testament, zuivere last-
geving is, schijnt niet wel doenlijk, daar lastgeving o.a. eindigt
bij den dood van den lastgever, en bij de Executele daaren-
tegen, de last eigentlijk eerst begint, na het overlijden van
den erflater.

Ook de leer der Rechtbank te Amsterdam die bij vonnis
van 31 Mei 1843 aannam: »dat de Executeurs, ten opzichte
van de erfgenamen en andere belanghebbenden , te beschou-
wen zijn als negotiorum gestoresis moeielijk te verdedigen.
Al nemen wij ook aan, dat men, al heeft men ook last beko-
men om eens anders zaken waar te nemen, diens negotiorum
gestor zijn kan, indien hij het maar zelf niet was die er
den last toe gaf, toch blijft tusschen den executeur en den
negotiorum gestor, gelijk de Heer Kolff opmerkt, »er
nog altijd dit onderscheid bestaan, dat men een negotiorum
gestor niet behoeft te dulden, terwijl de erfgenamen het
beheer der uitvoerders wel dulden moeten; de negotiorum
gestor werpt zich zelf op, de uitvoerder wordt benoemd."

\') Zie Tliemis 1857, pag. 199.
•-) Reehtsgel. Bijbladz. V, pag 679.
T. a. p., bldz. 45.

19

Wij komen derhalve tot het besluit dat de betrekking van
Executeur, afgescheiden van het mandaat en de negotiorum
gestio, een geheel eigenaardig karakter heeft, en zelfstandig
in den IS^ien Titel, 2de Boek B. W, ontvouwd is.

Art. 1054 bepaalt dat de erflater de geheele of gedeeltelijke
Inbezitneming van de goederen der nalatenschap aan de
uitvoerders van zijnen uitersten wil kan geven. Dit art. zegt
uitdrukkelijk dat de erflater het bezit han geven; het kent
hem dus die bevoegdheid toe, afhankelijk van zijn eigen
wik Een geheel ander beginsel alzoo als dat van het Oud-
Fransche recht, waar het bezit den Executeur van rechtswege
toekomt; zoo wordt o.a. in de Coutume de Paris art. 297
gezegd: »Les Executeurs testamentaires sont saisis.. .. etc."
Van rechtswege dus, hebben de Executeurs daar het bezit,
evenwel alléén van de „biens meubles," terwijl den erflater
door de woorden : »Si Ie testateur n\'avait ordonné que ses
exécuteurs fussent saisis des sommes certaines seulement,"
de bevoegdheid wordt toegekend, dit bezit nog meer te
beperken. Elders weder werd den Executeur van rechtswege
het bezit van alle goederen der nalatenschap gegeven. Men
kende in Oud-Fransche recht in dit opzicht dan ook vier
soorten van bezit (saisine), zooals door den Heer Schook
wordt aangetoond: 1« des biens meubles et immeubles
acqûets ; 2° des biens meubles en als \'t noodig was, des
biens immeubles acquêts, ja zelfs propres; 3» des biens

1) Yarin, coutume de Illieims. 1481 I, pag. 680.

Zie Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving IS\'ieDeel,
bladz, 167. Voor het jaar 1863.

20

meubles et immeubles, hetzij acquêts, hetzij propres; 4o alleen ^
des biens meubles." Dit ailes nu is gewijzigd door den
Gode Civil Art. 1026 G. c. toch zegt: »il pourra leur don-
ner la saisine du tout, ou seulement d\'une partie de son
mobilier." Het bezit is hier dus facultatief gesteld : de erflater
zal het kunnen geven, maar de Executeurs hebben er geen
aanspraak op, zij mogen het niet van hem eischen : »S\'ü ne
la leur a pas donneé, ils ne pourront l\'exiger" art. 1026 G. c.
De erflater blijft dus volkomen vrij het al of niet te geven ;
maar, het bezit strekt zich dan ook niet verder uit dan tot
de roerende goederen »son mobilier," terwijl het in geen
geval langer dan één jaar mag duren: »elle (la saisine) ne
pourra durer au-delà de l\'an et jour." Deze beperking der
saisine tot de roerende goederen, is de aanleiding geweest
tot het stellen der 2de ahnea van ons artikel 1054, volgens
welke het bezit, indien de erflater de bezitneming van afle
goederen der nalatenschap aan de Executeurs gegeven heeft,
zich dan zoowel tot de onroerende als tot de roerende zaken
uitstrekt.

Deze bijvoeging zoude geheel overbodig zijn, indien ze
niet beschouwd werd in verband met den Code, waar slechts
het bezit der roerende goederen kon gegeven worden. Als
zoodanig wordt zij dan ook door Prof. Opzoomer aange-
merkt, die vraagt : »Dat de inbezitneming van al de goederen
zoowel de onroerende als de roerende bevat, wie zou ook
het tegendeel zelfs maar mogelijk achten ?" Mij komt het echter
voor dat de Wetgever, juist met het oog op de Fransche

•) T. a. p. bladz. 360

21

»saisine", deze allinea heeft ingelascht om aan te toonen dat
het bezit bij ons meer inhoudt, dan dat van art. 1026 G. e.
Afwijkend dus van het Fransche recht, bepaalt onze
Wet dat in het »bezit der geheele nalatenschap" zoowel de
roerende als de onroerende goederen zijn begrepen. Bij de
discussien over dit artikel, in het jaar 1832, zeide de regeering: i)
«JVfen heeft geene overwegende redenen gevonden om onroe-
rende goederen van die inbezitneming uit te sluiten, en
alzoo zijn alle zaken, zoo roerende als onroerende, te dezen
op dezelfde lijn geplaatst, omdat men het van even groot
belang heeft geacht, zoowel voor het behoud van een toe-
zicht op de laatste, als voor de bewaring der eerstele zorgen."

De erflater kan den Executeur dus het bezit van een
bepaald gedeelte der nalatenschap geven; maar nu is het de
vraag, wat hier te verstaan is onder »een bepaald gedeelte
der nalatenschap", of hiermede wordt aangeduid een even-
redig deel der nalatenschap, zooals de helft, een derde, of
wel meerdere bepaald aangewezen goederen?

Het valt echter te betwijfelen, dat de Wetgever hier gedoeld
heeft op bepaald aangewezen goederen, daar het anders voor
den Executeur niet wel mogelijk zoude zijn te weten welke
goederen hij in bezit zal krijgen. Aan een breukdeel kan
hier niet gedacht worden. «Zinnelijk bezit van een niet zin-
nelijk deel, is niet wel mogelijk" zegt Prof. Opzoomer
hij wijst er tevens op, dat de Heer Schook, zeer terecht
schrijft: »De saisine te geven voor een zeker gedeelte van

\') Voorduin IV, pag. 214.
T. a. p. bladz. 360.

den boedel is ondenkbaar; men kan ze wel geven van de
roerende of onroerende goederen, doch geenszins van een
vierde of een derde, enz,, omdat dan niemand bij machte
zou zijn de goederen aan te wijzen, van welke de saisine
al dan niet was opgedragen." Zeer juist: de saisine van
een breukdeel der nalatenschap is niet denkbaar; hoe zoude
dit breukdeel kunnen gëindividualiseerd worden?

Wij hebben dus hier aan »bepaald aangewezen" goederen
te denken, van welke de keuze geheel aan den erflater staat.

Van groot gewicht is de bevoegdheid die in deze eerste
alinea van art. 1054, aan den erflater wordt toegekend.
De verphchting toch, die op den Executeur rust, is: te
zorgen dat de uiterste wil van den erflater richtig worde
ten uitvoer gelegd; en door nu den Executeur de bezit-
neming der geheele of gedeeltelijke nalatenschap te geven,
wordt deze daardoor beter in staat gesteld voor de naleving
van den uitersten wil te waken. Vooral waar de Executeur
het bezit der geheele nalatenschap gekregen heeft, is hij
goed in staat zijne verplichtingen te vervuUen, daar hij door
dat bezit, de geheele nalatenschap feitelijk in zijne macht
heeft. Wel is zijn bezit nog verschillend van dat der erf-
genamen, daar deze het civiele en de Executeur slechts het
feitelijke, het corporeele bezit heeft; maar het is juist dit
»corporeele" bezit dat hij noodig heeft voor de ten uitvoer-
legging van den uitersten wil.

Verschillend zijn de rechten en verphchtingen welke de
Executeur aan het geheele of wel aan het gedeeltelijk bezit
ontleent; en bovendien rusten er toch verplichtingen op hem,
ook al heeft hij van den erflater geen bezit gekregen. Wij

23

hebben dus na te gaan : 1°. Welke verphehtingen in \'t alge-
meen de Executeur de vervullen heeft, ook al heeft hij geen
bezit gekregen; en 2°. welke meerdere bevoegdheid hij ont-
leent aan dat gedeeltelijke of geheele bezit.

De eerste verplichting, die op de Uitvoerders rust noemt
art. 1058 B. W.: »Zij dragen zorg dat des overledenens
uiterste wil worde ten uitvoer gelegd" — dit is hun hoofd-
verplichting. Als zoodanig wordt zij ook aangemerkt door
de Rechtbank van Rotterdam, welke bij vonnis van 7 Sept.
1846 heeft beslist »dat de Executeurs door den erflater
zijn aangesteld om te zorgen, dat de erfgenamen de ver-
plichtingen , hun in den uitstersten wil opgelegd, ten uitvoer
brengen." Ook art. 8031 G. c. zegt: »ils veilleront a ce que
Ie testament soit exécuté — alle andere verphchtingen zijn
als \'tware een uitvloeisel van deze hoofdverphchting. De
Executeurs hebben derhalve te zorgen, dat de uiterste wil
worde ten uitvoer gelegd, zelve doen zij dit niet: zij voeren
niet uit, maar zorgen dat anderen ten uitvoer leggen. Prof.
Diephuis toont aan dat dit duidelijk voortvloeit uit de
woorden van art. 1031^ »ils veilleront a ce que Ie testament
soit exécuté." De uitvoerders, zegt hij, waken slechts, als
buiten de eigenlijk belanghebbenden geplaatste personen,
voor eene onpartijdige en richtige vervuUing van den wil
des erflaters." Prof. Opzoomer daarentegen is van een ander
gevoelen en meent dat de uitvoerders van uiterste wils-

1) Zie weekblad N». 761.

T, a. p., bldz 20.
\') ï. a. p., bldz. 350.

24

beschikkingen wel degelijk zelve uitvoeren, en dat de wer-
kelijke uitvoering van den uitersten wil altijd de taak der
benoemde Executeurs is, voor zoover ze niet reeds door de
erfgenamen verricht is. Wel erkent hij het door Prof. Diep-
huis aangevoerde; dat de beslissing over rechtsvragen niet
bij de Executeurs berust, dat zij niet tot rechters tusschen
erfgenamen en legatarissen en andere belanghebbende perso-
nen zijn aangesteld, en dat zij ook niet de personen zijn,
aan welke de legatarissen de afgifte van het gelegateerde
moeten vragen — maar, wat de uitvoering zelve betreft,
deze laat hij geheel aan de uitvoerders over, voor zoover
namelijk de erfgenamen deze niet reeds bewerkstelUgd hebben.
Het komt mij echter voor dat de opvatting van den Heer
Diephuis aannemelijker is, daar art. 1055 zegt: »Indien alle
erfgenamen het daaromtrent eens zijn, kunnen zij het bezit
doen ophouden, mits zij de uitvoerders der uiterste wilsbe-
schikkingen in staat stellen tot de betaling of afgifte der
zuivere en onvoorwaardelijke legaten, enz." Wanneer de
Executeurs zelve daartoe bevoegd waren (en zij in het bezit
zijn), zoude er geen sprake kunnen zijn van hen nog daar-
toe in .staat te stellen. De uitvoerder, al is hij in het bezit
der goederen, kan het legaat slechts uitkeeren op machtiging
van den erfgenaam of van den rechter. Zoo zegt ook art.
1006 B. W., dat de legataris de afgifte van den erfgenaam
moet vragen. Schijnbaar ontstaat er dan wel strijd tusschen
de art. 1006 en 1055 B. W., daar het eerste den erfgenaam
belast met de uitkeering der legaten, terwijl het laatste die
uitkeering aan den uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen
opdraagt, — maar juist door de woorden: »mits zy de

25

Executeurs in staat stellen tot de betaling," komen deze
art. weder met elkander in verband, zooals dan ook door
den Heer Schook is aangetoond. De Executeurs voeren dus
zelve niet uit, maar waken slechts dat de erfgenamen de
hun opgelegde verplichtingen nakomen.

De tweede verplichting, den Executeurs door de wet
opgelegd, is die der verzegeling van de nalatenschap,
(art. 1056 B. W.) welke zij echter alleen dan te vervullen
hebben wanneer de erfgenamen öf minderjarigen öf onder
curatele gestelden zijn, welke niet van voogd of curator
voorzien of niet in persoon noch bij gemachtigden tegen-
woordig zijn. Terwijl art 659 Wetb. v. Burg. Rechtsv.
hun de bevoegdheid geeft deze verzegeling te vorderen,
geldt het hier in onzen titel eene verplichting, waarvan zij
niet mogen afwijken. Het zijn immers ook de Executeurs
die voor den boedel moeten waken, terwijl zij juist door
deze verplichte verzegeling, tevens waken voor de belangen
van onvertegenwoordigde minderjarigen, of onder curatele\'
gestelden, of andere niet tegenwoordige personen. In de
gevallen van ons art. 1056 moeten zij dus de verzegehng
vorderen, terwijl zij tevens, volgens art. 671 Wetb. v. Burg.
Rechtsv. de ontzegeling kunnen vragen; zij kunnen beide
doen, onverschillig of zij het bezit der nalatenschap al dan
niet gekregen hebben. Onze Wet toch onderscheidt niet,
en waar zij het niet doet, verdient het afkeuring eigendun-
kelijk een onderscheid te maken. Volgens Malleville maakt

1) Zie N. Bijdr. voor Rechtsgel. en VVetg. 1863. IS-ie D. bldz. 166.
Malleville, Analyse du C. c. II, pag. 479.

26

ook de Fransche Wetgever geen onderscheid, daar art. 1031
Code c. leert: »Les Executeurs testamentaires feront apposer
les scellés, s\'il y a des héritiers mineurs, interdits ou absents."
Evenmin als in ons art. 1056 wordt er gesproken van de
al of niet verkregene saisine, maar wordt de verplichting
algemeen gesteld. Marcadé^) evenwel, meent dat er onder-
scheiden moet worden, en zegt: dat de Uitvoerder, indien
hij de saisine heeft, tot de verzegehng verplicht is, terwijl
hij in het andere geval, hiertoe de bevoegdheid heeft in het
belang der legatarissen. Op dezelfde wijze oordeelt hij over
het opmaken eener boedelbeschrijving en het afleggen van
rekening en verantwoording. Deze opvatting komt mij voor
onjuist te zijn daar men aldus de Wet zonder recht beperkt;
ik vereenig mij geheel met het gevoelen van den Heer Kolff
die het onderscheid, dat Marcadé maakt, niet aangenomen
wil hebben, maar zich bij Malleville aansluit.

De derde verplichting der Executeurs bevat art. 1057:
«Zij moeten eene boedelbeschrijving doen opmaken van de
goederen der nalatenschap." Evenals de verzegeling is deze
verplichting geheel onafhankelijk van de inbezitneming.

Deze boedelbeschrijving wordt door den Wetgever van
zooveel belang geacht, dat hij in art. 1065 B. W. uitdruk-
kelijk verklaart, dat: «elke bepaling, waarbij de erflater
bevolen heeft dat de uitvoerder zijns uitersten wils van het
opmaken eener boedelbeschrijving zal zijn ontheven, van
rechtswege nietig is, zij wordt dus door hem als een onmis-

1) Marcadé IV, pag. 113.

2) Verhandeling over de Uitvoerders van uiterste willen 1863. bldz. 80.

27

baar bestanddeel der Executele beschouwd. En door deze
bepaling is tevens de twijfel opgeheven die, naar analogie
van het Fransche recht, zoude kunnen ontstaan, of n.1. de
erflater vrijstelling van die verplichting kan geven. De uitleg-
gers van den Code zyn hieromtrent verschillende gevoelens
toegedaan: Touillier, Duranton en Marcadé meenen
dat de erflater den Executeur van deze verplichting kan
vrijstellen, terwijl Pothier,^) Grenier^) en Favard ®) dit
onticennen. Bij ons kan, zoo als gezegd is, deze twijfel niet
bestaan, daar ons art. 1065 zich daaromtrent duidelijk
verklaart.

Art. 1057 B. W. zegt: »Zy moeten eene boedelbeschrijving
doen opmaken," — de uitvoerders zijn hierbij derhalve
de hoofdpersonen, in tegensteUing van het Fransche recht,
dat de erfgenamen als hoofdpersonen beschouwt, zooals
Grenier \'\') aantoont met een beroep op art. 931. Code
de Proc. Giv.

In ons recht is dat anders. De uitvoerders zijn hier de
hoofdpersonen. Dit gevoelen wordt ook door den Heer
Kolff verdedigd, die Greniers redeneering volgende, voor
ons recht tot een tegenovergesteld beginsel komt. Grenier
wijst, zooals wij zeiden, op art. 931. Code de Proc. Civ.,

1) Touillier V, pag. 549.
Duranton IX, pag. 387.
Marcadé IV, pag. 115.
*) Pothier, Traité des Testaments, pag. 384.
■\'] Grenier II, pag. 470.
«) Favard voc. Exée. test. 7«
\') Grenier II , pag. 460.
8) T. a. p , bldz. 83 en 83.

28

waarin gezegd wordt, dat zij, die het recht hebben de
ontzegeling te vragen ook de boedelbeschrijving kunnen
eischen. Voorts kunnen zij de ontzegehng vragen, die het
recht hebben te doen verzegelen, en dat recht hebben, volgens
art. 909 Code de Proc. civ. slechts zij, die voorgeven recht
op de nalatenschap te hebben, dus de erfgenamen. Voor
ons recht echter beslist art. 959 Wetb. v. Burg. Rechtsv.
waar uitdrukkelijk gezegd wordt dat de Executeurs de verze-
geling kunnen vorderen. Zij treden dus naar ons recht, in
de plaats van de Fransche erfgenamen, en zijn alzoo de
aangewezen hoofdpersonen bij de boedelbeschrijving.

Wat is hier de beteekenis van de woorden: «doen
opmaken ?"

Moet men er uit afleiden dat de boedelbeschrijving altijd
notarieel moet worden opgemaakt, en dat men niet met eene
onderhandsche akte kan volstaan? Ik voor mij, geloof niet
dat men er dit in behoeft te lezen; de wording van het
art. 1057 B. W. toont mijns inziens aan, dat de Wetgever hier
niet uitsluitend de notarieele boedelbeschrijving heeft bedoeld.
Reeds het ontwerp van 1820 zegt in art. 2101, van de
door de Executeurs op te maken boedelbeschrijving: »zul-
lende zij zich ten aanzien van dien staat en inventaris
moeten gedragen, overeenkomstig hetgeen omtrent voogden
bij art. 619 en volgende bepaald is." Eene uitdrukkelijke
verwijzing alzoo naar den titel over de voogdij, en wel
naar art 619 waar men vindt voorgeschreven dat de inven-
taris des boedels bij authentieke of onderhandsche akte,
doch in het laatste geval, ten overstaan van twee der naaste
bloedverwanten of vrienden van den overledene, opgemaakt

29

zal worden. Nu wilde wel het ontwerp van 24 Oct. 1823
eene notarieele boedelbeschrijving, maar bij de latere redactie
in het zelfde jaar vielen de woorden: »door een Notaris"
weg, zoodat de Wetgever hierdoor vrijheid heeft gegeven
omtrent de wijze waarop de inventaris zal worden opgemaakt.
Ook Prof. Diephuis en Prof. Opzoomer zijn van gevoelen
dat »doen opmaken" hier niet uitdrukkelijk ingevoegd is om
aan te toonen dat de boedelbeschrijving steeds notarieel zal
moeten geschieden, maar dat men zich daarbij ook van eene
onderhandsche akte zal mogen bedienen. De eerstgenoemde
wijst er op, dat volgens art. 678 Wetb. v. Burg. Rechtsv.,
de boedelbeschrijving, na de opheffing der zegels, indien de
belanghebbenden daaromtrent eenstemmig zijn, onderhands
kan worden opgemaakt in alle gevallen waarin de Wet niet
uitdrukkelijk het tegendeel mocht hebben bepaald; en zegt
dan: »men zal toch niet kunnen zeggen dat de woorden:
ndoen opmaken" eene uitdrukkelijke bepaling van het tegen-
deel inhouden." Een vereischte daarbij is echter, dat alle
erfgenamen eenstemmig zijn.

Is er nu vrijwillig tot eene notarieele boedelbeschrijving
besloten, dan heeft de Uitvoerder de keuze van den notaris,
in tegenstelling van het Fransche recht waar, althans volgens
Duranton de erfgenamen, aan welke een wettelijk erfdeel
toekomt, deze keuze hebben, terwijl alleen voor het geval
dat er geen legitimarissen zijn, de Executeurs den Notaris
kiezen. Wij kunnen deze onderscheiding in ons recht niet

1) T. a. p. bldz. 18.
3) Duranton, IX No. 405.

30

aannemen, daar onze Wet, zonder eenige uitzondering toe
te laten, algemeen spreekt.

Den uitvoerders wordt door deze bevoegdheid, wel eene belang-
rijkemacht toegekend, maar daarentegen zorgt de Wetgever ook
weder voorde belangen van de erfgenamen , door te eischen dat
de boedelbeschrijving in hunne tegenwoordigheid worde opge-
maakt, of dat de zich binnen het koninkrijk bevindende erfge-
namen , ten minste bij behoorlijk exploit worden opgeroepen.
Buiten het koninkrijk zijnde, behoeven zij dus niet te worden
opgeroepen, en kunnen de Executeurs, zonder er hen kennis
van te geven, den boedel doen beschrijven. Uitdrukkelijk
is de wijze van oproeping omschreven in de woorden: »bij
behoorlijk exploit", en dit laat zich geschiedkundig verklaren.
Art. 2104 van het Ontwerp van 1820 bepaalde: »De erfge-
namen (zoowel de binnen- als buitenslands wonenden dus),
zulks begeerende, zullen bij het maken van dien inventaris
moeten toegelaten worden derhalve zonder eenige oproeping
door den Executeur. Het Wetboek van 1830 ging reeds eene
schrede verder en bepaalde in art. 1094 dat de boedelbe-
schrijving moet geschieden »in tegenwoordigheid van de erfge-
namen die zich binnen het arrondissement bevinden, of na
deze ten minste behoorlijk te hebben opgeroepen." Deze
»behoorlijke oproeping" werd in 1832 nader omschreven door
de woorden »by exploit"; tevens werden toen de woorden
binnen het «arrondissement" gewijzigd, zooals dit thans in
ons art. 1057 is geschied.

Even belangrijk als de boedelschrijving heeft onze Wet-
gever de vierde verplichting der Executeurs testamentair:
het afleggen van rekening en verantwoording aan de belang-

31

hebbenden, geacht. Ook hiervan duldt hij , volgens art. 1065
B. W. geene vrijstelling, en, evenals de drie andere ver-
plichtingen , is deze laatste geheel onafhankelijk van het al
of niet verkregen bezit der nalatenschap. Bij het afleggen
dezer rekening en verantwoording moeten tevens alle goederen
en effecten des boedels (doch dit alleen voor het geval dat
de uitvoerder in het bezit dier zaken is geweest) benevens
het slot der rekening worden uitgekeerd, terwijl den Executeur
zullen worden goedgedaan alle noodzakelijke, betamelijke en
behoorlijk gerechtvaardigde uitgaven, evenals art. 468 B. W.
dit bepaalt ten aanzien van den voogd.

Uit het bovenstaande zoude men allicht opmaken dat de
Wetgever den Executeur alleen verplichtingen oplegt welke
hij te voldoen heeft zonder uitdrukkelijk daartoe in staat
gesteld te worden^ Dit is evenwel zoo niet, en Prof. Opzoomer
merkt dan ook op, dat de Wetgever, juist om hem in
staat te stellen die verplichtingen getrouwelijk na te komen,
hem bijzondere bevoegdheden heeft toegekend.

Als zoodanig vinden wij vermeld: 1°. De bevoegdheid
om, in geval van geschil, in rechten op te treden, ter hand-
having der geldigheid van den uitersten wil, en 2°. De
bevoegdheid, die art. 1059 toekent: om namelijk, als de
vereischte penningen tot het uitkeeren der legaten niet voor-
handen zijn en de erfgenamen niet genegen zijn ze voor te
schieten, de roerende goederen en, zoo noodig, ook één of
meer der onroerende goederen te verkoopen.

1) Zie art. 1061 B. W.

2) T. a, p., bldz 359.
■•) Zie art. 1058j B. W.

32

Wij zijn hiermede aan het einde gekomen van onze be-
schouwing van de verphchtingen en bevoegdheden welke den
uitvoerders toekomen, ook zelfs indien zij niet door den
erflater in het bezit der nalatenschap gesteld zijn. Zien wij
nu welke meerdere bevoegdheid de Executeurs aan dat ge-
heele of gedeeltelijke bezit ontleenen.

Volgens art. 1060 B. W. kunnen de uitvoerders, wanneer
zy in het bezit der nalatenschap zijn, zelfs in rechten, de
schulden invorderen, welke gedurende dat bezit vervallen en
opeischbaar zijn. Wij vinden deze bevoegdheid noch in den
Code noch in het Wetboek van 1830 gegeven; en eerst in
1832 is zij in ons Wetboek opgenomen, omdat, zooals de
Memorie van toelichting zeide, «de uitvoerder die in het
bezit der nalatenschap is getreden, in het bezit der titels en
bescheiden zijnde, ook het vermogen behoort te hebben, ja
zelfs verplicht is, voor de inning te zorgen."

Deze bevoegdheid is hem alleen dan toegekend, wanneer
hij in het bezit is der geheele nalatenschap; heeft hij slechts
het bezit van bepaald aangewezen goederen, dan mag hij
de schulden niet invorderen. Dit spreekt van zelf. De Wet
maakt hier geene onderscheiding en spreekt slechts van het
bezit der nalatenschap, zonder in eenige détails te treden
voor het geval dat het bezit slechts gedeeltelijk is gegeven.
Prof. Diephuis is van meening, dat de Executeur, voor
het geval hij slechts de gedeeltelijke inbezitneming gekregen
heeft, toch die inschulden zal mogen vorderen waarvan de

1) Voorduin IV, bldz. 223.
-) T. a. p. bldz, 41.

33

titels en bescheiden zich in zijn bezit bevinden. De Wet echter
spreekt hier niet van en doelt slechts op het geval, waar het
bezit der geheele nalatenschap gegeven is. Het komt mij dan
ook aannemelijker voor het gevoelen van Prof. Opzoomer te
volgen, die aldus oordeelt: »Buiten het geval van de inbe-
zitneming der geheele nalatenschap, kan de uitvoerder het
recht tot invordering alleen voor die inschulden hebben,
van wier titels en bescheiden hem uitdruMéli/h het bezit gege-
ven is." Door dit hem uitdrukkelijk gegeven bezit van de
titels en bescheiden kan de Executeur de inschulden invor-
deren, maar niet, wanneer hij het bezit heeft der gedeelte-
lijke nalatenschap.

Het hier aan den Executeur gegeven recht is van zoo
groot gewicht, dat de Mem. van Toel. zelfs verklaarde, dat
het tevens eene verplichting is, (zie boven bh 26 ja zelfs
verplicht is)." De uitvoerder zou dus aansprakelijk zijn voor
de inning der inschulden.

Deze leer wordt niet gedeeld door den Heer Kolff die
meent dat hier van eene verphchting geen sprake kan zijn,
»daar toch het innen der inschulden met de roeping der
Executeurs om voor de uitvoering van de uiterste wilsbe-
schikkingen te waken, volstrekt niet in onafscheidelijk ver-
band staat," en dat ook volgens art. 1061 B. W. de Exe-
cuteurs de nalatenschap niet in staat van scheiding en deeling
hebben te brengen, in welk geval alleen de schrijver zulk eene
verphchting zoude aannemen. Met dat betoog vereenigt zich

1) T. a. p., bldz. 361.
\'-) T. a. p , bldz. 126.

34

ook Mr. Scliook, hij verklaart zich tegen de Heeren Diep-
huis 2) en Asser die het tegenovergestelde aannemen.

Prof. Opzoomer toont echter aan dat het verband van
den tekst lijnrecht tegenover het gevoelen van den Heer
Kolff staat. »De vervallen en opeischbare schulden die de
Executeur te innen vermag, staan, volgens zijne meening,
gelijk met ieder voorwerp dat hij in zijn bezit moet kunnen
brengen." En hiermede vereenig ik mij volkomen ; door deze
gelijkstelling worden de schulden onderdeelen der nalaten-
schap — de Executeur, die voor de belangen van de nalaten-
schap moet waken, heeft aldus ook voor de inschulden te
zorgen, hij moet ze innen. Het geldt hier dus alzoo eene
verplichting die aan de Executele verbonden is.

Na alzoo de vragen, die wij ons voorstelden te beant-
wooorden (zie boven bl. 17) beantwoord te hebben, komen
wij tot de hoofdvraag »wat beteekent, (in art. 1054) het
woord: »bezitneming"? Het kenmerkmerkend karakter van
dat bezit moet noodzakelijk nader omschreven worden.

Geldt het hier het civiele of wel het natuurlijk bezit, de
civilis possessio of de nuda detentio, het bloot »houden" ?
De Code gebruikt het woord »saisine"; hij zegt in art 1026
„il (Ie testateur) pourra donner la saisine." Reeds de
schryvers over het Fransche recht erkenden echter dat hier
met »saisine" bedoeld werd: het feitelijke bezit, niet de
eigenlijke saisine welke alleen de erfgenamen hebben.

\') T. a. p., bldz. 168.
T. a. p., bldz. 40.

\'■\') Asser. Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek, vergeleken met bet
Wetboek Napoleon in onzen titel § 547.
•>) Burg. Wetb. verklaard IV, bl, 361.

35

Stein leert dat saisine en possessio dezelfde beteekenis
hebben: hij zegt: »Gewehr oder Saisine ist nichts anders als
die, noch in ungelöster Einheit zusammen gedachten Begriffe
von Eigenthum und Besitz zugleich, deren Scheidung, zur
Selbstständigkeit des Begriffes von Proprietas und Possessio,
das Germanische Recht wenigstens in Frankreich ganz allein
dem Römischen Recht verdankt." Toch moeten de Romein-
sche possessio en »die Gewehre", in het Germaansche recht
den Executeur toegekend, die oorspronkehjk jaar en dag
duurde, streng onderscheiden worden. De Romeinen hebben
de saisine niet gekend. Ook de Heer Schook meent dat
de bezitneming in art. 1054 B. W. genoemd, niets anders
is dan de saisine, en dat deze geheel iets anders is dan de
possessio en beroept zich daarbij op eenige coutumes der
15de eeuw, b.v. die van Rheims art. 100; van beide, de
saisine en de possessio, zijn volgens hem de gevolgen geheel
verschillend. Bovendien acht hij het bezit van art. 1054
»van zeer eigenaardige natuur, omdat de bezitter, voor zich
zeiven en tevens ter goeder trouw bezittende, toch niet kan
usucapieeren, daar zijn bezit na één jaar van rechtswege
ophoudt." Maar behalve tusschen possessio en saisine moet
ook tusschen dat bezit en de gewone saisine héréditaire,
zooals dan ook reeds door de Fransche schrijvers werd
erkend, nauwkeurig onderscheiden worden. Marcadé ® ) noemt
dit bezit: »Une détention matérielle> une simple garde des
meubles, qui rend l\'Exécuteur, non pas possesseur, mais

1) Warnkönig und Stein Französ. Staats- u. Rechtsgescli. Basel, 1848
Th. III, 560.

Nieuwe ßijdr. voor Rechtsgel. en Wetg. 1861. Ilde D., bldz. 468.
\'■\') Marcadé IV, pag. 109,

36

simple séquestre du mobilier." En Prof. Opzoomer wijst
er op, dat reeds Dumoulin bij art. 95 der coutume de
Paris opmerkte: »Haec consuetudo non facit quin heres sit
saesitus ut dominus, sed operatus, quod executor potest

ipse manwm ponere et apprehendere.....Et etiam executor

non est verus possessor et nisi ut procurator tantum." De
Uitvoerder wordt hier dus als procurator beschouwd; het
bezit geeft hem de bevoegdheid de nalatenschap onder zich
te nemen en toch is hij geen ware bezitter. Het bezit van
den Executeur laat dus dat van den erfgenaam ongedeerd:
deze heeft het civiel bezit, de Executeur het natuurlijk bezit,
de detentie, — hij bezit voor den erfgenaam. Het zoude
ook niet mogelijk zijn den Executeur het civiel bezit toe te
kennen, daar hem de eigenaarswil ontbreekt. Zij, die den
eigenaarswil wel hebben, zijn de erfgenamen; zij hebben de
possessio juris welke de art. 880 en 1002 B. W. hun uitdruk-
kelijk toekennen, terwijl de Executeur slechts de possessio facti
heeft. Bij de discussiën in de Afdeelingen onzer Kamer wilden
dan ook sommige leden liever het woord: »bewind of beheer"
in de plaats van het woord: »bezit" gesteld zien; de Regeering
echter achtte »in bezitneming" beter, als sterker uitdrukkende
dat de Executeur niet alleen tot beheer, maar ook, tot het
dadelijk onder zijne macht brengen der goederen, bevoegd is.
Dit »dadelijk onder zijne macht brengen" door den Heer
Ferf vertaald als »jus statim succedendi in bonorum

O ï. a. p., bldz, 360,

Voorduin IV, bldz. 218.
•■\') M\'. A. Ferf. De Exsecutoribus testaraentars, jure Belg, cum Gall,
collato, Leideu ]84I, bl. 24.

37

possessionem" is echter, volgens Prof. Diephuis geene
juiste omschrijving, daar dit »jus succedendi" slechts den
erfgenamen toekomt. Deze hebben »la saisine de droit"
waarvan het onderscheid met »la saisine de fait" welke den
Executeur toekomt, zeer juist aldus door Marcadé wordt
aangewezen. »l\'Exécuteur testamentaire n\'aura donc qu\'une
saisine de fait, qui ne diminue pas la saisine de droit de
l\'héritier ou du légataire universel, et celui-ci, sera toujours
possesseur civil, comme l\'est le propriétaire dont le fonds est
occupé par un fermier ou un usufruitier." De Heer Nicolaï s)
vergelijkt den Exécuteur met een depositaririus: »L\'Exécuteur
testamentaire" zegt hij, auquel la saisine des biens aura
été donnée par le testateur, ne pourra empêcher les effets
de la saisine légale que la loi donne à l\'héritier ; celui-ci
malgré la saisine de l\'autre, sera le seul possesseur légal
de l\'hérédité, et l\'Exécuteur testamentaire, semblable à un
séquestre ou à un dépositaire, n\'aura la détention qu\'au
nom et pour le compte du propriétaire." Het bezit van
den uitvoerder is dus geheel afgescheiden van dat der erfge-
namen; beide zijn zij nevens elkâar bestaanbaar.

Heeft de erflater van zijne bevoegdheid gebruikt gemaakt,
en den Executeur het bezit der nalatenschap gegeven, dan
bezit deze niet voor zich zeiven maar voor de wettelijke of
de testamentaire erfgenamen.

Met betrekking tot dit »bezit voor een ander" behandelen

T. a. p., bldz. 30.
2) Marcadé IV, pag. 109.
») Voorduin IV, pag. 218.

38

de Heeren Schüller i) en Vernède de vraag: in wiens
naam de Executeur bezit, wanneer er noch wettelijke noch
testamentaire erfgenamen zijn, en de erflater over alle zijne
goederen door legaten heeft beschikt?

M»\'. Vernède zegt, dat hij in dat geval bezit voor den
Staat. Hij erkent wel is waar, dat de Staat niet, gelijk de
erfgenamen, in het bezit der nalatenschap treedt, maar zich
in het bezit moet doen stellen, doch dit neemt, zijns
inziens, niet weg dat de Staat een recht heeft op dat bezit,
en dat hij zelfs bevoegd is, om bij eene onbeheerde nala-
tenschap zich bij voorraad in het bezit der nagelatene goe-
deren te doen stellen. Dit gevoelen wordt terecht bestreden
door Prof. Diephuis op grond van art. 1175 B. W. Volgens
dit art. toch is de Staat bevoegd om na drie jaren na het
openvallen der erfenis, indien er zich geen erfgenamen
opdoen, zich bij voorraad in het bezit der nalatenschap te
doen stellen. Dit schijnt door den Heer Vernède niet in het
oog te zijn gehouden. De Staat heeft vóór den in art. 1175
B. W. gestelden termijn, niet het minste recht op de nala-
tenschap, en moet zich bovendien, na verloop van dien tyd,
nog eerst in het bezit doen stellen; de Uitvoerder kan dus
niet voor den Staat bezitten. Men moet derhalve aannemen
dat, indien het betwist of op andere wijze onzeker is, wie
erfgenamen zijn, of indien er zich geen erfgenamen opdoen.

\') Sehüller ad. art.

Vernède ad. art. I

Zie art. 880". B. W. \'

\') T. a. p. bldz. 31.

39

de Executeur den bezit voor hem, wien het later blijken
zal dat de erfenis toekomt.

Moeielijker is de vraag te beantwoorden, of de inbezit-
geving der nalatenschap geoorloofd is, wanneer er legitima-
rissen zijn? Het komt mij voor dat deze vraag ontkennend
moet beantwoord woorden, hoezeer ook voor eene tegenover-
gestelde meening zeer gewichtige gronden aan te voeren zijn.

De ratio dubitandi ligt in art. 960 B. W. waar gezegd
wordt dat »het wettelijk erfdeel een gedeelte der goederen

is........ waarover de overledene noch bij gifte onder de

levenden, noch bij uitersten wil heeft mogen beschikken."
Wordt nu, door aan de Executeurs het bezit der nalatenschap
te geven, de legitieme geschonden, dan moet de erflater,
ingeval er legitimarissen zijn, de bevoegdheid missen die
art. lOSé\'\' B. W. hem geeft. En dit is, mijns inziens, het
geval: door aan de Executeurs het bezit der nalatenschap
te geven, beperkt de erflater het recht der legitimarissen;
deze kunnen het bezit niet doen ophouden dan wanneer,
volgens art. 1055: alle erfgenamen het daaromtrent eens
zijn en zij de Executeurs in staat stellen tot betahng of
afgifte der zuivere en onvoorwaardelijke legaten, of doen
blijken dat die legaten reeds zijn voldaan."

Ook de tegenstander van dit gevoelen, Prof. Diephuis i)
erkent, dat niet te ontkennen valt »dat de inbezitneming
der Uitvoerders de bevoegdheid der erfgenamen ten aanzien
van die goederen eenigermate beperkt," maar hij acht dit
minder eene beperking in de vrije beschikking dan wel in het

3) T, a. p,, bldz. 33

40

vrije beheer der goederen. Nog verder gaat M^. Schook;
volgens wien, de erflater, door het geven der saisine, de
erfgenamen niet alleen niet benadeelt, maar daardoor juist
voor het behoud van den boedel zorgt en dus voor
hun belangen waakt. Beide schrijvers achten het dus vol-
strekt niet strijdig met de wet, de bevoegdheid van art.
1054\'* aan den erflater te blijven toekennen, ook wanneer
er legitimarissen zijn. Ook Mi\'. W. F. Overhoff is van
dit gevoelen, doch wordt bestreden door Prof. Opzoomer®)
die aantoont dat het bezit der Executeurs wel degelijk de
vrije beschikking der erfgenamen belet, daar de Uitvoerder
niet tot afgifte der. onder zijn bezit gestelde, goederen kan
gedwongen worden dan op de, reeds hierboven, genoemde
wijze. »Al ware het bezit," zegt hij, ;;voor de erfgenamen
meer eene beperking in het vrije beheer dan in de vrije
beschikking, ook dan nog zou het beheer van goederen
die alleen de wet schenkt, ook alleen door de wet aan
banden kunnen gelegd worden." Hij aarzelt dan ook niet
te zeggen, dat de bepaling van art. 1054 niet op het wet-
telijk erfdeel van toepassing is."

Ook Duranton, Zachariä®) en bij ons M^. Smidt®) komen
tot dit zelfde resultaat, dat vooral door M^". Kolff^) uit-

Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving. Elfde Deel
1861, bldz. 469.
") Recht en Wet VI, bldz, 61.
3) T. a. p., bldz. 373.
•\') Duranton IX, bldz, 384,
\'"} Zachariä IV, 351, 15.

\'■) Mr. H J. Smidt, Recht en Wet VII, bldz. 36.
\') T. a. p., bldz 113 en v.

41

voerig wordt verdedigd. Ook naar mijn oordeel is dat het
juiste, want, hoe men het bezit ook beschouwe, het brengt
toch altijd eenigermate eene beperking mede van de vrije
beschikking die de legitimarissen moeten hebben: de legitieme
behoort geheel vrij te zijn, zij duldt niet de minste beperking.
Prof. Opzoomer drukt dit in deze woorden uit, dat het
een deel is, niet door den erflater maar alleen door de Wet
gegeven, \'twelk aan geene bezwaren of beperkingen onder-
worpen, in alle opzichten aan de beschikking des erflaters
onttrokken is. De Heer Schook, die, zooals wij gezien
hebben, een ander gevoelen is toegedaan, voert hiertegen
aan, »dat, zoo deze redeneering opging, men tot het besluit
zoude moeten komen, dat waar legitimarissen zijn, geen
Executeurs met saisine mogen zijn; de saisine toch kan niet
van een zeker gedeelte van den boedel, zooals b.v. in dit
geval: van de geheele nalatenschap nu de legitieme portie,
gegeven worden, maar slechts van bepaald aangewezen goe-
deren, (vg, hierboven bldz. 15.) Doch deze tegenwerping levert
niet het minste bezwaar op, zooals Prof. Opzoomer duidelijk
aantoont. »Ik neem , zegt deze, ®) die gevolgtrekking zonder
bedenken aan," en betoogt verder dat, als geen bezit van de
legitieme mag gegeven worden, bij gevolg de bezitgeving.van
het vorige eene onmogelijkheid is, daar de goederen, waarvan
alsdan het bezit gegeven worden zou, niet geïndividuah-
seerd kunnen worden. Hoewel ik mij geheel met het
gevoelen van Prof. Opzoomer vereenig, meen ik toch, dat

\') T. a. p., bldz. 372.

\') T. a. p., bldz. 470.

■O ï. a. p., bldz. 373.

42

de erflater wel het bezit kan geven van bepaald aangewezen
goederen, mits maar, indien hij die goederen gelegateerd
had, de legitieme niet zoude geschonden zijn. Wanneer hij
toch over een bepaald goed als legaat kan beschikken, wat
hij in het gestelde geval kan doen, zal hij ook daarvan het
bezit kunnen verleenen: als zijnde hier de mindere bevoegd-
heid in de meerdere begrepen.

Verder acht de Heer Schook i) het door hem bestreden
gevoelen »in strijd zoowel met den aard der legitieme als
met dien der Executeurs testamentairs." Als bewijs voor dit
beweren voert hij aan «dat de legitimaris bij het overlijden
van den erflater eigenaar is van een zeker, nog niet te be-
palen quantum, doch pro indiviso, want hij kan niet zeggen:
die stoel, die tafel, dat geld komt mij toe." Daartoe toch
zoude worden vereischt dat eerst de berekening van de
legitieme volgens art. 968 B. W. had plaats gehad, nadat
de omvang der nalatenschap zoude zijn geconstateerd.

Slechts na deze berekening zal de legitimaris het wettelijk
erfdeel kunnen eischen. Volgens hem heeft dan ook de
wetgever in art. 960 B. W. meer het schenden der legitieme
op \'toog gehad, dan wel het heschikJcen op zulk eene wijze
dat de Executeurs het beheer des boedels krijgen, om «dien
te vereffenen en te beredderen."

Naar mijne meening echter is het juist dit »vereffenen en
beredderen" des boedels, dat inbreuk maakt op het recht:
op de vrije beschikking der wettelijke erfgenamen. Zij mogen
dan zelf niet vereffenen en beredderen en moeten dit aan

\') T, a. p., bldz. 469.

43

den Uitvoerder overlaten, wiens taak zij niet kunnen doen
eindigen dan op de wijze in art, 1055 B.W. vermeld. Ook door
de bijvoeging der woorden: »noch bij gifte onder de levenden
noch bij uitersten wil" komt het mij voor dat de Wetgever
eerder voornemens is geweest elke beperking van de
legitieme, hoe gering ook, uit te sluiten.

En wat verder, door den Heer Schook omtrent de onze-
kerheid der legitieme aangevoerd is — terecht wijst Prof.
Opzoomer er op: dat het wel onzeker is welke bepaalde
goederen krachtens de legitieme zullen verkregen worden,
maar dat de legitieme zelve volstrekt niet onzeker is. Maar
naast M^, Schook neemt, zooals reeds boven gezegd is Prof.
Diephuis onder de tegenstanders van het door mij aangenomen
gevoelen, eene voorname plaats in. Hij voert echter een
argument aan dat mij voorkomt niet geheel juist te zijn,
„Indien het werkelijk", zegt hij, «de bedoeling des Wetgevers
geweest ware, de bezitneming (van art. 1054 B. W.) op die
wijze te beperken, zou hij dit zeker hebben te kennen
gegeven" gelijk hij dit in art. 1066 omtrent de bewind-
voerders doet, waar uitdrukkelijk wordt gezegd: »mits
hierdoor geen inbreuk gemaakt worde op de vrije uit-
keering van het wettelijk aandeel der erfgenamen." Het
komt mij voor dat de schrijver hier het woord »vrije
uitkeering", niet in zijn volle beteekenis opvat. Het geldt
hier niet alleen eene bescherming van de uitkeering,
maar van de »vrije" uitkeering der legitieme, — zonder

\') Zie art. 960 B. W.
2) ï. a. p., bldz. 373.
•O T. a. p. V, bldz. 33,

eenige beperking dus. Ik geloof dan ook veeleer dat de
Wetgever het niet noodig heeft geacht in art. 1054 te
herhalen, wat hij reeds in art. 960 bepaald en als eene
conditia sine qua non, aan de legitieme verbonden had;
terwijl hij, met betrekking tot de bewindvoerders uitdrukkelijk
de »vrije" uitkeering heeft willen handhaven.

Maar ik heb nog andere bezwaren tegen het betoog van
Prof. Diephuis. Hoewel het natuurlijk niet aangaat den
Wetgever woorden in den mond te leggen, die door hem
niet gesproken zijn, mag men toch bij twijfel omtrent zijne
bedoeling op de analogie van andere artikelen acht slaan.
Deze analogie vind ik tusschen de art. 960 en 1054 B. W.,
en bovendien is het verzuim van den Wetgever, zoo het
een verzuim is, zeer goed, gelijk M^. Kolft aantoont, te
verklaren. Deze schrijver herinnert, dat de erflater, in
het Fransche recht, de saisine slechts kon geven; »du tont,
ou seulement d\'une partie de son mobilier.\'\'^ Het bezit van
de onroerende goederen kon nooit aan den Exécuteur testa-
mentair gegeven worden; deze bleven geheel vrij—, en daarom
bleef ook meestal de legitieme ongeschonden. In geen geval
mocht de legitieme onder de beschikking begrepen zijn.
De uitdrukking nu, in ons art. 1054: «de goederen der
nalatenschap", is de gewijzigde vertahng van: »de son mobi-
lier" in art. 1026, Code Givile, waarbij de Wetgever, hetzij
dan verzuimde, hetzij onnoodig oordeelde de réserve omtrent
de legitieme bij te voegen. Maar art. 1066 B. W. is niet

1) T. a. p., bldz. 114.

3) Vg. Duranton IX, pag. 384.

45

aan den Code ontleend (deze kende zulke bewindvoerders
niet), maar aan een instituut van het Oud-Hollandsch recht.
„Bij het overnemen van dit instituut", zegt M^". Kolff, werd
er niet op gelet dat men, door bijvoeging der woorden:
»mits hierdoor geen inbreuk gemaakt worde op de vrije uit-
keering van het wettelijk aandeel der erfgenamen" — aan
art. 1066 den schijn gaf, alsof hetzelfde bij ons art. 1054
niet zoude gelden. Het is echter blijkbaar niets dan een
verzuim. Met dit gevoelen vereenig ik mij geheel.

Eer wij afstappen van de belangrijke vraag, of het bezit van
de legitieme, al dan niet, door den erflater aan den execu-
teur mag gegeven worden, moet ik nog herinneren aan den
bekenden rechtsregel: »In toto jure, generi per speciem
derogatur", dien wij ook hier in toepassing moeten brengen
om, het verder door Prof. Diephuis^) aangevoerde, te weer-
leggen.

Zooals wij zagen, acht deze geleerde het zeer geoorloofd
dat de erflater het bezit, ook van de legitieme geve, en, om
dit gevoelen op een wettelijken grondslag te doen steunen,
zegt hij dat: »terwijl het wettelijk erfdeel een gevolg is van
de bepaling der wet, die het al en niet, en zoo en anders
had kunnen toekennen, dezelfde wet daarop ook elders eenige
inbreuk maken kan, en dat, (hierop steunt hoofdzakelijk
zijne beweering) terwijl het wettelijk erfdeel in den regel
alle beschikking van den erflater uitsluit, dit natuurlijk het
geval niet kan zijn met beschikkingen die in de Wet gegrond

I) ï. a. p., bldz. 33.

46

zyn , omdat niets onwettig zijn kan, wat de Wet zelve ver-
oorlooft en vaststelt."

Dit betoog wordt door Prof Opzoomer als een mis-
kenning beschouwd van den zoo even vermelden regel van
uitlegkunde. Wij hebben dus na te gaan wat, in het ge-
stelde geval, het «genus" en wat de «species" is, om dan
vervolgens te zien, hoe deze regel voor tweederlei uitlegging
vatbaar schijnt te zijn in ons geval.

Art. 1054 B. W. .spreekt in het algemeen van al de goe-
deren der nalatenschap; het bevat dus het genus, terwijl
art. 960 aan den erflater de beschikking ontneemt over nde
goederen die tot het wettelyh erfdeel behooren; dit is dus de
species. Volgens Prof. Opzoomer moet daarom ons art. 1054
uit de leer van het wettelijk erfdeel beperkt worden.
Wel heeft de Heer Diephuis®) dit trachten te weêrleggen
door aan te voeren dat in dezen juist art. 961 het genus
art. 1054 daarentegen de species bevat, maar hierop is in
de uitgave door Prof. Opzoomer terecht geantwoord dat,
;;de bepaling omtrent al de goederen der nalatenschap, toch
wel niet anders dan als de algemeene bepaling, als het
«genus" kan worden opgevat, terwijl die omtrent een ge-
deelte, het wettelijk erfdeel, bezwaarlijk eenen anderen naam
dan dien van «species" kan dragen.

Deze wijze van uitlegging schynt mij de eenig mogelijke.
Met Prof. Opzoomer^) meen ik, dat art. 1054 het genus

\') T. a. p., bldz. 373.

T. a. p., bldz. 373.
■\') Zie opmerkingen en mededeelingeu.
T. a. p., bldz. 373.

47

en art. 960 de species bevat. Wat tocb Mr. Schoolc i) be-
weert, dat men de zaak even goed kan omkeeren en dat
»hetgeen tegen het verleenen der saisine, ook van de
legitieme, aangevoerd wordt, juist in tegenovergestelden zin
kan gezegd worden", is in strijd met den aard van »genus
en species". De schrijver wil art. 960 B. W. als het genus
en art. 1054 als de species beschouwd hebben; hij wil
derhalve art. 960 uit art. 1054 beperken en zoo tot een
tegenovergesteld gevoelen komen. Maar mij schijnt het toe
dat, in het gestelde geval, de regel: »In toto jure, generi
per speciem derogatur" geen andere toepassing toelaat dan
die van Prof. Opzoomer, en dat bijgevolg de erflater in
geen geval, aan den Executeur het bezit der legitieme kan
geven, maar niettemin wel het bezit van het overige der
nalatenschap, voor zoover namelijk dat overige bepaald
aangewezen goederen bevat, met dien verstande, dat zoo
de goederen gelegateerd waren, de legimieme daardoor niet
zoude gekwetst zijn.

De derde alinea van ons art. eindelijk bepaalt. »Het
bezit zal van rechtswege niet langer duren dan één jaar,
te rekenen van den dag waarop de uitvoerders zich in het
bezit hebben kunnen stellen."

De Wetgever heeft het noodig geacht het bezit tot een
bepaalden tijd te beperken, daar de ondervinding geleerd
had, dat de Executeurs dikwijls misbruik maakten van hun
last. Dit werd tijdens de beraadslagingen in de 2de Kamer ^
de aanleiding der bepaling genoemd; Nicolai zeide 2) »l\'ex-

\') N. Bijdr. voor ReclitsgeL en Wetg. 1861, Elfde D., bldz. 470.
2) Voorduin IV, pag. 218.

48

périence ayant prouvé, „que des Exécuteurs testamentaires
abusaient quelquefois de leur mandat, il a fallu pescrire un délai
à la durée da la saisine." Merken de erfgenamen reeds vóór dien
tijd dat do Executeur misbruik maakt van zijn macht, dan
staat hun art. 1055 B. W. ten dienste, waarbij hun de
bevoegdheid wordt toegekend het bezit der Uitvoerders te
doen ophouden, evenwel slechts onder twee voorwaarden :
1°. moeten zij het daaromtrent allen eens zijn, en 2». den
Executeur in staat stellen tot betaling of afgifte der zuivere
en onvoorwaardelijke legaten, of doen blijken dat die legaten
reeds zijn voldaan. De reden dezer bepaling was, volgens
Nicolai, de volgende »aussitôt que la volonté du défunt
a été accomplie, la mission de TExecuteurs n\'a pu dès lors
avoir un but légal". Men zou wellicht uit deze woorden
kunnen opmaken, dat de uitkeering der legaten het doel
der inbezitgeving is, maar dit is toch niet het geval, want
zooals wij vroeger zagen, heeft de bezitgeving ten doel
den Executeur beter in staat te stellen tot de uitvoering van
den uitersten wil. Dit bezit kunnen de erfgenamen den
Executeur daarom wêer ontnemen wanneer zijn taak hun
afgeloopen toeschijnt of wanneer zij sporen van ontrouw
ontdekken. Deze bevoegdheid der erfgenamen heeft eene
algemeene strekking in dien zin, zooals Prof. Diephuis 3)
aanmerkt, dat het «onverschilhg is of de Uitvoerders het
bezit van alle goederen of slechts van een bepaald gedeelte

1) Voorduin IV, bldz. 318.
3) Zie boven, bldz. 33.
T. a. p,, bldz. 37.

49

hebben — of de erflater al dan niet een\' tijd bepaald heeft,
gedurende welken het bezit zal duren — en of de erflater
aan den Uitvoerder al dan niet eenige meerdere bevoegdheid
heeft toegekend". De hier bedoelde bevoegdheid is den erf-
genamen dan ook steeds gewaarborgd en enkel van de beide
genoemde voorwaarden afhankelijk gesteld. Allen moeten
het eens zijn, zoodat, wanneer één der erfgenamen weigert,
het bezit zal blijven voortduren, gelijk het den Executeur
gegeven was, en ook „kan een der erfgenamen het bezit
niet voor zijn aandeel doen ophouden, door voor dat aan-
deel den Executeur tot afgifte in staat te stellen, of voor
dat aandeel legaten te voldoen," (vg. het Arrest van 11
Sept. 1855, door het Hof van Zeeland gewezen

Volgens art. 1093 van het Wetboek van 1830 moesten
de erfgenamen, wanneer zij het bezit wilden doen eindigen,
den Uitvoerders bovendien eene voldoende som aanbieden,
tot de betaling der schulden van den erflater, (ingeval deze
de uitvoerders van zynen uitersten wil met de voldoening
derzelve mocht hebben belast), en tot de uitvoering van alle
andere bepalingen, door den erflater bevolen. Dit art. eischte
dus veel meer dan het onze. Reeds in 1823 werd bij de
beraadslagingen voorgesteld, de erfgenamen de bevoegdheid
te geven het bezit der Executeurs te kunnen doen eindigen
door de overgifte in natura der gelegateerde zaken aan den
Excuteur, opdat hij ze verder aan de legatarissen zoude
uitkeeren. De Regeering antwoordde hierop echter, dat

i) N. Rechtgel. Bijdr. VI. 445.
■•2} Voorduin IV, bldz. 220.

50

zij dit voorstel niet konde overnemen, daar zij niet begreep
hoe de erfgenamen de gelegateerde voorwerpen aan den
Executeur kunnen ter hand stellen, wanneer deze zelf het
bezit er van heeft. Ons tegenwoordig art. werd dan ook
bij wet van 29 Maart 1833 vastgesteld, nadat art. 1093
Wetb. 1830 bij het Ontwerp van 26 Oct. 1832 reeds zoo
ongeveer als het thans luidt, gewijzigd was

Volgens art. 1550 houdt het bezit op : l". door het in
staat stellen van den Executeur tot de betaling der zuivere
en onvoorwaardelijke legaten, en 2o. door levering van het
bewijs der gedane betaling, in het tweede geval houdt
natuurlijk het bezit terstond op zoodra het bewijs der beta-
Ung geleverd is; dit geeft dus geen bezwaar. Maar in het
eerste geval is het tijdstip niet zoo te bepalen: de gevoelens
hierover zijn verschillend.

„In dit geval" zegt Prof. Diephuis «komt het mij voor,
dat de erfgenamen den uitvoerders eenen zekeren korten
termijn kunnen overlaten waarin zij zich van het bezit zul-
len hebben te ontdoen, om, bij gebreke hiervan, daartoe
zelfs in rechten te worden genoodzaakt." Dit is echter naar
mijn inzicht, eene uitlegging van het art., waartoe geene
aanleiding bestaat, en mij schijnt het gevoelen van den
Heer Kolff , juister te zijn. Bijzonderen nadruk leggende
op de woorden: »in staat stellen" maakt deze schrijver de
gevolgtrekking: dat, zoo de erfgenamen den Executeur

1) Mr. Kolff, t. a. p., bldz. 133.

2) T. a. p., bldz. 39.
T. a. p., bldz. 125.

51

maar in staat stellen tot de betaling, het bezit dadelijk op-
houdt, en deze ?;in staat stelling\'\' acht hij reeds aanwezig,
wanneer de erfgenamen hunne toestemming tot de betaling
der legaten geven, altyd voor het geval, dat de boedel
contanten genoeg heeft

De erfgenamen hebben het dus in hunne macht het bezit
der Executeurs te doen eindigen ; maken zij hiervan geen
gebruik, dan zal toch het bezit van rechtswege na een jaar ein-
digen. Doch op welke wijze het bezit eindige, zij het ook
na verloop van een gestelden termijn, niettemin behoudt de
Executeur toch zijn quahteit van Uitvoerder; al verhest hij
ook het bezit ; hij moet verder blijven waken voor de belan-
gen van den boedel, daar immers de uitoefening der Execu-
tele, ook zonder bezit, kan plaats hebben.

Maar afgescheiden van het recht der erfgenamen om het
bezit te doen ophouden, eindigt het, volgens de wet zelve,
van rechtswege na een jaar (art. 1054 al. 3.)

Deze termijn van één jaar, begint te loopen van af den
dag waarop de Uitvoerders zich in het bezit hebben kunnen
stellen", terwijl art. 1026 van den Code, het overlijden van
den erflater als aanvangs-termijn stelt: »elle (la saisine) ne
pourra durer au delà de l\'an et jour à compter de son décès.
Dit laatste artikel is overgenomen uit art. 297 Coutume de
Paris, hetwelk aldus luidt: »Les Exécuteurs testamentaires

sont saisis durant l\'an et jour du trépas du défunt"......

Deze tijdsbepaling geldt echter, volgens Touillier , alleen j

\') T. a. p., bladz. 192.
V. pag. 544

52

dân, wanneer de Exécuteur terstond bij het overhjden van
den erflater, kennis van zijne benoeming heeft kunnen krijgen
en dadelijk het »mobflier" heeft kunnen in bezit nemen. Ook
Duranton neemt dit aan i)." Cette décision", zegt hij, »est
tout à fait raisonnable : autrement il pourrait arriver que la
volonté du testateur à cet égard, fut purement illusoire.\'

Zijn de beide, door Touiller gestelde vereischten niet
aanwezig, dân begint het jaar slechts te loopen van den dag
waarop de Executeurs zich in het bezit hebben kunnen steflen.

Deze opvatting van het Fransche art. 1026 is voorzeker
rationeel. Indien toch b. v. het testament waarin de benoe-
ming der Executeurs staat, werd betwist, dan zoude aflereerst
de geldigheid daarvan geconstateerd moeten worden.

Met dit onderzoek zoude allicht een groot gedeelte van
het jaar, gedurende hetwelk de Executeurs het bezit mogen
hebben, verloopen, en zoo zouden hun misschien niet meer
dan eenige maanden overblijven, om het bezit te heb-
ben Bij aanneming daarentegen van het gevoelen van
Touflier en Duranton, heeft de Executeur geene verkorting
van zyn bezits-termijn te vreezen, daar het jaar dan eerst
begint te loopen van het oogenblik waarop hij zich in het
bezit heeft kunnen stellen, en dit oogenblik eerst na het
constateeren der geldigheid van den uitersten wfl, dââr zal
zijn. Het zelfde zal het geval zijn bij verklaring van ver-
moedelijk overlijden. Nog meer valt dit in \'t oog wanneer
men zich het geval denkt, dat de uiterste wil niet dadelijk

\') IX. pag. 382,

53

ontdekt is. Werd deze b. v. na een jaar of later ont-
dekt, dan zoude de Executeur, bij letterlijke opvolging van
art. 1026 G. c. nimmer het bezit kunnen hebben, dat hem
toch wel degelijk was gegeven. Het testament zoude dan te
dien opzichte, zijne werking missen.

Onze Wetgever heeft in art. 1054c elk bezwaar van dien
aard opgeheven, door de aanvangs-termijn van het bezit te
stellen op den dag, waarop de Executeurs zich in dit bezit
hebben Jcunnen stellen; en onverschillig of zij dit werkelijk
al dan niet gedaan hebben; hun verzuim werkt in dit laatste
geval ten hunnen nadeele, zooals Prof, Diephuis zegt.
Van den dag af dus, dat de Executeurs zich in het bezit
hebben kunnen stellen, duurt het bezit van rechtswege niet
langer dan één jaar.

Maar wat beteekent in dit verband de uitdrukking »van
rechtswege Onze wet gebruikt die in zoo verschillende
beteekenipgen, dat het taalgebruik geene uitkomst geeft
En ook de geschiedenis der wet geeft geen licht. Van daar
een verschil van gevoelen onder de juristen, dat ik niet
durf beslissen.

Zonder mij aan eene bepaalde zijde te scharen, wil ik
daarom alleen kortelijk de hoofdmeeningen aanstippen, meer
om een overzicht van de quaestie te geven, dan wel om
een bepaald gevoelen te verdedigen.

De woorden »van rechtswege" zijn , volgens Prof. Opzoomer

1) T. a. p., bldz. 34

Zie b.v. art 1482 B. W.
\') ï. a p., bldz. 362.

54

! »dubbelzinnig:" »zij kunne eene versterking of wel eenever-
zwakking der negatie aanduiden," In het eerste geval geven
zij te kennen dat het bezit, geheel onafhankelijk van den
wil des erflaters, na verloop van een jaar ophoudt, door het
\\ gezag van de Wet. »Zoo opgevat, ontnemen zij den erflater
het recht om het bezit voor längeren tijd toe te staan." Wij
hebben dan »in ons artikel eene bloote navolging van den
Code c, waar in art. 1026 gezegd wordt: »Efle ne pourra
durer au delà de l\'an et jour,"

Bij deze opvatting, meent Prof, Diephuis echter dat
de woorden: »van rechtswege" vrij overbodig zijn. Hij beroept
zich voorts op de wenschelijkheid dat de erflater het in zijne
macht hebbe, dat bezit, zoo noodig langer te doen voort-
duren, Prof, Opzoomer daarentegen, acht eene versterking
der negatie nooit overbodig, daar zij ons toeroept: het recht
wil het zoo, en tegen den wil van het recht geldt geen
andere wil.

In het tweede geval, waar »van rechtswege" eene ver-
zwakking der negatie aanduidt, geven de aangehaalde woor-
den ons te kennen : dat het recht ten minste het bezit niet
langer dan één jaar laat duren, maar dat de erflater dien
termijn wel mag verlengen.

Beide schrijvers verschillen echter vooral omtrent de be-
doeling der uitdrukking in ons artikel. Prof Opzoomer wil
den Gode gevolgd hebben, en neemt dus de gevolgtrekking
aan die voortvloeit uit de stelhng , welke «van rechtswege"
als verstrekking der negatie beschouwt. Hij ontzegt den erf-

\') T. a. p., bldz. 35.

55

later de bevoegdheid: dit bezit voor een\' längeren tijd te
verleenen. — Daarentegen wil Prof. Diephuis het den erf-
later vrijlaten, het bezit ook boven het jaar te verlengen,
indien het hem mögt toeschijnen dat een langer bezit noodig
is, voor een behoorlijke uitvoering van den uitersten wil.
Hetzelfde wil Mr. Schook, op grond dat art. 1054 al. 3.
alleen spreekt van het geval dat geen tijd bepaald is.
Zonder verder in eenig onderzoek te treden, zegt deze schrijver
»de uitdrukking van rechtswege is adjective gebezigd en geens-
zins- adverbialiter. Zie maar den zamenhang.

De geschiedenis der wet, lost, zooals gezegd is, de moeie-
lijkheid niet op. Wel schijnen, de hierboven aangehaalde
woorden van Nicolai, er voor te pleiten dat men
zich aan den Code heeft willen houden, en dat men den
erflater niet wilde toestaan, het bezit eigendunkelijk te ver-
lengen boven het «délai" door de wet gegeven: maar deze
woorden schijnen toch ook voor eene andere uitlegging vat-
baar te zijn. Asser althans leert, dat de uitvoerders
zeiven het bezit niet langer kunnen laten duren, en dat het
dus van rechtswege ophoudt, wanneer de erflater niets
heeft bepaald, maar dat deze de bevoegdheid heeft, het ook
voor längeren tijd te geven.

De grond, die hij voor zijne meening aanvoert is; dat de
Uitvoerders »bij het eindigen van hun beheer" rekening moe-
ten afleggen volgens art. 1061 B. W., terwijl de Code in

•) T. a, p., bldz. 168
3) Bldz 42.
T. a. p., § 544.

56

art. 4031 hun die verplichting oplegt Ȉ l\'expiration de
l\'année du décès du testateur", waaruit hij opmaakt dat onze
Wet afwijkt van den Code civil. Hoewel Prof. Diephuis
erkent dat deze grond zeer zwak is, «daar het einde van
het bezit, niet noodwendig het einde van het geheele uit-
voerderschap ten gevolge heeftacht hi] toch het gezag van
den Heer Asser, ten aanzien van de bedoeling der Wet, van
zooveel waarde, dat hij het raadzaam acht zich aan zijne
zijde te scharen, en hierin wordt hij gevolgd door de Heeren
De Pinto, Schuller, Vernede en Smidt 4).

Hier staat echter tegenover dat het Fransche Tribunaat
door de tegenwoordige redactie van art. 1026 G. c. wilde
uitdrukken »que la saisine dans aucun cas ne peut durer au
delà de l\'an et jour" en dat in onze Tweede Kamer het
vraagpunt van stellig recht, of men zich, in de leer der
Executele, aan den Code houden wilde toestemmend beant-
woord is zoodat er, gelijk de Heer A. J. v. Eelde terecht
opmerkt voor de leer van Asser weinig grond bestaat, maar
het meest natuurlijk schijnt aan te nemen dat den erflater
de bevoegdheid ontzegd wordt, het bezit voor langer dan
één jaar te geven.

\') De Pinto 2<le üitgave, bldz. 276.
3) Schüller ad art.
Vernede ad art.
Regt en VVet VI.
5) Voorduin IV, 214.

Zie Recht eu Wet, III, 327.

STELLINGEN.

f .ïi

STELLINGEN.

1.

De bezitter ter goeder trouw is niet gehouden, de door
hem verteerde natuurlijke vruchten, te vergoeden.

D.

L. 17 D. de per. et comm. (18.6) strijdt niet met L. 51
D. de A. E. V. (19.1).

111.

De uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen zijn noch
als lasthebbers noch als zaakwaarnemers aan te merken.

60

IV.

De uitdrukking in Art. 1054a B. W. »een bepaald ge-
deelte" , doelt op meerdere bepaald aangewezen goederen,
en niet op een evenredig deel der nalatenschap.

V.

De actie tegen den aannemer, volgens art. 1645 B. W.,
kan nog worden ingesteld nadat tien jaren, sedert het
opleveren van het werk, verstreken zijn.

VI.

In art. 737 B. W. zijn de woorden: »als vóór de ver-
deeling", overbodig.

VIL

Hij , aan wiens erf een stuk land aangeworpen is, wordt
ook tegenover derden, eerst na verloop van drie jaren,
eigenaar.

VIII.

61

De vrouw, die niet van tafel en bed gescheiden zijnde,
niet met haren man samenwoont, verbindt niettemin dezen
volgens art. 164 B. W.

IX.

Ten onrechte is in art. 1356^ eene geoorloofde oorzaak,
als vereischte der bestaanbaarheid der overeenkomst, ge-
vorderd.

X.

De woorden; »ongelukkige en ter goeder trouw gehandeld
hebbende schuldenaar\' hebben in art. 850 W. v, K. eene
strengere beteekenis, dan in art. 709 W. v, B. R. V.

XI.

Het is niet goed te keuren dat de endossanten van een\'
geprotesteerden en vermisten wisselbrief, niet verplicht zijn
den eigenaar vergoeding te geven.

62

XII.

De failliet kan, wanneer er geen verzet tegen de homo-
logatie plaats had, slechts dan in hooger beroep komen,
wanneer hij vóór de uitspraak bii request de homologatie
heeft gevraagd.

XIII.

Medeplichtigheid, aan de in art. 380 G. P. genoemde
ontvreemdingen, is, buiten de aldaar vermelde gevallen niet
strafbaar.

XIV.

Terecht is de deportatie in het Nieuwe Strafwetboek niet
opgenomen.

XV.

De Gross-examination van het Engelsche Strafrecht, is
te verkiezen boven het bij ons aangenomen getuigenverhoor.

XVI.

Art. 56 W. V. B. R. V. steunt niet op het beginsel van
art. 1401 B. W., maar heeft ten doel onnoodige processen
te voorkomen.

VIII.

63

De gedaagde is niet verpliclit zicli aan den gewonen
termijn van dagvaarding te houden; hij mag dien anticipeeren.

XVIII.

Het is niet goed te lieuren dat de Arab tenaren bijdragen,
tot het hun toe te Icennen pensioen.

XIX.

Art. 76 der Grondwet verbiedt een liiesstelsel, waarbij uit
onderscheiden districten, de stemmen der kiezers op een
zelfden candidaat bijeen gevoegd worden.

■ .

î

m

m\'
t

li

F,

-, t.\'\'\'

^ -ï.]

iVi

-A

\' • "v\'-\' ...

(

i

\\ \'

\' \'ijf^f Ä Ij

\'éMk

11

■\'V

■ r
■ -t

■K&let^A s"

m^mmmmmmÊmmmmm^