EENICxE OPMERKINGEN

OVEU

1 ART, 1934 BURG, WETBOEK,

I.

^ , ■ \' "•■■■■■•■-\'l -.. . il"

\' - •\'i

•.vi

.J ■U-"-: Ä

rf. .w

- . ....

• ,.• V\'

* ,
>

EENIGK OPMERKINGEN

OVPR

AUT. 1934 BURGERLIJK AVETBOEK.

:

v\'v^:.

r

l::

i\'fj

EENIGE OPMERKINGEN

ART. 1934 BURGERLIJK WETBOEK.

PROEFSCHE\\lFT

TER VEKKKIJÜIKG VAN ÜEN GRAAD
VAN

BOifOl IE m

AAN DK RXJKS-UNIVEKSITm \'IX UTRKCHT,

NA MACHilOING VAN UKN RECTOR MAGNIFICUS

D\'. P. DE JONG,

IIUUULKKUAAH t.N UK rACULIKIT UKH U.TTKUkM KM »-|JlBI:UkKK1h,

VOLGENS UESLUrr VAN HEN SENAAT DER UNIVEUSITEIT.

KN Of VOOKUMACIIT

DER RECli rSCELEEROE EACULTEI I-,
T K V K U U E U I U E N
op Woen&dag den 13 April 1881 , dos namiddags tc 3 uren,

GIJSBERT CAREL DUCO HUIJDECOPER,

geboron lu ZüIhU

---COC- —

UTKKCHT — |88|
Sloom liock* cn Siecndnikkcrij „de Iiuliistric"
J. VAN DRUTEN,

IP-/

r-\'J ■ \'7\' . .

r • ^

Jlnu miiîK ©nb^Hu

I-

i:

m

f.Hf

r,"

Bij de jjeliiiiideling van de leer van het bewijs,
waarbij wij, gelijk van zelf spreekt, tol de bron-
nen moeten terugkeeren, onder welke do Fransche
Code zeker de voornajunste plaats bekleedt, springt
ons terstond een groot verschil tnsschen dal
well)oek en het onze in hel oog.

Eene afwijking van hel Fransche Wetboek ligt
hierin, dat de leer der bewijsmiddelen niel meer
behandeld wordt enkel in verband met de afdee-
ling: „over overeenkomsten", maar dat haar
eene zelfstsuulige plaats- in een afzonderljjk boek
is aangewezen, waardoor de toepassing oj) iedei\'
recht en oj) ieder feit. dal rechtsgevolgen kan
bobben, geoorloofd is.

in ons Wetboek wordt de loer der bowijsmid-

8

delen dus behandeld voor den geheelen kring
van het burgerlijk recht, niet slechts voor een
enkel deel.

In den eersten titel van hel vierde boek van
ons burgerlijk wetboek worden de middelen op-
gesomd, die volgens de wet geschikt zijn om
tot bewijs te dienen; nl. het schriftelijk bewijs,
het bewijs door getuigen, de vermoedens, de
bekentenis en de eed. Dat deze opsomming juist
en volledig is geloof ik niet, maar zal dit punt
niet bespreken.

Daar zij in het algemeen toegelaten zijn,
zoude men dus altijd van elk dezer middelen zich
kunnen bedienen indien niet van elders beper-
kingen voorkwamen; en inderdaad worden der-
gelijke beperkingen in de wet aangetroffen. De
wetg(5ver heeft niet ieder bewijsmiddel geschikt
geacht om elk feit aan te toonen

Lezen wij slechts art. 198H, dan zien wij . dal
de wetgever het getuigenbewijs niet gebezigd wil
hebben om het aanwezen aan te toonen van
eenige akte of overeenkomst, welke hetzij eene

verbintenis, hetzij eene ontheffing van sclmkl
bevat, wanneer het onderwerp de som of waarde
van drie honderd gulden te boVen gaat. Een
weinig verder in art. 1959 vinden wij, dat ver-
moedens, welke niet op de Avet zelve gegrond
zijn, alleenlijk in aanmerking komen in de gevallen
waarin de wet het bewijs door getuigen toelaat en
bijaldien uit hoofde van kwade trouw of bedrog
legen eene handeling of akte wordt opgekomen.

Ook van hel bewijsmiddel, dat het laatst in
art. 1903 opgenoemd wordt kan men zich niel
altijd bedienen, daar de wet in art. 1907 het
gebruik daarvan verl)iedt in de gevallen, waarin
partijen geene dading over hot geschil zouden
mogen treffen of waarin hare bekentenis niet
zoude kunnen worden in aanmerking genomen.

Tot een dezer vijf middelen, en wol lol hol
getuigenbewijs wensch ik mij vorder te bepalen
om zoo le geraken tot do (piaostie, die ik nader
wil behandolon.

10

In ons wetboek vinden wij het getuigenbewijs
behandeld na het sclulftelijk, aan hetwelk het,
zoo men alleen op oorsprong en oudheid lelie,
zeker had moeien voorafgaan; wanl schriftelijk
bewijs sleunl evenzeer op verklaringen van ge-
tuigen.

Hoe kan hel anders; alles wal builen onze
tegenwoordigheid is geschied kunnen wij alleen
le weten komen, hetzij doordal hel ons ver-
haald wordt door personen,, die er bij tegen-
woordig waren, heizij doordal wij het lezen,
en dal geschrift zal ioch wel niels anders zijn
dan eene verklaring van personen, die er getuigen
van waren.

Hel is dus duidelijk dal mondelinge geluigenis
en schriftelijk bewijs op denzelfden grond steunen.

Wal zijne oudheid betreft, de geschiedenis leert
ons dal hol schrift gedurende langoren of kortoren
lijd onbekend was bij de oudsle vplkeron. Echlor
slool men evengoed voor als na hol uitvindon
van hel schrifl overeenkomslon, maar deze konden
loon niel anders bewezen worden dan door ge-

11

tuigen; evenwel ook na het uitvinden van het
schrift bleef men het getuigenbewijs behouden.

De Romeinen bijv. hechtten er oudtijds dezelfde
waarde aan als aan het schriftelijk; zij hadden
groot vertrouwen in het geheugen van den mensch;
wij vinden dan ook in Lex 15, Cod. de Fide
instrum. 4, 21. „In exercendis litibus eandem
„vim obtinent tam fides instrumentorum, quam
„depositiones testium."

Zelfs heeft Justinianus volgens het gevoelen
van Toullier cn Larombièue in Novel 73, Cap. III
het getuigenbewijs, met eede gesterkt, boven het
schriftelijk gesteld. De reden, die de uitleggers
hiervan geven is dat het schriftelijk bewijs een
stilzwijgend getuigenis is; het kan niet antwoor-
den , terwijl de getuige spreekt, redeneert en
antwoordt op de vragen, dio hem gesteld worden.
Maar volgens het gevoelen van anderen zoude
.Iustinianus in die novel het getuigenbewijs niet
boven het schriftelijk hebben willen stellen, maar
dit alleen gezegd hebben met betrekking tol do
uitspraak over de echtheid van \'t geschrift, waarbij

1192

Beide plaatsen hebben twijfel doen ontstaan;
maar hoe het ook zij, zij zijn opgenomen in de
compilatie van Justinianus; waaruit volgt, dat
sedert dat tijdstip het getuigenbewijs niet kon
gebezigd worden om het schriftelijk te ontzenuwen.

In het oude Fransche recht werd het getuigen-
bewijs toegelaten tegen het schriftelijk, zooals
Bouteilleh in zijne Somme rurale (Tit. 106)
schrijft: „S\'il advient qu\'en jugement une par-
„tie se veuille aider de lettres en preuve et
„l\'autre partie se veuille aider de témoignage
„singulier, sachez que la vive voix passe vigueur
„de lettres si les témoins sont contraires aux
„lettres. Et se doit le juge plus arrester à la
„déposition des témoins ([ui de saine mémoire
„déposent et rendent sentence de leur déposition
„(pie ù la teneur des lettres (jui ne rendent cause."

Vandaar de regel van Lovsel (Liv. V. Til. V
N«. 774): „Témoins passent lettres." Echter
gold deze regel niet oid)epaald wanl Bkaumanoiu

1193

mondeling getuigenis beter is dan het vergelijken
van het schrift. Dit gevoelen vindt men ook
in een fragment van Paulus (Sententiae Lib. V.,
Tit. XV. § 4): „Testes, quum de fide tabu-
„larum nihil dicitur, adversus scripturam inter-
„rogari non possunt."

Deze text bevat een belangrijk onderscheid ,
nog heden ten dage van toepassing; want, of
het komt er op aan, om de echtheid van \'tge-
schrift aan te vallen, om er den oorsprong van
te ontdekken; in dat geval kan men gebruik maken
van \'t getuigenbewijs; ^f men beweert, zonder
dat men de echtheid van \'t geschrift in twijfel
trekt, dat de overeenkomst anders was dan ze
op schrift gesteld is, dan is men niet ontvankelijk
om dit door getuigen te bewijzen.

Wij vinden ook nog in den Codex van Justi-
nianus: „Contra scriptum testimonium, non scrip-
„tum testimonium, non fertur." Deze woorden
van den Codex van Justinianus worden door Cujacius
aan Caracalla toegeschreven, hoewel zij ook wel
van eenen lateren keizer schjinen te kunnen zijn.

14

sclu-eef (Chap XXXIX § 3) „Quant aucuns s\'est
„obligiés par lettres, et cil qui s\'obliga, nie l\'obli-
„gation, il ne le convient prover, fors par let-
„tres." En zelfs heeft Bouteiller in de 15® eeuw
er bij gevoegd, dat met betrekking tot rentes
annuelles, welke toen de belangrijkste vorderingen
waren : „lettres sont plus à croire que vive voix
„de témoins, si on ne propose fausseté contre
„les dites lettres."

Aile onzekerheid verdwijnt echter van af de
16° eeuw. Na dat tijdstip wordt het getuigen-
bewijs niet meer onbepaald toegelaten bij gebrek
aan schriftelijk, noch mag men er zich van be-
dienen tegen het schriftelijk.

Dit was voornamelijk het werk van de beide
beroemde ordonnantiën van de jaren 15öü en
1GG7 waarop wij later terugkomen.

Het verminderen van de waarheidsliefde bij
de menschen, het groote gemak waarmede men
zich valsche getuigen kon verschaifen en het

15

groote wantrouwen, dat dit bewijsmiddel opwekte
waren de redenen, die de wetgevers genoopt
hebben het toelaten van het getuigenbewijs, zoo-
wel objectief als subjectief, te beperken en er
zekere vormen voor aan te geven.

Ten tijde van \'t keizerrijk waren de zeden te
liomc verre van zuiver. De valsche getuigen
hebben nooit in politieke beschuldigingen ont-
broken. Zie Tacitus (Hist. Lib. 1 § 2): „Quibus
„deerat inimicus, per amicos oppressi."

Justinianus was de eerste, die de noodzake-
lijkheid der beperking inzag, In de Lex 18 Cod.
de testibus (4, 20) bepaalde hij, dat men niet
door getuigen zou mogen bewijzen de betaling
eener schuld, die uit eenen schriftelijken titel
voortsproot; slechts wanneer 5 testes idonei sum-
mae atque integrae opinionis daarbij tegenwoor-
dig waren geweest zou hun getuigenis mogen
gelden. Zelfs hield dit verbod weer op, wan-
neer het schriftelijk bewijs van de belaling door
een vis major was verloren gegaan.

Ook bepaalde hij nog in Nov. 74 Cap. \\ om-

16

trent de legitimatio per subsequens matrinionium,
dat zij alleen zal mogen blijken uit geschriften
bij gelegenheid van het huwelijk opgemaakt en
nooit door getuigen.

Verscheidene eeuwen na hem is men het ge-
tuigenbewijs nog meer gaan beperken.

In de eerste plaats vindt men \') een statuut van
de stad Bologne in 1454 door paus Nikolaas V
goedgekeurd, dat een verbod inhield om door
getuigen te bewijzen eene betaling van boven de
50 livres en een contract boven de 100 livres.

Dan volgt een statuut van het hertogdom
Milaan, eerst herzien den 20 October 1498 en
later 25 April 1552 door Lodewijk XII, koning
van Franh\'^k en hertog van Milaan, hoewel die
beperkingen minder talrijk w\\iren dan die der
stad Bolofjnc.

Dan volgt de beroemde Ordonnance de Moulins
15G6, die gemaakt is niet zoo zeer om het aantal
valsche getuigenissen te verminderen, (hoewel

1) Toullieu. Toine IX N". KJ.

17

die vrees wei eenigszins in dien tijd schijnt Ije-
staan te hebben, te nierken aan het adagium,
dat ons door Loisel medegedeekt wordt: „Fol
„est qui se met en enquête, car qui mieux
„abreuve, mieux preuve") dan wel „pour obvier
„à la multiplication des faits que l\'on a vu ci-devant
„être mis en avant en jugement, sujets à preuve
„de témoins et reproches d\'iceux dont adviemient
„plusieurs inconvénients et involutions de procès."

Maar nu moest er ook een beter middel van
bewijs daarvoor in de plaats komen; daarom
bepaalde dat zelfde art. ook: „Que dorénavant,
„de toutes choses excédant la somme ou valeur
„de cent livres pour une lois payer, seront
„passés contrats par devant notaires et témoins,
„par lesquels contrats seulement sera liiite et
„reçue toute preuve desdites matières."

iiij eene bepaling verbood het in dat geval
door getuigen te bewijzen : „Sans recevoir aucune
„preuve par témoins outre le contenu au dit con-
„trat, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit
„ou convenu avant icelui, lors et depuis. En

18

„quoi n\'entendons exclure les preuves des con-
„ventions particulières et autres qui seraient
„faites par les parties sous leurs seigns, sceaux
„et écritures privées."

Toen deze bepaling verscheen werd zij vol-
strekt niet algemeen goedgekeurd ; men vond
haar hard, omdat zij diegenen, die niet schrijven
konden verplichtte zich steeds van eenen notaris
te bedienen, wilden zij handeldrijven, terwijl men
er tevens eene aansporing in zag om zijnen mede-
mensch te wantrouwen.

Maar door anderen werd zij ten hoogste goed-
gekeurd , zooals door het parlement van Parijs,
gelijk Boigeau verhaalt: „Nulla toto hoe saeculo
„constitutio ac lex regia sanctior ac probatior
„visa fuit amplissimo nostro Galliae Senatui."

De bepaling van de Ordonnance de Moulins
werd door de Aartshertogen van Vlaanderm over-
genomen en ontwikkeld den 11 Juli IGll. De
woorden toutes choses, werden er in uitgebreid
tot toutes choses, dont nos sujets voudront traiter
ou disposer.

19

In 1667 heeft eene nieuwe ordonnantie die
van 1566 overgenomen. Deze ordonnantie luidde
(Art. 2 Tit. XX): „Seront passés actes par devant
„notaires, ou sous signature privée, de toutes
„choses excédant la somme ou valeur de cent
„livres, même pour dépôts volontaires, et ne
„sera reçu aucune preuve par témoins contre
„et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui
„serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis
„les actes, encore qu\'il s\'agisse d\'une Somme ou
„valeur moindre de cent livres sans toute fois
„rien innover pour ce regard en ce qui s\'observe
„en la justice des juges et consuls des nuir-
„ chauds."

Deze ordonnantie is bijna letterlijk overgeno-
men in art. 1341 van den Code Civil met ver-
andering van 100 livres iu 150 francs.

Het toelaten van \'t getuigenbewijs bleef echter
altijd nog regel, het werd er slechts door be-
perkt en nog heden ten dage zijn de wetgevingen
het eens omtrent dit beginsel, hoewel sommige
vooral de Fransche en de Nederlandsche, het

• 20

zoodanig hebben beperkt door uitzonderingen,
dat zij het bijna slechts in naam hebben be?
houden.

t

i !

Wij hebben in de vorige bladzijden trachten
aan te toonen, hoe het toelaten van het getui-
genbewijs langzamerhand beperkt is en daardoor
gebracht in den vorm, dien wij in art. 1341 CC.
aantreffen.\' Dat art. 1341 CC. is voor ons van
\'t hoogste belang om onze artikelen over het
getuigenbewijs goed • te begrijpen, want onze
bepalingen zijn grootendeels overgenomen uit
den Franschen Code; van een eigenlijk Oud-
Hollandsch recht kan men niet spreken, want
het was een mengsel van algemeen geldende of
bijzondere verordeningen, waaraan zich het
gebruik van Romeinsch-, Kanoniek- en Leenrecht
vastknoopte; zooveel schijnt zeker dat voor de
invoering der Fransche wetgeving, het getuigen-
bewijs hier in geen geval verboden was.

Hetgeen in dat art. 1341 van de Fransche

I

i

21

code behandeld is vinden wij in ons burgerlijk
wetboek in de artikelen 1933, 1934 en 1935.

En hiermede ben ik genaderd tot het onder-
werp, dat ik nader wil bespreken, namelijk dat
art. 1341 G.G., bij ons art. 1933, 1934 en 1935,
waarvan ik het laatste gedeelte, hetgeen bij ons
in art. 1935 vermeld wordt, bij voorbaat ter
zijde stel, daar dit wel geene moeielijkheid zal
opleveren.

Dat art. 1341 bevat twee bepalingen, die men
goed uit elkander moet houden. Dc eerste beval
„qu\' il soit passé acte par-devant notaires ou
„sous signature privée, de toutes choses excé-
„dant la valeur dc cent cinquante francs, même
„pour dépôts volontaires; en de tweede (pi\' il ne
„soit re(ju aucune jireuve par témoins contre et
„outre le conlenu aux actes, ni sur ce qui serait
„allégué avoir été dit avant , lors ou depuis les
„actes, encore cpi\'il s\'agisse d\'une somme ou
„valeur moindre de cent cinciuante francs."

De eerste beschikking heeft dus ten doel hel
getuigenbewijs in zekere gevallen bij voorbaai

22

uit te sluiten al ware het het eenig bewijsmiddel
van partijen ; terwijl de tweede het getuigenbewijs
slechts uitsluit in het geval, dat er eene akte
opgemaakt is.

De eerste bepaling bevat de woorden:

„II doit être passé acte.....de toutes

„choses." Onder die toutes choses kunnen dus.
slechts die gevallen gebracht worden, die aan-
leiding geven om eene akte op te maken, d. i.
bij overeenkomsten. In art. 19 van het Edict
van 1011 van de Aixhiducs de Flandre stond
dan ook beter: „Toutes choses dont nos sujets
„voudront traiter ou disposer." Getuigenbewijs
mocht dan ook niet door den wetgever uitgeslo-
tea woorden bij elke rechtsvordering, zoodra slechts
haar onderwerp de bepaalde som te boven ging,
want dit verbod zou onverdedigbaar zijn; alleen
daar, waar partijen zich een schriftelijk bewijs
hadden kunnen verschaffen van hetgeen tusschen
haar tot stand was gekomen, kon men het ge-
tuigenbewijs uitsluiten.

«

In ons burgerlijk wetboek art. 1933, wordt

23

(Ian ook niet gezegd, dat men zich niet van het
getuigenbewijs kan bedienen bij elke rechtsvor-
dering wier onderwerp meer dan 300 gulden
bedraagt, maar daar waar het geldt het bestaan\'
eener overeenkomst of akte.

Om de beteekenis dezer woorden goed te be-
grijpen moeten wij eene vergelijking maken met
het Fransche recht. In de ordonnantie van 15G0
stond: seront passés contracts par-devant no-
taires et témoins, de toutes choses excédant la
somme ou valeur de cent livres. Maar onder
die toutes choses verstaan de schrijvers van dien
tijd volstrekt niet onnnes res nostras. Integendeel
zich vasthoudende aan de uitdrukking, il sera
passé contrat, verklaarden zij, dat de ordonnantie
alleen van toepassing was op contracten. De
uitlegging was verkeerd ; want die feiten, die de
overeenkomst ontbinden gelijk betaling en kwijt-
schelding worden evengoed door schrift bewezen
als de overeenkomsten, die ten doel hebben ze
tot stand te brengen.

Vandaar do moor algemoone uitdrukking van

24

de ordonnantie van 1667, il doit être passé
acte par-devant notaires ou sous signature privée
de toutes choses excédant la valeur de cent livres.

Door hel woord choses heeft men hier willen
omvatten zoowel het sluiten als het ontbinden
der overeenkomst. Men heeft er dus de betee-
kenis van de woorden dont ou veut traiter ou
disposer van het edict van 1611 aan willen geven.

Wat het woord overeenkomst in ons art. 1933
betreft, men kan niet ontkennen, dat dit woord
ook de betaling omvat, omdat partijen ook dan
met elkander overeenkomen.

Daar deze beteekenis er echter weinig in het
spraakgebruik aan gegeven wordt, schijnt onze
wetgever er het woord akte bijgevoegd ie hebben ,
omdat het ruimer is voor het geval men hel
begrip van overeenkomst te eng mocht opvatten.

Wij komen dus lol hel hesluil,- dal de bedoe-
ling geheel dezelfde hleef als onder hel Fransche
rechl, nl. om hel geluigenhewijs niet hij elke

rechlsvordering te verl)ieden, wier onderwerp

•

grooter is dan de hepaakle som, maar alleen

25

dan, wanneer het er op aankomt eene over-
eenkomst of andere rechtshandeUng te bewij-
zen, waardoor eene verbintenis van meer dan
300 gulden zou zijn ontstaan of te niet gegaan.

Met betrekking tot de som waarboven het
getuigenbewijs niet toegelaten wordt is er verschil
tusschen onze wetgeving en de Fransche.

De kosten, die het schrift veroorzaken, de
vrees voor omkooping en het streven om het
getuigenbewijs, hoewel onmisbaar, zooveel moge-
lijk te beperken hebben invloed gehad op do som
door den wetgever vastgesteld. In de ordonnan-
tiën van 15()G cn van KKl? was zij op 100 livres
bepaald. In den code is zij op 150 francs ge-
bracht, maar men moet in \'t oog houden, dal
100 livres toen meer waarde hadden, dan
150 francs in den tegenwoordigen tijd. \')

1) Jauuert: Celle nugincnlalion do ciiuiimnle francs, nVsl
pas proporlionncllc ù la valcnr rol.ilivo des espèces; niais
d\'une pari les circonslnnces ne sonl pas propres à onoonragcr
le K\'gislalcur ù donner plus de laliludoii la preuve Icslinioniale;
dc l\'uulrc il a dil considérer {pio l\'usage de récriture esUk\'vcnu
plus familier. (Locré Législal. Civ, T, Xll. P. iV27).

3

26

In ons wetboek is die som gebracht tot f 300
en deze werd naar luid der memorie van toe-
lichting voorgesteld: „op grond, dat binnen ons
„koningrijk goede trouw de natie zoo zeer ken-
„schelst, dat men veiliglijk en zonder gevaar kan
„ wagen om het bewijs bij getuigen, tot eene grootere
„som uit te strekken, dan wellicht raadzaam zoude
„zijn geweest voor hen, die de beperkte bepaling
„hebben tot stand gebracht." Voorduin V Biz. 508\').

En niet enkel in ons burgerlijk wetboek en
in den code komt zoodanige bepaling voor; bijna
alle wetgevingen van den nieuweren tijd heijben
het geluigenhewijs in mindere of meerdere
mate beperkt; van Riieenen geeft in zijne disser-
tatie: „De beperkingen van het geluigenhewijs in
\'„burgerlijke zaken," daarvan de volgende voor-
heelden op: De wetgeving der beide Siciliëu

1) Bij art. 1 der wel van 15 Juni 1833 Slbl. N". 51 wenl
dese som van f 300 vastgesteld.
Art. 1259 Well). L. N. f 150.
Arl. 33G9 Onhvcrp 1820 f 400.
Arl. 19i3 Well). 1830 /• KK).

27

heeft hetzelfde art. overgenomen, doch de som
van 150 francs veranderd in 50 ducaten (art.
1295); die van Sardinië m 300 livres (art. 1454);
die van Modena in 500 livres ; die van de Jonische
Eilanden in 4 pond sterling; die van Bolivia in
500 francs; die van Waadland in 800 francs
(art. 995); die van Freihurg in 200 francs; die
van Le Valais in 300 francs; die van NeucMtel
in 1000 francs. De duitsche civil Processordnung,
die het vorige jaar in werking trad, huldigt eene
vrije hewijs-theorie on bevat derhalve dergelijke
beperkingen niet.

De afzonderlijke bepaling over het toepasselijk
zijn van hot verbod op do vrijwillige bewaarge-
ving vindt inen bij ons niet, en terecht; de
bewaargeving is eene overeenkomst en valt dus
onder don algomeonon regel van art. 1933.

Die woorden même pour dépôts volontaires in
art. 1341. C.N. voorkomende zijn or daarom in
geplaatst, omdat eenige schrijvers de vrijwillige
bewaargeving gelijk wildon stellen mot bewaar-
geving uit noodzaak.

28

Het is tegen de gewoonte en de welvoegelijk-
heid, zeiden zij, dat hij die iets te bewaren geeft
aan eenen vriend en aan wien dus een dienst
bcAvezen wordt, daarvan een bewijs vordert, daar
dit veelal beleedigend is; maar de reden van
kieschheid, w^aarom men geene akte zoude vor-
deren kon niet opwegen tegen het gevaar van op
deze wijze wieder eenen weg te openen voor
misbruiken, die de wetgever juist wilde voor-
komen. Daarom hebben en de ordonnantiën van
10G7 en de code in art. 1341 uitdrukkelijk de
vrijwillige bewaargeving opgenomen.

En hiermede zijn wij genaderd lot de 2« be-
paling van art. 1341 G.N.; doch alvorens hiertoe
over te gaan nog een paar opmerkingen over de
eerste. Zij begon met de woorden: il doit êlre
passé acte.... etc.

Het is dus een bevel om schriftelijk bewijs te
gebruiken voor toutes choses waarvan de waarde
de 150 fr. te boven gaat. Wij zeiden boven,
dat deze beschikking ten doel had hel getuigen-
bewijs in dat geval uit te sluiten en inderdaad

29

mogen wij er deze uitlegging aan geven; want
hoewel het gevolg van de overtreding der be-
paling niet in de wet vermeld staat, moet het
toch dit zijn, dat bij gebrek aan schriftelijk be-
wijs, waarvan partijen zich hadden behooren te
voorzien, het getuigenbewijs niet zal worden toe-
gelaten. Want de regel staat niet in eene afdee-
ling, die over schriftelijk bewijs handelt, maar
in eene die de regels aangeeft voor getuigenbewijs.
Waar hij dan schriftelijk bewijs voorschrijft zoodra
de waarde of de som de 150 fr. te boven gaat,
moet wel zijn doel zijn om in dat geval \'t ge-
tuigenbewijs te verbieden.

Pothier had er ook deze bedoeling in gezien,
toen hij schreef: „Celui qui a pu se procurer une
„preuve par écrit n\'est pas admis t\\ la preuve testi-
„moniale pour les choses qui excèdent 100 livres."

Het is van belang op te merken, dat het verbod
van \'t getuigenbewys niet rechtstreeks gegeven
wordt, maar slechts als gevolg van den regel,
die het schriftelijk bewijs voorschrijft.

Men leide echter uit het Fransche art. niet af,

30

dat daardoor behalve het getuigenbewijs ook de
andere bewijsmiddelen verboden zijn; integendeel
de schrijvers nemen terecht aan, dat door art.
1341 eenig en alleen het getuigenbewijs wordt
uitgesloten.

Bij ons komen wij tot hetzelfde resultaat, maar
bij ons ligt het voor de hand, daar ons art.
alleen" het gebruik van \'t getuigenbewijs verbiedt.

De schriftelijke akte is niet noodig voor de
wettelijke geldigheid van elke overeenkomst waar-
van het onder^verp meer dan f 300 bedraagt.
In \'t algemeen is ze ^jeldig, hoewel zij mondeling
is aangegaan en men kan ze inroepen bij actie
of exceptie indien zij nl. door de bekentenis der
tegenpartij is bevestigd of door den eed, die haar
is opgedragen; maar het bewijs kan niet door
getuigen g\'eleverd worden. Met andere woorden
het ontstaan, het bestaan en het le niel gaan
zijn onafhankelijk van hel bewijs,; alleen wanneer

I) Tenzij ile geldigheid alhange van den vorm waarin zii
opgemaakt.

31

(Ie belanghebbende de zaak ontkent of de vol-
doening eener verbintenis voorwendt, die van
hem gevorderd wordt, kan men niet door getuigen
bewijzen.

Nog eene opmerking; nl. indien tot bewijs van
het tegengesproken recht eene betaling wordt
aangevoerd, komt het bedrag van het beweerde
recht en geenszins het bedrag waarvan de beta-
ling aangehaald wordt in aanmerking. Zoo zal
bijv. getuigenbewijs toegelaten zijn van eene beta-
ling , die door den schuldenaar ingeroepen wordt
met het doel om zijne bevrijding daar te stellen
indien de betaalde som niet grooter is dan
f 300; maar eene betaling van minder dan f 300,
welke dc schuldeischer aanbiedt door getuigen
Ie bewijzen kan niet op deze wijze bewezen
worden, indien de vordering of verbintenis,
welke men daardoor wil bevestigen, eene som
betrelt grooter dan f 300. Een voorbeeld zal
dit ophelderen; wanneer ik u bijv. de f 1000
kom terug vragen, die ik u geleend heb, beroept
gij u op verjaring. Ik bied daarop aan door

32

getuigen te bewijzen, dat gij mij in den loop
van die jaren eens f 50 als rente over die som
betaald hebt. Mag ik nu de betaling van deze
f 50 rente, die de verjaring stuiten en dus mijn
recht behouden, door getuigen bewijzen? Het
antwoord zal ontkennend zijn, omdat het duide-
lijk is dat ik op die wijze mijn recht\' op die
f 1000 wil bevestigen. Het belang in dit geval
loopt niet over eene som van f 50 maar over
eene van f 1000.

Men moet dus alleen daarop letten of de zaak,
die het onderwerp ^ler overeenkomst uitmaakt,
eene grootere of kleinere waarde heeft dan f 300,
hoewel de betaalde som die niet te boven gaat.

Bij deze bepaling der waarde van het onder-
werp zal men moeten letten, zoowel op de hoofd-
praestatie als op de bijkomende, indien zij er bij
bedongen zijn, als interessen of strafbepaling.

■ - - i

Tweede bepaling van Art. 1341 C.N.
(Ons art. 1934.)

„Et il n\'est reçu aucune preuve par témoins
„contre et outre le contenu aux actes, ni sur
„ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou
„depuis les actes, encore qu\'il s\'agisse d\'une somme
„ou valeur moindre de cent cinquante francs."

0ns art. 1934 is eene woordelijke vertaling
hiervan, met verandering evenals in het vorige
art. van 150 fr. in f 300.

Het groote nut der vooruitgemaakte bewijzen
of preuves préconstituées, gelijk de Franschen ze
noemen, die te voren gemaakt worden voor de
zekerheid van parlyen om de herinnering tc be-

34

waren van eene overeenkomst, is onloochenbaar,
daar deze gewoonlijk alle willekeur of dubbel-
zinnigheid wegnemen, doordat ze eene bepaalde
uitdrukking geven aan de bedoeling der partijen,
die anders dikwijls zoo moeilijk te kennen valt.
Zoo menigmaal een bewijs zal strekken om te
beweren, dat de overeenkomst anders gesloten
is dan de schriftelijke akte vermeldt en dus zou
moeten dienen om de rechten en verplichtingen,
die uit de overeenkomst voortsproten,, uit te
breiden of te beperken, te vermeerderen of te
verminderen of op einige wijze te veranderen
tegen den inhoud der schriftelijke akte in, zal
dit zijn prouver conlre et outre le contcnu aux
actes. Het komt er niet op aan wat of gij voor-
wendt hetzij eene onzuiverheid in de redactie,
hetzij eene weglating of onwillekeurige dwaling,
indien uw beweren maar in strijd is met den
inhoud der akte.

Stond er bijv. in de akte, dat ik u / 100
geleend had en gij wildet beweren, dat gij er
slechls f 80 geleend hadl, dan zou dat bewijs

35

strekken om tegen den inliond der akte te be-
wijzen. Boven den inhoud der akte zoude het
zijn wanneer in de akte vermeld stond, dat gij
geleend hadt tegen 4% en gij wildet bewijzen,
dat gij de leening gesloten hadt tegen 57o. Of
wanneer in de akte noch plaats van betaling, noch
zekeren tijd daarvoor bepaald was, en gij zoudt
willen bewijzen dat het bij de overeenkomst wel
degelijk afgesproken was, zoude dit bewijs strek-
ken om zoowel tegen als boven den inhoud der
akte te bewijzen.

Art. 1934 bevat verder de woorden: „noch ook
„omtrent heigeen men mogt beweren dat voor,
„ten tijde, ol na het opmaken van zoodanige akte
„zoude zijn gezegd." Dit tweede gedeelte van
art. 11)34 zegt niets meer dan het eerste; het
geeft slechts eene verklaring daarvan door het
in andere termen uit te drukken.

Men mag niet, zegt het, getuigenbewijs gebrui-
ken om, tegen of boven den inhoud der schrif-
telijke akte, deze door hetgeen men mogt bewe-
ren dat zoude zijn gezegd, met andere woorden

36

door losse afspraken, te beperken of uit te breiden.
Het beginsel van art. 1934 moet echter niet
in alle gevallen doorgevoerd worden, want de
wet had hier slechts die personen op \'t oog, die
daarbij partijen geweest zijn en die het dus zich
zelve te wijten hebben, dat ze in de akte hebben
laten opnemen datgene, wat er nu in vermeld
staat of er niet in hebben doen plaatsen wat zij
gewild hadden, dat er in zoude staan; maar dit
verbod kan niet zieiï op derden ter wier nadeele
men dingen zoude kunnen doen opnemen, die
in tegenspraak zijn met de waarheid van hetgeen
ér voorgevallen is. Daar deze derden er geene
schuld aan hebben, kan men hen niet weigeren
door getuigenbewijs het bedrog aan den dag te
brengen, dat ten hunnen opzichte gepleegd is,
want het was niet in hunne m^icht daarvan een
ander bewijs te hebben, daar zij geen deel hadden
aan het opmaken der akte.

Zelfs ten opzichte van hen, die partijen ge-
weest zijn kan men niet zeggen dat getuigen-
bewijs altijd uitgesloten is; want de wetgever

37

heeft het verbod slechts daargesteld, omdat hij
veronderstelt, dat partijen daarvan eene schrif-
telijke akte hebben opgemaakt. Indien daarom
de eene partij de andere door geweld gedwongen
had te teekenen of hare toestemming te geven,
of indien zij die handteekening of die toestem-
ming door dwaling of bedrog verkregen had zou
het der andere partij, wijl zij daarvan geen
schriftelijk bewijs kan hebben, wel toegelaten
worden dat geweld, die dwaling of dat bedrog
door getuigen te bewijzen. \')

Derden kunnen door getuigen het bedrog be-
wijzen dat ten hunnen opzichte gepleegd is, zoo
als ik boven zeide. Zoo zal wanneer wij eene
akte onderteekenen, waarbij ik u mijn huis ver-
koop , mijne schuldeischers door getuigen mogen
bewijzen, dat die koop slechts eene schijnkoop
was, omdat het hun onmogelijk is er een schrif-
telijk bewijs van tc leveren; terwijl het mjj als

1) De dwaling, liet geweld of bedrog moeten van dien aard
zijn als do arll. 1358, 1300 on 13(51 omsclinjven.

38

zynde eene der partijen niet vergund zal zijn het
simulatum op die manier te bewijzen, daar ik
niet in de onmogehjkheid was een schriftehjk
bewijs van het tegendeel te verkrijgen.

Is het daarentegen een simulatum in fraudem
legis, zoo staat de jurisprudentie toe dit op
alle mogelijke manieren te bewijzen, zoowel aan
partijen als aan derden \')• Het is wel waar,
dat de persoon aan wien het simulaat nadeel
berokkent daartoe heeft medegewerkt en er in
toegestemd heeft, maar meestentijds zal zijne
toestemming slechts het gevolg zijn van eenen
zedelijken dwang en gebrek aan vrijheid, die hem
in de onmogelijkheid zal stellen om, waar hij eens
eene valsche verklaring heeft onderteekend, eene
andere akte te vorderen, die (Ie valschheid der
eerste aan den dag zou brengen.

1) Het hof van Lyon heeft volgons Bonnier, Toino l N®. I ii2
den lü April 185G hiervan conc merkwaardige toepassing ge-
maakt door een huwelijk nietig te verklaren lusschon oen
jongen man van 23 jaar en eene oude vrouw van (58 jaac, op
grond van simulaat, omdat (!(• ware reden was om aan do aan-
werving ^te ontkomen.

39

Ook valt er nog op te merken, dat het niet is,
prouver contre le contenu aux actes, door getui-
genbewijs dubbelzinnige of niet duidelijk genoeg
uitgedrukte plaatsen tot klaarheid te brengen,
door bijv. te verklaren dat het in de akte ver-
melde stuk land, dat en dat land omvat; want
interpretatie is iets anders dan uitbreiding.

Nu wensch ik eerst de vraag te beantwoor-
den: waarop steimi die bepaling van art. 1934?

Het is mijns inziens van belang dit eerst uit
le maken om de quaestie le kunnen oplossen of
eene latere overeenkomst, waarbij dc vroeger
schriftelijk aangegane overeenkomst gewijzigd of
opgeheven wordl, door getuigen bewezen mag
worden; want men zal lol andere resultaten komen
naarmate men een der verschillende beginsels
aanneemt, die lol rechtsgrond van arl. 1<.)34
zouden kunnen strekken.

Slaan wi.j de schrijvers op die over dil artikel
geschreven hebben, dan zien wij dal bijna alle
zeggen dal hel verbod van geluigenhewijs in dat
arl. daarop steunt, dat het schriftelijk bewijs een

40

zooveel zekerder middel zou zijn dan dat door ge-
tuigen. PoraiER zegt N®. 793: „La preuve littérale
„l\'emporte dans notre droit sur la testimoniale.
„C\'est pourquoi l\'ordonnance défend d\'admettre
„la preuve testimoniale contre ce qui est contenu
„dans un écrit." Demolombe N°. 78 waar hij over
dit art. schrijft, gebruikt de woorden : „C\'est la
„prééminence de la preuve testimoniale."

Margadè zegt het niet zoo uitdrukkelijk, maar

het volgt toch uit hetgeen hij schrijft ad art. 1341
#

N°. 4: „Du moment qu\'on a fait un écrit, même
„dans le cas où l\'on n\'était pas tenu de le faire,
„la loi ne permet pas aux parties de se rejeter
„dans les difficultés de la preuve testimoniale,
•„comme si cet écrit n\'existait pas, etc."

Bij Toullier volgt het ook uit hetgeen hij
schrijft naar aanleiding van de Ordonnance üe
Moulins alwaar dat verbod van getuigenbewijs
ook voorkomt: „Cette défense üiit clairement
„entendre que la preuve écrite, est aux yeux de
„la loi préférable à la preuve testimoniale.."

Mr. DiEPnuis zegt ook: „Het getuigenbewij.s

41

„is een minder zeker middel van bewijs, zoodat
„het geene hoogere bewijskracht kan hebben dan
„het schrift, maar zelfs niet eens daartegen kan
„opwegen."

Mr. A. de Pinto blz. 710. „Wanneer er eene
„schriftelijke akte bestaat, waarvan de valschheid
„noch beweerd noch bewezen is, moet zij geheel
„en volkomen geloofd worden. Men kan van
„dit beginsel niet afwijken zonder aan den eer-
„bied voor het schriftelijk bewijs, het zekerste
„van alle fe kort te doen."

Ook Mittehmaykr (Arch. 48 Blz. 132) beschouwt
de objectieve beperkingen van het getuigenbewijs
als een nuttigheidsprincipe, dat zijnen groiul vindt
in de onderstelling, dat het schrift een veel
zekerder bewijs oplevert dan do verklaring van
getuigen.

Do waarheid van het beginsel, dat bewijs door
schriftelijke akte moer geloof verdient dan dat door
getuigen, welk beginsel vrijwel algemeen in Europa
is aangenomen, trek ik niet in twijfel, daar het
gezond verstand on de ondervinding loeren, dat

42

schiftelijke akten opgesteld met het doel om de
herinnering te bewaren van juridische handelingen
en er de omstandigheden en hoedanigheden nader
van te omschrijven, meer geloof verdienen dan
de herinneringen van getuigen die ontrouw of
verward kunnen zijn. Maar wat ik wel in twijfel
trek of hever wat ik niet geloof, is dat dat beginsel
de rechtsgrond is van art. 1934.

Het is dunkt mij logisch te veronderstellen,

dat wanneer partijen zich de moeite geven hunne
*

overeenkomst schriftelijk op te maken, zij daarin
alles en juist zoo als zij het willen doen opnemen.

Enkel en alleen daardoor dat men die wijzi-
gingen van de overeenkomst, die men later
•beweert, niet in de akte heeft opgenomen is het
meer dan waarschijnlijk, dat men ze heeft willen
uitsluiten of ten minste, dat men ze niet ernstig
gemeend heeft. Houden wij \'dit in \'t oog, dan
zien wij ook, dat de wet niet afwijkt van de
wil van partijen maar integendeel hare bedoeling
eenvoudig verklaart.

Uit is volgens mijne meening de grond waarop

1223

die bepaling van art. 1934 berust. Want indien
die afspraken vóór of ten tijde van het opmaken
der akte hadden plaats gehad, waarom ze dan
niet in de akte opgenomen. Dat ze er niet in
geplaatst zijn of anders dan men beweert, en dil
is ook toepasselijk op die nadere afspraken, die
gevolgd zijn op het maken der akte, liewijst dat
men ze toen niet wenschte, dat men zich daartoe
niet wilde verbinden, want had men ze willen
hebben, men zou ze in de akte hebben opge-
nomen. En opperde men deze bedenking, dat
men die latere wijzigingen wel degelijk al bij het
opmaken der akte gewenscht had, maar dat men
ze eenvoudig vergeten had in de akte op te
nemen, zoo zoude men volgens mijne meening
er wel aan gedacht hebben zoo ze van gewicht
waren; maar zelfs al waren zij zuiver over het
hoofd gezien, dan nog geloof ik dat de andere
partij zoo zij opgenoemd waren daarin niet
bewilligd zou hebben tijdens het opmaken dier
akte, omdat men kan veronderstellen, dat zij
anders niet kort daarna zou weigeren die wijzi-

44

gingen er bij op te nemen, maar bij onderling
goedvinden die veranderingen zou aannemen.

Brengen wij dit beginsel in verband met de
vraag of het bewijs door getuigen toegelaten
wordt van handelingen die na het opmaken der
akte hebben plaats gegrepen, hetzij zij tot gevolg
hebben het opheffen der overeenkomst als door
betaling of door kwijtschelding; hetzij zij tot uil-
werking hebben, dat zij er door veranderd worden
als door novatie of dading.

^Vanneer eene der partijen bijv. zegt: De akte,
die de overeenkomst tusschen ons aangegaan
aantoont, erken ik volkomen juist te zijn en
geheel gelijk wij overeengekomen zijn, maar wat
ik beweer is dat na die overeenkomst een ander
feit heeft plaats gehad, nl. 6f dat ik u do schuld
betaald heb, die ik u volgens de akte schuldig
was, óf dat gij mij die schükl hebt kwijtge-
scholden of ook dat wij eene nadere overeen-
komst gesloten hebben, die de eerste wijzigde,
waarbij gij mij bijv. uitstel verleend hebt of de
te betalen rente verminderd hebt.

45

Mag ik dan deze betaling, kwijtschelding of
nadere overeenkomst door getuigen bewijzen"?

In het oude Romeinsche recht zagen wij boven,
dat Justinianus in zijne constitutie bepaalde, dat
de betaUng eener schuld, die schriftelijk aange-
gaan was, slechts door schrift kon bewezen
worden; maar de keizer matigde er de gestreng-
heid van, door te bepalen dat het schrift ver-
vangen kon worden door de getuigenis van 5
getuigen.

In de 17° eeuw hebben de uitleggers van de
Ordonnantie de Moulins het bewijs der betaling
eener schuld, die schriflelijk was aangegaan, toe-
gelaten wanneer die schuld niet boven de 100
livres was; eerst in de 18° eeuw nam men het
tegenovergestelde aan.

PoTniEu keurde dezen maatregel af en noemde
hem eene mauvaise interprélation de Tordon-
nance.

Tegenover Pothieu stelt men gewoonlijk Jousse ,
doch deze openbaart geen ander gevoelen; want
hij gaat uil van de veronderstelling, dat de

46

schriftelijk aangegane schuld eene is die de door
de wet bepaalde som te boven gaat.

Nog heden ten dage is het een punt waarover
veel getwist wordt en er hebben zich daarom-
trent drie verschillende systemen gevormd.

I. Het eerste verwerpt zonder onderscheid het
getuigenbewijs van alle latere juridische hande-
lingen; niet alleen dus van eene nieuwe over-
eenkomst die de eerste wijzigt, maar ook van de
betaling en van de kwijtschelding.

II. Volgens een tweede systeem moet het
getuigenbewijs toegelaten worden van de beta-
ling of van de kwijtschelding, maar dat van eene
nieuwe overeenkomst, die de eerste wijzigt, moet
verworpen worden.

III. En een derde laat het bewijs door getui-
gen toe, van alle juridische handelingen, die
hebben plaats gehad, na het opinaken der akte;
dus niet slechts van de betaling of van de kwijt-
schelding, maar van elke overeenkomst die de
eerste wijzigt.

De voorstanders van het eerste systeem rede-

47

neereii alduy: art. 1934 bestaat uit twee deelen.
Het eerste verbiedt het bewijs door getuigen van
onnauwkeurigheden of weglatingen, die in de
redactie der akte zouden voorkomen, terwijl
het tweede niet toelaat veranderingen van de
overeenkomst op die wijze te l)ewijzen , die
zouden zijn ontstaan door afspraken, die men
er bij gemaakt zou hebben. Waaruit volgt,
dat, dc text van de wet het getuigenbewijs
verbiedt van iedere juridische handeling, die
in tegenspraak zou zijn, met den inhoud der
akte; dus niet alleen van eene latere over-
eenkomst, die de eerste zou gewijzigd hebben,
maar ook van eene betaling of van eene kwijt-
schelding.

Zij voegen er bij dat het onderscheid hetwelk
de verdedigers van hel 2° systeem maken, nl.
tusschen eene overeenkomst die dc eerste tegen-
spreekt en dc betaling of kwijtschelding, die
slechts eenigen invloed op hel voortbestaan of de
ten uitvoerlegging der overeenkomsl zou hel)l)en,
meer spitsvondig dan waar is.

48

j

Volgens hen moet de wetgever op voldoende
wijze de bescherming waarborgen, welke hij
den burgers verleent tegen hel gevaar van gelui-
genbewijs, wanl anders zou het verbod gemak-
kelijk ontdoken worden.

Daarom is hel volgens hen noodig, dal er
geen getuigenbewijs toegelaten worde van welke
handeling dan ook, die strijdt met den inhoud
\' der akte en slechts schriftelijke quitantiën worden

.1 . door hen in aanmerking genomen.

II. Volgens het tweede systeem wordt het
getuigenbewijs niel toegelaten om eene overeen-
komst le bewijzen die die-eerste wijzigt, daaren-
1\' tegen wel bij betaling of kwijtschelding. Zij

beamen de argumenten die door de aanhangers
van hel systeem gebruikt worden, waarbij
. zij aantoonen dat wanneer de juridische handeling

die men wil bewijzen in strijd is met hetgeen
de akte vermeldt, men hel getuigenbewijs niet
mag gebruiken, onafhankelijk van het tijdstip
t • waarop die handeling zou hebben plaats gehad,

hetzij voor, hetzij le gelijk, hetzij na het opmaken

49

der akte. Maar wanneer volgens hen dat systeem
beweert, dat in dat verbod ook begrepen zijn, die
handelingen, waarbij uitvoering is gegeven aan
de overeenkomst, dan miskent het een onderscheid,
niet zoo als het zegt spitsvondig en weinig
waar, maar integendeel een werkelijk en juridisch
onderscheid.

^Vanneer er eene akte is opgemaakt van eene
huur voor 3 jaren, zult gij niet door getuigen
mogen bewijzen, dat gij later overeen zijt geko-
men , dal die huur 5 jaar zou duren, want dezo
bewering strijdt volkomen mei den inhoud der akte.

Daarentegen wanneer gij door getuigen wilt
bewijzen, dat gij mij de f 100, die ik u geleend
hei) en waarvan akte was opgemaakt, hebt terug-
gegeven; waarom zou dat bewijs dan niet toe-
gelaten mogen worden. In dat geval toch, vraagt
gij niel iets te bewijzen togen of boven den
inhoud der schriftelijke akte. PoTniEU N®. 799
zeide dan ook: „Le débiteur en demandant à
„prouver ce paiement ne demande pas ù prouver
„une chose contraire j\\ l\'acte qui renferme son

; 50

„obligation; il convient de tout ce qui y est
„contenu."

Zachariae § 597 W. 5. „C\'est là un fait indé-
j „pendant de l\'acte qui ne le modifie en rien et

i \' „qui peut toujours être prouvé par témoins,

j „pourvu que d\'ailleurs la preuve par témoins

! „soit admissible en égard à l\'importance du

i .litige."

j Delvincourt zegt: „L\'allégation du paiement

• I

i «vient à l\'appui du pi"êt, bien loin d\'aller contre

; „le contenu en l\'acte."

i Duranton: „Ge n\'est point non plus vouloir

i „prouver ce qui serait allégué avoir été dit depuis

I ^ „l\'acte puisqu\'il s\'agit, non d\'un dire qui aurait

„eu pour objet d\'altérer la convention dans ses
„effets, mais d\'un fait (jui suppose au contraire
„la reconnaissance dans son entier, de cette
„môme convention dont ce i)aiement est l\'exé-
„cution en tout ou partie."

,! Ook Marcadé schrijft in dien geest; want ik

1

ontken volstrekt niet in dat geval, dat de schuld
bestaat;^ integendeel ik beweer dat zij juist zoo

51

aaiigegaiin is, dat zij altijd zoo gebleven is tot
op zekeren dag; het is dus niet eene eenvoudige
wijziging, het is dus niet bewijzen tegen of boven
den inhoud der akte. Waar het zaken zijn, die
niet een gedeelte der overeenkomst uitmaken,
zaken welke de akte, die de overeenkomst regelde,
niet te bepalen had en zelfs niet kon bepalen is
het klaar, dat het niet over die zaken is dat de
wet spreekt, wanneer zij verbiedt om te bewijzen
tegen of boven den inhoud der akte.

Ook Bonnier is van \'t zeilde gevoelen. Het is
waar dat zoolang de schuldeischer in het bezit
der akte is, de overeenkomst ondersteld wordt
te bestaan; maar slechts zoolang tot het tegendeel
bewezen is. Willen partijen hunne overeenkomst
wijzigen, dan doen zij het door aanteekening op
den titel; maar bij betalen is het iets anders,
althans in dc praktijk zal het vooral bij kleine
sonnnen dikwijls voorkomen, dal de l)etaling aan-
geboden wordt zonder dat de schuldeischer dc
akte bij zich heeft.

Ook Mr. Diephuis meent dal men de betaling

door getuigen mag bewijzen, omdat het niet
^ bewijzen is tegen den inhoud der akte, omdat

de akte het ontstaan of het bestaan op zeker
tijdstip bewijzende, niets beslist over haar voort-
, durend bestaan en het te niet gaan der schuld

j ■ niets te kort doet aan de juistheid der akte.

, Steunt het verbod van getuigenbewijs daarop, dat
! het schrift eene grootere bewijskracht heeft dan de

j \' verklaring door getuigen, dan valt het mij bezwaarlijk

i deze beslissing aan te nemen, omdat waar de

1

; akte het bestaan eener schuld verklaart en krach-

1

1 tens die akte ook nu nog die schuld door den

i rechter zou moeten worden erkend, daar schijnt

j het toch moeielijk te ontkennen, dat de bewering

i van den gedaagde, dat er waardoor dan ook

geene schuld bestaat , met de akte in strijd is.
; III. Wij zijn nu genaderd tot het derde systeem

i hetwelk zoowel het bewijs door getuigen toelaat

j . van eene latere overeenkomst, die de eerste

wyzigt, als van de betaling of kwijtschelding.

De aanhangers van dit systeem beperken het
verbod ^van getuigenbewijs tot de afspraken, door

53

welke eene der partijen aan de overeenkomst,
zooals zij door de akte vermeld wordt, verande-
ringen zou willen toebrengen, doch welke veran-
deringen gelijktijdig met de overeenkomst ontstaan
zouden zijn; omdat als art. 1934 het getuigenbewijs
ver])iedt tegen of boven den inhoud der akte,
het zeker dat bewijs op \'t oog heeft, dat zou dienen
om aan te toonen dat de overeenkomst zooals
zij gesloten is in de akte niel getrouw en geheel
is opgenomen.

Dit is de eenige regel, die het art. vaststelt,
en wanneer er l)ijgevoegd wordt dal het getui-
genbewijs ook niel toegelaten wordt omtrent
hetgeen men mogl beweren dat vóór, ten tijde
of na hel opmaken der akte zoude zijn gezegd,
dan is dit geen nieuwe regel, maar de uitlegging
van den eersten. Zoo verstond ook Potuieii
hel, die dit tweede beginsel aldus uitdrukt:
„Que la preuve testimoniale n\'est pas admise
„contre un écrit, ni outre ce (pii y est con-
„tenu" (793).

En het is slechls bij wijze van uillegging, dal

54

hij er de woorden van de ordonnantie bijvoegt:
ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant,
lors ou depuis.

Avoir été dit, was de uitdruking van de ordon-
nantie van 1667, terwijl die van 1566 de woorden:
„Ni sur ce qui serait allégué avoir été dit ou
„convenu avant icelui, lors ou depuis, bevatte."

En het woord convenu, dat juist de moeilijk-
heid had kunnen aanbrengen, werd weggelaten
in de ordonnantie vati 1G67 en de code heeft
het niet weder opgenomen.

Er blijft dus alleen de uitdrukking „avoir été
dit", welke de bedoeling van den wetgever te
kennen geeft, nl. dat zij zou zien op de afspraken,
die het opstellen der akten zijn voorafgegaan,
hebben verzeld of zijn gevolgd.

Dit is vooral van toepassing op. de twee eerste
woorden, avant ou lors de Tacte, maar juist
daarom moet zij ook op het derde „depuis"
zien: want de drie uitdrukkingen vormen een zin
waarvan de bedoeling ondeelbaar is. Zij hebben
alle belxekking op hetzelde verbod, nl. zij ver-

O O

bieden het getuigenbewijs in zooverre daardoor
veranderingen in de overeenkomst zouden te-
weeggebracht worden, gehjktijdig met haar ont-
staan, qui iraient contre et outre l\'acte.

2c Ten tweede zeggen zij dat de wet deze
uitlegging vordert; want waarom is het getuigen-
bewijs verboden de ce qui serait allégué avoir
été dit avant, lors ou depuis? Omdat, zegt
Pothier, wanneer er eene akte is opgemaakt, la
partie doit s\'imputer de n\'y avoir point fait
exprimer ce (ju\'elle allègue aujourd\'hui (71)4).

En nu kan men het eene partij niet tegen-
werpen , dat ze niet in de akte heeft doen plaatsen,
de juridische handelingen, die eerst na het opstellen
der akte hebben plaats gehad, hetzij eene betaling,
hetzij eene kwijtschelding, hetzij eene nieuwe over-
eenkomst , die de eerste wijzigt.

Ten derde staat er nergens in de wet, wat
de aanhangers van de andere systemen willen,
dal wanneer de overeenkomst schriftelijk is aan-
gegaan , de betaling kwijtschelding of verandering
daarvan evenzeer door geschrift zou moeien be-

56

wezen worden en wanneer de wet dit niet uit-
drukkelijk vordert, zou men op deze wijze de
verschillende manieren van bewijzen willekeurig
beperken.

Zij komen dus tot het besluit, dat de juridi-
sche handelingen, die hebben plaats gehad na-
het opmaken der akte, die de overeenkomst
bevat, feiten zijn onafhankelijk van de overeen-
komst en waarop dus de verschillende wijzen van
bewijs volgens het algenleene recht toepasselijk zijn.

Na de verschillende argumenten vermeld te
hebben, waarop de verdedigers der drie syste-
men hunne meening gronden, moet ik verklaren,
dat. ik die meening ben toegedaan die de aan-
hangers van het 3° systeem verdedigen. Want
ook ik geloof, gelijk ik reeds vroeger zeide, dat
art. 1934 geen twee maar slechts éénen regel
bevat, \') en dat het verbod zich dus slechts
uitstrekt tot die afspraken, die gelijktijdig met
de akte zijn ontstaan. Nemen wij dit aan, dan
vervalt het eerste systeem.

1) Maucadk, Art IIHI N». IV.

sr>/

Wat het 2e systeem betreft: het eerste argu-
ment vervalt om dezelfde reden: wat het
2e argument van dat systeem aangaat, waarom
ik dat niet kan aannemen heb ik reeds daar
gezegd.

En nu het derde systeem.

Het eerste argument is ook mijne meening.
Maar dit argument alleen is m. i. niet voldoende,
want al neemt men dit aan, dan nog kan men
tot verschillende resultaten komen.

Zij voegen er dan ook een 2° argument by.
Hun beweren, dat men het eene partij niet kan
tegenwerpen van niet in de akte opgenomen te
hebben de juridische handelingen, die eerst na het
opstellen der akte zouden hebben plaats gehad , is
Of) zich zelven volkomen waar, maar behoeft
dunkt mij, daarom nog niet tot gevolg te hebben.
(lat getuigenbewijs daarvan toegelaten mag worden.
Integendeel steunt het verbod daarop, dat schrifte-
lijk bewijs zooveel sterker is dan dal door getui-
gen, zoo geloof ik, dat al is het niet de schuld
van partijen. zij nogtans geen gebruik van gelui-

! ■ 58

l \' genbewijs zouden mogen maken, al konden zij

; ;• het op die wijze bewijzen. Want in dat geval

i ""

I I zou er een bewijs bij geschrifte en een door

I\' : getuigen bestaan, en het laatste zou moeten wijken

voor het eerste. Maar steunt het verbod daarop ,
gelijk ik meen, dat wat niet in de akte geschre-
ven staat der partijen geen ernst is, dat zij zich
daartoe niet Avillen verbinden, dan zoude ik
zeggen, dat zij gelijk hadden. W.\'int van die
afspraken, die gelijktijdig met de akte ontstaan
zijn, kan men zeggen, dat die der partijen geen
ernst waren, dat partijen zich daartoe niet wilden
verbinden, maar men\'zal dit niet kunnen vol-
houden van eene latere overeenkomst, betaling
óf kwijtschelding. Neen, die latere overeenkomst
bewijst, dat partijen wel degelijk die wijziging
wenschten, dat het hun toen volkomen ernst was.

Daarom zal dan ook, wanneer het verbod oj)
dat beginsel berust hetzelve niet van toepassing,
zijn op eene latere overeenkomst, betaling ol
kwijtschelding, maar zal men deze door\' ge-
tuigen. mogen bewijzen.

59

SLOTSOM.

Art. 1934 is toepasselijk wanneer beweerd
wordt, dal de overeenkomsl, in de akte vervat,
anders gesloten is dan zij in de akte te lezen
slaat.

Art. 1934 is daarentegen niet toepasselijk
wanneer wordl toegegeven, dal de overeenkomsl,
in de akte beschreven, werkelijk gesloten is,
maar levens eenig ander feil wordl beweerd,
van welken aard ook, wijzigende overeenkomsl,
betaling, kwijtschelding, waardoor de gevolgen
der oorspronkelijke akte zijn gewijzigd of opgeheven.

STELLINGEN.

. ■ ■ ■ :

•vV-:\'-

r

m-.

I

m

STELLINGEN.

Daar is geen sliijd tusschen L. 28 g A- en
L. :n § 2 D. de hberat. legata (34.3) al lezen
wij in laatstgenoemd fragment mel de Florenlina
nihil proponi cur non i)ecunia, (piae pupillae esset
el apud tutorem remaneret, legata videretur.

II.

Ilel compromis bij hetwelk twee scheidsmannen

64

benoemd zijn met de bepaling: dat zij, wanneer
zij het niet eens kunnen worden een derden,
wien zij willen, zullen adsumeeren, is niet ongeldig.
(L. 17 § 5 D. de receptis 4.8.)

111.

Wanneer iemand die een onroerend goed ver-
huurd heeft met de bepaling, dat de huurder bij
het eindigen van de huur vergoeding zal genieten
voor hetgeen hij op den grond zal hebben ge-
bouwd , vóór het eindigen van de huur overleden
is en dat onroerend goed bij testament heeft
gelegateerd, dan moet de huurder de vergoeding
vragen van den hyataris, niet van den erfgenaam.

IV.

Art.\' 1903 B. W. is onjuist en onvolledig.

65

V.

Het bewijs door getuigen is niet toegelaten om
het bestaan eener verbintenis aantetoonen, van
welker voorwerp de waarde onbepaald is.

VI.

üe echtscheiding op grond van kwaadwillige
verlating kan worden uitgesproken tegen dengene
der echtgenooten, die in de gemeenschappelijke
woning is gebleven en die de andere echtgenoot
daaruit heeft verstooten en bij voortduring
weigert bij\'zich te ontvangen.

VII.

De erkenning van een natuurlijk kind, gedaan
in een authentiek testament, kan als een volledig
bewijs van het vaderschap of moederschap vau

\' i-

66

den testateur of testatrice worden ingeroepen,
\' ofschoon het testament door een later herroepen is.

VIII.

j \' De houder van een geprotesteerdeii wisselbrief

(j, \' kan bij faillissement van trekker en endossanten,

n

[f il na in één boedel eene uitkeering te hebben ont-

vangen, toch in de overige boedels voor het
volle bedrag opkomen.

)

(

IX.

Volgens onze wet is de acceptant, zoo hij
later ontdekt dat de handteekening des trekkers
valsch is, niet tot betaUng verplicht.

X.

Het verdient afkeuring, dat de naam van een

lïl.

67

vennoot onder een firma, commanditair vennoot
geworden, in de firma Inlijven mag.

XI.

De verificatie is niet verbindend voor den
failliet, al is het accoord gehomologeerd.

Xll.

Art. 88 W. v. B. Rv. — hetwelk geen ver-
vallen van instantie bevat — dient te vervallen.

Xlll.

Wanneer in dc akte van appel verzuimd was
de vermelding van de qualiteit des ai)pellanls
wordt hij toch niet geacht in eigen persoon op
te treden, wanneer uit den inhoud der dagvaar-

68

ding blijkt, dat hij slechts die vordering voor
\' ■ den hoogeren rechter brengt, die in de eerste

instantie tusschen partijen was beslist.

XIV.

(

De rechtbank is niet verplicht rechtsingang te
verleenen zoo zij meent, dat de verdere inwin-
ning van informatiën tot geene bezwarende uit-
komst zal leiden.

XV.

Terecht is in het Strafwetboek van 3 Maart
1881 de landlooperij niet als een misdrijf opge-
nomen.

XVI.

Hijdie een credietbrief laat teekenen, voor-

69

wendende dat het een adviesbrief is, moet wegens
oplichting gestraft worden.

XVII.

Door de wijze van regeling van art. 15 in het
nieuwe Strafwetboek verliest de voorwaardelijke
invrijheidstelling haar doel.

XVIII.

Terecht zegt Mr. \\V. R. Hoer omtrent de
grenzen der bevoegdheid van den rijks- en ge-
meentewetgever (Bijdragen lot de kennis van
het staats-, provinciaal- en gemeentebestuur in
Nederland deel blz. „Ter voorkoming

van moeielijkheden van zeer denkbare conilicten,
zoude het stellen van eenige grenzen, binnen
welken het Hooger gezag uitsluitend ter voor-

70

ziening in zijne belangen, onafhankelijk van den
plaatselijken Wetgever handelen kon, wellicht
niet onraadzaam zijn."

XIX.

De Grw. onthoudt aan de Tweede Kamer het

recht van initiatief niet, tot het maken eener

♦

wet op de voogdij.

XX.

üm het misbruik van sterkendrank tegen le
gaan, is het wenschelijk het patentrecht voor
tappers en kroeghouders te verhoogen.

H : ■ ■

. : : a;:

\'A.

■\'V

IJ.-

r-m
■

mm;-

• -K- \'

-■\'■i^ • f

i

. ».

■■,\'if
\' \\ i;

S

\'4

■

>■ - -

\' < . < ■ » -

1-.;.\' -y^^ : ■

M

•\' V -i\' - f

.■■VÎ\'

■ yf•■\'Vfi,

M

■ sS/;

P^l........j yj. 11,1^:14. VaV .lllliW

p

^ *

M-

Mim-:

-V" \'«•il \' . \' : ■ ",.. *\'• •

T .

\'À-- ; \'\'

Ä:

------...... ... .... I - ,11

IB lûT

^ l^iiÄiiliiÄ
lliïSiiiiii^llii^^

mm.

KS