/ rr\'

■ ^ ■

.v\'l-

f ^ • . V

\' \' \' • •\'■ \' " "e , : p ■ . ■■ .. vir

•\'i-T

i.V^A :

rfV\'-,?.«.\'\'!

- .\'.: f-

X

t ƒ

IETS OYER DE ERFDIENSTBAARHEDEN

VAN

UITZICHT EN YAN LICHT.

rijksuniversiteit utrecht

1172

GEDRUKT BIJ J. DE VRIES & ZOOTSl.

0368

Iets over de Erfdienstbaarheden

UITZICHT EN VAN LICHT.

yiCADEMISCH

NA MACHTIGING VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS

D^ N. BEETS,

HOOSLEEBAAK IN DE GODGRLÏEKDHKIÜ,

MET TOESTEMMING VAN DEN ACADEMISCHEN SENAAT

EN

VOLGENS BESLUIT DER REGTSGELEERDE FACULTEIT,
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

DOCTOR IN HET ROMEINSCH EN HEDENDAAGSCH RECHT,
AAN DE RIJKS UNIVERSITEIT TE UTRECHT

IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN,

op Vrijdag den 5en juli 1878, des namiddags ten 1 ure,

HEIDRIK ALBEET GROOTE,

GEBOREN TE HOORN.

TE AMSTERDAM, BtJ
TEN BRINK & DE VRIES.

■ V ;

■mm^Wr-

M-

mijne îied^diefk tante.

/

V

.. sy . . \'I.

.. . , .„ ............ . ...

t

VOORWOORD.

Het Onderwerp dat ik ter behandeling gekozen heb, behoort
zeker tot een der meest betwiste p^mten van ons Recht. De
Erfdienstbaarheden van Uitzicht en van Licht toch hebben dikwijls
stof opgeleverd tot geschillen, die door den Rechter niet altijd
in denzelfden zin zijn beslist, ook het oordeel der schrijvers is
dikiuijls zeer verschillend. Ik heb getracht nit deze verschillende
meeningen bijeen te brengen, wat rnij met het oog op onze Wet
het beste toescheen, en zooveel mogelijk het voor en tegen daar-
van aangetoond. Mogt ik dit doel bereiken, clan zal ik mijfi
arbeid beloond achten.

Bij de behandeling van jnijn onderwerp heb ik mij de vol-
gende orde voorgesteld:

Hoofdstuk 1. De Erfdienstbaarheden van Uitzicht en van
Licht.

» 11. De Gemeenschappelijke Mimr.

ï III. De Servitus Luminum.

» IV. De Servitutes Prohïbendi kan men fure Rom.
niet door verjaring verkrijgen.

2> V. De Servitus Altiiis non Tollendi 7iiet begre-

pen in onze erfdienstbaarheden van Licht
en Uitzicht.

» VL De Servitus is inharent aan het PrcBdium.

\'\'À ,:

K- mk.:

^IÇ^teïÀ • ■lil

7 ..f

HOOFDSTUK I.

DE ERFDIENSTBAARHEDEN VAN UITZICHT EN VAN LICHT,

Wilde men volgens het Romeinsche Recht zich vrij-
waren voor algeheele of gedeeltelijke verduistering van
zijne vensters, dan stonden daartoe twee wegen open,
namelijk het vestigen ten voordeele van zijn praedinm
van de Servitus altius non tollendi, ook wel ne quid
altius toUatur genaamd, of van de Servitus ne luminibus
officiatur, terwijl er ook sprake is van een Servitus
luminum, waarover later gehandeld zal worden.

De Servitiis ne luminibus nu had eene wijdere strek-
king, dan de Servitus altius non tollendi. Mocht men
waar een erf met de eerste bezwaard was niets doen,
waardoor \'t licht van den buurman, ten voordeele van
wiens praedinm dit servituut gevestigd was, zou kunnen
verminderd worden, i) zelfs geene boomen planten,

i) L. 1$. D. de S. P. U. (8, 2). Inter----in luminibus autem non

officere, ne lumina cuiusquam obscuriora fiant.

waardoor dit licht zou kunnen verduisterd worden, de
andere servitus, namelijk de altius non tollendi liet
meer vrijheid. Zij toch strekte alleen om te verhinderen,
dat iets hooger gebouwd werd dan de Servitus toeliet;
alleen zulke verhoogingen kwamen hier in aanmerking
als ontstaan waren uit bouwwerken uit steenen, aarde,
of andere materialen geconstrueerd i). Het planten van
boomen of boomgaarden, viel niet onder het bereik
van dit Servituut, want dit gold niet als een altius
tollere 2). Wilde men dus zorgen, dat zijne vensters
het volle licht behielden, dan lag het voor de hand,
dat men zocht te verkrijgen de Servitus ne luminibus
officiatur.

Heeft men bij ons op zijn erf drukken de erfdienst-
baarheid van uitzicht of van licht, dan is, zooals wij
zien zullen, het erf niet met zulk een grooten last be-
zwaard als onder het Romeinsche of Oud-Hollandsche
Recht 3), maar ook de eigenaar van het prsedium do-

1) Elvers, Servitutenlehre, pag. 441.

2) L. 12. Dig. de S. P. U. Aedificia quse servitutem patiantur, ne
quid altius tollatur viridia supra eam altitudinem habere possunt.

3) De Groot. Inleyding tot de Holl. Rechts-Gel., II B. § 20. Vry ligt
ofte Vry gezig^ dat is \'t recht om te verbieden dat uwe nabuur met
zijn getimmer ofte ook met zijne boomen u niet en belette het scheppen
van ligt ofte ook de open uytzigt, \'t welk meer is als ligt.

Art. 1228 Ontw. 1820 verbiedt bij het licht of vrij uitzicht niet alleen
de hoogere timmering, maar ook alles waardoor het licht of vrij uit-
zicht belemmerd wordt.

3

minans heeft niet in zijn hcht of uitzicht, wat hij in het
Romeinsche of Oud-Hollandsche Recht zoude hebben in
de Servitus ne luminibus, of ne prospectui officiatur en in
de erfdienstbaarheid van Vry ligt ofte Vry gezigt.

Heeft men alleen recht op het licht qua talis of moeten
ook de zonnestralen door de vensters kunnen heenbre-
ken? Dit zal daarvan afhangen, of men enkel licht of
ook de zonnestralen noodig heeft. L. 17. D. (8, 2)
de S. P. U. : Si tamen id quod ponitur, lumen nihil impe-
diat, solem autem auferat, si quidem eo loei, quo gratum
erat eum non esse, potest dici nihil contra servitutem
facere, sin vero heliocamino vel solario dicendum erit,
quia umbram facit in loco, cui sol fuit necessarius,
contra servitutem impositam fieri. Tevens blijkt nog uit
deze plaats eene bijzondere eigenschap van de Servitus
ne luminibus officiatur, nl., dat zij ook strekte om
schaduw op den zonnewijzer, of warmte in den zonne-
oven te verschaffen.

Bij het vestigen van de Servitus kon men bedingen,
dat zij niet alleen gelden zoude voor de lichten, die
men thans had, maar ook voor de toekomstige. Indien
er echter bedongen was lumina quœ mme sunt ut ita
sint, dan waren de toekomstige//zV^ daaronder begrepen ;
en was er alleen de Servitus ne luminibus offiatur be-
dongen, L. 23. Dig. de S. P. U., dan waren ook de
toekomstige lichten daaronder begrepen: Et humanius
est, verbo generali omne lumen significari, sive quod in
prœsenti, sive quod post tempus conventionis contigerit.

De Servitus ne prospectui officiatur, ne prospectus
offendatur, ne prospectui obsit de Servitus prospiciendi 2)
of de prospectus schijnen dezelfde te zijn, ook Vange-
row 2) en Elvers 3) zijn van deze meening.

De Servitus de prospectu verschilt hierin van de Ser-
vitus ne luminibus officiatur, dat vooreerst volgens
lex. 16 Dig. de S. P. U., prospectus etiam ex
inferioribus locis est, en lumen ex inferiore parte esse
non potest.

Voet ad Pandectas 4) zegt : Constituta Servitute ne
luminibus officiatur; id actum censetur, ut vicino liceat
ita lumina habere in superiore parte sui coenaculi, ut
nihil iis opponi a vicino possit, quo lumen solare impe-
diretur. Unde si id, quod a vicino ponitur, lumen
quidem non impediat, solem tamen auferat, nihil con-
tra hanc servitutem fieri censetur; nisi umbram facit in
loco, cui sol fuit necessarius, veluti solario, vel helio»
Camino, 1. inter servitutes 15, 16, 17, ff. h. t. Et licet
hac Servitute maxime illud acquisitum dicatur, ne vicinus
tollat sedes suas.

Ten tweede, dat hij die de Servitus de prospectu op
zijn erf heeft drukken, niets maken mag waardoor niet
alleen de liber prospectus, maar ook de gratior pro-

1) L. 3, § 2. I de act. (2) L. 12. D. de S. P. U.

2) Vangerow Lehrb. der Pandekten, I § 342 bl. 829.

3) Elvers Die Römische Servitutenlehre pag. 443.

4) Lib. VIII, tit. II, pag. 506.

5

spectus verloren zoude gaan. Het schijnt echter, dat de
eigenaar niet gedwongen kan worden, indien hij zulks
niet wil, boomen of muren te laten staan, omdat zij
voorwerpen bedekken, die eenen onaangenamen indruk
opleveren, nergens wordt daarvan gesproken i). Hij die
daarentegen de Servitus ne luminibus officiatur heeft,
mag niets maken waardoor de lumina obscuriora fiant,
of hij fraaie of leelijke voorwerpen op zijn erf plaatst
doet niets ter zake, mits zij slechts het licht niet hin-
deren.

Door het licht wordt bij ons 2) alleen het noodige
licht zonder uitzicht verstaan. Mr. Opzoomer 3) vraagt
terecht: »Licht omvat geen uitzicht, maar zal het licht
zelf beperkt zijn, beperkt tot het noodige licht, zal het
bewijs gevorderd worden tot hoever dat noodig zijn
gaat?"

Kon men volgens het Romeinsche Recht zijn licht
eenigermate beschermen door de Servitus altius non
tollendi, in zooverre men namelijk niet bevreesd was
dat er boomen op het dienstbare erf geplant werden,
welke deze Servitus niet verhinderen kon geplant te
worden, zoo kon men evenwel zijn uitzicht niet door
deze Servitus beschermen, ook niet door de Servitus
ne luminibus officiatur. Beider strekking is minder.

1) Elvers t. a. p. pag. 443.

2) Art. 727 B. W. 26 al.

3) Het Burg. Wetb. verklaard: III dl. pag. 422, noot 2.

Wil men deze drie Servituten naar volgorde naast
elkaar plaatsen, dan komt primo de Servitus de pro-
spectu, Secundo de Servitus ne luminibus officiatur en
tertio de Servitus altius non tollendi.

Vergelijken wij de beide eersten, voor zooveel het
noodig is, met \'t Nederlandsche en Fransche Recht, dan
zien wij, dat als men art. 727 B. W. en L. 23 D. de
S. P. U. beschouwt, \'t dan blijkt, dat de L. 23 iets meer
geeft dan art, 727 B. W. Daar toch is er sprake van
dat, als men het servituut van uitzicht of van licht
heeft, men zoovele vensters of lichten maken mag als
men goedvindt.

De L. 23 geeft echter zulk eene vrijheid niet wanneer
men de servitus bedingt met de woorden: lumina, quce
nunc sunt, ut ita sint, maar daarentegen voor het vervolg
meer recht dan art. 727, wanneer er alleen bedongen
is eene Servitus ne luminibus officiatur, wanneer
men in tegenstelling van ons Recht later ook ramen
mag maken. Het artikel behelst verder, dat onder licht
geen uitzicht verstaan wordt. Ook hier zegt Mr. Opzoo-
mer terecht i): »Ik geloof niet, dat we er veel wijzer
door zullen worden, wanneer we in § 2 lezen, dat door
licht geen uitzicht, maar alleen licht moet worden ver-
staan."

Ook de Romeinen begrepen dit, zij gaven 2) het on-

1) Mr. C. W. Opzoomer. Het Burg. Wetb. verklaard dl. III, bl. 422.

2) L. 16. D. de S. P. U. (8, 2.)

derscheid tusschen beiden àldus aan : » Lumen id est ut
coelum videretur, et interest inter lumen et prospectum,
nam prospectus etiam ex inferioribus locis est, lumen
ex inferiore loco esse non potest.\'\' Zij gaven het onder-
scheid aan tusschen lumen en prospectus ; dit doet onze
wetgever niet.

De Code Civil spreekt in de artikelen 676—680 van
een servituut van licht, servitude de jour, als ook van
een servitude de vue.

Door jours i) verstond men vensters, die niet ge-
opend konden worden, en die \'t licht binnenheten zon-
der toegang aan de lucht te verschaffen.

Vues waren vensters of anderè openingen, die toegang
gaven aan \'t licht en de lucht. Door jours 2) kreeg
men alleen het licht, Ie jour, zonder op \'t dienstbare
erf te kunnen zien.

Deze servituten ons hier door den Code als jours en
vues beschreven, zijn die, welke bij ons in de artikelen
6ç3—ôçj B. W. met geringe wijzigingen voorkomen in
den titel : Van de regten en verpligtingen tusschen
eigenaars van naburige erven.

Het Fransche Wetboek maakt ook eene onderschei-
ding, het noemt deze servituten : servitudes établies
par la loi, Liv. II tit. IV Chap. II, derhalve lasten, als
ik mij zoo eens mag uitdrukken, volgens het gemeene

1) Marcadé, Cours de droit Civil, II 629, pag. 597.

2) Demolombe, Cours de Code Napoléon, 12e dl., N®. 916.

recht, terwijl er in Chap. Ill sprake is van Servitudes
établies par le fait de lhomme, die door titel, destination
du père de famille, en verjaring verkregen kunnen
worden. Chap. Ill Section II. Wij zouden ze noemen :
lasten tegen het gemeene recht i), of wel Servituten.

Kon men voor de vensters in art. 676^—Ö77 C. N. ons
beschreven, bouwen en planten, gelijk wij zien zullen
dat men dit bij ons kan bij de vensters in art. 693—694
B. W. beschreven?

Demolombe 2) beantwoordt dit bevestigend. Hij zegt,
al neemt men met Pardessus aan, dat volgens \'t
strenge eigendomsrecht, het den eigenaar van een
muur, die onmiddellijk grenst aan een erf, dat een
ander toebehoort, m. i. ook wanneer \'t door den
eigenaar verlaten is, geoorloofd zoude zijn, daarin
vensters, of openingen te maken, men toch zoude
moeten aannemen, dat de wet, die den eigenaar van
den muur wèl deze bevoegdheid geeft, aan \'t naburig
erf geen servituut oplegt, en dat deze vensters simples
jours de tolerance zijn, »qui laissent au voisin le plein
exercise de son droit de propriété." Ook onze vensters
van art. 692 en 693 zijn zulke jours de tolérance en is
ook daarop toepasselijk hetgeen Demolombe t. a. p. zegt.
Beperkte de wet hem nu niet, dan kon, zegt Demolombe,
de eigenaar van den muur de vensters maken gelijk

1) Mr. C. W. Opzoomer, Het Burg. W. verklaard, dl. IH, pag. 344.

2) dl. 12 n". 540.

hij wilde, nu is hij in den vorm beperkt, en deze
beperking is de Servitude Légale » il exerce son droit
de propriété sur sa propre chose et chez lui. C\'est donc
dans cette restriction que consiste, suivant nous, ici la
servitude légale ; elle affecte le droit du propriétaire
exclusif du mur; mais quant au propriétaire du fonds
voisin, la loi ne lui ayant imposé de son côté, aucune
restriction, la conséquence en est évidemment qu\'il
conserve, dans toute sa plénitude, l\'exercice de son
droit de propriété." en verder: »aussi les jours sont
ils alors pratiqués jure dominii et non pas jure servi-
tutis."

Maar wat zoude, volgens het Fransche en ons recht, het
gevolg wezen indien men vensters maakte (vues droites
OU obliques), die niet voldeden aan de vereischten van
art. 678 en 679 C. N. en art. 695 en 696 B. W. ?

Demolombe geeft wederom \'t antwoord : \'t is duide-
lijk, dat hij die zulke vensters heeft, geene vues droites
of obliques kan hebben, want de afstand hiervoor ver-
eischt is niet in acht genomen, i) »La conséquence
en est donc qu\'il a seulement le droit d\'y pratiquer les
jours suivant les conditions déterminées par les articles
676 et 677." Hij mag die vensters niet maken, dan
op den afstand, die bij de wet bepaald is. Neemt hij
dien niet in acht, dan heeft hij door die wetsovertre-
ding nog niet het recht gekregen, om die vensters zoo

i) Demolombe, 12 dl. n». 543. 2) Dem. n». 540.

lO

interichten als hij wil ... ces articles (678 en 679) n\'exi-
geant une telle distance que pour les vues ou fenêtres d\'as-
pect droites ou obliques, ne défendent en aucune manière,
d\'ouvrir de simples jours à une distance moindre." i) Hij
kon dus genoodzaakt worden niet om zijne ramen weg
te breken, maar ze interichten overeenkomstig art. 676
en 677 C. N.

Het Fransche Recht maakt onderscheid 2) tusschen:
i\'\'. La servitude de jour, jus luminum.

» » de vue, volgens Demolombe ne lumunibus
officiatur en eindelijk:
3O. » » de prospect, jus prospectus.

Volgens bovengenoemden schrijver wordt de jour gelijk
gesteld aan het jus luminum ; zooals we later zien zullen
is \'t onmogelijk te bepalen, wat we onder de Servitus
luminum te verstaan hebben, hoe kan men nu deze
onbekende servitus met eene andere vergelijken?

De Servitude de Vue is volgens genoemde schrijver
gelijk aan de Servitus ne luminibus officiatur. Gelijk bij
ons, was het ook in het Fransche en Romeinsche Recht
waar onder licht geen uitzicht verstaan werd. Voet ad
Pandectas 3) zegt : » Constituta Servitute ne luminibus offi-
ciatur, id actum censetur, ut vicino liceat ita lumina
habere in superiore parte sui coenaculi, ut nihil iis
opponi a vicino possit, quo lumen solare impediretur."

1) Demolombe, 12 dl. n". 543.

2) Demolombe, 12 dl. n». 578.

3) Lib. vm. tit. IL pag. 506.

I X

Hieruit zien we, dat ook dit volstrekt niet met de Ser-
vitude de Vue overeenkomt.

Wordt er eene Servitude de jour ou de vue ou de
prospect volgens het Fransche Recht bij titel geves-
tigd, dan moet die titel omtrent de wijze van uitoefe-
ning het een en ander inhouden, en is dit niet zoo, dan
zal men moeten onderzoeken 2) »d\'après les règles
ordinaires d\'interpretation, quels sont le caractère et les
effets de la Servitude qui a été établie." (art. 1156 et
suiv.) Ook dit is bij ons zoo. 3)

Wanneer zij gevestigd zijn par destination du père
de famille, dan zal hetzelfde waar zijn : » car cette desti-
nation vaut titre." art. 692 4). Ook bij ons geldt even-
als in \'t Fransche recht deze bestemming voor titel
art. 747 B. W.

Wat aangaat het licht en uitzicht verkregen door over-
treding der artikelen 676—680 C. N. zal hieromtrent
ook wel gelden wat voor onze art. 693—697 waar is,
en zullen ze nimmer door overtreding tot verjaring
kunnen leiden. Res sua nemini servit. Art. 639 C. N. s Une
servitude est une charge imposée sur un héritage pour
l\'usage et l\'utilité d\'un heritage appartenant à un autre
propriétaire. 5)

1) L. 16 D. De S. P. U. (8. 2).

2) Dem. 12 dl. n". 578.

3) Zie Mr. Diephuis, Opm. en Med. XVI 297 S. qq.

4) Dem. 12 dl. n». 579.

5) Zie over deze questie Mr. Henny, Onderzoek eener vraag betref-

12

Demolombe meent, dat in ons geval de vensters
blijven bestaan jure Servitutis en vA^ijiire dominii. Over
deze questie echter later.

fende de erfd. van Licht, idem van Mr. J. W. Schiff, Mr. Diephuis in
Opm. en Med. t. a. p.
I) 12 dl. n». 580.

HOOFDSTUK IL

DE GEMEENSCHAPPELIJKE MUUR.

Vóór wij overgaan tot de behandeling van het derde
lichtservituut in het Romeinsche Recht bekend onder
den naam van Servitus lumiymm acht ik het niet on-
dienstig het een en ander te zeggen, omtrent den gemeen-
schappelijken muur, die bij vele schrijvers over deze
Servitus, zulk eene belangrijke plaats vervult, als volgens
hunne meening daarmede verbonden, en die bovendien
in de geheele leer omtrent de lichtservituten eene niet
onbeduidende rol speelt.

De gemeenschappelijke muur heeft hoogstwaarschijn-
lijk aan den Gallischen brand zijn ontstaan te danken, i)
Volgens de L. XII tab. moest er toch tusschen ieder huis
eene ambitus van 2V3 voet zijn, maar toen het na gezeg-
den brand zaak was, zich zoo spoedig mogelijk en zonder
veel kosten van een huis te voorzien, hebben waarschijn-
lijk de Romeinen dezen regel overtreden en op de plaatsen,

i) Elvers pag. 422 vlg.

14

die vroeger onbebouwd waren, om groote kosten te ont-
gaan, gezamentlijk met hunne buren de muren gebouwd.
De grond waarop die wanden stonden, werd eerst door
het bouwen van den muur bezet, derhalve kon niemand
zeggen, dit of dat stuk van den grond waarop zij rust-
ten heeft mij behoord.

Op welke wijze nu ook de gemeene muur ontstaan
zij, hetzij dat de eigenaar van één gebouw dit in tweëen
splitste, ï) of ieder der eigenaars een stuk gronds gaf
en zij te zamen bouwden, of een voor beiden het deed,
in allen gevalle blijft het dan nog de vraag, daar hier-
over niets bekend is, of men nu moet aannemen een
eigendom volgens den grond, dien men gegeven heeft,
volgens eene door het midden van den muur getrokken
lijn, of dat het eindelijk een eigendom pi-o indiviso zij.

Het schijnt dat men een eigendom p7\'o indiviso moet
aannemen, want Pomponius zegt. 2) Twee huizen heb-
ben een gemeenschappelijken muur (\'t zelfde hoe die
ontstaan is, ware dit niet zoo, dan hadde Pomponius
het gezegd), naast een van die huizen staat een ander,
waaraan het Servituut plichtig is bijv. altius non tollendi,
nu zal de eigenaar van dit huis zijnen gemeenschappe-
lijken muur niet hooger mogen optrekken; de andere
eigenaar daarentegen zal dit wel kunnen, omdat de

1) L. 6 § I D. Comm. praed. 8. 4. L. 4 D. De Servitute legata
(33-3)

2) L. 25 § I D. de S. P. U.

15

grond waarop de muur staat noch aan zijn erf noch
aan dat van den buurman behoort en dus met het naast-
gelegen erf niets gemeen heeft.

Elvers zegt, nadat hij de gansche hier voorafgaande
materie besproken heeft, i) » Da ihm aber ganz allgemein
die Befugnisz zugestanden wird, die Mauer zu erhöhen,
so erscheint diese als selbständige sache, die daher im
Miteigenthum beider Nachbaren stehen musz".

Bij ons behoort de grond onder den muur aan ieder
der eigenaars voor de helft. Maar hoe is nu onze ver-
houding tot den muur? Mr. C. W. Opzoomer zegt: 2)
»Had de wet zich met hare beantwoording niet afzon-
derlijk bezig gehouden, dan zou hier niets in aanmer-
king mogen komen dan het eenvoudige rechtsbeginsel,
in art. 626 § i erkend, en ieder van ons zou dus eige-
naar moeten zijn van de helft van den muur, ik, enz."
en verder: »De eene eigenaar moest niet willekeurig
over de helft van den muur kunnen beschikken. Het
moesten niet twee naast elkaar staande muren worden;
het moest ééne muur zijn en blijven."

Art. 1205 Ontw. 1820 schijnt meer te denken aan
eene Communio pro diviso, daar er bij de verhooging
door den eenen eigenaar slechts sprake is van de helft
der dikte. Onze gemeene muur »is 3) een soort van
middelding tusschen gescheiden eigendommen en mede-

1) pag. 424

2) III dl. pag. 363.

3) Mr, Opzoomer, Ille dl. bl. 365.

i6

eigendom, of liever nog: het is medeeigendom, gemeen-
schap, maar waar het noodig is gewijzigd naar hetgeen
alleen aan gescheiden eigendommen laat denken." Wij
vooronderstellen den scheidsmuur gemeen te zijn, tot
op de hoogte van \'t minst verheven gebouw, wat daar-
boven is acht men hem te behooren, die de verhooging
gemaakt heeft, vandaar dan ook, dat hij er ramen: in
hebben kan.

Verhoogt nu I. R. een der eigenaren den muur, dan
blijft hij zooals we reeds zagen toch gemeen en wanneer
nu de L. 40 de S. P. U. (8.2) zegt: Eos qui jus luminis
immittendi non habuerunt, asserto parieti communi nulli
jure fenestras immississe respondi," dan beteekent dit
niet zooals sommigen wel meenen, dat hier sprake zoude
zijn van eene servitus luminum maar dit, dat men zonder
verlof van zijn buurman geene vensters in den gemeenen
muur mag breken. Er is dus hier sprake van een bezit
ter bede, dat dus nimmer door verjaring eene servitus
worden kan, en bovendien wilde men het tot een ser-
vitus maken, dan nog staat de regel er tegenover: » nemini
res sua servit," een regel die zijn ontstaan daaraan te
danken heeft, dat iedere Servitus eene eigendomsbe-
perking is. i)

In den eigen muur mocht men naar \'t schijnt I. R, wel
vensters breken, omdat hiertegen geen verbod bestond. 2)

i) Vangerow, Lehrb. der Pandekten I § 338, Mr. van Waterschoot van
der Gracht, Diss, over den aard en\'t wezen der erfdienstb. Leiden 1868.
Elvers, bl. 426 noot m.

HOOFDSTUK III.

DE SERVITUS LUMINUM.

Veel is er geschreven en getwist, wat de Servitus
luminum toch zoude inhouden,- maar bij gebreke van
eene definitie heeft men zich moeten bepalen tot allerlei
gissingen, die beurtelings besproken en weêrsproken
zijn, zonder tot eenig resultaat, wat zij dan toch werke-
lijk zijn zoude, te geraken.

Dat de Servitus luminum i) onderscheiden is van de
Servitus ne luminibus officiatur, blijkt dadelijk uit de
tegenstelling: Quum autem etc. in L. 4. D. de S. P. U.
Puchta 2). Elvers (Servitutenlehre) 3) en Baron 4) meenen,
dat het \'t recht is, om in eenen vreemden muur vensters

1) L. 4. D. de S. P. U. (8.2) Luminum in Servitute constituta id
acquisitum videtur, ut vicinus lumina nostra excipiat. Quum autem ser-
vitus imponitur, ne luminibus officiatur, hoe maxime adepti videmur, etc.

2) Puchta, pandecten, pag. 282.

3) Elvers, Die Röm. Servitutenlehre. pag. 444.
4; bl. 338 § 166, Pandecten.

2

i8

te hebben. Natuuriijk i) moest dan noodzakehjk hier-
mede verbonden zijn, de Servitus tigni im^nittendi
oneris ferendi. Dat dit plaats vond, ziet men uit C. 8.
C. de Serv. 3.34 (Alleen in een vreemde muur).

Mackeldey 2) meent: »Die Servitus Luminum ist nun
das Recht, in einer fremden oder gemeinschaftlichen
Wand, Fenster oder andere Oefthungen, um Licht für
unser Gebaüde zu erhalten, anlegen zu dürfen, oder auch
wohl in unserer eigenen Wand nach des Nachbars
Grundstück hinaus, wenn uns diesz sonst nach particulären
gesetzlichen Bestimmungen nicht erlaubt sein würde." 3)
(In eenen vreemden, ook wel in onzen eigenen muur).

Vangerow 4) geeft de meeningen van de verschillende
schrijvers over dit onderwerp. Hij zegt: de meeste auteurs
gaan uit van de voorstelling, dat deze servituut voorkomt
bii eenen gemeenen, of bij eenen vreemden muur, en te
recht meent hij, dat dit eerste onmogelijk zijn moet, om-
dat zij dit aannemen bij een muur die/ro indiviso is. Er
kan, waar zulk een muur eene communio pro indiviso
vormt, geen servitus bestaan want nemini res sua servit.
Feuerbach verstaat onder de Servitus luminum 5) eene

1) Zie Elvers, bl. 444 noot p.

Const. 8. C. de Serv. (3.34) Altius quidem. . . In pariete vero tuo
si fenestram Julianus vi vel dam fecisse convincatur, sumtibus suis opus
tollere,, et integrum parietem restituere compellitur.

2) Lehrb. des Röm. Rechts. § 289.

3) Const. 12 § 3 C. (8.10).

4) Lehrb. der Pandecten. I § 342.

5) Vangerow, I § 342.

19

erfdienstbaarheid van schaduw, waardoor de buurman
steeds zorgen moet dat ons huis in de schaduw bHjve.

Dabelow i) meent, dat het \'t recht is vensters te heb-
ben in onzen eigen muur, die uitkomen op \'t erf van
onzen buurman.

Moser\'s 2) bewering is, dat men er onder verstaan
moet, dat onze buurman, de van ons huis afstralende
lichtstralen zich moet laten welgevallen.

Stever 3), de servit. cap. III § 6 sqq. zegt, dat wanneer
men binnen de ambitus door keizer Zeno bepaald ge-
bouwd had, men dan van zijn buurman, voor zijn huis
het plaatsen van lichtramen kon verwerven, en dat daar-
door de Servitus himinum verkregen zoude zijn.

Gelijk wij dus zagen zijn er verschillende meeningen
genoeg, en deze zouden wellicht met andere nog te ver-
meerderen zijn ; maar dewijl deze Servitus nergens in het
Romeinsche Recht bepaald wordt, zal het wel altijd
een punt van strijd blijven. De meeste schrijvers meenen,
zooals reeds gezegd is, dat de Servitus luminum het recht
is om in een vreemden of■ gemeenschappelijken muur
vensters te maken. Zg gronden zich voornamelijk op
C. 8. C. de Serv. (3.34) hiervoren geciteerd en op
L. 40 D. de S. P. U.: Eos qui jus luminis immittendi

1) Vangerow, t. a. p. Dabelow, über die Serv. lum. der Römer gegen
H. prof. Feuerbach, Halle und. Leipzig 1804.

2) Vangerow, t. a. p. (Moser, Beiträge zur Rom. Gesetzkunde. Stutt-
gart 1815, S. I flg.).

3) Vangerow, t. a. p.

20

non habuerunt, aperto pariete communi, nullo jure fenés-
tras immisisse respondi." Het laatste hebben we gezien
is onmogelijk, tenzij de muur zoo verdeeld ware, dat
als hij bijv. eene dikte van vier steenen heeft, ieder
eigenaar is van de helft, ter dikte van twee steenen,
en hij nu vensters breekt, in dat gedeelte, hetwelk hem
toebehoort. Maar waarvoor was dan de Servitus luminum
noodig, daar hij zich toch door de Servitus altius non
tollendi beschermen kon?

Verstaan wij er onder het recht om in eenen vreemden
muur vensters te mogen hebben, dan moet er zooals wij
zagen, noodzakelijk de Servitus tigni immitendi ci{ oneris
ferendi mede verbonden zijn, en dan is het geen onafhan-
kelijk Servituut meer, maar hangt het van een ander af.

De Groot i) stelt de Luminum Servitus gelijk aan het
Venster-Recht d. i. het recht om een venster te hebben
hangende of opengaande over eens anders grond en om-
vat het tevens recht van vrij licht. Voet ad Pandectas 2)
zegt, dat het \'t recht is om zijne vensters in eens anders
muur te plaatsen »unde et haec luminis immittendi ser-
vitus dici potest." Hij zegt ook: »Ahter luminum ser-
vitus (vulgo venster-recht) accipit Grotius."

Wellicht hebben we er ook, gelijk Mackeldey\'s en
Stever\'s meening is, onder te verstaan, het recht vensters
te hebben, daar waar het anders door wettelijke verorde-
ningen zoude zijn verboden geweest.

1) Inleyding 2 B. 34 dl. § 22.

2) Lib. VIII tit. II pag. 505.

Ook in ons Recht is de vraag niet onbesproken ge-
bleven, wat wij onder deze erfdienstbaarheid te ver-
staan hebben.

Mr. C. P. Henny i), meent, dat wanneer men 30
jaren lang in zijnen muur ramen gehad heeft in strijd
met de artt. 693 en 694, men hierdoor eene Servitus
hiininum en niet, zooals later blijken zal, alleen het recht
verkregen heeft om die vensters zóó te behouden, het-
geen niet in zich sluit dat men den buurman, op wiens
erf zij uitkomen, nu ook kan dwingen niet op zijn erf
te bouwen.

Mr. Plenny is echter deze laatste opinie niet toegedaan,
en gelooft dat de eigenaar van de ramen wel degelijk het
bouwen kan verbieden, op grond dat er wel is waar
hier geene Servitus altius 7ion tollendi, of ne luminibus
officiatur bestaat, maar eene servitus himinum.

Volgens Mr. Henny vinden deze vensters hun bestaan
niet in het recht van eigendom, want aan den eigendom
waren door de wet beperkingen gesteld en deze zijn
overtreden, hoe zouden ze dus nu kunnen bestaan, anders
dan door een servituut, daar de wet een onbegrensd
recht van eigendom niet kent ?

Hiertegen heb ik eene bedenking. Door het maken
en hebben van vensters, in strijd met de artt. 693 en
694 B. W., gedurende den tijd voor de verjaring ge-
vorderd, heeft de eigenaar volstrekt nog niet eene erf-

1) N. R. Bijdr: III, 70.

dienstbaarheid op het erf van zijnen buurman verkre-
gen. Want waarin is dit erf dan dienstbaar? De ven-
sters zijn gemaakt in eigen muur, staande op eigen
grond. Op dezen grond is het iederen eigenaar ver-
oorloofd te doen wat hij wil, behoudens de beperkingen
door de wet voorgeschreven. Onder die beperkingen
behoort ook het maken van ramen, die men niet an-
ders, dan volgens art. 693—694 maken mag. Er is dus
hier sprake van eene beperking van het eigendoms-
recht. De eigenaar van de ramen, waarvan hier sprake
is, heeft zich aan die beperkingen niet gestoord, die
in het belang van den buurman voorgeschreven waren,
deze laatste heeft hem dit niet verhinderd, en het is thans
duidelijk, dat de eigenaar van het erf waarop de ramen
uitkomen, nu na verloop van dertig jaren, zijn recht om
te verbieden, dat die ramen, anders dan op de bij de
wet voorgeschreven wijze, werden ingericht verloren heeft.
Op het erf in quaestie is niets gebeurd, wat dit eenigzins
zoude kunnen bezwaren. Wil de eigenaar daarop bouwen,
of planten, hij kan dit even zoo goed nü als vroeger,
want ware dit hem verboden, dan zoude het erf be-
zwaard zijn met eene servitus altius non tollendi, of ne
luminibus officiatur, die, zooals later aangetoond zal
worden, evenmin volgens het Romeinsche, als volgens
ons Recht, door verjaring kan verkregen worden.

Ook Delvincourt, Solon, Duvergier en Duranton, zegt
Mr. Henny, zijn van zijne meening, ook op een aantal
arresten in Frankrijk gewezen beroept hij zich. »Zou

23

men gelooven," vraagt Mr. Henny »dat de gedaagde
in eene possessoire actie tot handhaving in \'t bezit
eener beweerde erfdienstbaarheid van hcht, den eischer
zou kunnen afwijzen, door hem tegen te voeren, dat hij
hem wel het licht ontnomen heeft, maar zijne ramen
niet heeft aangeroerd en hem derhalve in zijn bezit
volstrekt niet heeft gestoord, vermits hij alleen de ramen
op zich zelve heeft bezeten, afgescheiden van het hcht,
dat hij daardoor ontving? Waartoe zou ook het recht
op het behoud dier ramen alleen den eigenaar van het
gebouw dienen, zoo zij door zijnen buurman geheel
mogten worden betimmerd en verduisterd? Immers tot
niets? De verjaring zou hem " een regt hebben doen
verkrijgen, zonder eenige waarde hoegenaamd."

Wat Mr. Henny hier omtrent de possessoire actie,
tot handhaving in het bezit eener beweerde erfdienst-
baarheid van licht zegt, moet ik volkomen toestemmen.
In zoodanig geval zal m. i. de eigenaar van het raam,
of de ramen in zijn recht gehandhaafd worden, daar er,
»in dit geding niet mag onderzocht worden, of er wer-
kelijk rechtens eene erfdienstbaarheid bestaat, omdat dit
zou zijn een onderzoek ten petitoire" i). Hier is dus ge-
oordeeld, alsof er werkelijk een servituut bestond, er is
geen onderzoek ingesteld naar het bestaan der servitus,
de eigenaar der ramen heeft niet, evenals bij de Actio Con-
fessoria, zijn recht op het erf van den ander behoeven te

i) Arrondissemeuts-Regtb. te \'s Gravenhage, 4 Mei 1858.

24

bewijzen. Hadde de eischer dit moeten doen, zeer zeker
zou hij zijne zaak hebben moeten verhezen, daar hij
zooals boven gezegd is, onmogehjk kan bewijzen, door
verjaring een recht op zijns buurmans erf te hebben ver-
kregen, er kan van het verkrijgen van een servituut, door
verjaring, hier alleen sprake zijn, indien de eigenaar van
het erf, tegen het tegen hem verkregen vonnis, niet is
opgekomen, en de eigenaar van het raam, of de ramen,
gedurende 30 jaren, alsof hij servituutgerechtigde ware,
door die ramen het licht heeft genoten.

De schrijver in de N. R. Bijdr. kan zich voorts niet
begrijpen, hoe men beweren wil, dat wijl er hier geene
Servitus altius non tollendi of ne luminibtis officiatur
aanwezig is, er nu ook geene Servitus luminum kan
zijn. Hij noemt dit eene schromelijke verwarring van
deze erfdienstbaarheid met de beide anderen. Hij beweert,
dat ieder wien het noodige licht, dat hij natuurlijk jure
servitutis heeft, ontnomen wordt, zich beroepen moet op
de servitus luminum, omdat deze het noodige licht zoude
geven ; verder zou de Servitus ne luminibus officiatur het
licht, dat men thans heeft, al gaat -het \'t noodige licht
nog zoo verre te boven waarborgen, en de Servitus
altius non tollendi de bevoegdheid geven, om het hooger
bouwen van den buurman tegen te gaan, alleen omdat
het hooger bouwen is.

Volgens de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam,
terechtzitting van i Juni 1842, is er onderscheid tus-
schen de Servitus ne luminibus officiatur en de Servitus

25

luminum en bestaat dit hierin, dat van de eerste alleen
de strekking is: »om den erfdienstbare te verhinderen,
dat niets geschiede, waardoor het licht verminderd, of
belemmerd worde, en van de laatste, dat men niet het
licht geheel mag wegnemen.

Mr. I. W. Schiff komt i) tegen het gevoelen van Mr.
Henny omtrent den Servitus luminum op. Hij noemt
dit geheel eigendunkelijk en door niets geregtvaardigd,
want Paulus zegt toch 2) Luminum Servitute constituta
id acquisitum videttir, ut vicinus lumina nostra excipiat.
Dit excipere wil nu niet zeggen, dat ik die ramen in
mijn eigen muur plaats, maar in dien van den buur-
man, want res sua nemini servit. Mr. Schiff vervolgt:
»Om de beide servituten wel te begrijpen, moet men
met Heineccius onder \'t oog houden, dat niemand licht-
ramen mag openen, dan in zijn eigen muur en dat, al
mogt men dit doen, de buurman desniettemin het regt
bezit, om die ramen geheel te betimmeren, L. 8 § 5
D. si serv. vind. L. uit. § uit. D. de serv. zoodat als
een buurman van den ander het regt bekomt, .om
ramen in den muur van dezen te plaatsen, zulks een
servitus luminum daarstelt, en als ik in mijn eigen
muur lichtramen open en van mijn buurman de belofte
verkrijg, dat hij die lichten niet zal betimmeren, zulks
eene servitus ne luminibus officiatur is." Eindelijk merkt

1) Nieuwe Bijdragen tot Regtsgeleerdheid en Wetgeving, pag. 623.

2) L. 4 D-, de S. P. U. (8. 2).

26

genoemde schrijver op, dat Mr. Henny in strijd met
het Rom. Recht zegt, dat volgens het Fransche Recht i)
de Servitus luminum verkregen wordt door het plaat-
sen van vensters of lichtramen in een eigen muur, in
strijd met de bepalingen der Wet, ten gevolge waarvan
men aanspraak kan maken op het behouden van het
noodige licht, hetwelk de buurman niet mag betimmeren.

Als ik nu volgens Mr. Schiff in mijn eigen muur een
venster plaats, dan zal dit mij nooit eene erfdienstbaar-
heid van licht kunnen verschaffen, wel als ik dit doe
in den muur van mijn buurman, en dan heb ik na
dertig jaren de Servitus luminum verkregen, maar niet
het recht om mijn buurman het hooger bouwen te
beletten, tenzij ik daarbij de Servitus altius non tollendi
of ne luminibus officiatur hebbe verkregen.

Zou dit waar zijn ? Neen, want heeft iemand mijne
ramen betimmerd, die ik jure Servitutis had, en ik
laat dit toe, dan is het mijn eigen schuld als ik de
Servitus verlies. De wet laat mij hier niet aan de
willekeur van den eigenaar van het dienende erf over,
maar geeft mij rechtsmiddelen in de hand. In het geval
hierboven door Mr. Schiff omschreven, heb ik een recht, dat
mij ieder oogenblik kan worden ontnomen, zonder dat ik er
iets tegen doen kan. Kan het de wil van den- wetgever
geweest zijn, aan de eene erfdienstbaarheid acties te ver-
binden en aan de andere niet? Neen, want dan zou

i) Demolombe, 12 dl. N". 578.

27

llij het gezegd hebben. Hiervan blijkt niets, en boven-
dien zou het niet eene groote onbillijkheid zijn, waar
alle rechten zonder onderscheid door de Wet moeten
beschermd worden, deze eene species van het groote
genus der Servituten daarvan uit te sluiten? Mijns in-
ziens is het onmogelijk, dat de wetgever een Servituut
heeft willen scheppen, zonder het in rechten te kunnen
beschermen.

Onder de Servitus limiimmi kan men, m. i. niet ver-
staan, het recht om vensters in eenen gemeenschappe-
lijken muur te hebben, want er is hier eene communio
pro indiviso en de rechtsregel: iiemini res sita ser-
vit toepassehjk. Duidelijk blijkt" ons uit L. 4. D. de
S. P. U. (8.2) dat er onderscheid bestaat, tusschen de
Servitus luminuni en de Servitus ne luminibus officiatur,
en wat blijft ons nu anders over dan met het oog op
L. 3 C. de Serv. (3.34) .... In pariete vero tuo si
fenestram lulianus vi vel clam fecisse convincatur ....
waaruit wij dus zien, dat het maken van vensters in
eenen vreemden muur, ook bij de Romeinen voorkwam,
aan te nemen, dat deze erfdienstbaarheid bestaat in
het hebben van vensters in eenen vreemden muur. Dit
kan ook op ons Recht toegepast worden. Bij ons
toch is het verboden ramen te openen, anders dan in
den eigen muur, doet men het nu in den muur van
den buurman, dan heeft men, na dertig jaren een ser-
vituut verkregen, men heeft dien muur of liever den grond,
waarop die muur rust, aan zich dienstbaar gemaakt.

28

Kr bestaat dus hier eene erfdienstbaarheid, en daar ieder,
die een recht van erfdienstbaarheid heeft, geacht wordt
aUes ^ te hebben, wat noodzakehjk is, om daarvan
op de minst bezwarende wijze, voor den eigenaar van
het dienstbare erf, gebruik te maken, zal de eigenaar
van die ramen, zijn recht ook tegen elk en een iegelijk
kunnen staande houden. Ook Huber, in zijne praelec-
tiones II, 9 is van het gevoelen, dat er bij de Se/--
vitiis luminum, slechts sprake is van vensters in eenen
vreemden muur. Hij zegt; Lurninuin Servitus\'\' (Zie
Mr. Schiff t. a. p.) »nihil aliud est, quam quod Paulus
ait in 1. 4 h. t. qua vicinus lumina, id est fenestras
nostras, excipere sive recipere in suo pariete cogitur;
verum promittere non obstructum iri lumen, illud est
servitus altius non tollendi vel luminibus non officiendi,
minime vero servitus luminum." Maar na hetgeen ik
hiervoren gezegd heb, kan ik, hoewel aarzelend, niet \'
anders dan de meening van Huber verwerpen, als hij
van de Servitus lufuinum het promittere non obstriLctuvi
iri afscheidt, want is dit er niet, dan is er geen Servitus.

Ten laatste meen ik ook met betrekking tot
ons Recht toepasselijk te mogen maken, hetgeen
Vangerow over deze zelfde Servitus in het Rom.
Recht gezegd heeft: »dasz die lex 4 cit. zu den am
meisten besprochenen Stellen des Korp. Jur. gehort,
worüber man sich allerdings um so mehr verwunde-
ren musz, da der ganze langwierige und noch im-
mer nicht geslichtete Streit, kein eigentlich praktisches

29

Interesse darbietet. Da wir nämlich bei den Realser-
vituten nicht auf dem Gesetzlichen Beispiele beschränkt
sind, sondern jede Befugnisz, sofern die allgemeinen
Schranken der Prädialservituten dabei gewahrt werden,
als solche bestellt werden kann, so könnte uns die
Servitus luminum praktisch nur dann interessiren, wenn
Jemand auf die bizarre Idee käme, sich ohne weitere
Beschreibung eine Servitus luminum mit den Röm.
Wörtern bestellen zu lassen." Gelijk we gezien hebben
wordt, door de Groot, onder Luminum servitus ver-
staan : Venster-Recht i), d. i. het recht om een venster
te hebben hangende, of opengaande over eens anders
grond, en begrijpt in zich recht van vrij ligt. De erf-
dienstbaarheid van vrij ligt is het recht om te verbieden
dat uwe nabuur met zijn getimmer ofte ook met zijne
Boomen u niet en belette het scheppen van ligt. Der-
halve is aan het Venster-Recht, bij de Groot, hetzelfde
verbonden als aan de Servitus ne luminibus officiattir,
n. 1. dit, dat niemand op het erf, waarop zulke vensters
uitkomen, bouwen of planten mag. Ook het Ontwerp
1820, in art. 1222, spreekt van een venster-recht: Ins-
gelijks mag niemand eenige vensters of deuren hebben,
openslaande over eens anders erf, tenzij hij hiertoe het
regt verkregen hebbe, en in Art. 1230. Het venster-regt
in art. 1222 gemeld, wordt geacht ook dat van vrij
licht in zich te bevatten.

i) De Groot, Inleyding 2 b. 34 dl. § 22,

30

Dat de altius non tollendi hieronder begrepen zoude
zijn geloof ik niet, waartoe zou dat ook dienen. Het
recht om te beletten hooger te bouwen is eene on-
zichtbare erfdienstbaarheid, die alleen door titel ver-
kregen kan worden, derhalve, wanneer men door ver-
jaring eene servitus verkrijgt is de altius non tollendi
niet daaronder begrepen. Men mag hier bouwen, of
hooger bpuwen, mits men slechts onder de beneden-
dorpels der openslaande vensters blijve. Zoude hier-
omtrent ook gelden, wat ik later bij de servituut van
uitzicht hoop te bewijzen, n. 1. dit, dat men op zekeren
afstand van het raam niet bouwen kan? Laat ons eerst
eens zien, wat de reden kan geweest zijn, dat zulk een
raam naar buiten en niet naar binnen opengaat. Het
kan wel niet anders zijn dan, dat men het ten zijnen
gerieve zoo gemaakt heeft. Want naar \'binnen open-
gaande zoude het wellicht noodige ruimte hebben in-
genomen, of om andere redenen hinderlijk geweest zijn;
het strekt dus ten nutte van het erf,- waartoe het be-
hoort, gerepresenteerd door deszelfs eigenaar. Deze heeft
dus na verloop van dertig jaren hetzelfde verkregen,
wat iemand, die jours de souffrance niet overeenkomstig
de wet ingericht, verkregen heeft, n. 1. dat raam, of die
ramen, zóó te mogen laten. Bij de jours de souffrance
kan echter van geen servituut sprake zijn, want zij staan
op eigen erf, het andere praedium wordt er niet door
gedrukt, de eigenaar daarvan kan er op doen wat hij
wil. Anders is het hier, het erf wordt door het over-

31

slaan van die vensters wel degelijk gedrukt, en dit
drukken strekt ten voordeele van het andere erf, ze mo-
gen niet verwijderd worden, en beletten dus feitelijk
daar ter plaatse het bouwen. Indien nu het raam naar
binnen opensloeg, dan zoude de eigenaar niets anders
hebben, dan het recht op licht en lucht, zoolang zich
daartoe de gelegenheid opdeed, thans zal hij door het
openslaan naar buiten èn de erfdienstbaarheid van licht, èn
die van lucht verkregen hebben. En hieruit volgt tevens,
gelijk het bij de erfdienstbaarheid van licht waar is, dat
men het noodige licht laten moet, dat men op het erf
bouwen mag, mits men slechts de noodige ruimte late
voor de vensters om open te slaan.

Het is bovendien eene voortdurende en zichtbare
erfdienstbaarheid, en kan derhalve door verjaring ver-
kregen worden; ook de Arr. Regtb. te Nijmegen in
hare zitting van 23 Jan. 1877 heeft aldus geoordeeld.

»0., dat hiertegen evenmin iets afdoet, dat de ven-
sters van het bovenste raam niet voortdurend open-
staan, vermits het karakter van voortdurendheid eener
erfdienstbaarheid niet gelegen is in de omstandigheid,
dat er bij voortduring gebruik van wordt gemaakt, maar
dat de inrigting van dien aard is, dat er bij voortduring
gebruik van gemaakt kan worden, als dit noodig is."

De H. R. echter bij arrest van 7 Jan. 1859 meende:
»dat het regt om dit te beletten", n.1. hooger te bouwen
en dus het venster te belemmeren, »is eene onzigtbare
erfdienstbaarheid, bestaande in de verpligting om iets

32

niet te doen," maar hiertegenover staat te recht het
oordeel van de Regtbank hier boven genoemd: » dat hier-
tegen niet obsteert art. 728 B. W., waar alleen van
titel sprake is, vermits dit artikel alleen ziet op een
verbod, bij titel verkregen, hetwelk men nog niet heeft
doen gelden, en niet op het geval wat zich hier voor-
doet, dat er n. 1. reeds werken aanwezig zijn, die aan
het hooger bouwen feitelijk in den weg staan."

HOOFDSTUK IV.

DE SERVIT UTES PROHIBENDI KAN MEN JURE ROM.
NIET DOOR VERJARING VERKRIJGEN.

Bij deze Servituten, waartoe -ook de Servitutes ne
luminibus- en ne prospectui officiatur behooren, komt
de vraag bij ons op: Kan men deze Servituten door
verjaring verkrijgen? In ons Recht moet de vraag ont-
kennend beantwoord worden, i) »Onzigtbare zijn de-
zulke, welke geen uitwendig teeken \'van hun bestaan
hebben, gelijk het verbod om op een erf te bouwen,
of om niet dan tot eene bepaalde hoogte te mogen
bouwen, het...." etc. en 2) »De voortdurende en te ge-
lijker tijd onzigtbare erfdienstbaarheden, zooals ook de
niet voortdurende, hetzij dezelve zigtbaar of onzigtbaar
zijn, kunnen slechts bij eenen titel worden daargesteld.
Het genot, zelfs sedert onheugelijke jaren, is niet vol-
doende om dezelve te verkrijgen." Jure Rom. meen ik

1) Art. 725 Al. 2.

2) Art. 746.

34

op de gestelde vraag ook een ontkennend antwoord
te moeten geven, i) en te moeten aannemen dat de pos-
sessio eerst dan aanving, wanneer men, hetzij gefingeerd,
hetzij werkelijk tegen de Servitus zondigende, door den
eigenaar van het praedium dominans daarin verhinderd
werd, en dat van dien dag af de verjaring eerst be-
gon te loopen.

Elvers meent dat de 2) eigenlijke inhoud van de
Servitus, het recht vormt op een toestand, waarin dit
of dat niet geschiedt, en het recht om te verbieden
slechts een gevolg daarvan is, gelijk het \'t recht is
aan ieder zakelijk recht verbonden, om te verbieden
wat daarmede in strijd zoude zijn.

Meestal 3) vervolgt hij, zegt men bij negatieve Servitu-
ten : de eigenaar van het praedium dominans heeft de be-
voegdheid iets te verbieden; »allein das ist ungenau,
er hat ein Recht von gröszerem Umfange und kann for-
dern, dasz auch dann die bestimmte Handlung nicht
vorgenommen wird, wenn er noch gar kein Verbot aus-
gesprochen oder noch nicht sonstige Schritte zur Ver-
hinderung gethan hat. Umfaszte jener von uns als
ungenau bezeichnete Ausdruck wirklich das ganze Ver-
hältnisz,\' so könnte, wenn gegen eine negative Servitut
gehandelt wäre, nur dann Ersatz für den dadurch ent-
standenen Schaden erlangt werden, wenn der Berech-

1) Zie hierover Elvers., § 4 bid. 30.

2) Elvers, pag. 680.

3) Elvers, pag. 31.

35

tigte zeitig Schritte zur Verhinderung der Unzulässigen
Handlung gethan hätte, also gegen sein Jus impediendi
gehandelt wäre. Er kann solchen Schadenersatz aber
wie an einem andern Orte auszuführen ist, überall for-
dern, wo die fragliche Handlung jemals ohne seine
ausdrückliche Erlaubnisz vorgenommen ist" i).

Gelijk ik zeide, kan ik niet tot hetzelfde resultaat
komen als meergenoemde schrijver. Indien dit waar was,
wat zou er dan gebeurd zijn? Dan zou ieder vicinus, na
verloop van dertig jaren, een servitus prohibendi ver-
kregen hebben, omdat zijn buurman van zijn recht om
te bouwen geen gebruik had gemaakt, maar in \'t ge-
heel niet, of lager had gebouwd dan hij kon. Ware
het waar geweest dat Jure Romano, de servitus prohi-
bendi door verjaring had kunnen verkregen worden,
dan zoude deze eenen dwang op de eigenaars van naast
elkaar gelegen erven hebben uitgeoefend, en deze ver-
plicht geweest zijn, om, wilden zij hunne erven van deze
servitus bevrijd houden, ze te bebouwen, of de bestaande
gebouwen te verhoogen. Bovendien zulk eene onbillijk-
heid kan het Romeinsche Recht niet voorgeschreven
hebben. Ook daar was het al of niet bouwen eene daad
de pure faculté, evenals bij ons, en nu, gesteld dat men
eene servitus prohibendi, gelijk Elvers wil, door verja-
ring verkregen had, en men zijn jus prohibendi had
willen uitoefenen, dan zou dit nog niets baten, daar
men hiervoor eenen titel zou moeten aanwijzen.

I) L. 5- D. de S. P. U. (8 2).

HOOFDSTUK V.

DE SERVITUS ALTIUS NON TOLLENDI NIET BEGREPEN
IN ONZE ERFDIENSTBAARHEDEN VAN LICHT EN
UITZICHT.

De Servitus altitis non tollendi had, zooals wij zagen,
minder wijde strekking dan de Servitus 7ie luminibus
officiatur. Was men door de laatste geheel beschermd
tegen alles wat de lumina obscuriora kon maken, de
eerste kon slechts gedeeltelijk daaraan te gemoet ko-
men, niet geheel, want stonden er, zooals wij gezien
hebben, op het erf, waarop deze Servitus kleefde, boo-
men, ja zelfs een geheele boomgaard, die het licht
verduisterden, dan moest men zich dit laten welgevallen.
Voornamelijk strekte deze Servitus om te verhinderen,
dat eenig belang, door het hooger bouwen, geschaad
Wierde.

Als men nu de Servitude de Vue had, kon men dan
volgens het Fransche Recht op het praedium serviens
bouwen ? Demolombe n®. 917 zegt, dat het hem nergens

37

gebleken was, dat men het niet doen mogt, mits men
het maar niet deed, boven den onderdorpel der venster-
kozijnen. Men was immers den eigenaar van het prae-
dium dominans alleen maar eene Vue, zonder iets meer
schuldig!

Het Cour de Caën i) heeft echter geoordeeld, dat
men op zulk een erf geene vlierstruiken mogt planten,
daar deze eene voortdurende bron van twist zouden
zijn, door hare groote groeikracht.

Zal men volgens het Ned. Recht, waar de erfdienst-
baarheid van licht of van uitzicht bestaat, op het dienst-
bare erf mogen planten? Ik geloof ja. De altius non
tollendi is, zooals wij zullen zien, onder de hierboven
genoemde Servitutes niet begrepen, en al ware dit zoo,
dan nog zoude het plaatsen van boomen, op het dienst-
bare erf geoorloofd zijn. Waarom zoude men, indien
men het meerdere kan, ook het mindere niet kunnen?

De eigenaar van het dienstbare erf mogt, naar den
geest der artt. 678—680 CN, 2) boven de vensterdorpels
van het heerschende erf niet uitbouwen, tenzij op een
afstand van zes of twee voet, naarmate de vue droite
of oblique was, want wanneer men in het gewone geval,
volgens het Fransche Recht, vues droites, balcons ou
autres saillies sur 1\' heritage dos ou non dos van zijn
buurman wilde hebben, dan kon men dit zonder servi-

1) Demolombe n". 917, pag. 439.

2) Demolombe, pag. 140, dl. 12

38

tuut, • alleen dan maken, wanneer het gebouw, waarin
ze moesten komen, en het gezegde erf, negentien déci-
mètres, of lo voet van elkaar verwijderd waren.. Voor
vues par coté ou obliques, waren noodig zes décimètres
(twee voet). Stond het gebouw dichter aan de grens,
dan moest men, wilde men vues hebben, door een
servituut er in trachten te voorzien i). Wat betreft de
vraag, dien men ook bij ons stellen kan, of men op het
dienstbare erf planten mag, zonder eenigen afstand in
acht te nemen, meent Demolombe, dat dit veel van de
omstandigheden kan afhangen, en vooral van de termes
du titre constitutif.

Behelst die titel, dat men niet bouwen mag, dan zou
het gegrond zijn, er uit af te leiden, dat het niet ver-
boden is te planten ; terwijl als er gestipuleerd was,
dat het uitzicht vrij zoude zijn, deze clausule zoowel
voor de beplanting als voor de bebouwing geldt. Het
Hof van Cassatie heeft geoordeeld, dat de eigenaar
d\'une Cour sur laquelle existe une Servitude de vue,
au profit de la maison voisine, ne peut pas couvrir cette
cour d\'un toit en vitrage, parceque ce toit, encore
bien qu\'il n\'intercepte pas tout à fait la lumière du
jour, en diminue pourtant l\'exercice. Ce n\'est là qu\'une
application dc l\'article 701 pfemier alinea; mais elle

1) Ook op ons Recht toepasselijk.

2) Demolombe 12 dl. pag. 441.

39

a ceci de remarquable, que Ia Cour a jugé en droit en
cassant un arrêt de la Cour de Rouen."

In het Fransche Recht i) was er dus onder de Sei\'-
vitude de Vue geen Servitus altius non tolleyidi 2) be-
grepen. Ons Wetboek, over de Erfdienstbaarheid van
Uitzicht handelende, voegt er niet de bepaling bij: ne
quid officiatur ad gratiorem et libe^\'um prospectuni.
Het schijnt mij dus toe, dat wij ons Servituut van
Uitzicht moeten vergelijken met het Fransche Vue. De
meening van Demolombe dat men wel bouwen mogt,
mits men het maar niet deed boven den benedendorpel
der kozijnen, deelt het Provinciaal Gerechtshof van
Noord-Holland, 6 Febr. 1862 : \' »Overwegende dat de
geintimeerden, als oorspronkelijke eischers, hebben ge-
vorderd, dat de appellant zoude doen Avegruimen de
metselwerken, schuttingen en andere werken, door hem
gesteld en gebouwd, op de plaats achter zijn huis op
de Nieuwendijk, en de geïntimeerden te herstellen in
het onbelemmerd regt van uitzigt en licht over die
plaats in hare volle breedte etc.

»Dat dus de eisch strekte om door middel van weg-
ruiming van het op de plaats gebouwde, aan den appel-
lant te verstrekken een vrij en onbelemmerd uitzigt
over die plaats;

1) Mr. C. W. Opzoomer. Het B. W. verklaard, pag. 422. Demo-
lombe, 12 dl. n". 917 en 918.

2) In zooverre men altijd onder de benedendorpels bleef.

40

»Dat zoodanig regt alleen dan bestaat, wanneer er
aanwezig is eene servitus 7ie prospectui officiatur, als
welke volgens Lex 15 D. de S. P. U. het regt geeft
te beletten ne quid officiatur ad gratiorem prospectiim
et liberum-,

en later :

»Dat nu echter de geïntimeerden in plaats van die
vordering te doen, waarop zij zeggen alleenlijk aan-
spraak te hebben — en welke hun ook werkelijk toe-
komt — namelijk om eiken hoogeren bouw dan den
onderkant hunner laagste vensters te beletten —- heb-
ben gevorderd de algeheele wegruiming van het op de
plaats gebouwde, en dus ook van het gedeelte dat
lager is dan hunne vensters, alsmede" etc.

In de Servitude de prospect was volgens het Fransche
Recht wel de Servitus altius nón tollendi besloten.
Demolombe zegt: »elle i) consiste à empêcher, Ie
propriétaire du fonds assujetti, de rien bâtir ni plan-
ter, qui puisse diminuer la liberté et l\'agrément de la
vue au préjudice du fonds dominant,quae obstatura
sunt-, ne quid ei officiatur ad gratiorem prospectum vel
liberum 2) on pense généralement aussi par le même
motif, ■ qu\'il ne pourrait y établir non plus une mare ni
un cloaque. C\'est d\'ailleurs d\'après les clausules, l\'acte
et les circonstances du fait, et surtout d\'après l\'état des

1) Demolombe 13 dl. n". 918.

2) L. 12 et L. 5. D. de S. P. U. (8 2).

WÊÊm

4T

lieux au moment de l\'établissement de cette espèce de
servitude, qu\'il faut déterminer son étendue."

Bij ons, zie Mr. G. Diephuis i) in Opm. en Med. XVI
297 s. q. q., is ook over dit punt gehandeld. Mr. Diep-
huis meent, dat in de erfdienstbaarheden van uitzicht en
van licht, de altius non tollendi niet kan worden be-
schouwd als te zijn opgesloten. Ik hoop echter aan te
toonen, dat het geval dat Prof. Diephuis hier als Servi-
tuut stelt, werkelijk geen servituut kan zijn. Mr. Diep-
huis\' meening is, dat de nabuur door vensters te maken
niet overeenkomstig art. 693, 694, 695—697 B. W. door
een dertigjarig ongestoord, voortdurend, openbaar en
niet dubbelzinnig bezit alleen, eene erfdienstbaarheid
verkregen heeft om die ramen zóó daar te mogen laten.

Dat zulke vensters hier eene erfdienstbaarheid zouden
daarstellen, acht ik eene onmogelijkheid, In dit geval
zou het daarzijn van het venster zelf de erfdienstbaar-
heid daarstellen; de buurman mag het niet verwijde-
ren, maar hij mag tevens voor het venster bouwen,
wanneer hij verkiest. Op de onbillijkheid van dit laatste,
zoo er al eene servituut bestond, hebben wij reeds
vroeger gewezen. De erfdienstbaarheid is een last, waar-
mede een er/ bezwaard is, tot gebruik en ten nutte
van een er/, dat aan een ander behoort, en dit is hier
met het geval. Nu is dat genieten van licht op het erf

i) Ook Mrs. Henny en Schiff .hebben hierover gehandeld. De eerste
in de N. R. Bijdr. lïï. 70, de laatste t. a. pl. V. 623.

42

van hem, die beweert, dat hij de erfdienstbaarheid van
hebt heeft, op zich zelf geen last, die zooals de wet
vordert, het erf van den nabuur zou bezwaren: i) »want
het licht geniet men daar, waar het lichtraam is, en
dat is op A\'s eigen erf. Al wat het erf van B. deed,
was het licht van A. niet beletten, door niet te bou-
wen. Het erf van B. diende dus onder geen opzigt het
erf van K., want het niet bouwen was eene daad de
pure faculté, iets dat, alleen bij titel bedongen, eene
erfdienstbaarheid kan daarstellen. Ook het feit, dat de
vensters grooter waren, kan geen dienen van het erf
van B. daarstellen, omdat dit op zich zelf nooit een
last kan zijn, die op dat erf drukt, maar iets dat enkel
en alleen op het erf plaats vindt, waar de vensters
zijn, eene ohregtmatige daad, door den aangrenzenden
eigenaar op eigen grond gepleegd. Misschien werpt men
tegen, dat, zoo ik licht aan mijn nabuurs erf ontleen,
geen dienen van diens erf daarstelt, hoe is dan zelfs
de erfdienstbaarheid van licht denkbaar? De oplossing
ligt voor de hand : in dat geval zal de dienst, dien het
erf doet, of de last, die er op drukt, daarin bestaan,
dat het dienende erf vensters moet dragen op zijn eigen
bodem, en op zijn eigen bodem het heerschende licht
moet laten genieten, of dat het bezwaard is met de
verplichting om niets te doen, waardoor het licht van

i) Vijfde Verzameling van Rechtsgel. Adviezen, \'s Hage, Gebr. Be-
linfante. 1857.

43

vensters op het heerschende erf verminderd worde (iets
wat alleen bij titel kan geschieden) i). Heeft het erf van
B. alzoo vóór het verloop der 30 jaren niet gediend:
er is na dien tijd aan geen servituut te denken."

De nabuur kan hem, die het recht heeft verkregen
om die vensters, in strijd met de wet ingericht, te be-
houden, nu niet meer dwingen ze, naar eisch van de
wet in art. 693, 694, 695—697 vervat, te veranderen 2).
De eigenaar van die vensters heeft zijne natuurlijke
vrijheid terug gekregen, maar hierdoor nog geen recht
op \'s buurmans erf bekomen, waardoor hij hem verhin-
deren kan daarop te doen wat hij wil.

Omtrent deze ramen geldt: tantum praescriptum
quantum possessum. Men bezit wat men als het zijne
in zijne macht heeft 3). Dat is hier het recht om licht
te ontvangen en het uitzicht te hebben, dat de vensters,
die men heeft, opleveren. Meer bezat men niet, meer
heeft men ook niet door verjaring gekregen. De buur-
man moet dat gedoogen, maar is niet verder in zijne
bevoegdheid beperkt."

Wanneer ik zeg, dat een erf niet vrij is, moet ik dit
bewijzen, daar de wet het vermoeden uitspreekt dat de
eigendom vrij is 4). Beweer ik nu dat het met vrij is,
en dus het gebouw, of dc muur, die mij het licht of

1) Zie Hoofdst. IV.

2) Vijfde Verzameling v. Regtsgel. Adv.

3) Zie Mr. Diephuis Opm: en Med. XVI.

4) Art. 627 B. W.

44

uitzicht, dat ik door het raam, hetwelk ik door ver-
jaring gekregen heb, ontneemt, moet Avorden wegge-
broken, dan beweer ik, dat er op het erf eene sej\'vitus
altius non tollendi ligt. Maar hoe aan het bewijs te
komen? Door verjaring? Neen, want de servitus altius
7ion tollendi is onzichtbaar (725 B. W.) en kan dus
niet door verjaring, maar alleen door titel verkregen
worden. Was er hier een servituut, hetgeen het geval
niet is, dan zou het dat van hcht of uitzicht moeten
zijn, en zooals wij zien zullen, is daaronder de altius
non tollendi niet begrepen.

Ook Demolombe zegt, i) » la servitude non aedificandi
aïit altius non tollendi doit être clairement établie." Zoo
ook heeft het Hof van Caën meermalen geoordeeld :
»Rappelons également," zegt Demolombe, »que cette
servitude non aedificandi ou non altius tollendi étant non
apparente, ne saurait résulter ni de la prescription, ni de
la destination du père de famille."

Ten aanzien van de quaestie, die wij zoo even be-
spraken, dat de eigenaar van de vensters, door het vrij
worden daarvan, nog geen recht krijgt op het erf van
zijn buurman, zegt Demolombe : 2)

» I®. De cela seul qu\'un héritage est affranchi, par la
prescription, d\'une servitude passive qui le grevait, il
ne s\'ensuit évidemment pas, qu\'il ait acquis à son tour
une servitude active; Or," etc.

1) Dl. 12 n». 923.

2) Dl. 12 n». 580.

45

»Donc, il a cessé uniquement d\'être fonds servant;
mais il n\'est pas du tout devenu, pour cela, fonds
dominant.

2°. Lors même que l\'on voudrait prétendre, que la
possession trentenaire de ces jours ou de ces vues con-
stitue non pas la simple libération d\'une servitude
passive imposée par la loi, mais l\'acquisition d\'une ser-
vitude active sur le fonds du voisin, on n\'en serait pas
plus avancé." en verder:

»Or, le propriétaire a bien possédé pendant trente
ans ses jours ou ses vues en dehors des conditions pres-
crites par la loi ; il a possédé ses jours, par exemple,
sans treillis de fer, ni châssis dormant ; il a possédé ses
vues à une distance moindre de six pieds ou de deux
pieds du fonds voisin ; mais il n\'a rien possédé sur le
fonds voisin lui-même." Door niets kan, ook volgens
hem, de eigenaar van dezen grond verhinderd worden,
daarop te bouwen of te planten.

De wet schijnt ook voor Mr. Diephuis\' meening te
zijn, zij zegt, dat ieder zoo hoog mag bouwen als hij
wil (art. 728 B. W.), mits dat bouwen niet ten behoeve
van een ander erf verboden zij i). Er staat alleen : mits
de verhöoging niet verboden, niet ook : of uit anderen
hoofde, niet geoorloofd zij. Aan hoedanig verbod men
hier moet denken, wijst trouwens ook art. 728 zelf
aan : het is een verbod in eenen titel gegrond ; eene

i) Opm. en Med. XVI.

46

erfdienstbaarheid, die ook om haren aard, alleen bij
eenen titel kan worden verkregen."

»Uitzigt en hebt," zegt Mr. Diephuis t. a. p., »zijn
met name in materie van erfdienstbaarheden vrij onbe-
paalde begrippen." »Zijn ze gevestigd bij eenen titel,
dan zal die meestal nadere bepalingen hieromtrent be-
helzen. En waar dit niet het geval is, en waar ook
deze de wet niet te hulp komt, gelijk zij in art. 727
B. W. 2e lid eenigermate doet, blijkbaar met het oog
op eene bij titel verkregene erfdienstbaarheid, daar an-
ders de vensters, die men mag hebben, door hetgeen
bestaat van zelf zijn aangewezen — daar zal de regter
nog altijd in de bedoeling der partijen, die de overeen-
komst hebben aangegaan, of de beschikking gemaakt,
een rigtsnoer vinden voor zijne beslissing. Terwijl art.
1385 B. W. i) hem zal beletten het dienstbare erf meer
dan noodig te bezwaren, zullen art. 1380 2) en 1381 3)
een waarborg opleveren, dat de blijkbaar bedoelde en
uitdrukkelijk bedongen erfdienstbaarheid niet tot niets
worde terug gebracht"

Art. 728, handelende over de bevoegdheid, zoo hoog

1) In geval van twijfel, wordt eene overeenkomst uitgelegd ten na-
deele van dengenen die iets bedongen, en ten voordeele van hem die
zich verbonden heeft,

2) Indien een beding voor tweederlei zin vatbaar is, moet men het
veeleer opvatten in den zin waarin het van eenige uitwerking kan zijn,
dan in dien waarin het geen het minste gevolg zoude kunnen hebben.

3) De bewoordingen voor tweederlei zin vatbaar, moeten opgevat
worden in den zin die met den aard van de overeenkomst het meest
overeenstemt.

47

te bouwen als men wil, zegt: 7nits de veifiooging vayi
een gebouw 7iiet ten behoeve vmt een ander erf verboden
zij. Hoe kan dit verbod anders dan door eenen titel
ontstaan? Het moet dus bij titel bedongen worden en kan
niet beschouwd worden als van zelve daarin opgesloten
te zijn. Zegt onze wet nu, dat door hcht alleen het
noodige licht verstaan wordt, en vergelijken wij hiermede
art. 739 B. W. waar o. a. gezegd wordt, dat de eige-
naar niets doen mag wat strekken kan om het gebruik
der erfdienstbaarheid te verminderen, of hetzelve onge-
makkelijker te maken, en ook de gesteldheid der plaats
niet veranderen mag, ten ware de verandering mogt
kunnen geschieden, zonder den èigenaar van het heer-
schende erf te benadeelen, dan geloof ik, dat in de
Servitus van licht de altius non tollendi niet begrepen
is, mits men slechts het noodige licht late. Ook onder
de Servitus van uitzicht was de altius non tollendi, zooals
wij gezien hebben, niet begrepen.

Ook de Regtbank te Winschoten i), vonnis van i
Maart 1843 was, omtrent het licht, hetzelfde gevoelen
toegedaan:

5> Overw. : echter, dat geenszins eene stoornis in het
bezit van de erfdienstbaarheid van licht aan zijde
van den gedaagde heeft plaats gevonden, door het
hooger optrekken van des ged. huis;

»Overw.: toch, dat het een wettig regt van den ge-
daagde was, om zoo hoog te bouv\\\'en als hem goeddacht,
i) Regtsg. Bijl)!, deel 5. 574.

48

mits de verhooging van zijn gebouw niet ten behoeve
van het andere erf ware verboden;

sOverw.: dat de erfdienstbaarheid van niet hooger te
mogen bouwen, behoort tot de voortdurende en onzigt-
bare erfdienstbaarheden en dat deze slechts bij eenen
titel kunnen worden daargesteld;

»Overw.: dat het niets afdoet, tot het daardoen der
beweerde stoornis, dat de eischers door het hooger op-
trekken van, of het plaatsen van eenige planken op den
muur van des gedaagden huis, misschien minder licht door
hunne vensters zullen ontvangen, dan zij gewoon waren,
naardien dit des gedaagden regt niet kan wegnemen;

»Overw.; dat des gedaagden, op de Wet gegrond regt
om den muur van zijn huis hooger op te trekken, al-
leen zou kunnen worden betwist op grond van eenen
titel, waarbij aan der eischeren erf, ten laste van des
gedaagden erf, het verbod van niet hooger te bouwen
zou zijn verzekerd, hoedanige titel niet is bijgebragt en
dat dan ook de regtsvordering daartoe had moeten
strekken ;

»Overw.: etc.

Er is ons reeds gebleken, dat het uitzicht van art.
727 B. W. (Prov. Ger. N. H. 6 Feb. 1862) aan het
Fransche Vue gelijk gesteld moet worden, en dus de
altius non tollendi niet daaronder begrepen is, nl. altijd
in zooverre men, evenals dit in het Fransche Recht
mogt geschieden, onder de vensterdorpels van de ra-
men bleef.

49

Uit de uitspraak der Jurisprudentie is, m. i. te recht
gebleken, daar de wet er nergens van spreekt, dat on-
der de erfd. van uitzicht verstaan moet worden niet: ne
quid officiatiD- ad gratiorem et liberuni prospectum,
maar alleen een vrij gezicht op het erf van zijnen
buurman.

In het Fransche Recht konden de jours de soufirance
door den eigenaar van het naburig erf, die de mi-
toyenneté verkreeg, gesupprimeerd worden; bij ons gaat
dit, daar wij de mede-eigendom van zulk eenen muur,
jure nostro, niet kunnen verkrijgen, niet; evenwel is, het-
geen omtrent den muur in het Fransche Recht waar was,
nl. dat men er het condominium Van kon verkrijgen, bij
ons nog toepasselijk op het verhoogde gedeelte van
den muur, dat door een der eigenaren op zijn eigen
kosten opgehaald is. In bet Fransche Recht kon men in zulk
een muur geene vensters breken, zonder toestemming
van den buurman; bij ons kan men dit (art. 675) ook
zonder diens toestemming, jure dominii. Kan men nu
ook de mede-eigendom van den muur verkrijgen, die
iemand alleen opgetrokken heeft, alleen om zijne vensters
te verduisteren ? Ik geloof neen. In \'t Fransche Recht was
het de wil van den wetgever, dat hij die bouwen wilde niet
gedwongen zoude zijn, om waar er een muur bestond, nu
ten bate van zijn opterichten gebouw een nieuwen muur
te moeten zetten, maar kon hij, zooals Demolombe zegt,
door considérations tout a la fois d\'intérèt privé et d\'intérèt
public, het condominium van die muur verkrijgen, ten

50

einde zoo, kostbare grond en bouwstoffen te sparen.
»11 est clair en effet, que si le mur devenu mitoyen,
ne lui sert pas sous ce rapport, comme un mur qui lui
serait propre, il bâtira mur contre mur." »De deux
choses l\'une : ou les jours pratiqués avant l\'acquisition
de la mitoyenneté forment un droit acquis, aux termes
de l\'article 675, qui les maintiendrait, comme on le dit
en défendant seulement d\'en ouvrir désormais ; et alors
le voisin ne pourrait même en bâtissant les obstruer
ou ils forment pas un droit acquis; et alors le voisin
même sans bâtir peut y placer un espalier, un simple
planche ou plutôt les faire boucher purement et simple-
ment en vertu de l\'article 675."

Bij ons kan ten aanzien der ramen in den verhoogden
muur, van geen droit acquis sprake zijn, want het recht
om die ramen te hebben heeft iedereen, die in een
gelijk geval verkeert, men heeft ze jure communi, en
toch kan men ze niet, gelijk men dit in het Fransche Recht
volgens Demolombe kon, dicht maken, want met Mr.
Diephuis i) geloof ik dat : » Art. 692 verbiedt alleen
vensters te maken niet te hebben in den gemeenen
muur." Men heeft volgens zijn eigendomsrecht die ven-
sters geplaatst, nu mag men niet aannemen, dat een
ander, wien men niet verhinderen kan de mede-eigendom
te koopen, het genot van die vensters nu ook kan ont-
nemen. 2) »Eindelijk heeft deze wel het recht om den

1) Ned. Burg Regt Iü No. 620,

2) Mr. Diephuis t. a. p.

51

mede-eigendom der verhooging te verkrijgen, maar dit
sluit alleen het recht in, om den mede-eigendom te ver-
krijgen van die verhooging, zoodanig als zij is en in
den toestand waarin zij zich bevindt, niet om den be\'
staanden toestand van den muur te veranderen. Om den
nabuur aanspraak te geven op dien mede-eigendom,
was eene uitdrukkelijke wetsbepaling noodig; zou men
nu dat recht, zonder bepaalden grond in de wet, wille-
keurig mogen uitbreiden? Alleen na de gemeenmaking
van den verhoogden muur, mag daarin geen venster of
opening gemaakt worden zonder toestemming van den
mede-eigenaar."

Metselt men nu de vensters in den gemeenen muur
dicht, nadat men den mede-eigendom van het verhoogde
gedeelte gekregen heeft, zonder zijn huis hooger op te
trekken, maar alleen om die vensters te sluiten, dan
handelt men tegen den wil van den wetgever. Deze
heeft toch hoogstwaarschijnlijk dit condominium toege-
staan, eeniglijk en alleen ten bate van den verhoogden
bouw van het huis van hem, die dien mede-eigendom
gekocht heeft; nergens is er een spoor, dat hij het
krijgen kan om die vensters te verduisteren; ware dit
zoo, de wetgever zoude er over gesproken hebben. Be-
plank of metsel ik een venster toe, dat overeenkomstig
art. 693 bestaat, dan pleeg ik eene onrechtmatige daad,
want ik doe op en aan eens anders erf iets waartoe ik
niet gerechtigd ben, de eigenaar zal dus kunnen vorde-
ren, dat ik dat raam in zijn ouden toestand herstelle,

4

52

en zoo het noodig is, schadevergoeding geve. Mijn buur-
man heeft recht het hcht te genieten tot zoolang ik op
mijn eigen erf iets doe, waardoor dat licht geheel of
ten deele benomen wordt, en niet op het zijne. En dit
laatste is toch feitelijk hier gebeurd.

Door altius tollendo kan ook de wijze waarop van
deze servitus gebruik gemaakt wordt, verjaren: De erf-
dienstbaarheid toch is ondeelbaar, want i) » de verpligting
om iets te dulden, om het even wat het zijn mag, dat
de eigenaar van het dienstbare erf moet dulden, moet
wel zijn eene verpligting om het geheel, en niet om
het gedeeltelijk te dulden." Ieder mede-eigenaar van het
dienstbare erf moet dulden, of niet doen, wat de erf-
dienstbaarheid medebrengt, en omgekeerd, ieder eigenaar
van het heerschende erf mag doen, wat hem volgens de
erfdienstbaarheid veroorloofd is. Die ondeelbaarheid be-
wijst ook art. 749: Een der mede-eigenaars van een
erf kan, door zijn toedoen alleen, buiten weten der
andere, het recht van erfdienstbaarheid voor hunne geza-
menlijke bezittingen verkrijgen, en art. 757: Indien
het heerschende erf aan verscheidene eigenaars onver-
deeld toebehoort, belet het genot van één dier eigenaars
de verjaring ten opzigte van alle de overige.

Hoewel nu de erfdienstbaarheid op zich zelve ondeel-
baar is, zoo kan echter, zonder aan die ondeelbaarheid
schade te doen, de wijze waarop van die erfdienstbaar-

i) Mr. Diephuis t. a. p.

53

heid gebruik gemaakt wordt, verjaren, evenals de erf-
dienstbaarheid zelve, onder die wijze verstaat men b.v.
dit: als men, zooals het in ons geval bij vensters kaï.
voorkomen, een zeker aantal ramen had en men metselt
die dicht, of er wordt zóó op het heerschende erf ge-
bouwd, dat daardoor het licht geheel betimmerd wordt,
dan is na dertig jaren het recht om die vensters te
openen, verjaard, er is nu eene mindere last in plaats
van de grootere getreden. »Geene verdeeling maar eene
wijziging der erfdienstbaarheid heeft hier plaats gehad,
en de aldus gewijzigde erfdienstbaarheid is als zoodanig
op hare beurt ondeelbaar." i)

Daar de wet (art. 756) zegt," dat de wijze, waarop
men van eene erfdienstbaarheid gebruik kan maken, op
dezelfde manier verjaart als de erfdienstbaarheden, geldt ook
hieromtrent wat voor de verjaring der erfdienstbaarheden
waar is. De wet zegt niet door wien die met de erfdienstbaar-
heid strijdige daad moet worden gepleegd, dus het kan
m. i., zoowel de eigenaar van het heerschende als van het
dienstbare erf wezen die de strijdige daad doet, doet
de eerste het, dan zal ook door hem na dien tijd geen
gebruik van de erfdienstbaarheid meer kunnen gemaakt
woi\'den. »En vóór zoodanige daad wil de wet blijkbaar
de verjaring niet laten aanvangen, opdat omtrent het
aanvangspunt zekerheid zal kunnen bestaan." 2).

1) Mr. Diephuis, Ned. Burg. Regt III, N". 700.

2) Mr. Diephuis t. a. p. III n". 879.

HOOFDSTUK VI.

DE SERVITUS IS INHiERENT AAN HET PRiEDIUM.

Een zeer belangrijke vraag, voor onze Servituten en
in \'t algemeen voor alle erfdienstbaarheden, ontstaat,
wanneer men vraagt: Blijven evenals dit bij ons ge-
schiedt, zoo ook in \'t Rom. Recht, de heerschende en
lijdende erfdienstbaarheden, ten opzigte van den nieuwen
muur, of van \'t nieuwe gebouw voortduren, nadat dit
op de eene of andere wijze was te niet gegaan, indien
de muur of het gebouw, altijd vóór den voor de ver-
jaring gevorderden tijd weêr opgebouwd is? Ja, want
gelijk wij zien zullen, is de Servitus J. R. met den
grond en niet met de Superficies verbonden, i)

Jhering (Geist des Röm. R. Bd. II p. 215 Anm. 357
zie Schirmer) beweert, dat bij de Gebäudeservituten,,
niet de grond de drager is van de Servitus, maar het

i) Zie hierover: Einzelnes zur Lehre von den Gebäudeservituten
von Herrn Professor Dr. Schirmer in Königsberg. »Haftet die Gebäude-
servitut am Gebäude oder am Boden?\'"

55

gebouw; zoodra nu dit afgebroken wordt dan gaat de
Servitus te niet. Men had het volgens Jhering in zijne
keuze om, waar er ten voordeele van een gebouw een
servituut gevestigd werd, dit met den grond, of met het
gebouw te verbinden, zoodat, al naar mate het eerste
of het laatste plaats vond er een S. P. R. of S. P. U.
was. Tot staving van zijn beweren voert hij aan L.
20 § 2. I) Schirmer bestrijdt hem, op grond van deze
zelfde L., hij zegt: Kleeft de Servitus werkelijk op het
gebouw en wordt dit afgebroken, dan laat zich de voort-
during der Servitus, nadat zij werkelijk heeft opgehou-
den, nl. door het afbreken van het gebouw, door
geenerlei utilitas meer regtvaardigen, maar het schijnt
louter willekeur deze voortduring voor het geval aan te
nemen, dat het nieuwe gebouw in zijne gestalte en af-
metingen met het oude overeenkomt. Ook Elvers 2)
komt tegen dit beweren op, als hij schrijft: »Allein,
wenn hier gesagt wird, aus Nützlichkeitsgründen sei
der Satz angenommen, dasz die Servitut nicht blosz
zu Gunsten des ursprünglichen Hauses, sondern auch
zu Gunsten aller später auf derselben Stelle gebauten
Häuser ausgeübt werden könnte, falls diese nur durch

1) L. 20 § 2 D. de S. P. U. Si sublatum sit ^dificium ex quo
stillicidium cadit, ut eadem specie et qualitate reponatur, utilitas ex-
igit, ut idem intelligatur: nam alioquin si quid strictius interpretetur,
aliud est, quod sequenti loco ponitur: et ideo sublato Eedificio usus-
fructus interit, quamvis area pars est ^dificii.

2) Die Rom. Servitutenlehre torn II pag. 78 noot.

56

ihre Bauart die Last nicht vergröszerten, so wird damit
keineswegs eine Besonderheit der Servitus Stillicidii aus-
gesprochen, sondern etwas, was allen Servituten, die zu
Gunsten von Gebäuden bestehen, gemeinsam ist, so dasz
denn auch Paulus für eine andere strengere Auffassung
nicht ein Beispiel aus ihrem Kreise erbringen kann,
sondern sich auf dem Ususfruct berufen musz."

Schirmer beweert, dat bij Schelling B. II § 200 pag.
659 Anm. b. dezelfde gedachte doorschemert ten aan-
zien van het prsedium serviens, die hij bij \'t praedium
dominans bestreden heeft.. Hier staat: » doch bleibt eine
Prädialservitut nach der Zerstörung des dienstbaren Ge-
bäudes noch an der Grundfläche haften, und lebt daher
auch nach Wiederherstelling des Gebäudes in ihrem vo-
rigen Umfange wieder auf." Tot bestrijding hiervan
voert hij hetzelfde aan wat hij tegen Jhering gezegd
heeft.

Uit L. 14 I) pr. D. servit. quemad. am. (8, 6) 2)
put men de meening, als zou volgens \'t Rom. Recht
de herstelling, van een door den ondergang van zijn
object verloren gegaan servituut, plaats vinden, zoodra
dit object weer in zijn ouden toestand gekomen is.

i) Schirmer, t. a. p. pag. 163.

•2) L. 14. Si locus, per quem via aut iter aut actus debebatur, impetu
fluminis occupatus esset et intra tempus quod ad amittendam servitutem
sufficit, alluvione facta restitutus est, servitus quoque in pristinum statum
restituitur. Quidsi id tempus praeterierit, ut servitus amittatur, renovare
eam cogendus est. (Javol. lib. X ex Cassio.)

57

Schirmer meent als dit waar was, dat dan Javolenus,
hier iets anders zou gezegd hebben dan in L. 24
pr. D. quibus modis usufr, (7. 4) staat, dat toch wel niet
goed aan te nemen is. In de eerste L. zegt hij, dat
wanneer een stuk gronds, waarop eene Servitus van via,
iter of actus kleeft, impetu fluminis occupatus esset, en
binnen den tijd voor \'t verloren gaan van de servitus
bepaald, alluvione facta restitutus est, de servitus ook
in zijne vroegere staat hersteld wordt. Uit L. 24 cit. 1}
blijkt, dat hier gedacht moet worden aan eene inundatio
fluminis, blijkens de woorden: »Sed ita id verum puto,
si flumen inundatione hortum occupavit", maar dat zoo-
dra eene rivier zich baan gebróken heeft over het erf,
waarop het ususfructus kleefde, en alveo mutato het
erf bedding en alzoo locus publicus geworden is, het
ususfructus verloren is. Labeo\'s gevoelen is: »Quum
usumfructum horti haberem, flumen hortum occupavit, dein-
de ab eo recessit, jus quoque ususfructus restitutum esse,
quia id solum perpetuo eiusdem juris mansisset."

i) L. 24 Quum usumfructum horti haberem, flumen horti occupavit,
deinde ab eo recessit. Jus quoque ususfructus restitutum esse Labeoni
videtur, quia id solum perpetuo eiusdem juris mansisset. Sed ita id
verum puto, si flumen inundatione hortum occupavit. Nam si alveo
mutato inde manare coeperit, amitti usumfructum existimo, quum islocus
alvei publicus esse coeperit, neque in pristinum statum restitui possit
§ i Idem Juris in itinere et actu custodiendum esse ait Labeo; de
quibus rebus ego idem, quod in usufructu sentio. (JavoL lib. III ex
Posterioribus ï.abeonis.)

58

Schirmer zegt pag. 165: »Labeo behandelt die Ueber-
schwemmung und diezeitweilige Umwandlung zum Flusz-
bett thatsächlich und juristisch ganz gleich; ihm ist
eben eine Aenderung des Wasserlaufs, die nur eine Zeit
lang andauert, nichts anders als eine Ueberschwemmung;
der Erstere (Javolenus) unterscheidet", zijn resultaat:
»Von einer Aufhebung des jus in re aliena durch Un-
tergang der dienenden Sache, ist hier also überall keine
Rede", is naar mijn oordeel het juiste.

Ook met L. 13 pr. D. de S. P. R. (8.3) i) bestrijdt hij Jhe-
ner. Verder heet het in de L.: Ideo sublatis vineis servitus
manebit, sed si in contrahenda Servitute aliud actum erit,
doli mali exceptio erit necessaria."

Meergenoemde schrijver zegt verder, dat de zinsnede
quod ea ad solum magis, quam ad superficiem pei\'thiet,
de leer van Jhering: »man könne eine in der Regel an
das Solum gekettete Servitut ausnahmsweise an die su-
perficies knüpfen", doodslaat. Het »Ideo sublatis vineis
servitus manebit" toont duidelijk aan, dat al is de
superficies weg toch de Servitus blijft: »Sie haftet also
am Boden, so sehr, dasz selbst, wenn die Parteien die
Absicht gehabt hätten, dieselbe solle mit der Benutzung
des Grundstücks zum Weinbau hinwegfallen, diesz doch
nicht direct, sondern, wie die Schluszworte der Stelle
bezeugen, nur durch exceptio doli zu • erreichen ist."

i) L. 13 Certo generi agrorum acquiri servitus potest, veluti vineis,
quod ea ad solum magis, quam ad superficiem pertinet.

59

Nadat hij nog uit L. 5 § 2 D. (7, 4) en L. lOg 7 (7, 4)
aangetoond heeft, dat het ususfruct van een gebouw,
door deszelfs ondergang te niet gaat en niet weer te
voorschijn treedt, vervolgt hij: »Ein deuthcher Finger-
zeig, wie inconsequent est ist von einem Wiederaufleben
der Serv. Praed. Urb. mit der Restitution des Gebäudes
zu sprechen, wenn man eben blosz das Superficium als
deren Object ansieht." Vervolgens bewijst hij uit L. 36
pr. D. de ususfr. dat als het ususfr. b.v. bestaat op
een erf, en er wordt op gebouwd en dit gebouw gaat
te gronde, dan nog niet het ususfruct voor alle tijden
onmogelijk is geworden.

Elvers ï) eindigt aldus zijn -betoog over dezelfde
quaestie tegen Jhering: »Auch wäre Jherings Satz dem
in Rom allgemein zu Tage tretenden und im Rechte
mannigfach anerkannten Streben, die Stadt möglichst
mit schönen und eleganten Gebäuden zu schmücken,
gewisz oft hemmend entgegen getreten, und die Utilitas,
auf die sich Paulus in L. 20 cit. für die Fortdauer der
Lichtgerechtigkeit zu Gunsten späterer Gebäude beruft,
d. h. hier specialisirt, die Interessen der Baupolizei for-
derten diese Fortdauer für alle Servituten, damit nicht
die Servitutberechtigten, wenn sie sich die für ihr Haus
vielleicht sehr nöthigen oder doch werthvollen Gerech-
tigkeiten erhalten wollten, jeden Neubau unterlassen und
durch stückweises Repariren und darum in unschöner

1) noot pag. 786.

6o

und oft unzweckmäsziger Weise das alte Gebäude
künstlich verewigen muszten." Uit het aangevoerde
blijkt thans, dat zoowel bij het jpraidium dominans als
bij het praedium serviens, de servitus beschouwd moet
worden als haren hoofdzetel te hebben, niet in het ge-
bouw, maar in den grond waarop het staat.

STELLINGEN.

L

Volgeii-s het Romeinsche Recht, moet iedere Servitus
geaclit worden, niet eene eigendom.sverraindering, maar
eene eigendomsbeperking te zijn.

IL

De Servitus prohibendi, kon men Jure Romano, niet
door verjaring verkrijgen. (Proefschrift pag. 33.)

m.

Bij de Romeinen was tot het door verjaring verkrij-
gen van eene Servitus, geen justus titulus noodig.

IV.

De tutor honorarius was tot de interpositio auctoritatis
bevoegd.

V.

I^e artt. 693 en 694 B. W. verbiedende, onder
zekere bepahngen, het maken van hebten of vensters
in eenen niet gemeenen muur, moeten ook worden toe-
gepast op kelderkozijns of vensters.

62

VI.

Men kan geen uitweg vragen, over een aangrenzend
erf, ten behoeve van een ander erf, hetwelk aan een
bevaarbaar water grenst, en langs dat water genaak-
baar is.

VII.

De beneficiaire erfgenamen, als zoodanig, behoeven
geen verlof, of machtiging des Rechters, ten einde eene
dading, de nalatenschap betreffende, te kunnen aangaan.

VUL

De bepaling van art. 1507 B. W., is niet toepasse-
lijk op handelsovereenkomsten.

IX.

De aanneming van een reçu, voor ter vervoer met
een spoorweg gegeven goederen, op welk reçu de even-
tuëele schadevergoeding bepaald is, geldt voor toestem-
ming in die bepahng.

X.

Onder franco-vracht, of franco-transport, moet ver-
staan worden franco-vracht, of transport, tot op de
plaats waar afgeleverd moet worden.

XI.

Art. 135 Wetb. v. Kooph. bepalende, dat bij onvol-
ledig endossement, dit voor eene volmacht gehouden
wordt, tusschen den endossant en den geëndosseerde,

63

om den inhoud des wisselbriefs, zelfs in rechten in te
vorderen, bedoelt hiermede, dat de geëndosseerde, op
zijn eigen naam, niet alleen eene actie heeft tegen den
acceptant, maar ook de regres-actie tegen trekker cn
endossanten.

XII.

Onder de zaken, waarin de Wet de verrichtingen
van Advocaten en Procureurs vereischt, of toelaat, en
waarin de salarissen en verschotten van beide, in de
uitspraak over de kosten begrepen zijn, verstaat zij ook
de salarissen en verschotten van Advocaten voor de
Kantongerechten.

XIII.

Een vonnis hetwelk men tegen iemand in qualiteit
verkregen heeft, kan men niet op zijne bijzondere goe-
deren ten uitvoer leggen.

XIV.

Het is wenschelijk, dat de verplichte aangifte in art.
14 Wetb. van strafvordering afgeschaft worde.

XV.

Ontslag onder borgtocht in strafzaken, is bij ons,
gelijk bij andere vrije volken, onmisbaar.

XVI.

Onder openbare bewaarplaats, in art. 254 Wetb. van
strafregt moet niet verstaan worden eene brievenbus.

64

XVII.

De teruggave van werktuigen, waarmede eenig mis-
drijf begaan is, kan na de veroordeeling niet worden
geweigerd.

xvin.

De Gedeputeerde-Staten, mogen zonder voorafgaande
machtiging der Provinciale-Staten, niet beschikken over
den post van onvoorziene uitgaven, voor onderwerpen,
niet op de begrooting voorkomende.

XIX.

Onder besloten plaatsen, in art. 167 Grondwet, wor-
den ook verstaan, plaatsen van den openbaren weg, of
van openbare plaatsen, b. v, met ijzerdraad afgescheiden.

XX.

Het beste middel, om een volk goed en goedkoop
voedsel te verzekeren, bestaat niet in de zoogenaamde
zetting, zooals wij die voor brood en vleesch gehad
hebben, maar in de vrije rnededinging van de voort-
brengers.

XXI.

Het stelsel van gezochte werkverschaffing werkt na-
deelig op de bedeelden.

sifM,;;

y

i ■
:f ■

r

■i -

MiMrß

\\ ■

M

"■\'-La\'\'\'"

Saig..\':

\' , ■ -, -fx ti s •
;

■ ,

- VI

f

- j*

, . r • iV W-- . .