¥r

§ 4. De rechten en verplichtingen des verwachters
hoe uit te maken wat er van de erfenis of het
legaat is overgebleven........

§ 5. De gevolgen van het ontbreken van den ver-
wachter 5 en van het overlijden des bezwaarden

Blz.
1

14
23

54
54

109

127

Onder de vele weldaden, die de Fransche revo-
lutie, op het einde der vorige eeuw, aan de maat-
schappij bewees, bekleedt voorzeker het verbod der
fideicommissaire, substitutiën eene voorname plaats.

Deze soort van erfstelhngen toch, aan het Romein-
sche recht ontleend en daar uit zeer eenvoudige en
natuurlijke beweegredenen ontstaan, had langzamer-
hand — en reeds in het Romeinsche recht zelf —
zoowel met betrekking tot het doel, dat de erllater
er mede beoogde, als tot de gevolgen die er aan
verbonden waren, zulke veranderingen ondergaan,
dat de heilzame uitwerking, die zij in haren oor-
spronkelijken vorm had, geheel verdwenen was, en
zij een instituut was geworden, dat, wel verre van
nut te stichten, integendeel het maatschappelijk ver-
keer onnoemelijke bezwaren in den weg legde.
Gaan we, om dit wèl te begrijpen, kortelijk den
oorsprong en de ontwikkeling der fideicommissaire
substitutiën in het Romeinsche recht na.

In de oudste tijden der republiek was de vrijheid
om over zijne goederen te beschikken onbepaald
toegestaan. «Paterfamihas uti legasset, ita jus
esto» : zoo luidde het in de lex XII Tabb. In den loop
der tijden werden echter op dit beginsel eenige
beperkingen ingevoerd; zoo werden peregrini uit-
gesloten van het voorrecht om eenig voordeel uit
een testament te genieten, en werd dit slechts aan
cives Romani toegekend; zoo werd bet verboden den
vogelvrijverklaarden iets bij testament te schenken;
en zoo werd ook, hetgeen misschien wel het meest
het ontstaan der fideicommissen heeft in de hand
gewerkt, bij de lex Voconia bepaald, dat vrouwen
niet boven eene zekere som zouden mogen erven.
Deze bepalingen maakten evenwel te veel inbreuk
op de heiligste gevoelens van den mensch, dan dat
men niet naar een middel zou hebben omgezien,
om haar te ontduiken; dit middel nu werd ge-
vonden in de fideicommissaire substitutiën. Wat
men niet meer direkt aan een vriend, eene echt-
genoote of dochter kon nalaten, dat vermaakte men
thans aan iemand, die bevoegd was om uit een tes-
tament iets te verkrijgen, terwijl men, op zijn
eerlijkheid vertrouwende, hem verzocht, het aldus
vermaakte aan den bedoelden onbevoegden persoon
uit te keeren.

Er was echter ook nog een andere reden, die het
ontstaan der fideicommissaire substitutiën bevorderde.
Bij het uitbreiden der grenzen en der macht van
het Romeinsche rijk, gebeurde het menigmaal
dat iemand, die, zich buiten \'s lands bevindende,
een testament wilde maken, daarin verhinderd werd
omdat hij geen zeven Romeinsche burgers kon vin-
den om als getuigen daarbij op te treden, hetgeen
voor de wettigheid van het testament vereischt werd.
Om nu in het ontbreken van een testament in zoo-
danig geval te voorzien, verzocht men zijne erfge-
namen, ingesteld bij een vorig testament, zoo dit
gemaakt was, en anders zijne erfgenamen ab intestato,
om de erfenis of een gedeelte er van aan een ander
bepaald persoon uit te keeren; — en zoo werd dus
wederom door een fideicommis aan een anders
onoverkomelijk bezwaar te gemoet gekomen.

Ziedaar de bedoelingen, waarmede in de eerste
tijden zulke erfstellingen werden gemaakt: het
bevoordeelen van personen, die door de wet onbe-
voegd waren verklaard om uit een testament iets te
genieten, het maken van een uitersten wil, wanneer
men de strenge vormen, die voor de rechtsgeldig-
heid daarvan vereischt werden, niet kon naleven.
Het spreekt nu van zelf, dat het, om het doel dat
men voor had te bereiken, noodzakelijk was, dat de

aldus ingestelde erfgenaam, dadelijk na het aanvaar-
den der erfenis, deze aan den aangewezen persoon
uitkeerde, — en, zoo geschiedde het dan ook.

Evenwel dit verzoek, door den erflater aan zijn
erfgenaam gedaan, had volstrekt geen rechtskracht;
de nakoming er van hing geheel en al van de
eerlijkheid van dezen laatsten af. Dit nu ging in het
begin goed, doch bij het meer en meer toenemend
zedenbederf in de laatste tijden der republiek, scheen
het noodzakelijk eenige voorzorgen te nemen, om de
uitvoering der beschikking te verzekeren; hiertoe
maakte men gebruik van een eed, dien men den
erfgenaam liet zweren bij Jupiter of bij eenigen ande-
ren God, of later ook wel per salutem, per genium
Prineipis, en waarbij deze beloofde aan het in hem
gestelde vertrouwen te zullen voldoen. Doch ook dit
was nog niet genoeg; immers meermalen gebeurde het
dat zulk een erfgenaam, zijn eed niet tellende,
weigerde de erfenis uit te keeren, welke hij dan,
steunende op zijn erfgenaamschap, geheel voor zieh
behield. Om dit te voorkomen, gaf Augustus aan
de fideicommissen rechtskracht; hij beval namelijk aan
de Consuls, telkens wanneer bij ben geklaagd werd,
dat aan het verlangen des erflaters geen gevolg
was gegeven, de zaak te onderzoeken en den heres
fiduciarius te noodzaken tot de teruggave. Door dezen

maatregel nam het aantal fideicommissen zoozeer
toe, dat Claudius zich genoodzaakt zag twee prae-
tores fideicommissarii aan te stellen, die uitsluitend
met de rechtspraak over deze zaken belast waren,
wier getal echter later door Titus tot één werd terug-
gebracht.

Eenmaal aan de kennisneming van den rechter
onderworpen, ondergingen de fideicommissen wel-
dra een geheele verandering; het was immers op den
duur niet mogelijk in rechten gevolg te geven aan
eene beschikking, die gemaakt was uitsluitend om
de wet te ontduiken. Zoo werd dan ook al spoedig
bepaald, dat slechts zij uit een fideicommis eenig
voordeel konden genieten, die bevoegd waren uit een
testament iets te verkrijgen i), en dat slechts zij een
fideicommis konden maken, die het jus testandi
hadden Het doel, dat met het maken van zulke
beschikkingen beoogd werd, was natuurlijk na dien
tijd een geheel ander dan vroeger; was het eertijds
een middel ter ontduiking der wet, met het oog op
zekere personen, — thans was bet de zorg om de
goederen in zijne familie te bewaren, die iemand
er toe bracht zijn erfgenaam met een fideicommis

\') Vgl. Gaiï Instit. II. §§ 285, 286 en 287; lex 67 § 3. ad
SCtum Trebellianum.

te bezwaren. Hieruit vloeit van zelf voort, dat ook
de gevolgen geheel anders waren dan vroeger ; terwijl
aanvankelijk de fiduciarius dadelijk na de aanvaar-
ding de erfenis uitkeerde, verkreeg deze nu de
bevoegdheid ora haar gedurende een zekeren tijd,
of zelfs tot aan zijn dood te bewaren. En hierbij
bleef het niet; ook de fideicommissarius kon op
zijn beurt belast woorden de erfenis of een gedeelte
er van aan een ander uit te keeren, zooals we zien
uit de Instituten van Justinianus, boek II, titel XXIII,
de hereditatibus fideicommissariis § 11. Zoo ont-
wikkelden zich langzaraerhand de fideicommissa
familiae, waardoor de goederen gedurende verschei-
dene geslachten onvervreeradbaar in de farailie
werden bewaard. «11 se forraa comme un nouveau
«genre de succession arbitraire, où la volonté de
«l\'homme prit la place de la loi et rendit certains
«biens transmissibles d\'appelés en appelés et ina-
«liénables dans leurs mains.» \')

Zoo waren dus de fideicommissaire substitutiën
in het Romeinsche recht in den loop der tijden
geheel en al van aard en karakter veranderd ;

en in dien vorm, dien zij nu hadden aangenomen,
overleefden zij het Romeinsche rijk en verkregen
bij de meeste nieuwere volkeren het burgerrecht.
Ook in ons vaderland waren zij oudtijds gebruike-
lijk\'), maar vooral in Frankrijk waren zij veel in
zwang. «Lorsque la féodalité se fut emparée des
«lidéicommis et les eut adaptés à ses institutions
«politiques, on pratiqua largement les fidéicommis
«perpétuels pour continuer à l\'infini la richesse des
«maisons.»

«Aussi leur faveur fut-elle, en effet, très grande;...
«On créa des fidéicommis successifs ou graduels,
«qui comprenaient plusieurs grevés et plusieurs ap-
«pelés, et, par conséquent, plusieurs degrés de
«substitutions, et on vint aussi aux fidéicommis per-
«pétuels, qui embrassaient, dans l\'avenir, une suite
«indéfinie de générations!»

Deze geheele verandering van den aard van het
instituut gaf aanleiding tot groote moeielijkheden,
en men begreep hierin op de een of andere wijze te

\') Vgl. Hugo de Groot, Inleiding tot de Holl. rechtsgeleerd-
heid jll, 20; Simon van Leeuwen, Roomsch-Hollandsch recht,
III, 8.

moeten voorzien. Om die reden verscheen in 1560
de Ordonnantie van Orléans, waarbij de substitu-
tiën tot twee graden beperkt werden. Ook de
ordonnantiën van Moulins van 1566 en die «con-
cernant les substitutions» van 1747 werden ge-
geven om eenige beperking der fideicommissen in
te voeren, en zoo eenigszins de nadeelen weg
te nemen, die er uit ontstonden. Doch dit alles
deed de zaak niet beter worden; immers door een
hernieuwing van het fideicommis werd de beperking
tot een bepaalden graad een ijdele en nuttelooze
bepaling; de fideicommissaire substitutiën bleven dus,
en met haar de nadeelen die eruit voortsproten, —
en deze waren niet gering.

«Les substitutions étaient un obstacle énorme au
«développement de la richesse publique. Elles avaient,
«sans xloute, un certain avantage de conservation;
«mais elles préféraient une immobilité stérile au
«mouvement fécond, qui donne la vie aux intérêts
«économiques. Elles favorisaient quelques familles ;
«elles nuisaient au bien général. Elles conservaient
«les biens, mais elles ne conservaient pas le crédit,
«la bonne foi, la sûreté, et l\'activité dans les affai-
«res. Elles prétendaient empêcher les terres sub-
«stituées de se prendre dans d\'autres mains; mais
«elles n\'empêchaient pas leurs propriétaires de se

Dat waren de voornaamste nadeelen, die er
uit voortvloeiden : zij hielden de goederen gedu-
rende meestal zeer langen tijd onvervreemdbaar,
en waren daardoor een groote hinderpaal voor handel
en landbouw; zij waren oorzaak, dat iedere erfge-
naam , die op zoodanige wijze bezwaard was, zooveel
mogelijk voordeel uit de goederen zocht te trekken
en daardoor dus de goederen eer in waarde vermin-
derde dan vermeerderde ; zij gaven aanleiding tot
talrijke processen; door deze erfstellingen werd het
grootste deel der familiegoederen in het bezit van
één persoon gebracht, terwijl de andere leden der
familie verarmden; zij leidden ook tot menigvul-
dige bedriegerijen, daar verscheidene schuldeischers,
vertrouwende op een bezit van vele goederen, een
crediet verleenden, hetgeen zij niet op die goede-
ren konden verhalen.

«Ainsi un homme est propriétaire de plusieurs
«millions d\'immeubles, il mène une vie de prince
«et meurt laissant des dettes considérables; les
«immeubles de cet homme étaient frappés de sub-
«stitution au proht de Fainé de ses enfants mâles ;

«cet ainé prendra les biens à titre de donataire,
«appelé par l\'auteur de la substitution, et renoncera
«comme ses frères et soeurs à la succession de son
«père, qui ne laisse pas de quoi payer ses créan-
aciers 1.... On conçoit que ces ignobles banqueroutes
«pouvaient se renouveler souvent ; on conçoit de même
«quelle haine les enfants réduits à la pauvreté devaient
«nourrir contre l\'opulence de leur ainé ; on comprend
«bien facilement aussi les autres inconvénients que
«nous venons d\'indiquer.» \')

Was het bij dezen stand van zaken wonder, dat
de Fransche revolutie, tegelijk met zooveel andere
oude instellingen ook een einde maakte aan deze
erfstellingen, die zoo openlijk streden met het
beginsel van vrijheid en gelijkheid? Bij decreten
van 25 October en 14 November 1792 werden ze
dan ook voor goed afgeschaft; «toutes substitutions
sont interdites et prohibées à l\'avenir» , zoo luidde
art. 1 dier wet. En op dit beginsel is men later niet
teruggekomen. Ook de Code Napoleon bepaalt in
art. 896 : «Les substitutions sont prohibées», en zoo
lezen we ook in art. 926 van ons tegenwoordig

\') Marcadé, Cours élémentaire de droit civil Français UI, pag.
377. Zie meer breedvoerig omtrent dit punt Mr. H. J. H. Mod-
derman, de fideicommissariis subsiitutionibus, Gron. 1819, pag.
38-52,

Burgerlijk Wetboek : «De erfstellingen over de hand
«of fideicommissaire substitutiën zijn verboden.»

Evenwel, onbeperkt kon deze regel niet gelden;
immers de nadoelen, waarvan wij spraken, golden
alleen die fideicommissaire substitutiën, waarbij de
goederen in het bezit van één of meerdere personen
onvervreemdbaar waren verklaard ; dit begreep de
Fransehe wetgever, toen hij aan art. 896 C. N. een
2e alinea toevoegde, luidende : «Toute disposition
«par laquelle le donateur, l\'héritier institué, ou le
«légataire sera chargé de conserver et de rendre à
mn tiers, sera nulle etc.,» hetgeen in al. 2 van ons
art. 926 nog duidelijker aldus is overgenomen:

«beschikking, waarbij dezelve (de erfgenaam of lega-
«taris) belast wordt de erfenis of het legaat te bewaren
«en aan eenen derde voor het geheel of voor een
(.(gedeelte uit te keeren.y> Men ziet dus, dat de wet-
gever alleen het oog heeft gehad op de zoodanige
erfstelfingen over de hand, waarbij de erfgenaam
belast is de erfenis aan een derde uit te keeren,
nadat hij haar tot aan zijn dood heeft bewaard.

\') Dat dit toch de bedoeling is van «conserver et rendre» ,
«bewaren en uitkeeren» wordt door de meeste schrijvers aange-
nomen; zie Toullier, le droit civil français III, no. 22; Marcadé
t. a. p., pag. 379; de Pinto II, § 583; Opzoomer IV, bl. 276
anders echter Diephuis 2® druk IV, bl. 258,

Dit nu is niet het geval bij die soort van erfstel-
lingen over de hand, die bij de Romeinen reeds
bekend waren onder den naam van fideicommissa
de residuo of de eo quod supererit, ofschoon deze,
zooals we later zullen zien, bij hen niet geheel en al
dezelfde gevolgen hadden, als die fideicommissen, welke
wij tegenwoordig gewoon zijn met dien naam te be-
stempelen. Bij deze wordt toch aan den erfgenaam
volle macht gelaten om met de goederen te handelen,
zooals hij wil, en alleen datgene, wat bij zijn over-
lijden zal blijken overgebleven te zijn, moet aan een
bepaald persoon uitgekeerd worden. Het «bewaren»
is dus hier geen vereischte, zoodat er volstrekt geen
nadeelen voor \'t maatschappelijk verkeer uit voort-
vloeien.

«Dégagées de la charge de conserver, les substi-
«tutions n\'ont plus aujourd\'hui aucun de ces incon-
«véniens. Elles ne retirent point les biens donnés
«au commerce; le fiduciaire peut les vendre ou les
«donner, elles n\'exposent point ses créanciers à
«perdre, car, à sa mort, ces biens qu\'il pouvait
«ahéner deviennent le gage de ses créanciers. S\'il
«pouvait les vendre, il pouvait à plus forte raison
«les hypothéquer. Ainsi les substitutions dégagées
«de la charge de conserver, ou les fidéicommis de
((ce qui restera, n\'ont aucun des inconvéniens jus-

«tement reprochés aux substitutions graduelles, et
«qui les ont fait proscrire.» \')

Onze wetgever heeft deze hdeicommissen dan ook
bij art. 928 uitdrukkelijk voor geoorloofd verklaard,
en de gevolgen van zulk een beschikking nader in
artt. 4036—4038 geregeld. Het is ons voornemen,
de bepalingen onzer wet omtrent dit rechtsinstituut
te behandelen en toe te lichten. Vooraf evenwel
willen we kortelijk nagaan, wat het Romeinsche
recht omtrent deze soort van hdeicommissen bepaalt,
en welke verschillende regelen daarvoor vroeger hier

Behalve die fideicommissen, waarbij de erflater
zijn erfgenaam verzocht, de erfenis of een bepaald
gedeelte daarvan, zij het dan dadelijk, na zekeren
tijd of bij zijn dood, aan een derde uit te keeren,
kenden de Romeinen, zooals we zeiden, ook de zoo-
danige , waarbij de fideicommissarius slechts ge-
rechtigd zoude zijn tot datgene quidquid ex hereditate
superfuerit.

Het onderscheid tusschen deze erfstelüngen en de
fideicommissa hereditatis wordt ons door Pothier \')
aangewezen, als bestaande in drie punten van verschil
die wij hier een voor een willen behandelen.

Het eerste en wel het voornaamste verschil bestaat
dan in de bevoegdheid, die den erfgenaam, bezwaard

\') Pandectae Justinianeae, ad tit. D. ad SCtum Trebell.
deel II, pag. 529, no. 25 en volg.

met een fideicommissum de residue, gegeven is,
om de goederen te vervreemden en er naar wille-
keur mede te handelen, hetgeen bij de andere fidei-
commissen niet het geval is. «In fideicommisso
«hereditatis omnes res hereditariae continentur,
«etiam illae quae facto heredis exstare desierunt.
«In hoe vero de quo bic agimus, id quod heresbona
«hde ex hereditate deminuit, fideicommisso non
«continetur.»Evenwel, zoo als we zien, was deze
macht om te vervreemden en over de goederen te
beschikken niet onbeperkt toegelaten; alleen datgene
behoefde, ten minste in den tijd vóór Justinianus,
niet teruggegeven, wat de erfgenaam bona fide had
vervreemd. Zoo toch lezen we in de lex 54 D. ad
SCtum Trebell. deze uitspaaak van Papinianus:
«Quod medio tempore alienatum, vel deminutum
«est, ita quandoque peti non poterit, si non inter-
avertendi fideicommissi gratia tale aliquid factum
«probetur» , terwijl hij zich hierbij beroept op het
gevoelen van keizer Marcus Aurelius, die «his verbis:
«quidquid ex hereditate mea superfuerit, rogo res-
«tituas, eiviriboni arbitrium inesse credidit;y) evenzoo
zegt deze zelfde rechtsgeleerde, in de lex 58 § 8,

\') Zie over dit laatste meer Mr. F. Feith, de fideicommisso
residu!. Gron. 1835, pag. 6—24.
2) Polhier t. a. p. no. 25,

D. ad SCtum Trebell., van den erfgenaam met
zulk een fidéicommis bezwaard : «pignori res here-
«ditarias datas, si non in fraudem id factum sit,
«liberare non cogitur», — zoodat dus alleen die ver-
vreemding geoorloofd was, die, zooals Pothier (n" 25
in de noot c) zich uitdrukt «ex justa ac probabili
causa fieret.» Die vervreemdingen moesten daaren-
boven dan nog omgeslagen worden over de met
fidéicommis bezwaarde erfenis en het eigen vermo-
gen van den erfgenaam, zooals blijkt uit de lex 3,
§2, D. de usuris: «Ut enim ea, quae fide bona
«deminuta sunt, in causa fideicommissi non depre-
«henduntur, si pro modo caeterorum quoque bonorum
(üdeminuantury), gelijk ook in de aangehaalde lex 54,
D. ad SCtum Trebell. van keizer Marcus Aurehus
gezegd wordt: «Judicavit enim, erogationes, quae
«ex hereditate factae dicebantur, non ad solam
ademinutionem pertinere, sed pro rata patrimoniï,
aquod heres proprium habet, distribui oportere.y>

Het was echter wel geoorloofd goederen te ver-
koopen, wanneer men zich daarvoor andere aan-
schafte welke laatste dan in de plaats der ver-
kochte goederen moesten teruggegeven worden ») ;

ook werd niet als vervreemding aangemerkt, en moest
dus mede terug gegeven worden hetgeen aan eigen
schuldeischers uit gelden der erfenis betaald was:
«non enim absumitur quod in corpore patrimonii
«retinetur.»

Waar we dus zien dat zoowel Papinianus als
Marcus Aurelius slechts die vervreemdingen voor
geldig rekenden, waarvoor de erfgenaam een billijke
reden kon aanvoeren, niettegenstaande de erflater hem
slechts had verzocht datgene uit te keeren «quod
«ex hereditate superfuerit», daar rijst ons van zelf
de vraag voor den geest: waarom dat ? Het antwoord
op die vraag vinden we, in de reeds meermalen
aangehaalde lex 54 D. ad SCtum Trebellianum,
door Papinianus gegeven, waar hij zegt: «Verbis
«enim fideicommissi bonam fidem inesse constat.»
Gelijk toch vroeger, voordat de fideicommissen nog
rechtskracht hadden, de erllater geheel en al had

2) Andere uitspraken hieromtrent komen in de Pandecten
niet voor, behalve in een fragment van Ulpianus, in de lex 22 § 4
ad SCtum Trebellianum, waarin de zaak slechts terloops behandeld
wordt, doch waarbij Ulpianus dezelfde meening schijnt toegedaan,
daar hij een vervreemding, — gedaan om eene bij de Romeinen
schier noodzakelijke gewoonte, het geven van een dos, welke
vervreemding dus «non posset dici in eversionem fideicommissi
«factam», — geldig verklaart, «ac si quod superfuisset, rogata
«essei restiliiere.»

moeten vertrouwen op de eerlijkheid, de bona fides
van den erfgenaam, zoo meende men dat, al was
aan dezen slechts verzocht het overschot der erfenis
uit te keeren, de erflater toch ook hier stilzwijgend
op die bona fides van den erfgenaam gerekend, en
dus bedoeld had, dat deze als een bonus paterfa-
milias de goederen zou beheeren. \')

Die verplichting echter van den erfgenaam om niet
meer en niet anders te vervreemden dan het hem ter
goeder trouw noodzakelijk voorkwam, was zeer on-
bepaald; de eene erfgenaam toch had meerdere
behoeften dan de andere, terwijl ook de vraag, of
eene vervreemding werkelijk ex justa ac probabili
causa geschied was, meestal zeer moeielijk te beant-
woorden viel. Justinianus nu wilde aan die onze-
kerheid in het vervolg een einde maken en bepaalde
daarom in novella 108, cap. L, dat de erfgenaam niet
meer dan drie vierde gedeelten der erfenis mocht
vervreemden, doch daarmede dan ook kón handelen
zooals hij wilde: aet licentiam habere eum iis bonis,
(.(.sicut voluerit uti, quemadmodum perfectis dominis
(.(competity). Had dus nu de erflater niets anders ver-
zocht dan uit te keeren «quidquid superfuerit», dan
had de erfgenaam volle recht drie vierden weg te

schenken, ja zelfs daarover bij testament te beschik-
ken. flet overige een vierde gedeelte moest aan
den fideicommissarius uitgekeerd worden (waarvoor
de hduciarius borg moest stellen, tenzij de erflater
hem hiervan had vrijgesteld, cap. 2.), behalve nog in
drie gevallen, namelijk wanneer de hduciarius het
gebruikt bad tot het geven van een dos of wel van
eene donatio ante nuptias of tot het vrijkoopen van
gevangenen, en hij hiertoe geene andere goederen
had; — in welke gevallen hij niet verplicht was het
aldus gebruikte terug te geven.

Dit over het eerste verschil. Het tweede wordt
door Pothier n\' 27 aldus aangeduid: «In fideicom-
«misso hereditatis regulariter fructus non continentur.
«In fideicommisso autem ejus quod superest fructus
«ihi continentur qui exstant quum dies fideicommissi
«cedit.» Hij beroept zich tot staving hiervan op de
lex 3 § 2 D. de usuris, waar Papinianus zegt: «Noti-
«numquam evenit, ut quamquam fructus hereditatis ,
«aut pecuniae usura, nominatim relicta non sit,
«nihilominus debeatur: ut puta, si quis rogetur post
«mortem suam quidquid ex bonis supererit Titio re-
«stituere. Ut enim ea, quae fide bona deminuta sunt,
«in causa fideicommissi non deprehenduntur, si pro

«modo caeterorum quoque bononum demimiantur,
idta quod ex fructibus supererit, jure voluntatis restitui
mportebit.)) Evenwel deze zaak is niet boven allen twij-
fel verheven; op een andere plaats toch wordt door
Papinianus juist het omgekeerde beweerd, namelijk
in de lex 58 § 7 D. ad SCtum Trebelhanum, waar
hij zegt: «Quod ex hereditate superfulsset quum more-
«retur, rogatus restituere, fructus superfluos non
«videtur rogatus, quum ea verba deminutionem
«quidem hereditatis admittant, fructuum autem ad-
«ditamentum non recipiant.» Om dit bezwaar uit
den weg te ruimen, meent Pothier, in navolging van
Cujacius, dat het woordje «non» hier bij vergissing
is ingevoegd, daar ook de tekst zelf dit gevoelen
schijnt te versterken door den laatsten volzin wel-
ken hij (in de noot h) aldus verklaart: «ea verba
«non dant heredi additamentum fructuum qui ex-
«stant, sicut dant ipsi liberationem eorum quae
«deminuit.»

Volgens eene andere meening zou echter het
woordje «non» niet moeten geschrapt worden, en
zoude de laatste zin aldus moeten verklaard worden,
dat die woorden «quidquid ex hereditate superfuerit,
«rogo restituas,» die wel de bevoegdheid geven om
te vervreemden, doch tevens den last om het over-
schot uit te keeren, niet betrekking hebben op de

vruchten, zoodat het overschot van deze niet, evenals
dat der erfenis, behoefde uitgekeerd te worden. Als
algemeene regel zou dan gelden de bepaling van de
lex 58 § 7 D. ad SCtam Trebell, volgens welke de
vruchten niet behoefden terug gegeven te worden; als
uitzondering die van de lex 2 § 2 D. de usuris volgens
welke dit wel een vereischte was, maar slechts dan
als de testateur dit uitdrukkelijk of stilzwijgend had
gewild: hetgeen ook zoude blijken uit de woorden
«quod ex fructibus ^xx^QTerii, jure voluntatis, restitui
«oportebit.» i) Dat dit verschil tusschen de lidei-
commissa residui en hereditatis werkelijk bestond,
wordt dus niet algemeen toegegeven.

Eindelijk het derde verschil wijst Pothier (n". 28)
in deze woorden aan: «In fideicommisso hereditatis,
«heres deducit id, quod sibi a defuncto debeatur,
«in hoe vero fideicommisso id non deducit, nisi
«quatenus excederit ea, quae ex hereditate demi-
«nuit.»

De erfgenamen van den fiduciarius konden dus
van den fideicommissarius niet terugvorderen, het-
geen aan genen door den oorspronkelijken erflater
verschuldigd was, voor zooverre de erfenis door dien
fiduciarius was verminderd. Dit wordt uitdrukkelijk

bevestigd door de lex 80 D ad SCtum Trebell.,
waar bij een dergelijk geval, dat namelijk de scbuld-
eiscbers-erfgenamen «non modieam partem bonorum
«testatoris consumserunt,» de vraag gesteld wordt ot
van den fideicommissarius het verschuldigde nog kon
opgeeischt worden, waarop Scaevola antwoordt
«non posse». De reden hiervan wordt ons in die
zelfde lex aldus opgegeven: «Aditione enim heredi-
«tatis confusa obligatio interciderat; sed fideicom-
«missi repetitie erat, cujus aequitas deficit his, qui
«multa ex hereditate consumpsisse proponuntur.»
Men meende dus, dat de schuldeischers genoeg be-
taald waren door het gebruik, dat zij gemaakt hadden
van de hun gegeven bevoegdheid om de goederen
te verteeren.

Resumeeren we het gezegde, dan zien we dat de
erfgenaam, aan wien de erflater verzocht had aan een
derde van de erfenis uit te keeren quidquid super-
fuerit, vóór Justinianus alleen maar mocht vervreem-
den of verteeren arbitrio boni viri, doch dat Justi-
nianus bepaalde, dat zoodanige erfgenaam over drie
vierden der erfenis vrijelijk kon beschikken, en in
drie gevallen zelfs ook nog over het overig een
vierde deel; dat sommigen van oordeel zijn, dat, bij

zulk een erfstelling, ook de vruchten, die nog over
waren, moesten terug gegeven worden, terwijl an-
deren echter het tegendeel beweren, althans als
regel; en eindelijk dat hetgeen de erflater aan den
hduciarius schuldig was, door de erfgenamen van
dezen niet anders van den fideicommissarius kon
gevorderd worden, dan voor zooverre het meer
bedroeg dan de hduciarius uit de erfenis ver-
teerd had.

Ook in ons vaderland was oudtijds de erfstelling,
waarbij een derde geroepen werd tot hetgeen van
de erfenis zou overschieten, niet onbekend. Simon
van Leeuwen deelt ons toch in zijn Rooms-Hohands-
Regt (boek III, deel VIII) mede: «Gelijk als de ver-
«vremding van goedren werd verboden om daar
«mê d\'erfnis over de band te doen overgaan, so
«werd menigmaal in tegendeel in het verband van
«Overhandserving, den eersten erfgenaam magt ge-
«geven van ondertussen de goedren te mogen
«verteren, vervremden, en handlen als met eijgen
«goed: onder die last alleen van te laten overgaan
«hetgeen na sijn dood daarvan overig zal bevonden
«worden: so bij ons veel tussen man en vrouw
«geschied,))

In welke andere opzichten het (3ud-Hollandscbe
recht van het Romeinsche recht mocht verschillen,
omtrent dit onderwerp althans kwamen de bepalingen
van beide vrij wel overeen. Dit blijkt vooral uit het-
geen hieromtrent voorkomt bij Hugo de Groot, Inleij-
dinge tot de Hollandsche regtsgeleertheijt boek II,
deel VIII: «Yemant belast zijnde indien hij zonder kin-
«deren sterft \'t gant van de erffenisse zal overschieten
«aen een derde over te late, mag niet meer daer
«uijt behouden als drie vierde deel: Ende heeft hij
«meer als de drie deelen verdaen, so mag hij ende
«zijn erfgenamen, ende ter noot ook de goederen
«die laetst zijn vervremt, daer voren aangesproken
«werden. Is ook schuldig des versogt, ende bij
«uijterste wille daer van niet bevrijt zijnde, hier
«voren seker te doen. Doch bij gebrek tot morgen-
«gave, ofte noodig huwelijksgoet, ofte tot verlos-
«sing van gevangen, mag hij ook het vierde deel
«vervremden.»

Over die drie vierde gedeelten mocht de erfge-
naam echter niet, evenals volgens het Justinianeïsche
recht, naar willekeur beschikken; bij van Leeuwen
toch lezen wij na de aangehaalde woorden het vol-
gende; «Hetwelk alhoewel de woorden dikmaals
«ruijm gesteld werden, na reedlijkheid te verstaan
«zijn, dat sodanig erfgenaam de goedren niet on-

«nutlijk mag verdoen , weggeven of anders tot
«verkorting van den overhandsen erfgenaam quijt-
«maken. En in allen geval sodanige goederen niet
«meer als voor drie vierde delen mogen werden ver-
«mindert: voor welk overig vierde deel den over-
«handsen erfgenaam beschrijving des boedels doen,
«en zeker stellen moet;» — en iets verder: «De
«vrije magt van te mogen vervremden en handlen
«als met eijge goed in overhandse erflating, mag ook
«niet verder uitgerekt werden, als tot vervremding
«onder den levendige, sonder dat uit kragt van dien
«bij uitterste wil enig bevel mag gedaan werden.»
Zoo zegt ook Voet\'). na vermeld te hebben dat volgens
het Romeinsche recht de erfgenaam over drie vierde
gedeelten vrijelijk kon beschikken: «Sed moribus
«hodiernis magis est, ut factae per fiduciarum dolo-
«sae donationes, fideicommissi intervertendi ac fidei-
«commissarii fraudandi causa, probandae non sint-,
«cum ita malitiis porta pateret, et fiduciarius suae
«studens cognationi, facile, usque ad dodrantem
«liberalitate in suae lineae propinquos collata, patri-
«monii ex fideicommisso restituendi massam dolo
«malo esset imminuturus.» Ter beslissing nu van
de vraag, of de fiduciarius werkelijk ter kwader

trouw vervreemd heeft, laat hij er een weinig verder
op volgen : «Ut tamen in dubio animus intervertendi
«fideicommissi in fiduciario praesumendus non sit,
«sed probatio ex indiciis manifestis per eum, qui
«se fraiidatum ait, fieri debeat.»

Verwant met deze erfstelling over de hand, maar
verschillend in de gevolgen, was de beschilcking,
gemaakt bij mutueel testament door man en vrouw,
waarbij deze elkander wederkeerig tot erfgenamen
instelden met volle macht om de goederen te ver-
vreemden, maar onder bepaling, dat datgene wat bij
het overlijden van den langstlevende zoude over-
blijven in twee deelen moest verdeeld worden tus-
schen de wettige erfgenamen van den man voor het
ééne, en die van de vrouw voor bet andere gedeelte.
We vinden omtrent deze beschikking bij Voet het
volgende aangeteekend, wat de gevolgen betreft:
«Quippe quo casu, sicut id solum videtur dividendum,
«quod conjuge postremo moriente supererit, etianisi
«quartam non constituât ejus, quod moriente primo
«conjuge in communi conjugum massarepertum fuit,
«sicut neque cautio pro quartae partis restitutione, ne-
«que inventarii confectio peti possit ; tum quia per con-
«cessam expresse alienandi facultatem etiam quartae

«ipsius alienandae licentia videtur a testatore con-
«cessa esse. Ita qiioque e contrario cedet lucro here-
«dum primi morientis, quod superstes forte massam
«patrimonii auxerit admodum industria, labore,
«aliisque modis, eo quod ex utriusque conjugis simul
«testantis voluntate id unum videtur inspiciendum
«esse, quantum ultimus susperstes sive auctum sive
«deminutum post se, eum moritur, relinquat, ut
«inter utriusque conjugis cognatos in duos semisses
«dividatur.»

Nog in 1849 was zulk een beschikking, — die ge-
maakt was bij een mutueel testament van den 3 De-
cember 1789, — het onderwerp van een proces, dat
gevoerd werd voor de rechtbank te Haarlem. Bij von-
nis van 9 Januari van dat jaar werd toen door dit
college verklaard: «dat de erfsteUing, bij het bewuste
«testament gemaakt, ten opzigte der naaste vrienden
«ab intestato van de beide testateuren, een, bij het
«Oude Hollandsche Regt bekend, fideicommissum resi-
adui daarstelt.» Bij de behandeling in appel voor
het provinciaal gerechtshof van Noord-Holland,
naeende evenwel de procureur-generaal bij dat hof:
«dat bij dit testament niet is beschikt over het-
«geen de langstlevende onvervreemd en onver-
«teerd zoude kunnen nalaten uit het aaandeel van
«den eerststervende in de gemeenschap, maar over

«de gemeenschap zelve, als welke in stand moest
«worden gehouden tot op het overlijden van den
«langstlevende; .... dat derhalve in deze niet is
«gemaakt, zooals echter door den eersten Regter
«begrepen is, een fideicommissum residui, maar
«daarentegen ingevoerd een continuata bonorum
«.possessio enz.» Met dit gevoelen vereenigde
zich het hof, bij arrest van 7 Maart 1850, blijkens
de navolgende overwegingen: «Overwegende, in
«regten, dat door de beschikking bij mutueele tes-
«tarnenten, zooals die onder het Oud-Hohandsch
«Regt tusschen echtgenooten zeer frequent waren,
«de ter eerster dood geinstitueerde echtgenoot als
«eigenaar werd geroepen, zonder verpligting om
«eenig behoud of restitutie ten behoeve van de ter
«laatster dood geroepene erven des eerstgestorvenen,
«doch met deze beperking, dat de geheele gemeene
«boedel, zooals die op het overlijden van den langst-
«levenden echtgenoot vermeerderd of verminderd zou
«aanwezig zijn, alsdan zou worden geërfd en ver-
«kregen door de respectieve erfgenamen van den
«eerstgestorvene en van den langstlevende, op de
«wijze bij het testament bepaald;

«Overwegende, dat in een dergehjke erfstelling
«noch een gewoon fideicommis of substitutie gevon-
<(den wordt, daar zulks onvereenigbaar is met de

«magt van verteren en veralieneren, en alzoo met
«het gemis van alle verpligting tot behoud en terug-
«gave, noch ook een fideicommissum residui, dewijl
«de testateur, na doode des langstlevenden, zijne
«begunstigden niet heeft geroepen in het residuum
«of overblijvende van dat, wat hij aan den langst-
«levende heeft besproken, maar van de helft des
«gemeenen boedels, zooals die op het overlijden des
«langstlevenden vermeerderd of verminderd zal be-
«vonden worden, met dit gevolg, dat zij, regtstreeks
«door den eerstgestorvene als erfgenamen geroepen,
«echter eerst na het overlijden van den langstlevende
«de erfenis zullen erlangen, en eerst dan aanspraak
«hebbende, niet op diens boedel, zooals die door
«hem met den dood is ontruimd, maar op de helft
«van den geheelen gemeenen boedel, tusschen hem
«en den eerstgestorvene bezeten, zooals die op zijn
«overlijden zal bestaan.»

Evenzoo had reeds, bij een arrest van 4 Maart 1842,
de Hooge Raad geoordeeld. Een beschikking bij mutu-
eel testament, gemaakt in den jare 1807, waarbij
twee echtgenooten elkander tot erfgenamen hadden
ingesteld, met de macht om de goederen te verteeren
en te veralieneeren, terwijl hetgeen er bij doode van

den langstlevende zoude overblijven, verdeeld zou
moeten worden in twee deelen, waarvan het eene
aan de vrienden van den testateur, het andere aan
die der testatrice moest komen, — was ook hier
de aanleiding tot het geschil.

Het Bestuurder Registratie, dat eischer in cassatie
was, had o, a, in zijne conclusie het volgende aan-
gevoerd :

«Aangezien de testamentaire beschikking , . ,, of-
«schoon zij dan ook was eene destijds in gebruik zijnde
«dispositie, uit haren aard, als bevattende eene in-
«stitutie van den langstlevende met magt om te
«verteren, en alleen in het overschietende erfge-
«namen instellende, wsls een fideico^nmissum residui.y)
Hierop was aan de zijde der verweerders het vol-
gende geantwoord:

«Aangezien het Bestuur zoodanig fideicommissum
aresidui (quasi) vermeent aan te treffen in de dispo-
«sitie van denzelven A, ten faveure zijner langst-
«levende echtgenoote en ter laatster dood ten behoeve
van zijne nicht F.;

«Aangezien echter dit beweren van het Bestuur
«is geheel erroneus, en door de jurisprudentie van
«het oude Hollandsche regt wordt verworpen;

«Aangezien zoodanige beschikking ter laatster dood
«niets meerder of anders medebrengt dan een voort-

«durende gemeenschap tusschen den langstlevenden
«echtgenoot en de erfgenamen van den eerstge-
«storvene ;

In overeenstemming hiermede werd ook door
den Advokaat-Generaal van Maanen, in zijne con-
clusie , deze beschikking genaamd «eene voortduring
«van gemeenschap van goederen na den dood,» —
en de Hooge Raad sprak mede dit gevoelen uit in
bewoordingen, bijna gelijkluidend met die van het
aangehaalde arrest van het hof van Noord-Holland.\')

Eene andere leer omtrent een soortgelijke be-
schikking evenwel werd uitgesproken door de arron-
rissements-rechtbank te Heereveen, bij vonnis van
31 Januari 1845. \'t Gold hier een beschikking, ge-
maakt bij mutueel testament van 28 Juni 1803,
waarbij de echtgenooten, zoo zij kinderloos overleden,
«elkander, onder toekenning der legitime portie aan
«hunne moeders, over en weder instelden tot erfgena-
«men tot aan het hertrouwen, of, niet hertrouwende
«hun leven lang met magt van alineatie enz», en einde-
lijk het naaste bloed van elk hunner riepen in de
helft van hetgeen aanwezig zoude zijn bij den dood
of het hertrouwen van den langstlevende. De Recht-

\') Zie van den Honert, Verzameling van Arresten van den
Hoogen Raad der Nederlanden: Burgerlijk Regt, Regt van Koop-
handel en Burgerlijke Regts vordering, lil n". 66, bl. 193.

bank nu overwoog in dit geval: «dat, wanneer men
«bet testament in zijn verband en zamenhang be-
«scbouwt, en voorts let op het verbod van aftrek
«der trebellianique portie, daarin uitdrukkelijk voor-
«komende, het aan geen en twijfel onderhevig schijnt,
«dat hier aan geen continuate communio is te den-
«ken, welke in Vriesland minder werd aangenomen,
«maar werkelijk aanwezig is een fideicommissum
ccresidui, hoedanige in Vriesland zeer gangbaar
«waren.» \')

Het fideicommissum residui volgens het ((Wetboek Napoleon,
ingerigt voor het Koningrijlc Holland», den Code
Napoleon en de nieuwere wetgeving.

Het eerste Wetboek, dat voor geheel Holland beeft
gegolden, en, in plaats van de recbtsverscheidenheid,
die in vele opzichten tusschen de verschillende provin-
ciën, ja zelfs tusschen de verschihende steden bestond,
eenvormigheid van recht aanbracht, — was dat, het-
welk krachtens besluit van 24 Februari 1809 onder
den naam van «Wetboek Napoleon, ingericht voor het
Koningrijk Holland,» met den Mei van dat jaar
rechtskracht verkreeg. In dit wetboek nu, dat een
vertahng was van den Code Napoleon, gewijzigd
naar de Oud-Hollandsche zeden en gewoonten, waren
in het algemeen de fideicommissaire substitutiën
toegelaten en uitvoerig in de artt. 730—768 gere-
geld, — en onder deze artikelen kwamen er drie
voor, die betrekking hadden op ons fideicommissum
residui en daaromtrent eenige bepalingen inhielden.

Die bepalingen betroffen evenwel alleen de rechten
en verphchtingen van den bezwaarden erfgenaam.
Wat de rechten aangaat, was men teruggekeerd tot
het vóór-Justinianeïsche recht; terwijl aan de eene zijde
de verwachter den erfgenaam niet mocht verhinde-
ren om zelfs alles te vervreemden en te verteren,
was aan den anderen kant deze niet gerechtigd om te
vervreemden met het blijkbaar doel om den ver-
wachter te benadeelen. We zien dit uit deze beide
artikelen: Art. 756 «Verleende magt tot vervreem-
«ding en vertering, met last om alleen hetgeen bij
«overlijden van den bezwaarden erfgenaam nog
«overig zal zijn uit te keeren, geeft regt om alles
«te vervreemden en te verteren, zonder dat de ver-
«w^achter zulks mag verhinderen», en Art. 757: «Deze
«magt geeft echter geen regt tot wegschenken, of
«het doen van eigendunkelijke vervreemding, blijkbaar
«ingerigt om den verwachter te benadeelen.»

De bepaling omtrent de verplichtingen van den
bezwaarden erfgenaam was een negatieve; terwijl
toch ten aanzien van de overige fideicommissen, in
de artt. 748—752, bepaald was, dat de erfgenaam
zekerheid zou moeten stellen «voor de bewaring,
«het behoorlijk gebruik en de wederoplevering van
«de goederen» (behalve in zekere aangewezen ge-
vallen), en binnen zes maanden na het overlijden

des testateurs het verhand zou moeten doen regis-
treeren bij het gerecht van de plaats, waar de goe-
deren , op welke het gevestigd was, gelegen waren,
luidde art. 763: «De verpligting tot het stellen van
«zekerheid, en het doen van registratie houdt op,
«ten aanzien van die goederen, omtrent welke de
«testateur het volkomen regt van vervreemding aan
«den bezwaarden erfgenaam heeft toegestaan.»—
Of deze bepaling nu juist heilzaam was, mag voor-
zeker betwijfeld worden; immers wanneer de erfge-
naam, niet lettende op het verbod van art. 757,
toch goederen weggeschonken of eigendunkelijk ver-
vreemd had, zou het gewis voor den verwachter
zekerder geweest zijn indien hij zich eenvoudig op
den gestelden borgtocht had kunnen verhalen, en zou
het niet minder voor hem, die de goederen bad
verkregen, nuttig geweest zijn, indien hij door
de registratie d. w. z. de inschrijving in de open-
bare registers, in staat ware gesteld te bemerken,
dat de goederen met fideicommissair verband waren
bezwaard. — en hij zich aldus aan de nadeelen eener
gerechtelijke uitwinning niet had behoeven bloot te
te stellen.

Niet lang evenwel zouden deze bepalingen gelden;
immers bij Keizerlijk Decreet van 1 Juli 1810 werd

Holland bij het Fransche Keizerrijk ingelijfd, en bij
een ander decreet van 6 Januari 1811 werd de Code
Napoleon zelf met 1 Maart van dat jaar in ons
land ingevoerd. Dit Wetboek heeft hier gegolden
tot 1 October 1838, d. i. meer dan zeven en twintig
jaren; het is dus niet ongepast dat we eenigszins
uitvoeriger stilstaan bij de behandehng der mee-
ningen, die voorgedragen zijn omtrent den invloed,
dien dit wetboek op ons onderwerp, het hdeicom-
missum residui, zoude gehad hebbem

Zooals we reeds aanmerkten verbood de Code
in art. 896 al. 1 in bet algemeen de substitutiën,
terwijl dit artikel in al. 2, zelfs ten aanzien van den
begiftigde, erfgenaam of legataris, nietig verklaarde
elke beschikking, waarbij dezen gelast zoude zijn
«de conserver et rendre.» Van het ndeicommissum
residui werd in het geheel niet gesproken, en daardoor
dus een onzekerheid in bet leven geroepen, die aan-
leiding gaf tot verschillende gevoelens, \'t Zij ons
voldoende die gevoelens te vermelden met de gron-
den die er voor aangevoerd werden, zonder in een
beoordeeling daarvan te treden.

Wij beginnen met de meening, die vroeger voor-
gestaan werd door Rolland de Villargues (in eene

verhandeling, voorkomende in het Recueil van Sirey
1849, tome XIX partie, bl. 52 en volg.), dat ons
fideicommissum zou vallen onder de substitutiën
verboden door art. 896. Volgens hem zijn in deze
beschikking aanwezig de drie kenmerken van een
substitutie n. 1. 1" een eerste persoon, geïnstitueerd
in den eigendom der zaak, 2». een tweede persoon,
geroepen om te ontvangen na den eersten begif-
tigde, en eindelijk 3". de ordre suecessif, d. i. de
toetand, waarin de eigendom zich bevindt, die wel
berust bij den eersten begiftigde, doch die in het
toekomstig en onzeker geval van vóór-overlijden
van dezen, moet overgaan op een tweeden begiftigde;
de verplichting tot bewaren is, zegt hij , geen ver-
eischte voor een wezenlijke substitutie: ten bewijze
waarvan hij zich beroept op het gevoelen van Péré-
grinus en Thévenot; — het fideicommissum residui
voldoet dus in alles aan de vereischten om het voor
een substitutie te verklaren, en is derhalve ver-
boden door art. 896.

") Dit gevoelen is hevig bestreden door Toullier, t. a. p.,
no. 38 in de noot, die al de argumenten van Rolland deVillar-
gues, ook die uit de aangehaalde auteurs, voor geldig verklaart
onder het oude recht, maar niet meer volgens den Code, welke
naar zijn oordeel alleen de verplichting tot bewaren en uitkeeren
als kenmerk eener verboden substitutie aanneemt.

Op geheel andere wijze wordt deze meening, vol-
gens welke het fideicommissum residui zou vallen
onder de bij art. 896 verbodene substitutiën, verde-
digd door J. D. Meijer, in het tijdschrift Thémis ou
Bibhothèque du JCte, deel V, pag, 457 en volg.
Volgens hem is de last om het overschot aan
een derde uit te keeren, geen ijdele bepaling
die aan den erfgenaam de macht laat om alles
naar willekeur op te maken en te vervreemden; de
erflater kan dit niet gewild hebben: «il n\'a pu vou-
«loir subordonner la restitution au caprice de l\'in-
«stitué OU grevé;» en gelijk nu reeds te Rome de
beslissing, dat de fiduciarius slechts bona fide kon
verteren, alleen steunde op den veronderstelden
wil van den testateur en niet op eenig Edict of
Senaats-besluit, zoo moet deze beslissing ook thans
nog als de ware aangemerkt worden; er moet dus
een maatstaf zijn, naar welken de fideicommissarius
slechts mag vervreemden of verteren, — en deze
maatstaf, is ook thans nog de bona fides, In het
fideicommissum residui bestaat dus altijd de verplich-
ting tot uitkeering, en nu zegt Meijer: er is geen
uitkeeren mogelijk, zoo er niet tevens een bewaren
heeft plaats gehad; is de erfgenaam verpücht tot
uitkeeren, dan is hij het ook tot bewaren; dit schijnt
ook de meening van den wetgever geweest te zijn,

die in artt. 1048 en 1049 slechts spreekt van «la
charge de rendre,» terwijl toch uit de volgende ar-
tikelen duidelijk blijkt, dat ook hier w^el degelijk de
goederen moeten bewaard worden. Bij het fideicom-
missum residui mag nu alleen arbitrio boni viri ver-
teerd worden: het overige moet uitgekeerd en dus
ook bewaard worden ; ergo heeft men hier een substi-
tutie met verplichting «de conserver et rendre»,
verboden bij art. 896. \')

Een tweede meening splitst het fideicommissum
residui in twee beschikkingen: die, waarbij de erf-
genaam geïnstitueerd, en die waarbij de verwachter
gesubstitueerd wordt, en verklaart dan de institutie
voor geldig, de substitutie voor niet van waarde.

Het eenvoudigst wordt deze meening verdedigd
in eene verhandeling van Mr. W. C. D. Ohvier, in

Deze meening wordt bestreden door Demolombe t. a. p.,
pag. 156 en volg., op grond dat de oude Romeinscbe wetten,
die den fideicommissarius in zijn recht tot vervreemden beperk-
ten, volgens den C. N. volstrekt geen kracht meer hebben, zoodat
de fideicommissarius volstrekt niet belast is iets te bewaren;
zoo ook Feith t. a. p., pag. 79 en volg.; — verdedigd in Thémis
ou Bibliothèque du JCte VI, pag. 335 en volg. door Cotelle,
vooral ook omdat Avat teruggegeven zou moeten worden, behoord
heeft tot het vermogen van den erflater, waaraan ook de erfge-
genaam zijn recht ontleend heeft, zoodat hier plaats zou hebben
een ordre successif, die door de wet verboden is. Vgl. hieromtrent
Feith. t. a. p., pag. 83.

Themis, le verz., deel VIII, 1847, pag. 358 en volg.
Deze schrijver argumenteert aldus: art. 896, al. 1
behelst een algemeen verbod van alle substitutiën,
al. 2 bevat bepalingen omtrent een bizonder soort
van substitutie: die waarbij de erfgenaam wordt
verphcht «de conserver et rendre.» De opvatting
toch, als zoude al. 2 een nadere verklaring zijn van
al. 1, om aan te duiden wat men onder «substitutie»
moet verstaan, is ongegrond; men kan dit ten
minste niet opmaken uit de woorden van het arti-
kel, daar al. 2 niet zegt: «la substitution est une
disposition etc.», maar eenvoudig «toute disposition
etc.»; daarbij is het toch wel onwaarschijnlijk
dat de wetgever eene dehnitie van «substitutie» in
het algemeen zou hebben gegeven, die alleen past
voor een bizonder soort: de fideicommissaire substi-
tutie, — en zoo men al mocht wihen aannemen,
dat dit het geval was, waartoe dan dat slot «sera
nulle même a l\'égard etc.», dat toch niet bij een
verklaring van het woord «substitutie» te pas kwam?
Houdt men al. 2. voor een verklaring van al. 1, dan
vervalt men daarenboven in de tegenstrijdigheid, dat
al. 1 alleen de substitutie, d. i. niet de institwtie,
verbiedt, terwijl al. 2 ook de institutie nietig ver-
klaart, — zoodat dus de verklaring zou verbieden,
wat het verklaarde vrijlaat, In dat geval ware ook

art. 898 onnoodig, daar in de substitutio vulgaris
toch wel geen verplichting tot bewaren en uitkeeren
zal aanwezig zijn. «Is het aannemelijk», zoo ein-
digt hij dit gedeelte van zijn betoog, pag. 362, «dat
«de wetgever die hier bij eene substitutie (die van
«art. 898), die op geenerlei wijze met de natuur van
«het lidéicommis verwant is, eene uitdrukkelijke van
«waarde verklaring noodig oordeelde, even gunstig
«gezind jegens het fideicommissum residui, waarvan
«hij niet gewaagt, zou kunnen geoordeeld worden,
«hoewel dit inderdaad is eene substitutie in een
«goed, dat reeds aan een ander is overgegaan?»
De slotsom is, dat de substitutie van den verwachter
valt onder art. 896, al. 1, en dus verboden is, ter-
wijl de institutie niet valt onder art. 896, al. 2 en
dus gehandhaafd moet worden. \')

\') De Fransehe schrijvers oordeelen evenwel bijna eenparig,
dat al. 2 van art. 896 een nadere verklaring is van al. 1, zoo-
dat door dit artikel alleen vei\'boden wordt de beschikking waar-
bij de verplichting wordt opgelegd «de conserver et rendre.»
Vgl. ToulHer t. a. p., no. 38 in de noot; Duranton, Cours de
droit Français VIII, no. 74, pag. 74; Rolland de Villargues,
des substitutions prohibées, pag. 331, no. 265; Troplong t. a.p.
no. 130, pag. 191; Marcadé 1. a. p. pag. 379; Demolombe t, a. p.
no. 133, pag. 156; Zachariae, Le droit civil Français, uitgegeven
door Massé en Vergé III, pag. 186; — zoo ook Feith t. a. p.,
pag. 59.

onder een ander uiterlijk dezelfde resultaten oplevert
als de zoo even behandelde, wordt op natuurlijk
geheel andere gronden verdedigd door sommige
Fransche schrijvers, zooals Bolland de Villargues,
in zijn werk: des substitutions prohibées par le C. C.,
en Dalloz in zijn Jurisprudence du XIX siècle ou
recueil alphabétique des arrêts et décisions, voce
substitution.

Deze auteurs nemen aan, dat het fideicommissum
residui niet valt onder de substitutiën, verboden bij
art. 896 C. N. «En effet», zoo zegt Rolland de Vil-
largues, no. 265, pag- 331, «l\'on ne peut admettre
«de substitutions, surtout aujourd\'hui qu\'elles tendent
«à rendre sans effet les dispositions des testateurs,
«à moins qu\'il n\'y ait charge de conserver et rendre.
«Telle est la disposition formelle de l\'art. 896 du
«C. civ.» Deze verplichting nu bestaat niet bij het
fideicommissum residui: «Celui», zegt Rolland iets
verder, «qui peut disposer d\'une chose à son gré
«n\'est obligé ni de la conserver, ni de la rendre»:
het valt dus niet onder art. 896; institutie noch
substitutie zijn derhalve verboden. Evenwel (en in
dit opzicht heeft deze meening dezelfde practische
gevolgen als die van Mr. Olivier) al is de substitutie
nu wel niet verboden, — de fideicommissarius zal
toch uit de beschikking van den erflater volstrekt geen

rechten kunnen doen gelden op hetgeen door den
erfgenaam is achtergelaten. Immers, zoo redeneert
men, waarom is het fideicommissum residui geene
verbodene substitutie? Omdat, nu het niet bevat
(da charge de conserver et de rendre», de beschik-
king ten voordeele van den verwachter niet verbin-
dend is, ((L\'appelé», zoo zegt alweder Rolland de
Villargues no. 268, pag. 352, «ne pourrait avoir de
«droits, qu\'autant cjue la seconde disposition serait
«obligatoire ; or, si elle manque de ce caractère quand
«il s\'agit d\'apprécier si elle renferme une substitu-
«tion, on ne peut l\'en revêtir pour lui donner effet
«indépendamment de la première disposition». En
waarom is nu de beschikking ten voordeele van den
verwachter niet verbindend? Rolland de Villargues
en Dalloz geven deze reden : «Si cette obligation
«n\'est pas obligatoire, c\'est qu\'elle consiste dans une
«condition toute potestative (C. civ. art. 1170 et 1174);
«et les conditions de la sorte sont réputées non
«écrites (art. 900)».

Ook Mr. Feith verdedigt deze meening in zijn
aangehaalde dissertatie, doch zijn bewijsvoering is
eenigszins anders. Ook hij is van oordeel, dat het
fideicommissum residui niet valt onder het verbod

van art. 896 C. N., ofschoon niet alleen op grond
van de woorden van dit artikel, van w^elk argument
hij zelfs zegt: «Quamvis ingenue fatear, mihi fere
«disphcuisse argumentum illud interpretum; . . .
«quamvis hoe certe magni non fecerim, utpote quod
«argutias sapiat etc.» (zie bl. 78 en 79).

Hij redeneert aldus (bl. 85—94): Iemands uiterste
wil moet zooveel mogelijk uitgevoerd worden, zoodat
ook datgene wat met de wetten strijdt of onmogelijk
is, voor niet geschreven moet worden gehouden
(art. 900 C. C.), om daardoor het andere gevolgen te
doen hebben: de exceptie van art. 896, die ook de
institutie nietig verklaart, moet dus zooveel mogelijk
beperkt worden «et continenda fmibus suis, quos
«ei satis aperte lex, et mens legislatoris posuerunt;»
het Romeinsche recht is hier niet van toepassing,
dewijl de beschouwing omtrent fideicommissen daar-
in geheel anders was dan in den Code; wanneer men
nu de woorden van art. 896 en de bedoeling van
den wetgever tevens nagaat, dan bestaat er meer
reden om aan te nemen dat het fideicommissum
residui niet is verboden, dan het omgekeerde, daar
de wetgever klaarblijkelijk slechts gedacht heeft aan
de oude fideicommissaire substitutiën, w^aaruit zoo-
veel nadeelen ontstonden, welke niet eigen zijn aan
het fideicommissum residui. Derhalve, omdat de

woorden en bedoelingen van den wetgever het toe-
laten en daardoor nog eenig gevolg wordt gegeven
aan de beschikking van den erflater, moet men het
fideicommissum residui beschouwen als niet verbo-
den. Daaruit volgt echter nog niet dat de fideicom-
missarius eenig recht zou kunnen doen gelden op
het overschot; want, liet men dit toe, dan zou
daardoor weer het kenmerk van een verboden sub-
stitutie aanwezig zijn «etiam si vel parum supersit
«illihatum et a fiduciario non ahenatum»; immers
«natura substitutionis non pendet a majore aut minore
«rerum copia, quae ad fideicommissarium perveni-
«unt, sed ab ordine successionis, quem testator,
«imperium exercens in posteros, per plures heredum
«aut legatariorum gradus constituit»: dat kenmerk
is hier weggenomen, omdat de erflater «voluntatem
«suam plane in arbitrio heredis posuit,» maar, zoo-
als we zeiden, het zou er weer bijkomen als de
fideicommissarius het overschot kon vorderen, en
dus, zegt hij, in dat geval: «iis omnino adsentiendum
«putarem, qui fideicommissum residui in numero
«habent substitutionum prohibitarum.» (zie bl. 67.)

Hij wordt in zijne meening nog versterkt door de
omstandigheid-, dat het overschot niet kan aange-
merkt worden als in vruchtgebruik geweest zijnde
bij den erfgenaam, maar in eigendom bij den ver-

wachter, — daar de vrije maclit die de erfgenaam
had om te vervreemden en te verteeren, geheel
strijdt met het begrip van vruchtgebruik, — en
evenmin kan beschouwd worden als een voorwaar-
delijk legaat aan den verwachter, dewijl een lega-
taris zijn recht ontleent dadelijk aan den erflater
en niet aan een tusschenpersoon, den erfgenaam,
en, zegt hij, «vix lingere possum delibationem here-
«ditatis legatario reservatam, postquam heres ple-,
«nissimo domini jure in res ita relictas usus fuisset,
«quamque moriens demum in legatarium transfer-
«ret», pag. 95. Er blijft dus niets anders over dan
de substitutie van den verwachter als niet geschre-
ven te beschouwen.\')

1) Zie deze meening hevig bestreden in de verhandeling van
Mr. Olivier in Therais, bl. 363 en volg., waarin beweerd wordt
dat, zoo het fideicommissum residui niet is verboden door al. 1
van 896, dan ook de fideicommissarius zijn recht moet kunnen
doen gelden, omdat de vordering van dezen de beschikking van
den erflater niet van aard kan doen veranderen. «Kan het resi-
«duum,® zoo lezen we daar bl. 366, «niet gevorderd worden, dan
«moet één van beiden waar zijn: èf het fideicommissum residui
(ds eene beschikking, bij welke de gesubstitueerde verpligt wordt
«tot bewaren en uitkeeren, en dan valt het fideicommissum residui
«wel degelijk onder het verbod van art. 896 § 2, wat de Fransche
«Regtsgeleerden ontkennen; óf het is onwaar, dat het Avoord
«substitutie niet meer beteekent dan verpligting tot bewaren en
«uitkeeren. Een derde zie ik niet.» Ook zijn artt. 1170 en 1177 hier
volstrekt niet van toepassing, terwijl er daarenboven in het geheel
geene voorwaarde wordt gesteld bij het fideicommissum residui.

Het gevoelen, dat wij het laatst hebben te vermelden
en dat de meeste voorstanders telt en door de
nieuwere Fransche schrijvers schier eenparig wordt
aangenomen, verklaart èn institutie èn substitutie
geldig, en kent dus ook aan de tweede beschikking
rechtsgevolgen toe. Zij, die deze meening toegedaan
zijn, beweren, dat art. 896 C. C. alleen verbiedt de
substitutiën, waarbij de verplichting bestaat tot be-
waren en uitkeeren: dit is niet het geval bij het
fideicommissum residui, — ergo is het niet ver-
boden. O

Het beroep op de potestatieve voorwaarde gaat,
volgens hen, niet op, omdat de erfgenaam zich
volstrekt niet verbindt en de vervulling van de
voorwaarde niet afhangt van den schenker, zooals
artt. 1070 en 944 bepalen, maar van den eersten be-
giftigde.Daarenboven, is er geen verplichting tot
bewaren, wèl die tot uitkeeren, zoo er iets overblijft,
en deze verplichting hangt niet af van het merum
arbitrium des erfgenaams, maar wordt slechts op-
geheven door alles te verteren.») En, voegt Demo-
lombe er tegen de voorstanders der tweede meening

\') Zie de schrijvers, aangehaald in de noot op bl. 4\'1, behalve
Rolland de Villargues en Feith.

■\'\') Zie Maixadé, t. a, p., pag. 381; Demolombe, t a. p. pag. 160.
Zie Troplong, t. a. p., pag. 193 en 194; Demolombe, t. a. p.

bij: «Est ce que cette double libéralité n\'est pas
«aussi indivisible ? Le législateur, dans l\'art. 896,
«a pensé que la disposition, faite avec charge de
«conserver et de rendx\'c, avait ce caractère ; et voilà
«pourquoi il l\'a déclarée nulle tout entière; or, ce
«même caractère d\'indivisibUité se rencontre égale-
«ment dans la disposition faite à la charge de rendre
«id quod supererit; et il faut, en conséquence,
«tout annuler ou tout maintenir.» Hij echter wil
alles handhaven; immers ook het bezwaar door de
voorstanders der tweede meening geopperd, als
zoude de erflater de ordo successivus kunnen rege-
len , \') gaat niet op, want de beschikking is geene
substitutie, maar slechts een gift onder de levenden
of een gewoon legaat, — zoodat hier de verwachter
geconcipieerd moet zijn bij het doen der gift of het
overlijden van den erflater, en er dus ook niet van
eene beschikking over verscheidene graden loopende,
kan sprake zijn.

Ook onze Hooge Raad scheen dit laatste gevoe-
len toegedaan bij een arrest van 29 Februarij 1844,
waarin overwogen werd : «dat de fideicommissa resi-

«dui niet zijn verboden, daar bij dezelve de ver-
«pligting niet bestaat om te conserveren». \')

Tot 1838 duurde, zooals wij reeds aanmerkten,
deze onzekerheid voort. Inmiddels echter ontbrak
het niet aan pogingen om een nationale wetgeving
te verkrijgen. We willen nog kortelijk nagaan, wat
in die verschillende ontwerpen en wetten omtrent
het fideicommissum residui voorkwam.

Het ontwerp van 1816, het eerste resultaat dier
pogingen, keerde omtrent de fideicommissaire sub-
stitutiën terug tot het Oud-Hollandsche recht, en
verklaarde ze dus, in Titel 19 van het tweede boek,
voor geldig, doch slechts voor vier graden, den be-
zwaarden erfgenaam daaronder begrepen; over het
fideicommissum residui werd in het geheel niet
gesproken, — doch daar men de overige fideicom-
missen toeliet, zal men ook dit soort wel niet hebben
willen verbieden. Ten gevolge van de vereeniging
van Zuid- met Noord-Nederland, werd dit ontwerp in
handen gesteld van eenige Zuid-Nederlandsche rechts-
geleerden; het verslag van dezen daarover, met een

\') Zie omtrent de jurisprudentie betrekkelijk dit punt overigens
Rolland de Villargues t. a. p. pag. 333 en volg. in de noot.

antwoord daarop van J. M. Kemper, den eigenlijken
auteur van het ontwerp, werd aan den Raad van
State verzonden; deze beraadslaagde over een en
ander, en zoo ontstond een nieuw ontwerp, dat aan
de Staten-Generaal werd aangeboden, dat van 1820.
Ook dit ontwerp sprak niet van het fideicommissum
residui; onbeperkt waren daarin de fideicommissaire
substitutiën niet toegelaten; art. 1743, al. 2 zegt:
«De wet erkent geene andere fideicommissaire beschik-
akingen, dan die welke in de vier volgende artikelen
«vermeld zijn» (die ten behoeve van kleinkinderen,
kinderen van broeders en zusters enz.). Evenwel,
door deze bepaling kan het fideicommissum residui
niet uitgesloten zijn; immers volgens de 1® alinea
van dat artikel is alleen fideicommissaire erfstel-
ling, die beschikking van den erllater, «waarbij de
«erfgenaam verpligt wordt, de erfenis of een propor-
idioneel gedeelte van dezelve, aan een ander uit te
«keeren of na te laten». Men zal dus ook volgens
dit ontwerp het fideicommissum residui voor geoor-
loofd moeten houden, tenzij men mocht meenen dat
het viel onder art. 1742, welk artikel, aan het einde
van een titel handelende over de substitutie vulgaris ,
zegt: «Alle andere ondererfstelhngen of substitutiën,
«welke bij dezen titel niet zijn vermeld, worden als
«ongeoorloofd beschouwd en verboden».

Hoe dit zij, bij de behandeling in de Staten-Gene-
raal zou aan deze onzekerheid spoedig een einde
komen. Het door de commissie van redactie uit de
Tweede Kamer ingediende ontwerp van 24 Oktober
1823 bevatte in artikel 7 eene bepahng, bijna let-
terlijk vertaald uit art. 896 C. N., terwijl het in art. 8
bepaalde: «Als erfstellingen over de hand worden
«onder andere beschouwd: 2" de bepaling, waarbij
«een derde mogt zijn geroepen tot het geheel of een
«gedeelte van hetgeen de erfgenaam of legataris,
«bij zijn overlijden, van de erfenis ot het legaat
«zoude overlaten». In dit artikel werd eerst het
woord «onder andere» vervangen door «almede»,
terwijl eindelijk de aanhef aldus werd veranderd:
«worden almede verboden en als erfstelling over
«de hand beschouwd». In dezen vorm werd het in
de wet van 28 Februari 1825 (Staatsbl. no. 13) af-
gekondigd , om, als art. 963 , in het Burgerlijk Wet-
boek van 1830 over te gaan. Zooals uit de verklaring
der Regeering, en de toelichting van dit artikel
door den heer van Crombrugghe blijkt, rekende
men het fideicommissum residui onder de verbodene
fideicommissaire substitutiën, en diende deze bepahng
alleen om een einde te maken aan de verschillende

Evenwel het wetboek van 1830 zou nooit rechts-
kracht verkrijgen: de afval der Zuidelijke Neder-
landen kwam tusschenbeiden en maakte het nood-
zakelijk de wetboeken te herzien naar de behoeften
van Noord-Nederland alleen. Die herziening bracht
vooral omtrent ons onderwerp groote verandering.
Bij het ontwerp toch, dat den 26 Oktober 1832 werd
voorgedragen, was bepaald, dat art. 963 van het
wetboek van 1830 zoude wegvallen. De Regeering
gaf de volgende reden: «Men heeft geene overwe-
«gende redenen gevonden, om zoodanige bepaling,
«die niet tegen de goede zeden strijdt, en veeltijds
«de meest gewenschte uitkomsten oplevert, te moeten
«verbieden, daar toch zoodanige makingen voor de
«maatschappij onverschihig zijn, althans bij geene
«mogelijkheid bezwaren kunnen opleveren. Heeft de
«erflater het regt om, behoudens de uitkeering van
«het wettelijk erfdeel, het zijne onvoorwaardelijk
«aan wien hem goeddunkt, na te laten, welke zoude
«dan de reden zijn, dat hij aan zijne milddadigheid
«niet de voorwaarde zoude kunnen hechten, dat
«de bevoordeelde, hetgeen hij niet mogt hebben
«vervreemd of verteerd, aan een derde zal uit-
«keeren?» De Staten Generaal vereenigden zich

met deze meening, en zoo werden bij artt. 6
en 38, a tot c, der wet van 29 Maart 1833 (Staats-
blad no. 25)\') afgekondigd de bepalingen, die later
als artt. 928 en 1036—1038 in het nieuwe Bur-
gerlijk Wetboek werden opgenomen, en dus sedert
1 Oktober 1838 hier te lande gelden.

De vraag, wie, volgens onze tegenwoordige wet-
geving tot hetgeen de erfgenaam of legataris zal
overlaten, kunnen geroepen worden, moet beant-
woord worden uit art. 928 B. W.\'), hetwelk in de
eerste alinea zegt: «De bepahng, waarbij een derde,
«of bij diens vooroverlijden alle deszelfs wettige
«kinderen, reeds geboren of die nog zullen geboren
«worden, zijn geroepen tot het geheel of tot een
«gedeelte van hetgeen de erfgenaam of legataris,
«bij zijn overlijden, van de erfenis of van het legaat
«onvervreemd of onverteerd zal overlaten, is geene

\') Dit artikel staat niet op zijn plaats en had liever het eerste
artikel der 8e afdeeling moeten zijn, waarheen door art. 927
immers reeds was verwezen: vgl. Diephuis IV, blz. 371 no 669;
Upzoomer IV, blz. 240 in de noot

«verbodene erfstelling over de hand». Deze bev^\'oor-
dingen hebben, met betrekking tot de vereischten
die in den verwachter gevorderd worden, aanleiding
gegeven tot verschillende vraagpunten, die ik achter-
eenvolgens zal behandelen.

Deze zaak is op zich zelf duidelijk genoeg, doch
een onjuiste opvatting van de toelichting dezer woor-
den , gegeven door Mr. C. Asser, in § 464 van zijn
werk «het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek verge-
leken met het Wetboek Napoleon», gaf aanleiding
tot verschil van gevoelens. Ter juistere beoordeeling
der kwestie zij hier de bewuste plaats uit Asser
medegedeeld; men leest daar: «Men behoort vooral
«niet uit het oog te verliezen, dat, hoezeer zoodanige
«erfstellingen oudtijds binnen deze landen waren
«toegelaten, men echter bij de wet heeft voorzien,
«dat alleen een bepacdd persoon, of, bij vooroverlijden,
«alle deszelfs kinderen aan den erfgenaam kunnen
«worden ondergeschikt, en alzoo de regel is in acht
«genomen (zie art. 946), dat men, om uit krachte
«van eenen uitersten wil te genieten, moet bestaan
«op het oopenblik van het overlijden des erflaters.

«De erllater zal alzoo niet, even als onder het
«oude regt, in algemeene bewoordingen kunnen

«substitueren degenen, die op het overhjden van den
«ingestelden erfgenaam zullen bevonden worden des
«erflaters naaste erfgenamen te zijn, omdat zulks
«in verband stond met de voormaals bekende con-
idinuata communio of het boeclelhouderschap, hetwelk
«medebragt, dat de gemeene boedel, zoo wat de
«bate als de schade betrof, onverdeeld bleef tot op
«den dag van het overlijden van den langstlevende,
«op welken dag, door eene fictie, beide de echtge-
«nooten geacht werden te zijn overleden».

Men heeft deze woorden verstaan, als werd er
mede bedoeld, dat de verwachter moet zijn een
«met name» genoemd persoon, en alsof dus een
beschikking, waarbij de erflater in algemeene be-
woordingen zijne naaste bloedverwanten op het
oogenblik van zijn overlijden, den erfgenaam of
legataris substitueerde, niet zoude zijn toegelaten i).

Deze opvatting schijnt mij toe geheel en al bezijden
de waarheid te zijn. Wat toch zeggen de aange-
haalde woorden? dat de wet eischt een bepaalden
persoon, aen alzoo de regel is in acht genomen
van art. 946»; m. a. w. dat men onder «bepaalden

\') Vgl. Wef\'kblarl van het Regt nos. 229 en 255; Regt en
Wet XII, blz. 329, en XIII, blz. 395 en volg.; .luridische
Vraagal cn Opmerker IV, blz. 261.

persoon» moet verstaan een zoodanigen die bestaat
op het oogenbhk van het overhjden des erflaters.

Nog sterker komt dit uit in de tweede zinsnede
der aangehaalde plaats, waarin als een gevolg van
het vereischte, dat «een bepaald persoon» geroepen
worde, opgegeven wordt, dat nu niet meer kunnen
gesubstitueerd worden degenen, die op het overlijden
van den ingestelden erfgenaam zullen bevonden
worden, des erflaters naaste erfgenamen te zijn.
Wordt hierdoor de erfstelling ten behoeve van de
naaste erfgenamen des erflaters bij zijn overlijden
ook uitgesloten? In geenen deele. Immers juist uit
deze zinsnede bemerken wij, waartoe de geheele aan-
teekening bij dit artikel dient: n. 1. om in herinnering-
te brengen, dat de in het oude recht gebruikelijke
communio continuata, die in de nieuwe wetgeving
niet meer was toegelaten, ook niet onder den vorm
van hdeicommissum residui weder zoude kunnen
ingevoerd worden, omdat de wetgever met de woor-
den «een derde» duidelijk heeft te kennen gegeven,
dat ook in dit opzicht van den regel van art. 946
in het algemeen niet mag worden afgeweken.

\') Vgl. Weekblad van het Regt nos 239 en 240; G. van Bell
in Nederl. Jaarb. voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving VI, blz. 585
en volg.; Loke, Handboek voor Notarissen, blz. 625—627.

Maar, zoo redeneert een Bestendig Lezer van het
Weekblad van het Regt, in no. 255, er wordt dan
toch vereischt «een bepaald persoon» en door het
roepen in algemeene bewoordingen van de erfgena-
men des erflaters bij diens overlijden, worden geen
bepaalde personen aangeduid, omdat zij veelal «den
«erflater niet zoodanig hekend zijn, dat hij hen des
(.(noods zou kunnen noemen,d en «de erflater moet
«den erfgenaam, die het fideicommissam residui
«beuren zal, kunnen noemen, met andere woorden,
«ofschoon van gelijke beteekenis, hij moet hem,
((ZOO al niet bij den naam, dan toch a/seen bepaald
«persoon kennen».

Deze redeneering steunt, naar mijn oordeel, op
geen enkelen grond, en is dan ook geenszins, zoo-
als de schrijver meent, afteleiden uit een ander
betoog in W. no. 239, waarin we o. a. lezen: «Een
«erfgenaam is dan bepaald, wanneer hij zoodanig
«aangew^ezen is, dat men weten kan, wie de erflater
«bedoeld heeft, onverschillig of deszelfs naam al of
«niet in het testament uitgedrukt is,» — en iets verder:
«Wanneer houdt eene erfstelling op, een bepaald
«persoon te betreffen? Eerst dan, wanneer de erf-
«genaam, toen de erflater overleed, nog niet geboren
«was; omdat dan de erfstelling geschiedt ten behoeve
«van iemand, dien de erflater niet heeft kunnen

Men bemerkt het onderscheid: volgens dezen schrij-
ver komt het niet aan op het bekend zijn van den
erfgenaam aan den erllater, maar slechts hierop,
dat deze hem heeft kunnen kennen, en dit is het
geval met iedereen die bestaat. Door dit vereischte,
dat de erflater den erfgenaam heeft moeten kunnen
kennen, wordt dan ook geenszins het kind uitge-
sloten, dat reeds verwekt was bij het overlijden des
erflaters, zooals de schrijver in W. no. 255, meent:
immers de wet zelve bepaalt, dat zulk een kind, waar
zijn belang het vordert, zal worden aangemerkt als
een reeds bestaand individu, — als een persoon
dus, dien de erflater heeft kunnen kennen. Onder
de uitdrukking «bepaald persoon» moet men derhalve,
zooals reeds werd opgemerkt, verstaan een zooda- \\
nigen, die bestaat bij het overlijden van den erflater, ■
of die door de wet als zoodanig wordt aange-
merkt.

Wat er overigens van deze zaak zij, — over het
algemeen is men het er vrij wel over eens, dat de
wet met de woorden «een derde» voor den fidei-
commissarius volstrekt geen meerdere vereischten
heeft gesteld dan voor andere erfgenamen, zoodat
hij wel zoodanig zal moeten aangewezen zijn, dat,
bij het overlijden des erflaters, duidelijk blijke, wie

bedoeld is — terwijl bij ook op dat tijdstip moet
bestaan — doch volstrekt niet met name zal be-
hoeven genoemd te zijn \').

Deze opvatting schijnt mij dan ook toe de ware
te zijn; nergens toch vordert de wet, dat een erfge-
naam met name genoemd zij; zelfs veroorlooft zij j
in art. 924, eene algemeene uitdrukking als «naaste
bloedverw^anten» en dergelijke, terwijl het eenige
algemeene vereischte, dat in den erfgenaam gevorderd
wordt, volgens art. 946, is, dat hij besta op het
oogenblik van het overlijden des erflaters. Zoo is
het bij erfstelhngen in het algemeen, en nu bestaat
er geen enkele reden om voor de erfstellingen
over de hand van art. 928 een andere beslissing
aan te nemen, tenzij de M\'oorden van dat artikel
daartoe noodzaken. En dit is zoo niet; immers de
uitdrukking «een derde», die in dit en in het
volgend artikel gebezigd wordt, kan hiertoe geen
reden zijn, en is dan ook zeer goed te verklaren,
daar er hier sprake is van drie verschillende per-
sonen : de erflater, de erfgenaam of legataris en
eindelijk de verwachter, welke laatste is aangeduid
als «een derde», onder welke benaming men dus

\') Vgl. Diephuis t. a. p. § 1170, blz. 694; Loke t. a. p.
§ 117, blz. 629; W 229; Juridische Correspondent II, blz. 300;
■van Bell t. a. p.; Vernède ad art. 928 aant. 7.

niet anders te verstaan heeft dan: «ieder ander buiten
«den erflater en den eerstgeroepen erfgenaam.»

Bij het overlijden van den erflater zal evenwel
duidelijk moeten aangewezen kunnen worden, wie
als verwachters zijn geroepen, en naar dat tijdstip
moet tevens hunne bevoegdheid beoordeeld worden;
zoo kunnen dus niet in het algemeen zij als ver-
wachters geroepen worden, die op het oogenblik
van het overlijden van den langstlevende der echt-
genooten de erfgenamen van den eerststervende
zullen blijken te zijn, — eene beschikking waar-
door stilzwijgend de continuata communio weder
zoude ingevoerd worden.

In dezen geest overwoog dan ook de arrondisse-
ments rechtbank te \'s Hertogenbosch . bij vonnis van
van 10 Juni 1846: «dat bij bet Nederlandsch Bur-
«gerlijk Wetboek van het verbod van erfstelhng over
«de hand wel is uitgezonderd het fideicommissum
aresidui, met substitutie van een bepaald persoon,
«doch dat daarbij onder de verboden erfstellingen
«over de hand begrepen zijn de fideicommissa de
(s^residuo met substitutie, in algemeene bewoordingen ,
«van degenen, die, op het overhjden van den inge-
«stelden erfgenaam, zullen bevonden worden des

«erflaters naaste erfgenamen te zijn, omdat zuU<s
«in verband stond met de voormaals bekende con-
idinuata communio, of het regt van boedelhouder-
«schap, hetwelk men, uit consideratien van alge-
«meen belang, uit het wetboek heeft verworpen»

Evenzoo heeft de rechtbank van Middelburg, bij
vonnis van 9 Februari 1870 2), beslist, dat een
bepahng, ten gevolge waarvan de langstlevende in
het bezit van den geheelen boedel blijft, terwijl bij
het overlijden van dezen de erfgenamen bij versterf
van beide de echtgenooten dien boedel ieder voor
de helft erven, ten doel heeft de gemeenschap te
doen voortduren, zoodat hier geen sprake kan zijn
van een fideicommissum residui.

Anders oordeelde de Hooge Raad, die bij een
arrest, waarvan de datum niet wordt opgegeven ,
overwoog:

«dat nergens is verboden om bij uitersten wil de
«personen, die men begunstigen wil, eerst op zeker
«tijdstip na het overlijden tot de nalatenschap te
«roepen, en hen te begunstigen, die dan op dat

\') Vgl. W. 992; zie ook eene resolutie van den Minister van
Finantiën, van 14 Juli 1868 n". 29, in liet Rechtskundig Week-
blad voor het Notarisambt n". 97.

Ik stem dit gereedelijk toe, doch alleen voor
zooverre deze begunstigden reeds bestonden tijdens
het overlijden des erflaters; Moorden echter in het
algemeen zij geroepen, die op een later tijdstip dan
het overlijden, des erflaters naaste erfgenamen zijn,
dan wordt daarmede te kort gedaan aan art. 946,
en moet dus zulk een beschikking als niet geschreven
worden beschouw^d.

Behalve van dien derde spreekt art. 928 ook nog
van andere personen, die als verwachters mogen
optreden; het veroorlooft immers het roepen van
«een derde^ of hij diens vóóroveiiijden, alle deszelfs
(.(.wettige kinderen, reeds geboren of die nog zullen
«worden geboren.-» Deze laatste woorden geven ook
tot verscheidene vragen aanleiding.

Gesteld: hij, die door den erflater als verwachter is
geroepen, is bij het overlijden van den bezwaarden
erfgenaam afwezig en zijn bestaan onzeker, of wel
hij is vermoedelijk overleden verklaard; kunnen
nu de gesubstitueerde kinderen het overschot toch
vorderen, hoewel zij niet kunnen bewijzen, dat
werkelijk diegene hunner ouders, bij wiens dood zij
gesubstitueerd zijn, overleden is?

woording. Immers in art, 546 B. W. lezen we:
«Indien aan eenen afwezige, wiens bestaan onzeker
«is, eene nalatenschap of legaat opkomt, waartoe,
«indien hij niet in leven ware (m. a. w, bij zijn
«vooroverlijden) anderen zouden geregtigd zijn, kan
«zoodanige nalatenschap of legaat, door die anderen
«in bezit worden genomen, evenals of zoodanig
«iemand overleden ware, zonder dat zij verpligt
«zijn deszelfs overlijden te bewijzen,» Hier nu doet
zich ditzelfde geval voor: er is een derde geroepen
in het overschot, waartoe bij diens vóóroverlijden
zijn kinderen gerechtigd zijn. Er is dus geen enkele
reden om art. 546 ook hier niet toe te passen,
zelfs zoo de verwachter reeds bij het overlijden des
erflaters afwezig en zijn bestaan onzeker geweest
ware.

Een vóóroverlijden, \'t zij werkelijk of verondersteld,
moet evenwel plaats gehad hebben, zoodat de kin-
deren bij onwaardigheid van den verwachter of ver-
werping door hem van de erfenis, geene vordering
op grond van art. 928 zullen kunnen instellen. \')

Welke kinderen moeten verstaan worden onder
diegene «welke nog geboren zullen worden?»

Mr. Gr. J. de Martini: «Door deze laatste worden
«bedoeld die nog geboren zullen worden, gedurende
«het tijdvak tusschen het maken van den uitersten
«wil en het overhjden van den erflater.»

Deze opvatting is, naar mijn oordeel, geheel en al
onjuist en in strijd met de woorden van het artikel
en den geest der wet. Ik wil er mij niet alleen op
beroepen, dat er in het algemeen gesproken wordt
van des verwachters kinderen , die nog zullen gebo-
ren worden, welke uitdrukking omvat zoowel de
kinderen, die na als die vóór des erflaters overlijden
geboren worden, en dat er dus geene reden is om de
eersten uit te sluiten : men zou hiertegen kunnen
aanvoeren, dat die beperking haar reden vindt in
art. 946 B. W. In dit geval meen ik echter eene
uitzondering op den regel van dat artikel te mogen
aannemen, en dat wel om de woorden van art. 928,
in verband vooreerst met het eigenaardige eener
erfstelling over de hand en ten tweede en voorna-
melijk met de natuur van een testament.

«Het eigenaardige van erfstellingen over de hand
«is juist dit, dat de devolutie aan den gesubstitueerde
«niet op het tijdstip van het overlijden van den
«erflater,. maar bij den dood van den geïnstituëerde

«plaats heeft, en dat de regten van den geroepen
«erfgenaam derhalve vooral van zijne bevoegdheid
«op het tijdstip, dat het genot van den bezwaarde
«ophoudt, afhankelijk zijn.» O- Het is dus volgens
de natuur van erfstellingen over de hand, dat men,
waar de woorden der wet zulks veroorloven, niet
zoozeer ziet op het bestaan des verwachters bij het
overlijden van den erflater, dan wel bij het ophouden
van het genot des bezwaarden. Dit nu kan voor
den verwachter zeiven niet in toepassing gebracht
worden, omdat de wet daar eischt een derde, d. i.
een bij het overlijden des erflaters bepaald persoon;
wèl kan het in aanmerking komen bij de beslissing,
wie der kinderen des verwachters hem mogen
gesubstitueerd worden, omdat de wet spreekt van
alle kinderen die reeds geboren zijn of die nog
zullen worden geboren, en dus volstrekt geene be-
perking tot sommigen dier kinderen maakt.

Nog sterker evenwel springt de juistheid van
ons gevoelen, dat ook kinderen geboren nä het
overlijden van den erflater mogen geroepen wor-
den, in het oog, wanneer we de woorden van art.
928 in verband beschouwen met de natuur van
testamenten. «Een testament,» zoo zegt art. 922,

«of uiterste wil is eene akte, houdende de verkla-
«ring, van hetgeen iemand wil dat na zijnen dood
nzal geschieden.)-) Zoo had ook reeds Modestinus
geleerd: «Testamentum est voluntatis nostrae justa
«sententia, de eo quod quis post mortem suam fieri
avult)) of gelijk Ulpianus zich uitdrukt: «Testamen-
«tum est mentis nostrae justa contestatio, in id
«solemniter facta, ut post mortem nostram valeat.))
Uit een en ander blijkt dus, dat voor de werking
van een testament volstrekt niet in aanmerking
komt het tijdsverloop tusschen het maken van dat
testament en het sterven der erflaters, maar dat
integendeel alleen met dat oogenblik van bet ster-
ven rekening moet gehouden worden, omdat nu
eerst de bepalingen van het testament tot uitvoe-
ring kunnen komen. Voeg hierbij de herroepelijk-
heid van het testament, en men zal het mij toege-
ven, dat men de bepahngen, daarin voorkomende
kan beschouwen cds tuaren ze door den erflater
gemaakt op het oogenblik van zijn overlijden. Wan-
neer nu een erflater, gebruik makende van de
bevoegdheid, hem bij art. 928 gegeven, een derde
roept tot hetgeen de erfgenaam of legataris onver-
vreemd of onverteerd zal overlaten, en dien derde
zijne kinderen die reeds geboren zijn of nog zullen
geboren worden, substitueert, en we passen op

deze substitutie de vorenstaande beschouwingen
omtrent den aard van het testament toe, dan be-
merken we, dat de erflater, ingevolge art. 928, op
het oogenblik van zijn overlijden heeft geroepen «kin-
deren die nog zullen worden geboren.»

Men moet hier dus wel degelijk eene uitzonde-
ring op den regel van art. 946 aannemen, en dus
ook de kinderen toelaten, geboren na het overlijden
des erflaters \').

Moeten nu evenwel de kinderen den derde ge-
substitueerd worden, of is het slechts veroorloofd^

Een oplossing dezer kwestie in laatstgemelden
zin, komt voorzeker het meest met de bedoehngen
des wetgevers en de woorden der wet overeen
Waartoe toch dient die vermelding der kinderen?
Omdat zonder haar het vereischte, dat het een
bij het overlijden des erflaters bepaald persoon
zij, die tot het overschot geroepen wordt, bij een
substitutie der kinderen, de zoodanigen , die reeds
in leven waren bij het overlijden des erflaters, zou
bevoordeelen boven de later geborenen; deze onbil-
lijkheid heeft de wetgever, zooals we boven hebben
trachten aan te toonen, willen wegnemen; en
hiertoe was natuurlijk, omdat het eene uitzondering

\') Zoo ook Reglsgeleerd Bijblad, II blz. 389 en volg., 452;
Schuller ad art.; Vernède ad art. aant. 5; Loke t. a. p., blz, 626.

is op art. 946, eene uitdrukkelijke toelating der latei-
geborenen noodig, die nu is gegeven voor bet geval
dat zij te gelijk met de reeds geborenen geroepen
worden. De vermelding der kinderen diende dus
in geenen deele om het substitueeren van hen
verphchtend te maken. Dit bhjkt ook uit de woor-
den : ware toch de substitutie der kinderen een ver-
eischte voor de geldigheid der erfstelling, dan had
de wetgever moeten veroorloven het roepen van
«een derde en zijne kinderen;» nu\'het woordje of
gebruikt is, is dit een reden te meer om ook in
dit geval geene uitzondering toe te laten op het
beginsel, dat men in het algemeen niet verplicht is
iemand vulgariter aan zijn erfgenaam te substi-
tueeren

De erflater zal dus den derde alleen kunnen
roepen; mag hij hem nu evenwel ook een ander
dan zijne kinderen vulgariter substitueeren?

De beantwoording dezer vraag hangt van eene
andere af, n. 1. of art. 928 eene uitzondering bevat
op de bepahng van art. 926. Zij, die deze meening
zijn toegedaan geven den erflater deze macht
niet, uitgaande van den regel, dat een exceptieve

1) Vgl. V^eekblad van het Regt nos. 239 en 255; Loke t. a. p.
hl. 629; Diephuis § 1171 bl. 695; Opzoomer IV bl 241 noot 2.

wetsbepaling geene uitbreiding toelaat: art. 928 nu
spreekt alleen van: een derde of bij diens voorover-
lijden zijne kinderen: ergo mag ook niemand anders
dan deze kinderen gesubstitueerd worden. Deze kwa-
lificatie van art. 928 is echter, naar ik meen, onjuist.
Immers — hoe men ook onder vigueur van art. 896
C. N. over deze zaak mocht denken, — door de
bijvoeging van het woordje «diensvolgens» in ons
art. 926 is het boven allen twijfel verheven, dat
door dit artikel niet in het algemeen alle fideicom-
missaire substitutiën zijn verboden, maar alleen die
waarbij de erfgenaam is belast, «te bewaren en uit
te keeren». Bij de erfstellingen over de hand in
het overschot ontbreekt de last tot «bewaren» geheel
en al: zij vallen dus niet onder het verbod van art. 926.
Het uitdrukkelijk toelaten dier beschikkingen ge-
schiedde dan ook niet, omdat ze zonder dat ongeoor-
loofd zouden geweest zijn, maar om allen twijfel
daaromtrent te voorkomen.

Hoe kan men nu het toelaten van eene beschik-
king, die niet valt onder het verbod van zeker
artikel, een uitzondering op dat artikel noemen?

Maar, zoo antwoordt men \'), art 927 B. W. zegt
dat de bij de 7e en 8® afdeelingen van dien titel

toegelaten erfstellingen over de hand zijn uitgezon-
derd van het verbod van art. 926: de 8" afdeehng
handelt over de erfstelhngen over de hand in het-
geen de erfgenaam of legataris onvervreemd en
onverteerd zal nalaten, en dus zijn ook deze erfstel-
lingen uitzonderingen op art 926.

Dit argument schijnt mij toe al van zeer geringe
waarde te zijn. Hoe, omdat art. 927 uitzondering
noemt, wat onmogelijk uitzondering kan zijn, zou
men het als zoodanig moeten aannemen? Ik geloof
het niet, te meer daar de uitdrukking van art. 927,
hoewel onjuist, zeer goed te verklaren is. Immers
de wetgever gebruikte het woord «erfstelling over
de hand» in twee zeer verschillende beteekenissen;
in art. 926 verstond hij er onder die soort, waarbij
de geroepen erfgenaam of legataris belast is de erfe-
nis of het legaat te bewaren en uit te keeren, —
in de 8® afdeeling verstond hij er daarentegen in
het algemeen elke beschikking onder, waarbij een
derde wordt geroepen tot de erfenis of het legaat,
nadat de erfgenaam of legataris die gehad heeft.
In beide beteekenissen hetzelfde woord: dit verklaart
volkomen, hoe men er toe kwam, als eene uitzon-
dering aan te wdjzen wat geen uitzondering is.

We mogen dus, niettegenstaande art. 927, gerus-
telijk aannemen, dat art. 928 alleen dient om de

geldigheid eener erfenis over de hand in het over-
schot • te erkennen,— en bij deze opvatting bestaat
er geen enkelen grond om den erflater het rechtte
ontzeggen, den derde een ander dan zijne kinderen
te substitueeren; want nu art. 928 geen exceptieve
wetsbepaling bevat, zijn er de algemeene beginselen
van erfrecht op van toepassing, en dus moet ook
van de bij art. 929 van waarde verklaarde vulgaris
substitutie bij deze erfstellingen over de hand gebruik
kunnen worden gemaakt.

Wanneer echter de erflater aan den verwachter
diens kinderen wil substitueeren, moet hij dit dan
om de woorden van art. 928, alle kinderen doen,
of mag hij ten opzichte van sommigen eene uitzon-
dering maken ?

De bepaling van artt. 1020 en 1021, waarin het
toegestaan wordt, dat ouders hunne kinderen, broe-
ders hunne broeders of zusters belasten de erfenis
uit te keeren: «zoowel aan derzelver kinderen, die
«reeds geboren zijn, als aan die welke nog geboren
«zullen worden», (gelijk ook art. 1023 de beschik-
kingen, bij artt. 1020 en 1021 toegelaten, niet anders
voor geldig verklaart, dan o. a. voor zooverre ze

1) Zie W. V. h. R, no. 239; Diephuis, § -1171 blz. 695;
Opzoomer t a. p. bl. 240.

gemaakt zijn: «ten voordeele van alle de kinderen
«van den bezwaarden persoon, die reeds geboren
«zijn en nog geboren zullen worden») heeft som-
migen doen meenen, dat de gelijksoortige uitdruk-
king van art. 928: «alle idnderen, reeds geboren
«of die nog geboren zullen worden» , eveneens moest
opgevat worden alsof er stond: azoowel de reeds
«geboren kinderen, als die welke nog geboren zullen
«worden» , waaruit zij dan de gevolgtrekking maakten
dat deze substitutie om geldig te zijn alle die kinderen
moest omvatten.

Ik geef gaarne gewonnen dat het woordje of hier
niet disjunctief gebruikt is, en dat dus de wet met
deze woorden slechts het oog heeft op de substitutie
van ALLE kinderen, zoowel die geboren zijn, als die
nog geboren zullen worden. Niet toegeven kan ik
het echter, dat hierom het roepen van alleen die
kinderen, die reeds geboren waren bij bet overlijden
des erflaters of van sommigen van hen, ongeldig
zoude zijn. Kan toch de erflater den derde een
geheel vreemd persoon vulgariter substitueeren,
zooals ik boven heb getracht aan te toonen, dan
zie ik niet in, waarom kinderen des verwachters.

W. V. h. R., nos. 229 en 255; V. H. in Regtsgeleerd Bij-
blad I, blz. 280 en 400; Schuller ad art.; Vernéde ad art.: aant. 6,

die reeds geboren waren bij het overlijden des
erflaters, uitgesloten zouden zijn, tenzij zij geroepen
werden met alle kinderen; ook de nog niet gebo-
renen; en dit te minder dewijl de vermelding der
kinderen, in art. 928, hier niet als argument kan gebe-
zigd worden, daar deze, gelijk ik reeds opmerkte,
alleen geschiedde, om, ten opzichte van de na het
overlijden des erflaters geborene kinderen, eene uit-
zondering op den regel van art. 946 te veroorloven.

En nu moge het waar zijn «dat het tegen de
«openbare orde zoude strijden, wanneer men, zonder
«inachtneming van alle de kinderen, er slechts
(.(.eenige van dezelve substitueerde; en dat zeker althans
«eene dusdanige erfstelling, in stede van gewenschte
«uitkomst op te leveren, veeleer gevolgen zoude
«kunnen na zich slepen, die dikwijls eenen onver-
«zoenbaren haat en verbittering tusschen de bevoor-
«deelde en niet bevoordeelde broeders en zusters te
«weeg zoude brengen» , — niet minder waar is
het, dat deze bewijsvoering volstrekt geen waarde
heeft, dewijl immers de kinderen, reeds geboren
bij het overlijden des erflaters, «onmiddelijk als eersU
«verwachters zouden mogen geroepen worden» ; in
welk geval toch ook die schrikkelijke gevolgen zou-

den kunnen voortspruiten uit de erfstelling over
de hand in het overschot, zooals de wet die ver-
oorlooft.

Iets anders is het evenwel, wanneer de erflater
gebruik wil maken van de vergunning, hem bij
art. 928 toegestaan, om ook de kinderen te roe-
pen , die na zijn overlijden zullen geboren worden.
Door deze vergunning is eene uitzondering gemaakt
op den algemeenen regel van art. 946, dat men, om
uit iemands uitersten wil eenig voordeel te kunnen
genieten, moet bestaan op het oogenblik van zijn
overlijden; — men moet zich daarbij dus streng
aan de w^oorden van art. 928 houden. En aange-
zien nu dit artikel slechts geldig verklaart de beschik-
king waarbij geroepen zijn: alle kinderen, reeds
geboren of die nog geboren zullen worden, mag
men, wanneer men ook de kinderen wil roepen, die
na zijn overlijden zullen geboren worden, geen
enkel van de kinderen des verwachters uitsluiten,
en moet dus elke substitutie, waarbij in dit geval
ook maar één der kinderen, \'t zij van de reeds
geborenen of van die welke nog geboren zullen
worden, niet wordt medegeroepen, als niet ge-
schreven worden beschouwd

Wij komen tot de vraag, of, wanneer bij over-
lijden van den verwachter, ook sommigen van diens
kinderen zijn overleden, er, ten voordeele van de
afkomelingen dier vóóroverleden kinderen, ook
plaatsvervulling moet worden toegelaten?

Men heeft zich tot een bevestigende beantwoor-
ding dezer vraag laten verleiden, door een uitdruk-
kelijke bepaling bij de erfstellingen over de hand
ten behoeve van kleinkinderen enz., ook in ons ge-
val voor toepasselijk te houden

Art. 1022 B. W., zoo redeneert men, staat
plaatsvervulling toe, en het is niet te veronder-
stellen dat de wetgever bij de eene soort van
geoorloofde erfstelhngen over de hand andere bedoe-
lingen zoude hebben dan bij de andere. Ten
onrechte; immers «de ratio legis van art. 1022 is
«gelegen in de bijzondere betrekking van den erf-
«later tot den bezwaarde en de verwachters, eene
«betrekking die de grond is der toelating van die
«erfstellingen over de hand.» Bij de erfstelhn-
gen over de hand in het overschot is het een ge-
heel andere zaak; hunne toelating is niet, even

\') V. H. in Regtsgel. Bijbl. I blz. 280; van Bell t. a. p. blz.
593 en volg.; Vernède ad art. aant. 2; Schüller ad art.; Loke t
a. p., blz. 629.

als van die welke de 7® afdeeling behandelt, eene
uitzondering op art. 926, zooals ik boven reeds
trachtte aan te toonen, en heeft ook een geheel
anderen grond, n. 1. de erkenning van ieders vrij-
heid om te beschikken over zijne goederen, zoo-
als hij wil, voor zooverre daaruit geen nadeelen
voor de maatschappij ontstaan. En, al moge het
volkomen juist zijn, dat men «in de 8® afdeeling er
«slechts op bedacht is geweest, de zwarigheid om-
«trent het al of niet geldende der z. g. hdeicom-
«missa de residuo of de eo quod supererit weg te
«nemen, terwijl men in de 7® afdeeling den zin
«der toegelaten beschikkingen op dezelfde wijze als
«zulks bij het Fransche Wetboek geschied was, had
«voor te stellen \'),» — daarom gaat het nog niet
aan, om, bij zulk een verschil als boven is aange-
duid, tusschen de twee soorten van erfstehingen
over de hand, die het Burgerlijk Wetboek toelaat,
eene uitdrukkelijke bepahng voor de eene ook toe-
passelijk te willen verklaren voor de andere, vooral
wanneer hierdoor, zooals later blijken zal, eene
uitzondering zoude gemaakt worden op de algemeene
beginselen van erfrecht.

al. 4 B. W. zegt dat onder «kinderen» worden
begrepen de afstammelingen, in welken graad zij
ook zijn; deze bepaling mag gerust toepasselijk
worden verklaard op alle bepalingen in den titel
van uiterste willen, waarin die benaming van kin-
deren zonder verdere aanduiding voorkomt, zoodat
dan ook art. 1022 meer de toepassing is van een
algemeen beginsel op een bizonder geval.

Moest men dit toegeven, dan zouden, gelijk terecht
door Diephuis t. a. p. wordt opgemerkt, niet alleen
art. 1022, maar zelfs de artt, 888—894, die het
recht van plaatsvervulling regelen, geheel en al
overbodig zijn, hetgeen men toch wel niet zal wil-
len beweren. Maar deze opvatting van art 964
§ 4 is geheel en al onjuist: deze 4e alinea zegt toch
niets anders dan dat daar, waar sprake is van het
berekenen der legitime portie, ook de afstamme-
hngen van een vooroverleden kind moeten mede-
gerekend worden als vertegenwoordigende dat kind
volgens art. 889: m. a. w. bij de legitime portie,
dat is dat gedeelte der erfenis, dat aan de erfge-
namen ab intestato moet uitgekeerd worden, wordt,
evenals bij de gewone erfopvolging ab intestato
plaatsvervulling toegelaten: dus omvat het w^oor.d
«kinderen» ook de afstammelingen van vooroverleden
kinderen. Zeer juist wordt dit uitgedrukt door Mr.

Opzoomer, als hij zegt: «Het is dan ook onwaar, dat
«kinderen bij erfstellingen in het algemeen de af-
«stammelingen beteekent; het heeft die beteekenis
«alleen daar, waar het recht van plaatsvervulling
«werkzaam moet zijn. Er is plaatsvervulling, dus
«omvat het woord kinderen de afstammelingen, zie-
«daar een gezonde redeneering; het woord kinderen
«omvat de afstammelingen, dus is er plaatsvervul-
«ling, ziedaar een hysteron proteron van de ergste
«soort». Het beroep op art. 949 bewijst dan
ook in deze zaak niets; daar toch is er sprake van
het gedeelte, dat een der wettige kinderen geniet
d. i. dat gedeelte, dat de wet aan wettige kinderen
verzekert en waarvoor deze dus als het ware ab in-
testato opkomen. Hier nu moet plaatsvervulling
weder toegelaten worden, volgens art. 889: ergo omvat
«kinderen» ook de afstammelingen; ditzelfde kan
evenwel, zooals we zullen zien, volstrekt niet gezegd
worden van de afstammelingen van kinderen, geroepen
volgens art. 928. Opmerkelijk is het dan ook, hoe
weinig waarde, in de aangehaalde verhandeling in
het Regtsgeleerd Bijblad zelf, gehecht wordt aan
dit argument, als zoude bij erfstellingen, in het
algemeen het woord «kinderen» de afstammelingen

omvatten. Bij de behandeling toch der vraag, of
bij vooroverlijden van kinderen des derden persoons
ook zijne kleinkinderen kunnen geroepen worden,
is het antwoord: «Neen, deze fideicommissa gelden
«alleen ten behoeve van de klntderen». Door deze
woorden is, naar het. mij voorkomt, het geheele
argument omvergeworpen.

Een laatste argument, dat ten voordeele der plaats-
vei\'vulling zoude pleiten, vindt men hierin: «dat
«art. 928 de substitutie, bij vooroverlijden van den
«verwachter, uitsluitend toestaat ten behoeve van
«diens kinderen». Aangezien ik boven tot een
geheel ander resultaat ben gekomen, behoef ik dit
argument niet te weêrleggen.

Zijn dus de argumenten die, voor de toelating der
plaatsvervulhng zijn aangevoerd, niet toereikend, —
het zoude ook tegen de natuur der plaatsvervulling
strijden, indien deze bij de erfstellingen over de hand
van art. 928 moest toegepast worden. Plaatsvervul-
ling is het recht, door de wet toegekend aan afko-
melingen van vóóroverleden personen om in de
plaats hunner ouders een erfenis te verkrijgen, —
het kan dus alleen plaats grijpen daar, waar ook
de wet die ouders tot erfgenamen maakte, m. a. w.

plaatsvervulling komt alleen te pas bij de erfop-
volging ab intestato. Zoo begreep bet ook onze wet-
gever, die het recht van plaatsvervulling regelde in
den titel, handelende over: «erfopvolging bij versterf.»
De erfstehingen over de hand in hetgeen de erf-
genaam zal overlaten kunnen evenwel niet anders
dan bij uitersten wil geconstitueerd worden; — der-
halve mag hierbij, zonder een uitdrukkelijke bepa-
ling — welke niet gemaakt is — geen plaatsver-
vulling toegelaten worden

Kleinkinderen des verwachters kunnen alzoo niet
bij plaatsvervulhng het erfdeel hunner vooroverleden
ouders, zoo deze gesubstitueerd waren, verkrijgen;
mogen zij nu echter mede den verwachter gesubsti-
tueerd worden?

Na hetgeen omtrent de vulgaris substitutie bij dit
onderwerp door mij gezegd is, behoeft het geen betoog
dat er geen reden kan gevonden worden om hen uit
te sluiten, wanneer zij reeds in leven waren bij het
overlijden des erflaters; — is dit niet het geval,
dan kunnen zij niet gesubstitueerd worden, omdat
de wet op den regel van art. 946 alleen een
uitzondering toelaat ten behoeve van de kinderen,
niet ook van de kindskinderen, des verwachters. —

\') Vgl. Diephuis t. a. p.; Opzoomer t. a. p.; W. v. h. Rn". 229;
Juridische Vraagal en Opmerker, I bl. 121.

Na breedvoerig te hebben stilgestaan bij de
vraag, wie als verwachters kunnen optreden van
hetgeen de erfgenaam of legataris onvervreemd en
onverteerd zal nalaten, gaan we thans allereerst over
tot de behandeling der rechten, die de wet aan
zulk een erfgenaam of legataris heeft toegestaan.

Deze zaak is geregeld in art. 1036 B. W. het-
welk aldus luidt: «In geval van erfstelling, of van
«legaat, op den voet als bij art. 928 is vermeld, is
«de bezwaarde erfgenaam of legataris bevoegd om
«het aan hem gemaakte te vervreemden en te ver-
«teren, en zelfs bij schenking onder de levenden
«daarover te beschikken, tenzij dit laatste door den
«erflater, voor het geheel of ten deele, mogt zijn
«verboden.»

Men bemerkt, dat hier geheel is afgeweken van de
beperkende bepalingen, die zoowel in het Romeinsche
als in het oud-Hollandsche recht omtrent de bevoegd-
heid van den erfgenaam of legataris voorkw^amen; —
op eene kleine uitzondering na, voor het geval dat
de erflater zulks uitdrukkelijk heeft gewild, heeft de
erfgenaam of legataris thans het recht om alles wat

tot de erfenis of het legaat behoort te vervreemden
en te verteren en zelfs bij schenking onder de leven-
den daarover te beschikken. Dit verschil met de
vroegere rechten vindt zijn grond in de geheel ver-
schillende beschouwing omtrent erfstelhngen over
de hand in het algemeen; vroeger waren deze geoor-
loofd, ja zoozeer in aanzien, dat zelfs de macht
tot vervreemden, die door den erflater was gege-
ven, tot een bepaald gedeelte was beperkt: thans
is het juist die macht tot vervreemden, die de
erfstelling over de hand geoorloofd doet zijn en
moet deze dus vrijelijk voor al het vermaakte
worden toegestaan, gelijk dit zeer juist wordt
uitgedrukt door Mr. G. J. de Martini, in zijne aantee-
kening 1 op art, 1038, w^aar hij zegt: «Dezebeper-
«kende bepahng is bij de Nederl. Wetg. niet over-
«genomen, als strijdende met het regtsbeginsel bij
«dezelve aangenomen, dat er geene verpligting mag
«worden opgelegd door den erflater op zijnen erf-
«genaam, om de aan dezen vermaakte goederen,
«welke dan ook, te bewaren, en na afsterven over
«te geven aan een derden benoemde».

Deze bevoegdheid van den erfgenaam of legataris,
om alles te vervreemden en zich dus als volkomen
eigenaar der goederen te gedragen, is hem toegestaan
voor zijn geheele leven; een fideicommissum residui

tot een zekeren tijd vóór het overlijden van den
erfgenaam, bijv. het hertrouwen van den langst-
levenden echtgenoot, is toch, volgens onze wetgeving,
niet bekend, — en indien zulk een erfstelling
is gemaakt, zal dit dus moeten worden beschouwd
als een gewone erfstelling onder een voorwaarde
of met tijdsbepaling, zoodat hier de verwachter
zal geacht moeten worden, de erfenis of het legaat
dadelijk bij het overlijden des erflaters te hebben
verkregen, zoodat zijne rechten bij overlijden vóór
de vervulling der voorwaarde of het verloop van
den bepaalden tijd, overgaan op zijne erfgena-
men, onverschillig of deze geboren zijn vóór of
na het overlijden des erflaters. In de Juridische
Vraagal en Opmerker I, blz. 119 en volg. wordt de
vraag behandeld of «eene beschikking, waarbij de
«eerststervende echtgenoot aan den langstlevende
«vermaakt zijne geheele nalatenschap, onder ver-
«pligting om daarvan, ingeval van hertrouwen,
«het op dat tijdstip aanwezige aan zijne wettelijke
«erfgenamen uit te keeren, daarstelt een fideicom-
«missum de residuo of wel een gewone erfstelling
«onder een voorwaarde?» De schrijver beantwoordt
deze vraag in laatstgemelden zin, omdat hier niet
zijn gesubstitueerd de kinderen des verwachters, en
het gemis daarvan, om den exceptioneelen aard van

art. 928, genoeg is om de kwalificatie dezer erf-
stelling als fideicommissum residui buiten te sluiten.
In de voorgaande paragraaf beb ik getracht aan te
toonen, dat art. 928 volstrekt geen uitzondering
bevat op het verbod van erfstellingen over de hand,
bij art, 926 gegeven, en dat het substitueeren der
kinderen van den verwachter geen vereischte voor
de geldigheid der erfstelling is, zoodat ik aan dit
argument geen waarde kan hechten.

Toch ben ook ik van oordeel, dat men hier niet
kan denken aan een fideicommissum residui, en
zulk eene beschikking althans niet kan vallen onder
de regelen, bij de artt, 928 en 1036—1038 B, W.,
op dit punt voorgeschreven. Art, 928 spreekt immers
slechts van die erfstelling over de hand, waar de
derde geroepen wordt in hetgeen de erfgenaam of
legataris bij zijn overlijden zal nalaten, en art, 1036 —
en dus ook de beide volgende artikelen — handelt
van de erfstelling of het legaat, op den voet als bij
art. 928 is vermeld. In de aangehaalde verhandeling
wordt dit argument wat al te lichtvaardig, naar
het mij voorkomt, over het hoofd gezien, «Hij die
«zijnen nablijvenden echtgenoot», zoo lezen we
daar, «zijne nalatenschap wil (mag?) vermaken,
«onder verpligting dat, bij diens overlijden, hetdaar-
«van nog aanwezige aan zijne wettelijke erfgenamen

«zal overgaan, kan a forUori liemzelven die verplig-
«ting opleggen, ingeval en zoodra Mj hertrouivtD.
Ik wil gaarne toegeven, dat een erfstelling, als de
hier bedoelde, volkomen geoorloofd is. Dit neemt
evenwel niet weg, dat men haar geen lideicom-
missnm residui, volgens art. 928 geoorloofd, kan
noemen. Dit artikel toch spreekt, gelijk ik reeds
aanmerkte, alleen van die beschikkingen, waarbij
de erfenis of het legaat hij het overlijden des erf-
genaams op den verwachter zal overgaan, — en aan-
gezien nu de wetgever in het algemeen bij ejfstel-
lingen over de hand slechts het oog heeft gehad op
die, waar de overgang plaats heeft bij het overlijden
van den erfgenaam of legataris, gelijk de meeste
auteurs dit leeren,^) zoo zoude ik eene beschikking
als de onderwerpelijke liever houden voor een erf-
stelling of legaat onder een voorwaarde, en wel
onder de dubbele voorwaarde, dat de langstlevende
echtgenoot hertrouwt en dat er in dit geval van de
erfenis of het legaat nog iets is overgebleven

De macht om alles wat tot de erfenis of het
legaat behoort te vervreemden en om de gelden te

Vgl. eene resolutie van den Minister van Finantiën, van
3 September 1867 N". 8, in Periodiek woordenboek 5293 en
het Rechtskundig weekblad voor het Notarisambt N". 92.

verteren, komt den erfgenaam toe, onverschillig
of hij zelf goederen of vermogen heeft. Ten onrechte
wordt dus door van Bell, t. a. p. bl. 601, beweerd, dait
«de bezwaarde de magt heeft, om alles te ver-
«vreemden en te verteren, doch alleen voor zooverre
«hij dit niet uit zijne eigene goederen doen kan,
«of het vervreemde en verteerde niet op zijne eigene
«goederen, bij het ophouden van zijn genot, kan wor-
«den verhaald» en dit wel omdat zulk een beperking
van de macht des erfgenaams «niet strijdt met den
«aard en de bepalingen der erfstehingen, noch met
«de bedoehng van den erflater of schenker».

De onjuistheid dezer bewering springt in het
oog; de aard der erfstelling brengt immers, zooals
de schrijver zelf even te voren had opgemerkt, met
zich mede onbeperkte macht vcm verteren. Wanneer
die macht dan ook slechts gegeven was voor een
bepaald gedeelte of wel voor het geval dat de erf-
genaam of legataris daaraan dringend behoefte heeft,
dan was er voor een zeker gedeelte der erfenis last ge-
gegeven tot «bewaren en uitkeeren» en zou dus de
erfstelling, volgens art. 926, verboden zijn, zoodat dus
eene beperking van de macht van den erfgenaam of
legataris, zooals de schrijver dit wil, wel degelijk met
den aard der erfstehing zoude strijden. Eveneens is deze
meening in strijd met de bepalingen der wet: art. 1036

zegt algemeen, dat de erfgenaam of legataris «bevoegd
«is het aan hem gemaakte te vervreemden en te
«verteren.» zonder daarop eenige beperking, als de
hier bedoelde, toetelaten, gelijk dan ook art. 1038
den verwachter het recht geeft om te vorderen,
niet de erfenis of het legaat, die met lidéicommis
bezwaard waren, voor zooverre de nalatenschap des
bezwaarden daartoe toereikend is, maar slechts dat-
gene wat van die erfenis of dat legaat «.mogt zijn
overgébleven.y)

Ten gevolge van dit een en ander zal men ook
eene opvatting van de macht des bezwaarden tot
verteren, als door dezen schrijver wordt voorgestaan,
moeten beschouwen als in strijd met de bedoelingen
des erflaters. Deze toch, die, zooals iedereen, die
eene beschikking maakt, moet gerekend worden
volkomen bekend te zijn met den aard van, en de
bepahngen der wet omtrent eene erfstelling over de
hand in het overschot, kan niet gewild hebben dat
aan zijne beschikking eene uitlegging worde gegeven,
met dien aard en die bepalingen geheel en al in strijd.

De macht van den erfgenaam of legataris tot
vervreemden en verteren is dus onbeperkt-, en ik kan
derhalve ook niet instemmen met Loke, die beweert\')

«dat de verwachter, zoo dikwijls het hem gelukt te
«bewijzen, dat de gereede penningen, of de opbrengst
«der goederen aan het fideicommis onderworpen,
«zoodanig zijn besteed, dat daardoor voorwerpen in
«den boedel worden gevonden, die anders niet voor-
«handen zouden zijn, geregtigd is ook van deze laatste
«afgifte te vorderen.» Volgens dezen auteur is dus de
verwachter alleen dan niet gerechtigd, het ver-
vreemde of verteerde op den boedel des bezwaarden
te verhalen, wanneer «deze de gedachte goederen
«werkelijk heeft verbruikt, en zijne eigene inkomsten
«mede heeft verteerd, zonder daardoor rijker te
«worden; want,» zoo laat hij er op volgen, «het
«fideicommis had met dien boedel niets gemeen,
«en zijne bevoegdheid om te verteren, was on-
«beperkt.» Met deze laatste woorden is, naar mijn
oordeel, door den schrijver zeiven, zijn geheele
stelsel veroordeeld. Het fideicommis heeft niets met
den boedel des bezwaarden gemeen, en de macht
tot verteren was onbeperkt: ergo doet het er niets
toe of de boedel, door de wijze waarop van het
fideicommis gebruikt werd gemaakt, grooter ot
kleiner is geworden, en doet het er evenmin iets
toe, met welke doeleinden de met fideicommis be-
zwaarde goederen zijn vervreemd of verteerd. De
regel, dat men zich niet ten koste van een ander

mag verrijken, kan dan ook hier niet toepassehjk
gemaakt worden; de erflater heeft immers den ver
wachter alleen geroepen, zoo er iets overblijft, en het
geheel en al aan den erfgenaam of legataris over-
gelaten of dit zal geschieden; laat deze niets of
weinig over, op welke wijze hij dan ook van de
erfenis of het legaat heeft gebruik gemaakt, zoo
benadeelt hij niemand: hij heeft de hem verleende
onbeperkte macht uitgeoefend, — en hetgeen hij
dus van de erfenis of het legaat heeft verteerd, kan
nooit op zijn nalatenschap verhaald worden

Ook dan zelfs zal dit niet plaats kunnen hebben,
wanneer de erflater aan zijne beschikking de bepa-
ling heeft verbonden, «dat de verwachter de waarde
«der vervreemde of verteerde goederen op de eigen
«nalatenschap van den bezwaarden erfgenaam zal
«kunnen verhalen» Niet alleen toch, dat zulk
een bepaling strijdig zoude zijn met de artt. 1013,
1014 en 1370 B. W., zooals met groote juistheid
is betoogd in eene verhandeling van den heer
Dijkhoff — boven alles zoude hierdoor te kort
gedaan worden aan het verbod van art. 926. Door

i) Diephuis t. a. p. blz. 703; Opzoomer t. a. p. blz. 242 en
aldaar ook in noot 2. \'

deze bijvoeging zoude immers de erfstelling ontaar-
den in een gewone erfstelling over de hand, waarbij
den erfgenaam de macht werd gegeven om te ver-
vreemden of te verteren, voor zooverre hij dit uit
zijn eigen goederen niet konde doen, en waarbij dus
de last tot bewaren wel degelijk was gegeven voor
dat gedeelte, waaraan de erfgenaam of legataris
geen behoefte heeft: eene erfstelling derhalve die,
ten gevolge van art. 926, nietig zoude moeten
worden verklaard \').

Omtrent deze macht tot vervreemden doet zich
nog een kwestie voor, die zeer belangrijk mag ge-
noemd worden; het geldt n. 1. de vraag: óf, wanneer
de bezwaarde erfgenaam of legataris in algeheele
gemeenschap van goederen een huwelijk aangaat,
de helft der bezwaarde goederen, dan krachtens die
gemeenschap, toebehoort aan den echtgenoot des be-
zwaarden , en dus bij het overlijden van den erfgenaam
of legataris, als vervreemd moet beschouwd worden ?

In twee stukken, voorkomende in de Juridische
Correspondent bl. 11 en 131, is deze vraag ontken-
nend beantwoord, op gronden evenwel, die mij niet
hebben kunnen overtuigen en die ik zal trachten te
ontzenuwen.

In het eerste stukje wordt beweerd, dat de goe-
deren wel in de gemeenschap komen, doch aheen
onder de voorwaarde, waaronder de bezwaarde ze
bezat, n. 1. deze «dat wat bij zijn overhjden van die
«goederen aanwezig zal zijn, verkregen zal worden
«door de door den erflater aangewezen verwachters.»
Dat deze voorwaarde de goederen blijft aankleven,
wordt bij analogie afgeleid uit art. 1136, volgens het-
welk giften, door ouders van den eenen echtgenoot
aan den anderen gedaan, nooit aan inbreng zijn
onderworpen. De conclusie hieruit is de volgende:
«De last tot inbreng, wordt, omdat hij in het geheel
«niet rust op den oorspronkelijk begiftigde, zelfs
«niet voor de helft verphgtend doordat het geschon-
«kene in eene gemeenschap valt, waartoe een tot
«inbreng verpligte erfgenaam geregtigd is. Evenzoo,
«dunkt mij, gaat de verpligting tot uitkeering,
«omdat zij geheel rust op een der echtgenooten,
«zelfs niet voor de helft verloren door de gemeen-
« wording».

Deze conclusie is, naar mijn oordeel, geheel en al
valsch, en het argument bewijst meer tegen dan
voor dit gevoelen. Wat toch leert ons de bepahng
van art. 1136? Dat hij, wiens ouders een gift aan
zijn echtgenoot hebben gedaan, de helft daarvan
verkrijgt krachtens de gemeenschap, en dus vrij is

gesteld van inbreng, waartoe bij verplicht zou ge-
weest zijn, zoo de eigendomsverkrijging had plaats
gehad ten gevolge van de gift. Bij het fideicommis-
sum residui rust de verplichting tot uitkeering op
dengene der echtgenooten, die de goederen onder
dezen last heeft verkregen, doch alleen voor zoo-
verre die goederen zijn eigendom nog zijn; — kan
men nu echter uit art. 1136 afleiden, dat een last,
die één der echtgenooten persoonlijk is opgelegd,
ook blijft drukken op het deel, dat de andere echt-
genoot krachtens de gemeenschap heeft verkregen?
Ik geloof, dat dit artikel ons juist het tegendeel
leert.

Nog sterker evenwel tracht men de meening, dat
de goederen, met fideicommis bezwaard, slechts in
de gemeenschap komen onder de voorwaarde van
uitkeering van het overschot, aan te dringen uit het
wezen van de huwelijksgemeenschap. Men rede-
neert aldus: de man alleen is eigenaar der ge-
meenschap , zoodat men niet kan zeggen, dat hij de
door hem aangebrachte goederen vervreemdt; de
vrouw heeft alleen recht op de helft der door den man
nagelaten goederen; «die nagelaten goederen worden,
«tot de scheiding, in gemeenschap bezeten tusschen
«de vrouw en de erfgenamen van den man. Echter
«met uitzondering van die goederen, die, doordat

«ze nagelaten zijn, aan andere personen toebehooren.
«Door het feit, dat ze nagelaten zijn, behooren ze
«niet meer tot de gemeenschap.»

Moest deze redeneering gaafweg aangenomen wor-
den, dan zouden we al dadelijk over een groote
moeielijkheid struikelen. Gesteld toch, dat de vrouw
bij het huwelijk goederen aanbrengt, met een fidei-
commissum residui bezwaard, dan vallen die vol-
gens den schrijver, in de gemeenschap, en omdat
de man staande huwelijk eigenaar van de gemeen-
schap is, wordt hij ook van deze goederen eigenaar.
Nu sterft de vrouw vóór den man; zij laat niets na,
want de man alleen is eigenaar der gemeenschap,
doch hare erfgenamen hebben, ingevolge art. 183
juncto art. 181 n". 1 B. W., recht op de helft daarvan.
Tot deze gemeenschap blijven de met fideicommis
bezwaarde goederen behooren, want ze zijn niet
door de vrouw nagelaten, omdat ze behooren tot een
gemeenschap, waaruit zij — en dus ook hare erf-
genamen — slechts recht had «op datgene, wat, bij
«de ontbinding der gemeenschap, zal blijken de ge-
«schap uit te maken.» Zoo zoude dus van de goe-
deren, door den man aangebracht, alles wat over was,
van die door de vrouw aangebracht niets tot den
verwachter komen!

raeenschap is zoo onjuist mogelijk; zij grondt zich
dan ook alleen op art. 179 B. W., hetwelk bepaalt,
dat de man de goederen der gemeenschap kan ver-
koopen , vervreemden en bezwaren \'),

Om op grond van dit recht van beheer den man
ook recht van eigendom toe te kennen , is, dunkt mij,
wat al te kras: op deze wijze zou hij ook eigenaar
kunnen genoemd worden van de goederen, aan de
vrouw persoonlijk toebehoorende, die hij, volgens
art. 160 al 3 B. W., ook beheert, tenzij het tegen-
deel bedongen zij, — en in elk geval eigenaar zijn
van hare roerende goederen, die hij ook mag ver-
vreemden en bezwaren (vgl. art. 160\'al 5) Het
woord , «gemeenschap» duidt echter reeds aan, dat
men hier te denken heeft aan den eigendom, die
beiden, man en vrouw, aan dezelfde goederen
bezitten. De gevolgen dier gemeenschap zijn dan:
«dat de een, pro parte, wordt eigenaar van de
«goederen , door den ander ten huwelijk aangebragt,
«of wel staande huwelijk te verkrijgen, alleen uitge-
«zonderd die, omtrent welke een erflater of schen-
«ker het tegendeel heeft bepaald, zooals dan ook
«in den C. N. de bepalingen, betreffende de ge-

Zie deze meening- dan ook grondig wederlegd door Diep-
huis, het Nederlandsch Burgerlijk Regt, 3e druk IV bl. 235.

«meenschap van goederen hare plaats hebben ge-
avonden in het derde boek, ten opschrift voerende:
«des différentes manières dont on acqniert la pro-
«priété». Ook het wezen der huwelijksgemeen-
schap geeft dus geene aanleiding tot de meening
dat het overschot der fideicommissaire goederen,
die tot die gemeenschap hebben behoord, gebeel
aan den verwachter moet uitgekeerd worden.

Op geheel andere gronden wordt hetzelfde ant-
woord gegeven in het andere stuk in de Juridische
Correspondent. Daar toch wordt beweerd, dat de
met fideicommis bezwaarde goederen niet in de
gemeenschap kunnen vallen, omdat de bezwaarde
erfgenaam of legataris er geen eigenaar van is.
Eigendom, zoo redeneert de schrijver, is het recht
om over eene zaak op de volstrektste wijze te beschik-
ken-, dit kan de bezwaarde niet: zijn rechten gaan
niet verder dan zijn leven: hij heeft dus geen
eigendom, maar slechts «een recht om gedurende
«zijn leven die goederen te genieten, te verteren
«en te vervreemden».

Deze bewijsvoering is zeker al zeer zonderling;
moet men dan, om eigenaar te zijn, alle de rechten
van eigendom bezitten? Maar dan zoude ook hij.

die den blooten eigendom bezit eener zaak, waar-
aan een ander vruchtgebruik heeft, zoolang dit
vruchtgebruik duurt, daarvan geen eigenaar zijn;
dan zouden de goederen van hem, die vóór zijn
achttiende jaar is gestorven, hem niet in eigendom
hebben toebehoord, omdat hij daarover niet bij
uitersten wil heeft mogen beschikken; en dan zoude
ook dat deel der goederen, waaruit iemands nalaten-
schap bestaat, hetwelk de legitime portie uitmaakt
en waarover de erflater niet heeft mogen beschik-
ken, nooit het eigendom van dien erflater geweest
zijn. Deze stelling behoeft geen wederlegging: eigen-
dom bestaat ook dan, wanneer een der attributen
daaraan onttrokken is: het is dan wel een gebrek-
kelijk eigendom, maar het is toch eigendom. Zoo
heeft dan ook de bezwaarde erfgenaam of legataris,
gedurende zijn leven, wel degelijk eigendom aan
het hem vermaakte, en er bestaat dus geen enkele
reden, waarom deze goederen niet in de gemeen-
schap zouden vallen, tenzij de erflater, volgens art,
175, uitdrukkelijk het tegendeel mocht hebben
bepaald.

Wanneer men nu aanneemt, dat de goederen,
ook al zijn zij met een fideicommissum residui be-
zwaard, in de huwelijksgemeenschap vallen — het-
geen een onmiddellijk gevolg is van art. 175, het-

welk bepaalt, dat de gemeenschap omvat «alle de
«roerende en onroerende goederen der echtge-
«nooten» — dan kan ik niet begrijpen, hoe
sommigen er toe gekomen zijn te beweren, dat al
wat er van de bezwaarde goederen, bij de ontbin-
ding der gemeenschap door het overlijden van den
bezwaarden erfgenaam of legataris, over is, aan de
verwachters moet uitgekeerd worden. \') Men ver-
dedigt deze meening door de stelling, dat de echt-
genoot niet meerder recht op die goederen aan de
gemeenschap kan overdragen, dan hij zelfheeft. Is
evenwel ergens de bekende rechtsregel: «nemo plus
juris in alium transferre potest, quam ipse habet»
onwaar, dan is het ten opzichte van goederen, die
met een fideicommissum residui zijn bezwaard. Zoo-
lang de erfgenaam of legataris die goederen zelf
behoudt, kleeft er de last aan, dat zij bij zijn over-
lijden aan een bepaalden persoon moeten overgaan;
zoodra en voor zooverre ze evenwel aan een ander
dan den bezwaarde toebehooren, worden ze van dien
last ontheven en heeft dus de verwachter op die

\') De Pinto IL § 103 blz. 99; Van Bell t. a. p. blz. 596—598.
Diephuis, t. a. p. 3e druk blz. 228, zegt, dat het recht des be-
zwaarden door de gemeenschap «noch in aard, noch in vast-
heid of duur» verandert; wil dat zeggen, dat het bij de ontbin-
ding der gemeenschap aanwezig overschot geheel aan de
verwachters moet worden uitgekeerd?

goederen geen rechten meer; de erfgenaam of lega-
taris draagt hier dus wel degelijk meer rechten over
dan hij zelf had. En, zoo dit nu in het algemeen
waar is, welke reden zoude er dan wezen om hierop
een uitzondering te maken ten opzichte van dat
deel dier goederen, dat, krachtens de huwelijks-
gemeenschap, niet meer aan den bezwaarde, maar
aan diens echtgenoot toebehoort?

In dezen zin heeft ook de rechtbank van Goes bij
vonnis van 20 Januari 1865 \'), ten opzichte van met
een fideicommissum residui bezwaarde goederen,
terecht overwogen:

«dat het de bezwaarde erfgename volkomen vrij-
«stond, om bij haar tweede huwelijk eene algeheele
«gemeenschap van goederen te doen plaats hebben,
aomdat dit eene vervreemding onder levenden daar-
(.(stelt.y)

Naar aanleiding van dit vonnis hebben de lands-
advokaten een advies gegeven van den 20 Maart
1866 n". 225 waarin de volgende beschouwing
omtrent deze aangelegenheid voorkomt, waarmede
ik mij volkomen kan vereenigen, en die ik dan ook
niet aarzel geheel over te nemen.

«Het fideicommissair goed wordt de gemeenschap-
«lijke eigendom van de twee echtgenooten, en wel
«van ieder voor de onverdeelde helft. De krachtens
«de gemeenschap in dezer voege aan den echtge-
«noot van den hduciarius toekomende onverdeelde
«helft in den eigendom van het hdeicommissair goed
«kan alsdan niet onvervreemd of onverteerd door
«dezen worden nagelaten, omdat die helft niet meer
«aan hem toebehoort, en kan alzoo niet door
«diens overlijden overgaan op de erfgenamen, die
«tot het onvervreemd of onverteerd geblevene ge-
«roepen zijn».

Minder juist komt mij het gevoelen voor, in dit
advies uitgedrukt, dat de helft van het hdeicommis-
sair goed door het aangaan der gemeenschap niet
vervreemd wordt. Krachtens de wet komt dit goed
in gemeenschap; door de gemeenschap krijgt de
andere echtgenoot er voor de helft eigendom aan:
ergo beeft er een stilzwijgende vervreemding van
die helft plaats. Bij eigendomsovergang toch bij
het leven en met medewerking van den eigenaar,
mag en moet men, naar mijn oordeel, weldegelijk
spreken van vervreemding.

Deze kwestie is evenwel van geen practisch belang:
de hoofdzaak is, dat ten gevolge van de huwelijks-
gemeenschap slechts de helft van het overschot

aan den verwachter behoeft uitgekeerd te worden. \')
Voor het overige is het dan ook volstrekt niet
ongerijmd, dat de andere echtgenoot meer i\'echteu
heeft op de helft, dan de bezwaarde op de weder-
helft. Het ligt immers in den aard der erfstelling,
dat de last van uitkeering alleen drukt op datgene
wat de bezwaarde zelf nalaat; dat zijn echtgenoot
dus vrijer over de wederhelft kan beschikken,
komt alleen hiervan, dat die helft niet meer toe-
behoort aan den bezw^aarde, en hetzelfde zou het
geval geweest zijn, zoo de bezwaarde erfgenaam
of legataris, gebruik makende van zijne bevoegdheid ,
zoo die hem door den erflater niet was ontno-
men, de helft der fideicommissaire goederen aan
wien ook, had weggeschonken. Strookt nu zulk een
bevoordeeling van den echtgenoot des bezwaarden
niet met de inzichten van den erflater, dan kan
hij gebruik maken van het middel, hem bij art.
175 B. W. gegeven, n. 1. uitdrukkelijk bepalen, dat
de fideicommissaire goederen niet in de gemeen-
schap mogen vallen; — heeft hij dit niet gedaan,
dan heeft hij het zich zeiven te wijten, zoo er in
strijd met zijne bedoelingen is gehandeld.

De goederen, met eene erfstelling over de hand
in het overschot bezwaard, vallen dus in de ge-
meenschap; alle bepalingen omtrent de gemeen-
schap zijn daarom op die goederen van toepassing,
en er bestaat geen enkele reden, om, met van Bell
t. a. p. blz. 597, aan te nemen, dat sommige regels
der algeheele gemeenschap vau goederen ten deze
hunne toepassing missen. Vooral de meening van
dezen schrijver, dat de man de goederen niet zal
kunnen verkoopen, vervreemden of bezwaren, zon-
der medewerking der vrouw, zoo deze bezwaai\'de
erfgename is, komt mij ongegrond voor. Zoodra
toch het huwelijk in algeheele gemeenschap is
aangegaan, behooren ook de fideicommissaire goe-
deren tot die massa, die het eigendom van beide
echtgenooten is, en waarvan, krachtens art. 179,
het beheer uitsluitend aan den man is toegekend.
Daarenboven bepaalt art. 928 volstrekt niet dat de
erfgenaam of legataris zelf moet vervreemden ol
verteren: het wijst alleen op datgene, wat bij diens
overlijden onvervreemd en onverteerd blijkt te zijn; —
en nu zie ik niet in, waarom hij, die in gewone gevallen
door de wet als onbeperkte beheerder is geroepen, ook
in dit geval niet met die goederen, door zijne echt-
genoote inde gemeenschap gebracht, naar goedvin-
den zal kunnen handelen. — Evenzoo zullen de bepa-

lingen omtrent de ontbinding der gemeenschap en
het recht om daarvan afstand te doen op deze
goederen van toepassing zijn. Zooals ik toch reeds
aanmerkte, moeten ook zij, geheel in overeenstem-
ming met de bepalingen der wet, bij de ontbinding
der gemeenschap, bij helfte verdeeld worden tus-
schen de verwachters en den overblijvenden echt-
genoot; de vrouw kan daarom dan ook zeer goed van
haar deel in de fideicommissaire goederen afstand
doen, hetgeen dan, als behoorende tot de nalaten-
schap van haren man, den verwachter ten goede
zal\'komen, zoo er ten minste na aftrek der schul-
den nog iets is overgebleven.

De macht, die, volgens art. 1036, den bezwaarden
erfgenaam of legataris toekomt, sluit ook in zich de
bevoegdheid om de goederen te verhuren, voor zoo lan-
gen tijd en op zoodanige voorwaarden als hij zal goed-
vinden: hij is toch gedurende zijn leven onbeperkt
eigenaar dier goederen, en eigendom brengt ook mede
recht van verhuring Dit is dan ook, vooi\' hoe lan-
gen tijd de goederen ook verhuurd zijn, geen
beschikking na doode: de eigendom toch gaat bij
het overlijden des bezwaarden, ingevolge art. 1038
dadelijk op den verwachter over; deze zal evenwel
die goederen moeten aanvaarden in den staat, waar-
in de erfgenaam of legataris ze heeft nagelaten en

dus ook met de lasten, waarmede ze door dezen
zijn bezwaard. Zoo moet hij dan ook de huurover-
eenkomst , door den bezwaarde gesloten, gestand
doen, en kan hij deze niet doen vernietigen, te minder
dewijl art 1611 B. W. bepaalt, dat de dood des ver-
huurders de overeenkomst niet te niet doet gaan.
Hij mag er zelfs dankbaar voor zijn, dat de bezwaarde
de goederen niet heeft weggemaakt, maar daarom-
trent eene overeenkomst heeft gesloten, waarvan
de revenuen hem toch ten goede komen, zoolang de
huur nog duurt\')

Op deze onbeperkte macht van den erfgenaam kan
nu, zooals ik in het begin dezer paragraaf reeds
zeide, een kleine uitzondering voorkomen, deze nl. dat
de erilater schenking onder de levenden kan verbie-
dén. Deze bepaling kan soms zeer heilzaam zijn, zoo
de erflater bevreesd is voor al te groote liberaliteit
van den bezwaarde ten opzichte van diens bloedver-
wanten. Is dit verbod aan de erfstelhng verbonden,
dan is daarenboven een uitdrukkelijke bepahng, dat
de goederen niet in de huwelijksgemeenschap mogen
vallen, onnoodig. Door het aangaan der gemeenschap
toch schenkt men de helft zijner goederen weg;

immers, al moge men, ten gevolge dier gemeen-
schap, eigendom verkrijgen aan even zooveel of aan
meer dan men zelf heeft vervreemd, deze eigendoms-
verkrijging heeft niet plaats ten gevolge van de
vervreemding zijner eigen goederen, dev/ijl hetzelfde
het geval zoude geweest zijn, ook al had men zelf
niets gehad om in de gemeenschap te brengen, zoo-
dat men dus niet kan spreken van vervreemding
onder een bezwarenden titel.

Welke rechten uit dit verbod tot wegschenking
door den verwachter voortvloeien, zullen we later
zien. Met betrekking tot geldsommen kan het ge-
makkelijk overtreden worden: hoe zal men toch
een schenking van een zekere geldsom bewijzen, zoo
deze — \'t geen zeer goed kan — in het geheim is
geschied ?

Men heeft deze bepaling der wet beschouwd als
eene uitzondering op art. 931, hetwelk luidt: «De
«bepaling, waarbij de nalatenschap of het legaat, of
«wel een gedeelte van dezelve, onvervreembaar is
«verklaard, wordt voor niet geschreven gehou-
«den.» Zeer ten onrechte; men kan toch uit de
omstandigheid, dat ééne wijze, waarop vervreemding
kan plaats hebben, verboden is, niet besluiten, dat

vervreemding in bet algemeen niet is toegestaan;
de bevoegdheid tot vervreemden en verteren op
andere wijze blijft hier bestaan. «De bevoegdheid
«hiertoe kan niet ontnomen worden, en het bedoelde
«verbod moge die bevoegdheid eenigermate beper-
«ken, opheffen zeker niet; de nalatenschap of het
«legaat wordt er niet onvervreemdbaar door, en dan
«eerst zou de bepahng, volgens art. 931 B. W., voor
«niet geschreven gehouden moeten worden»

Evenmin kan ik het Mr. Opzoomer gewonnen geven,
dat de toelating van een fideicommissum residui met
verbod van schenking onder de levenden een uitzon-
dering is op het algemeen verbod van art. 926,
omdat dan «het fideicommissum de residuo in zoover ,
«maar ook alleen in zoover, werkelijk eenigermate
«gelijksoortig is met de fideicommissaire substitutie
«in den zin van art. 926» Art. 926 vordert, dat,
om verboden te zijn, de beschikking moet inhouden
een bepaling, volgens welke de goederen moeten be-
waard worden: naar mijn oordeel is hierdoor niet
de eene of ander wijze van vervreemden buitenge-
sloten , maar is alle vervreemding, hoe ook genaamd
verboden. In ons geval daarentegen is vervreemding

en vertering toegestaan; alleen een enkele beper-
king is daarop gemaakt, door het verbod van schenking-
onder de levenden, waardoor evenwel de bezwaarde
in geenen deele genoopt wordt om de goederen te
\'bewaren. Zijn nu «de last tot bewaren» en «het
verbod van schenking onder de levenden» gelijk-
soortige zaken? Ik geloof het niet, en ben van
oordeel, dat men hier dus ook volstrekt niet kan
spreken van gelijksoortigheid met de substitutiën
verboden bij — veel minder van een uitzondering
op het verbod van art. 926 B. W. \').

Is evenwel dit verbod door den erflater niet uit-
drukkelijk aan de erfstelling verbonden, dan heeft
de erfgenaam het recht om de goederen zelfs bij
schenking onder de levenden te vervreemden. Heeft
hij ook het recht daarover bij uitersten wil te be-
schikken? Neen, en dit niet zoozeer argumento a
contrario, omdat de wet schenking onder de levenden
toestaat 2), dan wel omdat zulk een macht van den
bezwaarde geheel en al zou strijden met den aard
der erfstelling, zoodat geen uitdrukkelijke vermel-
ding in de wet noodig was.

bevoegd is, den bezwaarde de macbt toe te kennen
orn ovei\' de goederen bij uitersten wil te beschik-
ken? Men beantwoordt deze vraag over het algemeen
bevestigend; \') er bestaat dan ook geen reden om
den erflater zulk een bevoegdheid te ontzeggen: de
bepaling strijdt niet tegen de wet of de goede zeden
en is evenmin onmogelijk. Wanneer ecbter door
een erflater van deze bevoegdheid is gebruik ge-
maakt, stem ik bet de Pinto volkomen toe «dat de
«beschikking bierdoor het karakter van fideicom-
<f.missum de residuo geheel verliest». Het kenmerk
van erfstellingen over de hand in het algemeen
ligt immers juist in de ordo successivus, in de aan-
wijzing door den erflater van twee verschillende
personen, die na elkander in het bezit der goederen
komen moeten. Op dit kenmerk maakt het fideicom-
missum residui reeds eenigermate een uitzondering,
door het in de macht van den eerstgeroepene
gedurende zijn leven, te laten, of er bij zijn over-
lijden wel goederen aanwezig zuhen zijn, die aan
den gesubstitueerde, volgens de beschikking van
den erflater, moeten komen. Neemt men nu ook
datgene, wat van dat kenmerk nog is overgebleven

\') Diephuis, t a. p. 2e druk, n". 1179 bl. 700; de Pinto, t. a. p.;
Vernède, ad art. 1036 aant. 3; Schiiller, ad art.

weg, en wordt den bezwaarden erfgenaam of
legataris ook de macht gegeven om te beschikken
over die goederen, die bij zijn overlijden zullen over-
gebleven zijn, dan kan men zulk een beschikking
in het geheel geen fideicommissaire substitutie
meer noemen. Waar het kenmerk eener beschik-
king ontbreekt, is ook die beschikking zelve niet
aanwezig. Men zal dus zulk een beschikking, waarbij
een derde geroepen wordt tot hetgeen de erf-
genaam of legataris onvervreemd en onverteerd
zal nalaten, maar waarbij aan dien erfgenaam
of legataris tevens de macht wordt verleend om
over de bezwaarde goederen bij uitersten wil te
beschikken, geen fideicommissum residui kunnen
noemen, en er dus ook niet de bepalingen van artt.
928 en 1036—1038 op kunnen toepassen; maar die
eenvoudig moeten beschouwen als een erfstelling of
legaat onder een voorwaarde, en wel onder de dubbele
voorwaarde dat de erfgenaam of legataris de goederen
bij zijn leven niet heeft vervreemd of verteerd, en
er evenmin bij uitersten wil over heeft beschikt.

De verphchtingen, die den bezwaarden erfgenaam
of legataris zijn opgelegd, zijn uit den aard der zaak

weinige, en die weinige nog van zeer gering gewicht.
Tegenover zulk een uitgebreide bevoegdheid, die het
geheel aan de willekeur van den erfgenaam of lega-
taris overlaat, hoe hij met de goederen wil handelen,
zoodat hij daarvan gedurende zijn leven onbeperkt
eigenaar is, spreekt het van zelf, dat de wetsbepa-
lingen, die eenige voorzorgen voor het recht der
verwachters moesten bevatten, al zeer gering in
aantal en in waarde konden zijn. Toch waren ook
hier enkele bepalingen noodig: immers voor het
geval, dat de bezwaarde geen gebruik had gemaakt
van zijn recht tot vervreemden en verteren, en dus
alles, of ten minste een gedeelte van hetgeen tot
de erfenis of het legaat behoorde, bij zijn overlijden
had nagelaten , was het wenschelijk dat de verwachter
in staat werd gesteld om te bewijzen, welke der
nagelaten goederen behoorden tot de erfenis of het
legaat, waarop delast van uitkeeringaan hem rustte.
Dit nu kan ten opzichte der nog aanwezige roerende
en onroerende goederen het gemakkelijkst geschie-
den , indien de erfgenaam of legataris, bij den
aanvang van zijn genot, een nauwkeurige beschrij-
ving doet maken van alles wat tot de erfenis of
het legaat behoort. Daarom zegt dan ook art.
1037: «De verplichting tot het maken eener boe-
«delbeschrijving of lijst, na het overlijden van den

«erflater, bij artikels 1027 en 1028 voorgeschreven,
«is ook toepasselijk op den bezwaarden erfgenaam
«of legataris, van welken bij deze afdeeling gehan-
«deld wordt.» We moeten dus nagaan, welke
bepalingen in de hier aangehaalde artikelen voor-
komen.

Art. 1027 zegt, dat binnen eene maand na het
overlijden van hem, die onder den last van uit-
keering over de goederen beschikt heeft, eene
boedelbeschrijving zal gemaakt woorden van al de
goederen, die de nalatenschap (in casu de erfenis
of het legaat, welke met een fideicommissum residui
bezwaard zijn) uitmaken. Gaat de bezwaarde daar-
toe niet uit zich zeiven over, dan kan dit geschieden
«op verzoek van den gestelden bewindvoerder,
«van den belanghebbende of van het openbaar
«ministerie.» Van deze drie zal bij een fideicom-
missum residui natuurlijk de eerste wel nooit voor-
komen : waartoe zoude toch bij zulk een erfstelling
een bewindvoerder dienen ? Evenmin zal het Open-
baar Ministerie dikwijls van deze bevoegdheid gebruik
maken; de boedelbeschrijving is in dit geval toch
volstrekt geen zaak van openbare orde, maar alleen

1) \'tWare beter geweest hier te spreken van «vordering»; vgl.
Opzoomer, t. a. p. bl. 236, noot 2

een middel tot vergemakkelijking van den op den ver-
wachter rustenden bewijslast bij een nog onzeker
geval. De verwachter zal echter wèl doen, de
boedelbeschrijving te vorderen, wil bij zich voor
later een middel tot bewijs verschaffen, \') Deze
boedelbeschrijving nu zal gemaakt worden in tegen-
woordigheid van den belanghebbende, d. i. den
verwachter, of deze ten minste behoorlijk opgeroe-
pen. Zijn niet alle belanghebbenden tegenwoordig
dan zal de boedelbeschrijving moeten plaats hebben
bij notarieele akte; zijn zij daarentegen tegenwoordig,
dan is een onderhandsche akte voldoende, in welk
geval echter het stuk binnen veertien dagen na het
voleindigen der beschrijving moet worden over-
gebracht ter griffie van de arrondissements-rechtbank
van de plaats, waar de erfenis is opengevallen en
de beschrijving dus heeft plaats gehad. De kosten van
een en ander komen ten laste van de goederen in de
beschikking over de hand begrepen. Van deze laatste
bepaling beeft men als reden opgegeven, dat de boe-
delbeschrijving de rechten van de verwachters der
goederen verzekert, met verwijzing naar den rechts-
regel: «secundum naturam est, commoda cujusque

\') Zie omtrent dezen op den verwachter rustenden bewijslast de
volgende paragraal.

«rei eum sequi, quem sequuntur incommoda,»
welke rechtsregel hier natuurlijk omgekeerd moet
toegepast worden. \') Ten opzichte van de erfstel-
lingen over de hand, waarvoor deze bepaling meer
opzettelijk gegeven is, gaat deze reden volkomen
op: de goederen moeten hier bewaard worden, en
de boedelbeschrijving is het die aan deze ver-
plichting kracht verleent, omdat zij beschrijft wat
bewaard moet worden. Doch hieruit reeds volgt
dat de bepaling bij het fideicommissum residui,
niet in alle gevallen kan goedgekeurd worden:
hier is de inventaris toch niets anders dan een
middel voor den verwachter om gemakkelijk te
kunnen bewijzen, welke der goederen, die door
den bezwaarden erfgenaam of legataris zijn nage-
laten, tot de erfenis of het legaat hebben behoord
en dus nu op hem moeten overgaan. Heeft nu
de bezwaarde zelf de inventaris doen opmaken, dan
heeft hij gehandeld in het belang van den verwach-
ter ; — in dit geval is het billijk, dat de kosten op de
goederen verhaald worden, gelijk ook in het
zeker zeldzame geval, dat het Openbaar Ministerie
de boedelbeschrijving heeft gevorderd: de erfgenaam
of legataris zelf heeft er toch geen voordeel bij, en

kan dus nooit voor die kosten aansprakelijk zijn;
den verwachter is het nu wel eenigszins gemakkelijk
gemaakt voor het geval dat er iets overblijft, doch
het is zeer wel mogelijk, dat hij zoo weinig vertrouwen
stelt in een zuinig beheer van den bezwaarde, dat
het lïem de kosten niet waard is, om zich vooraf
een middel tot bewijs te verschaffen; er blijft dus
niets anders over dan om in deze gevallen de
kosten op de bezwaarde goederen te verhalen.

Anders is het, wanneer de beschrijving door den
verwachter wordt uitgelokt: dan verschaft hij zich
zeiven eenige voorzorgen, en het is dus niet meer
dan billijk, dat hij ook zelf de kosten drage. Is
daarenboven de bezwaarde een zuinig beheerder,
dan vindt de verwachter later in de goederen, die
nu aan hem komen, de kosten terug; wil daarentegen
de bezwaarde een ruim gebruik maken van zijne
bevoegdheid, dan is het onbillijk, de bezwaarde
goederen, die hem nu nog in vollen eigendom
toebehooren, de kosten te laten dragen van eenige
handehng, die de verwachter gewild heeft en die
dezen alleen te stade komt, — en dus een inbreuk
te maken op de vrije macht van verteren, die de
erflater den bezwaarde naar diens willekeur heeft
toegestaan, door een deel der goederen aan de
beschrijving op te offeren. Vindt dan later de ver-

wachter alles vervreemd of verteerd en heeft hij
dus kosten gemaakt voor niets, dan ligt dit aan
hemzelf, daar hij het maken van den inventaris
niet had behoeven uit te lokken.

Nog ééne bepaling bevat art. 1027, die betere
resultaten zal opleveren bij de erfstellingen over de
hand ten behoeve van kleinkinderen enz. (hoewel
zij ook daar niet volkomen aan het doel beant-
woordt) dan bij het fideicommissum residui.
Ik bedoel de in alinea 3 voorkomende bepaling,
dat de boedelbeschrijving zal bevatten de begrooting
der roerende goederen. Bij de erfstellingen over de
hand, waarvan in de 7® afdeehng gehandeld wordt,
moet de bezwaarde alles bewaren: onroerende goede-
ren mogen dan ook niet vervreemd worden dan op
verlof van de arrondissements-rechtbank, na verhoor
van den verwachter en van het openbaar ministerie;
anders is het met de roerende goederen, die over
het algemeen wel mogen vervreemd worden, doch
waarvan alsdan de opbrengst moet uitgekeerd wor-
den. Om nu ten opzichte dier vervreemde roerende
goederen eenigen maatstaf te hebben, dient de be-
grooting. — Den verwachter van hetgeen van een
erfenis of een legaat zal zijn overgebleven, helpt

dit echter nog niet veel: al kan hij nagaan, wat de
vervreemde voorwerpen hebben opgebracht, hij zal,
zooals we later zullen zien, ook moeten bewijzen, dat
die opbrengst nog in de nalatenschap des bezwaar-
den aanwezig is. Kan hij dit bewijzen, dan kan hij
in de meeste gevallen ook wel aantoonen, welke
de opbrengst is geweest, — zoodat de begrooting
der roerende goederen bij een fideicommissum residui
al heel weinig nut zal hebben.

Dit, wanneer een erfenis onder fideicommissair
verband is vermaakt; is het een legaat en dus een
making «van zekere bepaalde goederen of wel alle
«goederen van een zekere soort» (art. 1004 B. W.),
dan kan er natuurlijk van boedelbeschrijving geen
sprake zijn, daar uit den naam reeds voortvloeit
dat zij de beschrijving is van een boedel, een nala-
tenschap of een gedeelte daarvan, en dus slechts te
pas komt bij een erfstelling. In overeenstemming
hiermede zegt art. 1027 al 2: «Indien het gemaakte
«slechts in een legaat bestaat, zal er een bijzondere
«lijst worden gemaakt van alle de daaronder be-
«grepen voorwerpen.» Bij een legaat moéten we dus
spreken van een lijst, waarop dan evenwel alle be-
palingen toepasselijk zijn, die we bij de boedelbe-
schrijving behandeld hebben.

spreekt; andere vei\'plichtingen komen er in deze
afdeeling niet uitdrukkelijk voor; doch art. 1037
behelst nog een negatieve bepaling in de woorden:
«doch hij (de bezwaarde) is niet gehouden om eenige
«zekerheid te stellen.» Deze bepaling is wel zeer
natuurlijk: de erfgenaam of legataris heeft het volle
recht om de goederen te vervreemden en te ver-
teren en behoeft dus niets over te laten: waartoe
zoude dan eenige zekerheidsstehing dienen?

Nog ééne verplichting schijnt Mr. G. J. de Martim
den bezwaarde te willen opleggen. In zijne aan-
teekening 3 op art. 1038 lezen we toch: «een
«zoodanige erfgenaam behoort naauwkeurige aan-
«teekening te houden, wat van het gefideicommit-
«teerde door hem verteerd is, wat hij verstaan wil
«hebben als verteerd of vervreemd te zijn. Het zal
«toch anders moeijelijk te beshssen zijn, indien
«iemand, middelen van zich zeiven hebbende, en een
«zoodanig hdeicommis, eene schenking doet, of dan
«deze schenking geacht moet worden voldaan te
«zijn uit de eigene middelen, dan wel uit de
«gefideicommitteerde gelden.» Voorzeker zou, met
het oog op de belangen des verwachters, zulk een

\') Diephuis, bl. 701 n». 1181; de Pinto, II bl. 392 § 596;
Schuller, ad art. 1037.

nauwkeurige aanteekening zeer wenschelijk zijn. De
wet legt echter die verplichting niet uitdrukkelijk
op, zoodat het geheel van den bezwaarden erf-
genaam of legataris zeiven afhangt, of hij den ver-
wachter eenig bewijsmiddel wil verschaffen of niet.
Wat het gevolg zal zijn van het verzuim der aan-
teekening, behoort meer eigenaardig te huis in
de volgende paragraaf, waarin wij zullen handelen
over de rechten en verphchtingen des verwachters
en de wijze waarop kan uitgemaakt worden, wat er
van de erfenis of het legaat is overgebleven.

Behalve deze bizondere verplichtingen is de met
een fideicommissum residui bezwaarde ook gehouden
tot hetgeen in het algemeen aan erfgenamen of
legatarissen is opgelegd, met name tot het uitkeeren
der legaten, waarmede hij belast is, en het betalen
der schulden (artt. 1006 en 1146.) Beide deze ver-
plichtingen geven echter eenige moeielijkheid ten
opzichte van de erfgenamen des bezwaarden.

Met betrekking tot het uitkeeren der legaten is de
vraag deze. Zoo de bezwaarde erfgenaam of legataris
geen gevolg heeft gegeven aan een hem opgelegden
last tot uitkeering van een legaat, gaat dan de
verplichting daartoe over op den verwachter ofwel
op de erfgenamen des bezwaarden? In de Regts-
geleerde Adviezen, VII bl. 82 en volg., wordt deze

vraag in laatstgemelden zin beantwoord, op de navol-
gende gronden, die ik volkomen beaam. De artt.
1006 en 1146 leggen de verplichting tot uitbetaling
der legaten op aan de erfgenamen of daarmee
belaste legatarissen: deze verplichtin^g strekt zich
ook uit tot de erfgenamen van deze laatsten, tenzij
er eene afscheiding heeft plaats gehad van den boe-
del des erflaters en dien des erfgenaams; dit is
alleen het geval, waar de wet zulks uitdrukkelijk
bepaalt, zooals in de artt. 1078 en 1153 B. W. Bij
een fideicommissum residui kan men aan zulk een
afscheiding niet denken, — «ware het anders, het
«instellen van deze lideicommissen zoude een gereed
«middel worden, om aan de erfgenamen, zonder
«dat bij de aanvaarding het voorregt vanboedelbe-
«schrijving werd ingeroepen, toch gelijke voordeelen
«te verzekeren,» — zoodat ook hier de verphch-
ting des bezwaarden op zijne erfgenamen moet
overgaan. Daarenboven het sluit denkbeeld van een
residuum eener erfenis, hetgeen aan de verwach-
ters toekomt, van zelf elke verplichting tot uit-
keering, van wat ook, uit: een overschot toch kan
slechts baten bevatten; en heeft nu de bezwaarde
verzuimd de erfenis te likwideeren, dan is er niets
onbiflijks in gelegen, dat zijne erfgenamen ten
gevolge hiervan moeielijkheden ondervinden.

Ook de Hooge Raad heeft, bij arrest van 12
Februarij 1863, een gelijk oordeel uitgesproken.
Het gold hier de vraag, wie het legaat moest uit-
keeren, waaraan de bezwaarde erfgenaam vrucht-
gebruik had gehad, — welk geval volkomen gelijk
staat met onze kwestie, wanneer de bezwaarde de
afgifte heeft verzuimd, dewijl «de tijd, wanneer
«het gelegateerde moet worden afgegeven, in den
«persoon., op wden de verplichting rust^ geene
«verandering kan brengen.» Het aiTest nu van
den H. R. berust op de volgende motieven:

«Overwegende dat, volgens de duidelijke en
«algemeene bewoordingen van art. 1006 B. W.,
«de verpligting tot afgifte der gelegateerde zaak
«rust op den erfgenaam; dat deze dientengevolge
«gehouden is het gelegateerde terstond af te geven
«indien het pure et simpliciter is vermaakt, en,
«indien het legaat met vruchtgebruik ten zijnen
«behoeve was bezwaard, na het eindigen van het
«vruchtgebruik; maar dat de tijd, wanneer het
«gelegateerde moet worden afgegeven, iu den
«persoon, op wien die verpligting rust, geene ver-
«andering kan brengen;

«dat derhalve (ook, wanneer, gelijk in casu, de
«gelegateerde zaak met een levenslang vruchtgebruik
«ten behoeve van den erfgenaam is bezwaard,) zij

«die hem vertegenwoordigen, dat is zijne succes-
«seuren, tot die afgifte verpligt zijn;

«dat op die verpligting van geen den minsten invloed
«is de omstandigheid, dat de erfstelling had plaats
«gehad onder bepaling, dat derden werden geroepen
«tot hetgeen de ingestelde erfgenaam onvervreemd
«of onverteerd zonde nalaten, als zijnde aan die
«making bij de wet geene voorwaarden verbonden,
«noch de verpligting, door den gestelden erfgenaam
«door zijne aanvaarding op zich genomen, op den
«tot het overschot geroepene overgebragt: dat ook
«in dit geval de verpligting van den erfgenaam tot
«afgifte der gelegateerde zaak is algemeen en onaf-
«hankelijk van den tijd, waarop de afgifte kan
«gevorderd worden; en dat derhalve thans op de
«successeuren van den erfgenaam de verpligting
«rust, die op hemzelven zoude gerust hebben, indien
«het gelegateerde bij zijn leven had kunnen worden
«opgevorderd».

Üe erfgenamen des bezwaarden zijn dus verplicht
tot de afgifte der legaten. Zij zullen dit niet mogen
doen uit goederen of gelden, tot het overschot be-
hoorende: ik meen toch de vraag, die in het aan-

gehaalde opstel der Regtsgeleerde Adviezen gesteld
wordt: «of in het algemeen de erfgenamen van den
«bezwaarde niet geregtigd zijn, bij de overgifte van
«het residuum aan den verwachter, het voor legaten
«en andere lasten benoodigde alsnog af te houden»,
bepaald ontkennend te moeten beantwoorden, en dat
wel op grond van de woorden van art. 1038. Dit
artikel spreekt van «de dadelijke afgifte van hetgeen
«van de erfenis of het legaat in natura mögt zijn
«overgebleven»: de verwachter wordt dus, bij den
dood des bezwaarden, dadelijk eigenaar van al wat
over is, zonder dat daarop eenige uitzondering wordt
toegelaten of vermeld. Hij moet dus ook alles kun-
nen vorderen, zonder dat daarvan de nog niet
uitgekeerde legaten mogen worden afgehouden. \')
Ook de schulden, die een bezwaarde erfenis of
legaat aankleven, moeten, zooals ik reeds zeide, door
den erfgenaam of legataris worden betaald. Hij kan
dit natuurlijk, doen uit gelden, tot de erfenis of het
legaat behoorende, of uit de opbrengst der vervreemde
voorwerpen. Wanneer hij dit echter niet heeft ge-
daan, maar hiertoe eigen middelen heeft gebezigd,

\') Hetgeen gelegateerd is onder den last van vruchtgebruik
behoort niet tot het residuum, zoodat dit niet aan den ver-
wachter behoeft uitgekeerd te worden: vgl. Regtsgeleerde Adviezen
t. a. p. bl. 83, in de noot.

Verschillende gevoelens omtrent deze zaak worden
medegedeeld in eene missive van den Minister van
Finantiën, van 29 September 1870 n°. 59 , waaraan
ik het volgende ontleen:

«Voor de toestemmende beantwoording der vraag
«werd het volgende aangevoerd. De bezwaarde erf-
«genaam en de geroepen erfgenaam of verwachter
«moeten, als een gevolg van hun erfregt, in de schulden
«dragen, de eerste naar evenredigheid van de waarde
«van hetgeen hij verteerd heeft, de tweede naar
«evenredigheid van de waarde van hetgeen hij ont-
«vangt; de bezwaarde erfgenaam heeft ten opzigte
«van het gedeelte der schulden, hetwelk hij boven
«zijn aandeel heeft betaald, de zaken van den ver-
ft wachter waargenomen, en heeft, dientengevolge, op
«dezen regt tot vergoeding.

«Anderen, die de vraag mede toestemmend meen-
«den te moeten beantwoorden, motiveerden hunne
«meening in dezer voege. De bezwaarde erfgenaam
«en de verwachter zijn beiden erfgenaam. Dienten-
«gevolge is art. 1146 B. W. op hen toepasselijk, en

\') Periodiek Woordenboek 1870 n°. 5873; Rechtskundig Week-
blad voor het Notarisambt n°. 129.

«zij moeten , bij gevolg, de boedelschulden betalen
««in evenredigheid met hetgeen ieder uit de nala-
««tenschap ontvangt»; de erfgenamen van den
«bezwaarden erfgenaam kunnen de schulden, die hij
«boven zijn aandeel betaald heeft, verhalen op den
«verwachter, op grond van art. 1418 b. B. W.

«Daarentegen werd de vraag door anderen ont-
«kennend beantwoord op de volgende gronden. De
«verwachter is tot geene vergoeding verphgt, omdat
«de wet ze hem niet oplegt. Eene uitdrukkelijke
«wetsbepaling te dien aanzien zou daartoe noodig
«zijn, omdat de verpligting tot vergoeding niet uit
«den aard der zaak zelve voortvloeit. De bezwaarde
«erfgenaam had de magt om te vervreemden, dus
«ook om door verkoop van een gedeelte van het
«door hem geërfde goed zich de penningen te ver-
«schaffen, die tot betaling der schulden noodig
«waren. Nu hij niets van het door hem geërfde
«goed verkocht, maar de schulden uit eigen beurs
«betaalde, mag worden aangenomen, dat hij de
«goederen, die hem onder den last van uitkeering
«waren gegeven, voor de verwachters heeft willen
«behouden, dat hij in hun belang van zijn regt
«geen gebruik heeft willen maken. Uit de gegeven
«magt om te verteren enz. volgt niet, dat er ook
«verteerd worden zal Evenzeer als de bezwaarde

«erfgenaam de bevoegdheid heeft om de nalaten-
«schap geheel of gedeeltelijk te verteren, heeft bij
«ook de bevoegdheid om haar op allerhande wijze,
«o. a. door betaling van schulden, te verbeteren.
«Welke ook de beweegredenen van den bezwaarden
«erfgenaam mogen geweest zijn, schijnt in ieder
«geval deze regel te moeten gelden: de verwachter
«treedt, bij het overlijden van den bezwaarden erfge-
«naam, in bet genot en de lasten van alles, wat
«van de nalatenschap is overgebleven, zoodat slechts
«de schulden, die op dat oogenblik ten laste der
«nalatenschap bestaan, ten zijnen laste komen.»

Deze ontkennende beantwoording der vraag wordt
ook voorgestaan door de Landsadvokaten, in hun
advies van den 19 September 1870, n". 576 F. 14, te
vinden in de aangehaalde missive van den Minister
van Finantien, in welk advies tevens het andere
gevoelen op goede gronden wordt bestreden. Het
luidt aldus:

«Wij nemen wel aan, dat zoowel de verwachter
«als de bezwaarde erfgenaam, bij een hdeicommissum
«de residuo, regtstreeks erft van den erflater, en dus
«aan dezen zijn regt ontleent, maar beiden zijn niet
«gelijktijdig erfgenamen; tusschen hen wordt geene
«nalatenschap verdeeld; beiden daarentegen volgen
«elkander als erfgenamen op; het regt van den ver-

«wachter begmt, als dat van den bezwaarden erf-
«genaam eindigt; vóór dien tijd heeft hij geen regt,
«maar eenvoudig eene hoop of verwachting om later
«erfgenaam te worden. Uit dat alles volgt al dade-
«lijk, dat de bezwaarde erfgenaam, die, gedurende
«den tijd van zijn genot, héréditaire schulden be-
«taalt, waartoe hij als erfgenaam op dat oogenblik
«alleen gehouden is, zijne schulden en niet die van
«een ander kwijt, en wijders, dat de bepalingen van
«de artt. 1146 en 1418 B. W., waarop men zich
«beroept, op dat geval niet van toepassing zijn.

«Daarenboven zou men verkeerd doen met uit de
«uitdrukking van «onvervreemd en onverteerd na-
«laten» van de artt. 928, 1036 sqq B. W. af te
«leiden, dat de verwachter wel minder, maar niet
«meer, kan verkrijgen dan de bezwaarde erfgenaam.
«Het beginsel bij het fideicommissum de residuo is
«eenvoudig, dat de verwachter de nalatenschap
«verkrijgt in den toestand, waarin die zich bevindt,
«bij het einde van het genot van den bezwaarden
«erfgenaam, onverschillig, of die in waarde is ver-
«meerderd of verminderd: hetzij door verbetering
«of achteruitgang van de fideicommissaire goederen,
«hetzij door betaling der schulden. Bij dat alles mag
«ook niet onopgemerkt blijven, dat art. 1038 B. W.
«den verwachter het regt geeft, om op te vorderen

«al hetgeen van de erfenis in natura is overgehle-
«ven, zonder dat daar of ergens anders gesproken
«wordt van eene verpligting tot verrekening van
«schulden, door den bezwaarden erfgenaam betaald.»

Met deze zienswijze kan ik mij volkomen vereeni-
gen; de bezwaarde heeft schulden, tot de erfenis of
het legaat behoorende, die hij als erfgenaam of
legataris moest voldoen, betaald; hij had hiertoe
gelden of goederen van die erfenis of dat legaat
kunnen aanwenden, doch hij heeft de voorkeur ge-
geven om dit uit eigen middelen te doen. Hij noch
zijn erfgenamen kunnen dus hiervoor restitutie vragen,
vooreerst omdat, zooals de landsadvokaten terecht op-
merken , de bezwaarde zijn eigen schulden heeft ge-
kweten, en ten andere omdat de erfgenamen des
bezwaarden aan den verwachter moeten afgeven al
hetgeen er van de erfenis of het legaat in natura
over is, zonder dus in rekening te kunnen brengen wat
door hen zal moeten betaald worden, of door den
erfgenaam, als zoodanig, uit eigen middelen betaald is.

§ 4. De rechten en verplichtingen des veriuachters;
hoe uit te maken wat er van de erfenis of
het legaat is overgebleven.

De rechten des verwachters nemen hoofdzakelijk
een aanvang bij het overlijden van den bezwaarden

erfgenaam of legataris. Wel heeft hij reeds, zooals
we gezien hebben, bij het overlijden des erflaters
het recht om het opmaken eener boedelbeschrijving
of lijst te vorderen; doch dit is slechts een voor-
zorgsmaatregel ter verzekering van de bevoegdheid
die hem bij het overlijden des bezwaarden is toe-
gekend; dan heeft hij, zooals art. 1038 al. 1 zegt:
«het regt, om de dadelijke afgifte te vorderen van
«hetgeen van de erfenis of het legaat in natura
«mogt zijn overgebleven». Deze ■ uitdrukking \') is
niet zeer juist: oppervlakkig beschouwd, zoude men
toch kunnen zeggen, dat de verwachter slechts het
recht heeft tot vordering van die goederen, welke,
bij het aanvaarden van het genot des bezwaarden,
in de erfenis of het legaat aanw^ezig, en die, bij
het einde van dat genot, nog voorhanden waren;
de tweede alinea van dat artikel leert ons evenwel,
dat, behalve het in natura aanwezige, goederen en
gereede gelden, ook nog datgene aan den ver-
wachter zal moeten uitgekeerd worden, wat van
de opbrengst der vervreemde voorwerpen nog aan-

\') Zonder een bepaalde yermelding, had de zaak toch reeds
van zelf gesproken; zie van Bell 1. a. p., bl. 599; Opzoonier
t. a. p., bl. 241 noot 3.

wat de erfgenaam of legataris voor den verwachter
heeft overgelaten? Ten opzichte der goederen,
zoo roerende als onroerende, die in natura zijn
overgebleven, is de zaak meestal niet moeielijk;
een vergelijking toch van hetgeen, blijkens de boe-
delbeschrijving, zoo deze gemaakt is, bij het over-
lijden des erflaters aanwezig was en nu nog in
den boedel des bezwaarden gevonden wordt, zal
daarover genoegzaam inlichtingen verschaffen en tot
bewijs verstrekken.

Ingewikkelder wordt de zaak met betrekking tot
de gereede penningen en de opbrengst der ver-
vreemde voorwerpen; indien toch de bezwaarde van
zichzelf niet onbemiddeld was, zal het dikwijls zeer
moeielijk zijn , te weten te komen, of bij de eene of
andere uitgaaf uit eigen middelen heeft gedaan, dan
wel uit gelden, behoorende tot de erfenis of het
legaat. Om hierin eenigszins te voorzien zegt art.
1038 al. 2: «Ten aanzien van de gereede pen-
«ningen of van de opbrengst der vervreemde voor-
«werpen, kan uit aanteekeningen van den bezwaarden
«erfgenaam of legataris, uit huisselijke papieren,
«of door alle andere bewijsmiddelen worden opge-
«maakt, of, en in hoeverre er iets van de erfenis
«of van het legaat is overgebleven».

terwijl nog speciaal worden genoemd aanteeke-
ningen van den bezwaarden erfgenaam of legataris
en huisselijke papieren. Geenszins juist komt mij
echter voor, hetgeen de Martini in zijne aantee-
kening 3 op art. 4038 zegt: \') «Ten gevolge van
«de uitdrukking van het 2® lid van dit artikel zou
«men kunnen opmaken, dat het de geest des
«wetgevers is, dat bij vervreemding het vermoeden
«bestaat, dat zulks uit de gefideicommitteerde nala-
«tenschap of legaat geschied zij en geenszins uit
«de eigen middelen, ten ware het tegendeel blijke.»
Onze alinea dient, naar mijn oordeel, niet om
eenig vermoeden, welk ook, uit te spreken, maar
alleen om het bewijs, voor hem wien dit is opge-
legd , eenigermate te vergemakkelijken, door in
dit opzicht de meest mogelijke ruimte te laten
Zonder das juist aan een vermoeden te kunnen
denken, hetgeen de wetgever ten nadeele des
verwachters heeft willen stellen, zal toch, bij
gebreke van bewijsmiddelen, de verwachter de
lijdende partij zijn. Tegenover diens recht om
afgifte te vorderen van hetgeen van de erfenis of
het legaat is overgebleven, rust immers op hem

de verplichting om te bewijzen, wat er is overge-
bleven: hij vordert het overschot: ergo moet hij
ook bewijzen, waarin dat overschot bestaat.

Verschillend is evenwel het oordeel omtrent deze
vraag. Zoo heeft de rechtbank van Gorinchem,
bij vonnis van 9 Maart 1858, \') beshst, dat de
verwachter, zonder eenig bewijs, in het alge-
meen het overschot konde vorderen, en daarbij het
volgende overwogen:

«dat het eischend bestuur, vorderende de afgifte
«der algeheelheid van het overschot des boedels
«van G. G. V., door het aantoonen der erfstelling
«van dezen, heeft bijgebracht al het bewijs, waar-
«toe het verpligt kan worden geacht; voorts dat.
«thans en in den tegenwoordigen stand der zaak
«tusschen de partijen geen verschil wordt gevoerd
«over bijzondere voorwerpen, welke evenmin worden
«gevorderd als geweigerd, hetgeen eerst bij de
«uitvoering van het tegenwoordig vonnis het geval
«zoude kunnen worden, indien de partijen daar-
«omtrent niet mogten overeenkomen, en dat diens-
«volgens alhier van het bewijs ten aanzien van
«bijzondere voorwerpen geen sprake kan zijn;
«dat wijders de gedaagdesse, zonder zich op eenige

«onkunde te kunnen beroepen , verpligt is ter goeder
«trouw verklaring te doen van betgeen zij uit den
«bewusten boedel bezit, vermits zij den geheelen
«boedel der bezwaarde erfgename onder zich, en
«bepaaldelijk toegang heeft tot al de hulpmiddelen
«en bronnen, bij de wet aangegeven, om tot vol-
«doende kennis te geraken».

Deze leer komt geheel overeen met hetgeen de
Pinto, t. a. p., blz. 392 § 597, omtrent deze vraag
zegt: «De verwachter», zoo lezen we daar, «vraagt
«eenvoudig wat er is overgebleven, zonder dat hij
«behoeft te zeggen of te bewijzen, waarin het
«bestaat. Hij kan dit onmogelijk a priori weten.
«De erfgenamen zijn daarentegen even weinig jegens
«hem rekenpligtig, enz.; — zij geven eenvoudig op
«wat er is».

Met dit stelsel kan ik mij niet vereenigen. Zoo-
lang toch de vordering betrekking heeft op een
onbepaalde hoeveelheid: het overschot en niet op
zekere bepaalde goederen of gelden, zal deze vor-
dering, als onbepaald, niet ontvankelijk moeten
worden verklaard, zooals terecht geschied is bij
arresten van bet provinciaal gerechtshof van Zuid-
Holland, van 10 Januari 1859, en van den Hoogen

Raad, van 24 Juni 1859 »). Zoo had dan ook de
advocaat-generaal bij den H. R., Mr, Gregory, zicii
beroepende op Mascardns, aangetoond dat «bij eene
«gewone erfstelling over de hand de verwachter,
«bij zijne vordering, niet alleen moest opgeven
«de goederen, waarop hij vermeende regt te heb-
«ben, maar ook bewijzen moest, dat die goederen in
«de nalatenschap des erflaters gevonden zijn geworden.
«Is dit nu», vraagt hij, «anders bij een fideicommissum
«de residuo? Ik heb er geen het minste spoor van
«gevonden, en kan mij ook niet vooi\'stellen, waarom
«het andei\'s zoude moeten zijn. Bij het fideicom-
«missum de residuo toch is de verwachter, die vor-
«dert, eveneens actor, en moet dus ook op hem
«van toepassing zijn de gewone regtsregel: actori
üncumbit prohatioD.

Onjuist schijnt mij ook het argument toe,
dat de verwachter a priori niet kan weten,
waarin het overschot bestaat. Hij kan dit, ten
minste als hij wil, even goed weten als de erfge-
namen des bezwaarden. Indien hij toch gebruik
heeft gemaakt van de rechten, hem bij artt. 1037
in verband met artt. 1027 en 1028 B. W. en artt.

Van den Honert, Verzameling van Arresten van den Hoogen
Raad der Nederlanden: Bm-gerlijk Regt, Regt van koophandel
en Burgerlijke Kegtsvordering XXIII, n". 7M, bl. 324 en volg.

659 N°. 1 en 679 B. Rv. toegekend, dan kan hij ,
door vergehjking der beide boedelbeschrijvingen en
door kennisneming van aanteekeningen en andere
bewijsmiddelen, die in den boedel des bezwaarden
gevonden zijn, zich in staat stellen even goed
kennis van het overschot te verkrijgen als de
erfgenamen des bezwaarden, en zijne vordering,
die hij hierop grondt, met bewijzen te sta-
ven. — Het argument wordt dan ook door de Pinto
zeiven omvergeworpen, als hij op de aangehaalde
woorden laat volgen: «Wil de verwachter die opgaven
«(van de erfgenamen des bezwaarden) betwisten,
«dan is het aan hem de onjuistheid of de onvolle-
«digheid daarvan te bewijzen, en aan te toonen, dat er
«meer is overgebleven.» Hoe toch zal de verwachter,
als hij vóór het instellen zijner vordering niet
KONDE weten wat er is overgebleven, uit de enkele
opgave der erfgenamen van den bezwaarde, het
bewijs kunnen putten, dat deze onjuist of onvol-
ledig is, en dat er meer is overgebleven?

Door de bijvoeging dezer laatste zinsnede komt
men nu evenwel langs een omweg eigenlijk tot
hetzelfde resultaat, als de meening die ik heb voor-
opgezet, dat n.1. de verwachter moet bewijzen wat
er van de erfenis of het legaat is overgebleven.
Immers wanneer de erfgenamen des bezwaarden

opgeven, dat er niets is overgebleven, dan staat
het den verwachter te bewijzen, dat deze opgave
onjuist is en dat zekere bepaalde voorwerpen ot
een bepaalde geldsom wel zijn overgebleven; het
groote bewijs is dus hier ook den verwachter opge-
legd. Om de opgegeven redenen kan ik mij echter
met deze redeneering niet vereenigen.

Ook de Advocaat-Generaal bij den Hoogen Raad,
Mr. Gregory, deelde in de meening, dat de verwach-
ter niet kan weten, wat er van de erfenis of het
legaat is overgebleven, en kwam daardoor, ofschoon
de vordering van het overschot in het algemeen,
hem niet genoegzaam toescheen, tot een oplossing
onzer kwestie, die ik evenzeer ten sterkste moet
bestrijden. In zijne conclusie bij het aangehaalde
arrest van den Hoogen Raad, van 24 Juni 1859,
zeide hij het volgende : «Bij het instellen der
«vordering moet hij (de verwachtei\') zich bepalen
«tot die goederen, welke in de nakUenschap des
«erflaters aaniuezig waren. Hij kan niet nagaan, of
«zij al dan niet, hetzij geheel, hetzij ten deele zijn
«vervreemd of verteerd geworden. Hij weet of kan
«alleen weten, welke goederen er aanwezig zijn ge-
«weest. De vraag, of zij al dan niet eene vermin-

«dering hebben ondergaan, kan alleen door de
«erfgenamen van den bezwaarden erfgenaam beant-
«woord worden. Zijn dezen van oordeel, dat deze of
«gene voorwerpen zijn vervreemd of vei\'teerd, dan
«beroepen zij zich op feiten tot tegenspraak van
«eens anders regt, en moeten dus het bestaan van
«die feiten bewijzen. Daartoe zijn zij alleen in staat,
«omdat zij in het bezit van den boedel zijn, en dit
«dus, naar aanleidhig van het 2® hd van art. 1038
«B. W., uit de aanteekeningen van den bezwaarden
«erfgenaam, uit huisselijke papieren of door andere
«bewijsmiddelen kunnen aantoonen. Doen zij dit
«niet, dan moet het vermaakte geacht worden niet
«te zijn vervi\'eemd of verteerd, daar de wet geene
«aanleiding geeft om het tegendeel te vermoeden.»

De erfgenamen des bezwaarden zouden dus moeten
bewezen, dat het een of het ander, dat tot de erfienis
of het legaat behoord heeft, niet meer aanwezig is;
kunnen zij dit niet, dan moet het aangemerkt wor-
den als niet vervreemd of verteerd, en moeten zij
het dus aan den verwachter uitkeeren.

Moest dit toegegeven worden, dan had Mr. C. Asser
groot onrecht, toen hij, in § 533 bl. 358, van zijn
reeds vroeger aangehaald werk, deze woorden schreef:
«Welligt ware het verkieslijker geweest, als eene
«voorwaaide vast te stellen, dat al hetgeen in den

«boedel wordt gevonden, geacht wordt het overschot
«der erfenis of van het legaat te zijn, behoudens
«tegenbewijs.» Volgens de redeneering immers van
den advocaat-generaal, zoude deze voorwaarde of dit
vermoeden niet alleen verkieslijk zijn, maar zelfs
werkelijk bestaan. Intusschen blijkt uit de woorden
van Mr. Asser, dat de bedoeling des wetgevers eene
geheel andere is geweest, hetgeen, naar het mij voor-
komt, ook door de woorden van art. 1038 wordt be-
vestigd. Dit artikel geeft toch den verwachter niet
de bevoegdheid om de erfenis of het legaat op te
vordei\'en, behoudens bewijs van de erfgenamen des
bezwaarden dat het een of het ander is vervreemd
of verteefd: hem wordt slechts het recht toegekend
om te vorderen, ivat er is overgebleven, en wan-
neer hij nu dat overschot vordert, zal hij, —
om de woorden van den advocaat-generaal te ge-
bruiken, — «niet alleen moeten opgeven de goe-
«deren, waarop hij vermeent regt te hebben, maar
cwok bewijzen, dcd die goederen in de ncdatenschap
azijn gevonden geworden.)) Hoe hij dit bewijs kan
leveren, is reeds boven gezegd.

Het bewijs rust dus op den verwachter. Ten
opzichte van hetgeen in natura is overgebleven, is

\') Zie ook Diephuis, 2e druk, § 1185 hl. 702; van Bell, t.
a. p., hl. 600; Schuller, ad art ; Regt en Wet XIII bl. 20.

dat volstrekt niet onbillijk: door het nemen van de
voorzorgsmaatregelen, die de wet hem toekent, is
de verwachter zeer gemakkelijk in staat te bewijzen,
wat hem, als overschot van de erfenis of het legaat,
toekomt. Zeer onbillijk is het echter met betrek-
king tot de gereede penningen en de opbrengst
van vervreemde voorwerpen: het hangt toch voor
het grootste gedeelte van den bezwaarde af, of er
hieromtrent bewijsmiddelen zullen aan te voeren zijn
of niet; heeft hij nauwkeurig aanteekening gehouden
van hetgeen hij gedaan heeft met gelden tot de
erfenis of het legaat behoorende, dan zal het bewijs
ook gemakkelijk te leveren zijn; heeft hij dit even-
wel verzuimd, dan zal het meestal voor den ver-
wachter onmogelijk, en in elk geval hoogst moeielijk,
zijn te bewijzen, dat zekere gelden of voorwerpen,
in den boedel des bezwaarden gevonden, hem toe-
komen , als behoorende tot de erfenis of het legaat, —
en zullen niet zelden de erfgenamen des bezwaarden
door diens schuld ten koste van den verwachter
verrijkt worden. In zulk een geval zou het niet
meer dan billijk zijn, dat de erfgenamen des
bezwaarden voor diens schuld of nalatigheid de
schade moesten lijden, en ten volle onderschrijf ik
dus de aangehaalde woorden van Asser, met dit
onderscheid, dat hest door hem bedoelde vermoeden

Is het nu evenwel geoorloofd, dat de erflater,
voorziende, dat door deze verplichting tot bewijs,
de verwachter zal benadeeld worden, aan zijne
beschikking de bepahng verbindt, dat, indien de be-
zwaarde geene aanteekening heeft gehouden, hoe hij
met de gereede penningen en de opbrengst der
vervreemde voorwerpen heeft gehandeld, bij diens
overlijden, het vermoeden ontstaat, dat al die gelden
nog aanwezig zijn, voor zooverre de nalatenschap
des bezwaarden daarvoor toereikend is?

Voorzeker zoude zulk eene bepaling zeer in den
geest des erflaters zijn: deze heeft den bezwaarde
wel willen bevoordeelen en hem de macht gegeven
om alles te vervreemden en te verteren, onder
voorwaarde echter, dat wat hij overlaat niet aan
zijne erfgenamen, maar aan een derde zal komen.
Deze bedoeling des erflaters zou natuurlijk zeer
in de band gewerkt worden, wanneer den be-
zwaarde de verphchting werd opgelegd, om nauw-
keurige aanteekeningen te houden van zijne admi-
nistratie der gelden, onder de straf bepahng, dat,, bij
gebreke hiervan, de gelden zullen beschouwd worden

als niet verteerd. Het is echter de vraag: kan de
erllater zulk een strafbepaling aan zijne beschikking
verbinden? Ik geloof deze vraag toestemmend te
mogen beantwoorden. De voorwaarde immers, die
de erllater aan zijne beschikking verbindt, dat n.1.
de bezwaarde aanteekening moet houden van de
gelden, tot de erfenis of het legaat behoorende, is
volmaakt wettig; ze is noch onmogelijk, noch strijdig
met de goede zeden (integendeel!), noch bij de wet
verboden; de erllater wordt dus door niets belet,
zulk eene voorwaarde aan zijne beschikking te ver-
binden. Evenmin is de strafbepaling onwettig: de
schade die de bezwaarde, door het niet vervullen der
voorwaarde, die bij door de aanvaarding van de erfenis
of het legaat had op zich genomen, den verwachter
doet lijden, laat zich het best en het volledigst be-
grooten tot het bedrag van alle de gelden, die in
de erfenis of het legaat zijn aanwezig geweest.
Daarenboven kan de erflater, ten voordeele van den
verwachter, zulk een beding maken, op grond van
art. 1353 B. W., hetwelk luidt: «Men kan ook ten
«behoeve van eenen derde iets bedingen, wanneer
«eene gift, die men aan een ander doet, zulk een
«voorwaarde bevat», terwijl eindelijk ook de goederen,
en dus ook de nalatenschap des bezwaarden, met
zulk een last, als de uitkeering van een bepaald be-

drag is, kunnen worden bezwaard, ten gevolge
van de bepaling van art. 1014 B. W., «dat aan den
«erfgenaam of legataris, als voorwaarde, de verplig-
«ting kan worden opgelegd om aan derden zekere
«uitkeeringen uit zijne eigene goederen te doen».

Behalve dit recht tot vordering van de afgifte
van het overschot van de erfenis of het legaat, kan
den verwachter soms nog een ander recht toekomen.
Indien toch de erflater aan zijne beschikking de
bepaling heeft verbonden, dat de bezwaarde niet bij
schenking onder de levenden over het vermaakte
zal mogen beschikken, dan zal de verwachter het
recht hebben, om al hetgeen op zoodanige wijze door
den bezwaarde is vervreemd of verteerd van den
begiftigde op te vorderen, en de onroerende goe-
deren zelfs bij een derde in beslag te doen nemen,
onverschillig of deze beperking van de bevoegdheid
des bezwaarden is bekend gemaakt of niet. De
wet vordert immers zulk een openbaarmaking door
overschrijving in de openbare registers in het geheel
niet, en van analogie met art. 1033 B. W. kan,
naar mijn oordeel, hier geen sprake zijn, dewijl in
dat artikel niet alleen uitdrukkelijk gezegd wordt,

dat het geschreven is voor «de erfstelhngen over de
«hand, welke bij deze (d. i. de zevende) afdeeling
«zijn geoorloofd», maar daarenboven de artikelen,
die betrekking hebben op de erfstellingen over de
hand ten behoeve van kleinkinderen enz., zonder
uitdrukkelijke wetsbepaling niet mogen toegepast
worden op het fideicommissum residui, omdat deze
erfstellingen onderling geheel en al in aard ver-
schillen.

Evenmin kan ik het argument toegeven, dat het
recht des verwachters afhankelijk zoude zijn van de
voorwaarde der openbaarmaking, ten gevolge «van
«het\'algemeen beginsel, dat alle lasten, op onroe-
«rende goederen klevende, om tegen derden te
«gelden, openbaar moeten worden gemaakt.» —\'Dit
beginsel is wel bij de meeste «lasten,» zooals erf-
dienstbaarheden, opstal, erfpacht, hypotheek, door
een uitdrukkelijke wetsbepaling toegepast, doch als
algemeen beginsel staat het nergens in de wet uit-
gedrukt; maar, al ware dit zoo, dan kan men
toch in geen geval hier spreken van een last,
die de onroerende goederen aankleeft. Den be-
zwaarde is door den erflater verboden de goederen
bij schenking onder de levenden te vervreemden:

elke andere rechtshandeling staat hem vrij: er is
dus volstrekt geen last op de goederen gelegd; er
is eenvoudig aan den bezwaarde persoonlijk iets ver-
boden. Ik geloof dus, dat de verwachter in elk ge-
val gerechtigd zal zijn, tegen zulk een vervreemding
op te komen. — De verplichting tot openbaar-
making in zulk een geval zou echter hoogst wensche-
hjk zijn.

Ten slotte zij nog herinnerd, dat het recht des
verwachters alleen betrekking heeft op dat gedeelte
van het overschot van de erfenis of het legaat,
waarover de erflater vrijelijk heeft kunnen beschik-
ken. Art. 928 al. 2 zegt, dat door zulk een erf-
stelhng of legaat niet mag worden te kort gedaan
aan het wettelijk erfdeel. Evenzoo zal, wanneer
iemand zijn echtgenoot tot bezwaarden erfgenaam
heeft gemaakt, de verwachter, bij bet overlijden
des bezwaarden, geen recht hebben op de helft des
boedels, zooals die bij dat overlijden aanwezig is,
maar alleen op het overschot van de helft van dat-
gene, wat bij bet overlijden des erflaters den gemeen-
schappelijken boedel uitmaakte.

§ 5. De gevolgen van het ontbreken van den ver-
luachter, en van het overlijden des bezwaarden
vóór den erflater.

Het genot van den verwachter begint op bet
oogenbhk van den dood des bezwaarden; vóór dat
oogenblik heeft hij geen rechten op de erfenis of
het legaat, doch slechts de onzekere verwachting
van eens daarop rechten te zullen verkrijgen, wan-
neer het genot des bezwaarden ophoudt. Zijne be-
kwaamheid om te genieten moet dus beoordeeld
worden, niet alleen naar het oogenbhk van het over-
lijden des erflaters, maar ook naar dat van den dood
des bezwaarden. Is hij er dan niet meer, dan
kan hij ook het hem tegen dat tijdstip vermaakte
niet meer ontvangen en vervalt dus de substitutie.
Het overschot zal dan aan de erfgenamen van den
bezwaarde ten goede komen: deze toch was, van
het oogenbhk af dat de verwachter niet meer in staat
was als zoodanig op te treden, onbezwaard eigenaar
en tot geenerlei uitkeering gehouden. Hem was
alleen de verplichting opgelegd om het overschot
aan een bepaald aangewezen persoon uit te keeren;
overigens had hij alle rechten van eigendom; zoodra
de vervulling dezer verplichting hem onmogelijk

werd gemaakt, was zijn recht door geen enkele
bezwarende bepaling meer gebonden, en kon hij
dus het eens met fideicommis bezwaarde in vollen
eigendom aan zijne erfgenamen nalaten. Zoo be-
greep men het ook reeds in het Romeinsche recht;
ofschoon daar de fideicommissen meer ten voordeele
des verwachters werden gemaakt, zoodat in de eerste
tijden de bezwaarde er zelfs in het geheel geen
voordeel uit trok, leerde toch reeds Marcellus
«Si quis Titio decem legaverit, et rogaverit, ut ea
«restituât Moevio, Moeviusque fuerit mortuus, Titii
«commodo cedit, non heredis, nisi dumtaxat ut
«ministrum Titium elegit». Evenzoo lezen we in de
lex 60 D. de leg. 2°. : Julianus ait : si a filio herede
«legatum sit Seio, fideique ejus conimissum fuerit
«sub conditione, ut Titio daret, et Titius, pendente
«conditione, decesserit, fideicommissum deficiens apud
«Seium manet, non ad filium heredem pertinet,
«quia in fideicommissis potiorem causam habere
«eum, cujus tides electa sit, Senatus voluit.

Waren er meerdere verwachters, en zijn niet
allen in staat hun aandeel te ontvangen, dan zullen
de gewone regelen omtrent het recht van aanwas,

zoo als die bij de artt. 1049 en 1050 B. W. gegeven
zijn, moeten worden in toepassing gebracht. Isdus
niet aan elk der verwachters, — die bij eene en
dezelfde beschikking geroepen zijn, — zijn bepaald
aandeel in het goed aangewezen, of is aan hen bij
dezelfde akte eene zaak vermaakt, die, zonder schade
te lijden, niet voor verdeeling vatbaar is, dan zal
het deel van den ontbrekenden verwachter door de
overige verwachters genoten worden; in de andere
gevallen zullen de erfgenamen des bezwaarden hier-
door bevoordeeld worden.

Uit het ontbreken des verwachters worden dus
geene moeielijkheden geboren: anders is het, zoo
de bezwaarde erfgenaam, bij het overlijden des erf-
laters , niet meer aanwezig is en dus de institutie
geen gevolgen kan hebben: hier toch doet zich de
vraag voor, of door het vervallen der institutie ook
de fideicommissaire substitutie opgeheven wordt,
dan wel of men moet aannemen, dat de fideicom-
missarius den fiduciarius tevens vulgariter is gesub-
stitueerd, zoodat de fideicommissaire substitutie de
vulgaire in zich bevat?

\') Vgl. eene Resolutie van den Minister van Finimtiën van
19 December 1871 n". 6, in Periodiek woordenboek 1871 n". 6089,
en Rechtskundig Weekblad voor het Notarisambt n". 153.

den zin beantwoord worden. Gaan we slechts na,
wat bij deze beschikking de bedoeling des erflaters
geweest is. Hij heeft in de eerste plaats geroepen
den bezwaarde; wanneer deze bet gebruik der
goederen heeft gehad gedurende zijn leven, wil
hij dat de verwachter in het genot daarvan trede.
Hij heeft dus over zijne goederen beschikt ten be-
hoeve van twee verschillende personen, die elkander
als erfgenamen of legatarissen zullen opvolgen, en
dit, ten opzichte van den laatstgeroepene, niet
onder de voorwaarde, dat de eerstgeroepene wer-
kelijk zou genoten hebben, maar eenvoudig onder
de voorwaarde, dat er, wanneer hij, dien hij bet
eerst heeft willen begunstigen, niet meer aanwe-
zig is, alsdan nog iets van het gefideicommitteerde
niet vervreemd of verteerd zal over zijn. Het ligt
dus in de bedoeling van den erflater om den ver-
wachter te bevoordeden, wanneer de bezwaarde bet
genot niet meer kan hebben, en het zal dus ook wel als
zijne bedoeling moeten aangemerkt worden om den
verwachter te bevoordeelen, als de eerstgeroepene
in het geheel geen genot kan hebben: de verwachter
is immers door den erflater klaarblijkelijk boven
diens erfgenamen ab intestato voorgetrokken.

\') Diephuis t. a. p. bl. 475; Loke t. a. p. § 117 bl. 620; an-
ders evenwel Opzoomer t. a. p. bl. 234 noot 3.

In het jaar 1871 was deze zaak het onderwerp
van een rechtsgeding, dat voor de arrondissements-
rechtbank te Rotterdam gevoerd werd. De officier
van justitie nam bij deze gelegenheid een conclusie
geheel tegenovergesteld aan de door mij verdedigde
meening, en dat wel op de navolgende gronden
In het Romeinsche recht, — «waarvan het van het
«hoogste belang voor ons is wat daar de leer was
«omtrent de zaak in geschil» — gold als algemeene
regel, dat de substitutie verviel door renuntiatie,
onbekwaamheid of vooroverlijden van den bezwaar-
den erfgenaam. — Daarenboven nu de wet niet
verbiedt een vulgaire substitutie aan de beschikking
toe te voegen, moet, bij het nalaten daarvan, ver-
ondersteld worden, dat men den fideicommissarius
niet vulgair heeft willen substitueeren. — Eindelijk
geldt de reden, die de Fransche schrijvers geven
van de omstandigheid, dat niet aanneming eener
schenking onder de levenden, ook het recht der ver-
wachting, daaraan verbonden, niet doet ontstaan
— dat nl. «dans ce cas il n\' y a pas de contrat,
«point de donation, mais un simple projet,» — niet
minder voor de fideicommissaire erfstellingen. Ver-
valt daar de erfmaking, dan blijft er ook niets over

dan «un simple projet» van den erflater om een be-
zwaarden erfgenaam te benoemen. «Is er geen
«schenking, dan vervalt natuurlijk iedei\' accessorium
«van die schenking. Zoo ook, is er geen erfstelling
«(doordat die erfstelling vervalt, hetzij door het vóór-
«overlijden van den bezwaarden erfgenaam, door
«zijne onbekwaamheid of zijne renuntiatie), dan is
«er geen accessorium meer van die erfstelling moge-
«lijk. Substitutio fldeicommissaria is ondenkbaar
«zonder hoofdbeschikking.»

Deze gronden komen mij voor, geen van alle
houdbaar te zijn. Wat het Romeinsche recht be-
treft , — het is waar, dat daar door het vervallen
der institutie ook de substitutie vernietigd werd.
De reden hiervan moet echter gezocht worden in
de bizondere vereischten, die in een testament
werden gevorderd. Bij de Romeinen was de erfstel-
hng het caput et fundamentum totius testamenti,
zoodat, bij het ontbreken daarvan, alle beschikkingen,
en dus ook de fideicommissaire substitutie, moesten
vervallen. x\\nders was het échter met de fideicom-
missaire substitutie verbonden met legaten, gelijk
duidelijk blijkt uit de lex 61 § 1 D. de legatis 2®,
waarin nog wel sprake is van het deel in de
erfenis, dat door een der erfgenamen wordt ver-
worpen en dus door het recht van aanwas aan den

anderen komt, van wien nu wordt gezegd: «post
«Rescriptum Severi, quo fideicommissa ab instituto
«relicta a substitutis debentur, et hic quasi substi-
«tutus cum suo onere consequetur accrescentem
«portionem»

Ook het tweede argument komt mij onjuist voor.
Wanneer men immers mag aannemen, dat een fidei-
commissaire erfstelhng tevens stilzwijgend een vul-
gaire substitutie in zich bevat, gelijk ik meen dat
het geval is, dan zal toch wel een uitdrukkelijke
vermelding dezer laatste substitutie niet noodig zijn.

De vergelijking eindelijk onzer kwestie met
een dergelijke bij schenking onder de levenden
gaat, naar het mij voorkomt, evenmin pp. Wel
geef ik toe, dat, bij het vervallen der erfstel-
ling ook slechts «un simple projet» blijft bestaan
van den erflater, om een bezwaarden erfgenaam te
benoemen, doch op dit gedeelte der aangehaalde
woorden ten opzichte van schenking onder de leven-
den, moest de nadruk niet gelegd worden: daar
vervalt het recht van verwachting door het niet
aannemen der schenking door den bezwaarde, omdat
«dans ce cas, il n\'y a pas de contrah. Schenking

\') Vg. Rolland de Villargues t. a. p., n». 338 bl. 463; Toullier
t. a. p., n°. 793 bl. 269.

toch is een overeenkomst, waarbij de toestemming-
van beide partijen vereiscbt wordt. «Le donateur
«demeure libre de rétracter ces offres jusqu\'à 1\' ac-
«ceptation, qui ne peut être faite après sa mort, et
«qui ne peut l\'être pendant sa vie que par le dona-
«taire, avec lequel il entend contracter».^) Zoolang
de eerste begiftigde dus niet zijne toestemming tot
deze overeenkomst heeft gegeven, kan de tweede
begiftigde nooit eenig recht verkrijgen, omdat er
geen overeenkomst bestaat, waaruit dat recht voor
hem zoude geboren worden. Geheel anders is het
met de erfstellingen : hieruit ontstaat volstrekt geene
overeenkomst tusschen den erilater en den erfgenaam.
Zoodra de erflater zijne beschikking door den dood
heeft bekrachtigd, kan daaraan niets meer veranderd
worden: zij blijft geldig en ieder der begunstigden
kan, ingevolge art. 1048, al. 2 B. W., voor zich zelf
de uitvoering vorderen van wat de erilater ten zijnen
behoeve heeft bepaald. Het recht des verwachters
is daarbij volstrekt niet afhankelijk van de voor-
waarde , dat de bezwaarde de hdeicommissaire be-
schikking heeft aanvaard : « Vainement objecterait-on
«que le premier donataire, étant chargé de rendre
«au substitué, il ne peut exécuter cette obligation,

«s\'il ne prend pas les biens, qui lui ont été légués,
«à cause de la nullité du legs: que le premier
«donataire l\'ecueille ou non la libéralité faite à son
«profit, le droit du second n\'en est pas moins fondé
«sur la volonté du donateur de faire passer les .biens
«sur sa tête après l\'événement prévu». \') De ver-
wachter grondt zijn rechten hier niet op eene over-
eenkomst tusschen den gever en den begiftigde:
hij beroept zich op de erfstelling of het legaat, door
den erflater ten zijnen behoeve geconstitueerd, met
voorbijgang van alle erfgenamen ab intestato.

Daarenboven, niet altijd vervalt het accessorium
door het vervallen der hoofdbeschikking. We lezen
hieromtrent bij Rolland de Villargues «La
«règle, qui veut que l\'accessoire suive la nature de
«son principal, souffre encore, suivant les docteurs,
«deux autres exceptions : la première, quand l\'acces-
«soire peut se soutenir par lui même, quando acces-
nsoriwn per se stare potest ; et la seconde, lorsqu\'il est
«également principal, quoties aeque principale est.
«Or, quand la substitution serait accessoire, rien
«n\'empêche, qu\'elle ne puisse subsister indépendam-
«ment de la première; car il emporte peu que le

«donateur fasse la libéralité en premier ou en second
«ordre; elle doit toujours être exécutée en faveur
«de celui, au profit de qui elle est faite».

De gronden van den officier van justitie moeten
dus als onvoldoende beschouwd worden; de recht-
bank heeft dan ook, bij haar vonnis van 25 Oktober
1871 zich met diens conclusie niet vereenigd,
maar het volgend oordeel uitgesproken:

«Overwegende, dat bij de uitlegging van uiterste
«wilsbeschikkingen als hoofdbeginsel geldt: dat de
«bedoeling van den erflater moet worden nagegaan,
«en de beschikking in overeenstemming met die
«bedoeling moet worden geëxphceerd;

«O., dat de erflater in deze, wel is waar, in de
«eerste plaats tot zijne nalatenschap heeft geroepen

«minderjarige eerst als zijn erfgenaam wdlde doen
«optreden bij den dood van gemelde jufvrouw en
«in die goederen, welke dan nog uit zijne nalaten-
«schap zouden aanwezig zijn, maar dat niettemin
«uit deze beschikking kennelijk het verlangen van
«den testateur blijkt, dat de fideicommissair gesub-
«stitueerde bij voorkeur boven de erfgenamen ah
üntestato in zijne nalatenschap zou opvolgen ;

«O., dat het uit dien hoofde verondersteld moet
«worden, in de bedoeling van den testateur te hebben
«gelegen, dat, bij vooroverlijden van de bezwaarde erf-
«gename, de nalatenschap in haar geheel terstond en
«regtstreeks op den verwachter zou devolveren; met
«andere woorden dat het fideicommissum de residuo ge-
«acht moet worden stilzwijgend eene vulgaire substi-
«tutie ten behoeve van dien verwachter te bevatten;

«O., dat het caduceren van dat gedeelte der be-
«schikking, waarbij de bezwaarde erfgenaam tot de
«nalatenschap wordt geroepen, alzoo niet medebrengt,
«dat ook de dispositie ten faveure van den verwachter
«krachteloos wordt, maar integendeel aan dezen het
«regt geeft om aanstonds als erfgenaam in den
«boedel van den testateur op te treden.»

Tegen dit vonnis zijn door den heer H. A. J. van
der Speek Obreen eenige bedenkingen in het
midden gebracht. De bewoordingen van zulk een
beschikking zijn, zoo redeneert deze schrijver, dui-
delijk: men moet zich dus, ingevolge art. 932 B. W.,
aan die bewoordingen houden, «ook al had de tes-
«tateur daarmede eene andere bedoeling kunnen
«hebben dan hetgeen zij duidelijk te kennen geven.»
Daarenboven een onderzoek naar de bedoeling van

den testateur kwam in dit geval niet te pas, omdat
«het verschil van meening, waaruit deze procedure
«was geboren, geenszins bestond in eene verschil-
«lende opvatting van de bewoordingen der uiterste
«wilsbeschikking, maar alleen gold de regtsgevolgen,
«die aan elke beschikking, als bedoeld bij art. 928
«B. W., behooren te worden toegekend, voor het
«geval dat de eerstgestelde erfgenaam komt te
«overhjden vóór den testateur.»

De eerste bewering komt mij voor een petitio
principh te zijn: dat die bewoordingen zoo duidelijk
zijn is mij toch niet recht helder. De erflater heeft
iemand tot zijn erfgenaam gemaakt: hij heeft de
beschikking over zijne goederen nog verder uit-
gestrekt en bepaald, dat, na het genot van dezen
erfgenaam, een ander in dit genot trede. Is het nu
zoo duidelijk, dat deze laatste aheen dan van deze
beschikking zal kunnen gebruik maken, wanneer de
eerstgeroepene werkelijk genoten heeft? of kan men
uit deze bewoordingen niet evenzeer opmaken, dat
de erflater den verwachter in elk geval heeft willen
bevoordeelen, daar hij hem toch wel heeft geroepen,
maar zijne (des testateurs) erfgenamen ab intestato
in het geheel niet heeft genoemd? Een onderzoek
naar de bedoelingen des erflaters moet dus zeer zeker
toegelaten worden.

En wat nu aangaat de bewering dat het hier
niet de bewoordingen van het testament geidt, maar
de rechtsgevolgen, die voor dit geval aan het fidei-
commissum residui moeten toegekend worden, —
de wet zelve spreekt nergens van de gevolgen, die
het overlijden des bezwaarden vóór den erflater
met zich brengt: de rechter zal zich dus, bij de
beoordeeling daarvan moeten houden aan de al-
gemeene rechtsbeginselen en aan de bew^oordin-
gen van den uitersten wil. De algemeene rechts-
beginselen nu pleiten, zooals ik boven heb betoogd,
voor de toelating der vulgaire substitutie bij een
erfstelling over de hand, en de bewoordingen van
den uitersten wil, wanneer zij zijn vervat in den
geest van art. 928, pleiten er niet minder voor,
indien ze worden uitgelegd volgens de artt. 933
en 934 B. W. Het moge toch waar zijn, dat
het «zeer problematisch blijft, of hij, die wil dat
«A. genieten zal nadat B. genoten heeft, daarom
«ook wil, dat, als B. niet genoten heeft toch A.
«liever dan iemand anders genieten zal» , —
niet minder waar is het, dat de toelating der
vulgaire substitutie waarschijnlijk meer in de be-
doehng des erflaters heeft gelegen dan het tegen-

overgestelde. üe erflater is immers de erfgena-
men ab intestato voorbijgegaan; hij heeft daar-
entegen den verwachter geroepen, wel na den
bezwaarde, maar hij heeft hem toch geroepen en
hem dus willen bevoordeelen. Ontbreekt nu de be-
zwaarde, dan is het toch veel waarschijnlijker, dat
de erflater nu den verwachter in diens plaats heeft
willen stellen, dan zijne erfgenamen ab intestato,
die hij, blijkens zijn testament, heeft willen uit-
sluiten. Daarbij komt nog, dat, volgens art. 934, de
beslissing bij voorkeur in dier voege moet uitvallen
dat de beschikking eenige uitwerking of gevolg
hebbe; laat men nu den verwachter dadelijk optre-
den, dan heeft de beschikking eenig gevolg; door de
erfgenamen ab intestato nu gerechtigd te verklaren,
heeft de beschikking des erflaters niet de minste
uitwerking.

Uit dit een en ander volgt, dat men niet kan
zeggen, dat de beschikking des verwachters is ge-
maakt onder de voorwaarde, dat de bezwaarde eerst
genoten hebbe, gelijk de heer Obreen meent. Inte-
gendeel , de erfstelling ten behoeve des bezwaarden
is de hoofdbeschikking, waaraan de fideicommissaire
substitutie als nevenbeschikking is toegevoegd. Nu
is het eenvoudig de vraag, of deze nevenbeschikking
kan blijven bestaan al heeft de hoofdbeschikking

geen gevolg, — en de toestemmende beantwoording
dezer vraag komt mij voor, het meest overeen te
komen met de algemeene rechtsbeginselen en de
bedoehng van een erflater, terwijl ook art. 1048
B. W. deze opvatting schijnt te bevestigen.

Het provinciaal gerechtshof in Zuid-Holland heeft
dan ook het bedoelde vonnis der rechtbanlc van
Rotterdam bevestigd, bij arrest van 10 Juni 1872 ,
en zijn gevoelen aldus gemotiveerd:

«Overwegende, dat in het algemeen de wettelijke
«erfgenamen eerst dan tot de nalatenschap eens
«overledenen zijn geroepen, wanneer en voor zoo-
«veri\'e de overledene daarover niet bij uitersten wil
«wettigiijk heeft beschikt;

«O., dat de uiterste wil is in deze het zooge-
«naamd fideicommissum residui, en dit bij de Neder-
«landsche w^et is toegelaten;

«is ingesteld en bij haar overlijden des geïntimeerden
«pupil voor alles, wat zij onvervreemd of onvei\'teerd
«mogt nalaten; doch dat daaruit niet volgt en ook
«uit het geheele testament niet blijkt, dat het voor-
«afgaand bezit en genot dier nalatenschap door

«gezegde jufvrouw zóó zeer eene onmisbare voor-
«waarde moet uitmaken, dat, bij haar vóóroverhjden,
«de ten gunste van gezegden pupil gemaakte
«beschikking als niet gemaakt of als vervallen zoude
«moeten worden beschouwd, en de wettelijke erf-
«genamen de geregtigden zouden zijn, met voorbij-
«gang van gezegden pupil;

«O., dat integendeel, juist door het aanwijzen
«van dien puph, in de tweede plaats, terstond na

«wil des erflaters duidelijk en onwedersprekelijk uit
«de bewoordingen zelve des testaments bhjkt, om
«dien pupil altijd aan de wettelijke erfgenamen te
«laten voorgaan, en alzoo de vraag over verdere
«interpretatie van den uitersten wil hier buiten
«beschouwing kan blijven;

«O., dat het gevoelen, dat het vóóroverhjden
«van gezegde eerstgeroepene de beschikking, ge-
«maakt ten gunste van den als verwachter in de
«tweede plaats geroepene, niet doet vervallen of van
«uitwerking berooft, bevestigd wordt door den
«inhoud van art. 1048 B. W., welk artikel de aan
«een derde besprokene voordeden niet doetverval-
«len, al is het, dat zelfs de testamentaire beschikking
«zelve vervalt, ten gevolge van de verwerping der
«erfenis of van het legaat door den erfgenaam

«of legataris, of ten gevolge van dezer onbekwaam-
«heid, tot welke onbekwaamheid, blijkens art. 946
«B. W., in verband met het opschrift der afdeeling,
«waarin dat artikel geschreven staat, ook gerekend
«moet worden het niet bestaan des benoemden
«erfgenaam of legataris op het oogenblik van den
«dood des erflaters». —

De derde, die, volgens art, 928 B. W., kan
geroepen worden tot hetgeen de erfgenaam of
legataris onvervreemd of onverteerd zal overlaten,
behoeft niet met name genoemd te worden, doch
moet bestaan tijdens het overlijden des erflaters,
terwijl op dat oogenblik duidelijk moet aangewezen
zijn, wie bedoeld is. (Bl. 59—63).

De kinderen, die aan zulk een fideicommissarius
gesubstitueerd zijn, kunnen hunne rechten doen
gelden, ook zoo zij niet kunnen bewijzen, dat die
hunner ouders, bij wiens dood zij gesubstitueerd
waren, werkelijk is overleden. (Bl. 63 en 64).

Onder de kinderen «die nog geboren zullen wor-
den,» waarvan art. 928 B. W. spreekt, worden
bedoeld dezulken, die geboren zullen worden na het
overlijden van den erllater. (Bl. 64—68).

De erflater is niet verplicht aan den fideicommis-
sarius residui diens kinderen te substitueeren.
(Bl. 68 en 69).

Hij kan hem zelfs een geheel vreemd persoon
vulgariter substitueeren. (Bl. 69—72).

De erflater kan alleen de kinderen die reeds bij
zijn overlijden geboren zijn of wel sommigen van
hen roepen; wanneer hij echter ook de kinderen
die na zijn overlijden zullen geboren worden wil
substitueeren, dan mag hij geen enkele van de
kinderen des verwachters uitsluiten. (Bl. 72—75).

Plaatsvervulling wordt niet toegelaten ten op-
zichte van afkomelingen van vóóroverleden kinderen
des verwachters, die hem gesubstitueerd waren.
(Bl. 76—81).

Kleinkinderen des verwachters kunnen hem alleen
gesubstitueerd worden, zoo zij reeds in leven wai\'en
bij het overlijden des erflaters. (Bl. 81).

Een beschikking, waarbij de langslevende echt-
genoot door den eerststervende tot erfgenaam wordt
benoemd, onder verplichting, om, ingeval van her-
trouwen, het alsdan van de erfenis nog aanwezige
aan zijne wettelijke erfgenamen uit te keeren, is
geen fideicommissum residui, maar een gewone
erfstelhng onder een voorwaarde. (Bl. 83—86).

De macht van een met een fideicommissum residui
bezwaarden erfgenaam om te vervreemden en te

verteren is onbeperkt, onverschillig, of hij zelfver-
mogen heeft of niet, en of hij door het verbruiken
der bezwaarde goederen, zijne eigene inkomsten al
of niet heeft bespaard. (Bl. 86—90).

De bepaling van den erflater, dat de verwachter
van een fideicommissum residui, de waarde der
vervreemde of verteerde goederen op de eigen
nalatenschap van den bezwaarden erfgenaam zal
kunnen verhalen, doet de geheele beschikking, inge-
volge art. 926 B. W., krachteloos zijn. (Bl. 90 en 91).

Door het aangaan van een huwelijk in algehëele
gemeenschap van goederen, vervreemdt de met een
fideicommissum residui bezwaarde, de helft der be-
zwaarde goederen. (Bl. 91—101).

De regels omtrent de gemeenschap van goederen
zijn ook van toepassing op de aldus bezwaarde goe-
deren , zoo deze in gemeenschap zijn gebracht.
(Bl. 102 en 103).

De verwachter heeft geen recht de ontbinding-
te vorderen van een door den bezwaarde gesloten
huurovereenkomst. (Bl. 103 en 104).

Verbod van schenking onder de levenden, volgens
art. 1036 B. W., brengt tevens met zich verbod
om de goederen in de huwelijksgemeenschap te
doen vallen. (Bl. 104 en 105.)

Zulk een verbod is geen uitzondering op art.
931, noch op art. 926 B. W. (Bl. 105-107).

De met een fideicommissum residui bezwaarde,
mag niet bij uitersten wil over de goederen be-
schikken, tenzij hem dit door den erllater uitdruk-
kelijk is toegestaan; is dit echter het geval, dan
is de beschikking geen fideicommissum residui meer
(en zijn dus de artt. 928 en 1036—1038 er niet

op toepasselijk), maar is het een erfstelling ol
legaat onder een voorwaarde. (Bl. 107—109).

\'t Ware wenschehjk dat, indien de boedelbe-
schrijving, ingevolge art. 1038 B. W., door den
verwachter werd gevorderd, de kosten daarvan ook
door hem moesten worden betaald. (Bl. 113—115).

De verplichting tot het uitkeeren van legaten,
gaat, bij verzuim van eenen met een fideicommissum
residui bezwaarde, op diens erfgenamen over, die
het bedrag daarvan, niet van het residuum mogen
afhouden. (Bl. 118-122).

De erfgenamen des bezwaarden zullen het bedrag-
der schulden, die door dezen uit eigen middelen
betaald zijn, niet aan den verwachter kunnen in
rekening brengen. (Bl. 122—127)

De verwachter zal bij zijne vordering van het
overschot, moeten opgeven, welke bepaalde goede-
ren hij vordert, en tevens moeten bewijzen, dat deze
goederen tot het overschot behooren (Bl. 130—137).

Het is wenschelijk, dat bij de wet bepaald worde,
dat hetgeen in den boedel eens bezwaarden wordt
gevonden geacht wordt het overschot van de be-
zwaarde erfenis of van het legaat te zijn, behoudens
tegenbewijs. (Bl. 138).

De erflater mag aan zijne beschikking de bepahng
verbinden, dat de bezwaarde nauwkeurige aantee-
kening der gelden moet houden, onder de straf-
bepaling, dat bij gebreke hiervan, het vermoeden
ontstaat, dat alle die gelden nog aanwezig zijn,
voor zooverre de nalatenschap des bezwaarden
hiervoor toereikend is. (Bl. 139— 141).

Bij verbod van den schenking onder de levenden,
volgens art. 1036 B. W., heelt de verwachter het
recht, om al het op zoodanige wijze vervreemde
op te vorderen, onverschillig of deze beperking van
de macht des bezwaarden in de openbare registers
is ingeschreven of niet (Bl. 141—143).

De fideicommissaire substitutie bevat stilzwijgend
een vulgaire substitutie in zich. (Bl. 146—160).

In den regel werden, bij het fideicommissum
residui, de vruchten niet aan den verwachter uitge-
keerd.

Het gevoelen der Sabiniani (Gajus II § 195) is
in het Justinianeïsche recht aangenomen.

Ten onrechte beweert Windscheid (Archiv, f. d.
Civil. Praxis 32 bh 321): «Man mnss aber annehmen:
«Africanus habe hier — lex 17 pr. D. ad Sctnm
«Vell. (16. 1.) — den Satz dass die Frau geschütst
«werde, wenn sie eine aliena obligatio übernommen
«habe, zu äusserlich aufgefasst.»

Bij de ontbinding eener algeheele gemeenschap
van goederen bij tweede of verder huwelijk, moet
de staande huwelijk verkregen winst bij helfte tus-
schen den eenen echtgenoot en de erfgenamen van
den anderen verdeeld worden.

Ten onrechte beweren sommigen, dat de verkoop
van delfstoffen die nog uitgegraven moeten worden,
vruchten die nog afgezonderd, hout dat nog gehakt
moet worden, als een verkoop van roerend goed
moet worden beschouwd.

Het ware wenschelijk, dat, ingeval der langst-
levende moeder een raadsman is toegevoegd , deze
tevens tot toeziende voogd benoemd werd.

Niet juist schijnt mij het gevoelen van Mr. A. de
Pinto, Handleiding tot het Burgerlijk Wetboek,
druk, II bl. 419: c(Het is duidelijk, dat de Wet
«in art. 1132 n°, 1 B. W., sprekende van kinderen,
«het meest gewone geval der erfopvolging ab intestato
«heeft op het oog gehad.»

De, ingevolge art. 778® W. v. K. opeischbaar
geworden schulden, zijn voor geen compensatie
vatbaar.

Een tweede verzekering, die, tengevolge van
art. 252 W. v. K., nietig is, blijft nietig, ook nadat
de eerste verzekering reeds heeft opgehouden te
bestaan.

De rechter mag de verliezende partij niet ambts-
halve in de kosten veroordeelen.

Hij, die eens anders goed verkoopt en daardoor
aanleiding geeft dat de kooper te goeder trouw
de zaak aan den rechtmatigen eigenaar onttrekt,
begaat diefstal.

Hoon en laster jegens overledenen is, volgens
den C. P. niet strafbaar. Het ware echter te wen-
schen, dat hierin verandering werd gebracht.

De betrekking van Minister moest onvereenigbaar
zijn met het hdmaatschap der Staten-Generaal.

Het afstemmen door de Staten-Generaal van de
begrooting, om redenen daarbuiten gelegen, ver-
dient afkeuring.

Het toezicht, bedoeld bij art. 161 Sv., is, als een
inbreuk op het recht der vrije verdediging, af te
keuren.

De arbeiderskwestie zal alleen kunnen opgelost
worden door een degelijk volksonderwijs.

Uit een staathuishoudkundig oogpunt is het vieren
van enkele kerkelijke feestdagen, ten sterkste aan
te bevelen.

5	. *
PIÉ



\'i-.\'V\'r\'.-\'-	f-