1 \' \' /■

■ ( ■

• ■ V

/\' ■

r.•■■\'■■; .i .

Bij het eindigen van mijne academische loopbaan ge-
komen is het mij eene behoefte, nevengaand pj\'oefschrift
door een kort woord van afscheid te doen vergezellen.

Dat woord is in de eerste plaats gericht tot de Hoog-
leeraren der Rechtsgeleerde Faculteit. Hi zeg Jmn dank
voor het onderwijs van hen genoten en de voorlichting
steeds van hen ondervonden. Dat ik daarbij iji het
bijzonder het oog heb op Mr. de Louter, mijnen hoog-
geachten Promotor, ligt voor de hand.

In de tweede plaats geldt dat zvoord de vele vrienden
en kennissen, die ik het voorrecht had, gedurende mijnen
studententijd te mogen maken. Ik dank hun voor de
vriendschap van hen ondervonden en spreek de hoop uit,
dat dit afscheid slechts een voorloopig zij.

Ten slotte denk ik aan het Utrechtsch Studentencorps,
dat mij zoo gunstige voorivaarden van vriendschap aan-
bood cn op zoo iielerlei gebied voor mij eene leerschool
was, zuier lessen mij in mijn volgend leven niet anders
dan tot voordeel kunnen zuczen.

Je dois raaintenant donner quelques
explications sur le plan de eet ouvrage. \')

Over de zoogenaamde administratieve rechtspraak is veel
gedacht, veel gesproken, veel geschreven. Het gevolg daar-
van neemt steeds vasteren vorm aan. Weldra zullen wij
misschien door de wet den strijd, zoo niet voor goed dan
toch voor zeer langen tijd, zien beslissen.

Die toestand levert groote moeielijkheden op voor hem,
die over dat onderwerp nog zijne meeningen ten beste
wil geven. Want aan den eenen kant bedreigt hem het
gevaar, een vrij wel afgegrazen veld te betreden, waarvan
de enkele overgebleven grassprietjes het verzamelen nauwe-
lijks waard zijn; aan den anderen kant loopt hij, wanneer
hij zich met de verkregen uitkom.sten van den strijd niet
kan vereenigen, de kans een figuur te maken even droevig
als dat van den bekenden ridder, die den strijd tegen de
windmolens aanbond. Als ik desniettegenstaande mijne
zwakke krachten wil inspannen tot eene bespreking der
zoogenaamde Administratieve Rechtspraak, dan geschiedt
dit, omdat ik daarin werkelijk belang stel en omdat dit

i) Laferrière, Traité de la Juridiction Administrative et des recours
contentieux, blz. IX.

bij het samenstellen van een proefschrift een voordeel is,
waarvoor alle bezwaren moeten wijken.

Over een dergelijk onderwerp nu is eene eenigzins drage-
lijke beschouwing niet te leveren, wanneer wij geen zeker-
heid hebben omtrent de begrippen, die ons, om zoo te
zeggen, tot grondslag dienen van ons wetenschappelijk
gebouw. Dit is eene waarheid, die geen nadere toelichting
noodig heeft. Bijna allen, die over zoo een onderwerp
schreven, hebben de noodzakelijkheid daarvan gevoeld. Als
voorbeeld noem ik twee schrijvers, welke ik voornamelijk
bij de samenstelling van dit proefschrift raadpleegde, t. w.
Mr. J. A. Loeff 1) en Mr. J. W. H. M. van idsinga. 2)
Beiden sloegen evenwel eenen gansch verschillenden weg
in. Gene geeft in de inleiding eene korte omschrijving
van de begrippen, waarop hij voortbouwt; deze gebruikt
het gansche tweede deel (487 blzz.) tot bespreking van
hetgeen, waarvan hij in zijn eerste deel (200 blzz.) uitgaat.
Eerstgenoemde methode heeft het nadeel alleen overtui-
gend te zijn voor lieden, die het uitgangspunt met den
schrijver deelen, tegen welk uitgangspunt zich de tegen-
standers gewoonlijk richten. Daarentegen levert de laatst-
genoemde wijze van behandelen voor den schrijver het
gevaar op, in de overstelpende menigte van de zich allengs
opdoende vragen, het spoor meer bijster te worden, dan
voor de duidelijkheid van het werk in zijn geheel wen-
schelijk is.

mijne uitgangspunten niet al te zeer te stellen, doch door ze
met eene korte bespreking toe te lichten. Dat ik zoodoende
de gevaren, die de bovenomschreven methoden met zich
brengen, geheel zal vermijden, daarmede wil ik mij geen
oogenblik vleien. Men is nu eenmaal verplicht bij ieder
bewijs, bij ieder betoog een axioma aan te nemen. Zoo
kan het niet anders of de oplettende lezer zal meermalen
mij op dezelfde fout betrappen, die ik in het stelsel van
Mr. Loeff afkeurde. Een ander zal misschien vinden, dat
ik dikwijls heb uitgewijd over punten, wier bespreking in
het verband zoo niet overbodig, dan toch te veel uitge-
sponnen kan geacht worden.

Dit alles zie ik duidelijk in; doch ik zal dezen weg
bewandelen, omdat hij mij de geschiktste voorkomt tot het
verkrijgen eener duidelijke en eenvoudige behandeling. Als
dit doel niet bereikt wordt, ligt dat zeker niet aan het
stelsel, doch aan de te zwakke krachten van den schrijver.

Inter haec autem, quae homini sunt
propria, est appetitus societatis, id est
communitatis. i)

Vangen wij aan met eenen blik te werpen op de samen-
leving. 2) Die samenleving vertoont zich in de eerste plaats
aan ons als eene eenheid. Men denke aan hetgeen de
menschen als zoodanig met elkander gemeen hebben; men
denke aan den grooten regelmaat der verschijnselen, waar-
van de statistiek ons een begrip geeft en aan de vaste
wetten, die bijv. de staathuishoudkunde ons doet kennen.

Doch bovendien nemen wij haar waar als veelheid. Het
is eene veelheid van enkellingen, verschillende „in leeftijd
en geslacht, gezindheid en lichaamskracht, aanleg en ont-
wikkeling, bedrijf en bezit" en zoo voort. Maar ook is
het eene veelheid van groepen, waartoe die enkellingen
vereenigd zijn. „Denkt aan de talrijke groepen, waartoe
ieder reeds door zijne geboorte behoort: gezin en geslacht
stand en ras, volk en nationaliteit, kerk en staat; voegt
daarbij de steeds menigvuldiger vereenigingen, waarbij hij

2) Om verschillende redenen geef ik aan het woord „samenleving"
de voorkeur boven „maatschappij".

zich later vrijwillig aansluit, die van wetenschappelijken,
economischen, philantropischen, godsdienstigen of bloot ge-
zelligen aard en gij begint te twijfelen of het aantal groepen
niet nog grooter is dan dat der individuen en of er wel
twee individuen worden aangetroffen in onze" hedendaagsche
„maatschappij, die in alle opzichten tot dezelfde groepen
behooren". i)

Men begint met de menschen naar gelang van verschil-
lende kenmerken in verschillende groepen in te deelen, bijv.
naar hun ras, naar hunnen stam of hunnen volksaard; naar
hun bedrijf of bezit; naar hunnen godsdienst. Doch ook
kan men hen onderscheiden in dommen en knappen, grooten
en kleinen, en zoo voort. Het aantal van die groepen is
even groot als dat der kenteekenen, die men wil gebruiken.
Hun meer of minder belang hangt af van de waarde, welke
aan het kenmerk wordt gehecht door hem die de ver-
deeling maakt.

Doch bij eene meer oplettende waarneming ziet men in
sommige dier groepen, dat de leden, als het ware zichzelve
van de andere menschen onderscheiden. Zij zijn zich be-
wust, dat zij eene eenheid vormen met anderen, die een
zelfde kenmerk bezitten. Wanneer dat het geval is heeft
men te doen met eene Gemeenschap.

Of uit lieden, die een zeker kenmerk gemeen hebben,
eene gemeenschap zal ontstaan, hangt af van de om.standig-
heden. Zoo hebben de omstandigheden gewild, dat b.v. een
zelfde volksaard en een zelfde godsdienst de aanleiding zou-

den zijn tot eene gemeenschap. Gelijkheid van bezit heeft
vooral in den laatsten tijd in de samenleving een klassen-
gevoel doen ontstaan. Eenheid van ras was meestal niet
de oorzaak eener gemeenschap; het zoogenaamde geele
gevaar echter begint het blanke ras wakker te schudden
en het van zijne eenheid te overtuigen. Ook hier hebben
wij eene gemeenschap in den dop. Wijkt het geele gevaar,
dan zal het blanke ras weder als gemeenschap verloren
gaan, om bij eene andere gelegenheid misschien weder als
zoodanig te ontstaan. De aanleidende oorzaak tot het ont-
staan eener gemeenschap is de wrijving met anderen, die
eenzelfde kenmerk niet deelachtig zijn. Wanneer dat plaats
heeft worden de dragers van dat kenmerk zich daarvan
bewust en sluiten zij zich aaneen. Deze aaneensluiting kan
zijn plotseling en vormelijk; meestal is zij geleidelijk.

Slaan wij nu zoo eene gemeenschap gade, dan zien wij,
dat de leden bij het vormen van hunnen wil gebonden zijn
aan omstandigheden, waarmede zij, die buiten het verband
staan, niet te maken hebben. Men zou die omstandigheden
kunnen noemen: het feit van hun lidmaatschap. Hiermede
zegt men echter niets. Bovendien kan een wil niet gebon-
den zijn door een feit, doch slechts door eenen hoogeren
wil — de physische grenzen aan het menschelijk wilsver-
mogen gesteld laat ik buiten bespreking. Om deze reden
verklaar ik de gebondenheid, die met het lidmaatschap der
Gemeenschap samenvalt als eene gebondenheid door den
wil der Gemeenschap, i)

lijkheid. Evenals de menschelijke persoonlijkheid wil ook
de Gemeenschap zichzelve. Hiermede bedoel ik niet, dat
ieder wilsbesluit zelfzuchtig is in den dagelijkschen zin des
woords; doch wel dat iedere persoonlijkheid het sibi com-
modum nastreeft.. Of iets nu commodum is of niet, wordt
beoordeeld door het willende subject zelf, hangt af van
zijne waardeering. De Gemeenschap wil dus zichzelve.
Gewoonlijk drukt men dat uit door te zeggen, dat haar
wil gericht is op het algemeen belang.

Reeds Rousseau, daarover dikwijls zeer verschillend
beoordeeld, i) onderscheidde de „volonté générale", den
waren volkswil op het „intérêt général" gericht, van de
„volonté de tous". Welke bedoeling deze schrijver daarmede
gehad heeft, wil ik in het midden laten; eene dergelijke

ne produit pas seulement une agrégation mathématique de sommes
individuelles, de forces ou de capitau.x, mais les élève en quelque
sorte à une puissance supérieure."

i) Mr. VAN IDSINGA, De Administratieve Rechtspraak en de Consti-
tutioneele Monarchie, II, bl. 29:

„Op deze wijze kwam men tot de leer van het maatschappelijk
verdrag en tot de voorstelling van den Staat als eene gewone vereeniging.

„Het gevolg hiervan was ongetwijfeld, dat de volksgemeenschap en
dus de daarmede vereenzelvigde Staat op den individueelen wil kwam
te rusten, maar men dwaalt, waar men dit verdrag met zijn individu-
alistische strekking als den grondslag der hier besproken staatsleer
voorstelt. Het was niets dan ecn meer of min ongewenscht... gevolç,
waartoe men naar de denkwijs der tijden en onder den invloed der
te hulp geroepen rechtsleer gedrongen werd. De ware basis der

was... niet anders dan het antieke Staatsbegrip: vereenzelviging van
Staat en volksgemeenschap, onverschillig hoe deze tot een bestaand
en zelfstandig geheel was gevormd.

Daarentegen Mr. A. R. Arntzenius, Themis Dl. 58, bl. 172:
„Rousseau heeft met zijn opdracht der souvereiniteit aan den alge-

onderscheiding echter is volgens mij volkomen juist. Al
is eene gemeenschap eene verzameling van menschen en
kan haar wil niet anders zijn dan afgeleid, daarom zal men
toch nooit kunnen beweren, dat de gemeenschapswil gelijk
is aan de som der willen van de leden. De Gemeenschap
wil het gemeenschapsbelang, niet het belang van allen. (Met
opzet vermijd ik het woord algemeen, omdat het ons zou
kunnen doen twijfelen tusschen de boven zoo streng uiteen
gehouden begrippen). Dat gemeenschapsbelang is daarom
niet vijandig aan het belang van allen: dat kan natuurlijk
niet; want de Gemeenschap blijft eene verzameling van
individuen, die ieder hun eigen belang najagen. In eene
volmaakte eenheid zou het hetzelfde zijn. Daar echter eene
volmaakte eenheid hier op aarde niet wordt bereikt, en men
met een streven daarnaar tevreden moet zijn, zoo zal ook
het gemeenschapsbelang nooit eenzelvig zijn met het belang
van allen, doch het slechts benaderen. Het belang van allen
blijft daarom eene afgetrokkenheid, het onbereikbare doel;
het gemeenschapsbelang is hetgeen waarop de gemeen-
schapswil zich richt. En waar nu het gemeenschapsbelang
neiging vertoonde éen te worden met het belang van allen
en het belang het doel is van den wil, daar kan het niet
anders of ook de gemeenschapswil moet den wil van allen
trachten te naderen. Ook hier blijft het bij eene benadering,
Mr. van Idsinga i) komt hiertegen op, zeggende, dat

meenen wil en zijne onderscheiding tusschen „la volonté générale"
en „la volonté de tous" eenigszins in den geest van de staatssouve-
reiniteit geredeneerd, maar toch blijft het m. i. waar, dat zijne volks-
souvereiniteit is de souvereiniteit der burgers, niet die van den staat."
i) t. a. p. II, bl. 68, noot 3.

zoo „in strijd met alle psychologische ervaring de wil door
het doel, in plaats van het doel door den wil bepaald"
wordt. Oogenschijnlijk is die tegenwerping juist; toch
zoude ik haar niet gaarne onderschrijven. Ik wil om dit
toe te lichten een tastbaar voorbeeld gebruiken: „Ik wil
eten teneinde mijnen honger te stillen", i) Mr. van Id-
singa zou hiervan zeggen: doordat mijn wil zich richt
op eten wordt bepaald het doel om mijnen honger te
stillen. Met hetzelfde recht mag ik zeggen: doordat ik het
doel heb mijnen honger te stillen, wil ik eten. Met het-
zelfde recht zeg ik, omdat beide gezegden even onjuist zijn.
De waarheid is, dat een wil zonder doel even onbestaan-
baar is als een doel zonder wil. Het afgetrokken wilsver-
mogen doet niet ter zake, evenmin als het afgetrokken
voorwerp van den wil: wij hebben slechts te denken aan
eenen op een wit gevestigden wil. Daarom is de uitdruk-
king, dat de gemeenschapsvvil zich richt op het gemeen-
schapsbelang hoogstens een weinig onnauwkeurig; niet bij
machte mij zuiverder uit te drukken, blijf ik haar gebruiken.

De Gemeenschap wil het gemeenschapsbelang. Wat dat
belang medebrengt beoordeelt zij zelve. Zij is daardoor bij
het vormen van haren wil aan geen andere beperkingen ge-
bonden dan aan zich zelve. Eene beperking door zich zelve
geeft in dagelijkschen zin onbeperktheid. De meerdere of
mindere mate van vrijheid, aan den enkelling gelaten, hangt
derhalve geheel af van haar goedvinden. 2) De vrijheid van

1) Reeds bij het stellen van het voorbeeld blijkt de moeielijkheid.
Ik moet twee uitdrukkingen van ongeveer gelijke beteekenis bezigen
om doel en wil te kunnen scheiden.

den enkelling wordt echter niet geheel opgeheven zoolang
hij nog als persoonlijkheid bestaat. Doch ook deze kan de
Gemeenschap opheffen: men denke aan de doodstraf. Wat
zij niet kan is de geheele opheffing der vrijheid van al hare
leden, omdat zij daardoor tevens zich zelve zou teniet
doen. Het ijveren van Mr. van Idsinga i) tegen het
„absolutisme van het algemeen belang" is dan ook slechts
daaruit te verklaren, dat hij, den staat met de overheid
vereenzelvigende, dat is de persoon met het orgaan, be-
vreesd is voor eene al te groote macht van dat orgaan.
Dezelfde vrees koestert blijkbaar Mr. H. Krabbe. „Dat
de wil van den Staat", zoo zegt hij, „eene hoogere gelding
heeft dan van welken bijzonderen persoon ook; een hoogere

bl, 272, die in plaats van op de staatsgemeenschap op de overheid
den nadruk legt: „Ook de verhouding tusschen de overheid zelve en
den onderdaan vindt haar natuurlijke grens in haar doel. De overheid
heeft macht over ons, maar geen andere dan die door haar roeping
zelve bepaald wordt. Zoolang zij zich daartoe bepaalt is haar macht
onbeperkt." Deze laatste restrictie echter is m. i. fnuikend voor de
geheele overheidstheorie.

En t. a. p. bl, 91;, „Die macht (uitvoerende macht des konings) strekt
zich uit over elk gebied; er is geen menschelijke handeling denkbaar,
die niet in aanraking zou kunnen komen met die macht; zij wordt
niet beperkt door de macht van anderen, maar is gebonden aan haar
bestemming zelve."

Verg. ook Mr. J. H. Valckenier Kips, De Staat als Organisme,
Themis 1894, bl. 15:

„En dan is de beheersching van den individueelen wil door den uit
de gezamenlijke individueele willen organisch samengestelde een-
heidswil, slechts eene toepassing dier algemeene natuurwet, krachtens
welke het deel-organisme in alle zijne levensfunctiën ondergeschikt is
aan het grootere organisme, waarin het opgaat,"
i; t. a. p. II, passim.

gelding, die niet voortvloeit uit het recht, dat den staatswil
die overheerschende stelling zou hebben aangewezen, maar
uit het feit, dat het de wil van den Staat is", is de leer
van den Politiestaat, eene beschouwing, die hij verwerpt,
omdat hij daarin geen raad weet met de rechtspraak, i)
Ook deze schrijver vereenzelvigt den staat met de over-
heid. Hij vergeet dat volstrekte macht van den staat nog
niet gelijk is aan volstrekte macht van de overheid, het
orgaan. Houdt men deze begrippen goed uit elkander, dan
is rechtspraak, zooals ik hoop aan te toonen, zeer goed te
verklaren, ook in de leer, welke door Mr. Krabbe die van
den Politiestaat wordt genoemd. 2)

Volkomen leg ik mij dan ook neder bij de uitspraak van
Mr. J. A. Loeff : 3) „Het doel van ellcen rechtsregel en
van elk complex van rechtsregelen is in de eerste plaats
het geheel, het algemeen belang, de utilitas publica. De
wetgevende macht, de geefster van rechtsregelen bij uit-
nemendheid, is dan ook verplicht, bij de vaststelling van
wetten, zoowel van privaatrechtelijke als van andere, enkel
en alleen met de utilitas publica te rade te gaan en de
utilitas privata geheel ter zijde te laten. De regeling van

1) Verg. t. a. p. IV, § i, 2: „Zoo sluit het eeu in het ander en het
geheel sluit als een bus. Maar wat niet sluit en wat in dezen ge-
dachtengang niet past, dat is rechtspraak in den vollen zin van
het woord."

2) Oogenschijnlijk maakt Mr. Kraube (IV, § 2, 2) wèl de onder-
scheiding tusschen den staat en zijne organen. Waar echter de Staat
bij hem gelijk is aan de overheid, daar zijn die organen eigenlijk
overheidsorganen. In onze beschouwing is de overheid zelve slechts
een orgaan van den staat.

den bizonderen eigendom, hoe privaatrechtelijk ook, is
stellig evenzeer in het algemeen als in het bizonder belang;
evengoed het individu als het geheel is bij haar doel. Juist
in dat algemeen belang vindt de bizondere eigendom zijn
bestaansgrond. Mocht de wetgever van volgende tijden tot
het inzicht komen, dat de bizondere eigendom strijdig was
met het algemeen belang, dat niet meer het geheel, maar
het individu zijn doel was, hij zou niet alleen het recht
hebben, maar zelfs zedelijk verplicht zijn hem op te heffen.
Cessante causa cessât effectus."

De gemeenschapswil is dus volstrekt: en wel omdat hij
slechts zijn eigen object wil, het gemeenschapsbelang, d. i.
zichzelven.

Toch ziet men dikwijls, dat de uitvoering van maatregelen
door eene gemeenschap getrofïen, door hare leden wordt
verhinderd. Dit komt doordat wat gemeenschapswil scheen,
niet de gemeenschapswil was; dat wat voor het gemeen-
schapsbelang werd aangezien, op dien naam geen aanspraak
mocht maken. Want de Gemeenschap „paart aan de hoogste
macht de hoogste zwakheid". Zij toch, die eenen afge-
leiden wil bezit, „heeft ter uitvoering daarvan menschen
noodig, feilbare wezens", i) Die menschen dienen haar tot
orgaan. Wie dat orgaan is, is volmaakt onverschillig. De
gemeenschapswil vindt zijne weerspiegeling in de indivu-
dueele willen. Ieder lid van de Gemeenschap is als -zoodanig
zich bewust van den gemeenschapswil. Daarom doet het
niet ter zake, wie als orgaan optreedt, alle leden, eene
vergadering, een vorst, een privaatpersoon, of wie ook.

Doch dat orgaan blijft orgaan en lid der Gemeenschap; het
is nooit de Gemeenschap zelve. Het heeft dientengevolge
zijne eigen belangen en zijnen eigen wil. Als het goed is
moet het orgaan zöb de Gemeenschap in zich opnemen,
dat het gemeenschapsbelang zijn belang wordt. Dan zal zijn
wil ook steeds de uitdrukking zijn van den gemeenschapswil.
Is dit niet voldoende geschied, dan zal het orgaan dikwijls
wetens of onwetens uiting geven aan zijnen eigen wil. i) Het
eigenaardige is, dat ook die wilsuiting eene wilsuiting der
Gemeenschap is, wanneer deze zich daartegen niet verzet.
Dat verzet is echter niet altijd evenzeer merkbaar. Vooral
wanneer het lijdelijk is, is het moeielijk uit te maken of
de Gemeenschap zich tegen eenen haar toegeschreven wil
verzet, dan wel of zij zich daarbij nederlegt.

Aan de wilsuiting van het gemeenschapsorgaan, zonder
hetwelk de Gemeenschap zich niet vermag uit te drukken,
kleeft daarom het vermoeden, dat het de uitdrukking is
van den gemeenschapswil. Dat vermoeden houdt stand
totdat de Gemeenschap door andere organen duidelijk te
kennen geeft, dat die wilsuiting niet de ware was. Of een
orgaan dus werkelijk den wil der Gemeenschap vertolkte,
is eene vraag, die niet van te voren te beantwoorden is.
Slechts in het licht der uitkomst kan dat beoordeeld
worden.

i) Verg. Ahrens, Cours de Droit Naturel 6n>e cd. I, 184:
„Chaque organe particulier a la tendance de se mettre à la place
du tout, en aspirant à l\'absolutisme et à l\'omnipotence,"

Die gemeenschappen, welke wij in de samenleving ont-
waren „kunnen verschillende zijn: den hoogsten rang als
alle andere in zich opnemende, bekleedt de Staat.... Ook
kleine gemeenschappen zijn mogelijk in den vorm van
provinciën, gemeenten, waterschappen of welken naam zij
mogen dragen"; doch „een qualitatief onderscheid tusschen
deze en dc groote corporatie, Staat, is niet aanwezig: zij
alle nemen de enkele individuen, als leden van één geheel
in zich op. Gelijk echter de belangen der individuen onder-
geschikt worden aan de gemeenschapsbelangen van het
geheel, waarvan zij deel uitmaken, zoo wijkt ook weder
het belang der enkele corporatie voor dat van de hooger
in rang staande gemeenschap, bm ten slotte alle op te
gaan in de groote éénheid, den Staat". Wanneer in het
vorige hoofdstuk dus de gemeenschapswil als onbeperkt
werd voorgesteld, is dit niet geheel en al juist. De wil
eener gemeenschap kan gebonden zijn door dien eener
hoogere. Wanneer wij dus boven den Staat geen hoogere

gemeenschap ontwaren, is ook de Staat eigenlijk de eenige
gemeenschap, wier wil alleen door zichzelven beperkt, d. i.
onbeperkt is.

Dit is het eenige onderscheid tusschen den Staat en de
overige gemeenschappen. Geen verschil steekt er in de
wijze van ontstaan! Misschien zijn er, die denken, dat de
Staat steeds van zelf ontstaat, terwijl andere gemeenschappen
door menschelijke willekeur in het leven worden geroepen.
Toch is dit niet zoo. Immers vooreerst is het zeer wel
denkbaar, dat ook een staat door menschelijke willekeur
tot stand komt i) en in de tweede plaats is eene gewone
gemeenschap niet steeds een plotseling voortbrengsel van
\'s menschen vrijen wil. Veeleer ontwikkelt ook zij zich
geleidelijk uit in de samenleving aanwezige gegevens.
Doch de Staat heeft, in de volheid van zijne macht, ver-
klaard slechts de rechtspersoonlijkheid van die gemeen-
schappen te erkennen, welke op eene bepaalde, door hem
omschreven wijze tot stand kwamen en, daar bij vorme-
lijkheid eene geleidelijke ontwikkeling niet meer mogelijk
is, kan men zeggen, dat het verschil tusschen den Staat en

„La théorie du contrat politique, dans son vrai sens, ne manque
pas absolument de tout fondement historique, comme ses adversaires
l\'ont souvent soutenu. Le contrat politique apparaît au contraire
souvent dans le développement politique des peuples. L\'Etat de
Rome est fondé sur un contrat {communis reipublicae sponsio) entre

à la théorie, telle que Rousseau l\'a établie, provient de la fausse
opinion qu\'on.... confond le contrat, qui est seulement un mode ou
une /orme de naissance d\'un Etat, avec l\'idée et la raison d\'existence
de l\'Etat."

die gemeenschappen schuilt in de wijze van ontstaan. Gene-
raliseeren mag men echter niet, zonder de beteekenis van
het woord gemeenschap beperkter te maken dan zij is.

Evenmin als door de wijze van ontstaan, onderscheidt de
Staat zich door zijn doel. Daar de Staat den eenling veel
meer in zich opneemt dan b.v. eene vereeniging tot bevor-
dering van het vreemdelingenverkeer, schijnt het doel van
den Staat meer omvattend dan dat van laatstgenoernde ver-
eeniging. Ook dit evenwel is niet zoo. Iedere gemeenschap
heeft het gemeenschapsbelang ten doel, d. i. zichzelve. i)
Wanneer wij derhalve in dagelijkschen zin spreken van het
doel eener gemeenschap, bedoelen wij daarmede het middel,
dat die gemeenschap op een bepaald tijdstip ter bereiking van
haar eigenlijk doel aanwendt. 2) Die middelen zijn in het
eerst weinig en gering: allengs breiden zij zich in aantal en
omvang uit. Geen gemeenschap is gedoemd bij middelen
van eene bepaalde soort te blijven, al begon zij daarmede.
Het gaat er mede als met den mensch: ook deze is niet
genoodzaakt kruidenier te blijven, wanneer hij eene vaste
staatsbetrekking of eene wijnzaak doeltreffender acht (het
doel is hier zijn welzijn). Zoo heeft de Staat b.v. de
meest uiteenloopende middelen gebezigd. Doch diezelfde
Staat heeft in de volheid van zijne macht perken gesteld

„Dans toute société, le but est le principe éthique, le lien, le ciment
moral entre les associés."

„La volonté poursuit toujours un double but, un but final^ ou
dernier et un but moyen, prochain ou direct, qui consiste dans le
mode dont le but final est accompli."

aan de middelen, die andere gemeenschappen ter bereiking
van hun doel zouden aanwenden. Zoo is het hun onmoge-
lijk geworden te gaan buiten het bestek, dat de Staat hun
toestond. Daardoor blijven zij veelal gebonden aan de mid-
delen, die zij zich bij de oprichting voorstelden te bezigen.
Voorzoover echter andere middelen hun niet verboden zijn,
zien wij ze daarvan ook gebruik maken. Men denke aan
eene levensverzekeringsmaatschappij die als bouwondernemer
optreedt, aan eene coöperatieve verbruiksvereeniging die
crediet verleent, aan de Maatschappij tot Nut van het
Algemeen, enz.: voorbeelden zijn er te over.

Ten slotte is ook het grondgebied geen kenmerkend
verschil. Steeds heeft men gehad afgeronde groepen van
menschen, die geen andere macht boven zich erkenden.
Zij waren eerst zeer klein, allengs werden zij grooter. i)
Die groepen vormden eenen staat. Een zwervend volk
kan aan dat vereischte voldoen. Er bestaat geen enkele
reden, waarom wij de Israëlieten in hunnen tocht door
den woestijn niet met den naam van Staat zouden be-
stempelen. Doch daartegenover dient opgemerkt te worden,
dat op den duur eene gemeenschap, om de hoogste te
blijven, grondgebied noodig heeft. Aan den aardbodem
gebonden, moet zij op de plaats waar zij zich bevindt bf
de willekeur van anderen verdragen en daardoor ophouden
Staat te zijn, bf haar staatskarakter bewaren door er on-
beperkt haar gezag te doen gelden, d. i. grondgebied te
verwerven. Zoo is heden ten dage, nu zich overal staten

i) Iedereen kan waarnemen, dat ook thans nog de staten de neiging
hebben zich uit tc breiden, totdat misschien eens een staat den aard-
bodem omvat.

gevestigd hebben, een staat zonder grondgebied een onding,
eene onbestaanbaarheid geworden. Toch vermeerdere men
de omschrijving van den Staat niet met het vereischte van
grondgebied, i) De noodzakelijkheid daarvan vloeit voort
uit de tegenwoordige omstandigheden, waarin eene gemeen-
schap zonder gebied niet de hoogste, d. i. Staat, kan zijn.

Want alleen de staatsvvil is onbeperkt. Hoe men ook
moge opkomen voor zoogenaamde onschendbare men.schen-
rechten, of welke andere bezwaren men ook tegen die
staatsalmacht moge voeden, een weinig nadenkens moet
ons doen besefifen, dat die onschendbaarheid voor den Staat
niet bestaat. De geschiedenis leert het ons. Neen, als wij
beschouwen de verschillende vormen, waarin de Staat zich
heeft vertoond en nog vertoont, moeten wij tot de over-
tuiging komen, dat de Staat is zooals hij wil zijn. 2)

Met die macht van den Staat houden wij ons thans
een oogenblik bezig. Wij hebben gezien, dat zij voort-
spruit uit twee omstandigheden: i" dat hij eene gemeen-
schap is en 2° dat er boven hem geen andere gemeenschap
bestaat. Dit beeft er misschien sommigen toe geleid, die
staatsmacht te gaan splitsen. Zoo doet Mr. D. P. D.

Uit hetgeen voorafging is m. i. duidelijk genoeg gebleken, dat als
de Staat (d. i. de gemeenschap, niet de overheid) niet kan, dit moet
verklaard worden uit het feit, dat hij niet wil. (De physieke grenzen
aan zijne macht gesteld blijven buiten bespreking.)

Fabius 1), wanneer hij de souvereiniteit, waaronder hij
macht verstaat, onderscheidt in de eigenlijke of staatsrechte-
lijke (d. i. het zijn boven anderen) en de oneigenlijke of
volkenrechtelijke (d. i. het niet zijn onder anderen). Zeer
terecht wordt die tweede soort van macht oneigenlijk ge-
noemd. Om dergelijke verwarring te voorkomen, wil
Mr. de Louter 2) het woord souvereiniteit naar het vol-
kenrecht verbannen, door eraan slechts den negatieven
zin van onafhankelijkheid te hechten. Deze meening geeft
geen beslissing in den hevigen strijd, die steeds gevoerd is
over de vraag, wie de drager is der souvereiniteit in den
zin van staatsmacht. De begrippen macht en onafhanke-
lijkheid zijn echter volgens mij moeielijk te scheiden; want
de macht eener gemeenschap kan men niet kennen, zonder
in aanmerking te nemen, of, en in hoeverre die gemeen-
schap afhankelijk is. Terecht heeft men dan ook steeds
in souvereiniteit gezien eene onafhankelijke macht, niet
slechts onafhankelijkheid. En waar nu het woord souve-
rein „slechts een overtreffend en trap uitdrukt en derhalve
alleen bij vergelijkingen te pas komt" noem ik den
Staat souverein omdat hij niet aan de macht eener hoogere
gemeenschap is onderworpen. 4)

2) Het Begrip van Souvereiniteit, Kon. Ac. v. Wet., Lett. Afd.;
versl. en med. 1887:

of meer andere staten. Het begrip {souvereiniteit).... zou hier het
best kunnen worden vertaald door onafhankelijkheid."

Zoodra zich boven den Staat eene andere gemeenschap
zou weten te verheffen, zou de Staat zijne souvereiniteit
verliezen en daardoor ophouden Staat te zijn. Een voor-
beeld daarvan zien wij in de middeleeuwen, toen de
Katholieke gemeenschap met den Paus als orgaan de
staten aan zich trachtte te onderwerpen. De Keizer werd
als souverein boven de overige vorsten verheven, m. a. w,
men trachtte van de kerstengemeenschap eenen staat te
maken, met opheffing van de Fransche, Duitsche, enz.
gemeenschappen als zoodanig. Enkele voordeden daar-
gelaten, bleek de kerk daartoe op den duur niet machtig
genoeg, i)

Het kan nu onze aandacht niet ontgaan, dat, in strijd
met hetgeen hier gezegd is, zich boven den Staat nog.
bevindt de statengemeenschap, de bron van het volken-
recht. De Staat is dan niet de hoogste gemeenschap, niet
souverein.?! Zeker is het, dat in menig opzicht de staats-
wil door dien der statengemeenschap is beperkt geworden.

„Een persoon of een bestuur of eene corporatie, die rechtens ver-
plicht is, zich te onderwerpen aan eene boven haar staande macht,
is niet meer souverein. Men kan dat woord wel bezigen in over-
drachtelijken zin; men kan het ook bezigen in den zin van autonoom;
maar in rechtskundigen zin is alleen souverein, wie rechtens bevoegd
is zijn volkomen onafhankelijkheid tegenover wie ook te handhaven."
i) Verg. Ahrens, t. a. p., I bl. 267 :

„Quand on considère le développement des rapports entre l\'Etat et
l\'Eglise dans le moyen-âge, on peut constater trois- époques princi-
pales ____La seconde époque marque la lutte la plus vive entre le

un pouvoir dérivé, subordonné. La troisième époque est marquée
par la déclaration des électeurs réunis à Rense, en 1338, portant que
le pouvoir royal et impérial, le plus haut sur la teiTe, dérive immé-
diatement de Dieu et non du pape....

„De statensamenleving" schept „rechtsbetrekkingen, waaraan
geen staat zich kan onttrekken. Dientengevolge is er geen
enkele staat te vinden, welke zijn wil volkomen vrij van
eiken rechtsband vormt." Bij de „toenemende ontwikkeling
der groote maatschappij, waarin zelfs de machtigste staat
eene bescheidene plaats inneemt", ziet hij zich „meer en
meer in zijne vermeende vrijheid gebonden", i) Strikt ge-
nomen is de staat dan ook niet de hoogste gemeenschap,
niet souverein. 2) Doch de inbreuken op de staatsalmacht
zijn betrekkelijk zeer gering. De statengemeenschap is nog
zeer weinig ontwikkeld: geen wetgever, geen rechter bezit
zij, en dwang kan zij slechts uitoefenen door middel van
hare leden (de zgn. eigenrichting).

Wij blijven nu van den Staat als souvereine gemeenschap
spreken, omdat het eene algemeen gebruikelijke uitdrukking
is; maar wij bedenken daarbij, dat de Staat niet volstrekt
de hoogste gemeenschap, en daardoor de uitdrukking souve-
reiniteit niet geheel en al juist is. De een is in zijnen wil
meer beperkt dan de ander, doch geen is geheel vrij, doordat
zij alle subject zijn aan (en tevens van) het volkenrecht. De
beantwoording van de vraag, in hoeverre een staat gebonden
moet zijn, om zijne onafhankelijkheid of volkenrechtelijke
handelingsbevoegdheid te verliezen, d. i. op te houden
inogendheidiQ wezen,kan daarom niet volstrekt zijn: zij hangt

2) Verg. H. L. VAN OoRUT, Ver. tot Beoef. v. Krijgswetensch., Vergad.
van 30 Nov. 1900, blz. 127:

„De qualificatie „souverein rechtspersoon" is eene contradictio in
terminis, want rechtspersonen zijn de subjecten van het recht, cn zij
kunnen dit slechts zijn als onderdanen van eene rechtsmacht dus: als
zij niet souverein zijn".

af van den maatstaf, dien men bij de beoordeeling wenscht
aan te leggen. De groote oneenigheden over de onafhankelijk-
heid der Zuid-Afrikaansche Republiek mogen daartoe tot
bewijs strekken.

Dat denkbeeld van macht nu, dat de Staat als souvereine
gemeenschap bij ons opwekt, heeft er sommigen toe gebracht,
in dat machtsbegrip den waren Staat te zoeken. Die Staat-
Heerscher wordt dan van de gemeenschap afgetrokken en
daarboven geplaatst. Zoo doet bijv. Mr. Loeff i), zoo doet
ook Mr. van Idsinga. 2) Deze schrijvers handhaven de staats-
souvereiniteit, doch zij bedoelen met Staat, hetzelfde wat
anderen onder overheid verstaan. 3) De staatssouvereiniteit

„Wanneer in de volgende bladzijden, bij het weergeven eener eigen
meening wordt gesproken van den Staat, wordt bedoeld der mii
Imperium ausgestattete Herr, zooals Laband (Staatsrecht des Deut-
schen Reichs II, 202) hem noemt, welke Herr noch een rechtsge-
meenschap is met leden, noch een land met inwoners, maar enkel en
alleen een heerscher, die rechten verzekert en plichten oplegt aan
onderdanen binnen den kring zijner machtsvolkomenheid".

„De Staat — het souvereine gezag dat ons de wet van het Recht
komt stellen — is in geen enkel opzicht identiek met het volk, zelfs
niet indien men, aan dit woord zijn eigenlijken zin en ware beteekenis
gevende, het volk als een eenheid beschouwt; de Staat is geen ge-
meenschap — noch de volksgemeenschap, noch eenige andere — en
evenmin de vertegenwoordiger of het instrument of het orgaan eener
gemeenschap, hij is een historische machtsverschijning, doch als een
afzonderlijke, ook boven de gemeenschap verheven zedelijke macht".

3) Zoo kan dan ook Mr, A. R. ARNTZENms (Themis, Dl. 58, blz. 170)
aan Mr. VAN IDSINGA verwijten: Heilige huisjes bestaan er voor den
heer Van Idsinga op het gebied van het staatsrecht niet,,met uit-
zondering misschien van de souvereiniteit van den Constitutioneelen
Koning, die hij van zijn kant meer stelt, dan tracht te bewijzen". \'

van hen komt dus op hetzelfde neder als de overheids-
souvereiniteit van bijv. Mr, de Savornin Lohman. Volgens
de omschrijving van dezen is de Staat het volk onder zekere
omstandigheden, l) Tot die omstandigheden behoort eene
van God gegeven Overheid. Zoo zegt hij: 2) die de

maatschappij geschapen, dus gewild heeft, heeft tegelijkertijd
de Overheid en hare heerschappij gewild .... De Overheid
is er suo jure; niet bij de gratie der menschen, maar bij
de gratie Gods. Want God is het, die de wereld leidt en
die krachten schiep." En iets verder lezen wij: „Alzoo
is de overheidsmacht eene onmiddellijke schepping Gods.
Dit zegt ook de Schrift: er is geene macht dan van
God; en de machten die er zijn, die zijn van God ver-
ordend; 3) zijt dan alle menschelijke ordening onderdanig
om des Heeren wil."

Deze opvatting, die Staat en Vorst vereenzelvigt en die
eens LoDEWijK XIV een „l\'Etat c\'est moi" kon doen
uitroepen, heeft door haren hoogen ouderdom zooveel
invloed nog, dat men in het dagclijksch leven gemeenlijk
van gekroonde hoofden als van souvereinen spreekt. Is zij
juist ? In geenen dcele. Evenals de overheid heeft God
ook bijv. ziekten, steden, kleéren enz. gewild. Niemand
zal daaruit evenwel het recht afleiden, die ziekten enz,,
afgescheiden van den mensch, als goddelijke inzettingen te
beschouwen. Waarom juist de overheid eene onmiddellijl^e

inzetting Gods is, kan ik mij niet begrijpen en ook het
betoog van Mr. LOHMAN geeft mij hieromtrent geen licht.
Ik geef toe, dat God de overheid gewild heeft, maar Hij
wilde die in haar verband. Hij wilde haar als hoogste orgaan
der souvereine gemeenschap.

De leer der overheidssouvereiniteit rukt den Staat uit
zijn verband. Zij legt zonder reden den nadruk op eene
van de eigenschappen van den Staat: „eene functie wordt"
door haar „tot een subject gemaakt", i) Doch zij is een
noodwendige tegenslag tegen eene andere leer, die eveneens
den Staat uit zijn verband rukt, de zgn. leer der volks-
souvereiniteit.

Onder volk versta ik den Staat, met den nadruk op de
leden ervan. Werd vroeger de Romeinsche staat niet
aangeduid door popuhis romanus en beteekent onze uit-,
drukking volkenrecht wel iets anders dan statenrechtDit
heeft ongetwijfeld Mr. VAN IDSINGA voor oogen, als hij
in de staatssouvereiniteit niet anders dan eene verkapte
volkssouvereiniteit wil zien. 2) Of hij daar goed aan doet
meen ik te mogen betwijfelen. Want wanneer wij over

1) Mr. Arntzenius, Staatssouvereiniteit en Volkssouvereiniteit, Themis,
Dl. 58, blz. 188.

„Het voorgaande zamenvattende, meen ik te mogen stellen, dat
Mr. v. I. de volkssouvereiniteit van rousseau te zeer als staats-
souvereiniteit voorstellende de staatssouvereiniteit der lateren ten on-
rechte als volkssouvereiniteit heeft opgevat. Zijn beweren dat, als de
Staat het (georganiseerde) volk is, de staatssouvereiniteit volkssouve-
reiniteit wordt, zou ik willen wijzigen in dezen zin, dat als de Staat
het georganiseerde volk is, de volkssouvereiniteit staatssouvereini-
teit wordt".

volkssouvereiniteit spreken, bedoelen wij gansch iets anders
dan souvereiniteit van den Staat, i) Wanneer wij den Staat,
de souvereine gemeenschap, beschouwen, worden wij twee
dingen gewaar, macht en menschen. De zgn. leer der
volkssouvereiniteit heeft geen oog voor het feit, dat die
macht wordt uitgeoefend door den boven den enkelling
staanden, historisch geworden gemeenschapswil. Zij ziet
slechts in die macht een voortbrengsel van de menschelijke
willekeur, reden waarom zij die macht bij hare omschrijving
en uitwerking van het staatsbegrip weglaat en in den Staat
slechts ziet het volk d. w. z. eene vereeniging van niet door
eenen souvereinen gemeenschapswil gebonden menschen.

Gebruikt men derhalve „volk" in zijne goede beteekenis,
dan is souvereiniteit van het volk slechts eene onjuiste
uitdrukking: even onjuist echter als wanneer men b.v. het
raadhuis eener gemeente het eigendom noemde der burgerij.
Bezigt men daarentegen „volk" in zijnen oneigenlijken zin,
doch in den zin waarin men het in de verbinding volks-
souvereiniteit moet opvatten, dan is niet slechts de uit-

„La souveraineté de la nation est d\'abord distinguer de la souve-
raineté du peuple. La difïéience n\'est au fond qu\' historique à cause
de l\'acception différente dans laquelle ces deux notions ont été prises.
Par nation on entend le peuple dans son unité et son organisation
intérieure, tandis qu\'on comprend généralement par peuple, la nation
dans la masse des individus; l\'une est une conception organique,
l\'autre une conception atomistique du môme sujet".
Zie ook Mr. B. C. J. Loder, de Leer der Souvereiniteit, blz. 5 :
„Wij verstaan dan onder w/Z\'jsouvereiniteit die leer, welke de
hoogste macht toekent aan de som der onderling gelijke staatsburgers,
terwijl wij de souvereiniteit toegekend aan het volk als geheel staats-
souvereiniteit noemen...."

drukking verkeerd, doch het geheele begrip in lijnrechten
strijd met de werkelijkheid; want volkssouvereiniteit is de
ontkenning van souvereiniteit.

Om te besluiten is de Staat dus niet eenvoudig de
menigte, de gezamenlijke staatsburgers, en evenmin het
boven de staatsburgers geplaatste gezag, al of niet verper-
soonlijkt in den vorst. Onder „Staat" versta men de burgers,
geplaatst onder het gezag, hetwelk tiit Jmnne gemeenschap
ontstaat.

„Le pouvoir est un, plein et entier dans sa source, qui se trouve
dans la vie de la personnalité collective de la nation et constitue ici
la souveraineté nationale".

Aan den mensch is eigen, dat hij gemeenschappen vormt:
de gemeenschap is een noodwendig gevolg van de mensche-
lijke natuur. 2) Die gemeenschap nu is de bron van het
Recht. Laten wij hierbij thans nader stilstaan.

Het lidmaatschap eener gemeenschap legt tot op zekere
hoogte den enkelling aan banden. Reeds te voren ver-
klaarde ik dit als eene gebondenheid door den wil der
gemeenschap, die zich in den overigens vrij gebleven
wil van den eenling als moment van onvrijheid doet
kennen. Op verschillende wijzen heeft in eene gemeen-
schap haar wil dien harer leden aan zich onderworpen.
Die verschillende wijzen van onderwerping zijn de zeden
dier gemeenschap. Het begrip zeden omvat evenzeer onze
manieren in gezelschap en onze kleedij als de mate waarin
wij onze hartstochten beheerschen: het geeft de wijze aan,
waarop de leden eener bepaalde gemeenschap zich tegenover
hunne medeleden, in welk opzicht en op welk gebied ook,

gedragen. Wat niet met die zeden in overeenstemming is,
noemen wij onzedelijk. De gemeenschap is dus in de
eerste plaats eene zedelijke persoonlijkheid, i)

Als de mensch zich nu dezer gebondenheid bewust wordt,
wekt dat bij hem het gevoel van een moeten, van een gebod.
De stelregels, die hij zoodoende uit de door hem gevoelde
noodzakelijkheid afleidt, vat men samen onder het begrip
zedeleer of moraal. Wanneer nu een ieder slechts lid was van
eéne gemeenschap, zou de zaak eenvoudig zijn. Doch de
gemeenschappen, waarvan men deel uitmaakt, zijn legio. En
waar iedere gemeenschap hare eigen zeden heeft, is het daar
te verwonderen, dat de opvatting van hetgeen zedelijk of
onzedelijk is, bij geen twee menschen geheel overeenstemt ?

In tegenstelling met hetgeen hier door mij gezegd
wordt, neemt b.v. Ahrens 2) eene volstrekte moraal aan.
Vooreerst is het mij niet recht duidelijk, wat schrijver
met die plaats bedoelt. Twee mogelijkheden bestaan er:
i". dat er geen verband bestaat tusschen de begrippen
moeurs en moral, hetgeen ik moeielijk als de bedoeling
kan veronderstellen en 2°. dat naar gelang van de — steeds
onvolmaakte^ — opvatting, die de verschillende volkeren
in de verschillende stadia hunner ontwikkeling van de

„Toute société, loin d\'être purement juridique, est avant tout par
son but et son action une institution éthique ou morale".

„Les principes moraux sont absolus, invariables, indépendants des
lieux et des temps; les préceptes du droit... sont relatifs et variables;
parceque les conditions d\'existence et de développement changent avec
les situations, les époques de culture, les moeurs". (De onderstreping
is van mij.)

absolute zedeleer hebben, ook de zeden zich wijzigen. Ik
vermoed, dat ik hierdoor de meening van Ahrens wedergeef.
Toch kan ik die meening niet deelen; want volgens haar
zou dan het begrip ^moeurs afgeleid zijn van moral, zouden
dus de begrippen zich in omgekeerde volgorde hebben
ontwikkeld van de woorden, waardoor zij worden uitge-
drukt. 1) Maar bovendien zou ik wel willen weten, wat
die absolute moraal dan wel voorschrijft. Wie is van die
zedeleer de kenbron.? Welk moreel voorschrift geldt voor
alle tijden en omstandigheden} Dat men niet mag dooden
is een verbod dat voor menscheneters niet bestaat, dat
voor den krijgsman niet geldt en voor den scherprechter
niet geschreven is. Dat men zich zijns naasten goed niet
mag toeëigenen daarvan waren de Lacedaemoniers zich
niet bewust; trouwens dit gebod zou vervallen met de
opheffing van het onderscheid tusschen mijn en dijn. Ten
slotte loopen omtrent hetgeen onzedelijk in den engen
zin des woords of onkuisch is de gevoelens te zeer uiteen,
dan dat ik daarop de aandacht zou moeten vestigen.
Neen een blik op de geschiedenis en op de verschillende
kringen onzer hedendaagsche samenleving moet ons van de
betrekkelijkheid der zedeleer overtuigen. Zij is betrekkelijk
door deze twee oorzaken: 1° dat iedere gemeenschap haar
eigen zedeleer heeft en 2® dat een ieder lid is van meerdere
gemeenschappen.

i) Ik wil hier aanhalen de woorden van dienzelfden Ahrens, als
hij t. a. p., I blz. i8i, zegt:

„II y a une logique naturelle qui s\'exprime nécessairement dans la
création du langage".

dus op zedelijken bodem. Want o.a. tengevolge van de
betrekkelijkheid der moraal zondigt de enkelling dikwijls
tegen den wil eener gemeenschap. Deze heeft daardoor
een middel noodig om zich te handhaven: dat middel is
het Recht. Vloeide het zedelijke en het onzedelijke onmerk-
baar in elkander; door het Recht trekt de gemeenschap
eene vrij scherpe grens tusschen hetgeen rechtmatig en
hetgeen onrechtmatig is. Recht is de grens buiten vvelke
de gemeenschap de willekeur harer leden niet duldt, i)
In dat „niet dulden" d. i. verhinderen, licht het wezen
des Rechts. De eigenaardigheid van het Recht ligt dus in
den dwang, welke slechts kan intreden, wanneer de wil zich
naar buiten beeft geopenbaard en welke noodzaakt eene
grens te trekken tusschen betgeen al of niet geoorloofd is.
Dit laatste in aanmerking genomen, kan men zeggen, dat
Recht niets anders is dan de dwang.

Men heeft dan ook aan dwang eene zeer ruime be-
teekenis toe te kennen: ook de afkeuring door de leden

i) Tegen de afleiding van het recht uit den wil verzet zich Ahrens,
t. a. p., I blz. 102:

„Mais le droit\' bien qu\'il doive toujours être exécuté par une volonté,
n\'a pas sa source en elle, parcequ\'il désigne une règle permanente pour
les diverses actes de la volonté. Cette règle ne peut avoir sa source
que dans ce qui est invariable dans un être, c\'est à dire dans sa
7iature ou son essence et dans le bien, qui en découle, et qui est le
but de tous les actes de la volonté, qu\'elle soit attribuée ^ un individu,
à un peuple ou à Dieu".

Schrijver, die het recht afleidt uit de idee van het goede, keert
echter ongemerkt tot de zoo door hem gewraakte wilstheorie terug,
wanneer hij t. a. p., I blz. 106 zegt: „et Ie bien exprime égale-
ment une conformité de notre volonté et de ses actes avec la nature
d\'un objet".

eener gemeenschap aan den overtreder getoond, valt er
onder. Slechts eene meer vormelijke, engere opvatting van
het begrip dwang, een gevolg van de vormelijke rechts-
opvatting van onzen tijd, kan er toe leiden eenen rechtsregel
zonder sanctie bestaanbaar te achten, i) Ja eigenlijk kan
men zeggen, dat men steeds zoozeer in den dwang het
kenmerk des rechts heeft gezocht, dat men slechts met den
vormelijken en zeer tastbaren genoegen wilde nemen. Wel
ging men nu niet zoo ver, om het rechtskarakter te ont-
zeggen aan de regels, welke die vormelijke sanctie ont-
beerden ; doch waar men dat rechtskarakter bleef erkennen,
daar deed men dat schoorvoetend. Zoo noemden reeds de
Romeinen eene wet zonder sanctie eene lex imperfecta, 2)
zoo kan ook Mr, DE LoUTER spreken van „het dwingend
gezag.,, ,, zonder hetwelk het recht zijne taak slechts
onvolkomen vervult en zijn naam te nauwernood verdient".
Waar dus in het afgetrokkene Recht en zeden elkander
moesten dekken, daar heeft de dwang tengevolge, dat in

„Wel is waar behoort het dwingend gezag niet tot het wezen des
rechts, zooals de geschiedenis der rechtsontwikkeling in het algemeen
en de tegenwoordige toestand van het internationaal recht in het
bijzonder duidelijk aantoont, maar het verheft de nuda praecepta der
rede tot het jus perfectum van het stellig recht en verschaft bij hooger
ontwikkeling, inzonderheid op het peil thans door de meeste takken
des rechts in beschaafde staten bereikt, een standvastig en licht te
onderscheiden kenteeken".

„Leges aut perfectae sunt aut imperfect ac aut minus quam perfectae.,,
Imperfecta lex est, quae fieri aliquid vetat, nectamen si factum sit
rescindât",

de werkelijkheid het Recht aan den enkelling eene zooveel
ruimere sfeer laat dan de zedeleer.

Dat ieder rechtsvoorschrift in de zeden wortelt, behoeft na
hetgeen voorafging geen nadere bespreking. Doch dat ook
het omgekeerde, nl. dat iedere zede haren rechtskant heeft,
waar is, wil ik trachten aan te toonen. Denken wij slechts
aan die zeden, welke men gewoonlijk „de mode" noemt.
Oppervlakkig beschouwd is de mensch hierin volkomen vrij;
toch is dit niet zoo. Men zou eens zien welk eene opschudding
er zou ontstaan in de gemeenschap der Marker visschers,
wanneer een hunner zich bijv. in rok en witte das ging steken.
Die gemeenschap zou dan tegen die handeling opkomen op
zeer primitieve wijze, nl. door de verontwaardiging of de
lachtlust der leden zelven; zij zou evenwel tegen dat feit in
verzet komen en dat is de rechtskant van de mode onder
de Markers. De Nederlandsche staatsgemeenschap laat zich
toch met kleederdracht niet in, zal men zeggen. Ook dit moet
ik tegenspreken. Al verzet zij zich niet zoo spoedig als de
Markensche visschersgemeenschap, \'toch stelt zij grenzen
aan de menschelijke willekeur in deze: 1° door art. 239
van het Wetboek van Strafrecht, volgens hetwelk eene
zekere mate van kleederen verplicht is en 2° door de ver-
ordeningen welke vermomming verbieden. Daar het begrip
vermomming afhankelijk is van de gewone kleederdracht,
wordt door dergelijke verordeningen de bestaande mode
tot recht verheven. Nog sterker komt dat uit bij de
mode van het leger, waarbij aan den enkelling haast geen
vrijheid is gelaten.

Ook op het gebied der gedachte treedt de gemeenschap
begrenzend op, zoodra zij, dat noodig oordeelende, daartoe\'

in staat is. Men denke slechts aan de geloofsvervolgingen
of aan het schrikbewind. Wel worden thans — door de
staatsgemeenschap tenminste — ruimere grenzen gesteld,
maar dat men ook nu niet geheel vrij is, kan reeds blijken
bij eene vluchtige doorbladering van ons Wetboek van
Strafrecht,

Neen, geen gebied is er, waarop de eenling niet vroeger
of later de gemeenschap ontmoet, die hem een tot hiertoe
en niet verder toeroept. Die grens, door de gemeenschap
aan de, slechts in het afgetrokkene onbegrensde, willekeur
van den eenling gesteld, is het Recht, het Recht in objec-
tieven zin. 1) De ruimte door de gemee:nschap aan den
eenling gelaten (of aan zich zelve toegekend) is zijne (ol
hare) bevoegdheid, zijn (of haar) recht in subjectieven zin.
Juist door die beperking wordt de abstracte machtssfeer
tot subjectief recht.

Als het nu waar is, dat het Recht de grens vormt tusschen
de wilssfeeren van eenling en gemeenschap en die grens
eigenmachtig door laatstgenoemde wordt gesteld, dan is
het ook duidelijk, dat het subjectief recht van den eenling
nooit aanspraak kan maken op onschendbaarheid. Men
doet dan ook verkeerd, het „subjectief recht" als on-
schendbaar te beschouwen. Dat van de gemeenschap is

ontstaat de grens tusschen den wil van de overheid {d. i. ^emeenschaf)
en die van den onderdaan" {d. i. eenling.

2) Mr. de Louter, Staat en Maatschappij, blz. 19: „De theorie der
onvervreemdbare menschenrechten is m, i, in strijd met het rechts-
begrip zelf\'.

onschendbaar, niet _ omdat het subjectief recht is, doch
omdat het de gemeenschap zelve is, die den omvang ervan
bepaalt; dat van den eenling is niet onschendbaar, omdat
de omvang niet van hem, doch van de gemeenschap
afhangt. Als men aan subjectief recht dien zin van
onschendbaar verbindt, dan gaat voor alle recht op, het-
geen Mr. Loeff i) ten aanzien van. het administratief
recht zegt: „Subjectieve rechten.... zijn onbestaanbaar.
Even onjuist als het is te gewagen van des burgers penaal
recht, even onjuist zou het zijn, te spreken van des burgers
staats-, administratief- of publiekrecht". Wij hebben even-
wel niet onder subjectief recht te verstaan eene sfeer, die
door de gemeenschap niet aangetast kan worden; doch
eene, die door de gemeenschap niet aangetast is.

Herhalende is het Recht dus de grens, buiten welke de
gemeenschap de willekeur harer leden niet duldt. Evenals
iedere gemeenschap haar eigen zeden heeft, zoo heeft ook
iedere gemeenschap haar eigen recht. Ook de staat beeft
zijn recht, niet omdat hij staat, doch omdat hij eene
gemeenschap is. Door zijne souvereiniteit echter heeft de
staat de lagere gemeenschappen zoo beperkt, dat het eigen
recht van zoo eene gemeenschap weinig op den voorgrond
treedt en verhindert hij de boven hem staande staten-
gemeenschap haar recht, het volkenrecht, in groote mate
te ontwikkelen.

Hierdoor wordt dan ook verklaard het nauw — of liever
te nauw — verband, dat men vaak tusschen Recht^ en

Staat heeft gezocht, i) Want al is het waar, dat zonder
Recht geen Staat bestaanbaar is en al is het onmiskenbaar,
dat de staatswil grooten invloed uitoefent op de verhouding
van de mensch tot andere gemeenschappen, daarom mag
men nog niet de rechtscheppende kracht van die andere
gemeenschappen loochenen. En dat doet men als men
Recht en Staat al te zeer verknocht.

Zoo is in de laatste eeuw de strooming geweest van de
democratie, die hier evenals meestal tot autocratie heeft geleid.
Door te veel den nadruk te leggen op de betrekking van
den burger tot den staat, heeft zij om zoo te zeggen de
banden doorgeknipt, die den enkelling aan zijne naaste
omgeving binden. Wij komen op die wijze allengs nader aan
eenen toestand, waarvan een Fransche schrijver 2) zegt: „dans
le massif national.... il se trouve une poussière d\'individus".

Een zoodanige toestand is weinig aanbevelenswaard. Al
kan de staat er soms oogenblikkelijk belang bij hebben, eene
andere gemeenschap, geheel en al te verstikken; toch kan
hij, die de hoog.ste uiting van gemeenschapsleven is, op den
duur niet welvaren bij gebrek aan gemeenschapszin zijner
leden. Want iemand, die niet vroegtijdig en van onderen
op geleerd heeft, zich te gedragen als een werkelijk gezellig
wezen, kan ook in waarheid niet voldoen aan de eischen,

„Mais pour que les divers buts et biens dans leur unité intégrale
et dans leur diversité puissent être poursuivies dans les divers genres
et degrés de la sociabilité, il est nécessaire qu\'il y ait un principe qui
règle tous les rapports sociaux en vue de l\'ordre commun. Ce prin-
cipe d\'ordre et d\'organisation est... le droit et l\'organisme social
qui le réalise comme but spécial, l\'Etat".

die de hoogste gemeenschap, de staat, hem stelt, i) Onso-
ciabele menschen geven slechte vaderlanders: de schoon-
klinkende naam van wereldburgers, waarmede dergelijke
lieden zich tooien, dient slechts om het feit dat zij nergens-
burgers zijn te verbloemen.

Moet een ieder de teelt van dergelijke lieden reeds be-
droevend vinden, voor den staat is het een dreigend ge-
vaar !Het is daarom een wijs beleid, wanneer deze door
aan zijne burgers eene zeer groote mate van vrijheid en
zelfbestuur toe te kennen, hen als het ware opvoedt in
gemeenschapszin. Door niet al hunne aandacht voor zich
te vergen gewent hij hen, een open oog te hebben voor het
feit dat zij lid zijn van vele gemeenschappen, wier belan-
gen zij niet verwaarloozen mogen, en leert hij hen begrij-
pen, dat er nog ander recht bestaat dan het vormelijke
recht van den staat.

Want iedere gemeenschap bezit eenen rechtsscheppenden
wil, die ons verplichtingen oplegt, aan welke wij ons niet
mogen onttrekken, zoolang zij niet met den wil van de
hoogste gemeenschap, den staat, in strijd zijn.

I) Maurice Barrés, t, a. p., spreekt van menschen, ,,qui, dans le
vaste et puissant atelier qu\'est une patrie, ne sont mis en mouvement
que par leur ressort individuel et ne travaillent que pour eux-mêmes.
Ils sont mal servis et ils servent mal".

La division ordinaire du droit en droit
privé et en droit public, empruntée au droit

n\'est que formelle, indiquant les deux points
de vue principaux sous lesquels chaque
matière du droit peut être envisagée. Car
il n\'y a aucune branche qui ne présente à la
fois un côté privé et un côté public. \')

„Publiekrecht en privaatrecht !" Dat er een karakteristiek
verschil bestaat tusschen beiden, zal niet licht door iemand
geloochend worden. Waarin echter dat verschil gelegen is^
blijft nog een onopgelost vraagstuk. Niet omdat het ont-
broken heeft aan pogingen tot oplossing er van ; zoodanige
pogingen immers zijn herhaaldelijk beproefd. Maar omdat
die pogingen, althans naar de meening der meesten, altijd
door schipbreuk hebben geleden. Vandaar dat in veler oog
het zoeken naar een afdoend criterium een even onvrucht-
baar en hopeloos werk is geworden als de arbeid door
Sisyphus verspild aan het eeuwig terugrollend rotsblok;
want telkenmale, wanneer men, soms na veel inspanning
en moeite, zoodanig in eigen oog onaantastbaar criterium
den hoogen berg had opgesleept, deed de onverbiddelijke

kritiek het meedoogenloos terugtuimelen in de diepte." i)
Hoewel aarzelend, waag ik het een onderzoek in te stellen,
naar de waarde der onderscheiding, in het verklaren waarvan
zooveel groote mannen te kort schoten.

Om dan te beginnen, heeft men het verschil gezocht in
het belang. Deze meening is om zoo te zeggen een nood-
wendig uitvloeisel van de leer, die de administratie met de
gemeenschap vereenzelvigt, in ieder geval de administratie
beschouwt als het orgaan, dat bij uitnemendheid den staats-
wil vertolkt. Zelfs in deze beschouwing kan men, aan de
hand van het belang, geen scherpe onderscheiding maken;
want het beheer is er in ieder geval om de leden, en in
strijd met het belang dier leden kunnen ook de belangen
der administratie maar tot op zekere hoogte zijn. Wan-
neer men echter de zaak een weinig dieper beschouwt
en inziet, dat de administratie volstrekt niet altijd den
wil van de gemeenschap wedergeeft, dan moet men ook
toegeven, dat gemeenschapsbelang en privaatbelang niet
te scheiden zijn. Het gemeenschapsbelang is evenzeer
privaatbelang als het privaatbelang gemeenschapsbelang
is. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. De staat heeft
voor eenig doel een stuk land hoog noodig. Dat land is
echter voor den eigenaar zeer veel waard, reden waarom
deze daarvan geen afstand wenscht te doen. Men gaat over
tot de onteigening. De .staat biedt te weinig:\' de eigenaar
wil veel meer. Men heeft hier het privaatbelang van den
grondeigenaar tegenover het publiekbelang van den staat
zoude men zeggen. Toch is die onderscheiding niet volstrekt.

Aan den eenen kant heeft de staat er belang bij, dat zijne
leden niet op die wijze door de administratie benadeeld wor-
den, al heeft hij daarbij ook geldelijk voordeel: het privaat
belang blijkt ook publiek belang te zijn. Aan den anderen
kant heeft de landeigenaar als lid der staatsgemeenschap er
belang bij, dat de staat dien grond voor zoo min mogelijk
verkrijgt: het publiek belang blijkt nu ook privaat belang.

Wil men het belang als kenmerk, dan moet men deze
waarheid met voeten treden en is men genoodzaakt eenen
min of meer willekeurigen greep te doen.

De subjecten zouden in de tweede plaats een kenteeken
kunnen opleveren. Privaatrecht regelt betrekkingen tus-
schen de enkellingen, publiekrechtelijk zijn de verhou-
dingen tusschen subjecten, waarvan er minstens één een
openbaar karakter draagt. Een privaat persoon kan dus
in eene publiekrechtelijke betrekking staan, daarover zijn
allen het eens. Aan den anderen kant ziet men, in strijd
met dit kenmerk, openbare subjecten als privaat persoon
optreden. Men verdedigt dan het kenmerk door den staat
van zijne geldmiddelen af te scheiden. Men krijgt dan
eene onderscheiding tusschen den staat-overheid en den
staat-fiscus. Afgezien nu van de fout die men maakt
door den staat, die eene gemeenschap is, zoo willekeurig
te splitsen, zal men moeten toegeven, dat men voor die
splitsing ook een kenmerk noodig heeft. Zoo ontstaat
dus, waar men het kenmerk der onderscheiding tusschen
publiek- en privaatrecht in de subjecten zoekt, de be-
hoefte aan een tweede kenmerk om het eerste te vinden.
Ik meen hieruit te mogen besluiten, dat dat eerste
kenmerk er geen was. Anderen noemen het optreden

van den staat als privaat persoon eene fictie. Hierop wil
ik slechts antwoorden, dat ook een kenmerk, hetwelk
door ficties moet staande gehouden worden, dien naam
niet verdient.

Zou dan misschien het voorwerp de sleutel zijn, die ons
het geheim dezer onderscheiding ontsluit.? De hevige en
nog steeds niet geëindigde strijd over de beteekenis van
art. 153 onzer Grondwet, doet ons reeds in den aanvang
van dit onderzoek weinig goeds vermoeden. Is dit kenmerk
het juiste, dan moeten ook de voorwerpen op dergelijke
wijze verdeeld kunnen worden. Is dat nu mogelijk.?

Het voorwerp van een recht, bedoelt onze wet met
de ongelukkige bewoordingen van art. 555 Burg. Wetb.,
heet „zaak". Die zaken moeten dus de onderscheiding
opleveren en die onderscheiding ligt voor de hand: het is
de Romeinschrechterlijke onderscheiding van zaken in den
handel en zaken buiten den handel.

Is die tegenstelling redelijk vol te houden.? Ik ant-
woord volmondig: neen. Als ik mij voorstel zaken bui-
ten den handel, dan denk ik bijv. aan de maan, die
uit haren aard, of de oceaan en de mensch, die volgens
de algemeen geldende rechtsbeginselen voor bezit onvatbaar
zijn. Daarneven op het voetspoor van het Romeinsche
recht nog andere res extra eommereium aan te nemen,
zooals wegen, havens, vestingwerken, begraafplaatsen enz.,
schijnt mij door niets gerechtvaardigd. Een weg is als het
eigendom der gemeente onderworpen aan den eigendom
der gemeente: de eigendom is, wat men noemt, een privaat-
recht: die weg is dus in den handel.

leemte, die er anders in de terminologie der wet zou zijn,
tegen de onderscheiding pleit. Eigenlijk is zij verkeerd: ik
zocht toch het kenmerk van de zaak in het kenmerk van
het recht, en wij waren juist eene tegenovergestelde rich-
ting uitgegaan. De fout ligt evenwel niet aan mij, doch
aan de uitdrukking „zaak buiten den handel". Om te weten
of men met publiek- dan wel met privaatrecht te doen
heeft, kijkt men naar de zaak. Is deze in den handel,
dan is het privaatrecht: doch daardoor heeft men zijne
aandacht weder van de zaak afgetrokken en is men tot
het recht wedergekeerd. Zoo draait men in eenen kring
rond en dit geeft reeds een vermoeden tegen de juistheid
van ons kenteeken.

Doch laten wij wederkeeren tot ons voorbeeld. Dat
een ander geen eigenaar kan zijn van eenen weg, die in
den eigendom is der gemeente, is even natuurlijk als dat
A geen eigenaar kan zijn van B\'s paard. Wel van dat-
zelfde paard, doch dan is het B\'s paard niet meer. Zoo
ook kan iemand wel eigenaar zijn van dienzelfden weg;
doch dan is het geen gemeenteëigendom meer — mogelijk
wèl een gemeenteweg. Want een privaat persoon kan
eigenaar zijn van eenen openbaren weg; de ondervinding
leert dat en ons Burgerlijk Wetboek wijst daar nog in
het bijzonder op. i) Dat er dan in den grond eene
horizontale grens zou moeten getrokken worden tusschen
den privaten- en den gemeenteëigendom is eene bewering
te kinderachtig om er langer bij stil te staan. Neen,
de bestemming van openbaren weg rust dan als eene

dienstbaarheid op den grond. De eigenaar blijft eigenaar,
■ doch hij heeft aan zijn eigendom niet veel: hij kan
er over beschikken, al zal hij niet licht eenen afnemer
vinden.

Niet op den aard, op de bestemming moeten wij dus
letten. Maakt de bestemming dan eene zaak buiten den
handel.? Ook dat niet. De bestemming maakt alleen het
bezit minder begeerlijk. Van een land waarop de bestem-
ming van openbaren weg rust, kan een privaat persoon
niet het volle genot hebben, zoolang dat land overeen-
komstig die bestemming wordt gebruikt. Evenmin kan
A het volledige genot hebben van eene jas, die de be-
stemming heeft door B gedragen te worden, zoolang die
jas aan hare bestemming blijft voldoen. Ook art. 230
van de Gemeentewet, bepalende dat de aan de gemeente
behoorende wegen enz. niet mogen worden vervreemd,
bezwaard of verpand, dan nadat zij door een besluit van
den Raad verklaard zijn, ten openbaren dienst niet meer
bestemd te wezen, geeft geen enkel argument voor de
onderscheiding. Verkoop van eenen weg, met behoud van
de bestemmifig als zoodanig, is in het afgetrokkene mogelijk:
in de werkelijkheid zal het niet voorkomen. Dit wordt ten
overvloede door art. 230 verboden. Het voorkomt daar-
door mogelijke moeielijkbeden. Verkoop van eenen weg,
met opheffing van de bestemming als zoodanig, laat ver-
volgens het artikel toe. Deze handeling mag niet geschieden,
dan nadat het hoogste orgaan der gemeente, d. i. de Raad,
daartoe besloot. . \'

Zou dan de mogelijkheid van beslag er op misschien iets
meer licht geven.? Neen, dit kenmerk laat zich tot het

vorige, de bestemming, terugbrengen. Ik trek onmiddellijk
eene parallel tusschen den gemeenteweg en mijne legerstede.
Wordt de gemeenteweg een weiland, en neem ik de ge-
woonte aan in een ander bed te gaan slapen, dan is in
beide gevallen weder beslag mogelijk.

Tot nog toe dachten wij slechts aan de zgn. lichamelijke
zaken en namen daardoor „zaak" in den zin van stoffelijk
voorwerp. Op die stoffelijke voorwerpen kunnen wij de
bovengenoemde onderscheiding niet toepassen, dat zagen
wij. Ons nu bedenkende, dat de wet ook onlichamelijke
zaken kent, zijn wij genoodzaakt aan zaak, rechtsvoorwerp,
eene andere, ruimere beteekenis te hechten. Het is dan
de mate van genot uit het recht voortvloeiende, de inhoud
van het recht. Alsnu geraken wij de kluts geheel kwijt.
Als het onderscheid tusschen rechtsbetrekkingen moet ge-
zocht worden in het voorwerp, en dat voorwerp blijkt niet
anders te zijn dan de inhoud van het recht, dan zijn wij
terecht gekomen in den circulus vitiosus, waarvan wij reeds
bij ons uitgangspunt een flauw vermoeden hadden.

Is het daarom te verwonderen, dat men teneinde raad
het kenmerk niet meer heeft willen zoeken in dergelijke
uiterlijke omstandigheden, doch in de rechtsbeirekking zclwe..
Komt de rechtbetrekking tot stand vrijwillig tusschen twee
gelijkelijk aan eenen hoogercn wil onderworpen subjecten,
dan bevinden wij ons op het gebied van het privaatrecht;
komt daarentegen de rechtsbetrekking tot stand doordat
de eene partij met dwingende macht tegenover de andere
is bekleed, dan is er publiekrecht. Dit beginsel huldigt ook
de Staatscommissie 1891, die naar het fundainenUnn
■petendi de bevoegdheid van den administratieven rechter

wil bepalen, i) Maakt dit criterium ons veel wijzer ? Ik
geloof het niet. Deze onderscheiding heeft het nadeel, dat
zij niet op het gansche door ons te verdeelen gebied van
het recht geldt. Of zouden wij misschien alle verhoudingen
bijv. tusschen gewesten tot het privaatrecht moeten brengen
en eveneens het geheele volkenrecht, waarvan de subjecten
gelijkelijk aan den wil van de statengemeenschap zijn onder-
worpen, al is die onderwerping dan ook zeer gering.? Dit
kan nooit de bedoeling zijn!

Wij zijn zoo ten einde raad. Zou het, zoo vragen wij,
„daar het zoeken naar de juiste grensscheiding tusschen
publiek- en privaatrecht nog steeds een verrassende analogie
blijft vertoonen met de pogingen om de quadratuur van
den cirkel te bepalen," 2) niet mogelijk zijn, dat er eens
geen onderscheid bestond3)

2) Mr. J. B. Kan Jr., Grenzen der Administratieve Rechtspraak,
Rechtsgel. Mag. 1897, bl. 361.

3) Vergelijk Mr. S. van Houten, Verslag Staatscommissie 1891,
afzonderlijke nota, blz. 70:

„Immers die onderscheiding is zuiver doctrinair en wisselt in den
loop der tijden naar de opvattingen der rechtsgeleerden en de organi-
satie der Staten. In het feudale recht is het landbezit publiekrechtelijk,
in de op het Romeinsche recht geschoeide wetgevingen is het privaat-
rechtelijk. Veel wat tot het waterschapsrecht behoort, was vroeger
privaatrechtelijk en is thans publiekrechtelijk. Voorts zijn de rechts-
betrekkingen zelve, die tot de geschillen aanleiding geven, dikwijls
half publiekrechtelijk, half privaatrechtelijk. Indienstneming bij voor-
beeld bij den^Staat voor werkzaamheden, die niet publiekrechtelijk
zijn geregeld; toevoegingen van speciale conditiën aan benoemingen;
regelingen, als bijvoorbeeld de Billiton-overeenkomst, die zelfs concessie-
contract genoemd werd, enz. Uit hun aard hybridisch zijn ook de
vermogensrechten, wier oorsprong in de heerlijke rechten wortelt.

Mr. H. Vos zal ons op den weg helpen. Deze schrijver i)
sluit zich nauw aan bij de zoo juist uiteengezette be-
schouwing: ook hij laat het onderscheid afhangen van de
vraag: „in welke betrekking staan de partijen tot elkander?"
Het antwoord op die vraag laat hij spoedig volgen: „Het
privaatrecht regelt de verhoudingen tusschen het eene
individu en het andere, waar die het gevolg zijn van het
verkeer tusschen meerdere, uit hunnen aard gelijkgerechtigde
en door geen natuurlijk verband vereenigde wezens". 2)
„Het publiekrecht regelt de betrekkingen tusschen de, met
openbaar gezag bekleede, corporatie en hare leden, het zij
deze laatste lagere corporaties, of enkele individuen zijn,
en de tusschen deze onderling, uit het gemeenschapsverband
voortspruitende, verhoudingen." 3) Op het gemeenschaps-
verband wordt door Mr. VoS de nadruk gelegd. Dat

Voorts steunt menige eisch op meerdere rechtsgronden, ten deele van
publiekrechtelijken, ten deele van privaatrechtelijken aard. Voorbeelds-
halve zij gewezen op vorderingen van zuiver burgelijken aard, waarbij
de toepasselijkheid van eene wet afhangt van de vraag, welke de
nationaliteit is van een der partijen".

„Er is slechts één recht, en de taak van den rechter blijft dezelfde,
onverschillig of de overheid hare macht uitoefent ten behoeve van
den burger die haar inroept, dan wel ter nakoming van eigen ver-
plichtingen .......

„Maar de verhoudingen zelve, die door vaste regelen (wetten) be-
heerscht worden, zijn talrijk en verschillend van aard. In dien zin
kan men spreken van burgerlijk- en handelsrecht; van strafrecht en
militairrecht; van politierecht cn administratief recht. De grenzen
dier indeelingen zijn echter niet scherp te trekken.

gemeenschapsverband is voor ons het toovervvoord, waar-
naar wij zochten! Want spruiten niet uit het gemeen-
schapsverband alle rechtsbetrekkingen voort ? Als het recht
is, zooals wij boven aantoonden, de grens door de ge-
meenschap gesteld aan de willekeur der enkellingen, dan
kan in den aard der rechtsbetrekking niet het onderscheid
tusschen publiek- en privaatrecht te vinden zijn. Iedere
rechtsbetrekking is dan eene verhouding tusschen enkelling
en gemeenschap. Dan is het even dwaas te spreken van
eene rechtsbetrekking tusschen personen, als van eene rechts-
betrekking tusschen een persoon en eene zaak. De praestatie
van den ander is, evenals de zaak, het voorwerp van mijne
willekeur, en omdat de gemeenschap die willekeur begrensd
heeft, object van mijn recht.

Besteden wij hieraan een oogenblik onze aandacht. Den
mensch te denken, afgescheiden van eenige gemeenschap, is
onmogelijk. De samenleving vertoont en heeft steeds ver-
toond een groot aantal gemeenschappen. Ieder mensch is,
met zijne geboorte reeds, lid van zoo eene gemeenschap,
al nemen wij dan ook de meest oorspronkelijke, het gezin.
Ten gevolge hiervan is de wilssfeer van den mensch nooit
onbeperkt geweest. Reeds bij het ter wereld komen is zijn
wil beperkt door het recht der gemeenschap waarvan hij
lid is. De verklaring van die beperking mag men niet
eenvoudig daarin zoeken, dat er naast iemand andere men-
schen bestaan, doch in het feit dat men met die andere
menschen eene gemeenschap vormt. Want slechts de ge-
meenschap, als eenheid van hoogere orde, beperkt de wil-
lekeur van den eenling. Steeds dus staat bij eene rechts-
betrekking de eenling tegenover de gemeenschap; nooit\'

tegenover eenen anderen eenling. Als wij dit voor oogen
hebben, stellen wij ons nogmaals de vraag naar het onder-
scheid tusschen publiek- en privaatrecht. Dat onderscheid
zal dan moeten te vinden zijn hetzij objective, hetzij
subjective.

Nu ligt het voor de hand, dat objectief geen verschil
bestaat. Recht is de grens tusschen de wilssfeeren van
eenling en gemeenschap; objectief beschouwd, d. w. z. mij
niet op een dezer beide standpunten plaatsende, is het recht
eenvoudig de grens, meer niet. Doch grensstelling is tevens
grensbewaking: wij zagen reeds, dat in den dwang het
rechtskarakter gelegen is, dat uit de sanctie de norm moet
worden afgeleid. Men zou nu de rechtsbetrekkingen naar
hunne sanctie kunnen verdeelen. Doch hiertegen rijzen
twee bezwaren. In de eerste plaats zou het slechts
van de willekeur der gemeenschap afhangen, tot welk
gebied een rechtsregel zoude behooren. Ieder principieel
onderscheid is daardoor natuurlijk geloochend. Dit zou
evenwel nog niet het grootste bezwaar zijn. Wij hadden
dan ten minste zoo niet een wetenschappelijk dan toch
een tastbaar kenteeken. Doch ook dat kenteeken ontvalt
ons, wanneer wij denken aan de talrijke gevallen dat één-
zelfde rechtsregel meerdere sancties heeft. Zoo wordt de
regel: „gij zult niet dooden" zoowel door het Burgerlijk
Wetboek als door het Wetboek van Strafrecht gesteld.
Eerstgenoemd wetboek zet aan dat verbod kracht bij door
vergoeding van het veroorzaakte nadeel, het tweede door
vrijheidsstraf tegen den overtreder te bedreigen.

Subjective dan misschien.? Wij zullen zien! De gemeen-
schap heeft aan den eenling eene ruimte gelaten, waarbinnen

hij zich vrijelijk mag bewegen. Het recht geelt de uiterste
grens aan, waarbuiten zijne willekeur niet geduld wordt.
Die ruimte is, wij zagen het reeds te voren, het subjectieve
recht van den eenling; wat daar buiten ligt is geen recht,
het is de beperking van zijn recht, de ontkenning en tevens
de levensvoorwaarde van zijn recht, het is de verplichting
hem door de gemeenschap opgelegd, i) „De sfeer van het
subjectieve recht daarentegen, of wat men den inhoud
daarvan belieft te noemen, is uit den aard der zaak onbe-
paald ; in het objectieve recht vindt zij slechts hier en daar
op negatieve wijze bij de perken der verplichtingen zekere
grenzen". Zoo zegt Mr. van idsinga. 2) Ee\'n bezwaar heb
ik daartegen. Zooals ik reeds in het licht stelde, is er geen
gebied denkbaar, waarop de eenling niet op den duur met
het recht in aanraking komt. De sfeer van het subjectieve
recht is overal, niet hier en daar, beperkt. Zonder be-
perking slechts almacht; juist de beperking maakt de
willekeur tot recht. Overigens schijnt de omschrijving van
Mr. van IdsingA mij bijzonder juist. Vooral die beperking

1) Ongeveer hetzelfde beweert Mr. Vos, t. a. p., blz. 65, ten aanzien
van het administratief recht: „De wettelijke regelen trekken dus een
grens tusschen twee terreinen; aan de eene zijde een onschendbaar (?)
terrein, waarop het individu heer en meester is, naar vrije wilsbepaling
te heerschen, aan de andere zijde een gebied, waarop het aan de
administratie overgelaten is in het openbaar belang die maatregelen

Waar dus de vrijheid van handelen, aan de administratie door de
wet gelaten, ophoudt, daar begint de kring, waarbinnen het individu
geen ingrijpen van het openbaar gezag {d. i. het beheer, niet den
Staat) behoeft te dulden, zijn — wat men derhalve noemt —private
rechtssfeer".

op negatieve wijze, wanneer ik althans hem goed begrijp.
De begrenzing van de rechtssfeeren van individu en ge-
meenschap moet men zich niet denken als de afheining
van twee erven door een hek. Neen, men moet zich dat
anders voorstellen en wel zooals ik het hier afbeeld.

Voor den eenling houdt alle subjectief recht op aan de
grens. Voor hem is er slechts één subjectief recht, nl. het
zijne. Aan de andere zijde ligt de voor hem onschendbare
subjectieve verplichting. Doch in die beperking van den
eenling, in diens subjectieve verplichting, vindt de gemeen-
schap hare subjectieve rechtssfeer. Gaan wij slechts op het
tegengestelde standpunt staan, in casu keeren wij de figuur om.

Wij kunnen nu ook het terrein aan de andere zijde van
de grens de subjectieve verplichting noemen der gemeen-
schap, als wij maar bedenken, dat die verplichting verplich-
ting is, omdat de gemeenschap dat nu op het oogenblik
wil. Verplichting in den zin van onaantastbaar terrein
is het niet. i)

1) Dit gevoelde ook Mr. loeff, t. .1. p. blz. 56, reden waarom hij
er toe komt, de subjectieve rechten van den eenling tegenover den
staat te loochenen (slechts op het gebied van het administnitief
recht). „Als het kiesrecht... enz", zoo zegt hij, „inderdaad rechten

eenling

Waarom Mr. van idsinga nu zoo sterk den nadruk legt
op die verplichting kunnen Mrs. RöELL en OPPENHEIM i)
zich niet begrijpen. „De leer van Mr. van Idsinga", zoo
zeggen zij, „is een uitvloeisel van zijne definieering van
het objectieve recht als een samenstel: niet van rechten in
den zin van bevoegdheden, maar van rechtsverplichtingen.
Laat die opvatting de juiste wezen: vloeien dan uit deze
verplichtingen niet rechtstreeks en onmiddellijk subjectieve
rechten voort en drukt daarop niet holland, als hij het
zonder belang noemt, whether a system of law starts with
a consideration of rights or of duties. Mr. van idsinga
verklaart zelf, dat door de vaststelling van de rechtsver-
plichting ter zelfder tijd het corrolaat daarvan, het sub-
jectieve recht wordt vastgesteld. Maar dan moet het----

voor eene wettelijke regeling tamelijk onverschillig wezen,
welke van de twee punt van uitgang wordt."

Oogenschijnlijk hebben zij gelijk. Toch kies ik de zijde
van Mr. van idsinga. „Het is mogelijk", zoo zegt hij, 2)
„dat men zich bij het systematiseeren van het objectieve
recht, hetzij ten behoeve der wetenschap of voor de samen-
stelling van een of ander wetboek, op het standpunt van
den drager van subjectieve rechten plaatse en van daar
uit het objectieve recht geheel of gedeeltelijk beschouwe
en beschrijve, op welke wijze men ongetwijfeld het objec-
tieve recht zal kunnen gieten in den vorm yan een com-

tegenover elk subjectief recht staat een subjectieve plicht; beide vormen
samen de keerzijden ééner medaille. Intusschen, wie ziet niet in, dat
zulke plicht. .. niet op den Staat rust, noch ooit op hem kan rusten?"

binatie van subjectieve rechten (Zoo behandelt of liever
mishandelt men het privaatrecht, enz.); maar, hoewel ik
niet wil ontkennen, dat het daarbij wel eens gelukken kan,
om wat men een subjectief recht noemt min of meer nauw-
keurig te bepalen en te omschrijven, beweer ik dat wat
bij zulk een beschrijving als resultaat te voorschijn komt
in waarheid niets anders is dan een iveêrkaatsing van
hetgeen door het wezenlijke recht is vastgesteld en bepaald
en dus had dienen te worden omschreven, nl. de rechts-
verplichtin^\'. Als ik de zijde van Mr. van idsinga
blijf kiezen, doe ik dat niet omdat ik voor de boven aan-
gehaalde weêriegging niets gevoel. Eerlijk gezegd, kan
ik mij ook niet begrijpen, waarom deze schrijver zoozeer
den nadruk op de verplichting wenscht te leggen. Bedoelt
hij daarmede misschien, dat zonder de begrenzing door de
verplichting er geen subjectief recht zou bestaan, slechts
abstracte willekeur.? Met hetzelfde recht mag ik echter
zeggen, dat zonder de begrenzing door het subjectieve
i\'ccht, er ook geene verplichting zou bestaan, slechts abstracte
gebondenheid. Neen, wanneer ik de partij kies van Mr. van
Idsinga en ook den nadruk op de verplichting van den
eenling wil leggen, dan doe ik dat, omdat de gemeenschap
vrijelijk de perken van hare rechtssfeer (d. i. dc verplich-
ting van den eenling) stelt; waardoor tevens het subjectief
recht der enkellingen wordt bepaald. En dezen grond kan
Mr. van idsinga nooit gehad hebben, getuige de heftige
wijze, waarop hij tegen het absolutisme van het algemeen
belang te velde trekt. 3)

Alle rechtsregels leggen alzoo den eenling eene verplich-
ting op, doch geven hem tevens eene zekere bevoegdheid.
Dat men ze onderscheidt in publieke en private, is dan
ook niet wel te verdedigen.

Hoe men tot die verdeeling gekomen is, is moeielijk te
zeggen. Toch is het mogelijk twee denkfouten aan te wijzen,

waardoor de handhaving dier tegenstelling eenigzins ver-
klaard wordt, al zijn er misschien gevallen te bedenken, welke
door de aanduiding van die fouten niet geheel opgehelderd
worden. Op die twee fouten wil ik hier achtereenvolgens
de aandacht vestigen. Tot de eerste geeft de correlatie
tusschen verplichting en bevoegdheid aanleiding. Laat een
rechtsregel veel vrijheid aan den eenling, dan let men
daarop slechts en spreekt men van privaatrecht; laat hij
ons weinig vrijheid, dan let men slechts op de verplichting,
d. i. het recht der gemeenschap en spreekt men van publiek-
recht. Een voorbeeld schijnt hier niet misplaatst. Aan de
willekeur van den mensch ten opzichte van de stoffelijke
goederen, stelt de Nederlandsche staatsgemeenschap eene
betrekkelijk kleine beperking in art. 625 van het Burg.
Wetb. De overgebleven bevoegdheid is vrij groot: eigen-
dom wordt dan ook algemeen tot het privaatrecht ge-
rekend. (De nadruk op de bevoegdheid gelegd blijkt reeds
uit het woord.) Diezelfde gemeenschap echter beperkt de
willekeur ten opzichte dier goederen weder, als zij in de
verschillende belastingwetten voorschrijft, er een deel van
af te staan. Die beperking is grooter. Men let dan ook
algemeen slechts op de verplichting (uit het woord blijkt
het reeds), d. i. het recht der gemeenschap en spreekt dus
van publiekrecht. Even goed echter had ik bij eigendom

mogen letten op hetgeen mij verboden was en bij belasting
op het gedeelte dat ik behouden mocht.

De tweede fout is dezelfde, waarop ik aan het slot van
het vorige hoofdstuk reeds opmerkzaam maakte. Daar het
recht is de mate waarin in eene gemeenschap de veelheid
aan de eenheid is opgeofferd, daar spreekt het van zelf,
dat men, over „recht" sprekende, eene bepaalde gemeen-
schap, eene bepaalde tegenstelling van eenheid en veel-
heid, moet veronderstellen. Zoo zou men de statenge-
meenschap kunnen nemen tegenover de staten, een
kerkgenootschap tegenover zijne leden, de staat tegenover
de kerkgenootschappen, en ook de staat tegenover de
staatsburgers. In al die gevallen kan men letten op de
vrijheid aan de veelheid gelaten of op de gebondenheid
door de eenheid veroorzaakt. De staat echter heeft door
zijne souvereiniteit de lager staande gemeenschappen zoo
beperkt, dat het eigen recht dier gemeenschappen weinig
op den voorgrond treedt, en de hoogerstaande gemeenschap
verhinderd, het volkenrecht tot groote ontwikkeling te
brengen. Daarom gaat men bij de beoordeeling, of ccne
verhouding publiek- dan wel privaatrechtelijk is, steeds
uit van de tegenstelling: staat — staatsburger, i) Eene ver-
plichting, die wij ons door eene gewone vereeniging of door
het gezin laten opleggen, is vrijheid ons door den staat
gelaten, dus privaatrecht. Vrijheid voor den staat in de

„.. en concevant l\'Etat comme l\'institution centrale de la société,
on n\'envisage que les rapports de l\'Etat avec les individus et avec
quelques corps constitués, qui, à ce point dc vue, apparaissent comme
dçs institutions privées".

statengemeenschap of voor het gewest in den staat zijn wij
gewoon te beschouwen als beperkingen van onze bevoegd-
heid, dus als publiekrecht; want zonder die beperkingen
zoude er geen gewest, geen staat en geen statengemeen-
schap zijn.

Waar ik nu in de laatste regelen begrijpelijk trachtte te
maken, door welke fouten men kwam tot eene verdeeling
van het recht in publiek- en privaatrecht, daar zal het —
ook na hetgeen daaraan vooraf ging — wel duidelijk zijn,
dat volgens mij eene dergelijke „onderscheiding of tegen-
stelling, die de vrucht is van een verkeerd rechtsbegrip", i)
geen recht van bestaan heeft.

„De administratie niets meer dan een
gewone, gelijke, procesvoerende „partij";
ziedaar wat men juist zoo moeielijk schijnt
te kunnen aannemen". \')

Als het recht is de grens aan de willekeur van den
eenling gesteld, dan is een rechtsgeschil een grensgeschil.
Een grensgeschil is een geschil over den loop van de
grens: beide partijen beweren op eigen gebied te staan:
een van beide moet dus de grens overschreden zijn. Een
rechtsgeschil is dus niet mogelijk zonder eene overtreding
van de grens, door het recht gesteld.

De gemeenschap kent in de begrenzing der individueele
willekeur geen palen. Zij is in het vormen van haren wil
slechts aan zich zelve gebonden, d. w. z. niet gebonden.
De gemeenschap kan derhalve eene zoodanige grensover-
schrijding niet doen. Alle gebied, dat zij betreedt is daar-
door op het zelfde oogenblik haar eigen terrein. Slechts

„Aangezien nu echter de Staat, binnen den kring zijner machtsvol-
komenheid de schepper van al het recht zijner onderdanen, om deze
reden nooit het recht dier onderdanen kan krenken, is het inwendig
Staatsrecht in subjectieven zin volmaakt onbegrensd en onbeperkt.

de eenling kan hierdoor de grens overschrijden. Bij ieder
rechtsgeschil is er dus eene betreding door den eenling van
het voor hem onaantastbare gebied der gemeenschap. Steeds
is er dus één, die gemeenschapsorgaan is.

Nu zal men misschien vragen, hoe het komt, dat er van
een geschil zelfs maar sprake kan zijn. Het gemeenschaps-
orgaan drukt den wil der gemeenschap uit en handhaaft
de grens. Tegen den wil der gemeenschap vermag geen
eenling iets: plaats voor een geschil blijft er niet over.
Dit zou ook zoo zijn, indien niet het eigenaardige van een
rechtsgeschil juist was, dat beide partijen het orgaan der

De macht van den Staat is ook de grens van het recht van den Staat.
Al wat de Staat wil, dat zij, binnen de grenzen zijner macht, is
recht, al wat hij binnen die grenzen niet wil, dat zij, is onrecht" en
op bl. 34:

„Het recht des Staats tegenover zijne onderdanen is in beginsel
absoluut en houdt slechts op, waar zijne macht eindigt. Dat wil zeggen
(het wordt hier met nadruk uitgesproken) het formeele recht des
Staats. In formeelen zin kan de Staat nooit onrecht doen; wel natuur-
lijk in materiëelen zin. De uitingen immers van zijn recht, zijne
macht, behooren noodzakelijk in overeenstemming te zijn met de

maatregelen en .voorschriften in overeenstemming zijn met de justitia
en met zijn levensdoel, beoordeelt hij zelfstandig, zonder aan eene
aardsche macht verantwoording schuldig te zijn. In dezen zin dus
is het recht des Staats absoluut". Sehr, gebruikt echter „recht" in
twee beteekenissen: recht in formeelen zin, d. i, de staatswil, en recht
in materiëelen zin, staande daarboven. M. i. is slechts \'het recht in
formeelen zin van Mr. Loeff recht; het andere bestaat niet".

Vergelijk ook Mr. J. G. L. nolst Trenité, Publiekrecht en
Rechtspraak, blz. 34, die naast den staatswil ook de afgetrokken recht-
vaardigheid als bron van recht erkent, m. i. ten onrechte. Deze
schrijver is verder van meening, dat de staat niet alleen aan de recht-
vaardigheid doch ook aan het stellig recht gebonden is, juist het

gemeenschap beweren te zijn en kunnen zijn. Vandaar
hunne hoedanigheid van partij.

Men heeft altijd de overheid met de van haar afhanke-
lijke administratie beschouwd als het eenig denkbare orgaan
van den gemeenschapswil. De gemeenschap echter maakt,
om haren wil te uiten, volstrekt niet altijd gebruik van
vaste organen; dikwijls belast zij met het orgaanschap
van haren wil hare leden.

Dit moge in de eerste plaats blijken uit de geschied-
kundige ontwikkeling van het strafrecht. Vroeger trad de

tegengestelde van hetgeen ik hierboven nederschreef. „Het stellig
recht", zoo zegt hij op blz. 35, „is de wil van den Staat, de Staat zal
dus aan het stellig recht onderworpen zijn. Verandert het stellig recht,
d. w. z. verandert zijn wil, dan zal hij aan dien veranderden wil
gehoorzamen". De onjuistheid van deze redeneering ligt voor de
hand. Den staatswil, bron van het stellig recht, hetwelk hij naar
goedvinden verandert, tevens aan dat recht onderworpen te verklaren,
strijdt tegen de eerste regelen van het gezond verstand. De oorzaak
dezer grove onjuistheid ligt voor de hand. Mr. Trenité vereenzelvigt
zoo nu en dan den staat met dc administratie. Zoo bedoelt hij nu
eens met staat de staatsgemeenschap, dan weder den ambtenaar.
Duidelijk blijkt dit uit hetgeen hij verder zegt: „Maar zoolang er
stellig recht bestaat, zoolang is ook dat stellig recht, zooals het is,
bindend voor den Staat. Men moet hierbij wèl in het oog houden,
dat de Staat niet op één lijn met den mensch gesteld kan worden.
De Staat is eene abstractie en bestaat dus niet verder dan hij zich
openbaart. Bij den mensch kan men een anderen wil veronderstellen
dan dien hij uitspreekt of uitgesproken heeft, de Staat daarentegen
heeft geen anderen dan den uitgedrukten wil."

kunnen geen rechten geschonden worden, omdat elke beperking door
haar aan de individueele vrijheid opgelegd, een geoorloofde beper-
king is en dus daarmede het privaat belang ophoudt een recht te zijn."

benadeelde op als orgaan van de gemeenschap. Zijn belang
was voor haar een waarborg, dat hij hare belangen niet
zoude verwaarloozen. En te Rome werd, waar niemand
genoeg belanghebbend was om uit eigen beweging tot de
verdediging der rechtsorde over te gaan, een ieder daartoe
bevoegd verklaard door middel van eene zgn. actio popit-
laris^). De boete maakte den aanklager dan tot belang-
hebbende. Nu is in de plaats van den benadeelde een
vast orgaan, het Openbaar Ministerie, ingesteld; doch het
strafrecht is daardoor alleen van aard veranderd, wanneer
men in de wijze van handhaving van eenen rechtsregel
den aard van dien regel wil zoeken. Volgens mij is het
slechts een formeel, geen principieel onderscheid.

In de tweede plaats, hoe dikwijls verklaart de wet niet
zoowel den ambtenaar als den privatus bevoegd, in zekere
gevallen als gemeenschapsorgaan op te treden.? Voorbeelds-
halve noem ik hier de stuiting van door den staat niet ge-
wilde huwelijken, waartoe behalve het Openbaar Ministerie
ook een aantal verwanten bevoegd zijn.

Het mooiste voorbeeld geeft ons echter art. 143 van dc
Gemeentewet, alwaar aan ieder ingezetene de bevoegdheid
wordt gegeven, namens de gemeente eenen eisch in rechte
te doen, die volgens zijne meening door den gemeenteraad
in het belang der gemeente behoorde te zijn gedaan. Ook

1) Zie b.v. 1. 3. pr. D. de sepulcro viol. 47. 12:
„Praetor ait: cuius dolo malo sepulcrum violatum esse dicetur, in
eum in f;\\ctum indicium dabo, ut ei ad quem pertineat, quanti ob
earn rem aequum videbitur, condemnetur. Si nemo erit ad quem per-
tineat, sive agere nolet: quicumque agere volet, el centum aureorum
actionem dabo."

art. 29 van de Kieswet verklaart een ieder bevoegd bij
het gemeentebestuur verbetering van de door dat bestuur
vastgestelde kiezerslijst te vragen op grond dat hij zelf of
een ander, in strijd met de wet, daarop voorkomt, niet
voorkomt, of niet behoorlijk voorkomt en art. 106 van
diezelfde wet geeft eene dergelijke bepaling voor de lijsten
van hoogstaangeslagenen in de provincie.

Wie orgaan is hangt af van de gemeenschap. Hij, dien
de gemeenschap met het vertolken van haren wil belastte,
hetzij stilzwijgend, hetzij uitdrukkelijk, is orgaan van de
gemeenschap. Zoo zegt Mr. Krabue: i) „De actie komt
toe aan het orgaan van het belang. De rechtsqualiteit
van orgaan is niet te vereenzelvigen met de feitelijke hoe-
danigheid van belanghebbende. Men kan als individueel
persoon zijn belang zoover uitstrekken als men wil, maar
orgaan van belangen is hij slechts, voorzoover zijn wil in
eenig opzicht voor de behartiging van die belangen beslis-
send is. Of, en in hoeverre, dat het geval is, bepaalt de
wet.... Ook het orgaanschap van openbare belangen is
een rechtsqualiteit, eigener gezag kan niemand zich als
orgaan van openbare belangen opwerpen, maar belang-
hebbende bij de openbare zaak kan iedereen zijn" —
is iedereen in mindere of meerdere mate, zoude ik liever
zeggen. Dc hoedanigheid van belanghebbende bij de open-
bare zaak maakt den eenling min of meer geschikt, om tc
dienen als orgaan van den gemeenschapszf//. Mr. KraüüE
spreekt steeds van het „orgaan van een belang". Dat nu
is eigenlijk onmogelijk. Niet het belang, doch de persoon

Als orgaan van de gemeenschap kunnen nu ook de
leden der gemeenschap dienst doen. Mr. Krabbe i) vindt
dit eene uitzondering. „Regel is", zoo zegt hij, „dat voor
de openbare belangen vaste ambtsdragers als organen zijn
aangewezen en het staat niemand vrij om zich op te
werpen tot orgaan van andere belangen dan waarvan hij
krachtens de wet orgaan is". Of het orgaanschap der
leden echter thans zoo eene uitzondering is, vermeen ik
te moeten betwijfelen. De leden zijn het natuurlijke ge-
meenschapsorgaan. In den oerstaat deden slechts zij als
zoodanig dienst. Langzamerhand wordt met de ontwik-
keling van de overheid het orgaanschap der leden ver-
waarloosd, hetwelk door hen wordt teruggeëischt, als de
overheid in het vertolken van den gemeenschapswil te kort
schiet. In den constitutioneelen staat is het orgaanschap
der leden weder erkend: door hunnen invloed op de wet-
geving en door hunne positie bij de toepassing der wet.
Evenwel is het waar wat Mr. Krabbe zegt, dat niemand
het recht heeft, zich op te werpen als orgaan van andere
belangen dan welke de wet hem aanwees.

Ik zal du.s, om het voorgaande te staven, twee zaken
hebben aan te toonen: dat in de geschillen, die ge-
woonlijk beschouwd worden als geschillen tusschen twee
enkellingen, steeds één der partijen orgaan is van den
gemeenschapswil en 2° dat in de geschillen, waarin een
ambtenaar in zijne hoedanigheid als partij optreedt, door
dien ambtenaar nog niet steeds de gemeenschapswil wordt

Mijne eerste stelling zal ik duidelijk maken aan de
hand van een voorbeeld. A koopt een paard van B voor
f 400.—. B eischt de koopsom, doch A weigert, be-
werende reeds betaald te hebben. Het voorbeeld is zoo
eenvoudig mogelijk gesteld. Wat wil dat nu zeggen. De
gemeenschap zegt tot A: ik laat u niet geheel vrij in
uwe willekeur ten opzichte der stoffelijke goederen. Voor-
eerst zult gij u houden binnen de grenzen, die ik u in
art, 625 van het Burgerlijk Wetboek en de daarmede
verband houdende artikelen aanwees. Die beperking is
tweeledig: 1° zult gij uwe macht niet doen gelden op
andere goederen, dan die ik u als uw eigendom toewees,
2" zult gij op deze laatste goederen uwe macht niet verder
doen gelden dan ik het toeliet, Eén van die beperkingen
is deze. Begeert gij een goed, dat niet het uwe is, en
tracht gij dat te verkrijgen door eene handeling, die ik
onder den naam van „koop" erken, dan zult gij afstaan
dat gedeelte uwer goederen {koopprijs), dat gij overeen-
kivaamt te ztilleri geven aan deug ene met wien gij den
koop sloot I Dit is het bevel van de gemeenschap. Betaalt
A nu niet, dan overschrijdt hij de grens door de gemeen-
schap gesteld (koopen zonder betalen). B, wiens belang
geschonden is, treedt dan op als orgaan van den gemeen-
schapswil. Wil men dit nu in het dagelijksch leven noemen,
dat B\'s recht geschonden is, dan heb ik daartegen geen
bezwaar, mits men aan dat woord recht niet de leerstellige
beteekenis hechte, die de kwade theorie der subjectieve rechten

deed geboren worden, i) doch de ware toedracht der zaak
inzie. Doch aan den anderen kant beperkte diezelfde gemeen-
schap ook de willekeur van B. Wenscht gij u van uw
goed te ontdoen, zoo sprak zij, door eene handeling die
ik als „verkoop" erken, dan zult gij slechts mogen vor-
deren den prijs, dien gij met den kooper overeenkwaamt!
Heeft A nu wèl betaald, dan vordert B meer dan den over-
eengekomen prijs en overschrijdt hij daardoor de grens,
hem door de gemeenschap gesteld. A is nu orgaan der
gemeenschap.

Wie van beiden nu in waarheid den wil der gemeen-
schap verkondigt, is niet van te voren te zeggen. Zeker
is het, dat beiden hun beweren voor den gemeenschapswil
bij uitnemendheid uitgeven. Hierin zit juist de eigenaar-
digheid van een rechtsgeschil. Een persoon bevindt zich
in eene zekere rechtsbetrekking, d. i. verhouding tot de
gemeenschap. In casu deed de gemeenschap die verhou-
ding afhangen van eene daad, waartoe een ander, welke
insgelijks daardoor in eene zekere verhouding tot dc ge-
meenschap komt, moet medewerken. Wij hebben dus
twee rechtsbetrekkingen (gemeenschap: eenling), terwijl
wij dachten er met ée\'n te maken te hebben (eenling:
eenling).

i) Hoe verkeerd deze theorie is moge blijken uit eene gevolgtrek-
king, waartoe H. L. van Oordt (Ver. t. Beoef. v. Krijgsw.; verg.
30 Nov. 1900, blz. 120), zij het dan ook schoorvoetend, komt, wanneer
hij aan dieren rechten toekent: „Dezen (</. r. onmondigen en ontoere-
kenbaren), ja zelfs dieren zijn niet geheel rechteloos, ook zij worden
door de rechtsmacht beschermd, ofschoon er op het gebied der be-
scherming van dieren tegen mishandeling voor den wetgever nog een
ruim arbeidsveld braak ligt."

Het is de fout van Mr. Loeff J), en zoo komen wij van
zelf tot onze tweede stelling, dit niet te hebben ingezien.
Die fout is te vergoelijken door zijn uitgangspunt. Want
waar hij in den staat slechts den machthebber ziet, daar
is het misschien eenigzins te begrijpen, dat hij niet licht
komen zal tot het resultaat, dat ook in het zgn. privaat-
recht de rechtsbetrekkingen slechts bestaan tusschen staat
en staatsburger, hoewel eene dergelijke gevolgtrekking vol-
strekt niet door zijn uitgangspunt onmogelijk gemaakt
wordt. Het is jammer, dat hij in zijn verdienstelijk proef-
schrift niet eenen stap verder gaat en niet voor het zgn.
privaatrecht hetzelfde standpunt inneemt, dat hij nu slechts
voor het openbare recht verdedigt. Dat standpunt wordt
ongeveer bepaald door het voorbeeld, dat ik zoo juist
stelde. Aan zijne hand ga ik daarom verder!

Mr. Loeff ontkent, dat er tusschen den staatsambtenaar,
laat mij zeggen bclastingheffcr, en den burger, belasting-
betaler, een rechtsband bestaat. Een rechtsband bestaat
er slechts tusschen den staat en den ambtenaar. Vergt de
ambtenaar nu te veel belasting, dan schendt hij slechts het
belang (niet het recht) van den onderdaan, doch het recht
van den staat. 2) Laten wij slechts het geval duidelijk

„De privaatrechtelijke imperatief vestigt eene betrekking tusschen
onderdaan cn onderdaan, de publiekrechtelijke eene tusschen Staat
en onderdaan; de eerste is eene betrekking van gelijkheid, de tweede
eene v.m ondergeschiktheid."

2) Hetzelfde beweert de Staatscommissik 1891 (zie versLig ij 7)
van de zgn. instructienormen. Dat zij daarneven nog waarborgnormen
erkent, waarbij wel een individueel recht kan geschonden worden,
komt van dc tc leerstellige beteekenis, die zij ac-in subjectief recht

stellen. De belastingambtenaar vordert belasting van mij,
die ik beweer niet verschuldigd te zijn. De staat heeft
tot mij gezegd: gij, staatsburger, zult van de goederen,
waarover ik u binnen zekere grenzen de vrije beschik-
king liet, een deel afstaan ten behoeve van mij. En
tegen den ambtenaar zeide hij: gij, aan wien ik het
innen der belasting opdroeg, zult daarbij niet overschrijden
de grenzen door mij gesteld. Heeft de belastingambtenaar
gelijk, dan overtrad ik de grens en de ambtenaar is orgaan
van den staatswil; heb ik evenwel gelijk, dan overtrad de
ambtenaar de grens en treed ik op als orgaan van den
staat, die niet wilde, dat iemand onverschuldigd belasting
zou betalen.

Nog een voorbeeld. Het Openbaar Ministerie eischt
tegen mij een jaar gevangenisstraf. Ik ontken schuldig te
zijn aan hetgeen mij ten laste gelegd wordt. Heb ik nu het
misdrijf begaan, dan overtrad ik den staatswil, zooals die in
hoofdtrekken nedergelegd is in het Wetboek van Strafrecht
en nauwkeuriger wordt uitgedrukt door het Openbaar
Ministerie. Heb ik evenwel het misdrijf niet begaan, dan
overtrad de ambtenaar van het Openbaar Ministerie dc
grenzen, hem door den staat gesteld. Hij uit zijnen eigen
wil, die in deze van den gemeenschapswil afwijkt en ik
treed op als orgaan van den staat, die niet wilde, dat
zonder misdrijf eene straf zou worden opgelegd..

Dat Mr. Loeff i) er nu bezwaar in ziet, den staat in
de kosten te zien veroordeelen, laat zich begrijpen omdat

hecht. Zij vergeet dat de vorm, waarin een regel gesteld is, niet ter
zake doet: iedere regel waarborgt en instrueert tevens.
I) t. a. p., bl. 54.

de staat geen overtreder kan zijn, doch integendeel in
ieder rechtsgeschil eene overtreding tegengaat. Weten-
schappelijk laat zich dat dan ook niet anders verklaren,
dan door de staatsalmacht, waarop ik te voren de aandacht
vestigde. De staat meende, dat zijn belang medebracht
de kosten te betalen, en wilde dientengevolge daarin ook
veroordeeld worden, zoo dikwijls iemand, dien hij als vast
orgaan met de uiting van zijnen wil belastte, dat niet naar
behooren deed. Want aan die vaste organen kleeft het
vermoeden, dat zij uiten hetgeen de gemeenschap wil, zoo-
lang niet door andere organen het tegendeel blijkt. Dan,
doch ook dan eerst, houdt het vaste orgaan op orgaan te
zijn. „Als de ambtenaar zijne algemeene ambtsbevoegd-
heid heeft overschreden, staat hij gelijk met een bijzonder
persoon", i) De uiting, welke hij gaf, was die van zijnen
eigen wil, en als staatswilsuiting eene valsche,

Het laat zich begrijpen, dat de gemeenschap het vertolken
van haren wil opdraagt aan organen, van welke zij kan
verwachten, dat zij dat het getrouwst zullen doen. Zij
doet dat in de eerste plaats aan hare leden, als die nog
eene zuivere bewustheid bezitten van den gemeenschaps-
wil, d. w. z. als het gemeenschapsbelang vrijwel met het
hunne overeenkomt. Worden de toestanden ingewikkelder.

2) Ook Mr. Loeff t. a. p. blz. 55, onderscheidt tusschen ware cn
valsche wilsuitingen van den staat: „zijne roeping {d.i. van den
rechter) is het,... te beoordeelen, of de verklaring of uiting van den
staatswil door het Departement van Marine gegeven, eene juiste of
wel eene valsche wilsverklaring was, — eene ware wilsuiting van
den staat of enkel een staatswilsuiting in naam. Het Departemenc
van Marine houdt het eerste vol, de scheepsbouwmeester het laatste."

dan zijn dikwijls de leden niet belanghebbend genoeg (be-
langhebbend zijn zij natuurlijk wel) bij de openbare zaak,
om als gemeenschapsorganen te kunnen dienst doen. Dan
worden vaste organen aangewezen.

Mijn eigendom is van uw standpunt het gebied der ge-
meenschap. Benadeelt gij nu mij in mijnen eigendom,
dan treedt de gemeenschap tegen u op bij monde van mij.
Zij kan dat gerust aan mij overlaten, omdat ik genoeg
belanghebbend ben, om als gemeenschapsorgaan te kunnen
dienst doen. Indien gij echter een openbaar wandelpark
betreedt en daar, in strijd met de verordening, bloemen
plukt, dan handelt gij evenzeer tegen den wil der ge-
meenschap. Ook ik, als lid daarvan, heb belang bij eenen
goeden toestand van het wandelpark; dat belang is even-
wel niet groot genoeg, om mij als orgaan te kunnen ge-
bruiken. Een vast orgaan treedt dus daarvoor op.

Dit moet ook de STAATSCOMMISSIE 1891 gevoeld heb-
ben, 1) toen zij zich in de vraag verdiepte, welke mate van
belang men zou moeten bezitten om eene actie tegen de
administratie te kunnen instellen. En als zij er dan ten
slotte toe komt, de actie alleen toe te kennen aan den
rechtstreeks belanghebbende, dan doet zij dat volgens haar
zeggen om de onzekerheid, die anders zou ontstaan. 2)

„Verder {d, i, verder dan den rechtstreeks belanghebbende) te gaan,
scheen ondoenlijk, omdat het niet mogelijk is een algemeenen regel
te stellen omtrent de mate van belang, welke men dan zou moeten
aantoonen te bezitten. Groote onzekerheid omtrent de vraag of men
bevoegd is eene klacht bij den administratieven rechter in te dienen
zou het gevolg zijn".

Dit is voor mij het beste bewijs, dat de commissie met
hare eigen leer — die der subjectieve rechten — geen
raad weet. Heeft in haar stelsel slechts de rechtstreeks
belanghebbende eene actie, dan komt dat doordat ook
slechts deze een recht heeft. Aan zijdelings belangheb-
benden worde daarom de actie onthouden omdat zij geen
subjectief recht hebben, doch niet om de onzekerheid,
die anders zou ontstaan. Zeer duidelijk wordt hierop de
aandacht gevestigd door Mr. H. Reuyl. i) „Zij (de com-
missie) laat het voorkomen", zoo zegt hij, „alsof die
beperking alleen gerechtvaardigd wordt door de onzeker-
heid omtrent de personen, die bevoegd zijn eene klacht
in te dienen, welke bij uitbreiding van het klaagrecht
tot alle belanghebbenden zou ontstaan. Wanneer wer-
kelijk het handhaven der objectieve rechtsorde, afgezien
van de rechten der bijzondere personen, als doel der
administratieve rechtspraak moest worden beschouwd, zou
de hier genoemde reden m. i. in geen geval de uitsluiting
van zooveel belanghebbenden rechtvaardigen. Ik zie niet
in, waarom de uitbreiding der bevoegdheid tot het indienen
der klacht zulk eene groote onzekerheid zou moeten ver-
oorzaken, omtrent de vraag, wie bevoegd is eene klacht
in te dienen. De klacht van ieder, die aantoonde, dat zijn
belang betrokken was bij de onrechtmatige handeling of
het verzuim der administratie, zou ontvankelijk zijn. M. i.
kan dan ook de reden, waarom de bevoegdheid tot klagen
beperkt moet blijven tot degenen, wier rechten geschonden
zijn, alleen hierin gezocht worden, dat de invoering der

administratieve reclitspraak in de eerste plaats ten doel
heeft, een waarborg te scheppen voor de handhaving der
rechten van bijzondere personen en corporatiën".

Na al het voorafgaande zal men mij kunnen tegenwer-
pen, dat men dan in ieder geval de geschillen verdeelen
kan in publiek- en privaatrechtelijke, naar gelang een
der leden van de gemeenschap, dan wel een vast daartoe
aangewezen orgaan, den staatswil vertolkt. Dit geef ik
onmiddellijk toe. Doch daarbij wil ik op het navolgende
de aandacht vestigen. In de eerste plaats is die onder-
scheiding geen principieele, slechts eene zeer vormelijke:
de gemeenschap heeft voor de uiting van haren wil op
zeker gebied slechts een ander orgaan aan te wijzen, om
een privaatrechtelijk geschil publiekrechtelijk te maken en
omgekeerd. Dat in de tweede plaats het terrein van het
recht geheel anders zou verdeeld worden, dan men tenge-
volge van de algemeen aangenomen onderscheiding gewoon
is, vloeit almede daaruit voort. In de derde plaats even-
wel zij gewezen op een bezwaar, dat de beide vorige over-
bodig maakt. Of het vaste, daartoe aangewezen orgaan
werkelijk den gemeenschapswil uitdrukt en dus gemeen-
schapsorgaan is, valt niet van te voren te zeggen. Eerst
door de beslissing zal dat blijken!

En zoo komen wij tot datgene, wat ieder rechtsgeschil
met zich brengt en waarom ieder rechtsgeschil bestaat, nl.
tot de beslissing.

Wij stellen onmiddellijk de vraag: wat moet er beslist
worden.? Gaarne zoude ik hierop geantwoord hebben:
„de rechtsvraag"; doch daar dat woord in eenen engeren
zin gebruikelijk is, moet ik hier duidelijkheidshalve eene

andere uitdrukking bezigen en zeg dus: „de twistvraag",
d. i. de vraag, in wier verschillende beantwoording het
rechtsgeschil is gelegen. De twistvraag vraagt, wat in
een bepaald geval recht is. Recht is de grens, aan de
willekeur van den eenling gesteld. Eén der partijen ver-
tegenwoordigt de gemeenschap, de andere beging de over-
treding: welke, weten wij niet. De beantwoording der
twistvraag moet dat duidelijk maken. Die vraag is nu van
twee zijden te beschouwen. Men kan vragen, hoe de grens
loopt ten opzichte van partijen en hoe partijen staan ten
opzichte van de grens. De eerste is de zoogenaamde rechts-
vraag, de tweede de feitelijke vraag. In het afgetrokkene
moge men tusschen beide onderscheiden; eigenlijk is het
één en dezelfde vraag.

En nu zegge men niet, dat beide door mij gestelde
vragen zich wederom laten ontleden in één naar den loop
van de grens en één naar den stand van partijen. Neen,
aan hem, die dat beweert, zoude ik willen vragen, wat hij
onder „waar.?" verstaat, wanneer hij vraagt: „waar loopt
de grens.?" „Waar.?" is de vraag naar eene betrekking
tot een bepaald terrein: men zou het kunnen vertalen met
„op welke plaats van dit of dat terrein.?" Dat terrein
moet er bij gezegd of ten minste er bij verondersteld zijn;
anders bevat de vraag „waar.?" eenvoudig onzin. Zoo kan
ik, als ik aan iemand, die in eene kamer zit te lezen, vraag,
waar hij is, ten antwoord krijgen: „te Utrecht", „te huis",
„in de voorkamer", „voor de ramen"; doch ook: „op
bladzijde 75", „bij den dood van de gravin", al naar ge-
lang hij het koninkrijk bijv., de gemeente Utrecht, zijn
huis, zijne kamer, het boek of het daarin vervatte verhaal

als het bedoelde terrein veronderstelde. Veronderstelde hij
geen terrein, dan had hij het antwoord schuldig moeten
blijven, aangezien geen antwoord mogelijk was. Zoo is
ook de vraag: ,,waar loopt de grensof „waar staan
partijen.?" van eiken redelijken zin ontbloot, wanneer men
niet een terrein veronderstelt, waarop die plaats te vinden
moet zijn. Dat terrein wordt in het eerste geval bepaald
door den stand van partijen, in het tweede door den loop
der grens. Ik kan daarom de ééne vraag niet doen, zon-
der tevens de andere te stellen, i)

Blijkt de waarheid hiervan niet meer dan klaar, wan-
neer wij een oogenblik de aandacht vestigen op de
wanhopige pogingen, die onze rechterlijke macht doet om
de overwegingen in rechte van die omtrent de feiten te
scheiden. Liever had ik misschien moeten gewagen van
de pogingen, die zij niet doet; want gewoonlijk vinden
wij dezelfde overwegingen onder beide hoofden terug. Het
kan ook niet anders. En is dan hiermede tevens niet ver-
oordeelt het rechtsmiddel der cassatie? Immers „de rechter
in cassatie is geen rechter over de feiten.., Alleen rechts,
vragen mogen dus aan" zijn „oordeel,.. worden onderworpen
en derhalve behoort dc beslissing over de feiten zoo scherp
mogelijk van die over het rechtspunt te worden gescheiden.

„Elk rechtsgeschil heeft twee zijden, een rechtskundige en een feite-
lijke, hoe de daarop toepasselijke wetsbepaling ook gesteld zij. De
rechter heeft dus altijd en met een rechtsvraag èn met een feitelijke
vraag te maken; het kan zijn dat een der zijden van het geschil
buiten discussie blijft omdat een dezer vragensoorten onbetwist is, maar
dit neemt niet weg dat ook deze vraag bij \'s rechters uitspraak,
uitdrukkelijk of implicite wordt beslist,"

Toch is dit niet altijd mogelijk, i) en tallooze arresten van
den Hoogen Raad kunnen bewijzen, hoe onmerkbaar som-
tijds de grens tusschen feitelijke vraag en rechtsvraag is.
Het mag dan ook ernstig worden betwijfeld, of de hand-
having van de tegenwoordig zoo enge begrenzing van de
competentie van den Hoogen Raad inderdaad gewenscht is." 2)
Om nu die ééne vraag te beantwoorden, die vraag naar
wat in een bepaald geval recht is, zal men evenwel nu
eens meer moeten letten op de feiten, dan weder meer
den nadruk moeten leggen op de rechtsvraag. Een paar
voorbeelden mogen dit verduidelijken. Tusschen twee
aangrenzende erven van A en B bestaat eene afsluiting,
die door een toeval ernstig beschadigd wordt. Nu
eischt A van B, dat hij zal bijdragen in de herstel-
lingskosten op grond van art. 690 van het Burgerlijk
Wetboek. B weigert, aangezien dat artikel slechts van
„stellen", niet van „herstellen" spreekt. De eigenlijke vraag
is nu: „Is B verplicht te betalen.?" De beantwoording dier
vraag hangt grootendeels af van de uitlegging der wet
(rechtsvraag); doch zij is niet te geven zonder te letten
op de waarheid der gestelde feiten (feitelijke vraag), in
casu: of dc erven aangrenzend zijn, of zij in de aaneen-
gebouwde kom van een dorp liggen, of er eene afscheiding
tu.sschen bestond, of die beschadigd is, enz. Wanneer
daarentegen A beweert aan B f lOO.— te hebben geleend,
terwijl deze zegt, ze nooit ontvangen te hebben, zal ook
de vraag weder zijn: „Is B verplicht te betalen.?" De be-
antwoording hiervan hangt grootendeels af van de waar-

heid der gestelde feiten, doch zij is niet te geven, voordat
men uit de wet heeft opgemaakt, dat ieder die geld leent
ook tot terugbetaling gehouden is.

De beantwoording der twistvraag wordt door den rechter
steeds gegeven in het vonnis: men lette dus in de eerste
plaats daarop en niet op de overwegingen, die de vraag
slechts eenzijdig verlichten, i) Dit heeft men evenwel
dikwijls uit het oog verloren. Doordat de beantwoor-
ding van de twistvraag reeds te geven is door haar van
de rechtszijde te bezien, m. a. w. door antwoord te geven
op de rechtsvraag, worden twistvraag — en daardoor
rechtsgeschil — en rechtsvraag nog geen gelijkwaardige
begrippen. Daardoor wordt nog niet de hoedanigheid van
rechtsgeschil ontzegd aan die geschillen, waarbij de oplos-
sing van de feitelijke vraag overwegend den doorslag geeft.
Op het gebied van het zoogenaamd privaatrecht heeft dan
ook niemand dit beweerd; nauwelijks komen wij evenwel
in aanraking met de administratie, of wij zien eene schei-
ding trekken tusschen doelmatigheids- en rechtsgeschillen,
waarvan de eerste niet, de tweede wèl voor rechtspraak in
aanmerking zouden komen.

Aan deze, voor ons onderwerp zoo uiterst belangrijke
onderscheiding zij thans onze aandacht gewijd. Mr. BUYS 2)
is de groote man ervan. Hij wil in ieder geval aan de
administratie de beslissing laten van vraagstukken van doel-
matigheid. „De beslissing daarvan moet in elk geval aan
haar blijven, want men beweegt zich hier op een terrein,
dat aan haar en niemand buiten haar toebehoort". Dat

de administratie niet alleen bevoegd is antwoord te geven
op „vragen over de meerdere of mindere behoefte aan
verbetering van werken", enz.; doch dat zonder die beant-
woording ieder beheer eene onmogelijkheid wordt, dat
staat als een paal boven water! Doch wat zou dat.?
Moet daarom, als men eenen rechter instelt, deze zich van
de beantwoording dier vragen onthoudenIn geenen
deele. Wil \'s rechters uitspraak eenige waarde bezitten,
dan moet men hem vrijelijk laten beslissen, wat in een
bepaald geval recht is, m. a. w. hem antwoord laten geven
op de twistvraag, en niet, door het beoordeelen der feite-
lijke omstandigheden aan eene der partijen te laten, het
vonnis tot eene overbodige vormelijkheid verlagen en van
rechtspraak eene wassen neus maken. De administratie zou
dan eigenlijk zelf bepalen wat recht was en den rechter
gebruiken, om door zijn gezag hare beslissingen te dekken.
Dat is nu toch werkelijk niet de taak des rechters.

Waarom heeft men nu juist de feitelijke vraag aan den
rechter onttrokken en heeft men er geen bezwaar in gezien
hem de beslissing der rechtsvraag, der vraag naar den zin
van het geldende recht, te laten, terwijl toch niemand zal
ontkennen, dat ook de administratie genoodzaakt is eene
oplossing daarvan te geven, wil zij hare taak vervullen.?
Mr. van Idsinga i) geeft ons hierop bescheid. „Prof.
Buys c. s. gaan namelijk uit van dc op zich zelf onbe-
twistbare en ook door niemand betwiste gedachte, dat
de rechter niet tot taak heeft, om elk vraagpunt of elk
geschil, dat men hem belieft voor te leggen, te beslissen,

maar in de vervulling zijner functie beperkt is tot recht-
spraak en dus tot de beslechting van een bepaalde soort
van geschillen, met name: rechtsgeschillen. In den loop
hunner redeneering beperken zij echter — als sprak dat
van zelf — rechtsgeschillen tot geschillen over rechtsvra-
gen en gaan zelfs zoo ver, dat zij nu en dan rechtsge-
schillen met rechtsvragen vereenzelvigen", i) Hierdoor kun-
nen zij de tegenstelling „maken tusschen rechtsgeschil te
eener en eene kwestie van doelmatigheid te anderer zijde",
waarvan slechts de eerste tot de eigenaardige bevoegdheid
van den rechter zou behooren. Neen, op zulke wijze maakt
men van rechtspraak wetsverklaring, welke meening onmid-
dellijk de gevolgtrekking wettigt, waartoe ook Mr. J. van
Gelein Vitringa, 2) schoon op andere gronden, komt,

1) Mr. H. Vos, die in Themis 1894 eene beoordeeling geeft van
het werk van Mr. van Idsinga en die zich beroemt een leerling tc
zijn van Mr. BuYS, beweert, dat het nooit in de bedoeling van dezen
heeft kunnen liggen, de beantwoording der feitelijke vragen aan den
rechter te onttrekken. „Wat dan wel doelmatigheidsgeschillen zijn?"
zoo vraagt hij op blz. 531, „BuYS heeft het tc dikwijls verkondigd
dan dat het Mr. v. I. niet duidelijk zou zijn. Hij weet en herhaalt
het zelf in zijn werk, dat daaronder verstaan worden die geschillen
waarbij het niet loopt over rechten en verplichtingen uit het publieke
recht, omdat (!) de wet... de administratie heeft vrijgelaten te handelen
naar eigen inzicht". Dan zou Mr. Buvs hetzelfde zeggen, wat ook de
Staatscommissie 1891 voorstelt cn waarvan ik dc onjuistheid zoo dade-
lijk hoop aan te toonen. Heeft Mr. Vos gelijk, dan anag het voor
mij, die geen leerling ben van Prof. Buvs, doch die Z.H.G. slechts
uit zijn werk ken, in ieder geval ccne verzachtende omstandigheid
zijn, dat zelfs iemand als Mr. van Idsinga, die bovendien het
voorrecht heeft gehad wel een leerling tc wezen van Prof. BuYS,
diens woorden op dezelfde wijze verklaart als ik.

dat hetgeen men gewoonlijk rechtspreken noemt, „een
zuiver formeel begrip is, en mitsdien een materieel onder-
scheid tusschen rechtspraak en bestuur niet bestaat."

Het standpunt, dat de rechter zich slechts met rechts-
vragen mag inlaten, is onhoudbaar: het vindt dan ook
bijna geen verdedigers meer. „Het karakter van recht-
spraak brengt volstrekt niet mede, den rechter uit te
sluiten van de beoordeeling van het administratief beleid.
Evenmin staat het vast, dat het rechtstreeks met de be-
doeling van den wetgever zou strijden, een rechterlijke
macht te doen oordeelen over de handelingen der admi-
nistratie, dit is alleen waar, voorzoover de wetgever uit-
drukkelijk aan de administratie vrijheid van handelen
heeft gelaten." i) Dit is ongetwijfeld de bedoeling ge-
weest van de staatscommissie 1891, die in art. 14 van
haar ontwerp van wet tot uitvoering van art. 154 der
Grondwet zegt: „de administratieve rechter treedt niet in
beoordeeling van aangelegenheden en vragen, welke het
administratief gezag bevoegd is naar goedvinden te be-
slissen". 2) Zoo mogelijk blijkt dat nog duidelijker uit de
toevoeging van Mrs. RöELL en Oppenheim, die in hun
gewijzigd ontwerp den rechter bevoegd verklaren, te oor-
deelen over „het aanwezig zijn van de feitelijke omstan-

„De administratieve rcchtcr behoort overigens naar onze mecning
evenzeer bevoegd te zijn tot onderzoek van de feiten als van het
rechtspunt. Een rechter, die de feiten zou hebben te nemen, zooals
zij hem door eene der voor hem verschijnende partijen, al is die
partij dan ook dc Uitvoerende Macht, worden vastgesteld, zou dien
n.aam ons inziens niet verdienen,"

digheden, waaronder wet of verordening eene handeling of
beschikking hebben voorgeschreven, toegelaten of uitge-
sloten". De rechter wordt hier dus uitdrukkelijk bevoegd
verklaard, ook over de feiten te oordeelen. En nu moge
men bevreemd wezen over de uitdrukkelijke toekenning
eener bevoegdheid, zonder welke de volvoering van zijne
taak voor den rechter onmogelijk zou zijn; men moet
bedenken, dat de fout niet in de toevoeging schuilt. Het
uitgangspunt is verkeerd, en waar dat zoo is, daar moeten
ook de gevolgen daarvan wel averechtsch zijn.

Met dat uitgangspunt, d. i. het oorspronkelijk ontwerp
der Staatscommissie, houden wij ons thans bezig! De
rechter is niet bevoegd, d. w. z. er is geen rechtsvraag,
d. w. z. er is een doelmatigheidsgeschil, wanneer de wet
de administratie vrij liet in de beoordeeling der feiten. Men
heeft daarmede in de eerste plaats het navolgende kunnen
bedoelen. De rechter onderzoekt of de administratie be-
voegd is. Daartoe kan hij natuurlijk zich niet onthouden
van een oordeel aangaande de feiten, waari?wr de admini-
stratie besliste. Heeft hij langs dien weg besloten tot de
bevoegdheid der administratie, dan neemt hij eenvoudig
de door de administratie gestelde grens aan. Doch dit ligt
zbb voor de hand, spreekt zbb van zelf, dat het vreemd
mag heeten, het uitdrukkelijk in het ontwerp vermeld te
zien. Vermoedelijk heeft men er dan ook iets anders mede
bedoeld. Men heeft, waar de wet aan de administratie
de bevoegdheid toekende, vrijelijk over de feiten te oor-
deelen, ieder oordeel van den rechter daarover willen uit-
sluiten en daardoor heeft men hem tevens verboden te
beslissen, bf de administratie bevoegd was. Hier blijkt

meer dan klaar, hoe verkeerd, hoe onmogelijk het is, de
feitelijke- van de rechtsvraag te scheiden. Want zoo de
wet aan het oordeel der administratie vrijheid liet, dan
droeg zij aan haar op, in die gevallen de grens tc trekken,
d. i. het recht te bepalen. Sluit men den rechter uit van
de boordeeling der feiten, dan moet hij ook zwijgen op
de rechtsvraag. Natuurlijk is het daarom, dat in dergelijke
gevallen een rechtsgeschil onbestaanbaar wordt geacht. Toch
is dat standpunt onjuist; want wanneer de tusschenkomst
des rechters wordt uitgesloten, dan was die tusschenkomst
mogelijk en waar die tusschenkomst mogelijk was, daar
was ook eene overtreding en daardoor een rechtsgeschil
denkbaar. Hiermede is eigenlijk het standpunt der STAATS-
COMMISSIE reeds veroordeeld. Duidelijkheidshalve wil ik er
evenwel nog iets langer bij stilstaan.

De vrijheid, aan de administratie gelaten, is nooit vol-
strekt. Hoe vrij de wet haar ook mocht laten, op den
langen duur is er toch een punt, waarop zij een tot hier-
toe cn niet verder doet hooren. Om een voorbeeld te
noemen. Volgens ons recht hebben de faculteiten zeker
wel de grootst mogelijke vrijheid in haar oordeel, of een
examinandus de voor het examen vereischte kennis bezit.
Doch iedereen ziet terstond de grenzen, waarbinnen die
vrijheid bestaat en beseft dat het b.v. der rechtsgeleerde
faculteit niet geoorloofd is, den examinandus vragen te
stellen over sterrenkunde enz. Zonder gebondenheid tevens
is geen vrijheid denkbaar!

Zelfs al neemt men nu een oogenblik de volstrekte
vrijheid der administratie aan, iets wat ongetwijfeld de

Staatscommissie deed i), dan bepaalt de administratie
de grens en ieder, die daartegen opkomt, overtreedt die.
Meer dan het recht wil voor zijne belangen wakende,
pleegt men onrecht. Er bestaat dus ook dan voldoende
aanleiding voor een rechtsgeschil. Dat de staatscom-
missie er alevel geen toelaat, vloeit rechtstreeks voort uit
haar stelsel. Als de administratie de grens bepaalt, dan
kunnen slechts de geadministreerden overtreders zijn. Dat
zij in zoo een geval rechtspraak overbodig acht, is vol-
maakt duidelijk, wanneer men bedenkt, dat zij de zgn.
leer der subjectieve rechten huldigt, d.w.z. in de bescher-
ming der rechten van den eenling de taak des rechters
zoekt. 2)

Nu is een subjectief recht de mate van vrijheid in zeker
opzicht door de gemeenschap aan den eenling gelaten: slechts
een betrekkingsbegrip, meer niet. Zoo een subjectief recht komt
voor bij iederen rechtsregel. Dit is evenwel niet de opvatting
der Staatscommissie. Deze verstaat onder subjectief recht
zekere aan den individu verbonden, door de wet toegekende,
onschendbare bevoegdheid. De toekenning moet dus blijken
uit de wet. Vandaar dat zij de rechtsregels verdeelt in
zgn. waarborg- en instriietienorinen. Dat die onderscheiding
evenwel niet zoo voor de hand ligt, mag blijken uit het

„Voorzoover dc wetten echter aan de administratie vrijheid van
handelen laten, zou het rechtstreeks met de bedoeling der wet strijden
een rechterlijk gezag te doen oordeelen over het gebruik, dat dc
administratie van die vrijheid gemaakt heeft."

feit, dat de staatscommissie zelve i) niet uit de wetten
heeft kunnen opmaken „of de wetgever slechts eene instructie
aan de overheid heeft willen geven, dan wel een recht
van een bijzonder persoon tegenover de administratie...
Bestaat er eenmaal eene administratieve rechtspraak, dan
zal", volgens de commissie, „zulk een twijfel over de uit-
legging van later vastgestelde wetten zeker niet licht meer
voorkomen". Hoe naïef is die verwachting! Neen, evenals
Mr. reuyl, 2) geloof ik, dat „de wetgever zich bij het
geven van voorschriften aan de administratie nooit zal
kunnen onthouden van het gebruik van min of meer on-
bepaalde uitdrukkingen en in zooverre acht" ook „ik de
verwachting der commissie, dat de daaruit voortspruitende
moeielijkbeden zich in de toekomst niet meer zullen voor-
doen, niet gerechtvaardigd" en wel omdat, wanneer het
al of niet bestaan van een subjectief recht moet afhangen
van de ivoorden, waarin een rechtsregel vervat is, „de
gansche onderscheiding der rechtsregels, die wel cn die niet
voor rechtspraak in aanmerking komen, onbestaanbaar is".

Duidelijk is het ons evenwel zeker geworden, dat, waar
volgens dc commissie een subjectief rccbt geschonden moet
zijn, wil er een rechtsgeschil mogelijk wezen, en het bestaan
van een subjectief rccht afhangt van de bewoordingen, die
de wetgever koos, dat daar in het stelsel der staatscom-
missie nooit plaats kan zijn voor een rechtsgeschil, wanneer
de wetgever het stellen van de grens aan het beleid der
administratie overliet. Het spreekt van zelf, dat wij dan

volgens haar met een doelniatigheidsgeschil te doen hebben,
al is iemands belang daarbij nog zoozeer betrokken.

En zoo komen wij van zelf tot de vraag, of de onder-
scheiding in doelmatigheids- en rechtsgeschillen gedekt
wordt door de verdeeling der geschillen in die over een
belang en die over een recht. Tot toelichting der laatste
onderscheiding zij hier gezegd, dat een geschil over een
recht altijd is een geschil over een belang, doch het om-
gekeerde niet steeds waar is. Bedoeld wordt dus eene
verdeeling der geschillen, welke berust op eene onderschei-
ding van belangen die niet- en belangen die wèl „rechts-
waarde bezitten", i)

Beide verdeelingen danken hun bestaan grootendeels aan
de leer der subjectieve rechten. Toch dekken zij elkan-
der niet. Immers een doelmatigheidsgeschil is er, wanneer
de wet aan de administratie vrijheid van handelen liet.
Dan is er dus geen rechtsgeschil; doch slechts een geschil
over belangen. Liet de wet evenwel de administratie in haar
oordeel niet vrij, dan is er nooit een doelmatigheidsgeschil —
men zou zeggen: dus een rechtsgeschil. In geenen deele!
Want die beperking van de administratie behoeft volstrekt
niet gegoten, te zijn in den vorm van de toekenning van
een subjectief recht aan de geadministreerden. Wij krijgen
zoo een rechtsgeschil, dat geen rechtsgeschil is!

Hier wordt deSTAATSCOMMiSSiE dan ook —en Mr. Reuyl2)
wees daar op — inconsequent. „Hoe", zoo vraagt zij,
„indien eene vergunning in strijd met de bepalingen der

drankwet is verleend? Hier is gehandeld in strijd met het
recht en het ware wel wensehelijk, dat er gelegenheid
bestond den rechter wegens zoodanige onrechtmatige han-
deling te adieeren". Hier toch is een rechts-, geen doel-
matigheidsgeschil. Doch er is ook geen subjectief recht.
Derhalve moet er water in den wijn gedaan worden en de
Staatscommissie vervolgt: „Degenen, die reeds eene ver-
gunning in dezelfde gemeente verkregen, hebben belang bij
de vernietiging der vergunning. De onwettige beschikking
betreft hen niet rechtstreeks, maar toch zijdelings. Er
kunnen zich vele gevallen van dergelijken aard voordoen.
De commissie meent echter, dat alleen rechtstreeksch be-
lang tot het indienen van een klacht behoort te kunnen
leiden". Zoo wordt de onderscheiding tusschen recht-
streeksch en zijdelingsch belang — die mij bovendien
uiterst moeielijk toeschijnt om door te voeren — te baat
genomen, om te verbloemen, dat de commissie op twee
gedachten hinkt, d. w. z. tegelijk is uitgegaan van twee
onderscheidingen, die elkander niet dekken.

„Heeft iemand op een ander te spreken,
die verlate geweldt en spreke met recht" \')

Het eigenaardige van het recht ligt in de handhaving
door dwang. De gemeenschap bewaakt de grenzen doo
ze te stellen en stelt ze door ze te bewaken. Dit is haa
gansche werkzaamheid. Daarom is grensbepaling grens
bewaking en grensbewaking grensbepaling! Dat de gemeen
schap hare verrichtingen heeft gesplitst in wetgeving en uit
voering doet hiertoe niet af. Immers door de wet kan zij
slechts in hoofdtrekken aangeven wat zij wil: de grens
stelt zij door de uitvoering.

De taak van den rechter is niet wetgeving. Zij is dus
uitvoering. Als zoodanig houdt de rechter zich bezig met
grensbepaling en grensbewaking. Men mag echter, zonder
de taak van den rechter met die van de gemeenschap te
vereenzelvigen, niet zeggen, dat zij bestaat in het stellen
cn bewaken van de grens.

Zij bestaat ook niet in het stellen van den grens of in
het bewaken daarvan alleen, aangezien die werkzaamheden
niet te scheiden zijn. Zeer duidelijk wordt dit, wanneer
wij een oogenblik trachten, ze afgescheiden van elkander
ons voor te stellen.

Het stellen va7i de grens, d. i. het met zich zeiven het
eens worden, waar de gemeenschap de grens wil, d. i, het
eenvoudiglijk beslissen wat recht is. Als dat de taak des
rechters ware, dan zouden de woorden van Thorbecke, i)
dat „regterschap is in iederen tak van uitvoerende macht",
waarheid bevatten, dan zou in de werkzaamheid des rech-
ters niets bijzonders zijn, „wat den rechter zou kunnen
onderscheiden van de administratie of van iemand anders.
Evenals ieder mensch bij de vervulling van hetgeen hij
te verrichten heeft vooraf zekere vraagpunten moet be-
slissen, heeft ook de rechter dit te doen; maar ook voor
hem is dit niets meer dan eene secundaire werkzaamheid,
niets meer dan een middel of voorwaarde, om een daar
buiten gelegen roeping te kunnen vervullen" Neen,

was het abstracte „beslissen" een eigenaardig rechterlijke
werkzaamheid, de overwegingen, die aan iedere handeling
voorafgaan, zouden den dader tot rechter verheffen. Zeer
terecht weigert dan ook onze rechterlijke macht eene
zoogenaamde sententia mere deelaratoria te geven. Als
voorbeeld noem ik het vonnis van 8 April 1891, waarbij
de Rechtbank te Utrecht den eischer niet ontvankelijk ver-
klaarde in zijnen eisch, omdat gedaagde wel een recht had
ontkend, doch geen rccht had geschonden.

De Rechtbank overwoog „dat, hoewel door de Rechtbank is beslist,
dat de als voorzegd aan de gemeente Utrecht in eigendom overge-
dragen gronden zijn belast met de erfdienstbaarheid van waterleiding,
eene uitdrukkelijke verklaring daarvan door den rechter alleen diln
te pas zou komen, wanneer de a^c ged. q.q. (li. i. de gemeente Utrecht)

Het bewaken der grens. Veelal beschouwt men den
rechter als „handhaver der wet, of juister uitgedrukt, de
handhaver van het recht, naar de regels bij de wet ge-
geven." i) Is dat nu waar.\' iiHet heeft er niets van; dit
is de taak van anderen. Kan men dan ten minste bewe-
ren, dat hij de wet in dien zin handhaaft, dat hij optreedt
om handelingen in beslisten strijd met wet of recht te
keeren.? Evenmin; ook dit wordt steeds en terecht als
de taak van anderen beschouwd. Om dat alles bekom-
mert de rechter zich al zeer weinig: hij neemt er dan
slechts kennis van, wanneer het door anderen op zeer bij-
zondere wijze te zijner kennis wordt gebracht; hij is een
instrument, dat door partijen in beweging moet gesteld
worden en dat anders niet werkt. Van zulk een persoon
kan men, dunkt mij, niet zonder de beteekenis van het
woord te verwringen zeggen, dat hij de handhaver is der
wet, en nog minder grond heeft men om van hem te ge-
tuigen, dat hij voor de handhaving der wet waakt. Integen-
deel, het heeft er soms veel van, alsof hij de eenige ware,
die sliep"! 2)

dat recht niet- slechts had ontkend maar ook had geschonden, daar
alleen laatstgenoemde omstandigheid \'s rechters tusschenkomst noodig
kan maken;" en

„dat nu wel de 2(le ged. q.q. het bestaan der erfdienstbaarheid heeft
ontkend, maar dat, zooals hiervoren is uitgemaakt, niet is gebleken,
dat de gemeente Utrecht in hare tengevolge het bestaan-dier erfdienst-
baarheid, op haar rustende verplichtingen is te kort geschoten; dat
verder de wet een bevel voor de toekomst, met het oog op mogelijke,
maar gansch onzekere gebeurtenissen, niet kent; dat derhalve dc
eischer in deze vordering moet worden verklaard niet-ontvankelijk."

Men zal mij nu misschien tegenwerpen, dat b.v. te
Rome de rechter zich wel bezig hield met het stellen van
grenzen zonder meer. i) Hier hebben wij evenwel te doen
met de 2£/^^gevende macht van den imperator, niet met
rechtspraak. Al wordt aan de overwegingen van eenen
rechter wetgevende kracht toegekend, al is een der vormen,
waarin de gemeenschap haar gebod (wet) tot hare leden
kan richten, eene rechterlijke uitspraak, dan nog mag men
niet besluiten tot het omgekeerde, nl. dat de wetgevende
kracht van de uitspraak haar tot eene rechterlijke stempelt.
Haren rechterlijken aard heeft zij van elders.

En evenmin geldt het bezwaar, dat soms aan den rech-
ter wel degelijk de bewaking der rechtsorde is toever-
trouwd, omdat „men zich zeer goed denken kan eene toe-
passing der strafwet" bij voorbeeld, „waar de rechter zich
zelf in beweging stelt. Men denke slechts aan het begin-
sel, neergelegd o. a. in de artikelen 73 en 109 der wet
op de rechterlijke organisatie", 2) bepalende dat de Hoven
en de Hooge Raad, indien zij door het beklag der belang-
hebbende partij, of op eene andere voldoende wijze, kennis
dragen, dat er verzuim heeft plaats gehad in het vervolgen
van strafbare feiten, aan den Procureur-Generaal zullen ge-
lasten, om te dien aanzien verslag te doen en dat zij, zoo
daartoe gronden zijn, voorts kunnen bevelen, dat te dier
zake het vereischte gevolg gegeven worde. Ook hier maakt
die werkzaamheid den rechter niet, evenmin als deze zijne
hoedanigheid door het ontbreken dier verplichting zou vcr-

liezen. Neen, andere verrichtingen kunnen aan den rechter
worden opgedragen. Doch omdat die verrichtingen ge-
schieden door den rechter, worden zij nog geen rechtspraak.
De terminologie „oneigenlijke rechtspraak" is een bewijs
voor deze mijne bewering.

Zoo bestaat dus de taak des rechters noch in het stellen
van den grens, noch in het bewaken daarvan, omdat deze
werkzaamheden niet te scheiden zijn. Tracht men evenwel
met veel moeite de scheiding te maken — zoover als dat
gaat — dan blijken de rechterlijke bezighede7i, die onder
een der tegenstellingen vallen, geen rechterlijke bezigheden;
want de bestemming van den rechter is onafhankelijk van
den omvang der hem opgedragen werkzaamheden. Zijne
taak is ook niet het stellen en bewaken te gelijk; want
dan zou de taak des rechters samenvallen met die der
gemeenschap en dat komt niet overeen met hetgeen wij
om ons zien.

De rechter houdt zich echter wel bezig met beslissen
omtrent en handhaven van het recht, nademaal bij geen
handeling van een gemeenschapsorgaan het tegendeel denk-
baar is; doch hij treedt slechts op in bepaalde gevallen.
Rechtspraak Is het beslechten van rechtsgeschillen. Ook
„het positieve recht neemt in vele gevallen als \'s rechters
taak aan het beslissen van rechtsgeschillen. Waar dc
grondwet een terrein vindiceert, waarop de rechterlijke
macht bij uitsluiting de bevoegde zal zijn, spreekt zij van

i) Vergel. Verslag STAATSCOMMISSIE i8gi, § 6, blz. 9:
„Rechtspraak nu onderstelt het bestaan van een rechtsgeschil, van
beweerde rechtskrenking, en waar geen rechtsgeschil is, komt naar den
aard der zaak geene rechtspraak te pas."

de kennisneming van twistgedingen, daarmede bedoelende
rechtsgeschillen. Waar het gebied der toekomstige admini-
stratieve rechtspraak wordt geteekend, vinden we wederom
gesproken van de beslissing van twistgedingen". Zoo zegt
Mr. van Gelein VitringaI) „Intusschen", zoo vervolgt
hij, „zoude men toch zeer in verlegenheid geraken door
stokstijf vast te houden aan de bewering, dat nergens
rechtspraak is, waar geen rechtsgeschillen te beslissen zijn.
Vooreerst zoude... de geheele strafrechtspleging blijken
geen rechtspraak te bevatten. Voorts: ieder zal wel toe-
geven, dat de verrichting van scheidslieden rechtspreken is.
Verandert nu dit karakter plotseling, wanneer zij niet meer
naar de regelen des rechts maar als goede mannen naar
billijkheid oordeelen.? Hoe zal men in het laatste geval
hunne werkzaamheid moeten betitelen.? Van rechtspraak
van de Court of Chancery had men nooit mogen spreken.
Dit hof toch was a Court of Equity, sprak zijne vonnissen
niet uit naar het strenge recht. De Fransche Staatsraad
kennis nemende van klachten over détourneincnt dcpouvoir
oefent dan eigenlijk geen rechtspraak uit. In zulke gevallen
ligt geen schending van een wetstekst voor, maar het ge-
bruik maken van eene toegekende bevoegdheid met een
ander doel, dan waarmede zij eigenlijk is toegekend. Dc
rechtspraak in het volkenrecht loopt ook al groot gevaar
haar naam als zoodanig in te boeten. Immers in zeer vele
gevallen zal het bestaan van den vasten rechtsregel tamelijk
twijfelachtig zijn, en de uitspraak zich noodzakelijkerwijze
min of meer op de billijkheid gronden, m. a. w. aan het

vrije inzicht van den arbiter zijn overgelaten." Dit zijn
de argumenten van Mr. Vitringa. Laat ons zien, wat
zij waard zijn!

Bij de strafrechtspleging zou er geen rechtsgeschil zijn,
en wel omdat men daarbij niet van partijen kan spreken, i)
Openbaar Ministerie en beklaagde spreken elkander meestal
wel tegen, doch dat behoort niet tot de noodwendigheden
van een strafgeding. De maatstaf hier door Mr. VlTRlNGA
aangelegd is juist; de wijze van aanleggen evenwel is verkeerd.
De strafwet toch bevat almede van de meest vaag ge-
stelde grenzen. Aan de uitvoering wordt overgelaten, de
juiste grens te trekken en daarin geniet zij bijzonder veel
vrijheid. Zeer moeielijk is het daarom van te voren te
zeggen, of er eene overtreding van de grens heeft plaats
gehad (ik gebruik het woord hier niet in strafrechtelijken
zin, noch in dien van strafbaar feit). Was beklaagde nu
geen partij, dan hing de grensbepaling, dus de vraag ot
er eene overtreding plaats greep, af van het Openbaar
Ministerie. In het stelsel van Mr. vitringa is bf het
Openbaar Ministerie, bf de rechter eene overbodigheid, een
onding. De eisch van het Openbaar Ministerie en het
vermogen des rechters om daarvan af tc wijken, laten zich
dan ook slechts rijmen door de omstandigheid, dat bij de
strafrechtspleging het Openbaar Ministerie niet alleen en
onvoorwaardelijk als orgaan van den staatswil wordt erkend.
De mogelijkheid wordt verondersteld, dat zijn eisch niet
geheel in overeenstemming zal zijn met den wil der ge-
meenschap. Daarom is, zelfs al zwijgt hij, beklaagde partij

in het strafgeding: hij wordt geacht altijd als gemeen-
schapsorgaan den eisch van het Openbaar Ministerie te
bestrijden. Dit is juist de eigenaardigheid van het zgn.
accusatoire strafgeding. Bij eene strafrechtspleging, waarbij
de rechter zich zelven in beweging zet, eene mogelijkheid
waarop Mr. ViTRiNGA de aandacht vestigt, is de toestand
niet anders. Aan den rechter is dan bovendien opgedragen,
de hoedanigheid van vervolgingsambtenaar. Hij zal dan
deze waardigheid streng te scheiden hebben van die van
rechter. Onpartijdiglijk zal hij te beslissen hebben tusschen
hetgeen vroeger door hemzelven en door beklaagde werd
ter tafel gebracht, hetgeen natuurlijk uiterst moeielijk is.
Behoeft hij dit niet uit elkander te houden, dan is daar-
door beklaagde geen partij meer en is er dus ook geen
rechtsgeschil. Dan is de rechter het eenig orgaan gewor-
den, dat de gemeenschapswil vertolkt. Tegen het vermoe-
den, aan die uiting verbonden, dat zij den waren wil der
gemeenschap wedergeeft, bestaat geen tegenbewijs. Dan
hebben wij het zgn. inquisitoire strafgeding. De rechter
/ is daarbij slechts rechter in naam. Daar echter het straf-
geding altijd een min of meer accusatoir karakter heeft
gedragen, heeft men ook steeds dc strafrechtspleging als
rechtspraak beschouwd.

In de tweede plaats verliest het aan de uitspraak van
scheidslieden onderworpen geschil het karakter van rechts-
geschil niet, door dat zij in plaats van naar het strenge
recht als goede mannen naar billijkheid moeten oordeelen.
Ik begrijp niet, hoe Mr. vitringa zulk eene gevolgtrek-
king kan maken. De wetten kunnen slechts in hoofdtrekken
de grens bepalen: zij zijn verplicht de juistere begrenzing

der individueele willekeur over te laten aan de met de
uitvoering belaste organen. Die organen kunnen zijn vast;
ook kunnen de leden der gemeenschap als zoodanig dienst
doen. Nu weet men, dat aan iedere scheidsrechterlijke
uitspraak vooraf moet gaan een zgn, compromissiim. Daar-
bij kan aan de scheidslieden volgens art. 636 van het Wet-
boek van Burg. Rechtsv. de bevoegdheid worden toegekend,
om als goede mannen naar billijkheid te oordeelen. Het
compromissum is eene overeenkomst. Door iedere over-
eenkomst bepalen partijen de juiste grens van het recht
(ieder tusschen zich en de gemeenschap), welke grens-
bepaling de wet aan hen over liet. De bepalingen eener
door de wet geoorloofde overeenkomst zijn daarom recht.
De bewoordingen, waarin die bepalingen vervat zijn, doen
aan het rechtskarakter niet af. Het begrip „billijkheid" in
de omschrijving gebezigd wordt daardoor tot recht verheven,

In de derde plaats is de Engelsche staat overtuigd ge-
weest van de vele onnauwkeurigheden, die er, wegens de
ongemakkelijkheid van de wet, in zijne wilsuitingen zouden
ontstaan. Als hij dus de betrekkelijke waarde van de wet
inzag, stelde hij een orgaan in, dat, niet aan den stijven
en dorren tekst der wet gebonden, meer nauwkeurig zijnen
wil onder woorden zou brengen. Is het nu niet de uit-
gedrukte wil van den Engelschen staat, m. a. w, Engelsch
recht, dat de Court of Chancery naar dc billijkheid oor-
deelt.? Maakt het verschil of een staat den rechter verwijst
naar art, x van wetboek zoo en zoo of eenvoudig naar de
billijkheid.?

Ten vierde kan, zonder bepaald met den tekst van een
strafrechtelijk wetsartikel in strijd te zijn, eene handeling

toch strijden tegen het recht, ja zelfs tegen de wet. Als
eene bevoegdheid is toegekend met een doel „a" en ik
gebruik haar met een doel „b", dan overschrijd ik de wet,
die haar met het doel „a" toekende. Het doel waarmede
eene handeling wordt verricht is vaak lastig te zien: de
strijd met de wet valt daarom dikwijls moeielijk waar te
nemen. Dat neemt evenwel niet weg, dat de beslissing
van den Franschen staatsraad over détonrnement depotivoir
wel degelijk eene beslissing van een rechtsgeschil en dus
rechtspraak is. i)

Ten slotte Ican ook voor het volkenrecht de onduidelijk-
heid van de wet, haar stilzwijgen of haar onbreken niet
tengevolge hebben, dat de scheidsrechterlijke uitspraak iets

i) Hoe onjuist de opvatting van Mr. VrrRiNGA is, moge Ijlijken
uit hetgeen E. Laferruïre „Traité de la Juridiction Administrative
et des recours contentieux, II blz. 522, over détournement dc pouvoir
mededeelt :

„Le détournement dc pouvoir constitue donc un abus du mandat
que r.administrateur a reçu; celui qui le commet prend, sous une
fausse apparence de légalité, des décisions qu\'il ne lui .appartient pas
dc prendre, et qui sont ainsi entachées d\'une sorte d\'incompétence,
sinon par les prescriptions qu\'elles édictent, du moins par le but
qu\'elles poursuivent...................

„Le détournement de pouvoir est donc une véritable illéjralitê qui
peut entacher. un acte discrétionnaire, malgré la pleine liberté dc
décision qui paraît inhérente aux actes de cette nature; cette illégalité
résulte dc ce que l\'administrateur poursuit un but qu\'il lûa pas le
droit dc poursuivre par les moyens qu\'il emploie, ou qui môme lui
est complètement interdit, comme étant en dehors des attributions dc
l\'administration."

Zooals uit de door mij onderstreepte woorden blijkt, heeft men
hierbij wel degelijk te doen met overtreding van een wettelijk gebod.

anders zou zijn dan de beslissing van een rechtsgeschil.
Recht is er immers ook zonder de vormelijke wet!

Men ziet dus waarop de argumenten van Mr. ViTRiNGA
neerkomen. Zijne fout is, dat hij in plaats van in de wet
te zoeken, wat werkelijk hare bedoeling is, aan de doode
letter ervan hangt. Daarom loochent hij een rechtsgeschil,
waar eene daad werd verricht, die niet met de letter van
de wet in strijd is. Even merkwaardig als kenschetsend
voor zijn standpunt is dan ook de uitdrukking: „schending
van een wetstekst", i) welke hij bezigt. Aan dergelijke
letterknechterij mogen wij ons niet schuldig maken.

Wanneer het nu duidelijk is, dat de rechtspraak bestaat
in het stellen en handhaven der juiste grens in geval van
een rechtsgeschil, dan is de taak des rechters wel omschre-
ven, doch op langen na niet bepaald. De rechter is even
ondenkbaar zonder rechtsgeschil, als het rechtsgeschil zonder
rechter. Beide begrippen ontleenen aan elkander hunne
beteekenis. Wij zullen de taak des rechters dus nog nader
moeten beschouwen.

„Rechtspraak", zoo zegt Mr. Kapi\'EYNE van de Cop-
pello „is de daad van een onpartijdige, die oordeelt
tusschen partijen over een quaestie van recht". Quaestie
van recht vatte men niet op als „rechtsvraag" doch als
„rechtsgeschil". Ik gebruik boven-staande aanhaling om de
woorden „tusschen partijen". Het eigenaardige, van een
rechtsgeschil toch zit juist in die partijen. Evenals zonder
de aanleidende oorzaak, de overtreding, geen rechtsgeschil

mogelijk is, zoo kan men daarvan ook niet spreken wan-
neer er geen partijen zijn.

Of er eene overtreding is begaan, is eerst uit te maken,
wanneer de plaats der grens in nauwkeurigheid vaststaat.
Laat de gemeenschap nu de grensbepaling over aan één
orgaan, dan hebben wij bij eene overtreding geen rechts-
geschil. Dat grensbepalende orgaan bewaakt de grens
tegen overtredingen en daarmede uit. Zoowel de grens
als de overtreding zijn begrippen, die van hem hunne
beteekenis ontvangen. Dit is de zoogenaamde eigen rich-
ting: richting nl. van het eenige orgaan, dat bevoegd is
den gemeenschapswil te uiten. Dal orgaan faalt evenwel
dikwijls. Zoo bemerkt de gemeenschap, dat zij op deze
wijze veel voor haren wil zal moeten doen doorgaan,
wat die niet is. Dan doen de leden der gemeenschap
hun gezag gelden en eischen het orgaanschap. Alle
leden worden nu gemeenschapsorgaan en waar er meer-
dere gemeenschapsorganen zijn, daar zal eene beslis-
sing moeten vallen, wie in waarheid de tolk van de ge-
meenschap is.

Een dergelijken toestand heeft men reeds zeer lang op
het gebied van het zgn. privaatrecht; ook bij het straf-
recht. Rechtspraak is dan ook de eerste werkzaamheid,
waarmede wij de overheid zich zien bezig houden. Later
breidt hare taak zich uit doordat zij de gemeenschap ver-
tegenwoordigt, overal waar deze een nieuw arbeidsveld
ontgint. Die nieuwe regelen worden gehandhaafd door eigen
richting der overheid en het van haar afhankelijk beheer.
Aan dezen toestand hebben wij vermoedelijk de verderfe-
lijke leer der subjectieve rechten te danken.

Eerst in onzen tijd is men gaan inzien, dat ook de over-
heid in het bepalen der grens kan falen, en is men zich
gaan afvragen, waarom rechtsregels toch op zoo verschil-
lende wijze worden gehandhaafd. Dan wordt de volledige
erkenning van het orgaanschap der leden geeischt, waaraan
wordt voldaan door hun invloed te geven op de wetgeving
en door de eigen richting der overheid te doen ophouden,
d. w. z. door bij de toepassing van iederen rechtsregel een
rechtsgeschil, d. i. rechtspraak, mogelijk te maken. De
grensbepaling hangt dan niet meer af van één, steeds van
twee organen en tusschen deze beslist de rechter.

Nu kan „eigener gezag niemand zich opwerpen als orgaan
der gemeenschap", i) Daardoor zijn rechtsgeschillen en is
ook rechtspraak slechts mogelijk, waar de gemeenschap
die wilde. Stelt zij genoeg vertrouwen in één orgaan,
om haren wil daardoor te laten weérgeven, dan erkent zij
geen ander orgaan daarneven en recht.spraak is dan ondenk-
baar. Acht zij daarentegen één orgaan niet betrouwbaar
genoeg, dan erkent zij daarnaast een ander. Rechtspraak
wordt dan eene niet te miskennen noodzakelijkheid.

Ik kom zoo juist tot de gevolgtrekking, die Mr. Krabbe
zoozeer in hetgeen hij den Politiestaat noemt, d. i. de staat
wiens wil het recht schept, veroordeelt, nl. „dat de admi-
nistratieve rechtspraak, evenals het administratieve recht
zelf, haar rechtvaardiging slechts kan vinden in een wan.
trouwen tegen de administratie, zoodat de grenzen dier
rechtspraak afhankelijk zijn van de mate waarin dat wan-

trouwen, hetzij in de onpartijdigheid, hetzij in de deskun-
digheid, zich doet gelden. Administratieve rechtspraak is
noch noodzakelijk, noch in omvang bepaald". Wanneer
men bedenkt, dat met administratieve rechtspraak bedoeld
wordt alle denkbare rechtspraak, na aftrek van de recht-
spraak in zgn. burgerlijke en strafzaken, dan ziet men dat
de door Mr. Krabbe afgekeurde stelling een noodwendig
uitvloeisel is van al hetgeen ik te voren beweerde. De
wil van de gemeenschap is onbeperkt: zij behoeft dus
slechts rechtspraak toe te laten, wanneer zij die wil, d. i.
wanneer haar belang dat medebrengt. Zoo kan men zich
zelfs in het afgetrokkene het gebied van het zgn. privaat-
recht voorstellen zonder rechtspraak. Zoo ook „kan men
zich in abstracto denken, dat de toepassing der strafwet
werd ontdaan van de vormen en waarborgen, die haar
omringen. Stel, dat die toepassing aan eenvoudige politie-
ambtenaren werd opgedragen, zoodat de bevoegde ambte-
naar, kennis krijgende, dat iemand een of ander artikel der
strafwet had overtreden, geheel vormloos dat artikel op
den schuldige toepaste, door hem gevangen te zetten. Zoude
men dit nog rechtspraak kunnen noemen.\' Zeker niet", i)
Wanneer wij dit alles goed hebben ingezien, dan moet
het ons in de eerste plaats duidelijk worden, dat de staats-
commissie 1891 tusschen instructie- en waarborgnormen
onderscheidde. Volgens haar is administratieve rechtspraak
slechts mogelijk bij de laatste, omdat... ja omdat de
eerste geen aanleiding kunnen geven tot een geschil. Dit
komt dan weder doordat een rechtsgeschil ontstaat door

schending van een subjectief recht en er slechts bij de
tweede een subjectief recht bestaat, hetwelk ten slotte
afhangt van de bewoordingen, die de wetgever koos-
Men heeft evenwel de tegenstelling tusschen waarborg- en
instructienormen niet noodig voor de administratieve recht-
spraak. Wel neen, over iedere norm is rechtspraak moge-
lijk. Maar de gemeenschap heeft niet bij iedere norm
rechtspraak gewild. Het begrip instructienorm hangt af
van den omvang der rechtspraak, niet omgekeerd. Het
is daarom vreemd, dat eene commissie, die de invoering
der administratieve rechtspraak moest voorbereiden, d. w. z.
onderzoeken op welke wijze ook rechtspraak mogelijk te
maken zou zijn in de gevallen, waarin zij tot dusver niet
bestond, begint met die rechtspraak gedeeltelijk onmogelijk
te maken, door de zgn. instructienormen daarvoor onvat-
baar te verklaren. Zij neemt dus als uitgangspunt een
gevolg van den ouden toe.stand, welken te veranderen
hare roeping was.

In de tweede plaats moeten wij dan iets gevoelen voor
het standpunt van Mr. ViTRiNGA, al zagen wij daarvan
de onjuistheid in. Want hoewel het van de gemeenschap
afhangt, bij de\' toepassing van eenen rechtsregel een rechts-
geschil al of niet mogelijk te maken, i) daarom is recht-
spraak nog niet „één der wijzen waarop het staatsgezag
zijne taak volbrengt, zonder dat daarmede in het minst is
uitgemaakt, welke materieele werkzaamheid het daarmede
verricht". Neen, de rechter is staatsorgaan: als zoodanig

1) Zooals wij boven zagen, verwerpt Mr. ViTRiNGA de meening,
dat de rechter geroepen zou zijn, rechtsgeschillen te beslechten.

stelt en bewaakt hij de grenzen des rechts. Hij treedt
evenwel slechts op bij meervoudigheid der organen, welke
van den wil der gemeenschap afhangt. Hij oordeelt wan-
neer twee andere, twistende organen hem dat verzoeken.
Dan verklaart hij, welke partij in waarheid de wil der
gemeenschap verkondigt. Dientengevolge oefent dan de ge-
lijkkrijgende als gemeenschapsorgaan bij uitnemendheid den
dwang uit, die het handhaven der grenzen met zich brengt.

Dit bracht er dan ook vermoedelijk Mr. van IdsingA i)
toe, de taak des rechters te omschrijven met het „beslissen
omtrent het al of niet geoorloofde van dwang". In hct
„geoorloofde" zit het stellen, in den „dwang" het bewaken
van de grens. De rechter oordeelt niet over het geoor-
loofde van dwang omdat hij rechter is, doch omdat hij
gemeenschapsorgaan is. Ieder die als zoodanig optreedt,
stelt en bewaakt de grens: dus ook de rechter. Al ziet
men nu de overwinnaar, met het rechterlijk gezag getooid,
dwang uitoefenen, dan komt dat niet doordat hij de be-
voegdheid daartoe van den rechter ontvangen heeft; maar
doordat de rechter heeft uitgemaakt, dat hij den wil der
gemeenschap uitte.

Zoo wordt dus de rechterlijke uitspraak verheven boven
die van ieder ander uitvoerend orgaan. In hoogsten aan-
leg geeft de overheid als rechter uiting aan den wil der
gemeenschap. „Dat het schrikbeeld der Franschen: het
metire la couronne au greffe, daardoor verwezenlijkt"
wordt „schijnt weinig meer dan belachelijk, \'s Rechters
bevoegdheid toch is een louter negatieve. Zeker vermag
hij bijv. uit te maken of een gebouw, welks afbraak op

grond van bouwvalligheid gelast is, al dan niet bouwvallig
mag heeten, maar daarmede tooit hij zich allerminst met
de attributen der administratie. Deze laatste beoordeelt
geheel vrijelijk, of zij den last tot afbreking in elk con-
creet geval zal verstrekken; geen rechter kan haar daartoe
nopen, maar wanneer zij de afbraak beveelt, dan" moet
„de rechter bevoegd" zijn „te oordeelen, of zij daartoe
volgens de bestaande wettelijke bepalingen mocht over-
gaan. De rechterlijke tusschenkomst werkt derhalve uit-
sluitend afwerend en dient slechts als remschoen tot keering
of opheffing van onwettige administratieve handelingen", i)
Of beter nog zou het zijn te zeggen, dat — waar de rechter
eerst optreedt als zijne tusschenkomst door partijen wordt
gevraagd en men pas van partijen kan spreken, wanneer een
lid der gemeenschap tegenover de administratie beweert,
ook den gemeenschapswil te vertolken — daar die keerende
en opheffende werking ten opzichte van onwettige admini-
stratieve handelingen wordt uitgeoefend door het orgaan-
schap der leden. En van dat orgaanschap is de rechter
een noodzakelijk gevolg.

Als men bevreesd is, in dezen zin de kroon op het
hoofd des rechters te drukken, dan kan men ook niet
anders dan zeer onverschillig zijn omtrent dé wijze waarop
het recht wordt bepaald en gehandhaafd. Neen, waar een
rechtsregel bestaat, daar make men ook de tusschenkomst
eens rechters mogelijk. Nooit late men aan één orgaan
het stellen en bewaken van de grens over! In alle om-

standigheden erkenne de gemeenschap het orgaanschap
harer leden! Dit is de eisch van den Rechtstaat, zooals
ik dien opvat.

De overtuiging, dat aan dien eisch nog niet is voldaan
en dat de tijd gekomen is er aan gehoor te geven, gaf
aanleiding tot het ijveren voor eene administratieve recht-
spraak en daarmede tot al de spraakverwarring, al het
misverstand, waarvan dit onderwerp in zoo hooge mate te
lijden heeft.

Als het nu duidelijk is, dat rechtspraak bij de toepas-
sing van iederen rechtsregel gewenscht is, dan rijst onmid-
dellijk de vraag, ivie die rechtspraak moet uitoefenen. Waar
ik nu te voren aantoonde, dat iedere onderscheiding, hetzij
der rechtsregels, hetzij der recht.sgeschillen, niet vol te hou-
den is, daar ligt het voor de hand, dat ik met die niet
te verdeelen rechtspraak wil belasten den rechter, den ge-
wonen rechter.

Wij zullen thans onderzoeken, of er dan geen enkelen
grond aan te voeren is voor eene afzonderlijke admini-
stratieve rechtspraak, of er dan niets te zeggen valt voor
eene onderscheiding, die zoo algemeen gemaakt wordt.
Toen wij over rechtsgeschillen spraken, zagen wij, welke
vragen men daarvan aan het oordeel des rechters wilde
onttrekken, zich beroepende op dè waarheid, dat aan de

administratie de vrije beslissing daarover moest blijven.
Wij zagen ook, dat de fout niet zat in de bevoegdheid
van de administratie, doch in de onbevoegdheid van den
rechter. Laten wij zien, hoe men tot die fout kwam!

De administratie is het orgaan, aangewezen om den
staatswil uit te drukken. Aanvankelijk doet zij dat geheel
naar eigen oordeel: hare uitingen zijn die der gemeenschap,
omdat deze daartegen niet op komt. Als echter de toe-
stand allengs verandert en de administratie aan de wet
gebonden wordt, dan wil die wet ook waarborgen hebben,
dat het beheer zoo juist mogelijk wordt \'gevoerd. Dan
kan de administratie worden verplicht — ook voor dat
de wet die verplichting oplegde bestond eene dergelijke
bevoegdheid — te rade te gaan met de belangen van
den eenling, opdat haar besluit zoo doelmatig mogelijk
zij, d, w. z. zooveel mogelijk overeenkome met den
waren wil der gemeenschap. Zij heeft dan, zooals steeds,
alvorens te handelen zich af te vragen, hoe zij handelen
moet. Nu kan het antwoorden op die vraag van doelma-
tigheid, doelmatigheidshalve gebonden worden aan eenen
vorm, aan den vorm van een geschil. Dat geschil is geen
rechtsgeschil, omdat men hier niet met partijen tc doen
heeft. Sprekende van partijen veronderstelt men gelijkheid
en gelijkheid bestaat hier niet. Neen, het geschil is hier
slechts een vorm, dienende tot voorlichting van het gezag,
dat de vraag moet beantwoorden. Een rechtsgeschil is
hier dus nooit aanwezig, i)

i) Zie hierover Mr. van Idsinga, t. a p., I blz. 2. Ook schr. acht
geen rechtsgeschil aanwezig in de gevallen, „waarin dc administratie,

Dat neemt niet weg, dat bij de beantwoording van
de vraag, wat het doelmatigst is, een groot gewicht zal
worden in de schaal gelegd door de vraag, wat recht
is. Een onrechtmatig besluit kan nooit doelmatig (het
doel is het ware gemeenschapsbelang) zijn; een ondoel-
matig besluit wel rechtmatig. Zoo oordeelt dus ook de
administratie over rechtsvragen, doch alleen om tot eene
beantwoording van de vraag te komen, hoe zij moet han-
delen, Bij die beslissing kan men nu particuliere belangen
doen hooren; noodig is dat nooit. Geschiedt het, dan nog
behoeft er nimmer rekening mede gehouden te worden, aan-
gezien het gemeenschapsbelang boven het privaat belang
gaat en de administratie bij uitnemendheid voor de gemeen-
schap opkomt, zoo lang door geen ander orgaan het tegen-
deel blijkt,

alvorens eene beschikking te nemen, volgens de wet aan bijzondere
personen de gelegenheid moet geven om te zorgen, dat bij de beschik-
king met hunne eigen of met andere belangen voldoende rekening
gehouden worde. Wanneer de te nemen beschikking ten gunste van
een bepaalden persoon kan zijn en anderen brengen daartegen bezwaren
in, dan geven het optreden van deze tegenover elkander staande per-
sonen en de vormen van onderzoek aan de zaak het uiterlijk van
een rechtsgeding, maar inderdaad heeft men in zulk een geval nog niet
met een rechtsgeschil en dus ook niet met rechtspraak te doen, Dc
bij het onderzoek in acht te nemen vormen kunnen op. zich zelf de
zaak niet tot rechtspraak maken; ook niet wanneer de eerste beschik-
king niet-definitief is, maar door een hooger geplaatst besturend
orgaan vernietigd of gewijzigd kan worden, zoodat hooger beroep op
dat orgaan is toegelaten. Zoolang dc beslissing genomen wordt door
de met het bestuur belaste en dus daarvoor verantwoordelijke orga-
nen blijft zij een eenzijdige, ex parte beslissing, en is er geen zweem
van rechtspraak,"

men; doch zij zal veel voorkomen, overal waar een rechter
ontbreekt. Ongetwijfeld verkrijgt men er door zekere voor-
deden ; doch groote nadeden staan daartegenover. Dat
zijn de nadeden, die ook de STAATSCOMMISSIE gevoelde
en welke zij zooveel mogelijk wilde tegengaan door eene
korte en goedkoope rechtspleging, i) door ontkenning van
de verplichting tot schadeloosstelling, 2) door uitsluiting van
\'s rechters lijdelijkheid en door beperking van het klaag-
recht tot den rechtstreeks belanghebbende, d. i. rechtheb-
bende. Zij blijft zich echter steeds bewegen op het

„Deze (d. i. burgerrechtelijke) procedure is evenwel voor de behan-
deling van administratieve rechtsgeschillen te omslachtig en te duur."

„Naar haar {li. i. de Commissie) inzien is het niet wenschelijk in eene
wet, regelende de procedure bij den administratieven rechter, aan de
openbare lichamen, zonder meer, de volstrekte verplichting op te leg-
gen tot vergoeding der schade, welke door onrechtmatige daden of

Maar wel kan haars inziens den administratieven rechter de bevoegd-
heid gegeven worden om, indien hij daartoe gronden vindt, ter bete-
ring van geleden ongelijk eene geldsom toe te wijzen".

De commissie zelve ontveinst zich niet, dat eene dergelijke onbestemde
bevoegdheid, aan den rechter gegeven, bezwaren oplevert en dat de
door haar voorgestelde regeling slechts eene voorloopige kan zijn.

„Administratieve twistgedingen betreficn steeds de publieke orde.
Bij juiste beslissingen is het algemeen belang altijd betrokken. Van
daar dat eene lijdelijke houding den administratieven rechterniet past".

„De commissie meent echter, dat alleen rcchtstreeksch belang tot
het indienen van cenc klacht behoort te kunnen leiden, zoodat die
indiening alleen kan geschieden op grond dat door eene handeling
van eenig openbaar bestuur of ambtenaar een den klager volgens

gebied der administratie, al geeft zij door middel van de
zgn. leer der subjectieve rechten zich den schijn van inder-
daad rechtspraak op het oog te hebben. De commissie,
die rechtspraak moest voorbereiden in de gevallen, waarin
tot dusverre de administratie oppermachtig was, tracht
die rechtspraak voor goed onmogelijk te maken door eene
pseudo-rechtspraak der administratie in te voeren! Neen,
wil men, niettegenstaande hare groote omslachtigheid, eene
dergelijke wijze van beheer algemeen maken, het zij zoo!
Dat men eraan den naam van administratieve rechtspraak
geeft, zou er ook nog mede door kunnen. Doch nooit
mag die wijze van beheer er toe leiden, aan de gemeen-
schap den waarborg te onthouden, dien zij voor eene juiste
uiting van haren wil in rechtspraak vindt.

De fout is, dat men in den vorm — Mr. Vitringa i)
komt daarvoor openlijk uit — het kenmerk van recht-
spraak heeft gezocht. Waar bet nu van zelf spreekt, dat
geen twee rechtspraken noodig zijn en waar reeds een
gedeelte van de administratie in contentieusen vorm is
gegoten, daar ligt de gevolgtrekking voor de hand, dat
men slechts met het overige deel evenzoo heeft te han-
delen, om te. voldoen aan de eischen die de Rechtsstaat
stelt. Toch is dat eene groote vergissing. Er is slccbts
één rechtspraak en dat is die van den rechter tusschen
twee gelijke partijen, d. i. zich noemende geméenschaps-
organen, die beide voor juiste stelling en volledige hand-

wet of verordening toekomend recht is geschonden of hem in strijd
met wet of verordening eenige bevoegdheid ontzegd of eenige ver-
plichting is opgelegd",
I) t, a. p., blz. 547.

having van het recht opkomen. Die rechtspraak uit te
sluiten, zij het dan ook door het meest betrouwbare beheer,
is uit den booze!

Dit heeft ongetwijfeld ook Mr. S. van houten gevoeld,
toen hij aan het verslag der staatscommissie 1891 eene
afzonderlijke nota toevoegde. 1) Schrijver betreurt het zeer,
als in de administratieve rechtspraak „aanleiding werd ge-
vonden, om de middelen tot handhaving van vermogens-
rechten minder bruikbaar te maken". 2) Of, om het anders
uit te drukken, sehr, voorziet eene rechtspraak, die op
bijzonder juiste wijze zal beslissen, hoe er geregeerd moet
worden en die, bij overtredingen der administratie, haar zal
terugvoeren binnen de zoo nauwkeurig afgebakende grens,
zonder evenwel de schade te herstellen, welke die admini-
stratie daarbuiten heeft aangericht. Om nu dit nadeel te
voorkomen, wil Mr. van Houten de bevoegdheid regelen
naar het Petitum. Hij, wiens belangen door de admini-
stratie worden benadeeld, zou dan hebben twee acties: met
de eene kan hij zich wenden tot den burgerlijken rechter
ter verkrijging van schadevergoeding volgens de regelen
van het burgerlijk recht; de andere kan\' hij instellen bij
den administratieven rechter, ten einde de administratie te
houden binnen de haar aangewezen perken. „Het ligt in
zijne macht, om dit punt in zijn petitum buiten twijfel
te stellen en zich voorzoover dit petitum betreft zuiver op
administratief-rechtclijk of zuiver op burgerrechtelijk gebied
te bewegen".

Het is de verdienste van Mr. VAN HOUTEN, den vinger
gelegd te hebben op eene wonde stede, al deed hij dat,
volgens mijne bescheiden meening, niet voldoende. Want
van het voorgestelde middel tot verbetering verwacht ik
niet veel. Wanneer men toch bij het voeren van het be-
heer de handhaving der rechtsorde overlaat aan den daarbij
belanghebbende; wanneer deze, zoo hij dat doet, de kans
loopt, het door hem geleden nadeel niet gebeterd te krij-
gen en wanneer ten slotte hem daarneven eene andere
actie is toegestaan, waarmede hij op volledige schadever-
goeding aanspraak kan maken, — dan voorzie ik, dat hij
van die eerste vordering niet dikwijls gebruik zal maken.

naar alle waarschijnlijkheid de administratieve rechtspraak
het meest gekozen" zal „worden, reeds omdat de procedure,
bij die afdeeling voor deze soort van zaken het meest ge-
schikt is", dan geef ik dat toe voorzoover het betrekking
heeft op overtredingen, waarvan de nadeelige gevolgen
moeielijk in geld zijn uit te drukken, of waarbij met eene
geringe vergoeding kan volstaan worden. In de overige
gevallen zal het.de burgerlijke rechter zijn, van wien eene
beslissing gevraagd wordt. Neen, dan schijnt mij, in alle
bescheidenheid, het in dit proefschrift voorgestelde middel
eenvoudiger, doeltreffender en stelselmatiger.

Ik wil besluiten met het volgende. Men late overal
rechtspraak toe, omdat dit een niet te miskennen eisch is
van den Rechtsstaat. Aangezien, door zoo te doen, ieder

onderscheid tusschen de rechtsregels vervalt, verdeele men
ook de rechtspraak niet. Of de omvang van de taak des
rechters daardoor zoo groot wordt, „dat betwijfeld mag
worden, of de leden der rechterlijke macht tijd en gele-
genheid hebben zich, nevens de wetenschap, noodig om
voor de uitoefening van de hun thans opgedragen taak
geschikt te zijn en te blijven, die grondige kennis van
het zoo uitgebreide administratieve recht eigen te maken,
welke voor eene goede berechting der administratieve
rechtsgeschillen gevorderd moet worden" i), is eene vraag
die ik volmondig bevestigend beantwoord. De rechterlijke
macht toch wordt uitgeoefend door rechtsgeleerden, niet
door wetgeleerden. De tekst der wet en het bericht van
deskundigen zijn de hulpmiddelen, waarmede de van de
algemeene rechtsbeginselen doordrongen rechter, tot eene
juiste en betrouwbare beslissing kan komen.

Eén recht, één rechtspraak, één rechter, is hetgeen wij
hebben moeten. Zoo handhaaft men het gezonde beginsel,
dat ook reeds door onze voorouders gehuldigd werd, alvo-
rens zij door vreemden invloed het rechte spoor bijster
werden. 2) Wil men nu daarneven, teneinde de taak des
rechters te verlichten of teneinde het gezag der admini-

2) Verg. Mr. P. tjrenk Willink, Publiekrechtelijke gcschilleii
in de Republiek der Vereenigde Nederlanden, blz. 105:

Alle geschillen, van welken aard ook, worden door de gewone ge-
rechten beslecht. In het eene geval niet meer, in \'t andere geval met
minder omslag, komt ten slotte elk publiekrechtelijk geschil voor
denzelfden rechter, die alle andere rechtspraak oefent."

stratie te verhoogen, aan de besluiten van laatstgenoemde
eenen zekeren waarborg van doelmatigheid (dus ook van
rechtmatigheid) verleenen door de overwegingen, die aan
het definitieve besluit moeten voorafgaan, aan zekere vor-
men te binden — het zij zoo! i) Men bedenke echter, dat
niet dit, wèl rechtspraak een eisch is van den Rechtsstaat.

Zoo men dus werkelijk naar de vervulling van dezen
streelt, dan handhave men voorloopig art. 2 der Wet op
de Rechterlijke Organisatie, waardoor art. 153 van de
Grondwet in zijnen ruimsten zin kan worden toegepast en
wijzige dat laatste artikel bij eene mogelijke grondwets.
herziening in dier voege, dat de rechterlijke macht bevoegd
wordt van alle rechtsgeschillen kennis te nemen: vanzelf wordt

„Voor geschillen als deze vier of vijf instanties te hebben {admini-
stratie rechterlijke macht) ware onhoudbaar. Men zoude dus niet
enkel aan het centraal bestuur, maar ook aan Gedeputeerde Staten
hunne bevoegdheid ter zake van de beslissing van administratieve
rechtsgeschillen moeten ontnemen".

Zoo een maatregel vindt de commissie eene ware omwenteling voor
het administratieve recht. Bovendien is vlg. haar de meerdere ge-
schiktheid van Ged. Staten boven die van den rechter — hetgeen
ik reeds trachtte te weerleggen — ook nog een bezwaar ertegen.
Toch zijn die bezwaren niet afdoende. Door de invoering van
rechtspraak zal de beslissing der administratie vaak inderdaad over-
bodig worden; geen enkelen reden zie ik, waarom men in die gevallen
niet van de contentieuse administratie afstand zou willen doen.
Daar schaffe men haar dus af, of daar voere men haar niet in. Waar
men echter de beslissing der administratie naast rechtspraak blijft
noodig vinden, daar zullen de voordeelen der contentieuse admini-
stratie wel zop groot zijn, dat zij tegen het nadeel van 5 instanties
opwegen,

dan bij de toepassing van iederen rechtsregel een rechts-
geschil en dus rechtspraak mogelijk. Men bepale verder
in de gevallen, waarin men vele onjuiste beslissingen der
administratie en dus veel rechtsgeschillen voorziet, in de
wetten daarop betrekkelijk, de vormen, die eene juiste be-
slissing van het beheer zooveel mogelijk waarborgen. Dat
ten slotte de voorstellen der staatscommissie 1891 daar-
neven geen recht van bestaan hebben, behoeft na al het-
geen voorafging niet nader te worden aangetoond.

mr.-

■

■i.\'■ ;

kr-

Tusschen den staat en eene andere gemeenschap
bestaat slechts een verschil in graad.

Ten onrechte beschouwt men de bescherming van
subjectieve rechten als de bestemming des rechters.

Bij een rechtsgeschil is de grens tusschen rechtsvraag
en feitelijke vraag niet te trekken.

Invoering van eenen afzonderlijken administratieven
rechter is op geen enkelen grond te rechtvaardigen.

Ongeoorloofde overdracht van wetgevende macht door
den Gemeenteraad op Burgemeester en Wethouders be-
staat niet.

Op verdragen, volgens art. 44 van het Regeerings-
reglement voor Nederlandsch-Indië door den Gouverneur-
Generaal met Indische vorsten en volken gesloten, is
art. 59 van de Grondwet niet toepasselijk.

Ten onrechte wordt beweerd, dat er bij het verkeer
der staten slechts sprake kan zijn van moraal; er be-

De collectieve productie door de sociale democratie
voorgestaan, zal eene groote onvastheid van de nationale
welvaart tengevolge hebben, reden waarom de vrije
voortbrenging de voorkeur verdient.

Daar meerdere voortbrenging grootere welvaart geeft,
behoort de productie zoo hoog mogelijk te worden
opgevoerd.

In de tweede plaats moeten te dien einde de staats-
schuld en het gebruik van bezoldigde ambtenaren aan-
zienlijk worden verminderd.

De zgn. pachtwaarde-theorie van Ricardo komt neder
op de oeconomische waarheid, dat vermeerdering van
vraag bij standvastig aanbod de prijzen doet stijgen.

Het is wen.schelijk, dat de groote gemeenten optreden
als verzekeraars tegen brand der gebouwen, binnen hun
gebied gelegen.

lloojleeraar in de I\'aculteit der Wis- cii Natuurkunde
VOLGENS BESLUIT VAN DEN SENAAT DER UNIVERSITEIT
TEGEN DE UEDENKINGEN VAN

■•-\'vr^fi^-r.

rr^V ,

Art. 839 van bet Burg. Wetb. is slechts van toepas-
sing op den bewindvoerder, die bij den aanvang van
het vruchtgebruik is benoemd door hem, die het vrucht-
gebruik vestigde.

Legaat van bepaalde zaken is volgens ons recht eene
wijze van eigendomsverkrijging.

Termijnhandel, waarbij het alleen te doen is om ver-
rekening van een koersverschil, wordt door art. 1825
B. W. verboden.

„Onrechtmatig" in art. 1401 B. W. wil zeggen: „in
strijd met een wettelijk voorschrift."

Het stelsel van ons Burgerlijk Wetboek, waarbij de
benoeming van ambtenaren van den Burgerlijken Stand
door het gemeentebestuur geschiedt, verdient de voor-
keur boven dat van art. 4 van het zgn. Ontwerp 1886,
hetwelk die benoeming aan den Koning opdraagt.

Wanneer onroerende goederen, tocbehoorende aan
eenen minderjarige, ten algemeene nutte worden ont-
eigend, heeft de minderjarige, bij wederbelegging in
onroerend goed der aan hem opgekomen schadeloosstelling,
geen recht op vergoeding der kosten, welke die beleg-
ging met zich brengt.

De Nederduitsch Hervormde Gemeente heeft niet het
recht eenen hoofdelijken omslag te heffen van iemand,
dien zij alleen op grond van art. 2 van het Algemeen
Reglement van de Hervormde kerk door geboorte of
door den doop tot hare gemeenschap rekent.

De kassiersquitantie is onderworpen aan het zegel-
recht van de wet van ii Juli 1882 (Stb. No. 93.)

Hij, die beweert door blanco endossement eigenaar
geworden te zijn van eenen wissel, moet bewijzen, dat
het endossement voor den vervaldag is gesteld.

Dc schepelingen zijn bevoegd, met voorbijgaan van
den schipper, dc reederij aan te spreken tot voldoening
van hetgeen, waarop zij krachtens dc aanmonstering
aanspraak hebben.

Commissarissen eener naamlooze vennootschap zijn
geen bestuurders in den zin van art. 39 W. v. K.

Het feit, dat twee personen elkander over en weder
schuldig zijn en dat de renten van die schulden zijn
verrekend, bewijst nog niet het bestaan eener overeen-
komst „rekening-courant" en verhindert ieder hunner
dus niet elke inschuld afzonderlijk in te vorderen.

Bij verbintenjssen om te geven is volgens ons rccbt
tenuitvoerlegging op de zaak zelve mogelijk.

Wanneer twee personen, de een dragende eenen licht-
bak, de ander dragende een geweer, te zamen cn in
vereeniging wild pogen op te sporen en te bemachtigen,
is de drager van den lichtbak mededader van ongeoor-
loofde wildbemachtiging.

De overtreding van art. lO, laatste lid, der Arbeids-
wet is een delictum continuum en op haar is dus niet
toepasselijk de bepaling van art. 17, dat eene afzonder-
lijke straf wordt opgelegd voor ieder etmaal, in den
loop waarvan die overtreding is geschied.

Iemand, die een roerend voorwerp van een ander
wegneemt, met het oogmerk het te beleenen, ten einde
op die wijze aan geld te komen, is schuldig aan dief-
stal, ook al bad hij bovendien het voornemen, dat voor-
werp later te lossen en terug te geven

Waar de zetkastelein eener tapperij zonder last van
den houder der vergunning buiten het lokaal, waarvoor
de vergunning is verleend, sterken drank verkoopt, is
deze, en niet de houder der vergunning, dader van het
strafbare feit.

De bepaling van art. 14, titel I, van het Crim. Wetb.
voor het Krijgsvolk te Lande — dat nl. de militaire
rechter niet bevoegd is, ingeval een militair een zgn.
commun delict pleegt met iemand, die voor den bur-
gerlijken rechter terecht staat — is niet toepasselijk,
wanneer twee personen, waarvan één een militair is,
elkander wederkeerig hebben mishandeld.

Eene stookplaats in eene broeikas komt in aanmer-
king voor de berekening van het aantal haardsteden
volgens art. 14 en vlg. van de wet op de Personeelc
Belasting.

Het aantreden en appèl houden zijn in art. 42, lid 2,
der Wet op de Schutterij onder de oefeningen begrepen
en komen dus in aanmerking bij de berekening der
2 uren. als maximum voor den duur der oefeningen
gesteld.

Een ambtenaar, die zijne standplaats heeft in zekere
gemeente (A) en die voor minder dan 90 dagen tot het
waarnemen van ambtsbezigheden tijdelijk naar eene
andere gemeente (B) wordt verplaatst, is in deze laatste

der Gemeentewet, wanneer hij in de gemeente A ge-
durende dien tijd geen woning heeft.

Het Kon. Be.sluit van 19 October 1896, Stbl. No. 163,
tot uitvoering van de Stoomwct, is niet toepa.sselijk op
een .stoomtoestcl, dienende tot centrale verwarming van
eene sociëteit.

■ . C -- ■

■ >

M-\'--

ff\'v.

•. v-, -

\' - • \' \' r

\\ : -

: ■ aC •

.1-
■ \\

• \' -1. . < -,

"\'CV\'"\'

	; . , . ■ ■■ .