Wil mij het voorrecht gunnen, Professor SiMONS, Hoog-
geachte Promotor! den dank, dien ik U verschiddigd ben, ook
op deze bladzijde nit te spreken. Niet alleen door Uzven raad
bij de kenze van mijn onderzverp, maar vooj\'namclijk ook door
Uiue niet genoeg tc zvaardceren hulp cn Uwen wehuillcndcn
bijstand bij de bezvei-king van dit proefschrift, gevoel ik mij
ten zeerste aan U verplicht.

Ook U in V bijzonder, Hooggeleerde Mr. de LoUTER,
ben ik veel verschuldigd. Gedurende mijne gansche academische
loopbaan hebt gij mij met de meeste belangstelling gevolgd.
Aan den besten raad heeft het mij nimmer, en zeker niet van
Uive zijde ontbroken. Daarom voldoe ik aan eene diepgevoelde
behoefte, zvannccr ik U hier mijnen innigen dank aanbied.

Ben ik vooral veel verschuldigd aan de Colleges der
Hoogleeraren der Rechtsgeleerde Facidteit, zeer veel dank ik
ook aan de vele goede en wijze lessen der Eere- Voorzitters van
het gezelschap Antonius Matthacus. Het zal mij eene bron van
groote vreugde zijn, zvannccr zij nog lange jaren getuige mogen
zijn van het rijpen der vrlichten, waarvan het zaad door hen
met zoo milde hand werd uitgestrooid.

Ten slotte een zvoord tot U, vrienden en kennissen, die
onze Universiteit cn ons Studentencorps mij schonk. Ook van
Uzve vriendschap heb ik veel geleerd. Houdt er U van over-
tuigd, dat zij mij, ook na mijn afscheid van onze Alma Mater,
eene zvare schat zal blijven.

§ 4.
•é 5.

Hoofdstuk II.

\'è I.

\'i 2.
g 3-

Stellingen.....................127

Onder de patiënten, welke zich eenige jaren geleden bij
Dr. Ihle, specialiteit in vrouwenziekten, te Dresdcn, aan-
meldden, bevond zich eene dame, die, wegens voortdurende
pijnen aan de maag, het wenschelijk achtte den raad van dezCn
bekwamen geneeskundige in te roepen.

Na een , onderzoek ingesteld te hebben, meende Dr. Illl.e
dat bij haar slechts dan van hare pijnen kon bevrijden,
wanneer zij zich aan eene kleine en geenszins gevaarlijke
operatic wilde onderwerpen. Daar de dame geen bezwaar
maakte, kwam zij eenige dagen later in de privaatkliniek
van den geneesheer, ten einde\' de operatie tc ondergaan.

Toen zij onder narkose gebracht was en een aanvang
gemaakt was met de operatie, bleek zij niet alleen te lijden
aan datgene wat Dr. iiile zich voorgesteld had; deze ont-
dekte aan beide zijden van dc bekkcnholte gezwellen, en
bovendien eene kystomateusc ontaarding van den eierstok,
lioogstgcvaarlijk was hare toestand. Wat moest Dr. illle
doen.? Moest hij oogenblikkelijk overgaan tot verwijdering
van den eierstok en der gezwellen of moest hij deze zeer
gevaarlijke operatie vooreerst achterwege laten, ten einde dc
toestemming der patiënte te vragen ?

Goede raad was duur, doch daar elk uitstel haren dood
kon veroorzaken, besloot hij tot het eerste. Hij meende
dat de dame toch zeker hare toestemming tot deze operatic
zou gegeven hebben, indien bij haar medegedeeld had, dat
dit dc eenige wijze was om haar in bet leven te houden.

Dr. iiile was zeer gelukkig; dc operatic slaagde uitne-
mend ; de patiënte genas weldra cn toen men haar vertelde

wat er met haar geschied was, bedankte zij den chirurg her-
haalde malen, dat hij zoo verstandig geweest was dadelijk
over tc gaan tot de levensgevaarlijke operatie en niet te
wachten tot hij hare toestemming verkregen had.

Betrekkelijk kort na haar vertrek meldde zij zich weder-
om aan, thans ten einde zich te onderwerpen aan dc eerst
voorgenomen, niet gevaarlijke operatie, welke uitge-
steld was, wijl Dr. illle toen meende eerst de gezwellen en
den eierstok te moeten verwijderen. Ook deze operatie ge-
lukte en dc dankbetuigingen der dame bleven evenmin uit
als den vorigen keer.

Toen het evenwel aankwam op betalen, bekoelde plotseling
bare oprechte genegenheid jegens den chirurg; zij weigerde
de som, welke Dr. illle haar vroeg voor de eerst verrichte
operatie, te voldoen, aangezien hij deze zonder hare toe-
stemming ondernomen had, en bovendien eischte zij schade-
vergoeding wegens ondervonden mishandeling!

Dr. iiile nam hiermede geen genoegen en bracht dc
zaak voor den rechter, doch ook dit baatte bem niet, want
het Oberlandesgcricht te Dresden, in hoogste instantie recht
doende, ontzegde hem zijne vordering: hij had zonder last, ja,
tegen den wil der dame geopereerd, daar zij hem alleen
verzocht had de eerste operatic te verrichten. Hij had zich
dus, zoo luidde bet vonnis, schuldig gemaakt aan eene op-
zettelijke, wederrechtelijke mishandeling, waarvoor hij natuurlijk
geen honorarium kon vorderen. Der patiënte werd evenwel
bare vordering tot schadevergoeding evenmin toegewezen,
wijl zij herhaaldelijk haren dank betuigd bad.

Het Oberlandesgcricht stelde na afdoening der zaak de
stukken in handen van het Openbaar Ministerie, ten einde
tegen Dr. illle eene strafvervolging wegens mishandeling
aanbangig te maken, doch daar dit niet geschied is, mogen
wij aannemen, dat dc ,,Staatsanwalt" geen termen gevonden
heeft, hiertoe over te gaan.

Dat het vonnis van het Dresdener Oberlandesgcricht
langen tijd het middelpunt der gesprekken, zoowel der me-

dische als der juridische wereld vormde, behoeft geen betoog.
Er was immers niets minder beslist dan dat een medicus,
die een patiënt opereert, zonder de toestemming van dezen
verkregen te hebben, zich schuldig maakt aan mishandeling.

Ook reeds vroeger had het vraagstuk der strafrechtelijke
aansprakelijkheid van den medicus de aandacht tot zich ge-
trokken. Niet het minst had hiertoe aanleiding gegeven het
voorval te Hamburg, waar een geneeskundige een kind bad
geopereerd tegen den uitdrukkelijken wil van den vader,
cn dientengevolge door \'t Reichsgericht veroordeeld was.

De uitspraak evenwel van het Dresdener Oberlandes-
gericht was oorzaak, dat wederom menig jurist naar dc pen greep.

Zooals men uit de verschillende geschriften, die toen
verschenen, kan zien, waren de schrijvers \'t er in het alge-
meen over eens, dat een medicus, die een patiënt volgens
zijn beste weten opereert, doch niet om toestemming kon
vragen, aangezien de omstandigheden dit niet toelieten, be-
hoort gevrijwaard te zijn voor eene strafrechtelijke vervolging.
De gronden evenwel, die hen tot datzelfde resultaat leidden,
waren geheel verschillende.

Sommigen meenden, dat een beroep op hun beroepsrccht
de medici voor straf kon vrijwaren, anderen daarentegen ge-
loofden, dat de medicus zich op noodtoestand kon beroepen,
weer anderen, dat de toestemming den dader straffeloos maakte.

Dit verschil van opvatting is nu geenszins slechts van
theoretische waarde. Wel komen allen, wat het hoofdbeginsel
betreft, — de niet aansprakelijkheid van den behandelenden
medicus voor toegebracht lichamelijk letsel, — tot dezelfde con-
clusie, maar dc grond waaroj) zij dit doen, leidt in concrete
gevallen tot geheel verschillende uitkomsten. Wij behoeven,
om dit te doen uitkomen, slechts de aandacht te vestigen
op dc twee aan dc praktijk ontleende gevallen, die wij hier-
boven vermeldden. Neemt men aan, dat de grond der straf

1) Zio (lo voiuiissüii vuil de IIIc jslrat\'kniiiur van het Laiulguriehl
Ic Ilaiiibiirfr van 2 I\'ehniari 1894 en van den Illen Strarsanaat van liet
Denlselie üciidiH\'roriclil van 31 Jlaarl 1894. E. XXV, bl. 375 vl^rfr.

baarheid ligt in dc toestemming, dan zal iemand, in het geval
van den Dresdener chirurg, gevaar loopen met den straf-
rechter in aanraking te komen; kon hij zich op een beroeps-
recht beroepen, dan is hem straffeloosheid verzekerd.

In het arrest van het Duitsche Reichsgericht met betrek-
king tot het Hamburger geval, komt de praktische beteekenis
der schijnbaar theoretische twistvraag scherp uit.

Deze overweging vooral heeft ons er toe geleid, de kwestie
ook voor ons recht nog eens tot een voorwerp van opzette-
lijk onderzoek te maken.

Reeds dertien jaar geleden geschiedde dit in de dissertatie
van den heer J. W. Smid t, doch daar de omvangrijke
Duitsche literatuur- eerst van de latere jaren dagteekent, is
hiervan in zijn werk natuurlijk niets te vinden. Bovendien
wijkt onze opvatting van de zijne af. Ook nä zijn proef-
schrift is er dus plaats voor eene nieuwe behandeling.

Volgens ons is het den bekenden \'strafrecbtshoogleeraar
Dr, Carl Stoos.S, tc Weenen, gelukt, eene in elk opzicht
bevredigende oplossing tc vinden. Wij willen pogen aan tc
toonen, dat deze theorie, o o k voor ons recht, de juiste is.

Bij de behandeling van dé aansprakelijkheid van den
verloskundige in \'t bijzonder, meenden wij niet onbehandeld
tc mogen laten de voor den medicus zeer belangrijke vraag,
of het hem vrij staat, ter redding van het leven der moeder,
hare vrucht op te offeren.

Wat dit reeds herhaalde, ja tallooze malen zoowel van
juridische, medische als theologische zijde besproken onder-
werp betreft, zullen wij ons — voor zoover dit mogelijk is
— slechts bezighouden met de juridische zijde.

Het doel, dat wij bij dc bespreking van dit vraagstuk
voor oogen houden, is tc onderzoeken, in hoeverre onze straf-
wet bovenbedoelde handeling veroorlooft, om ten slotte den
lezer onze mecning dc jure constituendo tc ontvouwen.

Het Nederlandsche Wetboek van Strafrecht stelt in de
artikelen 300 tot 305 mishandeling strafbaar en bedreigt den
dader, al naar gelang der omstandigheden waaronder het feit
gepleegd wordt, met gevangenisstraf, geldboete en bijkomende
straffen. Deze artikelen zijn het nu, waaronder naar veler
meening, de handelingen van den medicus vallen. Want
zeggen zij, mishandeling is het opzettelijk toebrengen van
lichamelijk letsel en of nu een roovcr een reiziger met
een dolk verwondt of dat een geneesheer een zieke met
een mes opereert, beide brengen opzettelijk lichamelijk letsel
toe. In hoeverre deze redeneering juist i.s, zullen wc hier-
onder onderzoeken.

In Duitschland treft men omtrent mishandeling ongeveer
dezelfde bepalingen als in ons Wetboek aan.

Het Deutsche Reichsstrafgesetzbuch straft dengenc, die
„vorsätzlich einen andern körperlich misshandelt oder an der
Gesundheit beschädigt." Evenmin als onze wet maakt dus
dit strafwetboek eene uitzondering voor den medicus die
»mishandelt".

Soortgelijke bepalingen komen voor in de nieuwere Wet-
boeken van Italië cn Bulgarije (artt. 372 vlgg. en 263 vlgg.), en in
de ontwerpen voor Zwitserland en Noorwegen (art. 62 cn g 228
vlgg.). In al deze wetboeken en ontwerpen ontbreekt eenig bijzon-
der voorschrift bcti effende dc aansprakelijkheid van den medicus
en in die landen heeft dus dc aangegeven vraag gelijk belang
als in het onze. Daarentegen vertoont zij zich in eene andere
gedaante voor de Oostenrijksche strafwet van 1852. Deze
vordert voor de zware mishandeling, in § 152, dat de dader

lieeft gehandeld „in feindseliger Absiclif en ook voor g 411 vgl.,
waar over lichte mishandeling gesproken wordt, wordt aan-
genomen, dat ditzelfde oogmerk, in elk geval b\'óscr Vorsatz,
aanwezig moet zijn i).

Hier is dus de kwestie, althans practisch, opgelost. Men
kan van den medicus niet zeggen, dat hij handelt in feind-
seliger of böser Absicht en zoo is hij dus strafrechtelijk niet
aansprakelijk. Bovendien geeft de Oostenrijksche wet eenige
artikelen over de aansprakelijkheid van medici, wegens het
maken van zoogenaamde kunstfouten, waarover later.

Eveneens zal zich in Frankrijk in dit opzicht geen
moeilijkheid voordoen, daar en jurisprudentie en doctrine
zonder eenige restrictie aannemen, dat volgens den Code
Pénal de intention criminelle voor de strafbaarheid van den
dader een noodzakelijk vcreischte is. \'t Zelfde geldt natuur-
lijk ook in die landen waar de Code Pénal zijnen invloed
op dit punt heeft doen gelden. (België, Luxemburg, Monaco,
Griekenland)

Ten slotte het Engelsche recht beschouwend, vinden
wij dat de toestemming van den mishandelde de weder-
rechtelijkheid steeds uitsluit, uitgezonderd o. a. in de volgende
gevallen:

1° toestemming tot moord of levensgevaarlijke mishan-
deling, behalve in geval van chirurgische operatie.

2® toestemming tot het verlies van ccn zintuig, van een
tot verdediging bruikbaar lid of van ecn lid, welks verlies
voortdurende lichaamszwakte ten gevolge heeft, behalve in
geval van chirurgische operatie.

De toestemming, hierbij bedoeld, moet gegeven zijn door
den geopereerde of door hem, onder wiens gezag deze
staat, terwijl de toestemming niet noodig is in de gevallen
dat de geopereerde in zulk een toestand verkeert, dat hij
niet in staat is zijne toestemming te geven.

2) Die Stral\'gesetzgebuiig der Gegenwart van v. Liszt, Deutsche Ausgabe
I pag. 625.

Verder verdienen nog onze bijzondere aandacht de
bepalingen ten behoeve van den medicus gemaakt in de strafwet-
ten van Nieuw-Zecland en van de Goudkust. Aangezien ik
de oorspronkelijke text niet in handen kon krijgen, wordt
§ 69 van den Criminal Code of Ncw-Seeland (1893) hier
wedergegeven, zooals deze te vinden is in ,,Dic Strafgesetz-
gebung der Gegenwart, i): »Geschützt gegen strafrechtliche
Verfolgung ist; wer zum Nützen eines Anderen an demsel-
ben mit der erforderlichen Sorgfalt und dem nötigen Gcschick
eine nach der Lage der Sache und dem Zustande des Pa-
tienten vernünftige Operation ausführt". Zoo vindt men in
dat werk -) ook aangeteekend omtrent de strafwetgeving
van dc Goudkust: „dass ferner eine Wunde oder schwere
Verletzung durch die erthciltc Einwilligung nur gerechtfertigt
wird, wenn es sich um einen ärztlichen Eingriff bandelt".

In Engeland cn koloniën schijnt men dus de chirurgi-
sche operatic op tc vatten als eene niet strafbare „mis-
handeling."

Tot zoover over dc wetgevingen der versehillende landen.
Alvorens nu over tc gaan tot de beschouwing der onder-
scheidene theorieën, wcnscb ik hier nog allereerst even stil
te staan bij dc geschiedenis der in ons wetboek voorkomende
bepalingen, die, omdat ze bij onze volgende beschouwingen
nog herhaaldelijk ter sprake zal komen, hier allereerst een
plaats behoort tc vinden.

Het Regeeringsontwerp (SmiI)T II p. 449) luidde — art.
324 — »Hij, die door eenige daad aan een ander opzettelijk
lichamelijk leed toebrengt of opzettelijk diens gezondheid be-
nadeelt, wordt als schuldig aan mishandeling gestraft met enz."

Dc Commissie van Rapporteurs had hiertegen beden-
kingen (Smidt II, 451.) »Men betwijfelde of deze uitdrukking
(opzettelijk lichamelijk leed) in dc Nederl. taal geoorloofd is.
Is, vroeg men, lichamelijk leed niet ecu contradictio in
terminis, omdat leed alleen in den zin van morccle schade

gebezigd wordt ? Er is echter nog een ander bezwaar: hij, die
opzettelijk aan een ander leed toebrengt is volstrekt niet
altijd strafwaardig. Men denke\' aan heelkundige operaties en
castigatio paterna. Het misdrijf behoort zoo uitgedrukt te
worden, dat deze en dergelijke gevallen er niet in begrepen
zijn. De Commissie acht daartoe het woord „mishandeling"
zonder nadere omschrijving volkomen geschikt. Het begrip
is voldoende bepaald en laat toch den rechter ruimté voor
eene redelijke toepassing zonder gedwongen interpretatie.
Het artikel zou dus moeten gelezen worden: „mishandeling
wordt gestraft met" enz.

Zoo luidde dan ook \'t gewijzigd ontwerp in art. 300.
Naar aanleiding hiervan, sprak de heer Vening Meinesz bij
de behandeling in de Tweede Kamer (Smidt II p. 453): „Het
doet mij leed, dat ik gisteren niet aan den Minister gevraagd
heb, om het artikel, betrekkelijk de mishandeling van dieren,
althans voor zoover het woord mishandeling betreft, in zijn
oorspronkelijke beteekenis te herstellen. De Minister heeft
toen gezegd, dat het woord mishandelen daar geheel \'t
zelfde beteekent als volgens de vroegere redactie, het opzet-

/tclijk wreed behandelen van een dier. Ik zou den Minister
wel willen vragen of men hier onder mishandeling moet
verstaan opzettelijk wreed behandelen. Ik betwijfel het. Het
woord mishandeling is hier in de plaats gekomen van: opzet-
telijk lichamelijk leed aandoen; en naar \'t mij voorkomt is
opzettelijk wreede behandeling en opzettelijk lichamelijk leed
aandoen niet volkomen hetzelfde. Ik geef den minister
daarom in overweging om, met het oog ojd de bepaalde ,
beteekenis door hem aan het woord mishandelen gegeven,
in dit en de volgende artikelen de woorden van \'t eerste
wetsontwerp te herstellen cn te spreken van opzettelijk
lichamelijk leed aandoen. Die woorden mogen niet fraai zijn,
maar zij drukken duidelijk de bedoeling uit en zullen minder
aanleiding tot misverstand geven.

De heer Patijn, lid der Commissie van Rapporteurs
antwoordde hierop: „Ik geef den geachten spreker toe.

wanneer men eenvoudig in plaats van de uitdrukking »mis-
handeling», die in dit artikel voorkomt, de definitie zou
willen stellen die de Minister gisteren omtrent dat woord
gegeven heeft, daar waar het \'t dier geldt, men tot eene
onjuiste interpretatie zou komen. Niet altijd toch zal opzet-
telijk wreede behandeling noodig zijn om mishandeling,
volgens dit artikel, daar te stellen. Zullen wij echter nu terug
moeten keeren tot de oude redactie van artikel 324 van het
ontwerp en moeten spreken van „opzettelijk lichamelijk
leed".? Men zal uit de tusschen de Regcering en de com-
missie gewisselde stukken kunnen zien, dat er dan zouden
zijn, die er zelfs heelkundige operatiën onder begrepen.
Een chirurgijn bijv. die een persoon behandelt, brengt dezen
dikwijls opzettelijk leed toe, maar een leed dat tot genezing
moet strekken, en dus nimmer als ,,mishandeling" zou
kunnen worden ^equalificeerd. Ik geloof dat wanneer men
leest hetgeen in ons rapport staat, geen rechter aan het woord
mishandeling ecn andere beteekenis zal hechten dan daaraan
tot nog toe in dc praktijk gegeven is, en ik meen derhalve
dat het artikel zonder bezwaar kan blijven zoo als \'t nu is.«

De minister Modderman zeide: ,,Ik acht mij verplicht
op te komen tegen de bewering alsof door het gebruik van
het zelfde woord in de twee bedoelde artikelen, in verband met
de toelichting gi.stcren door mij aan het eene artikel gegeven,
moeilijkheden zouden kunnen ontstaan. In beide artikelen
(254 cn 300) wordt de beteekenis van het woord ,,mishan-
deling" beheerscht door dezelfde gedachte: dat hct niet
voldoende is dat men opzettelijk leed doet, maar daai\'cn-
boven een vcreischte dat dit leed doel was. Dit wordt dan
ook .reeds in het spraakgebruik van hct dagclijksch leven
erkend. Wie zijn kind kastijdt of als chirurgijn iemand eene
operatie doet ondergaan, veroorzaakt ecn opzettelijk leed,
anaar wordt, daar leed daarbij geen doel, maar middel is voor
ccn rationeel doel, niet gezegd tc mishandelen. Komt deze
verklaring nu niet precies overeen met hetgeen gisteren door
mij gezegd werd ter toelichting van art. 2 54.^<

woord mishandeUng is in de plaats gekomen van „opzettelijk
wreede behandeling". Dit is echter geschied onder uitdruk-
kelijke verklaring, dat slechts verduidelijking, geenszins ver-
andering van de bedoeling beoogd werd. De commissie
meende dat het woord „mishandeling" de bedoeling nog
duidelijker uitdrukte en ik heb mij bij haar wensch, om dat
laatste woord te kiezen neêrgelegd. De bedoeling echter —
ik herhaal het — is geheel dezelfde gebleven. Het is dus
niet voldoende dat de handeling is én opzettelijk cn wreed,
maar zij moet zijn opzettelijk-wreed, met andere woorden
het opzet moet gericht zijn op de wreedheid. Wanneer daar-
entegen de smart van het dier niet doel maar middel is voor
ccn rationeel doel dan is \'t artikel niet van toepassing. Dc
vivisectie zal dus in den regel vallen buiten dit artikel. In
den regel, dat wil zeggen, wanneer zij werkelijk gescbicdt
met een wetenschappelijk doel, door een wetenschappelijk
man, binnen de grens van de behoeften der wetenschap .. .«

De geschiedenis der artikelen over mishandeling doet
ons dus zien, dat het woord »mishandelen« jui.st gekozen is,
opdat de chirurgische operatie niet onder het artikel zou
vallen. Met het oog hierop, mag hier nu ten slotte even dc
aandacht er op gevestigd worden, dat in het door Minister
cort van der llnden ingediende, door Minister loeff
weder ingetrokken, ontwerp tot herziening van het Wetboek
van Strafrecht, voorgesteld wordt met enkele wijzigingen
terug te keeren, tot de oorspronkelijke redactie en, inplaats
van enkel tc spreken van »mi.shandcling«, deze laatste uit-
drukking te behouden als qualificatie van het misdrijf, om-
schreven als »het opzettelijk toebrengen van pijn of lichame-
lijk letsel.«

Dc Memorie van Toelichting zcide dienaangaande: „Het
woord mishandeling drukt niet ccn feit uit. maar is dc
qualificatie van een feit. Allengs heeft de jurisprudentie cr
toe geleid als zoodanig te qualificeeren „bet opzettelijk aan een
ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn". Als deze

omschrijving aan \'s wetgevers bedoeling beantwoordt, is het
beter haar in de plaats tc stellen van het woord „mishandeling"
en dit als de qualificatie van het feit te gebruiken".

Met „\'s wetgevers bedoeling" is hoogstwaarschijnlijk door
den Minister bedoeld, die van den wetgever van het Wet-
boek, dat in 1886 werd ingevoerd. Wij gelooven niet, dat
de omschrijving ,,het opzettelijk aan een ander toebrengen
- van lichamelijk letsel of pijn" beantwoordt aan dc bedoeling
van dien wetgever. Uit de geschiedenis blijkt immers dui-
delijk, dat die wetgever, teneinde de chirurgische operatie
niet strafbaar te stellen, de woorden: ,,hij die door eenige
daad aan een ander opzettelijk lichamelijk leed toebrengt
of opzettelijk diens gezondheid benadeelt, wordt als schuldig
aan mishandeling.. ." enz. heeft veranderd in ,,mishandeling
wordt gestraft" enz. Werd nu in ons Wetboek de redactie,
in het ontwerp Cort van der Linden voorgesteld, aangeno-
men, dan zou daarmede de chirurgische operatie ontegen-
zeggelijk onder mishandeling vallen. Daarom meenen wij
te mogen zeggen, dat Minister Cort van der Linden door zijne
voorgestelde wijziging van artikel 300 geen stap vooruit,
doch eer een stap achteruit deed.

De theorieën, ontwikkeld ter oplossing van ons vraag-
.stuk, laten zich .splitsen in 2 groepen.

Groep A zegt: de genees-, heel- cn vcrlo.skundige/BW
handelingen zijn viisliandclUigcn, doch cr is ccn rechtsgrond
welke de wederrechtelijkheid dier mishandelingen opheft.
Er vinden dus plaats nivt-strafbarc mishandelingen.

Groep B zegt: de genec.s-, heel- en verloskundige be-
handelingen zijn geen mishandelingen. Men behoeft dus niet tc
zoeken naar een rechtsgrond, welke de wederrechtelijkheid
opheft. Er hebben dus geen mishandcUngcn plaats, doch be-
handelingen.

Alleen Smidt, Hess, Stooss, Heimberger, Noyon en Binding zijn
aanhangers van theorieën, welke tot groep B behooren. Alle
theorieën zullen hierna een voor een behandeld en aan eene
korte critiek onderworpen worden.

Abegg. Zur Lehre von der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit der Medicinal-
beamten in Goltd: Ai-chiv 1862 p.
324—365.

Deze schrijvers verkondigen de volgende leer: Lichame-
lijke mishandeling geheel volgens de regelen der medische
wetenschap en ten behoeve van den patient door een medi-
cus gepleegd, is niet wederrechtelijk; immers, de uitoefening
van zijn beroep, hetwelk van staatswege erkend wordt, recht-
vaardigt zijne handeling; de Staat veroorlooft den medicus
de heel- genees- en verloskunde uit te oefenen; welnu, dan
staat hij hem ip.so jure toe die lichamelijke mishandelingen
te plegen, welke de uitoefening der genee.skunde met zich
brengt. De medicus kan zich, voor den rechter gedaagd, be-
roepen op zijn beroepsrecht. Het feit, dat hij in dc uitoefening
van zijn betrekking was, maakt hem straffeloos.

Tegen deze theorie zijn eenige bezwaren in te brengen.
Vooreerst is \'t onbegrijpelijk, hoe Duitschers een beroepsrecht
voor den Duitschen medicus kunnen aannemen. Dat wij,
Nederlanders, van zulk een beroepsrecht spreken is nog te
begrijpen, daar de wet van i Juni 1865 St. n®. 60 in art i
spreekt: Uitoefening der geneeskunst, waaronder de wet het
verlcenen van genees-, heel- of verloskundigen raad of bijstand
als bedrijf verstaat, is alleen geoorloofd aan diegenen, wien
de bevoegdheid\'daartoe volgens de wet is toegekend.

In Duitschland daarentegen bestaat zulk ecn bepaling
niet; daar mag een ieder de geneeskunde uitoefenen. Een
beroepsrecht zooals de Nederlandsche medici dat hebben —
hct recht om ecn bepaald beroep uit te oefenen — kent
men in Duitschland dus niet.

Vatten wij \'t beroepsrecht aldus op, dan zal in Nederland
iemand, die de geneeskunst wolkomen meester is, maar niet
tot de praktijk is toegelaten, en die mij, als ik ziek ben,
tegen loon pleegt te genezen, strafbaar zijn wegens mishande-
ling. Had ik ccn geneeskundige gehad, die wel toegelaten
was, en mij op precies dezelfde wijze genezen had, dan zou
deze niet strafbaar zijn wegens mishandeling. Stel u bij voor-
beeld het geval, dat men hier te lande, wanneer een zeker
soort operatie verricht moet worden, ccn Duitsch professor
laat overkomen, (hier niet tot de praktijk toegelaten, noch
ex art. i, noch ex art. 2 der bovengenoemde wet) dan is, al
loopen zulke operatics nog zoo goed af, die geleerde acsculaap
strafbaar wegens mishandeling. Had een tot de praktijk toege-
laten Nederlander die operatic verricht, dan zou hij niet
wegens mishandeling strafbaar zijn.

Doch ook al neemt men met vele Duitschers aan, dat
men onder \'t beroepsrecht moet verstaan dc uitoefening der
geneeskunde, onafhankelijk van de toelating door den
Staat, zoodat iedereen gedekt is, als hij zijnen patiënt
volgens de regelen der medische wetenschap behandelt, ook
dan is voor ons geldend rccht deze theorie niet de ware.

moet worden, dat in elke handeling, welke beantwoordt aan een,
in ons Wetboek van Strafrecht als misdrijf omschreven feit
van zelf aanwezig is, daar kan de wederrechtelijkheid niet weg-
vallen in andere gevallen dan in die, welke door de wet ver-
meid zijn. 1) Immers, aangezien de wet strafbaar stelt mishande-
ling, moord, doodslag, enz. verklaart zij deze handelingen eoipso
wederrechtelijk. Alleen wanneer de wetgever dat anders wil,
wanneer hij zelf gebruik maakt van zijne bevoegdheid om uit-
zonderingen tc maken, is de handeling niet wederrechtelijk.

Van Hamel p. 243 meent, dat de wet van i Juni 1865
St. no. 60 den medicus toestaat de genees- heel- en verlos-
kunde uit te oefenen en dat derhalve een beroep op deze
wet hem straffeloosheid bezorgt.

Vergeet Prof. v. Hamel hier wellicht niet, dat ondanks
bet den medicus toegestaan is de geneeskunde uit te oefenen
hij toch onderworpen blijft aan ons Wetboek van Strafrecht?

Men ziet, dat de bezwaren, welke deze theorie dus voor
ons recht met zich brengt, \'t onmogelijk maken aan tc nemen,
dat een medicus door ccn beroep op \'t beroepsrccht voor
eene strafrechtelijke vervolging gevrijwaard zou zijn.

Al dadelijk bij bet lezen van het opschrift zal men be-
grijpen, dat bier de zeer moeilijke vraag: «An volenti
injuria fit«, ter .sprake gebracht zal worden.

\'t l-igt buiten \'t bc.stek van dezen arbeid, tot in bijzon-
derheden over deze veelbesproken, lastige kwestie af te dalen,
doch ik wil cr op wijzen, dat de schrijvers, welke zich in het
vraagstuk verdiept hebben, te splitsen zijn in drie categorieën.
Er zijn namelijk schrijvers die bij de delicten van mishan-
deling het „volenti non fit injuria" onvoorwaardelijk willen
toepassen. De tweede categorie schrijvers is juist van de
tegenovergestelde meening. Huns inziens blijft mishandeling
strafbaar ook al geeft de mishandelde zijn toe.stemming. De

derde groep eindelijk onderscheidt zware en lichte mishande-
ling: bij lichte mishandeling maakt de toestemming des mis-
handelden den dader straffeloos, bij zware mishandeling even-
wel blijft deze ondanks de toestemming strafbaar. Ziehier
een overzicht van de drie groepen.

Binding. Ilandbiieh I. 722.
v. IIii)pcl. Zeitsclii-. f. d. Ges. Sr. Wis.t XII917.
Iloinibcrger. Strarrcclit und medi/.in p. 12.
Kessler. Die Eliiwilliguiif^ des Verletzten
in ihrerstrafrcchtliclicii Bedeutung
1874 p. 72.
Kroiicckcr. Geriehtssaiil XXXV p. 219.
01sliim.sen. Commentar § 223.
Ortinann. lii Goltd. Archiv f. Sr. XXV. p. 119.
Rödenbeck. Zweikanipl\' p. 49.

3. Volenti non fit injuria bij lichte viisJiandeling.
Volenti fit injuria „ zware „
wordt verdedigd door:

Abschnitt II.
Merkel. Lehrbuch p. 170.
Jleyer. Leiirljuch p. 472.
Oppenheim. Zeitschrift f. SclnveizcrSr.VI p.344.

\'t Is hier niet de plaats te onderzoeken, welke dier drie
groepen schrijvers nu de juiste meening verkondigt. Waar
bij zulk een groot aantal strafrechtsgeleerden zulk een
verschil van meening heerscht, de kwestie dus zóó dubieus
is, is het gevaarlijk de toestemming aan te nemen als
grondslag voor de straffeloosheid van den medicus. Prof.
Heimberger, zelf van meening, dat door de toestemming
de strafbaarheid wegvalt, zegt : „So sehr ich nun der
Ansicht huldige dass nach geltendem Strafrecht die Einwil-
ligung des Verletzten die Rechtswidrigkeit ausschliesse, so
finde ich doch, dass diese Auff\'assung nicht genügt, um dem
nach den Regeln der Wissenschaft gebotenen und vorge-
nommenen ärztlichen Eingriff", wenn cr als Körperverlet-
zung angesehen wird, überall dort Straflosigkeit oder doch
geringere Strafbarkeit zu garantieren, wo man solche mit
Grund erwarten darf." Zoo ziet men, dat zelfs de aanhangers
der theorie „volenti non fît injuria" weigeren op dezen grond
alleen de niet-strafbaarheid van den medicus aan te nemen.

Zeer vreemd is het dan ook — en in Duitschland is
er ook niet weinig oppositie tegen — dat het Reichsgericht
juist op grondslag van het volenti non fit injuria dc straf
feloosheid van den medicus heeft aangenomen -) hoewel het
overigens bij mishandeling het volenti non fit injuria heeft
verworpen. Waarom alleen voor den medicus eene afwijkende
meening wordt verkondigd, is een raadsel. Ik wil trachten
hieronder te verklaren, waarom de toestemmingsthcorie niet
de juiste kan zijn.

In \'t geval dat men de meening is toegedaan „et volenti
quidem fit injuria" kan men met deze theorie de straffeloos-
heid van den medicus niet verklaren.

In \'t geval dat men de meening der schrijvers, onder 3
vermeld, aanhangt, zal \'t al erg moeilijk cn betwistbaar zijn
aan te duiden, waar de juiste grens tusschen lichte en zware
1) t. a. p. pag, 12.

mishandeling moet worden getrokken. Denk b.v. aan eene
operatie, levensgevaarlijk, doch waarbij de operateur slechts
een sneedje van één centimeter lengte behoeft te geven.
Is dit zware of lichte mishandeling.?

In \'t geval dat men de theorie „volenti non fit injuria"
aanhangt, komt men in de knel bij die gevallen, waarin de
toestemming niet tc verkrijgen is.

Ter opheldering eenige voorbeelden van gevallen, waarin
de medicus de toestemming van den patiënt niet heeft
verkregen en waarin men zeker kan zijn, dat een rechter hem
niet gaarne zou veroordeclen wegens mishandeling: Een
persoon heeft zijnen geneesheer de toestemming gegeven tot
eene kleine operatie. Nadat deze den patiënt\' onder narkose
heeft gebracht en aan \'t operceren is gegaan, ontdekt hij
inwendig ecn gezwel. \'Wil hij den patiënt in \'t leven houden,
dan moet hij het oogcnblikkelijk wegnemen, en dit is eene
levensgevaarlijke operatie. Om toestemming vragen kan hij
niet; en al kon hij hem wederom bij kennis brengen, dan
zou dc zieke toch niet op normale wijze zijn wil kunnen
bepalen. Is nu een operateur, die zulk ccnc levensgevaarlijke
operatie onderneemt, te straffen wegens mi.shandcling.\'\' Neen,
zal men antwoorden, men mag in dit geval dc toestemming
van den patiënt pracsumeeren. Ik wil hun, die dit antwoord
geven gaarne toegeven, dat in dit geval dc patiënt allerwaar-
schijnlijkst zijn toestemming gegeven zou hebben.

Maar denk u nu eens, dat geconstateerd werd. dat \'s mans
beide beenen afgezet moesten worden, of dat zijn- tong
afgesneden moest worden, zou hct dan niet hoogst dubieus
zijn of hij zijn toestemming gegeven zou hebben, \'t Kan best
zijn, dat hij den dood boven zulk een ongelukkig leven had
verkozen. Sterker nog: een adspirant-zclfmoordcnaar een
pistool op zijn borst richtend, verwondt zich wel, doch treft
zich niet doodclijk. Hij ligt reeds bewusteloos. Een toege-
sneld medicus laat hem vervoeren en opereert hem ten
einde den kogel te verwijderen. Na heel veel zorg slaagt
hij er in den levensmoedcnc te redden. Mag men ia dit geval

de toestemming praesumeeren ? Mij dunkt, ware hij bij kennis
geweest, hij zou nogmaals het pistool op zich afgeschoten
hebben en geneeskundige hulp geweigerd hebben. Volgens
de opvatting van de aanhangers dezer theorie evenwel zou
de medicus veroordeeld moeten worden wegens mishandeling.

Ja zelfs kan zich \'t geval voor doen, dat de toestemming
uitdrukkelijk geweigerd is en dat alsdan eene vcroordeeling
wegens mishandeling toch niet denkbaar is. Haal u b.v.
voor den geest het geval dat een geneesheer bij eene klcin-
zeerige en erg zenuwachtige dame geroepen wordt; zij beeft
een gezwel, dat haar erg zeer doet. Er zal in gesneden moeten
worden. O neen dokter! dat nooit, dan liever mijn leven
lang pijn lijden. De dokter evenwel, een zeer verstandig
man, geeft de dame onverhoeds een jaap. Ze gilt wel van
pijn en angst, doch een oogenblik later overlaadt zij hem
met dankbetuigingen. Uit een juridisch oogpunt beschouwd
bad dc dokter nu, volgens de aanhangers der tocstcmmings-
theorie, wegens mishandeling in de gevangenis kunnen
komen.

Voor eene niet geringe moeiclijkhcid zou ook ccn medi-
cus zich geplaatst zien, wanneer hij voor de operatic van ccn
minderjarige wel de toestemming van den vader of voogd
had verkregen, doch niet die van den patiënt zelve. Mag bij
dan tot de operatic overgegaan? Zou een medicus, die onder
deze omstandigheden opereerde, straffeloos moeten blijven?

Thans nog een andere bedenking, ontleend aan C. Stoo.SS \').
Hij zegt: „Wenn die chirurgische opcration und andere .Hrztlichc
Handlungen Körpcrvcrlctzringcn sind und wenn eine Körper-
verletzung die mit Eimvilligwig des Verletzten begangen wird
keine Strafbarkeit des Thäters begründet, so ist alles was
der Arzt mit Zustimmung des Patiënten an ihm vornimmt
nicht strafbar, mag es sachlich auch noch so verfehlt sein."
Volkomen juist, m, i. Wanneer een dokter een operatie
onderneemt, die in \'t geheel niet behoefde plaats te hebben,

kan hij nooit gestraft worden, indien de geopereerde zijn
toestemming had gegeven, want mishandeling met toestem-
ming is volgens deze theorie niet strafbaar.

Stooss eindigt de bespreking dezer theorie dan ook met
de woorden: „Die Theorie führt daher zu Ergebnissen, die
mit der Vernunft und mit der Gerechtigkeit nnvcreiiibar sind.\'\'

„Verletzung der körperlichen Integrität ist strafbar. Da-
mit steht nicht im Widerspruche, dass der vom Arzte zum
Zwecke der Heilung verübte Eingriff in die Integrität des
Körpers vermöge der Einwilligung des Kranken berechtigt
und straflos ist. Weil es für den Kranken sittliche Pflicht
ist zum Zwecke der Erhaltung seines Lebens sich solcher
Behandlung zu unterwerfen, ist er berechtigt einzuwilligen
und dem Arzte das Recht ihrer Vornahme zu übertragen".
Aldus liälschner op pag. 471 van zijn Deutsches Strafrecht.
Wanneer hij in zijn Preussischcs Strafrecht zegt: „Die lun-
willigung kann den rechtsvcrlctzendcn Charakter der Gcsund-
heitsbeschädigung nicht aufheben, weil sie unsittlich und
darum unbcrccht ist, und gerade deshalb ist sie eine unbe-
rcchtc, wofern sie nicht unsittlich, sondern .sittlich gerecht-
fertigt und gefordert ist. Als eine solche erscheint sie, wenn
der kunstgemässe Eingriff in die Integrität des Körpers durch
den Arzt notwendig wird, um das Leben und Dasein der
Persönlichkeit selbst zu erhalten und darum wird durch die
in solchem Falle sittlich und rechtlich gerechtfertigte Ein-
willigung selb.st die gefährlichste chirurgische Operation straf-
los, wenn sie nicht etwa aus anderer Rücksicht, als ärztliche

Künstfehler strafbar ist", dan mag men aannemen, dat hij
twee soorten mishandeling onderscheidt:

strafbaar blijft (gewoon geval);
d. mishandeling welke door de toestemming straf-
feloos wordt.

Onder ó. begrijpt Halschner nu de „mishandeling" door
den medicus, die een zieke opereert enz. en wel „omdat
het de zedelijke plicht van den patiënt is om toe te stem-
men." \'t Is volgens hem eene noodwendige mishandeling;
zij geschiedt alleen in \'t belang van den patiënt; daiarom
rust op dezen de zedelijke plicht om zich de mishandeling
tc laten welgevallen. Bij dit soort mishandeling nu heft
de toestemming de strafbaarheid op.

Nu laat zich de vraag stellen: waarom meent Halschner,
dat het alleen bij mishandelingen door eenen incdicus ge-
pleegd, de zedelijke plicht van den mishandelde is om toe
tc stemmen.^ Kan \'t ook bij mishandelingen niet door een
medicus gepleegd, niet de zedelijke plicht zijn om toe te
stemmen? Het is, dunkt mij, ook de zedelijke plicht van een
straatjongen, die ergens de ruiten ingeworpen heeft, toe tc
stemmen in cenc flinke afranseling. In dit geval zou Häl-
schncr nu ook moeten zeggen, dat de toestemming dc mis-
handeling straffeloos maakte; toch mag ten zeerste betwijfeld
worden of hij dit zou willen onderschrijven.

Üe moeielijkheden, die zich voordoen in geval de toe-
.stemming van den patiënt niet tc verkrijgen is, zijn ook
hier onoplosbaar.

Halschner\'s groote fout is deze, dat hij over het geheel
de kwestie meer bekijkt van het standpunt van den patiënt
dan wel van dat van den medicus. Dit is m. i. verkeerd:
we zoeken niet, waarom dc patiënt zich behoort te onder-
werpen aan de behandeling van den medicus, doch we zoe-
ken er naar, waarom de medicus niet strafbaar is. Dit
heeft Halschner niet kunnen oplossen.

L. Oppenheim. Dus aerztliche Recht zu körper-
lichen Eingriffen an Kranken und
Gesunden 1892.

v. Angerer. Die strafrechtliche Verantwort-
lichkeit des Arztes, in \'t Münche-
ner Med. Wochenschrift no. 11
14 Maart 1899, p. 354.

In zijne rede, gehouden op 17 Juni 1892, ter gelegen-
heid der aanvaarding van het professoraat in het strafrecht
tc Bazel, geeft Dr. L. OPPENHEIM te kennen, dat de theoriëen,
wclkc tot op dien datum over de niet-strafbaarheid van de
geneeskundige behandeling verkondigd zijn, hem niet voldoen.

Daarom zal hij cr naar zoeken ecn geheel anderen weg
in tc slaan : Hij zegt : »Lange bevor es staatliche Einrich-
tungen zur Ausbilding von Aerzten gab, war eine Heilkunde
vorhanden. Lange bevor es zu einer staatlichen Prüfung und
Approbation von Aerzten kam, gab es Aerzte. Aerztliche Ein-
griffe am Menschen wurden vorgenommen von jeher, die
kleineren und unbedeutenderen von jedermann, die grösseren
von besonderen Kunstverständigen.

Wahrscheinlich wurden von Aerzten und nicht-Acrzten
solche Eingriffe vorgenommen, lange bevor es geschriebene
Rechtssätzc über die Strafbarkeit der Körperverletzung gab.

Nie hat ein Arzt, nie had ein Patient, nie hat das Pu-
blikum, nie haben die Juristen oder die ge.setzgcbendcn b^ak-
toren an der Berechtigung ärztlicher Eingriffe gezweifelt.
Wie vor vielen tausend Jahren schon werden auch noch
heute unter der Herrschaft der Strafgesetze tagtäglich un-
zählige Eingriffe dieser Art vorgenommen.

Nur r/// Unterschied herrscht zwischen früher und jetzt:
Die ICingriffc sind heutzutage viel mannigfaltiger, tiefer, küh-

ner und schwerer als früher, weil eben das heutige ärztliche
Wissen und Können ein anderes ist als das von ehemals.

Aber in der rechtlichen Beurteilung der ärztlichen Eingriffe
hat sich nichts geändert. Zwar unsere Gesetze schweigen sich
darüber aus. Aber thatsächlich werden die ärztlichen Ein-
griffe heute ebenso ungestört vorgenommen wie seit un-
denklichen Zeiten..........

Wenn aber die Dinge so liegen, dann brauchen wir zur
Erklärung der Thatsache, dass ärztliche Eingriffe berechtigt
sind, nicht Konstiuctionen zu Hülfe zu rufen, welche den
Lebenserscheinungen nicht gerecht werden. Die Thatsache
erklärt sich juristisch vielmehr aus sich selbst: sie ist eine

Wanneer nu Oppenheim op deze wijze heeft aangetoond,
dat niet het geschreven, doch het gewoontcrecht de rccbts-
bron voor de straffcloosbeid van de handelingcn van den

noch untersuchen und feststellen, wie weit die Quelle ein
Recht zu ärztlichen Eingriffen gibt, was das konstituirende
Moment dieses Rechtes und welche die Bedingungen sind,
unter welchen es vorhanden ist.

Die Methode, welche bei dieser Untersuchung und Fest-
stellung einzuhalten ist, ergibt sich aus der Thatsache, dass
eben Gewohnheitsrecht das Objekt der Untersuchung ist.

Diese^ Untersuchung ergibt nun sofort das wichtige Resultat
dass es unmöglich ist, ein für allemal festzustellen, welche
einzelnen Eingriffe der Arzt und wie er sie vornehmen dürfe.
Die Beobachtung der stets fortschreitenden medizinischen
Wissen-scbaft und des damit im Einklang stehenden ärztlichen
Wirkens zeigt vielmehr, dass stets neue Eingriffe berechtigt
werden und früher berechtigt gewesene — man denke
z. B. an den Adcrlass bei fribrösen Krankheiten oder die
körperliche Züchtigung Geisteskranker nach dem System

Gewohnheitsrechtlich steht nur zweierlei fest: erstens,
dass körperliche Eingriffe an Kranken und Gesunden zu
ärztlichen Zwecken überhaupt berechtigt sind; zweitens dass
neben den ärztlichen Zweck noch weitere Bedingungen in
den einzelnen Fällen vorliegen müssen, wenn der Eingriff
ein berechtigter sein soll.

Der ärztliche Zweck ist das Gewohnheits-
rechtliche Fundament des Rechtes zum ärzt-
lichen Eingriff, das dieses Recht constituiren-
de Moment.

Die neben dem Zweck erforderlichen Bedingungen sind
bei den verschiedenen ärztlichen Zwecken und bei den einzel-
nen Eingriffen verschiedene, können auch durch Fortschritte
der medizinischen Wissenschaft und durch einen Wechsel in
der Rechtsüberzeugung des Volkes sich verändern, müssen
aber jeweils — so verlangt es das Gewohnheitsrecht — vor
liegen, wenn der Eingriff trotz seines ärztlichen Zweckes
nicht unbcrccht sein soll.

Die ärztlichen Zwecken geben eben nicht unbedingt,
.sondern nur bedingt gewohnheitsrechtlich die Bcfugni.ss zu
Eingriffen an Menschen."

50. Geburtshülfc also eventuell, wo erforderlich, auch
Abtreibung und Perforation.

6". Das Experiment an Kranken zu ihrer Heilung, an
Gesunden und Kranken behufs Fortbildung des ärztlichen
Wissens und Könnens,

Regel Niemand braucht sich, wenn er volljährig und
geistesgesund ist, Eingrififen zwecks Heilung
gegen seinen Willen zu unterziehen.
ultz. Wer auf eine von einem schweren Unglücks-
fall betroffene Person stösst kann.........

.... sofort ohne Einwilligung und selbst gegen
den direkt ausgesprochenen Willen des Kranken
alle diejenigen körperlichen Eingriffe sofort vor-
nehmen, welche zur Beseitigung der momentanen
Gefahr erforderlich sind.

Jede Operation so gross oder so geringfügig
sie sein mag, erfordert die .spezielle Einwilligung
des zu opcrirenden als Bedingung.
l?) Voor levensgevaarlijke operatiën.
(X. Handelt es sich um ein lebensgefährliches
Leiden und lässt die lebensgefährliche Operation
Heilung erwarten, so besteht das Recht zu ihrer
Vornahme dann, wenn erstens keine andere bes-
sere und ungefährlichere Heilmethode vorhanden
ist, zweitens dem Patienten die volle Gefahr des
iMugriffes vorher zum Bewusstscin gebracht wird
und drittens, so weit möglich,alle Vorsichtsmass-
regcln zur Beseitigung der durch die Operation
selbst erzeugten Lebensgefahr getroffen werden.
ß. Die Zweite Gruj^pc bilden Fälle, wo es sich

um eine in kurzer Frist sicher tötliche Krankheit
handelt, aber auch vom operativen Eingriff der
Tod zu erwarten ist. Hier fragt es sich, ob der Arzt
überhaupt und eventuell wann er zu einem solchen
Eingriffe berechtigt ist.?

Nach der von der Rechtsüberzcugung des Volkes
gedeckten Uebung besonnener Aerzte kann wohl der
Grundsatz Tormulirt werden: Der Arzt hat in sol-
chen Fällen das Recht zu einem den Tod wahr-
scheinlich herbeiführenden Eingriff, wenn erstens
auf Grund seiner medezinisch-wissenschaftlichen
Uebcrzeugung eine — wenn auch noch so geringe —
Möglichkeit vorhanden ist, dem Patienten das Le-
ben zu erhalten oder zu verlängern, und zweitens
wenn der Patient trotz der Kenntniss der geringen
Chancen der Operation in dieselbe einwilligt. ,

7. 1) Nicht lebensgefährliche Leiden, welche
durch lebensgefährliche Behandlung beseitigt wer-
den sollen, dürfen keinesfalls objektiv und sub-
jectiv unbedeutend und derart sein, dass sie
durch eine ungefährliche Kurmethode geheilt
werden können. — Ist aber das Leiden, wenn
auch nicht lebensgefährlich, so doch objektiv
bedeutend oder wenigstens subjektiv dem Leiden-
den sehr empfindlich, so sind lebensgefährliche
Operationen gewisser Art zu seiner Beseitigung
zulässig.

Voor interne geneeskunde,
a. Oppenheim meent, dat juist in tegenstelling
met operatics, waar steeds dc speciale toestemming
noodig is, voor het toedienen van geneesmiddelen
in den regel geen toestemming noodig is: doch
ook hierop is een uitzondering cn wel wanneer
levensgevaarlijke medicijnen moeten worden in-

b. Wat in geval, dat nieuwe middelen worden
toegediend, waarvan de resultaten onbekend zijn.?\' i)

»Wenn ein glaubwürdiger zuverlässiger Arzt
auf Grundwissenschaftlicher Ueberlegung und nöti-
gen Falls nach Versuchen an Thieren und even-
tuell auch an Menschen, zu der Ueberzeugung
kommt, ein Mittel sei ein Heilmittel, so hat er das
Recht, es vorderhand anzuwenden, bis ihn nicht
seine eigene oder fremde Erfahrung von der Schäd-
lichkeit des Mittels überzeugt."

c. Oppenheim meent, dat verder alle soorten
van middelen geoorloofd zijn ; behalve die, welke
bestaan in eene onzedelijke handeling: Zoo mag
geen medicus eenen zenuwlijder met de zweep
slaan, al schijnt dit den dokter een goed genees-
middel toe.

Op de vraag wanneer deze ,,Eingriffe an
Gesunden" gerechtvaardigd zijn, geeft Oppenheim
ten antwoord:

„Der Arzt ist zu solchen Eingriffe an Gesunden
berechtigt, wenn erstens die betr. Person ihre
Einwilligung gibt, zweitens dem Gesunden durch
den Eingriff voraussichtlich kein dauernder Schaden
an der Gesundheit entsteht, und drittens das dem
Gesunden durch den Eingriff zugefügte Uebcl er-
heblich geringer ist als das Uebel des Kranken,
welches geheilt werden soll.
2. Verzachting van het lyden.
a. Alles wat gezegd is over dc genezing moet ook hier
gelden. „Selbst lebensgefähliche Eingriffe mussen bc-

hufs Linderung- von Krankheiten eventuell als berech-
tigt angesehen werden, wenn die Grösse des Leidens
ihnen entspricht, i)

besteht nur dann, wenn ucberhaupt eine Schmerzlin-
derung oder ein anderer ärztlicher Zweck erreicht wer-
den soll. 2)

unrettbar Kranker, welche in grossen körperlichen
Qualen ihren Lebensrest verbringen) dürfen narkoti-
sche Mittel angewendet werden, trotzdem sie möglicher-
weise oder gar wahrscheinlich den Tod beschleu-

Leichte Eingriffe sind stets, und schwere dann berech-
tigt, wenn der zu beseitigende Mangel ein grosser und der
erforderliche schwere Eingriff trotz seiner Gefahr bei kunst-
gerechter Vornahme zumeist nicht zu dauerndem Siechtum
oder zum Tod fü hrt.

Will sie leben auf Kosten ihrer Frucht, so hat der Arzt
das Recht zur Abtreibung und eventuell zur Perforation
des Kindes. Will Sie das Leben ihrer Frucht erhalten wis-

sen, so hat der Arzt das Recht zur Vornahme des Kaiser-
schnittes an der Mutter .... Trifft sie eine Wahl so ist
derjenige ärztHchc Zweck, welchen sie gewählt hat, für den
Arzt massgebend und zu den erforderlichen Eingriff ....
gewohnheitsrechtlich berechtigend. (Zie hierover verder
Hoofdstuk II.

»Treten wir nun an die Beobachtung ärztlicher Experi-
mente heran, so zeigt sich vor Allem, dass vielfach sogar
gefährliche Experimente an Personen, die ihre Einwilligung
dazu nicht gegeben haben, gemacht werden. Dieser Thatsache
gegenüber ist zu betonen, dass keine Rechtsueberzeugung
im Volke vorhanden ist, welche eine solche Uebung deckt.

Darum darf niemals eine Person, mag sie gesund oder
krank, heilbar krank oder rettungslos dem Tod verfallen,
mag sie selbst zum Tod verurteilt sein und ihre Hinrich-
tung bevorstehen — niemals darf sie. ohne ihre Einwilligung
zum Gegenstand von Experimenten gemacht werden."

i" dat, welk dient om in een bepaald geval
te weten te komen, welken invloed eene behan-
deling op een zekere ziekte heeft,

2® dat, welk uit een zuiver theoretisch-weten-
schappelijk oogpunt ondernomen wordt.

Experimentelle Eingriffe an Kranken, welche den Zweck
haben, zu erforschen, ob ihre Krankheit durch den betr.
Eingriff geheilt oder gelindert werden kann, sind dann be-
rechtigt, wenn erstens der Patient oder sein gesetzlicher Ver-
treter seine Zustimmung gibt, zweitens wenn auf Grund
medizinisch-wisscn.schaftlichcr Ueberzeugung die Möglichkeit

des Gelingens des Experimentes gegeben ist, und endlich
drittens wenn die durch das Experiment erzeugte Gefahr
in keinem Missverhältniss steht zu der eventuell zu heilenden
oder lindernden Krankheit."

Wat nu de tweede groep betreft: wederom gaat Op-
penheim deze splitsen in tweeën, en wel A. proefnemingen
op gezonden, B. proefnemingen op zieken. Dit onderscheid
maakt hij, omdat de rechtsovertuiging des volks slechts wil, dat
die onderzoekingen in zeer beperkte mate plaats vinden. Over
de eerste onderafdceling zegt hij dan : Die Rechtsüberzcugung
des Volkes wird niemals experimentelle Eingriffe an gesun-
den Menschen, auch wenn sie einwilligen, decken durch
welche diese Menschen einer grossen Gefahr ausgesetzt
werden, i)

Omtrent het experiment op zieken laat Oppenheim zich
niet duidelijk uit: hij kan hoogstwaarschijnlijk geen regel
geven. Hij is van mecning, dat wanneer men op ccnc on-
aangetaste plaats van hct lichaam van een kankerlijder andere
kankcrbacillcn overplant, om tc zien of kanker besmettelijk
is, de medicus, ingeval toestemming gegeven is, straffeloos
behoort te blijven.

Ten slotte onderzoekt Oppenheim nog, wie dc genees-
kunde mogen uitoefenen, doch dat onderwerp behoort hier
niet thuis.

Zeer verdienstelijk mag men m. i. deze uiteenzetting van
Oppenheim noemen. Zorgvuldig heeft hij alle geneeskundige
behandelingen één voor één besproken en daarbij aangewezen
den gedragsregel, welke de geneeskundigen daarbij plegen te
volgen. „Plegen te volgen" noemt üppeniieim het, doch
zou het niet beter zijn te zeggen: „twA?/volgen". Want men
moet toch toegeven, dat vele medici die regels niet volgen.

Zoo zullen sommige verloskundigen b.v. dc keuze tus-
schen perforatie en keizersnede aan de vrouw overlaten;

andere geenszins i). Ook mag ten zeerste betwijfeld worden
of vele medici hetzelfde onderscheid maken tusschen de
operaties, als OPPENHEIM.

Het moge wellicht wensehelijk zijn, dat een medicus de
door Oppenheim gegevene regelen tot leidraad neemt, ik
ben er evenwel van overtuigd, dat de meeste medici hen
voor \'t eerst aldus neêrgeschreven zien. En dat noemt
Oppenheim dan „gewoonterecht" d. w. z. het ongeschreven
recht, waarvoor geen bepaalde tijd van invoering aan te
wijzen is en toch evenals het geschreven recht wordt uit-
geoefend ; „\'t zijn de regelen van doen en laten, die door de
bijzondere personen bij hun handelingen geregeld worden in acht
genomen, ofschoon ze door geen wet zijn voorgeschreven"

Wanneer nu de eene medicus de regels, door OPPENHEIM
gegeven, wél volgt, de andere niet, mag men dan die regelen
gewoonterecht noemen.^ Het gewoonterecht is het onge-

clinique Baudelocqne „Peut-on admettre, que la mère puisse refuser de
laisser pratiquer sur elle une opération qui seule permettra l\'extraction
de son enfant vivant, invoquant le danger éventuel de cette opération et
sous le prétexte qu\'en laissant tuer l\'enfant elle courra moins de danger"...
„l\'Accoucheur, dit il, n\'a le droit, ni moralement, ni légalement, ni scientifi-
quement, de pratiquer l\'embrj\'otomie sur l\'enfant vi vaut. Vergel. Maures, Etude
sur la Responsabilité professionelle et légale du Médecin, Agen 1900 pag. G7.

Treub (Aerztliche Rundschau No. 12, 1900) zegt in zijn opstel „Zur
Indikation des Kaistrschnittes": „Zur Perforation des lebenden
Kindes meine ich dass man sicii jetzt, in der Klinik kaum je
mehr entschliessen darf. Selbst wenn, wie im V Fall, die Patientin
schon infisiert ins Spital kommt, erachte ich die mutwillige Aufopferung
des kräftig lebenden Kindes für unerlaubt und ich ziehe die Konsequenz
so weit, dass ich der Kreissenden, oder ihrer Familie, in der, Frage auch
keine Stimme mehr gebe. Die Frau vertraut sich mir an, damit ich die
Geburt beende, und so ist es Sache zwischen mir und me.nem Gewissen,
wie ich meiner Aufgabe gereciit werden soll."

In juist tegenovergestelden ziii een opstel getiteld: „Quelle conduite
doit tenir l\'accoucheur cn présence d\'une femme en travail dont le bassin
est rétréci?" in La semaine médicale van 23 October 1901.

schreven recht,\' dat in de rechtsovertuiging des volks is door-
gedrongen ; dit kan men toch werkelijk niet zeggen van de
regels door Oppenheim gegeven. Uit overtreding van ge-
woonterecht kunnen acties voortvloeien. Zoo kan bijvoorbeeld
uit het niet nakomen van zijne verplichtingen door den be-
klemden meijer eene rechtsvordering tegen dezen ingesteld
worden (art. 1654 B. W.) Ik geloof evenwel niet, dat eene
vrouw eene rechtsvordering met goed gevolg zou kunnen
instellen tegen een medicus, omdat hij haar niet de keus
had gelaten tusschen perforatie en keizersnede, doch eigen-
dunkelijk tot de perforatie was overgegaan.

Nergens in de jurisprudentie vindt men dan ook bewijzen,
dat deze rechtsregelen inderdaad door het gerecht in acht
genomen zijn.

Neen, in plaats van in de rechtsovertuiging des volks
te zijn ingeworteld, lijken mij vele der bovengenoemde regelen
phantaisie van OPPENHEIM. Hij zou gaarne zien, dat dc medici
deze regelen in acht namen — ik vereenig mij hier gaarne
mee, reden waarom zij vrij uitvoerig vermeld zijn — maar
het gaat niet aan tc zeggen, dat dit gewoonterecht is.

Er valt bovendien nog een bezwaar tegen ÜPPENIIEIM\'S
theorie in \'t midden te brengen.

Oppenheim ziet namelijk in de geneeskundige behande-
ling eene mishandeling, welke op grond van dc gewoonte
niet gestraft wordt. Maar is Oppenheim dan vergeten, dat
gewoonte in het strafrecht niet in aanmerking komt? Hij
heeft deze tegenkanting verwacht, cn tracht die dan ook op
pag. 18 te weerleggen met de woorden: ....

„An dieser Behauptung ist gerade so viel wahr, dass
durch Gewohnheitsrecht ebenso wenig wie durch Analogie
eine gesetzlich straflose zu einer strafbaren Handlung werden
kann, so lange der wertvolle Satz Rechtens bleibt: keine
Strafe ohne Strafgesetz.

In sofern aber jene Behauptung weiter geht — und
dem Gewohnheitsrecht auch nach anderen Seiten hin im
Strafrecht den Weg verlegen will, ist sie ohne jede positiv

rechtliche Grundlage und erzeugt eine Ohnmacht der Rechts-
sprechung und Rechtswissenschaft, welche den Wagen der
Gerechtigkeit in seinem stolzen Lauf zum Einhalten zwin-
gen muss."

Oppenheim vergeet evenwel dat, waar de wet strafbaar
stelt hem, die mishandelt — zonder uitzondering dus, een
ieder die mishandelt — men toch op grond van het gewoonte-
recht geen uitzondering mag maken. Waarvoor dienen dan
onze bepalingen over noodweer, ambtelijk bevel enz.; die
had men dan ook zeer gevoeglijk weg kunnen laten cn
zeggen: ja, er is een regel van het gewoonterecht »nood
breekt wet" enz. Neen, het is onjuist, om op een in de wet
strafbaar gesteld feit, op grond van bet gewoonterecht eene
uitzondering te maken.

Het zij nogmaals herhaald: Oppeniip:im\'s regelen mogen
een goeden raad inhouden voor de medici, rechtsregelen zijn
het niet, evenmin van het gewoonterecht, als van het gc
schreven recht.

»Nicht der ärztliche Zweck allein vermag freilich die
Rechtmässigkeit der ärztlichen Eingriffe herzustellen; die
Thatsache, dass die ärztlichen Eingriffe geeignete Mittel zur
Erreichung gewisser den gesetzlichen Intentionen paralleler
Zwecke .sind, genügt durchaus nicht. Wenn morgen die
Möglichkeit unwiderleglich dargcthan würde, ohne die bisheri-
gen Eingriffe Wunden und Krankheiten ebenso sicher, so
schnell und vollständig zu heilen, mit einem Schlage würden

1) Aldus ook Stooss t. a. p. 102, Ilcimbergcr, Strafrecht und Medizin
Jlünchen 1899 pag, IG. 17,

alle die bisherigen Eingriffe zu verbotenen werden. Einstweilen
kann der Arzt keine Wunder thun; cr muss, um die schon
vorhandene Wunde zu heilen, neue Wunden verursachen,
muss, um das eine Uebel zu entfernen oder fernzuhalten,
notwendigerweise ein anderes Uebel schaffen, und darum
weil dieses künstlich geschaffene Uebel notwendig und das
kleinere im Verhältniss zu dem andern ist, darum und nur
darum ist es erlaubt.

Der Grund, weshalb das Gesetz die ärztlichen Eingriffe
nicht verbieten kann und nicht verbietet, weshalb sie erlaubt
und rechtmässig sind, ist mithin die leidige Thatsache,
dass sie, selbst Uebel, zur Fcrnhaltung und
Beseitigung grösserer Uebel zur Verwirklichung
solcher Zwecke, die das Gesetz selber im Auge
hat, notwendig sind."

sind die ärztlichen Eingriffe um deswillen erlaubt, zveil sie
die geringeren Uebel und nohvendigen Mittel zur Bannung
solcher Uebel si?id, deren Nichtcintritt das Gesetz selber an-
strebt. 2)

Dietrich is dus van gevoelen, dat dc geneeskundige
behandeling daarom geoorloofd is, omdat de medicus den
patiënt, dien hij genezen wil, moet „mishandelen". Dc nood-
zakelijkheid is hct dus, die de mishandeling vanwege den
medicus straffeloos maakt.

Onmogelijk kan deze oplossing eene juiste zijn. Wanneer
mishandelingen door den geneeskundige toegelaten worden,
dan moeten zij hun rechtvaardiging vinden in ccn rechts-
voorschrift, hetzij van het geschreven, hetzij van hct gewoonte-
recht. Zoo meende Oppenheim, dat dc niet-strafbaarheid
van den medicus haren grond vond in een voorschrift van
hct gewoonterecht, dc andere schrijvers zochten de straffe-
loosheid in ccn voorschrift van hct geschreven recht; zij
meenden, dat dc wet mishandelingen, waartoe de mishandelde

zijn toestemming had gegeven, straffeloos liet; of dat de wet
een beroep op het beroepsrecht toeliet enz. Doch volgens
Dietrich zijn „mishandelingen" vanwege den medicus geoor-
loofd, omdat ze noodwendig zijn. Ware hij verder gegaan en had
hij dan bij voorbeeld gezegd: omdat de handeling nood-
zakelijk is, kan de medicus zich beroepen op noodtoestand,
óf had hij beweerd, omdat de handeling noodzakelijk is, kan
hij zich beroepen op \'t gewoonterecht; en had hij daarbij
aangetoond, dat het gewoonterecht een regel kende, die
den medicus op grond van de noodzakelijkheid straffeloos
liet, dan had DiETRicii ten minste een grondslag aan zijne
bewering gegeven. Nu hangt deze m.i. vrijwel in de lucht, i)

v. Lilienlhfil: „üie Pfliclitinüssigc ärztliche
Ilanilluiig und das Strafrecht
(in der l\'^estgabe der Heidel-
berger Juristischen Facultät
fiir E. .J. IJekker, 1899.)

Ook Von Lilientiial ziet in de behandeling door den
medicus eene mishandeling, doch eene niet wcderrcchterlijke.
,,Der Zweck des \'ärztlichen Handelns", het doel waarmede
de behandeling verricht wordt, doet de wederrechtelijkheid
wegvallen ; maar alleen dan, wanneer de geneeskundige behan-
dehng ge.schicd is onder verkregen (of te veronderstellen) toe-
stemming van den mishandelde. Men houdc dus wel in \'t.oog het
onderscheid tusschen deze opvatting en die van J. W. Smidt,
die, zooals men later zien zal, meent dat er alleen mishandeling
is, wanneer aanwezig is \'t oogmerk om pijn, verminking enz.

1) Eene kritiek in dezen zin kan men ook vinden bij Stooss pag.
104—105 en bij v. Lilienthal: Die Pflichtniässige ärztliche Handlung und
das Strafrecht, pag. 35.

te veroorzaken. Er kan dus bij de behandeling van zieken
geen sprake zijn van mishandeling. De geneeskundige be-
handeling valt niet onder \'t bereik van artikel 300 Sr. Daaren-
tegen zegt Von Lilienïiial: er is wel mishandeling, doch
\'t doel, waarmede ze geschiedt, doet de wederrechtelijkheid
wegvallen m.a.w. maakt deze mishandeling tot eene niet
strafbare.

Von Lilienthal\'s brochure is dan ook eene bijdrage
tot de leer der wederrechtelijkheid. Omtrent deze leer. Waar-
over onder de juristen nog zooveel gediscussieerd wordt en
waaromtrent nog zooveel onzekerheid heerscht, verkondigt deze
strafrecbtsgcleerde de mecning, dat er nog andere gronden
zijn, welke de wederrechtelijkheid opheffen dan die, welke
in de wet ipsis verbis opgenoemd zijn. Onder die nu niet
opgesomde telt VoN Lilienthal „der ärztliche Zweck".

Als bewijs, dat door de „ärztliche Zweck" de weder-
rechtelijkheid opgeheven wordt, wijst hij op de universiteits-
klinieken, dc ziekenhuizen, enz. Dit levert evenwel nog
geen afdoend bewijs voor dc omstandigheid, dat dc mis-
handeling niet wederrechtelijk is, maar wel een bewijs voor
\'t feit, dat de Staat, die in zijn gestichten de uitoefening der
geneeskunde toelaat, ja zelfs gestichten opricht, in de ge-
neeskundige behandeling geen mishandeling ziet.

Wij zullen hierop vooreerst niet verder ingaan, doch
een ander bezwaar tegen v. Lilienthal\'s theorie, door Heim-
berger i) aangevoerd, onder oogen nemen. Ik wees er reeds
op, dat ook de toestemming in v. Lilienthal\'s leer eene rol
speelt. Zoo leest men bij bem : „Wie man diese Streitfrage
entscheiden mag der allgemeine Grundsatz, dass eine nicht
unsittliche Einwilligung die Vornahme der Handlung zu
einer nicht rechtswidrigen macht, bleibt bestehen und trifft
für alle zu Heilzwecken unternommenen Operationen zu".
Nu stoot von Lilienthal op dezelfde moeilijkheden, waarop
ik gewezen heb bij \'t leveren eener kritiek op de zoogenaamde

toestemnilngstheorie. Hij weet namelijk geen raad met het
geval, dat er geen toestemming te krijgen is, zooals bij be-
wusteloosheid of bij krankzinnigen en kleine kinderen. Voor
deze gevallen nu zegt von Lilienthal: „der Zweck der ärzt-
lichen Handlung" heft de wederrechtelijkheid op. In hct
algemeen is dus de toestemming grondslag, der ärztliche
Zweck voonvaarde voor de niet-strafbaarheid.

Nu schijnt von Lilienthal vergeten te zijn, dat hij ook
gezegd heeft: „Aerztliche Handlungen sind durch ihren
Zwcck vor Strafe geschützt, dürfen aber nicht gegen den Willen
des Behandelten vorgenommen werden".

Hier is dus „der Zweck" dc grondslag, de toestemming,
de voorwaarde. Zoo cvcn was \'t juist anders om. Hoc is
dit nu te rijmen?

In dit laatste geval (de toestemming is eene voorti\'aarde)
weet von Lilienthal nu weer geen raad met dc gevallen,
waarin de toestemming niet te krijgen is. In tegenstelling
met het eerste geval (toestemming is grondslag), lost hij de
moeilijkheid nu op door te zeggen: men mag in die ge-
vallen, waarin de toestemming niet te krijgen is, deze praesu-
meercn. Nu stelt Heimberger de vraag: Waarom is nu zulk
een pracsumptie wel geoorloofd, wanneer de toestemming
voorwaarde is, en waarom is die pracsumptie niet geoor-
loofd, wanneer de toestemming grondslag van de straffeloos
heid der handeling is? Waarom moet in dit laatste geval in
plaats van de\' toe.stemming „der Zweck des ärztlichen
Handelns" komen ?

Von Lilienthal zou hierop hebben kunnen antwoorden
(hij heeft het niet gedaan): Wanneer de toestemming voor-
waarde is, hecht ik aan haar niet zoo veel gewicht als
wanneer zij grondslag is: daarom meen ik de toestemming
wel te mogen praesumeeren in het eerste geval, niet in het
tweede geval; alsdan is het noodzakelijk, dat „der ärzt-
liche Zwcck" in plaats van dc toestemming treedt.

Doch met deze verdediging zou von Lilienthal nog niet
geheel en al hebben kunnen volstaan, want het blijft alsdan

nog altijd een open vraag, waarom of hij nu eens de, toe-
stemming als grondslag en het doel als voorzuaardc, dan
weer hct doel als grondslag en de toestemming als voor-
waarde voor dc niet strafbaarheid neemt.

Ik hoop, dat het thans den lezer duidelijk zal zijn, dat von
Lilienthal zich aan twee verwarringen schuldig gemaakt heeft,
i". Neemt hij beurtelings de toestemming en het
doel als grondslag cn voorwaarde voor de niet
strafbaarheid van de handeling.
20. Lost hij, als cr geen toestemming te krijgen is, de
moeilijkheid op, door ingeval dat toestem mi
slag is, het doel in haar plaats tc laten treden,
en, ingeval de toestemming voorwaarde is, de toe-
stemming tc pracsumeeren.

Als men nu vraagt, waarom von Lilienthal cr niet toe
overgaat om of de toestemming óf het doel van de han-
deling als grondslag voor de straffeloosheid aan te nemen,
dan geloof ik uit zijn geschrift op te mogen maken, dat dc
toestemming z. i. niet dc grondslag van alle geneeskundige
handelingen kan zijn. Zoo bijv. van dc perforatie.

Zijn verwijt aan Stooss, dat deze niet éénen grondslag
geeft voor de straffeloosheid van alle medische handelingen,
kan VON\' Lii.IENTIIAL dus tot zich zelf richten

Deze heeft zich bovendien nog schuldig gemaakt aan
verwarring der door hem genoemde grondslagen en voor-
waarden der niet-strafbaarheid van dc door den medicus
verrichte handelingen.

1) Zooaid men later zal zien, ziel Stooss in ile eliirurgisclie (iperalie
geen niishaiiileling; (luiii-eiilegcn neemt iiij liet gewoontereelit aiin ais
grondslag voor de niet-stral\'baariield der jierlbralie.

R. Schmidt. Die strafrechtliche Verantwort-
lichkeit des Arztes für verlet-
zende Eingriffe. — Jena 1900.

Reeds voor het openslaan van Schmidt\'s werk kan men
zien, dat de schrijver behoort tot hen, die de operatie be-
schouwen als eene mishandeling, welke uit hoofde eener de
wederrechtelijkheid opheffende oorzaak niet strafbaar is. Immers
hij noemt zijne brochure : „Ein Beitrag zur Lehre der Straf-
und Schuldausschliessungsgründe". Hij begint met er op te
wijzen, dat de meeste schrijvers zich hebben schuldig gemaakt
niet alleen aan eene verwarring der lex lata en der lex
ferenda — wat niet te ontkennen valt — maar, dat zij ook
geheel willekeurig te veel aandacht geschonken hebben aan
de belangen hetzij van de medici, hetzij van \'t publiek, dat
zich van hunne hulp bedient. Daarom zal SCMMIDT een
anderen weg inslaan bij \'t zoeken van de oplossing: »Man
stelle ganz offen die rechtspolitische, die gesetzgeberische
Frage voran. Man betrachte zunächst die rücksichtswür-
digen Interessen, frage dann, welche Anforderungen an recht-
lichen Schutz sie stellen müssen. Hierauf wird man mit
mehr Vorurteilslosigkeit auf das geltende Recht zurück-
kommen können." i)

Schmidt waarschuwt er voor toch vooral niet de belan-
gen van medicus of van patiënt te veel op den voorgrond S
te plaatsen. Zij moeten eer tegen elkaar opwegen. Daar- /
mede acht hij dan de taak des wetgevers aangegeven "):
„Gewiss muss in enster Linie ein Rechtsgrund gefunden wer-
den, der die normale Rerufsthätigkeit des handelnden Arztes
in ihren verletzenden Folgen vor dem Strafrichter bewahrt.
Aber wir sehen jetzt, dass das nur der eine Teil der Aufgabe J

und zwar der wesentlich theoretische ist. Der andere, prak-
tisch wichtigere besteht darin, die Grenze zu ziehen, die dem
Arzt ermöglicht, seinen Beruf unbehelligt auszuüben und
seine Kenntniss und Kunst zu verwerten, ohne docb dem
Missbrauch des Berufs Thür und Thor zu öffnen."

Deze grenzen wil Schmidt duidelijk getrokken zien. Men
kan ze niet overlaten aan het gezonde, menschelijk verstand
of aan \'t arbitrium van den rechter. Neen, men moet zeker-
heid hebben en deze is alleen te krijgen door eene stellige
wetsbepaling. Deze wetsbepaling, welke een rechter geen
vrijheid bij zijn oordcel laat, moet den medicus zeggen: „tot
hier cn niet verder!" „Der Arzt muss gegen üble Folgen C
einer Berufshandlung, die sich aus dem rechten Gebrauche
des Berufs ergiebt, geschützt werden — andererseits muss der
Ucbcrgriff über den Beruf unterdrückt werden. Es ist zu
vermitteln zwischen B e r u f s f r e i h c i t und i n d i v id u e 11 e m
Wo h 1. Hiermit verbindet sich aber—was von vornherein weniger
in Augen fällt — das Bedürfnis, das beiden beteiligten Interessen-
kreisen gemeinsam ist, das Interesse, welches man als das der
Rechtssicherheit bezeichnen kann. Gleichviel in welchen
Umstand man die Grenze zwischen freien Berufsgcbrauch
und Bcrufsmi-ssbrauch verlegt, diese Grenze muss eine grund-
sätzliche, objektiv erkennbare sein, damit schon che es zu
einen Konflikt kommt, der ärztliche Stand wie das hilfesuchende
Publikum sicher berechnen könne, welche Eingriffe
unbesorgt zu wagen, welche Eingriffe schlimmstenfalls zu ge-
wärtigen sind.

Hierna begint ScilMiDT in Hoofd.stuk II te spreken over:
„die Gefahr einer Bevorzügung der Interessen des Patienten."
Hij wijst cr in dat hoofdstuk op, waarom men de tocstem-
mingstbcorie zóóveel hooger stelt dan de bcroepsrechttheoric
dat de eerste de laatste vervangen heeft. Als oorzaak bier-
van wijst hij aan, dat bij de eerste theorie dc grenzen, waar-
van hij in \'t eerste hoofdstuk sprak, zooveel juister getrokken
zijn. De jurisprudentie in Duitschland baseert zich dan ook
1) t. n. p. piiij. 7.

in deze kwestie gelieel op de toestemming. Daarna zegt hij
op pag. 11 : „An dem Vergleich aller genannter Fälle zeigt
sich nun aber die Bedeutung der angewendeten Regel, falls
wir nicht nur eines oder einige der beteiligten Interessen
ins Auge fassen, sondern alle. Sie trägt dem Bedürfnis des
Kranken insofern Rechnung, als sie diesem die freie Wil-
lensbestimmung sichert, sich nur dem Arzt seiner Wahl und
nur soweit er dessen Eingriff billigt, anzuvertrauen. Sie
kommt auch dem Bedürfniss der Rechtssicherheit entgegen,
insofern sie eine scharfe, bequem für alle Beteiligten erkenn-
bare Grenze zieht. Aber sie enthüllt sich sofort als theore-
tisch wie praktisch unzulänglich, wenn man, wie man muss,
die freie Berufsenthaltung des Arztes als selbständiges Inte-
resse anerkennt, das mittelbar insofern es das ärztliche Ver-
antwortlichkeitsgefühl und die ärztliche Energie steigert, auch
der Gesamtheit der Einzelnen wieder zu Gute kommt."

Eindelijk toont hij aan de theoretische en practische tekort-
komingen der toestemming-stheorie en komt tot het resultaat:
dc toestemmingsthcorie houdt tc veel rekening met het belang
van den patiënt, te weinig met dat van den medicus;

In het volgende Hoofdstuk :„Die Gefahr einer Bevor-
zügung des ärztlichen Interesses" kent SCIIMIDT aan OpI\'EN-
iieim de verdienste toe, meer dan tot nog toe \'t geval was,
gelet te hebben op het belang der medici. (Zie hierboven
hoe Oppenheim de in het gewoonterecht erkende „Zwcck
des ärztlichen Régels" als grond voor de niet-strafbaarheid
van den medicus aanneemt). SciiMiDT gelooft evenwel, dat
Oppenheim door de uitzonderingen, die hij op zijne regels
maakt, het doel mist. Bovendien oppert hij de bezwaren,
welke reeds hierboven vermeld zijn. Dan komt dc\'schrijver
aan de theorie van StooSS. Daar deze theorie ccr.st hierna
zal behandeld worden, zullen de weinige aanmerkingen op
haar gemaakt, daar vermeld worden, waar zij uitvoeriger
wordt uiteengezet.

Als Schmidt in Hoofdstuk IV i) zieh afvraagt, in welke
richting de oplossing gezocht moet worden, dan zegt hij,
dat hij, in plaats van met Stooss mede te gaan, het meer
zal zoeken in de redenen welke de wederrechtelijkheid
uitsluiten. Hij vindt het te oppervlakkig om te zeggen dat
het doel, waarmede dc handeling verricht is, dc niet-straf-
baarheid van den medicus bewerkt. Dan laat zich immers
de vraag stellen, wiens doel het is, dat dc handeling recht-
vaardigt. Zoo hebben VoN Lilienthal en Oppenheim het
doel van den handelenden persoon voor oogen; de medicus
is h. i. niet strafbaar, omdat hij de bedoeling had tc
genezen. scilmldt vindt echter dat dit cr niets toe afdoet.
De arts, die eene op zich zelf noodwendige operatic ver-
richt, in dc vaste overtuiging, dat deze toch geen resultaat
zal hebben, doch alleen om de bloedverwanten tc bevre-
digen is z. i. niet strafbaar. Hct komt er niet op aan of de
handeling alleen den behandelde tot nut strekte, \'t is slechts
dc vraag of zij, objectief, dc maatschappij (die Gesamtheit)
^ voldeed.

^At/v VV.SEvenmin als iemand, die door struikroovers aangevallen r
, ^\' is cn zich tevergeefs weert, doch ji^ bijtijds door de
^ \'\'\' politic ontzet wordt, gestraft wordt voor dc stokslagen, die i
hij zijnen aanranders toebracht, evenmin wordt de medicus «
gestraft voor eene operatie, die den patiënt niet baatte. ,,Der
Rechtfertigungsgrund solcher Verletzungen beruht in Wahr-
heit darin, dass sie objectiv geeignet sind, den der Gesell-
schaft wünschenswerten Erfolg — vulgo Zweck — herbeizu-
führen: darin,\' dass sie nach den Regeln der Erfahrung im
durchschnittlichen, wahrscheinlichen Verlauf, einen nütz-
lichen I<>folg erwarten lassen." -)

Uit dezen grond nu meent dc schrijver de grenzen van
de nict-strafbare handeling te kunnen afleiden. Evenals bij
noodweer dc verdediging noodzakelijk moet zijn, — deze
grens trekt de wet zelve — zoo moet bij het ingrijpen door

den geneeskundige de handeling ook noodzakelijk zijn. Hij
zegt op pag. 27: „Wir können fixieren: die Erwägung der
beteiligten Interessen verlangt die rechtliche Annerkennung
eines Strafausschlie.ssungsgrundes, den wir das Recht der
ärztliche Hilfe nennen können. Er bedeutet das Recht
zur Vornahme derjenige Eingriffe in Freiheit, Ehre, Körper-
integrität, eventuell sogar in das Leben, die nach der
medizinischen Erfahrung zur Heilung, Schmerzlin-
derung, Untersuchung etc. erforderlich und angemes-
sen sind."

Na eenige uitweidingen hierover dringt Schmidt er ten
slotte op aan om na de g§ 53 en 54 van \'t Deutsche
Reichsstrafgesetzbuch (noodweer en noodtoestand) op te
nemen een § die ongeveer zal behooren te luiden 1): „Eine
.strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Hand-
lung durch die Notwendigkeit ärztlicher Hilfe geboten war.

Derjenige, welcher zugezogen wird um eine Person
ärztliche Hilfe zu leisten, ist, solange diese Person oder deren
gesetzlicher Vertreter der Behandlung nicht widerspricht, zu
allen Eingriffen berechtigt, welche zur Erhaltung ihres Lebens
oder ihrer Gesundheit (nach Massgabe der Regeln der ärztlichen
Wissenschaft) erforderlich sind. Die Ueberschreitung der be-
rechtigten Hilfe ist nicht strafbar, wenn der Arzt über
deren Grenzen hinausgegangen ist, weil er infolge der be-
gleitenden Umstände die ärztlichen Regeln nicht erkennen
konnte, (oder wenn die behandelte Person in den Eingriff
einwilligte)".

Tot zoover de jure constituendo, want in het daarop
volgende hoofdstuk behandelt ScilTMDT „die ärtzliche Regel
als Grundlage des Strafausschliessungsgrundes im geltenden
Recht". 2)

Hier tracht hij naar geldend recht de straffeloosheid van
den medicus te verklaren en dan vindt hij troost in \'t gewoon-
terecht (OiTENllElM). Hij beroept zich op de Carolina, waar

in art 134 staat i): „so eyn ärzt aus unfleiss oder unkunst
vund doch vnfiirsetzlich jemandt met seiner artzenei tödtet,
erfiindt sich dann durch die gelerten und verstendigen der
artzenei, dass er die ärtzenei leichtfertiglich vnd verwegen-
lich missbraucht oder sich v n gegr ü n d t e r vnzulessiger
artzenei, die jm nit geziembt hat, vnverstanden vnd
damit ejnem zum todt vrsach geben —." Hieruit leiden dc
schrijvers af, dat indien de arts een „zulässige artzenei"\'
voorschrijft, hij niet strafrechtelijk verantwoordelijk is. Verder
haalt hij eenige citaten aan van Remus (i 594) en Levser (
1750), waarop sciimidt overgaat tot eene zeer breedvoerige
uiteenzetting der beteekenis van de ,,ärztliche Regel" als
grond voor opheffing der wederrechtelijkheid, om ten slotte
nog ccn woord tc wijden aan den invloed van de toestem-
ming van den patiënt op het oordeel over den medicus.
De toestemming, hoewel geen grondslag voor dc straffeloos-
heid, kan toch bij de beoordeeling van de daden van den
medicus van gewicht zijn. Als hij zijn meening daarover
uiteengezet heeft, schrijft hij~): „Soweit der Thatbcstad
der Körperverletzung in Erregu ng subjektiven
M i s s bch a gc n s besteht, wird c r d u r c h d i e E i n w i 11 i-
gung des Verletzten ausgeschlossen; soweit cr
dagegen in äusserer oder innerer regelwidriger
Veränderung der Kör perbesc baffen heit besteht,
ist die Einwilligung desVcr letz ten glcichgülti g".

Schmidts werk komt mij zeer verdienstelijk voor. Vooral
het gedeelte, waarin hij zijn meening de jure constituendo
uitspreekt, is bijzonder zorgvuldig behandeld. Iwenwcl kan
zijn opvatting, noch die dc jure constituendo, noch die de
jure constituto, mij voldoen. Zijn doel is, een theorie te vinden,
waarbij - noch te veel de belangen van den medicus, noch
te veel die van den patiënt op den voorgrond treden; ze
moeten tegen elkaar opwegen. Omdat dit niet \'t geval is bij

de vorige besprokene theorieën, keurt hij deze af. Maar moeten
wij dan niet bij zijn opvatting tot de conckisie komen, dat
bij te veel bet belang van den medicus in \'t oog gehouden
beeft.- Heeft iemand om een oogenschijnlijk niets bedui-
dende ongesteldheid een dokter laten roepen dan kan deze
zonder toestemming overgaan tot de zwaarste operaties, als
hij zich maar houdt aan de regelen der medische wetenschap.

Is dit nu niet als eene bevoordeeling der belangen van
den medicus te beschouwenOp deze wijze wordt het
belang van den patiënt immers schromelijk op den achter-
grond gedrongen. Het doel, waarnaar scilmldt bij de bewer-
king van zijne brochure streefde, heeft bij dus niet bereikt.

Behalve dat we ons niet kunnen vereenigen met de
opvatting als zoude dc medische behandeling mishandeling
zijn, ook indien wij er eene mishandeling in zagen, mogen
wij geenszins toegeven, dat het gewoonterecht de bron van
een »Strafausschliessungsgrund" kan zijn.

Reeds vroeger — bij de bespreking van het beroeps-
recht — hebben wij er op gewezen, dat alléén de in de
wet genoemde rechtsgronden de wederrechtelijkheid opheffen,
en ook is reeds aangetoond — bij de critick op Oppeniieim —
dat de gewoonte in ons strafrecht onbekend is.

Wat verder betreft Schmidt\'s betoog dc lege ferenda:
zagen wij inderdaad in de geneeskundige behandeling ccnc
mishandeling, dan zou zijn voonstel om een »Strafau.sscblics-
sungsgrund", in \'den vorm door hem gegeven, in dc wet
op tc nemen, ons niet zoo onaannemelijk voorkomen.

Wij zien evenwel in de behandeling geen mishandeling
cn daarom kan ook zijn voorstel de lege ferenda ons even-
min bevredigen als zijn betoog de lege lata.

Thans zijn wij genaderd tot dc bespreking van die
theorieën, welke verkondigen, dat de chirurgische operatic

geen mishandeling is. \'t Komt ons wenschelijk voor, ook
deze groep te splitsen. In de eerste plaats zullen dan be-
sproken worden de theorie van Hess, van J. W. Smidt en
van den Hoogen Raad; daarna de theorie van Stooss,
Heimuerger, Noyün en Binding. Hess c. s. zien in de
chirurgische operatic geen mishandeling, wijl het vcreischte
opzet niet aanwezig is, Stooss daarentegen verkondigt de
mcening, dat dc chirurgische operatie objectief geen mishan-
deling is. I

J. W. Sniidt, Vrije uitoeleniiifr der n;enccsk. cn hct
WI). v. Sr. Diss. Leiden 1889.

Hess is de ecr.ste geweest, die in zijn bovengemeld werk
dc meening verkondigd heeft, dat de handclingcn der medici
niet onder g 185 vallcn : „Der Fall der chirurgische Operation
ist bei der Betrachtung des Satzes „Volenti non fit injuria" voll-
kommen auszuscheiden. Denn der Arzt verletzt nicht den Körper
des Kranken, macht sich keiner Körperverletzung nach irgend
einer Richtung schuldig, denn Verletzen ist ßKxTrTZcj d. h.
schädigen. Nicht jede Veränderung ist Schädigung, nicht die
Veränderung im guten Sinn. Bessern, operiren, heilen ist daher
nicht Schädigung, nicht Verletzung. Wer das be.schädigte Dach
meines Hauses wider meinen Willen repariert, beschädigt mein
Dach nicht. Und ebenso schädigt, verletzt der Arzt meinen Kör-
per nicht, wenn cr ihn gesund macht. Die Operation verdient
daher nicht einmal den Namen Körperverletzung. Höchstens
könnte man sagen, dass der Arzt eine bestimmte Stelle des(
Körpers, nicht aber, dass er den Körper als lebendes Ganzes
betrachtet, als Organismus verletzt. Wir können es daher nicht
billigen, wenn man die Straflosigkeit der Aerzte durch ein Bc-

rufsrecht derselben erklärt hat. Nicht der Beruf ist es, der
den Arzt straflos macht, sondern sein Wille, mich nicht zu
schädigen. Heilen darf mich ein jeder, auch dessen Beruf
nicht in Heilen besteht. Ja, auch wer mich wider meinen
Willen heilt, macht sich keiner Körperverletzung schuldig.
Ob er sich hierdurch eines andern Delicts, z. B. einer Freiheits-
beraubung, schuldig macht, ist eine andere Frage".
^ Wat is dus volgens Hess de reden, waarom behandeling
X geen mishandeling is f Het feit, dat de chirurg niet den
7ui/ heeft den patiënt te mishandelen. De wil om te mis-
handelen ontbreekt. Een dergelijke opvatting verkondigt ook
Smidt, bij wien zich de jurisprudentie van den H. R. aansluit.

Op pag. 10 zijner reeds door mij geciteerde dissertatie
zegt Smidt: „Daar men in de Tweede Kamer der Staten-
Generaal denanimus laedendi als element wenschte opgenomen
te zien, opdat heelkundige operatiën en castigatio paterna
niet onder de bepalingen zouden kunnen begrepen worden,
werd voorgesteld eenvoudig te lezen: „mishandeling wordt
gestraft met" enz. en deze wijziging door den minister over-
genomen. Dit was het doel der wijziging, en men mag niet
tegen de bedoeling in, interpretceren, daar ze ook zeer
juist door het woord wwhandelen wordt uitgedrukt. Een be-
paald oogmerk (materieel opzet) is hier noodig, terwijl vol-
gens de bepalingen van het ontwerp formeel opzet vol-
doende was.

^ 2e het oogmerk om pijn, verminking enz. te veroorzaken".
Daar nu de chirurg niet het oogmerk heeft om pijn
of verminking tc voroorzaken, valt volgens Smidt de ope-
reerende chirurg niet onder de strafbepalingen over mis-
handeling.

Jurisprudentie bestaat er ten onzent over dit vraagstuk
nog niet, doch er is wel een arrest van den H. R. \'), waaruit

wij iets omtrent ons vraagstuk kunnen opmaken. De H. R.
lieeft namelijk te beoordeelen gehad of een onderwijzer, die
een jongen om bestwil, naar hij zeide, met een klomp
om de ooren sloeg, strafbaar is wegens mishandeling.

wezen van mishandeling, volgens het taaleigen en de ver-
klaring van art 300 Sr. in de vergadering der Tweede
Kamer van 4 Nov. 1880 van regeeringswege gegeven, be-
hoort, dat het opzet zij gericht op het toebrengen van
lichamelijk letsel, of het veroorzaken van pijn als doel, niet
als middel tot bereiking van een ander geoorloofd doel,
als hoedanig het binnen dc grenzen der noodzakelijkheid
beperkte kastijden van ccn kind door ouders of onder--
wijzers in aanmerking kan komen.......enz."

Uit dit arrest mogen wij dus opmaken, dat dc H. R.
omtrent mishandelhig dezelfde opvatting huldigt, als de heer
Smidt. Kreeg de H. R. te oordeelen over een: chirurg,
vervolgd, omdat hij een patiënt geopereerd had, dan zou
de H. R. dezen hoogstwaarschijnlijk van rechtsvervolging
ontslaan, omdat beklaagde niet het opzet had, dat volgens
de jurisprudentie in opgemeld arrest ncdergelegd vereischt is.

Met deze opvatting kunnen wij ons evenwel niet ver-
cenigcn cn daarom willen wij trachten den lezer aan te
toonen het bezwaar, dat ons noopt haar te verwerpen.

Dc H. R. zegt, dat zoodra het toebrengen van letsel
geen doel is, doch slechts middel ter bereiking van een ge-
oorloofd doel, cr geen sprake is van opzet: ergo geen mis-
handeling. Nu oppert zich in de eerste plaats de vraag wat
een geoorloofd doel is. Ik weet wel, dat er aan geen geoor-
loofd doel te denken valt, wanneer ccn struikroover een
landheer mishandelt, ten einde hem zijn horloge cn zijn geld
te ontnemen en dat het binnen zekere grenzen slaan van een
jongen op school, wanneer deze erg onoplettend is, wel een
geoorloofd doel is, doch er zijn van die twijfelachtige
tusschcngevallcn. Zoo zou men cr over kunnen twisten of
het geoorloofd is, dat een papa-acrobaat zijn zoontje slaat.

teneinde hem tot eenen Hercules op te leiden. Hebben we
hier een geoorloofd doel.?

Consequent doorredeneerend zou de H. R., wanneer hij
alleen dan mishandeling wil strafbaar stellen, als mishandeling
doel en geen middel tot bereiking van een geoorloofd doel
is, een onderwijzer, die een onoplettend jongetje met een
schoen om de ooren slaat en hem daarbij verwondt, zoodat het
bloed er uit loopt, niet wegens mishandeling kunnen straffen. Hier
zag de H. R. wel in, dat dit onredelijk was en zeide: „de
mishandeling moet binnen beperkte grenzen blijven". Hier
mede breekt hij nu zijn eigen theorie ecnigermate af, en
bovendien maakt de H. R. die restrictie propio motu. Op
welken grond heeft hij \'t recht, die restrictie te maken.? i)

In de tweede plaats zullen wij nog eens moeten onder-
zoeken of Smidt en de H. R. zich niet hebben schuldig
gemaakt aan verwarring tusschen oogmerk en motief. Wanneer
een onderwijzer een onoplettenden jongen slaat, dan doet hij
dit opzettelijk. Hij beeft \'t opzet dien jongen tc slaan. Zijn
oogmerk, zegt Smidt, is cr op gericht dien jongen te doen
opletten. Is dit wel juist.? Mij dunkt, dat bet oogmerk cr
opgericht is, dien jongen pijn te doen. Hij weet immers, dat
pijn het eenige middel is om den jongen „er bij" tc houden ;
zag hij dit niet in, dan zou hij niet slaan. Het oogmerk van
de opzettelijke handeling was dus, den jongen pijn te doen.
Maar ivaarom wilde bij dien jongen pijn doen, m. a. w. wat
was het motief die handeling.? Het motief van die hande-
ling was, „den jongen bij het werk te houden". Nu .stel ik
de vraag, of het motief van eene handeling in ons strafrecht
wel in aanmerking komt voor de strafbaarheid en dan zal
men moeten antwoorden: neen. Hier kan dus slechts gdconsta-

1) Hij (liereniuishandeliiiff maakt de II. R. deze rcHtrictic niet. Ilet is
ceijc vaste jnris[)rudcutie van den 11. R. dat men, indien liet opzet .slecht.t
niet op wreedheid is gericht, eeu dier mag atVanseleii zoo hard men wil.
Dft faJlooze pogingen oui deze «ok ni. i.. onjuiste jurispriidQntio ge-
wijzigd tc krijgen, licbbcn nog .steeds schiiibreuk geleden.
*

tecrd worden, dat èn Minister MODDERMAN cn Smidt en dc
H. R. oogmerk en motief verward hebben.

Dit is dan ook de reden, waarom ik niet met de boven
uiteengezette opvatting kan meegaan.

Chirnrgische Operation und
ärztliclic IJehandl. ISerlin \'98.
Str.al\'recht und Medizin. Mün-
ciien 1899.

Sind chirurgische Ojieratiouen
und operative Eingrilïe köri)er-
liche Misshandlungen inißtral-
rechtliclien Sinne? in liet
Aerztli\'cheH Vereinshhitt 1894
No. 285. (Een uittreksel van
dit opstel is afgedrukt in liet
werk van Stooss pag. 12() vlg.)
Het Wetboek van Strafrecht
verklaard. Groningen 1891).
Lehrbuch des Gein. 1). Strafr.
Hesonderer Teil 15d. 1 Leipzig
1902.

Zur Lehre von der Ileciilswi-
drigkeit im Strafrecht, in der
Gerichtssaal lid. LV ]>. 87.
Das Str. G. 1!. für das 1).
Rcicii. Leipzig 1897 j». 259.

Carl SlooHH.

Josuph Ileimberger.

.]. Thiersch.

T. J. Noyuii.

K. liiiuiiiig.

Kitzinger.

11. Frank.

Dr. Carl Stooss is de meening toegedaan, dat genee.s-
kundig behandelen geen mi.shandelcn is, niet omdat hct vcr-
eischte opzet ontbreekt, doch omdat beide handclingcn
-objectief van elkander verschillen. Stooss ziet in de mis-
handeling eene slechte handeling, eine üble Handlung. Dc
chirurgische operatic nu is geen slechte handeling, het is
eene handeling, die aangewend wordt ter genezing. Dit is
de hoofdgedachte, waarop de verdere uitwerking der theorie
steunt.

medicus is onstrafbaar, niet omdat hij geen opzet tot de
verrichte daad had, maar omdat naar art. 300 en volgende
dat opzet niet op een strafbaar feit gericht was. Immers hij
mishandelt niet, wanneer hij in eenig gezwollen lichaamsdeel

Evenzoo brengt de medicus geen zwaar lichamelijk letsel
toe, wanneer hij een been afzet om het lichaam te behouden
of de gezondheid te bevorderen. Aan het lichaam kan geen
Jctsel worden toegebracht, wanneer ten nutte van het geheel
een deel wordt weggenomen; integendeel, dan wordt aan

Minder duidelijk is Binding. Hoewel deze schrijver, die
in zijn Handbuch i) nog de meening verkondigde, dat in de
chirurgische operatie eene niet-strafbare mishandeling moest
gezien worden, zich zeer beslist tegen de theorie van Stoos.s
uitlaat, gelooven wij toch uit zijn woorden tc mogen op-
maken, dat beiden op hetzelfde standpunt staan.

Binding schijnt Stooss niet begrepen te hebben. In
g 15 van zijn boven geciteerd werk leest men: «Nun trägt
das Rechtsgut der Gesundheit zwei Merkmale an sich, deren
eines ihm ganz singulär ist, während es das Zweite mit andern
Rechtsgütern, z. B. den Objekten des Eigentums, teilt.

.....Die Fortdauer eines be.stimmten Maasses der Gesund-
heit ist notwendige Voraussetzung des Lebens.

Soll dies Maass nicht unterschritten, also die Ursache
zum Tode nicht gesetzt werden, so sind häufig tiefe Eingriffe
in die körperliche Integrität mit der Folge dauernder
Schmälerung derselben, etwa dauernder Verstümmelung,
dauernder Beeinträchtigung der Sprache, der Verdauung, der
notwendige Kaufpreis für die Lebenserhaltung.

Das gewonnene Leben ist nach der Auffassung des
Rechtes jenen Kaufpreis voll wert! Recht und Rechtgenossen
loben den Retter!

b. Die Gesundheit ist ferner ein Rechts-
gut, das grosser Minderung wie Steigerung
fähig ist, und dessen Wiederherstellung oder
Steigerung oder Sicherung im Bestände viel-
fach nur durch v o r ü b e r g e h e n d c, S c h m c r z c n-
erregende oder g e s u n d h e i t s s t ö r e n d c E i u-
g r i_f f c bewirkt werden kann. Aehnlich vermag
ja auch eine Sache oft nur durch isolirt betrachtet schäd-
lichen Eingriff wieder reparirt zu werden. Bei diesem Ver-
hältnisse der Gesundheit zum Leben und dem der gestörten
zur wiederher- oder sichergestellten Gesundheit ist es für
das Recht ganz selbstverständlich, dass die maassvollc Opferung
des niederen zur Erhaltung des höheren Gutes nicht verboten
werden kann : D a s zur E r r c i c h u n g e i n e s r e c h t-
1 i c h anerkannten Zweckes Notwendige ist
als solches stets un verboten — wenn nicht gar
erlaubt: so lautet ein Satz des ungeschriebenen Rechts, auf den
an den verschiedensten Stellen der Rechtsordnung stösst, wer
solche Sätze überhaupt zu finden weiss. Da die Handlung nur als
Zweckhandlung unverboten ist, bleibt eine beabsichtigte
Misshandlung Delikt, auch wenn sie einen Heilerfolg bewirkt
haben sollte.

Da der Kranke solcher Handlungen an sich selbst meist
nicht mächtig ist, müssen sie dritten Personen unverboteu

deren Notwendigkeit ihre Freigabe trotz
sehr grossen G c f a h r - R i s i k o s nötig macht."

Zooals rceds gezegd is, is BlNDlNü verrc van duidelijk.
Zoo wijzen de beweringcn: „D i e ärztliche Tätig-
keit ward stets als Ganzes betrachtet,
und der fatale Teil einfach von der Heilbehand-
lung k o n s u m i r t. Die angemessene A k t i o n
des Arztes bildet nach Volks- u n d R e c h t s-

Anschauung in der Tat keine Unterart der
Gesundheitsvcrlclzung, sondern ihr Ge-
g\'e ntcil: sie ist grundsätzlich Gesundheits-
mehr u n g," en verder „U nverboten ist also jeder
zur Rettung des Lebens oder der Gesund-
heit bestimmte, zweckdienliche, maassvollc
Eingriff, — einerlei, wer ihn macht, einer-
lei, ob er den bezweckten Erfolg erreicht

\'aber, wo der Eingriff nicht mehr als dem
Heilzwecke dienlich oder als nicht mehr
m a a s s v o 11 betrachtet werden kann, ändert
cr seine Natur vollständig: er hört auf
Teil einer u n v e r b o t e n c n Handlung zu sein,
und wird als verbotene Körperverletzung
oder Tötung selbständig," ondubbelzinnig op
de theorie van StooSS, doch mcn kan niet alleen tusschen
de régels doorlezen, dat Binding ook op grond van
het gewoontcrecht zijn bewering tracht te staven, maar cr
zijn zelfs uitdrukkelijke uitspraken, die daarop wijzen; zoo
b.v. de reeds geciteerde zin: »DaS zur Erreichung eines recht-
lich anerkannten Zweckes notwendige ist also stets unver-
boten: so lautet ein Satz des ungeschriebenen Rechts . .

AI mag Binding dus niet geheel en al op één lijn gesteld
worden met StoosS, in hoofdzaak verkondigen beide schrijvers
^dezelfde theorie.\'

Het hoofdargument, dat tegen deze theorie is aangevoerd,
luidt: Stooss verwart einddoel en opzet. De chirurg heeft
wel \'t opzet om te mishandelen, doch het einddoel, waarnaar
hij streeft, is eene genezing; m.a.w. de chirurg geneest door
middel van eene mishandeling. Dit argument wordt schitte-
rend weerlegd door het betoog, dat de genezing ééne on-
deelbare handeling is. Evenmin als men kan zeggen, dat
ccn arts, die een zieke door middel van eene vergiftige
drank geneest, zich schuldig maakt aan eene opzettelijke
benadeeling der gezondheid, evenmin kan men verdedigen.

dat een chirurg, die zijn patiënt door middel van eene operatie
van den dood redt, zich schuldig maakt aan mishandeling.

Deze theorie, welke door ons als de juiste beschouwd
woi\'dt, zal in den breede uiteengezet en verdedigd worden in
g 3 van dit hoofdstuk.

L. v. Hiir. Zur Frage der slrarreclitliciieu Veraul-
worüichkeit des Arztes, iu derOerieiit-
saal, IJaudXI-, p. 81—112.

Evenals ik, vindt ook von B.\\r, dat de door Stooss en
HeimbekGKR verkondigde meening, als zoude behandeling
geen mishandeling zijn, „am meisten dem natürlichen Gefühle
entspricht." i) Ook hij weerlegt de bewering van von Lilien-
tiial c. s,, dat Stoo.s.s einddoel cn opzet verwart. Ook hij
toont evenals I IeimijerGER aan, dat niet de behandeling het
middel der genezing is, doch dat behandelen genezen is,
dat de behandeling niet gesplitst behoort tc worden, doch
dat het eene handeling is, Is v. Bar het dus in zooverre
met Stooss c, s, eens, dat behandelen geen mi.shandelen i.s,
er is, volgens hem, door Stooss één ding over het hoofd
gezien, en dit is de reden, waarom zijn theorie zoo weinig
aanhang heeft.

Von Bar\'s betoog komt op het volgende neer. Al zijn
ook operatics door de medische wetenschap gcrechtwaardigd
en al zijn ze ook volgens de regelen der medische wetcn-
.schap verricht, ze kunnen toch aller onaangenaamste
gevolgen hebben voor het verdere leven van den behandelde;
zoo b, v, de operatie, waarbij de beide beenen worden afge-
zet, Men mag veronderstellen, dat het niet een ieders wensch
is, zoo verminkt voort tc leven.

Alleen depersoon. die de operatie moet ondergaan, kan be-
slissen of het beter is, zich aan de operatie te onderwerpen of

dat het beter is, met de kwaal voort te blijven leven. Hij alleen
kan dus beslissen of de medicus, die de behandeling verricht,
eene goede handeling daarmede verricht of dat hij mishandelt.
De patiënt, niemand anders, beslist of dc behandeling hem
goed doet of niet. Daarom hecht von Bar veel meer ge-
wicht aan de toestemming van den patiënt, want door dc
/toestemming geeft deze te kennen of er eene behandeling
vplaats zal hebben. Wanneer de patiënt geen toestemming
gegeven heeft, is er eene mishandeling. „Es gibt also keine
Heilbehandlung ohne Zustimming des Behandelten." i)

Dit thema verder uitwerkende, komt v. Bar tot de con-
clusie : „Die mit Zustimmung des Betroffenen zum Zwecke
der Heilung und nach den Regeln der ärztlichcn Wissenschaft
für rathsam erklärte und nach den Regeln eben dieser Wissen-
^ schaft auch richtig ausgeführte Operation ist keine Kör-
perverletzung im Sinne des Gesetzes, auch wenn eine dauernde
Verstümmelung die Folge sein sollte — nicht weil die Rechts-
widrigkeit wegen eines besonderen Nothstandcs oder wegen
Zustimmung des Betroffenen oder wegen eines besonderen
Berufsrechts des Arztes wegfällt — sondern weil die zum
( Wohle der Menschheit dienende Heilkunde innerhalb jener
I Grenzen auch der Verletzungen zur Abwendung grösseren
Schadens oder zur Erhaltung des Lebens als Mittel sich be-
\' dienen muss und von jeher sich bedient hat, und deshalb
die Verletzung, mit der wirklich erreichten oder beabsichtig-
ten Heilung rechtlich als untrennbar einheitliche Handlung
aufzufassen ist." —

Dc cardo quaestionis is dus bij v. Bar de toestemming,
^ijn wachtwoord is : Ohne Zustimmung keine Heilbehandlung.
Ik meen deze theorie met een enkel woord te kunnen weerleggen:
Iemand lijdt aan eene ziekte. De man wil zich niet laten ge-
nezen, weigert uitdrukkelijk de hulp van den geneeskundige.
Toch neemt men hem in een ziekenhuis op eii behandelt hem,
tengevolge waarvan de man beter wordt. Nu zegt VüN Bar :

die behandeling was geen behandeling: het was eene
handeling, want alléén de patiënt kon beoordeelen of de
behandeHng hem aangenaam was. Dit nu lijkt mij ccn ver-
warring. Men mag aannemen, dat als een geneesheer iemand
beter maakt, hij ccnc heilzame handeling verricht, onafhan-
kelijk van het feit of dit den patiënt aangenaam is of niet.

/ Genezen is genezen en daar kan dc toestemming niets toe
afdoen. Genezen is het terugbrengen van een zieke tot den
normalen toestand: daar heeft de wil van den patiënt, het
hem al of niet aangenaam zijn, niets mee te^ maken.

Deze weinige woorden zijn voldoende om dc geheele theorie
van Von Bar in duigen te doen vallen.

Nadat wij nu hierboven hebben getracht dc verschillende
opvattingen omtrent de geneeskundige behandeling den lezers
duidelijk te maken, willen wij in deze paragraaf nader de
gronden aangeven, waarojD onze keuze tusschen de verschil-
lende theoriën rust. Zooals wij zeiden, vercenigen wij ons
met die, wclkc door dc professoren Stoos.s cn HEiMnER(;iiR
verkondigd is.

Ook wij kunnen in dc chirurgische operatie niets anders
^.ien dan een „durch den Zustand des Patienten gebotenen
büngrift". Ook ons is \'t onmogelijk dc chirurgische operatic
tc beschouwen als mishandeling.

Moge dc opvatting van Hess niet juist zijn, \'t is toch
onmiskenbaar eene zeer groote verdienste van hem, er "t eerst
pp gewezen te hebben, dat de geneeskundige behandeling
; geen mishandeling of benadecling der gezondheid is. Immers
ook ons taalgebruik verzet zich tegen zulk eene vreemde
opvatting. Wanneer men ecn zieke opzoekt, vraagt men
niet: onder wiens mishandeling zijt ge.- Wie mishandelt u.^

Altijd zal de vraag luiden: onder wiens behandeling zijt ge?
of: Wie behandelt U? Nooit en te nimmer heb ik iemand
het woord mishandeling in den zin van geneeskundige be-
handeling booren gebruiken. Alleen juristen, o. a. von
Lilienthal, gebruiken dat woord aldus. Wij zagen bunne
wanhopige pogingen om de niet-strafbaarheid van de medici
te verklaren, door in hun handelingen mishandelingen te
zien, die op de ccn of andere wijze bun strafwaardig
karakter verloren hadden. Een ieder zal evenwel dadelijk
toegeven, dat hij in den zin van behandeling, nooit het woord
mishandeling beeft hooren gebruiken. Elke zieke, al heeft
hij nog zooveel pijn geleden, al heeft bij de zwaarste
operatic ondergaan, al heeft hij de afschuwelijkste drankjes
moeten slikken, zal zeggen: ik ben onder <5<?handeling van
Dr. X., en nooit zal hij zeggen: Dr. X. heeft mij ;;//jbandeld,
tenzij Dr. X. daartoe aanleiding gegeven mocht hebben.
Wat wil immers dat woordje mis in mishandeling zeggen?
\'t Bdteekent „slecht," „verkeerd", evenals in misbaar, misbak,
misbruik, misdrijf, misdaad, misnoegen, misdruk enz. Mis-
handeling is dus eene slechte, eene verkeerde handeling.
Gaarne geven wij toe, dat ccnc geneeskundige behandeling
veel kan hebben van eene mishandeling, Be.schouwt men
beide handelingen evenwel op den keper, dan ziet men wel
degelijk \'t onderscheid, \'t Ligt namelijk hierin, dat behande-
ling eene handeling is, die goed is, mishandeling eene die
slecht is. Mishandelen is, dunkt ons: het opzettelijk toebrengen
van voor het lichaam nadeelige pijn of stoornis.

Nu moet men toegeven, dat eene geneeskundige behan-
deling niet altijd voldoet aan bovengemelde omschrijving.\'
Ze behoeft niet onder dc definitie van mishandeling tc
vallen en daarom kan ze niet met mi.shandcling gelijk
gesteld worden. Men ver.sta ons wel. Wij willen geen.szins
zeggen, dat de geneeskundige behandeling geen pijn met
zich sleept, geen stoornis met zich brengt, maar die stoornis
is er geen, welke voor bet lichaam nadeelig is; dc pijn, welke
de patiënt lijdt, is bestemd tot beterschap te voeren Even goed

als er mishandeling kan plaats vinden zonder pijn, even goed
kan behandeling gepaard gaan, ja, zal meestal gepaard gaan
met pijn. Het critcrmm is dus geenszins of er pijn of
stoornis zuordt toegebracht of niet, neen, het criterium is of
er pijn of stoornis zuordt toegebracht, welke het lichaam baat
of welke het lichaam schaadt. Baat ze het lichaam dan is
er behandeling, schaadt ze het lichaam dan is er mishandeling.
De Duitschers hebben een typisch Duitsch woord, waarmede
zij dat baten of schaden kunnen uitdrukken. Zij vragen
zich af of de handeling, „dem Körper angemessen oder unan-
gemessen ist". „Die Entscheidung ob eine Behandlung als
Misshandlung an zu sehen ist oder nicht, hängt davon ab, ob
sie eine dem Körper angemessene Behandlung ist." i) HlilM-
15ERGER bedoelt hier hetzelfde als Stooss, waar deze zegt -):
,,Unter Bcha.ndlung denken wir uns eine fi.ir die Gesundheit des
Behandelten wolthätige Einwirkung auf seinen Körper ....
Dagegegen schlicsst der Begriff der Behandlung Massnahmen
aus, welche die Gesundheit des Behandelten schädigen oder
doch ueberwiegend schädigen. Das altdeutsche Wort für
ärtztliche Behandlung das uns leider verloren gegangen ist,
die Arzung oder Arznung bedeutet Ausbesserung, Repa-
ratur." «)■

Wel heeft men Stoü.S.S voor de voeten geworpen, dat 1
zijn theorie slechts .steunt op het spraakgebruik, doch dit v
verwijt kan geen steek houden en vooral niet voor ons recht, l
Merinnert men zich dan niet \'s Ministers woorden, toen er
in dx; Tweede Kamer gesproken werd over dc geneeskundige be-
handeling.^ Ook de Minister was van meening, dat geneeskundige
behandeling niet onder het artikel behoorde te vallen, wel
^s waar op andere gronden, doch in principe stond bij hem
vast, dat behandeling geen mishandeling was.

3) Stooss veriiuiidt nog, «lat er in het Sliftarchiv van St. (»allen
eene rekening tc vinden is: l\'ür Arznung der Karren.

dat de behandeling door den medicus, die geen mishande
ling is, nooit strafbaar kan zijn. Van af de vroegste tijden
zijn er dan ook geneesheeren geweest en nooit heeft men er
aan gedacht • — uitgezonderd natuurlijk, indien er redenen
voor waren — deze weldoeners der menschheid te straffen.
Geen Staat heeft ooit de uitoefening der geneeskunde ver-
boden. Hoe zou dat immers mogelijk geweest zijn? Hij
zou zich zelf afgebroken hebben. De Staat stelt ontzaglijk
veel belang in het welzijn en de gezondheid zijner burgers;
hij richt ziekenhuizen op, stelt een geneeskundig staatstoe-
zicht in, benoemt doktoren, ofïiciercn van gezondheid,
apothekers, ja zelfs paardenartsen en veeartsen. Zou nu
ooit een wetgever de dwaasheid hebben kunnèn begaan, de
geneeskundige behandeling als mishandeling te willen straf-
fen? Ons gezond verstand verzet zich tegen zulk eene
opvatting. Niet voordat een jurist op de onzalige gedach-
te is gekomen, dat een opereerend geneesheer feitelijk mis-
handelt en derhalve moet vallen onder de strafbepalingen om-
trent mishandeling, is men begonnen wanhopige pogingen alm
te wenden, op allerlei wijze en door de meest gewrongen contruc-
ties, de straffeloosheid van zulke mishandelingen tc verklaren.

Moge het den lezer thans duidelijk genoeg aangetoond
zijn, dat we die gedachte: geneeskundige behandeling mis-
handeling, maar voorgoed uit het hoofd behooren te zetten.
Een ons operierend chirurg verricht eene /^^-handeling, eene
aan dc bepalingen onzer strafwet natuurlijk vreemde handeling.

Zouden wij niet van Stoo.SS mogen zeggen: hij heeft
\'t ei van Columbus gevonden?

In allerlei vorm kunnen we ons nu de geneeskundige
behandeling denken. In de eerste plaats komt ons voor
den geest de chirurgische operatic en de interne behande-
ling, d. w. z. de genezing door middel van geneesmiddelen;
evenwel moeten wij de verlo.skunde niet uit \'t oog verliezen,
evenmin de inenting, de kosmeti.schc behandeling, m. a. w.

het wegwerken van uiterlijke mismaaktheid, tenvijl, bij eene
ongeneeslijke ziekte, als behandeling ook hct verzachten van
het lijden in aanmerking dient te komen. Waar we een patiënt
zien, wiens ziekte onbekend is, daar mogen wij, als tot het
stellen der diagnose eene operatie of andere handeling noo-
dig is, ook die handeling tot de behandeling rekenen. In
al deze gevallen is er geen sprake van eene voor het lichaam
nadeelige handeling, doch cr is sprake van een voor het
lichaam goede handeling; »eine angemessene Handlung", zou
Stooss zeggen. Ergo geen mishandeling doch behandeling.
Kan nu een medicus nooit mishandelen of opzettelijk de
gezondheid benadeelen, wat onze wet in al. 4 van art. 300
met mishandeling gelijk stelt? Ja, natuurlijk wel, en dit geval
is aanwezig, zoodra de medicus eene handeling verricht, die
niet in \'t belang van den zieke is, zoodra de handeling slecht
is voor het lichaam, zoodra dc handeling »dem Körper unan-
gemessen ist".

Wist de medicus vooruit, dat de handeling den patiënt
geen goed zou doen, dan maakt hij zich schuldig aan mis-
handeling of opzettelijke benadeeling der gezondheid. Zoo
bijv. hct bekende geval, dat zich voordeed met ecn Oostcn-
rijksch arts, die hetzij om geld tc verdienen, hetzij om zich te
bekwamen in \'t operceren, vrouwen wijs maakte, dat zij iets
inwendig mankeerden, cn dat hij hen daarvoor moest ope-
rceren. Zulk een medicus zou bij ons ongetwijfeld onder
de bepalingen van art. 303 vallen; we hebben hier een geval
van zware mishandeling met voorbedachten rade, strafbaar
met gevangenisstraf van ten hoogste 12 jaren. Evenzoo valt
hieronder dc medicus, die bij ccnc gezonde vrouw op haar
verlangen den eierstok verwijdert.

Het geval kan zich ook voordoen, dat de medicus
geheel tc goeder trouw verkeerd handelt. Alsdan zal hij zich
schuldig maken aan benadecling der gezondheid door schuld.
In hoeverre hij in dat geval ex. artt. 307—309 aansprakelijk
gesteld kan worden, zal \'t onderwerp zijn van g 4.

Bij Oppenheim, v. Lilienthal en vele anderen heeft
de opvatting, als zou de geneeskundige behandeling geen
opzettelijke benadeeling der gezondheid zijn, ernstige tegen-
kanting ondervonden. Zij vragen: Een medicus zet iemand
een been af; is dit geen mishandeling.? De medicus, die
iemand een been of arm afzet, gaan zij verder, en dc struik-
roover, die een reiziger een been afhouwt, verrichten toch
objectief dezelfde handeling, \'t Zijn toch beide mishande-
lingen, waarvan alleen de eerste, die door den niedicus
verricht is, straffeloos blijft.? Hierop moet ik antwoorden,
yyat dc handeling van den medicus objectief geen mishande-
ling is. Zette hij een gezond been af, verrichtte hij noode-
^loos die handeling, ja, dan zou hij mishandelen, dan was
zijne handeling eene voor bet lichaam slechte handeling, dan
Avas zijn handeling eene, die gelijk .staat met die van den
struikroover, doch de medicus zet geen gezond been af, bij
zet een ziek been af, door het afzetten van bet been gencc.st
hij den zieke, redt hem van den dood; hij verricht dus eene
voor bet lichaam goede handeling, eene „angemessene" han-
deling; kortom, hij mishandelt niet,, hij behandelt.

Oppenheim kan dit maar niet inzien i): »Man denke
an die Amputation eines Beines, an eine Ovariotomic, an
eine Scbädeltrcpanation. Die Abnahme eines Beines — also
eine dauernde _Ver.stümmelung — sollte keine Körperverlet-
zung sein", etc. »Ich meine, wer Augen hat, zu sehen, und
Ohren, zu hören, und eine Vernunft, zu denken, wird sagen:
Das sind alles höch.st gefährliche Körperverletzungen, Gesund-
heitsschädigungen, wenn sie auch mit l"ug und Recht vor-
genommen werden, weil es gilt, durch sie, als\' das Mittel
und kleine Ucbcl, grö.sserc Gcsundheitsscbäden und grössere
Uebel zu heilen oder gar vom Tode zu retten". Toch meen
ik, niet met Oppenheim mede te mogen gaan. Even gaarne

Ij Die rechtliciie neurüiiliing der /ir/.tliclioii Eiiigriiïe, iii der Zuit-
i^clirirt lur Schweizer SlriUrecht. 1893 p, 339.

ik toegeef, dat \'t amputeeren van een gezond been, de ovario-
tomie bij een gezonde vrouw, dc schedeltrcpanatie bij een
gezond mensch, mishandeling is — \'t is immers eene voor
het lichaam slechte handeling — evenmin wil ik toegeven, dat
dergelijke behandelingen, aan zieke personen verricht, mis-
handelingen zijn; daar zijn \'t behandelingen — voor het lichaam
goede, angemessenen — handelingen. Niet omdat de medicus
niet het opzet heeft om te mishandelen is zijne handeling geene
mishandeling, doch omdat de handeling nit haren aard geen
mishandeling is, is \'t mij onmogelijk Ori\'knlieim gelijk tc
geven. Als voorbeeld is nu genomen een tc amputeeren
been, enz., in alle geval een ziek lichaamsdeel. Maar \'t kan
best zijn, dat een gezond lichaamsdeel verwijderd moet
worden. Zelfs dan mag men niet van mishandeling spreken.
Bijv. iemand lijdt aan cenc hersenziekte, \'t Juiste weet men
niet. De medici, ten einde raad, besluiten tot trepanatie van
den schedel. Op zich zelf was deze gezond, doch om dc
ziekte te ontdekken moesten de medici tot de trepanatie
overgaan; het trepaneeren was dus noodzakelijk voor het
stellen der diagnose, een onderdeel van dc geheele behan-
deling. Dat trepaneeren was dus voor het lichaam geen
slechte, doch integendeel cenc goede handeling; zonder
trepanatie zouden de medici den patiënt niet in \'t leven
hebben kunnen houden. Nu kan men wel weer zeggen: op
zich zelf beschouwd beschadigde men toch de her.scnpan;
maar dan moet er op gewezen worden, dat de hersenpan
een deel is van het geheele organisme van den mensch.
Met geheel moest genezen worden, dc persoon was ziek;
voor de behandeling van het geheel was noodig de beleedi-
ging van de hersenpan. Die belecdiging was voor het lichaam
eene goede handeling, geen mishandeling. Bij elke operatic
vindt cenc belecdiging van het een of andere onderdeel
van het menschelijk lichaam plaats. Bloedverlies, belecdiging
der huid is bij geene operatie uitgesloten. Ook is het niet
onmogelijk, dat door eene operatie de gezondheid van den
patiënt in een ander opzicht benadeeld wordt. Doch dit zijn

■ \' Volkomen terecht qualificeert hij die feiten als bijkomende
omstandigheden. Dc handeling, die de medicus verricht, is
slechts het genezen van den patiënt. Dat daaraan nu schade-
lijke bijkomende omstandigheden verbonden zijn, verandert
niets aan den aard der handeling. Deze is en blijft eene
voor het lichaam goede handeling.

De geneeskundigen streven er dan ook naar die „schädliche
Nebenwirkungen" tot een minimum terug te brengen. Bedenkt
slechts, met hoevele gevaren vroeger de sectio caesarea ge-
paard ging, hoeveel procent der vrouwen stierven en zie
thans de statistieken eens. Welk een vooruitgang 1 Denkt er
eens aan, dat thans operaties mogelijk zijn, die vroeger voor
onmogelijk werden gehouden, omdat de patiënt aan bloedver-
lies stierf. Denkt aan de antiseptische behandeling, waardoor
de kans op besmetting weggenomen wordt; aan het brengen
onder narkose, waarbij de pijnen aan de operatie verbonden,
geëcarteerd worden.

Kocher, de bekende Bcrncr chirurg leidt zijn „Opcrations-
lehre" aldus in: „Seit wir, dank der antiseptischen Wundbe-
handlung, jede auch noch so grosse Wunde, die wir als
Chirurgen machen in kürzester Zeit durch Verklebung zur
Heilung zu bringen vermögen, hat die Operation.stechnik
einen ausserordentlichen Aufschwung genommen. Wir dürfen,
sobald wir unserer Antisepsis sicher sind, ueberall am Körper
einschneiden, nicht nur in therapeutischer, sondern auch in diag-
nostischer Absicht. Aber allerdings ist es umsomehr Pflicht,
bei der ausserordentlichen Erweiterung der Indikationen zu
operativer Behandlung die Technik aufs höchste zu vervoll-
kommen, um dem ersten Grundsatz der therapie, nil nocerc,
treu zu bleiben." i)

De chirurgen stellen zieh .dus, zooals hieruit blijkt,
voor, te genezen zonder het „nil nocere" uit \'t oog te ver-
liezen. Mocht hun streven ooit bereikt worden — laten wij

liever zeggen, mocht het hun gelukken de schadelijke bijko-
mende omstandigheden tot ccn minimum terug te brengen, —
dan zal men eerder dan thans inzien dat groote principieele
verschil, dat er bestaat tusschen behandelen en mishandelen,
dan zal men eerst inzien, dat eene behandeling eene voor
het lichaarn goede handeling is. Thans let men nog te veel
op die bijkomende omstandigheden, welke men als hoofdzaak
beschouwt, doch inderdaad niet als zoodanig beschouwd
mogen worden.

Nog meer dan bij dc chirurgie, komen bij de interne
behandeling die bijkomende omstandigheden uit, welke een
nadeeligen invloed hebben. Meestal zelfs wordt door hct
innemen van een drank ter verdrijving eener ziekte, de maag
bedorven. Bij vele ziekten moet zelfs de geneesheer zijn
toevlucht nemen tot een zeker gift. Zou het nu niet dwaas
zijn te beweren, dat de medicus, die iemand zulk een drank
toedicht cn hem dientengevolge geneest, zich schuldig maakt
aan benadeeling der gezondheid.

„Neen", zegt v. Liijentiial, „\'t zijn gezondheidsbena-
declingen, \'t zijn mishandelingen; Stooss verwart opzet cn
einddoel". „De mishandelingen zijn het middel der genezing".
Dit is onjuist. Wij hebben slechts ééne handeling : de ge-
nezing. Die genezing kan bestaan uit verschillende hande-
lingen, die elk op zicJi zelf beschouwd, wel eene mishandeling
of benadecling der gezondheid zouden kunnen zijn, doch de^\'-^-
nezing, die ééne en ondeelbare handeling, is geen mishandeling.

Moe verkeerd het is, om eene handeling tc gaan splitsen
in verschillende deelen, toont ons op humoristische, doch
ontegenzeggelijk juiste wijze HeimherGKR aan :\') „Es handelt
sich um die Amputation eines Unterschenkels ; der Patient
wird zunächst mit Chloroform narkotisirt; darin liegt die
Hervorrufung eines pathologischen Zustandes, denn das Chlo-
roform wirkt lähmend auf die Ganglienzellen des Gehirns.
Es folgt die Anlegung der Esmarch\'schen Binde, durch die

das Blut zurück gehalten wird. Dies ist eine Störung des
Blutkreislaufs, also Verursachung eines pathologischen Zu-
standes. Hieran schliesst sich das durchschneiden der Haut
und der Muskeln und die Absägung des Knochens — alles
Gesundheitsbeschädigungen. Alsdann wird die Haut ueber
die Wunde zusammengezogen und vernäht. Das Durchstechen
der Haut mit der Nadel ist natürlich auch nichts anderes
als eine Gesundheitsbescbädigung. So folgt efne Gesund-
heitsbeschädigung auf die andere, und es i.st nur erstaunlich
dass das Ergebniss all dieser Gesundheitsbeschädigungen am
Ende die Erhaltung der Gesundheit, die Rettung des I^ebens ist.

Bei der Staroperation durchtrennt der Arzt die Hornhaut
— Gesundheitsbeschädigung, — dann spaltet er die Linsen-
kapsel — Gesundheitsbeschädigung, dann entfernt er die
Linse — Gesundheitsbeschädigung, und schliesslich hat der
Mensch infolge all der genannten Gesundheitsbcschädigungcn

unwillkürlich zu vergleichen: Ich gebe meinem Schneider ein
Stück schwarzen Tuches, damit er mir einen Frack daraus-
fertige. Der Schneider zerlegt das Tuch in verschiedene Teile
und begeht damit eine Sachbeschädigung; er heftet die Teile
mit der Nadel aneinander, durchsticht also die Substanz
des Tuches und verübt somit wieder eine Sachbeschädigung;
hierauf schneidet er gar noch Löcher in das Tuch, um das
zuknöpfen zu ermöglichen, dann näht cr die Knöpfe an,
was auch wieder nicht ohne Sachbeschädigung vor sich geht,
und zum Scblu.s.sc ist mir aus einer ununterbrochenen Reibe
von solchen Sachbeschädigungen ein eleganter Frack ent-
standen. Oder: Ich verabreiche meiner Köchin etliche Eier,
damit sie mir einen Eicrkucbcn backe. Zunächst \'zerschlägt
sie die Schale der Eier und begeht dadurch eine Sachbe-
schädigung; dann ruiniert sie mir meine Butter, indem sie
dieselbe auf dem Feuer in der Pfanne zergehen lä.sst; schlies.s-
lich giesst sie den zerrührten Inhalt der Eier in das heisse
Schmalz und verursacht hierdurch eine Substanzveränderung,
die sich wiederum als Sachbeschädigung darstellt, und am

Ende trägt sie mir als das Produkt ihrer fortgesetzten Sach-
beschädigungen einen wohlschmeckenden Eierkuchen auf.»

Nu eerst ziet men de gevolgen er van, wanneer men eene
handeling, die als één geheel beschouwd behoort te worden,
als het ware gaat uitpluizen, gaat splitsen in allerlei onder-
deelen. De geneeskundige behandeling moet men als één
geheel opvatten om haar te kunnen begrijpen.

v. Lilienthal maakt nog meerdere opmerkingen naar
aanleiding van de theorie van StooSS, doch deze zijn .slechts
daarvan het gevolg, dat hij Stoo.SS niet begrijpt. Dit blijkt
ten duidelijkste hieruit, dat hij <ainangcmessen» gelijk stelt
met «nicht rechtswidrig», hetgeen eene grove dwaling is.
We hebben immers geen mishandeling, die niet wederrech-
telijk is en derhalve den dader niet strafrechtelijk aanspra-
kelijk .stelt, doch we hebben eene /^handeling, eene door
de strafwet niet strafbaar gestelde handeling.

In dc vorige paragraaf is de meening verdedigd, dat de
geneeskundige behandeling, eene voor het lichaam goede,
,,angeme.sscne" handeling, geen mishandeling is. Doch zij
kan ook verkeerd afloopen, zij kan ook blijken eene slechte
handeling geweest te zijn; zij kan „unangemessen" zijn.
I liervoor kunnen twee gronden zijn : ten eerste is het mogelijk,
dat de medicus zoo handelt als hij behoort tc handelen, doch
dat bijzondere . omstandigheden, complicaties b.v., het hem ^
onmogelijk maken het goede resultaat van zijn arbeid te zien. \'
Alsdan kan men den medicus niets verwijten: het noodlot ƒ
wil dat de patiënt niet genee.st. Objectief is zeer zeker mis- ]
handeling of benadeeling der gezondheid aanwezig. Doch \\
aangezien het op deze misdrijven gerichte opzet ontbreekt (
en evenmin van schuld aan de zijde des daders mag gesproken
worden, is de strafbaarheid van den medicus uitgesloten. /

Doch het geval kan zich ook voordoen, dat de dood of
de blijvende ziekelijke toestand te wijten is aan onkunde,
aan eene vergissing, in alle geval aan schuld van de zijde
van den medicus. Onze casus positie is dus dc volgende:
Een medicus meent, dat het noodig is iemand een been af
te zetten. Hij verricht dus die handeling opzettelijk. Hij
heeft het opzet om eene goede handeling, eene behandeling
te verrichten, \'t Blijkt later, dat \'t afzetten van dat been
geen noodzakelijke handeling is geweest. Inderdaad ver-
richtte hij dus eene slechte handeling, maakte hij zich schuldig
aan benadeeling der gezondheid. Het is zijne schuld, dat cr
geen behandeling, doch eene mishandeling of gezondheid.s-
benadeeling heeft plaats gevonden. Hij valt dus onder art.
308, want aan zijn schuld is het tc wijten, dat hij den patiënt
zwaar lichamelijk letsel toebracht.

Nu is \'t maar de vraag oƒ in alle gevallen, waarin van
schuld sprake is, de artikelen 307—309 mogen worden toegepast.
Komt m.a.w. elke schuld, hoe gering ook en van welken aard
ook, in aanmerking, wanneer de rechter de artt. 307—309 van
het Wetboek van Strafrecht op den medicus wil toepassen:
Dit is het onderwerp, dat thans ter .sprake gebracht zal worden.

Het is natuurlijk de plicht van den medicus, alle mogelijke
moeite aan te wenden, zijne patiënten te genezen; hij zal
dus slechts die handelingen mogen verrichten, welke den
patiënt heilzaam zijn, welke hem beter maken. Al die han-
delingen zijn geoorloofd, want het zijn behandelingen. Een
goed medicus zal zich dus, wil hij behandelen in den .strengen
zin des woords, moeten afvragen: Wat gebiedt mij de toe-
stand van den zieker De grondslag, waarop hij zijn antwoord
doet steunen, zal de medische wetenschap moeten zijn. Deze
geeft den medicus de algemeene regels; in elk concreet geval zal
dejnedicus zelf te_beoordcelcn hebben, wat hem te doen .staat.
Zoo mag een gcnee.shcer die b.v. tien patiënten heeft, welke de-

Docteur Veressuïef. Jléinoires d\'un Médecin, Traduits jtar l\'ersky; Paris lt)ü\'2.
*

zelfde ziekte onder de leden hebben, niet op geheel dezelfde ma-
nier genezen, wanneer cr onder hen personen zijn voor wie, met
\'t oog op hunne coirtitutie, de geneeswijze, voor de anderen aan-
gewezen, niet heilzaam is. De medicus zal, de grondregelen
der geneeskunde voor oogen houdend, elk persoon volgens
zijn beste weten behooren tc behandelen. Hoe vaak komt
het immers niet voor, dat de geneesheer voor een geval
komt te staan, dat zich nog nooit heeft voorgedaan, waar-
voor dus in de leerboeken geen geneesmethode is aange-
geven : een goed medicus zal zich in zulk een geval weten
te helpen.

Steunend op de algemeene regels der medische weten-
schap, zal hij zelf het middel moeten zoeken. Geven de
leerboeken voor de genezing van ccnc ziekte daarentegen
wel eene geneesmethode aan, dan zal dc medicus haar niet
toe mogen passen, wanneer hij voorziet, dat de bijzondere
constitutie van den\' zieke die geneesmethode niet toelaat.
De medicus heeft zich dus alleen af tc vragen: wat gebiedt
mij de toestand van den patiënt.\' Daarnaar cn naar niets
anders heeft hij zijn handelingen.te bepalen i).

Thans kan men inzien, welk een groot gewicht gehecht
behoort te worden aan hct stellen der diagnose. Stelt een
medicus zijn diagnose verkeerd, dan kan de handcling/\'die
hij zich voorneemt ten uitvoer tc leggen, den patiënt nooit
ten goede komen. Met hct stellen der diagnose valt dus
,feitelijk de besli.ssing of de genec.skundige behandchng ccnc
behaudclhig in den waren zin des woords is of dat zij ccnc
mishandeling of benadecling der gezondheid zal zijn. Ook kan
zich \'t geval voordoen, dat de medicus ccnc goede diagnose
.stelt, doch een verkeerd middel aanwendt; maar begint de
medicus de diagno.se verkeerd tc stellen, dan kunnen, menschc-
lijkcr wijze gesproken, dc nadeelige gevolgen niet uitblijven. Bij
hct stellen der diagno.se kan een medicus dus niet genoeg
nauwgezetheid in acht nemen. Daarony lijkt het mij vreemd,

1) Aldus (xd; Stoo.ss |i, 4i). „Dus Wolil dt-\'s l\'atieiilt\'u ist die Norm S
des iirzllicheu Ihuulelns.".

ja absurd, om, met vele, of liever, de meeste F\'ranscbe
schrijvers den medicus in \'t geheel niet aansprakelijk te
stellen voor een verkeerde diagnose. Ik wil niet ontkennen,
dat dit een van dc moeilijkste werkzaamheden van den
medicus is, dat zich de knapste, beroemdste geleerde op
medisch gebied daarin kan vergissen -— en ik wil ook
niet clkcn medicus die zich vergist daarvoor aansprakelijk
stellen, doch er kunnen zich van die gevallen voordoen,
waarin wel degelijk twijfel kan rijzen of de medicus, zoo
hij wat meer oplettendheid aan den dag gelegd bad, zoo
bij den zieke wat beter onderzocht had, ware hijXvat voor-
zichtiger geweest of zich wat minder zelibewu/t van zijne
knapheid geweest, niet eene andere — betere — diagnose
zou gesteld hebben; m. i. behoort de medicus, van wien
blijkt dat hij zich daaraan heeft schuldig gemaakt, even-
zeer strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden als elk
ander, die zich schuldig maakt aan gezondheidsbenadceling,
eventueel het veroorzaken van den dood door schuld.
Er waren vroeger wel van die platteland.s-genecsbeeren, die
op de berichten van een boodschapper afgingen en dan
maar vast een drankje meegaven. Zoo iets is, dunkt mij, on-
verantwoordelijk en bij verkeerden afloop mag eene strafrech-
telijke vcroordeeling niet uitblijven. Hoe dikwijls booromen
meer ontwikkelde menschcn niet klagen over maagpijn, wan-
neer ze buikpijn hebben. Hoe dikwerf kunnen zich bij geheel
versehillende zfcktcn niet enkele geheel dezelfde verschijn-
selen voordoen. Stel nu, dat een boodschapper komt cn
eenige verschijnselen mededeelt, dan vraag ik : hoe kan nu
een medicus op grond van die mcdedecling nagaan tot
welke ziekte die verschijnselen behooren, zelfs al kent
die medicus \'smans gestel en al weet hij, waaraan hij ge-
woonlijk lijdende is.^ Evenmin dunkt mij voor eene .straf-
rechtelijke vcroordeeling gevrijwaard een dokter, die bij
een patiënt geroepen, zijne diagnose stelt zonder ccn be-
hoorlijk onderzoek ; die meent, dat hij op \'t eerste gezicht
kan zien wat zijn paticnt mankeert. Zulk een overmoedig

medicus dient, wanneer \'t verkeerd loopt, de gevolgen van
zijn overmoed te dragen.

Zooeven werd gezegd, dat de Fransche schrijvers den
medicus niet aansprakelijk stellen wegens het verkeerd
stellen der diagnose. Zoo b. v. Abel MaurÈS in zijne ver-
dienstelijke dissertatie over de aansprakelijkheid van den
medicus, i)

Na een overzicht gegeven te hebben van al wat er over dc
aansprakelijkheid van den medicus op civiel-rechtelijk gebied,
zoowel in het oude als in het hcdendaagschc Fransche
recht") geschreven is, onderscheidt hij de daden der medici,
die aanleiding tot een rechtsvordering kunnen geven, in die,
welke door den medicus verricht zijn als privaat-persoon
cn in die, welke verricht zijn qualitate qua. Onder de eerste
begrijpt hij dan: les faits consistants cn imprudence, négli-
gence et inattention, terwijl als de misslagen waarvoor de
medicus q.q. kan aansprakelijk gesteld worden le erreur
scientifique i"\') cn 2c les fautes contre les régies dc 1\' art, ")
genoemd worden.

Kerst ccn enkel woord over die eerste onderscheiding.
Als voorbeeld van les faits de riiommc privé geeft hij het
geval, dat een dokter een onlee.sbaar recept schrijft, eene
verkeerde dosis van het een of andere gift voorschrijft of
dat een chirurg in dronkenschap opereert of dat een genees-
heer een zieke in den steek laat. In al deze gevallen wil
MaurÈS den medicus aansprakelijk stellen als elk ander. Dit
lijkt mij juist, wanneer hij daarmede bedoelt, dat hij, evenals
ieder ander, steeds aansprakelijk gesteld moet worden. Bedoelt

1) Etude sur lii reapousiibilité i»r()re.ssionelie et légiile du uiódiciu.
Ageu 15)00 [Université de Paris. Kac. de Droit.]

Maures, dat de medicus in dit geval niet als vicdicus q.q.
beschouwd behoort te worden, dan lijkt het mij onjuist. Ik
geloof, dat de medicus, die in dronkenschap opereert, dat
misdrijf wel degelijk als medicus begaat en dat de medicus, die
een verkeerd recept voorschrijft, dat doet als medicus q.q.
Zoodra een medicus q.q. werkzaam is, bedrijft hij zijne mi.s-
slagen in die betrekking begaan ook q.q. Ik zou dan ook
niet schromen, niet slechts art. 307 of 308, doch ook art.
309 toe te passen. In alle andere gevallen, zegt MaurÈS,
wordt de medicus anders behandeld dan een gewoon persoon.
Maures behandelt: ic. Errair scientifique. Hieronder ver-
staat hij o. a. fouten in \'t stellen der diagnose. Wat deze
fouten betreft, hij wil den medicus nooit er voor straffen.
Evenals in de methode van genezen, moet dc medicus vrij zijn. i)
Maurp:s zegt op pag. 60: La médecine n\'est pas, comme
les mathématiques, une science exacte. Comme toutes les
.sciences d\'observation, elle repose sur des thèses ; comme la
chimie, comme la physique, elle comprend de nombreux
.sy.stèmes .scientifiques, et c\'est à la noble lutte que se livrent
entre eux les parti.sans des diftérents .systèmes que sont
dus les merveilleux progrès de cette .science si utile à
l\'humanité. Peut-on même dire que l\'accord sera fait un
jour ct que la théorie véritable se dressera enfin pour
s\'imposer à tous par son éclatante lumière.\' Ce jour-là, s\'il
est possible _qu\' il luise enfin, ne peut être espéré que
pour des générations lointaines, car la .science met long-
temps pour pénétrer les épaisses ténèbres qui aveuglent
le faible cerveau humain. A peine peut-elle être compareé
à la goutte d\'eau qui, pendant des siècles, tombe sur la
même pierre sans arriver à tracer sur elle qü\' un imper-
ceptible sillon. , Peu à peu, mais bien lentement, la vérité se
fait jour. Les systèmes di.sparaissent, d\'autres les rempla-
cent. Mais qui peut prétendre de posséder à lui seul la

1) In zi.jn geest ook Dcirenn. Déontologie médicale p. 23H. IIu,
Étude liistoriijue et juridi(iue de la resjwusabilité medicale.

vérité? Qui peut dire que telle théorie médicale, aujourd\'
hui acceptée par la grande majorité des médecins, ne sera
pas remplaccé par telle autre, pour laquelle on professait
hier encore le plus profond mépris......»Non, il n\'ap-
partient à personne de dire où est la vérité, où est l\'erreur,
encore moins au magistrat. La jurisprudence française l\'a
bien compris, et si dans tous ses arrêts elle reconnaît le
principe de la responsabilité médicale, elle s\'est toujours
tenue à l\'écart des luttes d\'écoles, elle a toujours évité de
s\'ingérer dans les controverses de la science.

Onvoorwaardelijk keurt MaurèS \'t hier dus af, dat men
een medicus aansprakelijk stelt voor de wijze, de methode,
waarop hij wil behandelen. Eene beperking hiervan meen
ik evenwel te bespeuren in de woorden, wclkc hij neerschrijft
op pagina 65 van zijn dissertatie : »11 serait injuste et dan-
gereux pour la société dc rendre les médecins responsables
dc leur système tl^iérapeutiquc. Injuste, car il n\'}* a pas de
faute de la part d\'un médecin qui a ordonné une prescrip-
tion funeste alors que ses études, ses recherches, ses succès anté-
rieurs 1\' ont amené à accepter consciencieusement cette
méthode. Dangereux pour la société, car les médecins, per-
pétuellement menacés d\'une action en responsabilité, n\'ose-
raient plus tenter que des médications, inofîfensives sans
doute, mais également sans action sur le mal et inca-
pables d\'en arrêter les progrès." De woorden „alors que
des études" enz. brengen eene groote beperking in het beginsel
der niet aansprakelijkheid. Hier blijkt — en daarmede bcn
ik \'t volkomen eens — dat MaurÈS den medicus nooit aan-
sprakelijk wil stellen wegens "t kiezen eener geneeswijze,/W/W/
deze doof de xvetenscJiap of door proefnemingen vanioege den
medicus zelf, deugdelijk bevonden is. Zoodra een medicus
eene geneesmethode gebruikt heeft, waarvan dc deugdelijk-
heid op goede gronden mag aangenomen worden, is cr
geen sprake meer van, hem voor die keuze aansprakelijk tc
stellen. Wanneer ecn geneesheer \'t evenwel in hct hoofd
krijgt, eene andere methode aan te wenden dan de gebrui-

kelijke, tenvijl hij heelemaal niet het bewijs heeft, dat een goede
afloop mogelijk of hoogstwaarschijnlijk is, dan acht ik hem,
indien de verkeerde gevolgen niet uitblijven, wel degelijk
aansprakelijk,

Dc jurisprudentie in Frankrijk is meer in den geest
van Maures. Ziehier een uittreksel uit een der laatste von-
nissen (Tribunal Seine, Dalloz 1898. 2. 449).

„Attendu en droit que les termes généraux de l\'art.
319 s\'appliquent à toute personne, quelle que soit sa pro-
fession; qu\' il est certain que les tribunaux doivent user
avec prudence des pouvoirs que la loi leur confère ; que
l\'appréciation des théories des systèmes leur échappe; qu\'ils
ne peuvent se rendre juges du diagnostic, de l\'opportunité
d\'une opération, du plus ou moins dc dextérité avec laquelle
elle est faite, de la valeur d\'un procédé comparé à un autre,
de l\'opportunité de telle ou telle médication . , ," Ik kan
mij nu niet voorstellen, dat dc Franscbe magistratuur zich
geen oordeel kan vormen over bovengemelde zaken : zij kan
zich immers door deskundigen laten voorlicbten. \'t Zij her-
haald, men moet den medicus niet altijd strafbaar .stellen,
wanneer bij eene verkeerde diagnose stelt of wanneer bij
eene methode van genezen aanwendt, welke niet de juiste
blijkt te zijn, doch men moet eischen, dat de medicus bij
het stellen zijner diagnose nauwkeurig en met beleid is te
werk gegaan cn dat hij geen geneeswijze aanwendt, van welker
deugdelijkheid hij niet de bewijzen heeft.

Dc rechter alleen zal niet kunnen beoordeelen of de
medicus gehandeld heeft, zooals zijn plicht hem dat voor-
schrijft, doch voorlichting door deskundigen is toch niet
verboden. Kunnen — wat zeer wel mogelijk is dc medici

1) Ook tSourdut; // Traitó général de la Ke.sjwn.sabililé, Paria 1887"
wijst op dc verkeerde jurisprudentie, welke den medicus alleen aanspra-
kelijk stelt voor kunstfouten. In Deel I p. 702 zegt hij: //uiais-laut-
il restreindre, comme l\'a l\'ait un arrêt, (Metz 21 Jlei 18(57, Dalioz ()7, 2,
110,) la responsabilité du médecin au cas dc faute lourde constatée îi sa
charge? Cette linutation ne se. trouve pas dans la loi."

zelf niet oordeelen, dan behoort de rechter het „in dubiis
pro reo" uit te spreken. Het lijkt mij wel een weinig Fransch
om te zeggen, we zullen den medicus maar nooit aan-
sprakelijk stellen voor fouten in het stellen der diagnose of
voor de keuze zijner geneesmethode, want dat gaat het ver-
stand van ons, rechters, te boven.

Ten slotte geeft Maurks nog zijn meening te kennen C
over de kunstfouten. (Fautes contre les règles de l\'art

„Quand nous parlons de fautes contre les règles de l\'art,
nous désignons celles qui dénotent, chez un médecin, une
ignorance crasse de son métier". Ook mijne meening is, dat
onder kunstfouten verstaan moeten worden, die fouten welke
gemaakt worden tegen de algemeene regelen, tegen de grond-
regelen der wetenschap, fouten tegen dat, wat elk niet-leek
moet cn behoort te weten, tegen dat minimum van kennis,
dat ieder, die het beroep uitoefent, behoort te hebben. Dit
bedoelde ook Mini.ster Modderman, toen hij als definitie in
de 2\'\'® kamer gaf : si medicus ignorabat, quod omnes medici
-sciunt. In geval een medicus cenc kunstfout maakt, behoort
hij strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden. Er zijn wel
schrijvers geweest, die meenden, dat de Staat met de uitrei-
king van het arts-diploma hetzelfde bedoelde als de praeses
in MüLIÈRE\'S „Le malade imaginaire":

„Ego, cum isto boncto
Vcncrabili et docto.
Dono tibi et concedo,
Virtutem et puissanciam,
Medicandi,
Purgandi,
Scignandi,
Perçandi,
Taillandi,
Coupandi,
Et occidendi

Doch dit bedoelt de Staat geenszins. Hij wil dat dc
geneeskunde niet wordt uitgeoefend dan door pensonen,
welke eene zekere dosis medische kennis bezitten ; de
strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens het zondigen tegen
die kennis, wordt door de toelating als arts niet uitgesloten.

Wat nu die geheele onderscheiding tusschen erreur scien-
tifique en fautes contre les règles de l\'art betreft, ik acht ze
overbodig. Voor erreur scientifique achtte Maurès den me-
dicus niet aansprakelijk, in tegenstelling met de fautes contre
les règles de l\'art, waarvoor hij wel aansprakelijk gesteld wordt.
Ik acht den medicus voor beide aansprakelijk. Ja, ik geloof
dat de lijn, welke beiden van elkaar scheidt, niet goed te
trekken is, b. v. een medicus stelt eene verkeerde diagnose ;
dit kan te wijten zijn aan \'t feit, dat hij niet zijn minimum
dosis kennis bezit, m. a. w. hij begaat een kunstfout. Is het
nu niet verkeerd van MaurèS, om het stellen der diagno.se
en het maken van kunstfouten zoo scherp te onderscheiden ?

In Oostenrijk heeft de wet zelf eene onderscheiding ge-
maakt\'tusschen „Verschulden durch Unwissenheit" en „Vcr-
nachlässung eines Kranken." Deze onderscheiding valt meer
samen met die, welke MaurÈS maakt tusschen fautes consis-
tants dans l\'imprudence, la négligence, l\'inattention en ander-
zijds erreur scientifique et fautes contre les règles de l\'art,
doch welke hij, — zooals hierboven door mij is aangetoond
— foutievelijk, noemt fautes de l\'homme privé en fautes du
médecin. In Oostenrijk heeft deze onderscheiding werkelijk
waarde. Zij is gemaakt met het oog op de bedreigde straf.

§ 358. Wenn ein Heil- oder Wundarzt einen Kranken
übernommen hat, und nach der Hand denselben zum wirk-
lichen Nachteile .seiner Gesundheit wesentlich vernachlässiget
zu haben überführt werden kann, so ist ihm für diese Ueber-
trctung eine Geldstrafe von fünfzig bis zweihundert Gulden
aufzuerlegen. Ist daraus eine schwere Verletzung oder gar
der Tod des Kranken erfolgt, so ist die Vorschrift des § 335
in Anwendnung zu bringen.

g 356. Ein Heiiarzt, der bei Behandbing eines Kranken
solche Fehler begangen hat, aus welchen Unwissenheit am
Tage liegt, macht sich, in sofern daraus eine schwere kör-
perliche Beschädigung entstanden ist, einer Uebertretung,
und wenn der Tod des Kranken erfolgte, eines Vergehens
schuldig, und es ist ihm deshalb die Ausübung der Heil-
kunde so lange zu untersagen, bis er in einer neuen Prüfung
die Nachholung der mangelnden Kenntnisse dargethan hat.
> g 357. Dieselbe Bestrafung soll auch gegen einen Wund-
arzt Anwendung finden, der die, im vorhergehenden Para-
grafe erwähnten Folgen durch ungeschickte Operationen
eines Kranken herbeigeführt hat.

Dat zijn verstandige maatregelen! Hij die dc bewijzen
levert zijn vak niet te verstaan, moet op nieuw examen doen!

In Nederland, evenals in Frankrijk, Engeland cn Italië,
wordt door de strafwet geen woord gerept over de aansprake-
lijkheid van den medicus in \'t bijzonder. Het benadeelen van
de gezondheid door schuld en hct dooden van ecn persoon
door schuld vallen onder de artt. 307 cn 308 van ons Wb.
v. Sr. terwijl cr bij ons nog een afzonderlijk artikel bestaat
(art. 309) — deze bepaling kent de Code Pénal niet — bepalende
dat, indien deze misdrijven worden begaan in dc nitocfcning
\'van ccn beroep, de straf met Vu verhoogd kan worden en dat
de rechter alsdan de openbaarmaking zijner uitspraak kan
gelasten.

Op den medicus, die q.q. een misslag begaat, kan dus
art. 307 of 308 art. 309 toegepast worden.

Nu geloof Ik wel, dat het als bekend aangenomen mag }
worden, dat in ons strafrecht niet clkc schuld in aanmer-
king komt. En bij de behandeling van ons Wb. v. Sr. is cr
opgewezcn, én in de literatuur én in de jurisprudentie staat
het vrijwel vast, dat culpa levissima niet in aanmerking komt.
lïr kunnen zich immers gevallen voordoen, waarin de dader ]

1) Smidt, 1)1. 1, piig. \'ll- b
Noyoii, 1, pag. 28.
II. K., 14 Nüv. 1807, W. 55ÜÜ,

wel schuld heeft, doch waarin deze schuld zóó gering is,
dat er nauwelijks van schuld sprake kan zijn. \'t Zou dwaas
zijn, den dader dan aansprakelijk tc .stellen.

Het begrip «schuld» is verder voor elk persoon verschil-
lend, het is iets individueels. Waar b. v. een op een labora-
torium werkend student, die oorzaak is van eene ontploffing
wellicht vrijgesproken zou worden, wijl hij onbekend was met
dc stoffen, welke de ontploffing teweeg brachten, daar zou
een professor, onder geheel dezelfde omstandigheden, veroor-
deeld worden; hij moest die .stoffen kennen.

Doet zich dus eventueel \'t geval voor, dat op de bank
der beklaagden wordt plaats genomen door een medicus,
beticht van door scbuld den dood van een zieke te hebben
veroorzaakt, dan zal de rechter dien medicus niet moeten
beoordeelen, zooals hij een leek op medisch gebied zou
beoordeelen, neen, bij moet zich afvragen, wat zou in bet
onderhavige geval een medicus gedaan hebben. Nu hale
hij zich ook geen corypbee op medisch gebied voor oogen,
maar hij neme den durchschnitts-medicus. Dc rechter stelle den
deskundige de vraag: Meent gij, dat elk ander medicus het
verkeerde van des beklaagden daad inziet.\' Meent gij, dat elk
ander medicus eene andere behandeling ingeleid zou hebben
Acht gij beklaagde\'s daad eene den medicus onwaardige daad.\'

Deze opvatting vindt steun in de geschiedenis der ar-
tikelen 307 vlg. De minister zcidc in het antwoord aan de
2" Kamer: »Een geneesheer kan niet wegens culposen
doodslag worden vervolgd, op grond, dat wellicht dc uit-
nemendste medicus, eene beroemde .specialiteit, den patiënt
in het leven zou hebben gehouden, maar alleen dan, wan-
neer hij niet onderzocht, niet wist of niet deed datgene,
wat goede medici in het algemeen onderzoeken, weten, doen." 1)

Houdt de rechter dit voor oogen, dan geloof ik, dat een goed
geneesheer, iemand, die zijn taak naar behooren vervult, nooit
bang behoeft te zijn voor ccnc strafrechtelijke vcroordeeling.

Uit het feit, dat de geneeskundige behandeling geen
mishandeling is en dus eene door de wet niet strafbaar
gestelde handeling, zou men allicht de gevolgtrekking kun-
nen maken, dat het nu den medicus zou vrijstaan ieder
dien hij wilde te behandelen. Het zou bijvoorbeeld mijn
geneesheer, bij wien ik eene theevisite maak, vrijstaan om
I in mijn kopje het een of andere geneesmiddel tc mengen
I ter genezing van de ziekte, waaraan ik lijd, doch tegen
welker genezing ik mij, om welke reden dan ook, hard-
nekkig verzet heb. Ja, hij zou mij zelfs mogen bedwelmen,
mij daarna gaan opereeren en dit zou niet strafbaar zijn,
want tegen behandeling bedreigt onze wet geen straf.

Toch voelt een ieder dadelijk, dat zulk eene handelwijze
ongeoorloofd is. De medici zouden immers een onbe-
perkte macht over ons krijgen. We zouden op die wijze
onder de curateele der medici komen. Ik acht dan ook zulk
cenc handelwijze ongeoorloofd, niet omdat de medicus ons
mishandelen zou, doch omdat hij zich schuldig zou maken
aan ccn inbreuk op on::e vrijheid.

In den regel is elk meerderjarig persoon heer en meester
over zijn eigen lichaam cn over zijn eigen goed. Niemand
mag mij, al is het met dc beste bedoeling, aan \'t lijf
komen. Elke inbreuk op dat recht van persoonlijke vrij-
heid kan tot eene actic aanleiding geven. Ook de strafwet-
gever heeft gemeend zulke inbreuken strafbaar tc moeten
stellen, doch niet tegen alle zijn .straffen bedreigd; alleen tegen
de meer ernstige. Zoo vinden we bijv. in Titel XVIII strafbaar
gesteld het drijven van slavenhandel, men.schenroof, ont-
trekking van minderjarigen aan het wettig over hen gesteld
gezag, schaking, vrijheidsbcrooving enz. Evenwel vinden we
niet het geval, dat een medicus een persoon tegen zijn wil
behandelt. De wetgever heeft hieraan niet gedacht. Dit
neemt evenwel niet weg, dat wij het bovenbedoelde geval.

wanneer het zich voordoet, onder een der in dien tkel ge-
noemde artikelen mogen brengen. Waarom zou zulk een
geval niet kunnen vallen onder art. 284.^ Komt het u niet
wen.schelijk voor, om iemand, die u tegen uwen wil opereert
en geneest — het geval zal zich niet vaak voordoen —.niet
te straffen wegens mishandeling, doch te straffen, omdat hij
eene handeling verricht, waarvan ge niet gediend waart
Beneficia non obtruduntur.

Zoo zou ik ex art. 284 willen straffen een medicus,
die een zieke tegen zijn uitdrukkelijken wil opereert, en
daarbij geweld gebruikt of met geweld dreigt: bijv. de
medicus, die een patiënt vastbindt en daarna een drankje
ingiet. Houdt men daarbij in het oog, dat art. 81 met het
plegen van geweld gelijk stelt het brengen in een staat
van bewusteloosheid of onmacht, dan is ex art. 284 art. 8 r
ook strafbaar de medicus, die iemand onder narkose brengt,
ten einde hem dan tegen zijn wil te opereeren. Ik geef
toe, dat er bij het vaststellen dier wetsbepalingen niet aan
den medicus gedacht is. Zoo weet ik bijv. niet, onder welke
bepaling \'t geval te brengen, dat een medicus een patiënt
een drankje, dat deze beslist geweigerd heeft in te nemen,
op listige wijze weet toe te dienen. Artikel 284 kan dan
niet toegepast worden; er heeft geen geweld of bedreiging
met geweld plaats gehad. Strafrechtelijk acht ik den medicus
in dit geval niet aansprakelijk; civielrechtelijk — indien er
redenen voor zijn — wél.

Zoo raadt ook Stooss aan, den medicus, die tot behandeling
overgaat tegen den wil van den patiënt, te straffen wegens
inbreuk op de persoonlijke vrijheid. „Allerdings", zegt hij
„wird dieser Eingriff in die persönliche Freiheit von den
geltenden Strafgesetzen nicht au.sdrücklich mit Strafe bedroht.
Wenn ein Arzt den Patiënten zur Duldung einer Behandlung
nötigt, wie der Budapester Arzt, der Patienten, die sich
gegen Operationen sträubten, durch Ohrfeigen gefügig machte,

so liegt Nötigung (§ 240 des D. R. St. G. B.) vor. Ausserdem
trifft kein gesetzlicher Thatbestand auf die eigenmächtige Be-
handlung zu."

Ook HeimberGer wil dc bovengenoemde, door den
medicus gepleegde, delicten brengen onder de paragraphen
239 en 240 van het D. R. St. G. B.

§ 239 al. i. Wer vorsätzlich und widerrechtlich einen
Menschen einsperrt oder auf andere Weise
des Gebrauches der persönlichen Freiheit
beraubt, wird mit Gefängniss bestraft,
g 240. Wer einen anderen widerrechtlich durch
Gewalt oder durch Bedrohung mit einem
Verbrechen oder Vergehen zu einer Hand-
lung, Duldung oder Unterlassung nöthigt,
wird mit Gcfängcniss bis zu einem Jahre oder
Geldstrafe zu sechshundert Mark bestraft.

Wil dc medicus dus ongestraft behandelen, dan zal hij
eerst de toestemming van den patiënt behooren tc verkrijgen.

Die toestemming moeten wij ons nu niet altijd in den-
zelfden vorm denken; zij zal telkens een anderen vorm
aannemen, afhankelijk van de omstandigheden, waaronder
dc behandeling wordt ingeleid.

Meestal zal het voorkomen, dat iemand, die zich onwel
gevoelt, ccn geneesheer laat roepen. Alsdan mag deze
veronderstellen, dat hij dc toestemming heeft om te onder-
zoeken, wat cr aan scheelt cn om te genezen. Kan dit
niet geschieden zonder gevaar, dan zal de medicus nog uit-
drukkelijk dc toestemming hiervoor moeten vragen. Zoolang
er nog slechts sprake is van eene geheel ongevaarlijke han-
deling, mag dc medicus dc toestemming veronderstellen,
doch zoodra hij meent tc moeten overgaan tot ccnc min of
meer gevaarlijke handeling, zal hij verstandig doen nog eens
de uitdrukkelijke toestemming te vragen. Wanneer men
immers den dokter laat halen, dan uit men daarmede den
wensch om genezen te worden; kan die genezing niet zonder
gevaar geschieden, dan wil men zich nog wel eens bedenken

of de remedie niet erger is dan de kwaal, of men niet liever
met de kwaal wil blijven voortloopen, dan dat men bet ge-
vaar loopt bij de behandeling te sterven.

Hoe nu, indien de patiënt niet zelf, doch de bloedver-
wanten of vrienden, den dokter hebben laten halen.? Dan
geloof ik, dat de geneesheer de toestemming van den zieke
mag veronderstellen. Wanneer deze zich niet uitdrukkelijk
tegen de behandeling verzet, mag de dokter tot behandeling
overgaan.

Er kunnen zich omstandigheden voordoen, waarvoor
geen regels te geven zijn; deze zijn ook overbodig. Elk
verstandig medicus zal, als hij voor oogen houdt, dat bij
voor behandeling de toestemming noodig heeft, voor zich
zelf kunnen beoordeelen, wat daarmede bedoeld is. Wellicht
is \'t niet overbodig er op tc wijzen, dat geneesheeren in
ziekenhuizen — waar de verhouding tusschen beide partijen
eene andere is dan in dc privaat-praktijk — en officieren
van gezondheid — zij staan veelal als meerdere tegenover
mindere — er voor hebben tc waken, dat zij de patienten,
welke zij ex officio moeten behandelen, niet anders behan-
delen dan hunne private patiënten. Al meldt iemand zich
in een ziekenhuis ter verpleging aan, dan volgt daar nog
niet uit, dat hij zich aan elke behandeling wil onderwerpen
en al kan een officier van gezondheid een soldaat com-
mandeeren het geweer tc presenteeren, daarom kan hij bem
nog niet dwingen zich aan eene operatie tc onderwerpen.
Evengoed als elk ander mensch, zal bier dc soldaat zijne
toestemming moeten geven.

Zoowel bij de chirurgische behandeling als bij de in-
terne behandeling zal de medicus, indien er gevaar is, de
uitdrukkelijke toestemming moeten vragen. Bij de chirur-
gische oparatie zal dit wel bijna altijd gebeuren, doch het
mag betwijfeld worden of de medici dit wel even goed in
\'t oog houden bij de interne behandeling, \'t Is voor een
medicus zoo gemakkelijk om een zeer gevaarlijk geneesmid-

del voor een onschuldig drankje tc laten doorgaan; in de
hoop op een goeden afloop en uit vrees voor eventueele
tegenstribbeling van de zijde van den patiënt, mag men
aannemen, dat menig medicus zonder verdere voorkennis
zijne patiënten wel eens een zeer gevaarlijken drank heeft
toegediend. Dit lijkt mij hoogst onverstandig. Een medicus
moet nooit schromen den waren toestand bloot te leggen.
Komt hij rond voor zijne meening uit, dan wekt dat bij de
patiënten veel meer vertrouwen, ook al moeten zij soms iets
onaangenaams mededeelen.

In geval van bewusteloosheid van den patiënt zal de
medicus verstandig doen, als hij de toestemming van bloed-
verwanten vraagt. Is dit niet mogelijk, dan mag hij de toe-
stemming praesumeeren. Men mag van iedereen veronder-
stellen, dat hij in \'t leven wenscht te blijven.

Of het nu noodig is om in ons Wb. v. Sr. eene aparte be-
paling op te nemen tegen het opereeren en in \'t algemeen
tegen het genee.skundig behandelen tegen den wil van den
patiënt.\'\' Ik geloof het niet. Mi.sbruik wordt hier te lande
niet gemaakt. Dit is ook de reden, waarom Stoo.^S — de
man, die het nieuwe Zwitsersch ontwerp heeft gemaakt —
het onnoodig achtte eene dergelijke bepaling op te nemen.
Men hoort er niet van, dat ccn medicus iemand gedwongen
heeft zich te laten opereeren. Wil iemand gaarne pijn lijden
of dood gaan, dan zijn onze medici wel zoo verstandig, hem
daarin vrij te laten. Maar ik herhaal het, misbruik is niet
onmogelijk. Overbodig komt \'t mij evenwel voor cenc be-
paling in dc wet op tc nemen, waarbij genee.skundigc behan-
deling zonder toestemming strafbaar wordt gesteld, i)

1) vStooss geeft ilen raiul den nuHlIcus //polizeilich" te Ktrnflen. Hij
stelt ccn artikel voor van ongeveer den volgenden inlioud://Wor an einer
I\'erson eine aerztliche Hehandlung vorninunt ohne ihre Einwilligung
oder ohne Einwilligung der 1\'or.sou, die sie zu vertreten berufen war,
wird, soferu dieso Ilehandlung niclit zur Abweiulung einer nnniitlelbarcu
(iefahr für Leben oder (iosundheil der {{ehandoilen dringend geboten war,
be.straft . .

Evenmin als de heel- en geneeskundige zich bij de uit-
oefening van zijne betrekking .schuldig maakt aan mishan-
deling of aan opzettelijke benadeeling der gezondheid, even-
min zal de vcrlo-skundige, die bij eene bevalling hulp verleent,
ook al is hij genoodzaakt daarbij pijnlijke handelingen of
operatiën te verrichten, wegens overtreding van eene der
artikelen 300—305 aansprakelijk gesteld kunnen worden. In
het algemeen is al wat gezegd is omtrent dc geneeskundige
behandeling — zoowel de chirurgische operatie als de
interne behandeling — van toepassing op dc verloskundige
behandeling.

Daar er zich echter omtrent vruchtafdrijving en het dooden
der vrucht eener vrouw — handelingen, welke uit medisch
oogpunt noodzakelijk kunnen zijn ter redding van het leven
der vrouw —eenige bepalingen in ons Wetboek van Straf-
recht bevinden, is het wenschelijk, de aansprakelijkheid van
den medicus wegens overtreding dier strafbepalingen, hier
afzonderlijk tc bespreken.

Dadelijk wil ik te kennen geven, dat het -gcon-szins in
mijne bedoeling ligt den lezer van a tot z onder de oogen
tc brengen, wat er op juridisch i) cn medisch") gebied ge-

1) Wie hierover lezen wil, neme ter hnnd: .J. W. Smidt: Vrije uit
oefening der geneeskunde en het strafwetboek. Leiden ac. pr. Ibbö p. 58 volg.

\'2) Zie H. iL U. Essers: Perforatie of sectio caesarea, ac. j)r. Leiden
1889 en de duur hem geciteerde schrijvers.

schreven is over vruchtafHrijving cn over perforatie. Zoo
weinig mogelijk zal liet ethisch gebied betreden worden i).
Ik stel mij slechts tot taak in dit hoofdstuk te onderzoeken,
in hoeverre een medicus strafrechtelijk aansprakelijk gesteld
kan worden, indien hij geheel op wetenschappelijke gronden
cn uitsluitend in het belang van het leven der vrouw hare
vrucht afgedreven of gedood heeft.

Wat zegt ons Wetboek van Strafrecht over vruchtafdrij-
ving ? In artikel 296 stelt het strafbaar hem, die opzettelijk
dc afdrijving of den dood der vrucht van eene vrouw zonder
hare toestemming veroorzaakt, cn in art. 297 wordt strafbaar
gesteld dezelfde handeling, doch verricht met toestemming
der vrouw.

In beide gevallen wordt de straf verzwaard, indien de
dood het gevolg van \'t misdrijf is. \'t Zelfde vindt plaats, wan-
neer een geneeskundige, vroedvrouw of artsenijbcreider zich
schuldig maakt aan \'ccn dier misdrijven. Deze personen
kunnen alsdan, bij wijze van bijkomende straf, nog ontzet
worden van dc uitoefening van het beroep, waarin zij
hct misdrijf begingen. Dit alles is saamgevat in de artt. 296
tot cn met 299 van hct wetboek. Zware straffen ziet men
daar bedreigd tegen vruchtafdrijving en hct dooden van de
vrucht eener vrouw.

Veel is er over getwist, of ons Wetboek van Strafrecht,
sprekende over afdrijving, bedoeld heeft alleen strafbaar tc
stellen het afdrijven van eene levende vrucht, of dat dc wet
zoowel hct afdrijven van eene levende als van ccnc doode
vrucht heeft willen bestraffen. Het geval kan zich immers
voordoen, dat een" medicus, die bij eene zwangere vrouw
geroepen is, bevindt dat de vrucht dood is cn dat hij het
nu, in haar belang, wenschelijk acht de vrucht af te drijven.

Zie: Het leveiisreolit der ongeboren vrucht. Hrochure vnn Trenb,
v. ()[)i)enruay en Vlnniiiig. Hnnrleni l!)(tl.

Mogen wij aannemen, dat de medicus, i) wanneer hij deze
handeling verricht, valt onder de strafbepaling van artikel

Het antwoord, dat op deze vraag gegeven behoort te
worden, luidt: neen. Ter verdediging kunnen wij drie argu-
menten aanvoeren. Ten eerste zijn de artikelen 296 en 297
geplaatst in titel XIX van Boek IL Het zijn dus misdrijven
tegen het leven, waarover die artikelen bandelen. Het object,
waartegen een misdrijf tegen het leven zich richt, moet na-
tuurlijk een levend object zijn. In de tweede plaats pleit dc
redactie der artikelen voor mijne opvatting. In beide artikelen
staat: «Hij die opzettelijk de afdrijving of den dood der
vrucht van eene vrouw veroorzaakt» enz. Wanneer nu de
wetgever onder afdrijvinp^ ook verstaan bad afdrijving van
ccnc doode vrucht, dan zou het woord «vrucht» in die
artikelen gebezigd, twee beteekenissen hebben. Strafbaar zou
zijn hij, die opzettelijk de afdrijving van ccnc doode of eene
levende vrucht veroorzaakt, en hij, die den dood eener levende
vrucht veroorzaakt. Daar dc wetgever, indien dit laatste zijne
bedoeling ware geweest, nooit afdrijven en dooden eener
vrucht bad kunnen combineeren, hebben wij in artt. 296 en

In dc derde plaats vindt deze meening steun in dc ge-
schiedenis der bedoelde artikelen; immers de Minister ver-
klaarde uitdrukkelijk, dat de .strafbaarheid van een medicus,
die met zekerheid voorziende, dat de moeder tocb geen levend
kind zou kunnen ter wereld brengen en noodeloos zou weg-
kwijnen, zijn toevlucht nam tot afdrijving, niet te verdedigen
was. (Smiut II p. 446.)

Onze jurisprudentie is in dien zin gevestigd, dat alleen afdrij-
ving der levende vrucht wordt bestraft. Zoo Rb. den Haag 22
Februari 1892 W. 6158: «Het woord «vrucht» in dc artikelen

1) Het woord //iiiediens" wonlt hier gebezigd, omdat deze dissertatie
handelt over den modieus; men houde evenwel in het oog, dat het hier
behandelde oolc den niet-niedicus betreft.

296 en 297 beteekent een levend iets; daaronder kan niet
worden begrepen eene doode zelfstandigheid, wel na de con-
ceptie in dc vrouw ontstaan, doch afgestorven cn zonder
kiem van leven.»

Hof Amsterdam 9 Februari 1897 W. 6960, waartegen
cassatieberoep verworpen bij H. R. 24 Mei 1897 W. 6978. P.
v. J. 1897 no, 49; «Uit de geschiedenis onzer wetgeving
blijkt duidelijk, dat de wetgever in artikel 297 Sr, voor de
strafbaarheid zoowel van afdrijving als van het dooden der
vrucht den eisch heeft gesteld, dat die vrucht tijdens die
handeling levend was.»

H. R. I November 1897 W. 7038 «Afdrijving der vrucht
is volgens artt: 296 en 297 alleen strafbaar, indien de vrucht
welker afdrijving met of zonder toestemming der vrouw is
veroorzaakt, tijdens de handeling leefde. Een rechtsvermoeden,
waaruit het leven of dc levensvatbaarheid der ongeboren
vrucht zoude mogen worden afgeleid, kent de .strafwet niet.»

Rb, Groningen i Juni 1899, W. 7189, P. v. J, 1899,
no, 60: «Vereischte voor .strafbare afdrijving is, dat dc vrucht
eene levende is. Onder levende vrucht moet hier echter iets
anders worden verstaan, dan waar dit woord op mensch of
dier wordt toegepast. Eene vrucht is dus eene levende te
noemen als zij is eene zeer normaal ontwikkelde, die bij voort-
zetting dier ontwikkeling, zoo geen storende invloeden zich
doen gelden, tot levend mensch zal worden» i).

Men mag hiermede als voldoende bewezen aannemen,
dat de medicus, die eene doode vrucht afdrijft nooit ex art.
296 of 297 kan gestraft worden -).

Thans zal onderzocht worden, wat men verder onder
vruchtafdrijving tc verstaan heeft. Is het oj^wekken van partus
arte pracmaturus vruchtafdrijving cn valt dc medicus, die deze
handeling verricht, onder art. 296 of 297?

1) Zie nnar iiiinleiding hiervan de opmerlving van Trof, G. C. NijholT
in 1\'. v. J. 1899 no. 60.

2) Aldus ook Noyon III, 77 en H. vau Tieuhoveu vau don Iloogaard,
ne.-^chouwingou ovor aril. 295—298. v. h. Wolb,. v. Sr, I)is.>). ITlrecht 1887,

Er is sprake van partus arte praematurus, wanneer het
door den medicus tijdens de zwangerschap, wegens engte van
bekken of andere ziekten, die op geene andere wijze genezen
kunnen worden dan door de zwangerschap af te breken,
wenschelijk wordt geacht eene vroeggeboorte — Frühgeburt —
op te wekken. Ik geloof nu, dat in zulk een geval de medicus
evenmin aansprakelijk kan gesteld worden als in het vorige:
hier vindt nóch dooding, nóch afdrijving plaats.

Dit laatste zullen vele lezers niet toegeven; vooral niet,
nu de H. R. in het opwekken eener vroegtijdige geboorte
vruchtafdrijving ziet. Zoo in zijn arre.st van 12 April 1898
W. 7II3, waarbij verworpen werd een cassatieberoep tegen
een arrest van het Hof te Amsterdam van 22 December
1897 W. 7064. Dit laatste, korte en zakelijke arrest, waarin
alle argumenten, welke tegen mij kunnen dienst doen, vervat
zijn, wil ik hier gedeeltelijk vermelden. Het luidt:

aanleg ook in hooger beroep namens beklaagde door
diens raadsman is aangevoerd dat van afdrijving in
den zin van gemeld artikel 297 alleen .sprake kan
zijn, indien de verwijdering van de vrucht uit de
baarmoeder den dood der vrucht heeft veroorzaakt,
doch dat deze bewering ook den Hove onjuist voorkomt.

0. hieromtrent, dat naar gewoon spraakgebruik als
afdrijving is te beschouwen elke verwijdering van dc
vrucht uit dc baarmoeder niet door de natuur ver-
oorzaakt en dat hiermede in overeenstemming is dc
beteekenis in het Nederlandsche woordenboek van dc
Vries en te Winkel aan \'t woord afdrijving toegekend
n.1. het afdrijven of verwijderen door toegediende of
aangewende middelen o. a. van de onvoldragen vrucht
uit de baarmoeder.

0. dat die beteekenis ook steun vindt in dc bewoor-
dingen van artt. 295, 296 en 297 van gemeld Wetboek
waar als afzonderlijke en op zich zelf staande misdrij-
ven werd strafbaar gc.steld het opzettelijk veroorzaken

van de afdrijving en het opzettelijk veroorzaken vaii
den dood der vrucht van eene vrouw en dat, ware het
de bedoeling des wetgevers geweest de afdrijving
alleen strafbaar te stellen als de dood der vrucht
daarvan het beoogde gevolg is geweest, hij zich alsdan
op eene andere wijze zou hebben uitgedrukt door
bijvoorbeeld strafbaar te stellen het opzettelijk ver-
oorzaken van den dood der vrucht eener vrouw door
afdrijving of door eenig ander middel;

o. dat wel uit sommige beschouwingen, voorko-
mende in het rapport aan den Koning over het advies
van den Raad van State en in de Memorie van Toe-
lichting betreffende de hier behandelde materie dc
bedoeling van den toenmaligcn Minister van Justitie,
die deze bescheiden heeft onderteekend, zou kunnen
worden afgeleid om de afdrijving alleen dan strafbaar
tc stellen als dc vrucht ten gevolge daarvan gedood
is, doch dat hct Hof hierin evenals in dc omstandig-
heid dat de titel waarin dc meergemelde artikelen
voorkomen het opschrift draagt »Van misdrijven tegen
het leven gericht" grond vindt om dc uitdrukking
„het veroorzaken van dc afdrijving van de vrucht"
ccnc meer beperkte beteekenis toe tc kennen dan zij
blijkens hct hicrvorcn overwogene heeft".....enz.

Mogen wij ons met deze jurisprudentie vcrccnigen.^ In
de eerste plaats beriep hct Hof zich op hct spraakgebruik.
Ja, \'t spraakgebruik van de groote menigte, die hct onder-
scheid tusschen abortus arte provocatus cn partus arte praema-
turus niet kent cn die alleen \'t woord afdrijving voor beide
begrippen gebruikt. Doch vraagt men niet alleen den medicus
maar ieder ander, die tot dc meer ontwikkelde klasse behoort:
noemt gij hct opwekken van ccnc vroegtijdige geboorte
vruchtafdrijving? dan ontvangt men ten antwoord: neen.
1\'artus arte pracmaturus is iets anders dan vruchtafdrijving
(abortus.)

praematurus wordt het kind niet opgeofferd; men tracht het
juist in het leven te houden. \')

Aan het feit dat de artikelen 296 en 297 staan in titel
XIX van het 2"= boek hecht de jurisprudentie geen waarde.
Ik wél. Zij is van meening, dat aangezien — zoo luidt \'t
in \'t arrest van den H. R. van 12 April 1898 W. 7113 —
het kind, dat door middel van partus arte praematurus ter
wereld is gekomen, later veelal toch dood gaat, dc wet-
gever gemeend heeft deze artikelen maar in den titel van
misdrijven tegen het leven te moeten plaatsen. Dit is geen
argument. De wetgever mag er niet op letten, wat meestal
geschiedt. Wanneer de therapie nog grootere schreden ge-
maakt zal hebben dan thans, zal men er wellicht in slagen,
het op zulk eene wijze geboren kind meestal Avél in het
leven te houden.

Wat betreft \'s Hofs bedenking dat de in zijn arrest
weêrgegeven beteekenis steun vindt in de bewoordingen van
artt. 295 tot 297 van gemeld wetboek, waar als afzonderlijke
en op zich zelf staande misdrijven strafbaar gesteld wordt
het opzettelijk veroorzaken van de afdrijving cn het opzet-
telijk veroorzaken van den dood der vrucht van ccnc vrouw
en dat, ware het dc bedoeling geweest van den wetgever dc
afdrijving alleen strafbaar tc stellen als dc dood der vrucht
daarvan het beoogde gevolg is geweest, hij zich alsdan op
eene andere wijze zou hebben uitgedrukt, daartegen valt op te
merken, dat wij dc wcnscbclijkbcid van eene andere redactie
niet inzien. De wetgever heeft willen strafbaar stellen i". het

1) Zic Treub, Tijdselirift v. Sr. Ül. IX. p. 1. vlg. Aborlu.H provo-
catii.s en strafwet, pag. 1. „Streng wordt daarbij door ons, medici, onder-
scheid gemaakt tus.schcn het opwekken van den abortus\'cn liet opwekken
van de vroeggeboorte, een ondcrsciieid van fuudanienteelc beteekenis,
dal echter, zooals straks blijken zal, door dc juristen niet altijd genoeg
in het oog gehoiulcn wordt. Dit onderscheid is geen ander dan wat de
geneeskundigen altijd maken tus.sciien abortus en partus nrte praeiua-
turns." ....

1\'ag. 2: , . . .M(>dicc is hel ook volmaakt onzinnig, Ie spreken van
abortus, waarbij de vrucht in liet leven blijft.

dooden van de vrucht door afdrijving en 2" het dooden
zonder afdrijving; bijv. het laten wegrotten der vrucht. Nu
heeft de wetgever dat duidelijk genoeg uitgedrukt door te
spreken »hij die opzettelijk de afdrijving of den dood der
vrucht veroorzaakt."

Tegen de opvatting, dat de woorden voorkomende in
het Rapport aan den Koning en die in de Memorie van
Toelichting niet veel waarde hebben, mag in het midden ge-
bracht worden, dat, waar én spraakgebruik — en wel dat der
hoogere en wetenschappelijke lagen onzer maatschappij —
én de plaatsing in Titel XIX voor onze opvatting pleiten,
deze woorden in Rapport cn Memorie van Toelichting wel
den doorslag geven. Waar deze drie elementen samen wer-
ken, hebben wij het recht aan de juistheid van de jurispru-
dentie van onze rcchtscollcge\'s tc twijfelen.

Ook J. W. Smidt komt tot dezelfde conclusie, als die waar-
toewij komen,alhoewel niet op dezelfde gronden. Hij zegt, i) spre-
kende over partus arte pracmatiu-us: »Deze door de kunst be-
vorderde baring, in Engeland in het midden der vorige eeuw
voor \'t eerst in praktijk gebracht, in Duitschland in \'t laatst
van die eeuw in toepassing en eer.st sinds 1832 in Frankrijk
in gebruik, valt niet onder onze strafwet, daar het opzet
van art. 295—297 hier ontbreekt, dat gericht moet zijn op
afdrijving of dooding, terwijl hier dc wil des gencesheers
gericht is oj) te weeg brengen van baring, zij het ook cenc
vroegtijdige baring of op geboorte, dus op behoud van het
kind."

Dc heer Smidt meent dus, dat bij partus arte praema-
turus het opzet, dat in de artt. 296 cn 297 vcrcischt wordt,
ontbreekt. Wij betoogden, dat cr geen sprake kan zijn van
toepassing van een dier artikelen, niet omdat het opzet ont-
breekt, doch omdat partus arte praematurus niet valt onder
afdrijving.

rendeels onze meening toegedaan. Hier pleit de text der artikelen
nog meer voor deze opvatting, die bovendien steun vindt in de
geschiedenis: §§ 218—220 spreken van »Abtreibung oder
Tödtung im M^itterleibe.\'i^ Door tegenstelling van »Abtrei-
bung« met »Tödtung im Mutterleibe,« komt men er dan toe
»Abtreibung« op te vatten als »Tödtung door middel van
afdrijving.« Zoo Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen
Strafrechts, Besonderer Theil Bd. I p. 37 (1902); geyer,
Grundriss Up. 10; OlSHAUSEN, Commentar § 218. halscli-
NER II, p. 66. (Das gemeine D. Strafrecht); Berner, Lehrbuch
p. 511. Stooss, Chirurg. Operation p. 66; en vele anderen, i).

Ook de jurisprudentie in Duitschland is in anderen zin
dan die in Nederland -), terwijl hetzelfde gezegd kan worden
van de leer van het Oostenrijksche Cassationshof

Wij achten het thans voldoende bewezen, dat de medicus,
die eene vroegtijdige geboorte — partus arte pracmaturus —
opwekt, niet valt onder de strafbepalingen van artikel 296
of 297.

Nu wij gezien hebben, dat afdrijving eener doode vrucht
en opwekking eener vroegtijdige geboorte niet strafbaar zijn,
hebben wij nog tc beoordeelen:

i", de abortus arte provocatns. 2®. de perforatie. De
embryotoviic kunnen wij gevoeglijk onbesproken laten, daar

1) In anderen zin o.a. v. I.iszt, Leiu-Lncli XI Anti. pag. 317: //(te-
genstand ist die noch nicht geborene d. h. die nocli niciit zn selbständi-
gem Leben anaserhall) des Mutterleibes gelaugte Leibesfrucht. Die
Handlung ist entweder a. Abtreibung im engern Sinn, nämlich (rechts-
widrige), Bewirken einer Frühgebiu-t; mag ancii der Vor.satz des Tiiäters
nicht auf ToUuig der Leibesfrucht gerichtet sein, b.\' oder Tütung im
Mutterleibe." Sehr bestritten, voegt hij cr bij. Zoo ook Meyer : Lehrbuch
Ve Aull. pag. 480 //Abtreibung im weiteren Sinne ist die Tötung oder
vorzeitige Lostrennung der Leibesfrucht." Merkel, Lehrb. 1889, pag. 309.
Noyou III pag. 70; en anderen.

deze alleen geschiedt bij dwarsligging, in welk geval de
vrucht steeds dood is. Dit geval komt dus, zooals hierboven
reeds is aangetoond, niet in aanmerking voor de strafbaarheid.
Hetzelfde geldt de syviphysiotomie of sectio caesarea (keizers-
snede). Ook deze behoeven wij niet nader onder oogen te
nemen. Daar de sectio caesarea eene operatie is, welke alleen
de moeder en geenszins het kind betreft, kan ik verwijzen
naar Hoofdstuk I.

Men zegge niet; gij moogt voor de sectio caesarea niet
verwijzen naar de chirurgische operatie, immers deze geschiedt
in \'t belang van den patiënt, terwijl de sectio caesarea geschiedt
in \'t belang van het kind. Zeer zeker wordt de keizerssnedc
ondernomen in \'t belang van het kind, doch niet alleen in
diens belang; zij komt ook de moeder ten goede.

Kan een kind niet op natuurlijke wijze geboren worden,
dan zal er eene kunstmatige verlossing moeten plaats hebben;
zonder deze gaan en vrouw en kind verloren. Er staan dus
slechts twee wegen open: perforatie en sectio caesarea. Nu
werd niet alleen oudtijds deze laatste voor eene hoogst ge-
vaarlijke operatic gehouden, ook thans zijn aan haar vele
gevaren verbonden, doch deze zijn thans in verhouding van
vroeger zóóveel geringer, dat vele medici dc sectio cacsarca
mcdice — cn niet op ethische gronden — verkiezen boven
dc perforatie.

Gaat nu een medicus tot dc kcizcrssncde over, omdat
hij hct de beste wijze van verlossing acht, omdat hij haar
eventueel niet gevaarlijker acht dan perforatie, welnu dan
verricht hij ccnc voor dc vrouw goede handeling. Gaat daaren-
tegen dc medicus op verzoek der vrouw tot dc sectio
cacsarca over, heeft zij dc perforatie verboden, ook dan
verricht iiij ccnc voor dc vrouw goede handeling. Aangezien
hij alsdan dc wellicht door hem wcnschclijkcr geoordeelde
perforatie niet mag toepassen, doet hij beter dc sectio cacsarca
tc ondernemen, dan haar met hct kind tc laten sterven.

Op deze gronden meende ik, dat voor dc sectio caesarea
naar Hoofdstuk I mocht verwezen worden,

IVan abortus arte provocatus wordt gesproken, wanneer
de vrucht vóór de 28®^" week na de conceptie, d.w.z.
voordat de mogelijkheid bestaat, dat het kind ge-
scheiden van de moeder in leven blijft, uitge-
dreven wordt.

2". Perfo7\'atie of kraniotoinie vindt plaats, wanneer de
schedel van de vrucht geperforeerd (geopend) wordt,
zoodat de hersenpan samengeperst kan worden en
daarna door het te nauwe bekken gedreven kan
worden.

Deze beide handehngen — abortus en perforatie —
acht ik volgens onze wet strafbaar. Abortus is vruchtaf-
drijving; perforatie is het dooden der vrucht; ze vallen dus
onder artikel 296 of 297. Voor den medicus heeft onze wet
geene enkele uitzonderingsbepaling en wanneer hij dus op
wetenschappelijke gronden en met geen ander doel voor oogen
dan de redding van bet leven der vrouw een dezer feiten begaat
dan zal de strafrechter hem kunnen straffen ex art. 296 of 297,
j\'" art. 298. De straf, die alsdan kan worden opgelegd, is als
■ maximum 15 jaar (indien de vrouw geene toestemming bad
gegeven) of 6 jaar (indien de vrouw wel toestemming had
gegeven); indien dc dood der vrouw bet gevolg is van
\'t feit, bedraagt bet maximum 20 cn 8 jaar gevangenisstraf.
Bovendien kan in al deze gevallen de medicus worden ont-
zet van dc uitoefening van bet beroep, waarin hij het misdrijf
beging cn (ex art. 299) kan hij ontzet worden van de rechten
vermeld in art. 28 n". i — 5. Men ziet dus, dat de straffen
zeer zwaar kunnen zijn.

Daar nu bier te lande bij de groote meerderbcid des
volks de overtuiging bestaat, dat een medicus; die ter redding
van het leven der vrouw vruchtafdrijving pleegt, door onze straf-
wet niet aansprakelijk gesteld beboort te worden, zal de lezer
zich allicbt afvragen of bij de behandeling van ons wetboek
niemand gepoogd heeft voor den medicus ccnc uitzonderings-
bepaling in de wet opgenomen te krijgen. Zeer zeker is aan ons
geval gedacht, en wij willen den lezer de geschiedenis der

artikelen geven, opdat hij kunne zien, waarom ,in onze wet
eene uitzonderingsbepaling niet is opgenomen.

Toen het Regeeringsontwerp in den Raad van State was
behandeld, merkte deze in zijn advies op : «Het geval over-
igens dat in de verloskundige praktijk het behoud der moe-
der somtijds den dood der vrucht noodzakelijk maakt, behoort
in het ontwerp alsnog te worden voorzien.»

De regecring wijzigde het artikel en droeg het toen
aldus voor -): Hij die, behalve ingeval van levensgevaar voor
de vrucht of de vrouw, opzettelijk......enz.

Minister MODDERMAN schrapte deze zinsnede weêr en
wel op de volgende gronden\'\'\'): «i". de rc.serve is voLstrekt
overbodig.

Is het ooit bij iemand opgekomen om art. 309 C. P. van
toepa-ssing te achten op den chirurgijn, die eene operatie
verricht of op den Israëlitischen besnijder? Als een letter-
knecht dc toepasselijkheid beweerd had op grond, dat in dat
artikel geheel In \'t algemeen van faire des blessures sprake
is, dan zou dc jurist, gedachtig aan het „scire leges non est
verba tencre sed vim ac potcstatem", zelfs geen antwoord
hebben noodig gekeurd.

In het algemeen is dc genees-, heel- en verloskundige
volkomen gedekt, zoo dikwerf hij handelt naar de regelen
zijner kunst. Toestemming van den patiënt is noch altijd
noodig (de patiënt is wellicht bewusteloos) noch op zichzelve
voldoende (de chirurgijn die een gezond jong mensch op zijn
verzoek een been afzette om hem van de militie vrij tc
maken, zou niet strafbaar zijn). Bij dc beantwoording der
vraag of inderdaad naar dc regelen der kunst gehandeld
is, heeft men 1" zich te verplaatsen op het tijdstip waarop
gehandeld wordt. Het is mogelijk, dat cenc operatie cxpost
facto blijkt niet noodig geweest te zijn ; toch is de medicus
volkomen gedekt, indien hij slechts — cn dat kunnen alleen

vakgenooten beoordeelen — goede redenen had haar noodig
of wensehelijk te achten; 2" geen specialen maar een alge-
meenen maatstaf te gebruiken. Men mag van den medicus
niet vorderen, dat hij wete datgene wat de eerste specialiteit
in het vak zou hebben geweten. Alleen dan valt zijn kunst-
fout onder het begrip „culpa" „si ignorabat quod omnes
medici sciunt" b.v. als hij (zooals eenmaal te Rotterdam is
voorgekomen) de uithangende uterus voor een gezwel aanziet
en dien afsnijdt.

Ook bepaaldelijk wat de juridieke appreciatie der han-
delingen van den accoucheur aangaat, bestaat tusschen medici
en juristen geen verschil. Als conflict bestaat (op goede
gronden vermoed wordt) tusschen het belang van de moeder
en dat van de vrucht dan gaat het belang van de moeder
voor en weet de medicus wat hem te doen staat. Uit niets
Hoegenaamd is gebleken dat hier te lande de wetgever met
zijne door hare algemeenheid altijd gebrekkige formules moet
tusschen beide treden, hetzij om dc medici te beschermen
tegen de juristen, hetzij om de maatschappij te beschermen
tegen de medici.

In dubbele mate is de bestreden reserve overbodig voor
zooveel betreft die operatie waarop men meer bepaald het
oog had. Dc opwekking van vroegtijdige baring met medisch
doel kan geen afdrijving genoemd worden en wordt ook niet
aldus genoemd. Die operatie is minstens reeds sinds-25
jaren gebruikelijk en toch is nog nooit beweerd dat onze
medici in wier academisch eedsformulier tot 1879 onder
anderen voorkwam: »nee abortum procuraturum" daardoor
meineedig geworden zijn.

2®. Door elke vraag, die dc wetgever noodeloos wil
oplossen, doet hij tallooze anderen ontstaan. Werd de be-
streden reserve weder in het wetboek gebracht, dan zullen
de vragen en moeilijkheden nauwelijks te overzien zijn.

a. volgens de bedoelde reserve zou strafbaar zijn de
medicus die in den aanvang der zwangerschap met zekerheid .
voorziende dat dc moeder toch geen levend kind kan ter

wereld brengen cn geheel noodeloos langzamerhand zou
wegkwijnen, tot afdrijving de toevlucht neemt. Immers dan
is er voor haar nog geen »levensgevaar." Intusschen is de
strafbaarheid niet te verdedigen. Wat onder dergelijke om-
standigheden te doen is kan de wetgever niet uitmaken;
hij late den medicus de vrije beoordeeling.

b. uit de in art. 314 en 315 i) voorkomende woorden »bij
de geboorte," in verband met artikel 316, volgt dat zoodra
de geboorte is aangevangen niet meer abortus, maar alleen
doodslag of moord kan worden gepleegd. Neemt men dus
wèl in art. 320 en 321 en niet in 310 en 313 de woorden
»behalve ingeval van levensgevaar" enz. op, dan zal daardoor
de wetgever beslist hebben, dat tijdens de baring de accou-
cheur het recht mist, om tot behoud van de moeder het
kind op te offeren.

c. ook zou dan voortaan het amputcercn b. v. van ccn
been niet meer geoorloofd wezen. Hct gemis van een been
is ongetwijfeld zwaar lichamelijk letsel, art. 326 -) maakt
de reserve niet: ergo.

Dat indien de reserve in art. 320 gemaakt werd, zij
evenzeer in art. 319 zou moeten worden opgenomen wordt
der commissie gaarne toegegeven. Beter echter schijnt het
haar overal weg tc laten in het vertrouwen, dat de wet
slechts zal worden geinterpreteerd door rechtsgeleerden die,
ook zonder wetsbepaling, het beginsel erkennen: niet straf-
baar is de geneeskundige, handelende naar dc erkende regelen
zijner kunst."

Dit is de geschiedenis der artikelen 296 en 297. De
minister beriep er zich dus eerst op, dat artikel 309 van den
Code Pénal nooit was toegepast op den opcrecrendcn chirurg
of op den Israëlitischcn besnijder. Dit beroep gaat m. i.
geenszins op. Denkt slechts aan de intention crimincllc, die
bij elk misdrijf werd vereischt. Evenmin als dc besnijder

heeft dc chirurg eene intention criminelle. Volgens Fransch
recht is hij dus niet strafbaar.

In Frankrijk, Belgie en alle landen, waar de Code geldt
of zich in de wetgevingen heeft doen gelden, zal dus nooit
de verloskundige, die vruchtafdrijving pleegt of de vrucht
ter redding der vrouw doodt, strafrechtelijk aansprakelijk
gesteld kunnen worden.

Toen het Belgische kamerlid Savard bij de behande-
ling van den Code Pénal Belge naar aanleiding van art. 348
vroeg: ,.Je demanderai une explication sur le cas suivant:
Il y a des femmes d\'une conformation tellement vicieuse
qu\'on ne peut jamais espérer d\'en tirer qu\'un enfant en
lambeaux; on expose très souvent la vie de la mère et
l\'enfant est toujours mort. Lorsque, pour éviter ce que
j\'appellerai une double exécution, un médecin, un pharma-
cien etc. aura après la règle principiis obsta en recours
à l\'avortement, je demande si, dans ce cas, le médecin, le
pharmacien, etc. seront punis par l\'article que nous discutons.\'
Cela se pratique, du reste, en France dans les hôpitaux.
Il ne peut y avoir ni crime, ni délit, alors que l\'avortement
est en quelque sorte une légitime défense qui n\'a pour but
que de sauver la vie de la mère," gaf de rapporteur
Lelièvre hem ten antwoord: „La question soulevée par M.
Savart ne peut donner lieu à la moindre difficulté. L\'ar-
ticle 400 (art. 348 du Code) suppose que l\'agent a commis
fait avec Intention criminelle. Or, dans le cas, dont parle
notre honorable collègue il n\'y a pas l\'ombre d\'une inten-
tion criminelle; au contraire il s\'agit d\'un cas de nécessité
dans lequel l\'homme de l\'art entend soustraire la mère à
une mort imminente; il n\'existe pas le moindre délit" i).

In ons Wetboek van Strafrecht is nu dit beginsel van
den Code niet meer gehuldigd ; boos opzet is bij ons geen
vereischte meer voor de strafbaarheid -). Men ziet dus, dat
\'s ministers eerste argument waardeloos is.

Verder was volgens \'t inzicht van den minister de medicus
volkomen gedekt, als hij handelde volgens de regelen zijner
kunst. Dit moge nu zijn opvatting geweest zijn: \'t is niet
die van onze wet, zoolang dat niet in haar is opgenomen.
Nu er van dat beginsel nergens iets te lezen staat, mogen
wij het niet toepassen.

Als moeilijkheden, die uit de ,,noodeloos" in de wet
opgenomen reserve zouden voortvloeien, noemt de minister:

a. de medicus voorziende, dat de vrouw toch geen
levend kind zou ter wereld brengen en geheel noodcloos
zou wegkwijnen, zou door de reserve niet gedekt zijn om
in den aanvang van de zwangerschap deze af te breken,
daar er alsdan geen sprake is van levensgevaar voor de
vrouw.

Welnu, als cr geen levensgevaar is, dan mag de medicus
ook niet afdrijven; begint dc vrouw tc kwijnen dan is cr
levensgevaar en staat het dus den medicus vrij af te drijven.

Het tweede bezwaar ware gemakkelijk op tc heffen
door artikel 292 te doen luiden: Dc in artikel 290 en 291
omschreven misdrijven worden ten aanzien van hen, die er
aan deelnemen als doodslag cn moord aangemerkt, ccn ware
de levcnsberooving geschiedde ter afwending van levens-
gevaar voor de vrouw.

Ten slotte had de minister als derde bezwaar, dat bij
mishandeling dc reserve ook zou moeten worden opgenomen.
Daar in Hoofdstuk I is aangetoond, dat cr geen sprake is
van mishandeling wanneer een chirurg opereert, behoeft
de reserve in dc artt. 300 en vlg. niet te worden opge-
nomen.

Wat betreft \'s ministers woorden: »ik verwacht, dat dc
wet geïnterpreteerd zal worden door rechtsgeleerden, die ook
zonder wetsvoorschrift het beginsel erkennen, niet strafbaar
is de geneeskundige handelende naar dc erkende regelen
zijner kun.st", hiermee mogen wij ons niet vci eenigen. Immers
geen rechter mag, ccn regel toepassen, die niet in dc wet
te vinden is. Art. 11 der Wet houdende Algemeene Bepa-

lingen luidt: „De rechter moet volgens de wet recht spreken,
hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der
wet beoordeelen". Ondanks dit alles geef ik gaarne toe, dat
de rechter niet bloot letterlijk moet interpreteeren, dat hij
den geest der wetten behoort te kennen, doch dit is iets
anders dan wat de minister wilde. De Minister wilde, dat de
rechter eene uitzondering op eene strafbepaling zou aannemen
voor eene bepaalde categorie van menschen, eene uitzondering
heelemaal niet in de wet te vinden.

VVij moeten dus nogmaals con.stateeren, dat vruchtafdrijving
en het dooden der vrucht van cenc vrouw, alléén ter afwering
van levensgevaar voor de vrouw, door een medicus geheel
volgens de regelen der wetenschap gepleegd, door artikel
296 en artikel 297 van het Wetboek van Strafrecht wordt
strafbaar gesteld.

Daar dit strijdt niet alleen met dc overtuiging van de
overgToote meerderheid der Nederlanders, doch ook met dc
volksovertuiging in vele andere landen, hebben lal van
schrijvers pogingen aangewend om de strafwet zóó uit te leg-
gen, dat bovenbedoeld geval cr niet onder zou vallen. Dc
meeste pogingen daartoe zijn aangewend in Duitschland,
waar zich dezelfde moeilijkheid als bij ons voordoet.

In g 2 van dit hoofdstuk zal de lezer een beknopt over-
zicht van de schrijvers vinden. Wat hun indeeling betreft is
gevolgd Joseph Heimberger\'s Inaugural-Dissertation: Uebcr
die Straflosigkeit der Perforation. Berlin 1889^). In deze
dissertatie vindt men ook alles, wat er van de oudste tijden
af geschreven is over perforatie. Wij wenschen daarentegen
zooveel mogelijk op zuiver juridisch gebied te blijven cn
zullen er ons slechts mee bezig houden, den lezei\' te vermelden,
wat dc juristen omtrent de straffeloosheid of strafbaarheid
der afdrijving en perforatie hebben medegedeeld. De meeste
schrijvers spreken alleen over dc perforatie, doch zonder

1) Ecu afdruk ervan is te vinden in Enlenberg\'s Vierteljahrsschrift
filr gerielitliciie Mediein und Oeffentliches Sauitiitswezen. Neue Folge\'
Uand L en IJ.

ccnig bezwaar is dit alles van toepassing te verklaren op de
vrucbtafdrijving. Verder zal bij de bespreking van elke theorie
een onderzoek worden ingesteld, in hoeverre zij voor ons
Nederlandsch recht aannemelijk is.

Ecn groot aantal schrijvers heeft gemeend, dat de straffe-
loosheid van den medicus tc verklaren was met ecn beroep
op den zoogcnaamden noodtoestand. Zij meenden, dat wan-
neer een medicus, die ter redding van het leven der vrouw
hare vrucht had gedood of geperforeerd, voor den strafrechter
was geroepen, hij zich kon vrijwaren voor straf, wanneer
hij slechts zeide : ik heb gehandeld in noodtoestand.

Al deze schrijvers redeneeren nu niet op geheel dezelfde
wijze. Men moet hen in groepen splitsen om ccn juist over-
zicht te krijgen. Ten eerste boude men wel in \'t oog, wie
van hen vóór, wie na dc invoering van hct Rcichsstrafgc-
sctzbuch schreven, -) terwijl de eerste groep weer twee catc-

1) Kaegclc: Do jure vitiiu iie iiccis (juod cüuiiielil iiR-dk\'ü in ]mrUi
Ilcidelberg 182G.

iMitternuvier: Ueber die Grenzen und IJedingungen der Slrallosigi;ei(
der Pcrloratiou, in das Nenc Arciiiv des Kriniinalrechts 1825.

Verder voor ons recht: Noyou. Het Wetb. van Strafr. verklaard III,
p. 7G; elke handeling waardoor de ontijdige uitdrijving van de vrucht
bevorderd wordt, behoort strafbaar te zijn; tenzij verricht door den
medicus uit noodzakelijkheid, als wanneer arl, 40 (oepasselijk is. Zie
uok I bl. 4 en bl. 1G5 aant. G ad arl. 40.

gorieën telt : namelijk zij, die de zoogenaamde collisieleer
aanhangen en zij, die deze theorie verwerpen.

\'t Is gewoonte geworden bij de behandeling van ons
vraagstuk de collisieleer ter sprake te brengen, doch nu komt
\'t mij voor, dat we naar de al of niet juistheid dezer leer
geen onderzoek behoeven in te stellen.

Wat zegt de collisieleerHij die in noodtoestand ver-
keert, heeft de bevoegdheid om ten bate van zijn eigen recht
op bet recht van een ander inbreuk tc maken, doch allccn
dan, ivannccr zijn recht meer waarde hcejt dan dat van hcni
zuiens 7\'echt aangetast is. De wet, zoo zeggen dc geciteerde
schrijvers, stelt het kind niet op ééne lijn met dc moeder,
de ongeboren vrucht heeft nog niet dezelfde rechten als dc
mensch. Het leven der moeder is van meer waarde dan
dat van de vrucht, waarbij slccbts de mogelijkheid bestaat
dat zij mensch zal worden. Dc moeder is eene »gewordene
Persönlichkeit,« het kind eene »werdende.« Daarom moet
de medicus, wanneer de moeder in noodtoestand verkeert,
bet minderwaardige kind opofferen. Ter staving hunner
theorie voeren zij nog aan,- dat wanneet het belang van den
Staat bet medebrengt, dat bij collisie van rechten het belang-
rijkste behouden blijft en het minder belangrijke wijkt, er
geen reden bestaat, om het ingrijpen van een derden ten
behoeve van dat belangrijkste recht tc verbieden.

Wat is dus deze collisieleerNiets dan eene beperking
van het recht om zich op noodtoestand te beroepen.

Daar ik nu meen, dat een beroep op noodtoestand abso-
luut onvoldoende is om de .straffeloosheid van den medicus
te rechtvaardigen, mag m. i. de collisieleer geëcartcerd worden.

Waarom is een beroep op noodtoestand onvoldoende.? Men
zegt: Moeder cn kind verkeeren in gevaar; geen van hen
kan zich zelf uit dat gevaar redden en daarom mag de medicus
te hulp komen. Als rechtsgrond hiervan geven dc schrijvers dc
billijkheid op. Men kan, zeggen zij, niet vorderen, dat ccnc
vrouw den heldenmoed heeft, haar eigen leven te geven; van,-
daar, dat men haar in zulk een geval moet toestaan hare vrucht

tc dooden. Dit geldt niet alleen van de vrouw zelve; omdat
zij zich zelf niet kan helpen, is dit ook toegestaan aan hen,
op wien haar toestand een zelfden invloed oefent, b. v. haren
man. Nu rekent Geib den medicus onder bovenbedoelde
personen; wegens zijne positie behoort hij tot dien beperkten
kring, die de handelingen, welke de vrouw anders zelve zou
verrichten, in haar plaats mag uitvoeren. Is dit juist gezien ^
Oefent op den medicus dc toestand der vrouw een
zelfden invloed uit, als op haar zelf, haren man of hare
bloedverwanten.\' Hij moge met haar begaan zijn, denzelfden
invloed zal haar toestand wel niet op den dokter uitoefenen
als op haar zelf of hare familie. En waarom moet de medicus
nu juist dc vrouw helpen uit haren toestand en niet het kind}
Mittermaier en Heffter antwoorden hierop, dat de
moeder het is, die den dokter ontboden heeft. Doch dit
zegt, dunkt mij, nog niet veel, want als het kind de hulp
van den dokter had kunnen inroepen, dan zou het dit zeker
ook gedaan hebben. Ai5EGG wil, dat de medicus de vrouw
helpt, omdat zij de meeste kans heeft in leven te blijven.
Mag dit in rechten relevant zijn}

Afgescheiden van de al of niet juistheid dezer redenee- ■
ringen, zijn zij niets dan betoogen, welke voor ons Neder-
landsch strafrecht nooit in aanmerking zullen kunnen komen.

Onze wet spreekt in het een of ander artikel niet uit-
drukkelijk over noodtoestand. Het artikel, waaronder wij
noodtoestand brengen, is art. 40, dat handelt over oïwr-
macht. Dc vraag is dus slechts deze: Kan men aannemen,
dat een medicus, die ter redding van het leven der moeder
hare vrucht afdrijft of perforeert, niet strafbaar is, opgrond
dat hij daartoe door overmacht gedrongen is} Het antwoord
moet ontkennend luiden. De medicus had even goed niet
kunnen handelen. Hij was völsti-bkt nie\'t door overmacht
gedrongen om tot dc perforatie of abortus over te gaan.
Voor ons recht, met ons wetboek in handen, mag men
derhalve niet aannemen, dat de medicus in het gestelde
geval zich kan beroei)en op noodtoestand. Dit betoog vindt

steun in de geschiedenis van artikel 436 Wb. v. Sr. Wan-
neer een niet-medicus geneeskundige hulp verleent buiten
noodzaak, dan kan hij zich niet op art. 40 beroepen. Alleen
degeen aan wien hulp verleend werd, niet hij die hulp ver-
leende, kan zich op noodtoestand beroepen. In dien zin
de Minister van Justitie (Smidt III. pag. 229) i).

Ik moet toegeven, dat velen anders over noodstoestand
denken. Ook de wetgevingen van andere landen strijden met
de weergegeven meening. Zoo het Duitsche Reichsstraf-
gesetzbuch. § 54 j\'"? 52 Abschnitt 2. -)

Nog ruimer is het ontwerp voor een strafwetboek voor
geheel Zwitserland,\'"\') teiwijl het Noorsch ontwerp twee soorten
noodtoestand kent^): a. die, waarin de in nood verkeerende
zelf zich bevindt, b. die, waarin hij verkeert, die den in nood

2) § 54. Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die
Handlung ausser dem Falle der Nothwelir in einem unverschuldeten, auf
andere Weise nicht zu beseitigenden Nothstande zur Rettung aus einer
gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben des Thäters oder eines Auge-,
hörigen begangen worden ist.

§ 52. absch. 2. Als Angehörige im Sinne dieses Strafgesetzes sind
anzusehen Verwandte und Verschwägerte auf- und absteigender Linie,
Adü[)tiv- und l\'llege-EItern und -Kinder, Ehegatten, Geschwister und deren
Eiiegatten, und Verlobte.

3) Art. 20. Wer eine als Verbrechen bedrohte That begeiit um
Leben, Ldb, Ehre, Freiheit, Vermögen oder-ein anderes Gut für sich
oder einen anderen aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren
Gefahr zu erretten, ist Hlrados, wenn ihm den Umständen nach, niclit
zugemutet werden konnte, das gefährdete Gut preiszugeben.

4) (i. § 44. (vertaling van Rosenfeld und Urbye. Sanuulung ausser-
deutscher Gesetzbücher in deutscher Uebersetzung,\'uo. 11. Herlin 181)8)
Strallos ist wer wegen Zwanges, dringender Gefahr oder eines besondern ,
Seelenzustandes sicli selbst nicht mächtig war.

f/. § 47. Nienuuid kann wegen einer Handlung bestraft werden,
die er vorgenommen hat, um jemandes Person oder Eigentlunn aus einer
auf andere Weise nicht zu beseitigenden Gefahr zu retten, wenn ihm diese
im Verliältniss zu dem Schaden, der durch seine Handlung verursacht
werden konnte, besonders gross erscheinen nuisste.

verkeerende te hulp komt. In Duitschland kan de medicus
zich dus thans niet meer op noodtoestand beroepen. Stammler
en Göb, die na de invoering van het Strafwetboek voor
Duitschland schreven, zeggen dan ook, dat er geene oplossing
meer te geven is. v. Sciiwarze zoekt er een mouw aan te
passen. Hij ziet in den medicus niet een »Angehöriger",
doch het instrument, waarvan de vrouw zich bedient. Als
men in het oog houdt, dat dc vrouw absoluut niets weet
van dc behandeling door den accoucheur verricht, dat de
vrouw soms niet eens den medicus heeft tc hulp geroepen,
dan zal men mij vergeven, dat ik dit noem »er een mouw
aanpa-ssen".

Hoe men ook in den vreemde de quacstic mag op-
lossen, hoe men ook dc wenschelijkheid voor ons rccht mag
betoogen van een artikel, dat uitdrukkelijk het bcgriji nood-
toestand vaststelt, met ons Wb. in handen kan ccn beroep
op noodtoestand den medicus niet voor straf vrijwaren.

Andere schrijvers hebben gemeend, dat ecn beroep
op noodweer den medicus kon vrijwaren voor strafrechte-
lijke vervolging. Doch zoowel voor het Duitsche als voor
het Nederlandsche recht is deze theorie onhoudbaar. In
Duitschland is Nothwchr „diejenige Verthcitigung, wclchc
crfördcrlicb ist um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen
Angrift von Sich oder einem Anderen abzuwenden" -), terwijl
ons artikel 41 hem straffeloosheid waarborgt, die ccn feit be-
gaat, geboden door dc noodzakelijke verdediging van eigen of
eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen oogenblikkelijke.

1) Hct zijn: Weiss: An liceat vivo foetn ])erforati()ncni lacere si
l\'oeniinii scclioncni cacsarenni recnsaveril. Diss. Münciien 1831.
llnho: Comnientar 1871» II p. 745.

Herz: Das Unrecht und die Allgemeinen Lehren des StralVeclils
Hamburg 1880 § 5).

wederrechtelijke aanranding. En in Duitschland en bij ons
wordt dus verondersteld eene aanranding door daden. Mag
men nu het naar buiten dringen van de vrucht, als eene
aanranding door daden beschouwenIk geloof niet dat men
mag zeggen, dat de nasciturus, die door samentrekking van
de uterus naar buiten gedrongen wordt, het leven der moeder
door daden aanrandt.

Ten tweede moet de aanranding wederrechtelijk zijn. Is
hier sprake van eene wederrechtelijke aanranding.? Mij dunkt
van niet, als men tenminste van aanranding mag spreken;
het kind heeft toch zeker het recht geboren te worden; in
dc geboorte ligt toch niets wederrechtelijks

De opvatting dezer schrijvers kan mij al- even weinig
voldoen als de onder a vermelde theorie.

Waar von liszt de niet in de wet genoemde geval-
len »ausgeschlossener Rcchtswidrigkeit\'" bespreekt, luidt het:
»Gleiche Wirkung hat die aus der rechtlich anerkannten

1) Ziehier een citaat uit het werk van Weis.\'!, waaruit\'nien kan
zien, lioe hij de wederrechtelijkheid verklaart, of liever „zoekt." Ilij
zegt: „.Jauiduduni fait Organismus maternus, antcquam foetus; itacjue
mater janidudum loges indicavit, quibus Ibetum formari oportebat. Pelvis
constitutio comparari potest cum legibus datis, (juae f|uamvis a legibus
innatis discedaut, tarnen sibi obtemperari a cive, (jui earuni praesidio
usurus est, postulant, nisi poena legitima teneri vult. Idem valei de
loetu, quem si auxilio organismi materni utebatur, legibus qnotjue euis
obtemperari decebat; hoe tarnen neglecto poeiiae ab organismo materno
constitutae obno.xius est, atque ferendum est, matrem eum vita ]»rivare.
Est igitur absque dubio foetus vitae aggressor injustus".

Deze opvatting is zeer oud. Ze is niet alleen reeds verdedigd in een
werkje van Becker — De jjaidioctonia inculpata ad servandani i)ueri»erani
— reeds in \'t jaar 1729 uitgegeven, doch ook in het oude Joodsclie recht
is zij terug to vinden.

Zoo lezen wij bij Maimonides — Mischne Thora oder Jad Hachasaka
(vertaling van Woliï) Roek XI Kapittel V § 9: „Es ist auch das ein
Verbot, dass man nämlich das Leben des Verfolgers nicht schone. Daher

Ausübung eines Berufes oder dem gestatteten Betriebe eines
Gewerbes sich ergebende Berechtigung zur Vornahme derje-
nigen Handlungen, welche nach den Regeln des Berufes
oder Gewerbes im gegebenen Falle geboten sind", cn op
grond daarvan meenen von liszt en vele andere schrij-
vers, 2) dat de perforatie en de vruchtafdrijving moet worden
toegestaan.

Over dit z. g. beroepsrecht is reeds in Hoofdstuk I
gesproken en aangetoond, dat deze theorie aan ons recht
niet is aan te passen. M. i. zijn er geen andere gevallen,
waarin de wederrechtelijkheid wegvalt dan die, welke in de
wet genoemd zijn. Waar von LiSZT een aanhanger is van
de tegenovergestelde mecning, kan hij in de afdrijving en
de perforatie gemakkelijk eene niet strafbare handeling zien.
Van Hamel\'S opvatting, een beroep op art. i, 2, enz. der
wet van r Juni 1865 en art. i, 8 enz. der wet van 25 Dcc.
1878 meen ik ook in Hoofdstuk I g 2 weerlegd tc hebben.

gdïilirliche Entbindung hat, das Kind in ilirem Leibc zcrstiiciicln darf,
CS mag das durch ein Arzcnei oder mit der Hand gcscheiicn, weil das
Kind gleichsam der xMutter naclistellt sie zu tödten. Wenn es dagegen
schon seinen Kopf heraiisgebracht hat, so darf nuin es nicht verletzen,
weil man nicht ein Leben für ein aiuleres Leben opfern darf und die
Gefahr bei jeder Geburt von der Natur bedingt ist".

Men houdo mij ten beste, dat ik op dezc verouderde en reeds vele
nuüen weerlegde — \'t laatst door Prof. Vlaming op pag. 27 vlg. der
brochure: Het levensrecht der ongeboren vrucht, — geen verdere critiek
uitoefen.

Rotering: ,/Dic chirurgische Operation, insbesondere dio Perforation
als Ausnahme von der Norm" in Goltdauuncr\'s Archiv. XXX.

Eene andere opvatting i), welke wel verdient vermeld
tc worden, zegt: De strafwet verleent niet alleen rechtsbe-
scherming aan den mensch, doch ook aan dc nog onge-
boren vrucht, wijl zich daaruit een mensch kan ontwikkelen.,
Die bescherming wordt aan de vrucht alleen toegekend on-
der beding,\' dat deze op natuurlijke wijze ter wereld komt.
Werd die bescherming ook onder andere omstandigheden
verleend, dan zou de Staat met zijn eigen beginselen in
botsing komen. Immers verleende hij aan de vrucht dezelfde
bescherming als aan de moeder (den geboren mensch), dan
zou hij de bescherming dezer laatste niet tot haar volle
recht kunnen laten komen; zij zou eene onvolledige bescher-
ming zijn. In dat geval zou de moeder immers slechts dc keuze
hebben tusschen de sectio caesarea of den dood van haar
zelf en hare vrucht. Geen van beiden wilde de wetgever.
HeimüERGER eindigt dan ook: »Tritt der Fall der Gebär-
unmöglichkeit ein, so zieht sich der Schutz des Staates vom
Fötus zurück, der Foetus kommt für das Recht nicht weiter
in Betracht, seine Vernichtung wird eine rechtlich indifferente
Handlung und kann zur Rettung der Mutter ohne Anstand
vorgenommen werden."

Dcze gedachtengang moge logisch zijn, eenvoudig en
m. i. niet onjuist, zij is meer een grondslag voor het jus con-
stituendum dan wel eene oplossing de jurc constituto. Hoe
men ook\' de straffeloosheid van de perforatie in abstracto
tracht tc verklaren, perforatie is en blijft het veroorzaken
van den dood eener vrucht. Ons Wetboek van Strafrecht
stelt dit feit zonder eenige uitzondering strafbaar; het moge

1) Deze meening wordt verkondigd door:
lliilHcliner: Deutsches wStriifrecht, II j). G8,.
Heimberger: Ueber die Straflosigkeit der Perlor., liorlin 188Ü.
V. IIoltzendorlT: Ilandbnch III p. 400, 4()1.

Dietridi: Die Strallosigkeit iirztl. EingrilTe. Fulda 189(5. p. (53,. en
eenige oudere seiu-ijvers.

eene grove fout zijn; het recht in ons Wetboek op dit punt
neergelegd, moge in strijd zijn met ons rechtsgevoel, de
rechter, die het geval, waarop we gedurig het oog hebben,
eenmaal te beoordeelen zal hebben, heeft slechts onze wet
toe te passen en zich niet te verdiepen in hare ai of niet
juistheid. (Art. 11 der Wet houdende Algemeene Bepalingen
der Wetgeving van het Koninkrijk.)

Ten slotte de meening, welke Stooss verkondigd heeft.
Hij deelt mede, dat HeimberGer c. s. zeer juist hebben
ingezien, dat het niet de wil van een verstandig wetgever
kan zijn den medicus, die ter redding van de vrouw hare
vrucht afdrijft of doodt, te straffen. Hij kan zich dan
ook het feit, dat de wetgever de afdrijving zoo in het
algemeen strafbaar gesteld heeft en geen enkel woord gerept
heeft over eene uitzondering voor dit speciale geval, niet
anders verklaren, dan door te meenen, dat de wetgever het
overbodig geoordeeld heeft die uitzondering te maken cn
wel omdat zij al bestond. »Da der Gesetzgeber weiss, dass
die Vernichtung des Embryo, die notwendige ärztliche
Behandlung ist, niemals bestraft wird, ist er überzeugt, dass
diese Uebung dem Rechte entspricht, und erhält es für unnötig
einen Rechtssatz auf zu stellen, der diesen Rechtszustand
noch ausdrücklich anerkennt. Forschen wir aber nach der
Quelle die diesen Rechtssatz enthält und findet sich keine
Gesetzesbestimmung darüber, so kann nur das Gewohnheits-
recht diese Quelle sein." Verder toont Stooss aan, dat het
ook de volksovertuiging is, dat de medicus straffeloos behoort
te blijven; dat de medicus, die sedert onheuglijke tijden
vruchtafdrijving ter redding van de vrouw pleegt, nooit
«rcstraft is. Hoe ver nu het rccht om dc embryo tc ver-

nietigen gaat en wien het geoorloofd is, staat niet vast, zooals
Stooss dan ook zelf erkent. Het reikt evenwel niet verder
dan de behandeling der moeder het eischt; maar zoowel
medici als leeken mogen straffeloos vruchtafdrijving in \'t
belang der vrouw plegen.

De lege ferenda zegt Stooss dan ook: „Da dieser
Rechtszustand zu zweifeln Anlass geben kann, so wird es
Aufgabe der Gesetzgebung sein, auch diesen Fall zu regeln,
sei es im Sinne der Romanischen Kantonalgesetze, sei es
im Sinne des Schweizerischen und Norwegischen Entwurfs".

In dezen zin ook oppenheim en jungmann Hier-
tegen valt op te merken, dat wanneer onze wet zonder
éénige uitzondering strafbaar stelt het dooden en afdrijven
der vrucht eener vrouw, wij niet op grond van het gewoonte-
recht eene uitzondering mogen aannemen. Artikel 3 der Wet
houdende Algemeene Bepalingen: „gewoonte geeft geen recht,
dan alleen wanneer dc wet daarop verwijst" geldt in ons
strafrecht absoluut. (Zie Hoofdstuk I, § 2, A, d.)

De lezer mecne niet, dat hij thans kennis genomen
heeft van alle op dit punt verkondigde theorieën. Verre van
dien. Wij achten het evenwel voor het onderwerp van dezen
arbeid voldoende, de meest verspreide mecningen kortc-

2) Oppenheim laat de moeder de keus tusschen perforatie en keizer-
snede en zegt dan: „TrilTt sic eine Wahl, so is derjenige ärztliche Zweck,
welchen sie gewählt liat, für den Arzt massgebend und zu dem erforder-
lichen Eingriir— Abtreibung, bezw : Perforation einenseits und Kai.serschnitt
andererseits — (jewolmlieilsrcchtlicli berechtigend."

3) .lungnuinn verschilt iu zooverre van meeniug juet Stooss, dat
hij op i)ag. 36 zegt, dat er een „Lücke" in dc wet is. Stoo.ss vindt dit
niet; hij vindt het natuurlijk, dat de wet geen uitzonderingsbepaling
bevat. „Diese Unterlassung ist nur dann erklärlich, wenn der Gesetzgeber
anniunnt, die Atisuahme von der Stralpllicht brauche nicht erst hef/rihulft
zu werden, sie lientehe schon."

lings weer te geven. De opvattingen van WäCiiTER Wilde
v. Lilienthal die nog op het oude standpunt staan „foetus
portio muHeris vel viscerum" en het ongeboren kind gelijk
stellen met een arm of ander lichaamsdeel, zijn reeds zoo
lang geleden en zoo vaak weerlegd, dat eene herhaling over-
bodig schijnt. De opvatting van Hye-Glunck is te zonder-
ling en te duister om besproken te worden. Curiositatis
causa wil ik den lezer de theorie van Janouli ») geven.
Wanneer een meisje besluit een huwelijk aan te gaan, dan
neemt zij de gevaren, aan zwangerschap en bevalling ver-
bonden, op zich, doch ze neemt niet aan, haar eigen leven
voor hare kinderen te geven; integendeel, ofschoon zij de
gevaren kent, hoopt zij dat alles goed af zal loopen of dat
zij door geneeskundige hulp in \'t leven gehouden zal
worden. Verder zegt hij: In diesem Glauben lässt das Weib
sich willig finden, den Zeugungsact zu vollziehen d. b. ein
Vertrag mit dem Staate zu schliessen, wodurch es sich ver-
bindlich macht, dem Staate zwar Bürger zu liefern, sei es
auch mit Gefahr seines Lebens, aber insofern diese Gefahr
unabwendbar ist.

Janouli meent, dat de geheele samenleving op ccn ver-
drag berust; doch daar deze theorie reeds lang geleden tc
recht verworpen is, meen ik, dat ook zijn opvatting over de
perforatie moet verworpen worden.

Wie zegt, dat dit verdrag bovendien den inhoud zou
hebben, dien janouli zich voorstelt.?

4) Ilye-Glunck: Conimentar zum Oesterr. Strafgesetz!). Hij tracht
met een beroep, op § 2 van liet Oostenr. Wb. dc slraHelooslieid to ver-
klaren: Die Handlung oder Unterlassung wird nicht als Verbrechen zu-
gerechnet, wenn ein solcher Irrtum mittunterlief, der ein Verbrechen in
der Handlung nicht erkennen lies.s.

5) .lanouli. Ueber Kaiserschnitt und Perforation in Oerichtlich-medi-
cinischer Beziehung. Heidelberg 1834.

theorieën overbodig. Geene van alle is bij machte om voor
ons recht de straffeloosheid van den accoucheur te staven,
en ik moet bij mijn stelling blijven, dat voor den medicus
geen rechtvaardigingsgrond te vinden is en dat hij dus c.q.
ex art. 296 of 297 gestraft moet worden.

Nu wij gezien hebben, dat artikel 296 of 297 van toepassing
is op den medicus, die zonder of mët toestemming der
vrouw ter redding van haar leven de vrucht afdrijft of doodt,
is het de vraag of deze bepalingen onveranderd in ons Wetboek
behooren te blijven, of dat het wensehelijk is eenige verandering
aan te brengen, opdat de medicus in het bedoelde geval
eene strafrechtelijke vervolging ontga.

Wij zijn vóór verandering onzer wetsartikelen. Wij zouden
den medicus, die, wanneer óf èn moeder èn vrucht, óf alleen
deze laatste moet sterven, alle mogelijke moeite aanwendt
om te voorkomen, dat beiden verloren gaan, straffeloosheid
willen waarborgen.

Dat ons hier oppositie wacht, weten wij. Wie herinnert zich
niet, hoe ongeveer een jaar geleden de gemoederen in beweging
zijn gebracht door het opstel van Prof. Hector Treub, ge-
schreven naar aanleiding van het bekende voorval tc Haarlem
Wij mogea veronderstellen, dat de lezers kennis gemaakt hebben
met dit belangrijk geschrift, waarin Treuu den strijd aan-
bindt tegen de uitspraak van het Heilig Officie, waarbij
elke opoffering van de vrucht absoluut en zonder eenige
restrictie verboden wordt. Doen het antwqord van Dr. v.
OppENRAAy en Prof. VLAMING op Treuu\'S geschrift, Treuis\'S

1) Zie Tijdschrift voor Strafrecht. Deel XIV pag. 167. „Art. .307 bis
van het Wetboek van Strafrecht". Eene overdruk is te vinden in dc
brochure: „Het levensrecht der ongeboren vruciit" Haarlem IflOl, Strijd-
sciirif^en van Prof. H. Treub, Dr. 11. van Oppeuraay en Prof. Dr. Th.
Vlaniiiïg.

repliek en Vlaming\'S dupliek ons niet een. warmen strijd
aanschouwen, waarin de partijen met al het hun bezielend vuur
streden en geene voor hunne respectieve opvattingen pleitende
argumenten spaarden. Zij bleven niet op juridisch terrein, zij
betraden het gebied der ethiek.

Zou het noodig zijn in dit proefschrift alle argumenten
tegen de leer van hct Heilig Officie tc herhalen; deze met
minder bekwame pen te verdedigen dan waarmede professor
Treub dit reeds deed; zouden wij moeten trachten nog eens
Prof. Vl.\\minG\'S woorden te ontzenuwen, om ten slotte toch
geen stap verder te komen dan Treuu na zijne repliek kwam?

Toch kunnen wij niet nalaten even de aandacht te wijden
aan Prof. VlaminG\'s betoog, ten einde eenige juridische be-
zwaren te ontvouwen, welke wij daartegen meenen te mogen
aanvoeren.

Prof. Vlaming schijnt de mcening toegedaan tc zijn, dat
hct aloude gebod: ,,Non occidcs" niet alleen een onvoor-
waardelijk gebod is van de ethiek, maar ook van hct rccht\').
Ons protest tegen deze opvatting kunnen wij niet verzwijgen.
b>kent ons rccht A^w geen noodrecht? Schenkt ons rccht
niet hem, die in noodtoestand verkeert de bevoegdheid ter
redding van zijn leven dat van een ander op tc offeren ?
Wanneer twee schipbreukelingen zich op zee vastklemmen
aan een balk, die slechts een hunner kan dragen, heeft A
dan niet het recht zich ten koste van B\'s leven te redden?

Vlaming, hct bekende geval der „Mignonctte" bespre-
kend, zegt -): „Een zelfde gewetcnszalf gebruikten de twee
reeds genoemde schipbreukelingen van het Engelsche jacht
„Mignonctte", Dudley en Stevens, toen zij na zeventien dagen
van zwalken en hongerlijden, ten slotte kannibalen werden
en zich vergrepen aan hun veel jeugdiger cn door uitputting
geheel wccrloozen lotgenoot. Immers diè was vrijgezel, zij
waren huisvaders!

Maar wij zagen hierboven reeds dat de rechter COLE"
RIDGE die zalf als kwakzalf beschouwde....."

Evenzeer als wij moeten toegeven, dat Dudley cn Stevens
niet de regelen der hoogste moraal volgden, evenzeer moeten
wij \'t als onze meening uitspreken, dat het in deze zaak
gewezen vonnis ons niet behagen kan Er viel niet te
beoordeelen of de- daders zich voor hun geweten konden
verantwoorden; het was slechts de vraag, in hoeverre zij zich
voor het rccJit konden verdedigen. In hun geval was een
beroep op noodtoestand voldoende om zich voor straf te
vrijwaren.

Ook ons recht kent den noodtoestand, alhoewel hij bij ons
niet in eenig artikel uitdrukkelijk is omschreven. Daarentegen
is in het recht van vele andere landen de noodtoestand uit-
drukkelijk erkend. Zoo in Duitschland, waar het vrijwel als
vaststaand wordt aangenomen, dat een beroep op nood-
toestand de wederrechtelijkheid van het strafbare delict opheft.
Op grond van de civiel-rechtelijke bepalingen neemt men
aldaar ook voor het strafrecht een „noodrecht" aan; dc
oudere opvatting als zou de straffeloosheid van den in nood-
toestand verkecrende haren grond vinden in diens ontoere-
kenbaarheid wordt in Duitschland als onjuist beschouwd -).

1) Binding, Handbuch pag. 762 noot 25, noemt dit vonnis: „ein
materiell höchst ungerechtes Urteil."

Van Praag — „Misdrijf in nood gepleegd", Diss. A\'dam 1885 —
pag. 80 vlg.-gelooft, dat de rechter juist oordeelde voor het Engel-
se h c recht, niet voor het recht in abstracto. Het Eng. recht
kent, volgens hem, geen noodtoestand.

2) Naar aanleiding van de § § 228 en 904 van het Hiirgerliches
Gesetzbuch eu § 54 van het Strafgesetzbuch zegt van Liszt, — Lehrbuch
Xle uitgave, pag. 127 — : „Eine scharfe und den Hedürfnissen des Rccht.s-
lebens entsprechende Ausbildung des üegrilTes suchen wir in der Wis-
senschaft ebenso vergeblich wie in der Gesetzgebung.

Nachdem die Anschauung der ältern naturrechtlichen Schule, nach
welcher im Nothstandc die Rechtsordnung selbst als aufgehoben erscheint
(so Grotim, Pufendorp, Wolff, Fichte, Grolman, i\\ Wächter) aufgegeben
worden war, gewann die, im Anschlüsse an Kant, ron Feuerhach, zahl-
reichen italienischen und französischen Juristen sowie einzelnen deutschen

Dat het rccht dus niet onvoonvaardelijk het »Non occi-
des« erkent, meenen wij hiermede duidelijk genoeg aangetoond
te hebben

Evenmin mogen wij nalaten te protesteeren tegen de
bewering, als zoude bet uterine leven door het rcdit evenzeer
geëerbiedigd worden als bet extra-uterine

Ware dit juist, waarom zouden dan de wetgevers van
alle landen — voor zoover ons althans, bekend —: afzonder-
lijke bepalingen gemaakt hebben tegen vruchtafdrijving cn
het dooden der vrucht eener vrouw en tegen die misdrijven
minder zware straffen bedreigd hebben dan tegen dc mis-
drijven tegen reeds geborenen ? Waarom wordt in ons art.
287 gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaar bedreigd
tegen hem, die een ander van het leven berooft, terwijl art.
296 hem, die opzettelijk de afdrijving of den dood der vrucht
van eene vrouw zonder hare toestemming veroorzaakt, straft
met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren

Seliriflstcllcni (inbcsomlcro Gei/ei-) vertretene Ansicht, dnss der durch
den Notstand verursachte unwidersteldiche Zwang die ZurechnuugsiVihigkeit
ausschliesse, die Herrschaft in Gesetzgebung und Wissenschaiït. Heute
kann sie als allgeniein aufgegeben betrachtet werden. Die heutige Auf-
lassung geht davon aus, dass das Wesen des Notstaiules in einem Widerstreit
berechtigter Interessen besteht, von welclien jedes nur auf Kosten des
andern erhalten werden kann. Unter gewissen Voraussetzungen, inbe-
sondere bei WaluMuig eines überwiegenden Interesses, ausnalinisweise aber
auch, wenn gleichwertige Interessen einander gegenüberstellen, gewährt
die Ileciitsordnung dem Hedrohten das N o t r e c h t seine Interessen durch
Aufopferung fremder Intcres.sen zu wahren. Das ist im wesentlichen
aucli der Standiiunkt des H. G. Hs. für das Deutsche Reich, durch das
die reclitliche HeliaiuUung des Notstandes auf viillig neue Grundlagen ge-
stellt worden ist. Daraus aber ergiebt sich mit Notwendigheit die Ein-
reihung des Notstandes unter jene Umstände, durch welche (nicht etwa
nur die Strafbai\'kcit, sondern) die Rcchtswidrigkeit des Thuns
oder Unterlassens ausgeschlossen wird.

1) Zic ook: Jlr. Feith, in het Rechtsgeleerd Magazijn .\\\'.\\\'I« Jaargang,
All. 3. p. 345 vgl.

2) Mr. Feith, t. a. ]). 247, meent, dat hel uterine leven evenzeer ge-
ëerbiedigd wordt als liel e.\\lra-uterine.

Waarom zou onze wet de moeder, die onder de werking
van vrees voor de ontdekking van hare bevalling, haar kind
bij of kort na de geboorte opzettelijk van het leven berooft,
straffen met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren (art.
290), terwijl zij slechts ten hoogste drie jaar bedreigt tegen
de vrouw die opzettelijk de afdrijving of den dood van hare
vrucht veroorzaakt of laat veroorzaken (art. 295), indien zij
niet aan het extra-uterine leven eene hoogere waarde toe-
kent dan aan het uterine ? Men moge twisten over de vraag,
waar de juiste grens tusschen beide levens behoort getrokken
te worden^), een niet te loochenen feit is het, dat de wet het
onderscheid kent en zooals uit de strafbepalingen ten dui-
delijkste blijkt, meer waarde hecht aan den geboren mensch
dan aan den nog niet geborenen.

Zonder de beide bovengenoemde opmerkingen, waaraan
Prof. Treuij weinig of geen aandacht schonk, tc vermelden,
meenden Wij de brochure »Het levensrecht der ongeboren
vrucht« niet ter zijde te mogen leggen.

Over het ethisch en godsdienstig gedeelte van het vraag-
.stuk willen wij zoo weinig mogelijk uitwijden; dit zou ons
te ver voeren en wij willen daarom slechts als onze overtui-
ging te kennen geven, dat \'t niet alleen niet onverstandig,
doch volstrekt niet immoreel is de vrucht te offeren, waar
anders én moeder én vrucht door den dood zouden worden
weggerukt. Ja, \'t lijkt ons hoogst immoreel, de moeder
te offeren -om slechts een dood kind te zien geboren worden.
Met Treu15 weigeren wij te erkennen dc juistheid van de
uitspraak van het H. Officie ; zij strijdt met ons rechtsgevoel,
met ons ethisch gevoel; zij is ons niets meer dan eene dwa-
ling, uitgegaan van een college van feilbare .menschen.

De hier uitgesproken meening is niet alleen de onze, doch
die van de meerderheid van het Nederlandsche volk.

1) Zie tle dissertatie van T. 11. Dorania: liet dooden van een kind
en vau de vrucht eener vrouw. A\'dan» 18Ü1 en de aldaar aaiifrehaaUle
schrijvers.

Is het nu wenschelijk, dat onze wet blijve luiden, zoo
als zij thans luidt? Is het nog niet hoog tijd, dat onze.wet
in dien zin gewijzigd wordt, dat veroordeeling van den medicus,
die de vrucht ter redding der moeder offert, eene onmoge-
lijkheid wordt.

Men vleie er zich niet mede, dat zulk eene veroordee-
ling nog nooit is uitgesproken. Deze gelukkige omstandig-
heid is te danken aan hct wijs beleid van ons O. M. Ons
Wetboek van Strafvordering kent gelukkig hct opportuniteits-
beginsel, het beginsel dat het O. M. niet verplicht is tot eene
strafrechtelijke vervolging over te gaan, indien het de mcening
is toegedaan, dat het belang van den Staat, waarvoor het tc
waken beeft, eer geschaad dan gebaat wordt door ccnc
vervolging.

Dank zij dit beginsel, dank zij hct goede inzicht en het
wijs beleid onzer staande magistratuur is hct nog nooit
voorgekomen, dat ccn medicus vervolgd is wegens vruchtaf-
drijving, verricht ter redding van hct leven der vrouw.

Evenwel zou ik hct voor de medici nog veiliger achten,
indien ccnc wetsbepaling hun dezen waarborg schonk, \'t Is
thans niet onmogelijk, dat een Officier van Justitie, dc leer van
hct H. Officie voor juist erkennend, tot ccnc vervolging over-
gaat. Den rechter blijft alsdan niets over dan toepassing
van art. 296 of 297 en tot belooning, dat hij van twee levens
er cén gered heeft, inplaats van beide verloren tc laten gaan,
zou dc medicus kennis moeten maken met de gevangenis.

Zou het nu eene onbillijkheid tegenover de Katholieken
zijn, wanneer eene uitzonderingsbepaling op art. 296—298
werd opgenomen voor den medicus, die op zuiver weten-
schappelijke gronden ter redding van hct leven der vrouw
de vrucht doodt of afdrijft? Geenszins. Immers het staat elke
vrouw vrij den geneeskundige tc verbieden tot de perforatie
over tc gaan. Niemand kan haar beletten zich ten doode
te wijden. Tenachterstelling hunner godsdienstige belangen
kan den Katholieken dus nooit ecn reden zijn, zich tegen
wetsverandering te verklaren.

Dat wij steeds aan de^aloude leuze: „vrijheid van gods-
dienst", getrouw willen blijven, blijkt ook hieruit, dat wij onvoor-
waardelijk een artikel 307?\'«, zooals dat door Prof. H. Treuu
is voorgesteld, afkeuren. Het artikel zou volgens hem moeten
luiden: „Degene, die een ander verbiedt en daardoor, of op
eenigerlei andere wijze, verhindert voor zijn lijden genees-
kundige hulp in te roepen of de aangeboden geneeskundige
hulp aan tc nemen, wordt wanneer dat lijden den dood ten-
gevolge gehad heeft, gestraft met gevangenisstraf of hechtenis
van ten hoogste negen maanden." Prof. Treub zegt zelf, bij
het neerschrijven van dit artikel het oog gehad tc hebben
op den R. K. geestelijke, die de vrouw belet (niet physick doch
natuurlijk psychisch) ter redding van haar leven hare vrucht
te laten pcrforeeren, m. a. w. belet, zich zelve tc laten
redden\'.

Juist ter handhaving van het groote beginsel, „godsdienst-
vrijheid", schromen wij Treub\'s ontwerp mede te onderteekencn.
Door het opnemen van artikel 307^^^» zou het den priester
verboden zijn, de vrouw aan hare godsdienstplichten, aan het
voorschrift van het H. Officie, te herinneren. Wij geven
gaarne toe, dat de R.K. priesters op de zieken een ver-
bazenden invloed kunnen uitoefenen, doch ten slotte hebben
toch de patiënten het laatste woord te spreken. Zij, die zich
niet aan hct voorschrift van het H. Officie wil onderwerpen,
kan daartoe niet gedwongen worden.

Wij\' gelooven dat Treub te ver gaat. De invoering van
ccn artikel 307\'\'« zou gelijkstaan met belemmering van dc
uitoefening van den R.K. godsdienst.

Moge thans duidelijk gemotiveerd zijn, waarom wij luide
om wetsherziening roepen.

In de eerste plaats zullen wij nog eens terugkeeren naar
de reserve, door Minister Modderman geschrapt. Men zal zich
herinneren, dat op advies van den Raad van State, Mini.stcr
Smidt zijn artikel had doen luiden: »Hij die, behalve in geval
van levensgevaar voor de vrouw of de vrucht", enz. Ook heb-
ben wij getracht in § i te betoogen, dat dc gronden, welke den
Minister modderman er toe leidden de woorden te schrappen,
niet gelukkig gekozen waren. Toch achten ook wij het niet
wenschelijk de reserve op te nemen, maar op andere
gronden.

In de allereerste plaats zouden wij dan willen weglaten
dc woorden »of dc vrucht". Immers het eenige geval, waarin
zc dienst zouden kunnen doen, is het geval der partus arte
praematurus, en nu is al — ook in g i. — aangetoond, dat
het opwekken van partus arte praematurus nooit onder afdrijving
gebracht kan worden en dat er van opzettelijk dooden even-
min sprake kan zijn. Dc medicus is voor het opwekken van
partus arte praematurus dus nooit strafrechtelijk aansprakelijk.
Wij zouden kunnen volstaan met de clausule »behalve ingeval
van levensgevaar voor de vrouw."

Doch ook deze zinsnede kan ons niet voldoen, want
niet alleen de medicus, maar ieder ander zou dan in zulk
een geval vruchtafdrijving kunnen plegen of de vrucht kunnen
dooden zonder met den strafrechter in aanraking te komen
ex art. 296 of 297. Een ieder, die dus als zijne meening te
kennen gaf, dat er gevaar was voor de vrouw, zou niet straf-
baar zijn. Zou men echter de clausule zóó willen opvatten,
dat objccticf beoordeeld moest worden of er levensgevaar
was, dan zou men weer de moeihjkhcid krijgen, dat een
medicus, die geheel tc goeder trouw mecnende, dat er levens-
gevaar was, afdrijving gepleegd had, terwijl echter bleek dat
er geen levensgevaar geweest was, wel veroordeeld zou kunnen
worden. Dit is toch niet wenschelijk.-

Als laatste bezwaar moet nog vermeld worden — cn
daar heeft dc Minister ook op gewezen — dat in elk concreet
geval, het O. M. zou moeten bewijzen, dat de afdrijving of

dooding niet geschiedde ter redding der vrouw, en dit bewijs
is niet gemakkelijk te leveren.

Nu zegt J. W. Smidt i) — hem kan de reserve ook niet
voldoen — »dit laatste bezwaar zou worden opgeheven,
indien de uitzondering als fait justificatif werd opgenomen:
b. v. door bij twee of drie artikelen een nieuw lid te voegen
van dezen inhoud: niet strafbaar is het feit, wanneer de
afdrijving of dood plaats had ter afwending van levensgevaar
voor de vrouw". Toch kan noch hem, noch ons deze oplossing
voldoen; al zou het laatste bezwaar vervallen, de andere
blijven bestaan.

Daarna stelt Smidt op pagina 66 en 67 een onderzoek
in, of het niet wensehelijk zou zijn, ons geval te behandelen
naar het voorbeeld van art. 168 en in te voegen het woordje
»wederrechtelijk". Zijn resultaat is, dat dit groote bezwaren
met zich zou brengen. »Gelijk het", zoo zegt hij, »voor de
toepassing van artikel 168 de taak van den handelswctgever
is, om te bepalen, wanneer iemand een vaartuig mag of
moet doen stranden, zoo zou ook, om aan het bedrijf van
den vroedmeester bij afdrijving het karakter van weder-
rechtelijkheid te ontzeggen, het de taak des wetgevers zijn in
eene medische wet te bepalen, in welke gevallen de medicus
dc vrucht eener vrouw zou mogen opofferen. Voor die moei-
lijkheid geplaatst, zou hij er vermoedelijk voor moeten
terugdeinzen".

Evenmin kan ons behagen de redactie, die Mini.ster COUT
van der Linden aan het art. zou willen geven. Hij stelt
voor (Ontwerp tot herziening van het Wb. v. Sr., Belinfante
I. p 107) in plaats van de woorden : »opzettelijk de afdrijving
of den dood der vrucht van eene vrouw" te lezen: „zonder
genees-, heel- of verloskundige bevoegdheid of opzettelijk
met overschrijding van die bevoegdheid den dood der vruciit

van eene vrouw of de afdrijving van hare vrucht, hetzij deze
nog leeft, hetzij deze reeds dood is."

Velen zullen nu meenen, dat de geneeskundige zijn
bevoegdheid overschrijdt, wanneer hij ter redding van bet
leven der vrouw de vrucht doodt of afdrijft; zij zeggen immers:
men mag onder geen voorwendsel de vrucht opofferen, zelfs
niet al geldt bet bet leven der moeder. Daarom lijkt ook
deze redactie geen verbetering.

Laat ons dus nu eens \'t oog wenden naar het bui-
tenland. De Zwitsersche kantons hebben wèl gedacht aan
ons geval. Artikel 228 der strafwet van het kanton
Waadt luidt: Les gens de l\'art tels que médecins, chirur-
giens, accoucheurs, pharmaciens, sages-femmes qui, hors les
cas où cela est nécessaire pour sauver la mère, procu-
rent un avortement ou qui aident à le procurer, sont
punis.....etc.

De beide bezwaren, die wij dus maakten tegen dc
reserve, die in bet ontwerp stond, zijn verdwenen: i" staat
er alleen : pour sauver la mère en 2" geldt de gunstige
bepaling slechts voor den medicus, apotheker, enz. Nog al
vreemd komt \'t ons voor, dat ook apothekers genoemd zijn.
Ik zou dc gunstige uitzonderingsbepaling liever alleen ten
bate van werkelijke de.skundigen, dus alleen artsen cn vroed-
vrouwen, laten strekken.

In den geest van- het artikel in Waadt, hebben ook
Freiburg cn Tessino -) een artikel in hun strafwetboek op-
genomen. Eenigszins anders is het in Genève ; art. 272 luidt :
»Dans les cas des articles 269 ct 270, si le coupable est
médecin, chirurgien, .sage-femme ou pharmacien, et qu\'il ait
volontairement admini.strc ou sciemment indiqué un moyen
d\'avortement, hors les cas où la science médicinale exige
l\'emploi d\'un des moyens pour éviter un mal plus grand,
il sera puni....."

Hier bestaat dus ook weêr eene gunstige uitzonderings
bepaling voor deskundigen; zij worden niet aansprakelijk
gesteld, ingeval de geneeskunde afdrijving of het dooden der
vrucht vereischt om een grooter kwaad te vermijden. Dit
grooter kwaad behoeft dus niet perse de dood van de moeder
te zijn. De text van het artikel sluit allen twijfel omtrent
de juiste bedoeling van den wetgever niet uit. De bedoeling
kan zijn, dat niet de rechter, doch de medische wetenschap
tc beoordeelen zal hebben of het vermeden kwaad een grooter
kwaad is dan de afdrijving of de dood der vrucht. Het lijkt
ons zeer dubieus of deze opvatting wel goed is ; want is het
niet beter, dat de reclita- beslist welk kwaad grooter isStel
u b.v. het geval, dat de medicus de vrucht eener vrouw
afdrijft, omdat hij voorziet, dat de vrouw wel niet in levens-
gevaar verkeert, doch dat zij na hare bevalling toch altijd
sukkelend en ziekelijk zal blijven. Moet nu dc medische
weten.schap beslissen of de afdrijving van de vrucht of dc
ziekelijkheid der vrouw een grooter kwaad is.^ Ons dunkt
dat de medische wetenschap geen antwoord hierop geeft.
Het behoort dc taak des rechters te zijn dit te beslissen.
Nu kan het artikel ook anders opgevat worden, namelijk zóó,
dat het de bedoeling is, dat de rechter zal te beslissen hebben,
en dat er met de woorden »où la science medicinale exige
l\'emploi" etc. bedoeld is, dat de rechter bij de beoordeeling
geen andere redenen in aanmerking mag nemen Ôlîwxgezond-
heidsredenen-. dat b.v. dc rechter niet als erger kwaad mag
aannemen, dat ccn ongehuwde vrouw moeder zou worden of
dat menschen, wier vermogen dit niet toelaat, kinderen ten
hunnen laste zouden krijgen. Aldus opgevat lijkt het artikel
mij niet overstandig.

Artikel 312 van de Neuenburger wet heeft de moeilijkheid
weêr op eene eenigszins andere wijze opgelost. „Le méde-
cin qui provoque 1\' avortement dans le but de .sauver la
vie de la femme enceinte ne commet aucun délit."

I^c fout, die ik in de vorige wet.sartikclcn vond, dat ook
apothekers abortus mogen plegen in dit bijzondere geval, is

vermeden. Nog een ander onderscheid is er tusschen deze
en de vorige wetten. Hier berust de niet strafbaarheid van
den medicus niet op de noodzakelijkheid zijner handeling,
doch op het doel, waarmede hij het feit begaat, wat een
groot onderscheid maakt.

In een geheel andere richting zal in Zwitserland de niet
aansprakelijkheid van den medicus gezocht moeten worden,
wanneer het ontwerp eener wetgeving voor geheel Zwitser-
land wet geworden zal zijn. Daarin is niet meer eene
bijzondere uitzonderingsbepaling opgenomen op de artikelen
over vruchtafdrijving, doch dit ontwerp maakt het mogelijk,
dat de medicus zich beroept op noodtoestand. Art. 20 van
het ontwerp luidt: Wer eine als Verbrechen bedrohte That
begeht um Leben, Leib, Ehre, Freiheit, Vermögen oder
.ein anderes Gut für sich oder einen Andern aus einer unmit-
telbaren, nicht anders abwendbaren, Gefahr zu erretten, ist
straflos, wenn ihm den Umständen nach nicht zugemutet
werden konnte das gefährdete Gut preis zu geben.

De noodtoestand is in dit ontwerp zóó ruim genomen,
dat ieder, die een ander, die in noodtoestand verkeert en
wien het niet „zugemutet werden kann" dat hij hem in
den steek laat, zich ook op noodtoestand kan beroepen.
Ook wezen wij er reeds op, waar we spraken over nood-
toestand, dat het Noorsch ontwerp zulk een beroep toelaat.

Immers, men kent daarin tweeërlei soort noodtoestand,
le. die, waarin de persoon verkeert, die zich zelf in nood
bevindt cn 2e. die, waarin hij verkeert, die ccnc handeling
verricht, voorgenomen »um jemandes Person oder Eigenthum
aus einer auf andere Weise nicht zu beseitigenden Gefahr
zu retten, wenn ihm (dem Thäter) diese im Verhältniss zu
dem Schaden, der durch seine Handlung verursacht werden
konnte, besonders gross erscheinen musstc«.

Wij achten hct \'t beste, de oplossing te zocken in den
zin der wetten van de Zwitserschc kantons: tc zocken
dus naar eene uitzonderingsbepaling op dc artt. 296 cn
297 Sr.

Dadelijk zullen wij dan van de Neuenberger wet over-
nemen het goede voorbeeld om de uitzondering niet ook
ten bate van apothekers te doen strekken. Dat zijn menschen
die niet aangewezen zijn om te beoordeelen of vruchtafdrij-
ving noodig is ter redding van het leven der vrouw.

Wanneer moet het nu den geneeskundige vrij staan,
zich te beroepen op die uitzonderingsbepaling.? O. i. alléén,
wanneer hij de handeling verricht heeft ter redding van het
leven der vrouw, en niet, wanneer hij de handeling verricht
heeft om een grooter kwaad te vermijden," zooals de wet
van Genève luidt. In het feit, dat de vrucht eenmaal mensch
zal worden, vind ik een reden om te verlangen, dat deze nooit
afgedreven of gedood mag worden dan alleen wanneer het
behoud der vrücht de moeder het leven zou kosten. De
uitdrukking „pour éviter un mal plus grand" lijkt ons te ruim.

„Niet .strafbaar is de geneeskundige, die opzettelijk den
dood der vrucht van eene vrouw of de afdrijving van hare
vrucht, hetzij deze nog leeft, hetzij deze reeds dood is i), ver-
oorzaakt, indien dit ter redding van het leven der vrouw geboden
is", of „indien hij dit ter redding van het leven der vroniü
noodzakelijk acht.\'"

Ons dunkt dat de laatste redactie wel te verkiezen is
boven de eerste. Nemen wij de eerste redactie aan, dan
zouden wij voor de moeilijkheid komen te staan, dat een
medicus, die geheel tc goeder trouw meenende, dat het leven
der vrouw op het spel stond, hare vrucht afdreef, gestraft

1) De woorden //dood der vrucht eener vrouw oC afdrijving van luire
vruciit, Iiet/.ij deze; nog leeft, hetzij deze reeds dood is" ontleeiien wij aan het
ontwerp Cort v. d. Linden. Deze minister wenschte liet twijfelbare jiuiitdoor
den wetgever beslist te zien cn dc beslissing of afdrijving eener doode
vrucht ook strafbaar is, uiet langer aan de jurisprudentie over te laten,
In § 1 is betoogd, dat naar onze wet de afdrijving eener doode vrucht
niet strafbaar is: de jure constituendo zijn wij uiet tegen eene oplossing
in anderen zin; immers zoodra er levensgevaar komt voordo vojuw mag
de uiodiciiM toch tol afdrijving overgaan. Vergelijk Mem. v. Toel.
Helinlante 1 p. 143.

zou moeten worden, indien naderhand bleek dat er geen
levensgevaar geweest was. Nemen wij daarentegen de laatste
zinswending aan, dan zal dit bezwaar uit den weg geruimd
zijn. Evenwel moeten we oppassen nu weer niet van de
Scylla in den Charibdys te vallen.

De mogelijkheid dat een medicus klakkeloos, zonder
eenigen degelijken grond, zou kunnen zeggen : „ik achtte de
afdrijving noodzakelijk in het belang der vrouw," moet ver-
meden worden. Dit is de reden, waarom wij nog wenschen
in te lasschen de woorden t>op redelijke groiideni.. Wij ver-
langen van den medicus, dat hij \'t ernstig meent, dat hij zich
weet te verdedigen. Al bleek dan ook later zijn zienswijze
verkeerd, hij zou tocb gedekt zijn tegen eene vcroordeeling.

Nog één opmerking. Het komt ons voor, dat de ge-
neeskundige bij de verrichting der bovenbedoelde handelin-
gcn behoort te werk te gaan volgens de regelen der medische
wetenschap. Het dooden der vrucht, bijvoorbeeld door middel
van ccnc kaars, zooals meestal bij .strafbare afdrijving geschiedt,
acht ik voor den medicus ongepa.st.

Dit alles doet ons er toe besluiten, den wensch uit te
.spreken, dat wij gaarne zouden zien opgenomen in ons Wet-
boek van Strafrecht een artikel 298bis, luidende :

•»Niet strafbaar is de geneeskundige, die volgens de erkende
regelen der geneeskunde opzettelijk den dood der vrucht van
eene vrouw of dc afdrijving van hare vrucht, hetzij deze nog
leeft, hetzij deze reeds dood is, veroorzaakt, indien hij dit op
redelijken grond ter redding van het leven der vrouiv nood-
zakelijk acht.

Eerst na de opneming van zulk ccn artikel zou, dunkt
ons althans, de medicus, die werkelijk ter redding der vrouw
hare vrucht afdrijft of doodt, gevrijwaard zijn voor eene
strafrechtelijke vervolging.

\' ■ • / ^ mît.

Jure Romano kon iemand voor een ander bezit ver-
werven, zonder dat bij tegenover den tradent verklaard bad
als tusscbenpensoon te bandelen.

Ten onrechte beweert JoilN Stuakt Mii.l — Book V,
Chapter II, 2 4. van zijn „Principles of Political Economy" —:

„The principle of equality of taxation interpreted in his
only just sense, equality of sacrifice, requires, that a person,
who has no means of providing for old age, or for those
in whom he is interested, except bij saving from income,
should have the tax remitted on all that part of his incomc,
which is really and bona fide applied to that purpose".

De voogd, die zijnen pupil in eenig gesticht van wel-
dadigheid heeft doen opnemen cn dientengevolge onder
voogdij der regenten van dat gesticht beeft gesteld, is
bevoegd den pupil wederom uit het gesticht tc nemen.

Het legaat van ccnc bepaalde zaak, aan den erflater
tocbehoorende, is ccnc wijze van eigendom.sverkrijging.

Het bepaalde bij art. iö8i van het Burgerlijk Wetboek
omtrent de zekerheidstelling der beneficiaire erfgenamen en
bij gebreke daarvan, de benoeming van eenen beheerenden
curator, is niet toepasselijk, zoolang het bezit duurt van den
exécuteur-testamentair, aan wien door den erflater het bezit
der nalatenschap is toegekend.

Dc verdiepingen van een huis kunnen niet aan ver-
verschillende personen in eigendom tocbehoorcn.

Wanneer in hct faillissement van ccncn herverzekerden
verzekeraar een akkoord is gehomologeerd, tengevolge waar-
van deze aan den verzekerde slechts een zeker aantal pro-
centen behoeft uit te keeren, is de herverzekeraar niettemin
verplicht het geheele door den verzekeraar aan den ver-
zekerde verschuldigde bedrag aan den verzekeraar uit te
keeren.

Na opheffing van hct faillissement wegens gebrek aan
actief, kan de schuldenaar niet meer in gijzeling gesteld
worden, wegens schulden vóór de faillietverklaring gemaakt.

Indien de gefailleerde is een onder voogdij of citra-
tcclc gesteld persoon, zijn dc artt. 91, 105 en 116 der
Failiissemcntswct niet op hem zelf van toepassing, doch\' op
zijnen wettelijken vertegenwoordiger.

Ilulploon is ook dan verschuldigd, wanneer dezelfde
persoon rccder is van het schip, dat hulp verleent en van
het schip, waaraan hulp verleend wordt.

Art. 757 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
behoort in dien zin uitgelegd te worden, dat beslag op bezol-
digingen en pensioenen als regel toegelaten is cn dat slechts
bijzondere wetten op dezen regel eene uitzondering kunnen
maken.

Dc weduwe, die het kind, dat kort na den dood van
haren echtgenoot bij haar verwekt is, door partus arte prac-
maturus laat ter wereld komen, ten einde het als wetticr tc
doen beschouwen, valt niet onder hct bereik van artikel 295
van het Wetboek van Strafrecht.

Wenschelijk is \'t, in hct Wetboek van Strafrecht een
artikel 298bis op tc nemen, luidende: Niet .strafbaar is dc
geneeskundige, die volgens de erkende regelen der genees-
kunde opzettelijk den dood der vrucht van ccnc vrouw of
de afdrijving van hare vrucht, hetzij deze nog leeft, hetzij
deze reeds dood is, veroorzaakt, indien hij dit op redelijken
grond ter redding van hct leven der viouw noodzakelijk acht.

Er zijn geen andere gronden, welke de wederrechtelijkheid
van een strafbaar feit opheffen, dan de in de wet genoemde.

Onder goederen tot de kleedij, in art. 439 van het Wet-
boek van Strafrecht bedoeld, behoorende, zijn te verstaan
die kleedingstukken, welke geheel model zijn; niet ook die,
welke buiten model zijn, al wordt het dragen er van ook
openlijk of oogluikend toegestaan.

Onder het bereik van dat artikel valt ook koop en ver-
koop met recht van wederinkoop der daarin bedoelde kleeding-
stukken.

Wanneer de Rechtbank gebruik heeft gemaakt van de
bevoegdheid, haar bij artikel 212 van bet Wetboek van
Strafvordering toegekend, kan zij ook nog artikel 193 van
dat Wetboek toepassen.

Onder „beklaagde" in artikel 193, alinea 3, van het Wet-
boek van Strafvordering is niet te verstaan de beklaagde,
die verstek heeft laten gaan.

Het vaststellen der Icgerorganisatic bij de wet is niet
alleen op utiliteitsgronden af tc keuren, doch is zelfs in .Strijd
met de letter en den geest van de Grondwet.

Het te baat nemen eener troonsbestijging of van eene
andere belangrijke gebeurtenis, om op ruime scbaal van het
recht van gratie gebruik tc maken, strijdt met den aard van
dat reciit.

De bepaling, door den gemeenteraad in de instructie
voor onderwijzers aan de gemeentescholen opgenomen, dat
dc onderwijzers geen artikelen mogen schrijven of leveren aan
uitgevers van dagbladen, strijdt niet met art. 7 der Grondwet.

Artikel 9, alinea 2, der Wet van i Juni 1865, Stb. no. 60,
is ook dan van toepassing, wanneer, nadat een genee.skundige
zich op eenige plaats gevestigd heeft, de eenige aldaar
bestaande apotheek gesloten wordt.

Eene plaatselijke verordening kan aan eigenaren van
huizen, onder strafbedreiging, verbieden, hunne panden,
binnen zekeren tijd na de voltooing, te bewonen of tc doen
bewonen.

r I

* « \\ _ . . ■ >■ .