Diss. Utrecht 1876 P.M.F. Verhoeff.

P. M. F. Verhoeff.

HET HERROEPEN EN ¥ERVALLEN

VAN

UITERSTE WILSBESCHIKKIMEN,

volgens het Nederlandsche Burgermke retlif.

ut\'Ji

-TT

mm-

m

\'rA\'^J.

kseSÄiBeeB.. \' \'

-«lo-^-x«»

Jin .

HET HEEROEPEN EN VERVALLEN

UITERSTE WILSBESCHIKKINGEN,

VOLGENS HET NEDEELANÜSCHE BUEGEELIJKE RBCHT.

RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT

III

189 7732

HET HERROEPEN EN VERVALLEN

VAN

UITERSTE WILSBESCHIKKINGEN,

volgens het Nederlandsche Burgerlijke Recht.

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT,

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD
VAN

NA MACHTIGING VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS

Dr. H. YÂI HEKWEEDEI,

GEWOON HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER WIJSBEGEERTE EN LETTEREN ,

MET TOESTEMMING VAN DEN ACADEMISCHEN SENAAT

EN

VOLGENS BESLUIT DER RECHTSGELEERDE FACULTEIT,
AAN DE HOOGESCHOOL TE UTRECHT

TE YERDEDIGEK

op Vrijdag den 22 December 1876, des namiddags te 3 uren

DOOR

MARIUS FRANÇOIS VERHOEPF,

GEBOREN TE SLUIS (ZEELAND).

UTRECHT - KEMINK Sf ZOON - 1876.

,5\'

AAN MIJNE OUDERS,

-m

\'M

i

\':4

W Wr-J^- - \'
wn

m

V

INHOUD.

Blz.

Hoofdstuk I. Inleiding. — Romeinscli en Fransch Eecht. 1
„ II. Het Herroepen van Uiterste ■Wilsbeschik-
kingen volgens het Nederlandsche Burger-
lijke Eecht...........31

a. Uitdrukkelijke herroeping ... 33

b. Stilzwijgende herroeping ... 54

III. Het Vervallen van Uiterste Wilsbeschik-
kingen.............88

IV. Vervallenverklaring........119

„ V. Het Eecht van Aanwas.......12 8

Stellingen.................151

m-

UM:

El

HOOFDSTUK L
Inleiding. — Romeinsch en Fransch Recht.

„Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad
vitae supremum exitum" i). Dit uit het Romein-
sche recht overgenomen beginsel heeft steeds eene
groote beteekenis gehad in het erfrecht, en meer
bepaaldelijk in de leer der uiterste wilsbeschik-
kingen. De wil van den mensch, die zoo menige
rechtsbetrekking doet geboren worden en te niet
gaan, verandert telkens onder den invloed der om-
standigheden, en die veranderingen blijven meestal
niet zonder invloed op wat door hem in het leven
is geroepen. Zoo althans is het in het testamen-
taire erfrecht. De eenzijdige wilsverklaring, door

1) L. 4. D. de admin. vel. transfer, leg. (XXXIV, 4).

1

den erflater in het testament uitgesproken, kan
juist, omdat zij eenzijdig is, zoolang het leven
voortduurt, herroepen worden. Dat beginsel geldt,
niet minder dan in het Romeinsche, ook in ons
recht. Dit blijkt reeds uit de begripsbepaling van
den uitersten wil, die de wetgever in art. 922 van
het Burgerlijk Wetboek gegeven heeft: „Een tes-
tament of uiterste wil is eene akte, houdende de
verklaring van hetgeen iemand wil, dat na zijnen
dood zal geschieden, en welke akte door hem kan
worden herroepen.\'" — In duidelijke bewoordingen
wordt hier de bevoegdheid gegeven om de uiterste
wilsverklaring terug te nemen, en haar daardoor
het karakter van uiterste wilsverklaring te ontne-
men. De wijze, waarop van die bevoegdheid ge-
bruik kan worden gemaakt, wordt vervolgens in
eene bizondere afdeeling van den Titel der uiterste
willen (II. 12. 9; artt. 1039 v.) vrij uitvoerig be-
handeld.

Het is dit, naar ons oordeel, gewichtig onder-
deel van bet testamentaire erfrecht, waarvan wij
in de volgende bladzijden een beknopt overzicht
wenschen te geven. Natuurlijk zullen wij ons daarbij
bepalen tot het Nederlandsche recht, hetwelk ech-
ter, zooals niet behoeft gezegd te worden, alleen
in verband met het Franscbe, dat er ten grondslag
aan ligt, gekend kan worden. Terwijl wij de be-

palingen onzer wet dus voornamelijk uit het recht
van den Code Napoleon zullen toelichten, zullen wij
toch, ook tot recht verstand weder van dit laatste,
vooraf een blik dienen te slaan op de geschiedenis
van ons onderwerp in het Romeinsche recht. Dat
recht heeft wel is waar bij ons alle wettelijk gezag
verloren, nadat het was afgeschaft door het be-
kende Besluit van 24 Februari 1809, waarbij het
Wetboek Napoleon, ingericht voor het Koninkrijk
Holland, hier werd ingevoerd, en nadat deze af-
schaffing bekrachtigd werd door art. 1 der afschaf-
fingswet van 16 Mei 1829 (Sth. n°. 33), maar toch
is het van het hoogste belang na te gaan, hoe een
instituut van dat recht, dat, al zij het dan ook
niet rechtstreeks, daaruit in het onze is overge-
gaan, zich heeft ontwikkeld. Zooals men tot eene
grondige kennis, van welke zaak ook, tot haren
oorsprong moet teruggaan, zoo is het, inzonder-
heid bij een rechtsinstituut, noodig, dat men het
„in den grond van zijn bestaan, in de eerste kie-
men van zijne wording" naga.

Van de eerste tijden af gaf het Romeinsche recht

den erflater groote vrijheid bij de beschikking over

zijne goederen bij uitersten wil. Den wil van den

overledene beschouwde men met een\' zekeren eer-

1*

bied, en het was de eerste plicht van zijne erfge-
namen, eene juiste en volkomene uitvoering te
geven aan de voorschriften en opdrachten, welke
den laatsten wil van den erflater uitmaakten. In
de Lex Decemviralis (Tabula V) stond reeds ge-
schreven : „Paterfamilias uti legassit super pecunia
tutelave suae rei, ita jus esto", en uit de uitspra-
ken der Romeinsche Juristen blijkt ten duidelijkste,
hoezeer de laatste wil van den overledene in eere
werd gehouden en de wet daaraan hare bescher-
ming verleende.

„Testamentum est voluntatis nostrae justa sen-
tentia de eo, quod quis post mortem suam fieri
velit" 1). In deze definitie van den uitersten wil
blijkt uit de woorden „voluntatis nostrae justa sen-
tentia", dat het Romeinsche recht de voluntas als
den grond van het testamentaire erfrecht beschouwt.
Over de herroepelijkheid van deze voluntatis sen-
tentia wordt hier echter niets gezegd, en nergens
elders is aan de testament! revocatio eene stelsel-
matige behandeling gewijd. Toch komen daarover
hier en daar belangrijke voorschriften voor.

Dezelfde vrijheid, die er bij het verklaren van
den uitersten wil gelaten werd, werd gelaten bij
het herroepen der wilsverklaring, en al bleef die

1) L. 1. D. qui test. facere possint. (XXVIII, 1).

herroeping, even als de verklaring zelve, aan vaste
regelen gebonden, toch toonen al de wettelijke
voorschriften, die hierover gegeven zijn, ten dui-
delijkste, dat de wil van den testator als wet gold.

Hij, die anderen het maken of veranderen van
een testament belette, of in de uitoefening van
deze vrijheid belemmerde, werd zelfs gestraft. De
Gonstitutio Divi Hadrian!bepaalde namelijk, dat
hij, die iemand het maken of herroepen van zijnen
uitersten wil belet had, de actie tot verkrijging van
het voordeel, hetwelk hij daardoor hoopte te erlan-
gen, zou verliezen, en dat de erfenis aan de schat-
kist vervallen zou. Eveneens bepaalde Justinianus
dat alle magistraten en rechters, die mochten heb-
ben belet, dat testamenten gemaakt of veranderd
werden, in duplum veroordeeld en in ballingschap
gezonden zouden worden. Het blijkt dus dat de
Romeinen niet uit het oog verloren, dat de wil
van den mensch tot aan zijnen dood toe veran-
derlijk is.

De herroepelijkheid der uiterste wilsverklaring
werd als zoo essentieel beschouwd, dat men zelfs
zich zelven in dit vermogen om te herroepen
niet mocht beperken, noch daarvan afstand doen

1) L. l.D. Si quis aliquem testari prohibuerit vel coëgerit. (XXIX, 6).

2) Nov. 134 cap. 3.

6

kon Verklaarde dus de testator in zijn testament
dat hij zijne wilsverklaring niet zou veranderen,
of althans niet dan onder zekere omstandigheden
daarin verandering zoude brengen, dan was hij
hierdoor geenszins gebonden en behield hij toch
het recht zijnen uitersten wil te veranderen, of een\'
anderen geldigen uitersten wil te maken. „Nemo,"
zegt Pomponius in L. 55 D. de legatis I (xxx), „potest
in te.-?tamento suo cavere, ne leges in suo testamento
locum habeant"; en ook Hermogenianus verklaart
in L. 22 D. de legatis III (xxxii): „Nemo potest sibi
testamento eam legem dicere, ut a priori ei rece-
dere non liceat." Deze beide uitspraken verbieden
dus het onherroepelijk maken van het testament,
hetzij door een\' eed, hetzij door eene zoogenaamde
Clausula derogatoria "2). Deze laatste was eene be-
paling, waardoor de testator zijne toekomstige be-
schikkingen vooruit ongeldig verklaarde 3). Hij
maakte derhalve door zulk eene clausula zijn\'
tegenwoordigen uitersten wil onveranderlijk, hetzij
voor altijd (zóó namelijk, dat deze alleen en bij

1) Zie Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, § 564; Puchta,
Pandecten, § 484; Unger, Das österreichische Erbrecht, § 24.

2) Unger, t. a. p. § 24.

3) In soortgelijken zin leest men bij .Justinianus dikwijls: hac
lege perpetuum valitura sancimiis enz.

uitsluiting van alle latere kracht en gevolg zoude
hebben), hetzij slechts veranderlijk onder zekere
voorwaarde, (zóó namelijk, dat geen uiterste wdl,
dien hij later mocht maken, geldig zou zijn, tenzij
daarin zekere in de clausula aangewezene zinsnede
voorkwam). Men wilde hierdoor een\' waarborg
geven, dat zij, die wellicht niet bestand zouden
zijn tegen den invloed van anderen, er niet toe
zouden gebracht worden hunnen waren wil te
veranderen, en een\' anderen te verklaren, die
eigenlijk niet de ware wil was. Het was echter
een verkeerd middel. De mogelijkheid bestond
toch, dat men bij het maken van den lateren wil
de bepaalde zinsnede vergat en daardoor dien
lateren wil ongeldig maakte, ofschoon hij toch de
volledige uitdrukking van den waren wil van den
testator was. Langzamerhand kwam men er dan
ook toe dergelijke clausulae als niet geschreven te
beschouwen. De testator was er niet door ge-
bonden, en, zooals wij later zien zullen, de vroe-
gere uiterste wil verloor ipso jure zijn kracht door
het aanwezig zijn van een\' lateren, geldigen uiter-
sten wil. Ook in het Oud-Fransche recht waren
dergelijke Glauses dérogatoires vroeger in zwang,
maar ook daar zag men spoedig het verkeerde er
van in, en daarom werden zij nietig verklaard
door de Ordonnantie van 1735.

8

Oorspronkelijk kon men, volgens bet Romeinsche
recht, een testament slechts herroepen door het
maken van een ander testament. Hierbij kwam later
de herroeping door vernietiging van het schrif-
telijke testament, en ten tijde van Justinianus ont-
stonden de zoogenaamde revocatio verbalis en nog
andere wijzen van herroeping, welke wij hierna
kortelijk zullen bespreken.

Zooals wij reeds hier boven hebben gezegd, vin-
den wij echter noch in de Instituten, noch elders
een hoofdstuk, dat bepaaldelijk aan de testamenti
revocatio is gewijd.

Het zou ongerijmd zijn hieruit af te leiden, dat
men dit onderwerp van weinig gewicht achtte.
Bij eene nauwkeurige beschouwing toch valt het
in het oog, dat het tegendeel waar was. In het
Tweede Boek der Instituten komt een Titel voor
(XVII), die ten opschrift heeft: „Quibus modis
testamenta infirmantur", en hierin is het ongeldig
worden van een testament, ten gevolge van den
veranderden wil, of met andere woorden de tes-
tamenti revocatio, mede begrepen.

„Testamentum jure factum usque adeo valet,
donec rumpatur irritumve fiat" i). Een volkomen

1) Inst, quibus modis test. infirm. (II, 17). Zie Müller, Lehr-
buch der Institutionen, § 195.

9

geldig testament verliest dus zijn kracht door dat
het ruptum of irritum wordt i). „Posteriore tes-
tamento, quod jure perfectum est, superius rum-
pitur" 2). Men houde in het oog, dat dit jure
perfectum geldt voor iedere soort van testamenten,
en dus voor de zoogenaamde testamenta minus
solemnia of bevoorrechte testamenten evenzeer,
als voor de solemnia of gewone. Het vorige tes-
tament wordt dus ipso jure krachteloos door het
enkel aanwezig zijn van een later geldig testa-
ment; het behoeft geene uitdrukkelijke herroeping
te bevatten. De testator heeft door het maken
van een nieuw testament te kennen gegeven, dat
zijn wil is veranderd, en hij dus de vroegere
verklaring van zijnen wil niet langer wil laten
gelden. Het nieuwe testament moet echter jure
perfectum zijn, d. i. voldoen aan de eischen, die
de wet voor een geldig testament stelt, daar het
anders niet als testament kan worden beschouwd,
en dus ook niet de herroeping van een vroeger
testament kan ten gevolge hebben, al bevat het

1) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 563 n. 10: „Das
durch Willensänderung ungültig gewordene Testament wird in den
Quellen speciell testamentum ruptum genannt."

2) § 2. Inst, ibid.; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, § 460.
Zie ook Windscheid, t. a. p. § 564.

10

ook eene verklaring, geheel tegenstrijdig aan die,
in het vroegere testament vervat. Eene tegen-
strijdige verklaring alleen is dus niet voldoende
om een van rechtswege geldig testament krach-
teloos te maken. „Ex eo autem solo non potest
infirmari testamentum, quod postea testator id
noluit valere,"!) of, zooals Donellus het uitdrukt:
„Voluntate testatoris nuda nunquam testamentum
infirmatur, quantumvis ille testator dixerit se tes-
tamentum, quod fecit, valere nolle. Nuda volun-
tate non constituitur testamentum: proinde nee
nuda voluntate tolletur"

Het is echter een betwist punt, of een testament
krachteloos werd gemaakt, wanneer de testator in
tegenwoordigheid van zeven getuigen verklaarde,
dat hij zijn testament herriep, en intestatus wilde
sterven. Sommige interprétés, zooals Huber 3) en
Voet , meenen deze vraag in bevestigenden zin
te moeten beantwoorden, omdat het billijk is, zoo-
als zij zeggen, dat men op dezelfde wijze iets kan
opheffen, als men het heeft daargesteld; zij beroepen

1) § 7. Inst. ibid.

2) Donellus, Comm. 1. 6, Cap. 16, n° 3.

3) Huber, in praelect. ad tit. Inst, quibus modis test, infirm,
n" 7 sqq.

4) Voet. ad Pandect., tit, de inj. rupt. irrit. facto test, n 1.

11

zich ook hier op den regel: „nihil tam naturale
est quam eo genere quidquid dissolvere, quo col-
ligatum est" i). Ook gronden zij hun gevoelen op
de fictie, dat de testator op deze wijze de erfge-
namen, die volgens de wet tot zijne erfenis geroe-
pen worden, als het ware schijnt in te stellen.
Wij kunnen in dit gevoelen niet deelen, want al
blijft het waar, dat een testament, hetwelk geheel
aan de wettelijke voorschriften voldoet, op dezelfde
wettelijke wijze, als waarop het gemaakt is, kan
worden vernietigd, toch stelt de wet als eerste
vereischte voor een testament, wil het als zooda-
nig geldig zijn, dat het eene heredis institutio be-
vatte. Deze heredis institutio was bet „caput et
fundamentum testamenti;" er mocht zelfs niets
aan voorafgaan, en indien zij verviel, dan verviel
alles met haar Hier ontbreekt dit vereischte
echter geheel, en daarom kan zulk eene verklaring
nimmer als een testament worden beschouwd en
dus ook geen vroeger testament krachteloos ma-
ken. Wil de testator, na eerst een testament ge-
maakt te hebben, later liever intestatus sterven,
dan kan hij immers zijn testament vernietigen,
hetwelk eene herroeping door de daad is.

1) Ulpianus, 1. 35D. de Reg. Jur. (L,i7). Zie Vangerow, t.a.p. § 460.

2) Zie Müller, t. a. p. § 184.

12

Anders was het, wanneer de testator in tegen-
woordigheid van zeven getuigen zijn testament
herriep, en een\' anderen in plaats van den in het
testament genoemden tot zijnen erfgenaam be-
noemde. In dit geval werd de vroegere testamen-
taire beschikking zonder twijfel krachteloos, maar
dit geschiedde niet door deze verklaring in tegen-
woordigheid van zeven getuigen, maar door de
mondelinge instelling van eenen anderen erfge-
naam, d. i. door een nuncupatief testament.

In eene Constitutie van Justinianus i) lezen wij:
„Sin autem testator tantummodo dixerit, non vo-
luisse prius stare testamentum, vel aliis verbis
utendo contrariam aperuerit voluntatem, et hoe
vel per testes idoneos non minus tribus, vel inter
acta manifestaverit, et decennium fuerit emen-
sum, tunc irritum est testamentum tam ex con-
traria voluntate quam ex cursu temporal!" Ook
hieruit, dat er hier sprake is van het geval, dat
de herroeping „per testes idoneos non minus tri-
bus" geschiedt, hebben sommigen gemeend te kun-
nen afleiden, dat eene tegenstrijdige wilsverklaring
in tegenwoordigheid van meer dan drie, ten minste
van vijf of zeven, getuigen gedaan, volgens de be-

1) L. 27. C. de test. (VI, 23).

2) Zie hierover Puchta, t. a. p. §

13

doeling van den Imperator, als in allen deele geldig
moet beschouwd worden (ook al zijn er nog geen
tien jaren sinds het maken van het testament ver-
loopen 1), zoodat daardoor het vorige testament
krachteloos gemaakt wordt. Ik geloof echter, dat
wij ons moeten scharen aan de zijde van hen, die
meenen, dat dit geenszins de bedoeling van den
Imperator is geweest. Uit de woorden „non minus
tribus" meenen wij juist te moeten besluiten, dat
de zin der Constitutie deze is: dat tot de geldig-
heid van eene tegenstrijdige wilsverklaring, en opdat
zij na verloop van tien jaren een vroeger testa-
ment krachteloos make, de tegenwoordigheid van
ten minste drie getuigen vereischt wordt, en dat
men verder, wat het aantal der getuigen betreft,
geheel vrij is, zoo er maar nooit minder dan drie
aanwezig zijn. Men kan er vijf, zeven of meer
getuigen bij tegenwoordig doen zijn, het aantal is
geheel naar willekeur 2). Wanneer het bovenver-
melde gevoelen juist ware, dat eene eenvoudige
verklaring in tegenwoordigheid van meer dan drie
getuigen voldoende was om een testament te her-
roepen, zou het zeer vreemd zijn, dat eene bepa-
ling van zooveel gewicht nergens elders vermeld

1) Zie beneden, bladz. 14.

2) Windscheid, t. a. p. § 564. n" 2.

14

wordt. Bovendien moet men in het oog houden,
dat het voornaamste doel van Justinianus met deze
Constitutie niet was om aan eene eenvoudige her-
roeping van testamenten in tegenwoordigheid van
getuigen kracht toe le kennen, maar om eene vroe-
gere Constitutie, waarmede hij zich niet kon ver-
eenigen , op te heffen. Ik bedoel de hier volgende:

„Impp. Honorius et Theodosius A. A. Palladio
Praef. Praet.

Ne quis post diem mortis scriptis ante decen-
nium testamentis praestetur assensus, nullisque
penitus viribus scriptura hujusmodi, tempore anti-
quata, taxetur, praesertim quum, si voluntas con-
tinuata perstiterit, brevis mora sit, recentibus
vetustatem innovare temporibus. Vix enim fieri
potest, ut per haec tempora, quae fidei amore con-
traximus, omnem testium conscientiam mors con-
jurata surripiat, et revera nefas est, ut antiquae
deliberationis ordinatio voluntas postrema dicatur" i).

Volgens deze Constitutie verloor dus een testa-
ment na tien jaren ipso jure zijn kracht, zonder
dat er op gelet werd, of de wil van den testator
in dien tijd veranderd was. Men was dus genood-
zaakt na tien jaren nogmaals zijnen wil te verkla-

1) Const. 6. C. Theod. IV. 4. Zie ook over deze Constitutie
Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-rechts, Th. 38, § 1429.

15

ren, zoo men niet intestatus wilde sterven. Als
grond van deze bepaling wordt aangevoerd, dat
er wellicht na tien jaren niet één getuige meer
aanwezig zal zijn, die het bestaan of den inhoud
van het testament zoude kunnen bewijzen. Het
schijnt echter dat Justinianus deze Constitutie als
onbillijk heeft afgekeurd. Hoe kon men toch uit
het enkel tijdsverloop van tien jaren afleiden, dat
de wil van den testator veranderd was, en op
grond daarvan aannemen, dat het testament krach-
teloos werd? Toch scheen de inhoud der Consti-
tutie tot deze gevolgtrekking te leiden, en daarom
gaf Justinianus de zijne, die het door Honorius
gegeven voorschrift geheel afschafte. „Aliter etenim
testamenta mortuorum per decenniï transcursionem
evanescere nullo patimur modo, prioribus consti-
tutionibus, quae super huiusmodi testamentis eva-
cuandis latae fuerant, penitus antiquandis. Dat.
XV Kal. April. Constantinop. Lampadio et Oreste
VV. C. C. Conss" 1).

Tot eene herroeping in tegenwoordigheid van
minstens drie getuigen werden dus door den Im-
perator twee vereischten gesteld, eene tegenstrijdige
wilsverklaring en een bepaald tijdsverloop, zooals
de Constitutie met ondubbelzinnige woorden zegt:

1) L. 27. C, de test. (VI. 23).

16

„tam ex contraria voluntate quam ex cursu tem-
porali." Wanneer derhalve de erflater op de hier-
boven genoemde wijze zijn testament had herroe-
pen, maar, voordat er tien jaren sedert het maken
van dat testament verloopen waren, kwam te
overlijden, dan was, naar deze Constitutie van
Justinianus, de herroeping niet van kracht, en bleef
het vroegere testament gelden, tenzij er een later
geldig testament werd gevonden.

Wanneer een later testament buiten gevolg blijft
wegens het verwerpen der nalatenschap door den
ingestelden erfgenaam, of door dat hij vóór den
testator sterft, of onbekwaam wordt, of omdat de
voorwaarde, waaronder de erfstelling is gedaan,
onvervuld blijft, dan blijft toch het herroepen
vroegere testament krachteloos en herleeft niet;
de regel „posteriore quoque testamento-, quod jure
perfectum est, superius rumpitur," behoudt ook.
hier zijn volle kracht. „Nee interest extiterit
aliquis heres ex eo, an non: hoe enim solum spec-
tatur, an aliquo casu existere potuerit. Ideoque
si quis aut noluerit heres esse, aut vivo testatore,
aut post mortem ejus, antequam hereditatem adiret,
decesserit, aut conditione sub qua heres institutus
est defectus sit, in his casibus paterfamilias inte-
status moritur: nam et prius testamentum non
valet ruptum a posteriore, et posterius aeque nullas

17

habet vires, cum ex eo nemo heres extiterit" i).
Zulk een testament noemde men „destitutum"

Het nieuwe testament levert het bewijs, dat de
testator heeft gewild, dat zijn vroeger testament
niet langer zal gelden. Dat het nieuwe testament
nu buiten gevolg blijft door redenen, geheel onaf-
hankelijk van den testator zelven, geeft geenszins
grond om te vermoeden, dat deze heeft gewild,
dat in dit geval zijn vroeger testament weder
als zijn uiterste wil zal beschouwd worden. Zoo-
dra het nieuwe testament bestond, was het vroe-
gere niet meer de uitdrukking van zijnen wil
en kon dat ook niet meer worden; was dit de
wensch van den testator, dan kon hij wederom
een\' anderen uitersten wil maken van denzelfden
inhoud als den herroepenen. Het zou dus ongerijmd
zijn het vroegere testament te doen herleven; het
blijft zonder kracht en gevolg wegens het bestaan
van het latere testament, terwijl dat latere even-
eens geen gevolg heeft. De slotsom is alzoo, dat
er geene testamentaire beschikking is, en dus de
heredes ab intestato optreden. „Intestatus decedit,
qui aut omnino testamentum non fecit, aut non

1) § 2. Inst. quibus modis test. inlirm. (II, 17).

2) Müller, t. a. p. § 195; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten.
459.

18

jure fecit, aut id quod fecerat ruptum irritumve
factum est, aut nemo ex eo heres extitit" i).

Wanneer de testator zijn later testament ver-
nietigt met het doel om zijn vroeger testament
weder te doen gelden, blijft, volgens streng ci-
viel recht, dat vroegere testament toch ongeldig.
De Praetor gaf echter aan de daarin gestelde erf-
genamen de bonorum possessio secundum tabulas 2);
op deze wijze werd toch aan den wil van den
testator voldaan. Wij kunnen dus met andere
woorden zeggen, dat een vroeger testament, door
een later testament zijn kracht verloren hebbende,
weder uitwerking krijgt, wanneer de testator dat
latere testament vernietigt met het doel om het
vroegere weder geldig te maken.

Uit dit alles blijkt, dat men ten tijde van Jus-
tinianus twee wijzen van herroepen had, eene
revocatio verbalis en realis. De revocatio was ver-
balis, wanneer de herroeping tot stand kwam door
eene wilsverklaring, dat de testator zijn testa-
ment niet langer wilde doen gelden, terwijl zij
realis was, wanneer men de herroeping uit eene
daad moest afleiden, b. v. uit het maken van een
nieuw testament of de vernietiging van het be-

1) Inst. de heriditatibus, quae ab. intestato. deferuntur. (111,1).

2) Zie Puchta, t. a. p. § 451.

19

staande. Men leide Meruit niet af, dat de facultas
testamenti revocandi in het Romeinsche recht be-
perkt was: integendeel, zij is altijd ruim gebleven,
maar men moest bij het herroepen den wettigen
weg inslaan; reeds Theophilus zeide: „legitime enim
facta, legitime subverti debent"

In den tijd vóór de invoering van den Code
Napoleon was Frankrijk, waarheen wij nu den blik
wenden, wat het recht betrof, in twee deelen ver-
deeld, het Noordelijke gedeelte, dat men le pays
du droit coutumier noemde, en het Zuidelijke ge-
deelte, dat onder den naam van le pays du droit
écrit bekend was. Op deze beide rechten, met
andere woorden op het Gewoonterecht en het Ro-
meinsche recht heeft de Fransche wetgever bij het
ontwerpen van zijn wetboek voornamelijk het oog
gehad, zooals ook bij de leer „de la Révocation
des Testaments" duidelijk te bespeuren is.

Onze wetgever heeft op zijn beurt in het alge-
meen en ook in de afdeeling, waarin de herroe-
ping van uiterste willen wordt behandeld, veel
overgenomen uit den Code Napoleon; doch door
de veelvuldige en belangrijke veranderingen en bij-

1) Theophilus in Paiaphrasi ad § 7 Inst.

2\'

20

voegingen, welke hij gemaakt heeft, is ons wet-
boek ook hier vollediger dan het Franscbe, al blijft
ook dit nog op menige vraag het antwoord schuldig.

Eene vergelijking van de Franscbe leer der her-
roeping van uiterste willen met die van ons wet-
boek is echter niet mogelijk, indien men geen acht
geeft op het verschil tusschen de hoofdbeginselen
van het erfrecht in beide wetgevingen. Daarom
over dit laatste een woord vooraf.

In het Franscbe recht treden, volgens den regel
„le mort saisit le vif," de wettelijke erfgenamen,
dat zijn degenen, die den erflater het naast in den
bloede bestaan, van rechtswege in het bezit van
de goederen, rechten en rechtsvorderingen, die de
erflater bij zijn overlijden nalaat. „Les héritiers
légitimes sont saisis de plein droit des biens, droits
et actions du défunt, sous l\'obhgation d\'acquitter
toutes les charges de la succession" i).

Héritiers zijn alleen de wettelijke erfgenamen,
terwijl zij, die door den erflater bij uiterste wils-
beschikking tot de geheele nalatenschap of tot een
evenredig gedeelte daarvan geroepen worden, met
den naam van Légataires universels of à titre uni-
versel worden aangeduid. Zij eindelijk, aan wie
eene bizondere zaak is toegekend, zijn Légataires

1) Art. 724 C. C.

21

particuliers. Aile dezen volgen niet van rechtswege
den erflater op, maar moeten de possessie rerum
van de wettelijke erfgenamen vorderen i). Deze
laatsten zijn dus, al leveren zij niet den allermin-
sten waarborg op voor het behoud der goederen,
die de nalatenschap uitmaken, tot het bezit des
boedels gerechtigd, en zijn slechts gehouden daar-
van geheel of gedeeltelijk afstand te doen aan hen,
die op grond van eene uiterste wilsbeschikking de
atgifte mogen vorderen. De eenige voorzorg, welke
de testamentaire erfgenamen tot zekerheid van het
hun toegekende kunnen nemen, is het vragen van
verzegeling, wat echter maar al te dikwijls te laat
komt.

De Nederlandsche wetgever ken t eveneens, in art.
880 B. W., aan de erfgenamen bij versterf van rechts-
wege het bezit der erfenis toe, maar in tegenover-
stelling van den Code stelt hij de testamentaire
erfgenamen op dezelfde lijn met de wettelijke. „Bij
het overlijden van den erflater treden van i\'echts-
wege in het bezit van de nagelatene goederen, zoo-
wel de bij uitersten wil benoemde erfgenamen, als
degenen, aan wie de wet een gedeelte in de nalaten-
schap toekent." — De testamentaire erfgenamen heb-
ben dus hier meerdere zekerheid, dat hun het hun

-1) Zie artt. 1004 en 1005 C. C.

22

bij uitersten wil verinaakte niet k^an ontgaan, en zij
zijn gehouden aan de legatarissen het hun toegekende
uit te keeren. Mocht er eenig geschil ontstaan, wie
erfcfenaahi is en alzoo tot het bezit der erfenis be-
voegd, dan wordt de zekerheid van behoud der
erfenis daardoor niet verminderd, daar de rech-
ter in dit geval kan tusschenbeiden komen en be-
velen, dat de goederen, waarover geschil ontstaan
is, onder gerechtelijke bewaring worden gesteld i).
Ook in de benamingen wijkt het Nederlandsche
erfrecht af van het Fransche. Hetzij men ab in-
testato of wel bij uiterste wilsbeschikking tot de
geheele of gedeeltelijke erfenis geroepen wordt, in
beide gevallen wordt men Erfgenaam genoemd; ter-
wijl allen, aan wie bepaalde goederen, of wel alle
goederen van eene bepaalde soort, zooals b. v.
alle de roerende of alle de onroerende, gemaakt
zijn, den naam van Legatarissen dragen. En op-
dat de wil des erflaters niet, tengevolge van eene
verkeerde benaming, door hem gebezigd, zoude mis-
kend worden, heeft onze wet in art. 923 uitdruk-
kelijk bepaald: dat iedere beschikking, hetzij dezelve
gedaan is onder den naam van erfstelling, hetzij
onder dien van legaat of eenige andere benaming,
van kracht zal zijn, volgens de regelen van den

1) Zie art. 1003 B. W.

23

Titel, waarin de leer der uiterste willen wordt
uiteengezet.

Wat nu meer bepaaldelijk ons onderwerp betreft,
bestaat er, even als in het Romeinsche, ook in het
Franscbe recht eene groote vrijheid om over zijne
goederen bij uitersten wil te beschikken. „Toute
personne pourra disposer par testament, soit sous
le titre d\'institution d\'héritier, soit sous le titre
de legs, soit sous toute autre dénomination pro-
pre à manifester sa volonté" i). Deze bevoegd-
heid wordt dus aan allen zonder onderscheid toe-
gekend, voor zooverre de wet hen niet bij name
uitsluit, zooals b. v. „le mineur âgé de moins de
seize ans", of hem, die niet is „sain d\'esprit" De
wet schrijft de vormen voor, waaronder men zijnen
uitersten wil kan verklaren. ,,Un testament pourra
être olographe, ou fait par acte public, ou dans
la forme mystique" 3). Behalve deze heeft men nog
die bizondere vormen, in sommige omstandigheden
geoorloofd, die in het Romeinsche recht met den
naam van testamenta minus solemnia werden aange-
duid In het kiezen van den vorm is men ge-

1) Art. 967 C. C.

2) Art. 901 C. G.

3) Art. 969 C. C.

4) Zie b. V. art. 981 C. G.

24

heel vrij, tenzij waar de wet met het oog op be-
paalde personen of omstandigheden een\' zekeren
vorm voorschrijft. Zoo kunnen b. v. zij, die niet
kunnen lezen of zien, geen mystiek testament
maken , en ditzelfde zal ook wel voor het olo-
graphisch testament het geval zijn. Dooven, stom-
men en doofstommen, die de voorlezing van hunne
uiterste wilsverklaring niet kunnen hooren, noch
hun\' wil onder woorden kunnen brengen, kunnen
alzoo geen publiek testament maken, daar zij niet
kunnen voldoen aan de voorschriften, die de Code
in art. 972 geeft.

Niet minder vrijheid dan in het daarstellen van
zijnen uitersten wil heeft men in het geheel of
gedeeltelijk herroepen, daarvan. Reeds onder het
Oud-Fransche recht vinden wij bepaalde voorschrif-
ten voor het herroepen van den uitersten wil. In
les pays du droit écrit, alwaar men uitging van
het Romeinsche beginsel, „nihil tam naturale est
quam eo gen ere quidquid dissolvere, quo colliga-
tum est," kon men op geene andere wijze zijne
testamentaire beschikkingen herroepen, dan in
denzelfden vorm, als waaronder men ze had daar-
gesteld. In les pays du droit coutumier daarentegen,
waar de voorschriften van het Romeinsche recht

-1) Art. 978 C. C,

25

geen kracht van wet hadden, was men bij de
herroeping van den uitersten wil aan geen\'
vorm gebonden. Eene eenvoudige verklaring van
den erflater in een onderhandsch geschrift, door
hem zeiven geschreven of enkel onderteekend, was
voldoende eene herroeping te bewerken. Door
getuigen kon men eene herroeping niet bewijzen,
omdat men het gevaarlijk achtte den laatsten wil
van den erflater van hun getuigenis afhankelijk
te stellen.

De Commissie, belast met het samenstellen van
het ontwerp van den Code, gaf als eersten regel
omtrent het herroepen van uiterste willen: „Les
dispositions testamentaires sont essentiellement ré-
vocables," terwijl verder tot verduidelijking van
dit hoofdbeginsel werd gezegd: „Les testaments
dependent de la volonté du testateur; rien n\'em-
pêche par conséquent cette volonté de varier,
et les testaments sont de leur nature révocables
jusqu\'à la mort, qui seule met un terme à la mo-
bilité des volontés" i). De Commissie ging uit
van het beginsel, dat men testamentaire beschik-
kingen alleen kon herroepen onder denzelfden vorm,
als waaronder men ze had daargesteld. Zij redi-

1) Fenet, Travaux préparatoires du Code Civil, D. 12, bladz. 577
en 625,

26

geerde daarom het artikel , waarin zij het alge-
meene voorschrift voor de wijze van herroepen
wilde geven, aldus: „Les donations testamentaires
ne peuvent être révoquées en tout ou en partie,
que par une déclaration du changement de volonté,
faite dans l\'une des formes, dans lesquelles peuvent
être faites les donations à cause de mort." — In
de Séance du 27 Ventôse an XI i), stelde de heer
Tronchet als amendement op dit artikel voor, dat
eene verklaring voor een\' notaris eveneens vol-
doende zou zijn om uiterste wilsbeschikkingen
te herroepen. Dit amendement werd aangeno-
men. In de volgende Séance, 3 Germinal an
XI, stelde de heer Bigot—Préameneu eene nieuwe
redactie voor: ,jLes testaments ne pourront être
révoqués en tout ou en partie, que par un acte
authentique portant déclaration du changement
de volonté." Ook tegen deze redactie had men
vele bezwaren, en na lange discussiën besloot men
tot de redactie, die wij in art. 1035 van den Code
vinden : „Les testaments ne pourront être révoqués,
en tout ou en partie, que par un testament pos-
térieur, ou par un acte devant notaires, portant
déclaration du changement de volonté."

Uit dit ailes is het duidelijk, dat ook de Code

1) Tom, VI des Conférences, pag. 641.

27

de herroepelijkheid als eene der eerste eigenschappen
van uiterste wilsverklaringen beschouwt, en reeds
in art. 895, waar hij eene definitie geeft van een
testament, heeft hij dan ook met ronde woorden
daar aan toegevoegd: „et qu\'il peut révoquer.".

Boven, bij de behandehng van het Romein-
sche recht, hebben wij reeds met een enkel woord
over de beteekenis der Clausula derogatoria
gesproken, en gezien, dat haar spoedig alle
kracht werd ontnomen, en de testator door haar
geenszins gebonden was. Ook in het Oud-
Fransche recht vóór den Code waren dergelijke
Clauses dérogatoires een tijd lang in zwang. Wij
vinden hiervan een duidelijk voorbeeld bij Ricard
part. 3, n° 96: „Que s\'il arrive que je fasse ci-
après un autre testament que celui-ci, y étant
obUgé par les importunités de ceux, qui tâchent
d\'avoir mon bien, ce que je ne désire pas, étant
raisonnable que ma soeur soit mon héritière, je
veux que ce second testament soit nul, si la clause
suivante n\'y était inscrite toute au long: Vierge
Marie, mère de Dieu, ayez pitié de moi." —
Spoedig heeft men echter ook hier het gebrekkige
en onvoldoende van dergelijke clauses ingezien,
zoodat zij bij de Ordonnantie van 1735, die zoo-
vele nuttige veranderingen in de wetgeving met
betrekking tot de testamenten bracht, geheel nietig

28

werden verklaard en afgeschaft: „Abrogeons l\'usage
des clauses dérogatoires dans tous testaments, codi-
cilles et autres dispositions à cause de mort; vou-
lons qu\'à l\'avenir elles soient regardées comme
nulles et de nul effet en quelques termes qu\'elles
soient conçues." — Onder den Code Napoleon
komen deze clauses dus niet meer voor, en bij
vele schrijvers over het Fransche recht vinden
wij dan ook bij de behandeling der herroeping van
uiterste willen, de nietigheid der clauses déroga-
toires uitdrukkelijk vermeld; zie h. v. Duranton:
„Le testament est toujours révocable, nonobstant
toute déclaration à ce contraire; les clauses déro-
gatoires sont sans effet" i).

In de wijze van herroepen, die de Code voor-
schrijft, bemerken wij veel overeenkomst met ons
Burgerlijk Wetboek; ook daar vindt men twee soor-
ten van herroeping, eene révocation expresse en ta
cite. Wanneer wij de geheele leer van den Code op
dit punt samenvatten, dan zien wij dat de heiroe-
ping van uiterste willen geschiedt : Par un testa-
ment postérieur, pourvu qu\'il soit revêtu de toutes les
formes prescrites et que, considéré en lui-même,
il ait pu recevoir son exécution. l\'Incapacité de
l\'héritier ou son refus de recueillir seraient indiffé-

1) Duranton, Cours de droit Francais. Paris 1829, dl. IX. n. 42

29

rents quant à l\'effet de la révocation. 2e Par un
acte devant notaires portant déclaration expresse
du changement de volonté. 3e Par la volonté tacite
du testateur. Men moet echter in het oog houden,
dat een later testament, testament postérieur, niet
ipso jure een vroeger testament herroept. Men is
hierin van het Romeinsche recht afgeweken, en
slechts dan wordt een vroeger testament in zijn
geheel door een later testament herroepen, wanneer
het eene uitdrukkelijke herroeping bevat. In het
tegenovergestelde geval verliezen alleen die beschik-
kingen baar kracht, die met de latere niet zijn
overeen te brengen of daarmede strijden. „Sur la
révocation," aldus lezen wij in de beraadslagingen
over deze kwestie, „on s\'est écarté du principe
d\'après lequel le testament était censé révoqué
par un testament postérieur. On présumait que
telle avait été l\'intention du testateur. Cette pré-
somption pouvait être contraire à la vérité. La loi
ne doit établir que des présomptions certaines et
infaillibles. Il est donc convenable d\'exiger que le
second testament contienne la déclaration précise
que le testateur change de volonté" i). Om deze
redenen besloot men tot het voorschrift van art.
1036 C. G.

1) Féiiet. t. a. p. dl. XII. 642.

30

De verdere voorschriften over herroeping van
uiterste willen, die de Code in art. 1035—1047
geeft, zullen wij hier niet nagaan; bij de be-
handeling van deze leer volgens ons Burgerlijk
Wetboek zal er overvloedig gelegenheid zijn, het
verschil tusschen het Nederlandsche en het Fran-
scbe recht te doen opmerken. Het hierboven ge-
zegde is voldoende om zich van bet beginsel van
den Code eene eenigszins juiste voorstelling te kun-
nen maken. Zoowel uit al hetgeen wij reeds in
korte trekken hebben nagegaan, als uit hetgeen
wij voornemens zijn in de volgende bladzijden te
behandelen, valt het dadelijk in het oog, dat de
herroepelijkheid eene onmiskenbare eigenschap der
uiterste willen steeds is geweest en gebleven; het
„ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae
supremum exitumdat de grond dezer herroepe-
lijkheid in zich bevat, blijft eene waarheid, welke
voor geene bestrijding vatbaar is.

HOOFDSTUK II.

Het herroepen van uiterste wilsbeschikkingen
volgens het lederlandsch Burgerlijk Hecht.

Ook in ons Nederlandseh recht steunt de geheele
leer der herroeping van uiterste wilsbeschikkingen
op verandering van den wil, hetzij deze blijkt uit
eene uitdrukkelijke verklaring, hetzij uit eene han-
deling, waaruit men de wilsverandering moet op-
maken. Zooals wij reeds vroeger hebben opge-
merkt, behoudt de erflater het vermogen om zijnen
uitersten wil geheel of gedeeltelijk te herroepen
tot aan zijnen dood, en dan eerst zal het kunnen
blijken, wat de laatste wil van den overledene is
geweest. Eerst na zijnen dood treedt zijn uiterste
wil in werking en zijne erfgenamen erlangen
dan eerst het recht, dat de erflater hun daarin
heeft toegekend. Zij treden dan van rechtswege

3\'i

in het bezit der nalatenschap, en zijn gehouden tot
nakoming der verplichtingen, die aan hun titel
van erfgenaam verbonden zijn. Dat ons Neder-
landsch recht, wat de leer der herroeping betreft,
in menig opzicht afwijkt van het Romeinsche recht,
zullen wij wel niet bepaaldelijk behoeven aan te
wijzen; reeds dadelijk valt dit in het oog, wanneer
wij de vraag beantwoorden op welke wijze de her-
roeping kan geschieden. Terwijl wij in het Ro-
meinsche recht zien, dat een vroeger testament
ipso jure krachteloos wordt door een later testa-
ment, is dit bij ons geenszins het geval; slechts
dan wordt een vroegere uiterste wil herroepen,
wanneer de erflater zijnen wil hieromtrent uitdruk-
kelijk of stilzwijgend verklaart. Waar wij reeds in
de hoofdbeginselen een zoo belangrijk verschil aan-
treffen, valt het niet te betwijfelen, dat wij bij
eene meer nauwkeurige beschouwing herhaalde-
lijk groote afwijkingen zullen ontmoeten. Als wij
echter het Fransche recht met het onze vergelij-
ken , treffen wij vele punten van overeenkomst aan,
ofschoon het tevens blijkt, dat het Fransche recht
in volledigheid zeer bij ons Nederlandsch recht
achterstaat.

Als wij een blik slaan op Titel XII, Afd. 9 van
het tweede Boek van ons Burgerlijk Wetboek,
waarin de wet ons hare voorschriften aangaande

33

de herroeping van uiterste willen geeft, dan kun-
nen wij de wijzen van herroeping in twee soorten
splitsen, eene uitdrukkelijke en eene stilzwijgende.
Uitdrukkelijk is zij, wanneer de erflater in stellige
bewoordingen verklaart, dat hij zijnen uitersten wil
of slechts enkele beschikkingen daarvan herroept,
terwijl zij stilzwijgend is, wanneer zulk eene uit-
drukkelijke verklaring ontbreekt, maar de her-
roeping voortvloeit uit eene andere beschikking,
die met de vorige in strijd is, of uit eene daad,
die tot eene wilsverandering van den erflater doet
besluiten. De uitdrukkelijke herroeping kan men
ook herroeping bij geschrift noemen; de stilzwij-
gende , in tegenoverstelling daarvan, herroeping
door de daad. Wij zullen beide wijzen afzonderlijk
nagaan, en de voorschriften, die de wet daarom-
trent geeft, uiteen zetten.

a. Uitdrukkelijke herroeping.

In art. 1039 B. W. vinden wij het algemeene
voorschrift voor de wijzen, waarop men een\' ui-
tersten wil kan herroepen. „Een uiterste wil kan,
noch in zijn geheel, noch ten deele herroepen
worden, dan bij eene latere uiterste wilsbeschik-
king, of bij eene bizondere notariële akte, waarbij

34

de erflater de geheele of gedeeltelijke intrekking
van zijnen vroegeren uitersten wil te kennen geeft,
onverminderd de bepaling van artikel 981." Er
wordt hier in \'t algemeen gesproken van „eenen
uitersten wil," zonder dat daarbij een\' bepaalde
vorm wordt opgegeven; alzoo is het voorschrift
van toepassing op alle uiterste willen, hetzij dezelve
olograpbiesch, bij openbare akte, of geheim of
gesloten zijn. Voor den „lateren uitersten wil," die
de herroeping van den vorigen tot stand brengt,
is evenmin een\' bepaalde vorm voorgeschreven,
en dus is men in de keuze van dezen eveneens
geheel vrij. Het is dus ook geen vereischte, dat
deze latere uiterste wil van denzelfden vorm als
de eerste zi.]: zoo kan men een\' uitersten wil, bij
openbare akte gemaakt, herroepen in een\' ologra-
phieschen of geslotenen uitersten wil, en zoo ook
omgekeerd. Eveneens zijn de testamenta minus
solemnia, welke de wet in art. 993—999 behandelt,
voldoende tot het daarstellen van eene herroeping.

Volgens Keizerlijk Decreet van 15 Juni 1812 mocht
men zelfs dezen lateren uitersten wil stellen op
hetzelfde blad gezegeld papier, als den uitersten wil,
dien hij betreft. De latere uiterste wil behoeft geene
beschikkingen over goederen te bevatten; eene ver-
klaring, dat de erflater zijne gemaakte beschikkin-
gen herroept, is voldoende om de herroeping te

35

bewerkstelligen. Zulk eene verklaring toch in den
bij de wet voorgeschrevenen vorm voldoet aan de
vereischten, die de wet voor eenen geldigen uiter-
sten wil stelt, hetwelk volgt uit de definitie, door
den wetgever in art. 922 gegeven. Eene herroeping
is zonder twijfel eene verklaring van hetgeen iemand
wil, dat na zijnen dood zal geschieden, en derhalve
een uiterste wil.

Zooals uit art. 1039 B. W. blijkt, kan men eenen
uitersten wil op twee wijzen uitdrukkelijk herroe-
pen , bij eenen lateren uitersten wil, of bij eene
bizondere notariële akte. Opmerkelijk is het, dat
de wetgever voor de herroeping bij eene notariële
akte uitdrukkelijk bepaalt, dat de erflater daarin
de geheele of gedeeltelijke intrekking van zijnen
vroegeren uitersten wil moet te kennen geven, ter-
wijl wij voor de herroeping bij eenen lateren uiter-
sten wil eene dergelijke bepaling missen. De oor-
zaak hiervan is echter duidelijk. Het verschil tus-
schen eenen uitersten wil en de hier bedoelde nota-
riële akte is gelegen in den vorm; tot het daarstel-
len der notariële akte worden minder formalitei-
ten vereischt. Een voornaam onderscheid, waar
het hier het meest op aankomt, is ook dit, dat
men in de notariële akte geene uiterste wilsbe-
schikkingen maken kan; alleen in eenen uitersten
wil kan dit geschieden. Door in eene notariële akte

3*

36

beschikkingen te maken, die met de in den uiter-
sten wil gemaakte strijden, of niet overeen te bren-
gen zijn, zal men dus nooit eene herroeping van
de testamentaire beschikkingen kunnen te weeg
brengen, daar dezelve altijd nietig zijn. Het is alzoo
duidelijk, dat men in eene notariële akte alleen
uitdrukkelijk kan herroepen, en de wetgever heeft
dit in art. 1039 dan ook alleen maar opzettelijk
vermeld, om allen twijfel buiten te sluiten. Is nu
eene zoodanige herroeping slechts gedeciltelijk, dan
blijven de overige beschikkingen bestaan, niet uit
kracht van de notariële akte, maar uit kracht van
den uitersten wil zelven; aan dezen is zijne kracht
door de notariële akte geenszins ontnomen.

Uit de woorden toch van ons artikel „noch in zijn
geheel, noch ten deele" blijkt, dat de herroeping ge-
heel of gedeeltelijk kan zijn, en hieruit vloeit voort,
dat men den uitersten wil geheel ongeschonden kan
laten, en slechts een enkel legaat, daarin gemaakt,
kan herroepen. Eene zoodanige herroeping kan
natuurlijk eveneens op geene andere wijze geschie-
den, dan op eene der beide hierboven genoemde.

De wetgever heeft art. 1039 woordelijk uit art. 1035
van den Code overgenomen; alleen heeft hij de
woorden „onverminderd de bepaling van art. 981"
er aan toegevoegd. Wat hiervan de beteekenis is,
zullen wij later zien.

37

In het Fransche recht bestond verschil van mee-
ning omtrent de vraag, of een uiterste wil her-
roepen wordt door eene eenvoudige, onderhand-
sche akte, door den erflater eigenhandig geschreven,
gedagteekend en onderteekend, waarbij hij verklaart
zijn\' uitersten wil te herroepen, zonder dat deze
akte eenige andere beschikking inhoudt. De ratio du-
bitandi was hierin gelegen, dat, volgens art. 895 C.C.,
iedere uiterste wil eene beschikking over goederen
moet bevatten; daar nu in een zoodanig onder-
handsch geschrift eene dergelijke beschikking geheel
ontbreekt, en dit dus ook niet als een olographie-
sche uiterste wil kan gelden, meenden sommigen,
dat men aan eene dergelijke herroeping geen kracht
mocht toekennen. Men is aan dit bezwaar te ge-
moet gekomen, door de zaak aldus te beschouwen:
Al is het waar, dat dit geschrift geene uitdrukke-
lijke beschikking over goederen bevat, toch geeft
de erflater door de herroeping stilzwijgend te ken-
nen, dat hij zijne erfgenamen ab intestato wil doen
optreden. Men nam dus eene stilzwijgende erf-
stelling aan, en verleende aldus aan éen dergelijk\'ge-
schrift de kracht van eenen olographieschen uitersten
wil In dergelijken zin werd deze kwestie ook

i) Zie hierover Furgole, Des Testaments, Chap. XI, u"98; Voet.
in Pandectas, 1. 28. tit. Ill, n" 1.

38

beslist door het Hof van Parijs, bij arrest van 5
Juü 1813, en door het Hof van Cassatie, bij arrest
van 17 Mei 1814; de latere Franscbe schrijvers
zijn dan ook bijna allen eenstemmig van gevoelen,
dat eene herroeping in een dergelijk geschrift vol-
komen van kracht is. In ons recht is alle twijfel
over deze kwestie uitgesloten, daar de wet in art.
922 eene andere definitie van eenen uitersten wil
geeft, en alleen spreekt van „eene verklaring van
hetgeen iemand wil dat na zijnen dood zal geschie-
den," zonder daarbij eene beschikking over goederen
als vereischte te stellen. Een dergelijk onderhandsch
geschrift is dus volgens ons recht zonder twijfel
eene uiterste wilsbeschikking en de herroeping,
^^daarin vervat, zal het gewenschte gevolg hebben.

Het geval zal zich kunnen voordoen, dat de
erflater in een\' lateren uitersten wil eenen vroeger
gemaakten uitdrukkelijk herroept, maar dat deze
latere niet is voorzien van de formaliteiten, die
de wet tot de deugdelijkheid van eenen uitersten
wil eischt. Hij zal dus als zoodanig niet kunnen
gelden, en daaruit volgt, dat de herroeping even-
eens geen gevolg heeft. Wanneer nu echter deze
latere ongeldige uiterste wil voldoet aan de ver-
eischten, die tot de deugdelijkheid van eene no-
tariële akte zijn gesteld, en hij dus als zoodanig
kan gelden, dan bepaalt de wet in art. 1040, dat

39

alle beschikkingen uit den vorigen uitersten wil,
die in dezen zijn herhaald, als niet herroepen
zullen beschouwd worden. De beschikkingen,
welke niet herhaald zijn, worden dus als herroepen
beschouwd, en er is ook geen reden, om dit in
twijfel te trekken, daar immers de wet zelve aan
eene uitdrukkelijke herroeping in eene notariële
akte alle kracht toekent. Volgens strenge rechts-
beginselen, en zoo het voorschrift van art. 1040
niet bestond, zoude men echter geneigd zijn het
tegenovergestelde aan te nemen. De latere uiterste
wil is geldig als notariële akte, en in deze zijn de
vorige uiterste wilsbeschikkingen herroepen; deze
zijn dus vernietigd, en kunnen geen gevolg meer
hebben, tenzij de erflater ze in een\' lateren gel-
digen uitersten wil herhaalt. Dit is hier geenszins
het geval, daar de latere uitei\'ste wil slechts als
notariële akte geldt; daar men in eene notariële akte
geene beschikkingen maken kan, zoude men nu,
uit het oogpunt van streng recht, aan deze her-
haalde beschikkingen eigenlijk geen kracht mogen
toekennen. De wetgever heeft echter begrepen, dat
de billijkheid vorderde in lege ferenda een tegen-
overgesteld beginsel aan te nemen, en de herhaalde
beschikkingen als niet herroepen te beschouwen.
Uit de uitdrukkelijke herhaling der vroegere be-
schikkingen blijkt ten duidelijkste, dat de wil

40

des erflaters ten aanzien van deze niet is ver-
anderd; voorzeker is hij in de vaste overtuiging
geweest, dat hij een\' geldigen uitersten wil maakte
en dat zijne beschikkingen, daarin vervat, dus
kracht en gevolg zouden hebben. Al \'blijft het nu
waar, dat de ongeldigheid van den uitersten wil
grootendeels aan de schuld van den erflater zelven
is te wijten, daar hij bij het maken van dezen
met meer oplettendheid en juistheid had moeten
te werk gaan, en hij dus streng genomen ook alle
nadeelige gevolgen daarvan zou moeten dragen,
toch heeft de wetgever gemeend uit het oogpunt
van billijkheid anders te moeten handelen, daar
men toch wel verzekerd kan zijn, dat de erflater
geheel ter goeder trouw heeft gehandeld. Men
stelle het geval, dat de erflater zijne vrouw tot
algeheele erfgenaam instelt, en tevens aan verschei-
dene personen legaten vermaakt. Hierna maakt
hij een\' anderen uitersten wil, waarbij hij den
vroegeren herroept en op nieuw zijne vrouw in-
stelt, maar de legaten niet herhaalt. Deze uiterste
wil is echter als zoodanig ongeldig, maar bevat de
vereischte formaliteiten eener notariële akte. Vol-
gens art. 1040 blijft dus de erfstelling hare kracht
behouden, omdat zij herhaald is, maar de legaten,
die niet herhaald zijn, blijven herroepen. Mocht
deze latere akte nu soms nieuwe legaten bevatten,

M

dan zijn deze natuurlijk ongeldig en zonder gevolg,
daar zij alleen gemaakt zijn in eene notariële akte.

In het woordje „herhaald" ligt de groote kracht
van het wettelijk voorschrift. De herhaalde beschik-
kingen moeten dus geheel dezelfde zijn als de vroe-
gere ; wanneer er verschil is, al is dit ook nog zoo
gering, dan kan men ze niet als herhaald beschou-
wen, waarvan het gevolg is, dat zij herroepen zijn
krachtens de uitdrukkelijke herroeping in den als
notariële akte geldigen uitersten wil. Zoo zal ook,
wanneer bij de latere beschikking aan denzelfden
legataris, behalve het herhaalde legaat, nog andere
legaten bovendien zijn gemaakt, alleen het her-
haalde legaat gevolg hebben, maar de andere zul-
len nietig zijn.

Nog dient men vooral in het oog te houden, dat
art. 1040 spreekt van „een\' lateren uitersten wil;"
men neme zich zeer in acht deze bepaling toe te
passen op eene eenvoudige notariële akte, waarbij
de erflater zijnen uitersten wil uitdrukkelijk herroept.
Al zijn ook in die akte vroegere beschikkingen her-
haald, dit heeft volstrekt geen gevolg en de her-
roeping blijft van kracht. Wil de erflater enkele
zijner vroegere testamentaire beschikkingen in stand
houden, dan moet hij in de notariële akte uitdruk-
kelijk vermelden, welke beschikkingen hij herroept.
De reden, waarom de wetgever aan den als nota-

42

riële akte geldigen uitersten wil meer kracht toe-
kent, dan aan de notariële akte zelve, zal uit het
hierboven gezegde duidelijk zijn.

Terwijl men bij den als notariële akte geldigen
uitersten wil uitgaat van de onderstelling, dat
de erflater geheel ter goeder trouw heeft gehandeld,
kan men deze goede trouw bij de notariële akte
zelve niet aannemen, want de erflater wist zeer
goed, dat men in eene notariële akte geene be-
schikkingen maken kan. Zoo bij dus tegen beter
weten in handelt, is het aan zijne eigene schuld te
wijten, dat deze beschikkingen geen gevolg hebben.
Wanneei\' de als uiterste wil nietige akte ook niet als
notariële akte gelden kan, vervalt natuurlijk alles,
en is ook de herroeping nietig. De vorige uiterste
wil behoudt dus zijne volle kracht, en is nu de
verklaring van den laatsten wil des erflaters: „id
quod nullum est, nullum effectum producere potest."

In het Franscbe recht vinden wij geene voor-
schriften voor het geval, waarin ons art. 1040
voorziet. Dit gaf aanleiding tot groot verschil
van gevoelen, maar de zeer lange debatten heb-
ben tot geene bepaalde beslissing geleid i). Bij

1) Zie Toullier, Le droit civil Français, dl. V. n. 682 vlg.; De-
molombe, Traité des donations entre-vifs et des testaments, dl. V.
n. \'154 vlg.

43

Durantoni) lezen wij: „Nous avouerons, que la
question est encore vivement controversée et la
jurisprudence elle-même n\'est pas encore bien
fixée."

Wat de vraag betreft, of de uitdrukkelijke her-
roeping in eenen uitersten wil, welke niet als zoo-
danig, maar wel als notariële akte geldig is, ge-
volg kan hebben, hierop is door vele schrijvers een
bevestigend antwoord gegeven. Duranton zegt :
„Un second acte, nul comme testament, mais s\'il est
valable comme acte notarié et qu\'il ne dispose point
au profit de la même personne, il révoque le pré-
cédent, s\'il contient révocation expresse." Steunende
op art. 1035 G. G, , waar de herroeping in eene „acte
devant notaires" als eene volkomen geldige wijze
van herroepen wordt vermeld, kan men zonder
bezwaar in dit gevoelen deelen. Wat echter de
herhaalde beschikkingen betreft, hierover zwijgt
de Gode geheel, en daarom gelooven wij met de
meeste Fransche schrijvers te moeten aannemen,
dat de kwestie alleen uit het oogpunt van strenge
rechtsbeginselen kan beschouwd worden, en men
derhalve aan de herhaalde beschikkingen geen kracht
kan toekennen.

1) D. IX. 438.

2) D. IX. 440.

44

Wanneer in een\' lateren uitersten wil een vroe-
gere, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend her-
roepen is, en deze latere buiten gevolg blijft door
de onbevoegdheid van den gestelden erfgenaam of
legataris, of door hunne weigering om de erfenis
te aanvaarden, zal toch de herroeping volkomen
van kracht zijn. Onze wetgever heeft dit in art.
1042 in ronde bewoordingen bepaald. Zoo dit
voorschrift niet bestond, zoude men misschien ge-
neigd zijn het tegendeel aan te nemen, daar de
uiterste wil immers hier geheel buiten gevolg blijft,
waaruit men zou kunnen besluiten, dat ook de
herroeping, die een deel van dien uitersten wil
uitmaakt, eveneens geen gevolg zal hebben. Het
wettelijke voorschrift berust echter op zeer goede
gronden. Door de herroeping heeft de erflater te
kennen gegeven, dat hij zijn\' vorigen uitersten
wil niet langer wilde doen gelden. Al heeft nu de
uiterste wil, die deze verklaring inhoudt, geen ge-
volg , daarom is er nog geen reden voor het vermoe-
den, dat des erflaters wil door deze, aan hem ge-
heel vreemde, omstandigheden wederom veranderd
is, en hij zijnen herroepenen uitersten wil weder
wil doen herleven. Integendeel, de erflater heeft
duidelijk te kennen gegeven, dat deze niet meer
de uitdrukking van zijnen wil is, en niets be-
wijst, dat hij hieromtrent van gedachten is ver-

45

anderd. Wanneer de herroeping verviel met den
uitersten wil, dan zoude de herroepene uiterste
wil weder herleven en als de uitgedrukte wil van
den erflater beschouwd worden, hetgeen toch zeer
ongerijmd zoude zijn, daar hij juist uitdrukkelijk
heeft gezegd, of dit uit zijne tegenstrijdige hande-
lingen is gebleken, dat het zijn wil niet meer
was. Daarom heeft de Wetgever het vermelde voor-
schrift gegeven, waarvan het gevolg is, dat nu de
erfgenamen ab intestato optreden, daar er geene
testamentaire beschikkingen meer bestaan; de eer-
ste uiterste wil toch is en blijft herroepen, en de
latere blijft buiten gevolg.

Wanneer de herroeping slechts gedeeltelijk is,
werkt zij ook slechts voor dat gedeelte, en de overige
beschikkingen, die niet herroepen zijn, zullen dus
het gewenschte gevolg hebben, daar hieromtrent
van geene wilsverandering van den erflater blijkt.

De wet spreekt alleen van het geval, dat de
latere uiterste wil buiten gevolg blijft door onbe-
voegdheid of weigering van den gestelden erfge-
naam of legataris; zal men dit voorschrift tot de
beide genoemde gevallen moeten beperken, of zal
het ook van toepassing zijn, wanneer de nieuwe
akte buiten gevolg blijft wegens onwaardigheid van
den gestelden erfgenaam of legataris, of door dat
dezen vóór den erflater overleden zijn? Daar de

46

wet op deze vraag het antwoord schuldig blijft, zou
men dit laatste kunnen betwijfelen. Maar dat zij ook
deze gevallen niet heeft opgenomen, is zonder twij-
fel alleen te wijten aan eene onnauwkeurigheid van
den wetgever. Wij aarzelen daarom niet, ook hier
het genoemde artikel toe te passen, vooral wan-
neer wij de bedoeling van dit voorschrift nagaan.
Indien wij art. 1042 in meer algemeene bewoor-
dingen overbrengen, dan zien wij, dat de wetge-
ver hier spreekt van het geval, waarin de nieuwe
akte buiten gevolg blijft wegens onbekwaamheid,
om welke reden dan ook, van den erfgenaam of
legataris, en nu maakt toch ook onwaardigheid
iemand onbekwaam om als erfgenaam of legataris
op te treden, en vooral de dood, die zelfs de fei-
telijke mogelijkheid daartoe wegneemt. Eveneens
zal art. 1042 van toepassing zijn in het geval, dat
de nieuwe akte buiten gevolg blijit wegens het
niet-vervuld zijn der voorwaarde, waaronder de
beschikkingen in die akte gemaakt zijn; ook hier
is de gestelde erfgenaam of legataris onbevoegd om
als zoodanig op te treden, daar zijn optreden van
de vervulling der voorwaarde afhankelijk is gesteld.
Sommigen hebben gemeend, dat men in dit laat-
ste geval eene voorwaardelijke herroeping moet
aannemen, welke dan alleen gevolg zal hebben,
indien de voorwaarde, waaronder de beschikking

47

gemaakt is, vervuld is, en dien ten gevolge de ge-
stelde erfgenaam of legataris optreedt.

Met Mr. Diephuis meenen wij echter, dat voor deze
veronderstelling geen genoegzame grond ïs. De
herroeping, uitdrukkelijk of stilzwijgend, is in allen
gevalle van kracht, en van het al of niet vervuld
worden der voorwaarde zal alleen dit afhangen,
of de in deze nieuwe akte gestelde erfgenamen of
de erfgenamen ab intestato tot de nalatenschap
gerechtigd zijn. Opmerkelijk is in dezen het ver-
schil met het Romeinsche recht. Men moet daar
in het bovengenoemde geval onderscheid maken
tusschen de heredis institutie en het legaat. Be-
vatte de nieuwe akte eene heredis institutie, en
was zij dus een testament, dan was het vorige
testament ipso jure herroepen, ook al was de voor-
waarde, waaronder deze heredis institutio had
plaats gehad, niet vervuld. Het is hier slechts de
vraag, of er volgens het nieuwe testament een
heres kan bestaan. Wanneer echter in het nieuwe
testament een legaat onder eene voorwaarde was
gemaakt, welk zelfde legaat in het vorige testament
zuiver was gemaakt, dan was het vorige zuivere
legaat herroepen, als de voorwaarde, aan het
tweede legaat toegevoegd, vervuld was. Hier had
dus eene conditioneele herroeping plaats, tenzij het
blijken mocht, dat de erflater had gewild, dat het

48

eerste legaat in allen gevalle herroepen zoude zijn i).
In den Code vinden wij in art. 1037 hetzelfde voor-
schrift als in ons art. 1042; onze wetgever heeft
dit w^oordelijk overgenomen. Omtrent de gevallen
van onwaardigheid of voor-overlijden van den ge-
stelden erfgenaam of legataris zijn de Fransche
schrijvers van hetzelfde gevoelen als de onze; wat
echter het geval betreft, dat de latere beschik-
king onder eene voorwaarde gemaakt is, hierbij
heeft men in het Fransche recht zich meer aan-
gesloten aan ■ het gevoelen der Romeinsche juris-
consulti. Bij Toullier^)^ onder anderen, lezen
wij : „Si le second legs avait été fait sous con-
dition, le testateur serait présumé n\'avoir voulu
révoquer le premier que sous cette condition, à
moins qu\'il ne parût par quelques circonstances,
que l\'intention du testateur a été de révoquer le
premier legs purement et simplement." Ook Du-
ranton 3) zegt, bij de behandeling van deze kwestie:
„La décision des jurisconsultes Romains doit donc
être pareillement suivie chez nous, parce qu\'elle n\'a
rien que de très raisonnable et qu\'elle ne tient point
à quelque principe, que nous n\'aurions pas admis."

1) Ulpianus, 1. 7. D. de adim. leg. (XXXIV, 4).

2) V. n. 649.

3) IX. n. 451.

49

^ Eene belangrijke vraag blijft ons nog over, name-
lijk of men ook eene herroeping kan herroepen, en
alzoo den herroepen uitersten wil in zijne volle
kracht herstellen. Ofschoon onze wetgever deze
vraag onbeantwoord laat, meenen wij op goede
gronden dit te kunnen aannemen. Men her-
roept in het gestelde geval de akte, waarbij de
uiterste wil herroepen is, en door deze herroe-
ping treedt de vroegere herroeping buiten wer-
king , en moet beschouwd worden nimmer geschied
te zijn. Derhalve is de uiterste wil, die door die
vroegere herroeping zijn kracht verloren had, thans
niet meer herroepen, en heeft hij zijne volle kracht
herkregen. De erflater geeft door deze tweede her-
roeping te kennen, dat hij alle gevolgen der akte,
waarbij hij zijnen uitersten wil heeft herroepen, wil
vernietigen, en derhalve zijn\' uitersten wil als niet-
herroepen wil doen beschouwen. Dat deze tweede
herroeping uit de omstandigheden bizondere gevol-
gen ontleent, is geen reden, ten haren aanzien
andere formaliteiten te vorderen, dan de wet in
het algemeen voor eene herroeping voorschrijft.
Men kan dus eene herroeping herroepen bij eenen
uitersten wil, bij eene notariële akte, en zelfs bij
een\' niet-deugdelijken uitersten wil, welke als no-
tariële akte geldig is. | In het Fransche recht heeft
men, ofschoon ook de Code over de herroeping eener

50

herroeping het stilzwijgen bewaart, evenmin ge-
aarzeld daaraan dezelfde kracht toe te kennen.
Zoo besliste onder anderen het Hof van Gre-
noble: „la question s\'est présentée à la Cour
de Grenoble, qui l\'a jugée affirmativement par
son arrêt du 14 juin 1810" i). Ook bij de
Franscbe schrijvers bestaat hieromtrent geen ver-
schil van gevoelen ; zoo zegt b. v. Demolombe 2) :
„Que la révocation expresse d\'un testament puisse
être elle-même rétractée par une autre révocation
expresse, faite dans l\'une ou l\'autre des deux for-
mes autorisées par l\'article 1035, cela est d\'évi-
dence. Et il ne faut pas douter, en effet, que
l\'article 1035 est applicable à la révocation nou-
velle , par laquelle le testateur rétracte, en tout ou
en partie, sa première révocation."

Wat echter het gevolg eener dergelijke tweede
herroeping betreft, hierover bestond veel verschil
van gevoelen. Ofschoon het hierboven genoemde
arrest van het Hof te Grenoble besliste, dat de
herroeping eener herroeping den uitersten wil in
zijne volle kracht herstelt, alsof er nimmer eene
herroeping heeft plaats gehad, toch nemen de
meeste schrijvers het tegendeel aan. „La négative

1) Durai!ton, IX. n. 441.

2) V. n. 159.

51

est généralement adoptée ; la révocation du second
testament ne suffit pas pour faire revivre le pre-
mier: „il faut qu\'en outre le testateur manifeste
formellement qu\'il entend réhabiliter le premier
testament précédemment révoqué" i). Volgens deze
meening zal dus de uiterste wil dan alleen her-
leven, wanneer de erflater dit uitdrukkelijk zijne
bedoeling verklaart. Tot eene dergelijke verkla-
ring wordt niet bepaald eene akte in testamentai-
ren vorm vereischt ; eene bizondere notariële akte
is hiertoe voldoende. De erflater zal deze verklad-
ring dus ook kunnen doen in dezelfde akte, waar-
bij hij de herroeping herroept 2). In de tweede
herroeping zelve den grond te zien tot de on-
derstelling, dat de erflater zijn\' herroepenen ui-
tersten wil weder wil herstellen, vond men zeer
gewaagd, daar het immers lichtelijk kan gebeu-
ren, dat de uiterste wil reeds van zeer ouden
datum is, en door den erflater geheel is ver-
geten. In een dergelijk geval zou het ongerijmd
zijn te veronderstellen, dat de erflater dien uiter-
sten wil door de latere herroeping wil doen her-
leven. In een arrest van 22 Mei 1691 vinden

1) Troplong, IV. n. 2065. Zie ook Demolombe, V. ii. 216.

2) In dien zin beslisten Douai, 3 Nov. 1836; Dyon, 8 Maart
1838; Grenoble, 29 Nov. 1842.

52

wij eene belangrijke conclusie van den Avocat-
général d\'Aguesseau, waarin deze kwestie duidelijk
wordt uiteengezet: „Le testament révoqué par le
testateur existe toujours en lui-même: c\'est toujours
un acte réel, un acte dont la matière n\'est point
anéantie. La formalité est entière,- sa solemnité
n\'est point effacée. En un mot, l\'acte en soi a tout
ce qu\'il faut pour valoir et pour être exécuté. Quelle
est donc la cause qui lui ôte, pour ainsi dire, l\'être
et le nom de testament? c\'est une cause en quel-
que manière extérieure, qui est hors de l\'acte ; c\'est
le changement de la volonté du testateur prouvé
par un acte suivant. Tant que cette cause sub-
siste, le testament ne peut être exécuté; une ab-
sence de volonté le rendrait nul ; un retour certain
de volonté est absolument nécessaire pour le réta-
blir dans son premier état. Mais aussitôt que cette
volonté paraît, alors le testament revit de plein
droit."

Andere schrijvers, b. v. Marcadé i), zijn van oor-
deel, dat men geen\' vasten regel voor deze vraag
geven kan, en dat de beslissing meestal van de
omstandigheden zal moeten afhangen. Wanneer
b. V. de erflater zijn\' uitersten wil bij eene notariële

1) Cours élémentaire de droit civil Français, tome IV, ad art.
1037 C. C.

53

akte heeft herroepen, en later weder deze nota-
riële akte herroept, dan meenen zij, dat de erflater
hiermede te kennen geeft, dat hij op zijnen uiter-
sten wil terugkomt. Hier herleeft deze dus door
de herroeping zelve. Maar wanneer de erflater,
na in eenen uitersten wil A. te hebben ingesteld,
in een\' lateren uitersten wil B. instelt, en dus daar-
door den eersten wil stilzwijgend herroept, doch
daarna eene verklaring aflegt, waarbij hij zijnen late-
ren uitersten wil herroept, dan gelooven zij, dat men
niet met zekerheid kan bepalen, welke de bedoe-
ling van den erflater is. Zij kan immers tweeledig
zijn: aan den eenen kant kan men zeggen, dat hij
hierdoor op zijnen eersten uitersten wil heeft willen
terugkomen, maar aan den anderen kant kan men
hieruit ook afleiden, dat hij de latere beschikking
evenmin als de eerste heeft willen doen gelden,
en zijne wettelijke erfgenamen heeft willen instellen.

Wanneer dus de bedoeling des erflaters niet
duidelijk blijkt uit de akte zelve, en ook de om-
standigheden geen helder licht over de zaak ver-
spreiden , zal men zich aan het oordeel des rechters
moeten onderwerpen, wiens taak in deze verre
van gemakkelijk zal zijn. Waar zoo veel onze-
kerheid heerscht, kan men niet anders dan de
onvolledigheid der wet betreuren, die tot derge-
lijke moeielijkheden aanleiding geeft.

54

b. Stilzwijgende herroeping.

Zooals wij bij de behandeling der uitdrukkelijke
herroeping gezien hebben, kan daarbij geene on-
zekerheid bestaan, of de erflater zijnen uitersten wil
herroept of niet; men heeft zich slechts te over-
tuigen, of er eene uitdrukkelijke verklaring hier-
omtrent bestaat. Bij de stilzwijgende herroeping
daarentegen zal er meermalen aanleiding tot twijfel
zijn, daar men hier geene uitdrukkelijke verklaring
heeft, maar de herroeping voortvloeit uit eene
latere beschikking, welke met de vorige in strijd
is, of uit eene daad, die de wilsverandering van
den erflater doet onderstellen. Men zal dus hier
moeten onderzoeken, of er strijd is tusschen de
latere en de vroegere beschikkingen, en of de
handelingen van den erflater van zoodanigen aard
zijn, dat men daaruit eene herroeping moet aflei-
den. Dat zich hierbij dikwijls vele bezwaren en
moeilijkheden voordoen, is gemakkelijk te begrijpen,
en de beslissing in dezen zal dan ook meestal aan
het oordeel van den rechter moeten overgelaten
worden. Daar men eene stilzwijgende herroeping
uit eene tegenstrijdige beschikking moet afleiden,
ligt van zelf hierin opgesloten, dat wij alleen op
uiterste wilsbeschikkingen zullen te letten hebben,

55

daar eene notariële akte nooit eene positieve be-
schikking inhoudt, en er derhalve van overeen-
stemming of strijd met den vroeger gemaakten
uitersten wil geen sprake kan zijn.

„Een latere uiterste wil, waarbij de voorgaande
niet op eene uitdrukkelijke wijze herroepen wordt,
vernietigt alleen de beschikkingen, in den vroege-
ren uitersten wil vervat, welke met de nieuwe
beschikkingen niet zijn overeen te brengen, of daar-
mede strijden. De bepaling van dit artikel is niet
toepasselijk, wanneer de latere uiterste wil nietig
is, uit hoofde van gebrek in den vorm, al ware
dezelve ook geldig als notariële akte." In deze
bewoordingen geeft onze wet in art. 1041 een al-
gemeen voorschrift omtrent de stilzwijgende her-
roeping. Als hoofdvereischte stelt zij dus, dat de
latere beschikkingen met de vroegere niet zijn over-
een te brengen of daarmede strijden. Bij de be-
raadslagingen (in 1832) over dit artikel i-) werd aan-
gemerkt, dat in de woorden „niet zijn overeen te
brengen" het strijdige a fortiori is begrepen, en dat
derhalve de woorden „of daarmede strijden" over-
bodig zijn. De Regeering achtte het echter niet
doelmatig deze woorden weg te laten, omdat de
zin van de wetsbepaling zoowel betreft hetgeen

i) Zie Voorduin ad art. 1041.

56

uitdrukkelijk met eene vroegere beschikking strijdt,
als hetgeen daarmede niet kan worden overeen-
gebracht. Hoe dit ook zij, in allen gevalle zal er
zeer nauwkeurig op gelet moeten worden, of ei
wezenlijk verschil tusschen de latere en de vroegere
beschikkingen bestaat, daar hiervan het blijven
bestaan of vervallen der vroegere- beschikkingen
geheel afhangt. Zoo er geen verschil is tusschen
de beide beschikkingen zullen zij beide, zoowel
de vroegere als de latere, van kracht zijn, en
hieruit volgt, dat volgens ons recht verschillende
testamenten gezamenlijk den uitersten wil des erf-
laters kunnen uitmaken, hetgeen in het Fransche
recht eveneens kan plaats hebben, maar in het
Romeinsche recht eene onmogelijkheid was. Tot
meerdere duidelijkheid willen wij een voorbeeld
geven. De erflater heeft in zijnen uitersten wil
aan iemand een stuk land gelegateerd. Na eeni-
gen tijd maakt hij eenen anderen uitersten wil,
waarin hij den vroegeren niet uitdrukkelijk her-
roept, maar het legaat ook niet herhaalt. Er
is hier geen strijd noch herroeping, zoodat men
moet aannemen, dat de wil des erflaters omtrent
dit legaat niet is veranderd, zoodat het volko-
men geldig blijft. Anders is het, wanneer de erf-
later in zijnen eersten uitersten wil het geheele
stuk land heeft gelegateerd, doch in den tweeden

57

slechts een gedeelte daarvan aan denzelfden per-
soon toekent. Hier merkt men wel degelijk strijd
tusschen de beide beschikkingen op. Uit de latere
beschikking blijkt, dat de wil des erflaters is ver-
anderd, en hij niet het geheel, maar slechts een
gedeelte aan den legataris wil schenken; de eerste
beschikking wordt dus als herroepen beschouwd,
zoodat alleen de latere geldt, en de legataris slechts
het gedeelte van het stuk land verkrijgt.

Een ander voorbeeld, waarover verschil van rnee-
ning is ontstaan, is het volgende: de erflater le-
gateert een huis aan A., doch in een\' lateren
uitersten wil hetzelfde huis aan B. Is nu het eejste
legaat herroepen? Sommigen, vooral Fransche
schrijvers \') hebben gemeend, dat men in dit ge-
val zeer op de bedoeling van den erflater moet
letten, om daarvan de beslissing te doen afhan-
gen. Indien het niet blijkt, dat deze door het
maken van dit tweede legaat het eerste wilde her-
roepen, dan meenen zij, dat beide legaten moe-
ten blijven bestaan, en dat dus het huis aan A. en
B. gezamenlijk is gemaakt. Wij kunnen ons met
dit gevoelen niet vereenigen, en beschouwen ook
hier het legaat aan A. als herroepen, zoodat B.
als legataris optreedt. Daar de wet in dergelijke

i) B. V. Toullier, V. n. 645,

58

bizondere gevallen niet voorziet, maar slechts een
algemeen voorschrift geeft, meenen wij ons hieraan
streng te moeten houden, en alleen te moeten
onderzoeken, of er strijd of onvereenigbaarheid
is, of niet. En dan komen wij tot de conclu-
sie , dat er hier stellig onvereenigbaarheid is,
want het legaat is bij de latere beschikking aan
een\' anderen persoon dan bij de eerste gemaakt,
en hieruit leiden wij af, dat de erflater heeft
gewild, dat A. niet langer zijn legataris zoude
zijn. Het eerste legaat is dus herroepen, en wij
kennen het aan B. toe. Het andere gevoelen zou-
den wij dan alleen kunnen aannemen, wanneer de
erflater uitdrukkelijk had verklaard, dat hij het
legaat niet langer aan A. alleen, maar aan A. en
B. gezamenlijk wilde toekennen \').

Het tweede lid van ons artikel 1041 stelt eene
uitzondering op den algemeenen regel. Wanneer
de latere uiterste wil, waaruit men de stilzwijgende
herroeping zou moeten afleiden, nietig is uit hoofde

1) Zie ook een vonnis van de Arr. R. te Zwolle van 4 Juli 1872
(Wkbl. n\'SBSB): De benoeming van een\' voogd over zijne minder-
jarige kinderen, gedaan bij testament, kan de langstlevende bij
latere authentieke akte vernietigen, waarbij hij een\' anderen voogd
aanstelt, zonder dat daartoe vereischt wordt tevens de uitdrukke-
lijke herroeping van dat testament, opzichtens de daarin voor-
komende benoeming van den voogd.

59

van een gebrek in den vorm, dan kan er van
eene stilzwijgende herroeping geen sprake zijn.
Door het gebrek in den vorm is deze akte als ui-
terste wil nietig, en dus zijn ook de beschikkingen,
daarin vervat, krachteloos; al waren deze nu ook
geheel in strijd met de vorige, dit heeft hier vol-
strekt geene uitwerking. Het geval kan zich echter
voordoen, dat zulk eene als uiterste wil nietige
akte als notariële akte kan gelden; maar zelfs ook
dan verbiedt de wet de toepassing van het eerste
lid van art. 1041. De reden hiervan is duidelijk;
immers al voldeed de nietige uiterste wil ook aan
de vereischten eener notariële akte, toch zouden
de beschikkingen, die deze inhoudt, geheel ongel-
dig zijn om de reeds meermalen genoemde reden,
dat men in eene notariële akte geene positieve
beschikkingen maken kan. Bovendien bepaalt art.
1039, dat eene notariële akte eene uitdrukkelijke
herroeping moet bevatten, en ook deze is hier niet
aanwezig i).

Wat de gevolgen zijn, wanneer de latere uiterste
wil buiten gevolg blijft door onbevoegdheid van
den gestelden erfgenaam of legataris, of door hunne
weigering om de erfenis te aanvaarden, hebben

1) Zie het vonnis van de Arr. Rb. te Gorinchem van 47 Febr.
1849 (Wkbl. n° 1012).

60

wij reeds bij de behandeling der uitdrukkelijke
herroeping gezien; waarom in deze gevallen de
stilzwijgende herroeping, evenals de uitdrukke-
lijke , toch volkomen van kracht is, zal men niet
behoeven te vragen. Al blijft de uiterste wil bui-
ten gevolg, de beschikkingen, welke hij inhoudt,
en die met de vroegere strijden of niet zijn over-
een te brengen, zijn op zich zelf volkomen gel-
dig, en herroepen dus de vroegere. Uit de la-
tere beschikkingen blijkt de wilsverandering van
den erflater, en niels geeft grond tot het ver-
moeden, dat hij tot zijne eerste beschikkingen is
teruggekeerd.

Ons artikel 1041 vinden wij woordelijk terug in
art. 1036 van den Code; alleen ontbreekt daar
het voorschrift, dat onze wet in het tweede lid
van ons artikel geeft. Dit heeft in Frankrijk tot
groot verschil van ■ gevoelen aanleiding gegeven.
Duranton i) beslist de kwestie in den zin van onze
wet; hij zegt: „D\'abord, si le second testament,
nul comme tel, ne révoque pas expressement le
précédent; si la révocation, en supposant l\'acte
valable, n\'eût été que le résultat de l\'incompta-
bilité des deux dispositions, il n\'y a pas de révo-
cation de la première, dès que la seconde est nulle.

1) IX. n. 436.

61

Par exemple, par un premier acte j\'avais légué
mon jardin à Paul, et par un second testament, nul
en la forme, j\'ai légué le même jardin à Pierre;
dans ce cas, où les deux dispositions seraient évi-
demment incompatibles si l\'une et l\'autre étaient
valables, il n\'y a point de révocation, parce qu\'elle
ne pourrait résulter que de cette incomptabilité,
qui n\'existe réellement pas, dès que la seconde
disposition est nulle. Et il importerait peu que le
second acte, nul comme testament, réunît ou non
toutes les formes des actes notariés ; car ne portant
point, ainsi que nous le supposons, de déclaration
du changement de volonté, il n\'est pas avoué par
l\'art. 1035 comme acte de révocation." — Toulher\')
daarentegen neemt het tegenovergestelde aan: „Si
le second testament imparfait ne révoquait pas le
premier en paroles expresses, mais d\'une manière
tacite, par des dispositions absolument contraires
à celles du premier, comme nous le verrons dans
l\'article suivant (art. 1036), il nous semblerait qu\'il
n\'en devrait pas moins opérer la révocation du
précédent; car, quoique manifestée par uh fait au
lieu de l\'être par des paroles, elle n\'en est pas
moins expresse, et la révocation tacite, une fois
prouvée, n\'a pas moins de force que la révocation

1) V. n. 629.

62

verbalement exprimée. Or, dans le cas proposé,
la révocation tacite se trouve prouvée par un acte
notarié."

Waar een dergelijk verschil van gevoelen bestaat,
kunnnen wij niet anders dan de meerdere volle-
digheid van onze wet roemen, die in dit geval
voorziet. Want al zal men de tusschenkomst van
den rechter kunnen inroepen, zoodra een dergelijk
geval zich voordoet, toch sluit een wettelijk voor-
schrift alle onzekerheid buiten, en is ongetwijfeld de
kortste weg om tot eene zekere beslissing te geraken.

De stilzwijgende herroeping wordt ook wel „her-
roeping door de daad" genoemd. Deze bena-
ming is daar het meest gebruikelijk, waar men
uit eene daad van den erflater moet afleiden, dat
hij zijne vroegere beschikkingen herroept. Wanneer
b. V. \'de erflater in zijn\' uitersten wil eene zekere
zaak heeft gelegateerd, maar die vóór zijnen dood
heeft vervreemd, dan zal zij, wanneer de erfe-
nis openvalt, niet in den boedel aanwezig zijn, en
dus ook niet kunnen uitgekeerd worden, zoodat
het legaat geen gevolg heeft. Door de vervreem-
ding heeft de erflater tc kennen gegeven, dat hij
de zaak aan den legataris niet wilde schenken, en
door deze daad heeft hij zijne beschikking stilzwij-
gend herroepen. In art. 1043 geeft onze wet een
algemeen voorschrift betreffende deze herroeping

63

door de daad^). „Alle vervreemding, zelfs bij ver-
koop met vermogen van weder-inkoop, of bij ver-
ruiling , welke de erflater van het gelegateerde goed,
geheel of gedeeltelijk, doet, zal de herroeping van
het legaat, ten aanzien van al wat vervreemd of
verruild is, met zich brengen; ten ware het ver-
vreemde goed in des erflaters boedel mocht zijn
teruggekeerd." De vervreemding is dus hier de
daad, die de herroeping der beschikking doet ver-
onderstellen. Daar de woorden „alle vervreemding"
zoo algemeen mogelijk zijn, heeft de wetgever
duidelijkheidshalve er aan toegevoegd, „zelfs bij
verkoop met vermogen van weder-inkoop, of bij
verruiling." Verkoop met vermogen van weder-
inkoop is een voorwaardelijke verkoop; desniet-
temin heeft er eene vervreemding plaats, en zoo
de erflater voor zijnen dood van dit vermogen, dat
hij zich heeft voorbehouden, geen gebruik maakt,
blijft het verkochte goed vervreemd, en is dus, als
de erfenis openvalt, niet in den boedel aanwezig.
Bij verruiling is en blijft het goed natuurlijk
vervreemd; al komt nu eene andere zaak in plaats
daarvan in den boedel, dit heeft niet den minsten
invloed op het door de verruiling herroepen legaat.

1) Zie met betrekking tot art. 1043 B. W. een vonnis der Arr.
Rb. te Rotterdam van 7 Sept. 1857, (Wkbl. n°

64

De legataris had immers alleen het recht, die be-
paalde zaak van den erfgenaam te vorderen; deze
is niet meer aanwezig, en de in hare plaats getre-
dene zaak kan hij niet vorderen, om de zeer een-
voudige reden, dat deze hem niet is gelegateerd.
Bij het openvallen der erfenis zal men dus in de
eerste plaats moeten zien, of het gelegateerde
goed nog in den boedel aanwezig is, zoodat de
legataris de afgifte er van van den erfgenaam zal
kunnen vorderen. Op welke wijze de vervreemding
heeft plaats gehad, doet niets ter zake; onze wet
spreekt zoo algemeen mogelijk van „alle vervreem-
ding." Men moet dus geen onderscheid maken tus-
schen eene vrijwillige vervreemding, en eene ver-
vreemding door gerechtelijken verkoop; ook de ver-
vreemding door onteigening ten algemeenen nutte
moet hiertoe gerekend worden. Zelfs wanneer de
erflater na het maken van zijnen uitersten wil
onder curatele is gesteld, en de curator als zijn
vertegenwoordiger het gelegateerde goed met de ver-
eischte machtiging heeft vervreemd, ook dan wordt
het legaat als herroepen beschouwd. Het spreekt
van zelf, dat uit eene gedeeltelijke vervreemding
ook slechts eene gedeeltelijke herroeping volgt;
het niet vervreemde gedeelte blijft natuurlijk als
legaat bestaan. Wanneer de erflater het vrucht-
gebruik van het gelegateerde goed heeft vervreemd,

65

krijgt de legataris alleen den eigendom dier zaak;
evenzoo zal, wanneer de erflater het gelegateerde
goed bij hypotheek heeft verbonden, dit geene her-
roeping van het legaat veroorzaken, maar de lega-
taris zal het goed verkrijgen, met alle lasten daar-
aan verbonden i).

Het zal wel onnoodig zijn er de aandacht op te
vestigen, dat ons artikel alleen van toepassing is
op legaten eener zekere bepaalde zaak, en niet op
legaten van zaken, alleen bepaald ten aanzien der
soort. Dit blijkt niet alleen reeds uit art. 1043 zelf,
waar gesproken wordt van „het gelegateerde goed,"
maar het zou ook strijden tegen het karakter van
deze laatste soort van legaten, indien wij ook deze
hieronder rekenden. Wanneer de erflater b. v. aan
iemand een paard heeft gelegateerd, dan zal hij door
de vervreemding van alle paarden, die hij bezit,
geenszins het legaat herroepen. Immers geen dezer
paarden was bepaaldelijk aangewezen; de erflater
heeft slechts in het algemeen een dier van eene
bepaalde soort gelegateerd, en men zal dus thans
niet kunnen zeggen, dat de erflater het gelegateerde
goed vervreemd heeft. Zoo er bij het openvallen
der nalatenschap geen paard in den boedel aanwe-
zig is, heeft de legataris het recht van den erfge-

1) Vgl. artt. 1012 en 1051 B. W.

66

naam, die hiermede belast is, te vorderen, dat deze
een paard koope, en het aan hem afgeve. Evenmin
zal art. 1043 van toepassing zijn, wanneer de erf-
later alle goederen van eene bepaalde soort, b. v.
alle roerende goederen, die hij bij zijnen dood zal
nalaten, gelegateerd, en die daarna alle vervreemd
heeft. Ook hier kan men niet aan eene herroeping
denken, daar immers tot aan den dood des erflaters
wederom roerende goederen in zijn\' boedel kunnen
komen, tot welke het legaat zich dan zal uitstrek-
ken. Eerst bij zijneh dood zal het blijken, hoe-
vele en welke roerende goederen in den boedel
aanwezig zijn, en deze alle zullen dan aan den
legataris toekomen.

De slotwoorden van art. 1043, „ten ware het
vervreemde goed in des erflaters boedel mocht zijn
teruggekeerd," beperken den algemeenen regel.
De zin dezer woorden is volkomen duidelijk. Een
uiterste wil treedt eerst in werking bij den dood
des erflaters; al wat dus in den tijd tusschen het
maken van den uitersten wil, en het overlijden
des erflaters geschiedt, is in zekeren zin onver-
schillig; men heeft slechts te letten op den staat
des boedels bij het openvallen der nalatenschap.
Al heeft de erflater een gelegateerd goed vervreemd,
indien het maar vóór zijnen dood in den boedel
terugkeert, zal deze tijdelijke vervreemding geens-

67

zins grond geven tot de veronderstelling, dat des
erflaters wil is veranderd, en hij het legaat heeft
willen herroepen. Hoe lichtelijk kan het geval zich
voordoen, dat de erflater door de omstandigheden
gedwongen is het gelegateerde goed tijdelijk te
vervreemden, zonder dat hij hiermede eenigszins
de bedoeling heeft, het den legataris te onthouden.
Was dit zijn doel geweest, dan zoude hij im-
mers, toen het goed in den boedel was terug-
gekeerd, het legaat op eene of andere wijze heb-
ben teruggenomen, b. v. door eene uitdrukkelijke
herroeping bij eene bizondere notariële akte. Dit
heeft hij niet gedaan, en het gelegateerde goed is
bij het openvallen der nalatenschap ongeschonden
in den boedel aanwezig, zoodat er niet de minste
reden bestaat, eene herroeping te vermoeden. Al
moge men nu ook de vervreemding als eene door
daden betoonde herroeping blijven beschouwen,
dan moet men toch in de latere terugkeering van
het vervreemde goed eene herroeping dier her-
roeping zien, tengevolge waarvan de vroegere
herroeping alle gevolg mist. Mr. Asser i) zegt
te recht, tot toelichting der laatste zinsnede van
art. 1043: „Men heeft zich voor oogen gesteld,
dat iemand zich uit hoofde eener oogenblikkelijke

4) Het Ned. Burg. Wetb. vergeleken met het Wetb. Nap. § 537.

5*

68

verlegenheid kan genoodzaakt vinden, om het ge-
legateerde te vervreemden, doch hetzelve nader
kan inkoopen, ja zelfs dat oogmerk kan hebben
aan den dag gelegd, door het récht van weder-
inkoop te bedingen; en men heeft zich niet kunnen
overtuigen, dat uit die daad kan worden afgeleid
de begeerte van den erflater om de making te
herroepen; en zulks te minder, aangezien hij,
wanneer zulks zijne werkelijke meening mocht zijn,
toch steeds meester blijft, van zijnen wil tot her-
roeping door eene nadere beschikking te doen
blijken."

Het voorschrift van ons art. 1043 vinden wij ge-
deeltelijk terug in art. 1038 van den Code. Terwijl
het eerste gedeelte van dit artikel woordelijk het-
zelfde bevat als onze bepaling, zijn echter de
slotwoorden in een\' geheel tegenovergestelden zin:
„encore que l\'aliénation postérieure soit nulle, et
que l\'objet soit rentré dans la main du testateur."
Volgens het Fransche recht blijft dus de herroe-
ping , door vervreemding van het gelegateerde goed
veroorzaakt, in alle gevallen geldig, zelfs al is de
vervreemding nietig, of het vervreemde goed in den
boedel teruggekeerd. In ons Burgerlijk Wetboek
van 1830 had men art. 1038 van den Code woor-
delijk overgenomen. Men ging daar, evenals in
het Fransche recht, uit ■ van de onderstelling,

69

dat met de vervreemding altijd eene wilsverandering
van den erflater verbonden is, hetgeen wij, zooals
wij hierboven hebben uiteengezet, niet kunnen aan-
nemen. In het Romeinsche recht i) had ,de ver-
vreemding van het gelegateerde goed slechts dan
eene herroeping ten gevolge, wanneer de erflater
had vervreemd zonder bepaalde noodzakelijkheid,
„nulla necessitate urgente"; had hij daarentegen
vervreemd „urgente necessitate", b. v. om zijne
schuldeischers, die hem lastig vielen, te betalen,
dan onderstelde men geene herroeping. De lega-
taris verkreeg dan de waarde van het vervreemde
goed, tenzij het weder in handen van den erflater
was teruggekeerd, en zich bij zijnen dood nog
daarin bevond, zoodat het goed zelf hem kon uit-
gekeerd worden. Men maakte dus onderscheid tus-
schen eene vrijwillige en eene gedwongene ver-
vreemding, hetgeen men in ons recht, evenmin
als in het Fransche recht, niet doet; beide rechten
spreken in \'t algemeen van „alle vervreemding."
Zelfs wanneer de vervreemding nietig is, wordt vol-
gens den Code de herroeping als geldig beschouwd.
De Fransche wetgever meent, dat de erflater door
de vervreemding duidelijk zijne wilsverandering met

1) L. 11. D. de legat. (XXXII, 1) en L. 18. D. de adim. vel.
transf. legat. (XXXIV, 4).

70

betrekking tot het legaat heeft te kennen gegeven,
en dat men derhalve in alle gevallen, zelfs al is de
vervreemding nietig en blijft het gelegateerde goed
dientengevolge in den eigendom van den erflater,
eene herroeping van het legaat moet aannemen.
Onze wetgever heeft voor dit geval geene bepa-
ling gegeven; wij meenen echter, in geval van
nietigheid der vervreemding, geene herroeping te
mogen aannemen, tenzij uit de notariële akte,
waarbij de vervreemding is geconstateerd, mocht
blijken dat de erflater tevens het legaat herroepen
heeft. In dit geval zal de nietigheid der ver-
vreemding van geen\' invloed zijn op de herroe-
ping, daar de vervreemding en de herroeping hier
twee afzonderlijke handelingen zijn. Waar ech-
ter deze afzonderlijke verklaring der herroeping
niet aanwezig is, daar nemen wij geene herroe-
ping aan, omdat eene nietige vervreemding geene
vervreemding is. De vervreemding toch bestaat
niet in de overeenkomst van verkoop, ruiling of
schenking, maar in de werkelijke overdracht der
zaak; deze geschiedt natuurlijk niet, wanneer de
vervreemding nietig is, en dus blijft het gelega-
teerde goed in handen des erflaters. Er is onzes
inziens geen grond, hier eene herroeping te ver-
onderstellen, vooral ook, daar de wet als eerste
vereischte tot deze herroeping stelt, dat er „ver-

71

vreemding" hebbe plaats gehad. Wanneer de erf-
later met de vervreemding bepaaldelijk ten doel
heeft, het legaat te herroepen, kan hij immers, wan-
neer de vervreemding blijkt nietig te zijn, altijd
nog door eene uitdrukkelijke verklaring deze her-
roeping bewerkstelligen.

Onder het Fransche recht heeft men ook be-
weerd, dat eene voorwaardelijke vervreemding ook
dan nog eene herroeping met zich brengt, wan-
neer zij bij gebreke van vervulling der voorwaarde
buiten gevolg blijft. Onder anderen is ook Duran-
ton van dit gevoelen, ofschoon hij toch er-
kent : „Toutefois nous avouerons que la question
est susceptible de doute, et que la solution pour-
rait dépendre des circonstances, et surtout de
l\'espèce de condition sous laquelle l\'aliénation
aurait été faite." Wat de vervreemding onder
eene opschortende voorwaarde betreft, die mee-
nen wij geene herroeping te mogen noemen.
Irhmers hier is van geene overdracht sprake,
voordat de voorwaarde vervuld is. Wordt zij
niet vervuld, dan heeft er geene overdracht
plaats, en er is dus geene vervreemding. Bij
de vervreemding onder eene ontbindende voor-
waarde nemen wij daarentegen wel eene herroe-

1) IX. n. 459.

72

roeping van het legaat aan, daar bij deze over-
eenkomst tevens de overdracht van het goed plaats
heeft, en het dus uit de handen des erflaters
in die van anderen overgaat. Wordt nu de ont-
bindende voorwaarde vóór den dood des erflaters
vervuld, en daardoor de verbintenis verbroken, dan
keert het goed in den boedel des erflaters terug,
en er is dus, volgens de slotwoorden van art. 1043,
geene herroeping. Een voorbeeld hiervan treffen
wij aan bij den verkoop met vermogen van we-
derinkoop, waarvan onze wet zelve gewaagt; hier,
zooals wij vroeger reeds hebben opgemerkt, heeft
er eene werkelijke overdracht plaats, en treedt
het verkochte goed niet terug in den boedel, tenzij
de erflater van het vermogen van weder-inkoop
gebruik make.

Tot het herroepen door de daad moet ook gere-
kend worden het geval, waarop door de wet ge-
doeld wordt in de slotwoorden van art. 1039: „on-
verminderd de bepaling van art. 981." Aldaar wordt
gehandeld over de terugvordering van het ologra-
phiesch testament van den notaris, waaromtrent
de wet het volgende voorschrift geeft: „De erf-
later kan ten allen tijde zijn olographiesch testa-
ment terugvorderen, mits hij, ter verantwoor
ding van den notaris, van de teruggave bij eene
authentieke akte doe blijken. Door de teruggave

73

wordt het olographisch testament als herroepen
beschouwd."

Zooals de wet in art. 979 voorschrijft, moet iedere
olographiesche uiterste wil, hetzij deze open of ver-
zegeld is, door den erflater bij eenen notaris in
bewaring worden gesteld, die daarvan in tegen-
woordigheid van twee getuigen dadelijk eene akte
van bewaargeving opmaakt, door hemzelven, den
erflater en de getuigen onderteekend. Wanneer de
olographiesche uiterste wil open aan den notaris
wordt ter hand gesteld, wordt deze akte van be-
waargeving aan den voet van den uitersten wil
geschreven. Zoo er daar geene plaats meer is,
moet de notaris van den erflater verlangen, dat
hij, of het stuk eerst verzegele, ten einde eene
afzonderlijke akte geoorloofd te maken, of het
op een grooter blad overschrijve, opdat aan den
voet de noodige ruimte voor de akte van bewaar-
geving openblijve. Wordt de uiterste wil verzegeld
aan den notaris aangeboden, dan maakt deze eene
afzonderlijke akte van bewaargeving op; de erflater
moet dan echter in tegenwoordigheid van den notaris
en de getuigen op den omslag van den verzegelden
uitersten wil aanteekenen, en dit door zijne onder-
teekening bekrachtigen, dat dit stuk zijnen uitersten
wil bevat. Zoodra de olographiesche uiterste wil
onder de hierboven genoemde formaliteiten door

74

den notaris is in bewaring genomen, heeft hij
dezelfde kracht als een bij openbare akte gemaakte
uiterste wil, en wordt gerekend gemaakt te zijn
op den dag der akte van bewaargeving. Wanneer
nu de erflater zijnen olographieschen uitersten wil
verlangt te herroepen, kan hij dit op twee wijzen
doen; ten eerste door een\' lateren uitersten wil,
zooals wij reeds vroeger hebben gezien, en ten
tweede op de wijze, welke wij hier op het oog
hebben, nam. door terugvordering daarvan van den
notaris. Door deze bevoegdheid tot terugnemen is
de erflater in de gelegenheid gesteld te zorgen,
dat de inhoud van zijnen uitersten wil onbekend
blijve, daar hij dien in handen krijgt, en er dus
naar verkiezing mede kan handelen.

Zoodra de erflater zijn\' olographieschen uitersten
wil van den notaris heeft terug ontvangen, nadat
deze volgens de wet tot zijne verantwoording eene
authentieke akte daarvan heeft opgemaakt, wordt
hij als herroepen beschouwd; door de terugneming
heeft hij zijne kracht verloren. Vroeger maakte
men zwarigheid tegen de teruggave, daar het
den notaris verboden was eene minuut ait zijne
handen te geven. De wet op het Notaris-ambt beeft
in art. 41 hierin voorzien, en de olographiesche
uiterste willen van den algemeenen regel uitgeslo-
ten; „De notarissen mogen, met uitzondering van

75

een\' aan hen in bewaring gegevenen olographieschen
uitersten wil, geene minuut hoegenaamd uit hunne
handen geven, anders dan in de gevallen bij de
wet voorzien, en krachtens een vonnis of bevelschrift
van den rechter,"

Wanneer de olographiesche uiterste wil open aan
den notaris wordt ter hand gesteld, wordt, zooals
wij gezien hebben, de akte van bewaargeving aan
den voet van den uitersten wil geplaatst. Wanneer
nu de erflater zulk een\' uitersten wil terugneemt,
komt daarmede ook de akte van bewaargeving in
zijne handen, en dit was, zoo meende men, in
strijd met het voornoemde artikel der Notariswet.
Volgens eene Decisie van den Minister van Finan-
cien van 2 Jan. 1839 kan men dit echter niet
in strijd met de wet achten, daar dit een geval
is, door de wet voorzien. De akte van bewaar-
geving is in dit geval één met den uitersten wil,
en de wetgever heeft, door aan den erflater het
vermogen, om eenen olographieschen uitersten wil
terug te nemen, toe te kennen, de daarmede ver-
eenigde akte van bewaargeving stilzwijgend hier-
onder begrepen.

De wet eischt, dat de notaris van de teruggave
eene authentieke akte opmake; dit dient tot zijne
verantwoording, daar hij daardoor altijd kan too-
nen, dat de uiterste wil door den erflater is terug-

76

gevorderd. Het geval had zich dikwijls voorgedaan,
dat de erfgenamen, vernomen hebbende, dat de
erflater een\' olographieschen uitersten wil had ge-
maakt , doch van de herroeping niets gehoord heb-
bende, zich om inlichtingen bij den notaris ver-
voegden ; door de authentieke akte van teruggave
kan deze zich nu in alle gevallen verantwoorden.
Bovendien is de notaris door deze akte verant-
woord tegenover zijn repertorium, waarop alle
akten, door hem verleden, moeten vermeld zijn.

In art. 982 noemt de wet nog eene beperkte
olographiesche beschikking: het is het olographiesch
testament uit het Fransche recht i), tot een\' zeer
geringen omvang beperkt. De eenige formaliteiten,
welke bier vereischt worden, zijn, dat de erflater
het stuk geheel zelf schrijve, dagteekene en onder-
teekene; de beschikkingen, welke alleen en bij
uitsluiting daarin kunnen gemaakt worden, zijn:
aanstelling van executeuren, bestelling van begra-
fenis, en het legateren van kleederen, lijfstoebehoo-
ren, bepaalde lijfsieraden en bizondere meubelen.
De wetgever geeft aan deze scherp begrensde be-
schikkingen den naam van „beschikkingen na
doode." Hij bezigt deze uitdrukking om aan te
duiden, dat het stuk, waarvan hij spreekt, ofschoon

1) Art. 970 C. C.

77

het ook uiterste wilsbeschikkingen bevat, toch niet
in den strengen zin des woords een testament of
uiterste wil mag heeten; daarom ook heeft hij het
in art. 978 niet vermeld. De herroeping van een
zoodanig stuk kan geschieden op dezelfde eenvou-
dige wijze, als het is gemaakt; alle verdere for-
maliteiten zijn onnoodig. Het stuk blijft immers
in handen van den erflater tot aan zijnen dood
berusten, zoodat niemand van den inhoud buiten
zijnen wil kennis zal dragen; tot het maken er
van heeft de erflater niemands bijstand noodig, en
waartoe zou men dan tot het herroepen meerdere
formaliteiten vorderen ?

Het verdonkeren, verscheuren of vernietigen van
eenen uitersten wil moet ook gerekend worden tot
de herroeping door de daad. Ofschoon onze wet
hierover zwijgt, en art. 1039 zegt, dat eene her-
roeping niet anders kan plaats hebben, dan op de
wijzen, welke zij aldaar voorschrijft, toch aarze-
len wij niet, ook deze als eene geldige wijze
van herroepen aan te nemen. Ook de Fransche
schrijvers doen dit, ofschoon de Code hieromtrent
geene voorschriften geeft, waarvan Toullier i) als
-reden vermeldt: „paree que la décision depend
le plus souvent des circonstances, et demeure

1) v. n. 656.

78

par conséquent abandonnée ä la sagacité du ma-
gistrat."

Dat uit de vernieting van eenen uitersten wil
in \'t algemeen de herroeping daarvan voortvloeit,
laat zich gemakkelijk begrijpen; door deze hande-
ling toch geeft de erflater te kennen, dat hij aan
den inhoud van het stuk alle kracht wil ontne-
men en het als nooit bestaan hebbende wil doen
beschouwen; er heeft dus eene wilsverandering
plaats. Ofschoon wij dit in\'t algemeen aannemen,
moet men toch onderscheid maken tusschen olo-
graphiesche en openbare en geheime uiterste wil-
len. De vernietiging van deze beide laatstgenoemde
zal bij ons niet wel mogelijk zijn, daar deze uiter-
ste willen altijd bij den notaris blijven berusten,
en deze, volgens art. 41 der Wet op het Notaris-
ambt , de minuut, niet uit zijne handen mag geven;
hierbij zullen wij den hierboven gestelden, alge-
meenen regel dus niet in toepassing kunnen bren-
gen. Het zal wel onnoodig zijn op te merken, dat
de vernietiging van eene expeditie, door den no-
taris aan den erflater afgegeven, geene herroeping
kan teweeg brengen, daar alleen de minuut de
eigenlijke uiterste wil is, en deze alleen kan her-
roepen worden op de wijzen, door de wet vast-
gesteld. Omtrent de olographische uiterste willen
hebben wij reeds vroeger gezien, dat de wet zelve

79

aan den erflater het vermogen toekent, die van
den notaris terug te vorderen. Door de terug-
neming wordt de uiterste wil als herroepen be-
schouwd, en al is nu de erflater hier in de ge-
legenheid, den uitersten wil te vernietigen, toch
zal men niet kunnen zeggen, dat hij hierdoor den-
zelven herroept, daar hij reeds door de terugname
zelve herroepen is.

• Van eene herroeping door vernietiging zal men
dus in den eigenlijken zin alleen daar kunnen
spreken, waar de uiterste wil in handen des erf-
laters is gebleven, zoodat hij naar willekeur hier-
mede kan handelen. Wij vinden in onze weti)
enkele bepalingen, die voor personen, welke in
bizondere omstandigheden verkeeren, eigenaardige
formaliteiten voor het maken van hunnen uitersten
wil vaststellen; wij bedoelen de zoogenaamde be-
voorrechte uiterste willen, voor krijgsheden in tijd
van oorlog, en voor personen, die zich op eene
zeereis of in plaatsen bevinden, waarmede alle
gemeenschap uit hoofde van besmettelijke ziekte
is verboden. Wat hierbij vooral in het oog valt,
is de groote eenvoudigheid der vereischte formali-
teiten, maar ook de beperkte tijd der geldigheid
dezer uiterste wilsverklaringen. Want zoodra de

1) Artt. 993—1000 B. W.

80

buitengewone omstandigheden, die den eigenaardi-
gen vorm wettigden, hebben opgehouden, blijft aan
de geldigheid van den uitersten wil slechts een
verdere duur van zes of drie maanden verzekerd;
van zes maanden, als hij naar de bepalingen van
art. 993, 994 en 995 is gemaakt, van drie maan-
den, als hij enkel in het onderhandsche stuk be-
staat, waarvan art. 998 gewaagt. En terwijl hier
slechts drie personen, de ambtenaar en twee ge-
tuigen met hem van den inhoud der verklaring
kennis Uragen, zal ook dit doOr den testateur kun-
nen vermeden worden, daar de wet hem veroor-
looft, eene zoodanige verklaring geheel zelf schrij-
ven, te dagteekenen en te onderteekenen, zoodat
hij haar bestaan kan geheim houden.

Over dergelijke wilsverklaringen behoudt de erf-
later eene geheel vrije beschikking, daar de bewaar-
geving bij eenen notaris hier niet vereischt wordt,
en bovendien door de omstandigheden meestal niet
mogelijk zal zijn. Wanneer nu zulk eene verkla-
ring door de erflater wordt vernietigd, brengt deze
daad zonder twijfel de herroeping met zich, want
men zal uit deze vernietiging wel geene andere
gevolgtrekking kunnen maken dan deze, dat de
erflater aan deze wilsverklaring alle kracht heeft
willen ontnemen.

Wanneer de erflater meerdere exemplaren van

81

zijnen uitersten wil heeft gemaakt, en hij vernie-
tigt een daarvan, dan zal hieruit geenszins eene
herroeping van den uitersten wil kunnen worden
afgeleid. Ieder exemplaar op zich zelf bevat de
verklaring van zijnen wil, en heeft als zoodanig
kracht en gevolg; zoodat men slechts dan eerst,
wanneer aUe exemplaren vernietigd zijn, eene her-
roeping zal kunnen onderstellen. Mochten echter
zij, die bij het al of niet bestaan van den uiter-
sten wil belang hebben, door getuigen kunnen
bewijzen, dat de erflater met de vernietiging van
één of meerdere exemplaren eene herroeping heeft
bedoeld, dan zal de beslissing in deze geheel af-
hangen van het oordeel des rechters, waaraan zij
zich hebben onderworpen. Wij meenen, dat men
in een dergelijk geval, wanneer uit de verklaring
der getuigen de bedoeling des erflaters om door
de vernietiging eene herroeping te bewerkstelligen
volkomen is gebleken, eene stilzwijgende herroe-
ping mag aannemen, en dat dientengevolge de nog
bestaande exemplaren alle kracht verliezen. Hoe
dit ook zij, eene dergelijke kwestie zal altijd met
groote moeielijkheden gepaard gaan, en er kan
niet genoeg op worden aangedrongen, dat de erf-
later bij het verklaren van zijnen wil, op welke wijze
dan ook, de meest mogelijke duidelijkheid in acht
neme, en alles zoeke te vermijden, wat aanleiding

82

geven kan. tot verschil van opvatting, en daardoor
wellicht tot handelingen, die met zijne bedoeling
geheel in strijd zijn.

In het Fransche recht heeft men de vraag, of
men door vernietiging eenen uitersten wil kan
herroepen, evenals in ons recht in \'t algemeen
toestemmend beantwoord; echter is er in de toe-
passing van dezen algemeenen regel nog menig
verschil op te merken. Volgens den Code wordt bij
olographiesche uiterste willen geene bewaargeving
bij eenen notaris vereischt; de erflater houdt het
stuk onder zich, en kan er dus mede handelen
naar goedvinden. Wanneer hij het nu vernie-
tigt, en daardoor zijn bestaan opheft, dan worden
hierdoor zonder twijfel de daarin vervatte beschik-
kingen herroepen. Laat hij het stuk zelfbestaan,
doch schrapt hij enkele beschikkingen door, dan
worden deze als herroepen beschouwd, maar de
ongedeerde beschikkingen blijven geldig. Een
tweede verschil bij deze wijze van herroepen mer-
ken wij op bij het geheim of gesloten testament.
Terwijl volgens ons recht een zoodanige uiterste
wil altijd aan den notaris moet worden ter bewa-
ring gegeven, heeft men in het Fransche recht
aangenomen, dat de erflater, na het opmaken der
akte van superscriptie, hem zelf bewaren, of aan
eenen vriend ter bewaring geven kan. Men maakte

83

deze gevolgtrekking uit art. 916 G. de Pr., hetv^^elk
zegt: „si, lors de l\'apposition des scellés, il est
trouvé un testament ou autres papiers cachetés,
le juge de paix en constatera la forme extérieure,
le sceau et la suscription, s\'il y en a; paraphera
l\'enveloppe avec les parties présentes" etc. —
Ook hier zal dus de erflater de vrije beschik-
king over zijnen uitersten wil behouden, en dien
kunnen vernietigen, als het hem goeddunkt; en
het zal wel niet twijfelachtig zijn, dat de vernie-
tiging ook hier de herroeping met zich brengt.
Wij zullen de verdere gevolgen, die uit het aan-
nemen van dit beginsel volgen, niet nagaan,
daar het hierboven gezegde reeds voldoende is om
te doen zien, dat ook in dit opzicht het Fransche
recht zeer van ons Nederlandseh recht afwijkt.

De herroeping eener beschikking kan ook het
gevolg zijn van de herroeping eener andere be-
schikking. Wanneer b. v. de erflater in zijnen
uitersten wil een legaat toekent aan den uitvoerder
zijner uiterste wilsbeschikkingen, zonder echter
dezen te dier plaatse te noemen, en in een\' lateren
uitersten wil de benoeming van den uitvoerder
herroept, en geen\' anderen aanstelt, dan is het
legaat herroepen, omdat er geen uitvoerder, en dus
ook geen legataris meer is. Hier vloeit dus de

herroeping van het legaat voort uit de herroeping

6"

84

der benoeming van den uitvoerder. Mr. Diephuis i)
is van meening, dat, als de erflater den uitvoerder
met name heeft genoemd, het legaat niet als her-
roepen kan beschouwd worden, alleen op grond,
dat de legataris geen uitvoerder meer is. Hij be-
roept zich op art. 937 B. W., waar de vermelding
eener valsche beweegreden voor niet geschreven
wordt gehouden, tenzij het uit den uitersten wil
blijken mocht, dat de erflater de beschikking niet
zoude gemaakt hebben, indien hij van de valsch-
heid der beweegreden kennis had gedragen. Reeds
in het Romeinsche recht kende men dezen regel:
„legato falsa causa adjecta non nocet, veluti cum
quis dixerit: Titio, quia me absente negotia mea
curavit, Stichum de lego; vel ita: Titio, quia pa-
trocinio ejus capitali crimine liberatus sum, Stichum
do lego; licet enim neque negotia testatoris unquam
gessit Titius, neque patrocinio ejus liberatus est,
legatum tamen valet. Sed si conditionaliter enun-
tiata fuerit causa, aliud juris est, veluti hoc modo:
Titio, si negotia mea curavit, fundum do lego."

Wij stemmen toe, dat het gevoelen van Mr. Diep-
huis door het eerste gedeelte van art. 937 volko-
men wordt gewettigd, wanneer men aanneemt, dat

1) Het Nederl. Burg. recht, naar de volgorde van het Burgerlijk -
Wetboek, IV. n" 1207.

85

in het door hem genoemde geval de erflater het
legaat heeft gemaakt, omdat de persoon, aan wien
hij hetzelve maakte, zijn uitvoerder was, zoodat
door de herroeping van deze benoeming tot uit-
voerder de beweegreden valsch is geworden, en
derhalve als niet geschreven moet beschouwd wor-
den. Maar wij vragen: is dit in waarheid de be-
weegreden geweest, waarom de erflater het legaat
aan dien persoon maakte? Dit zal natuurlijk uit
de woorden des erflaters moeten blijken, en waar
deze duister zijn, zal men zich aan de beslissing
van den rechter moeten onderwerpen. Op de be-
doeling van den erflater zal het in de eerste plaats
aankomen, hetgeen ook uit de slotwoorden van
art. 937 blijkt, en reeds vroeger in art. 933 heeft
de wetgever er op gewezen, dat men de bedoeling
des erflaters vooral in het oog moet houden. Wij
gelooven, dat wij de onderscheiding, die het Ro-
meinsche recht maakt, ook in ons recht moeten
maken. Wanneer wij b. v. in eenen uitersten wil
lezen: „Ik legateer mijn huis aan A., als belooning
omdat hij mijn uitvoerder is," doch uit een lateren
wil bespeuren wij, dat de erflater deze benoeming
van A. tot uitvoerder herroept en B. als zoodanig
aanstelt, dan gelooven wij, dat het legaat, aan A.
gemaakt, door deze nieuwe benoeming niet her-
roepen wordt, daar de beweegreden, waarom het

legaat aan A. gemaakt is, valsch is geworden, en dus
als niet geschreven moet beschouwd worden. Blijkt
het echter, dat de erflater dit legaat niet zoude ge-
maakt hebben, als hij geweten had, dat A. geen
uitvoerder zoude zijn, dan volgt uit de slotwoorden
van art. 937, dat bet legaat is herroepen door de
benoeming van den anderen uitv.oerder. Het Ro-
meinsche recht maakt hier de uitzondering „sed si
conditionaliter enuntiata fuerit causa" en ook wij
nemen die aan; wanneer er dus stond: „ik lega-
teer mijn huis aan A., onder voorwaarde dat hij
mijn uitvoerder zal zijn, dan zal zonder twijfel het
legaat herroepen worden, wanneer later B. tot uit-
voerder wordt benoemd in plaats van A. en de
laatste dus niet aan de voorwaarde, waaronder het
legaat hem is gemaakt, voldoet.

Nog anders is volgens onze meening het geval,
wanneer de erflater eenvoudig heeft gezegd: „ik
legateer mijn huis aan A, mijnen uitvoerder;" hier
is in de woorden „mijnen uitvoerder" meer eene
nadere aanwijzing van den persoon van A gelegen,
dan juist de vermelding der beweegreden, waarom
aan A. het legaat wordt gemaakt. Wanneer dus
de erflater B. tot uitvoerder benoemt, zal het legaat
aan A. blijven bestaan, tenzij het alweer duidelijk
mocht blijken, dat de erflater deze nieuwe benoeming
deed met het doel, om A. het legaat te ontnemen.

87

Na het hierboven gezegde zal het wel over-
bodig zijn te herhalen, dat men met het nemen
eener beslissing in gevallen, als wij hier behan-
delden, zeer voorzichtig moet te werk gaan, daar
het dikwijls zeer moeielijk zal zijn de bedoeling
des erflaters met zekerheid uit zijne verklaringen
af te leiden. Men kan dan ook niet als vasten
regel aannemen, dat het ophouden der beweeg-
reden altijd eene herroeping ten gevolge heeft,
maar men zal ieder voorkomend geval afzonderlijk
moeten nagaan, om tot eene beslissing daarom-
trent te kunnen geraken.

HOOFDSTUK HL
Het vervallen van uiterste wilsbeschikkingen.

In het vorige hoofdstuk hebben wij nagegaan,
hoe uiterste wilsbeschikkingen hare kracht verhezen
ten gevolge eener wilsverandering van den erflater,
m. a. w. hoe zij worden herroepen; zij kunnen echter
ook krachteloos worden en hare werking verliezen,
geheel onafhankelijk van den wil des erflaters en
van zoodanige gebreken, die van den beginne af
hare nietigheid moeten na zich slepen, met andere
woorden, zij kunnen ook vervallen. In dezelfde
afdeeling, waarin onze wetgever de herroeping be-
handelt, heeft hij ook over dat vervallen van
uiterste wilsbeschikkingen gehandeld, en daarom
willen wij hier ook die voorschriften kortelijk
nagaan, ofschoon, zooals duidelijk zal uitkomen,

er een groot verschil bestaat tusschen het herroe-
pen en het vervallen eener wilsbeschikking. De
wil des erflaters, die bij de herroeping van het
hoogste gewicht is, treedt hier niet zoozeer op den
voorgrond; wij zullen hier vooral hebben te letten
op den erfgenaam en den legataris, op den aard
der beschikkingen en op den invloed, dien de om-
standigheden daarop uitoefenen. Het spreekt wel
van zelf, dat er van geen vervallen sprake is,
wanneer de uiterste wilsbeschikkingen door eenig
gebrek nietig zijn, daar deze nooit hebben bestaan,
en dus ook niet kunnen vervallen. Dwang, be-
drog of argüst, krankzinnigheid, verzuim der wet-
telijke formahteiten, vermelding van beweegrede-
nen, strijdig met de wet of goede zeden, kunnen
alzoo niet beschouwd worden als oorzaken, waar-
door uiterste wilsbeschikkingen vervallen, daar deze
alle volgens de wet i) de nietigheid der beschik-
kingen ten gevolge hebben.

De eerste en meest natuurlijke oorzaak, waar-
door eene uiterste wilsbeschikking vervalt, is wel
deze, dat de erfgenaam of legataris, ten wiens
behoeve die beschikking gemaakt is, vóór den erf-
later is overleden. Terwijl de Gode in art. 1039
dit bepaalt, heeft onze wetgever dit ten eenen-

-1) Zie de artt. 940 , 942, 1000 , 938 B. W.

90

eenenmale overbodig geacht, daar reeds art. 946
B. W. voorschrijft, dat men, om uit kracht van
eenen uitersten wil iets te kunnen genieten, moet
bestaan op het oogenblik van den dood des erfla-
ters. Ook ligt dit zelfde opgesloten in de woorden
van art. 1048 B. W., waar de beschikking verval-
len verklaard wordt, wanneer de gestelde erfge-
naam of legataris onbekwaam bevonden wordt om
die te genieten, en de dood maakt toch zeker wel
meer dan iets anders onbekwaam. Wanneer dus bij
den dood des erflaters de persoon , ten wiens voor-
deele de beschikking is gemaakt, niet meer be-
staat , heeft de beschikking geen gevolg. Het recht
op het hem toegekende voordeel kan niet op zijne
erfgenamen overgaan, om de zeer eenvoudige re-
den, dat hij eerst bij den dood des erflaters dit
recht zou verkregen hebben; daar hij op dat tijd-
stip niet meer bestaat, heeft hij nimmer eenig
recht gehad, en kan het derhalve ook niet nalaten.
Bovendien moeten de erfgenamen bewijzen, dat
de persoon, voor wien zij optreden, heeft geleefd
op het tijdstip, dat het recht aan dezen is opge-
komen 1), en in het genoemde geval zullen zij
natuurlijk aan dit wettelijk vereischte niet kunnen
voldoen. Uit de wettelijke bepaling blijkt, dat de

1) Art. 545 B. W.

91

erflater wordt beschouwd aan zijne beschikkingen
een personeel karakter te hebben gegeven; heeft
hij echter ook aan de erfgenamen van den door
hem ingestelden erfgenaam of legataris dezelfde
rechten willen toekennen, dan zal dit uit zijne
woorden moeten blijken. Met het oog op de mo-
gelijkheid dat de ingestelde persoon vóór hem sterft,
kan hij b. v. in de volgende bewoordingen zijne
beschikking hebben gemaakt: „ik legateer aan A.
of zijne erfgenamen." In dit geval zullen de erf-
genamen van A., wanneer deze vóór den erflater
sterft, hunne rechten op de beschikking kunnen
doen gelden, niet omdat zij voor A. bij plaatsver-
vulling optreden, maar omdat de voorwaarde, waar-
onder zij zijn ingesteld, namelijk het overlijden
van A. vóór den erflater, is vervuld, en zij der-
halve zelven legatarissen zijn.

De wet noemt in art. 1044 een der gevallen,
waarin eene uiterste wilsbeschikking vervalt; het
volgende art. 1045 vormt hiermede één geheel, en
wij zullen dus beide artikelen gelijktijdig moeten
beschouwen. „Alle beschikking, bij uitersten wil
gedaan, onder eene voorwaarde, van eene onzekere
gebeurtenis afhangende, en van zoodanigen aard,
dat de erflater gerekend moet worden aan het al
of niet voorvallen dier gebeurtenis de uitvoering
zijner beschikking verbonden te hebben, zal ver-

92

vallen, indien de gestelde erfgenaam of legataris
vóór de vervulling der voorwaarde komt te over-
lijden. Wanneer de voorwaarde, volgens de bedoe-
ling van den erflater, alleen de uitvoering der be-
schikking opschort, belet zulks niet, dat de gestelde
erfgenaam of legataris een verkregen recht hebbe,
hetwelk hij aan zijne erfgenamen overdraagt." —
Ofschoon de zin dezer wettelijke bepaling overi-
gens duidelijk is, heeft echter het woord „voor-
waarde," in de beide artikelen genoemd, tot wijd-
loopige en dikwijls zeer uiteenloopende beschou-
wingen aanleiding gegeven. Vooral Mr. Opzoomer i)
heeft zijn gevoelen hieromtrent met veel nauwkeu-
righeid uiteengezet; wij willen zijn betoog kor-
telijk nagaan. Onze wetgever gebruikt het woord
„voorwaarde" dikwijls in eene algemeene beteeke-
nis, en niet altijd in den strengen zin, waarin
wij gewoon zijn het tegenover „tijdsbepaling" en
„last" te stellen, evenals het Romeinsche recht
de conditio stelt tegenover dies en modus. Uit
art. 1044 blijkt, dat wij „voorwaarde" aldaar in
den strengen zin van het woord hebben op te
vatten, hetgeen vooral duidelijk is, wanneer wij
nagaan, wat men onder eene voorwaarde heeft
te verstaan. Eene voorwaarde is het toevoegsel

1) Het Burg. Wetboek verklaard, IV ad artt. 1044 en 1045.

93

aan eene wilsverklaring, inhoudende, dat het ge-
wilde rechtsgevolg slechts zal plaats hebben bij het
voorhanden zijn van eene bepaalde omstandigheid,
welke omstandigheid uit haren aard eene toekom-
stige, onzekere gebeurtenis of eene reeds gebeurde,
doch aan partijen nog onbekende zaak moet zijn;
was de gebeurtenis eene zekere, dan zou het toe-
voegsel zijn voorwaardelijk karakter verloren heb-
ben. Door eene voorwaarde wordt dus het recht
zelf van eene onzekere gebeurtenis afhankelijk
gesteld. De wetgever noemt derhalve in de woor-
den „van eene onzekere gebeurtenis afhangende,
en van zoodanigen aard, dat de erflater gerekend
moet worden aan het al of niet voorvallen dier ge-
beurtenis de uitvoering zijner beschikking te hebben
verbonden," juist de kenmerken van het wezen der
voorwaarde in den strengen zin, waarom Mr. Op-
zoomer terecht aanmerkt, dat „art. 1044 inderdaad
niets anders zegt, dan dat eene voorwaarde eene
voorwaarde is."

In art. 1045 spreekt de wetgever eveneens van
eene „voorwaarde," die alleen de uitvoering der
beschikking opschort; hier kan, volgens het ge-
voelen van Mr. Opzoomer, van geene „voorwaarde"
sprake zijn, daar deze in den strengen zin van het
woord altijd het recht zelf aandoet, en niet maar
,,alléén de uitvoering der beschikking opschort."

94

De zwarigheid is dus hier gelegen in het woord
„voorwaarde;" uit de woorden van art. 1045 blijkt
dan ook duidelijk, dat de wetgever daar van eene
„tijdsbepaling" of „dies," en niet van eene ware
„voorwaarde" of „conditio" spreekt, daar van die
zoogenaamde voorwaarde gezegd wordt, dat door
haar alleen de uitvoering der beschikking, en dus
niet het recht zelf wordt opgeschort, welk recht,
als terstond verkregen, dus ook noodwendig op de
erfgenamen van den bevoordeelde overgaat. Trek-
ken wij het hierboven gezegde in weinige woorden
samen, dan komen wij tot dit resultaat: Is de be-
schikking afhankelijk van eene gebeurtenis, waar-
van het onzeker is of zij ooit zal plaats hebben, dan
is het eene „voorwaarde," conditio, en raakt het
recht zelf; is zij daarentegen verbonden aan eene
gebeurtenis, waarvan het wel onzeker is wanneer,
maar niet of zij zal plaats hebben, dan is het eene
„tijdsbepaling," dies incertus quando, sed certus
an, en schort alleen de uitvoering op."

Het gevoelen van Mr. Opzoomer is in strijd met
de opvatting van Mr. Diephuis i); deze neemt aan,
dat het woord „voorwaarde" in art. 1044 en 1045
beide in den strengen zin wordt gebruikt, en dat

1) Het Nederl. Burg. recht, iiaar de volgorde van het Burgerlijk
Wetboek, IV. n" 1211 vgg.

95

de dies incertus, de onzekere tijd, met eene voor-
waarde moet gelijk gesteld worden. Uit de ver-
eeniging dier beide stellingen volgt dus de leer,
dat de conditio en eveneens de dies incertus óf
het recht onzeker kan stellen, óf de uitvoering
opschorten, en dat alles derhalve van de bedoeling
des erflaters zal afhangen. Mr. Opzoomer noemt
het resultaat van deze beschouwing „uiterst zon-
derling;" hij zegt: „Zaken, die gelijk worden ge-
steld, moeten toch in zich zelve onderscheiden
zijn, en met die meening (van Mr. D.) is er in
\'t geheel geen onderscheid, en is de conditio zelve,
als maar de erflater het zoo bedoeld heeft, een dies."

Ofschoon het gevoelen van Mr. Diephuis niet
onjuist is bij de gebrekkige redactie onzer wet,
meenen wij echter in de beschouwing van Mr.
Opzoomer te moeten deelen. Wanneer men in het
oog houdt, dat de tijdsbepaling is de dies incertus
quando, sed certus an, de voorwaarde daarente-
gen het toevoegsel, waarbij het onzeker is, of de
tijd wel ooit komen zal, en waar het dus een dies
incertus an is, kan men aan het woord voorwaarde
in beide artikelen niet dezelfde beteekenis geven.
De „voorwaarde" van art. 1045 is zoo min een
conditio, als die van art. 1044 een dies. Ook in
het Fransche recht, waar wij in art. 1040 en 1041
C. C. het voorschrift onzer wet terugvinden, wordt

96

door de meeste schrijvers i) de aandacht geves-
tigd op het verschil tusschen eene voorwaarde in
den strengen zin en eene tijdsbepaling.

Gaan wij nu nog in \'t kort den inhoud onzer beide
artikelen na. Volgens art. 1044 zal dus iedere
uiterste wilsbeschikking, door den erflater onder
eene conditio gemaakt, vervallen, M^anneer de ge-
stelde erfgenaam of legataris vóór de vervulling
dier conditio komt te overlijden. Hij heeft geen recht
op het hem toegekende vóór dat de conditio ver-
vuld is; eerst bij hare vervulling wordt dit recht
geboren, zoodat, wanneer hij vóór het tijdstip der
vervulling sterft, hij nimmer eenig recht heeft ge-
had, en het dientengevolge ook niet aan zijne erf-
genamen kan nalaten. Aan A. wordt b. v. eene
zekere zaak gelegateerd, indien hij met B. trouwt;
sterft A. nu vóór dat hij trouwt, dan is hij nim-
mer legataris geweest, en het legaat vervalt, daar
er geen legataris is Wij merken hierbij het
groote verschil op tusschen uiterste wilsbeschikkingen

1) Marcadé, Cours élémentaire de droit civil français, IV, ad
artt. 1040 en 1041 C.

2) Men zie ook een Arrest van het Prov. Ger. in Noord-Holland
van 26 Mei 1859 (Wkbl. n" 2085), waarbij beslist werd, dat de
makiiig van eene beschikking, ten behoeve van den éénen ingeval
van overlijden van den anderen, eene voorwaardelijke erfstelling
is, die vervalt, indien de eerste den laatste niet overleeft.

97

en verbintenissen; bij de laatste wordt de schuld-
eischer beschouwd voor zich en zijne erfgenamen
te hebben bedongen. Volgens art. 1296 B. W.
werkt de voorwaarde, indien zij vervuld is, ach-
teruit tot den tijd, waarop de verbintenis is ge-
boren , en gaan de rechten van den schuldeischer,
indien deze vóór de vervulling der voorwaarde
sterft, op zijne erfgenamen over. Bij uiterste wils-
beschikkingen onder eene voorwaarde, werkt zij,
volgens ons artikel, niet achteruit, wanneer de be-
voordeelde vóór de vervulling der voorwaarde is
overleden.

Tot hiertoe spraken wij allleen van positieve
voorwaarden; bij negatieve voorwaarden zullen zich
dikwijls meer bezwaren voordoen, voordat men
tot eene zekere beslissing kan komen. Wanneer
eene beschikking onder eene negatieve voorwaarde
is gemaakt, zoodat zij gevolg zal hebben, indien
eene zekere gebeurtenis niet zal plaats hebben of
de bevoordeelde iets met zal doen, wordt er ook
dan geen recht verkregen, voordat het zeker is,
dat het in de voorwaarde uitgedrukte niet zal ge-
schieden? Wanneer b. v. de erflater aan A. eene
zekere zaak legateert onder voorwaarde, dat hij
niet met B. trouwt, zal hij dan eerst recht op het
legaat verkrijgen, als het volkomen zeker is, dat
hij niet met B. zal trouwen, of heeft hij reeds

98

dadelijk een verkregen recht, hetwelk hij bij zijnen
dood aan zijne erfgenamen overdraagt? Volgens
het Romeinsche recht werd hem de bevoegdheid
verleend, de uitkeering van het legaat terstond te
vorderen; men zag in deze voorwaarde meer een
last, een modus, dan wel eene opschortende voor-
waarde. Aan die bevoegdheid was echter de ver-
plichting voor den legataris verbonden om zekerheid
te stellen, de cautio Muciana genoemd, voor het
geval dat hij de voorwaarde, waaronder het legaat
gemaakt was, niet nakwam. De vraag is nu, of men
in ons recht dezelfde bevoegdheid en verplichting
mag aannemen. Wat de verplichting betreft, deze
kan mén in geen geval aannemen, daar nergens in
de wet daarvoor eenige grond te vinden is; heeft dus
de legataris wel het recht om de uitkeering van het
legaat te vorderen, dan heeft hij dit zonder eenige
verplichting om zekerheid te stellen. Mr. Opzoomer
is van gevoelen, dat men hem dit recht noch on-
bepaald mag toekennen, noch onbepaald mag ont-
zeggen. „Men verkeert, zegt hij^), hier in het
geval van art. 932 vlgg. Heeft de erflater het
nalaten van eenige daad uitdrukkelijk als voorwaarde
gesteld, heeft hij zijn legaat gemaakt onder voor-
waarde, dat de erfgenaam iets niet zal doen, dan

1) t. a. p. IV, ad art. 1005.

99

moet men zich streng aan zijne woorden houden,
al schijnt zijne bedoeling ook eene andere, en al
zou ook de beschikking geen gevolg hebben. Heeft
hij daarentegen zijn\' eisch niet juist als voorwaarde
uitgesproken, maar zich van eene dubbelzinnige
uitdrukking bediend, b. v. ik legateer A, mits hij
of wanneer hij niet naar Athene gaat, dan moet
men, de waarschijnlijke bedoehng raadplegende,
de beschikking onderworpen rekenen niet aan eene
conditio, maar aan een\' modus " — Bij de beraad-
slagingen over het Ontwerp van 24 Oct. 1823
vinden wij i), in het eerste bijvoegsel van het ver-
slag der centrale afdeeling (31 Dec. 1823), omtrent
art. 936 B. W. het navolgende gevoelen van eene
der afdeelingen aangeteekend: „De afdeeling heeft
het als een gebrek beschouwd, dat in de wet niet
waren opgenomen eenige voorwaarden, met toe-
passing van het recht op dezelve; zij vond in dit
artikel eene voorwaarde, en nam alzoo aanleiding
om daarbij nog de volgende te voegen." De af-
deeling voegde daarop nog vier gevallen hieraan
toe, waarvan het derde-aldus luidde: „Voorwaar-
den, afhangende van eene verplichting om iets
niet te doen, schorten de uitvoering niet op, wan-
neer de begunstigde ten behoeve der anderzins

1) Voorduin, IV, ad art, 936.

7*

100

gerechtigden zekerheid stelt voor de v^ederuitle-
vering van het goed met de vruchten, indien
hij tegen de voorgestelde voorwaarden handelen
mocht."

Men heeft op deze opmerking niet geantwoord,
hoezeer de afdeeling er ook op wees, dat op deze
punten eene stellige wetgeving noodig was. Wij
missen dus in ons recht de door haar verlangde, zoo
even genoemde, wettelijke bepaling, hoezeer zij ook
op eene zeer gegronde ratio legis zoude berusten.
Mr. Diephuis 1) ontzegt daarom, in strijd met het
gevoelen van Mr. Opzoomer, den legataris onbe-
paald het recht om de uitkeering terstond te vor-
deren. „Bij het stilzwijgen der wet, zoo lezen wij
bij hem, zou ik zwarigheid maken haar als be-
staande aan te nemen; de erfgenaam of legataris
komt mij voor de afgifte althans niet te kunnen
vragen, voordat het zeker is, dat hij zich zou
kunnen beroepen op de analogie van art. 1095
B. W.; maar tot eene afgifte tegen het stellen van
zekerheid zou de wet hem bevoegd hebben moeten
verklaren; bij gebreke daarvan is hij het, mijns
inziens, niet." Wij voor ons vereenigen ons echter
liever met de door Mr. Diephuis verworpen mee-
ning van Mr. Opzoomer, dat men in dit geval aan

4) t. a. p. IV, § 693.

101

den erflater of legataris het recht om het hem
toegekende te vorderen noch onbepaald mag toe-
kennen, noch onbepaald mag ontzeggen, üe be-
doeling des erflaters zal in deze voorzeker van
zeer groot gewicht zijn, en daarop zal men dan
ook in de eerste plaats de aandacht moeten ves-
tigen. Wanneer het blijkt, dat de erflater het
nalaten van eenige daad, of niet-voorvallen eener
zekere gebeurtenis bepaald als voorwaarde, con-
ditio, heeft gesteld, dan meenen wij, dat de erf-
genaam of legataris het vorderingsrecht dan eerst
zal verkrijgen, wanneer het bepaald zeker is, dat
het in de voorwaarde uitgedrukte niet zal geschie-
den. Is deze zekerheid niet verkregen vóór den
dood des begiftigden, dan volgt uit art. 1044, dat
de beschikking vervalt. Blijkt het daarentegen, dat
de erflater\' met het stellen der voorwaarde meer
een last, eenen modus, heeft bedoeld, dan geloo-
ven wij, dat het recht tot vordering hem dadelijk
moet worden toegekend; zoo de begiftigde den hem
opgedragen last niet vervult, zal altijd nog de ver-
vallen-verklaring der beschikking kunnen gevraagd
worden, zooals wij hierna zullen zien.

Zooals wij reeds hebben opgemerkt, heeft art.
1045 betrekking op beschikkingen, welke met eene
tijdsbepaling gemaakt zijn; het is de „dies incertus
quando, sed certus an" van het Romeinsche recht.

102

Hier is bet volkomen zeker, dat de erflater aan
den erfgenaam of legataris een zeker recht toe-
kent, maar alleen onzeker, wanneer deze dit
recht op het hem toegekende zal kunnen doen
gelden. Het recht zelf wordt hier niet aangedaan,
maar alleen de uitvoering er van wordt opgeschort.
Wanneer dus de bevoordeelde sterft, vóórdat de
bepaalde tijd der uitvoering is aangebroken, draagt
hij natuurlijk zijn recht, als reeds verkregen, op
zijne erfgenamen over, welke, zoodra de bepaalde
tijd is aangebroken, dat recht zullen kunnen doen
gelden. Dikwijls evenwel zal het zeer lastig zijn
uit de woorden des erflaters op te maken, of hij
eene voorwaarde in den strengen zin, eene con-
ditio, dan wel slechts eene tijdsbepaling heeft be-
doeld. Het is dus zeer wenschelijk, dat de erflater
zijne bedoeling duidelijk doe kennen, en alles
zoeke te vermijden, wat tot onduidelijkheid aan-
leiding zou kunnen geven. Want al zal men zich
zich, zoodra er twijfel bestaat, tot den rechter
kunnen wenden, en aan diens oordeel de hesHs-
sing der zaak overlaten, toch zal hierdoor niet
alle twijfel weggenomen worden, en de moge-
lijkheid blijven bestaan, dat de woorden des erf-
laters worden opgevat in een\' zin, welken hij er
volstrekt niet in heeft willen leggen.

Eene uiterste wilsbeschikking vervalt eveneens.

103

wanneer de gestelde erfgenaam of legataris de erfe-
nis of het legaat verwerpt, of onbekwaam bevonden
wordt om de eene of het andere te genieten. Dit wet-
telijk voorschrift, hetwelk wij in art. 1048, al. 1, vin-
den, zal wel geene nadere uitlegging behoeven. Dat
door de verwerping de beschikking vervalt, is vol-
komen duidelijk; zij kan natuurlijk geen gevolg
hebben, wanneei hij, ten wiens voordeele zij ge-
maakt is, weigert het hem toegekende te ontvan-
gen. In het weigeren is men volkomen vrij; nie-
mand is gehouden eene hem opgekomene erfenis
te aanvaarden Door onbekwaamheid van den
gestelden erfgenaam of legataris vervalt de beschik-
king eveneens, hetgeen evenmin twijfelachtig is,
daar natuurlijk een eerste vereischte om eene erfe-
nis of een legaat te aanvaarden .dit is, dat men
tot die aanvaarding gerechtigd is. Wie onbekwaam
zijn tot het aanvaarden, heeft onze wetgever in de
wet zelve bepaald 2), en na hetgeen wij reeds bij
de behandeling van art. 1042 hebben opgemerkt,
zal het wel onnoodig zijn er nader op te wijzen,
dat onbekwaamheid hier in dien ruimen zin moet
worden genomen, waarin het ook de onwaardig-
heid omvat. De beschikking vervalt natuurlijk alleen

1) Art. 1091 B. w.

2) B. II, Tit. XII, Afd. 2.

104

voor hem, die verwerpt of onbekwaam is; de overige
beschikkingen worden niet gedeerd. Is de gestelde
erfgenaam of legataris geheel onbekwaam om iets
te genieten, dan vervalt de beschikking geheel.
Het kan echter ook voorkomen, dat hij alleen maar
onbekwaam is om zooveel te genieten, als hem
is toegekend, b. v. in het geval van art. 949B. W.;
hier zal dan de beschikking alleen in zooverre ver-
vallen, als hij onbekwaam is.

De Code geeft in art. 1043 woordelijk hetzelfde
voorschrift als onze wetgever; de laatste heeft daar-
aan echter nog de volgende bepaling toegevoegd,
welke in den Code ontbreekt. „Indien bij de be-
schikkingen voordeelen aan derden waren gemaakt,
zullen dezelve in dat geval niet vervallen, maar
zal degene, aan wien de erfenis of het legaat op-
komt, daarmede belast blijven, behoudens echter
de bevoegdheid van dezen, om van de erfenis of
van het legaat gaaf en onvoorwaardelijk afstand te
doen ten behoeve van dengenen, aan wien de voor-
deelen waren besproken. Deze tweede alinea werd
bij de wet van 29 Maart 1833 (Stb. n^ 25) aan
art. 1048 toegevoegd; men is hierdoor aan een
groot bezwaar te gemoet gekomen. Wanneer aan
eene beschikking een last ten voordeele van derden
is verbonden, dan neemt hij, ten wiens voordeele
de beschikking is gemaakt, door het aanvaai^den

105

van het hem toegekende voordeel, de verplichting
op zich, dien last te volbrengen. Verwerpt hij echter
het hem toegekende, of is hij onbekwaam om
het te genieten, dan vervalt hierdoor de beschik-
king, en de verplichtingen, daaraan verbonden,
behoeft hij natuurlijk niet na te komen. Er is dus
niemand om dien last- te volbrengen; hij, die het
daaruit ontspringende voordeel zou genieten, ziet
zich alzoo daarvan beroofd, en lijdt nadeel door eene
hem geheel vreemde omstandigheid. De groote on-
billijkheid hiervan bracht onzen wetgever er toe
te bepalen, dat hij, aan wien nu de erfenis of het
legaat opkomt, belast blijft met de uitkeering van
het daarbij aan derden toegekende voordeel, zoo-
dat deze door het vervallen geenszins schade lijdt.
De erflater heeft aan derden eenig voordeel toege-
kend, en de uitkeering daarvan opgedragen aan
hen, die uit zijn\' uitersten Wil een bepaald voor-
deel zouden genieten.\' Of nu de gestelde erfgenaam
ot legataris, of eenig ander, van elders tot die
erfenis of dat legaat geroepen, persoon dat voordeel
geniet, dit kan op den opgedragen last niet van
invloed zijn, daar deze last, volgens de bedoeling
des erflaters, niet aan een bepaald persoon, maar
aan eene bepaalde beschikking verbonden is. Wo-n-
neer b. v. de erflater aan A. een huis heeft gele-
gateerd, onder den last om jaarlijks eene zekere

106

geldsom aafi B. uit te keeren, dan blijkt hieruit
ten eerste, dat de erflater aan B. jaarlijks het ge-
not dier zekere geldsom wil schenken, en ten
tweede, dat hij met de uitkeering daarvan hem
belast, die het legaat van het huis zal aanvaarden.
Vindt A. dezen last te drukkend, en verwerpt hij
daarom het legaat, dan zal B., volgens onze wet,
daardoor geen schade lijden, maar de erfgenaam,
aan wien nu het huis door de verwerping van A.
te beurt valt, is niet minder verphcht de jaarlijk-
sche uitkeering aan B. te doen i).

De wet heeft echter ook gezorgd voor hem , aan
wien, tengevolge van het verwerpen of de onbe-
kwaamheid om te genieten, de erfenis of het legaat
opkomt, en die daardoor met den last bezwaard
wordt. Het is immers zeer wel mogelijk, dat ook
deze bezwaren heeft tegen het volbrengen van den
last, en dus eveneens tot verwerping geneigd is.
Daarom zegt de wet, in de tweede alinea van
art. 1048: „behoudens echter de bevoegdheid van

i) Zie ook een Arrest van den H. R. van 17 Maart 1874 (Wkbl.
n" 3311) : Een erfstelling van een derde gedeelte der nalatenschap
is ten behoeve van kinderen gemaakt, onder korting van hetgeen
hun vader op het oogenblik van het overlijden des erflaters aan
dezen schuldig zou zijn. Bij verwerping vervalt het derde gedeelte
op de erfgenamen bij versterf, onder korting van de schuld. Zie
ook R. Bijbl. 1871, bl. 689—692.

107

dezen, om van de erfenis of van het legaat gaaf
en onvoorwaardelijk afstand te doen, ten behoeve
van dengenen, aan wien de voordeelen waren be-
sproken." Twee wegen staan hem dus open; de
eene is, dat hij de erfenis of het legaat aanvaardt,
en daardoor zich verbindt den daaraan verbonden
last te volbrengen, zooals in het eerste lid van
alinea 2 wordt voorgeschreven; de andere, in het
tweede lid der genoemde alinea aangewezen, is deze,
dat hij de geheele erfenis of het geheele legaat gaaf
en onvoorwaardelijk afstaat aan hem, aan wien de
uit den last ontspringende voordeelen zijn toegekend.
Door dezen laatsten weg in te slaan, zal hij dus
zelf niet het minste voordeel genieten, maar aan
den anderen kant ook bevrijd blijven van alle
moeite en verplichtingen, die eene getrouwe na-
koming van den last, dien hij op zich nam, met
zich zou kunnen brengen.

In het Fransche recht heeft men , ofschoon de
Code hieromtrent geene bepaling bevat, hetzelfde
beginsel aangenomen, als door onze wet wordt
gehuldigd, hetgeen wij b. v. uit de woorden van
Duranton kunnen opmaken: „ceux, qui recueil-
lent les biens à défaut des héritiers institués ou
des légataires grevés eux-mêmes de legs, sont tenus

1) t. a. p. IX, u. 457.

108

d\'acquitter ces legs de la même manière que ceux,
qui en avaient été chargés par le défunt; et cela,
est bien plus rationnel."

Men dient bij al hetgeen v^^ij hierboven hebben
opgemerkt wel in het oog te houden, dat, wan-
neer de erflater aan eene beschikking ten voor-
deele van derden een\' last heeft verbonden, welke
geheel persoonlijk, of slechts door den aangewe-
zen persoon uitvoerbaar is, de tweede alinea van
art. 1048 niet van toepassing kan zijn. Wan-
neer b. V. de erflater aan A., die als een kundig
leermeester in de ItaUaansche taal bekend is, een
zeker legaat maakt, met den last om zijnen zoon
kosteloos les in het Italiaansch te geven, en A.
dit legaat verwerpt, dan zal de erfgenaam, aan
wien nu dit legaat opkomt, daardoor niet belast
blijven met de verplichting, die de erflater aan
A. heeft opgelegd. Het is immers zeer wel mo-
gelijk, dat hij deze taal in \'t geheel niet kent,
of in kennis daarvan verre bij A. achterstaat.
Maar ook al is dit niet zoo, dan blijkt toch uit
de beschikking des erflaters, dat hij bij voor-
keur aan A. dezen last heeft opgelegd, omdat
hij van diens kundigheden kennis droeg, en hem
dus als een\' geschikten leermeester voor zijnen
zoon beschouwde. Nu zou het toch wel zoo onge-
rijmd mogelijk zijn te veronderstellen, dat de erf-

109

later heeft bedoeld, dat deze last, bij eventueele
verwerping van A, zoude overgaan qp hem, die
dan tot het legaat zou gerechtigd zijn. Uit de
woorden en den zin van ons wettelijk voorschrift
moet men dan ook opmaken, dat het alleen toe-
passelijk is op zulke beschikkingen, waarbij ten
voordeele van derden een last is opgelegd, die be-
paaldelijk aan de erfenis of het legaat zelf is ver-
bonden, maar niet op zulke lasten, die een geheel
persoonlijk karakter dragen.

De woorden „in dat geval" in de tweede alinea
van ons artikel geven grond tot de gevolgtrekking,
dat deze bepaling alleen toepasselijk is op het in
de eerste alinea genoemde geval, namelijk het ver-
vallen der beschikking door verwerping of onbe-
kwaamheid van den gestelden erfgenaam of legataris.
Mag men dus hetzelfde niet aannemen in andere
gevallen, waarin eenige beschikking vervalt? Mr.
Asser ontkent dit; hij beperkt de bepaling van
het tweede lid tot het in het eerste hd uitgedrukte
geval. Mr. Diephuis is van hetzelfde gevoelen, en
ook bij Voorduin vinden wij alleen uitdrukkelijk
melding gemaakt van het geval van renuntiatie.
Wij zien geen kans iets anders aan te nemen; de
onnauwkeurigheid van den wetgever is ook wederom
hier de oorzaak, dat wij onze wettelijke bepaling
in beperkten zin moeten opvatten. Dat er van

140

eene toepassing van al. 2 geen sprake kan zijn bij
de gevallen- genoemd in art. 1046 en 1047, waarop
wij hierna nog zullen terugkomen, zal wel niemand
betwijfelen. Immers hier is het legaat geheel te
niet gegaan, en daarmede natuurlijk ook de last,
welke er aan verbonden was. Hoezeer nu ook de
wet, door de woorden „in dat geval", haar voor-
schrift beperkt, toch zal men de meeste gevallen
hieronder kunnen rangschikken, daar „onbekwaam-
heid" eene zeer uitgebreide beteekenis heeft. Wan-
neer b. V. de gestelde erfgenaam of legataris vóór
den erflater overlijdt, dan zal hierdoor de gemaakte
beschikking vervallen; reeds vroeger hebben wij
gezien, dat men dit geval onder onbekwaamheid
moet rekenen. Was nu aan de beschikking een
last tot uitkeering aan derden verbonden, dan zal
zonder twijfel de erfgenaam, aan wien de erfenis
of het legaat nu opkomt, met de uitkeering belast
blijven, tenzij hij gebruik mocht maken van het
recht om afstand te doen, hetwelk hem door de
laatste woorden van art. 1048 wordt toegekend.
Wanneer de beschikking onder eene voorwaarde
is gemaakt, en de gestelde erfgenaam of legataris
vóór de vervulling der voorwaarde sterft, dan ver-
valt zij, zooals wij uit art. 1044 hebben gezien.
Zal men nu ook hier, wanneer aan die beschikking
een last tot uitkeering was verbonden, het tweede

111

lid van art. 1048 mogen toepassen? Wij meenen,
ook dit geval onder het vervallen door onbekwaam-
heid te moeten rangschikken, en derhalve ook
hier het genoemde artikel te mogen toepassen.
Van de vervulling der voorwaarde is de bekwaam-
heid om als erfgenaam of legataris op te treden
afhankelijk gesteld; daar zij niet vervuld is, en
die bekwaamheid dus niet bestaat, vervalt de
beschikking. Hij, die thans tot de erfenis of het
legaat geroepen is, zal met de aanvaarding daar-
van ook den daaraan verbonden last op zich
nemen.

Tot hiertoe behandelden wij gevallen, waarin de
beschikking vervalt door oorzaken, met den be-
voordeelden persoon in verband staande; onze wet
noemt ook nog een paar gevallen, waarin de be-
schikking vervalt door oorzaken, die meer op het
gelegateerde goed betrekking hebben. Één hiervan
vinden wij in art. 1046. „Een legaat vervalt,
wanneer het gelegateerde goed, bij het leven van
den erflater, geheel is te niet gegaan. Hetzelfde
heeft ook plaats, indien het goed, na zijnen dood,
zonder toedoen of schuld van den erfgenaaam
of van andere personen, door welke het legaat
verschuldigd is, te niet is gegaan, ofschoon
deze mochten hebben verzuimd dat goed op zijn\'
tijd uit te keeren, wanneer het, in handen van

112

den legataris geweest zijnde, eveneens zoude
zijn te niet gegaan." De wetgever wijst ons hier
op twee verschillende tijdstippen, waarin het ge-
legateerde goed te niet gaat, namelijk bij het
leven en na den dood des erflaters. Dat het legaat
vervalt, wanneer het gelegateerde goed bij het leven
des erflaters geheel is te niet gegaan, is zeer dui-
delijk; wanneer het goed bij het openvallen der
nalatenschap niet in den boedel aanwezig is, kan
het ook niet uitgekeerd worden, zoodat de daar-
over gemaakte beschikking geen gevolg heeft. Is
het gelegateerde goed slechts gedeeltelijk te niet
gegaan, dan vervalt het legaat alleen voor dat ge-
deelte, doch voor het overige blijft het bestaan;
het zal worden uitgekeerd met al hetgeen daartoe
behoort, en in den staat, waarin het zich op den
dag van het overlijden des erflaters bevindt i).
Wanneer dus b. v. eene kudde beesten is gelega-
teerd , en er bij den dood des erflaters nog slechts
één beest over is, dan zal dit toch aan den le-
gataris moeten uitgekeerd worden. Evenzoo is
het," wanneer een schip, dat gelegateerd was ,
gesloopt is; de overblijfselen blijven als legaat
bestaan. Heeft het gelegateerde goed eenige ver-
andering of verbetering ondergaan, ook dan nog

1) Vgl. art. 1010. B. W.

413

zal het aan den legataris toekomen, tenzij het goed
zijn zelfstandig bestaan mocht verloren hebben. In
dat geval zal men het goed als geheel te niet ge-
gaan moeten beschouwen, daar het heeft opgehou-
den eene zelfstandige zaak uit te maken.

Uit de woorden „het gelegateerde goed" blijkt,
dat de wetgever hier spreekt van het legaat eener
bepaalde zaak. Bestond het legaat in eene onbe-
paalde zaak, doch van eene zekere soort, dan
vervalt door het te niet gaan van alle zaken dier
aangewezene soort, welke aan den erflater toebe-
hoorden, het legaat geenszins, omdat geene van al
deze zaken bepaaldelijk gelegateerd was; de erfge-
naam blijft gehouden, aan den legataris eene zaak
dier zekere soort uit te keeren: „genera non per-
eunt." Is het gelegateerde goed na den dood des
erflaters door schuld of toedoen van hem, die
het moest uitkeeren, te niet gegaan, dan is
deze zonder twijfel aansprakelijk voor al hetgeen
daaruit voortvloeit, en gehouden om de schade,
die hij daardoor veroorzaakt, te vergoeden i). Is
het goed echter zonder zijn toedoen of schuld te
niet gegaan, zoodat het niet meer kan uitgekeerd
wwden, dan vervalt het legaat, en hij, die met
de uitkeering belast was, is vrij van alle verant-

1) Vgl. art. 1273 B. W.

114

woordelijkheid. Hij is geheel onschuldig aan het
te niet gaan van het goed, en het zou voorzeker
tegen alle recht indruischen, wanneer men hem toch
daarvoor aansprakelijk stelde. Bovendien wint hij
er niets bij, dat hij het legaat niet kan uitkeeren;
daarentegen zou hij zeer benadeeld worden, wan-
neer hij toch tot uitkeering verplicht ware. Zijn
last mag hij door zijn toedoen niet verlichten,
maar zonder zijn toedoen mag zijn last ook niet
verzwaard worden. Ook uit art. 1273 B. W. blijkt,
dat de schade, die uit het toevallig te niet gaan
der gelegateerde zaak voortvloeit, voor rekening
van den legataris is. Hij is krachtens den uitersten
wil van het overlijden des erflaters af schuldeischer
van den erfgenaam of van hem, die verplicht is het
gelegateerde goed uit te keeren; de verschuldigde
zaak is derhalve van dat oogenblik af voor zijne
rekening, en hij draagt dus ook de schade, die
uit het te niet gaan dier zaak voortvloeit i). Wan-
neer echter hij, die met de uitkeering belast was,
verzuimd heeft die uitkeering op den bepaalden
tijd te doen, dan zal bij, hetzij in gebreke gesteld,
hetzij door het enkel verloop van den tijd in ge-
breke zijnde, voor dit verzuim vergoeding ver-
schuldigd zijn. Ook dit volgt uit art. 1273, waar

1) Vgl. art. 1480 B. W.

115

de zaak voor rekening van den schuldenaar wordt
gesteld van het oogenblik af, dat hij nalatig is
haar te leveren i). In dit geval is er weder aan
zijne zijde eenige schuld, welke den legataris niet
tot nadeel mag verstrekken; omdat hij niet op
den bepaalden tijd aan zijne verplichting heeft
voldaan, moet hij ook het nadeel, dat hieruit
voortvloeit, herstellen. De wet maakt hierop echter
eene uitzondering, namelijk als het goed in handen
van den legataris eveneens zoude zijn te niet ge-
gaan. In dit geval zoude de legataris toch geen
genot van het gelegateerde goed gehad hebben,
en daarom heeft de wet hem, die verzuimd heeft
de uitkeering op den bepaalden tijd te doen, doch
overigens geheel buiten schuld was, van vergoe-
ding vrijgesteld, en het legaat vervallen verklaard.
Hij, die in gebreke is, zal, zoodra hij zich op
onvoorziene toevallen beroept om zich van schuld
vrij te pleiten, zijne beweringen zooveel mogelijk
door degelijke gronden moeten staven; hij kan niet
van den legataris vorderen, dat deze het tegendeel
bewijze. De beslissing, of het goed in handen van
den legataris eveneens zoude zijn te niet gegaan,
moet aan het oordeel des rechters worden over-
gelaten; het valt gemakkelijk te begrijpen, dat

1) Vgl. art. 1279 B. W.

8*

li()

deze in dit onderzoek dikwijls met groote moeie-
lijklieden zal te kampen hebben.

Ons art. 1046 heeft de wetgever woordehjk over-
genomen uit art. 1042 van den Code. Ofschoon
dus in het Fransche recht dezelfde leer gehuldigd
wordt, bestaat er toch, wat de tweede alinea van dit
artikel betreft, een groot verschil met het onze.
Volgens het beginsel van het Fransche recht, is de
legataris, bij het overlijden des erflaters, terstond
eigenaar; de uitkeering, het bezit, alleen moet hij van
den erfgenaam vorderen. Wanneer dus het gele-
gateerde goed na den dood des erflaters enkel door
toeval verloren gaat, treft al het nadeel, dat hieruit
ontstaat, van zelf den legataris, volgens den zeer
bekenden regel: „res perit domino."

Men kan dus hier eigenlijk niet van vervallen in
den waren zin spreken, daar een legaat vervalt, wan-
neer het volstrekt geen gevolg heeft, en hier heeft
het reeds in zoo verre gevolg gehad, dat de legata-
ris eigenaar van het gelegateerde goed geworden is.
De legataris verliest hier het genot van de gelega-
teerde zaak niet ten gevolge eener bizondere bepa-
ling omtrent de legaten, maar volgens het algemeene
beginsel, dat het verlies eener zaak ten nadeele
van den eigenaar komt. Hierom zegt Marcadé i):

4) t. a. p. IV, ad. art. 1042.

117

„Quant au second alinéa de l\'article, il est aussi
inexact qu\'inutile dans le Gode. Puisque le léga-
taire perd alors la chose, non par une règle spe-
ciale au cas du legs, mais par un principe gé-
néral et commun à tous les cas possibles, cet
alinéa ne pouvait donc être qu\'une application du
droit commun; et la disposition portée ici pour
fixer les rapports de l\'héritier ou autres débiteurs
du legs, vis-à-vis du légataire, ne pouvait être que
la règle même, à la quelle est soumis tout débiteur
d\'un corps certain, entre les mains duquel ce corps
certain vient à périr; aussi notre alinéa n\'est-il
qu\'une copie anticipée et abrégée de l\'art. 1302."

Nog een enkel geval, waarin een legaat vervalt,
blijft ons over, hetwelk onze wet in art. 1047 behan-
delt. Wanneer een rente, inschuld of andere schuld-
vordering is gelegateerd, doch nog gedurende het
leven des erflaters een gedeelte daarop betaald wordt,
dan vervalt het legaat ten aanzien van dat be-
taalde gedeelte. Dit wettelijk voorschrift is zeer
duidelijk. Voor zoo verre er betaald is, bestaat
natuurlijk geen schuld meer; de legataris kan dus
ook van dat gedeelte der schuld geen voldoening
meer eischen, en heeft derhalve in zoo verre geen
genot van het legaat. De wet spreekt van „eenen
derde," omdat, wanneer de legataris zelf de rente,
inschuld of andere schuldvordering ten zijnen laste

118

heeft, hem wel vrijstelling van deze schuld kan
worden gelegateerd, maar natuurlijk niet de rente,
inschuld of schuldvordering zelve, daar hij in dat
geval zijn eigen schuldenaar zou worden. Wanneer
hem vrijstelhng is gelegateerd, moet dit legaat in
zoo verre als vervallen beschouwd worden, als de
legataris gedurende het leven des erflaters aan de-
zen heeft betaald, daar de legataris natuurlijk niet
behoeft vrij gesteld te worden van eene schuld,
die reeds gekweten is.

HOOFDSTUK IV.
Vervallenverklaring.

Van het vervallen der uiterste wilsbeschikkingen
moet men wel onderscheiden de vervallenverkla-
ring. Ofschoon deze, streng genomen, niet tot ons
onderwerp behoort, willen wij ook haar niet stil-
zwijgend voorbijgaan. Onze wetgever heeft de
vervallenverklaring in dezelfde afdeeling behandeld,
waarin hij zijne voorschriften betreffende het her-
roepen en vervallen geeft, al heeft hij ook slechts
één artikel, 1051, daaraan gewijd. Door het ver-
vallen der beschikking mist deze hare werking, en
wordt beschouwd nooit bestaan te hebben; bij de
vervallenverklaring daarentegen kan de beschikking
wel uitwerking gehad hebben, omdat er alleen maar
een last aan haar was verbonden, welke de uit-

120

werking volstrekt niet heeft opgeschort. De. ver-
vallenverklaring doet in dit geval de werking der
beschikking ophouden. Onze wet heeft voornamelijk
dit geval op het oog: „De vervallenverklaring van
uiterste-wilsbeschikkingen kan, na den dood des
erflaters, worden gevraagd, ter zake van het niet
ten uitvoer brengen der voorwaarden." Bij de be-
handeling van art. 1044 hebben wij reeds opgemerkt,
dat onze wetgever het woord „voorwaarde" niet
altijd in den strengen zin gebruikt, waarin wij ge-
woon zijn het tegenover „tijdsbepaling" en „last" te
stellen. Hetgeen wij daar hebben gezegd, is ook
hier van toepassing, zoodat wij daarover hier niet
in nadere beschouwingen behoeven te treden. Zon-
der twijfel hebben wij het woord „voorwaarde" in
ons artikel in den zin van „last" op te vatten i).
Eene uiterste wilsbeschikking, waaraan een last
verbonden is, kan dus vervallen verklaard worden,
wanneer de bij die beschikking bevoordeelde dien
last niet vervult. Door deze bepaling heeft de wet-
gever gezorgd, dat de bevoordeelde, aan wien een
last door den erflater is opgelegd, in het nakomen
daarvan niet nalatig zij.

De vordering tot vervallenverklaring moet wor-
den ingesteld bij den rechter, binnen wiens rechts-

1) Zie Mr, Opzoomer t. a. p., IV. bl. 267.

121

gebied de erfenis is opengevallen; het vorderings-
recht wordt geboren op het oogenblik dat hij,
aan wien de last is opgelegd, in het volbren-
gen daarvan nalatig is i). Die zich op de nala-
tigheid beroept, zal haar natuurlijk moeten be-
wijzen. Hoelang men deze vordering kan instellen,
bepaalt de wet niet; wij meenen daarom, dat hier
de algemeene regel, welken zij geeft, van toe-
passing is, en dat dus de actie tot vervallenver-
klaring verjaart door een tijdsverloop van 30 jaren.

Wie de vervallenverklaring kunnen vorderen,
zegt onze wet evenmin; het is echter duidelijk,
dat allen, aan wie, indien de beschikking niet
gemaakt ware, het voordeel zou gebleven of geko-
men zijn, en tot wie het vermaakte nu zal terug-
keeren of komen, deze vordering kunnen instellen 2).
Dit zijn dus in de eerste plaats de erfgenamen en
zij, die met de uitkeering van het legaat belast zijn,
en verder allen, die er voordeel bij gehad zouden
hebben, indien de beschikking niet gemaakt ware.
Ook tegen wien de vordering tot vervallenverkla-
ring moet ingesteld worden, wordt door onze wet

1) De uiterste wilsbeschikkingen worden in dit geval dus niet
van rechtswege vervallen verklaard.

2) Zie ook Duranton, IX, n. 482: „Cette action appartient à
ceux, qui étaient chargés du legs."

122

niet bepaald; zonder twijfel moet men haar instel-
len tegen hem, die bij de beschikking, waaraan
de last verbonden ^ was, bevoordeeld is i). Deze
toch is het, die door zijne nalatigheid in het vol-
brengen van den hem opgelegden last het recht
tot vordering der vervallenverklaring doet ontstaan,
en wien de gevolgen der vervallenverklaring zullen
treffen. Wij meenen zelfs te mogen aannemen, dat
ook tegen zijne erfgenamen kan worden geageerd;
dezen toch volgen hem op in het genot der beschik-
king, en er is niet de minste grond tot de veron-
derstelling, dat de last, die aan dit genot verbon-
den was, is vervallen, omdat het aan anderen is
gekomen.

Het gevolg der vervallenverklaring is, dat de
beschikking zooveel mogelijk hare uitwerking mist,
en als niet gemaakt wordt beschouwd. De goede-
ren, in de beschikking begrepen, komen dus in
handen van hem, ten wiens behoeve de vervallen-
verklaring is geschied, en wel in denzelfden staat,
waarin de bevoordeelde zelf ze heeft ontvangen.
Wanneer die goederen door den nu vervallen-

1) Zie, ten betooge, dat de rechtsvordering tot vernietiging van
eene uiterste wilsbeschikking moet worden ingesteld tegen al de
daarbij geroepene particuliere en universeele legatarissen, een
Arrest van het Prov. Ger. in Gelderland van 26 Juni 1839. (R. Bijbl.
I, bl. 444 , 445). ^

123

verklaarden erfgenaam of legataris met eenigen last
of hypotheek bezwaard zijn, blijft dan deze last
of hypotheek op die goederen rusten, en komen zij
dientengevolge voor rekening van hem, aan wien
die goederen ten gevolge der vervallenverklaring
toekomen? Onze wet heeft in de tweede alinea
van art. 1051 ontkennend geantwoord: „In dit
geval zullen zij, ten wier behoeve de vervallen-
verklaring zal zijn gedaan, de goederen terugne-
men, vrij van alle lasten en hypotheken, welke de
vervallenverklaarde erfgenaam of legataris daarop
mocht hebben gelegd."

Gedurende den tijd, voordat de vordering tot
vervallenverklaring is ingesteld, en dus de gestelde
erfgenaam of legataris nog over de goederen kon
beschikken, zal het kunnen gebeuren, dat onroe-
rende goederen door hem vervreemd, en daar-
door in handen van derden gekomen zijn. Zij, aan
wie ten gevolge der vervallenverklaring alle goe-
deren, welke in de beschikking begrepen zijn, en
dus ook de onroerende toekomen, zullen die dan
natuurlijk niet meer van den vervallenverklaarden
erfgenaam of legataris kunnen vorderen. De wet kent
hun echter het recht toe, tegen derde houders dier
onroerende goederen dezelfde rechten, als tegen den
benoemden erfgenaam of legataris, uit te oefenen.
De roerende goederen daarentegen kunnen wel van

124

den erfgenaam of legataris zelven teruggevorderd
vs\'orden, maar tegen derden, in wier handen zij
gekomen zijn, kan niet geageerd worden, omdat
roerende zaken geen gevolg hebben. Men kan
roerende goederen, welke op eene wettige wijze
verkregen zijn, onder derden niet vindiceeren i).

Terwijl önze wet als oorzaak, waarom de ver-
vallenverklaring kan gevraagd worden, alleen noemt
het niet ten uitvoer-brengen van den last, die aan
de beschikking verbonden is, heeft de Code die
bepaling tot nog andere gevallen uitgestrekt. De
beide artikelen 1046 en 1047 G, G. handelen
over de „demande en révocation," hetwelk het-
zelfde is als onze vervallenverklaring; deze bena-
ming is echter zeer af te keuren, daar men niet
van „révocation" kan spreken, waar niet de erflater
zelf tot handelen gerechtigd is. Zij is waarschijn-
lijk voortgevloeid uit de veronderstelling, dat de
erflater, indien hij nog leefde, in dergelijke ge-
vallen zijne uiterste wilsbeschikkingen zelf zoude
herroepen.

„Les mêmes causes qui, suivant l\'article 954 et
les deux premières dispositions de l\'article 955,
autoriseront la demande en révocation de la do-
nation entre-vifs, seront admises pour la demande

1) Vg. art. 2014 B. W.

-Î25

en révocation des dispositions testamentaires." Al-
dus lezen wij in art. 1046 van den Code. De oor-
zaken, door die verwijzing aangeduid, zijn:
inexécution des conditions, 2° attentat du léga-
taire à la vie du testateur, en 3° sévices, délits
ou injures graves contre le testateur. Hierbij voegt
art. 1047 nog, „injure grave envers la mémoire
du testateur," maar er wordt daar tevens bepaald,
dat men in dit laatste geval de vordering moet
instellen binnen het jaar, te rekenen van den
dag, waarop het vergrijp heeft plaats gehad.
Duranton i) beeft beweerd, zich beroepende op de
woorden van art. 957 „ou du jour que le délit
aura pu être commis par le donateur," dat men
naar de analogie van dat artikel moet aanne-
men, dat deze termijn van één jaar ook bere-
kend wordt van den dag, dat het vergrijp ter
kennisse van de erfgenamen is gekomen. Marcadé 3)
verklaart zich ten sterkste hiertegen : „nous croyons,
contrairement à M. Duranton, qu\'on ne peut pas
aller au delà, et ajouter, par analogie avec l\'art.
957 : „ou du jour où ce délit aurait été connu des
héritiers." Il s\'agit d\'une peine infligée à l\'ingra-
titude; et les peines ne s\'étendent pas par ana-

1) IX n. 480.

2) IV ad art. 1047.

126

logie. Le législateur aura sans doute pensé d\'ail-
leurs , qu\'une injure grave faite à la mémoire d\'une
personne suppose nécessairement un fait, qui a
de la publicité, du retentissement, et qu\'une année
suffira toujours aux héritiers pour connaître ce fait,
délibérer à ce sujet, et intenter l\'action."

Voor de gevallen, in art. 1046 van den Code ge-
noemd, heeft de Fransche wetgever geen\' tijd be-
paald , binnen welken de vordering tot vervallenver-
klaring moet gedaan worden. De meeste Fransche
schrijvers nemen daarom aan, en de geschiedenis
van het artikel geeft hiertoe grond, dat men hier den
algemeenen regel moet toepassen, en dat dus, bij het
niet ten uitvoer brengen van den opgelegden last,
de actie binnen 30 jaren moet worden ingesteld,
terwijl zij in het geval vàn misdaden en wanbe-
drijven moet worden ingesteld binnen denzelfden
tijd, welke voor de actie bij het voorkomen van
dergelijke misdaden en wanbedrijven door de wet
is bepaald.

Men dient echter hierbij wel in het oog te
houden, dat de actie tot vei^vallenverklaring niet
kan worden ingesteld, wanneer de erflater denge-

1) Duranton, IX, n. 479, is van het tegenovergestelde gevoe-
len, en meent, dat deze actie, volgens analogie van art. 957, ook
in deze gevallen binnen één jaar moet ingesteld worden.

\\

127

nen, die zich jegens liem heeft vergrepen, ver-
giffenis heeft geschonken; want het is duidelijk
dat men, daar de vervallenverklaring hier berust
op de veronderstelling, dat de erflater, zoo hij nog
leefde, de gemaakte beschikking zelf zoude her-,
roepen, haar niet kan vorderen, waar de grond
tot deze veronderstelling is weggenomen. Door aan
den schuldige vergiffenis te schenken, heeft de
erflater te kennen gegeven, dat hij diens vergrijp
als niet geschied wilde beschouwd hebben.

In het Burgerlijk Wetboek worden de in den
Code genoemde gevallen, welke recht geven tot
het instellen eener vordering tot vervallenverkla-
ring, niet genoemd; eene dergelijke bepaling zoude
ook ten eenenmale overbodig zijn, daar reeds bij
artt. 959 en 885 B. W. is voorzien, dat, en in welk
geval, uit hoofde van mishandelingen, door den
erfgenaam of legataris jegens den erflater gepleegd,
deze mitsgaders zijn mede-echtgenoot en kinderen
geen voordeel uit de uiterste wilsbeschikking kun-
nen genieten.

HOOFDSTUK V.
Het EecM yan Aajiwas.

Wanneer eene geheele uiterste wilsbeschikking
of eene erfstelling onder algemeenen titel herroe-
pen wordt, zonder dat eene nieuwe in de plaats
daarvan treedt, of ook wanneer zij vervalt, wordt
zij beschouwd nimmer gemaakt te zijn. Over het
goed, hetwelk het onderwerp dier beschikking uit-
maakte , is dus niet meer beschikt, en de wette-
lijke erfgenamen, aan wie het derhalve toevalt,
kunnen hunne rechten daarop doen gelden. Hetzij
er nog testamentaire erfgenamen overblijven of
niet, in beide gevallen zijn de erfgenamen bij ver-
sterf hiertoe gerechtigd; de regel:„nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potesfi)/\'

1) L. 7. D. de Reg. Jur. (50, 47).

129

welke in het Romeinsche recht van kracht was,
geldt in het Nederlandsche recht niet meer. Wordt
een legaat herroepen of vervalt het, zoodat de
gestelde legataris het hem daarbij toegekende voor-
deel niet geniet, en de beschikking als niet ge-
maakt wordt beschouwd, dan valt het gelegateerde
goed toe aan hem, die het zou genoten hebben,
indien het legaat niet gemaakt was. Dit zijn dus
de testamentaire erfgenaam of legataris, die met
de uitkeering van het legaat belast was, of ook de
erfgenamen bij versterf, indien er geen testamen-
taire erfgenaam is, maar de erflater slechts eenige
legaten heeft gemaakt, met welker uitkeering de
erfgenamen bij versterf belast zijn.

Op gelijken grond berust het rechtsinstituut,
hetwelk wij hier nog kortelijk willen nagaan,
namelijk het Recht van Aanwas, in het Ro-
meinsche recht Jus Accrescendi genoemd. Wan-
neer namelijk bij eene uiterste wilsbeschikking
verschillende personen tot één en hetzelfde geheel
geroepen zijn, of, zooals de wet in art. 1049 al. 1
het uitdrukt, wanneer aan hen „gezamenlijk" eene
beschikking gemaakt is, en deze ten opzichte van
één of eenigen van hen geen gevolg heeft, dan
kan men die beschikking alleen ten opzichte van
deze laatsten als niet gemaakt beschouwen, maar
niet, als in het geheel niet gemaakt. Ten op-

130

zichte der personen, voor wie geen beletsel be-
staat om het hun toegekende voordeel te genie-
ten, blijft zij hare volle kracht behouden. Zij
lijden er geen nadeel door, dat de beschikking
gedeeltelijk geen gevolg heeft; integendeel, dit
is hun veeleer tot voordeel. Het gedeelte, waar-
omtrent de beschikking geen gevolg heeft, komt
niet ten goede van hen, die, zoo de geheele
beschikking niet gemaakt ware, tot het geheel
gerechtigd zouden zijn, maar van hen, voor wie
de beschikking wel gevolg heeft, en die geza-
menlijk met de anderen tot het geheel geroepen
zijn. Deze wettelijke bepaling vinden wij in de
eerste alinea van art. 1049, waaruit wij tevens
zien, dat de wetgever hieraan den naam van
„aanwas" geeft.

Mr. Opzoomer i) vindt deze benaming onnauw-
keurig. „Er groeit voor die anderen eigenlijk niets
aan, zegt hij, er gaat slechts niets van hen weg 2).
Zij krijgen geen recht, dat zij vroeger niet hadden,
zij doen niets meer gelden, dan hun oorspronkelijk
recht. Slechts het terrein, w^aarop het wordt uit-
geoefend, is nu grooter geworden. Ieder is van
den aanvang af tot het geheel geroepen, en het

1) t. a. p. IV, ad art. 1049.

2) Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 603.

131

moet tusschen hen alleen daarom tot eene dee-
ling komen, omdat juist, terwijl er toch maar
één geheel is, meer dan één tot dit geheel ge-
roepen is."

De leer van het recht van aanwas is in het
Romeinsche recht i) zeer ingewikkeld, vooral door
de fijne onderscheidingen, welke men daar maken
moest. Deze zijn in den Code Napoléon alle af-
geschaft, en ook in ons recht kent men ze niet.
De bedoeling des erflaters is niet altijd met zeker-
heid te bepalen, en het is daarom het doelmatigst
een\' vasten regel te stellen, welken ook de erflater
wordt geacht te kennen, en waarvan hij alleen
dan moet geacht worden te hebben willen afwij-
ken, wanneer hij zijnen wil daartoe duidelijk te
kennen geeft.

De bronnen, waaruit het jus accrescendi ont-
staat, zijn de „necessitas juris", en de „praesumta
voluntas testatoris Bij erfstellingen treedt vooral
de necessitas juris op den voorgrond. Wanneer
b. V. twee personen A. en B. tot algeheele erfge-
namen zijn ingesteld, en één hunner ontbreekt,
dan komt de geheele erfenis aan den ander; het

1) § 8. Inst, de légat. (II, 20) Zie Puchta, Pandekten § 542;
Müller, Lehrbuch der Institutionen § 210.

2) Vgl. Müller, t. a. p. § 179, II.

9\'

132

recht op de nalatenschap, hetwelk deze vroeger
met dien ander gezamenlijk had, wordt nu door
hem alleen uitgeoefend. Het jus accrescendi heeft
hier plaats ex necessitate juris, omdat anders
het deel van hem, die niet geniet, aan de he-
redes ab intestato zoude vervallen, hetgeen in
strijd zou zijn met het algemeene beginsel: „ne-
mo pro parte testatus, pro parte intestatus dece-
dere potest." Bij legaten vloeit het jus accrescendi
meer voort ex praesumta testatoris voluntate i).
Hier wordt als vermoedelijke bedoeling van den
erflater aangenomen, dat het deel van den lega-
taris, die het niet zal genieten, aan zijne mede-
legatarii zal vervallen. Zoo het jus accrescendi niet
bestond, zou dit deel toekomen aan den erflater,
die met de uitkeering van het legaat belast is.

De conjunctio, of met andere woorden, het ge-
zamenlijk gemaakt zijn der beschikking, legt den
grond tot het jus accrescendi; op deze conjunctio
steunt het recht. Zij kan op drievoudige wijze zijn
daargesteld: „triplici modo conjunctio intelligitur,
aut enim re per se conjunctio contigit, aut re et
verbis, aut verbis tantum2)." In de eerste plaats
willen wij nagaan, wie re et verbis conjuncti zijn;

1) Müller, t. a. p. § 212.

2) L. 142 D. de verb. sign. (I. 16).

133

dat zijn zij, aan wie bij ééne en dezelfde beschik-
king dezelfde zaak is gemaakt, b. v.: Titio et
Maevio fundum do lego. Hier blijkt de conjunctie
duidelijk uit de woorden zelve,, hetgeen ook in de
zooeven aangehaalde plaats der Digesten staat\': „du-
bium non est, qui conjuncti sunt, quos et nomi-
num et rei complexus jungit." Re of re tantum
conjuncti zijn zij, aan wie wel dezelfde zaak in
hetzelfde testament is gemaakt, maar bij afzonder-
lijke beschikkingen, b. v.: Titio fundum Tuscula-
num do lego; Maevio eundem fundum do lego.
Daar hier de verschillende personen, aan wie de-
zelfde zaak is gelegateerd, bij afzonderlijke beschik-
kingen zijn ingesteld, worden zij meestal „dis-
juncti" genoemd, en gesteld tegenover de „con-
juncti." Men zegt ook wel „separaiim illis legari,"
omdat zij door de afzonderlijke beschikkingen van
den erflater gescheiden zijn. Nu blijven nog over
de „verbis tantum conjuncti," waaronder wij hen
te verstaan hebben, die wel bij ééne en dezelfde
beschikking tot dezelfde zaak geroepen zijn, maar
aan wie bepaalde aandeelen in die zaak zijn toe-
gewezen, b. V.: Titio et Maevio fundum aequis
partibus do lego. Men heeft veel getwist over de
vraag, of de collegatarii ook hier het jus accres-

1) Vangerow, Lehrbuch der Pandekten § 547, Anm. 2.

I

134

cendi genieten. Volgens algemeene rechtsbeginse-
len en naar de uitspraken der jurisconsulti is
het gevoelen van hen i) het meest aannemelijk,
die zeggen, dat tusschen collegatarii verbis tantum
conjuncti geen jus accrescendi plaats heeft. Gaan
wij nog even het geheele rechtsinstituut na, om
dit duidelijk te maken.

Bij re et verbis conjuncti en re tantum con-
juncti is aan ieder de geheele zaak gemaakt; zij
zijn om deze reden beiden re conjuncti; of zij ver-
bis conjuncti zijn of niet, doet hier niets terzake.
Bij hen echter, die verbis tantum conjuncti zijn,
is niet aan ieder de geheele zaak gemaakt, maar
aan ieder zijn deel toegewezen; men kan dus niet
zeggen, dat er tusschen hen rei conjunctie be-
staat. Evenmin kan men zeggen, dat aan ieder
dezelfde zaak is gemaakt; er zijn als het ware zoo-
vele legaten als er personen zijn. De erflater geeft
te kennen, dat hij aan ieder slechts het bepaalde
gedeelte, maar geen recht op de geheele zaak
wil toekennen. Hierom kan het jus accrescendi hier
niet van toepassing zijn, en wanneer dus een der
collegatarii zijn deel, om welke reden ook, niet
geniet, dan komt dit deel niet aan zijne coUega-
tarii, maar aan den erfgenaam, die hiertoe zoude

1) Vangerow, t. a. p. § 547, Anm. 1; Windscheid, t. a. p. § 644, 2,

135

gerechtigd geweest zijn, indien het legaat niet ge-
maakt was.

Zooals wij reeds gezegd hebben, zijn deze fijne
onderscheidingen, die in het Romeinsche recht ge-
maakt werden, in ons Nederlandsche recht niet
bekend. In onze wet worden zij dan ook niet ver-
meld, zooals blijkt uit artt. 1049 en 1050, al-
waar de wetgever zijne algemeene voorschriften
omtrent de leer van den aanwas geeft. Reeds dade-
lijk merken wij op, dat de aanwas hier plaats heeft
ex praesumta testatoris voluntate, daar in de beide
genoemde artikelen steeds wordt gesproken van:
„wordt geacht" en „wordt niet geacht," waaruit
duidelijk blijkt, dat wij hier met een wettelijk ver-
moeden te doen hebben. Ofschoon de wet van
dit beginsel uitgaat, spreekt het echter van zelf,
dat dit vermoeden zal moeten wijken voor eene
stellige verklaring van den erflater, waarbij deze
eene tegenovergestelde bedoeling te kennen geeft,
zoodat er dientengevolge aanwas plaats heeft, waar
die krachtens de wet niet zoude bestaan, of in het
tegenovergestelde geval van geen recht van aanwas
sprake is, niettegenstaande de wet het zoude veroor-
loofd hebben, zoo de erflater het niet uitdrukkelijk
had uitgesloten.

Aanwas heeft, volgens art. 1049, plaats, ingeval
de erfstelling of het legaat aan verscheidene per-

136

sonen gezamenlijk is gemaakt, en de beschikking
ten opzichte van eenigen der mede-erfgenamen of
mede-legatarissen geen gevolg kan hebben. In het
woord „gezamenlijk" ligt de groote kracht van dit
voorschrift, en wij zullen dus in de eerste plaats
moeten nagaan, wanneer de erfstelling of het le-
gaat kan beschouwd worden gezamenlijk gemaakt
te zijn. De wet zelve stelt hiertoe twee vereischten:
1° het goed moet gemaakt zijn aan verscheidene
personen bij ééne en dezelfde beschikking, en 2° de
erflater moet niet aan ieder zijn bepaald aandeel
in dat goed hebben aangewezen. De erflater moet
dus bij ééne en dezelfde beschikking dezelfde zaak
aan verscheidene personen hebben toegekend. Heeft
hij dezelfde zaak in verschillende beschikkingen
gemaakt, zoodat de bevoordeelde personen, volgens
het Romeinsche recht, re tantum conjuncti zouden
zijn, dan heeft hij zich die personen even weinig
vereenigd gedacht, als wanneer hij hun, hoewel hen
in dezelfde beschikking noemende, bepaalde deelen
aanwijst; want hij geeft door de verschillende be-
schikkingén duidelijk te kennen, dat hij niet wil,
dat die personen de zaak gemeenschappelijk zullen
hebben, maar dat zij die zullen deelen, en ieder
een gelijk deel daarvan zal ontvangen. Er is maar
één geval, waarin de erflater geacht wordt geza-
menlijk te hebben gelegateerd, ofschoon hij bij

137

verschillende beschikkingen in denzelfden uitersten
wil dezelfde zaak aan verscheidene personen heeft
toegekend; art. 1050 noemt ons dit. Het geval zal
zich kunnen voordoen, dat de erflater aan ver-
scheidene personen eene zaak legateert, welke,
zonder schade te lijden, niet voor verdeeling vat-
baar is, b. V. een huis. Op twee wijzen kan
dit legaat gemaakt zijn; bij ééne en dezelfde be-
schikking, b. V.: ik legateer aan A. en B. mijn
huis, of ook bij verschillende beschikkingen,
b. V.: ik legateer mijn huis aan A., terwijl de
erflater later in denzelfden uitersten wil zegt:
ik legateer mijn huis aan B. Volgens onze be-
paling wordt het legaat in het laatste geval,
evenzeer als in het eerste, als gezamenlijk gemaakt
beschouwd, zoodat alle legatarissen gezamenlijk
recht op de gelegateerde zaak hebben. Wat an-
ders het in dezelfde zinsnede noemen bewerkt,
doet hier de rerum natura. Uit de ondeelbaar-
heid der zaak moet men afleiden, dat de erflater
heeft gewild, dat zijne legatarissen haar geza-
menlijk zullen hebben, want men kan niet veron-
derstellen , dat hij zulk een onnut legaat heeft
willen maken, als het zou worden, wanneer men
tot eene deeling moest overgaan. Men kan in dit
geval evenmin aannemen, dat hij, die met de uit-
keering van het legaat belast is, aan den eenen

138

legataris de ondeelbare zaak, en aan den anderen
de waarde dier zaak moet geven, want de erflater,
die zaak noemende, heeft ook alleen die zaak en
niet hare waarde bedoeld. Hij heeft dus aan beiden
dezelfde zaak gegeven, en uit hare ondeelbaarheid
volgt, dat niet ieder een deel daarvan zal kunnen
ontvangen, maar dat de zaak aan allen gezamenlijk
zal toebehooren.

Men houde echter wel in het oog, dat deze af-
zonderlijke beschikkingen in denzelfden uitersten
wil moeten gemaakt zijn; had de erflater in een\'
eersten uitersten wil zijn huis aan A., doch in
een\' lateren uitersten wil hetzelfde huis aan B.
gelegateerd, dan kan er van geen gezamenlijk le-
gaat sprake zijn, maar men zal aan eene stilzwij-
gende herroeping van het legaat aan A. moeten
denken, zoodat alleen het legaat aan B. gevolg
zal hebben i). Evenmin zal er aan eene geza-
menlijke making kunnen gedacht worden, en der-
halve aanwas plaats hebben, wanneer de erflater
aan ieder der legatarissen zijn bepaald aandeel in
de ondeelbare zaak heeft aangewezen, daar ieder
dan slechts voor dat gedeelte, doch niet voor het
geheel recht op die zaak heeft, en er in dat geval,
volgens art. 1049, al. b, geen aanwas plaats heeft.

1) Zie art 1041 B. W.

139

Als tweede vereischte toch tot het gezamenlijk
gemaakt zijn noemt de wet, dat de erflater niet
aan ieder der mede-erfgenamen of mede-legataris-
sen zijn bepaald aandeel in het goed heeft aange-
wezen. Ook dit wettelijke voorschrift steunt op den
vermoedelijken wil des erflaters, daar deze door
de bepaalde aanwijzing van ieders deel wordt ge-
acht te kennen te geven, dat hij aan ieder slechts
dat gedeelte van het gelegateerde goed, doch niet
meer, wil schenken. Heeft de erflater dus gezegd:
ik benoem A., B. en C. tot mijne erfgenamen,
ieder voor een derde gedeelte, dan zal, wanneer
C. om eenige reden geen erfgenaam kan zijn, diens
derde gedeelte niet door aanwas aan A. en B. ko-
men, maar de wettelijke erfgenamen zullen hiertoe
gerechtigd zijn \'). De wet heeft echter aan dit

1) Men zie ook een Arrest v. h. Prov. Ger. van Gelderland van
29 Juni 1870 (Wkbl. n". 3252): De erfstelling, waarbij 1» A., 2° B.
en 3° al de kinderen, reeds geboren of nog zullende geboren worden
uit het huwelijk van G, en D. te zamen, onder aftrek van al het-
geen C. aan de erflaatster schuldig zal zijn op het oogenblik van
haar overlijden, ieder voor een derde tot eenige erfgenamen harer
nalatenschap worden benoemd en gesteld, kan niet geacht worden
gezamenlijk gemaakt te zijn. Bij verwerping door C. (als vader en
bewindhebber over de goederen zijner minderjarige kinderen) van hun
erfdeel, kan er alzoo geen sprake zijn van aanwas ten voordeele van
A. en B. De erfgenamen bij versterf worden alsdan slechts gerechtigd
tot het opengevallen derde deel, onder aftrek van de schulden van C,

140

voorschrift toegevoegd, dat de uitdrukking: „voor
gehjke aandeelen of gedeelten" niet moet geacht
worden de aanwijzing van een bepaald aandeel to
zijn; de bevoordeelde personen hebben dan in den
eigendom gelijke deelen pro indiviso, en de erf-
later wordt geacht met deze uitdrukking een ge-
meenschappelijk hebben te bedoelen. G-eheel anders
zal alzoo het hierboven genoemde geval worden,
wanneer de erflater heeft gezegd: ik benoem A.,
B. en C. tot mijne erfgenamen, ieder voor een
gelijk gedeelte of aandeel; in dat geval zal er,
wanneer G. wegvalt, zonder twijfel aanwas plaats
hebben, en diens aandeel aan A. en B. toekomen.
Ofschoon dus het gevolg dier beide beschikkingen,
wanneer A., B. en G. allen aanvaarden, hetzelfde
zal zijn, daar zij in beide gevallen ieder een derde
gedeelte der nalatenschap zullen ontvangen, toch
zal, bij het wegvallen van één hunner, de wijze,
waarop de erflater hem heeft ingesteld, een groot
verschil in de uitkomst kunnen te weeg brengen.

De wet zegt: „er zal aanwas plaats hebben ten
voordeele van de gestelde erfgenamen of legata-
rissen;" moet men hieruit opmaken, dat de aan-
was nooit ten hunnen nadeele zal zijn ? Voorzeker
niet; want volgens art. 1105 wordt het erfdeel vaa
hem, die eene erfenis heeft verworpen, ook door
recht van aanwas door zijne mede-erfgenamen ver-

141

kregen, en volgens art. 1098 vermag hij, die voor
zijn aandeel eene erfenis heeft aanvaard, het aan-
deel niet verwerpen, hetwelk hem door recht van
aanwas is opgekomen. Hij, die tot eene erfenis
geroepen is, kan immers zeer goed in het aan-
vaarden van het hem toegekende erfdeel meer
nadeel, dan voordeel zien, en het derhalve ver-
werpen. Zijne mede-erfgenamen, die voor hun
aandeel hebben aanvaard, zullen nu ook het door
hem verworpene aandeel moeten aanvaarden, en
zullen daardoor ook al de gevolgen dragen, die
hieruit voortvloeien. In dat geval zal de aanwas
hun waarschijnlijk meer tot nadeel, dan tot voor-
deel zijn. Het blijkt dus, dat men de woorden
„ten voordeele" niet in de strenge beteekenis
van het woord moet opvatten, maar dat de wet-
gever met deze uitdrukking eenvoudig heeft willen
zeggen, dat het erfdeel door den aanwas grooter
wordt.

Wanneer aan een der mede-legatarissen een last
is opgelegd, en het legaat ten zijnen opzichte geen
gevolg heeft, zal dan door den aanwas ook die
last op zijne mede-legatarissen overgaan ? Mr.
Diephuis \') meent, dat de beslissing in dit geval
zal afhangen van de vraag, of de last te niet gaat.

1) t. a. p. IV, § 1235.

2

door dat de legataris niet geniet, dan of, volgens
art. 1048, al. 6, de last overgaat op hen, die thans
tot het legaat gerechtigd zijn. Ook wij gelooven,
dat hier alles zal afhangen van den aard van den
last; is hij bepaald aan het genot van het legaat
zelf verbonden, dan voorzeker zullen ook de mede-
legatarissen, die door aanwas het genot daarvan
verkrijgen, evenzeer tot het volbrengen van dien
last verplicht zijn, volgens de tweede alinea van
art. 1048. Is echter de last geheel persoonlijk, en
blijkt het, dat de erflater dezen alleen aan dien
bepaalden persoon heeft willen opleggen, dan zal
hij zonder twijfel te niet gaan, wanneer het legaat
ten opzichte van dien bepaalden persoon geen
gevolg heeft \'). Wanneer de erflater uitdrukkelijk
heeft bepaald, dat de last niet zal overgaan, kan
er natuurlijk geen twijfel bestaan.

Ofschoon men uit de woorden van onze wet
zoude moeten besluiten, dat er alleen in het geval,
dat in de beide artikelen 1049 en 1050 bedoeld
wordt, aanwas zal kunnen plaats hebben, toch
zal het wel niet twijfelachtig zijn, dat er ook
daar aanwas wezen zal, waar de erflater dit

1) Men vei\'gelijke hierbij, wat wij reeds bij de behandehug
van art. 1048 hieromtrent hebben opgemerkt. Zie ook Windscheid,
t. a. p. § 603, n. 4. .

143

uitdrukkelijk heeft bepaald i). Gelijk wij gezien
hebben, steunt het voorschrift, in de genoemde
artikelen vervat, op een wettelijk vermoeden, maar
zonder twijfel zal men met nog meer recht tot de
toepassing van het recht van aanwas besluiten,
waar dat wettelijk vermoeden niet aanwezig is,
maar waar eene uitdrukkelijke wilsverklaring van
den erflater hieromtrent bestaat. Wanneer b. v.
de erflater in eenen uitersten wil A. tot zijnen
algeheelen erfgenaam instelt, en bij eene latere
uiterste wilsverklaring B. tot zijnen erfgenaam be-
noemt, er bij voegende, „om met A. gezamenlijk
tot de geheele erfenis te komen," dan zullen A.
en B. gelijke rechten op de nalatenschap hebben,
zoodat bij scheiding aan ieder de helft daarvan
zal toekomen. Verwerpt B. nu, dan zal er zonder
twijfel aanwas plaats hebben, en A. zal tot de
geheele nalatenschap gerechtigd zijn. Het recht
van aanwas wordt hier in toepassing gebracht ten
gevolge der uitdrukkelijke verklaring van den erf-
later, terwijl het, bij het niet aanwezig zijn dier
verklaring, voorzeker geen plaats zou hebben, maar-
het gevolg dier tweede erfstelling dit zou zijn,
dat de eerste hierdoor stilzwijgend herroepen werd.

Ook de Gode heeft, evenals ons Nederlandseh

1) Vgl. Windscheid, t. a. p. § 604.

144

Burgerlijk Wetboek, twee artikelen 1044 en 1045
aan de leer van den aanwas gewijd; maar, ofschoon
de inhoud grootendeels met ons wettelijk voorschrift
overeenkomt, toch kenmerkt onze wet zich door
meerdere volledigheid. „II y aura lieu à accrois-
sement au profit des légataires, dans le cas où le
legs sera fait à plusieurs conjointement." Deze
bepaling, welke wij in art. 1044 al. a vinden, is
voorzeker niet van onvolledigheid, om niet te
zeggen van onjuistheid, vrij te spreken. Immers
eerst dan zal er aanwas plaats hebben, wanneer
de beschikking ten opzichte van eenigen der me-
de-erfgenamen of mede-legatarissen geen gevolg
kan hebben, en het spreekt wel van zelf, dat er
geen aanwas. plaats heeft, indien alleen maar „le
legs sera fait à plusieurs conjointement." Zonder
de genoemde bijvoeging, welke wij in onze wet
vinden, heeft het wettelijk voorschrift geen\' ge-
zonden zin.

Verder ontbreekt aan art. 1044 van den Code,
hetgeen alinea 3 van ons art. 1049 zegt, name-
lijk, dat de uitdrukking: „voor gelijke aandeelen
of gedeelten" niet als de aanwijzing van een
bepaald aandeel moet beschouwd worden. Door
het gemis aan deze bepahng is er verschil van
gevoelen ontstaan over de vraag, of men eene
dergelijke uitdrukking voor de aanwijzing van

145

een bepaald aandeel moet houden, of niet. Eenige
Fransche schrijvers, waaronder Toullier i) en Du-
ranton 2), zijn van meening, dat men deze uitdruk-
king niet als de aanwijzing van een bepaald aan-
deel moet beschouwen, maar dat men ze moet
verstaan, als stond er: „om naar gelijke aandeelen
te verdeelen." Wanneer b. v. de erflater heeft
gezegd: „Je lègue le fonds Gornéüen à Pierre et
à Paul par égales portions," dan moet men, vol-
gens hunne meening, deze beschikking zoo op-
vatten, als had hij gezegd: „Je lègue le fonds
Cornélien à Pierre et à Paul pour le partager par
égales portions." De erflater wijst dus, volgens
hen, in dit geval niet aan ieder zijn deel aan,
maar de woorden „par égales portions" hebben
betrekking op de uitvoering der beschikking, en
niet op de toekenning van het recht, op de be-
schikking zelve. Terwijl andere Fransche schrijvers
het tegendeel beweren, en de genoemde uitdruk-
king wel als de aanwijzing van een bepaald aan-
deel beschouwen, neemt Marcadé aan, dat men
geene bepaalde beslissing omtrent deze kwestie
nemen kan, maar bij ieder voorkomend geval
de omstandigheden zal moeten raadplegen. Hij

1) t. a. p. IV, n. 691.

2) t. a. p. IX, 11. 505, 507.

10

146

zegt 1) : „Puisque tout gît ici dans l\'intention, lais-
sez donc le juge de chaque fait particulier appré-
cier cette intention d\'après le degré et le genre
d\'instruction du testateur, d\'après la plus ou moins
grande précision de ses rédactions ordinaires et
surtout de son testament, d\'après le rapprochement
des diverses parties de ce testament, en un mot,
d\'après l\'ensemble des circonstances, et gardez-
vous de poser ici à priori une règle inflexible,
qui serait fausse quatre-vingt dix fois sur cent."

Eene belangrijke vraag blijft ons nog over, na-
melijk, of het recht van aanwas ook op de erfge-
namen overgaaf? Stel b. v. het geval, dat aan
A., B. en C. gezamenlijk een legaat is gemaakt. A.
aanvaardt dit legaat, doch sterft plotseling daarna,
eenen erfgenaam nalatende. Vervolgens aanvaardt
ook B., maar C. verwerpt. Zal nu, omdat A.
dood is op het oogenblik, dat het legaat van
C., ten gevolge van diens verwerpen, vervalt,
door B. alleen het recht van aanwas genoten wor-
den; of zal ook de erfgenaam van A., die in
zijne plaats optreedt, hierop aanspraak kunnen
maken ? Wij meenen, dat de erfgenaam van A.,
evenzeer als B., hiertoe gerechtigd zal zijn. Door
de aanvaarding heeft A. het volle recht op het

1) t. a. p. IV, ad art. 1044.

147

legaat verkregen, en dit recht is door zijnen dood
op zijnen erfgenaam overgegaan. Zijn erfgenaam
is dus, evenals hij zelf, gezamelijk met B. en G.
tot het geheele legaat geroepen, en het lijdt der-
halve geen twijfel, dat ook hij, daar G. het legaat
verworpen heeft, het genot van den aanwas zal
hebben, evengoed als A. het zou gehad hebben,
indien hij nog leefde. Bij scheiding zal dus de
erfgenaam van A., evenals B., de helft van het
gelegateerde goed verkrijgen.

Nog eene enkele opmerking voegen wij ten slotte
hieraan toe. Wanneer de beschikking ten aanzien
van alle personen, die daarbij gezamenlijk tot het-
zelfde geheel geroepen zijn, gevolg kan hebben,
en zij allen aanvaarden, dan ontvangt bij scheiding
ieder zijn deel, en de band, die hen tot hiertoe
verbond, het gezamenlijk geroepen zijn, wordt ver-
broken. Wanneer dus A. en B. gezamenlijk tot
algeheele erfgenamen zijn ingesteld, en zij beiden
aanvaarden, dan verkrijgt ieder bij scheiding de
helft der nalatenschap; van dit oogenblik af zijn
zij voor altijd eigenaar van het door hen ver-
kregen deel, en geen van beiden heeft eenig recht
meer op het aandeel des anderen. Men denke zich
het geval, dat B. eenigen tijd, nadat de scheiding
heeft plaats gehad, sterft; dan gaat, met al het-
geen hij verder moge nalaten, natuurlijk ook dat

10*

148

verkregen deel der nalatenschap, waartoe hij een-
maal met A. gezamenlijk geroepen was, op zijne
erfgenamen over. Nimmer kan hier van aanwas
sprake zijn, waardoor A. tot het deel van B. zoude
gerechtigd zijn; alle recht van aanwas is onmoge-
lijk geworden, nadat ieder zijn deel heeft ontvan-
gen, en daardoor onherroepelijk eigenaar gewor-
den is. Dat er een tijd was, waarin A. en B.
gezamenlijk tot het geheel waren geroepen, kan
hierop niet den minsten invloed uitoefenen; slechts
zoolang die band hen noch aan elkander verbond,
was er aanwas mogelijk, maar daarna heeft alle
betrekking tusschen hen opgehouden te bestaan. Uit
dit alles blijkt duidelijk, dat men zeer te recht heeft
gezegd, dat door de aanvaarding van alle mede-
erfgenamen of mede-legatarissen het recht van aan-
was geheel en voor altijd onmogelijk wordt gemaakt.

Ons wettelijk voorschrift omtrent het recht van
\'aanwas heeft aanleiding gegeven tot de volgende
belangrijke vraag: „Geldt de regel van opvatting
eener testamentaire beschikking, geschreven in
art. 1049 B. W. alleen bij aanwas, of moet die als
een algemeene regel van uitlegging worden aan-
gemerkt" ? Deze vraag werd in den laatsten zin
beslist door den Hoogen Raad bij Arrest i) van

1) Zie W. 11" 912.

149

28 April 1848, waarbij bevestigd werd het Ar-
rest 1) van het Provinciale Hof van Gelderland van
24 November 1847. De Hooge Raad nam deze be-
slissing op ongeveer de navolgende gronden: „Ver-
mits het tweede lid van art. 1049 in zeer algemeene
bewoordingen is vervat, en uit de bepaling van
het eerste lid, wanneer er aanwas zal plaats heb-
ben, nog niet volgt, dat de wetgever het tweede
lid alleen in geval van aanwas zoude hebben willen
doen gelden, en verder de algemeenheid van dat
tweede hd nog uit het daarop volgende art. 1050
kan worden opgemaakt; terwijl bovendien geen
reden is uit te denken, waarom de wetgever het
voorschrift van gezegd tweede lid, dat kennelijk
dienen moest om, in navolging van het Fransche
Burgerlijke Wetboek, menigvuldige moeielijkheden
af te snijden, die vroeger uit het Romeinsche recld
waren voortgevloeid, alleen tot het geval van aan-
was zoude hebben willen beperken."

De regel, welken wij in art. 1049 vinden, zal men
dus als eenen algemeenen regel van uitlegging moe-
ten aanmerken. Indien men derhalve eene testa-
mentaire beschikking heeft van den navolgenden
inhoud: „Ik stel, benoem en institueer bij deze
tot eenige en algeheele erfgenamen van alle mijne

•1) Zie W. 11° 902.

450

nagelatene, onroerende goederen enz. mijne nicht
B., alsmede de kinderen van mijnen neef G.," dan
moet die beschikking in dien zin worden uitgelegd,
dat de nicht B. moet geacht worden tot een gelijk
aandeel met elk der kinderen van G. te zijn geroe-
pen, zoodat zij, even als ieder der kinderen van
G., een vijfde deel der nalatenschap zal verkrijgen.
Geenszins moet worden verstaan, alsof de geza-
menlijke kinderen van G. als één persoon optreden,
en dus aan hen en aan B. ieder de helft der na-
latenschap moet gegeven worden.

Het hierboven gezegde achten wij voldoende tot
toelichting van het voorschrift onzer wet en van
de leer van den aanwas, voor zoover zij met ons
onderwerp in betrekking staat. Tot eene meer
nauw\'keurige beschouwing van dit rechtsinstituut
wordt eene afzonderlijke behandehng vereischt,
waarvoor het hier de plaats niet is.

STELLINGEN.

I.

Het gevoelen van Paulus in 1. 97 D. de adqu.
hered. (XXIX, 2), dat hij, die uit éen later testa-
ment, waarvan hij de nietigheid niet kende, de
erfenis heeft aanvaard, nog uit het eerste testament
kan aanvaarden, verdient de voorkeur boven het,
in de aangehaalde lex medegedeelde, gevoelen van
Papinianus.

n.

In 1. 22 D. de legatis 3° (XXXH) zijn de woor-
den: „Sed hoe ita locum habebit, si specialiter
dixerit, prioris voluntatis se poenituisse, et voluisse.

152

ut legatarius plura legata accipiat," geen emblema
van Tribonianus, gelijk Cujacius (Obs. XIV, 7)
beweert.

III.

Het testament blijft jure civili geldig, wanneer
de erflater de akte vernietigd, de zegels losgerukt,
of de erfstelling opzettelijk doorgehaald heeft.

IV.

Ten orirechte beweert Troplong (le Droit civil
expliqué, Tome IV, n° 2065) : „La révocation du
second testament ne suffit pas pour faire revivre
le premier; il faut qu\'en outre le testateur mani-
feste lormellement qu\'il entend réhabiliter le pre-
mier testament, précédemment révoqué."

V.

Vervreemding van het gelegateerde goed, die nie-
tig is, heeft geene herroeping van het legaat ten
gevolge.

VI.

Ten onrechte zegt Duranton (Cours de droit
Français XI, 459) :, „Le legs est révoqué d\'une

153

manière absolue, quelle que soit, la cause de l\'alié-
nation ; et il en serait probablement de même,
quoiqu\'elle n\'eût lieu que sous une condition, qui
serait venue à défaillir."

VII.

Het gevoelen van Mr. Diephuis (Het Nederl. Burg,
recht, naar de volgorde van het Burg. Wetb. IV.
§ 1211 vlg.), dat het woord „voorwaarde" in artt.
1044 en 1045 B. W. in den strengen zin moet
worden opgevat, en dat de dies incertus met eene
voorwaarde moet gelijk gesteld worden, is niet juist.

VIH.

Het ware wenschelijk, dat de navolgende bepa-
ling, door eene der afdeelingen bij de beraadsla-
gingen over het ontwerp van 1823 voorgesteld, in
het Burg. Wetboek was opgenomen: „Voorwaar-
den, afhangende van eene verplichting om iets
niet te doen, schorten de uitvoering niet op, wan-
neer de begunstigde, ten behoeve der anderzins
gerechtigden, zekerheid stelt voor de wederuitle-
vering van het goed met de vruchten, indien
hij tegen de voorgestelde voorwaarde handelen
mocht."

154

IX.

Het recht van aanwas gaat op de erfgenamen
der mede-erfgenamen of mede-legatarissen over.

X.

Het legaat eener bepaalde zaak moet als herroe-
pen beschouwd worden, wanneer de erflater in
een\' lateren uitersten wil dezelfde zaak aan een
ander persoon legateert. Ten onrechte beweert dus
Toullier (V, n. 645) : „Si rien n\'annonce, que le
testateur ait eu la volonté de révoquer le premier
legs, ils subsisteront tous les deux."

XL

Een debiteur heeft geen recht, de nietigheid van
een testament in te roepen tegen den erfgenaam
ex testamento, die tegen hem ageert tot invorde-
ring van eene schuld der nalatenschap.

XH.

De uitkeering der geldelijke belooning, in de
dagbladen toegezegd aan den eerlijken vinder, die
zeker verloren voorwerp aan den eigenaar terug-

155

brengt, kan door den vinder, die het bewuste
voorwerp werkehjk heeft teruggebracht, in rechten
gevorderd worden.

XIII.

Hij, die in een vlaag van krankzinnigheid eene
onrechtmatige daad heelt gepleegd, is niet aan-
sprakelijk voor de schade, daardoor veroorzaakt.

XIV.

Ook bij verkeerde toepassing of schending van
costumier ongeschreven recht is men ontvankelijk
in cassatie,

XV.

Een vreemdehng kan hier te lande de cautio
judicatum solvi van een\' vreemdeling vorderen.

XVI.

De schuldeischer, die in een door zijnen gefail-
leerden schuldenaar aangeboden accoord toestemt,
verliest zijne rechten tegen den borg, indien dat
accoord tot stand komt.

156

XVII.

De acceptant van eenen wisselbrief kan aan
eenen lateren houder, die te goeder trouw is, niet
tegenwerpen, dat zijne acceptatie door eenen vroe-
geren houder door bedriegelijke middelen is ver-
kregen.

XVIII.

De curator in een failissement heeft het recht,
de telegrammen, geadresseerd aan den gefailleerde,
te openen.

XIX.

Hij, die willens en wetens den koopprijs van
gestolen goed in betaling ontvangt, kan niet als
medeplichtige aan den diefstal worden gestraft.

XX.

De medeplichtige aan den, voor de eerste maal
door de ongehuwde moeder gepleegden kinder-
moord, is naar de wet ten volle strafbaar.

XXL

Hij, die eenen ander, zelfs op zijn eigen drin-

157

gend verzoek, doodt, \' is strafbaar volgens art.
295 G. P.

XXII.

Het toevallig vinden, en voor zich behouden van
voorwerpen, stelt geen diefstal daar.

XXHI.

Te recht is in het nieuwe ontwerp van een Ne-
derlandsch Wetboek van Strafrecht, het tweege-
vecht als een zelfstandig misdrijf beschouwd.

XXIV.

Het afleggen van valsch getuigenis door een per-
soon beneden de zestien jaren, die bij vergissing
onder eede gehoord is, is niet strafbaar.

XXV.

De gewoonte, om in criminele zaken een der
jongste advocaten den beschuldigde als verdediger
toe te voegen, is af te keuren.

XXVI.

Art. 66 der Grondwet geeft aan den Koning het

158

recht om gratie te verleenen, ook indien de ver-
oordeelde die niet inroept.

XXVII.

Het stelsel van weezenverpleging bij uitbesteding,
mits goed georganiseerd en onder goed toezicht ge-
plaatst, is verre te verkiezen boven verpleging in
weeshuizen en gestichten.

xxvni.

Het is beter de werkuren, dan de werkdagen te
verminderen.

XXIX.

Te recht zegt Mr. N. G. Pierson (Grondbegin-
selen der staathuishoudkunde): „Niet alleen de phy-
sieke, ook de intellectueele kracht heeft waarde,
en menige bevolking is slechts daarom achterlijk
in welvaart, omdat zij achterlijk is in verstande-
lijke ontwikkeling.